Libro de Historia Del Derecho

Capítulo VII El Sistema Jurídico
Germano Primitivo
I. El origen de los germanos
79. Los pueblos germanos primitivos
Narra Cayo Cornelio Tácito (57-140) en su enjundioso y breve libro titulado

La Germania que los germanos estaban divididos en poblaciones (civitas) y que
"el Rin y el Danubio dividen a toda la Germania de las Galias, Retías y Panonias,
y de los sármatas y dacios algunas montañas o el miedo que se tienen los unos a
los otros" (267). Estos germanos en un período anterior a las migraciones del siglo
IV tienen su origen "en la misma tierra de áspero cielo y ruin habitación y sus
gentes no se mezclan entre sí" ( 268) (z69). Con anterioridad a las crónicas de Tácito,
Cayo Julio César (102-44 a.C.) escribía en prosa vibrante en sus comentarios
de la guerra entre los romanos y germanos que la Galia estaba dividida en tres
partes: una que habitaban los belgas; otra que era de los aquitanos, y, la tercera
de los pobladores que en su lengua se llamaron y conocían como celtas y galos
í270). Esta triple división tuvo un notorio alcance etnográfico y llevó implícito
267 Cayo Cornelio Tácito. La Germania. Madrid, Aguí lar, 1961. p. 479. (Traducción de Carlos Coloma).
268 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit„ p. 480.
269 Cayo Julio César. Comentarios de las guerras de las Galias. Madrid, Aguilar, 1962. p. 194 y ss.
(Traducción de Juan Joya y Nuniain).
270 Antes de ocurrir las invasiones, Europa "conocía" dos mundos: el extenso territorio conquistado por
Roma y las regiones ocupadas por pueblos diversos ente las orillas de los ríos Rin y Danubio hasta
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Jorge Basadre Ayulo
la existencia de muchos grupos étnicos y gentilicios que vivían en permanente

estado de rivalidad entre ellos y en frecuentes escaramuzas con los romanos.
Estos dos historiadores latinos, entre otros menos conocidos por lectores
contemporáneos, dan noticias vibrantes del valor de estos grupos étnicos, entre
ellos los belgas que fueron vecinos de los germanos, bravos también en el arte
de la guerra y en el culto a la libertad. Los belgas guerreaban con sus vecinos
cubriendo sus propias fronteras y ocupando las tierras de éstos. Los helvéticos
también destacaban en la lucha con los germanos que moraban en la otra parte
delRin(27t).
En el año 100 a.C. Roma tuvo que recurrir a ingentes recursos económicos
provenientes de sus arcas para rechazar los intentos de las invasiones territoriales
efectuadas por cimbrios y teutones en los límites fronterizos romanos. Las
huestes latinas bajo el mando de Cayo Julio César se enfrentaron a los belicosos
pueblos estacionados al otro lado del Rin, los que fueron derrotados. Cuando, en
la época de Augusto, los romanos pretendieron ocupar las tierras de la Germania
que se extendían hasta el Elba, fueron vencidos en Teutoburgo en el año 9 a.C.
79.1 Los primitivos germanos o teutonesyfueron indoeuropeos de razas diver-

sas que se encontraban rodeando las fronteras romanas y sin adhesión al
territorio que ocupaban. Estos pueblos trashumantes fueron conocidos
peyorativamente como "bárbaros" (barbari) por los romanos como sinó-
nimo de extranjeros, es decir, sujetos extraños al imperio y se utiliza su
individualización en plural porque no era un sólo estado o nación, corres-
pondiendo este título más bien a un múltiple grupo racial colecticio o a
etnias diferentes existentes fuera de los límites del Imperium. Bárbaros
el Asia Central. Estaban constituidos por tres troncos: la estirpe germana (sajones como los anglos,
los sajones y los lombardos); los teutones (como los suevos, los francos los ripuarios, los salios, los
alamanes, los frisios, los lutos), y, los normandos (como los vándalos, borgoñeses o burgundios,
gépidos, hérulos, visigodos, y ostrogodos). La segunda estirpe es de raza eslava cuyos miembros
estaban ubicados en el noreste de Europa que aglutinaba a los polaco-prusianos, sármatas, servios,
bohemios, entre otros. El tercero corresponde a los tártaros que se originaban en el Asia central. Entre
éstos, se ubican los hunos, los avaros, los húngaros, y los alanos entre otros.
En el año 257 los francos cruzaron el río Rin y por lo que el ejército romano se concentra en sus
fronteras. Bajo Diocleciano, se crea lapraefectura Galliarwn incluyéndose como diócesis a
Brittania e Hispania junto con la Galia. A su vez, las diócesis se subdividieron en provincias. A
través del año 409, los pueblos germánicos conocidos como vándalos y suevos y los de origen iranio
llamados alanos, invaden el territorio romano. No fue un avance militar como el romano en 218 a.C.
cuando proceden a conquistar la península Ibérica sino torrentes de gente en masa, "con mujeres y
con niños, con sus leyes y sus órganos de gobierno" (Alfonso García Gallo. Op. cit., p. 53). Los
suevos establecieron un reino en Galicia hasta el siglo VI en que fueron dominados por los
visigodos. Los alanos hicieron incursiones en la península Ibérica ñjando su residencia en
Extremadura y Lusitania y después iniciaron una migración hacia tierras de África en el año 429.
271 Cayo Julio César. Op. cit, p. 100.
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Historia del Derecho Universal y Peruano
eran las gentes que no hablaban griego o latín y no estaban sometidos al

derecho romano. En tiempos cercanos al primer milenio antes del naci-
miento de Cristo vivían al norte y al sur del Imperio cercano a las costas
que bañan el mar Báltico. Generalmente entraron al sur y al este de las
costas del mar Negro y en el año 100 D.C. llegaron a las riberas del Rin
en el oeste y ocuparon el territorio que hoy es Alemania. Con el paso del
tiempo, las tierras del sur fueron ricas en botín agrícola ya que en el nor-
te aparecieron desastres naturales como tormentas e inundaciones lo que
obligó a sus ocupantes a sentarse en las heredades sujetas a la autoridad
de Roma. Estos desplazamientos migratorios fueron lentos en el tiempo
con la complejidad de que no fue una blitzkrieg que asombró al mundo en
el siglo XX sino un volkerwandering: sus protagonistas fueron colecticias
formadas por hombres de la realeza y el pueblo; mujeres, niños, ancianos
y hasta animales domésticos.
79.2 En la Historia del Derecho existen recepciones mutuas entre los diversos
primitivos pueblos germanos aunque el sistema de estos haya sido disper-
so, variado e incoherente. Por esta razón cabe aclararle al lector de estas
páginas sobre el sistema jurídico germánico primitivo, que existe un cri-
sol variado de principios jurídicos que impiden efectuar el resalte de una
nota de uniformidad dentro de cada grupo germano primitivo, conocién-
dose estos caracteres jurídicos como un concepto genérico existente entre
los diversos núcleos de poblaciones humanas con independencia entre sí.
Consecuentemente, el jurista español José Manuel Pérez Prendes ha re-
sumido los factores de disgregación y de unificación entre los primitivos
germanos, los que se analizarán en el acápite siguiente (272).
79.3 Los lazos de conveniencia que unieron y a su vez diferenciaron a los pueblos
germanos entre sí fueron diversos. Entre éstos encontramos el hecho de
que los primitivos germanos vivían conforme al régimen de principios
mixtos de la nacionalidad de sus leyes acompañado del elemento de la
personalidad de estas. Las reglas no fueron unívocas o uniformes sino
aparecieron entremezcladas y variadas entre los distintos grupos étnicos
germanos cuando entran en relación con los romanos. Así, entre los tran-
cos, sus subditos fueron regidos por las leyes del estado franco; en el sis-
tema borgoñón se aplicó la ley de los borgoñones para regular el derecho
para estos invasores que fue dictada por el monarca Gundobaldo y a los
272 José Manuel Pérez Prendes. Curso de Historia del Derecho español. Madrid, Servicios de
Publicaciones. Universidad Complutense, Facultad de Derecho, Madrid, 1989. p. 387.
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Jorge Basadre Ayulo
romanos por una ley que recibió el nombre de lex romana burgundionum.
Se nota, pues, que los principios jurídicos no fueron iguales entre los pue-
blos germanos, alterándose dichas notas características en varios matices
y modalidades. Los francos no redactaron uña ley para sus subditos hasta
que en los años del monarca Clodoveo aplicarían el Código Teodosiano y
después de la conquista de las Galias invocarán la ley de los borgoñones
y muchas veces el Breviario dé Alarico.
19A Igualmente, dentro del sistema germánico primitivo o arcaico, constituye-

ron elementos unificadores entre los distintos grupos étnicos las siguientes
notas coincidentes: a) la fuerza derivada de la tradición germana existente
entre los diversos grupos raciales; b) la recepción lenta, paulatina y mutua
de un determinado sistema jurídico multifacético uno frente a otro que se
compulsa al fijarse posteriormente las leyes por escrito como conse-
cuencia del contacto de los germanos o teutones con el Imperio Romano;
c) la subsistencia del Derecho romano vulgar entre los vencidos, lo que
significó la conservación de este y no su extinción; y, d) la aparición de un
derecho real que permitió la posterior unión de los grupos diversos en un
solo estado bajo un ordenamiento jurídico determinado.
79.5 Debemos entonces partir de dos premisas esenciales al estudiar el sistema

jurídico anterior al momento histórico en que los primitivos germanos se
relacionan con los romanos: no se trata de un solo sistema jurídico sino de
varios de ellos y existirán diversos principios, y, a veces en algunos casos,
notas similares entre francos, ostrogodos y visigodos, etc. Tampoco el De-
recho germánico, al ocurrir la ola de invasiones en el siglo quinto de la era
cristiana, es opuesto o contrario al proceso de mestizaje germano-romano.
El mundo romano no cayó como un edificio derrumbado por la irrupción
de gentes diversas que destruyó hasta sus cimientos. Esta afirmación ca-
tastrófica de la invasión germana no es cierta y parte de errores insertos
en libros escritos en el siglo XVI. El Imperio Romano de Occidente se
desplomó por razones internas provenientes de una desintegración que se
nota desde fines del siglo II imputable a los propios romanos y fueron los
germanos los que mantuvieron los valores de la civilización latina con
una actitud conservadora y no destructiva. En esta supervivencia de la
tradición romana actuó la Iglesia Católica como sólido soporte para la
conservación de los valores perdidos y de la búsqueda de la salvación
eterna del alma. Por esta razón, el ano 476 d.C. en que Ódoacro, un hérulo
componente del grupo étnico germánico, quien depone al emperador Ró-
mulo Augústulo enviando las insignias imperiales a Constantinopla, con
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lo que concluye la vida del Imperio Romano de Occidente, no fue decisi-

vo como factor destructivo de la civilización occidental con lo que ocurrió
en Europa por la irrupción de los germanos, ya que la tradición romana y
su sistema jurídico pervivió en su forma vulgar o mestiza sin que los
derechos germanos se impusieran por la fuerza o por el mecanismo de la
concesión. El cambio fundamental en el giro de la historia fue la invasión
de los musulmanes, quienes proceden a dominar el mar Mediterráneo y
modificar la estructura de la historia de Europa de acuerdo a las razones
que explica el genial historiador belga Henri Pirenne en su libro Mahoma
y Carlomagno.
II. La ley arcaica entre los pueblos germanos
80. Noción de caracteres principales del derecho germánico antes del

fenómeno de la romanización
Con las nociones elementales enumeradas en los párrafos anteriores, el

Derecho germánico primitivo constituye una elucubración intelectual y
simbólica que se deduce de las notas generales de la convivencia social entre
estos variados grupos étnicos que se expanden en Europa. Sostener lo contrario
conlleva incurrir en errores que encierran artificios engañosos.
80.1 El Derecho germánico primitivo o arcaico tiene características especiales

que lo diferencian de otros sistemas.
Estas características son las siguientes: a) el Derecho germánico primitivo

fue manifestado en forma consuetudinaria con la preponderancia de la
costumbre (273). Esta costumbre se transmitía de generación en generación
por refranes y proverbios. La fijación del Derecho por escrito ocurre en
forma posterior a la ocupación inicial del territorio romano, es decir, al
ocurrir el contacto de germanos y romanos, y presentados los problemas
de las migraciones "de aquellos y sus nuevos establecimientos origina la
redacción de su Derecho... (274) el primitivo Derecho germánico como el
273 Alfonso García-Gallo. Manual de Historia del Derecho español. El origen y la evolución del derecho.
Madrid, A.G.E.S.A., 1961. p. 55.
274 Galo Sánchez. Curso de Historia del Derecho. Apuntes tomados por las explicaciones del catedrático de
la asignatura en la Universidad Central. Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1932. p. 44.
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Jorge Basadre Ayulo
que apareció en España a fines del siglo V no alcanzó un alto grado de

elucubración por lo que puede calificársele de rudimentario al no existir
juristas que elaboraran la normas jurídicas ni textos para su divulgación
entre gobernantes y gobernados. Por este carácter arcaico, algunas insti-
tuciones jurídicas germánicas coinciden con algunos usos de convivencia
social entre los antiguos romanos y griegos y los indígenas o aborígenes
que ocuparon la Península Ibérica antes de la invasión romana; c) el ca-
rácter corporativo o grupal de las instituciones jurídicas, en el que predo-
mina la colectividad sobre el individuo, y, d) la vinculación estrecha del
Derecho primitivo germánico con la raza. Este sistema jurídico germánico
era trashumante como las huellas de los pasos dejados en la tierra y en la
arena por el raudo galope de los guerreros sobre sus cabalgaduras cuyos
rostros eran refrescados con la "brisa de los dioses", sin arraigo del jinete
sobre el suelo seco que pisotean los cascos de estos equinos. No fue el
sistema jurídico germánico entonces ni personal ni territorial en la forma
como se explicó después de las invasiones. Recién con las migraciones
surge el dualismo jurídico. Así, en España esta dualidad aparece con la
irrupción de suevos y visigodos; derechos germano y romano frente a
frente. La adecuación de los germanos a los romanos produce el fenó-
meno de la recepción del derecho romano sobre los visigodos como una
circunstancia derivada de la comodidad.
81. La economía de los germanos
Los germanos dedicaban su tiempo a la agricultura, a la caza y a la crian-

za de ganado aunque su grado cultural no correspondía al de los simples
pueblos cazadores de otros continentes. Vivían en aldeas rurales de poca
población, oscilando ésta entre 40 000 y 50 000 hombres, mujeres y niños.
La economía germana se centraba en la agricultura sobre todo cuando
estos pueblos germanos se vuelven sedentarios, lo que es coincidente cro-
nológicamente con la época del Derecho romano-clásico que fue el de su
máximo esplendor. Sólo los germanos que habitaban las zonas fronterizas
con el territorio romano usaban el oro y la plata por razones comerciales.
No había abundancia de hierro, por lo que no utilizaban este metal en sus
espadas y en la punta de sus lanzas. Portaban astas que llamaban franeas
con punta filuda que permitía guerrear con éxito de lejos y de cerca (275). El
cultivo del campo se hacía sobre bases rudimentarias con rasgos de una
275 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit., p. 484.

organización familiar y colectivista de la propiedad ( 276). Las penas pe-

cuniarias se establecían por cabezas de ganado. Se desconocían la indem-
nización en dinero. La posesión.del ganado y no la tenencia de la tierra
constituía la solera de la riqueza patrimonial de las personas. No existía
entre los germanos, cuando Julio César escribe las esplendorosas páginas
sobre las guerras de las Galias, derecho de propiedad privada. Esta se re-
partía anualmente en calidad de gewannen para el uso común o grupos de
personas atados entre sí por vínculos ancestrales y familiares sanguíneos
(277). Con el correr del tiempo y al aparecer la vibrante narración de Tácito
sobre los germanos, había surgido entre ellos en forma incipiente el dere-
cho de propiedad sobre la casa, la granja (holf) y el huerto. Los vecinos de
la sippe eran los dueños de la tierra y no las personas que la integraban.
82. La antigua "sippe" germana
Dentro del Derecho germano arcaico antes de su romanización, la sippe

adquiere un rol destacado entre los hombres libres. Su origen etimológico
proviene del gótico sibja y del antiguo alemán sippa con doble significado. De
un lado, constituye el círculo de los parientes de sangre tanto masculinos como
femeninos (278). El vínculo entre los miembros de la sippe se transmitía por los
varones o por las mujeres. Los parientes masculinos del tronco masculino
integraban la magen de la espada o de la lanza, y los parientes femeninos y los
varones de la línea femenina la magen del huso o de la rueca.
Dentro de esta realidad conceptual, comprendido dentro de una noción

pública, la sippe fue la asociación por razón del sexo (o genealogía) y su
organización fue de tipo agnaticio y asociativo sobre la solera jurídico paterna.
En el Derecho germano primitivo, la sippe constituyó una aglutinación agraria
y militar que con el tiempo adquirió ribetes jurídicos. Representó en el fondo un
atisbo de la unidad del Derecho germano como tipicidad de este. Los miembros
de la comunidad de linaje gozaban délos mismos derechos. Esta institución fue
sinónimo de la paz asociativa posterior por medio de la cual los hombres obtenían
venganza y protección. Si se cometía un homicidio contra algún miembro de
276 Luis G. de VaLdeavellano. Curso de Historia de las instituciones españolas. De los orígenes al final
de la edad media. Madrid, Alianza Editorial, 1982. p. 167. Reimpresión de 1992.
277 Gewannen es el nombre que le dan los germanos a la división parcelaria de la tierra. Puede consultarse
a Theodor Steinberg. Introducción a la ciencia del derecho. México, Editorial Nacional, 1956.p.75.
278 Heinrich Brunner. Historia del Derecho germánico según la octava edición alemana de Caludius Von
Schewerin, profesor de ¡a Universidad de Friburgo de Brisgovia. Barcelona, Editorial Labor S.A.,
1936. p. 11.
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la sippe, éste pedía la venganza de la sangre o reclamaba lá reparación que se

repartía entre los agraviados (wergeld o manngeld).
La sippe tenía también facultades judiciales, apareciendo el juramento for-

mal entre sus miembros. Esta célula social protegió a los menores y a las mujeres
ejecutando una especie de tutelaje a falta del padre frente a los hijos y del marido
ante la viuda. Si un miembro de la sippe caía en la pobreza, surgía la obligación
de mantenerlo y si este fallecía se le proveía de los bienes necesarios para la
subsistencia a sus parientes más cercanos.
Y, en cuanto al derecho de propiedad, la sippe ejercía este en forma comunal,

produciéndose el fenómeno de que las tierras eran repartidas periódicamente
entre sus miembros.
83. El régimen de las personas
En cuanto al tratamiento de las personas, existían distingos entre las leyes y

costumbres de Roma con la costumbre germana. En Roma, el hombre dependía
en cuanto a su existencia y a los derechos que le estaban conferidos de la ciudad
que le vio nacer y de la personalidad propia de éste. Entre los germanos, el hombre
era una individualidad energética que rompía toda atadura de dependencia, Así,
en Roma la familia quedaba sustentada en la autoridad doXpater y en la gótica,
el hombre obraba para sí y por sí cuando cumplía los quince años.
83.1 La división social de los germanos en la época anterior a su romanización

quedó estructurada en tres formas o categorías: hombres libres, semilir
bres, y siervos. A su vez, los hombres libres eran comunes o nobles que
eran de buen linaje. Al principio, los nobles no tenían fuerza política o
social relevantes ni privilegios frente a los demás estratos sociales. Esta
desigualdad apareció mucho después, al momento histórico en que apare-
cen escritas las vibrantes crónicas de Tácito.
83.1.1 El hombre semilibre recibía el nombre de liten o pites que tenían una
categoría intermedia entre el sujeto libre y el siervo. Generalmente el
contingente de estos últimos se extrajeron de las canteras de los subyu-
gados, por sumisión voluntaria frente al germano vencedor. El hombre
semilibre tuvo aptitud jurídica relativa careciendo de domicilio estable.
No tenía libertad de movimiento y debía prestar servicios obligatorios al
señor. El siervo tampoco estuvo investido de derechos y se equiparó a
una simple cosa, pudiendo ser igualado y comparado con los animales
238
domésticos. Realizaba funciones parecidas a las de los colonos o traba-

jadores domésticos.
83.1.2 En el triple distingo de las personas, el siervo no tenía derecho al wergeld

y el hombre del liten sólo a la mitad de lo que le correspondía al hombre
libre debiéndose recusar toda postura que conlleva la afirmación de que
existían señoríos territoriales entre los germanos primitivos por lo que
los hombres libres y la masa del pueblo adquirieron un elevado estatuto
trabajando las tierras (279).
83.1.3 El hombre libre dependía sólo del rey con lo que se aplica el dicho: "del
rey abajo, ninguno... " Su designación era electiva^ no transmitida por
herencia.
83.1.4 Entre los hombres libres existieron los nobles conformados por el rey, su
consejo, la corte y los jefes de las centenas. La razón de este distingo era
meramente guerrero ya que los hombres armados de la infantería y de la
caballería acompañaban al monarca organizados formalmente a los que
los latinos aplicaron el término de comitatus.
83.1.5 La esclavitud apareció por dos razones: por causas guerreras y por san-
ción a los perdedores de juegos azarosos, codiciosos y temerarios que a
veces se hacían costumbre por los germanos para matar el ocio ya que
cuando no había más ganado que jugar y apostar dentro de los estrechos
alcances patrimoniales de las personas, la última parada era la libertad y
el cuerpo (28°). El azar adverso en las apuestas a una persona podía enton-
ces crearle la esclavitud.
El pacto respectivo era consumado con la palabra empeñada, la que tenía

gran relevancia, hasta llevar a la esclavitud humana.
83.1.6 El trato de los esclavos no fue, dentro del mundo germano primitivo,
excesivamente duro. Los sometidos a la esclavitud vivían en lugares
apartados dedicados a las tareas domésticas a cambio de recibir granos,
ganado o vestimenta para proteger su cuerpo contra las inclemencias del
crudo invierno. Los germanos no flagelaban a Los esclavos, ni estos eran
sometidos a un trato cruel e inhumano.
279 Heinrich Brunner. Op. cit., p. 13.

280 Cayo Comelio Tácito. Op. cit., p. 501.
239
Jorge Basadre Ayulo
83.1.7 Los libertos no eran personas estimadas y no tenían mando o liderazgo

en las labores del campo o en las pequeñas ciudades salvo en los lugares
donde mandan los reyes (281).
84. La familia entre los germanos primitivos
La familia germana primitiva era agnaticia y fue estructurada sobre principios

monogámicos. Tácito, con el fin de destacar sus costumbres y ponerlas en
contraste a la de los romanos, a veces con exageración premeditada, escribe
elogiosamente sobre las normas germanas del matrimonio por las que el varón
sólo se contentaba con una sola mujer, con excepción de los nobles "que por su
mucha nobleza desean todos los casamientos emparentar con ellos" (282). No se
juntaban en matrimonios con miembros de otros grupos.
84.1 El historiador latino Cayo Cornelio Tácito recurre a una comparación

errónea al escribir sobre instituciones germanas bajo una óptica roma
na. Así sucede por ejemplo, cuando escribe sobre la determinación de la
dote. En el Derecho germánico primitivo la dote no tuvo el alcance que se
proyectó en el Derecho romano por lo que la denominación latina a esta
institución jurídica puede ocasionar imprecisiones al aplicarla entre los
germanos. En este sistema la conceptuación de la dote equivalía al precio
de la novia que pagaba el contrayente.
Existió la comunidad de trabajo entre el novio y su sippe y de la novia su

propia sippe. Este simbolismo, tan propio del Derecho germánico arcaico
quedaba representado con la entrega que efectuaba el contrayente de dos
bueyes y un caballo "enfrenado". La novia proveía al marido de las armas
que simbolizaban la unión de ellos y la compañía a su pareja sexual en
virtud^ en trabajo. Los bueyes estaban atados por un yugo que representa
la unión de los esposos y el caballo enjaezado significaba la finalidad ho-
nesta en el vivir y morir.
84.2 El adulterio no era práctica común pese a la gran contingencia humana de

los germanos. El marido tema el derecho de castigar a la mujer adúltera
echándola de la casa después de cortarle los cabellos en presencia de su
familia O-

240
Los hijos eran criados por la propia madre sin la intervención de amas o
esclavas. El jefe de la familia tenía adscrito el derecho de potestad privada
o mundium sobre la mujer y los hijos hasta que abandonaran la casa pater-
na (284).
85. £1 régimen jurídico sobre los bienes en el derecho germano primitivo
Los germanos primitivos no conocieron el derecho privado de un individuo

sobre una cosa en el sentido de la propiedad romana. Cada persona tomaba la
tierra para su cultivo la que era repartida para su labranza y aprovechamiento de
manera pro indivisa. Los germanos durante la primavera intervenían en acciones
guerreras para fortalecer el cuerpo y el espíritu pero en las otras estaciones del
año cuidaban la tierra, cultivaban el grano sin interesarles ahondar en la fertilidad
del suelo muchas veces sujeto a catástrofes por las frecuentes inundaciones.
El historiador latino Cayo Julio César comentó en las breves páginas de su

crónica sobre las guerras con los belicosos pueblos establecidos al otro lado del
Rin durante el consulado de Cneo Pompeyo y Marco Craso que "ninguno de
ellos -refiriéndose a los suevos- posee aparte terreno propio ni puede morar más
de un año en su sitio" (285).
Dentro del espíritu guerrero de los germanos, estos reconocieron un derecho

de propiedad limitado sobre algunos bienes muebles que podían mudarse de un
lugar a otro como el ganado vacuno y caballar, las armas, las lanzas y enseres
personales. La tierra tuvo un dominio colectivo de la sippe y no del individuo.
85.1 Posteriormente, por los años en que escribió Tácito su famosa crónica,
tenemos noticias sobre la propiedad privada de los germanos sobre la casa
que sirve de morada al individuo y su familia^ el huerto, .y recién después
del proceso de las invasiones germanas, la propiedad privada comprende
la tierra de labranza, quedando los bosques comunes para ejecutar la caza
y el pastoreo.
85.2 Los hijos eran sucesores de los padres aunque los germanos no conocían
el testamento. Y, a falta de hijos, sucedían por causa de muerte los herma-
nos y luego el tío de parte del padre y después de parte de la madre (286).
284 ItaloMerelloA. Historia dei Derecho. Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1983. p. 81.
285 Cayo Cornelio César. Op. cit., p. 215.
286 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit, p. 501.
241
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86. Las obligaciones civiles de los primitivos germanos
Cayo Cornelio Tácito nos suministra valiosa -información sobre el régimen

de las obligaciones que contraen las personas y el régimen contractual entre los
primitivos germanos. Estos no conocían el préstamo de capital con usura ni él
arrendamiento(287). Usaron el trueque y la compraventa con el ganado como
medio de pago. De las páginas escritas por Cayo Julio César exhumamos que los
germanos vendían el botín sacado de los triunfos guerreros a mercaderes "más
por tener a quien vender los despojos de guerra que por deseo de comprarles
nada" (288). El simple consentimiento no bastaba para finiquitar un contrato. Era
necesario el apretón de manos, el beso u otro signo externo que lo formalizara.
87. La organización política germana
Los escritores latinos que nos dan algunas luces sobre la vida social de los
primitivos germanos aplican los términos civitasx pagus y gau para la
organización política de estas estirpes. La civitas vierte a constituir para los
escritores latinos una comunidad de población singular y cerrada semejante a la
tribu, v a su vez formada por grupos de parientes de la sippe (?89). A su vez, el
gau es una subdivisión de esta equivalente a una asociación territorial o cantón
que procede del asentamiento de una millenia. Las personas del gau están
aglutinadas en pequeñas agrupaciones o centenas con fines militares y de
administración judicial.
87.1 Muchos cronistas latinos denominaron reyes y príncipes a los soberanos

germánicos. La nota característica del dominio del rey era la potestad so-
bre la civitas. No existía un solo príncipe o monarca sino un conjunto de
ellos que intervenían como jueces en el pagus (29°).
El rey era elegido entre los miembros de la estirpe real sin orc|en fijo o
preestablecido. En algunos casos se atienen a las genealogías importantes
si los candidatos reunían condiciones personales para ejercer el cargo de
monarca. Bajo el notorio influjo de las noticias de las crónicas latinas es-
critas por Tácito o de oídas sabemos que el poder de los reyes germanos
no era absoluto ni perpetuo (291).

288 Cayo Julio César. Op. cit„p. 216.
289 ítalo Merello. Op. cit., p. 79.
242
87.2 Los príncipes resolvía las cuestiones de menor importancia. Las materias
trascendentales eran tratadas en juntas de todos pero antes de discutir la
materia había sido conocida por los príncipes prefiriendo que estos acuer-
dos se ejecutaran de noche con luna llena ( 292). Se sientan armados, en
silencio y con un orden preestablecido. Hace uso de la palabra primero el
rey o príncipe quien plantea los razonamientos de los temas a tratar. Si la
propuesta no es aceptada, la contradicción queda expresada en estruendo-
so sonido y ruido con la boca pero si es aceptada "menean y sacuden las
franelas, dando con ellas en los escudos que portan". Para los germanos
primitivos, la aprobación más honrada era la que se hacía con las armas.
Estas asambleas también tenían funciones de administración de justicia.
88. Las normas penales para los germanos
La convivencia entre los germanos hizo que se regulara el delito sancionando

el daño y no la intención. Las páginas escritas en diáfana prosa por Cayó
Cornelio Tácito también nos ilustran al respecto ( 293). Dentro de sus normas
consuetudinarias era símbolo de fuerza el ser enemigo de los enemigos del
padre o pariente y amigo de sus amigos. Los agravios y hasta el homicidio "se
recompensan con cierto número de cabezas de ganado y toda la familia recibe la
satisfacción". El ganado se divide entre la sippe y el agraviado o su familia (294).
88.1 El sistema jurídico germano tenía sustento en la vigencia de la paz entré

los miembros de la sippe y quien la alteraba o la rompía se colocaba fuera
de ella. Surgida la violación de la paz que la quebrantaba, el autor era
acreedor a la venganza por ante la víctima o la familia de ésta. Se preten
dió buscar la reparación a la víctima o la venganza reparativa.
Los primitivos germanos sancionaron el robo, el hurto, las agresiones y

el homicidio, la violación, el adulterio y crimen de muerte, la traición, la
deserción en la batalla, la blasfemia. En algunos casos el autor del hecho
penal podía ser proscrito de la comunidad y cualquiera podía aprehender-
lo dándole muerte si lo encontraba en territorio de la comunidad.
88.2 El pedido de la sanción penal contra el culpable de un hecho de naturaleza

penal podía ejercerlo la propia víctima, su familia o la sippe pudiendo al-

293 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit., p, 489.
243
Jorge Basadre Ayulo
canzar la sanción al autor del hecho punible y a sus parientes sanguíneos

sobre todo en los casos de homicidios. A los traidores se les colgaba de
un árbol, y "a los cobardes en guerra e infames que usaban mal su cuerpo
se les ahogaba en una laguna cenagosa echándoles encima un zarzo de
mimbres" í^95).
La venganza privada quedaba mitigada si existía la compensación pecu-

niaria al ofendido y a su familia con cabezas de ganado. Surge entonces la
wergeld que es la indemnización en caso de homicidio. Ésta era variable
de acuerdo a la persona: mientras más belicoso o noble era mayor el mon-
to de la indemnización en ganado que era pagado. El pago de la wergeld
se hacía por los miembros de la sippe a la que pertenecía el autor del delito
y era repartido entre sus miembros.
89. La administración de justicia entre los germanos
Establecer la administración de una justicia era un postulado esencial entre

los primitivos pueblos germanos. Esta se realizaba en las asambleas, en forma
pública y oral sin el uso de formularios. Como medios probatorios conocieron
la declaración testimonial y la ordalía. El acusado debía prestar juramento
pudiendo utilizar a los cojuradores quienes eran miembros de la sippe para dar
fe a la credibilidad del juramento y de quien lo prestaba.
89.1 Con carácter subsidiario, apareció el medio de probanza mediante la or-

dalía como rezago del primitivo Derecho germano y como un ligamento
estrecho con la religión. No obstante, este carácter primitivo de la ordalía
en el Derecho germánico, algunos indican que aparece en el momento
coincidente con la cristianización de los germanos.
El objeto de la ordalía era valerse del juicio divino para juzgar al acusado.
Los germanos creían que los dioses al expedir señas por el fuego, el agua
hirviente, el hierro candente o en el duelo hacían presumir que quien so-
brevivía a estas pruebas era inocente. La duda procesal era resuelta por el
triunfo que daban los dioses al vencedor. Y, dentro del proceso germánico
cabe anotar que éste era acusatorio, formal, oral y público. El proceso
empezaba por el convenio litigioso en que las partes omiten recurrir a la
lucha y a la confrontación por la solución de la controversia a través de un
tribunal. No obstante, el accionante podía recurrir directamente al tribunal
295 Cayo CorneHo Tácito. Op. cit., p. 492.

244
y citar a la contraparte. La acción empezaba con palabras solemnes y la

invocación a los dioses. El demandado debía contestar con una afirmación
o una negativa. En un momento histórico posterior al existente dentro de
este carácter primitivo del proceso aceptaron las excepciones cuyo uso
equivale a una negativa del emplazado a la acción. Brunner expone que
si hay negación o contradicción a una pretensión, la sentencia tenía dos
momentos: en el primero se pronuncia sobre la prueba y del otro en cuanto
a un resultado sobre la práctica del proceso. Por ejemplo, el demandado
prometía jurar o pagar (296). Si uno de los litigantes quedaba descontento
con el fallo estaba facultado con el derecho de impugnación mediante
querella contra el juzgador por razón de sentencia injusta que debía resol-
verse por medio de pruebas formales y aún por el duelo.
89.2 En cuanto al contenido de la sentencia, las partes formalizan ante el tri-

bunal un contrato por el que prometen la ejecución de la prueba o en su
caso satisfacer al contrario en su pretensión. La carga de la prueba recaía
sobre el demandado. Éste juraba sobre la improcedencia de la acción con
un número de cojuradores que ratificaban su dicho en forma "pura y sin
perjurio".
89.3 El Derecho germánico primitivo no tuvo ejecución forzosa por la vía judi-
cial. Cuando el sentenciado prometía cumplir la sentencia, el demandante
procedía contra él con diversas formalidades para satisfacerse de su pre-
tensión y ejecutar la prenda extrajudicial. No cumplir con la sentencia era
contravenir un alto valor germánico como era la paz.
89.4 Dentro del derecho germano primitivo existió la querella por homicidio
la que se interponía frente al hombre muerto, es decir, en presencia del
cadáver que era conducido hasta la sede del tribunal. Existió entonces una
fantasía o ficción dentro de este primitivismo germánico: el muerto o ase-
sinado en este caso se "presentaba" en el tribunal para exigir la reparación
correspondiente a través de la sippe.
Posteriormente, la presencia del cadáver fue sustituida con la exhibición

que se hacía de la mano derecha separada del cuerpo de la víctima exten-
diéndose así la querella con la mano muerta como símbolo viviente del
querellante en el acto de juzgamiento (297).

297 Heinrich Brunner. Op. cit., p. 27 y ss.
245
Jorge Basadre Ayulo
III. £1 fenómeno de la romanización de los germanos
90. La romanización
El fin de la prehistoria germana coincide con sus invasiones realizadas en

territorio del Imperio Romano en el siglo V al establecerse definitiva-
mente en esos lugares. Su relación con Roma les había enseñado mucho:
existió una familiaridad con Jos romanos y la convivencia fue habitual
(298). Entre las poblaciones germanas occidentales adquieren relevancia
los francos que se erigen en territorio romano sin suplantar su cultura y
sustituyen el régimen sencillo de convivencia humana primitivo, arcaico
y rudimentario por uno mucho más elucubrado. La pirámide romana no
desaparece con la crisis del imperio y la dominación de los romanos sino
se impone dentro de su sistema jurídico con su contacto con lo germánico,
junto con el aporte del cristianismo aceptado por romanos y germanos una
vez que se elimina el vestigio del arrianismo propalado por el godo Ulfilas
existente en los pueblos germanos. Dentro de la fusión de los elementos
germánicos con la materia mediterránea se forma Europa. Los derechos
germánicos de Inglaterra, de Alemania y del norte de Francia recepcionan
principios romanos y en el derecho romano vulgar existente en España se
reciben influencias germánicas. En cambio, en Suiza esta filtración no tie-
ne esta fuerza gravitante y dentro del Derecho escandinavo no se pierden
los vestigios germánicos (299).
Transcurrida la conquista, los vencidos asumieron con rapidez los usos

del vencedor, pero no fue igual: por ejemplo fuerte en las provincias me-
diterráneas de las Galias y del Ródano pero tenues en el resto del territorio
en donde los profesores galos no fueron capaces del absorber el Derecho
romano.
298 Henri Pirenne. Historia de Europa. Desde las invasiones al siglo XVI. México, Fondo de Cultura
Económica, 1992. p. 19.
299 Guillermo F. Margadant. Panorama de la historia universal del Derecho. México, Miguel Ángel
Porrúa. 1991, p. 136. (Cuarta edición),
246
"Un tal a sus tales libertos: salud. Porque para con Dios hay que buscar remedios
favorables al alma, y según saludable consejo es de celebrar el ofrecimiento de
las buenas obras, que destierre los pecados y dé creces a los merecimientos, y
por ende la condición de servicio bueno debe ser remunerado para conseguir la
eterna libertad. Luego, bien contemplados vuestros devotos servicios, determino
sdáis ingenuos y ciudadanos romanos, y por lo mismo quedándoos libre vuestro
peculio, el que creéis poseer, permanezca en vuestro derecho, y os damos en
prueba confirmatoria de vuestra ingenuidad -en tal sitio- esto y lo otro, lo que
obtuvimos de la magnificencia de vuestro glorioso Señor, tal. No obstante,
aunque ingenuos vosotros, debéis prestarme obediencia durante toda la vida.
Después, poned vuestro hogar, vuestro lar, según en donde queráis.
Y lo confirmo jurando en nombre de la divina majestad, y por el reino de nuestro

rey, tal, gloriosísimo, que nada plantearé en contra después, y que ninguna otra
persona se atreverá a quebrantar mi determinación.
Y el que se oponga, y no lo creo, incurra primero en el juicio de Dios, y se le

aparte del sacrosanto altar, y caiga vivo en el infierno como ¿Datan? y Abirón,
v sea compartícipe con Judas Iscariote, y os pague libras de oro, tantas, y ni aún
así sea permitido desbaratar esta emancipación. Con lo cual...".
Fórmulas Visigodas, V.
"(Eurico) Del mismo modo como domina al pueblo con las armas, así también
se impone a éstas con las leyes".
Sidonio Apolinar. Epistolae. 8, 3, 3.

Capítulo VIII El Sistema Jurídico Galo
e Hispano-Visigodo
I. Historia externa de los visigodos
91. Sobre el origen de los visigodos con algunas acotaciones sobre su

evolución histórica con incidencia en la vida jurídica de los galos e
hispa no-vis i godos
Dentro de los pueblos germanos resaltan los visigodos quienes rastrean su

origen en tierras de Escandinavia. Los grupos étnicos de los godos se iniciaron
desde los cursos de los ríos Vístula y Oder mediante un movimiento migratorio en
el siglo II a. C., con dirección al mar Negro, con choques guerreros con las huestes
romanas que fueron más intensos en el siglo III. Estos pueblos se fraccionaron
en el siglo IV d. C. en dos grupos: los ostrogodos (godos "brillantes") y los
visigodos (godos "sabios").
En el año 411, diversos grupos germanos ocuparon la Península Ibérica,

salvo la zona oriental de la provincia Cartaginense y la Tarraconense.
Los visigodos dirigidos por Ataúlfo ingresaron a este último territorio

después de cuatro años. El sucesor de Ataúlfo llamado Walia, después del
reinado de Sigerico que duró siete días, pactó cjgnJo^^roinanps.en el año 418
249
Jorge Basadre Ayulo
mediante un foedus; tierras para los visigodos para su asentamiento a cambio de

ayuda militar, estableciéndose el reino visigodo al sur de Francia cuya capital fue
Tolosa. Este foedus celebrado entre Honorio y Walia (415-418), constituyó una
victoria de la tendencia filorromana que propugnaba un acuerdo entre visigodos
e hispanorromanos.
A partir de la segunda mitad del siglo V, los visigodos ocupan España

durante las épocas de Teodosio II (453-466), quien dictó leyes para
hispanorromanos y visigodos y de Eurico (466-484) en la Tarraconense y la
Lusitania (30°) (301).
91.1 El derecho de los pueblos galos e hispano-visigodos encierra un contenido

histórico, como sucede con todos los sistemas jurídicos, por los que se
hace necesario, por razones pedagógicas y de precisión histórica, pro-
porcionar datos e informaciones en su medio cronológico y especial que
siga el curso de las invasiones germánicas en la Península Ibérica, con el
señalamiento de diversos jalones de su itinerario político. Algunos juristas
de la Historia del Derecho, como es el caso del maestro Galo Sánchez,
sostienen que la migración de los pueblos germánicos inicia la Edad Me-
dia española (302). Con posterioridad a estas aseveraciones, el historiador
belga Jacques Pirenne y el romanista alemán Paul Koschaker sostienen
que la invasión de los mahometanos entre los años 633 al 732 del Oriente
medio, norte de África, España y parte del sur del reino franco y el con-
siguiente control por estos del mar Mediterráneo, tiene más importancia
que la invasión germana y es con la irrupción del Islam que marca el inicio
de la Edad Media (303) (304). Aparece en este momento de migración islámica
la ruralización de la economía europea y el feudalismo.
Existió dentro de los visigodos una facción que puede denominarse "na-
cionalista", contraria a la filorromana, que no era partidaria de la con-
vivencia pacifista con Roma, sino del choque guerrero, con el Imperio
300 José Antonio Escudero. Curso de Historia del Derecho. Madrid, Gráfica Solova, 1987. p. 180. Tercera
edición.
301 El historiador belga anota que en el año 358, Julián permitió a los francos establecerse en Taxandría
a cambio de servicios militares. Fue una conducta acomodaticia. Henri Pirenne. Historia de Europa
desde las invasiones hasta el siglo XV¡. México, Fondo de Cultura Económica, México, 1992. p. 19.
302 Galo Sánchez. Curso de Historia del Derecho. Apuntes tomados de las explicaciones del catedrático de
la asignatura en la Universidad Central. Madrid, Librería Central de Victoriano Suárez, 1932. p. 43.
303 Jacques Pirenne. Mahomay Carlomagno. Madrid, Alianza Universidad, 1933. Quinta reimpresión.
304 Paul Koschaker. Europa y el derecho romano. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado Madrid,
1955. p. 28 y ss.
250
mirando con desagrado la sumisión a Roma. Esta facción eligió como jefe
visigodo a Alarico I, de la familia de los Balthos, quien puso su espada en
alto mirando hacia Occidente. El monarca gobernó a los visigodos entre
los años 395 al 410. Después de dos fracasos guerreros sobre tierras de
Italia, Alarico I realizó un tercer intento saqueando Roma el 24 de agosto
de año 410, respetando del asalto a las basílicas de San Pedro y San Pablo,
pese a ser un hereje arriano.
91.2 Ese mismo año fallece Alarico I, siendo enterrado con funerales épicos
cerca de Cosenza, en el lecho del río Busento, cuyo cauce íue desviado de
su curso normal para cavar la tumba del célebre guerrero. Luego las aguas
volvieron cubrir el lugar de la sepultura y los esclavos encargados de estos
trabajos fueron degollados para callar el secreto de la tumba.
Alarico I no pudo presenciar a su pueblo definitivamente asentado en

estas tierras. Le sucedió en el trono de la estirpe visigoda su cuñado
Ataúlfo (410-415), quien por un pacto celebrado con el emperador Ho-
norio se comprometió a luchar contra el usurpador Jovino en las Galias.
Debe mencionarse que el matrimonio de Ataúlfo con Gala Placidia, pro-
vocó las iras del emperador romano, por lo que el monarca visigodo se vio
obligado a instalarse con sus tropas en la Tarraconense de España. Ataúlfo
fue después asesinado en Barcelona en el año 415 d.C. por miembros del
partido "nacionalista" de los visigodos, los que recusaron su acercamiento
al Imperio Romano. La invasión de la península Ibérica en tiempos de
Ataúlfo marca el inicio de un período militar, caudillesco y arriano con
una superposición de elementos jurídicos íberos, romanos y germanos.
Existe un trípode similar en este primer período histórico que cubre el
ámbito jurídico desde la invasión de Ataúlfo en el año 414 d.C, que abre
otra era marcada por la conversión de Recaredo al catolicismo (589 d.C).
El período que comprende el ascenso de Ataúlfo al trono visigodo fue de

corte militar y caudillesco, con preponderancia de la religión arriana. El
sistema jurídico era consuetudinario investido de los principios de la
personalidad del derecho que era opuesto al principio territorial de los
romanos.
El sucesor de Ataúlfo fue Sigerico (415), quien como ferviente y exal-

tado nacionalista procedió a eliminar a los hijos del primer matrimonio
de Ataúlfo y a vejar el honor de Gala Placidia. Asesinado Sigerico, este
251
Jorge Basadre Ayulo
fue sucedido por Walia (415-418), quien consciente de su difícil situación

militar en la Tarraconense por el bloqueo marítimo, establece un nuevo
foedus con los romanos con fines guerreros en el año 418. No se conserva
el texto de- este pacto y se conoce sólo por referencias fragmentarias y na-
rraciones incompletas. La opinión más aceptada es que se trata del reparto
de tierras comunales, fundos, y casas en los que aplicaron leyes y normas
de la hospitalidad romana. Se ha intentado también exponer otra postura
para explicar este foedus. SóJo se repartieron^ dividieron los grandes lati-
fundios entre los germanos. También se discute la comprensión en cuanto
a la extensión del reparto de las tierras. Algunos aceptan la tesis de que
fueron dos tercios para los godos (sortes gothicae) (suertes o parcelas
góticas) y un tercio para los romanos (tertia romanorum). La solución no
es unívoca^ generalizada para todos los casos en que ocurrió este reparto
de tierras. ,AJfonso García-Gallo ha expresado que las tierras de labor y
los montos de los romanos fueron repartidos por mitad con los godos en
la forma siguiente: la parte que el romano explotaba directamente y que
era de corta extensión quedaba en su poder sin repartir pero la parte más
extensa de la posesión y que eran entregadas en «sorteo» parcelas a los
colonos para que las cultivasen a cambio de una renta y se dividía quedan-
do un tercio para el romano (tertia romanorum) y dos tercios a los godos.
Así, el ilustre maestro español añade que la parte explotada directamente
y la tercia (o las dos partes de aquella y ésta) equivalía en extensión a Jos
dos tercios del godo (o a un tercio de aquélla y los dos de ésta). Muchas
veces este reparto no se hacía materialmente por lo que algunas tierras
permanecían indivisas (305). No obstante, se comprueba que el reparto de
tierras sumaba en conjunto dos tercios a favor del godo.
El pacto entre romanos y visigodos impulsa a éstos últimos a guerrear en

defensa de los primeros contra alanos y vándalos y á devolver a Gala
Placidia a cambio de que el emperador romano les entregue abastecimien-
tos. El resultado de la cruenta lucha militar es rápido y favorable a este
bloque romano-visigodo, que destruye a suevos y vándalos que buscan
refugio en la zona noroeste de la Península Ibérica. Como trofeo bélico,
los visigodos reciben del emperador Constancio la provincia de Aquítania
II en calidad de federada del Imperio. Este hecho marca el inicio del reino
visigodo de Tolosa (Tolouse), que toma los caracteres de Estado. Ya los
Madrid. Artes Gráficas y Ediciones S.A., 1974. p. 530. Tomo I.
252
^T- Historia del Derecho Universal y Peruano
' visigodos dejan de ser un grupo nómada para adquirir una estructura polí-
tica definida y estable.
Las luchas sostenidas en España por suevos y vándalos culminaron con

el triunfo de estos, quienes ocuparon la Bética (421). Desde ese lugar rea-
lizaron incursiones sobre Mauritania y las Isaías Baleares, y procedieron
a conquistar Sevilla y Cartagena, pero pronto abandonaron la Península
Ibérica y establecieron su reino en el norte de África en el año 429. España
queda entonces solamente ocupada por los visigodos. Teodoredo (418-
451) sucede a Walia y procede a independizarse de Roma apoderándose
de tierras del Imperio, como la Narbonense. La amenaza de la invasión
de los hunos obliga a los visigodos a celebrar una nueva alianza con el
Imperio Romano. Teodoredo y su hueste se constituyen en la principal
fuerza aliada auxiliar del general romano Aecio en la lucha contra los
hunos en los campos de Cataluña (451). El rey Atila que conducía la furia
de los hunos es vencido, pero también muere Teodoredo (451). Tampoco
la derrota de los hunos es completa porque Aecio, temiendo un excesivo
fortalecimiento de los visigodos, permite la huida de Atila. Después de
Teodoredo, aparecen en el escenario que rodea la monarquía visigótica
sus hijos Turismundo (451-453) y Teodorico (453-466). Este último resulta
vencedor de la contienda bélica con la ayuda prestada por los suevos,
haciendo prisionero a su rey Requiario.
Asesinado Teodorico por su hermano Eurico (446-484), asciende este al

trono, quien es reputado por la posteridad como el verdadero fundador del
reino visigodo en Tolosa, pues aunque los monarcas Walia y Teodoredo
habían sentado las bases del reino visigodo, fue Eurico quien rompió de-
finitivamente el ligamen con Roma cuando en el año 476 desapareció su
último emperador. Al extinguirse el Imperio Romano con la deposición
de Rómulo Augústulo en el año 476, cesó el poder del prefecto romano de
las Galias y Eurico se sustituyó a sí mismo sobre esta autoridad romana
de las Galias extinguiéndose los vínculos jurídicos entre romanos y visi-
godos por el pacto o feudus entre Honorio y Walia en el año 418. Eurico
extendió su reino por las Galias y España, y erigió un vasto imperio desde
el Guadalquivir al Loria. Dominó al pueblo con las armas y se impuso a
este con las leyes. Persiguió al clero católico aunque esto fue exagerado a
veces por algunos cronistas como Sidonio Apolinar. La historia lo explica
por la oposición de estos historiadores a su política (306).
306 Sidonio Apolinar. Epistolae,. 8, 3, 3.

Jorge Basadre Ayulo
Desde el punto de vista jurídico, como se podrá apreciar en páginas pos-

teriores, bajo el monarca Eurico quedó compilado el costumbrismo del
Derecho germánico en un texto redactado en latín y que es conocido como
el Código de Eurico encontrado por monjes maurinos de Saint Germain
des Prés proveniente de un palimpsesto en su biblioteca, actualmente en
la Biblioteca Nacional de París. Fue reconstruido un siglo después por F.
Bluhme en una edición de Halle en 1847 y la versión definitiva de Alvaro
d'Ors en 1960. Su promulgación debió ocurrir entre los años 469 y 481.
Según D'ors es una obra que se promulgó con el carácter de edicto, el
mismo que sustituye al antiguo edicto romano del prefecto del pretorio
para las Galias. Se le conoce como edictum y también como lex. Es el más
antiguo cuerpo jurídico escrito del derecho germánico dividido en títulos
y capítulos conservándose sólo los números 276-336 con notorios vacíos.
Reguló el reparto de tierras entre visigodos e hispano-romanos; el matri-
monio; la posesión de armas; los litigios y la distribución tribal. Las leyes
de los godos después de Eurico se conocerán por escrito "ya que antes se
regían por usos y costumbres" (307).
91.3 Eurico murió en Arles en diciembre del año 484. El mejor epitafio sobre
Eurico fue puesto por Sidonio Apolinar : "del mismo modo como domina
al pueblo con las armas, así también se impone con las leyes ( 308). Antes
de Eurico los godos se regían únicamente por sus costumbres ( 309). Su su-
cesor fue el hijo de Eurico llamado Alarico II (484-507), quien enfrentó a
los francos durante el reinado de Clodoveo. La lucha culminó en la batalla
en Vouillé (507 d.C), la misma que constituyó una gran derrota para los
visigodos a manos de Clodoveo. En ese lugar murió Alarico II. El vence-
dor Clodoveo tomó Tolosa al año siguiente. Este hecho inicia el abando-
no por los visigodos de las Galias a favor de los francos. Los visigodos
constituyen un reino casi exclusivamente hispánico cotí capital en Toledo
terminando así el reino de Tolosa. Bajo Alarico II se piromulgó el Brevia-
rio de Alarico o lex romana visigothórum, la misma que constituye una
compilación de fuentes legales romanas tanto para visigodos como para
hispano romanos dentro del Estado visigótico( 310). Esta noción está inserta
en el título de la ley: la ley romana para los germanos prohibiéndose
San Isidoro de Sevilla. Historia de regibus gethorum. Capítulo 55.

Sidonio Apolinar. Epistoiae. 8, 3, 3.
San Isidoro de Sevilla. Historia de regibus gothorum. Capítulo 55.
El nombre que recibió la ley romana de los visigodos se adaptó para clasificarla como la ley romana
de Occidente en comparación a la Compilación de Justiniano que era la ley romana de Oriente.
254
que se apliquen otras. Los juristas e historiadores del Derecho lo conocen

también como Breviario de Alarico o Breviario de Aniano. En tiempos re-
motos se le llamó Lex romana visigothorum por contener exclusivamente
normas de Derecho romano.
91.4 Y con la muerte de Alarico II, pese a que tenía un descendiente legítimo
llamado Amalarico de cinco años de edad, fue ungido monarca Ges-
aleico (507-511), hijo natural del difunto. Gesaleico perdió el control de
las ciudades ante el avance franco. Entre ellas estuvo Narbona. Huye a
Barcelona, donde enfrenta a los partidarios de su hermanastro Amalarico
(526-531), cuyos derechos defiende su abuelo y monarca ostrogodo
llamado Teodorico. Gesaleico es derrotado en el año 511 y le sucede su
hermanastro, aunque bajo la tutela de su abuelo, por ser menor de edad.
Con la muerte de Amalarico termina la dinastía de los Balines, quienes
eran los favorecidos en su designación como monarcas visigodos.
90.4 El enfrentamiento de los visigodos en el Imperio de Oriente ocurre con el

cambio de la dinastía báltica y el ascenso al trono del ostrogodo Teu* dis
(532-548). Este monarca dictó una ley sobre costas procesales que tuvo
un carácter general cuya importancia resalta porque sólo menciqna el
Breviario de Alarico como texto vigente y sin referirse al Código de
Eurico. Teudis pretendió rehacer el antiguo Imperio Romajio pero muere
asesinado, como sucedió con el sucesor Teudiselo (548-549). La muerte
de éste se encuentra llena de misterios y con sucesos de luchas internas
por el control del poder entre Aqila (549-554), quien también es muerto
de manos de sus partidarios (554) habiéndose instalado el monarca Ata-
nagildo (554-567) tres años antes eon la ayuda de los bizantinos. Estos
ocuparon el territorio español, el Cartaginense y la Bética. Atanagildo fue
sucedido por Lhjva (567-572), quien residió casi siempre en las Galias y
después por su hermano Leovigildo (573-586), quien conquistó a los sue»
vos. Leovigildo es el más grande de los monarcas visigodos fortaleciendo
la autoridad real. Imitó las insignias reales de las formas bizantinas, así
como el uso del trono. La corte fue instalada en Toledo. El monarca Leo-
vigildo recorrió y revisó el Codex de Eurico, añadiendo leyes, olvidadas
y suprimiendo otras que se consideraban superfluas (3M). El título de este
cuerpo legal es el de Codex Revisus (3I2).
311 Crónica Minora. II, Capítulo 21.

312 Sobre este tema puede consultarse el libro de Rafael Giber. El Código de Leovigildo I-IV, Granada,
1968.
255
Jorge Basadre Ayulo
Hasta este momento el reino visigodo carecía de unidad territorial. Este

hecho ocurrió por la presencia constante de los bizantinos y la persis-
tencia de la actividad de los suevos. Tampoco existió unidad étnica, ya
que coexistieron visigodos e hispano-romanos con su variada idiosincra-
sia. Era inexistente también la unidad religiosa, ya que los visigodos eran
arrianos desde las épocas de Ataúlfo y los hispano-romanos abrazaban la
religión católica. Dentro del proceso de la unidad visigótica, Leovigildo
consiguió en gran parte la unidad territorial de su lucha contra los bizan-
tinos (570-585), sometiendo a los vascones y eliminando a los suevos en
campaña militar (584-585).
91.6 La unidad religiosa fue más difícil de obtener. Recaredo (586-6601) en-
frentó este problema después de la guerra civil, librada entre Leovigildo y
su hijo Hermenegildo, que terminó con la muerte de este. En los tiempos
de este monarca quedó introducida una asamblea legislativa eclesiástica
y popular que tuvo gran influencia en la evolución legislativa visigoda.
Recaredo y su pueblo abjuraron el arrianismo en el Concilio III de Toledo
(598). Así obvió una diferencia notable que separaba a los visigodos e
hispanorromanos con la recusación del arrianismo, aunque hubo una reac-
ción de Viterico (603-610) que terminó con su asesinato de acuerdo a una
tradición de "la feroz sangre de los godos", poniéndose fin al problema
religioso con la erradicación de la doctrina arriana. Debe destacarse que
desde la época de Recaredo y hasta los años del reinado de Recesvinto la
ley de cada monarca visigodo lleva el nombre de su autor si ha sido corre-
gida o no a semejanza del Código de Justiniano.
91.7 El visigodo Sisebuto fue elegido rey en el año 612 d.C. y duró hasta 621.
Inició campañas militares contra los bizantinos, lográndose la unidad
territorial por Suintila (621-631), quien expulsa a éstos. El monarca Sise-
buto fue autor de dos leyes sobre los judíos que se recepcionaron después
en el Líber ludiciorum. Suceden después hechos que no merecen desta-
carse con letras de molde hasta el momento en que aparece en el trono un
anciano enérgico llamado Khindasvinto (642-653), quien procuró obtener
la unidad jurídica del pueblo visigodo. Pero esta unidad del reino visigodo
trajo su ruina. La represión ejercida contra los nobles fue mitigada por el
hijo de este monarca llamado Recesvinto (653-672). Éste continuó la
tarea de la unidad jurídica que está constituida por el Líber ludiciorum.
Esta promulgación se realizó en el año 654 con el consentimiento del Aula
Regia y "todo" el pueblo, siendo revisada por el VIII Concilio de Toledo
256
y preparada con la intervención de San Braulio. Mas adelante, el lector

apreciará el significado de la unificación de los derechos godos e hispano-
romanos con el Líber Iudiciorum, Fue el primer texto visigótico de carác-
ter territorial. Debe mencionarse dentro de este breve bosquejo histórico
con fines de estudiar la evolución jurídica externa entre visigodos, que la
oposición surgida entre la familia de éste y la de Wamba (672-680) oca-
sionó el fin del reino visigodo.
91.8 Depuesto Wamba por una conspiración en el año 680, Ervigio (680-687)
abrió paso en su acceso al trono. Este conspirador era un nuevo represen-
tante de la familia de Chindasvinto. Ervigio pretende obtener la simpatía
y los favores de los nobles sin recusar al pueblo, concediendo beneficios
a los primeros, perdonando el pago de tributos a los otros. Ervigio mo-
dificó la Lex Visigothorum. Se conoce este texto con el nombre de Lex
Visigothorum Ervigiana.
Producida su muerte, reina entre los godos el monarca Egica (687-702),

sobrino de Wamba. Este tiene que adoptar una política de extrema dureza,
con lo que solamente hace aumentar la tensión entre las familias visigodas
rivales. Le sucede Vitiza (702-710), penúltimo rey visigodo, cuyo oscuro,
débil y contradictorio reinado está plagado de intrigas, conspiraciones y
luchas internas. A su muerte, en febrero del año 710, la rivalidad y ambi-
ción resultan manifiestas en la elección de dos monarcas: uno fue Akhila,
hijo de Vitiza, apoyado por la familia de Wamba y Egica y el otro visigodo
llamado don Rodrigo, pariente de Chindasvinto y Ervigio. La brumosa
leyenda envuelve el suceder de los hechos posteriores. Elegido monarca
don Rodrigo, los partidarios de Akhila solicitan ayuda a Muza para que
enviara una fuerza militar musulmana. Don Rodrigo los enfrenta con un
poderoso y múltiple ejército, pero la traición de los partidarios de Akhila,
entre los que sobresale según fuentes legendarias el personaje convertido
en conde llamado Julián -un beréber católico y no godo como se ha sos-
tenido-, quien actuó en venganza por el estupro de su hija con don Ro-
drigo, contribuye a su derrota en las proximidades o en el río Guadalete,
en la laguna de la Jamba o tal vez en el Barbate en el año 711. Muerto
don Rodrigo, la población hispana, acostumbrada en su vivir diario a las
violencias de las guerras civiles interinas, que llegó a llamarse "morbo
gótico", no vislumbró la importancia que adquirirían los recién llegados
árabes que en vez de abandonar la península Ibérica después de la victoria
procedieron a la conquista rápida de este territorio.
257
Jorge Basadre Ayulo
91.9 Esta invasión musulmana con el desembarco en cuatro barcos con 7000 *
guerreros bajo el mando de Tariqben Ziyada, según algunos historiadores, un
personaje liberto de Hamadan y según otros un miembro de la tribu de Sadif, y
su, ejército en España entre octubre de 710 a octubre de 711 ( 3|3), marca el fin
de la monarquía visigoda y Ja disgregación del Estado visi^ gótico con
grandes y trascendentales implicaciones en el mundo del derecho y su larga
historia: la desaparición de la Hispania romano-goda que es reemplazada por
el nuevo Al-Ándalus, el fraccionamiento territorial con la aparición de
unidades de poder más reducidas hasta formar entre \"^ los siglos IX y XIII
las cuatro grandes regiones históricas de España: la castellana; la aragonesa;
la catalana y la navarro-vascongada. El Derecho visigodo no desapareció:
pervivió como el caballo blanco de Rodrigo con su silla de oro guarnecida de
rubíes y esmeraldas (3H).
II. Historia interna del sistema de personalidad visigótica: la

territorialidad y la personalidad de las leyes
92. Noción del Derecho visigótico
El Derecho visigótico es el sistema jurídico del Estado visigodo desde el

asentamiento de este grupo étnico con su capital en Tolosa, así como
posteriormente en Toledo hasta el año 711 en que ocurre la invasión islámica. En
este Derecho visigodo se incluyen las normas personales de los visigodos y las
de los subditos no germanos del estado hispano-godo.
En sus elementos encontramos principios de la pervivencia del Derecho

consuetudinario germánico, del Derecho romano vulgar y del Derecho
canónico. En cuanto al primer factor, los elementos del vulgarismo romano y
del germanismo están muy cerca entre sí ya que ambos, según D'Ors, son el
resultado de atavismos jurídicos.
92.1 Sobre este tema, los juristas españoles plantean algunas interrogantes por
demás trascendentales para conocer este mundo jurídico visigótico. Entre
313 AjbarMachmua.
314 AjbarMachmua.
258
ellos y sin recusar a esa selecta élite de estos juristas debernos destacar las
opiniones valiosas de José Manuel Pérez Prendes. Este se pregunta qué
si dentro del estado visigótico se encuentran dos categorías de subditos
diferentes -godos é hispano-romanos siendo la población hebrea una mi-
noría- ¿qué normas regularon la convivencia surgida en cada uno de estos
grupos? ¿Predominaron en este sistema jurídico los principios personales
en cada grupo de estos visigodos e hispanorromanos o los principios terri-
toriales para todos los habitantes?(315). En el primer caso de la personalidad
de la legislación, ésta fue dictada para un grupo de personas o etnias
dentro de un territorio en el que cada persona recibe y relaciona con las
demás por un estatuto de grupo. También puede presentarse una posición
contraria: ¿Predominó un carácter territorial de la legislación que rigió a
todas las personas que formaron parte de esta comunidad visigoda, fueran
o no miembros de un mismo grupo nacional?.
92.2 La doctrina histórico-jurídica ha reconocido dos posturas y teorías que

tienen por fin dar soluciones al problema de la regulación de los subditos
del estado visigótico: una es la teoría de la personalidad de la legislación
y otra es la territorialidad de las leyes. La segunda tiene matices con el
carácter de territorialidad paulatina que ha calado hondo entre juristas no-
tables como Brunner a quien hemos citado reiteradamente en este libro,
Zeumer, Tunes, Galo Sánchez y Claudio Sánchez Albornoz, y, la otra teo-
ría que ha surgido con fuerza recientemente es la de la territorialización
acelerada de Alfonso García-Gallo y sus discípulos.
92.2.1 La primera postura jurídica es la personalidad de las leyes mediante la mo-

dalidad de la territorialidad lenta o paulatina. Este modo establece que los
monarcas visigóticos regularon el sistema normativo desde el Código de
Eurico exclusivamente para los godos y las leyes teodosianas y el Brevia-
rio de Alarico (506) o lex romana visigothorum para hispanorromanos con
vigencia simultánea de ambos hasta el momento culminante del Liber lu-
diciorum (654) con proyecciones godas e hispanorromanas. En este caso,
se reguló jurídicamente a la población con el reconocimiento de una dua-
lidad jurídica para los subditos: godos y romanos y en menos grado a los
judíos, griegos y personas provenientes de otros lugares. Se nota, dentro de
este principio tradicional de la personalidad del derecho por medio de la te-
rritorialidad lenta, la existencia de una tendencia hacia la territorialización
315 José Manuel Pérez Prendes. Curso de Historia del Derecho español. Madrid, Universidad
Complutense. 1989. p. 420.
259
Jorge Basadre Ayulo
por la dación de leyes conjuntas tanto para godos como para romanos con-
tenidas en el Liber ludiciorum. No existe tampoco hoy día una respuesta
precisa y certera que pueda darse sobre la ley que prevaleció en los casos
mixtos en que intervinieron godos é hispanorromanos conjuntamente. La
opinión mayoritaria de los juristas y estudiosos es que prevaleció el Dere-
cho visigótico sobre el romano.
92.2.2 La segunda tesis es la de la territorialidad acelerada, contraria a la perso-

nalidad de la legislación en su modalidad de avance territorial paulatino.
Esta posición de aceleración territorial es cronológicamente posterior a
la teoría de la territorialidad paulatina. Sostienen los defensores de esta
teoría que las leyes de los monarcas visigodos legislaron siempre con fi-
nes territoriales, es decir, las leyes dictadas se aplicaron tanto a los godos
como a los hispanorromanos por igual y sin preferencias. García-Gallo
es el defensor de esta postura mas no su inventor como así lo afirma el
jurista Pérez Prendes (316). Sostienen los defensores de la referida tesis
territorialista acelerada que existe un flujo jurídico territorial con el si-
guiente esquema evolutivo en los textos visigóticos:
a) La promulgación del Código o Edicto de Eurico fue de carácter

territorial (476). Esta territorialidad ha sido apoyada sin recusación
alguna por Alfonso García-Gallo y Alvaro d'Ors, aunque impugnada
por Claudio Sánchez Albornoz. Si el referido texto tuvo un espíritu
romanizado debe colegirse que no fue sólo promulgado para los
godos sino para todos los subditos por lo que comprendía también a
los hispanorromanos, judíos y demás etnias.
b) La promulgación del Breviario de Alarico fue de carácter territorial

que derogó el Código de Eurico (506). En su formación intervinieron
obispos y representantes provinciales romanos y godos.
c) La derogación del Breviario de Alarico por el monarca Leovigildo y

la puesta en vigencia nuevamente del Código de Eurico (572-586).
Este texto tuvo caracteres territoriales.
d) La promulgación del Código de Leovigildo tuvo alcance territorial

que derogó las leyes anteriores. Su elaboración acusó una
acentuada romanización por lo que no cabía aplicarse a godos e
316 Manuel Pérez Prendes. Op. Cit., c. 422.

hispanorromanos. La reconstrucción del texto de Leovigildó o

Codex Revisius (572-586) realizada por conjeturas en base a lo que
aparece en el Líber Iudiciorum bajo el epígrafe antiguo. ¿Cómo se
diferencia el estilo de ambas leyes? El texto euriciano es conciso y
el leovigildano es ampuloso.
e) La promulgación del Líber Iudiciorum que derogó todo el bagaje

jurídico anterior.
92.2.3 A fin de adoptar una toma de posición sobre las posturas de la personali-
dad de las leyes o de la territorialidad en sus variaciones lenta o acelera-
da, debemos efectuar algunas acotaciones. La personalidad pura era im-
posible que haya existido dentro de los hispano-godos por la conjunción
existente entre el mosaico de los grupos nacionales que comprendían.
Esta mezcla hizo imposible la aplicación de un sistema de Derecho per-
sonal más allá de su territorio. Tampoco puede interpretarse el término
derogación con un criterio normativista sino más bien en incidencia con
los litigios que estaban en giro. Por esta razón, resulta conveniente pre-
cisar, tomando la muy valiosa opinión de Alvaro d'Ors, a quien siempre
debemos escuchar en este tema, que el Breviario de Alarico no derogó
el Código de Eurico sino corrigió algunos textos de su cuerpo jurídico
para evitar dudas en la solución de los litigios. Por esta razón adoptamos
la sólida tesis sostenida por el profesor José Manuel Pérez Prendes que
se condensa en la forma siguiente: las leyes del estado visigótico fueron
hasta una época avanzada de vigencia nacional o territorial y el principio
de personalidad operó sólo en el Estado franco y no en el visigodo (3I7).
317 Entre los habitantes del reino burgundo rigió la/ex romana burgundiorum para la población romana,
y, la lex burgundiorum para los germanos establecidos en territorio borgoñés. Entre los francos, cada
grupo étnico estuvo regido por su lex origins (la romana para los romanos, la ley sálica para los
francos salios, y sipuaria para los sipuarios). La restauración efectuada por Carlomagno que, por un
proceso expansivo, pretendió reunir los pueblos germánicos, mantuvo el sistema de personalidad del
derecho. Dentro de este imperio que alcanzó vigencia desde el mar Mediterráneo al mar del Norte y
de los Pirineos al río Elba, cada grupo racial estuvo regido por su propio sistema jurídico. Debe
mencionarse que los emperadores francos estuvieron investidos del poder para promulgar leyes para
todo o parte del Imperio, las que recibieron la denominación de capitulares.
261
Jorge Basadre Ayulo
III. La organización social visigoda
93. Las clases sociales en el sistema visigótico
La sociedad visigótica tenía variadas diferencias étnicas y de estatuto social

al asentarse los germanos conjuntamente con la población hispanorromana con
evidentes signos de romanización vulgar, esto desde el punto de vista jurídico.
93.1 Dentro del régimen de las personas existió la separación entre hombres
libres y siervos. En el primer grupo estaba la nobleza visigoda de sangre;
los terratenientes hispanorromanos; los nobles que desempeñaban altos
cargos palatinos y la nobleza eclesiástica que, además de poseer grandes
propiedades y tener privilegios tales como la exención de impuestos y
de penas corporales, hecho común a toda la nobleza, añadía su autoridad
moral y el íuero eclesiástico para ser juzgado por un tribunal especial. La
nobleza era la clase menos numerosa, pero también la más poderosa.
Dentro de las personas que no eran nobles se distinguían varios grupos:

los artesanos; los campesinos; los hombres libres; los encomendados; los
colonos; los libertos y los esclavos. Los artesanos estaban incapacitados
para cambiar de profesión y se juntaban en collegia o gremios, someti-
dos a tributos y prestaciones personales, que hicieron que esta clase so-
cial se redujera considerablemente. Una gran parte de los hombres libres
que no eran nobles la componían los campesinos, pequeños propietarios
que disminuyeron en número e importancia, también bajo la opresión de
los grandes propietarios. A esos propietarios, con escasas tierras, se les
otorgaba estas a un gran señor o "potentado" que, además de conferirle
otras tierras en arriendo, protegía sus vidas y haciendas ; estos eran los
encomendados en sentido estricto. Otro tipo de encomendados cumplía
servicios en la casa del señor o formaban parte de su ejército. A ellos se
les denominaba los bucelarios. Por último, dentro de los hombres libres,
estaban los colonos, con una libertad en teoría más no en la práctica. Cul-
tivaban las tierras del señor, adscritos a la tierra y no podían abandonarla
por motivo alguno.
93.2 Un estrato social intermedio colocado entre los hombres libres y los sier
vos era el de los libertos, ex-esclavos que alcanzaban la libertad por con
cesión del señor. Su número fue escaso, pues sus descendientes eran ya
hombres libres. En el último escalón de la sociedad visigoda se situaba a
262
los siervos, cuya condición jurídica era la de meras cosas, carentes de de-
rechos. Se llegaba a la condición de esclavo por nacimiento, es decir como
hijo de esclavo; por matrimonio con esclavo; por deudas; por pena, o por
sanción legal, y, por ser prisioneros de guerra. Sus condiciones de vida
variaban según se dedicaran los esclavos a tareas domésticas o al campo,
o fueran siervos de la Iglesia, que disfrutaban de una situación social y
económica más elevada que los demás.
IV. La organización política visigoda
94. Las instituciones políticas visigodas
La monarquía visigoda fue electiva. En los inicios del Imperio visigótico,

el rey era un caudillo militar, elegido por la asamblea de todo su pueblo con el
ruido estruendoso de las armas. Sus funciones consistían en conducir al ejército
mandando sobre las tropas, administrar justicia y distribuir el botín. El
crecimiento demográfico y la dispersión de los hombres de raza visigoda por el
territorio de la Hispania, hizo tarea imposible la participación de todo el pueblo
en la elección del rey. Entonces, intervenía de hecho solamente la aristocracia.
Pese a que siempre conservó la monarquía visigótica un carácter electivo, fue
cada vez más frecuente que un rey, en el ejercicio de su poder, asociara a su hijo
al trono en un intento de convertirlo en hereditario, empeño que nunca llegó a
darse de manera duradera. El hecho de que fuese electiva la designación del
monarca entrañaba el peligro del regicidio, frecuente sobre todo en los primeros
reinados visigodos.
El monarca no estaba por encima de la ley. Pero este principio rector fue
olvidado por algunos monarcas arbitrarios. Para ser rey se requería ser godo,
libre, de moralidad probada y no haber recibido la tonsura clerical. Por esta
razón, la tonsura fue utilizada por medio justificatorio para destronar a algunos
reyes como lo fue en el caso de Wamba. Al principio, los monarcas no usaban
atuendo especial ni ocupaban un lugar de privilegio en las reuniones. En la época
de Leovigildo, comienzan a sentarse en un trono, usaban diadema y corona y
un manto de púrpura que cubría su cuerpo, a semejanza de los emperadores
romanos.
El rey visigodo aglutinaba en su persona los poderes legislativo, ejecutiyJQ

y judicial, sin más limitación o restricción. El monarca era también encaiga^
Jorge Basadre Ayulo
de la hacienda pública y el jefe supremo del ejército, con el poder de declarar la

guerra y ajustar la paz.
El rey debía tener dos virtudes principales: la justicia y la piedad. San Isidoro
de Sevilla expresó que «muy laudable es en los reyes la piedad, pues la justicia
es de por sí severa» (318).
94.1 En el ejercicio de sus funciones, el rey tenía el principio de asesoramiento

del pueblo reunido en la asamblea. Después, la dispersión de los visigodos
en el territorio de la Hispania imposibilitó la realización de tales asam-
bleas y surgieron otros organismos asesores que obraban en nombre del
pueblo: el Senado, el Aula Regia y los Concilios.
94.2 El senado o consejo de nobles quedó formado por los hombres más an-
cianos de donde proviene su nombre, el mismo que se constituyó a seme-
janza del Senado romano, Este Consejo se mantiene vigente hasta el siglo
VI, en que es sustituido por el Aula Regia. Su consolidación ocurre bajo
el rey Leovigildo. La función del Aula Regia fue la de aconsejar al rey en
los asuntos importantes. Como una asamblea permanente y consultiva,
más amplia y regular que el Senado que adquirió el carácter de necesidad
imperiosa al complicarse y aumentar las activas funciones del rey. Estuvo
integrada por los hombres acaudalados que residían en la corte como ser-
vidores adictos al monarca y que no tenían una función definida en la ad-
ministración pública sino tan solo labores temporales que el monarca les
encomendaba. Posteriormente, se sumaron a ella los nobles que ejercían
cargos en provincias y, por fin, durante el reinado de Recaredo los obispos
pasaron a formar parte de ella. Sus funciones fueron preparar las leyes,
ejercer tareas judiciales y dirigir la hacienda pública en las provincias.
Los miembros de esta Aula Regia tenían la obligación de jurar fidelidad a

cada nuevo monarca y presentarse ante él. Entre sus privilegios aparece el
derecho a ser juzgado por un tribunal especial de nobles.
318 San Isidoro de Sevilla. Etimologías. IX, 3.1.

264
V. Los concilios
95. Los concilios de Toledo

La figura señera de San Isidoro de Sevilla
Los concilios constituyen otro importante órgano asesor del rey. Eran las
asambleas de los altos dignatarios de la Iglesia para definir e interpretar la
doctrina católica. Antes de la aparición de los visigodos en tierras de España, se
realizaron los concilios de Elvira, cerca de Granada, después del año 306; el de
Zaragoza en el 308, y el de Toledo durante la época romana entre los años 397 al
400, que trató de la crisis ocasionada por Prisciliano. Durante la época visigoda-
hispánica adquirieron especial relevancia los concilios nacionales realizados en
Toledo, de los que emanaron acuerdos en materias religiosas y eclesiásticas, así
como también con caracteres resaltantes en cosas políticas y civiles. A muchos
de estos concilios asistió el monarca con los miembros de la Aula Regia, que
era la «rueda fundamental del gobierno visigodo» junto al rey que legislaba,
gobernaba, juzgaba y amnistiaba.
95.1 Durante la España visigótica-católica ocurrió el III Concilio de Toledo

(589) bajo el monarca Recaredo y con el paso inexorable del tiempo lle-
garon hasta el número XVIII, este último reunido en el año 702. La enu-
meración de los concilios es correlativa de acuerdo a la cronología de su
celebración aunque debe aclararse que dos de ellos carecieron de número:
el del 17 de mayo del año 597 al que asistieron sólo obispos de cinco
provincias eclesiásticas y el del 23 de octubre del año 610 con quince
obispos, todos de la provincia cartaginense. Tampoco todos los concilios
fueron concilios generales. Los concilios IX del año 655 y el XI del año
675 fueron provinciales y el celebrado en el año 684 tuvo carácter espe-
cial. Sólo los doce comprendidos entre el III y el XVIII fueron concilios
generales. La celebración de estos concilios quedó marcada con la irre-
gularidad pero ellos encerraron rasgos comunes que los hacen considerar
como una verdadera institución jurídica en el período visigótico.
95.2 En el concilio III de Toledo quedó realizado un acto de trascendental im-

portancia: se formalizó la conversión de los godos al catolicismo. Ocurrió
el 8 de mayo de 589. El acto de apertura lo realizó Recaredo con una
arenga y entregó el tomo regio, suscrito por él y la reina Baddo, con la ab-
juración del arrianismo de los godos y una profesión de la fe católica y al
efecto suscribieron los símbolos de la fe de Nicea, Constantinopla, Éfeso
265
Jorge Basadre Ayulo
y Calcedonia. También los representantes del pueblo godo y los obispos,

presbíteros y diáconos arríanos hicieron profesión de la fe ortodoxa. El
concilio fue clausurado con una homilía de San Leandro después de apro-
barse 23 cánones sobre .disciplina eclesiástica.
95.3 El canon 18 del III Concilio de Toledo tiene un gran influjo en la estructura
del reino católico-visigodo. Estableció que el gobierno de los pueblos
visigodo e hispanorromano mantuvieran en el gobierno a los godos y el
derecho de inspección a los hispanorromanos. Los obispos vienen a ser
unos inspectores apoyados en la amonestación real del modo con que los
jueces se portan con los pueblos, para corregirlos en caso necesario o
para dar parte al príncipe de las insolencias; y si ni aun así pudiesen en-
mendarlos, suspenderlos de la Iglesia y comunión (319). El gobierno era
ejercido por los hombres acaudalados o magnates de los godos. Los de-
rechos de inspección y control recayeron sobre los obispos con lo que
seguía con la tradición que les había conferido la representación de la po-
blación hispanorromana cuando desaparecieron las autoridades romanas.
Los concilios exaltaban la efigie del monarca pero se le obligaba a actuar
con rectitud. Incurría en anatema el rey que gobernaba con despotismo.
Esta política no se cumplió porque los concilios fueron complacientes en
acatar usurpaciones y atropellos reales. Se inculcó en los concilios que las
autoridades fueran moderadas, prudentes y respetuosas de los derechos de
los subditos. Lamentablemente, este postulado idealista no fue cumplido
ya que los jueces no tenían preparación jurídica y las nuevas prácticas en
boga quedaban del Derecho romano clásico.
95.4 Los acuerdos tomados en los concilios fueron llamados cánones concilia-
res y tuvieron sólo efectos canónicos pudiendo el rey concederles efectos
civiles por recurso de la lex in confirmatione concilis. Así, encontramos en
el inicio del Liber Iudiciorum numerosos cánones que fueron conferidos
por el monarca con plenos efectos.
95.5 El Derecho canónico y el que aparece como rico manantial jurídico ema-
nado de los concilios de Toledo con posterioridad al III (589) no llegó a
formar materia separada del Derecho secular. Debido a la presencia viva
de la Iglesia, como péndulo entre el Estado visigodo y la Híspania-roma-
na, por su prestigio cultural en el siglo VII y con la mezcla de lo secular
319 Concilio til de Toledo (a 589): C. 1.8.
266
y lo laico en los concilios toledanos, estos sistemas -el secular y el cristiano-

permanecían unidos sin que pueda trazarse una línea divisoria entre am-
bos estatutos jurídicos.
95.6 San Isidoro (560-636), arzobispo de Sevilla, es una personalidad extraor-

dinaria vinculada a los concilios de Sevilla y los de Toledo que hemos
mencionado. Existen dudas sobre el lugar de su nacimiento. Algunos ase-
veran que nació en Sevilla y otros en Cartagena. Su familia es de estirpe
hispanorromana y goda. El VIH concilio realizado en ese lugar lo llamó
«doctor egregio de nuestro siglo, nuevo honor de la Iglesia Católica, pos-
terior a los demás doctores en edad, pero no en doctrina, el hombre más
docto que ha aparecido en los últimos tiempos, cuyo nombre se ha de pro-
nunciar con reverencia». En estas palabras está condensado su prestigio
sólido. Consagró su vida a la asimilación de la cultura goda y propugnó
erradicar el arrianismo en España. Llegó a presidir el Concilio de Sevilla
el 13 de noviembre del año 619 y en el año 633 el IV Concilio de Toledo,
pocos años antes de morir. Este concilio unificó la liturgia de la España
visigoda. En sus célebres Etimologías (Etimotogiae), que fue un vasto
tratado enciclopédico en veinte libros, aglutinó el conocimiento de la anti-
güedad para que se vertiera en las nuevas generaciones, reputándosele una
figura señera en el derecho y la teología de este período visigodo-romano
y un claro ejemplo del renacimiento intelectual que entonces aparecía. En
esta obra llamada Etimologías expresó San Isidro que las virtudes del rey
son principalmente dos: la justicia y la piedad ya que «muy laudable es en
los reyes la piedad, pues la justicia es de por sí severa» ( 320). Y, en el Líber
Iudiciorum está inserto el proverbio : «Serás rey si obras rectamente; si no
obras así no lo serás».
VI. Las fuentes del Derecho visigodo
96. Las formas de elaboración del Derecho visigodo
El Derecho visigodo tiene una división cuaternaria en cuanto a sus fuentes

a semejanza de lo que expresamos en las páginas iniciales de este libro sobre
las fuentes del derecho: la lex, que fue redactada en latín, la costumbre, las
320 San Isidoro de Sevilla. Etimologías. Libro IX, capítulo 3, párrafo 1.
267
Jorge Basadre Ayulo
decisiones judiciales y la doctrina. Cada una de estas fuentes histórico-jurídicas

merece un comentario breve (321).
96.1 El rey legisló mediante edictos al asentarse los visigodos en territorios

romanos en su calidad de soberano sustituto del emperador romano en
virtud del ius edicendi. El monarca visigodo viene a ser un funcionario
romano y por tal sustitución asume la facultad de promulgar edictos.
Efectuada la separación de Roma, surge la intervención popular y los re-

yes visigodos ya no promulgan edictos sino un cuantioso bagaje jurídico
que recibe el nombre de Leyes, Constituciones, Sanctiones o Sententiae,
Preceptus, lussum, Decretum y Autorictas, utilizados «según la finalidad
de las leyes y disposiciones fundamentales emanadas del monarca» (322).
Este bagaje fue filtrado por el Aula Regia que sirvió de órgano de con-
sulta y asesoría. A su vez, los concilios redactaron sin valor legal y sólo
para materias de su competencia, cánones y decretos que podían merecer
sanción real por una lex in confirmatione concilio edital que merecen el
nombre de leyes. La promulgación se leía públicamente en las iglesias.
96.2 La costumbre no fue reconocida como fuente de Derecho aunque tuvo

gran fuerza inclusive en los casos contra legem. El influjo germánico en
su incursión sobre el derecho consuetudinario. Se reputa que desde el Có-
digo de Eurico quedó prohibido que los fallos judiciales tuvieran sustento
en la costumbre. Existió así la prohibición de resolver un pleito por la
costumbre. En caso de vacío legal, el rey podía crear la norma ex novo.
96.3 Y, en cuanto al influjo de la doctrina de los juristas, notamos en la ley de

Alarico II el influjo de las interpretaciones «más claras» del Derecho
romano seleccionadas por los prudentes y aprobadas por los obispos. El
Derecho era así «cultivado» en las escuelas privadas (siglo V en las Ga-
lias) y en los monasterios. No obstante esta aseveración, el aporte de la
doctrina fue mínimo. Así, bajo el reinado de Recesvinto se prohibió glosar
los textos legales lo que redujo la fuerza de los doctrinarios.
321 .Jaime Eyzaguirre indica tres grupos de fuentes del derecho hispano-visigodo; la ley, la costumbre
y la literatura jurídica. Jaime Eyzaguirre. Historia del Derecho. Santiago, Editorial Universitaria,
1967. p. 44.
322 Manuel Pérez Prendes. Op. cit., pp. 432-433.
268
97. Los antecedentes de las fuentes legales dentro del sistema jurídico
visigodo
La presencia de los visigodos primero como invasores en la Hispania en el

año 415 y como aliados según elfoedus del 418 generó una situación especial en
cuanto a las fuentes legales. La existencia de un pueblo extraño en convivencia
minoritaria con los hispanorromanos iba a acarrear obvias incidencias en el
mundo del Derecho. Los textos legales que se van a glosar son sólo un reflejo
del Derecho legislado y la esencia jurídica apenas puede presentarse en ellos en
su totalidad según Galo Sánchez (323).
La presencia minoritaria de los visigodos está marcada por una característi-

ca especial: no recusan ni repugnan el Derecho romano. El acuerdo del año 418
sobre hospitalidad o alojamiento de tropas significó la entrega por los grandes
propietarios de tierras romanas de «suertes o parcelas» a los góticos. El maestro
García Gallo ha explicado que esta entrega equivalía «a la mitad de las
posesiones» en la siguiente forma: la parte que labraba el romano, de corta
extensión, quedaba en su poder, con los siervos. La otra parte se dividía en un
tercio para el romano y dos tercios a los godos considerándose «consortes»
(copartícipes) en las tierras (324).
97.1 Las fuentes del derecho romano en la España visigoda seguían constitui-
das por las leges y los iura cuando apareció el Derecho visigodo y eran
invocados en la práctica hasta casi la expiración del siglo V. También se
usaron éiforum y las costumbres sin cambios notorios.
Las leges fueron compiladas por los juristas Gregorio y Hermogeniano: el

Codex Gregorianus insertó las constituciones imperiales desde 6Adriano
hasta fines del siglo III y el Código Hermogenianus que data de principios
del siglo IV En España se recepcionó después el Codex Theodosianus
promulgado en el año 438 en el Imperio de Oriente por Teodosio III y el
mismo pasa ser de Occidente por Valentiniano III, insertando material
novedoso con dieciséis libros que sirven de medio de comunicación del
Derecho imperial tardío y que se completó con las leges nuevas o novenas
dictadas por los entonces recientes emperadores Teodosio II y Valentinia
no III, Marciano (450-457) de Oriente, Mayoriano (456-461) y Severo
(461-465) en Occidente. ■"" ;
323 Galo Sánchez. Op. cit. p. 52.

324 AlfonsoGarcía-Gallo.Op.cit.,p.341.
269
Jorge Basadre Ayulo
97.2 Las leges más antiguas de los visigodos fueron dictadas por Teodorico I
(419-451) y su hijo Teodorico II (453-466) y cronológicamente compren-
den un período histórico anterior a la Caída del Imperio Romano. Su tema
fundamental es el reparto de tierras con motivo ÚGÍ/oedus del año 418 y
tenemos conocimiento de sus textos por referencias que hace Eurico a la
obra de su padre en el capítulo 277 de su Código: sicut et bonae memoriae
pater poster in alia legi praecepti (325). Algunos consideran que el rey
Teodorico II (453-466) proviene del autor de una colección de leges que
originó el Código de Eurico, tesis que no es aceptada por Alvaro d'Ors.
Este notable jurista y romanista cree que la ley de Teodorico II tiene su pa-
ternidad en una persona que ejerció la prefectura de las Galias en la mitad
de siglo V (458-461). A este texto se le atribuyen orígenes diversos que
se rastrean entre los visigodos y los ostrogodos (326). Magno de Narbona
desempeñó la prefectura entre los años 458 y 459. Se presume que éste
dio normas a los godos. De otro lado, se recusa la autoría de la ley de Teo-
dorico. También se discute si el Edictum Theodorici se utilizó en España.
Resulta inexplicable la mención de la palabra barban con referencia a los
germanos salvo que sea un texto proveniente de los romanos.
97.3 La producción inserta en la literatura jurídica de los iura se concedió en

el siglo IV en la colección Fragmenta Vaticana y Collatio légum. Mosal-
carum et Romanarum la misma que permitió durante el siguiente sjglo es-
tudiar la obra de los juristas hasta que la llamada ley de citas reconoció el
valor de los autores Papiniano, Gayo, Ulpiano y Modestino. En virtud de
este dispositivo, los jueces resolvían de acuerdo a la opinión de la mayoría
de estos juristas y en caso de igualdad prevalecía la de Papiniano (32?).
98, El Código de Eurico o "Codex Eurici Regís"
98,1 ka tptal independencia del reino visigodo con el derrumbe del Imperio
Romano bajo el monarca Eurico (466-484) hizo cesar la recepción de
fuentes romanas y los reyes visigodos empezaron a legislar tanto para
visijgodos como para hispanorromanos. El monarca visigodo reservó para
sí mismo la tarea de interpretar las leges.
325 Á|v^ro d'Ors. La territorialidad del derecho de los visigodos. Estudios visigóticos. Roma - Madrid.
p. 91-141. Tomo I
326 José Antonio Escudero. Op. cit., p. 203.
270
Fue el rey Eurico quien se erige en el primer legislador visigodo y de los

propios pueblos germanos ya que el Código extenso atribuido a él es la
primera ley de esta estirpe germana (328). -
El Código de Eurico debió promulgarse entre los años 468 al 481, que es
la postura tradicional(32). De su texto sólo se conserva una pequeña
parte de cincuenta capítulos la misma que fue descubierta por los monjes
maurinos de Saint Germain de Prés en un palimpsesto existente en su
convento y que hoy se encuentra en la Biblioteca Nacional de París,
98.2 El Código de Eurico fue dictado por el monarca que estableció el reino
godo de Tolosa entre los años 467-485. Su Codex o edicto no significó
un rompimiento con el derecho romano, cuyas normas esenciales recoge.
Esta es una toma de posición nueva y reciente. Hasta el año 1960 se con-
sideró que el Código de Eurico era una obra que recogía costumbres ger-
manas. Alvaro d'Ors demostró que este Código contenía principalmente
el derecho romano vulgar y acuciosamente precisó algunas instituciones
germanas y canónicas que estaban encerradas en su texto.
9?.3 El Código de Eurico contiene, en los fragmentos que han desafiado la

marcha del tiempo, un crisol variado de materias que regula, de acuerdo
al Códice hallado por los monjes del monasterio de San Germán de los
Prados de París, que abarca sólo los capítulos 276 al 336 editado por
Alvaro D'ors era un trabajo notable. Algunas normas del Código de Eu-
rico fueron incluidas en el Liber ludiciorum. El estudio de este libro tiene
elementos de rico contenido el derecho romano y obliga a un cambio de
opiniones sobre esta materia antes de su aparición. ( 329) A tal efecto, el
texto del monarca Eurico contiene normas sobre el procedimiento judicial
(prueba testimonial y documental; sentencia injusta; costas; delitos y ac-
tos ilícitos; crímenes de plagio; aborto; hurto; homicidio; lesiones; rapto;
adulterio; incendio; daños cometidos por personas o animales; violación
de sepulturas; asilo eclesiástico; honorarios de los médicos; división de
tierras entre godos e hispanorromanos, el que es materia fundamental; co-
mercio marítimo; contratos diversos como depósitos y préstamos; ventas
y donaciones; matrimonio y uniones ilícitas; sucesión hereditaria y manu-
misiones (33°).
328 García-Gallo ubica su promulgación en el año 475. Alfonso García-Gallo. Op. cit, p. 342. Jaime
Eyzaguirre rastrea este hecho al año 476.
329 Alvaro d'Ors. El Código de Eurico. Edición Palincenesia. índices. Roma. Madrid, 1960.
330 Por ejemplo estableció el número 30 "la cosa donada si se entrega en presencia, no la revoque el
donante en modo alguno, a no ser por causas ciertas y probadas",
271
Jorge Basadre Ayulo
98.4 El Código de Eurico influyó en las leyes de otros grupos germanos como
en la lex sálica (de los sálicos); lex burgundiorum (de los burgundios) y la
lex baiifwariarum (de los bávaros) llegando su avance en el sistema his-
pano-romanó -con alteraciones o sin ellas- hasta el Líber ludiciorum_que
fue el último texto de este reino. Esta irradiación jurídica se realizó por
medio de !a revisión del texto euriciano del Código de Leovigildo. Quien
estudie o lea el Líber ludiciorum tendrá la indicación del origen de cada
ley inserta en el libro con el nombre del rey que la promulgó. Las normas
que provienen del Edicto de Eurico y del Código de Leovigildo aparecen
con el epígrafe Antiqua equivalente a antigua.
99. El Breviario de Alarico II
El Breviario de Alarico II es conocido también como Lex Romana

Visigothorum y es un texto de Derecho germano notoriamente romanizado
redactado por una comisión de juristas en la ciencia del Derecho reunidos en
Auris (Francia) veinte años antes de la aparición del primer texto de Justiniano. Se
le llama también Líber legum y Breviario de Aniano es un proceso de sinonimia.
Este codex dictado por Alarico II (484-507), hijo y sucesor del monarca Eurico,
tiene una equivalencia en Occidente al Corpus Iuris Civilis de Justiniano en el
Imperio Oriental. Constituye uno de los textos más importantes del Derecho
europeo con influjos posteriores en Italia, Alemania e Inglaterra. Es una obra de
Derecho romano vulgar dictado para atraerse a los subditos hispanorromanos
frente a las amenazas de los francos sobre el reino visigodo. Además, tuvo por
objeto simplificar el sistema romano de las leges y los iura (331). Modificó la
célebre «ley de citas» que regulaba la opinión de juristas en los pleitos ya que
Alarico ordenó que sólo fuera aplicado al Breviario.
99.1 El Código de Alarico reproduce el material de las leges constituidas por el

Código Teodosiano, reduciéndolas notoriamente, y las Novelas de Teodo-
sio I, Valentiniano III, Marciano, Mayoriano y Severo. Los iura vigentes
en su texto son reducciones de los célebres Códigos de Gregorio y Her-
mogeniano, el Epítome de Gayo, las Sententias que se atribuyen a Paulo y
un fragmento preparado por Papiniano.
Este texto no fue obra de la creación novedosa, sino de la refundición de

materiales anteriores del Derecho romano que nace del estado germano
331 Alfonso García-Gallo. Op. cit, p. 342.

272
.
.
.
.
.
-^
para ser usados ante los tribunales de justicia, y, en la

con fines práctico:
docencia.
Demuestra una reelaboración del Derecho romano
influida por factores cristianos, pero adolece de la falta
de un método armónico que aglutine sus normas.
99.2 El Codex del monarca Alarico está integrado por dos partes: el texto y la
interpretación. El texto contiene los elementos de las fuentes del derecho romano
que eran las leges y constituciones imperiales de los emperadores y el tus o
derecho de los jurisconsultos. Las leges se tomaron del Código Teodosiano que
fuera promulgado en el año 438 conservando la división en libros, títulos y
leyes, con fragmentos de los códigos Gregoriano y Hermogeniano, así como 31
constituciones promulgadas del texto de Teo-dosio. Y, el ius comprende un
resumen de las Instituciones de Gayo, y con un breve texto de Papiniano.
100. El Código de Leovigildo
El grupo visigodo bajo el monarca Leovigildo (568-586) concentró fuerzas en el

territorio híspano saliendo de la zona de Galia hacia la Hispania. El texto jurídico,
entonces dictado por Leovigildo (568-586) vendría a constituir el primero de las
Hispanias, elaborado entre los años 572 al 586 llamándose indistintamente Código de
Leovigildo y Codex Revisus por ser una versión del Código de Eurico. Se conceptúa
así como el proceso de rastrear la Antiquae que en este texto se suprime el material
jurídico en desuso, se efectúan correcciones y añadiduras. Su contenido no se conoce
directamente reconstruyéndose a través del posterior texto llamado Líber ludiciorum que
recoge sus textos con el epígrafe de Antiquae o de antiquae en datae.
La falta de información precisa y la dificultad en fijar si todos los epígrafes

esculpidos como Antiquae se rastrean a Leovigildo (¿Chindasvinto?) (¿Recesvinto?)
ha ocasionado que el profesor García-Gallo afirme que «al no poder afirmar nada con
seguridad, no puede basar su existencia y características en ninguna conjetura y menos
conclusiones» (332).
332 Alfonso García-Gallo. Consideración crítica de los estudiosos sobre ¡a legislación y la costumbre visigoda.
Anuario de Historia del Derecho Español. 44. 1974. p. 400.
273
Jorge Basadre Ayulo
101. El Liber ludiciorum o «El Libro de los Jueces»
La actividad legislativa de los monarcas visigodos bajo la permanente in-

fluencia romana se dirigió a completar la obra de sus predecesores. Chindasvinto
(642-653) dirige su esfuerzo a elaborar una recopilación que pusiera al día el
nutrido bagaje jurídico pero fue el monarca Recesvinto (649-672) quien hizo
revisar su texto por el VIH Concilio de Toledo que se reunió el 16 de diciembre
de 653 y lo promulga al año siguiente. Recibe el nombre de Liber ludiciorum y
es conocido también como Lex Visigothorum constituyendo el último texto
hispano-visigodo. Este código reitera la derogación de las leyes romanas aunque
permite el estudio de estas. Si no existía una ley aplicable a un caso, el juez debía
acudir al rey.
101.1 El texto del Liber ludiciorum está dividido en doce libros, a semejanza del
Código de Justiniano, que son los siguientes: 1) la ley y el legislador; 2) la
organización de los tribunales y de procedimiento judicial; 3) el derecho
matrimonial; 4) el derecho de familia y el derecho sucesorio; 5) los contra-
tos; 6) de algunos delitos y sus penas y aplicación del tormento; 7) hurtos
y engaños; 8) violencias y daños contra la propiedad rural y pecuniaria; 9)
sobre siervos fugitivos, desertores del servicio militar, derecho de asilo e
inmunidad de los templos; 10) división y arrendamiento de tierras y sier-
vos, prescripción y cuestiones sobre términos y límites de propiedad in-
mueble; 11) sobre médicos y enfermos, violaciones de sepulturas, comercio
marítimo y mercaderes de ultramar, y 12) sobre funcionarios públicos que
oprimiesen al pueblo, y, leyes sobre herejes y judíos. El texto suma más de
quinientas leyes indicándose en cada una el monarca que la dictó.
101.2 El Líber ludiciorum es una compilación de distintas fuentes correspon-

dientes a distintas épocas y constituye un punto medio entre el rigorismo
romano y las costumbres visigodas.
101.3 Existen dos textos oficiales del Liber ludiciorum: uno es el del monarca
Recesvinto y el otro de Ervigio (681), quien solicitó al XII Concilio de
Toledo celebrado en el año 681, la revisión del Liber recesvintiano. En
este proceso de revisión fueron adicionadas diversas leyes, entre las que
estaban las rigurosas normas referentes a los judíos y otras disposiciones
con interpelaciones llamadas enmendatae. El texto reformado de Ervigio
rigió desde el 21 de octubre del año 681. Existió otro proyecto posterior
de reelaboración del Liber ludiciorum del monarca Egíca, tarea que se en-
274
comendó al XVI Concilio de Toledo del que no se tienen noticias ciertas,

ni fidedignas,
101.4 Fue intención de los monarcas visigodos que no se hicieran versiones no

oficiales del Líber con intervenciones extrañas y que los juristas manipu-
laran su texto, término que utiliza García-Gallo. No obstante, juristas anó-
nimos y cuya identidad no puede precisarse, introdujeron modificaciones
al texto del Líber Iudiciorum durante la fase final de la monarquía visigo-
da o después de ella con motivo de la lucha contra los musulmanes. Esta
modificación del Líber manipulada por los juristas era conocida como la
redacción que hoy llamamos Vulgata, la misma que contiene alteraciones
y añadiduras de nuevas leyes con la característica de tener un título pre-
liminar con normas del Derecho público, así como dispositivos sobre la
sucesión al trono (333). Fue la más usada y difundida en la época histórica
visigoda.
La edición Vulgata del Liber Iudiciorum tiene importancia porque el

monarca Fernando III, el Santo, dispuso su traducción a la lengua
romance originándose después el texto conocido como el Fuero Juzgo.
Sucede pues un fenómeno curioso: fue la edición Vulgata del Liber
Iudiciorum que pervive a la monarquía visigoda con su promulgación re-
gia y romanceada. Luego sirvió a los mozárabes cuando ocurre el período
de la influencia islámica en la Península Ibérica y adquirió el carácter de
Derecho común en ciertas regiones españolas hasta el siglo XIII. Dentro
de su tradición y su adaptación Vulgata (Fuero Juzgo) se otorgó como
derecho municipal a distintas ciudades a medida que avanzaba el lento
proceso de la Reconquista.
101. ¿Fue Eurico el autor del Código que lleva su nombre conforme a la
teoría en boga? ¿Fue en cambio el monarca Teodorico II su autor?
Se ha dado como supuesto en muchos libros de Historia del Derecho que el

Código de Eurico es atribuido a este monarca visigodo aunque su texto hubiera
sido redactado por un jurista o un grupo de juristas romanos en su reinado bajo
la dirección de León de Narbona. Desde la aparición del clásico libro crítico en
1902 de K. Zeumer sobre la Historia de la legislación visigoda, cuya edición
333 Alfonso Garda-Gallo. Op. cit, p. 345.

Jorge Basadre Ayulo
española de Barcelona es de 1944, la paternidad de este Códex sistemáticamente

ordenado corresponde al momento histórico del monarca Eurico, sustentándose
también en la referencia de San Isidoro que este monarca «empezó a regular a
los godos por leyes y no por costumbres» (334).
Esta postura tradicional cambió radicalmente a partir del año 1974 cuando
Alfonso García-Gallo realizó una interpretación del numeral 277 correspondiente
al texto eurídiciano conforme al original que se encuentra en París con referencia
a la división de tierras entre godos y españoles. Su texto es el siguiente:
«1. Las parcelas góticas y la tercia de los romanos que no fueron revocadas
en un plazo de cincuenta años, no pueden ser en modo alguno reclamadas. 2.
Asimismo, no sea lícito revocar a servidumbre a los siervos fugitivos que no
fueron hallados en un plazo de cincuenta años. 3. Ordenamos mantener los
antiguos linderos tal como ya anunció en otra ley nuestro padre de digna
memoria. 4. Y, todos ios otros litigios Justos o injustos, incluso los penales, que
no fueron fallados en el plazo de treinta años, o los esclavos que no hubieran
sido objeto de reclamación, o las deudas que no fueron cobradas, de ningún
modo sean ya reclamados. 5. Y si alguno intentara mover el litigio transcurrido
este plazo de los treinta años, o póngasele este plazo y pague una libra de oro a,
quien el rey ordenare. 6. No permitimos en absoluto mover los litigios, justos o
injustos, que fueron concluidos reinando nuestro padre de digna memoria, mas
los que los juzgaron rindan sus cuentas a Dios. 7. Ordenamos que se nos refieran
aquellos litigios en los que hay dos sentencias, a fin de que debe aprobarse por
nuestro mandato aquella que parezca emitida conforme a la ley».
De una lectura de las normas asignadas con los números 3 y 6 de su Códice

fluye que su autor es un monarca cuyo padre «de digna memoria» también lo fue
y además «ya mandó en otra ley» (335).
Si consideramos que el palimpsesto de París es del siglo V, el rey autor de

este Código debió vivir en este siglo, o, en el anterior y además ser hijo de otro
legislador. No existen sino estas dos posibilidades para individualizar al
monarca en cuyo remado se dictó la ley atribuida a Eurico si seguimos la huella
del texto legal citado.
El capítulo 6 del Código de Eurico prohibe dilucidar pleitos planteados en

época del padre del monarca que legisla. Este podía ser Teodoredo o
334 Historia Gothorum, 35.

335 José Antonio Escudero. Op. Cit., p. 208.
276
Teodorico II (336). Esta disposición se relacionó con un texto semejante de la

Lex Burgundionum que tenía idéntica cláusula prohibitiva: no podían verse los
pleitos interpuestos antes del año 451 que corresponde a la batalla de los campos
Cataláunicos donde Teodorico I perdió la vida. Se cree que este precepto legal fue
copiado del palimpsesto con idéntica finalidad: el año 451 es el de la prohibición
de que se evocara el conocimiento de cualquier litigio iniciado antes del año 451
por lo que el texto legal tuvo que ser posterior a esta fecha.
Por todo ello, sólo a tres monarcas podría corresponderles el período en que
fue dictado ei Código: Turismundo (451-453). Teodorico II (453-466) y Eurico
(466-484), ya que los tres tuvieron como progenitores a un monarca legislador
que fue Teodorico I. Y, siguiendo la ruta señalada por San Isidoro que hemos
transcrito, en el sentido de que bajo el reinado de Eurico los godos empezaron a
regirse por leyes, su autor tendría que ser Eurico.
García-Gallo, como expresamos, ha llegado a formular en el año 1974 una

notable revisión sobre este tema partiendo de la negación en esta coincidencia que
hemos mencionado entre el texto correspondiente al artículo 277 del palimpsesto
y el de la Lex Burgundionum por lo que queda invalidada también la tesis de que
el Código atribuido a Eurico fue formulado entre los años 451-481. García-Gallo
expresa que los textos de San Isidoro y Sidonio Apolinar se refieren a que Eurico
promulgó leyes mas no fue codificador a cuyo período pertenece el palimpsesto
que se encuentra en París. García-Gallo atribuye su autoría a Teodorico II
hermano de Eurico, ya que el principio prohibitivo de revisar causas sentenciadas
durante el reinado de su padre sobre el reparto de tierras es más probable situarlo
a la muerte de Teodorico I en el año 451. Teodorico II inicia su reinado dos años
después y Eurico asciende al trono tres lustros posteriores.
El profesor español José Antonio Escudero ha calificado de «arriesgada» la

tesis revisionista de García-Gallo, ya que Teodorico II resultó ser autor de varios
cuerpos jurídicos, lo que hubiera originado su paternidad en varios textos exten-
sos y diferentes entre sí, lo que no es lógico. Además cabe la siguiente pregunta:
¿dictó Teodorico II el Edictum Theodorici y además el codex atribuido a Eurico?
No parece viable sostener esta tesis.
De otro lado, los historiadores del Derecho han repetido que el rey visigodo
Leovigildo «corrigió las leyes de Eurico, añadió algunas nuevas y excluyó otras»,
lo que conlleva a afirmar la existencia de un texto patrón que sirvió de guía y que
336 Salvador Minguijón. Historia del Derecho español. Cuaderno segundo. Zaragoza, Tipografía "La
Editorial", 1925. p. 58.
277
Jorge Basadre Ayulo
debe ser imputable a este monarca, sentándose el principio de la personalidad del

reino visigodo frente al Imperio. El Código de Leovigildo se rastrea en el Líber
Iudiciorum como antiquaea (337).
Conceptuamos que con el mérito de estas dos razones, el texto legal visigodo
encontrado por los monjes maurinos corresponde a los años del reinado del mo-
narca Eurico, fijándose su fecha después del año 469 en que vence el plazo de
cincuenta años para reclamar el reparto de tierras entre godos e hispano-romanos.
103. La costumbre
Si la costumbre era la fuente esencial del derecho visigodo, ella encontró se-
rias restricciones en España porque la Iglesia emprendió una lucha tenaz contra
ella. Además el derecho romano llegó a imponerse sobre los grupos visigóticos
con lo que la costumbre perdió fuerza. Existió entonces una variación en cuanto a
la fuerza de la costumbre que está conforme a la ley, pero en el Líber Iudiciorum
no tiene explicación ya que existió la norma de que no existía la posibilidad de
cesar ni la costumbre ni la equidad debiendo el rey definir la materia dudosa con
su decisión.
No obstante esta recusación a la costumbre, esta subsistió en el estrato po-

pular. Se mantuvieron las ordalías del agua hirviendo y del hierro candente. Fue
frecuente la práctica de las donaciones de joyas y telas (morgengabe) del novio
a la novia a la mañana siguiente de la ceremonia del matrimonio.
104. La organización judicial de los visigodos
Antes de establecerse los visigodos en territorio romano, su sistema judicial

reposaba en las asambleas populares. Y, establecidos los visigodos en las Galias y
en la Hispania, pierde importancia la jurisdicción popular. Y, con la consolidación
hispano-goda, adquiere un matiz propio la organización de la justicia. El rey
asume jurisdictio por sí o por medio de jueces menores. Estos últimos podían
ser asesorados por consejeros a la manera de los magistrados jurisdiccionales
romanos del Bajo Imperio o como una supervivencia de la asamblea judicial
germánica.
Madrid, Artes Gráficas y Ediciones S.A. Madrid, 1973. p. 343.
278
105. La personalidad de las leyes
Instalados los germanos tras las invasiones, conservaron sus costumbres y

antiguas prácticas. Los hispanorromanos mantuvieron vigentes las leyes
romanas, como fue el caso de la célebre codificación realizada por Teodosio en
el año 438.
Los usos y costumbres de los germanos eran diferentes: cada etnia tenía las
propias y cuando los reyes decidieron realizar su aglutinamiento aparecen las
leyes repuaria, sálica, burgunda, y visigoda, entre otras.
Cada etnia debía quedar regida por sus propias leyes, lo que ocasiona el
fenómeno de la personalidad de las leyes.
Este contraste no aparece igual entre los germanos. Los visigodos aparecen
más evolucionados por su estrecha conexión con Roma, a lo largo de los años, lo
que contrasta con la rudeza de los francos en el norte de las Galias.
Con el correr de los años, el principio de la personalidad de las leyes quedó

desterrada porque las generaciones empezaron a perder el rastro de sus orígenes.
El Derecho de un sujeto no será el de sus antepasados sino el del grupo al que
se encuentra asimilado. Este viene a constituir el sistema de la territorialidad de
las leyes.
279
III
Un intermedio en la
vida del Derecho
La Edad Media
Las bases del Derecho castellano y el

proceso de su concesión a las Indias
"Tostó che con la Chiesa mossi i piedi, a Dio per grazia piacque di spirarmi
I"alto lavoro, e tutto'n lui mi diedi".
Dante Alighieri. Paradiso. VI, 22-24.

(Según el texto impreso bajo el cuidado de
Lodovico Magugliami, en la Biblioteca Universale).
Rizzoli, Milano, 1949.
Capítulo IX
El Derecho en la Edad Media:
Un Intermezzo en la Evolución
del Hombre en Pos de la Modernidad
I. Nociones preliminares
106. Europa y la llamada Edad Media
La Europa occidental es una creación de Ja épppa rnedieva,l por lo que la

vivencia de ese mundo tiene suprema inipgrtancia, Pretendemos entender la
esencia del hombre desde sus orígenes hasta los estertores en el segundo milenio
de la era cristiana (338)(339). La Edad Media, si cabe acuñar este término un poco
desafortunado, tanto en un sentido gramatical como, histórico, no está constituido
sólo por la superstición que encierran las, páginas que pretenden narrar y explicar
la caída del Imperio Romano de Occidente en la prps,a vibrante y majestuosa del
gran historiador Charles Gibbon; en Ja música gregoriana que escuchaban los
hombres cultos, y la de los juglares preferida en otros sectores medievales y que
hoy ha vuelto a renacer con nuevos brillos en el favor del público para sorpresa de
muchos; la trama de los cuentos románticos con una visión cromática, ingenua,
338 Borris Bistol. The Middle Ages. New York, Houghton Mjfflin C, 1987. p. 7.
339 George Holms (ed.). The Oxford History of Medieval Europe. Nex York, Oxford University Press,
1992, p. 5.
Jorge Basadre Ayulo
decorativa como un tapiz abigarrado y multicolor; la búsqueda del Santo Grial

-la copa en que Cristo tomó el vino durante la última cena- por el rey Arturo,
Amadís de Gaula, y de otros caballeros que la. buscaron afanosamente; las
glorias góticas de sir Walter Scptt y las hazañas que elabora la leyenda sobre la
gesta de las cruzadas como una lucha incesante e inquebrantable por la fe y el
poder temporal y las formaciones de clientelas armadas y de guerreros privados
al servicio de los poderosos o magnates que tenían por objeto garantizar la
seguridad de los habitantes por la falta del poder público para hacerla efectiva.
Durante los ocho largos siglos en los que se puede encasillar este período
medio o de intermezzo entre la antigüedad y la modernidad se realiza el proceso
de formación de la normatividad jurídica del sistema castellano-leonés con la
supervivencia del Liber ludiciorum como derecho común que será objeto de la
concesión jurídica a quienes habitan las cálidas tierras a las que arribará el
navegante Cristóbal Colón y su reducida hueste.
106.1 Dentro de este bagaje jurídico múltiple y variado aparece la regulación

del feudalismo como símbolo de una economía rural dentro de la vida del
hombre en un mundo cerrado de carácter agrícola y feudal que después
culmina en la vida del hombre dentro de la ciudad. Es allí donde se en-
cuentra el distingo teórico todavía vigente entre alta Edad Media (siglos
VIII, IX, X y XI) y la baja Edad Media (siglos XII, XIII, XIV y XV) con
sus caracteres políticos saltantes opuestos: el primero marcado por un
sistema feudal y el segundo caracterizado por un fuerte absolutismo
regio (34°). Dentro de estos momentos, el siglo XII aparece como el siglo
de la vida del derecho cuyas raíces aparecen en la centuria anterior. La
nota rural había estado latente en la economía de los reinos germanos y
continuará siéndolo entre los inicios del siglo VIII hasta mediados del X.
La oscilación varía de la vida rústica del campo con un carácter cerrado a
una vivencia en la ciudad marcada por una acentuada actividad mer-
cantil. Se descubren o adoptan en el período medio de la historia nuevas
técnicas agrícolas como el uso del arado de vertedera, dotado de ruedas,
que permitía trabajar tierras húmedas. Se producía trigo, cebada y avena.
Las ovejas, el ganado vacuno y los cerdos eran la base de la ganadería.
La oveja era criada por la lana que producía más que por su carne para la
alimentación. De otro lado, las villas dominicales, premunidas del dere-
cho a la inmunidad, facilitaron la acumulación de actividades mercantiles.
Surgió el cambio bullanguero y febril en los mercados semanales y las
ferias anuales en el que una incipiente burguesía asumía el manejo del
340 ítalo Merello. Historia del Derecho. Valparaíso, Ediciones Universitarias de Valparaíso, 1983. p. 112.
286
comercio. El eje del tráfico mercantil oscilará entre Flandes al norte con
Lombardía y Toscana al sur. La erección de las ciudades tuvo fines prác-
ticos QAl). Existió una red urbana propia del período medieval. Por el año
1300 existían de seis a nueve ciudades con más de 50 000 habitantes.
París y Milán podían tener 200 000. En cambio, Barcelona, Londres y
Colonia no alcanzaban en el año 1300 una población de 40 000 habitantes.
El Derecho medieval, con excepción del Derecho canónico, fue eminen-

temente consuetudinario y de carácter local. Recién a partir del siglo XI
existe un esfuerzo para volver a la tradición científica romana.
La Inglaterra medieval fue eminentemente agrícola con abundante tierra

cultivable como se dio después en el año 1914. El Lord y su feudo adqui-
rieron importancia después de la invasión de los normandos con la gravi-
tación de la aldea y los castillos de piedra y casas feudales fortificadas.
En este distingo entre alta Edad Media y baja Edad Media existe en el pri-
mero una cultura rudimentaria y de bajo nivel científico no obstante la exis-
tencia de escuelas monacales en donde se llevó a cabo el trabajo de reflexión
en el que se conservan valores de la cultura clásica frente a la que empieza
a florecer con la aparición de las universidades que aperturan el acceso de
la cultura a la comunidad y en el mundo jurídico adquiere trascendentales
consecuencias: estos centros de estudios superiores aglutinarán a profesores
y alumnos con la elaboración de un nuevo pensamiento. El renacimiento
de los estudios jurídicos explicado legendariamente como consecuencia del
casual descubrimiento de un ejemplar del Digesto que según la leyenda
tuvo su origen en la donación del emperador Lotario I de este texto a la
ciudad de Pisa para que sirviera de fuente para su estudio. Irnerio propagará
la doctrina inserta en el Corpus luris de Justiniano erigiéndose las primeras
universitas de Europa. Cercana a la obra magna de Irnerio entre 1060-1125
aparece el trabajo de un monje llamado Graciano escrito por el año 1140
con el título de Concordia Discordantium Canonum que constituye el pri-
mer tratado sistemático e integral de la Historia del Derecho europeo en el
que aparece la ley en un solo cuerpo unitario (342).
341 Un libro de rico contenido, claro y con la exposición de ideas con método fue La ciudad Antigua de
Nuna Dionisio Fustel de Coulanges. Existen traducciones al castellano recientes de este libro, una
de Editorial Iberia de Barcelona del año 1952 y otra impresa en México por la Editorial Porrúa
Hermanos.
342 Harold L. Berman. Law and revolution. The formation ofthe western legal tradition. Cambridge,
Harvard University Press, 1983. p. 143. (Existe traducción al castellano).
287
H
106.2 La Edad Media es la coronación de
la era del desarrollo Carlomagno en la
del cristianismo, de fría Navidad del
año 800 y el nuevo normas particulares
cultivo Derecho C4A), La noción del
romano hace Estado moderno se
ochocientos germina dentro de
cincuenta años, y es las monarquías
también la creadas por monar-
aparición de cas como Felipe
pueblos "nuevos", Augusto de Francia
principalmente y Juan de Inglaterra
germánicos, sobre y las formas de-
todo en el norte de mocráticas se basan
Europa. El mar azul en sistemas de
y espumoso del representación y
Mediterráneo sigue consenso que
de cerca, como pueden rastrearse
testigo mudo e en los parlamentos
inmóvil, los del siglo XIII. La
grandes estructura social
acontecimientos reposará sobre las
europeos: las cruza- jerarquías feudales,
das; el comercio eclesiásticas y
entre Oriente y municipales que
Europa; el inicio de preside el rey. La
la economía sociedad forma
adinerada. Es la parte del
época del desarrollo cristianismo
de la Escuela de los universal bajo el
Glosadores de Papa* al que se
Bolonia "piedra subordinan el
angular de la Imperio, los reinos
construcción que y los señoríos, por
llamamos Europa" ¡o que se guele
(343). identificar los
asuntos temporales
El Derecho medieval
con los espirituales.
será en parte un
La historia univer-
fenómeno
sal cristiana se
espontáneo
desenvuelve con
manifestado por las
una grandiosa obra
costumbres locales,
creadora.
elucubrado éste
fuera de todo La época
movimiento medieval
doctrinario, Es corresponde a las
también un conjunto invasiones
de sistemas que magiares,
derivan de la costum- sarracenas y
bre y del Derecho vikingas; y la
canónico y de difusión del Islam
que destruye la
cultura helenística mente en este libro.
romana en todas las La importancia del
comarcas que pisa, tema justifica la
pero fecundado por reiteración. Esta
esta cultura crea un narración histórica a
nuevo mundo la que estamos
espiritual. Es la acostumbrados
época en el señala que el princi-
desarrollo del reino pio de este período
franco oriental bajo es el de la caída del
Otón I, y la Imperio Romano de
unificación de Occidente en el año
Francia. En este 476 d. C. y la
largo correr de años extinción del
surge la nueva medievo coincide
ciudad-estado, con el año 1453 que
prolifera la corresponde a la
hambruna y la destrucción de
peste, cem el Constantinopla por
surgimiento de los turcos. He allí
disturbios populares fijados los límites
que surten efectos cronológicos de la
jurídicos de gran Edad Media que se
trascendencia. señalan en los textos
clásicos de
educación
106.3 La historia tradicional
secundaria. Estos
pretende fijar una "momentos
fecha cierta, tanto epocales" no
para el inicio como coinciden con la
para la extinción de la evolución jurídica
Edad Media. Lo europea, por lo que
hemos señalado no pueden aplicarse
anteriorr al curso de Historia
del Derecho.
343 Paul Kpschaker. Europa y el
derecho derecho romano. Madrid, 106.4 Para elaborar un
Editorial Revista de Derecho
Privado, 1955. p. 126 y ss. cuadro histórico-
(Versión completa y directa del jurídico sobre el
288 alemán por José Santos
Cruz Teijeiro). inicio y la extinción
344 José Ignacio Echegaray.
Compendio de Historia General del medievo
del Derecho. México, Editorial
Porrúa México, 1994. p. 126yss. preferimos fijar el
inicio de esta época
situada entre las eras
antigua y moderna,
en el momento
coincidente con la
invasión musulma
na en Europa entre
los años 633 al 732 códices. El carácter
d.C. de una porción transicional de la
del oriente Edad Media
medio en Siria, Persia entre la antigüedad y
y Egipto, el norte de la modernidad
África, España y implicó el
también parte surgimiento de
de la zona sur del nuevos
reino franco. Esta conceptos que
irrupción islámica arrancan también
marca una huella nuevas costumbres y
histórica porque concepciones po
ocasionó un cambio líticas desconocidas
profundo en el que ocasionan un
comercio marítimo, notable influjo en la
el mismo que se economía y
efectuaba por las aguas en las
del mar Mediterráneo conceptuaciones
(345). jurídicas. Estas
modificaciones que
Y, al final de esta Edad inciden en las
Media y el inicio de la profundas
Era Moderna estará transformaciones del
situado en el año 1492 hombre medieval
en que Cristóbal tienen un carácter co
Colón abre el estrecho mún: la coexistencia
horizonte europeo por de un crecido
la estrechez número de pequeños
geográfica del hombre ordenamientos
que vivía en esos que se superponen
momentos. dentro de la fuerza
descentralizada de la
105.5 Se ha escrito que la Iglesia y el
Edad Media encierra Imperio Romano
un significado o Germánico, es decir
sinónimo de los dos "cuchillos" o
estancamiento "espadas": el
intelectual y material. poder civil y el
Esta afirmación no es eclesiástico Estas dos
cierta. Aun fuerzas centrífugas
que tuvo corta vida, el logran obtener
renacimiento y mantener un cierto
carolingio alcanzó alto equilibrio sobre las
brillo. En las costumbres y las
escuelas monacales se organizaciones
realizaron trabajos de jurídicas.
reflexión intelectual y
con
345 Henri Pirenne.
servación de libros y MahomayCarlomagno. Madrid,
Alianza Editorial, 1993.229 pp.
(Quinta reimpresión).
289
Jorge Basadre Ayulo

Este proceso de consolidación jurídica llegará a configurar un cambio
profundo en el mundo del Derecho. En un primer momento de la época, convirtió en "derecho común" por seis siglos después con el fenómeno conocido
medieval, la unidad jurídica se empieza a formar como un como la recepción.
conglomerado de normas consuetudinarias al que se va añadiendo el
flujo nuevo proveniente de la Iglesia Católica y los principios del La obra ciclópea de este emperador de Oriente (527-585) fue traducida y
Derecho romano. El derecho se transforma lentamente en esta llamada comentada siendo los índices de notoria importancia en la Historia del Derecho y
Edad Media de origen consuetudinario a una formulación escrita y cuya redacción proviene de los años finales del siglo VI y los primeros del
recopilada preparada por medio de procesos regulares, aunque con una siguiente. Ocurre el fenómeno de la cesación de la producción científica y la
dirección a estamentos desiguales y variados: los nobles, el pueblo, el enseñanza del derecho. A partir del siglo VIII aparece el método renovado dé
clero, los comerciantes. En la cúspide de la organización estatal se efectuar compilaciones con el derecho positivo vigente bajo el influjo de cambios
encuentra el rey, quien no es un ser todopoderoso dotado de facultades introducidos por los emperadores griegos que modificaban el espíritu primigenio
omnímodas. Sus funciones están limitadas y éste sólo actúa con el inserto en el cuerpo jurídico de Justiniano. En el año 740, el Emperador León III
consejo de otras personas. Viene a ser un señor entre señores con los mandó publicar las normas jurídicas vigentes en un texto conocido como Lex
poderes de arbitraje y de decisión para el conjunto del reino. Entonces se Isáurica que ponía al día la legislación justinianea, con algunas modificaciones e
distingue el rey medieval del monarca de la era moderna, como Luis introducciones con incidencia en el régimen matrimonial. Fue Basilio, «El
XIV que tenía todas las facultades aglutinadas en su persona y abrió la Macedonio», quien un siglo y medio después derogó la Lex Isáurica qué
vía hacia el establecimiento de la dictadura y la autoridad radical. actualizaba preceptos de la obra de Justiniano y la reemplazó por otra compilación. El
hijo de éste, llamado León y conocido como «el filósofo» (886-911), concluyó con
107. Procesos históricos en el Derecho medieval la tarea de realizar una compilación de la magna obra inserta en las cuatro obras
de Justiniano, con la legislación cronológicamente posterior a ésta. Esta
El derecho medieval está marcado por diversos sistemas y temas de estudio: a) compilación fue conocida como las Basílicas la misma que reproduce en griego
el desarrollo del sistema jurídico correspondiente al Imperio de Oriente; b) el
las normas del Código, del Digesto, de las Instituías, y las Novelas, con las
desarrollo de la Iglesia Católica, Apostólica y Romana, y, el derecho canónico y sus
modificaciones vigentes en ese momento de fácil manejo y salida ( 346). También
implicancias jurídicas; c) el sistema jurídico del reino franco; d) el régimen
debe mencionarse que con posterioridad a las Basílicas se añadieron diversos
jurídico de las ciudades; e) el derecho en Inglaterra, f) el derecho en Francia, y, g)
comentarios y Scolios, basados muchos de ellos en la doctrina proveniente de los
la Escuela de los Glosadores y la Escuela de los Posglosadores.
juristas del período clásico de Roma. Estas Basílicas, tuvieron trascendencia
jurídica a partir del siglo XII.,
Con el devenir del tiempo, estas Basílicas que habían tenido valor legal en el
II. El Imperio Romano de Oriente
Imperio Romano de Oriente fueron reemplazadas por extractos para la práctica
forense. El último de estos trabajos fue el que realizó Harmenepulo (1345 d.C.)
108. £1 Derecho en el Imperio de Oriente con el texto llamado Hexabiblos, que era un manual del derecho romano del
Imperio Oriental en decadencia. El romanista Sohm califica este sistema de
La elaboración del Corpus Inris constituyó un parágrafo final para la derecho como convertido en "una momia seca, imposible de reconocer" QA1).
elaboración del derecho en el Imperio Romano de Oriente. Justiniano debió
realizar esfuerzos hercúleos por restaurar la unidad política y restablecer la
majestuosidad del sistema jurídico romano. La portentosa compilación del
emperador Justiniano en el siglo VI siguió vigente en el Imperio de Oriente y se
290 346 Rodolfo Sohm. Historia e instituciones del derecho romano privado. Madrid, La España Moderna, s/f.
p. 185. (Existen ediciones posteriores).
347 Rodolfo Sohm. Op. cit., p. 186.
291
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano
III. La Iglesia medieval y el derecho canónico 109. La Iglesia Católica, Apostólica y Romana. £1 Derecho canónico
Uno de los fenómenos jurídicos más importantes en el medievo fue el conflicto con la Iglesia. Así, el famoso profesor Pedro Abelardo atacó el
desarrollo y la propagación del Derecho canónico que era el promulgado por la método convencional y fue obligado a tomar el hábito de monje.
Iglesia "que funcionaba diariamente" (348). Durante el período clásico del Derecho
romano, el derecho de la Iglesia es reducido. Es en el período posclásico en donde 109.3 Al empezar el desarrollo vertiginoso de la Iglesia Católica, Apostólica y
surge el influjo del Derecho Canónico unido al estoicismo. Se le conoce también Romana surgió un sistema jurídico constituido por un raudal de "cánones" que
como Derecho eclesiástico porque la ley emana de la Iglesia Católica, Apostólica datan del siglo III o normas o reglas de conducta jurídica particulares o
y Romana con la autoridad recibida de su Divino Fundador y porque la ley dada generales que emanan de los concilios, sínodos y actos del papado in-
por el mismo Dios en la ley natura positiva ha sido reconocida por el Sumo
cluyendo algunas falsificaciones como los falsos decretales que datan del año
Pontífice como Jerarca de la Iglesia (349). Transformó el proceso civil y penal,
influyó sobre el Derecho penal y en cuestiones matrimoniales y contractuales 850, posiblemente redactados en Francia. Surgieron compilaciones generales
entre otras. sobre "toda la ley canónica" como las del monje italiano Dionisio Exiguo
(489-501 d.C.) que reunió la enseñanza de la Iglesia Oriental y Occidental
El Derecho Canónico vendría a significar el sistema de normas jurídicas (496) (35°), La Statuta Ecclesiae Antigua (506), El Decretum de Buriardo de
provenientes de Dios o de la autoridad eclesiástica por la que se ordena la Iglesia Worms (1010) y el Tripertita Decretum Pannormia. Sobre la base de la obra
Católica y se establecen los derechos de la sociedad eclesiástica y la de sus del citado monje italiano Dionisio, el Papa Adriano I mandó redactar la gran
miembros. Este derecho emanado de la Iglesia se realiza en forma de cánones o colección denominada Dionisio - Adriana que fue entregada por este
reglas. También resulta oportuno expresar que el sistema de organización jurídica pontífice a Carlomagno en Roma en el año 772 y promulgado oficialmente
de la Iglesia tiene hondas raíces medievales y desde allí deben rastrearse hasta la en el Sínodo de Aquisgrán en el Codex Fanonum proclamándosele la
actualidad por lo que el término Inris Canonicum se utiliza regularmente desde el colección oficial del Imperio.
siglo XII.
109.3 Dentro del marco de la Iglesia visigoda manifestada por la gran cantidad
109.1 El Derecho Canónico reguló algunas materias privadas como el matrimonio, de concilios toledanos, en el año 630 se promulgó una fuente trascendental
la filiación, los testamentos y los contratos por haber sido plasmadas bajo para el derecho canónico. Esta fue la llamada Colección de Cánones de la
juramento. Establecieron el principio de la responsabilidad civil, la teoría Iglesia Hispana o simplemente Hispana como se le conoció después. Su
de la causa y la regla de la autonomía de la voluntad. texto aglutina cánones hispanos, gálicos, africanos y griegos dentro de la
109.2 El origen de las universidades queda rastreado en las escuelas de las ca- característica de la universalidad del Derecho eclesiástico. Se reputa que
tedrales de la Iglesia Católica, atrayéndose a profesores que cobraban por San Isidoro tuvo relevante participación en la obra que influyó nota-
su ejercicio docente con lo que pagaban sus pupilos. Se dio el caso de que blemente el Decretum Gratiani.
los profesores universitarios eran librepensadores, entrando a veces en
109.4 El primero de los sucesos más significativos de los últimos mil años ocurrió
348 Jorge Basadre Grohmann. Los fundamentos de la Historia del Derecho, Lima, Librería Internacional del
Perú, 1956. p. 258. (Existen ediciones posteriores).
349 "Y yo te digo que tú eres Pedro, y sobre esta piedra voy a construir mi Iglesia; y ni siquiera el poder de
en marzo de 1075, cuando el Papa Gregorio VII proclamó el Dictatus
la muerte podrá vencerla". (San Mateo 16, 13-19). Papae, donde formalmente anunciaba la independencia de la Iglesia del
Estado, a la vez que la potestad de la Iglesia de fiscalizar al Estado ( 3S1). EL
292 artículo 27 reza: "El Papa puede eximir de obligación a los subditos de
hombres injustos". A esa lucha de 400 años le debemos el surgimiento de la
libertad civil. El objetivo era la autoridad absoluta. Y, aunque la libertad
350 Dionisio inventó la cronología que se usa todavía en Occidente que parte del nacimiento de Cristo,
depuró la lista de santos y mártires eliminando pretensiones espúreas.
351 Dictatus Papae. Articulo 7.
293
Jorge Basadre Ayulo

no era lo que buscaban fue el recurso mediante el cual el poder
temporal y el poder espiritual convocaron el respaldo de las naciones.
"extravagantes", configuraron el Corpus luris Canonici el que coincidió
Casi coincidente con las enseñanzas de Irnerio en Bolonia sobre el derecho
con el Corpus luris Civilis al terminar la Edad Media (1500). La edición
justinianeo, el monje llamado Juan Graciano (+1160), profesor de una
escuela monástica en esa ciudad, compiló el tratado escrito por el año 1140 más célebre del Corpus luris Canonici fue la conocida como Romana de
titulado Concordia Discordantium Canonum conocido como Decre-tum 1582. El estudio del Derecho canónico se realizó con los mismos métodos
Gratiani. Fue la última de las recopilaciones canónicas más primitivas y que usaron los glosadores.
aportó una exposición sistemática del Derecho eclesiástico. Esta publicación
Después de la realización del Concilio de Trento (1545-1563), muchas
viene a ser una primera piedra sobre la expansión de la libertad e hizo
posible virtualmente todos los logros de la humanidad, las artes y el normas del Corpus luris Canonici fueron derogadas, añadiéndose la
bienestar material. Distinguió entre la ley necesaria según se establecía en Constitución Benedictus Deubaul del 26 de enero de 1564 en la época de
la escritura y la ley conveniente formulada por la Iglesia en defensa de la Pío IV Las decisiones del Concilio de Trento fueron notoriamente antipro-
disciplina y el cuidado de las almas con Graciano, y la práctica del Tribunal testantes y estaban en favor de la centralización de la Iglesia (353).
Papal culminó el proceso iniciado en el siglo II en virtud del cual la Iglesia
109.5 En este texto del Corpus luris canónico están expuestos el acervo sobre el
se interpuso entre el Código, el derecho de las escrituras y las obligaciones
aplicadas a la cristiandad. El Derecho elaborado antes de la aparición de la derecho de las personas, de la familia, sobre el régimen de las cosas, el de
obra magna de Graciano recibe el nombre de ius antiquum y a partir de este obligaciones civiles y de la sucesión por causa de muerte. En cuanto a la
canonista se denomina ius novum (352). jurisdicción eclesiástica, este fuero adquiere gran importancia. Todas las
El Decretum constituye una obra enciclopédica que contiene el Derecho personas quedaban vinculadas a él de una forma u otra por ser el Derecho
eclesiástico o la ley de la Iglesia, cartas pontificias y reglas imperantes. canónico universal y para todos en sus aspectos sustantivos y adjetivos. Se
Fueron incluidas diversas citas insertas en la Sagrada Escritura y la obra de dio realce a la buena fe contractual que aparece inserta en los Códigos ci-
los Padres de la Iglesia. No era el primer trabajo sobre esta materia, pero por viles de los siglos XIX y XX; se recusa y condena a la usura; tacha el uso
cierto era la más enciclopédica aglutinando todas las fuentes existentes del de la violencia como medio para adquirir tierras; ocurre la eliminación de
Derecho canónico vigente. Debe añadírsele otro mérito: resumió los textos; la esclavitud, y, la consolidación de la familia sobre bases sólidas y
definió los problemas legales; resolvió las contradicciones ocasionales entre equitativas, lo que no había ocurrido en Roma. Históricamente, este texto
algunos textos que le habían precedido. Para esta última tarea estableció la del Corpus luris Canonici tiene mayor relevancia que el de 1917, promul-
jerarquía de las fuentes; un concilio ecuménico tenía jerarquía sobre uno gado por Benedicto XV, por su amplia irradiación a las personas y a la
pontifical, y una carta pontifical estaba encima de una carta episcopal. familia, a los derechos reales, los contratos, las obligaciones, sucesiones y
materia penal, ya derogado. Estuvo ligado al derecho romano supliéndose
En el año 1234, el Papa Gregorio IX llegó a juntar y organizar los cánones cualquier divergencia con el Corpus luris (354).
en sus libros Decretales que fue obra de Raimundo de Pefíafort. Bonifa-
cio VIII añadió el acervo canónico en el célebre Líber Sextus en 1297 y 109.6 Dentro del derecho canónico debe mencionarse la institución conocida
en 1317 el Papa Juan XXII adicionó las Clementinas, con gran valor en como el trato de los vencidos y a los no combatientes con el correspon-
materia procesal. Estos textos canónicos, junto con los llamados cánones diente respeto a la propiedad pública, eclesiástica y privada.
352 Jorge Basadre1958.
Villamjeva, Grohmann.
p. 260.Los fundamentos de la Historia del Derecho. JLima, Talleres Gráficos P.L.
109.7 En materia penal, una jurisdicción eclesiástica en atención a la persona y
a la materia, los clérigos debían ser juzgados mandatoriamente por los
tribunales de la Iglesia cualquiera que fuese el delito cometido por ellos
353 R-C. Van Caenegem. An historícal Introduction toprívate law. Cambridge, Universily Press, 1992. p. 87.
354 Guillermo F. Margadant. Panorama de (a historia universal de derecho. México, Grupo Editorial
Miguel Ángel Porrúa, 1991. p. 143.
295
Jorge Basadre Ayulo
prescindiéndose para tal caso del fuero común. Con anterioridad al siglo VII este ámbito jurisdiccional a los diáconos los que no podían ser juzgados por
este privilegio fue establecido sólo para los obispos y después fue ampliado tribunales ordinarios sin ser previamente desaforados de su estado religioso.
Después, este fuero eclesiástico llegó a ser excluyeme a todos los que el principio de que la ocupación equivale al título. Esta ocupación de tierras
profesaban votos religiosos. Esta jurisdicción se irradió a las Indias cuando
permitió el acuerdo entre las aristocracias de los francos y los galorromanos.
aparecen los barbudos hombres de Castilla en este continente. Las materias
eclesiásticas eran resueltas por los tribunales eclesiásticos. Las bases del reino franco fueron puestas como el cimiento de un sólido
En cuanto a esta materia penal, existieron dos categorías de delitos para la edificio por el monarca Clodoveo de los merovingios. Este recibió el nombre de
jurisdicción de la Iglesia: delitos eclesiásticos que atentaban contra la reli- "rey de los obispos". Ejerció este reino con notorio protagonismo entre los años
gión cristiana {delicia mere eclesiástica) y delitos comunes con atingencia al 486 y 511, y llegó a eliminar de la Galia diversos grupos étnicos. Este reino franco
dogma de Cristo {delicia mixta). Entre los primeros están la herejía y la fue el primero que tuvo larga duración en la Edad Media que sigue con fidelidad
blasfemia y entre los segundos se catalogan el adulterio, la usura y el per- los lincamientos romanos. Su disgregación sucedió con los cuatro descendientes de
jurio. También dentro de la esfera penal debe mencionarse la intercesión, Clodoveo pulverizándose el territorio en porciones que adquirieron los caracteres
en virtud de la cual ciertas personas podían mediar para que la pena del reo de unidades políticas fragmentarias, como fueron la división occidental llamada
fuera mitigada. Así, los clérigos y los funcionarios podían ejercer una laNeustria (París, Soissons y Borgoña) y la oriental conocida como Austria.
facultad de clemencia para absolver al reo o reducir la pena al condenado. Surgieron las importantes funciones de los "mayordomos de palacio" que recibieron
El principio de nullum crimen sine lege fue desconocido por el Derecho por representación y no por derecho propio diversas facultades gubernativas. El
canónico aunque rigió el principio de la igualdad de todas las personas que obtuvo la mayor trascendencia dentro de estos "mayordomos de palacio" fue
ante Dios y ante la ley.
Carlos Martel, quien contuvo a los aguerridos musulmanes en Poitiers en el año
109.8 Antes del siglo XIII, la Iglesia católica dominó en gran parte la vida es- 732 d.C. con la fuerza bélica de la caballería que cambió la técnica guerrera de
piritual de Occidente. A los no creyentes les costaba entender hasta qué entonces.
punto Dios estaba presente, aunque los creyentes actuales, a no dudar,
siguen sintiendo esa presencia. Antes se creía en un mundo lleno de fe, Estos vaivenes históricos culminaron cuando el Papa León III (742-814),
movido por la fe. Después los insatisfechos idearon nuevas religiones y ejercitando un rito romano, colocó el 25 de diciembre del año 800 la corona del
quedó fraccionada la idea de creer y no creer. Imperio sobre la cabeza de Carlomagno en la gran Basílica de San Pedro,
restaurándose el Imperio de Occidente que abarcó Francia, gran parte de
Cataluña, Navarra y Aragón, Flandes, los Países Bajos, Westfalia y Sajorna hasta
el río Elba, Austria, Hungría, Dacia, Bohemia, Dalmacia y otras zonas. La
IV. El derecho franco coronación de Carlomagno fue uno de los hechos fundamentales de la evolución
de la sociedad occidental y de la organización cristiana.
110. El reino franco y el Imperio Carolingio El Imperio de Carlomagno quedó dividido en condados lo que entrañó la
noción de un gobierno local. Un conde ejerció las funciones de gobierno en estas
La instalación de los francos en la Galia quedó realizada por el hecho de la
porciones de tierra. Esta división de corte administrativo sentó las bases de una
ocupación y no dentro del marco del foeudus y la hospitalidad como fue el caso de
los visigodos. En este caso pudo haber funcionado para beneficio de los francos evidente disgregación que originó el feudalismo después de ocurrida la muerte
de Carlomagno.
296
110.1 Los fundadores del pueblo galo fueron germanos que desconocían la es-
critura. No obstante ello, al fijarse los textos legales por escrito y ocurrir la
difusión del cristianismo, aparecieron las primeras compilaciones legales.
Su sistema jurídico reposó sobre las bases de la personalidad del Derecho
llegándose a establecer principios para el caso de conflictos de leyes.
297
Jorge Basadre Ayulo
La ley más antigua fue la Lex Sálica cuyo origen se desconoce, presu- dicos para interpretar la ley. Estos textos o comentarios se conocen como
miéndose que fue redactada por Clodoveo entre los años 466 al 495. Otros la glosa malbergense. La consolidación de los merovingios que conllevó
sitúan su origen en el año 507 y constituye el texto más antiguo de ios la absorción de tribus diversas, hizo aparecer dos fuentes del Derecho:
pueblos franco-salios. Esta ley franca es la que menos influjo recibe del las costumbres locales para cada pueblo y la legislación regia para todos
Derecho romano dentro del contexto de la legislación romana. Cüñ la los grupos unidos con la influencia del derecho romano.
consolidación de Jos monarcas merovíngíos aparecieron comentarios jurí-
La Lex Sálica considera a la familia como una entidad colectiva con pa-
trimonio común y sus miembros están obligados a mantener su unidad. La
mujer queda excluida a obtener el derecho de propiedad. Si el padre eclesiástico y que fueron originadas probablemente, por leyes reales de
muere, la hija sólo puede recibir mortis causa bienes muebles de su pro- Dabogerto I.
genitor y sólo si no existen herederos varones. A partir de la conversión de
los francos al catolicismo se dio validez a los matrimonios mixtos entre A modo de apéndice de la Lex Baiuwariorum se agregaron a fines del si-
personas de diferente raza. glo VIII los Decreta de Dingolfing y de Neuching dictados bajo Tassilo III
por las asambleas populares bávaras.
La Lex Sálica fue objeto de diversas reelaboraciones y revisiones en los
siglos VIII y IX por lo que aparecen en algunas lenguas con casi seten- 110.3 En la época carolingia la legislación se tradujo fundamentalmente en un
ticinco títulos diferentes y otros, como en la Neustria, con noventinueve. sistema de decretos emanados del emperador, llamados capitulares (355),
Las trascripciones posteriores se conocen como Lex Sálica Enmendata o que sobre el fondo consuetudinario propio de cada pueblo introdujeron
Lex Sálica Refórmala. importantes innovaciones.
Igualmente, debe destacarse dentro del marco merovingio, la compilación La legislación dictada por Carlomagno consistió en tres diferentes tipos de
Lex Ripuaria del año 635 constituida por normas heterogéneas y diversas capitulares: los capitularla legibus addenda que tuvieron como objeto
en su contenido para los francos rípuarios. actualizar y reordenar la legislación germánica después del proceso de
110.2 Por su parte, los alamanos, también influenciados por los franco-salios, romanización que se realizó en los distintos territorios del Imperio franco;
reunieron sus costumbres en un cuerpo legal conocido con el nombre de los capitularía per se scribenda, o capitulares propiamente dichos, que
Pactus (siglo VII). Una compilación más completa y extensa es la Lex regulaban todo el rico bagaje jurídico y constituían el derecho territorial
Alamannorum publicada entre los años 721 y 725 por el duque Lantfrido del Imperio, y, los capitularía missorum, que eran las instrucciones desti-
en Suabia y que constituye una transformación del primitivo Pactus Ala- nadas a los missi dominici. Los primeros capitulares requerían fundamen-
mannorum. talmente del asentimiento popular o bien la aprobación de la asamblea ge-
neral o de la dieta. Los segundos capitulares eran dictados por el monarca
Casi nacida en la misma época es la Lex Baiuwariorum (743?) que recoge escuchando la opinión y el consejo de los maiores o séniores. Los terceros
el derecho popular bávaro con afinidad con las leyes promulgadas por el capitulares emanaban generalmente de la sola voluntad del emperador.
rey visigodo Eurico y, por el método de ordenación de las materias, con
Ni Carlomagno ni sus sucesores coleccionaron sus capitulares. Eso sí,
Ja Lex Alamannorum entre 721 y 725 con atisbos fuertes de carácter
298 aparecieron algunas colecciones privadas de las cuales la más importante
fue la publicada en el año 827 por el abad Ansegiso de Fontanella, y des-
pués la denominada Falsas capitulares de Benedictus Levita dé Maguncia. Y
dentro de las normas del Derecho penal, debe destacarse ésta por la
severidad de las sanciones que instituyó el sistema jurídico-franco : esta
fue la Capitulatio de Partibus Sasoniae dictada por Carlomagno entre los
años 782 y 785 con destino a los pueblos sajones y con el propósito de
subordinar políticamente a estos. Muy inmediato a este cuerpo legal y
mucho menos riguroso es el Capitulare Saxonicum originado en la dieta
imperial de Aquisgrán realizada con participación de los sajones en el año
797 d.C. Más tarde en el tiempo y con una nueva modificación a esta
legislación, es la Lex Saxonum redactada entre los años 802 y 803.
355 Capitulum significaba una sección del derecho real donde se estatuía el derecho. Al conjunto de estos
capítulos dictados simultáneamente, denominábase capitulares.
299
Jorge Basadre Ayulo
Cronológicamente coincidente con este último texto y con caracteres
normativos análogos apareció la Lex Thuringorum que estableció un ca y muchos de los conceptos que elabora lo presentan como el desarrollo de
cúmulo de derechos fundamentales para los residentes anglos en
Turingia. Esta Lex Thuringorum fue completada con una colección de un Libellus de Ordine Palatti, redactado por el abad Adalardo de Cor-bie,
comentarios y definiciones jurídicas que recibió el nombre de Additio quien fue consejero de Carlomagno.
sapientum redactada por los juristas Wlemaro y Saxmundo.
Otra compilación con raíces en los capitulares de Carlomagno es la llamada

Lex Frisionum que rigió a fines del siglo VIII y principios del IX para servir V. El Sacro Imperio Romano Germánico
de normas pautadoras a los frisios. En ella se insertan simultáneamente las
normas relativas al cristianismo y al paganismo, lo cual presupone un
criterio conciliador en un aspecto religioso.
111. El reino de Germania
Son también comunes al período franco-carolingio numerosas colecciones de
fórmulas y modelos de documentos redactados por prácticos privados con el De los tres reinos existentes en el Imperio carolingio -Francia, Italia y
objeto de facilitar la actuación de las partes en los tribunales de justicia y la Germana-, este último fue el que tuvo mayor importancia política convirtiéndose en
redacción de instrumentos notariales. Las más importantes de estas colecciones el centro de la influencia política, al contener Enrique I de Sajonia la invasión de los
privadas fueron las siguientes: 1) Las formulae An-decavenses aparecidas en eslavos húngaros y su hijo y sucesor, llamado Otón "el Grande" cuando somete a
Angers a principios del siglo VII; 2) las formulae Marculfi aparecidas a los grandes vasallos que se negaban a reconocer su autoridad real.
mediados del mismo siglo, que consisten en un muestrario de modelos de
cartae regales (documentos administrativos) y de cartae pagenses Deseoso el Sumo Pontífice de reconstruir el imperio fundado por Carlomagno,
(instrumentos privados); 3) las formulae Turonen-ses publicadas en la época ofreció en el año de 962 la corona imperial a Otón. Apareció así un presagio de la
merovingia (aproximadamente a principios o mediados del siglo VIII; 4) la unidad de la Europa central con el Sacro Imperio Romano Germánico como una
Collectio Falviniacensis redactada en el monasterio burgundio de Flavigny, continuación del Imperio de Occidente. La existencia de este Sacro Imperio fue
como síntesis de las fórmulas Marculfi y Turonenses; 5) las formulae larga en el tiempo. Su rotura ocurrió recién en tiempos de Napoleón Bonaparte.
Senonenses, atribuidas a un notario del conde de Sens cuya colección proviene
Fue, desde su inicio, una unidad política y un ligamen de derecho entre sus
de fines del siglo VIII; 6) las formulae Bituricenses, compendiadas en
Bourges durante el reinado de Carlomagno; 7) las formulae Bignonianae, las miembros, aunque no consiguió durante la Edad Media la unificación jurídica que
formulae Salicae Merke-lianae y las formulae Salicae Lindenbrogianae, se deseaba.
redactadas, todas ellas, entre los franco-salios con el objeto de unificar las
Las causas de la dispersión legal fueron variadas. El Imperio Romanó
actuaciones; 8) la Collectio Pithoucense compuesta por el práctico de derecho,
llamado Franz Pithou también a fines del siglo VIII. Es esta una recopilación Germánico comprendía regiones variadas constituidas por romanos y germanos con
de más de cien fórmulas, algunas de ellas fragmentarias, aplicables a negocios diferenciación notoria de leyes y costumbres. Además, las frecuentes luchas entre
jurídicos privados; 9) las formulae imperiales, colección de modelos de las casas de Franconia, Sajonia y Suavia por obtener el trono imperial y el poder
capitulares reunida a principios del siglo IX en la cancillería de Luis I; 10) los político determinaron la ineficiencia de las normas emanadas (Jel emperador
fragmentos de San Emmeram, de autores anónimos que se supone pertenecieron reinante. La larga lucha política entre güelfos y gibelinos de la cjué salió
a una compilación mayor aparecida en el siglo IX, entre otras. triunfadora, en Suabia, la dinastía de los Hohenstaufen es un ejemplo nítido de esta
Durante la época carolingia apareció además el Tratado de Administración de resistencia.
la Corte atribuido al arzobispo Hinemaro de Reims. Su sistemáti-
Hasta fines del siglo XII, la costumbre tuvo el rol protagonice La forma de
ejercerla estuvo en los escabinos o jueces de sentencia en la época carolingia,
quienes recurrieron a las definiciones de los expertos en la ciencia del derecho
ante la carencia de una organización central que aglutinara el criterio de los
30
1
Jorge Basadre Ayulo
jueces, originó que todo el genio creativo y la aplicación del derecho se A partir del siglo XII se recibe como sistema regulador el Corpas Inris
limitase a lo meramente regional.
Civilis. Se inicia, pues, ya un proceso de recepción selectiva y consuetudinaria
de la legislación de Justiniano entre cuyas disposiciones, se adherían normas
propias, virtud del especial juramento de acatamiento que prestaban solemnemente los
señores feudales y que obligaba mandatoriamente a todos los habitantes de sus
La producción jurídica se expresó en el Sacro Imperio, en la elaboración de territorios.
leyes dictadas por el emperador con la aprobación de los maíores en las Dietas
Imperiales.
Las leyes de la paz fueron las siguientes: a) la paz territorial jurada en
Estas leyes pueden colocarse en dos casilleros o estancos separados por Maguncia en 1103 con una vigencia de cuatro años; b) la ley de paz dictada en el
razones didácticas : de organización política y de paz. año 1152 por Federico I; c) la constitutio pacis roncalia dictada por el monarca
Entre las primeras están el concordato de Worms del 23 de setiembre de Federico I en 1158 y la ley de paz contra los incendiarios de 29 de diciembre
1122 que pone fin a la guerra de las investiduras. También pueden mencionarse a de 1186; d) la Tregua Heinrici dictada por Enrique VII en 1224 y la ley de paz
la Sententia de Regalibus dictada en el año 1158 por Federico I con motivo del para Francfort de 1234; e) la Constitutio Maguntina del año 1235 que reguló la
reparto de regalías en Italia, y que fueron incorporadas más tarde en los Libri paz territorial y legisló sobre aduanas y monedas, con materiales de derecho
Feudorum. El Privilegium del año 1220 se dictó para los príncipes y señores eclesiástico y la organización de una corte de justicia. Esta constitutio se irradió
eclesiásticos y el Statum in favorem principum se sancionó en 1231 por la dieta como base para elaborar la legislación posterior; y, f) la paz territorial perpetua
imperial celebrada en Worms. La ley Licet iuris de Luis, el bávaro, fue aprobada establecida en el año 1495 y reiterada por las sucesivas dietas del Imperio.
por la dieta imperial reunida en Francfort el 6 de agosto de 1338 y la Bula de
Oro, reguló la elección del emperador y la condición jurídica de los príncipes Estas leyes y tribunales variados las aplicaban además de la legislación
electores siendo dictada por Carlos IV en 1356. regia. Como un atisbo de superación al régimen feudal imperante, apareció en
algunos lugares del Sacro Imperio la modalidad de crear el derecho mediante
Dentro del nutrido acervo de los concordatos está el Concordato de un sistema de asambleas o dietas regionales o interregionales. Estas asambleas,
Constanza suscrito en 1418, y, el de Vierta celebrado el 17 de febrero de 1448
entre Nicolás V y Federico III. formadas por la aglutinación de representantes de las regiones, elaboraban una
serie de normas jurídicas (petitions, elections, constitutiones) que eran aprobadas
Sobre las leyes de paz, debe expresarse que tuvieron por objeto reducir la directamente por el monarca en algunas oportunidades y en otras por los señores.
práctica germana de la venganza privada y los sangrientos combates mediante
los cuales los caballeros dirimían sus controversias por las armas muchas veces Las legislaciones surgidas de la actividad de las asambleas o dietas regionales
ante gran cantidad de espectadores que eran testigos de muchas contiendas. constituyen un verdadero nexo histórico entre el modo de producción del
Tan popular resultó esta práctica en la cultura medieval, que sus consecuencias derecho feudal y el modo de producción del derecho moderno.
perduraban incluso a través de generaciones enteras. Una situación tal exigía
que los emperadores adoptasen, de tiempo en tiempo, rigurosas medidas que Este proceso histórico-jurídico que se hacía presente en las ciudades fue
sancionaban a los que violaban la paz territorial. producido en forma encubierta en estas regiones. La noción de representación
Las leyes de paz, no se originaban por lo general, de la voluntad omm'moda del popular empezó a surgir en el momento en que el poder autocrático era débil.
emperador, sino que tenían comúnmente el carácter de acuerdos tomados en
302 Un ejemplo de este fenómeno histórico lo constituyen las alianzas de paz y
seguridad interna y externa concertadas por los distritos frisios comprendidos
entre el Zuíderzee y el Weser en las dietas reunidas en Upstalsborn y Asterga, y la
legislación común surgida como consecuencia de estas uniones. Esta legislación
está integrada por las siguientes fuentes: 1) por una colección de diecisiete
Kueren o normas jurídicas elaboradas bajo la forma de Kestas (petitiones y
electiones) presumiblemente presentadas al emperador Carlomagno y aprobadas
por este; 2) por un conjunto de veinticuatro estatutos o «derechos del país»
(constituciones), que no son más que definiciones elucubradas y elaboradas
por los prácticos y juristas y que parecen coincidir con las diecisiete
petitiones.
303
Jorge Basadre Ayulo
Es probable que estas constitutiones hayan sido redactadas hacia el afío XI; 3) por lesiones.
por siete nuevas petitiones (urkera) cuyas tres primeras organizan la alianza o
confederación upstalsbómíca. Se presume que estas datan de fines del siglo XII; Reorganizada la alianza upstalsbómica en 1323 -después de su disolución
4) por un catálogo de penas pecuniarias especialmente en lo que atañe a delitos
en 1231 -aparecieron las leyes Upstalsbómicas que manifiestan un carácter después traducido en varios idiomas incluyendo el latín y el polaco. Esta fue la
autónomo con respecto al señorío de las comarcas de Westergoer, conde de
obra de Eike van Repkow (1215-1235).
Holanda. Posteriormente, en 1361 un nuevo estatuto jurídico llegó a establecer
teóricamente, la independencia de las comarcas frisias respecto del poder del
Varias glosas fueron hechas de esta obra mereciendo especial mención la ya
obispo de Utrecht. Una función análoga, dentro de este mismo proceso histórico-
jurídico, está inserto en los estatutos o libros territoriales de algunas comarcas citada de Juan de Buch redactada probablemente en el año 1335 y reelaborada en
suizas: los Privilegios de Kulm otorgados en 1233 por el gran maestro Germán el siglo XIV por Nicolás Wurm y en el siglo XV por los hermanos Rocksdorfl;
de Salza a la orden teutónica; las compilaciones del derecho territorial austríaco; y una glosa anónima aparecida en Stendal también a principios del siglo XV El
el ordenamiento de Salzburgo autorizado en 1328 por el arzobispo Federico III; Espejo de Sajonia fue reprobado por la Iglesia. Catorce artículos insertos en su
el derecho territorial de la alta Baviera sancionado con anuencia del emperador texto fueron considerados heréticos según la bula Salvator Generis Humanis
Luis en 1335 y completado en 1346; y los derechos territoriales de Breslau, de promulgada en 1374 por el Papa Gregorio XI.
Drente y de Rheingau.
Siguiendo la huella del Espejo de Sajonia, aparecieron a fines del siglo XIII
No faltaron tampoco en el Sacro Imperio, durante el medievo, la aparición el Espejo del pueblo alemán que pretendió establecer un sistema de normas
de recopilaciones privadas importantes. A principios del siglo XIII apareció la jurídicas aplicables a todos los pueblos germanos que habitaban Alemania y el
primera exposición del derecho sajónico con el nombre de Espejo de Sajonia llamado Espejo de Suavia (1275), con similar propósito.
(Sachsenspiegel) redactada por el escabino Erik de Repkow hacia 1220.
Después de extinguido el siglo XIV, o en un momento cercano a su clausura,
Esta obra de carácter feudal, de acuerdo a la opinión de Jesús Lalinde aparecen en el Sacro Imperio numerosas compilaciones que son en el fondo
Abadía, está dividida en dos partes: un libro sobre derecho territorial que fue adaptaciones del Espejo de Suavia. Entre estos trabajos recopilatorios pueden
subdividido cien años después en tres libros por el glosador Juan de Buch, y otra,
propiamente de derecho feudal (356). mencionarse los siguientes: 1) Los libros de Derecho de Goerlitz (principios del
siglo XIV); 2) Espejo de Sajonia holandés redactado en Utrecht y aplicado en los
Las costumbres sajonas y suevas reflejaron con mayor o menor claridad la Países Bajos, que introduce elementos mosaicos y francos; 3) El libro III de los
sistematización de la doctrina jurídica en boga por esa época. Libros municipales de Berlín (1397), que incluye costumbres brandenburguesas
y principios de práctica judicial; 4) El Espejo de Livonio y el derecho Livonio
Debe destacarse que siendo este trabajo una exposición y una compilación medio de los caballeros; 5) El derecho feudal de Wieck-Oesel; 6) El derecho
privada, las normas jurídicas que formula adquirieron pronto arraigo práctico territorial de Freising, que utiliza fundamentalmente al Espejo de Suavia; 7)
por la vía de la costumbre para ser aplicadas por los tribunales sajones como El pequeño derecho imperial o Espejo de Franconia que reposa en la noción de
derecho constituido. Tan grande fue la importancia que adquirió el Espejo de un imperio universal, que trata en sus cuatro libros de la organización de los
Sajonia que en el siglo XIV fue considerado como una legislación imperial y tribunales, del derecho privado, del derecho penal y del derecho municipal; 8)
La clave del derecho territorial sajón, que constituye una recopilación en orden
356 Jesús Lalinde Abadía. El derecho en la historia de la humanidad. Barcelona, PPU, 1991. p. 51. alfabético con las normas del Espejo de Sajonia y del Espejo de Suavia.
304
También debemos mencionar entre las numerosas elaboraciones sobre los
procedimientos judiciales los siguientes textos: 1) la práctica judicial del
derecho territorial y la práctica judicial del derecho feudal que son exposiciones
no oficiales basadas en el Espejo de Sajonia sobre la forma de actuar ante los
tribunales saj ones; 2) los Libros Westfalenses del Tribunal Secreto y la Informatio
ex speculo saxonum ambas del siglo XV; 3) las fórmulas judiciales de Dietrich
de Bocksdorf; 4) el Baculus Judicii de Francfort, entre otros.
305
Es probable que estas constitutiones hayan sido redactadas hacia el año XI; 3) Reorganizada la alianza upstalsbómica en 1323 -después de su disolución
por siete nuevas petitiones (urkerá) cuyas tres primeras organizan la alianza o en 1231 -aparecieron las leyes Upstalsbómicas que manifiestan un carácter
confederación upstalsbómica. Se presume que estas datan de fines del siglo XII; autónomo con respecto al señorío de las comarcas de Westergoer, conde de
4) por un catálogo de penas pecuniarias especialmente en lo que atañe a delitos Holanda. Posteriormente, en 1361 un nuevo estatuto jurídico llegó a establecer
por lesiones. teóricamente, la independencia de las comarcas frisias respecto del poder del
obispo de Utrecht. Una función análoga, dentro de este mismo proceso histórico- después traducido en varios idiomas incluyendo el latín y el polaco. Esta fue la
jurídico, está inserto en los estatutos o libros territoriales de algunas comarcas obra de Eike van Repkow (1215-1235).
suizas: los Privilegios de Kulm otorgados en 1233 por el gran maestro Germán
de Salza a la orden teutónica; las compilaciones del derecho territorial austríaco; Varias glosas fueron hechas de esta obra mereciendo especial mención la ya
el ordenamiento de Salzburgo autorizado en 1328 por el arzobispo Federico III; citada de Juan de Buch redactada probablemente en el año 1335 y reelaborada en
el derecho territorial de la alta Baviera sancionado con anuencia del emperador el siglo XIV por Nicolás Wurm y en el siglo XV por los hermanos Rocksdorfl;
Luis en 1335 y completado en 1346; y los derechos territoriales de Breslau, de y una glosa anónima aparecida en Stendal también a principios del siglo XV. El
Drente y de Rheingau.
Espejo de Sajonia fue reprobado por la Iglesia. Catorce artículos insertos en su
texto fueron considerados heréticos según la bula Salvator Generis Humanis
No faltaron tampoco en el Sacro Imperio, durante el medievo, la aparición
promulgada en 1374 por el Papa Gregorio XI.
de recopilaciones privadas importantes. A principios del siglo XIII apareció la
primera exposición del derecho sajónico con el nombre de Espejo de Sajonia
Siguiendo la huella del Espejo de Sajonia, aparecieron a fines del siglo XIII
(Sachsenspiegel) redactada por el escabino Erik de Repkow hacia 1220.
el Espejo del pueblo alemán que pretendió establecer un sistema de normas
jurídicas aplicables a todos los pueblos germanos que habitaban Alemania y el
Esta obra de carácter feudal, de acuerdo a la opinión de Jesús Lalinde
Abadía, está dividida en dos partes: un libro sobre derecho territorial que fue llamado Espejo de Suavia (1275), con similar propósito.
subdividido cien años después en tres libros por el glosador Juan de Buch, y otra,
propiamente de derecho feudal (356). Después de extinguido el siglo XIV, o en un momento cercano a su clausura,
aparecen en el Sacro Imperio numerosas compilaciones que son en el fondo
Las costumbres sajonas y suevas reflejaron con mayor o menor claridad la adaptaciones del Espejo de Suavia. Entre estos trabajos recopilatorios pueden
sistematización de la doctrina jurídica en boga por esa época. mencionarse los siguientes: 1) Los libros de Derecho de Goerlitz (principios del
siglo XIV); 2) Espejo de Sajonia holandés redactado en Utrecht y aplicado en los
Debe destacarse que siendo este trabajo una exposición y una compilación Países Bajos, que introduce elementos mosaicos y francos; 3) El libro III de los
privada, las normas jurídicas que formula adquirieron pronto arraigo práctico Libros municipales de Berlín (1397), que incluye costumbres brandenburguesas
por la vía de la costumbre para ser aplicadas por los tribunales sajones como y principios de práctica judicial; 4) El Espejo de Livonio y el derecho Livonio
derecho constituido. Tan grande fue la importancia que adquirió el Espejo de medio de los caballeros; 5) El derecho feudal de Wieck-Oesel; 6) El derecho
Sajonia que en el siglo XIV fue considerado como una legislación imperial y territorial de Freising, que utiliza fundamentalmente al Espejo de Suavia; 7) El
pequeño derecho imperial o Espejo de Franconia que reposa en la noción de un
356 Jesús Lalinde Abadía. El derecho en la historia de la humanidad. Barcelona, PPU, 1991. p. 51.
imperio universal, que trata en sus cuatro libros de la organización de los
tribunales, del derecho privado, del derecho penal y del derecho municipal; 8)
304 La clave del derecho territorial sajón, que constituye una recopilación en orden
alfabético con las normas del Espejo de Sajonia y del Espejo de Suavia.
También debemos mencionar entre las numerosas elaboraciones sobre los

procedimientos judiciales los siguientes textos: 1) la práctica judicial del
derecho territorial y la práctica judicial del derecho feudal que son exposiciones
no oficiales basadas en el Espejo de Sajonia sobre la forma de actuar ante los
tribunales saj ones; 2) los Libros Westfalenses del Tribunal Secreto y la Informatio
ex speculo saxonum ambas del siglo XV; 3) las fórmulas judiciales de Dietrich
de Bocksdorf; 4) el Baculus Judicii de Francfort, entre otros.
305
I
Jorge Basadre Ayulo VI. El feudalismo medieval
112. El feudalismo en la Edad Media
Historia del Derecho Universal y Peruano j
Los feudos, como consecuencia de la disgregación del Imperio

carolingio, crearon en Europa central y occidental el fenómeno de la o gran vasallo, subordinado sólo al rey, fue el patrón se sus subditos (su-jets). A su vez,
multiplicación de pequeños estados vinculados a las grandes aventuras los vasallos menores y sus subordinados, debían al señor fidelidad sobre todo, ayuda
militares de la época franca y aparece la pérdida de la fuerza del campesino. militar y la contribución impositiva en numerario o especies. )
Por un lado, la declinación inmediata del poder monárquico permitió a los ,' La sociedad medieval se sustentaba fundamentalmente en la distinción
funcionarios y nobles del imperio independizarse de este sobre la base de los ¡i entre nobles y los que no lo eran. Los primeros provenían de la estirpe
territorios que administraban. En otro aspecto, la necesidad de compensar a señorial y bajo una organización jerarquizada según los privilegios de
los caballeros por los ingentes gastos incurridos en la formación de ejércitos los que estaban investidos. Los grandes propietarios se distinguieron
ecuestres impuso la costumbre de concederles grandes latifundios. Nace así de los simples caballeros y los pequeños terratenientes por su fuerza
el régimen feudal que es una forma jurídica compleja, fundada en principios económica y política provenientes de sus títulos nobiliarios. Eran
de derecho público en cuanto el señor fue el órgano supremo de la
personas libres y podían portar armas, y sus propiedades estaban
producción jurídica dentro de su señorío y también de derecho privado en
exentas de toda tributación o imposición fiscal.
cuanto este señorío y ciertas personas y bienes de su territorio eran
considerados de propiedad del señor que las entregaba en vasallaje (gevas)
término céltico para identificar al servidor. Este feudalismo resulta un aspecto Los que no eran nobles o villanos integraban el conjunto general del
fundamental de la Edad Media cuyo origen puede encontrarse en el latifundio cuerpo social popular del medievo.
romano correspondiente al bajo Imperio y es el resultado de la unión del
vasallaje y del beneficio. Existen en este grupo social tres estratos diversos: el de los hombres
libres que podían ejercer todos los derechos comunes y obligarse por su
112.1En la generalidad de los casos, la independencia del señor respecto del libre voluntad. Después estaban los hombres semilibres o personas
monarca no fue total. Una relación de fidelidad y de obediencia ligaba dependientes de la tierra que la cultivaban con plena capacidad
a ambos y esté vínculo jurídico era denominado vasallaje. Pero la patrimonial pero que debían comprar el consentimiento del señor
voluntad del rey dentro del feudo fue sólo nominal, y a veces- para contraer matrimonio y prestar determinadas contribuciones y
inexistente. Caâ señor ejercía en su dominio, tanto funciones servicios personales forzosos. En tercer lugar estaban los siervos, que
administrativas, como de legislación y administración de justicia. carecían de capacidad jurídica y debían prestaciones personales
permanentes y tributarias (censo).
112.2Las relaciones jerárquicas establecidas en los señoríos expandió la
noticia de vasallaje aún dentro de los límites primitivos de aquél. Los
En la noción de la servidumbre de la Edad Media ocurrieron
señores feudales que habían adquirido sus territorios, ya como
consecuencia de un poder originariamente delegado por el emperador, transformaciones diversas. Si al principio del medievo se conoció una
ya como consecuencia de un beneficio, otorgan parte de sus propios sola categoría de siervos semejante al status de los años romanos en
dominios a otros señores de menor jerarquía originándose así un épocas del Sacro Imperio su situación varió sensiblemente, a tal
sistema de vasallaje escalonado cuya normatividad tuvo carácter punto, que existían numerosos siervos empresarios que teman capital e
consensual que determinaba la aparición de deberes y facultades incluso usaban el trabajo de otros siervos.
recíprocas, transmisibles por herencia.
Existen variadas causas que explican el origen de la servidumbre.
La organización jurídica interna del feudo participó de los caracteres comunes Una de ellas fue la proliferación del contrato de servidumbre en
tanto de la familia romana como del grupo tribal germano. El señor 306 virtud del cual una persona enajenaba su propia libertad y la de su
propia familia a favor de un señor comprometiéndose a realizar
determinados trabajos -generalmente rurales- a cambio de la
protección a que se obligaba. La constitución voluntaria en prenda de
la libertad del deudor en favor del
307
308 Fuera del cuadro social, y en una condición de incapacidad casi absoluta,
acreedor era una nota saltante: la prisión en acciones de guerra ocasionaba encuéntrase al extranjero {alienígena, peregrinus, hospes, albanus). El
la servidumbre; la descendencia de padres sometidos a servidumbre era régimen feudal atenuará, sin embargo, la dureza de esta situación
otra de las causas así como el matrimonio con una persona no libre. La creando consuetudinariamente un "derecho de hospedaje». Asimismo,
convivencia con los siervos por un plazo mayor de un año y un día era
cuando un extranjero entraba en relación jurídica con un feudo por
otra razón de servidumbre.
razones comerciales, podía invocar la denominada protección de la paz
del mercado o bien ponerse bajo la tutela de un villano libre. Muchos
El siervo estaba obligado permanentemente a realizar faenas rurales, mi- reyes y señores instituyeron, en ocasiones, una especie de protección
litares y serviles a favor del señor feudal. Carecía de todo principio de ca-
subsidaria en favor de ciertos extranjeros (waregangi), lo que produjo
pacidad jurídica. Lo adquirido por el siervo pertenecía al señor y no podía
beneficios. Y en cuanto, en cambio a esta protección, los soberanos o
ser enajenado sin consentimiento de éste. Por su parte, el señor
señores se consideraban facultados, ya para apropiarse de la herencia del
respondía ante terceros por las deudas y delitos cometidos con el siervo,
responsabilidad que más tarde fue limitada a sólo cuando cometía una extranjero muerto en territorio de su dominio; o para hacer suya una
conducta dolosa. parte de aquella (jus albina-ggii, droit d'aubaine); o para exigir una
gabela hereditaria (ius detratus), destinada unas veces al Estado y otras
a la Iglesia.
La difusión de las ideas cristianas contribuyó en gran medida a mitigar la
condición jurídica de los siervos. La Iglesia Católica prohibió en un prin- Dentro del régimen feudal, muchos señores francos invocaban
cipio, bajo pena de excomunión, matar o causar lesiones al siervo. Más frecuentemente el denominado derecho de aprehensión por medio del
tarde, también por el influjo de la Iglesia se liberó a éste de la realización
cual se consideraban facultados para aprehender y reducir a servidumbre
de faenas serviles en domingos y días festivos. Seguidamente hizo prohi-
al extranjero que residiera en sus dominios más de un año y un día sin
bir en Francia la venta de siervos a extranjeros. Además, obtuvo el reco-
que nadie lo reclamase.
nocimiento de los matrimonios celebrados entre siervos cuando mediaba
el consentimiento del señor y, después, aun cuando faltara la prestación de
Como fundamento para esta captura estuvo el llamado «derecho de nau-
ese consentimiento.
fragio» o «derecho de litoral» invocado sobre todo en los Países Bajos y
en Alemania del Norte por los señores en cuyos dominios costeros arri-
La forma más frecuente e importante de extinguir la servidumbre fue el baban los náufragos extranjeros. El hecho del naufragio y el subsecuente
llamado franqueamiento, que consistía en un verdadero negocio jurídico arribo forzoso conferían al señor la facultad de apropiarse de la persona y
sujeto a determinadas formalidades, pero que, sin embargo, no concedía al de los bienes del extranjero.
antiguo siervo (franqueado) una condición jurídica de absoluta libertad en
relación a la sociedad. En ocasiones, esa falta de plena libertad constituía A partir del siglo XIV aparecieron en varios lugares, por influencia de la
al franqueado en lite o persona semilibre. Iglesia, ciertas corporaciones especiales que fueron las hermandades de ex-
tranjeros cuyo fin era mitigar el riguroso trato del que se les hacía objeto.
En Francia se adoptaron, en un principio, las formas romanas de manumi- Esta especial organización de los factores sociales delimitaba, por lógi-
sión de esclavos, llegando, así, a generalizarse el franqueamiento por en- ca consecuencia, distintos ámbitos personales de validez de las normas
trega de la carta ingenuitatis llamada también carta de libertad. Más jurídicas y procedimientos también distintos para su aplicación. Los in-
tarde se admitió también el franqueamiento eclesiástico practicado con la
dividuos de las diferentes clases carecían de un status común, y estaban
intervención del obispo. En un período aún posterior se admitió como
sometidos a tribunales diversos.
figura principal el franqueamiento por dekariato, consistente en una
ceremonia realizada ante el rey en la cual el que iba a ser franqueado
Prevalecía, en general, el principio de que cada persona debía ser juzgada
ofrecía públicamente al señor un denario, a título de capitación, y, a su vez,
por sus pares o iguales. Así, los litigios suscitados entre señores
el señor recibía este denario y lo dejaba caer al suelo, con lo que
feudales eran resueltos por un tribunal integrado por otros señores y
significaba que el siervo quedaba libre desde ese momento de todo
vínculo de subordinación. presididos en ocasiones por el mismo monarca. No existía intervención
popular en los
309
Jorge Basadre Ayulo
juzgamientos. En ciertos casos ~y particularmente en las querellas y en las En cambio, las controversias entabladas entre un señor y un feudatario
ofensas al honor- estos pleitos se decidían por la lucha de las partes con o entre feudatarios, eran dirimidas por un tribunal feudal donde el señor
armas según normas de rigurosa observación durante el medievo. actuaba como juez y otros feudatarios como sentenciadores. La
desigualdad de las partes era latente.
Los pleitos entre villanos libres sujetos por igual al derecho territorial del
señor eran ventilados ante un tribunal integrado por funcionarios del seño- independientes. En casi todas ellas se presentan formas de gobierno comunal,
río -advocatus, villicus o maiores- teniendo los vecinos libres la facultad construidas sobre bases representativas. La producción centralizada del derecho
de «investigar» la sentencia. El mismo tribunal conocía de los litigios en función de una autonomía ejercida como universitas inordata vuelve a
entre los hombres semilibres. Y, finalmente, los siervos, sometidos al de- aflorar en la historia del hombre en la tierra a través de ciertos procedimientos
recho de servicio, eran juzgados por el denominado «tribunal del servicio
democráticos.
del señor».
La noción de la autonomía municipal se presenta en cada ciudad como el
113. Las ciudades inicio y asentamiento de las bases para un «derecho municipal» que se va
elaborando con el correr del tiempo mediante la actividad intensa de los
La historia europea tiene una nota especial con el auge de las ciudades du- tribunales municipales. Los burgos alemanes que recepcionan sus principios por
rante el medievo. Éstas surgen de las supervivencias de las ciudades romanas a los poderes del señor invocan, a partir del siglo XII, un «derecho de ciudad»
través de diversas generaciones y con las villas germanas que se van erigiendo (Weichbild) para la jurisdicción de sus propios tribunales en algunas materias así
y las que están sujetas a un estatuto especial. La ciudad no es sólo un concepto como para remitir a otras jurisdicciones el juzgamiento de sus habitantes.
material: entraña una noción jurídica en la que la vida del hombre empezó a
cambiar radicalmente con el correr de los años. En las ciudades medievales aparece la consolidación de una clase burguesa
(burgenses) que constituye un intermedio entre el noble y el villano. Su influencia
En la primera fase de su estructura jurídica, toda ciudad medieval libre o adquiere importancia en un proceso que ocurre en las ciudades: la disminución de
dependiente tema un «señor de la ciudad», o «señor del territorio municipal», que
las diferencias entre las personas que se marcaban en las zonas rurales. Ocurrió
era, a su vez, señor del mercado a quien se le pagaban los impuestos aduaneros
y de intercambio, y un señor del tribunal. Desempeñaban este cargo el mismo también la formación de gremios o filas cerradas de grupos de trabajo, que con
monarca, como ocurrió en las ciudades de Colonia y Magdeburgo. o un laico el correr del tiempo llegaron a influir para que se modifiquen las instituciones
aristócrata, lo que ocurrió en algunas ciudades italianas. municipales en Alemania. También aparecieron las uniones o ligas de ciudades
con fines públicos o económicos. Así sucedió con la Liga Hanseática que aglutinó
Con el paso inexorable del tiempo y como consecuencia del proceso de a varias ciudades para proteger en el exterior el Communis mercator.
independización que se opera entre los siglos X y XII, el rey o el señor otorgan
a las ciudades la concesión de un derecho o fuero más o menos amplio que les
permite constituirse en entidades de derecho público no dependientes.
Las ciudades llegan así a convertirse en centros políticos de legislación y VII. £1 proceso. Las prácticas judiciales
administración autónomas y en circunscripciones judiciales enteramente
310
114. El proceso
Las prácticas judiciales o, los sistemas de enjuiciamiento, constituyen una

de las más importantes y, sorprendentemente, una de las menos estudiadas por
el hombre de leyes. Desde luego, las prácticas judiciales han sido examinadas
hasta la exasperación como un procedimiento o trámite de naturaleza más o
menos estratégica, en medio del cual los abogados realizan su función y las
partes consumen y pagan sus esperanzas; pero no hay, o hay muy pocos, estudios
que intenten dilucidar las relaciones simbólicas más generales que esos sistemas
expresan.
311
Hoy día solemos creer que la verdad por una parte, y el poder, por el otro, Esta relación entre la verdad y el poder que afirma que la primera posee, a
son fenómenos separados, y que por lo mismo, quien tiene el poder no tiene o fin de cuentas, más fuerza que la segunda, constituye un logro notable del
no detenta, por ese solo hecho, la verdad y, viceversa, que la verdad puede sistema político y legal que sólo logró asentarse muy tardíamente, y hoy día
acabar venciendo al poder hasta el extremo de que la verdad, como prometen las parece natural. Constituye un logro esforzado de muchos siglos de evolución
Escrituras, puede terminar haciéndonos libres. cultural y política del hombre.
Podemos ir hacia la verdad. Podemos descubrir o develar lo que en efecto constituye el saber por autonomasia. A diferencia de la ciencia moderna que se
ocurrió, y podemos acreditar la certeza de nuestras afirmaciones, y ello con caracteriza por un porfiado intento de indagar y de someter a prueba permanente
prescindencia del poder constituye, como es bien sabido, un desarrollo que sólo lo que se investigó, a fin de acreditar si es verdadero o falso, si es o no digno de
aparece plenamente en el Renacimiento. Hasta ese momento, el saber y la verdad incorporarse al cuerpo del saber, la alquimia consistía en un complejo y
están profundamente arraigadas en el poder.
sofisticado sistema de reglas a las que el alquimista, si quería alcanzar el éxito,
Un buen ejemplo de ello -es decir un buen ejemplo de esta dependencia que debería someterse. El legado de la alquimia, a diferencia de lo que hoy
muestra la verdad respecto del poderes posible encontrarlo en la universidad entendemos por ciencia, no consiste en un conjunto de verdades o
medieval y en la manera que esa institución se administraba y se transmitía el informaciones alcanzadas incrementablemente, sino un conjunto exhaustivo de
saber que se estimaba verdadero. En la universidad medieval, lo mismo que en el reglas, algunas públicas, otras secretas que, según la suposición de la época, si
procedimiento judicial entonces vigente, el saber se transmitía y se autentificaba se seguían fielmente permitían alcanzar el resultado esperado. El alquimista era
no mediante una indagación pública y contradictoria -como lo ordena el modelo quien poseía el dominio de las reglas y quien era capaz de aplicarlas con una
normativo de ciencia hoy vigente-, sino mediante la observación de determinados meticulosidad cercana a la pesadilla, de manera que si el alquimista fracasaba
rituales, el más célebre de ellos era la disputatio. -como, es de suponer, ocurría frecuentemente- no era un fracaso de las reglas,
sino un fallo de quien las aplicaba.
Las disputaciones medievales -la manera en que, se acreditaba la verdad y el
saber en la universidad medieval- consistía en un enfrentamiento reglado entre Las figuras de la disputatio y la alquimia -que hoy provocan una mezcla de
dos adversarios que recurrían, en apoyo de lo que afirmaban, no a una indagación perplejidad y de sonora risa- constituyeron dos modelos de búsqueda de la
independiente o a una evidencia conceptual autónoma, sino al principio de
verdad que, en vez de recurrir a la indagación o a la averiguación, cifraban
autoridad. Cuantos más autores pudiese un litigante universitario citar a favor de
esperanzas en el poder y en la autoridad. Tanto la disputatio como la alquimia
lo que él mismo afirmaba, cuantas más remisiones hiciera a un autor prestigioso,
como, por ejemplo Aristóteles, mayores posibilidades tenía de salir victorioso poseyeron una expresión jurídica que no es posible apreciar en el procedimiento
en la disputa. Podemos imaginarnos el debate universitario de la época como un medieval y feudal. En el derecho feudal, por ejemplo, las reglas del litigio no
enfrentamiento verbal en el que no se pretendía descubrir o averiguar nada sino, están orientadas directamente a probar la verdad de lo que los litigantes afirman,
simplemente, reafirmar y reiterar lo que las figuras de autoridad habían ya dicho sino que se encuentran orientadas a acreditar la fuerza, el peso o la importancia
y repetido. de los argumentos de quienes están en litigio. Las pruebas en el derecho feudal
-al igual que ocurría en la universidad medieval o en la alquimia- constituyen
A la figura de la disputatio, como una forma de subordinación de la verdad reglas meticulosamente previstas que tienen por objeto acreditar la importancia
al poder, se agrega la alquimia que, aunque hoy día no sea difícil concebirlo, social de un individuo -es el caso, por ejemplo, de los testigos que juraban que el
acusado era inocente- probar su fortaleza física -como en el caso de las ordalías.
La más famosa consistía en caminar sobre hierro candente al rojo, con la
esperanza, para ganar el juicio, de que las cicatrices se borraran al cabo de dos
días, o que tienen por objeto poner de manifiesto su destreza y su cultura- como
ocurría con las famosas fórmulas que debían ser correctamente pronunciadas,
motivo por el cual el acusado suele auxiliarse de alguien que las conoce y las
pronuncia bien y que, más tarde en el tiempo, conocemos como el abogado.
Todas estas reglas del derecho feudal que hoy día nos acusan risa y provocan en
nosotros la sospecha de ignorancia reposan sobre la idea, nada extraña según lo
pone de manifiesto la historia, de que la verdad no se descubre o averigua, sino
que se acredita mediante el poder y que, en consecuencia, de lo que se trata no
es de indagar sino de certificar el poder, público o secreto, que cada uno posee.
312 313
Sólo hacia fines del siglo XII y comienzos del siglo XIII, esa norma de En el procedimiento inquisitivo, el litigio ya no era visto, como ocurría en
litigio y de prueba -si así puede llamarse- comienza a desaparecer y surge el pleno derecho feudal, como un conflicto entre dos o más individuos que ponían
procedimiento de naturaleza inquisitiva, distinto desde luego al anterior, aunque a prueba su importancia social, su fortaleza o, sencillamente, su suerte, y que
no porque desvincule la verdad del poder, sino, simplemente, porque establece podían, llegado el caso, abandonar el litigio o la disputa de común acuerdo, sino
una nueva relación entre la verdad y el poder. que ahora el litigio es visto como un asunto de tres sujetos, uno de ellos
representa al soberano, al rey o al señor, que por haber existido infracción en las autoritaria, centralmente dirigida, sin debate contradictorio de por medio y
reglas está también lesionado y persigue una reparación. Este procurador -que donde, desde luego, la figura de un tercero imparcial que decide el debate, brilla
así se llama- tiene la función de doblar a la víctima y de exigir no sólo que se por su ausencia. En el procedimiento inquisitivo, la verdad no es independiente
repare al individuo directamente ofendido, sino también, que se reparé al del poder, sino que, cosa distinta, se busca desde el poder, se indaga por aquellos
soberano cuyas reglas se han infringido. Esta intervención de un tercero que es que representan al poder o en base a reglas meticulosamente redactadas las reglas
el rey o señor, obliga a cambiar las reglas de la prueba fundadas en el juicio de apreciación de la prueba por el señor o por el rey y que privan a los jueces de
divino de los dados o en las ordalías y se impone la indagación efectuada pof la toda discreción. La víctima y el victimario no son partícipes genuinos en este
autoridad. La indagación de la autoridad, que fue un paso inmenso hacia la proceso, sino que sólo dan la oportunidad para que el proceso se desenvuelva y
averiguación, recoge su modelo, según es bien sabido, del proceso de la para que el procurador, como antes el obispo, efectúe su inquisición.
inquisición que practicaba la iglesia carolingia. Conforme a los estatutos de la
iglesia, el obispo debía visitar los lugares bajo su jurisdicción a fin de averiguar La Inquisición, esta figura de la iglesia carolingia que supone un nuevo
qué había ocurrido durante su ausencia. El obispo practicaba entonces, la modelo en la búsqueda de la verdad, y que subordina la verdad al poder,
inquisitio generalis preguntando a todos los que debían saber -los notarios o los constituyó un formidable cambio en el sistema político y legal y fue un primer
hombres virtuosos- qué había ocurrido desde la anterior visita. Si, como paso dado hacia el abandono de esas formas de prueba, increíbles y azarosas que
producto de esta indagación, la respuesta era positiva, el obispo pasaba a un poseía el derecho feudal; pero, al mismo tiempo, instaló en la cultura jurídica y
segundo momento, la inquisitio generalis que consistía en averiguar qué se había política una forma de ejercicio del poder que está demasiado lejos de la noción de
hecho y quién lo había hecho, en determinar cuál era la falta y quién su autor. El
ciudadanía que se alcanzará mucho más tarde, recién con el modelo del Estado
procurador del rey -esta figura que cuando surge supone un cambio esencial en
de Derecho, es decir, que esa forma del sistema político y legal que asume que
el derecho feudal- cumple en el sistema inquisitivo la misma función del obispo:
el juicio constituye un debate entre sujetos dotados de igualdad de armas ante un
su tarea es establecer por inquisitio, por indagación, si hubo o no crimen, cuál
tercero imparcial y donde el Estado o la sociedad, representados en el proceso
fue y quién lo cometió.
por el Ministerio Público, asume una condición de igual respecto del ciudadano
Es fácil advertir que el procedimiento inquisitivo, esta forma de indagación imputado y se obligan, entonces, a debatir ante los jueces si lo que afirman es o
que surge hacia los siglos XII y XIII, no desvincula a la verdad del poder, sino no verdadero. Este sistema de enjuiciamientos vinculado al ideal de un Estado
que establece una nueva relación entre esos dos términos. Si en el derecho feudal de Derecho, establecido doctrinariamente en el siglo XIX, suele denominarse
o en las disputaciones, el objetivo era probar quién tenía de su lado el poder o la sistema adversarial. Y, por diversos motivos, ha estado presente desde más
autoridad, ahora, con el procedimiento inquisitivo, la búsqueda de la verdad le temprano en los litigios ocurridos entre propietarios y constituye una verdadera
corresponde a quien tiene el poder; es el procurador del señor o del rey, a quien subversión en las tradicionales relaciones que existen entre la verdad y el poder.
corresponde, como al obispo, buscar la verdad mediante una indagación En este modelo -un patrón que aún carece de plena vigencia en la cultura jurídica
occidental- la verdad no se subordina al poder, sino que se independiza de él y
se alcanza por medio de la confrontación de relatos. Todo ello se parece más a la
concepción semántica de la verdad que al viejo ideal escolástico que subyace a
los debates entre procesalistas, aunque es difícil probarlo.
Quien tiene el poder o la autoridad que ya no posee, por ese solo hecho, la
verdad o la posibilidad de las afirmaciones de su lado, sino que está puesto en la
necesidad de probarla en medio de un debate contradictorio ante terceros
imparciales que, provistos de neutralidad ante los resultados, deberán decidir el
caso. La desvinculación a que aspira el modelo adversarial entre poder y verdad
se alcanza, por sobre todo, y como es fácil apreciarlo, mediante la condición de
314 315
Jorge Basadre Historia del Derecho Universal y
Ayulo Peruano
imparcialidad, es decir, mediante el juzgamiento por sujetos que abandonan todo más profundo y más revolucionario, a saber, a democratizar la verdad, es
prejuicio y que aprecian el debate en base a criterios que cualquier ciudadano decir, a juzgar en base a criterios y razones que no se mantienen en las
podría también aplicar. Se trata, no sólo de un sistema que procura insistentemente penumbras de los iniciados o de los alquimistas, sino que subyacen en la
desvincular la verdad respecto del poder, sino de un modelo que aspira a algo aún racionalidad de la que, según los ideales ilustres, todos los hombres
participan. caso del derecho anglo-sajón, este se libra de la influencia romana en una forma
diferente que los francos y los lombardos, quienes imponen su espíritu sobre él.
Es difícil exagerar la importancia política y moral que posee esa forma de
enjuiciamientos y de pruebas. Ella recoge, o intenta recoger, las ideas que han Los anglos y los sajones fueron los primeros germanos que introdujeron
inflamado los ideales de la igualdad y de la democracia y de los que, leyes escritas en la antigua Gran Bretaña configurando el carácter germánico de
desgraciadamente el hombre está lejos, porque con toda seguridad, es el modelo este sistema jurídico.
carolingio de la inquisición, y no el nuevo modelo del Estado de Derecho, aquél
en el que a cada persona reconocía, como si se tratase de un retrato fiel y de las 115.1 El primer texto legislativo del sistema anglosajón medieval proviene del
instituciones. Demasiado acostumbrado a creer que el proceso se agota en reglas, monarca Ethelbirth del condado de Kent y que está asociado a la conver
e incapaces, a veces, de advertir que las reglas reposan sobre determinados sión de este monarca al cristianismo según fluye de la tradición divulgada
ideales de moralidad, los profesores, los jueces y los abogados creemos muy a por San Agustín aunque ella no está probada (357). Las leyes anglosajo
menudo, por lo mismo que al hablar del procedimiento, de la prueba o del modo nas se elaboraron conforme a modelos romanos con mezcla de princi
de apreciarla, estamos hablando simplemente de una cuestión técnica, propia de pios eclesiásticos con preponderancia de algunas costumbres. Los obispos
profesionales, respecto de la cual el resto de las gentes no tiene nada que decir. aparecían como consejeros del monarca en materia legal. Así surgió una
Nada más lejos de la verdad y, claro está, de la realidad, puesto que en el incongruencia entre la lucha de guerreros a caballo con lanza en ristre ante
sistema del litigio y de la prueba se expresa qué concepción existe el uno del un público espectador de este torneo en que se solucionaban conflictos en
otro, cómo se relaciona con el poder y qué dispuestos estamos a ponerle límites. tre las personas y las familias, frente a la piedad y el amor al prójimo que
Comprender todo eso ha de ser visto como uno de los varios pasos que en el país proclamaba el cristianismo, normas que debían guardar todos los hombres
hemos de dar todavía para que nuestra cultura jurídica se fortalezca y no educados en la doctrina de Cristo.
contradiga los ideales -no tan viejos- de la democracia y de la libertad.
115.2 La tradición y la ley en Inglaterra marcan la institución del jurado. En el
-âño 725, el rey de Welsh llamado Morgan estableció el juicio por jurado y
llegó a declarar «Si Cristo y sus doce apóstoles finalmente tienen la tarea
VIII. El Derecho s a jónico en la edad media de juzgar al mundo, los tribunales instaurados por los hombres deben estar
compuestos por el rey y doce hombres sabios». El sistema del jurado caló
hondo. Por el siglo XIII inglés si un acusado no podía presentar doce ve-
115. El Derecho anglo-sajónico medieval cinos que juraran de su inocencia, se presumía su culpabilidad. Esto trajo
una dificultad jurídica: el extranjero o el hombre en tránsito no podían
Las huestes de Roma ocuparon el territorio fronterizo de Inglaterra recibiendo recurrir a doce personas que ampararon su inocencia.
el influjo romano por el fenómeno de concesión con las variantes y adaptaciones
que surgieron en las provincias romanas. Estas tropas romanas se retiraron en el 115.3 El siglo IX inglés fue testigo de las invasiones danesas que sujetó a los
siglo V ocupando el territorio diversos grupos griegos, anglos y sajones. En el habitantes del este de la isla al influjo de este grupo étnico. Inclusive se
dice que la palabra ley en el idioma inglés proviene del lenguaje de los
316 daneses. La lucha entre daneses y los anglo sajones hizo que el rey Al
fredo el Grande de Wessex (m. 899) empezara a iniciar la unificación de
Inglaterra, lo que terminó recién en el siglo X. Este monarca, con la ayuda
—^de sus asesores legales, promulgó un texto legal para los sajones del oeste
(880) aunque no constituyó el derecho común (Common Law) sino un
357 J.H. Baker. An Introduction to english legal history. London, Butterworths, 1990, p. 2.
317
intento de uniformidad de las costumbres y de asentamiento de las bases competentes: Eduardo, el viejo, y Etelstano. Esta huella, está marcada
para los precedentes para la legislación de Inglaterra. A este se le conoce indeleblemente en las leyes del arzobispo Wulstan de York.
como los Capitulares del rey Alfredo el Grande que recoge el derecho
consuetudinario inglés. Esta política legislativa la siguieron sus sucesores Después de la conquista normanda, el bagaje legal estuvo constituido por
las leyes del monarca Eduardo "el Confesor", aunque Inglaterra estuvo propiedad inmobiliaria de los vencidos. Guillermo de Normandía asumió
regida por la costumbre más que por la ley escrita. el trono alegando legítimos derechos y prometió a los ingleses que no
erradicaría el sistema legal antiguo y mantendría vigentes las costumbres
115.4 Durante el período conocido como de los años oscuros, existieron no arraigadas hondamente en el pueblo, las que tenían tónica germana. No
menos de doce reinos en Inglaterra. Se da como supuesto cierto que sus obstante ello, aparecieron en el horizonte discriminaciones raciales. La
habitantes tenían la percepción de ser ingleses pese a la dispersión en el adición novedosa a la tradición germana fue de la ordalía: el acusado de
territorio. En el siglo X, el reino de Inglaterra fue establecido dividiéndose bía cargar fierro caliente por un trecho de terreno y si curaba de la herida
el territorio en condados que aún perduran en su forma de organización. dentro del tercer día se le juzgaba inocente. Apareció también el duelo que
consistía en la lucha a caballo por sí o contratando a un guerrero como
115.5 La conquista de Inglaterra en el año 1066 por el duque de Normandía, hemos mencionado con anterioridad (36°); la aparición del feudalismo bajo
llamado Guillermo "el Conquistador", se consideró como «una catástrofe el rey y no de los señores feudales; la germinación de principios que per
que determinó el futuro integral del derecho inglés» ( 358) (359) Este hecho de mitían la caza por la nobleza en los bosques que pertenecían a todos; pero,
conquista y de dominio por la fuerza no ocasionó efectos abruptos en el el fenómeno más importante fue la aparición del Common Law (derecho
derecho inglés aunque la victoria normanda originó el sistema de lá _^común) que emergió en el siglo XII en el reinado de Enrique 11 (1154-
'1189) que coincide con el aumento de los archivos y registros donde se
358 F. Pollock; F.W. Maitland. Historv of enelish law befare the time of Edward I. London, 1968. p. 79. almacenan los precedentes judiciales. El gobierno de este monarca está
Tomo I. marcado con el aumento de los litigios sobre las propiedades inmobilia-[
359 Seducidos por andar sin rumbo fijo, marginados de lá sociedad, los vagabundos reflejan en su modo rías en el campo y en la ciudad. Surgirá entonces el fenómeno de la unidad^
de vida un sentimiento de libertad. jurídica por las decisiones de los tribunales reales de justicia que despla
La Edad Media fue la época de oro del vagabundeo en Occidente, el cual estuvo en relación con
manifestaciones culturales de alto rango: el juglarismo, las cruzadas, y las peregrinaciones. El término zaron a la fuente constituida por la costumbre. f
se aplicaba a los hombres libres de lazos de dependencia (del latín vacare, estar vacío, estar libre, estar
ocioso), ya que el vagabundo tenía desde ya un tinte transgresor.
Se plantea como fuente del vagabundeo, el sistema de trabajo indígena establecido por los españples, 115.6 El cambio en el sistema legal inglés se percibe en el tratado de derecho
donde los colonos pobres, y los mestizos quedaron al margen del sistema laboral oficial de la sobre leyes y costumbres atribuido a Ranulf de Glanville, funcionario de
encomienda, como una inarticulada pero creciente reserva colonial de trabajadores. Las fuentes de la justicia en los años 1180-1189, por el que se fijaron las nontias del trata-
época los llamaba vagabundos. Respecto a éstos las autoridades del Reino tuvieron que dictaminar
normas que los obligaran a trabajar, que se les enseñara algún oficio y que se les obligara a vivir en miento de las costumbres fijadas por el monarca que eran la ley y la cos-
villas que se debían fundar con aquel propósito. tumbre por el que la primera desplaza a la costumbre legal. El libro tiene
Ya en el siglo XVII comenzaron a ser definidos por el estereotipo judicial de «vagabundo mal
entendido», esto es, como Un delincuente potencial. Luego el concepto se tomó potencial y los el título de Tractatus de Legibus et Consuetudinibus RegniAngliae y data
vagabundos fueron objeto de preocupación por parte de las autoridades. Durante la colonia se dictó del año 1187 de la era cristiana. Así como el canonista Graciano recibió
en 1683 un bando el cual consideraba como ocioso vagabundo a toda persona de cualquier estado y
condición, españoles, mestizos, indios, negros, mulatos que no entendieren en la administración de
un sistema canónico coherente por medio de la concordia de los cánones
sus propios bienes ni tuvieren caudal con qué poderse sustentar. De aquí en adelante vagabundo estará discordantes, Glanville y sus consejeros en la época de Enrique II produ-
indisolublemente asociado a la calidad de ocioso. Mal mirados, se les consideraba como fuente de jeron un sistema coherente y unificado del derecho inglés que proviene de
todos ios males y vicios. El trabajo artesanaj, que poco a poco se fue valorando, significó un canal de
salida de la marginalidad para algunos. La escasez de indígenas y lo oneroso que resulta adquirir la autoridad del rey. Se aisló en un centro monárquico la ley de Inglaterra
esclavos negros, llevó a que se los incluyera en el sistema de trabajo. al recaer ésta sobre la corte del rey. Muchas de estas leyes fueron decisio-
318 nes en casos específicos con lo que surje la solución a los casos por los
precedentes anteriores.
115.7 Con el reinado del monarca Eduardo I (1271-1307) adquieren relevancia

los resúmenes de los casos más importantes del año en el desarrollo del
360 La ficción puede trasladarse a los siglos XIX y XX. Contratar a un abogado para la defensa equivale
a la contratación medieval de un guerrero que se bate a duelo por él.
319
derecho común. Así, habían aparecido los Yearbooks con la relación y 115.8 El Derecho público inglés fue de gran importancia en la Edad Media y
detalle de los procesos más importantes y. las soluciones que habían radicó sus efectos más allá de los límites cortos en que muchas veces dura
recaído en ellos. Esta publicación continuó hasta 1535. Los litigios que la vigencia de algunas leyes.
se siguieron ante los tribunales reales se conservaron en archivos cuyo
contenido jurídico (Law Records) se compila en armarios (Yearbooks). Este fenómeno que originó el crecimiento del constitucionalismo europeo
ocurre con la Magna Charta (Carta Magna) del 19 de junio de 1215 que rrencia de representantes de la nobleza y la clase burguesa. Este momento
marca el triunfo de los señores feudales sobre el rey Juan Sin Tierra, epocal en la vida del derecho coincide con la victoria de Eduardo I (1272-
quien fuera hijo de Enrique II. Guillermo F. Margadant, en su muy 1307) que tiene importancia en el desarrollo del common law por lo que se
valioso libro sobre la historia universal del derecho, ha señalado el valor le ha identificado con el emperador Justiniano. Con este monarca se dictan
del artículo 39 de esta carta: «Ningún hombre libre será capturado, los Estatutos de Westminster (1275-1290) que es un texto en que se da
encarcelado o privado de sus bienes o de sus derechos, o exiliado, o nueva fuerza al derecho monárquico sobre la autoridad feudal. La Curia
perjudicado de cualquier otro modo, excepto por la intervención de un Regis (1295) estuvo destinada a introducir nuevas clases sociales en el go-
tribunal, legalmente constituido por sus iguales y de acuerdo con la ley de bierno en detrimento de los señores feudales. De allí surge la disgregación \
la tierra (lex terrae)» (361)-El mismo Margadant ha aclarado en su notable dual del parlamento en The House ofLords (La Cámara de los nobles) y í"
y ambicioso libro sobre la historia universal del derecho que la lex terrae The House ofCommons (La Cámara de los representantes del pueblo). \
era toda aquella materia que no era derecho emanado de la corona. Ésta El desarrollo del parlamentarismo conllevó algunas consecuencias en el
fue el derecho tradicional del país, escrito o no por el monarca debía mundo del derecho: la separación de los poderes judicial y legislativo, y
aplicar este derecho y en caso de surgir conflictos entre las costumbres, o [ el trabajo parlamentario se hizo en dos cámaras de distinta constitución, f
si estas son vagas, el rey estaba obligado a consultar con los Barones, sin En el año 1399 se estableció el principio de la inviolabilidad del fuero de |
tomar decisiones autocráticas. los parlamentarios mientras la separación del legislador no sea aprobada
en la cámara a la que pertenece estableciéndose una auténtica inmunidad.
El principio consignado por la Magna Charta fue recepcionado por las en-
miendas números 5 y 14 de la Constitución Política de los Estados 115.9 Dentro de la evolución del derecho inglés surge, con el momento de la
Unidos de Norteamérica en el siglo XVIII, así como en los parágrafos 14 unificación del derecho consuetudinario por la fuerza de la monarquía,
y 16 de la contemporánea de México «que colocó a la ley bajo el principio la compulsión de la equity que es regulada por la cancillería del rey. Este
del Derecho bajo el control de los Barones»^ 62). La Carta Magna principio del equity ponía un dique a la aplicación de derechos
explícitamente limitó el poder real, estableciendo el principio del «injustos»
consentimiento de los gobernados garantizando el derecho al debido contra el particular. La equity era una manera de suavizar la rigidez de las
proceso, al libre comercio y otros. La Carta Magna colocó al rey bajo el normas vigentes como lo había hecho antes el pretor romano.
dominio y control de quince barones lo que ocasionó una guerra civil
que culminó con el triunfo de los barones con el atisbo de cambio en el 115.10 Dentro del desarrollo del derecho inglés en la Edad Media debe men
parlamentarismo con la concu- cionarse la implantación del sistema del juzgamiento por el jurado. Su
origen lo rastreamos en el hecho de que los residentes de cada lugar
361 Guillermo F. Margadant. Panorama de ¡a historia universal del derecho. México, Miguel Ángel
Porrúa. Grupo Editorial México, Primera Edición, 1974. Cuarta Edición, 1991. p. 182.
tenían que presentarse ante los tribunales locales para acusar a
362 Guillermo F. Margadant. Op. cit, p. 183. personas
juzgadas por la comisión de ciertos delitos. El monarca Enrique II sentó
las bases para establecer un régimen de jurados para los litigios~sobre
la tenencia de la tierra. Es decir, se convierte el jurado de acusatorio a
declaratorio. La institución del juzgamiento de una persona por ciuda
danos que formaban parte del jurado hizo caer en desuso laôrdalía y el
derecho para zanjar cuestiones en debate por la suerte o el azar. Con el
tiempo, el jurado acusatorio fue abolido en Inglaterra paro siguió usán
dose en Estados Unidos de Norteamérica como fuero federal y en el de
muchos estados de la Unión. En cambio, el jurado declaratorio subsiste
tanto en Inglaterra como en Estados Unidos de Norteamérica y se ha
recepcionado por otros sistemas jurídicos de raíz sajónica.
321
En América del Sur no ha operado el régimen del jurado. En el Perú se año 1915 por el Decano del Colegio de Abogados de Lima, doctor Ma-
pretendió implantar esta modalidad de juzgamientp al presentarse un nuel Vicente Villarán (363).
proyecto de procedimientos penales originando una severa crítica en el
IX. El Derecho en Francia durante la Edad Media ocasionó el establecimiento de agencias reales en el norte y el sur para
reponer la justicia real sobre la señorial. Esta tarea fue continuada por los
monarcas que fueron apareciendo hasta que asciende al trono Felipe IV y
116. Notas esenciales de Derecho de Francia el poder real prevalece sobre el feudal robusteciéndose la monarquía. En
1302 se crean los Estados Generales como una asamblea deliberativa en
Hugo Capeto fue ungido rey de Francia en el añp 987. La elección de este la que aparece representada por primera vez la burguesía, de gran impor-
monarca tuvo importantes efectos honoríficos que superaron los alcances tancia en los vaivenes históricos de Francia.
meramente políticos. Los grandes feudos como los ducados de Normandía, de
Bretaña, de Aquitania, de Guyena, de Gascuña y de Borgoña, y los condados 116.2 Al extinguirse la Edad Media, se encuentran en Francia las siguientes
de Flandes, de Champaña, de Blois, de Anjou y de Tolosa eran inmensos y más fuentes: a) las ordenanzas reales que emanaban del rey, las que recibían
extensos que los territorios propios de la corona. El panorama francés en la diversos nombres como ordenanzas, edictos si regulaban una institución
Edad Media era heterogéneo en lo jurídico por la falta de una unidad política en forma general y letras patentes si eran disposiciones particulares; b) el
aglutinadora. Puede formularse una característica general, cada feudo estaba derecho consuetudinario en la zona norte que fue estrictamente territorial
regido por un sistema territorial propio. como aparece en la Ordenanza del 7 de abril de 1453; c) el derecho roma-
no, que era aplicado en los sistemas escritos en el sur de Francia, y, d) el
Así, en los siglos XI y XII, el norte y el sur de Francia tuvieron matices derecho canónico utilizado para las personas y las cuestiones que estaban
jurídicos que se oponían entre sí. El norte era la zona de la costumbre porque sujetas a la jurisdicción de la iglesia que eran abundantes.
no había sido romanizada y el sur correspondía al derecho escrito porque sus
pueblos habían recibido el derecho romano a través del texto elaborado por Con el fin de la Edad Media aparecieron en Francia expresiones y comen-
Alarico. Existía entonces, unpays du coutume (país de costumbre) y unpays du tarios sobre las costumbres locales efectuadas por juristas y prácticos del
droit écrit (país de derecho escrito). derecho. Su nota localista les quitó trascendencia por lo que recién a partir
del siglo XV cabe hablar de una doctrina jurídica rica y enjundiosa como
116.1 La consolidación de la autoridad monárquica adquiere caracteres espe- la que legaría Francia a la humanidad siglos después.
ciales. El triunfo de Felipe Augusto sobre Juan sin Tierra y sus aliados
363 El lector puede consultar el libro postumo de Manuel Vicente Villarán titulado Páginas Escogidas
publicado por la viuda del gran jurista peruano doña Augusta Goyburu de Villarán, Manuel Vicente X. Los glosadores y los posglosadores
Villarán. Páginas Escogidas. Lima, Talleres Gráficos P. L. Villanueva, 1992.467 pp. (Con prólogo de
Jorge Basadre).
El referido trabajo ha sido divulgado entre los alumnos del curso de Historia del Derecho que.dicta
el doctor Jorge Basadre Ayulo en las universidades de Piura y San Martín de Porres. Jorge Basadre 117. La jurisprudencia italiana. Los glosadores y los posglosadores
Ayulo. Historia del Derecho Peruano Manuales de lectura. Prof. Jorge Basadre Ayulo. Universidad
de Lima. Facultad de Derecho. Lima, 1986. 160 pp. Texto a mimeógrafo.
En Italia, la legislación proveniente del genio y tesón del gran Justiniano,
dejó sin efecto el Edicto de Teodorico. Y los lombardos, quienes viajaron a Italia
provistos de un rico bagaje jurídico propio, no aniquilaron este sistema jurídico,
que continuó vigente sólo para los romanos. Esta multiplicidad de sistemas
jurídicos ocasionó también diversos estudios comparativos que se realizaron en_
la Edad Media. Los primeros comentarios de las leyes vigentes entonces en Italia
fueron hechos por los miembros de la escuela de Pavía, quienes se sumergieron
en las profundas aguas de los derechos romano, lombardo y canónico, aunquey
322 323
el objeto de su trabajo no fue cumplido: se mantuvieron vigentes las diferencias 117.1 A fines del siglo XII, que es la era del derecho, se estableció un centro de
provenientes de estos tres sistemas, los que no se pudieron unificar. Estos trabajos estudios jurídicos en Bolonia, que después esparció sus enseñanzas para el
jurídicos fueron esparcidos sin orden y no pudieron armonizar dentro de los conocimiento del derecho romano por el continente europeo. La universidad
distingos de la propia legislación variada. de Bolonia constituyó el centro de la investigación jurídica y de enseñanza
del derecho llegando a tener casi 7 000 alumnos. Estando vigente el
período conocido como pre-renacimiento jurídico a través del estudio del 117.2 Los glosadores usaron un método exegético que provenía de los longobar-
derecho romano bizantino en este centro de estudios, un monje llamado dos, el mismo que constituía el estudio de los textos del Corpus Inris de
Irnerio (Werner, o Guarnerius), quien vivió seguramente entre los años Justiniano por medio de glosas que eran observaciones y notas explicati-
1055 al 1125, halló en Pisa un manustrito del Digesto en tres volúmenes vas añadidas al margen o entre líneas del texto legal, en cada parte y cada
por la donación que la tradición otorga al emperador Lotario II, y, lo estu- pasaje concreto de este texto de Justiniano, fijándose el valor semántico y
dió con febril entusiasmo y profundidad (364). Este texto se conoce con el la etimología de los vocablos utilizados para expresar las normas. La ex-
nombre de Florentino, Aquí ocurre un fenómeno de gran importancia en la plicación literal del texto se realizaba mediante la aclaración de los térmi-
Historia del Derecho: a mediados del siglo XI se encontraron en bibliotecas nos oscuros. La glosa venía a ser, de acuerdo a una noción que cundió en
italianas viejos infolios manuscritos del Código y las Instituciones de Pisa, est expositio sententiae et ipsius litterae qual nom solum sententiam
Justiniano, así como la primera parte del Digesto (Digestum Vetus\ y el sed etiam verbi attendi.
Epítome de las Novelas que había efectuado Juliano. Después se encontró
la última parte del Digesto (Digestum Novum) y después la parte central Otra generación de glosadores demuestra una tendencia hacia la evan-
(Infortiatum), así como el texto completo de las Novelas (Autenticae). Por gelización ius romanista con Placentino (en Montpellier) y Vacario (en
tal razón, fue materia de estudio en las universidades el derecho justinía- Oxford por los años 1144), así como con Basanio y su alumno Azo de
neo descartándose la legislación teodosiana o el Breviario del monarca Bolonia (m. 1230) que adquiere gran fama en el siglo XIII, quien redactó
Alarico. una Summa Codicis considerada la más perfecta. La crisis de la glosa se
había producido porque su método era repetitivo y se hacían muchas diva-
gaciones al comentar las leyes. Se llegó a decir por la fama de este jurista:
Aparece así la Escuela de los glosadores, transmitiéndose las enseñanzas «quien no conozca a Azzo no vaya al tribunal» ( 365). Este pretendió siste-
entre los años 1130 al 1170 a los discípulos de Irnerio: Búlgaro, quien fue matizar las glosas y las opiniones a fin de que el lector pudiera conocer
el intérprete de las leyes romanas; Martino o Martín Gosia, quien escribió fácilmente las partes del Corpus y las secundarias.
algunas glosas de menos valor científico; Hugo y Jacobo de quienes no se
tiene información. En la última generación de los glosadores está ubicado el florentino maes-
tro de la escuela con Accursio, quien es autor de la Magna Glossa o Glos-
Empieza a surgir un proceso de oposición entre la existencia de un dere- sa ordinaria al Corpus que data del año 1227 (366) y que sustituyó a los
cho erudito, escrito y sistematizado, contra un sistema jurídico costum- anteriores manuscritos.
brista, popular, oral y que brotaba espontáneamente del pueblo.
Los glosadores procedieron entre los años 1090 al 1230 a «glosar» o co-
mentar el Corpus luris de Justiniano, concordando una cita con otra e
interpretando las contradicciones existentes por medio de ejemplos sin
criterio de crítica con base dogmática. No bastó el hecho fortuito de des-
cubrir los textos de Justiniano sino de interpretarlo, conocerlo, analizarlo,
conciliarios y depurarlos como hizo el florentino en número de 90 000. El
mérito de los glosadores era mostrar el Derecho romano bajo una nueva
forma amoldándolo a ese momento histórico. El texto de Accursio con su
mecanismo glosal se convirtió en la cumbre del método a la glosa cerrán-
dose su ciclo histórico por la renovación metodológica del comentario.
364 Se cree que el primero de los glosadores fue un jurista llamado Pepo, pero el primero que ense ñó 365 Guillermo F. Margadant. Panorama de la historia universal del derecho. México, Miguel Ángel
derecho romano en el ámbito bolones fue Irnerio a quien se le llamó primus illuminator scientiae
nostrae. Porrúa, 1991. p. 136 y ss. Cuarta Edición.
366 Guillermo F. Margadant. Op. cit., p. 137.
324
325
117.3 Entre la era de los glosadores y el momento de la aparición de la Magna cuyo origen puede rastrearse en el momento anterior en la universidad de
Glossa con el surgimiento de la escuela de los posglosadores o comen- Orleans, con juristas como Pedro de Bellapértica y Jacques Revigni
taristas, existió en Italia un período intermedio en el estudio del derecho (12207-1296) que llevaron a la práctica diaria las nociones renovadoras de
romano en el que se denota una declinación ya que no se superaba al mé- la glosa aplicando el método dialéctico de los escolásticos a la interpreta-
todo gramaticalista con la Escuela de los Ultramontana. En el siglo XIV, ción del derecho romano. El Derecho se fue volviendo a hacer lentamente
hasta el Renacimiento y de los grandes descubrimientos, realizando un bitivos coft la declaración de incapacidades o nulidades, y los personales
trabajo lógico de adaptación de los textos romanos a las situaciones del permisivos que franqueaban derechos y facultades. Los primeros eran ex-
momento. traterritoriales cuando eran favorables al proteger a las personas y cuando
son desfavorables adquieren la calidad'de territoriales.
117.4 Durante este siglo XIV tomó fuerza la noción de que la tarea del jurista
era formular soluciones a los casos concretos. Si la glosa era la aclaración 117.5 Bartolo pregonó judicialmente el sistema de los estatutos mixtos y distin-
pura y simple del texto legal, el comentario ingresaba al sentido del guió también las relaciones jurídicas en base a un triple criterio: contratos,
mismo. De esta necesidad se expandió la escuela de los posglosadores o testamentos y actos que no son ni lo uno ni lo otro. Las situaciones con-
comentaristas que crearon normas para la práctica diaria y la solución de flíctuales derivadas de los contratos entre extranjeros se resolvían por la
controversias en un aspecto creativo como fueron Ciño de Pistoia (1270- ley o por la costumbre del lugar en que se había celebrado, y las relativas a
1336); Luca Dapenne; Paolo di Castro; Allesandro Tartagna; Filipo De- la forma del contrato se resolvían por la lexfori. En el primer caso, Bartolo
cio, y, Giason del Maino entre otros. Destacó con carácter nítido Bártolus siguió el principio de la legis loci actum. Y, en cuanto a la esencia de los
de Sassoferrato (1314-1357) quien alcanza la cumbre de esta escuela de contratos, esta quedaba regulada por la ley del lugar de su celebración si
comentarios enseñando Derecho en Pisa y Perusa. La fama de éste llegó a este es conocido, o, por la lexfori si era desconocido. Los testamentos, en
tal extremo que se decía que el jurista notable era «bartolista», llegando a cuanto a su forma e interpretación, quedaron adscritos al estatuto del lugar
colocarse en las "filas delanteras del tiempo" (367). A los veintiún años obtuvo donde se otorgaron; sobre la capacidad del testador la solución del caso
la licentia docendi en la Universidad de Bolonia. Llegó a interpretar todo el quedaba sujeta al estatuto de la ciudad de este. En materia penal prevista
Corpus. Estos bartolistas escribieron comentarios trascendentales sobre el por el derecho romano, se aplicaba la ley del territorio donde se cometió el
Corpus Iuris y ejercitaron la tarea de dar solución a los conflictos surgidos delito. En los casos de delitos regulados por las leyes locales, los
entre las leyes y las costumbres mediante la justicia. Bartolo también aplicó bartolistas elucubraron la solución a dos casos: si el hecho es considerado
como delito se rige por la ley local, y si se ignora su naturaleza delictuosa
el derecho romano privado en una división dual: de la persona y la res (las
es aplicada la ley personal del sujeto o gente. Este pensamiento bartolista
cosas). Agregó el notable jurista que existían dos estatutos o reglas
influyó en los trabajos posteriores de otros juristas en materia penal. (36s).
jurídicas: los personales que regían a las personas y los reales sobre las
cosas. Dentro de la ciudad, el estatuto real es obligatorio para todos los que
se encuentren permanente o accidentalmente en ella aunque estén de 368 Los historiadores de Derecho suelen preguntarse si es posible que el ciberespacio y la globalización
económica estén empujando al mundo moderno hacia un retorno a las esencias de la Edad Media. El
tránsito o de paso, pero este régimen no tiene fuerza extraterritorial. Y en tema es de rico contenido jurídico y merece algunos comentarios que pueden ser muy útiles al
cuanto al estatuto personal, Bartolo distingió entre los personales prohi- alumno.
Está planteada la posibilidad de que el sistema de naciones-estados vigente hoy día, en un nuevo siglo
y su apertura, fuera sustituido por un equivalente moderno y laico con una organización política que
había existido en el Occidente cristiano durante la llamada Edad Media. Desde entonces, numerosos
367 John N. Figgis Bartolo y el desarrollo de las ideas europeas. El Derecho divino de los reyes y tres investigadores han procurado explicar los cambios en el mundo con el uso de un verbo actual
ensayos adicionales. México, Fondo de Cultura Económica, 1998. p, 250-281. estableciendo estrechas analogías con la Europa medieval.
Este sistema o fenómeno que encierra el neomedievalismo se fundamenta, básicamente, en que
diversas presiones han arrojado al sistema moderno de naciones -cuyo origen se remonta, por lo
general, al tratado celebrado en Westfalia en el año de 1648, que puso fin a la llamada guerra de los
treinta años- a una situación, si no ya de total desmoronamiento, al menos de indudable y profundo
debilitamiento en su poderío. En otro tiempo, las naciones-estado ejercían una soberanía casi absoluta
sobre un territorio claramente definido, bajo una mano con cinco naipes en el juego, las
responsabilidades por todos los aspectos de la vida civil, moral y espiritual de sus ciudadanos. No
existia ninguna autoridad por encima del soberano de ese estado, ya fuese un rey o un parlamento.
Hoy día, las naciones-estado vislumbran cómo un haz de responsabilidades tradicionales se dan por
una combinación de fuerzas. El surgimiento de las multinacionales y los mercados globales limitan su
influencia económica. El ciberespacio e internet no pertenecen a nadie y vendrán a su res nuttius. Las
naciones-estado delegan una parte cada vez mayor de su soberanía al agruparse en organizaciones
internacionales, reconociendo que muchas de sus aspiraciones sólo pueden lograrse mediante una
acción concertada.
326 327
Jorge Basadre Ayulo
"La gran mayoría de la gente vivía en lo que para nosotros sería una pobreza
extrema... Por cada grano que sembraban se contentaban con cosechar dos y
medio... Por otra parte no se puede hablar de miseria, porque las relaciones de
solidaridad y fraternidad hacían posible que se redistribuyera la escasa riqueza.
No existía la espantosa soledad del miserable que vemos en nuestros días".
George Duby
Año 1000, año 2000.
La huella de nuestros miedos.
Santiago, Editorial Andrés Bello, 1995.
Todo ello hace que el ciudadano moderno pueda verse sometido a toda una gama de autoridades
que, a menudo, se supreponen a la manera de los "dos cuchillos". Por ejemplo, un habitante de la
Unión Europea siente moldeada su vida por las decisiones de las autoridades locales, los parlamentos
nacionales, los eurócratas sin rostro de la Comisión de Bruselas y una hueste de entidades
internacionales, numerosas agencias de las Naciones Unidas y, el nuevo Banco Central europeo, con
su nueva moneda única y revolucionaria, el euro. La complejidad y dispersión crecientes de la
autoridad moderna despiertan en algunos investigadores el recuerdo de la Edad Media, cuando aún
no se había inventado la nación-estado, los límites de los reinos solían ser vagos y quedaban librados
a las circunstancias de las muchísimas guerras y los interesados matrimonios dinásticos, y muchos
centros de poder diferentes competían por las influencias. Se vislumbran otros paralelos. Acaso el
cristianismo ya no sea la religión universal, pero algunos, particularmente en los Estados Unidos de
Norteamérica, sostienen que la democracia y los mercados libres están próximos a desempeñar un
papel similar como una ideología de aceptación casi universal.
Richard Matthew, politicólogo de la Universidad de California (Irving), ha sugerido que el ecologismo
está a punto de convertirse en una versión contemporánea del cristianismo por ser una causa global
que trasciende las fronteras nacionales. Kobrin cree que, al empezar a desmoronarse el mundo de las
naciones-estado independientes, se ha emprendido la búsqueda de "un centro", de algún organismo
con la autoridad umversalmente aceptada que reclamaban para sí los papas medievales. No sólo las
Naciones Unidas, sino casi todas las organizaciones intergubemamentales existentes fueron creadas
después de la segunda guerra mundial. "Es algo así como el anhelo medieval de restaurar el imperio
romano", señala. También este autor descubre un paralelo entre los castillos, servidores y ejércitos
privados de la aristocracia medieval y el aumento de la criminalidad, los barrios cerrados y las
agencias de seguridad privadas en el mundo actual. Ve en esto un síntoma de debilitamiento del
tradicional monopolio estatal del poder coercitivo.
En su descripción del colapso de la autoridad civil en gran parte del África occidental, el escritor
Robert Kaplan advierte que en algunas regiones, las naciones-estado van siendo reemplazadas por
"un esquema de ciudades-estados, barriadas-estados y regionalismos nebulosos y anárquicos" que
recuerdan los siglos de oscurantismo transcurridos en la caída de Roma y el mundo medieval. A su
juicio, y el de otros, se diría que nos encaminamos hacia el futuro retrocediendo.
328
Ca
Nociones elementales sobre la historia y la evolución del

Derecho castellano
I. Nociones generales sobre el derecho castellano
118. La historia narrativa y aplicación al estudio

histórico jurídico del Derecho castellano
En el año 1492 ocurrirá el encuentro del mundo europeo con el continente

que se conocerá como América con sus vastas y trascendentales consecuencias
jurídicas, económicas, geográficas, raciales, sociales entre otros aspectos; se
realizará la conquista de México (1519-1521) y, en 1532 la dominación del
Perú por la reducida hueste de Pizarro que viajó inicialmente a vela y luego
algunos a lomo de caballo, otros a pie cruzando desiertos, y tierras inhóspitas y
desconocidas, elevándose a las cumbres andinas que rodean Cajamarca y
después a la capital del Estado Inca.
118.1 Con este proceso militar empezó la concesión o imposición por la fuerza
del sistema jurídico románico o romanesco en México y el Perú y después
en otros lugares del continente en su variante castellana junto con la irra-
diación de los principios impuestos por los estados modernos aparecidos
331
al final de la Edad Media navarras, catalanas o

y al inicio de la Era valencianas. En la zona
Moderna(369). Será objeto donde se encontraron los
de la concesión a las depósitos mineros en
Indias Occidentales del Laicacota en los Andes
sistema jurídico de peruanos, hubo la
Castilla que es el forjador utilización de usos y
del derecho costumbres vascas.
hispanoamericano como
norma general (37°). En el 118.2 El lector de este libro
caso específico del Perú y podrá formular sin duda
de la gran mayoría de algunas preguntas esen-
repúblicas americanas de ciales, antes de iniciar la
habla española, no hubo exposición sobre la
filtraciones aragonesas, evolución del derecho de
la Península Ibérica, con evolución jurídica no
incidencia en ei sistema puede encasillarse
jurídico de Castilla. rígidamente en los
Estas son las cuadros de la historia
interrogantes: ¿Cuál es tradicional. Sólo un
el cuadro histórico de criterio jurídico interno
este sistema jurídico nos puede dar las pautas
castellano sucedido en para obtener una visión
tiempos pasados en el de los diversos momen-
territorio español? tos ocurridos en la
¿Coexiste la evolución evolución del derecho
jurídica española con el en la península Ibérica.
criterio de laperiodiza-
ción de la historia 118.2.1 Constituye un
narrativa de los principio esencial que
pobladores de la la evolución jurídica de
península Ibérica? A fin un pueblo o de una
de dar una respuesta nación no puede
adecuada y precisa a insertarse rígidamente
estas preguntas, en los cuadros diversos
debemos expresar que el de la historia
pretender destacar con tradicional. Un ensayo
carácter nítido los o esbozo de esta
elementos fun- evolución histórica
damentales de los simple de un lado, y,
sistemas jurídicos que una jurídica del otro, la
históricamente han realizamos con este
inspirado el español- criterio puramente
castellano es un tema histórico, sólo por
controvertido no exento razones didácticas en
de dificultades y una síntesis apreta-
tropiezos que encuentra
al estudioso de la
369 A. S. Turberville. La Inquisición
Historia del Derecho en Española. México, Fondo de
su camino lento hacia su Cultura Económica, 1965, Quinta
Edición. (La edición en inglés lleva
comprensión. Esta por titulo The Spanish Inquisition y
evolución simple, en su es del año 1932, con reimpresiones
aspecto histórico- posteriores). Según el autor de este
libro, España era solamente un
cronológico, está terreno geográfico antes de los
enunciada en los textos monarcas católicos.
de la historia narrativa 370 Abelardo Alonso Carriquiry.
Historia del Derecho argentino.
de España y resulta Buenos Aires, Librería y Casa
innecesario el exponerlo Editora de Emilio Perrot, 1952.
en detalle en un curso de 332
Historia del Derecho. El
lector que tiene este
libro en sus manos debe
partir de una premisa: la
da, debiéndose resaltar inicial del derecho
que los sistemas hispano-indiano, con
jurídicos se influencian nueva autoridad, para
entre sí, sin que puedan volver a decaer cuando
colocarse en ocurre la venta de los
consecuencia hitos, oficios concejiles.
fronteras o linderos
fijos e inamovibles, de 118.3 ¿Cómo ha evolucionado
carácter estático, por lo históricamente España?
que el cuadro histórico Se ha señalado
puro no coincide con el inicialmente y desde una
jurídico, y, resulta mira histórica pura con
poco útil e insuficiente pres-cindencia de los
a un curso vaivenes jurídicos, la
universitario de existencia en España,
Historia del Derecho. primero, de una etapa
primitiva o aborigen
Las instituciones constituida por los
jurídicas rebasan el invasores celtas; los
alcance de una división tartesos; los ligures; los
epocal tradicional ya íberos, llamados así
que muchas veces cada porque habitaban en
era temporal irradia Iberia, cuyo nombre
influencias sobre las procedía del gran río
siguientes, más allá de Fser o Ebro; los
cualquier período celtíberos y después los
fijado con rigidez pueblos colonizadores y
cronológica. Así, por «cultos» mediterráneos,
ejemplo, la institución formados por los fe-
del mayorazgo no sólo nicios y los griegos. Los
debe ser estudiada fenicios siguieron a los
exclusivamente en el celtas en su ocupación de
sistema germano o la península Ibérica entre
godo y en el período los siglos VII y VI a. C.
indiano, sino también y aportaron gran parte de
dentro del sistema un cuantioso bagaje de
jurídico republicano, y, conocimientos técnicos.
las consecuencias que Entre estos aportes se
su irradiación creó. El encuentra el alfabeto y
municipio también el uso de la escritura, el
genera notoria trabajo perfeccionado de
influencia en la
las minas y algunas artes
Pem'nsula Ibérica en el
y oficios, como fue la
período de la
extracción de la sal (371).
Reconquista para tomar
una ruta de decadencia
Tradicionalmente, se ha
que empieza con
dado presencia en la
Alfonso IX, pero
«renace» en el período Península Ibérica a los
griegos quienes se como el pensamiento ju-
instalaron en lugares rídico propio aunque las
próximos al mar que excavaciones han
baña la costa levantina y arrojado sólo restos de
se introdujeron en el una presencia
propio interior del esporádica. No obstante
territorio de la costa ello, se ha dicho que los
malagueña, después de griegos sentaron
los fenicios, movidos
por intereses
371 Rafael Altamira. Manual de historia
comerciales. Ellos de España. Buenos Aires, 1946. p. 46.
propagaron su arte, (Segunda edición).
religión y filosofía, así 333
las ideas preliminares como la expulsión de

sobre las instituciones los cartagineses de su
democráticas reflejadas último reducto ubicado
en las asambleas. en Cádiz. Los romanos
Después, aparecieron ocuparon con sangre la
los cartagineses quienes Península Ibérica con
extendieron su dominio virtiendo la en provincia
al sur de la península romana que engendró
imponiendo un régimen algunos de los mejores
militar. escritores latinos de la
edad de plata y aportó
Los cartagineses numeroso contingente
llegaron a expulsar a los humano para las
fenicios del territorio legiones (372).
español, y, ejercieron
influencia en el área La conquista romana
comercial, en las importó un cambio
costumbres y en el radical en la situación
aspecto general de las
jurídica y política de la
poblaciones. La
península. La
Península Ibérica viene
ciudadanía romana con
a constituir entonces
capitis diminutio fue
una encrucijada y un
otorgada inicialmente
punto de encuentro
como gracia a favor de
entre África y Europa
como ha afirmado el una persona ante hechos
historiador Pierre Vilar. notables hasta que en el
año 73-74 d.C, el
La segunda guerra emperador Vespasiano,
púnica marcó el superadas las
encuentro entre Aníbal turbulencias de la
y Publio Esci-pión así república, concedió a
todas las Hispanias el
derecho latino, lo que caída del Imperio
originó la generalización Romano de Occidente.
de los municipios y la La crisis de Roma,
desaparición de las como quedó anotado en
ciudades peregrinas (373) páginas anteriores,
(37,,)(375). había sido social,
política, económica y
118.4 En el siglo III d.C, religiosa.
Roma empieza a Coincidentemente las
mostrar signos de tierras públicas no
decadencia y doscientos fueron labradas y el
años después se erario público quedó
derrumba ante el avance reducido al no pagarse
de los pueblos germa- impuestos. La
nos como los alanos, los burocracia empezó a
suevos, los vándalos y crecer a un ritmo
los visigodos, ávidos de vertiginoso, Las viejas
ocupar tierras de religiones romanas
cultivo. Estos últimos sufrieron los embates de
organizaron el estado la decadencia y la
visigodo germano orientalización de las
dotado de un complejo mismas. El latifundio
sistema costumbrista, tendió a ir en aumento.
de tradición oral, Ocurrieron momentos
notoriamente económicos
romanizado. El año 476 inflacionarios; se
d.C. se considera el aumentaron las
momento dé la contribuciones y
empezaron a surgir
movimientos de
372 La incorporación de la Hispania al insurrección entre los
imperio romano fue un proceso
largo y lento que duró hasta el año siglos IV y V de la Era
19 a.C. aunque éste en su mayor Cristiana.
parte se completó en el año 133 de
esa era. Los habitantes de la
península Ibérica demostraron en La disolución de la
esta lucha características de
xenofobia y resistencia a la
autoridad romana y su
dominación extranjera. Stanley 0- reemplazo por una
Payne. A History of Spain and monarquía visigoda fue
Portugal. Wisconsin, The
University of Wisconsis Press, también un proceso
1973. p. 2. Volumen I. lento y largo como había
373 José Luis Soberanes. Historia del
Derecho mexicano, México, Editorial sido la incorporación de
Pomia S., 1995. p. 36. la Península Ibérica a
374 Plinio el Viejo. Historia Natural. Roma.
III, 3, 30.
375 Antonio Álvarez de Morales.
Historia del Derecho y de las La escena política se
instituciones españolas. Madrid, completa con treinta y
Privado, 1989. p. 77 y ss. dos reyes godos
empezando por Ataúlfo
y terminando por Península Ibérica se
Rodrigo que va desde el ejecutó en tres periodos:
año 414 a 711, a un el inicial de la invasión;
promedio de algo más el posterior con la
de siete años por consolidación
monarca. musulmana, donde se
estableció un emirato
118.5 Tres siglos después del independiente al que le
cruce de los Pirineos por siguió un posterior
Ataúlfo (711 d.C), los período de auge y
bereberes del norte de esplendor del califato
África, con el hasta el momento de su
denominador de Islam, crisis que se originó con
invadieron la Península los. reinos taifas. La
Ibérica y destruyeron al invasión almorávide
entonces Estado restauró la unidad
visigodo en decadencia política de los
después de Guadalete musulmanes, pero
encontrarse sumido éste después de un siglo se
en un procesó de volvió a repetir la
disgregación, por la propagación de los
concentración de la reinos de los taifas y
propiedad de la tierra surgió un nuevo proceso
bajo una monarquía de unidad ocasionada
presa de la oligarquía por la invasión
nobiliaria. La presión almohadí, tras la re-
militar y social de los conquista de gran parte
guerreros islámicos fue de Andalucía ocurrida
mucho mayor en el sur, en el siglo XII,
y oeste que en las quedando el período
romanas musulmán reducido al
suberinperenaicas reino solitario de
orientales. Esta invasión Granada.
musulmana ocasionó la
desintegración política
376 Una historia del pueblo árabe desde
de España (376) y el reino el nacimiento del Islam hasta
se desplomó, demoró nuestros días puede encontrarse en
casi ocho siglos. La Albert Hourani. La Historia de los
árabes. Buenos Aires, 1992.
hegemonía árabe en la
J
o
Esta invasión mahometana central de la cordillera de los

en la Península Ibérica fue Andes de lo que será territorio
cronológicamente anterior a de las repúblicas de Perú,
la consolidación de la Ecuador, Colombia y Bolivia, y
civilización inca, con su eje este hecho lo resaltaba el
destacado profesor doctor Castilla, desde la época de
Jorge Basadre Grohmann en Alfonso III, por las fortalezas
sus clases sanmarquinas. que cubrían sus tierras y que ha
inspirado la rica y caudalosa
El Islam, durante los siglos vena de poetas y escritores
VIII al XI tuvo una vida más notables); León; Navarra, y,
desarrollada económica y Aragón, entre otros, los que
culturalmente que la Europa después de ocho siglos de
de entonces. Los lucha, esfuerzo y
musulmanes controlaron los derramamiento de sangre
tráficos mediterráneos y la lograron unificarse en el
Europa altomedieval, falta advenimiento de la Edad
de monedas y de metales, vio Moderna, bajo la dirección de
decaer su economía, mientras los reinos de Castilla y Aragón
las ciudades musulmanas y sus monarcas.
como Sevilla, Toledo o
Valencia eran florecientes, El último reino árabe vencido
con unas manufacturas en España fue el de Granada
prósperas. cuya capital capturaron los
Reyes Católicos en 1492, con la
La parte norte y noroeste de rendición de Boabdil. Isabel de
España, constituida Castilla había sido elevada al
principalmente por Asturias, trono en 1474 y cinco años más
fue la única región que quedó tarde su esposo fue ceñido de la
libre del yugo impuesto por corona del reino de Aragón.
los árabes y de allí nació el Este enlace matrimonial
movimiento lento de la significó la unidad política y la
Reconquista peninsular con fusión de los recursos patri-
sede en los montes moniales con los que se creó la
Cantábricos, desde el siglo España moderna, pero no
VIII, hasta las postrimerías consolidó la unidad jurídica. En
del XVI (377). El proceso de Castilla regían las disposiciones
Reconquista implicó propias del sistema
recuperar las tierras que
estaban en poder de los
árabes. El inicio de la
Reconquista puede encon-
trarse en la victoria de los
montañeses, bajo el liderazgo
del guerrero don Pelayo,
duque de Cantabria, en los
desfiladeros de Covadonga
(718 d.C). Durante el proceso
de Reconquista, con altas y
bajas, que dura hasta 1492, se
formaron pequeños reinos
autónomos como los de
Vardulia, (llamada después
jurídico castellano y en en la
Aragón los derechos Histo
aragonés, catalán, ria
valenciano y del
mallorquín. Navarra Derec
fue incorporada al ho
reino de Aragón y castel
mantuvo un estatuto lano y
jurídico soberano e españ
independiente (378). ol
hasta
Sin embargo, los el
musulmanes fueron inicio
transmisores de del
técnicas que España y siglo
la Europa potenciaron. XIX
A partir del siglo XI
surge la divergencia
entre una Europa que 119. El criterio de
crece y un Islam que periodización en el Derecho
se estanca y retrocede. castellano
118.6 En consecuencia, de Desde una óptica de la

acuerdo a un criterio evolución jurídica,'el criterio
meramente histórico- adecuado a la periodización es
cronológico, sin aquel que comprende y visualiza
consideraciones los sistemas jurídicos internos,
jurídicas, se pueden es decir, la forma como el
precisar cinco derecho se ha presentado y
períodos diferentes aplicado en el transcurso del
hasta el inicio del siglo tiempo. El esquema histórico
XIX: 1) primitivo o citado en el parágrafo anterior
aborigen, 2) romano, es apto para un curso de historia
3) visigodo, 4) general pero o&ece
musulmán, y 5) resquebrajaduras y «fallas
castellano propiamente geológicas» para una asignatura
tal con la Reconquista sobre la evolución de los
y la consiguiente sistemas jurídicos. Así, Roma
repoblación y la aparece en ese cuadro
unificación (379). puramente histórico en un
momento inicial y empírico y no
vuelve a mencionarse su
importancia. El Derecho
II. Los sistemas romano tiene una primera vida
jur que comprende las fuentes
ídi iusromanistas desde sus
cos orígenes hasta la célebre
compilación de Justiniano entre
los afios 527-565 d.C. Pero año 1453 d.C. con la caída de
además tiene un influjo Constantinopla ante los turcos,
como vida posterior en el y, en el proceso de su recepción
desarrollo en el Imperio y el reconocimiento por los
Romano de Oriente hasta el pueblos germanos, y,
377 Una historia del pueblo árabe desde 378 José María Ots Capdequí. El Estado
el nacimiento del Islam hasta español en las Indias. México, 1946. p. 11.
nuestros días puede encontrarse en (Existen ediciones posteriores).
Albert Hourani. La Historia de los 379 Américo Castro (1885-1972), célebre
árabes. Buenos Aires, 1992. 570 filólogo español, se dio cuenta que
páginas. España no era ni goda ni española. En
su célebre libro La realidad
histórica de España sostiene que
esta nacionalidad se forja en el siglo
XV de la mezcla de judíos, árabes
y cristianos.
después en las naciones incidencia directa con el

asentadas en el occidente derecho americano, ya que no
europeo después del siglo V fueron concedidos a las
hasta el siglo XVIII (38°). El Indias occidentales ni
período árabe no adquiere orientales.
relevancia en la esfera
jurídica, pero aparece como Estos sistemas jurídicos
parte esencial en la evolución que describen la Historia del
histórica española. Y este Derecho castellano son los
criterio divisional de corte enumerados a continuación
histórico omite mencionar el en el cuadro siguiente, con
derecho canónico, de una mira de comprensión de
trascendental importancia en los sistemas jurídicos
el derecho castellano y en el internos, es decir la forma
español propiamente tal del como se ha presentado
siglo XVIII. históricamente (381).
Entonces, es 119.1 El sistema primitivo
recomendable esbozar un pre-romano o aborigen
cuadro sinóptico introductorio que es el periodo en que
al estudio de los sistemas existen normas
jurídicos en el Derecho elementales de derecho
castellano elaborado sólo con consuetudinario y
fines didácticos, y sin que popular con los pueblos
pretenda ser completo. No se íberos, llamados así
trata de comprender dentro de porque habitaban en
este sistema a las demás Iberia, cuyo nombre
regiones de España como procedía del gran río
Cataluña, el País Vasco, etc., Iber o Ebro, tartesos,
porque ellos no tuvieron ligures, celtas, caristios,
várdu-los celtíberos, 119.2 El origen de la cultura
fenicios y griegos que de la Península Ibérica
ocuparon la península se encuentra en los pue
Ibérica antes que los blos del Mediterráneo
romanos. Durante estos oriental y
momentos históricos no posteriormente en los
se consolidó la etruscos, fenicios,
presencia de un estado que recibieron
en la península Ibérica elementos orientales,
y la organización griegos, romanos. El
política fije muy sistema romano
rudimentaria, y, el
provincial clásico y el
sistema jurídico no era
vulgar, con vigencia
igual en toda ella. En la
entre el año 218 a.C. y
zona de la Meseta y en
el año
la cornisa cantábrica y
133 a.C. que marca el
pirenaica, el desarrollo
jurídico era muy arcaico fin de la guerra en la
a diferencia de la zona Hispania, el que es
levantina y meridional establecido
de la península donde en toda la Península
tuvo un mayor Ibérica. Este período
desarrollo legal como romano provincial es
fue el caso de los gradual
turdetanos que y dura hasta el año 409
elaboraron leyes en d.C. que marca la
verso, según lo narra invasión de los suevos,
Estrabón (382). los
vándalos y los alanos en
Dos pueblos primitivos el territorio de España
anteriores a la invasión que destruyeron mucho
celta, hablaban una y
serie de dialectos que pasaron pronto,
hoy pueden en gran asentándose luego los
parte, ser traducidos a visigodos provenientes
base del vascuence. de la Galia
quienes arriban
romanizados en gran
380 Un excelente estudio sobre las proporción. Se ha fijado
vidas del derecho romano es el
libro de Beatriz Bemal, y José de que los in
Jesús Ledesma. Historia del vasores fueron en
Derecho romano y de los derechos número de 300 000
neorromanistas. México, Editorial
Porrúa, 1981. personas que constituyó
380 Jorge Basadre Grohmann. Copias el contin
de clases. Año 1953, tercera parte, p. 1. gente de suevos,
381 El texto de Estrabón ha llegado
fragmentado. Se duda si las leyes
vándalos y el pueblo
eran seis mil en verso o son seis mil nómada de los alanos
años de antigüedad. que no tenía
338 origen germánico.
El término derecho El vulgarismo romano,
romano vulgar o que surgió en las
Vulgarrecht fue acuñado provincias como
por el gran germanista corrupción'del derecho
Brunner en el año 1880 clásico y que se acentuó
para tipificar el sistema por la desaparición de
aplicado a las provincias los grandes juristas,
romanas y viene a tuvo su origen en la
manifestarse como una política legislativa
degradación del derecho vacilante y
romano «puro» en contradictoria, fen el
relación con el sistema constante movimiento
clásico y estatutario u migratorio de los
oficial promulgado por provinciales; en el
los emperadores en el cristianismo y en el
período intermedio. Se influjo de costumbres
ha señalado que del germanas.
derecho romano vulgar
119.3 El sistema romano-
o desviación del
germano-canónico del
derecho clásico surge
reino visigodo, con una
«la confusión entre la
vida
simple apariencia
histórica entre los siglos
jurídica y el derecho
V al VIII d.C, rigió en
mismo, como ocurre
casi todo el territorio de
entre la posesión y el
España. Cuando
dominio; el predominio
aconteció la decadencia
en las soluciones
política, económica y
jurídicas del elemento
militar en
moral sobre los
el Imperio Romano en
principios lógicos del
el siglo V, surgió una
derecho; el triunfo del
división dual entre su
pragmatismo sobre las
occi
normas elaboradas por
dente y su oriente como
los juristas
383 consecuencia de la
clásicos»( ) . Este
partición que hizo el
sistema romano impera
empe-
en el siglo III en toda la
Península Ibérica y
adquiere relevancia en el 383 Jaime Eyzaguirre. Historia del
siglo IV. Derecho. Santiago, 1980. p. 28.
339
rador Teodosio a favor imperio tuvo diez

de sus hijos Honorio siglos aproximados
(el de Occidente) y de vida,
Arcadio (el de conjugándose
Oriente). Este último períodos de
grandeza y de posteriores ex-
decadencia, y fue pedicionarios con un
destruido por los continente
turcos otomanos en el desconocido que
año 1453. En el de abría el pórtico
Oriente, el emperador entonces limitado
Justi-niano destacó en del Mediterráneo y
su magna obra de la visión reducida
recopiladora (528- del mundo que
533). tenían entonces los
europeos.
119.4 El sistema romano-
germano-canónico-
castellano, que está 119.6 El de la
latente dentro de los consolidación y
siglos VIII al XIII expansión del
d.C., y en el que sistema castellano y
existe el predominio de la formación del
de los derechos derecho español con
locales. el notable desarrollo
y auge del derecho
Se produce en este hispanoindiano en
período la los siglos XVI hasta
preponderancia del el XIX (384)
derecho germano
popular. Empieza con
este sistema a formarse
la nacionalidad III.
española fundamental- A
mente en Castilla, n
Aragón (que á
comprendió a l
Cataluña, Valencia, i
Murcia, las Baleares y s
el propio Aragón), y el i
de las provincias s
vascongadas.
119.5 El sistema romano d
justinianeo-germano- e
canónico-castellano
correspondiente a los l
siglos XIII al XVI o
d.C. con la s
preponderancia del
derecho territorial s
generado en Castilla. i
Este sistema era el s
régimen jurídico vi- t
gente cuando ocurrió
e
la colisión de
Cristóbal Colón y los m
a
s o
j
u 120. £1 sistema primitivo o
r aborigen en la península
í Ibérica
d Dentro del anterior cuadro
i sinóptico, muy breve y
c esquemático, de la evolución
o del derecho castellano
s expuesto sólo con fines
didácticos para la utilidad del
e
384 Jorge Basadre Grohmann.
n Copias
curso de1953.
clases
p. citadas del
parte. de
(Texto 2. Tercera
a mimeógrafo).
340
l
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D
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r
e
c
h
o
c
a
s
t
e
l
l
a
n
lector, se inserta un sistema o savia del nuevo sistema
período histórico "primitivo" o jurídico romano al efectuarse
"aborigen" y es el que la conquista total de la
corresponde al momento jurídico Península Ibérica en época de
de los antiguos pobladores de la Augusto.
Península Ibérica. Es un sistema
jurídico del que existen muy Este derecho romano pleno
escasas fuentes directas para su rige para los ciudadanos a
conocimiento. Las fuentes quienes se les aplica el estatuto
directas que están constituidas de la ciudadanía. El ius latii que
por los informes de geógrafos y era el derecho de las ciudades
narradores deben ser itálicas se aplica sólo en lo que
compulsadas con cautela. se refiere al régimen sobre los
bienes y su defensa. La
120.1 La sociedad aborigen persona adherida a este sistema
española estuvo dividida vive sujeta a todas las demás
en varios compartimientos esferas de acuerdo al derecho
o categorías y el acceso a aborigen. El derecho romano
las ciases más elevadas
en su totalidad se aplica recién
obedeció al nacimiento de
en los últimos tiempos de este
la persona, a gestas
período histórico. La narración
bélicas, o a hechos
de Plinio el Viejo expresa que
preponderantes para quien
el emperador Vespasiano (73-
los realizaba. En el estrato
74 a.C.) otorgó el ius latii a
social de los celtíberos
todos los habitantes de la
existían los hombres libres
y los esclavos. Los Península Ibérica por gratitud a
primeros se dividían en la fidelidad de las legiones y de
nobles, clientes y los habitantes de la Hispania.
plebeyos. El núcleo de la Vale recordar que fue
organización celtíbera fue la Caracalla quien dictó en el año
gens, que constituía el 212 d.C. la constitución que
conjunto de personas concedió la ciudadanía a todos
unidas entre sí por el los habitantes libres del
parentesco, el nombre y el Imperio.
culto común.
Los romanos establecieron
en el territorio de la Hispania
120. El sistema romano- el municipio y el colonato. El
provincial primero constituyó el poder
municipal en las ciudades con
De acuerdo con la historia raíces provenientes de las
narrativa, en el año 218 a.C. asambleas de los celtíberos.
desembarcaron las tropas Las autoridades de gobierno
romanas al mando de Cneo eran elegidas por los vecinos.
Escipión en Ampurias y se Cada miembro de un
introduce progresivamente la municipio colaboraba con este
bajo la forma de un servicio pago de
personal o militar y mediante el
341
contribuciones. A su vez, el El cristianismo influenció

colonato obedeció en su el Derecho en forma notoria y
origen a la absorción de la relevante. La ley de Justiniano,
pequeña propiedad por la gran bajo el influjo cristiano,
propiedad. El hombre libre estableció que el ejercicio de
renunciaba a su libertad, la un derecho está permitido
misma que quedaba sujeta al mientras su titular obtiene
propietario de una heredad. El provecho o beneficio de él y
colono debía trabajar las se convierte en ilícito cuando
tierras y cultivarlas, prestando se busca el perjuicio del
servicios personales. Pagaba deudor o de un tercero.
una renta o canon También surge una influencia
convirtiéndose en el siervo de canónica sobre el origen del
la gleba. poder y el alcance de la
autoridad civil. Se rastreaba su
Un derecho especial para origen en Dios y por lo tanto
las provincias, adaptado a sus sujeto a sus preceptos. La idea
condiciones especiales, cristiana aportó un nuevo
llamado derecho-romano concepto del derecho del
vulgar surgió de hecho con dominio sobre las cosas; el
lentitud, el mismo que ejercicio abusivo de las
adquirió gran importancia en
facultades del acreedor y del
el siglo IV d.C.
propietario; la preeminencia de
la familia, y, la indisolubilidad
Al irradiarse el
del matrimonio entre otras
cristianismo que se inició en la
nociones que se
parte final de la era romana, la
recepcionarían después en el
influencia emanada del
proceso codificador iniciado
ordenamiento jurídico de la
en el siglo XIX.
Iglesia Católica, Apostólica y
Romana, originó el desarrollo
del Derecho canónico. La 122. £1 sistema germano-
Iglesia aceptó el derecho romano-canónico
romano en lo que éste era
compatible con sus principios. Al invadir lentamente los
A su vez, este sistema jurídico visigodos romanizados el
venía a constituir un derecho territorio de la Península
propio para racionalizar las Ibérica, con otros pueblos
instituciones características y germanos en el siglo V, y
típicas que regulaban la vida afianzarse en muchos casos sin
de las personas. violencia formando el reino
visigodo que incorpora el
reino suevo (Galicia), ordenamiento, de
introducen consigo el sistema trascendental influencia en el
jurídico vigente en el reino desarrollo ulterior del derecho
germano. Ha quedado anotado castellano. Sucedió en el
que los visigodos aportaron un estado germano un hecho
comportamiento basado en la paradójico y no previsto
costumbre, siendo el estatuto históricamente. La elevada y
personal la manera alta capa social-visigoda,
fundamental en sus relaciones constituida por juristas,
jurídicas hasta que se adoptó eruditos y sacerdotes, fue
la uniformidad con el prontamente absorbida por la
Breviario de Alarico y el perfección formal y el valor
intrínseco de las normas
Líber Iudiciorum, Al
jurídicas romanas. El
cristianizarse, los visigodos
resultado de este proceso fue
incorporan la Iglesia Católica
la creación de un derecho
a su oficial altamente romanizado.
Pero la masa popular
permaneció fiel a su estatuto
personal, a sus antiguas
costumbres que fueron una
mezcla de elementos jurídicos
primitivos, romano-vulgares y
germanos. Aparece, pues, un
derecho dual, una estructura
jurídica que se denominó
bicolor (385). Durante la Edad
Media se planteó un duelo o
confrontación entre dos
derechos o sistemas jurídicos
que terminó con la victoria del
principio consuetudinario o el
derecho germano del pueblo
favorecido por el cataclismo
político que produjo la
irrupción de la masa del
Islam. En el año 711, don
Rodrigo, el último rey
visigodo, fue vencido a orillas
del río Guadalete por los
árabes al mando de Tariq ben
Ziyad, un persa de Hamadan,
al mando de 7 000 muslimes, y
este hecho fue trascendental
para el mundo del derecho.
122.1 El derecho privado

hispano-visigodo
estableció que el
hombre libre bautizado que requerían el libre
es sujeto de derecho. consentimiento de las
Antes que el individuo, partes.
el sistema de raíz ger-
mana realza la El concepto románico
importancia de la del testamento, que era
familia. La capacidad desconocido por los
procesal se inicia a los antiguos germanos, fue
diez años. Los herejes recepcionado por los
no tienen capacidad de visigodos. En este
disfrute de sus bienes. sistema visigodo se
La familia se constituye recoge el principio de
por el matrimonio que la troncalidad
es predecido por los es- sucesoria, es decir si
ponsales. Empezó a hay transferencia ab
ganar fuerza la voluntad intestato en la que el
de los cónyuges sobre sucesor fallece sin
la de los padres. La descendencia, los
materia canónica bienes patrimoniales o
apareció influyendo el de abolengo cubren la
derecho familiar sobre línea del ascendiente de
el rechazo al divorcio y donde provienen (386)
en la eliminación de las
(387).
facultades de la patria
potestad que permitían
vender, donar o dar en 385 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit,
p. 3.
prenda a los hijos. El
386 Jaime Eyzaguirre. Op. cit.,
concepto absolutista e Santiago, 1980. p. 55.
individualista de la 387 Jorge Basadre Ayulo.
propiedad romana fue Consideraciones histórico
jurídicas sobre el sistema galo e
recogido por la ley hispano visigodo.. "Revista del
visigoda. Los contratos Foro". Año LXXXIII, número 1.
originaban obligaciones pp. 137 y ss.
J
o
La noción del proceso 123. El sistema musulmán.

entre los germánicos ha £1 surgimiento de AI
sido gravitante. Los Ándalus
actos del proceso se
hicieron públicos y Los invasores árabes y
orales, con relevancia bereberes que conquistan la
de la formalidad. En Península Ibérica y destruyen
Inglaterra aparece el el reino visigodo,
jurado. Los intereses probablemente a orillas del
litigiosos en pugna río Guadalete en el año 711,
podían concertarse no ejercen gran influencia
entre las partes por desde el punto de vista
acuerdo entre éstas.
jurídico en la Historia del
Derecho español, porque sus barraganía, que fue un modo
normas son religiosas insertas de unión sexual de hecho,
en el texto escrito del Corán mestiza, semejante a la unión
que es la revelación de la sexual que se conoció como
nueva fe y la Sunna que es la servinakuy entre los incas.
tradición sobre la conducta de También del derecho
Mahoma que conduce a la musulmán provienen
revelación. términos jurídicos específicos
como alcalde, (de al-cadi, o
En el Corán estaba el
juez), alcabala, alguacil,
mandato que el velo y el
almorjorifazgo, tarifa, etc.,
chador cubrieran el rostro de
que entraron al lenguaje
las musulmanas, mirando el
mundo exterior a través de un español. Pero, en las ciencias
tupido tul colocado a la altura y las artes, la España
de sus ojos. Sus principios sarracena fue más avanzada
vetaron los alcoholes, con la que el pueblo cristiano de
pena de muerte para el que la Europa occidental, sobre todo
beba. Al ejecutar los mandatos en las matemáticas y la
para controlar la moralidad,
chillaba el muía: "Allah akbar, 388 El Corán considerado texto sagrado
Allah akbar" como lo hacían como la Biblia, es el libro que
demuestra la revelación divina. La
los antiguos romanos viendo violencia entre sus seguidores esta
morir a los cristianos en las desperdigada en sus páginas aunque
el plasma significa "paz". Pero
garras de los leones (388). cuando los musulmanes encuentran
resistencia sobre todo por la fuerza,
el Corán se toma belicoso. Asi
Su sistema jurídico es reza: "Lucha con los no creyentes
casuístico, variable, sin para que Alá ios pueda castigar a
través de sus manos y colocarlos en
conceptos lógicos deshonra". Pero, la Biblia tiene
fundamentales y es inferior en trazos de violencia.
su esencia y belleza expresiva 344
al derecho germano-romano.
La influencia del sistema
jurídico de los árabes ha sido
relevante, sin embargo, en
sólo algunos aspectos
aislados. Por ejemplo, existen
influencias árabes en el
derecho notarial y en el
régimen de la aparcería
agrícola, y, en la legislación
de riegos. También deben
mencionarse influjos árabes en
la sociedad en comandita; la
prenda con usufructo; la
obligación de pregonar la cosa
ajena hallada; la separación de
bienes entre los esposos, y, la
medicina, reconociéndose que le añadía un comentario
la influencia musulmana en el de gran valor en la
derecho no es de fundamental ciencia del derecho.
importancia en la Península
Ibérica como lo son la
germana, la romana y la 124. El Derecho en la
canónica. Reconquista
En aras de la verdad Con la formación de la

debemos expresar que los organización política
árabes no inventaron los administrativa de Al Andalus
números y las matemáticas se sumió en el olvido el
sino la grafía de los números, y sistema romano
que las matemáticas fueron correspondiente al estrato
concebidas casi al mismo erudito. En cambio, el pueblo
tiempo por todas las antiguas continuó adherido y
civilizaciones. cohesionado por sus viejas
concepciones jurídicas,
123.1 En cuanto a la Sunna, haciéndose ellas más vigorosas
debe resaltarse que en y logrando brillo durante los
ella se encuentra lo que primeros años de la fase de la
reconquista. Durante el largo
el profeta dijo, hizo y lo
período de la lucha para la
que él aprobó y que fue
expulsión de los musulmanes
transmitido por medio
por los cristianos, nacieron con
de narraciones -Haclit-
matices propios en los distintos
que se vuelva a la
lugares en la Península Ibérica,
tradición, y está
diversos sistemas locales que
constituido por dos luego se transformaron en
partes: la revelación regionales y constituyeron las
proporcionada por las bases del futuro derecho
personas que dan español. La expresión de este
información sobre las derecho fueron las cartas
conductas de Mahoma pueblas y los Fueros, que
-Isnad- y el texto sobre adquieren vigencia a partir del
la conducta del profeta o siglo XI d.C. Todos los reyes
Motn. juraron los fueros.
123.2 El Corán reconoce la 124.1 Las cartas pueblas

función de los notarios o fueron documentos
personas que proceden a expedidos por los reyes
fijar por escrito los a pedido de las
acuerdos entre poblaciones y que
particulares. La labor de daban origen a nuevas
los notarios se hacía por poblaciones en las que
escrito, según modelos se fijaron las normas en
para la realización de las que se
actos jurídicos, al que se desenvolverían los
habitantes. Comprendían rey o el señor otorgaba
leyes políticas o derechos y franquicias a
administrativas. Las los pobladores, quienes
cartas pueblas a su vez se
constituían contratos comprometían a ejecutar
colectivos por los que el
345
diversas prestaciones de normas "de su

como el trabajo gratuito derecho". Se dio
en las tierras de señorío también el nombre de
y la vigilancia en los fuero al texto donde se
linderos de estos recogía por escrito el
señoríos. Las cartas derecho en un lugar
pueblas fueron el primer determinado.
atisbo del derecho
municipal que emergió Los fueros municipales
con vitalidad en Casti- constituyeron el
lla. Se considera que la conjunto de reglas o
carta puebla más normas que regulaban
antigua es la conferida la vida municipal
en el año 824 a otorgadas por el rey o el
Brañojera por el conde señor de la localidad.
Munio Nuñez. Originalmente nacieron
estos fueros municipales
124.2 Los fueros importaban de la costumbre o de los
cuadernos o cartas fallos judiciales y
expedidas por los obtuvieron la sanción
señores a los vecinos de real o de los señores. En
una ciudad o villa otros momentos, la carta
comprendiendo éstas puebla sirvió de pauta
diversas leyes de de- para plasmar la
recho público (penal) y redacción del fuero.
privado (civil). Se dio
el nombre de fuero a 124.3 Aunque el tema es
todo derecho oscuro por los misterios
proveniente del rey y que encierra el lejano
fue sinónimo de pasado, puede afirmarse
privilegio y de que el primer fuero
exención. El término castellano fue el de
"fuero" fue usado en Castrojeriz que data de
todos los lugares de fines del siglo X (974
España, salvo en Ca- d.C). Después, apareció
taluña, primero en una profusa legislación
sentido singular y foral que se difundió por
después en plural para muchas ciudades. Así
comprender el conjunto
aparecieron los fueros de En la fase de la
Cuenca y de León que reconquista se inició el
conferían garantías movimiento de
individuales y unificación del derecho
limitaciones del poder bajo el influjo del
real para consolidar Estado y así aparecieron
principios de libertad y textos jurídicos como el
respeto a la propiedad. Fuero Real y las
Además de los fueros Partidas.
locales aparecieron
fueros procesales que se 124.4 Existió un camino del
aplicaban en razón de las romance al trámite, del
personas. Entre los provenzal. Y el catalán
fueros de naturaleza proviene del latín y no
personal cabe mencionar del provenzal aunque se
el Fuero viejo de parezca a éste. La pala-
Castilla dictado a favor bra "español" nace
de la nobleza de ese directamente en el
reino. El Derecho que se catalán o protocatalán
transportó a América que en esos momentos
también irradió la mul- tomaba cuerpo y forma.
tiplicidad de fueros No es un
especiales los que se "provenzalismo", sino
encuentran vigentes al un catalanismo. Fueron
iniciarse la vida azarosa los retornados que
de las repúblicas poblaron los condados
americanas. catalanes y
enriquecieron su
demografía, los que,
En el caso de que no
junto con sus personas,
podía solucionarse el
oficios, hábitos y
problema jurídico por
familias trajeron consigo
los fueros o por las
el apellido de
cartas pueblas, se
"hispaniol" y a través
recurrió a la resolución
del castellano, se la
de un caso concreto que
regala al mundo.
recibió el nombre
defazaña. Las fazañas
sientan un derecho de 125. El sistema romano
carácter casuista y justinianeo, germano-
sirven de pauta canónico-castellano
jurisprudencial para
resolver casos análogos. En el siglo XII, a la vez
En Castilla entonces se que avanzó el fenómeno de la
convierte el juez en reconquista acontece un hecho
«creador del derecho». trascendente en la Historia del
Derecho en España, como en
toda la Europa Occidental,
salvo en Inglaterra: es el realizados en forma autónoma
llamado fenómeno del triunfo con gran sutileza en los textos
de la recepción del sistema justinianeos, explicándose el
jurídico romano que se había sentido filológico de las
iniciado en el siglo palabras y de las frases con
inmediatamente anterior. prescindencia de su origen
Surgió este fenómeno jurídico a histórico constituyendo una
raíz del descubrimiento en escuela exegética de la ley.
Italia de textos de derecho Manejaron y estudiaron el
romano escritos en tiempos de entonces olvidado texto del
Justmiano (en especial las Digesto. Surgieron las cátedras
Instituías, y el Digesto), en las universidades europeas
ocurriendo en Europa un con el fin de conocer el sentido
extraordinario interés y un del derecho romano-
movimiento intelectual por justinianeo (1215) tal como lo
esta materia. revelan las fuentes
primigenias. La obra de los
Estudiantes de diferentes glosadores se propagó a
España. Se fiíndó Salamanca,
lugares fluyen masivamente a
Bolonia, a Padua y a otros siguiendo el modelo de la
Universidad de Bolonia.
centros superiores a estudiar el
derecho que divulgaban los Inspirada en este modelo de
centro de estudios europeos,
glosadores, como fue el
célebre Guamerio o Imerio (? se originó en el siglo XVI la
Universidad de San Marcos de
-1125) y más tarde los
posglosadores. En la glosa, los Lima. Inmediatamente se
sintieron los efectos de este
maestros realizaban
comentarios interlineales para acontecimiento cultural en
todos los órdenes de la vida, y
aclarar y resumir los textos
romanos y estos fueron así influyó en las
decisiones de los jueces, en las del siglo XIII con la decadencia

de los juristas, y en los trabajos de los glosadores, con vigencia
universitarios de los propios en la centuria XV, la llamada
alumnos. (389). escuela de los posglosadores o
bartolistas bajo la figura de
El conocimiento de la Bartolo de Sassoferrato (1314-
difusión del Derecho romano- 1357 d. C.) que no sólo incide
justinianeo y del Derecho en el derecho romano sino en
canónico hizo que se aplicara el contexto reciente del sistema
como sistema de derecho que había aparecido con
común supletoriamente al posterioridad a éste. Los
régimen de los derechos seguidores del notable jurista
particulares. Bartolo fundaron la escuela de
los posglosadores o
Surgió después, a mediados comentaristas con un método
dialéctico escolástico para Ibérica y dentro de este proceso
estudiar el derecho romano. el estado castellano y los reyes
de Castilla obtuvieron creciente
importancia. El reino de
126. La unificación de Castilla ejerció un rol
España y la hegemónico en la Península
consolidación y Ibérica, salvo en Aragón y en
expansión del Derecho Portugal. El matrimonio de
castellano a las Indias Isabel de Castilla y Fernando de
Aragón unificó ambos reinos.
Las nuevas circunstancias Portugal permaneció como la
económicas y sociales en única región separada en la
España hicieron decaer el Península Ibérica.
sistema jurídico germano
porque no le permitió dominar
la complejidad de la vida (390).
Operó entonces un cambio
esencial. En el aspecto político
empezó a erigirse la institución
del Estado moderno. La efigie
del monarca tomó formas y
contornos definidos,
encontrándose por razones
políticas, en los juristas de
formación romanista, a los
pregoneros del nuevo derecho.
Estos, con sus ideas venidas
del derecho romano,
contribuyeron a reforzar
teóricamente la figura del
príncipe. El derecho romano-
justinianeo se impuso en la
vieja y sin par Castilla por
vitalidad y dinamismo, a pesar
de la fuerza consuetudinaria
del Derecho germano-
castellano. Por otro lado, la
importancia de las ciudades
declinó así como también la
autonomía de los señores.
Frente al poderío y fuerza de
las ciudades y de los señores en
los primeros siglos de la
reconquista, empezó a alcanzar
predominio el monarca, que
representó al estado con sus
primeros atisbos de
modernidad. A su vez, se
produce la ubicación de los
distintos reinos de la península
En estas circunstancias las diferentes épocas histórico-
empezó el proceso de jurídicas señaladas en este
concesión del Derecho capítulo es conveniente
castellano a las Indias efectuar una distinción
Occidentales y Orientales. esencial. En la época primitiva
o aborigen de los pobladores de
El lector debe recordar que la Península Ibérica la principal
la exangüe Castilla había fuente jurídica fue la costumbre.
estado desde el siglo XI en la No existen fuentes escritas en
vanguardia del europeísmo este período a semejanza del
hispánico dentro del marco sistema aborigen en las
cultural artístico y político. repúblicas del Perú, México y
otras repúblicas que nacieron
en el siglo XIX. En el caso del
sistema indígena primitivo
IV. Consideraciones sobre aborigen pueden utilizarse con
las mucho cuidado los testimonios
fuentes de geógrafos e historiadores
en la griegos y latinos como Polibio
formació de Megalópolis, Estrabón,
n Diodoro de Sicilia, Apiano
histórica Alejandrino, Tito Livio, Julio
-jurídica César, Plinio y Pomponio
en la Mela, cuyas opiniones pueden
Penínsul a veces ser subjetivas por haber
a Ibérica sido escritos en fecha cercana a
los acontecimientos (391).
Estrabón nunca estuvo en
Es posible realizar un Hispania. Además estos eran
estudio sinóptico de las fuentes escritores notoriamente
legales en la Península Ibérica romanizados.
de acuerdo a cada etapa o
período enunciado en los
casilleros mencionados en este 128. Las fuentes del sistema
capítulo. romano
El sistema correspondiente
127. Las divisiones de las al dominio de Roma en España
fuentes del sistema primitivo no tuvo documentos propios
con el fin de analizar su
Para estudiar las fuentes de esencia, y, para su estudio,
deben
389 Jorge Grohmann. Op. cit., p. 54.

Basadre. Copias
de clases. Año, 348
1953. Tercera
parte, p. 3.
390 Jorge
Basadre
391 La prodigiosa de Alejandro el Grande
imaginación llamado Onesicritus.
de Plinio el Infórmase que poniendo
Viejo llevó proa a las costas de Arabia
a escribir un pasaron cerca a un grupo
relato de un de monstruos o dragones
comandante que parecían islas.
de la nave
349
rastrearse las fuentes las fuentes jurídicas adquiere

grabadas en tablas de bronce un panorama diferente. El
y en piedra, así como las derecho germano primitivo
colecciones de fuentes antes de su romanización era
publicadas en el siglo XIX. esencialmente
Las Instituías de Gayo y consuetudinario. Surgió
algunas obras de juristas después la tendencia a
romanos tienen mérito y recopilar sus normas en una
validez sobre esta materia época posterior,
desde una óptica de mira encontrándose entonces el
sobré el Derecho clásico reformado texto conocido
aunque de hecho el sistema como el Código de Eurico o
vulgar hispanorromano Codex Euricianus (476 d.C.)
adquirió más Importancia como un intento de conciliar
(392). transaccionalmente las
concepciones jurídicas
Además han sido romana y visigoda. Este texto
encontrados muchas del rey godo Eurico se conoce
inscripciones, aunque sin hoy sólo por meras referencias
resultado exitoso. Para o reproducciones parciales,
conocer su contenido sólo
presumiéndose que
existen casos descifrables
originalmente constaba su
como las escritas en latín
texto de más de cuatrocientos
sobre las tablas de bronce
capítulos, existiendo sólo
(teserá) (393).
cincuenta de ellos. Alarico II
ordenó realizar, años después
Debemos mencionar
(506 d.C), una recopilación en
antes de culminar este
base a las fuentes romanas,
epígrafe, que para el uso
publicándose la Lex Romana
provincial, fueron redactadas
Visogothorum o Breviario de
por escribas orientadas por
Alarico II llamado también
juristas particulares.
Breviario de Aniano (394)> que
tuvo jurisdicción territorial. El
129. Las fuentes del sistema posterior Liber Iudiciorum
germano-rom ano-canónico (642-653) expresa la
romanización de los visigodos
Como consecuencia de la y su unificación jurídica. Así,
invasión visigoda en la el Código de Eurico se
Península Ibérica, el cuadro de levantó, frente a la dualidad
de derechos (el de los godos y la unificación en la Península
el de los hispanorromanos), Ibérica. Y, el Liber
con un criterio transaccional. Iudiciorum fue un exponente
El llamado Breviario de de la romanización utilizando
Alarico, con el mismo el bagaje de las leyes revisadas
propósito, aceptó plenamente por un concilio de juristas
la concepción romana. Su visigodos y que se aplicó junto
texto legal permitió, por con los diversos fueros
ejemplo, los matrimonios extensos y nuevos que se
mixtos que proyectaron habían otorgado. La'invasión
de los árabes alteró el cuadro
392 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit., p. histórico de las fuentes, el
4.
393 La comunidad acogía a todos o
mismo que quedó modificado
parte de otra, como si fueran radicalmente.
miembros de ella misma
extendiéndoles su ordenamiento
jurídico, acto que se denomina
«hospicio» de «hospitabilidad». 130. El Fuero Juzgo y el
Constituyó un acto unilateral.
394 Manuel Liniers de Estrada. sistema romano-germano
Manual de Historia del Derecho.
(Español-Indiano-Argentino).
Buenos Aires, 1978. p. 17. El renacimiento jurídico
que repercutió en España a
fines del siglo XIII en
momentos en que los incas
empezaron su desarrollo en
los Andes del Perú, se irradió
hacia el Libro de los Jueces,
que recibe muchos nombres y
es comúnmente conocido como
el Fuero Juzgo, que fue una
versión romanizada del siglo
XIII de un código visigodo del
año 654- También se le conoce
como Codex legum, Liber
gothorum o Forum iudicum.
Su origen se rastrea a
mediados del siglo VII d.C.
Este libro había sido traducido
con emniendas del latín al
romance castellano y su origen
está en la ley promulgada en la
época final del estado visigodo
antes de su derrumbe frente a
los árabes con la denominación
de Liber Iudiciorum aunque
entonces no rigió
efectivamente. Traducido al
castellano y a otros idiomas de
la Península Ibérica, este texto
tuvo vigencia como fuero suficiente para elaborar
municipal otorgado a favor de normas de Derecho por lo que
diversas ciudades. resaltó la preponderancia de
su texto.
El Fuero Juzgo no es la
obra de un momento histórico 130.1 El Fuero. Juzgo fue el
determinado sino de distintas primer monumento del
elaboraciones y debe genio jurídico hispano
examinársele desde varios y trasunta la unión de
aspectos (395)- En una óptica razas bajo el
inicial corresponde al período sometimiento a la ley
visigótico y en otra hay que común. Representa su
estudiarlo como exponente de texto la influencia
la Reconquista y constituye romana sobre los
una obra enciclopédica del visigodos, aunque en
derecho. Tuvo un destino realidad es un
azaroso: promulgado antes de documento más
la invasión de los árabes, al germano que los
principio sus normas no propios textos romanos
tuvieron éxito pero ocurrido el y mucho más
derrumbe del estado visigodo romanizado que las
aparece como un documento primitivas costumbres
tradicional por ser el reflejo de de los visigodos. En la
la vivencia jurídica anterior a materia
los árabes. Además, debe
mencionarse que durante la 395 Existe una edición del año 1815 de
Reconquista no hufeo tiempo la imprenta de Joachim Ibarra, en 242
páginas.
3
Jorge Basadre Ayulo
referente a los contratos, a la herencia y a la prescripción, presenta un

tras-fondo romano. En cambio, la parte referente a las instituciones castellano por diversos textos, como lo fueron el Septenario empezado por
derivadas del matrimonio, de la sociedad conyugal, de la familia y de la su padre don Fernando III llamado El Santo que unió en el siglo XIII a los
propiedad es reveladora de la influencia germana. Comprende materias reinos de Castilla y León, y terminado por Alfonso X; el Espéculo de las
que se refieren al Derecho civil, a la administración de justicia, al leyes o Espejo de todos los Derechos que es el intento de elaboración de un
procedimiento, al derecho comercial, o parte del derecho eclesiástico, y texto jurídico y constituyó el proyecto inicial de Partidas', las Leyes de
se ocupa del legislador y de la ley. Estilo impropiamente así denominadas pues constituyen una colección de
sentencias del Tribunal de la Corte (398); el Fuero Real (1255) inspirado en el
El Fuero juzgo fue utilizado en la redacción del Fuero Real (1251-1255) fuero municipal ordenado que se pretendió conceder a todas las ciudades
que fue ordenada y redactada por Alfonso X aludiendo el prólogo a los para lograr la unificación política; el pintoresco Reglamento de las
males del reino que se regía por «usos desaguisados» y en la época de las Tafurerías que trató sobre el juego de las casas públicas; y, por último, el
recopilaciones siguió rigiendo como uno de los fueros municipales (396) documento cumbre que representa Partidas o Libro de las Leyes, cuya
130.2 En los siglos XII y XIII operó el trascendental fenómeno jurídico de la fecha de producción inicial se fija en el año 1256 d.C. culminando quizá
Recepción del Derecho Romano en su forma justinianea y que fue su re- hacia 1265 y otros estiman que el término empleado fue de siete años. En
nacimiento aflorando de las cenizas. Muy pronto en España los juristas se este texto legal, la primera palabra de cada partida tiene como letra inicial la
avocaron al estudio del Derecho romano redescubierto en Bolonia, así como a que corresponde al nombre del monarca Alfonso.
la elaboración del derecho canónico. Universidades como las de Valencia y
Salamanca ejecutan estas tareas de estudio. Se menosprecia el derecho patrio Este es el primer documento jurídico de carácter moderno que el genio
por lo que el viejo sistema jurídico va perdiendo fuerza lentamente ante el castellano ha producido elevando su sistema jurídico a un auge medieval.
creciente auge del derecho romano. Políticamente la monarquía se afianza, Se ha hablado que existió una predestinación histórica del espíritu jurídico
sirviéndose del nuevo sistema en su camino hacia la unificación, siempre bajo español en la precedencia con que se realiza esa obra en contraste con el
la dirección de la corona de Castilla que se había formado en 1230 con su atraso que España presentó después en relación a los documentos jurídicos
unión a la de León bajo Fernando III. Este ordenó, en el año 1241, traducir el codificados en Europa durante el siglo XIX (399) tentativa frustrada desde
Líber ludiciorum llamándole Fuero Juzgo y fue otorgado como fuero a los años de Fernando III, el régimen de las Siete Partidas abarcan, desde
muchas ciudades reconquistadas. En esta época, las fuentes del derecho una perspectiva de recepción y adoptación del ius commune, todo el
emanan del Rey o de las Cortes por un lado y las recopilaciones divulgan esas Derecho de la época, aunque a menudo bastante genérico (400).
normas (39T). En los años de la alta Edad Media, el Líber ludiciorum se
interpretaban literalmente porque la mayoría de las personas no sabían leer ni 398 Se conocieron también con el nombre de Declaraciones sobre las leves del Fuero.
escribir. 399 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit., p. 7.
400 Alfonso X, el Justiniano del Derecho español, conocido como "el Sabio", nació en Toledo un 23 de
Un siglo después de haberse iniciado el movimiento de la recepción jurí- noviembre de 1221, "por la gracia de Dios rey de Castilla, de Toledo, de León, de Galicia, Sevilla, de
Córdoba, de Murcia, de Jaén, y del Algarbe", y murió el 4 de abril de 1284 en su amada Sevilla. Su
dica y divulgada esta por los estudiantes españoles que cursaron estudios en padre fue Fernando III, apodado el Santo, y su madre Beatriz de Suavia, princesa alemana de cuyo
Bolonia, surge la figura simbólica encarnada por el Rey Alfonso X de tronco pretendió ejercer derechos sobre la corona de Alemania que nunca alcanzaron éxito.
Fue un rey erudito; estudió disciplinas como la astrologfa, los secretos de la magia, el ajedrez, el juego
Castilla, quien está vinculado estrechamente en la Historia del Derecho de las damas, obras que inclusive fueron traducidas al árabe. Se convirtió en literato, enciclopedista,
historiador y compilador de leyes que perduraron después de su fallecimiento.
396 Existe una edición en Madrid del año 1836 de 212 páginas por la Imprenta Real. Al ascender Alfonso X al trono, Castil la se hallaba fortalecida por la anexión territorial de gran parte
396 La corona, dentro del lenguaje bajo medieval, se define «como el conjunto de señoríos que tienen del territorio español. Castilla convirtióse en el corazón del reino.
como titular a un mismo rey y que constituyen una unidad indivisible que como tal es transmitida Los tratados legales emanados de la corte del rey Alfonso X son cuatro: "Las Siete Partidas", sin
hereditariamente de unos reyes a otros». Francisco Tomás, Valiente. Op. cit., p. 232. duda alguna el más importante de todos; lEl Setenario", "El Fuero Real" y "El Espéculo" o "Espejo
352 de la ley". Es indudable también que el motivo principal para que Alfonso X decidiera ejecutar una
compilación de carácter legislativo fue la dispersión y la tremenda confusión que reinaban en materia
jurídica. Asi lo indica en el prólogo de "Las Siete Partidas" "... nos, el sobredicho Rey don Alfonso,
entendiendo e uoyendo los grandes males que nascien e se leuantauan entre las gentes de nuestros
353
Jorge Basadre Ayulo
354 Las Siete Partidas o Partidas por estar divididas en siete partes, fue una que son escripias en este libro a seruício de Dios e a pro comunal de todos los de nuestro sennorio...".
Igualmente, en el correspondiente prólogo expone la razón por la que deben ser siete partidas, y
obra que emanó de una comisión de juristas bajo la dirección personal del menciona los siete planetas, las siete artes liberales, los siete años que Jacob sirvió para tener a Raquel, los
monarca. El número siete vino a ser considerado mágico por haber, sido siete sacramentos cristianos y las siete letras del nombre de Alfonso.
El trazo de las Siete Partidas contiene el tono de los tratados legales de la época: conciso, especificativo
y objetivo.
siete las artes liberales y siete los planetas conocidos entonces. . Siete parecen haber sido también los años que se emplearon en la redacción de la obra, de- 1256 a
1263. Las "Partidas", sin embargo, no fueron promulgadas hasta 1348, en época de Alfonso XI... y
sennorios por los muchos fueros que usauanh en las uillas et en las tierras, que eran contra Dios o del Arcipreste de Hita. Por lo demás, la iniciativa de una gran compilación que unificase las leyes del
contra derechos (...). onde nos, por toiler todos estos males que dicho auemos, fiziemos estas leyes reino se atribuye al padre de Alfonso, a Femando III. En cuanto al espíritu de las "Partidas", se ha
señal de las obligaciones y deberes de los obispos, del clero y miembros de las diversas órdenes religiosas;
ado de los votos y de la excomunión; de las iglesias; los monasterios; los patronazgos y los beneficios; de
que la simonía y del sacrilegio, entre otras cosas. Un ejemplar del manuscrito original de la primera Entre las fuentes variadas de Las Partidas se encuentran el Corpus Iuris
ellas Partida se halla en el Museo Británico y otro más extenso, se puede consultar en la Biblioteca del emperador Justiniano; los trabajos de los glosadores y los canonistas;
respo Nacional de París (A Morel Fatio. Catalogue des manuscrits espagnols de la Bibliotéhque Nationale,
ndía París, 1892, p. II, número 41). algunas leyes canónicas, y, la inspiración filosófica doctrinaria de Aristó-
n a En cuanto a las seis Partidas restantes, no se conoce manuscrito original alguno proveniente de la teles, Séneca, Boecio y Santo Tomás de Aquino. Las Partidas constituyen
su Cámara Real {Las Siete Partidas del Rey Don Alfonso el Sabio. Real Academia de la Historia, 1807, 3
époc volúmenes), El contenido de ellas puede ser expuesto de modo susinto: La segunda Partida trata de una obra jurídica amplia donde se encuentran tratadas toda clase de ma-
a. los derechos de los gobernantes; reyes emperadores, y sus subditos, Es, en gran medida, un breve teriales del mundo jurídico existente a ese momento con fuentes que se
La tratado del arte de la guerra en el que se regula la custodia de los castillos, del estatus de los caballeros
prim y de las leyes concernientes a los prisioneros. La tercera Partida trata de los procedimientos judiciales; exhuman en los juristas Accursio, Aza y el Hostiense. Constan de siete
era pruebas, apelaciones, obligaciones de los escribanos y autenticidad de los diferentes tipos de sellos, libros: uno dedicado a las fuentes del Derecho en materia eclesiástica; tres
Parti entre otras materias. La cuarta Partida está referida al matrimonio y a la situación de los hijos. Consta
da también, de leyes relativas a la esclavitud. La quinta Partida trata todo lo concerniente al comercio. La ai derecho procesal; uno al derecho de familia; otro al derecho penal, y,
está sexta Partida es de los testamentos, las herencias y la tutela de huérfanos y menores. La séptima uno al derecho de sucesiones. Desde el punto de vista literario constituye
en Partida trata de lo criminal. Se refiere, entre otras cosas, a las penas que deben aplicarse a moros,
veinli judíos y herejes en general. un monumento de la lengua: su redacción es artística, provista de un estilo
cuatr Podemos encontrar, en forma dispersa entre todo este bagaje, reflexiones morales y filosóficas, así elegante y de excelente concepción didáctica para la época, mérito al que
o como máximas políticas.
título Hasta la fecha no ha sido realizado un estudio detallado de las fuentes que constituyen el origen de buena parte se debe su extraordinario éxito. Influyó con fuerza gravitante
las Partidas. De acuerdo con los especialistas, es indudable que fueron utilizados los antiguos
s. En "fueros", como son &\ Fuero Juzgo y el Fuero Real, emitidos por el propio Alfonso X. Los Salmos, los en el pensamiento de los juristas. Debe remarcarse que sólo con el tiempo
ella Proverbios, los escritos de San Agustín, San Gregorio y San Bernardo constituyen también fuentes en
son la medida en que son citados en el texto. surgió su aplicación como texto legal. En el Perú tuvo gran repercusión.
defin Ha sido señalada la necesidad de investigar, de modo sistemático, las fuentes de las Partidas, de este
idas gran tratado que es una mina de información en lo tocante a las instituciones políticas y sociales de
la Castilla en la segunda mitad del siglo XIII. Las Partidas de Alfonso X disponen que los jueces en todos los casos
natur Rafael Lapesa ha señalado que, desde el punto de vista léxico, en las Partidas encontramos vocablos
aleza que constituyen una innovación. Tal es por ejemplo, el término "confita" en Gonzalo de Berceo, que
deben juzgar aplicando las leyes o los fueros del rey que eran el reconoci-
dé la en las Ponidas aparece como "confita", y del cual dice Lapesa: "...aparece en la Partida II, ley VII, miento que éste hacía de una costumbre de la sociedad.
ley y con ... el sentido de "conjunto de edificios contiguos, manzana de casas": "Et esto que decimos en esta
resu ley se entiende de los siervos que moran en aquella confita de aquellas casas...". Otros códices de las
me Partidas ofrecen en este pasaje la variante cohíta, recogida por la Academia". (Rafael Lapesa, "Notas
los para el léxico del siglo XIII". Revista de Filología Española. XVIII, 1931. pp. 113-114). 131. La época de los Ordenamientos. El Ordenamiento de Alcalá de Henares
princi de 1348
pales
postu
lados
de la A partir de Alfonso X el Sabio, rey de Castilla, empezaron las cortes castellanas
doctri a promulgar sus ordenamientos o cuadernos de leyes dictadas por ellas y por el
na
cristi monarca o de peticiones de aquellas otorgadas por este en un proceso recopilador
ana. para crear orden entre la gran cantidad de disposiciones jurídicas (401). Se destaca
En sí,
esta el famoso Ordenamiento de Alcalá de extensión mediana sobre ciento treinta
Parti capítulos que constituyó un conjunto de leyes comunes de Castilla y de León
da
const aprobadas por las Cortes celebradas en Alcalá de Henares y publicada en el año
ituye 1348 bajo el reinado de Alfonso XI para dar el carácter de uniformidad a las leyes
un
tratad dentro de lo que se ha llamado more magnum y como texto para su aplicación en
o de zonas de señorío de abolengo. A partir del citado Ordenamiento de Alcalá puede
Dere
cho hablarse de un derecho castellano que se aplica en Castilla la Nueva, Castilla la
canó Vieja, Galicia, Asturias, León, Extremadura, Andalucía, y, Murcia. En este
nico,
que texto se utilizan y refunden otros ordenamientos anteriores dentro de un orden de
toca
los
aspec 401 Guillermo C. Barragán. La obra legislativa de Alfonso el Sabio. Ensayo sobre su formación,
tos promulgación y trascendencia americana. Buenos Aires, 1983.
355
Jorge Basadre Ayulo
prelaciones, queda declarado expresamente que Las Partidas constituyen
parte integrante del derecho territorial de la corona dei Castilla (m). El tercer elemento integrador del Derecho castellano fue el sistema jurídico
Según la valiosa opinión del gran profesor José Antonio Escudero, el germano en su vertiente visigoda, la que se encontraba fuertemente romanizada a
Ordenamiento de Alcalá reconoció a Las Partidas como texto legal en diferencia de otros grupos étnicos, como loa sajones, que constituían este grupo que
determinados supuestos (403). Este ordenamiento demuestra un intento de poner vivía en los linderos del Imperio Romano.
orden en la prelación de leyes, disponiendo que, antes del llamado Ordenamiento de
Alcalá se aplicasen los fueros municipales, entre ellos, el Fuero Real y supliendo El cuarto elemento jurídico formativo del sistema castellano lo representa el
las últimas el texto de Las Partidas (título XXVIII). Es decir, en primer lugar Derecho canónico, que ha tenido notable influencia en ciertas instituciones
prevalece el derecho tradicional y sólo en su defecto del Derecho basado en el reguladas por la Iglesia, como la indisolubilidad del matrimonio, el combate
sistema romano-canónico. Estos instrumentos constituyen las fuentes principales contra la usura, y en la lucha por la buena fe contractual.
del Derecho basado en el sistema romano-canónico así como las del derecho
castellano hasta extinguirse la Edad Media (m). En consecuencia, el Derecho romano, el germano y el canónico forman las
132. Los elementos históricos esenciales en la formación del Derecho influencias gravitantes del Derecho castellano que se concede a las Indias. Al
castellano. lado de ellos, destaca en algunos casos particulares la originalidad del sistema
jurídico de Castilla.
El derecho castellano demuestra como elemento inicial en su formación al
sistema primitivo destacado inicialmente en España por el insigne historiador don Sin mayor importancia resulta el Derecho del Islam por identificarse éste
Joaquín Costa en su libro Colectivismo agrario en España y otros trabajos suyos, con la religión mahometana aunque ocho siglos de coexistencia dejó huellas.
quien pretendió encontrar el cauce original de toda forma consuetudinaria en ese país Una muestra es la gran cantidad de palabras de origen árabe. Los franceses, a
como Derecho que provenía del sistema prerromano o celtíbero. Muchos de sus partir de la dinastía de los Borbones en el siglo XVIII, generan influencias en el
seguidores incurrieron en errores crasos al hurgar toda institución en el lejano pasado ámbito del Derecho mercantil de España y de las Indias Occidentales.
prerromano. Esta equivocación no fue exclusiva de los seguidores de Costa. Así, por
ejemplo, este error se hizo evidente en el Perú cuando se buscó el origen
prehispánico en las comunidades indígenas cuando gran parte de ellas eran y son 133. Las fuentes del Derecho castellano en la Edad Moderna
creaciones contemporáneas.
El segundo elemento constitutivo del Derecho castellano fue el sistema En el estudio que un jurista realice sobre la evolución de las fuentes en el
jurídico, romano para cuyo conocimiento tuvieron vigencia inicial los estudios inicio de la Edad moderna (siglos XV al XVIII) debe señalarse la importancia
señeros de don Rafael Altamira y Crevea. La influencia de esta savia jurídica gravitante de la imprenta en la publicación de los textos legales y su fijación en
romana es esencial y decisiva en la formación del Derecho español posterior, lo libros. En consecuencia, desaparecieron los inconvenientes suscitados por la
que no sucede con el sistema aborigen que es de poco influjo gravitante. transmisión de los textos medievales reproducidos en copias manuscritas que
402 Bartolomé Clavero. Temas de Historia del Derecho: Derecho de los reinos. Salamanca, Kadmos, nunca coincidían totalmente con el original.
1980. p. 100.
402 José Antonio Escudero. Curso de Historia del Derecho. Madrid, 1987. p. 469.
403 Desde el Ordenamiento de Alcalá quedó sancionado el principio de prelación jurídica al aplicar con Este período culmina con el régimen de la consolidación y la expansión del
preferencia la última ley sancionada, y, si no podía resolverse por esta vía el caso planteado se recurría a
las leyes anteriores, según el orden inverso al que fueron sancionadas, Manuel Liniers de Estrada. Op. Estado español, elevado a la categoría de una monarquía absoluta, cuando íueron
cit., p. 38.
eliminados el poder de las ciudades y el de los señores o potentes, de tanta
356 gravitación política en la Edad Media
Esta época en España fue la de un Derecho territorial porque existió la unifi-

cación política, pero el reino de Castilla no impuso ni irradió su sistema en toda la
Península Ibérica con la nota de exclusividad. Así, en Cataluña, por ejemplo,
siguió vigente hasta el siglo XVIII un Derecho propio. Es decir no existió, a pesar
35
7
de todo, un Derecho nacional español o patrio hasta el siglo XVIII. A América se 133.1 El Ordenamiento de Alonso Díaz de Montalvo
le concedió el Derecho territorial castellano y ese fue el bagaje jurídico que
El texto de la Colección denominada de las Ordenanzas Reales de Castilla o el
transportó Colón en su ruta interoceánica. Esta época moderna también es la que
Ordenamiento de Montalvo, recibe su denominación por obra del importante
corresponde al encuentro de dos mundos: los antiguos de Europa y el que se
jurista Alonso Díaz de Montalvo, a quien los Reyes Católicos confirieron el
conocerá como América, sede de importantes culturas preespañolas como la maya,
azteca e inca. Se creó un Derecho especial para el imperio castellano en las Indias encargo o mandato de reunir en un volumen recopilado las leyes, ordenanzas y
Orientales y Occidentales, llamado Derecho hispano-indiano, pero en lo que lo pragmáticas vigentes desde Alfonso XI, incluyéndose el Fuero Real, cuya tarea
indiano no dispusiera expresamente, fue aplicado, en el llamado Nuevo Mundo, el demoró cuatro años. Esta labor recopiladora fue insuficiente ya que Díaz de
Derecho castellano. Hubo dualidad de sistemas: el europeo para Europa y el Montalvo no incluyó en su libro las leyes que estaban en vigencia e insertó por
específico para nuestro continente, donde también llega el régimen castellano, error otras que ya no regían. La citada obra estaba constituida por las
sobre todo en materia civil. Las recopilaciones adquirieron muchas veces el Pragmáticas, Leyes de Cortes, Reales Cédulas vigentes desde 1348, y alguna
carácter de oficialidad y, con esta nota, constituyó obra legislativa; pero, como disposición del Fuero Real. El ordenamiento citado se imprimió sin sanción
decía el profesor Jorge Basadre Grohmann en la Universidad de San Marcos, éstos oficial por vez primera en 1484 con el nombre de Compilación de las Leyes
no eran materiales nuevos elaborados especialmente. Aglutinaron elementos del Reino. Constó de mil ciento sesentitrés leyes sancionadas en las cortes,
jurídicos diversos que conservaron una fisonomía típica y peculiar de acuerdo a la pragmáticas; y ordenanzas, en ocho libros con ciento quince títulos. Fue de
época de la que provenían sin haber sido fusionados o integrados, en un conjunto o gran utilidad esta recopilación privada en 28 ediciones al año 1567 (m).
contexto uniforme, ni en el estilo ni en su contenido. Estas recopilaciones tratan de Los Reyes Católicos encargaron después al escribano Juan Ramírez la
las más diversas facetas del Derecho y no otorgan una visión exclusiva civil, penal
recopilación de las pragmáticas y provisiones promulgadas por sus an-
o comercial, por lo que no cubrían un área específica del sistema jurídico con orden
tecesores. Este trabajo recopilador originó el Libro de las Bulas y Prag-
(405).
máticas en 1503 y que sí tuvo carácter oficial por haber sido promulgado
mediante real provisión a diferencia de lo que ocurrió con la obra del jurista
El elemento esencial del Derecho indiano lo constituye preponderantemente la
Díaz de Montalvo que nunca alcanzó sanción real.
legislación del rey o de sus consejos, que actúan por delegación del rey, y, esta
normativa general está constituida por las disposiciones que tienen «fuerza de
ley», Así encontramos leyes que son generales y trascendentes; las pragmáticas 133.2 Las leyes de Toro
que no son utilizadas para los cambios de concepciones políticas o legislativas, y,
las directas que resuelven necesidades públicas en un lugar determinado. En el año 1502 una petición de las Cortes de Toledo ordenó la preparación de
un juego de leyes. Estas llamadas leyes de Toro, constituyeron el fruto del
Deben mencionarse tres compilaciones generales del Derecho castellano que trabajo de una comisión formada por los Reyes Católicos, presidida por el
se elaboran en el primer período de la Edad Moderna: el Libro de las Leyes y célebre jurista Juan López de Palacios Rubios, con la colaboración del
Ordenanzas Reales de Castilla en el siglo XV (1484); La Nueva Recopilación en célebre Diego de Castilla, en número de ochentitrés leyes que por su
el siglo XVI (1567) y X&Novísima Recopilación en el siglo XIX (1805). Además de extensión son mejor artículos o párrafos destinadas sobre todo a aclarar,
estas compilaciones generales tuvieron valor relevante las ochentitrés Leyes de corregir y suplir el derecho civil anterior. Este texto también cubrió bre-
Toro, las mismas que versaron sobre el derecho privado y procesal, y que vemente el ámbito procesal.
constituyeron el nervio del derecho castellano sobre todo en sus aspectos civil y
también procesal.
405 Jorge Basadre Grohmann. Historia del Derecho peruano. Versiones taquigráficas corregidas por el 406 La Compilación de leyes de 1484 quedó editada con otros títulos, el más difundido como Ordenanzas
catedrático del curso Dr. Jorge Basadre. Año 1944. p. 105 y ss. reales, cumplió en la práctica por muchas décadas y más de treinta ediciones, algunas corregidas, la
función con que fue creada aunque replanteándose la necesidad de otra recopilación.
358
359
Las Leyes de Toro fueron insertas después tanto en la Nueva Recopilación cortes de Toro de 1502. Las Leyes de Toro surtieron un efecto: eliminó la
como en la Novísima. Estas leyes establecieron también un orden de la necesidad de recurrir a la doctrina de los juristas glosadores y posglosadores
prelación de las fuentes legales fijado en el ordenamiento de Alcalá. Este como Bartolo, Baldo, Juan Andrés y el Abad Panormitano en caso de vacíos
texto recibió su nombre por haber nacido de una petición a los reyes en las legales.
La primera parte de las Leyes de Toro aclara el panorama general y en la llamado Autos acordados del Consejo, y, en 1746, los nueve libros de la
segunda tiene preponderancia el derecho de familia y sucesiones, recopilación en dos tomos, y el tercero constituye la colección de actos.
obligaciones civiles y la materia penal, como consecuencia jurídica. Las 133.4 El profesor universitario don José Antonio Escudero ha anotado que la
Leyes de Toro serán el núcleo del Derecho territorial de Castilla hasta el Nueva Recopilación fue el gran texto legal para Castilla de los siglos XVII y
siglo XIX. XVIII (407). Fue objeto de varias reediciones, en una última época muy
ampliada con nuevas disposiciones, especialmente autos acordados, lla-
133.3 La Nueva Recopilación de Castilla mados así por emitirse previo acuerdo mayoritario del Consejo de Castilla
(órgano máximo de importancia creciente entre los siglos XVI al XVIII).
Como el Ordenamiento de Montalvo resultó deficiente y no llegó a resolver 133.5 Después de promulgada la Nueva Recopilación, el orden de prelación legal
el problema de la claridad y el orden de prelación del derecho castellano, la en Castilla resulta así: a) En primer lugar, las normas de la Nueva
actividad legislativa siguió generando nuevas formas jurídicas, se hizo Recopilación-, b) las fuentes señaladas en las Leyes de Toro, y, c) las cé-
imperativa la necesidad de preparar una nueva recopilación oficial, bajo el dulas y visitas para las audiencias en cuanto no contradigan las leyes de la
nombre de Recopilación de las Leyes destos Reynos. Esta llegó a publicarse Recopilación.
con un alcance general en el año 1567, durante el reinado del monarca
Felipe II (1527-1598). Se le asignó el nombre de Nueva Recopilación para
distinguirla de la recopilación de Montalvo, con más de cuatro mil leyes 133.6 La Novísima Recopilación
diseminadas en nueve libros. Su proceso de preparación duró unos treinta y El problema que conllevó los errores y equivocaciones en la transcripción de
cinco años. las leyes, ya marcado en la historia desde las insuficiencias del Ordenamiento
de Montalvo, no fue resuelto por \& Nueva Recopilación de 1567. Las
Dispuso esta que las leyes no insertas en su texto carecían de fuerza obli- mismas razones que dieron lugar a las deficiencias en dicho documento
gante, con lo que se confirió un carácter oficial a este ordenamiento co- jurídico generaron la Novísima Recopilación de Leyes de España que
nocido como Nueva Recopilación, el que llegó a convertirse en el más preparó Juan de la Reguera Valdelomar, relator laborioso pero inepto de la
importante texto castellano junto con las Siete Partidas que se aplicarán en Chancillería de Granada bajo el émulo de un jurista medieval como Díaz de
América. La Nueva Recopilación aglutinó las leyes antiguas, algunas Montalvo.
provenientes del Fuero Juzgo, las Leyes de Toro que fueron reproducidas,
y, las leyes posteriores, utilizando como modelo el Ordenamiento de El texto de la Novísima Recopilación apareció en el año 1805, "recono-
Montalvo. La obra titulada Nueva Recopilación fue reeditada varias veces ciendo la urgente necesidad para el buen gobierno de sus reinos y recta
hasta el siglo XVIII y en cada edición se adicionaban las nuevas leyes administración de justicia" y remediar el desorden que era consiguiente a la
reinsertas en la edición anterior con lo que se actualizaba el uso de su texto. multitud de fueros particulares y privatísticos que se regían. La distribución
En el año 1723 fue añadido un volumen de actualización legal de las materias tratadas es la misma que la de la Nueva Recopilación; fue
dividida en doce libros, y, está sustentada en el distingo del derecho político
360
y administrativo incluyendo la materia eclesiástica en los nueve primeros, y
el civil, penal y procesal, a que se dedicaron los tres últimos libros. Se ha
señalado por numerosas voces que con este texto el pensamiento jurídico
español revelaba un notable atraso técnico, pues ya se había promulgado el
Código Civil francés en 1804, bajo el influjo

361
Jorge Easadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano
del genio de Napoleón Bonaparte. Se dio eJ caso de que en España el viejo autos que son, en resumen, los que contenía la Nueva Recopilación, adi-
sistema recopilatorío seguía en boga en un momento histórico en él que cionados con los dictados posteriormente y los derogados o en desuso. Debe
aparecieron los códigos durante la denominada «era de las codificaciones». mencionarse que la Nueva Recopilación no perdió su vigencia y persistió el
España siguió sumida en el viejo sistema recopilatorío en pleno siglo XIX orden de prelación que señalaban las leyes de Toro para las demás fuentes.
(408).
Se ha mencionado también que se omiten en su texto importantes disposi-
La Novísima Recopilación comprendió cuatro mil leyes, pragmáticas y ciones de la Nueva Recopilación que no habían sido derogadas y estaban
vigentes, lo que ocasionó un notorio vacío legal. directrices y normativas para resolver el problema de la prelación de leyes. En
principio regía la ley nueva primando esta sobre la antigua. Se refiere entonces a
Además, puede asegurarse que en su texto se acumulan disposiciones sula ley más cercana en el tiempo. La ley más antigua regiría sólo en el caso de que
perfluas, contradictorias, poco adecuadas a la época. Constituyó un trabajo la ley posterior fuese aplicable. (4,°). Este axioma era fundamental en el derecho de
incompleto, lleno de errores que no logró subsanar los errores en que estaba Castilla y en el sistema irradiado a las Indias. En el caso por ejemplo de un pleito
incurso la Nueva Recopilación de 1567. Permaneció vigente hasta el siglo civil o criminal ante los tribunales en el año 1821 coincidente con la independencia
XIX (409). del Perú, ésta será la solución al problema de la prelación de leyes cuyas reglas se
enuncian a continuación 0").
133.7 Las adiciones a la Novísima se hicieron imperativas por las nuevas cir-
cunstancias ocurridas en momentos de crisis y además de perspectiva re- Primer Grado.- Teóricamente, debía regir la ley más cercana en el tiempo, es
volucionaria. Juan de la Reguera reconoció el uso adicionado "con las leyes decir, la última ley referente al tema en un conflicto determinado, civil o criminal.
y reales disposiciones posteriores" por lo que aparecerá un implemento en el Suponiendo que no existiesen disposiciones pertinentes en todo el derecho hispa-no-
año 1807 publicado en el siguiente. indiano a un caso determinado, tenía que recurrirse a las leyes posteriores a la
Novísima Recopilación, es decir el bagaje legal producido después del año 1805.
Segundo Grado.- No encontrándose las reglas aplicables a un caso específico
V. La prelación de las fuentes legales castellanas debería buscarse la solución a este en las normas insertas en la Novísima
Recopilación que fue publicada en el año 1805.
Tercer Grado.- Afalta de preceptos jurídicos contenidos en laNovísima Re-
134. Principios sobre la prelación en la legislación castellana
copilación, se acudía según las normas legales al texto de la Nueva Recopilación
Después de esbozar una breve sinopsis del sistema jurídico de Castilla que se promulgada por Felipe II en 1567. Si no existía disposición pertinente dentro de
irradia en un singular proceso a las Indias, es conveniente formular las reglas este cuerpo jurídico, entonces había que buscar la solución al caso de las leyes
publicadas en fecha anterior.
Cuarto Grado.- Las Leyes de Toro de 1505 constituían el cuarto grado en la
prelación de leyes castellanas.
Quinto Grado.- Las Ordenanzas Reales de Castilla llamadas también Orde-
nanzas de Montalvo provenientes del año 1484 era la fuente calificada como de
quinto grado.
Sexto Grado.- El Ordenamiento de Alcalá de 1348 constituía el sexto grado de
la prelación en las fuentes jurídicas.
Séptimo grado.- Las Leyes de Estilo, el Fuero Real, los fueros municipales
que se probaran en uso incluyendo el Fuero Juzgo constituían el séptimo grado en
la prelación de leyes.
408 William Seagle. The History o/Law. New York, 1946. p. 227 y ss.
410 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit, p. 9.
409 Jesús Lalinde Abadía. Op. cit., p. 337.
411 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit., p. 9.
362
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano^
Octavo Grado.- Las Partidas de 1256-1263 fueron el último y octavo grado codificado en el siglo XIX tanto en materia civil como criminal.
en esta prelación.
134.2 En América no ejerció fuerza gravitante la tradición que representaba los
134.1No obstante, las Partidas pese a su ubicación en el último grado consti- fueros y otros instrumentos costumbristas. La ley republicana apuntó su
tuyeron la fuente más usada por los juristas, salvo que la solución al caso línea de mira contra la costumbre aún en el proceso codificador peruano
consultado la diera el derecho hispano-indiano. Las Partidas fueron así el civil del siglo XIX.
texto más cotizado en el Perú republicano hasta la aparición del aparato
134.3 Fluye de la prelación anteriormente expuesta que existió una situación de Ots Capdequí. Conceptuamos que esta tesis es la correcta. Recientemente, el
evidente caos y desorden jurídico al finalizar la época hispano-indi ana. jurista mejicano don José Luis Soberanes Fernández ha mencionado que
Los abogados, los magistrados y los litigantes se encontraban ante sí con «curiosamente la doctrina posterior a la independencia le dio validez en el
documentos de derechos supletorios que resultaban antagónicos entre sí. México independiente...» (413) .
En América coexistieron dos fuentes: el derecho castellano con exclusividad
a otras regiones de España y el derecho hispano-indiano.
136. El rol de Castilla en el Derecho
135. La Novísima Recopilación Fue el destino histórico generalmente azaroso e incierto que el reino de
Castilla asumiera el rol de liderazgo de España en materia jurídica. El Derecho
135.1 Ha sido debatido con ardor si la Novísima Recopilación del año 1805 rigió consuetudinario que formó el sistema español estuvo plasmado en tres regiones:
en América. En su cátedra sanmarquina, el doctor Jorge Basadre Groh- Castilla; Aragón (que comprende Cataluña, Valencia, las Baleares y el propio
mann, explicaba, y quedó vertido en las copias de las clases posteriores al Aragón), y, las provincias vascongadas.
libro clásico de 1937, que esta Novísima Recopilación apareció con una
pragmática real manifestando así la autoridad que le confería el soberano lo En el año 1931 con la aparición de la república española apareció favorecido el
cual implicó su inmediata vigencia legal. catalanismo al que se le confirió un estatuto autónomo con el nacionalismo
vasco. Al encenderse el fuego revolucionario y sanguinario del año 1936 se
Ademas, la independencia peruana en 1821 fue posterior a la de las otras na- produjo la rebelión del factor centralista de Castilla, y contra la revolución
ciones americanas, lo que, en el caso patrio, hubiera permitido la ejecución combatieron los catalanes izquierdistas unidos a los vascos (4I4).
práctica y efectiva de las normas insertas en la Novísima Recopilación (in).
Comparten la opinión de que este texto tuvo vigencia en América las voces 137. El fenómeno de la concesión de Derecho castellano
autorizadas de Ricardo Levene, Dalmacio Vélez Sarsfield y José María
En América rigió entonces el Derecho castellano con exclusión de cualquier
sistema jurídico proveniente de otra región española, ya que, en el siglo XVI,
412 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit. 364 España estaba sumida en la coexistencia de Derechos territoriales.
El proceso de colonización de ultramar lo ejecutó la monarquía de Castilla
provista de un Derecho casi totalmente escrito y recién en el siglo XVIII de
dinastía borbónica, con su monarca Felipe V (1700-1746), nacionalizó el sistema
jurídico al abolir los fueros territoriales separados de Aragón y Valencia
extendiéndose el sistema de Castilla a esas regiones.
El Derecho de Castilla en Indias fue relegado a un papel de «Derecho
común». La propia célebre Recopilación General de los Reinos de Indias de
1680, sitúa en primer lugar de prelación a la legislación indiana. Sólo parte del
413 José Luis Soberanes. Op. cit. p. 43.

414 Lo exponía y analizaba el profesor Jorge Basadre Grohmann en sus clases de Historia del Derecho
peruano en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos en el año de 1943.
Jorge Basadre Áyulo
Derecho castellano mantuvo vigencia directa como fueron las Ordenanzas de la

Casa de Contratación de Sevilla y las leyes que atañen a la minería.
"La exaltación al trono de Castilla y Aragón de los Católicos Reyes D. Fernando
El panorama jurídico de las demás regiones de España tuvo un ropaj e diferente
V y V. Da Isabel I, inicia el período más floreciente de nuestra historia nacional.
al que se dio en Castilla. Así, el Derecho penal siguió vigente en las provincias
Celosos como ninguno del prestigio de su autoridad, logran abatir por completo
vascongadas, Navarra, Aragón, y, Cataluña. Por ejemplo, en el reino aragonés,
el soberbio poder de la nobleza; arrancan a las entrañas del océano el misterio y
la costumbre territorial se plasmó por escrito en clara oposición al proceso de
dominio de un nuevo mundo protegiendo el brillante ingenio del genovés Colón,
recepción del Derecho romano. Las tierras de Cataluña mantuvieron vigente este
despreciado por casi todas las Cortes europeas; cuentan entre sus huestes al es-
criterio tradicional, pero en el siglo XV florece este fenómeno de la Recepción
forzado caudillo el Gran Capitán Gonzalo de Córdoba; ven en su tiempo cumplido
del Derecho Justiniano. Y en Europa se recibe con singular acogida el Libro del
el acariciado ideal de sus antecesores, a partir desde D. Pelayo, logrando abrir las
Consulado del Mar (Llibre del Consolat de Mar) redactado aproximadamente
puertas de Granada al santo grito de independencia, lanzado en Santa María de
en el año 1370 probablemente por un experto marítimo en Barcelona, con las
Covadonga hacia más de siete siglos; ciñen sus sienes las coronas de Castilla y
fuentes del derecho mercantil en boga.
Aragón; pero no son igualmente afortunados en sus empresas legislativas, sin
que éstas signifiquen que la dispensarán menos solicitud e interés. Buena prueba
Recién y por primera vez desde la época de los romanos, aparece después
de ello es su celo por normalizar la administración de justicia, llegando hasta
de 1715, una administración unificada y centralista sobre casi todo el territorio
de España. ejercerla personalmente en distintas ocasiones, como en Sevilla en el año 1477,
en Córdoba en 1478, en Medina del Campo en 1480, y en otras poblaciones; las
oportunas reformas realizadas en el Consejo Real de Castilla y en las Chancille-
137.1 Se puede hablar de una idea de España como un cuerpo político que nace
rías; sus múltiples disposiciones legislativas de carácter singular, y, sobre todo,
en la Edad Media, aunque fuera entre las minorías. Y, si nos referimos a la
el encargo, en 1480, al Dr. Alonso Díaz de Montalvo, y la persistencia en los
nación-estado tal concepto aparece en el siglo XIX.
deseos de reformar nuestro Derecho, revelados en la cláusula octava del codicilo
otorgado por Da Isabel I el 23 de Noviembre de 1504 en Medina del Campo".
Felipe Sánchez Román.

Estudios de Derecho Civil. Madrid,
1899, p. 363. Tomo I.
366 "con el sangriento titán de piedra,

halcón encarnizado,
no sólo llegó sangre sino trigo.
La luz vino a pesar de los puñales".
Pablo
Nerud
a.
Canto General.
1950.
3#Mo<i
Capítulo XI
La Edad Moderna en España. El período de los reyes
católicos
Antecedentes del descubrimiento de América: el encuentro de

dos mundos. Sus consecuencias jurídicas. Instrumentos
jurídicos iniciales del Derecho hispano-indiano
I. Los antecedentes del período de los Reyes Católicos
138. £1 Estado moderno y la monarquía castellana
Con la Edad Moderna, en el siglo XV, aparecen notables y trascendentales

cambios históricos que convierten a España en potencia mundial y en un imperio
vasto y extenso. La base de la pirámide para lograr este auge castellano fue el
reinado de los llamados monarcas católicos a partir del año 1474. En el campo
político, queda realizada la unidad hispánica: Fernando V de Aragón fue por
conquista rey de Navarra y los reinos de Castilla y León tuvieron por reina a
Isabel I ante la victoria castellana en 1492 con la claudicación de Boabdil quedó
Consolidada la unidad religiosa, y, con el mérito de las "Ordenanzas de Mon-
talvo" que coincide jurídicamente con el "encuentro" de las huestes de Castilla
con el hombre americano, queda levantada la fuerza del espíritu de los derechos
germano-romano, y el nervio del posterior sistema jurídico castellano refrenda-
do por las Leyes de Toro en el año 1505.
369
H
138.1 Es conveniente analizar 138.2 Debemos mencionar,
el auge del reino de en otro aspecto
Castilla y el desarrollo jurídico, que
posterior por ser esta erróneamente ha sido
monarquía la que gestó atribuido a Johannes
la expansión del Gutenberg o Friele
derecho castellano que Gensfleish el invento
fue irradiado a las de la imprenta. Este
Indias. Por el año de tampoco creó la
1470, el territorio impresión con letras
español apareció movibles. Es que, ya
dividido en cinco reinos los babilonios en la
diferentes: Castilla, antigüedad, conocieron
Aragón, Portugal, la impresión con sellos
Navarra, y Granada. de arcilla. De los
Castilla era el más chinos, sabemos que
poblado de estos reinos alrededor del año 1041
con siete millones
imprimieron con letras
habitantes y trescientos
también de este
cincuenta mil
material y en la Edad
kilómetros de extensión
media fueron hechas
superficial de geografía
páginas enteras usando
agreste. La corona
bloques grabados de
castellana compartía
con la nobleza, el madera.
gobierno de este reino,
unida a la fuerza Las que no eran
emergente de la clase conocidas aún en la
media. A su vez, el época de Gutenberg
reinado de Aragón eran las letras
venía a constituir una movibles de metal.
federación o Tampoco sabemos
aglutinación de los quién las usó primero,
pequeños reinos de a pesar de que algunos
Aragón, Valencia y investigadores
Mallorca, en donde la atribuyen este hecho al
nobleza y la clase media holandés Laurens Jan-
garantizaron sus fueros szoon Coster, natural
mediante pacto expreso de Haarlem.
con el rey. Lamentablemente, no
puede ser preci? sado Alfonso Enríquez y si-
en qué año logró guió en ese estado
determinar sus primeros político con la Casa de
impresos, ya que todos Avis (1385-1580),
lps realizados por aquel prolongán-
entonces, incluidos los
de Gutenberg, no
mencionan la fecha ni
el lugar en que fueron
confeccionados. Lo que
definitivamente
sabemos es que
Gutenberg construyó,
entre los años 1436 y
1450, ufi artefacto con
el que logró fundir
satisfactoriamente las
letras metálicas que usó
en sus primeros libros,
y con los cuales
imprimió, finalmente,
su famosa Biblia, en
dos volúmenes, en el
otoño de 1455.
Todo ello trajo una

revolución en el
derecho, ya que las
leyes ya no eran
copiadas a mano sino
que fue utilizada la
imprenta, lo que
permitió divulgar las
leyes con fijeza y sin
alteraciones.
138.3 Portugal fue

independiente desde
los años de don
dose después hasta la de doña Juana, conocida
república con la Casa de por muchos como "la
Braganza (1640-1910), Beltra-neja" por la
salvo con un breve acusación de la
período de unidad ilegalidad de su
existente en la Península nacimiento por los
Ibérica (1581-1640). supuestos amores
adulterinos de su madre
138.4 Navarra constituía un con el mayordomo de
pequeño reino en el Palacio llamado Bertrán
norte de España cuyo de la Cueva. El acuerdo
régimen jurídico era de llevaba inserto una
tipo federativo, cláusula que obligó á
semejante al existente en Isabel a no contraer
Aragón. Granada matrimonio, sin
comprendía también autorización previa de
Málaga y Almería y este Fernando IV, cuyo
territorio continuaba interés era el casarla
con Alfonso V, rey de
ocupado por los
Portugal.
musulmanes hasta 1492,
cuando dio inicio a esta
La heredera Isabel I
etapa que coincide con
había escogido
la Era Moderna desde
libremente como
una perspectiva europea
esposo al príncipe
y la constitución de
aragonés Fernando V
España en un Estado
quien a su vez era
moderno.
heredero del trono de su
padre Juan II de ese
138.5 En la historia de España
reino. Así, en
destaca el pleito
Valladolid (1469),
sucesorio generado por
contrajeron matrimonio
Isabel de Castilla (1451-
Isabel y Fernando
1504), para su ascenso al
contra la voluntad del
trono de este reino. C16)
monarca quien la
desheredó e instituyó
Isabel era hermana del
rey Enrique IV y fue como heredera a Juana.
proclamada heredera Cinco años después
legal sobre los intereses falleció Fernando IV,
monarca de Castilla, por contrajera matrimonio
lo que Isabel fue con el monarca Alfonso
proclamada reina y V de Portugal. El reino
suscribió con su esposo de Castilla estuvo
la denominada envuelto así en una
"concordia de Segovia", guerra de sucesión
por la que quedó en claro entre los partidarios de
que Isabel era reina de doña Juana junto a los
Castilla pero le era de Portugal y de otro
negada la lado, el bando de doña
administración y él Isabel aliada de la
derecho sucesorio de la Iglesia, de la burguesía
corona a Fernando. y
De otro lado, la nobleza 416 Isabel nació en Madrigal de las

Altas Torres, 1541. Fue hija de
castellana acordaba que Juan II de Castilla y de Isabel de
la adolescente Juana, de Portugal. Desde 1958 se ha abierto
su proceso de beatificación.
trece años de edad,
371
H
i
del bajo pueblo. Juana profesó la religión

Después de trece años con votos en un
de intensas luchas fue convento de clarisas,
suscrita la paz de con humildad y
Alcántara, por lo que resignación.
cesó la contienda bélica
mediante el recono- 138.6 La unidad de España
cimiento que hizo bajo la dirección de
Portugal a favor de Castilla originó una
Isabel en la monarquía transformación radical
castellana. Castilla que le permitió
reconoció a los convertirse el reino en un
portugueses las Estado moderno con
conquistas en la costa unidad territorial y poder
africana, reservándose centralizado. Al morir
para sí las islas Canarias. Juan II, rey de Aragón en
La desdichada princesa 1479, fue sucedido en la
monarquía por su hijo político y su irradiación
Fernando, con lo que éste territorial que había sido
y la esposa Isabel iniciado en Italia, quedó
ejecutaron la unidad ensanchado en Sicilia
castellana agregándose bajo Federico II (1197-
Granada y Navarra en 1250) y culminó en
1492 y 1512, Castilla, Portugal,
respectivamente. Gran Francia e Inglaterra.
parte de la península Aparece en Castilla un
italiana cayó bajo el ejército profesional con
dominio de la corona la infantería, desarrolla
española. Llegó a la artillería, y queda
construirse en Castilla demostrada su eficacia
una diarquía: el gobierno con el triunfo de
conjunto de dos monarcas Granada. En la política
y fue acuñada la célebre externa, fue iniciada una
fórmula: "tanto monta, era de expansión en el
monta tanto Isabel como Atlántico, con la
Fernando" para calificar conquista de las islas
la igualdad en la marcha Canarias y el momento
de la monarquía de cumbre y "epocal" lo
Castilla. Eso sí, el constituye la expedición
gobierno de Aragón fue de Cristóbal Colón
sólo para Fernando, sin (1492), con el encuentro
injerencia de su esposa de dos mundos antiguos,
Isabel. resaltando la fe de la
monarquía castellana en
138.7 Los monarcas católicos el sueño quimérico del
erigieron un Estado navegante genovés que
moderno europeo con abre los horizontes del
una pléyade de reducido mundo
funcionarios como los europeo.
corregidores, los
pesquisadores, las Empezó a construirse la
audiencias y el Consejo. carabela que eliminó el
Tal Estado moderno fue tedioso y lento uso de
la maduración de un los remos para navegar
proceso en que en la mar; apareció la
encontramos el poder brújula para viabilizar
las travesías largas, y, el En el derecho político
astrolabio. El rey surge, con la aparición
Fernando precipitó la del Estado moderno, un
conquista de Italia y fenómeno de unidad a
tomó posesión de cargo de la monarquía
Ñapóles que duró hasta española con dispersión
el siglo XVIII. de los elementos
característicos existentes
en la Edad Media: los
derechos, usos y
costumbres de los
señores feudales: la
acción dinámica de las
ciudades sobre el feudo
y, las luchas
heterogéneas de las
clases sociales.
138.7.1 Al dictarse las

llamadas "Leyes de
Toro", en 1505, quedó
proclamada la
institución de los
mayorazgos como
medio para facilitar el
proceso de
la consolidación de
los grandes
patrimonios de la
aristocracia. Es nota
característica española
desde el siglo XV, la
aparición de un
movimiento hacia la
emancipación de los
hombres del campo y
la proclamación de la
libertad en el uso y el
trabajo de la tierra. Ha quedaron reducidas.
narrado el maestro
Rafael Altamira que 138.7.2 Uno de los aspectos
los monarcas católicos más controvertidos del
aceleraron la reinado de Isabel y
evolución de Fernan
la libertad de los do es el de la unidad
labradores de las religiosa, coadyuvado
tierras y su conversión con el establecimiento
en arrendata de
rios libres. la Inquisición para
castigar a los herejes,
Esta transformación beneficio otorgado
jurídica había sido por bula
realizada mediante la del papa Sixto IV en
ley de 28 de octubre 1478 y las expulsiones
de 1480 por la que de los judíos (1492) y
confirmó la aplicación los
extensiva del diploma moriscos (1505).
de 1285, que otorgaba
a los labradores del Un decreto del año
campo de Castilla la 1472 obligaba a los
facultad de cambiar de judíos a convertirse o
residencia, es decir, salir del reino,
cambiar de señorío habiéndose tomado
con todos sus bienes, esta decisión, según
ganados y frutos. Los algunos, por la
cultivadores de tierras presión popular contra
no llegaron a alcanzar los falsos conversos,
en el siglo XV un sus prácticas usurarias
status comparable a la y al martirio del Niño
de los arrendatarios de Santo de la Guardia,
tierras o de los cuyo crimen quedó
propietarios que imputado a los he-
trabajaban tierra breos, procesándose al
propia. Las suble- judío Josué Franco,
vaciones y revueltas con errores procesales.
de las clases rurales También, los moriscos
fueron expulsados la revuelta
como consecuencia de deAlpujarras.
3 3
■
V
H
138.7.3 La consolidación de tal Por eso, se dijo por un

Estado moderno distinguido profesor de
apareció también con la Universidad
la atomización de los Nacional Mayor de San
elementos políticos Marcos que "<?/ rey
existentes en la Edad sólo se le habla en dos
Media; la fuerza idiomas: con el idioma
emergente del del himno y con el del
ruego".
feudalismo, los
conflictos entre nobles
Este fue el concepto de
y reyes, entre nobles y soberanía regal que
los potentes de las apareció concedido por
ciudades, y entre los el reino de Castilla a las
reyes y los elementos Indias Occidentales y
provenientes de las Orientales, así como a
ciudades. La Filipinas, y sustituyó la
monarquía castellana autoridad aborigen por
alcanzó otra proveniente de la
preponderancia, la que vieja Europa.
tendió a convertirse en
absoluta. Así, la Los monarcas católicos
monarquía de Castilla de Castilla limitaron el
y León no reconoció derecho de asilo, prohi-
cualquier medio de bieron los juegos de
control que podía azar y los desafíos, el
imponerle la nobleza; refugio a favor de los
hizo desaparecer las delincuentes y a los
cortes o parlamentos, y, deudores en las
sobrevivieron los fortalezas y en las
principios del derecho residencias de señores
natural. potentes. En los
primeros años del
reinado (1476-1480), II. Los viajes
establecieron la colombinos. Sus
denominada Santa consecuencias
Hermandad, suprimida jurídicas.
después de 1498.
Entonces, a partir de
esta fecha, los alcaldes 139. Cristóbal Colón. Noticias
y cuadrilleros elegidos históricas
anualmente vigilaron
los caminos contra las Cristóbal Colón fue un
acechanzas de los tema de debate encarnizado
maleantes. con la conmemoración del
quinto centenario del hallazgo
Históricamente, la de América, momento en el
monarquía de Isabel I que aparecieron ditirambos
de Castilla y Fernando distorsionados y críticas
II de Aragón y V de intolerantes.
Castilla, viene a
constituir el factor Había nacido Colón en
aglutinante y unifi- Genova, por el año 1451
cador de la sociedad (1446), en el seno de una
surgida en la era familia de artesanos. No faltan
moderna. Ilusamente quienes sostienen un distinto
pretendió obtener la lugar en el que ocurrió el
química aplicable de nacimiento de Colón. El
que todos los hombres distinguido historiógrafo
eran iguales ante la ley. peruano don Luis Ulloa
Fracasado este intento, afirmaba que Colón fue
las gentes buscarán un catalán, de origen francés, y,
sustituto en el na- que su verdadero apellido era
cionalismo o en la el de Coulomb. Salvador de
unión de un grupo Madariaga ha sostenido, a su
étnico dentro de solo vez, un origen hebreo de
Estado, la cual seguirá Colón (4I7).
el principio de la
autodeterminación de Más bien, la historiografía
los pueblos. contemporánea afirma que
Cristóbal Colón era llamado
Cristóforo Clonne, en su
lengua genovesa, y no, económicamente haciendo
Cristoforo Colombo como ha cartas de ruta y dibujando
sido creído, superándose así mapas.
indicios oscuros. Su padre
Doménico Co-. lombo fue Cristóbal Colón tuvo no
cardador de lana aunque esta sólo el sueño de arribar a las
aseveración resulta Indias navegando hacia el
incompatible con las señas de la Oeste para restablecer "la ruta
identidad de Colón. Este no se de las especias" que había sido
hizo a la mar de niño sino cortada por la toma de
recién a los veintidós años. Constantinopla por los turcos.
Llegó a conocer las costas de Su febril obsesión era que las
Inglaterra, Islandia, Nueva Indias estaban conexas a
Guinea y Grecia. En 1476, Europa y tan sólo separadas
Colón apareció en Lisboa entre sí por el ancho y
donde contrajo matrimonio desconocido mar. El navegante
con doña Felipa Mogniz genovés propuso al entonces
Perestrello, hija de Bartolomé, rey de Portugal don Juan II, la
marino al servicio de Portugal, idea de realizar el viaje a las
de quien bebió fábulas y Indias por la vía del Océano
leyendas de los misterios de Atlántico y pidió, como
los mares y adquirió un retribución por la aventura
cuantioso bagaje marino. marítima que iba a emprender,
se le designara
Después, Colón subsistió
417 Hernando Colón.

Vida del
almirante don
Cristóbal Colón.
México, Fondo
de Cultura
Económica,
1947. 343 pp.
375
H
"Caballero de la espuela rrey y gobernador

dorada", "Almirante mayor perpetuo de las tierras
de la mar océano", y, Vi- firmes que descubriere",
y, que se le otorgare el reina Isabel,
décimo del caudal de oro, utilizando como
piedras preciosas y intermediario al
cualquier otra cosa de confesor de ella,
provecho que pudiera fray Juan Pérez.
extraer. 'Colón buscó un Ante tales
nuevo camino para propósitos, la junta
comerciar las especias y de letrados
satisfacer las exigencias de nombrada por la
las gentes. reina Isabel, se
reunió para
Colón, de acuerdo a su estudiar la
posterior propuesta, propuesta de
obtendría el derecho a Cristóbal Colón a
percibir el octavo de las fines de 1486, la
resultas de las empresas misma que fue
comerciales futuras por la rechazada al año
ruta oceánica de Occidente y siguiente.
alcanzar las islas de las
especias por la ruta del La referida junta
poniente. El monarca consideró que las
portugués Juan II no aceptó carabelas no tenían
la oferta que le formuló la capacidad en-
Cristóbal Colón y así cortó tonces de surcar el
la posibilidad de expandir su vasto océano por
bandera por el territorio que más de sesenta
después ocuparía la días, sin hacer un
monarquía de Castilla. alto previo en
Entonces, Colón salió poco busca de
menos que furtivamente de provisiones y que
Portugal y viajó a otro lugar la mar tenía un
en busca de encontrar su volumen superior
destino. al cálculo de Colón
a quien se
138.1 Ante esta negativa, consideraba un
Colón trasladó la soñador iluso. No
exteriorización de sus obstante el rechazo
sueños quiméricos a de su tesis por la
Castilla y decidió junta de letrados,
entrevistarse con la la reina Isabel no
hizo perder las 1498 en que Vasco da Gama
llegó a Calicut (que nada
esperanzas a Colón, tiene que ver con Calcuta
ya que supeditó en la costa de Malasar), al
Oeste de la India, luego de
cualquier expedición doblar el Cabo de Buena
oceánica a la toma de Esperanza, cumpliendo así la
primera travesía directa por
Granada, ocupada la mar desde Europa at Asia.
entonces por los 376
musulmanes. Ante
estas dilaciones, Colón
(418) trató de interesar
en este proyecto al
monarca Enrique VIII
de Inglaterra y al rey
Carlos VIII de
Francia, sin conseguir
éxito. Si Inglaterra
hubiera aceptado el
plan de Colón, al
continente que se le
conocerá como
América hubiera sido
concedido el sistema
jurídico sajón, con
todas las
particularidades de
este y no el románico
o romanesco, en su
variante castellana,
como sucedió después
de octubre de 1492 y
había sido anticipado
en la capitulación de
Santa Fe de la Vega
de Granada, en ese
mismo año.
418 Cristóbal Colón llevó de vuelta

consigo a Europa sólo plantas
de ají y nativos, insistiendo en
llamar "pimienta" a las primeras.
Mas bien fue el 18 de mayo de
Afines de la Edad Media, la o musulmanes. La reina
creciente habilidad técnica en Isabel, debido a eso, los
la construcción de barcos y condenó a unirse con dos
galeras, y la prosperidad que de sus carabelas al primer
ofrecía la expansión del viaje de Colón.
comercio con países lejanos
incitaron a incrementar, con Muchos estiman que los
cualquier justificación, el españoles son los
pillaje marítimo. Esta primeros depredadores en
acuciosa investigación de América. El almirante de
crónicas y documentos la mar, en sus visitas a
permite conocer las estas costas, envió a
depredaciones de piratas y Sevilla pobladores indios
corsarios hispanos en los para ser vendidos como
mares, en el período esclavos. La trata de
comprendido entre el infieles era norma del
medievo y las guerras derecho y comercio
indepen-dentistas medievales y los
peninsulares la ejercían
americanas.
contra berberiscos, moros,
La "Hermandad de canarios y negros. Al
Marismas" de las villas de prohibirse este tráfico, los
Castilla agrupó a los na- descubridores lo
vegantes y mercaderes del continuaron, aduciendo
reino. En defensa de sus que los aborígenes del
intereses enviaron escuadras Nuevo Mundo además
a corsear contra la Liga eran caníbales. Sólo el
Hanseática o alquilaron sacerdote de las Casas
naves y hombres a Francia "levantó la voz y la
para atacar a la marina pluma para
inglesa durante la guerra de denunciarlos", aunque
los Cien Años. Previo al año con demasiada pasión y
de 1492, los hermanos notoria exageración.
Martín Alonso y Vicente
Las políticas de
Yá-ñez Pinzón partían del
conversión forzosa
Puerto de Palos hacia el
levante, apresando indis- aplicada por Fernando e
tintamente navios cristianos Isabel de España contra
moriscos de Granada
hicieron que estos emigraran Aragón, como piratas
al África desde donde combinaron la excelencia
zarpaban a hostigar su marinera con la guerra
antigua patria. En Berbería santa, aplacando su sed
encontraron sefardíes en de venganza.
igual situación, que si bien
no participaron en los atracos Las gestiones de
en la mar, los apoyaron Cristóbal Colón para
como armadores, buscar una nueva ruta
proveedores, o comprando oceánica al Asia por el
las presas traídas, camino opuesto a los
incluyendo esclavos. Los portugueses, es decir
mudejares o musulmanes navegando al oes-
venidos de Andalucía, junto 377
a los tagarinos llegados de
H
te, permanecían tendrán éxito cuando

condenadas a no ser algunos artesanos de
exitosas. No obstante, el Aragón como Luis
azar le file favorable a Santángel, Gabriel
Colón. Sánchez y Juan Cabrero
intervinieron ante la
En el mes de enero de reina Isabel para
1492, los Reyes relatarle las bondades y
Católicos lograron la viabilidad de un viaje
expulsar a los oceánico de esa
musulmanes de su naturaleza. También
último reducto español, escuchó a Colón el
por lo que el navegante superior del convento de
geno-vés volvió a la Rábida, y, así hizo
intentar convertir en saber a los monarcas
realidad su pertinaz católicos su propósito
sueño de obtener la de buscar una salida a
gracia real para realizar estas tierras. Colón se
la expedición a las hizo entonces a la mar
Indias y el aporte en pos de encontrar a las
económico para Indias ricas en especias
ejecutarla. y en tesoros metálicos
escasos en Europa.
Y, estas gestiones
Si alguna vez en la incluyendo Cuba y
historia de la humanidad Puerto Rico.
existió un comercio
intrépido, ninguno
supera al de las especias 140. Consecuencias jurídicas
en su vertiginosa de los viajes de Colón
audacia, ni otro logra
igualarlo en precipitar El 3 de agosto de 1492,
realizaciones históricas: Cristóbal Colón y un reducido
ni el oro, ni los número de hombres partieron
diamantes, café, del Puerto de Palos de Moguer
algodón o caucho han en la ruta de Indias y hacia la
mar desconocida del poniente
sido protagonistas de
utilizando tres precarias naves,
tan fabuloso romance
una de ellas la "Santa María",
como lo han sido estas cuyo nombre anterior era "la
sustancias aromáticas, Gallega", rebautizada así para
codiciadas por el evitar burlas y mofas de la
paladar de las gentes, ni gente.
han cambiado tanto la
historia y el mundo. La
corona de Castilla 419 Jorge Basadre Ayulo. "En
aportó en la aventura de
torno al V Centenario". El
Colón la suma de
1'140,00 maravedíes Comercio. Lima, 15 de enero de
que no constituyó una 1991. 378
prestación
extraordinaria. (419)
En lugar de Catay y de
Cipango apareció el
encuentro del hombre
de la vieja Europa con
un nuevo y desconocido
continente que se
conocerá con la
denominación de Indias
Occidentales para
comprender el vasto
imperio español de
América y luego el de
Filipinas como Indias
Orientales, así como las
islas del Pacífico,
Ocho meses después, normas jurídicas, la
pudo presentarse este economía, las costumbres, las
navegante intrépido ante los lenguas, los mundos vegetal y
reyes católicos con un "botín" animal, los usos
extraño consistente en gastronómicos y de la técnica
maderas tropicales, aves avanzada de la época, entre
silvestres y orfebrería diversa, muchas facetas (420) (421).
conducido por algunos
aborígenes provenientes de 420 En tierra americana, los españoles
las Antillas sin encontrar las debieron olvidar su cocina para
apaciguar el hambre con hierbas,
especias ansiadas por Europa extraños frutos e incluso carne de
y el rico filón de oro y plata caballos y muías. Al final, el maíz
para satisfacer este afán de supo conquistarlos y colonizarlos.
¿Qué hicieron los españoles
riquezas aromáticas. cuando una vez desembarcaron en
América y constataron que de las
La Tierra Firme de la Mar existencias de bizcocho, carne y
Océano (antiguo nombre de pescado salado, legumbres, queso,
aceite de oliva, vinagres y vinos,
América) apareció en el con los que se habían lanzado a la
camino. La circunferencia aventura, no quedaban más que
boronas, esqueletos roídos y alguna
ecuatorial del planeta medía porción agria de cualquier cosa?
40,070 kilómetros y no El hambre, dicen los
30,000 como era la creencia conquistadores, fue un enemigo
más, en el mismo grado de
sustentada por el geógrafo hostilidad que los indígenas, las
griego Claudio Pto-lomeo, lo enfermedades, el calor, el frío, la
que evitó que Colón arribara a falta de vestuario, la sed y las
luchas intestinas marcadas por la
la tierra de las especias, ante ambición.
evidentes desconocimientos Aunque los españoles que vinieron a
geográficos. descubrir y luego conquistar las
Indias no desconocían el hambre
-una hambruna del siglo XIV le
El inicio de los viajes de costó, la vida a la cuarta parte de la
Cristóbal Colón y la población de la península Ibérica-el
hecho de un abrupto cambio en la
proliferación de las posteriores dieta no era nada sencillo. La
exploraciones al Nuevo conquista se imponía por dos vías.
Por un lado conquistaban la tierra y
Continente crearon una sus gentes, por el otro, la tierra y la
problemática diversa en todos gente conquistaban al conquistador.
los aspectos que le Si los españoles aseguraban el
control del territorio y de los
precedieron, acompañan y indígenas, sus posibilidades de
siguen al viaje inicial de mantenimiento eran muy limitadas
porque dependían de la
Colón; los intercambios importación de alimentos. Por
circundan un gran variado desesperación como último
influjo en el ámbito de las recurso, los sabores nativos
colonizaron el gusto de los
religiones, la política, las conquistadores. Pero les costó
caro. Mientras más atrás dejaban terror entre los indios no tuvieron
las playas, mayor era la inconveniente en almorzar los llamados
incertidumbre. El único recurso era perros mudos de las Indias. Y al final,
dar con tribus pacíficas este que les cuando no había más de dónde echar
facilitaran alimentos o trabajos bocado, las adargas, esos escudos de
culinarios. Ahí nacieron trueques de cuero en forma de corazón, fueron a dar
baratijas por papas. al tiesto, adobados con ají picante para
No siempre pasó. Los conquistadores darle sabor. 421 Quinientos años
debieron comerse buena parte de su después todavía se está asimilando el
armamento. Primero los caballos -a impacto de la cultura española en
pesar que desde la antigüedad el caballo América. Lo hacen los historiadores
se encontraba fuera del menú tratando de identificar los momentos
alimenticio de los europeos por orden claves en el proceso de conquista,
del Papa Gregorio III, quien en el siglo colonia, e independencia así como
III expidió una bula papal en la que también los sociólogos para indagar en
prohibía su consumo por ser "costumbre la esencia de los patrones culturales.
impura y detestable"-, luego sus propios
perros, con los que habían sembrado el 379
H
i
140.1 En el campo fecundo del sistema jurídico resulta

mundo del Derecho, concedido íntegramente
muchas fueron las concedido a Indias y
consecuencias jurídicas después tomó con
de la llegada de la hueste lentitud distancias con
de Castilla al llamado este, b) la incorporación
Nuevo Continente y, que consecuente de estos
podemos resumirlas en territorios indianos al
las siguientes: a) la sistema jurídico y
concesión o imposición político del reino de
por la fuerza del sistema Castilla, c) la elaboración
jurídico vigente en de un derecho especial y
Castilla, es decir el viejo casuista para el
Derecho castellano- continente, el mismo que
leonés, por lo que se se conocerá como
aplicó a América un sis- Derecho indiano.
tema románico o
romanesco, conforme a Este bagaje jurídico de
lo dispuesto en el gran cantidad fue creado
Ordenamiento de Alcalá para resolver cuestiones
de Henares (1348), bajo diversas y casuistas que
el reino de Alfonso I, y el nuevo estrato y
confirmado después por realidad sustentaron y
las Leyes de Toro cuya solución no se
(1505), nervio del encontraba en el viejo
derecho español. Este
derecho de Castilla. Este La cultura española fue metiéndose
en el universo de indios y negros
Derecho indiano aspiró poco a poco, en parte, porque
a regular la convivencia ellos los obligaban a asimilarla, pero
también porque su instinto ios hacía
racial y la personalidad entender la belleza de una
entre el hombre música que estaba en pleno
proveniente de Europa desarrollo. Por encargo de la Iglesia,
artistas españoles componían la
medieval en decadencia música, pero quienes se encargaban
y el hombre americano de darle vida tocándola en los
templos, plazas y salones eran los
(«2) (423). negros e indios, y más adelante los
zambos, mulatos y mestizos.
Debemos remarcar que Por fortuna existía una política de
las catedrales, los conventos o los
las fuentes constitutivas monasterios de archivar las
del Derecho indiano partituras. Sin embargo, es una labor
harto exhaustiva encontrar material
tuvieron prevalencia confiable que permita
sobre el castellano ya que interpretar las canciones de la época.
prima el especial sobre el 422 En el siglo XX también existió un
sistema jurídico de carácter colonial.
general A tal efecto puede consultarse el
libro de José María Cordero Torres
Debe destacarse que el titulado Tratado elemental de
derecho colonial español. Madrid,
sistema de la costumbre Editorial Nacional, 1941.384 pp.
aborigen que en algunos 423 José María Cordero Torres. Op. cit.,
lugares como en el Perú p. 21.
y México fue altamente 380
desarrollado, no se
Existe un proyecto del reencuentro

con el sonido traído de España
durante la primera etapa de la
estancia de los españoles en
América.
Basados en rigurosas
investigaciones y en la constancia,
ha salido a la luz pública
muchísimos
discos en los que se reconstruyen la
música barroca, los villancicos o
composiciones renacentistas,
reproducidas en América por
negros, indios y mestizos hacia los
siglos XVI, XVII y XVIII.
En un principio por el siglo XVI, la
música que desembarcó en tierra
americana era religiosa y cantada
en latín. La versión ibérica, es decir,
la que llegó a las culturas nativas,
era conocida como polifonía
española.
aniquiló sino "recreó" Dentro de tal escenario
para favorecer el existieron tantas
progreso de la materias como aspectos
concesión de este alcanzó la vida de los
sistema jurídico y reinos indianos (424); d)
además la legislación la generación de un
indiana desde 1555 intenso y vigoroso
faculta a los amerindios debate sobre el estatuto
personal de los
a ser regidos por sus
amerindios y los justos
usos o por las nuevas títulos
normas que ellos
establezcan, siempre
que no fueron contrarias 424 Creo que puede afirmarse
categóricamente que si España
a la religión y desde el hubiera estado dividida, jamás
año 1680 a la celebre habría ocurrido el descubrimiento y
la conquista de América, una de ias
Recopilación. empresas más grandes de la
humanidad, y menos, por cierto, el
Así, no quedó destruida nacimiento de nuestra república.
Tampoco debe olvidarse que la
la comunidad agraria ni formación de nuestra nacionalidad
la autoridad del es consecuencia de un notable
proceso de mestizaje, en el cual
cacique, que fue puesta confluyeron múltiples razas.
al servicio de los España, por lo demás, fue el único
país que asumió la preocupación de
españoles. los derechos de los amerindios,
protegiéndolos de forma
El ayuntamiento del preeminente, sin perjuicio de los
abusos que pudieran haberse
pueblo indígena gozó cometido en los hechos. Otros
de una relativa estados ni siquiera han podido
autonomía sin contar con una experiencia similar
porque sencillamente los habitantes
subordinación a las nativos fueron enteramente
autoridades coloniales. exterminados. En segundo lugar,
La mita indígena se usó respecto de la supuesta imposición
externa tendiente a hacerles perder
para extraer el oro y la sus propias identidades, señala don
plata en una producción Miguel de Unamuno que el pueblo
vasco "no tiene cultura indígena
masiva que aumentó las propia, su religión, su arte, su
arcas y el caudal de la ciencia, sus industrias, todo es
monarquía, pero, a su recibido de los pueblos que lo
rodean". Frente a dicha realidad,
vez generó aconseja "adaptarse al ambiente de
posteriormente el incre- cultura en medio del cual vive"
mento de los precios en como única forma
de sobrevivir.
Europa y la inflación El gran Unamuno, en realidad,
que la azotó. critica fuertemente el
individualismo español, que ha siempre, para agrandar la grande y
producido lo que califica como empujarla a la máxima, a la única, a
cantonalismo, esto es, "la la gran patria humana. Las murallas
tendencia a la disgregación, a chinescas, materiales o espirituales,
separarnos en tribus". Esta totales o parciales, son de los
tendencia al separatismo le ve pueblos que han perdido la fe en si
incluso dentro de cada uno de los mismos". Así, Unamuno invita a
propios pueblos. La causa de dicho formar parte a todos de un mismo
mal se encontraría en un pecado organismo nacional, de modo que
genuinamente español, la envidia, los males de un extremo obren
nacida de nuestro especial sobre los bienes del extremo
opuesto: "O salvarse todos o
individualismo". Esta última
hundirse todos... El que quiera
temática será posteriormente
salvarse dejando que su hermano se
estudiada en profundidad por José hunda, se hundirá también con él".
Ortega y Gasset en su clásica obra En definitiva, los españoles deben
"España invertebrada", confluir hacia una sola patria,
Sin embargo, el escritor vasco no respetando la variedad íntima, la
está atrás en puras lamentaciones y diferenciación y mutuas acciones de
propone soluciones. Para estos sus partes, dentro de la integridad
efectos, hace una precisa distinción total. Debe "excluirse toda
entre la Patria Chica (Vasconia) y exclusión". Es tanto su amor a
la Patria Grande (España), España, que, incluso, desafía
arengando a sus paisanos para que "españolizar" a la propia Europa.
"rebasemos de la patria chica, chica
381
H
i
para el proceso de g)el ensanchamiento

colonización que la político de la monarquía
monarquía española española a las tierras
impulsó y no silenció el americanas desde
problema apareciendo California y Florida al
figuras relevantes como Cabo de Hornos; y h) al
fray Bartolomé de las sustentar el derecho
Casas (1474-1566); natural de los aborígenes
Ginés de Sepúlveda a formar sociedades
(1490-1573) y fray independientes y sólo
Francisco de Vitoria reconocer el derecho de
(1486-1546); e) la comunicación; Vitoria,
adopción de nuevas los teólogos y juristas
normas en el Derecho que abrazaron su
público eclesiástico con doctrina bajo la égida de
el surgimiento del la escolástica española,
patronato regio indiano; moldearon los
f) la aparición de nuevos principios, de una
rumbos en el Derecho comunidad internacional
social de los trabajadores, formada por Estados
independientes ("25). El principiaron las rebeliones indígenas
en todas partes, reprimidas de
pensamiento de manera sangrienta, hasta el punto de
Francisco de Vitoria que la conquista y la colonización de
llenó América están catalogadas como un
genocidio que causó el
aniquilamiento de no menos de tres
425 Cristóbal Colón no supo que había millones de amerindjps.
descubierto un mundo nuevo, sino La empresa de conquistar el interior
en los últimos días de su vida. En de Colombia corrió a cargo del
cambio quienes lo acompañaron en licenciado Gonzalo Jiménez de
su aventura, ya en el primer viaje Quesada. Partió de Santa Marta con
tuvieron la certeza de que la ochocientos hombres y llegó a la
supuesta India, para cuyo acceso, el altiplanicie bogotana con ciento
navegante genovés creía haber ochenta que, sin embargo, bastaron
encontrado una ruta diferente, era para dominar y someter la nación
otro continente, del que no había Chibcha, fundar el Nuevo Reino de
noticia. Aunque en realidad Granada y establecer su capital en
conocían de él, desde épocas Santa Fe en los predios de Bogotá.
remotas, por los navegantes Los historiadores han juzgado con
vikingos, chinos y japoneses que severidad el comportamiento de
estuvieron en América varios España hacia los indígenas,
cientos de años antes del reducidos a esclavos, sujetos a
"descubrimiento" de Colón, detalle maltrato y vejados en su dignidad.
que, en ningún caso, resta Esta es una actitud que no puede
importancia ni mérito a la hazaña imputarse a España, sino a los
del Gran Almirante de la Mar individuos españoles que hicieron la
Océano, título con que lo premiaron conquista e implantaron y
por sus fatigas los Reyes Católicos. gobernaron la colonia. Castilla,
Al lado de Colón vinieron como Estado, expidió leyes estrictas
aventureros que colonizaron "las para defender la integridad y la
Indias". Entre ellos, dos que libertad de los indígenas
fundaron y establecieron el país hoy americanos, y protegerlos del abuso
conocido como Colombia: Alonso de los conquistadores y de los
de Ojeda, el primero en pisar tierra encomenderos. No obstante, tales
colombiana, en los alrededores de leyes corrieron la suerte de todas las
Bahía Honda, donde fundó la normas bien intencionadas que no
primera ciudad, bautizada como coinciden con los intereses de los
Santa Cruz y Rodrigo de Bastidas, encargados de aplicarlas, y así se
quien estableció la primera ciudad instituyó en el Nuevo Reino de
que aún existe, Santa Marta, base y Granada, la célebre estrategia de la
punto de partida para la conquista corrupción a la española: "las leyes
del interior del hoy territorio se obedecen, pero no se cumplen".
colombiano. Los pobladores Tanto en la conquista, como en el
primitivos de estas regiones largo período de la colonia, fueron
acogieron de manera pacífica a los cometidas por las autoridades
extraños invasores de piel blanca, peninsulares enviadas a América
dueños de rayos poderosos y grandes iniquidades contra los
mortíferos. Los habitantes del españoles americanos, más conocidos
Nuevo Mundo, denominados como "criollos". Una de éstas fue la
"indígenas" o amerindios por los de agobiarlos con impuestos hasta
invasores, creyeron al principio que extremos insoportables. Ello los
éstos venían con buenas incitó primero a la rebelión, con el
intenciones, e incluso llegaron a grito de "viva el rey y abajo el mal
considerarlos dioses; pero a medida gobierno"; después a la
que ellos demostraron que sus
intenciones no eran las, mejores, 382
con relación a los invadidos,
las importantes lagunas aborigen fue introducida,
e imperfecciones en la al decir del insigne
racionalización de las indianis-ta mexicano
relaciones Silvio Zavala, en el
internacionales hasta hogar euroamericano en
nuestros días con la función de este
creación de las mestizaje y de una
naciones unidas. transfusión racial y
espiritual sólida y
140.2 Además de estas maciza, lo que no
influencias jurídicas y ocurrió con la América
políticas esenciales, sajonia, generándose este
pueden anotarse muchas crisol de razas, con
otras más que ocurren diversos problemas que
en diversos campos que fueron resueltos por el
no comprenden el derecho indiano.
objetivo de este libro.
Así, el mestizaje fue el Surgió la concesión del
resultado de la idioma castellano, y a su
convivencia hispano- vez el bilingüismo euro-
indígena y no indígena (426) que tuvo
constituyó un mero injerencia recíproca en
factor de unión sexual o diversas zonas de Hispa-
cruce racial noamérica. El viaje de
circunstancial basado en Colón no sólo marca un
la pasión de duración hito en cuanto a
efímera. Este mestizaje horizontes geográficos,
americano tuvo un también el idioma
matiz de profundidad y castellano con su
de transculturización capacidad de mestizaje
intensa. Formóse lingüista se aventura en
entonces una un mundo cultural
aproximación de razas poblado de
diversas con la monumentos y voces
integración de europeos nativas. Hoy, algunos
solteros y debido a ello términos se han apagado
la posibilidad de la pero otros sobreviven
reproducción fue para entregar su visión
manifiesta. La mujer americana. Así, la
lengua castellana aparece la influencia de
empezó a recoger la mano y la imagi-
términos y nación indígena y que
entonaciones de las tiene una larga solera
nativas, conservándose de tradición
muchos nombres precolombina.
tradicionales lucha por la independencia, y al cabo de
precolombinos e una heroica campaña libertadora, al
híbridos o mestizos. El establecimiento de las repúblicas. 426
"Creo que no hay mejor gente ni mejor
idioma castellano se tierra; ellos aman a sus prójimos como a
aventura en un nuevo si mismos, y tienen una habla la más
mundo cultural poseído dulce del mundo, y mansa, y siempre
con risa", escribía Colón en una carta a
de voces nativas. Hay los Reyes Católicos, que aparecen en el
muchas de ellas que se diario de abordo, refiriéndose a los
aborígenes de La Española, donde
han apagado pero otras fundaron el primer asentamiento de
sobreviven para su América. Un habla dulce,
visión americana y el probablemente, pero los desafíos que
implicaba a los conquistadores
enriquecimiento de relacionarse con ella, comienza con la
nuestro idioma. dificultad para expresar, en los escritos,
esa realidad desconocida desde un
patrón lingüístico que no la contempla.
Y, en el arte
383
hispanoindiano
H
i
Surgieron escuelas como "la imaginario popular criollo son en

cuzqueña" y "la quiteña", ese sentido factores claves para
entre otras, en la pintura y la definir el desarrollo de este tipo
escultura. de arte.
Existe una iconografía El desconcierto español ante

religiosa propiamente estos grupos humanos
latinoamericana que adopta heterogéneos, de atuendos
formas únicas en cada región extraños y proclives al
del continente, como politeísmo, simplificó el tema
resultado del proceso de llamando a esas comunidades y a
culturización experimentado esos ritos simplemente como
frente a la influencia europea. prácticas "paganas". Al encontrar
La ritualidad de las nuevas poblaciones autocráticas,
poblaciones prehispánicas y el el conquistador habría supuesto
un paganismo, iniciando que era arrastrada ya desde el
desde el conocimiento el medioevo fue una cruzada, a su
proceso de descubrimiento vez, con ciertas características
que es también el del iluminismo, una influencia
"encubrimiento" de una que era notada prácticamente en
realidad local, compleja y todos los ámbitos coloniales.
móvil.
En la región de Potosí, de
En términos históricos, la importancia capital en el Alto
época de mayor flujo e Perú, quedó formada la primera
influencia de la estética escuela de pintura, elaborando
europea en nuestro continente, una producción que muy pronto
corresponde a la escuela fue llevada a otras ciudades. Esta
barroca, recibida tardíamente escuela produjo trabajos que
y prolongada por un extenso reflejaban una innegable
período en los virreinatos presencia de las corrientes
americanos. Dada la italianas y flamencas, pero cuya
heterogeneidad de las visualidad adoptaba la mirada
civilizaciones existentes en el indígena en la intensidad de los
continente, y por consiguiente
de las nacientes realidades
mestizas, es más acertado
hablar de múltiples artes
barrocos, en vez de hacer
lecturas lineales y unívocas
sobre el tema.
El período barroco quedó

desarrollado entre los años
1650 y 1780 y fue planeado
en el caso del virreinato del
Perú, formalizado en
imágenes con una síntesis
cultural que complementó la
sensibilidad del mundo
indígena, con las ideologías
europeas de la contrarreforma.
Toda esa retórica religiosa

colores, en los dorados cromático de la pintura.
y brocateados, en las Sobre el color, retoma la
distorsiones de la estética del llamado Nuevo
representación especial Mundo y capta el espíritu
o en la negación de la de los ancestros,
perspectiva lineal y extrayéndose lo
aérea. Todo esto era una consubstancial del lienzo.
evidencia de la idea
sobre la existencia de 140.2 Surgió después de 1492,
una concepción de un un flujo enorme de oro y
mundo diferente a la plata a Europa que
vieja Europa. ocasionaría la revolución
de los precios y estos
La escuela colonial metales permitirán a los
americana y tanto la europeos comprar gran
escuela cusqueña como material bélico que
la quiteña continuaron impidió la victoria militar
diseminando este legado de los turcos en Europa.
que ejecutaba una Hemos llegado a calcular
especie de "tráfico que en la segunda mitad
sagrado" de iconos, del siglo XVI la cantidad
vidas de santos y de oro y plata era doce
narraciones bíblicas. veces mayor que en los
Ese universo no sólo era primeros cincuenta años de
desplazado al siglo ese siglo. Esta fiebre de
XVII, reflejándolo en elevados precios
vestimentas y paisajes, transformó a los míseros
sino que adquiría el hidalgos en hombres
formato de un relato prósperos sin que se repa-
pintoresco y anecdótico rara en que la población
animado por la europea que vivía de sus
imaginación popular; de rentas no podía soportar la
personajes costumbristas curva ascendente de los
con facciones indias y precios de las cosas.
mestizas, y de la
recreación de El año 1492 marca el inicio
atmósferas y construc- de un nuevo ciclo del
ciones locales. Fue momento internacional de
enriquecido el aspecto expansión transatlántica de
larga duración, bajo las elementos de origen
monarquías castellana y europeo y las áreas
portuguesa. Después, en aborígenes de este "nuevo"
el siglo XVIII continente poniéndose en
aparecerán influencias contacto dos mundos
francesas, inglesas y antiguos que se influencian
holandesas con distingos mutuamente entre sí. Y, en
propios (427). El inicio de el siglo XXI existe un
los viajes de Colón manifiesto contra lo
constituye un momento fronterizo y
epocal en la historia de
la humanidad y un 427 En un libro muy reciente de Umberto
Eco, titulado «Serenendity», nombre
precario anuncio de la tomado de una palabra inglesa y
globalización de fines acuñada por Sir Horace Walpole, en
1754, utiliza dicha expresión y tipifica el
del siglo XX. A partir acto de buscar una cosa y encontrar
de 1542 existirá un por accidente otra, que luego se revela
de gran interés o utilidad. Un ejemplo
doble radio de paradigmático es el descubrimiento de
influencia entre los Colón del Nuevo Mundo.
385
H
i
lo excluyente y a favor 17 de abril de 1492, en la villa

de una universalidad de de Santa Fe de la Vega de
las limitaciones, y de Granada y por este
las cualidades del ser instrumento jurídico bilateral
humano, cuya patria le fueron concedidos al
natural sería el mundo. navegante genovés diversos
Todo lo empezó a hacer títulos, mercedes y franquicias
Cristóbal Colón C128). patrimoniales constituyendo el
instrumento inicial del variado
141. La capitulación de y cuantioso derecho indiano
Santa Fe de la Vega de con leyes, pragmáticas, reales,
Granada instrucciones, autos,
mandamientos de gobierno,
La capitulación entre el decretos, órdenes y
monarca don Fernando y su reglamentos que fueron unos
esposa la reina doña Isabel con de carácter general y otros de
Cristóbal Colón fue suscrita el alcance territorial como
fueron los autos, los
mandamientos y las 428 Después de los viajes de Colón, el
país "mais grande do mundo" fue
ordenanzas de gobierno, descubierto por el navegante
aparte del cúmulo de normas portugués Pedro Álvarez Cabral
cuando el 22 de abril de 1500,
indígenas y criollas que avistó el Mont Pascoal, frente al
nacieron en América. Con esta estado de Bahía, donde fondeó y
luego desembarcó su hueste. Las
capitulación colombina de costas del Brasil ya habían sido
Santa Fe o asiento, pacto o registradas por navegantes
españoles antes del arribo de
contrato nace el vasto Derecho tierras españolas, considerando la
hispano-indiano que es el división del Nuevo Mundo entre
derecho castellano para ser portugueses y españoles
establecida por la bula del papa
aplicado a las Indias y en el español Alejandro VI y
que están vertidos el concepto posteriormente por la determinación
del tratado de Tordesillas, que fijó
filosófico político del derecho una línea de demarcación a 370
natural vigente al erigirse leguas al oeste de las islas de Cabo
Verde. Se puede decir que Cabral
España en un Estado moderno tomó posesión del país en nombre
(429). El documento original de del rey de Portugal en aquel
entonces Don Manuel I,
la capitulación colombina está bautizándolo con el nombre de Isla
perdido y debe complementar- de Vera Cruz. Esta denominación
se con la aclaración inserta en sería después cambiada por la de
Tierra de Santa Cruz. El posterior
la Carta o merced real del 30 nombre de "Brasil" proviene de la
de abril de ese año, suscrita en abundancia de un árbol llamado
"pau brasil", que se exportaba con
Granada, de donde quedaron fines industriales.
originadas estas franquicias y 429 En los tiempos de la antigüedad, la
que aclara el pacto original de tierra más oriental conocida por los
griegos y romanos fue la India. Por
Santa Fe. En esta carta o eso se le dio este nombre a todo el
merced real, quedan Este, más allá de la India. Para
precisar que eran muchas tierras que
ratificados los atributos de eran parte de esa India, quedó
soberanía que se confieren por utilizado el término plural de
Indias.
el acto jurídico santafesino.
141.1 La capitulación de
Santa Fe de la Vega de
Granada constituye un
textp jurídico lacónico
de cinco párrafos o
capítulos, con
incidencia sobre la
soberanía futura en el
territorio al que arribara
Colón. El de 13 de abril
de ese año en Granada monarquía o su
fue añadida una carta- representante y el
merced real donde particular o jefe de una
constan los beneficios a hueste expedicionaria
favor de Colón, sujetos destinada a conquistar y
a la condición de su poblar los territorios de
arribo a tierra firme más las
allá del océano. Indias.
En el año 1497 quedó Estas capitulaciones

regulado el viaje de constaban de cuatro
quienes habían partes:
delinquido y pretendían
viajar a las Indias para a) La licencia para ej
suplir los escasos brazos ercitar la empresa
existentes para cultivar que era
la tierra y extraer el generalmente de
metal que encontraran. carácter privado.
De otro lado, era una Por esta razón en
práctica usual el uso de las capitulaciones
delincuentes están insertadas
sentenciados o las frases: "vos
"desorejados" en el doy licencia";
sistema de b) Las obligaciones
colonizaciones. Esta del suj eto
autorización fue particular como
suspendida por real cé- son las mercedes y
dula de 11 de abril de títulos que se le
1505. concedía, los
repartimientos de
141.2 Las capitulaciones tierras, la
indianas fueron participación en
mercedes regias que los beneficios de
adoptaron la for la empresa junto
ma de una convención con la monarquía
bilateral con incidencia y la forma de
en el derecho público repartir el botín;
ce c) Los derechos del
lebrado entre la
particular como desigual. En el
las mercedes y fondo, las
títulos que se le capitulaciones
concedían, los hispano- indianas
repartimientos de encierran un
tierras, la rezago de las
participación en antiguas "cartas
los beneficios de de población" de
la empresa junto la edad media
con la monarquía; castellana y que
d) La condición fueron irradiadas
expresa de que la a las Indias.
utilidad de la
sociedad pactada 141.3 Las capitulaciones de
en esta merced Santa Fe quedaron
real estaba extinguidas
condicionada al jurídicamente al
éxito de la operarse la suspensión de
proyectada Cristóbal Colón en los
conquista, cargos que le fueron con
tipificándose una fiados por este verdadero
relación jurídica contrato y la erección de
aleatoriay la Casa de Contratación
3
J H
o
con sede en Sevilla, por Sevilla don Antonio

una real cédula de Muro
enero de 1503, con que Orejón ha escrito,
acabó el monopolio repitiendo nociones
interoceánico que esparcidas por el
permitió la realización jurista José María
de los posteriores viajes Ots Capdequí, en su
de Balboa, Cortés, libro reciente titulado
Pizarra y otros "Lecciones de
30
conquistadores C ). Historia el De
recho hispano-
141.4 El distinguido profesor indiano" (1989) que
de la Universidad de existen dos clases o
tipos de capitula patrocinadas econó
ciones: micamente por los
"depacificación" monarcas católicos
vigentes desde las que habían unido las
ordenanzas del año coronas de
1573 para Aragón y Castilla.
ocupar por medios
persuasivos o por la La aventura oceánica
fuerza un territorio de 1492 fue costeada
determinado por la monarquía ante
en base a esta licencia las pretensiones de
regia y, "de población" Colón y de los
por la que la monarquía escasos recursos
de patrimoniales que éste
Castilla y Aragón podía aportar a esta
autoriza fundar y poblar sociedad que iba a
territorios ya constituirse.
"hallados" (431).
Las cuatro
141.4.1 En muchas de las
expediciones de
capitulaciones
Colón (1492, 1493,
hispano-indianas
1497 y 1502)
provenientes del siglo
tuvieron una
XV quedaron
organización especial
encerrados auténticos
con el aporte de
permisos para que los
peculio real y en
conquistadores
consecuencia adoptó
ocuparan tierras y las
una forma distinta a la
repartieran a otros del
simple ocupación de
reino de Castilla que
las islas Canarias que
los habían asistido en
cronológicamente la
estas aventuras.
precedió por datar
ésta del año 1402 y
141.5 Las empresas de Colón
que fue ejecutada por
que culminaron en el
Juan de Bethancourt
encuentro de los
y Gadifer de la Salle,
habitantes
sin licencia real ni
de dos mundos
permiso papal (432).
antiguos y diferentes
entre sí, fueron
430 Jorge Basadre Ayulo. "Colón y
el derecho indiano". El Comercio,
25 de junio de 1991. Sobre las La colonización de las
capitulaciones de Santa Fe islas Canarias fue
suscritas entre los reyes católicos
y Cristóbal Colón, puede
realizada inicialmente por
consultarse Capitulaciones del la nobleza y su
almirante don Cristóbal Colón. organización política fue
Madrid, Edición de la Dirección
General de Archivos y incipiente. Como la
Bibliotecas, 1970. p. 21 y ss. conquista de las Canarias
431 Antonio Muro Orejón. Lecciones
de Historia del Derecho hispano-
no resultó posible realizar
indiano. México, Miguel Ángel bajo el marco privado
Porrúa,.1989. p. 35. inicial, los Reyes
432 Después del afío de 1492,
América vivió un momento Católicos adscribieron las
histórico que forzó a que el tierras "descubiertas" a la
hombre de este continente quedara
impregnado por usos y costumbres corona de Castilla,
ajenos no siempre asimilables, sin convirtiéndose en
pagar el
"provincias" castellanas.
388 La dirección y el manejo
político de estas islas en
su fase colonizadora
quedó delegada después
en comisarios con
facultades especiales.
Estas expediciones a las
islas Canarias fueron
ejecutadas con
participación patrimonial
mixta: del tesoro real y
con los recursos
provenientes de los
señores de la nobleza y
de ciertos acaudalados
mercaderes, que
aportaron bienes con
fines de lucro.
En contraste, los viajes

colombinos tuvieron
distinta organización en
cuanto al ejercicio del
señorío que se ejecutó tierra con las que se topará
sobre las islas Canarias. En Colón en la ruta azarosa
las cuatro aventuras quedará convertida en
marítimas colombinas la "provincias" de la
contribución patrimonial monarquía de Castilla,
fue realizada adscribiéndose a ésta por
exclusivamente por la accesión. El sistema de la
monarquía, ya que el colonización fijado por
navegante geno-vés se esta monarquía con Colón
limitó a ejecutar la fue excepcional. La isla
organización técnica de la tropical rodeada de playa,
vasta y trascendental con arena
empresa oceánica y trazar
el curso de la navegación. obligado tributo. Resistió a todos los
embates, un proceso de múltiple
Los aportes que transculturación de lenguas.
viabilizaron los viajes de Refiriéndonos al contacto de esta
proliferación de lenguas
Cristóbal Colón se recepcionadas, ocurrió
verificaron por cuenta de evidentemente la posibilidad de que
este acercamiento resultara fecundo o
los reyes españoles según nocivo para ta cultura impregnada.
algunos con caridad de Los riesgos fueron inmensos pero el
castellano no lo produjo.
algunos judíos de Venecia y La transmutación de una lengua en
quienes surcaron los mares otra, conocida con los nombres de
versión, traducción, etc., ha sido
lo hicieron bajo las órdenes materia de sesudos tratados. Muchas
de la monarquía. Quedó veces ofrece problemas pero ello no
ocurrió en el caso americano.
constituida entre Colón y la Así, por ejemplo, en los últimos
monarquía una especie de tiempos, el enfrentamiento, no mero
contacto, de dos culturas claramente
sociedad en comandita, con diferenciadas, la islámica y la
marcadas notas de derecho cristiana-europea, ha dado lugar a
vivas polémicas que revelan la falta
público: el célebre genovés de datos objetivos fiables a la hora de
aporta y da a conocer la emitir juicios satisfactorios. Quien
tiene la culpa del conflicto ortográfico
ruta a las Indias navegando es el inglés, con un sistema vocálico
con los títulos de almirante de unos diez fonemas, al encontrarse
con otro, el del árabe, de sólo tres y
y "descubre" nuevas tierras que además, adelantándose a la
recibiendo los títulos de taquigrafía, se permite el lujo como el
pasatiempo llamado "fuga de vocales"
almirante, virrey y de prescindir de éstas, pues un lector
gobernador de este territorio entrenado las puede suplir con el
además de cuantiosos contexto.
beneficios crematísticos. La 389

H
i
limpia y altas palmeras hueste conquistadora
inclinadas hacia el océano, procederá después de
desafiando la furia de los Colón a reunir a los
vientos huracanados, soldados que se
sólo resulta para los embarcarán al territorio
primeros navegantes y americano para obtener
colonia-dores, una mera cuantiosa riqueza
escala temporal en la ruta material y obtener un
a las ansiadas Indias. No ascenso social que podría
existe en la hueste obtener de la península
colombina un sentido de Ibérica. En estos nuevos
continuidad y progresión viajes postcolombinos,
sino en la ruta hacia el ahora bajo el signo de la
sudeste asiático, a través iniciativa privada, también
de la mar entonces vendrán labradores que
desconocida. buscarán "tierra libre y
real" en medio de un
141.6 Establecido el control mundo feudal por
castellano en las Antillas, terminarse en España y
el que coincide con el pe- hombres de oficio,
ríodo inicial del sistema "mecánicos", estarán
jurídico hispano-indiano, integrados en estos
aparece el nuevo régimen grupos colectivos; pero
de las capitulaciones en faltarán brazos para las
virtud del cual los viajes rudas faenas de las minas,
postcolombinos se del campo y en los
ejecutarán por ingenios de azúcar, que
particulares con licencia solucionarán en gran parte
real, bajo la la servidumbre indígena y
supervigilancia de los la esclavitud negra.
monarcas. El patrimonio
de la monarquía ya no se El pacto político
arriesgará en azarosas contractual que vinculó a
aventuras en la búsqueda los reyes católicos con
de tierras ricas en especias Cristóbal Colón, en el
como se había hecho con documento inicial del
ocasión de los viajes de sistema
Colón. El capitán de la hispanoamericano,
estuvo constituido por la militar que producirán
capitulación de Santa Fe estrepitoso trueno,
de la Vega de Granada
del 17 de abril de 1492
con marcado aporte de
caudal monárquico.
Las posteriores
capitulaciones celebradas
por el monarca con otros
aventureros, fueron
diferentes a la célebre
Capitulación de Santa
Fe: el gasto de la
empresa de
"descubrimiento y
conquista" recaerá en el
patrimonio de los
expedicionarios, lo que
no ocurrió en el caso de
Colón. Los reyes
aportarán recursos sólo en
las empresas en las que
vislumbran pueden ob-
tener importante botín en
metálico, como fueron
las de Colón, Pedrarias
Dávila y Magallanes.
Así, algunos aventureros
como Cortés, Almagro,
Alvarado y Benalcázar
aportarán capital de su
propio peculio y los
bienes necesarios para
realizar los viajes de
conquista: hombres en
reducido número
provistos de armamento
víveres para la conquistador, expuesta
expedición, vino, biblias, en las capitulaciones
ganado, caballos y hasta indianas, era
perros para dominar a los notoriamente aleatoria,
indígenas, por lo que se provista de una falta de
dejó constancia que equivalencia entre las
"casi nunca sus obligaciones de las partes
majestades ponen su contratantes: la monar-
hacienda y dinero en quía era una parte
estos nuevos descu- contratante o socio
brimientos, desigual, ya que no
excepto,papel y palabras corría el riesgo de la
buenas" (433). empresa aventurera de
carácter eminentemente
En consecuencia, incierto que pesaba sobre
después de Colón, la las espaldas del
conquista de las Indias conquistador, que sí
Orientales y efectuaba aporte alguno;
Occidentales llegó a salvo en las expediciones
convertirse en una colombinas que fueron de
empresa privada como naturaleza excepcional.
había sido la larga No existió animus
reconquista española, societates entre los
contra los mahometanos contratantes que
que emergió inicialmente suscribieron las ca-
de la cordillera pitulaciones indianas.
Cantábrica y de los Alcanzó realce y fuerza
valles escondidos de los la palabra empañada en
Pirineos. Así, Francisco el trato inicial que gestó
Hernández de Córdoba la primera capitulación
que con su hueste descu- indiana: la monarquía
brió el Yucatán y formó confiando en la buena fe
una sociedad con todos de Colón, en la de
los expedicionarios que Pizarro o en la de
estuvieron en parte con cualquier otro
esta aventura. . aventurero, y estos en las
promesas del rey o la de
141.7 La relación jurídica entre sus personeros. El De-
la monarquía y el recho hispano-indiano
nació así para ser instituciones centrales a
incumplido como feroz semejanza de la
presagio del futuro metrópoli.
sistema americano: la
familia de Colón terminó 141.8 El muy distinguido
sus relaciones con la profesor de Universidad
monarquía en litigio con de Sevilla, don Antonio
ésta, y los pizarristas y Muro Orejón, quien
almagristas en lucha prolijamente estudia el
fratricida y sangrienta tema de las
entre sí. Al erigirse y capitulaciones indianas,
consolidarse la llega a establecer que
institución de los existe un inventario
virreinatos quedaron cronológico de ellas en
recortados y fueron el. Ar-
eliminados los privilegios
que las capitulaciones 433 El afán de gran parte de los españoles
otorgaron a los caudillos. aventureros fue el obtener oro y
piedras preciosas, lo mismo que la
Así, el reino de Castilla captura de indios para esclavizarlos
eliminó las ambiciones y venderlos fue el origen de recorrer
grandes distancias.
particulares para sentar
391
H
chivo de Indias que del descubrimiento y la

suman más de cuarenta posterior conquista, la
en su número, las que liquidación de este
fueron ejecutadas entre contrato era conocida
los años 1501 y 1565 como el "reparto del
(434). Aparecen en todas botín", más el quinto
estas capitulaciones los real. Así, resultó un
deberes y derechos del caudaloso botín el
capitulante así como rescate del inca
menciones del buen Atahualpa cuando fue
trato y conservación realizado el primer
para los indios. proceso penal en el
Perú, condenándose al
141.9 Y, de acuerdo a las inca de Quito a la pena
resultas de la empresa de muerte por el
garrote. En este caso, irrefragable. Las
los pizarristas fueron instrucciones fueron
jueces, parte y documentos
ejecutores de la esenciales de la
sentencia en un singular expedición a las
y absurdo juicio penal Indias, a semejanza
en el que se llegó a de un mandato o
vulnerar todo derecho al poder, que delegaba
procesado. por la monarquía a
favor de los
conquistadores la
Algunos ideólogos
facultad coactiva y la
indianistas como fray
jurisdicción en las
Bartolomé de las Casas
Indias.
y Francisco de Vitoria
plantearon la
Las notas esenciales de
devolución o la
estas instrucciones
restitución del botín
fueron dos:
proveniente de la fase
histórica llamada "de la a) Su uniformidad, y,
conquista", por la falta
b) Su carácter
de títulos válidos de la
reglamentario.
monarquía sobre los de
Castilla y León los
En cuanto a esta
amerindios.
última nota de
141.10 Junto con las reglamentación, las
capitulaciones y como capitulaciones india-
su complemento o nas regularon por
anexo jurídico, están medio de las
ubicadas las instrucciones
instrucciones. Estas impartidas, la forma de
constituyen un texto la navegación
jurídico oceánica; las reglas
complementario y del comportamiento
anexos de las de los conquistadores
capitulaciones, a ante los amerindios
manera de constituir "que no blasfemen, no
encargos al caudillo y pequen
que tenían un carácter amancebándose fuera
mandatario e
434 Antonio Muro Orejón. Op. cit., p. 36,
37. de la ley, ni tomen sus
cosas a los indios" (435), la
forma de ejecutar la pro-
pagación de la fe
cristiana; el trato que se
iba a dispensar a los
pobladores; la forma de
tomar posesión de
lastierras "halladas", y, la
facultad para recibir
mercedes, entre otros
temas desconocidos en
Europa y que por cierto
difiere en su esencia del
singular proceso
castellano de la
reconquista. Es que la
monarquía fijaba para
las Indias las normas
pautadoras con que
debían proceder estas
gestas humanas en las
rutas oceánicas que se
realizaban en su nombre
y representación real,
evitándose la libre
iniciativa de la
soldadesca, bajo el
mando de un caudillo,
cuya libertad de acción
estaba recortada y sujeta
a la monarquía.
141.11 Las instrucciones reales

de la monarquía al
caudillo también podían
encerrar el concepto de
una reivindicación de
facultades reales, ajuicio 142. Las bulas alejandrinas
del gran profesor español
José Manuel Pérez- En el inicio del derecho
Prendes (436). Así fue hispano-indiano y como primer
recortado el monopolio exponente del sistema
colombino establecido americano junto a las
por la capitulación de capitulaciones aparecen las
Santa Fe, y la monarquía bulas del Papa español
procede a ejercer Alejandro VI llamadas "ínter
directamente las caetere, Eximie Devotiones",
facultades gubernativas. primera y segunda, así como la
También, en el año conocida como "Dudum
1501, quedan impuestas Siguidem" por las que se
las instrucciones a otorgan a los Reyes Católicos y
Nicolás Ovando para a sus sucesores en Castilla y
revisar la función León, "las tierras descubiertas
gubernativa de las que se encontraran al occidente
Indias, revocándose de una línea imaginaria que
cláusulas y facultades de pasaría a cien leguas al oeste de
las capitulaciones las islas Azores y del Cabo
establecidas en ellas. Verde".
435 Silvio Zavala, Op. cit., p. 1123.

436 José Manuel Pérez-Prendes. Curso
de Historia del Derecho español.
III. Los títulos de la Universidad Complutense de
monarquía castellana Madrid, 1989, p. 860. Volumen I.
para la ocupación
de las Indias
393
H
Según el cosmógrafo del como la bula "ínter caetere",
Consejo de Indias, López de la que. concedió a los Reyes
Velasco, fueron tres las bulas Católicos y a los de Castilla,
que constituyen ajuicio de la y a sus sucesores, el dominio
monarquía, el título supremo de las Indias descubiertas y
de la monarquía a las Indias. por descubrirse al Occidente
La primera fue la del 3 de que no se encontraren sujetas
mayo de 1493 y es conocida al dominio cristiano. El 4 de
mayo de 1493, el Papa apellido español, dictó otra
Alejandro VI extendió otra bula más, la "Eximiae
bula también llamada "ínter Devotionis" del 3 de mayo
caetere", la segunda que de 1493 que confirió privile-
otorgó a perpetuidad por el gios a los monarcas
papado a favor de los reyes de portugueses en Guinea y en
Castilla y León y a sus las Islas Orientales.
sucesores, los territorios de
todas las Indias, las islas y la La cuarta bula papal fue
tierra firme por descubrirse al del 25 de septiembre de 1493
Occidente, a medio día y y es más amplia que las
Septentrión, desde un anteriores, completándolas
meridiano que desde un polo al en su contenido. Es conocida
otro pasase cien leguas al como la "Dudum Siquidem",
Occidente de las islas Azores, concediéndose a los Reyes
y el Cabo Verde que hasta la Católicos las tierras que se
Navidad del año 1492 no descubran por sus capitanes
hubieran sido poseídas por en las Indias del Occidente, y
otro príncipe cristiano. mediodía sobre las que no
existan dominios de otros
príncipes cristianos, no
La segunda bula papal excluyendo de su ámbito la
"ínter caetere" mandó a los India asiática.
soberanos que procedieran a la
cristianización de los 142.1 Si en el inicio del
territorios cedidos. Existió derecho indiano
entonces en este segundo aparecieron las bulas
documento papal la existencia dictadas por el Papa
de la encomienda: la español Alejandro VI,
obligación de evangelizar a los debemos realizar un
aborígenes. Esta segunda bula análisis jurídico de
sirvió de demarcación de las éstas y formularemos
tierras "halladas" y "por la interrogante
descubrirse" entre España y siguiente: ¿Qué
Portugal y constituye un caracteres tuvieron
fenómeno de retrogradación estos instrumentos a
jurídica, ya que su formación la luz del derecho y
jurídica es posterior a esa pensamiento jurídico
fecha. e histórico en el año
en que fueron
El Papa Alejandro dictados esos
Borgia, o Borja que fue su instrumentos papales
juzgándolos, con un
prisma histórico- bulas del Papa Alejandro
jurídico? VI constituyen fallos
arbitrales solucionaron el
A tal efecto, han sido problema surgido entre
elaboradas diversas las monarquías de
posibilidades o posturas Castilla y Portugal con
jurídicas para solucionar motivo del
el problema planteado: a) "descubrimiento" de los
la tesis de que las territorios en el nuevo
referidas continente; b) la teoría de
394 que las bulas
alejandrinas fueron una
donación del papado que
nació sin gestión alguna
de los estados
beneficiados por ellas; y,
c) el argumento de que
estas bulas constituyeron
un acto especial de
soberanía del Papa o la
prolongación de una
práctica medieval como
habían sido las bulas dic-
tadas el 8 de enero de
1455 de Nicolás V a favor
de la corona de Portugal y
la del 13 de marzo de
1456 del Papa Calixto III
extendiendo los derechos
de los portugueses a
"térras et loca ultra
illam meridionelem
plagani ul que las
adivinanzas Indos
acquisita et acquiremlá\
142.2 Sostuvieron la postura

jurídica de que las bulas
alejandrinas fueron
simples
laudos arbitrales, don Comercio de Lima que
Pedro Mártir de Anglería, estas bulas que emanan
don Maximiliano Transil- del Papa Alejandro VI
vano en su Relación sobre constituyeron un fallo
el descubrimiento de las arbitral que incidían
islas Molucas, y, Serafín sobre la posesión del
de Freitas en otro libro continente descubierto y
célebre. Se llegó a firmar que fueron reclamadas
que las bulas alejandrinas inicialmente por los
tuvieron el carácter de reyes Fernando de
laudo y que el límite Castilla y Manuel de
jurisdiccional quedó Portugal (439). Esta
modificado monarquía portuguesa,
mediante el Tratado de tenía concesiones que se
Tordesillas que varió el le había otorgado
alcance de la bula anteriormente por los
alejandri pontífices Martín
na del 4 de mayo de 1493 Nicolás V y Calixto III.
señalada en cien leguas a El papado no hizo,
una distancia de tres ajuicio de este
cientas fijada en cien historiador peruano, sino
leguas a una distancia de resolver una cuestión
trescientas setenta leguas controvertida y
al posibilitar nuevas
occidente de las islas de expediciones a las
Cabo Verde C37). El papado Indias.
funcionaba a la manera
de un tribunal con 142.3 La tesis del laudo arbitral
funciones de confirmador ha sido criticada por el
de resoluciones y no como distinguido jurista y
un prolífico hombre de letras
juez que resolvía sobre mexicano doctor Silvio
cuestiones de derecho Zavala.
C38).
437 Silvio Zavala. Op. cit., p. 35.
El muy meritorio 438 Manuel Belaúnde Guinassi. Op. cit.,
historiador peruano don p. 48.
Tomás de Catanzaro ha 439 El Comercio, 12 de octubre de 1955.
escrito en el diario El 395
J
o H
Este utiliza diversos cuales serían realizadas las
argumentos para rebatir la expansiones portuguesa y
referida tesis de que las española.
bulas alejandrinas
tuvieron la fuerza de 142.4 La tesis de la donación
constituir un laudo de tierras para elucubrar
arbitral. En este caso, no la naturaleza jurídica de
existió la voluntad las bulas alejandrinas ha
expresa e irrevocable de la sido discutida por el gran
monarquía, tanto de jurista e indianista don
Castilla como de Portugal, Silvio Zavala, y al
en designar al Papa respecto deben conocerse
Alejandro VI como sus juicios que son de
gran importancia
arbitro formal, por lo que
histórica-jurídica.
no pudo dictar
válidamente un laudo que
De la bula alejandrina
surtiera efectos jurídicos
emana la noción del acto de
frente a terceros y a las
donación papal como la
propias partes envueltas
expresión cabal y máxima
con el conflicto ni puso
del pontífice en su calidad
fin a las controversias
de dominus urbis. Silvio
entre las dos monarquías.
Zavala, afirma que la
A mayor abundamiento de
segunda bula constituyó un
razones, las bulas citadas
acto jurídico de donación.
íueron dictadas por el
Para elaborar la tesis de la
Papa Alejandro VI sin
donación, era sostenido que
noticia o conocimiento de
el papa tenía plena potestad
los portugueses, por lo
sobre todas las tierras no
que el conflicto de límites,
descubiertas y que
entre ellos, duró mucho
estuviesen ocupadas por
tiempo después de
infieles, para convertirlos a
dictados estos documentos
la Iglesia católica. Jesús
papales, y más allá del
otorgó según los seguidores
mencionado Tratado de
de esta postura, a San Pedro
Tordesillas del 7 de junio
y a sus sucesores, los po-
de 1494. En este tratado
deres necesarios para
quedó fijada la línea
acrecentar el dominio de la
demarcatoria dentro de las
iglesia, e inclusive Santo
lo hizo Alejandro VI
Tomas de Aquino, había
cabía la dominación de
sostenido que el papa tema
los aborígenes por la
la facultad de privarles del
fuerza. De otro lado, los
dominio de las tierras a los
que negaban esta
infieles. Por esta razón, y
voluntad papal, tenían un
con anterioridad al primer
problema jurídico más
viaje de Colón, los
serio que resolver. Si el
pontífices romanos habían
papado carecía de
otorgado a la monarquía
transferencia de los
portuguesa los territorios
reinos infieles, a> título
descubiertos en África y
gratuito, las bulas
Asia.
alejandrinas no
La teoría de la donación, constituían un título
según la opinión de válido para ocupar el
Manuel Belaúnde nuevo continente, y a sus
Guinassi, vertida en la islas anexas y esta
Facultad de Derecho de ocupación constituía un
la Pontificia Universidad título precario (44°).
Católica, lleva insertas
dos consecuencias La teoría de la donación
fundamentales. De un resultó peligrosa para los
lado, si quedaba admitido jefes de estado y señaló el
el dominio temporal y nacimiento del derecho
absoluto del papado público eclesiástico, y el
sobre todos los reinos de patronato indiano, ya que
los infieles, no existía la monarquía tomó a su
cargo la evangelización
problema jurídico alguno
de los aborígenes en el
en considerar a las bulas
continente nuevo a
promulgadas por el Papa
cambio de la cesión de las
Alejandro VI como un
rentas provenientes de los
acto jurídico de donación.
diezmos C41). Esta bula es
Si el Papa tenía el señorío del año 1501, dictada por
de los infieles podía Alejandro VI, com-
cederlos como así pulsándose dentro de las
razones para su
promulgación en que los
reyes de Castilla habían
sentado la Iglesia en
América y estaban especial de soberanía del
dedicados a la tarea de papado o la prolongación
conversión de los tradicional de una
aborígenes. costumbre medieval.
142.5 Las bulas papales que Las citadas bulas

constituyen la apertura del importaban el ejercicio de
marco del derecho india facultades papales en la
no, abrieron otro debate Edad Media y que eran
intenso y apasionado. reiteradas entonces en la
naciente era moderna.
¿Qué derechos confirieron Así, existieron
estas bulas a la monarquía antecedentes para
castellana: un dominio respaldar esta postura,
político o el poder de como quedó expuesta en
predicar el Evangelio a la esencia de las bulas del
manera de un procurador papa Clemente VI (1344)
o tutor de los indios? El sobre el principio de las
tema fue ardorosamente islas Canarias y las de
discutido y ha dado lugar Eugenio IV con la
a serias objeciones. La expedición de Alfonso V
Recopilación General de de Portugal contra los
los Reinos de las Indias infieles de Tánger que
en su ley I, libro III, justificaban las preces de
reconoce título legal a las considerarlas una
bulas alejandrinas con de- conocida práctica
rechos dominicales y de aceptada por el derecho
soberanía para los de la Edad
españoles.
440 Manuel Belaúnde Guinassi. Op. cit, p.
142.6 También quedó anotada 50.
la existencia de una tesis 441 Abelardo Alonso Carriquiry. Op. cit.,
de que estas bulas ale p. 51.
jandrinas eran un acto 397
H
Media. El caso de América que incitaba la codicia de los

era diferente a la experiencia hombres y no podía aplicarse
medieval europea por ser una tesis por analogía.
fuente de grandes riquezas
Por esta razón llegó a consecuencia del regalismo,
sostenerse que en el fondo las apareció el derecho del
bulas papales citadas fueron patronato indiano investido en
una concesión en la forma de el rey. El hombre venía a ser
otorgamiento de derechos ciudadano del Estado y en lo
espirituales: confería a la espiritual estaba sujeto a la
monarquía un título tanto Iglesia, bajo el precepto bíblico
espiritual como jurídico con de: "dad al César lo que es del
pleno dominio de las tierras César y a Dios lo que es de
"nuevas", pero con la Dios". Entonces algunas
obligación de cristianizar y personas formulaban la
propagar la fe cristiana. siguiente interrogante: ¿Qué
Habrá que situarse en el derechos ha otorgado el
momento en que fueron pontífice romano en estas
dictados los documentos bulas?. Como soberano
alejandrinos para realizar un universal ha cedido parte de su
análisis de su naturaleza. No imperio y sus títulos sobre las
cabe visualizarlos o
Indias Orientales y
comprenderlos bajo una
Occidentales a los Reyes de
óptica actual. Cuando fueron
Cas^ tilla y Portugal de acuerdo
dictadas estas bulas, en los
a una postura imperialista que
momentos finales de la Edad
lleva invívita la autoridad del
Media, era considerado que
papado sobre todo el universo.
el universo estaba sujeto a la
voluntad divina. La
humanidad, según los No obstante ello, aparecerán en
teólogos de esos años, era esta materia controvertida otras
una sola unidad ligada por los interpretaciones: se afirma que
lazos espirituales, por lo que el Papa no ha actuado como
la Iglesia es universal como soberano universal sino como
persona mística, vicario de Cristo y entonces no
ha sido cedida autoridad tem-
poral alguna sobre los
Esta teoría sobre el acto
habitantes de las Indias. Bajo el
soberano del papado, empezó planteamiento de Vitoria,
a perder fuerza convincente irradiado sobre sus lecciones
capaz de construir una sólida salmantinas, quedó planteado
solera de argumentos cuando que los aborígenes son dueños
la Iglesia cedió, posiciones legítimos de sus tierras y no
frente al emperador. Como puede privárseles de sus
bienes, ya que sólo le cabía
Dentro del cúmulo de estas
hacer la labor de propagar la
disposiciones surgió la tesis
doctrina cristiana, pues el
derecho de propiedad está del derecho natural
reconocido por la doctrina esbozado magistralmente
católica. por Francisco de Vitoria
desde la cátedra de la
Universidad de Salamanca
en el siglo XVI. Según este
insigne jurista dominico,
recordado en muchas
cátedras americanas con
motivo del quinto
centenario, y que cubre el
pórtico del derecho
hispano-indi ano con el
brillo de la prestancia
jurídica, los dos títulos
legítimos de la monarquía
europea eran los
siguientes: el primero,
estaba sustentando por el
principio del derecho
natural basado en que todos
ios pueblos tienen derecho
a establecer relaciones
entre ellos, ya que la
comunidad internacional
sale del carácter de la
sociabilidad del hombre y
del derecho de los
cristianos a difundir la
doctrina del Evangelio. En
un trabajo clásico efectuado
por sus alumnos titulado
"Relecciones" o "Nuevas
lecciones", Vitoria no llegó
a negar el derecho de la
monarquía castellana al
patrocinio de los viajes América" (443). La
oceánicos pero planteó el naturaleza jurídica y el
sustento jurídico en el alcance de las bulas de
derecho natural y en el de Alejandro VI tuvieron
gentes (AA2). Sostuvo muchas, interpretaciones:
Vitoria luminosamente, algunas como la de los
por el momento que sacerdotes Bartolomé de
planteó el debate, que el las Casas y Francisco de
hombre tema una Vitoria, sentaron la base de
sociabilidad y una una nueva postura. Tanto
comunidad entre Vitoria como el
personas: de la primera exencomendero De las
nacía el llamado ius Casas, sostuvieron que sólo
comunicationis, del cual fue concedido a la
se deriva el ius comerci. monarquía de Castilla el
Dividió Vitoria los títulos derecho de la prédica
de la monarquía sobre las religiosa, la conversión
Indias en legítimos e
ilegítimos para ejercer 442 Francisco de Vitoria. Relecciones. Del
Estado, de los indios y del derecho de
soberanía. El derecho de la guerra. México,
España sería indiscutible Editorial Porra, 1985. 103 pp. Segunda
si los aborígenes aceptan edición.
Vitoria concibió el ius gentium en una
al monarca castellano. doble dimensión: como sistema
Por ello, Vitoria fue una universal de la humanidad semejante a
lo que fue el derecho romano, y como
figura señera del derecho derecho organizado por los pueblos en
internacional, ya que forma política, independiente en sus
relaciones. Por ello definió el derecho
consideró como sujetos de gentes como el que, la razón natural
de tutela a todos los establece en las gentes. Puede
consultarse a Juan Antonio Carrillo
pueblos y no a los Salado. El acuerdo internacional en la
hombres perspectiva histórica. Madrid, Tecnos,
1991. p. 19.
individualmente: dio
realce a la persona 443 Sobre la ideología de Francisco de
humana y la dignificó Vitoria puede consultarse el clasico
libro titulado "Elpensamiento.
señalando las bases e vivo delP. Vitoria" de Ángel Osorio.
hitos al pensamiento Buenos Aires, 1943. En el número 243
del "Mercurio Peruano",
indiano, a lo que el Lima, año 1946, páginas 465 y
norteamericano Lewis siguientes. En esta publicación, existen
publicados diversos trabajos
Hanke ha llamado "la sobre Vitoria, bajo la dirección de Raúl
lucha por la justicia en Porras Bairenechea.
399
H
de los naturales a la fe aunque sí lo fueron en el

católica y su protección fondo. La recopilación
tutelar. De otro lado, indiana de 1680, no utili-
Castilla buscó una tesis zó el término colonia en
extrema y opuesta al las reales cédulas y
sostenerse que las bulas reales órdenes y
alejandrinas otorgaron a aparecen las de
la monarquía un dominio "provincias", "estados",
absoluto con alcances "regiones", "comarcas",
generales, como lo "tierras", y "reinos".
pregonaron con mucha
convicción y fe los El célebre indianista
jesuítas Juan López de Antonio de León Pinelo
Palacios Rubio y Ginés escribió que "las Indias
de Sepúlveda. Occidentales, islas y
tierras adyacentes desde
142.7 Debe mencionarse que su descubrimiento
las bulas alejandrinas quedaron y están
otorgaron un dominio po- incorporadas y unidas a
lítico a la monarquía de la colonia real de
Castilla tal como lo fue Castilla, cuyo gobierno
recogido por la célebre ha servido a sus
Recopilación General de católicos para formar y
los Reinos de las Indias establecer la república
del año 1680 (ley 14, universal de aquel
título 12, libro IV). Nuevo Mundo. Con este
intento dieron por orden
Teóricamente las Indias al Supremo y Real
Orientales y Occidentales Consejo que para sus
estaban unidas al reino de negocios se crearon por
Castilla por accesión, sin todo lo que dispusieron
constituir un reino en aquellos estados
separado uno del otro. fuese con atención a
reducirlo al estilo y
España no las denominó forma con que los de
colonizaciones anexas a Castilla y Aragón son
estas tierras de ultramar, regidos y gobernados"
(44A). Y, debe destacarse que la
donación pontificia de
142.8 El tema del alcance de
tierras a los monarcas era
las bulas alejandrinas ha
una práctica medieval
sido apasionante e inten-
constante, refrendada por
so. Estos documentos no
papales implican una la ley como aparece en
donación, bajo cargo a fa- una disposición inserta en
vor de los reyes católicos las Partidas (partida II, 1,
a título personal e 9) por la que fue
igualitario y no a sus establecido que una de las
coronas, correspondiente cuatro formas de
por mitades en calidad de adquisición de señorío real
gananciales adquiridos era el otorgamiento de
durante el matrimonio. derechos por el Papa, lo
Cuando falleció Isabel I, que ocurrió con las bulas
el 26 de noviembre de de Alejandro VI. Estas
1504, Fernando de bulas no fueron
Aragón fue considerado compulsadas por Francia e
propietario de la mitad de Inglaterra. Y el pleito luso-
las Indias. Y a su muerte, castellano sobre las
en 1516, "su mitad" fue Molucas fue resuelto por
transferida a su hija el tratado de Zaragoza de
Juana, como reina de 1529, sin intervención del
Castilla. Las Indias papado.
fueron incorporadas a la
corona de Castilla, por 142.9 La cuestión limítrofe
accesión. entre los reyes de Portugal
y España y la partición de
444 Antonio León Pinelo. Tratado de las sus zonas de navegación y
confirmaciones reales. 1630, Buenos descubrimiento, quedó
Aires, Edición del Instituto de les
Investigaciones Históricas, 1922. p. realizada en el Tratado de
136.
Tordesillas, lugar cerca de
400 Valladolid, el 7 de junio de
1494, que fijó la línea
demarcatoria a 370 leguas
de las islas del Cabo Verde
hacia el poniente. En este
tratado quedó avanzada la
línea demarcatoria
pontificia en 370 leguas al La práctica de la
occidente en las islas de cristiandad de someter al
Cabo Verde, o sea, Papa sus diferencias no
agregando 270 leguas más a cesó con el Tratado de
las señaladas por Roma. El Tordesillas. En el año de
emperador portugués Juan 1506, a pedido del
II jugó bien las piezas del emperador portugués
ajedrez. Manuel I "el Afortunado",
el papa Julio II lo ratificó
A poco de terminar el siglo (445) O46) (w).
XV, los plenipotenciarios
de Castilla y Portugal
reabrieron negociaciones
sobre la entrega pontificia
que culminó con ampliar la
zona bajo el control
portugués a 370 leguas al
este de Cabo Verde. La
gran consecuencia del 445 Vicente Ugarte del Pino. "Quinto
centenario del Tratado de Tordesillas".
Tratado de Tordesillas fue El Comercio, 7 de junio de 1994.
permitir que Portugal 446 Silvio Zavala. Las instituciones
"descubriera" el "Novo jurídicas en la conquista de América.
México, Editorial Porrúa, 1988, p. 346.
Orbe" que se denominó 447 Vicente Ugarte del Pino. "Quinto
Brasil. centenario del Tratado de Tordesillas".
El Comercio, 7 de junio de 1994.
401
H
IV. £1 inicio de tercer domingo de

la legislación adviento del año 1511 (14
hispano-indiana de diciembre) en el
templo de la iglesia
mayor, entonces recién
143. Las Leyes de Burgos. Las construido en la ciudad de
"Nuevas Leyes" de 1542 Santo Domingo, el
sacerdote de la orden
143.1 Es conocido por los dominica fray Antonio de
textos provenientes de la Montesinos, predicó el
historia tradicional que el evangelio recogiendo las
palabras de San Juan isla española de la que era
Bautista sobre la vicario fray Pedro de
penitencia. Córdova.
Hizo uso de la palabra este Este duro sermón

sacerdote en el pulpito de dominical originó la
la iglesia mayor, atiborrada protesta de los residentes
de fieles, para condenar la españoles de la isla. Entre
actitud abusiva y el los asistentes a la iglesia,
maltrato físico y moral de cuando se realizó la
los españoles contra los referida alocución, estuvo
aborígenes y la explotación Diego Colón, quien
de ellos. Las palabras de solicitó al vicario de la
"yo soy la voz que clama orden, fray Pedro de
en el desierto..." resuenan Córdoba, instara a
todavía como un clamor Montesinos a guardar
inicial por la larga lucha moderación y cordura en
por la justicia social en sus sermones y se
América como la ha abstuviera de estas
denominado el historiador prédicas contra los
norteamericano don Lewis españoles. El pedido no
Hanke. Agregó el fue atendido. Montesinos
predicador que los continuó en la tónica del
españoles estaban en sermón con la esencia de
pecado mortal por explotar la elocución, lo que obligó
a los indios "ya que no a que Diego Colón se
existe ley divina ni humana dirigiera al rey Fernando
que salvaguarde estos el Católico el 15 de enero
abusos". Hay que resaltar de 1512 para narrar lo
que este sermón se originó sucedido en la iglesia
como una con-. signa de mayor de la ciudadela de
los miembros de la Santo Domingo.
congregación dominica en
esa isla y tenían por fin A raíz de esta intensa y
corregir los abusos que se severa prédica de la orden
cometían contra los dominica, quedó instalada
naturales. Montesinos sólo una junta de teólogos y el
fue eí orador que expresó célebre predicador, para
el verbo; la esencia del solucionar este caso grave
sermón fue concebida en la que diluía en la respuesta
algunas interrogantes: explotación de los
¿Era lícita la conducta de indígenas? ¿No conferían
los españoles hacia los las bulas papales
aborígenes? ¿Tenía derechos sobre los
asidero legal la indígenas a los reyes de
Castilla y León?.
La monarquía no censuró
ni pretendió silenciar la
polémica sobre los temas
de la esclavitud y libertad
de los aborígenes desde su
inicio en el pulpito
eclesiástico en una isla
caribeña.
Cronológicamente
posterior, entre los años
1550 y 1551, la
monarquía no impidió el
debate público entre el
jurista Juan Ginés de
Sepúlveda y el ex-
encomendero Bartolomé
de las Casas, ni calló sus
voces. Es así, que el
furibundo regalista
español Ginés de
Sepúlveda, había
sostenido que los
aborígenes eran seres
intermedios entre el
hombre y las bestias y
debía dominárseles pues
han nacido para ser
mandados y si resisten
hay que ir a la guerra justa
contra ellos. Siguió
Sepúlveda.la huella de la
teoría aristotélica sobre la
servidumbre natural de
algunas personas.
Comparó al indio con el segunda junta
mono "mejor que con el complementaria en
hombre", incapaz de Valladolid el 28 de julio
adquirir derechos de 1513. De estas
políticos (448). deliberaciones en más de
veinte sesiones, con la
De otro lado, De las intervención de teólogos
Casas sostuvo la y consejeros reales,
capacidad civil plena de resultaron varios
los aborígenes, así como presupuestos
su virtud excelsa fundamentales: los
rehabilitando así al indio aborígenes son seres libres
como sujeto capaz y así y deben ser instruidos en
fue recogido en el libro la fe cristiana; se les
VI de la Recopilación puede compeler a trabajar
General de las Leyes de pero esta obligación no
los Reinos de Indias de debe impedir su
1680. El sacerdote instrucción; a los
dominico alabó el buen aborígenes debe dárseles
gobierno anterior de estos un buen trato y proveer de
e hizo notar la casa y de hacienda propia
prosperidad de los y de tiempo para que la
amerindios antes del puedan labrar y tener; que
encuentro entre los los indios deben tener
habitantes de los comunicación con los
continentes. pobladores para su
instrucción y se les debe
143.2 Con motivo del debate dar un salario
agrio, áspero, continuado conveniente por su
y que fue creado por la trabajo.
prédica de los miembros
de la orden dominica, en Tuvieron la importancia
el año 1512, una junta de constituir las primeras
efectuada en Burgos disposiciones legales
expidió un conjunto de integrales dictadas a favor
treinta y cinco leyes a de los aborígenes
favor de los aborígenes, haciéndole benévolo su
dictadas el 25 de trato,
diciembre de ese año.
Llegó a realizarse una 448 Silvio Zavala. Op. cit, p. 346.
403
H
i
no obstante que Burgos, surgieron un

sancionaron el injusto cúmulo de disposiciones
sistema de los jurídicas relativas a los
repartimientos, se- aborígenes aunque
ñalándose la cantidad de muchas de ellas no
naturales en cada llegaron ser aplicadas
encomienda entre un como fue la intención
máximo de ciento del legislador,
cincuenta y un mínimo marcándose así un claro
de cuarenta. Bartolomé ejemplo de la ineficacia
de las Casas llegó a legal en América. Así,
convertirse en enemigo en una real cédula de
acérrimo de las Leyes de 1525, quedó fijada la
Burgos (449). La norma cuantía de los pleitos; la
complementaria de 1513 del mismo año trató
estableció que una vez sobre el registro de oro y
cumplido el ciclo de su plata transportada de
adoctrinamiento e Indias en los sitios de
ingreso a la civilización donde proceden; la de
por su contacto con Jos 1529 instruyendo a
españoles, podían regirse Francisco Pizarro la
libremente como forma de ejecutar la
personas capaces para conquista del Perú para
vivir y morir como que habitara las alturas
vasallos de la monarquía en el escalafón de la
castellana. hazaña; la de 1530 es la
carta autorizando a
Estas ordenanzas otorgar cargos de algua-
dictadas en Burgos ciles y regidores a los
fueron reglamentaciones indios en su propia
de carácter particular república; la cédula de
sobre cuestiones 1530 trata sobre la
específicas como fue el regulación del buen trato
buen trato a los indios. a los indígenas o el
discernimiento del cargo
143.3 A partir de las de protector de indios,
ordenanzas dictadas en entre otros dispositivos
(45°). En 1555 aparece la gobernación de las Indias y el buen
tratamiento y conservación de los
declaración que era indios que se han de Guardar en el
aplicable al sistema consejo y audiencias reales que
ellas residen y por todos los otros
indígena prehispánico Gobernadores, jueces y personas
que no fuera contrario a particulares de ellas. Las primeras
la religión católica. Aquí datan del 20 de noviembre de 1542
en Barcelona y otras del 4 de junio
existe una recepción del de 1543.
sistema indígena por los
europeos y el medio
para recrear
instituciones aborígenes
como la mita, la
comunidad, el
yanaconazgo, entre otras
instituciones puestas al
servicio de los
españoles.
143.4 Las "Nuevas leyes", de

1542-1543 -cuarenta en
número que correspon-
den a 1542 y sólo seis al
año 1543- fueron
preparadas por otra junta
y en ellas aparece la
organización del
Consejo de Indias; la
erección del Virreinato
del Perú; (4S1); la
imparcialidad de los
consejeros; la
prohibición
449 Bartolomé de las Casas. Historia de

las Indias. Libro III, Capítulos XIII y
XIV.
450 La relación de disposiciones legales
en José Manuel Pérez-Prendes. Op. cit„ p.
861-862.
451 El título de esta obra legislativa es de
Leyes y ordenanzas nuevamente
hechas por su majestad para la
de encomiendas; el juicio condición de hombres
de residencias a los libres y vasallos de
oidores; las "visitas" a Castilla. Y en éstas, tuvo
las provincias, y, la un cambio el régimen de
protección al amerindio. la encomienda indiana
Las "Nuevas leyes" ya que procedió a
constituyen la partida de establecerse la
nacimiento a la encomienda del tributo
Audiencia de Lima, por medio de la cual el
trasladándose la de Pa- encomendero sólo tenía
namá a ésta ciudad con derecho a percibir el
sus cuatro oidores y el importe del tributo de
Virrey que la presidía. cargo de los indígenas
como símbolo de su
143.5 Las primeras de estas vasallaje frente al rey de
leyes están fechadas el 20 España.
de noviembre de 1542, en
Barcelona, y las segundas Quedó prohibida con el
en Valladolid el 4 de texto de las "Nuevas
junio de 1543. leyes" la creación de
nuevas encomiendas y
Según el Profesor las que correspondían a
Antonio Muro Orejón, la los virreyes,
fórmula externa de esas gobernadores, oficios de
"Nuevas leyes" es la de justicia, de la real
ordenanzas y el monarca hacienda y del clero
Carlos V estableció "que secular y regular y de los
las ordenanzas se culpables de las luchas
guarden como leyes entre Pizarro y Almagro.
invariables". En su texto
las "Nuevas leyes" Llegó a fijarse el
trataron de afirmar la postulado del buen trato a
autoridad de la corona y los indios castigándose a
la metrópoli para frenar la quien mate, hiera o
ambición desenfrenada de injuriase a algún indio.
los conquistadores, y La aplicación de las
pretendieron aliviar la "Nuevas leyes" no fue
condición de los indios, posible por las rebeliones
aboliendo la esclavitud de peruanas de los
los nativos para fijar su
encomenderos (452). régimen de esclavitud
humana.
Esta rebeldía contra las
"Nuevas leyes" originó la Y, en otro aspecto se ha
real provisión de 20 de dicho que la observación
octubre de 1545 que de las normas no deroga-
revocó las disposiciones das de las "Nuevas
de las "Nuevas leyes" leyes" fueron cumplidas
que prohibían la sólo en los lugares
encomienda de los indios cercanos a
a la muerte del
encomendero. Las 452 En estos levantamientos aparece un
encomiendas volvieron a atisbo de caudillismo que imperará
tener carácter hereditario en las repúblicas americanas durante
los primeros años de su vida
y fue consolidado este republicana.
4
H
i
las sedes de las políticos.

audiencias, lo que es un
atisbo de la ineficacia de
muchas normas 144. El denominado
provenientes de la lejana requerimiento a los
metrópoli. aborígenes
En 1550 tuvo lugar -la El inicio del Derecho

célebre polémica entre hispano-indiano no está
Bartolomé De las Casas y constituido tan sólo por la
Ginés de Sepúlveda a capitulación de Santa Fe y las
favor y en contra del bulas alejandrinas con sus
indio. La victoria vastas consecuencias jurídicas.
correspondió al primero Sostener lo contrario sería un
cuya tesis involucró una craso error. El alcance de este
postura cristiana, período histórico-jurídico es
reconociéndose al mayor. Así aparece en esta etapa
indígena como hombre inicial el requerimiento indiano
capaz de ser titular del y sus efectos jurídicos del que se
derecho de propiedad y han dado algunas nociones en el
capaz de ejercer derechos párrafo anterior (453).
Si las bulas del Papa Alejandro VI, cuya tesis era la
Alejandro VI fueron exponentes siguiente:
del dominio temporal del
papado, el requerimiento El Sumo Pontífice ejerce la
indiano constituyó una superintendencia de todo el
manifestación del poder mundo pagano y tiene la
delegado a favor de la potestad de repartir las tierras
monarquía a la hueste desconocidas a fines de realizar
conquistadora para propagar. El la "enco-
profesor Jorge Basadre
Grohmann explicaba en sus
clases que dictó en la 453 Jorge Basadre Grohmann, Historia
de derecho peruano. Capítulo décimo
Universidad Nacional Mayor de tercero. Op. cit.
San Marcos, y escribió en su 454 Jorge Basadre, Grohmann. Historia
libro Historia del derecho del derecho peruano, Capitulo décimo
tercero. Op. cit.
peruano, que el caudillo o
aventurero de la conquista no
surcó los mares para crear un
nuevo derecho. Este
conquistador viajó para exigir
cumplimiento de las
obligaciones, ya que ajuicio de
la monarquía, los aborígenes
tenían el deber de la obediencia
como consecuencia de las bulas
del Papa Alejandro VI (454).
El requerimiento indiano fue

un acto jurídico del derecho
público que emana de las bulas
alejandrinas, por el que se le
conminaba al aborigen a la
rendición y la obediencia al
monarca hispánico. Este
documento fue redactado por el
doctor Juan López de Palacios
Rubios (1450-1524), miembro
del Consejo Real de Castilla, en
cuyo texto se plasmó la teoría
de la concesión pontificia
inserta en las bulas de
mienda" de evangelizar a los Cajamarca con el
infieles con la facultad dominus sacerdote, con hábito
orbis llegándose a admitir el negro y blanco, tradujo el
cautiverio de los vencidos en esta texto de este
guerra justa (455) C56). requerimiento al inca, que
hizo su ingreso a la plaza
El requerimiento indiano no principal, hablándole
exigía la conversión de los sobre un monarca español
aborígenes a la fe cristiana sino para él desconocido y de
al acatamiento del poder, así quien no había oído
como material y la conversión a antes.
favor de la propia corona
española del dominio sobre los El fraile cumplió con
nuevos territorios recién dictar de memoria este
hallados por los castellanos. texto jurídico elaborado
por Palacios Rubio en
144.1 Este requerimiento fue una época en que el
leído y traducido por un derecho era
intérprete desde 1513 en eminentemente ritual y
muchos lugares de cuando le entregó a
América donde las Atahualpa un ejemplar de
huestes de Castilla la Biblia, éste lo arrojó al
ingresaron a tierra firme suelo por ser ininteligible
con la legión de Pedradas para él, "justificándose"
Dávila hasta el sur del entonces para los
continente americano. españoles su captura por
Consta, por versiones de la reducida hueste del
muchos testigos, que duro y receloso Francisco
Hernán Cortés lo usó en la Pizarro quien viajó a
conquista de Nueva estas tierras a hacer la
España. El texto del guerra con los truenos de
requerimiento indiano la artillería y arcabucería,
también fue utilizado en el sonido de trompetas y
la plaza principal de el ruido ensordecedor y
Cajamarca frente al inca desconocido proveniente
Atahualpa, rodeado por la del chasquido de los
reducida soldadesca cascos de los caballos (457)
pizarrista, la multitud abo- /<158\ ÍAS9\ /460\
rigen y en presencia del

sacerdote dominico 455 Juan López Palacios Rubios escribió
Vicente Valverde. Un el libro "De Insulis Occeanis" donde
hombre conocido como vaticinó un año antes del hallazgo de
Balboa que no todo el continente
Felipillo quien vino a descubierto estaba constituido por
islas. españoles del siglo XVI. Santiago,
455 Jorge Basadre Ayulo. "El 1942.
requerimiento indiano". El Comercio. 458 Sobre el requerimiento puede
Lima, 13 de agosto de 1991. consultarse Lewis Hanke. The
456 Se ha satanizado al sacerdote development of regulations of (he
Valverde a quien Prescott llamó Conquistadores. Buenos Aires, 1941;
"fraile fanático y perverso". William Manuel Serrano y Zans. Orígenes de
Prescott, Op. cit. p. 491. la dominación española en América.
Madrid, 1918; Ernesto de la Torre
457 Pizarro contó con un reducido Villar. Las leyes de descubrimientos
contingente humano y bélico: ciento en los siglos XVI y XVII. México,
setentisiete hombres, de los cuales 1948.
sólo setenta y siete iban montados a
caballo. Tenían el auxilio de sólo tres 459 El jesuíta e historiador reverendo
cañones y sólo veinte hombres tenían padre Rubén Vargas Ugarte sostenía
ballestas, Los demás iban armados de en sus clases de historia del Perú en
espadas, dagas y lanzas. Charles la década de los años cuarenta en el
Lummis. Los conquistadores claustro de la Pontifica Universidad
Católica del Perú
4
H
i
144.2 El requerimiento indiano natural de los aborígenes

fue un instrumento y en la guerra justa contra
jurídico ineficaz ya que ellos. Estas posturas
fue aceptado en muy invívitas en el
pocos casos por los requerimiento indiano
aborígenes, provino de fueron combatidas con
una voluntad viciada. vehemencia por Bartolomé
Además fue notoriamente De las Casas quien
criticado porque los condenó toda guerra y
traductores del conquista de los hombres
requerimiento no podían por la fuerza, sosteniendo
manejar términos como el sacerdote dominico la
dinero, rey, Dios y Papa validez de los medios
por lo que en pacíficos para lograr la
escenificaciones quedan conversión de los infieles.
en varios lugares de los
Andes. El ejercicio de Francisco de Vitoria
medios coactivos no distinguió entre la guerra
podían generar derechos. injusta y la justa, no
La doctrina inserta en el sustentando su legitimidad
requerimiento indiano en el interés del rey o
fundamentó de la tesis soberano ni en la
aristotélica de la sumisión diversidad de las religiones
o en la comisión de delitos 144.3 Las instrucciones a los
contra "la ley natural". La conquistadores que
guerra sólo sería justa, de viajaron a Indias fueron
acuerdo a su criterio, si se encargados expedidos por
pretende impedir el libre el Rey, muchas veces de
comercio, por ser esto naturaleza reservada, que
materia de derecho de en el fondo eran
gentes y si los aborígenes delimitadores de sus
no actúan en paz. Esta funciones y otras veces
tesis no estuvo adherida en aclaratorias de las
el requerimiento hispano- capitulaciones, y la
indiano. Con el tiempo, el manera de comportarse
requerimiento fue con los amerindios.
abandonado
paulatinamente y tal No sólo los conquistadores
temperamento fue recogido recibieron instrucciones.
después de la ley IX, título También sucedió con las
IV del libro II de la personas de confianza del
"Recopilación General de Rey, como en el caso de
los Reinos de Indias" del fray Bui, quien viajó con
año 1680 lo que significó Colón en uno de sus viajes
el triunfo de la tesis de pero olvidó por la prisa del
Vitoria y De las Casas, y viaje la materia requerida
otros protectores de los para realizar su sagrado
derechos en referencia a la ministerio, trajo una
dignidad del hombre secreta instrucción de
americano y al respeto a Fernando el Católico para
los amerindios (461). verificar los manejos del
Almirante.
que el p
requeri a
461
miento
indiano
no fue
leído en
Cajamar
ea. El
texto
conocid
o como
"requeri
miento"
fue una
hoja de
lugares a
determi u
nados al 4
efecto
para
ello y
ateniénd
ose a
principi
os de
ética
común
mente
aceptad
os
(respeto
a la
socieda
d civil;
protecci
ón a los
colectiv
os de
mujeres,
niños y
anciano
s, que
debían
permane
cer al
margen;
trato
justo a
los
prisione
ros,
etcétera)
. En
todo
ello, la
prioritar
ia
función
del
Estado
resultab
a
esencial
, pues es
quien,
de
acuerdo
con las
convenc
iones
internac
ionales,
tenía
409
"Bajo extraño imperio, aglomerados los martirios y destruidos.
Perplejos, extraviados, negada la memoria solos;
muerta la sombra que protege
lloramos, sin tener a quien o donde volver,
Estamos delirando"
Apu Inca Atahuallpaman. Elegía quechua anónima.

Traducción de José Maria Arguedas.
Lima, s/f.
Capítulo XII
Algunas notas esenciales sobre el sistema jurídico
prehispánico
A) El sistema de vida preínca
145. ¿Existió un sistema jurídico preínca? ¿Puede conocerse éste a

cabalidad?
Las interrogaciones que anteceden formuladas a modo de introducción a

este breve trabajo que puede servir de base a un ensayo medular y a tratar de bo-
rronear apuntes elementales sobre la Historia del Derecho peruano, se acostum-
bra formular en muchos libros de esta asignatura, ya que las respuestas que se
puedan emitir ante ellas inciden sobre el inicio del punto de partida para entender
la evolución del Derecho en el tiempo. En un valioso libro sobre el Derecho inca,
el eminente jurista peruano Javier Vargas las ha reformulado, y entrega al lector
de su publicación, titulada Historia del derecho peruano, una respuesta afirma-
tiva: existieron obviamente normas mandatorias e irrecusables entre los grupos
étnicos anteriores a los incas pero, lamentablemente, el historiador y el jurista
carecen de fuentes idóneas y puras para su reconstrucción exacta y posterior
estudio, salvo algunas menciones y referencias no puntuales de historiadores y
cronistas, como lo fueron Montesinos, Castro y Ortega y Morejón, así como la
versión aborigen de la dominación española escrita por el cronista indígena
Guarnan Poma de Ayala quien incide también en los momentos organizados del
sistema inca y en los inicios de la aplicación del derecho occidental en el Perú,
aunque sus páginas no sean totalmente fuentes fidedignas para el investigador.
413
Encontramos también período intermedio temprano

diversas referencias esenciales (200 a.C-600 d.C) por las
al'régimen de vida social entre representaciones que aparecen
los grupos étnicos ubicados en muchas piezas de su
cronológicamente anteriores a la cerámica (462). Este caso especial
vertiginosa aparición de los que presenta la cultura mochica
quechuas provenientes de valle o moche en la costa peruana
del Urubamba, que se resulta ser de gran utilidad para
encuentran incrustadas en la el estudio de la sanción punitiva
cerámica, en los vestigios en la vida anterior a la aparición
arqueológicos y refiere el mismo de los incas, y que se hace
jurista y hombre de derecho, extensiva a los otros grupos
Javier Vargas, en su libro sobre tribales existentes en la costa y
el derecho de los incas, que en la sierra del futuro territorio
existió la práctica prohibida de del Perú en un momento
la sodomía entre la cultura mo- histórico anterior al siglo XII de
chica o moche, durante el la era cristiana.
También pueden obtenerse construcción de la ciudad de Caral
datan al
noticias importantes, aunque menos de 2,627 años antes de Cristo.
algo escuetas, sobre la El hecho de que los juncos sean una
planta anual con una duración
existencia de un rígido y severo limitada permite que la datación
régimen punitivo entre los de las pruebas de carbono sea
grupos preín-cas que habitaban, extremadamente exacta y demuestra
que Caral es la más antigua de las
por ejemplo, la zona de Sechín grandes ciudades encontradas hasta
C63), donde se encuentran ahora en América.
lf
No eran exactamente incas los
pobladores de Caral. Podríamos
462 Javier Vargas. Historia del derecho
peruano. Parte general y derecho denominarlos preincas", según el
incaico. Lima, Universidad de Lima, arqueólogo.
1993. pp. 45 y ss. Los incas eran la civilización que se
463 Con referencia a los derechos asentaba a lo largo de los Andes
preincas, resulta pertinente mencionar cuando llegaron los primeros
que en el mismo tiempo histórico que españoles hacia el año 1532, en un
Egipto florecía con toda plenitud, a gran imperio que se extendía desde
orillas del río Nilo, 5,000 años atrás Ecuador a Chile, con Cusco
en el mundo, una cultura casi tan como capital.
compleja como la egipcia, empezaba
a despuntar en Perú, donde los
arqueólogos han hallado los restos de
la civilización más antigua de
América.
Esta es conocida como la cultura de
Caral, cuyos restos arqueológicos y
vestigios están ubicados a doscientos
kilómetros al norte de Lima. Era una
metrópoli de gran organización social
y política hace 4,600 años, casi un
milenio anterior a cualquier otra
ciudad americana que sea conocida,
según las pruebas de radiocarbono
que fueron efectuadas sobre muchos
de sus vestigios que han sobrevivido
al paso de los años,
Ello resulta sorprendente. El hombre
conocía de la existencia de los restos
de Caral desde hace casi cien años,
pero la ausencia de objetos de
cerámica, y otros datos que nos
faltaban, no habían permitido darnos
cuenta de la antigüedad de este sitio,
según lo explicado por los
arqueólogos que han trabajado en este
lugar.
Han nacido nuevos descubrimientos en
una contribución que publicó la
prestigiosa revista Science y
en la que han participado arqueólogos
de la Universidad Nacional Mayor de
San Marcos, de Lima, y
de la Universidad de Illinois (EE.UU.).
Plataformas de piedra con una
extensión de más de seiscientos
metros, muros de barro hasta veinte
metros de elevación y pirámides de
más de ciento cincuenta metros de
planta indican que Caral "era
un inmenso complejo en una de la
civilizaciones más tempranas de
América", según Haas.
Las pruebas de radiocarbono para
determinar la antigüedad de esta
cultura han demostrado que las
bolsas de junco trenzadas para
transportar materiales en la
Variadas grabaciones en piedras. dorante unos setecientos años, a
Estos mismos datos sobre los más de un milenio de diferencia
rudos castigos impuestos por el en el tiempo.
quebrantamiento de la paz social
aparecen también en las Cientos de huacos de
excavaciones realizadas, por notable plasticidad y
ejemplo, en la huaca "El Brujo", expresividad, describen con gran
en Trujillo. detalle la más importante
ceremonia religiosa mochica a
En la civilización Moche la que se daba inicio
(500 d.C) observamos la
existencia de huacos que El sitio de Caral posee algunos de los
jigpresentan diversas clases mayores edificios encontrados en el
sociales como fueron los valle de Supe, con
plataformas en las que caben dos
guerreros, la derrota de p]los en estadios de fútbol y construcciones de
guerras, su captura y la procesión cinco plantas.
de prisioneros, las La basura hallada en algunos
habitáculos revela que fueron
representaciones de los utilizados como viviendas, y se han
sacrificios humanos, las encontrado las plazas circulares en las
imágenes individuales de los que se desarrollaba buena parte de la
vida social.
personajes principales del drama Uno de los grandes enigmas de Caral
humano como son el Personaje ha sido la ausencia de cerámica entre
Radiante, las sacerdotisas, con los restos, lo que hacía
dudar de que se tratara de una gran
un tocado de penachos y borlas, ciudad.
de vestido largo, y seres "El problema es que la cerámica no
mitológicos, como son las "aves había sido todavía descubierta en Perú
cuando Caral se convirtió
guerreras", el hombre iguana, el en un gran asentamiento", opina el
guerrero felino y las serpientes antropólogo.
bicéfalas que dividen al mundo Caral tira por tierra la creencia de que
las civilizaciones complejas sólo
de los simples mortales de aquel pueden florecer en un periodo
luminoso de los señores como en el que exista la cerámica, que
füQÁiApace. Los restos de las permite el almacenamiento del grano
o líquidos.
cosas son así fuentes de La planificación que requiere el regadío
conocimiento de la vida de los de los campos y la gran cantidad de
mochicas. Últimamente se esta mano de obra necesitada para
construir una gran ciudad para los
prefiriendo llamar moche a esa tiempos indican que Caral era el centro
cultura o nación como a su de un estado de gran poder.
poblador antiguo, y mochica a su Los arqueólogos que han participado
en estos estudios han señalado que los
idioma. habitantes de Caral y del
valle de Supe utilizaron
Además, existen auténticas probablemente un tipo diferente de
moneda: el pescado seco.
porras de combate estólicas, las Los sistemas basados en el intercambio
copas de pedas-tai alto para de granos han sido comunes en todo el
beber la sangre de los vencidos, mundo, pero el pescado
seco pudo cumplir esta misión hasta
cuchillos para sacrificios, que existió maíz disponible como
protectores coxales, pectorales, medio de representar el cambio
tocados de oro, collares, orejeras o precio de las cosas.
El descubrimiento de la ciudad más
y narigueras, así como las placas antigua de América es de gran
de oro y plata que cubrían los trascendencia para la arqueología
fastuosos y centellantes atuendos andina y obligará a revisar buena
parte de las nociones que existían
usados por los señores sobre las culturas americanas.
principales de las ceremonias Del sistema jurídico imperante en
mochicas, los cuales oficiaron Caral, poco es lo que sabemos,
presumiéndose la existencia dg un de sociedades antiguas como lo
derecho civil muy poco desarrollado ha descrito el estudio de Henri
por la escasez en el tráfico de bienes, y Sumner Maine.
más bien un sistema pena!
de carácter riguroso y altamente 415
punitivo conforme a estas estructuras
con el combate ritual. Se El símbolo de la derrota del

trataba del enfrentamiento de guerrero, que consistía en el
un guerrero contra otro en descubrimiento del cabello,
singular duelo cuerpo a cuerpo, muestra un extraño ritual.
generalmente en campos
desérticos en las afueras de los Además, las piezas
poblados, hasta que uno de ellos cerámicas precisan que los
era derrotado y luego capturado. combatientes vencidos no eran
asesinados en el campo de
En la mayoría de los casos, batalla. Los derrotados podían
los guerreros mochicas ser heridos, mutilados y quedar
concurrían a la lucha sangrantes, pero no muertos en
lujosamente ataviados con el campo de batalla. Ese detalle
tocados y elaborados penachos del combate revela que el
de plumas, orejeras, abundante objetivo último del mismo era
pintura facial, pectorales, la captura de los guerreros con
brazaletes, camisas decoradas, vida, hecho que refuerza el
faldellines y protectores carácter ritual de tales
coxales, entre otros ornamentos contiendas.
y vestimentas.
A relativa distancia, según
El lujo de los vestidos y las imágenes existentes de los
ornamentos, típicos con los que restos mochicas, personajes de
se íes representa, señalan que alto rango presenciaban las
los guerreros pertenecían a las luchas rituales. El guerrero
clases altas de la sociedad en vencido se convertía en
una desigual distribución. prisionero, era despojado de sus
ropajes y ornamentos, se le
Las viejas imágenes ataba las manos a la espalda, se
iconográficas, escultóricas y en le colocaba una soga al cuello y
relieve de las piezas alfareras de era conducido, muchas veces en
los mochicas, muestran que importantes procesiones, ante la
cada guerrero, con una porra en enigmática presencia de los
la mano, a veces también con personajes de alto rango que
estólica y lanza, embestía a sus habían observado el combate a
adversarios hasta que uno de distancia.
ellos, en la refriega, perdía su
elegante tocado o adorno de Las piezas de alfarería
cabeza y se llegaba averie el mochica indican que los
cabello. cautivos, resignados, iban a
encontrar la muerte. Las imágenes de los
Probablemente sabían que era ceramios, en esta parte del
inútil oponer resistencia. Por esa drama, proveniente de la
razón el arte mochica nunca los derrota, muestra a los cautivos,
presenta encerrados o desnudos con los órganos
severamente custodiados. genitales notablemente grandes,
probablemente para subrayar
que los vencidos en el campo
de batalla ritual eran hombres
fuertes, y viriles, pletóricos de
potencia reproductora.
Conscientes de que eran

conducidos a una muerte
terrible, los rostros de algunos
prisioneros plasmados en los
ceramios, están demudados por
el terror.
El sacrificio por
degollamiento no fue el único
practicado. Diversas piezas
cerámicas revelan que los
prisioneros eran despeñados
desde los picos de las
montañas, otros eran
conducidos en balsas de totora
y decapitados o desmembrados
en las islas guaneras ubicadas
frente a la costa norte, o
arrojados en los islotes sin
alimentos para subsistir. La
mayoría de los sacrificios
humanos, sin embargo,
consistía en un lento y
minucioso desangramiento del
prisionero. Para tal efecto, un
sacerdote hacía una perforación
en el cuello de la víctima y le
insertaba un tubo, de hueso o
metal, de donde se vertía la
preciosa sangre del enemigo.
Esta era cuidadosamente
recogida en copas ceremoniales
para posteriormente ser
presentada generalmente por
una sacerdotisa al soberano que
la bebía, mientras el prisionero
fallecía desangrado. A lo largo de sus 700 años
de rica historia, la sociedad
La civilización mochica se Mochica fue gobernada por una
desarrolló en los valles de la élite que combinaba el poder
costa norte del Perú a partir del político y el religioso de
siglo I d.C. Esta etnia, agrupada acuerdo a una completa
en estados regionales ideología mítica que, entre otros
teocráticos, alcanzó notables aspectos, justificaba el
logros en el manejo de jerarquizado orden social
tecnologías de irrigación, existente.
agricultura, la pesca y arte
cerámico. Los sacrificios humanos
eran realizados en importantes
El Museo Arqueológico centros ceremoniales como la
Rafael Larco Hoyle, situado en huaca de la Luna, en lo que hoy
Lima, posee la colección de es TrujillOj en un gran edificio
cerámica Mochica más grande de adobe que durante más de
del mundo. En total exhibe un quinientos años fue el centro de
tesoro de más de cuarenta mil esa civilización. Un equipo de
piezas, entre cerámica, arqueólogos de la Universidad
textilería, objetos de madera y de Trujillo ha exhumado allí,
entre los años de 1995 y 1997,
orfebrería.
las osamentas de noventa
guerreros.
Cuando aparecían preincas. Así como la actividad

cotidiana deja marcas en el esqueleto
catástrofes terribles, como de una persona viva, es posible
terremotos, epidemias y espe- reconstruir la historia de un hombre
prehistórico por el camino inverso: de
cialmente lluvias torrenciales a los huesos sobre el comportamiento
consecuencia de los frecuentes humano.
La presencia de caries y otros
fenómenos que denominamos problemas dentales, marcas de
"del Niño", precipitaciones que fracturas, golpes y dolencias óseas
destruían los campos de cultivo permiten plantear una hipótesis sobre
el estilo de vida y organización de los
y amenazaban con el hambre y pueblos del pasado. Normalmente, el
la ruina de la sociedad, los arqueólogo usa material cultural
como cerámicas, sitios donde la gente
sacrificios humanos eran más se asentaba y restos orgánicos. Pero
abundantes y de caracteres más también específicamente pueden
estudiarse los restos óseos de las
virulentos (m) sociedades de pastores y agricultores
que vivieron desde el 500 a.C, hasta
la llegada del Estado inca. Hasta hace
464 Han comprobado los antropólogos que, unos 20 años los restos de huesos
con la ayuda de nuevas metodologías, servían casi exclusivamente para
como la osteobiografía -una especie abordar temas de demografía antigua
de biografía del esqueleto humano-, o para despejar interrogantes sobre la
es posible plantear novedosas afinidad biológica entre poblaciones
hipótesis sobre el estilo de vida y la humanas en escala regional,
organización social de las continental y hasta extracontinental.
comunidades prehispánicas y hasta las En este tipo de investigaciones, la
craneometría tiene la función casi población precolombina. Los
exclusiva de medir los cráneos y especialistas han podido comprobar
calcular las distancias biológicas, es las diversas "especial izaciones en
decir el grado de parentesco entre relación a las ciencias que estudian la
grupos humanos. Este cuadro se historia del ser humano y su planeta.
modificó notablemente en la década La ciencia es una sola, y se afirma así
de los años ochenta del siglo XX. para referirse a las disciplinas que
El esqueleto que hasta entonces era estudian "las huellas del pasado" pero
explorado como un sistema cerrado, que de inmediato las desglosan en las
empezó a ser pensado por los que se refieren al hombre, como la
bioantropólogos como algo que arqueología
también era afectado por las
necesidades cotidianas. Luego de la
reconstrucción osteobiográfica de los
restos de cada individuo, se puede
llegar tanto al estilo y la calidad de la
vida del grupo en su conjunto en el
que vivió, como a los elementos de su
organización social.
Se han examinado los esqueletos
adultos en los cuales se analizaron
caries, desgaste dental, infecciones
dentales, tamaño del fémur,
hiperostosis porótica, hipertrofia del
hueso causada por falta de hierro en la
alimentación, hipoplastía y fracturas
entre otras.
La comparación de los fémures de las
gentes mostró una gran variación en
las estaturas de las gentes. Por
ejemplo, éstas aumentaron
significativamente en el período
Tiawanaku disminuyendo
progresivamente.
Otra forma de evaluar la calidad
nutricional del pasado prehispánico es
a través del antecedente sexual.
La estatura de los hombres resulta, en
promedio, mayor que las de las
mujeres. Esta diferencia tiende a
disminuir e incluso a desaparecer ante
la escasez de la alimentación.
El dimorfismo sexual se acentúa en el
período Tiawanaku, espacio de
tiempo en que definitivamente mejoró
la calidad de vida de las gentes.
La diferenciación de status social ha
quedado de manifiesto a través de los
objetos que han sido encontrados
junto a los esqueletos humanos.
Hay entierros que tuvieron un
contexto cultural riquísimo, con una
gran cantidad de piezas, muchas de
ellas de metales preciosos, objetos que
indican que esa persona tenía un buen
status en la sociedad. Lo mismo
sucede con los objetos relacionados
con el uso de alucinógenos.
Sin embargo, al estudiar sus
esqueletos se ha podido establecer
que las personas más acaudaladas, las
que ocupaban los puestos más altos en
la jerarquía social preinca, trabajaban
y tenían acceso a los mismos recursos
alimenticios que los más pobres. En
definitiva todos los habitantes del
Tiawanacu tenían semejantes
condiciones de vida.
Se trata de buscar huellas del pasado
a través de estudios sobre la
« 1 La noción sobre la posterior unidad del
propiedad de las tierras y Tahuantinsuyo. Él
de los cultivos antes de la matrimonio entre los
aparición de los incas es grupos preincaico era
que eran tenencias endogámico y
colectivas, que unían entre monogámico. La mujer
sí a los miembros del clan. era buscada por el varón,
La tierra era repartida para las uniones sexuales
periódicamente de acuerdo en otro clan del ayllu. Se
al número de los especula que la
.miembros integrantes de transferencia de bienes
la familia respetándose espor la muerte de una
trictamente los linderos de persona comprendía tan
las chacras vecinas. La sólo los bienes
casa donde moraba la indispensables: vestidos,
familia pertenecía al clan adornos, utensilios, las
dentro de un criterio del herramientas de trabajo, y
derecho de propiedad
víveres.
colectivista ajeno a las
nociones que tuvieron los y la antropología; las que se centran en
romanos. El individuo la vida animal, como la paleontología;
sólo podía ostentar un o las que estudian la
Tierra, cómo la geología.
derecho de dominio sobre La investigación actual consiste en ir
las cosas muy pequeñas en más allá del "evento forense" o del
su valor económico y estadio final trabajado por la
arqueología simbólica.
como adorno. La diferencia consiste en que si se
encuentra un sitio arqueológico
El ayllu fue una compuesto por 15 piedras, la
arqueología simbólica se ocuparía de
elaboración preincaica y describir y reconstruir dicho hallazgo
después constituyó una según la data final de
ese sitio, mientras que la arqueología
estructura propia en el adaptativa trataría de descubrir el
Tahuantinsuyo. Los incas proceso por el cual se fueron
fueron quienes la acumulando esas piedras a lo largo de
la historiay las compararía a otros
sistematizaron y la sitios arqueológicos aledaños
adoptaron, modificándolo y similares.
de acuerdo a sus intereses. Estamos hablando de una actitud
investigadora que requiere mucho
En sus clases de San tiempo de trabajo, búsqueda y
Marcos, la doctora Ella contemplación.
La crónica histórica, e incluso la
Dunbar Temple expresaba ciencia arqueológica, han signado a
que el ayllu preincaico ciertas zonas como unos lugares
constituyó la base de la poco relevantes, en cuanto a la
presencia humana.
posterior estructura estatal Han llegado a señalar que en ciertos
inca formando un lugares no existió vida sino hasta la
organismo mayor, total y llegada de los colonos
occidentales.
unitario (465). Ahora, incluso, algunos esbozan la
idea de que en algún momento se
Estas unidades formó un gran núcleo cultural de
económico-sociales cazadores -recolectores en lugares
donde después se asentaron grandes
fueron el basamento de la rebaños.
465 Ella Dunbar Temple. Historia del de la doctora Ella Dunbar Temple
Perú. 2a curso. Instituciones Incas. marcaron un hito pedagógico ya que
Lima, 1959, p. 17 (Texto a por primera vez era dictado un curso
mimeógrafo impreso por la Facultad superior sobre el régimen de las
de Letras de la Universidad Nacional instituciones jurídicas en la
Mayor de San Marcos). Las lecciones Universidad de San Marcos.
4
El pensador e historiador Jorge Basadre Grohmann (1903-1980), preparó
una verdadera interpretación sobre el supuesto alcance marxista de los el medio ambiente, hasta la aparición de aquellos en el siglo XII aproximada-
fenómenos históricos incas y preincas, tomando en cuenta muy minuciosamente Sínente en un lugar que la leyenda fija a unos veinticinco kilómetros del Cuzco.
las ideas clásicas de Karl Marx acerca del "modo de producción asiática" y la del /El fenómeno inca fue de corta duración y cuando arriban los españoles habíanse
pensador Karl Wittfogel que las interpreta dentro de un planteamiento ¿iniciado las luchas de poder o una crisis de crecimiento.
antimarxista.
i El doctor Jorge Basadre Grohmann en sus lecciones de Historia del Derecho
El concepto de civilización hidráulica, denominación elucubrada por Karl
peruano dictadas en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Univer-
Wittfogel, puede ser discutible e incompleto en lo que atañe a los incas. Este
sidad Nacional Mayor de San Marcos, recogidas en su libro inicial publicado por
término que encaja dentro de lo que se sabe acerca de los mochicas o proto - chi-
la Editorial Antena en 1937, y después en las copias de clases que circularon
mús, en la costa norte del Perú, con la enorme riqueza de esta cultura evidenciada en
multicopiadas entre sus alumnos, expresaba que cabía afirmar con mayor certeza
la cerámica que acompañó a sus ornamentos funerarios, tenía su fundamento en
que existió una pluralidad de normas incas y no un solo derecho inca uniforme y
una sabia agricultura y obra de ingeniería. Una gigantesca red de canales conducía
sistemático que aparece por los siglos VI y VII en los Andes en zona de
el agua de los ríos que se deslizan en los Andes hacia el mar para fertilizar las
arenas de la costa. Los vestigios de tan gigantescas obras, entre ellas el acueducto Tiahuanaco, 300 a 400 kilómetros al sur de Cuzco, cuando simultáneamente
de Ascope que cruzaba todo un valle y el canal enorme profundo de Chicama, florecieron otras culturas conocidas como Horizontes Medios con los centros
hállanse entre las más impresionantes realizaciones de ingeniería de América fundamentales de Tiahuanaco y Huari.
precolombina. Empresas de tanta envergadura requerían un conjunto de decisiones
adoptadas en el nivel de un poder supremo que podía comandar a masas de El imperio inca que dio su nombre a este sistema derivado del grupo de
campesinos. La utilización de agua, el mantenimiento de los canales y de los tribus que vivían cerca del Cuzco por el siglo XII aparecen en Paccari - Tambo y
acueductos, la reparación de las esclusas no podían efectuarse sino bajo la férrea provistas de acontecimientos conservadores por medio de cantares, quipus y
mano de una administración eficaz. Los chimús ejercieron enormes influencias pinturas que sirvieron para la recopilación de un gran número de cronistas cuyos
sobre los incas en el dominio técnico y artístico, y, asimismo, en lo que atañe al datos muchas veces tienen defectos variados de su transmisión y hablaban la len-
sistema administrativo, gua quechua. El dominio inca lo consolidó su jefe jerárquico llamado Pachacuti
en el siglo XV (1438? - 1471?).
En el caso del derecho preincaico no cabe realizar una aproximación seria a
él ni conseguir documentos sobre este pasado ni sobre el incaico. Su conoci- 146.1 Una nota distintiva y esencial del sistema de vida grupal aborigen peruano
miento está nutrido principalmente de la oralidad de los cronistas y las investi- fue ocasionada por la posición vertical y desigual de las personas con
gaciones arqueológicas y etnográficas que permiten un conocimiento directo de la relación a las clases sociales, "las gentes y sus oficios, a los diversos
cultura andina. grupos sociales, a las edades y, a la jerarquía de sus derechos" C 66) . A tal
efecto, se ha llegado a establecer la existencia notable de una escalera
social desigual en el sistema inca equivalente a una pirámide notoriamente
diferente con marcadas diferencias sociales: así porque las penas eran
B) El sistema de vida inca diferentes según se tratara de un hombre común {llactaruna) así como en
los casos de la poligamia y la monogamia, y, distingos que vislumbramos
entre ricos y pobres, la división social era así: a) el monarca soberano
146. Las diversas clases de personas en el derecho pre-hispánico peruano
466 El lector puede estudiar el libro de Jorge Basadre Grohmann, Historia del Derecho Peruano. Lima,
La civilización de los incas - ñuto de una evolución iniciada aproximadamente Editorial Antena S.A. 1937 (Existen ediciones posteriores). Las copias de clases reproducidas a
veinte mil años - constituye una adecuación entre las sociedades humanas mimeógrafo en San Marcos corresponden a los años lectivos posteriores en 1944 a 1954. Son las
420 únicas copias mimeografiadas que han circulado de Historia del Derecho peruano escritas por este
autor. También puede servir de guía el trabajo de Julio Altmann Smythe. "Sistema penal del Perú
antiguo". Revista del Foro. Lima, enero-marzo. 1976. Años LX1II pp. 192-211.
421
Jorge Basadre Ayula Historia del Derecho Universal y Peruano
absoluto inca o "sapajlan inca" (467) (468), jefe político o religioso. Era el rey estaba la "coya" o mujer legítima del inca, así como la "gran familia" de
o emperador e hijo del Sol refiriéndose a su ascendencia directa y junto a él éste unidos por el vínculo de la sangre entre sus miembros; la nobleza
local o regional de casta alta y por abolengo y, la conferida por título Nativas; b) el estrato inmediatamente inferior constituido por los adminis-
honorífico como premio o reconocimiento ante una gesta guerrera de tradores; los sacerdotes, algunos de los cuales se destinaban para servir a la
carácter heroico. Esta casta era privilegiada y ejercía funciones guber- nobleza; los militares, entre otros elementos situados dentro de la capa social
467 De acuerdo a Alfred Metraux, el termino Inca es antiguo y se ha alejado de su sentido original. Se "elevada"; c) .los agricultores, los simples soldados, los artesanos y
traduce a soberano. Alfred Metraux. Los Incas. México, Fondo de Cultura Económica, 1993, p. 23. servidores que formaban la masa "popular" de la desigual sociedad inca;
468 Alrededor del Inca giraba el despotismo de una casta también imbuida por un hondo sentido religioso.
Según lo escribió Jorge Basadre Grohmann y consta así en papeles de su archivo, "si se pudiera hablar d) los llamados tributarios que eran hombres "comunes" o "llactarunas"; los
con cinismo de tan graves asuntos, cabría la hipótesis de que éste usaba el poder político con el objetivo mitimaes ("mitimac"), los "yanaconas" ("yanacunas"); las "aellas";
de liberarse de restricciones en su vida social, económica y sexual con drásticas sanciones para los
insumisos; pero tan aventurada tesis no alcanza a borrar el hecho de que, a cambio de obediencia y de e) los "hanan", y, los "huriri"; f) los miembros de las diferentes tribus o
tributos, otorgaba paz y justicia e impedía la desocupación y el hambre". En estratos diversos, junto a ayllus con el signo distintivo especial en la vestimenta que los diferenciaba
la parentela del Inca y al lado o cerca de quienes él había elevado en su rango, estaban los reyezuelos o
jefes locales que tenían el privilegio de haber sido leales. El colectivismo agrario sólo existía dentro del con los demás, como fue el uso de una ligadura o cinta de lana del ancho de
nivel de las comunidades, sistema antiquísimo del que se puede hallar muestras similares tanto en el un dedo que era amarrada a la cabeza por quienes pertenecían al linaje del
Viejo como en el Nuevo Mundo; si bien el Estado las ayudaba cuando surgían catástrofes y estimulaba
el tráfico entre zonas que podían complementarse. La ayuda habitual a los viejos, a los enfermos y inca. Así, se distinguían éstos de las gentes que provenían de las tierras que
a los niños no era un deber del Inca sino de la aldea o de la comunidad. Llevaba en sí la expresión hoy están ubicadas en Cajamarca, se cogían el cabello con una honda como
de la solidaridad del grupo que todavía hoy se puede encontrar en los campesinos de los Andes del
Perú y Bolivia; y hállase, asimismo, en ciertos agricultores primitivos de la Amazonia. La propiedad signo distintivo. La dignidad imperial estaba representada por el "llautu"
común no estaba íntegramente al servicio de la comunidad misma. Los tributos exigidos con rigor y, que era una trenza o cordón multicolor atado a la cabeza con un rapacejo o
al mismo tiempo, de acuerdo con las posibilidades de cada uno, por medio de trabajos especiales o de
objetos, sustentaban a una casta dotada con los privilegios de la riqueza y del poder. Dentro de ella, "mascaipacha" o "suntur pauca" en que cada elemento integrante pasaba por
fermentaban complicadas intrigas; el imperio mismo, después de su segundo advenimiento al terminar un pequeño canuto de oro, y encima era colocada una varilla con una borda
en el curso del siglo XV, la guerra feroz con los chancas- se expandió considerablemente a veces en
guerras sangrientas, a veces con anexiones sagaces. Adquirió una estructura sólida de apariencia, pero de tres plumas de pájaros raros como podía ser el ave conocida como
ella no duró más de cíen años. Tupa Inca, el segundo de los grandes incas conquistadores, después "Ccorenkenke" (469).
de Pachacuti, murió hacia 1493, un año después de que Cristóbal Colón arribó a las Antillas. Quien
lo sucedió, Huayna Capac, ocupó triunfalmente lo que hoy es la república de Ecuador hacia el año
1511, dos años antes deque Balboa descubriera el Pacífico. Aquel mismo jerarca inca, el del apogeo De las orejas del monarca pendían dos grandes discos de oro, con un dis-
de su dinastía, falleció en 1526 o 1527, el mismo año en que Pizarro realizaba su segundo viaje por tintivo étnico-clasista que los españoles llegaron a conocer como "ore-
aquel calmo océano o al año siguiente. El viaje tercero del conquistador extremeño, el que empieza
la conquista, correspondió al año de 1531 mientras ardía la guerra entre los dos hermanos Huáscar y jones", por la notoria deformidad que produjeron en los lóbulos de sus
Atahualpa iniciada dos años antes. Ya el sistema inca se había alejado de su centro. La lealtad de los orejas. Estas perforaciones eran comunes entre los chimús (470). Usaban un
viejos ayllus en las comarcas germinales del imperio tenía el contrapeso de un nuevo ejercicio militar
crecido en las fronteras del norte. Ese fue el gran aliado del sanguinario Atahualpa, su gran símbolo rompecabezas estrellado o una pequeña lanza de oro. También como
histórico. Los españoles, sin saberlo, tuvieron grandes ventajas merced a la guerra civil entre los dos símbolo de la realeza, los monarcas utilizaban una llama blanca llamada
hermanos, o sea entre el norte y el sur del Imperio. También tuvieron una ayuda en la escasa lealtad
para ellos latente en curacas de zonas recientemente conquistadas. "napa" cuyas orejas estaban adornadas con joyas de oro. Los incas también
Con los casi cien años de apogeo, el sistema inca implicó una nueva era en la cultura americana. Las usaban una lanza de madera que llamaba "suntur paukar".
conquistas de Pachacuti y sus tres sucesores aglutinaron gran número de pequeños Estados y grupos de
tribus entre los cuales existían grandes diferencias políticas, lingüísticas y de fondo cultural, no obstante
sus similitudes. Los Incas acortaron esas variantes a través de una administración eficiente de los La diferencia de las personas físicas por razón de su edad, tanto en los
traslados que hicieron con algunas poblaciones de la jerarquía que su cultura tenia; del esfuerza tenaz para
divulgar el quechua, todo lo cual unificó, hasta cierto punto, la vida, el idioma y las instituciones bajo su hombres como en las mujeres, también ocasionó distingos dentro de la
dominio. La existencia de una solidaridad andina, cuyas raíces hállanse sino en los Incas por lo menos convivencia social del inca (471) C72).
acentuada por ellos, es visible en la época indiana, en el siglo XIX y, más ardorosa, en nuestros tiempos.
La simbolizan Pachacuti y Tupa Inca, llamado también Tupac Inca Yupanqui.
422 469 Miguel Cabello de Balboa. Historiadel Perúbajo la dominación delosincas. Lima, 1920. p. 122.
470 Universidad Andina Simón Bolívar. Historia de América Andina. Las sociedades aborígenes. Quito,
Universidad Andina Simón Bolívar, 1999. T. 1.
471 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Segunda parte. Año 1954 p. 19 (Texto a mimeógrafo).
472 Existe una proliíica bibliografía reciente sobre la historia de la civilización inca. Ríos de tinta han
corrido en más de cuatrocientos años sobre este período y en donde abundan trabajos no sólo jurídicos sino
de etnología, arqueología, de historia y economía. Entre los estudios jurídicos peruanos se ha
mencionado el libro de Jorge Basadre Grohmann titulado Historia del derecho peruano publicado
423
146.2 Existió también una distinción esencial dentro del Derecho permanente de animales.
los españoles entre las personas por las tareas encomendadas a éstas dentro
de la estructura del Estado inca: de la nobleza por derecho propio y, por el en Lima por Editorial Antena en 1937, con ediciones posteriores. Y, en cuanto a la importancia de la obra
de Javier Vargas, en 1993, apareció su libro sobre el derecho prehispánico que reviste honda trascendencia
nombramiento, la clase dedicada a las labores gubernativas y el pueblo en el campo histórico jurídico americano. Con posterioridad al libro de Basadre, está el valioso estudio
estuvo adscrito al cultivo de las tierras comunales y al pastoreo de los escrito por Satly Falk Moore, pero algo deteriorado por el tiempo titulado Power and property in Inca Perú,
New York, Columbia University Press, 1958. ffc46.3 L°s nobles eran los parientes del emperador, quienes eran agrupados en diez
Como exposición "en bloque" o "de conjunto" sobre las culturas prehispánicas tienen importancia las
diversas publicaciones del Smithsonian Instituís en la década de los años cuarenta del siglo XX en varios panacas o ayllus reales. Estos miembros segundones constituían la "nobleza
tomos con el título de Handbook of South American Indians. Luis E. Valcárcel inició sus estudios sobre de sangre". El inca Pachacuti creó otra clase noble "de privi-
los incas con los libros De la vida inkaica. Del ayllu al Imperio; Tempestad en los Andes, con prólogo
de José Carlos Mariátegui y el reciente Historia del Perú Antiguo a través de lajuente escrita, en 6 ; legio" constituida por las tribus situadas en torno al Cusco, cuya lengua
tomos (1985). En cuanto al régimen social económico de los incas están los trabajos de John V. Murra nativa era quechua.
titulados Formaciones económicas políticas del mundo andino, Lima, 1975, y, Organización económica c-,
del estado inca. México, 1978,También deben mencionarse los trabajos de Karen Spalding. De indio a
campesino. Lima, 1974, y el de Franklin Pease García Yrigoyen, Del Tahuantinsuyo en la historia del 146.4 La distinción profunda existente entre la nobleza y el pueblo originó entre
Perú. Lima, 1978. El trabajo inicial de Franklin Pease García Yrigoyen con incidencia en la Historia del
Derecho fue la de su tesis para el bachillerato titulada El derecho y la aparición del estado inca. Lima, grupos incas una educación diversa para sus integrantes. La primera de las
1965. Después publicó Notas sobre élite y derecho entre los incas. Sevilla, 1966 y Aproximación al delito clases sociales recibió una instrucción rigurosa en el yachayhuasi del Cuzco
entre los incas, apareció en la revista Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (1971). Su
muerte temprana fue muy lamentable, Las contribuciones de María Rostworosky de Diez Canseco son de para los varones, y operó también el acllahuasi para las mujeres, que
gran importancia sobre el incanato. Así, escribió Etnia y sociedad y señoríos indígenas de Lima y Canta, aprendían el arte textil, las culinarias, el oficio de las cortesanas, y, la
1978. También existe una obra de gran importancia titulada Historia del Tahuantinsuyo que apareció en
Lima en 1988, con sucesivas reimpresiones posteriores. religión. En cambio, el pueblo recibió una instrucción muy rudimentaria en
No debe dejar de mencionarse la publicación de una importante serie titulada "Perú problemas" con los sus hogares.
títulos de Robert G. Keith y otros. La hacienda, la comunidad y el campesino. Lima, 1970 y Alberto
Escobar y otros. El reto del multilingüismo en el Perú. Lima, 1976, El lector interesado en la civilización
andina puede consultar publicaciones diversas como "La Revista del Museo Nacional", "Historia y Es de resaltar que de acuerdo a las enseñanzas sanmarquinas del doctor
Cultura" y "Derecho, Órgano de la Facultad de Derecho y Ciencias Pol (ticas de la Pontificia Universidad
Católica del Perú", así como los "Cuadernos de Historia y Arqueología" de Pumapunka de la Paz y la Jorge Basadre Grohmann, dictadas en la cuatricentenaria universidad con la
publicación "Journal de la Societé des Americanistes" de París. En idioma inglés, aparte del libro de la colaboración de Domingo García Rada y Javier Vargas, no aparece la
profesora Falk, pueden consultarse dos estudios de gran importancia. Ellos son el de G. Kubler, The
Quechua in the Colonial World", Handbook of South American Indians. Washington, 1946, pp. 331- esclavitud como en las otras agrupaciones sociales análogas y coincidentes
410, y ei de Jhon H. Rowe titulado "The Incas under Spanish Colonial Institutions", T. XXXVTÍ. The históricamente a los incas prehispánicos, por lo que no cabe hacerles la
Hispanic Histórica! Review. Mayo, 1957. En francés es clásico el libro L 'Empire socialiste des Incas de
Louis Baudin publicado por el Instituí d'Ethnologie de París, colección "Travaux et Mánoinis" 1928. distinción proveniente del derecho occidental entre hombres libres, esclavos
Tomo V (Hay traducciones al castellano). Baudin interpretó la sociedad inca con un criterio y visión y libertos.
socialista ya superado. Ha aparecido el libro de Nathan Wachtel, Vision des vaincus. En 1989 se tradujo al 2¡:
español el libro de Alfred Métraux, Los incas, editado por el Fondo de Cultura Económica de México.
Sobre las civilizaciones existentes antes de que apareciera la fuerza de los incas est á el libro de E.R 146.5 El caso del estatuto personal de los yanaconas o "yarmeunas" merece un ¡.,
Lanning Perú before the incas. Prentice Hall, Englewood Cliffs, New Jersey, 1967. Es dable destacar la
gran cantidad de crónicas de los siglos XVI y XVTI no-son confiables. Hay que recorrer los archivos de comentario especial. Los vocablos "yanas" o "yanacunas" tienen múlti- míy pies
España, Francia e Inglaterra revisando papeles, y en los de Lima, Cuzco, Piura, Ecuador y Bolivia se
puede hallar documentos extraordinarios: las tradiciones que fueron' recogidas en las revistas y
interpretaciones en cuanto a su raíz etimológica y ha sido objeto dé una diversa
periódicos leídos entre curacas por su trascendencia. El bagaje queda confirmado por las informaciones orientación conceptual en los sistemas jurídicos prehispánicos, indiano y
recibidas por sacerdotes en el siglo XVI y las costumbres de los propios incas del Cuzco, que recordaban
a sus antepasados del Tiahuanaco.
republicano (473). En cuanto a la semántica de esta palabra, yanacona tiene
semejanza con criado (474). También se relaciona, con notoria semejanza con los
colonos del ancho imperio o domésticos. Fray Domingo de Santo Tomás exhumó
en su célebre diccionario quechua el término de criado o mozo de servicio como
sinónimo de yanacona (475).
3 Carlos J. Díaz R. "Nuevas aportaciones sobre el yanaconazgo charquefio". Revista de estudios

históricos-jurídicos. XIII. 1987. 1988. p. 161 y ss.
También puede consultarse "Desaparición legal del yanaconaje en el Perú" escrito por el gran profesor te
Manuel Sánchez Palacios en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de
San Marcos. Año XII. Número 1,1948. pp. 45 y SS.
Diego Gonzáles Holguin. Vocabulario de la lengua general de lodo el Perú llamada Quichua del
Inca. Lima, 1952, p. 364. 475 Fray Domingo de Santo Tomás. Lexicón o vocabulario general del
Perú. Lima, 1951. p. 210.
425
Jorge Basadre Ayulo
El escritor Miguel Cabello de Balboa recoge el relato de que durante el la condición de que se convirtieran en criados por lo que recibieron el
gobierno de Túpac Inca Yupanqui, éste donó muchos criados a su hermano nombre de "yanayacos".
Túpac Cápac. Este preparó un alzamiento contra el inca en complicidad con
sus criados. El rebelde fue muerto en el Cusco y sus huestes derrotadas en Su origen tradicional puede rastrearse al período preinca y estuvo ligado
el lugar llamado Yana-yaco. La vida de los sublevados fue perdonada bajó a la prestación de servicios personales a favor de la clase dirigente bajo la
nota de la servidumbre pero no importó la noción de esclavitud. El status
el control de la producción. Esta prestación de servicios no era gratuita: se
del yanacón durante el incarío fue variable de acuerdo a cada región intro-
ducida al dominio quechua, pues esta forma de trabajo fue una nueva tarea de entregó a los yanaconas o "yanacunas" propiedades para su beneficio en
trabajo para de trabajo para la administración territorial inca. contraprestación por la realización de su trabajo, quebrándose en este caso
el principio de la colectividad en el yanaconaje ayllu.
Podemos afirmar que el sistema de organización social anterior al sistema
hispano-indiano caracterizó al yanaconaje como una institución creada con El yanaconaje híbrido que perduró en la etapa de las instituciones de la
un fin económico derivado hacia los aspectos domésticos, religiosos y
agrícolas (A76). propiedad republicana del Peni también importó una relación onerosa entre
las partes en esta relación jurídica.
En el primer aspecto de carácter doméstico, el yanacona constituía la fuerza
de los criados en los centros poblados y en labores domésticas de ma- C
146.7 Los "yanacunas" eran gentes arrancadas de sus comunidades, dependien-
yordomía y de limpieza en algunos fundos, pero las obligaciones propias del f
" tes de quienes servían sea al inca o a sus personeros. Podían ser, en al
sexo femenino fueron entregadas a las "aellas" (cocina, tejido, etc.). En el gunos casos, prisioneros o criminales o parientes de criminales. Algunos
campo vasto, a veces ricos en productos agrícolas, también áridos, los r
' eran verdaderos siervos de una gleba especialísima en las propiedades
hercúleos brazos de los yanaconas fueron a veces destinados para el cultivo f
estatales; otros, guardianes del inca o de sus funcionarios, o simples ayu-
de las tierras y el pastoreo de los animales. Se entregaban "yana-cunas" al
servicio de los templos y las "panacas". es decir el ayllu real constituido por dantes en las tareas administrativas.
el círculo familiar del inca.
Su condición variaba desde una semiesclavitud hasta obtener el acceso a
146.6 En cuanto al servicio de los "yanacunas", éste quedó realizado con un cargos privilegiados.
carácter permanente de las notas de la vigilancia del trabajo comunal y en
476 Sobre el tema del yanaconaje peruano hispánico puede consultarse el libro de Sócrates Villar Córdova. La
146.8 Los yanaconas o "yanacunas" en el sistema social inca también tuvieron la
institución del yanacona en el incanato. Lima, Facultad de Letras y Ciencias Humanas (Departamento de obligación de acompañar a la clase dirigente en las gestas expedicionarias y
Historia) de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Son muy útiles sobre este tema las
aclaraciones insertas por José Varallanos en su valioso libro Compilación de leyes, decretos, bélicas llevadas a cabo en épocas de paz y de guerra.
jurisprudencia judicial, administrativa y demás vigentes sobre el ■ indígena y sus comunidades. Lima,
1947.
Una reciente contribución sobre este tema, es el trabajo de Jorge Basadre Ayulo titulado "Algunas Sus labores no se circunscribieron entonces al ámbito exclusivamente do-
consideraciones sobre el yanaconaje en la legislación indiana peruana" publicado en la Revista Chilena méstico y agrícola. Al destacar en la brega militar, el yanacón tuvo la
de Historia del Derecho, número 15, 1989. pp. 191-197. (Existe separata publicada por el Centro de
Investigaciones de Historia del Derecho del Departamento de Ciencias del Derecho de la Universidad oportunidad de elevarse en su rango social. Esta característica demuestra un
de Chile),
rasgo característico de la desigual clase social inca. Esta jerarquía inca era
variable, con la posibilidad de prosperar en casos excepcionales. Por esta
razón, cuando la reducida hueste conquistadora capitaneada por Francisco
Pizarro arriba al Perú, encuentra una lucha fratricida para consolidar un
nuevo orden de hegemonía entre curacas o señores étnicos del norte del
mundo andino, quiteños, bajo la figura guerrera de Atahualpa, y de otro
lado los señores o curacas "cuzqueños", encabezados por Huáscar. El
primer grupo representó a los hombres nuevos que habían sorteado las
barreras de la rígida jerarquía social inca y derrotado a los nobles de sangre
provenientes del Cusco. Se dice que el jefe guerrero Rumiñahui que
combatía con Atahualpa había sido yanacón y había elevado su status social.
427
Además, en la literatura peruana existe un testimonio importante sobre la versión indiana, transmitida oralmente de generación en generación,
posibilidad de prosperar del yanacona en un estado social desigual, aunque el o quien sabe si por medio de "quipus" en donde el argumento del
origen prehispánico de la pieza literaria sea muy discutible ubicándose drama gira en tomo al avance social de un yanacona por sus proezas
cronológicamente como una modernización del anónimo texto original guerreras.
proveniente del siglo XVII. Es la clásica obra "Ollantay", leyenda inca o
Este aspira a contraer matrimonio con una princesa imperial pese a su
bajo rango social. Frente a frente, el inca Pachacútec y Ollantay, el primero le español. En el clásico libro de Juan de Matienzo titulado Gobierno del Perú
expresa: "acuérdate que eres un simple vasallo, cada cual debe permanecer (1567) se afirma que los yanaconas eran los aborígenes que habían salido de
en su puesto" para enrostrarle su humilde origen social y ordena la reclusión la repartición o provincia de donde eran naturales y estaban adscritos al
de su amada, donde después dio a luz una niña a quien le puso por nombre servicio de un patrono español en casas o en chacras y se distinguieron así
Ima Súmac (477) (478).
de los indios de las comunidades que estaban adscritos al suelo rústico.
Matienzo, en el valioso testimonio que nos ha legado, llegó a señalar cuatro
Entonces ha sucedido el caso auténtico del guerrero de fidelidad ejemplar
clases de yanaconas: a) los yanaconas dedicados al cultivo de la coca; b) los
como Rumiñahui y el discutible, fantasioso y legendario de una simple
yanaconas que trabajaban las minas por una retribución; c) los que sirvieron
"runa" llamada Ollantay que ponía en descubierto las situaciones de la masa
anónima entre los grupos incas, porque a la vez, su estructura tiene la en las casas de los españoles ejecutando faenas domésticas que eran
potestad de aumentar su ubicación o estrato en una elevada posición social catalogadas como viles, y, d) los yanaconas que trabajaban las tierras así
por méritos guerreros propios. Este es el caso excepcional del yanacón como las chacras de panllevar C79).
precastellano que desaparece con el derecho hispano-indiano, manteniéndose
la figura en la realidad del yanacón de un estrato inferior y con notorio cambio Este último tipo de yanacón perduró hasta los siglos XIX y XX y sus
en su esencia jurídica a partir de .la concesión del sistema castellano. músculos sirvieron para ejecutar las rudas faenas del campo.
146.9 El concepto lingüístico del término yanaconaje mantuvo vigencia con la En el célebre libro Política Indiana, tan ligadas sus páginas a la Univer-
aparición del Derecho escrito y recopilado hispano-indiano aunque con este sidad de San Marcos, el jurista Juan de Solórzano Pereira afirmaba que
sistema jurídico desapareció el yanacón que alcanzaba una alta posición existían dos clases aborígenes: los que vivían en comunidades y tenían la
social, entre los incas, manteniéndose vigente el proveniente del estrato condición de lo que el derecho occidental conoció como "miserables",
inferior. Fue un simple mayordomo pobre y desarrapado. Existió entonces sujetos a un régimen tutelar rígido bajo la autoridad del cacique y dentro del
una "recreación" o un nuevo concepto de la figura jurídica del yanacón sistema de la encomienda. De otro lado, estaban los indios yanaconas
aborigen para ser utilizado como persona puesta al servicio del adscritos a las chacras y eran en el fondo hombres libres: no estaban sujetos
a la servidumbre de la encomienda, ni a la autoridad a veces despótica del
cacique. Estos yanaconas eran dueños de una parte de la cosecha de la
tierra que trabajaban. Esta era equivalente al régimen de los "parciarios"
que conoció el derecho romano.
Esta institución cambió de matiz jurídico. Los yanaconas estuvieron so-

metidos a un estado de semiesclavitud durante el largo período hispa-
noindiano. Fue dispuesto que eran personas "libres" pudiendo dejarse a su
libre voluntad los lugares en que habitaban ( 48°) (481)- Es decir, tuvieron la
facultad de fijar su domicilio con entera libertad.
477 Anónimo. Ollantay. Drama quechua-español en tres actos. Versión de José Sebastián Barranca. Lima, 479 Juan de Matienzo. Gobierno del Perú (¡567). Edition et Etude Preliminaire par Guillermo Lohmann
Edición de la Biblioteca Universitaria, 1965. 56 pp.
478 Puede ser verosímil que al principio Ollantay fuera una danza o pantomima, no realmente un drama y Villena. París - Lima, Ouvrage Publié avec Le Concours du Ministere des Affaires Etrangers,
concebida después de la llegada de los españoles, como lo fueron otras obras como La muerte de 1967.p,26.
Atahualpa, Usca Paucar y la escrita por El Lunarejo, a principios del siglo XVTJI, con el título de El 480 Guillermo Lehman Villena. Juan de Matienzo. Autor del "Gobierno del Perú " (su personalidad y su
pobre más rico. obra). Sevilla 1966. 120 pp.
428 481 José Varallanos. Op- cit, p. 135.
429
Jorge Basadre Ayulo temporal de la sierra y dentro del perímetro de uno o varios
fundos de mayor extensión.
Algunas instituciones y el mestizaje hispanoindíano no se detuvieron con
el transcurso del tiempo y, en el derecho republicano apareció la utilización En el yanaconaje republicano quedaba pactado el pago de una
exclusiva del sistema de yanaconaje en el campo como relación jurídica sui renta fija en dinero que no podía exceder del seis por ciento del
generis. Se denominó yanaconaje al acto jurídico por el cual el propietario valor de la propiedad, además del pago de los gastos generales
de la tierra rústica entregaba a una o varias personas llamadas yanaconas una como el uso de agua, la limpieza de acequias, el sostenimiento de
extensión de áreas de tierras no superiores a cien hectáreas por persona en colegios y los honorarios de los médicos, el pago de la
las zonas de riego y temporal de montaña ni mayor de treinta en terrenos de contribución, industrial y el seguro contratado. Se pudo pactar en
el contrato de yanaconaje republicano, y la ley lo permitió, la entrega Historia del Derecho Universal y Peruano
obligatoria al propietario de parte de la producción que no podía exceder del
veinte por ciento del producto bruto de la cosecha. Llegó a identificarse el
mitimaes fueron utilizados también en faenas agrícolas, junto con los ya-
yanaconaje con la aparcería y fue regulado por la ley número 10885 del 15
de marzo de 1947 y el reglamento respectivo fue dictado el 22 de junio de naconas, confundiéndose a veces con ellos aunque su distingo es notorio.
1947.
Estos mitimaes se arraigaban al nuevo suelo donde eran colocados pero
El yanacón republicano adquirió la calidad de hombre libre en el Perú permanecían fieles a sus costumbres y a la lengua quechua del lugar de
republicano que trabajaba la tierra aunque sus condiciones no eran del donde procedían.
todo óptimas.
En el sistema jurídico indiano, los mitimaes o colonos fueron identifi-
El yanaconaje fue suprimido por la reforma agraria que estableció el cados con los aborígenes esparcidos en el territorio vasto del virreinato
régimen de la Fuerza Armada a raíz de la insurrección militar instaurada el del Perú." Estos mitimaes empezaron a abandonar su terruño desde las
3 de octubre de 1978 con el carácter de rupturista de la Constitución guerras civiles españolas "ya no por vivir en mejores tierras o por la
Política peruana del año 1933. pasión de la aventura, radicándose en lugares extraños", según expresa
José Varallanos en uno de sus libros sobre historia del, derecho peruano.
146.10 El monarca, la nobleza y el pueblo anónimo fueron simples estratos so- Así, en el valle de Jauja se encontraron mitimaes provenientes del Cusco y
ciales diferentes durante el incanato. En este último mencionado grupo Quito y en Charcas mitimaes provenientes de Jauja como símbolos de su
social estaban colocados los colonos o mitimaes que fueron trasladados de constante e insaciable afán migratorio. Y el mismo José Varallanos nos ha
un lugar a otro por considerarse un grupo humano leal capaz de viajar a informado que, reducidos los mitimaes a su ubicación en ciertos pueblos,
lugares peligrosos para la seguridad del Estado y constituía la colocación siguieron utilizando el nombre de sus ayllus originales, por lo que hoy
de un complejo humano leal en una zona considerada rebelde, como fue existen costumbres extrañas en muchos lugares de las serranías separados
realizado muchos siglos después por el gobierno hitlerista en la Alemania entre sí por escasos kilómetros de distancia.
nacional-socialista en pleno siglo XX. Entre los grupos incas, los
430 Con el correr de los tiempos, el sistema de los mitimaes decreció y es así
que en la época del inca Túpac Yupanqui aparecieron para protestar por la
implantación en gran escala de personas extrañas a una localidad. A fin de
combatir estas invasiones llegó a ordenarse que sólo los dos tercios de los
pobladores de una aldea fueran trasladados a otra.
Esta migración pacífica ocasionó el curioso fenómeno de que los miti-

maes no llegaron a sentir arraigo por la tierra que habitaban por lo que,
cuando apareció la reducida hueste conquistadora de Pizarro en 1532, se
unieron a ella sin combatirla.
Entre los incas, la división de las personas de acuerdo a los oficios que
ejecutaban o las labores que realizaban no tiene importancia jurídica. No
obstante, pueden mencionarse a los estratos del agricultor, al pastor y al
minero obviamente expedito. La agricultura fue la base en que se sustentó
la economía inca aunque el hombre del campo estaba arrinconado en la
soledad de su comunidad sin tener la posibilidad de prosperar salvo que
descubriera un nuevo sistema de abono o regadío o realizara gestas
431
heroicas. De otro lado, el minero venía a ser un llactaruna especializado en Las etnias incas no eran simplemente de agricultores sedentarios sino
un oficio o tarea determinada que desde luego era muy empírica. también guerreros. En el ejército, la división de las personas era noto-
riamente desigual. Estaban frente a frente quienes tenían mando y los categoría más: las tuqui aclla, escogidas por sus aptitudes de cantoras y
simples soldados. Estos eran recogidos colectivamente con un cálculo que teñían tambores y pincullo, alegrando las fiestas de la corte.
decimal y utilizaban hondas, dardos y proyectiles de piedra. Su disciplina y
lealtad era notoria. Así, Atahualpa ordenó matar a los miembros de la tropa 14 La situación social no fue el único distingo personal durante la época pre-
que se asustaron con la aparición del hombre blanco, armado y a caballo que hispánica. Se hizo también esta clasificación con fines administrativos del
veían por primera vez en la plaza de armas de Cajamarca. Estado con la diferencia de personas en hanan y hurin que tiene un antiguo
origen quizás anterior a los propios incas (482). Con este criterio dual se
146.12 En el pueblo también estaban colocadas las aellas o doncellas, quienes consiguió la relación de las gentes en cada parcialidad para establecer un
fueron escogidas como sacerdotisas y concubinas del inca y de los no orden estricto entre ellas. Cada ciudad o pueblo fue dividido en dos partes o
bles en una sociedad poligámica señorial. La doctora Ella Dunbar Tem segmentos: hanansaya y hurinsaya, es decir "barrio alto" o elevado y
ple expresaba en sus clases de San Marcos que estas mujeres residían "barrio bajo" o inferior, divisiones éstas de las tribus originales incas. Para
en el Cusco y en Pachacamac. Las "acllacunas" estuvieron destinadas a algunos cronistas este distingo tuvo un origen matriarcal por el patriarcado
realizar la poligamia señorial, escogiéndose a éstas por sus condiciones tardío de los incas.
personales de belleza, realengo o por méritos propios que hubieran al Como una característica de la mezcla entre elementos exógamo-patriarcales
canzado de edad de diez años. Las mujeres seleccionadas eran recluidas y matriarcales que fueron de gran influencia en la cultura peruana
en conventos llamados aclla huasi, o casas de elegidas. Su origen etimo prehispánica (483). Otra tesis sobre este origen esencial entre los miembros
lógico deriva de la palabra acllay, que significa escoger; y huasi, casa. hurin y hanan es que se trataba del caso de una diferencia entre los
primeros pobladores de un valle o población y los llegados después de su
146.13Los aclla huasi además eran obrajes dedicados a producir textiles para el acto fundacional o simplemente advenedizos.
Estado; lugares donde se preparaban bebidas para la celebración de los
ritos, y depósitos de mujeres para que el inca las otorgase en reciprocidad 146.15 En cuanto a las edades de las personas, queda narrado que en la época de los
o cuando deseaba distinguir a algún jefe étnico. Sobre las mujeres que incas apareció la existencia de un distingo o división que tenía por fin cubrir
integraban estos templos, las niñas elegidas para los aclla huasi tenían los requerimientos del tributo en doce categorías, las que fueron
de ocho a diez años de edad y en el Cuzco las había de todas las regiones enunciadas en la crónica de Fernando de Santillán (m)
del Tawantinsuyo. Ellas se dividían en diversas categorías, según sus
orígenes, su belleza o sus aptitudes. Queden mencionadas las yarac alia, ¡, Estas fueron: la primera edad, que era la de los viejos que se llamó pu-
siempre de sangre inca que eran consagradas al culto y consideradas es ñuc - rucu y se traduciría al español como "viejo durmiente", es decir los
posas del Sol. Seguían las huayrur aclla, generalmente las más hermosas que no son aptos en la vida sino para dormir y a quienes no se les tenía en
muchachas, y entre ellas el Inca escogía a sus esposas secundarias. Las cuenta para pagar el tributo, así como el servicio personal; la segunda edad
paco aclla se convertían con el tiempo en las esposas de curacas y jefes a era llamada "chaupiloco", de cincuenta a sesenta años, los que sólo
quienes el Inca quería agradar, mientras las yanac aclla eran las mucha beneficiaban las tierras de coca, ají y legumbres; la tercera edad se conocía
chas que no destacaban ni por su rango ni por su belleza y cumplían las como pouc, que correspondía de los veinticinco años más o menos a
funciones de sirvientas de las demás. El cronista Morúa menciona una cincuenta años, sobre quienes recaía el trabajo y la gesta guerrera,
482 Según el cronista padre Martín de Morúa, el inca Roca dividió el gran señorío en Hanan Cusco y Hurin
Cusco "para mejor gobernar y regir su reino". Padre Martín de Morúa. Los orígenes de los inkas. Lima,
1946. Capítulo VIII.
483 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 1954.0p. cit., p.23, segunda parte (texto a mimeógrafo).
484 Fernando de Santillán. Relación del origen, descendencia Política y Gobierno de los incas. Tres
relaciones de antigüedades peruanas. Asunción, 1950. p. 49 y ss.
433
heroicas. De otro lado, el minero venía a ser un llactaruna especializado en simples soldados. Estos eran recogidos colectivamente con un cálculo
un oficio o tarea determinada que desde luego era muy empírica. decimal y utilizaban hondas, dardos y proyectiles de piedra. Su disciplina y
lealtad era notoria. Así, Atahualpa ordenó matar a los miembros de la tropa
Las etnias incas no eran simplemente de agricultores sedentarios sino que se asustaron con la aparición del hombre blanco, armado y a caballo
también guerreros. En el ejército, la división de las personas era noto- que veían por primera vez en la plaza de armas de Cajamarca.
riamente desigual. Estaban frente a frente quienes tenían mando y los
146.12 En el pueblo también estaban colocadas las aellas o doncellas, quienes categoría más: las tuqui aclla, escogidas por sus aptitudes de cantoras y
fueron escogidas como sacerdotisas y concubinas del inca y de los no que teñían tambores y pincullo, alegrando las fiestas de la corte.
bles en. una sociedad poligámica señorial. La doctora Ella Dunbar Tem
r
ple expresaba en sus clases de San Marcos que estas mujeres residían '6.14 La situación social no fue el único distingo personal durante la época pre-
en el Cusco y en Pachacamac. Las "acllacunas" estuvieron destinadas a hispánica. Se hizo también esta clasificación con fines administrativos del
realizar la poligamia señorial, escogiéndose a éstas por sus condiciones Estado con la diferencia de personas en hanan y hurin que tiene un antiguo
personales de belleza, realengo o por méritos propios que hubieran al origen quizás anterior a los propios incas (482). Con este criterio dual se
canzado de edad de diez años. Las mujeres seleccionadas eran recluidas consiguió la relación de las gentes en cada parcialidad para establecer un
en conventos llamados aclla huasi, o casas de elegidas. Su origen etimo orden estricto entre ellas. Cada ciudad o pueblo fue dividido en dos partes o
lógico deriva de la palabra acllay, que significa escoger; y huasi, casa. segmentos: hanansaya y hurinsaya, es decir "barrio alto" o elevado y
"barrio bajo" o inferior, divisiones éstas de las tribus originales incas. Para
146.13Los aclla huasi además eran obrajes dedicados a producir textiles para el algunos cronistas este distingo tuvo un origen matriarcal por el patriarcado
Estado; lugares donde se preparaban bebidas para la celebración de los tardío de los incas.
ritos, y depósitos de mujeres para que el inca las otorgase en reciprocidad Como una característica de la mezcla entre elementos exógamo-patriar-
o cuando deseaba distinguir a algún jefe étnico. Sobre las mujeres que cales y matriarcales que fueron de gran influencia en la cultura peruana
integraban estos templos, las niñas elegidas para los aclla huasi tenían prehispánica (483). Otra tesis sobre este origen esencial entre los miembros
de ocho a diez años de edad y en el Cuzco las había de todas las regiones hurin y hanan es que se trataba del caso de una diferencia entre los
del Tawantinsuyo. Ellas se dividían en diversas categorías, según sus primeros pobladores de un valle o población y los llegados después de su
orígenes, su belleza o sus aptitudes. Queden mencionadas lasóme allas acto fundacional o simplemente advenedizos.
siempre de sangre inca que eran consagradas al culto y consideradas es
posas del Sol. Seguían las huayrur aclla, generalmente las más hermosas 146.15 En cuanto a las edades de las personas, queda narrado que en la época de los
incas apareció la existencia de un distingo o división que tenía por fin cubrir
muchachas, y entre ellas el Inca escogía a sus esposas secundarias. Las
los requerimientos del tributo en doce categorías, las que fueron
paco aclla se convertían con el tiempo en las esposas de curacas y jefes a
enunciadas en la crónica de Fernando de Santillán (m)
quienes el Inca quería agradar, mientras las yanac aclla eran las mucha
chas que no destacaban ni por su rango ni por su belleza y cumplían las
Estas fueron: la primera edad, que era la de los viejos que se llamó pu-ñuc
funciones de sirvientas de las demás. El cronista Morúa menciona una
- rucu y se traduciría al español como "viejo durmiente", es decir los que no
son aptos en la vida sino para dormir y a quienes no se les tenía en cuenta
para pagar el tributo, así como el servicio personal; la segunda edad era
llamada "chaupiloco", de cincuenta a sesenta años, los que sólo
beneficiaban las tierras de coca, ají y legumbres; la tercera edad se conocía
comopowc, que correspondía de los veinticinco años más o menos a
cincuenta años, sobre quienes recaía el trabajo y la gesta guerrera,
482 Según el cronista padre Martín de Morúa, el inca Roca dividió el gran señorío en Hanan Cusco y Hurin
Cusco "para mejor gobernar y regir su reino". Padre Martin de Morúa. Los orígenes de los inkas. Lima,
1946. Capitulo VIII.
483 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 1954.Op. cit., p.23, segunda parte (texto a
mimeógrafo).
484 Femando de Santillán. Relación del origen, descendencia Política y Gobierno de los incas. Tres
relaciones de antigüedades peruanas. Asunción, 1950. p. 49 y ss.
433
Jorge Basadre Ayulo
cobraban el tributo y lo llevaban al Cusco; la cuarta edad era considerada como años; la séptima era la tatangesi de poco más de ocho años; la octava era la
imanguayna, que equivalía a los mozos de veinte años, quienes no trabajaban y mactaparic, de más de seis años; la novena y la décima no fueron identificadas por el
sólo prestaban su ayuda a hermanos y parientes en algunos menesteres; la cronista y comprendían a menores de cuatro años; la undécima era conocida como
quinta edad se llamó cucapallac, que significaba recogedor de coca, de los diez soyoquara-mae de más de dos años, y, la duodécima era llamada moxocapari que era
a los veinte años; la sexta edad era fapuccllae huambra, de ocho a dieciséis el recién nacido.
La cuenta de estas personas las hacía, según narra el cronista Santillán, el
curaca, con lo que el Inca podía saber a cuántas personas mandaba. Entre las mujeres estaban insertas diez categorías o estratos que eran las
guiraupicac o cluyo nana correspondientes a las recién nacidas; las llau-
El doctor Jorge Basadre Grohmann se refería también a una detallada cacnamra que gateaban y que la comunidad cuidaba si eran huérfanas, las
clasificación de las personas la que fue exhumada del clásico libro escrito por "pucllacoc-guamra" de 5 a 9 años; las panan-pallac que recogían flores para
el indígena Guarnan Poma de Ayala titulado Nueva Coránica y buen gobierno teñir la ropa y yerba para la comida; las coro tasgue de 12 a 18 años que tejían
del Perú en el que este cronista enumera diez clases de varones y diez de e hilaban y eran doncellas; las cipas cona que eran las mujeres casaderas de 33
mujeres "para que se ocupen del trabajo y no sean ociosos porque de otra años de cuyo estrato se extraía a las aellas, las unco cumo o ñausa cuna
manera no pudieran sustentarse ellos ni los demás principales y señores y la que eran las ciegas, tullidas, sordas, mudas y enanas que se casaban con
majestad del inca y su gobierno" (485). sus iguales; \zspaia cona de 50 años y las' aucacos guarmi o mujeres de
tributo. Esta división que hace Guarnan y Poma de Ayala enumera una
Estas categorías notoriamente subjetivas comprendían a los recién nacidos, a concepción mitológica y debe ser estudiada con los grabados insertos en
los niños de teta; a los que juegan en casa; los cazadores de, pajaritos; los Coránica del buen gobierno.
guardadores de ganado y de animales; los indios de guarda o medio tributo de
aproximadamente 18 años; los enfermos, los lisiados, los cojos, los mancos, los
De otro lado, las personas fueron consideradas en una doble categoría jurídica:
mudos, los ciegos, los enanos, los tullidos, los jorobados y los bufones "que
de un lado eran sujetos de ciertos derechos, y también meros objetos o cosas.
servían para entretener"; los hombres para la guerra de 25 a 50 años de donde
también salían los mineros, los mitimaes, los labradores, los oficiales y los
soldados todos ellos con la característica de ser tributarios; los puricmacho de Así, fueron considerados cosas u objetos, los niños y los jóvenes utili
60 a 70 años, exceptuados del tributo; los roctomacho que eran los viejos sordos zados para sacrificios humanos, las mujeres que el inca usaba para sí ó
de 80 a 100 años que "sólo sabían comer y dormir" <V entregaba a terceros, así como los servidores entregados al inca por los
, jefes regionales o locales y los dados a estos por los jefes inferiores o por
Los juicios críticos formulados por Guarnan Poma de Ayala no pueden ser > las comunidades.
probados.
£46.16 El célebre libro titulado Gobierno del Perú, escrito por Juan de Mátién-zo,
menciona que el distingo entre las personas en el derecho hispano-indiano fue
ostensible e invocó el caso de los hatunrunas y tindarunds,
Los primeros de estos fueron aborígenes de los repartimientos creados por los
españoles, los que estaban sujetos a la autoridad férrea dé los caciques. A su
vez, los tindarunas fueron las personas que se "alquilaban*' para obras públicas
y en labores de los asientos de minas.
El segundo tipo de indígena tindaruma era necesario ya que los españoles no

ejecutaron la ruda e inclemente faena del campo, ni soportaban el frío y la
altura donde estaban las minas, por lo que era necesario el uso de los brazos de
estos nativos C86).
485 La nueva coránica y buen gobierno escrita Por don Felipe Guarnan Poma de Ayala.
Interpretada por el teniente coronel Luis Bustíos Gálvez. Lima, 1956. p. 35 y ss.
486 Juan de Matienzo. Op. cit. p. 32.
435
El conglomerado de personas constituyó el Tahuantinsuyo de las cuatro 146.17 El tema del contacto comercial entre los pueblos es uno de los grandes
regiones, el mismo que constituyó un estado despótico y organizado a la temas que siempre va a permanecer latente. Cada vez hay más sofistica-
manera oriental con amplia planificación económica. ción en el estudio de las distintas situaciones de contacto mercantil. Hoy
sabemos, por ejemplo, que el sur del Perú, con el norte de Chile y en el
Hoy asombran sus construcciones, andenes, su amplia red de caminos (487). resto de los Andes, el tráfico por caravanas de llamas estuvo relacionado
con actividades de trueque de muchos objetos. más allá del norte. Existían otras embarcaciones hechas de manojos de
cañas; éstas eran similares a los "caballitos" que hoy, en la misma zona
Las grandes balsas servían, en el norte del actual Perú, para intercambiar son utilizados para la pesca artesanal Así, existe un huaco denominado
conchas de Spondylus y otros objetos valiosos con pueblos costeros "botellaembarcación", proveniente de la cultura Chavín, Chongoyape, en
el centro norte del Perú, de los años 1000-400 a.C.
487 En el imperio inca se habló el quechua o "runasimi" que significa en castellano la "lengua de la gente".
Esto es el nombre correcto del idioma conocido también como quechua, del cual no faltan quienes
dicen, con notorio apresuramiento, que se encuentra en proceso de extinción. Ello no es cierto. En la 147. El incipiente derecho de propiedad entre los jefes preíncas y el sistema
actualidad, se encuentra más vigente que nunca y en plena evolución lingüistica. Un primer fundamento inca
contundente en la vigencia de este idioma, al menos en el Perú, es el número considerable y creciente
de sus hablantes, agrupados por cuestiones analíticas y didácticas hasta en seis dialectos. Estos son:
Cusco - collao, Ayacucho - chance, Junín -huanca, Ancash -huailas, Cajamarca -cañaris y San Martin, El establecimiento de la propiedad privada corresponde a una etapa histórica
sobre los cuales existen gramáticas y diccionarios, editados en el año de 1976 por el Ministerio de
Educación y el Instituto de Estudios Peruanos. De otro lado, los datos suministrados por el censo nacional posterior en que las agrupaciones clásicas y gentilicias se derrumban. Las familias
de 1993 señalaban que habitaban en nuestra patria tres millones 199 mil 474 hablantes matemos de se emancipan y aislan del clan, y es impuesta socialmente una capa señorial
"runasimi", de 5 años y más edad. Investigaciones realizadas en el campo, indicaban que cuatro años más
tarde, el Perú tenia ya tres millones 263 mil 50 hablantes del "runasimi", sin mencionar una masa dividida en familias, con esclavos y servidores. Esta situación viene a ser coinci-
indígena que residía en la ciudad de Lima. En Lima habitan trescientos mil hablantes maternos del dente con un despotismo organizado y la designación de funcionarios oficiales al
"runasimi", de 5 años de edad y más.Existe un estimado de 4 millones de hablantes maternos de
"runasimi" en todo el país, al que hay que añadir el número de personas que lo practican como una servicio del estado (488). Los aborígenes peruanos se encontraban en la situación del
segunda lengua. concepto de que "lo mío" y "lo tuyo" no habría tenido gran desarrollo.
El runasimi constituye la lengua vernácula americana geográficamente más extendida y que cuenta con
la mayor cantidad de hablantes en el Perú. También se utiliza esta lengua en el norte de las repúblicas
de Chile, Bolivia, Ecuador y algunas localidades de Argentina y Colombia, ubicadas dentro de las Se explicaba que este proceso gradual de ordenamiento social no llegó a
desaparecidas fronteras del Tahuantinsuyo. El segundo fundamento de la vigencia y evolución de esta
lengua es el resultado de lo que se colige de la lectura de los trabajos literarios de autores quechuas cumplirse en la etapa de madurez del aparato estatal inca porque éste fue inte-
calificados, como son Jorge Luis Torres, Mario Florián, e Isaac Huamán (poesía), Porfirio Meneses y rrumpido con rapidez y violencia con el proceso de occidentalización iniciado en
Macedonio Villafán (narrativa), entre otros, donde, además de reflejar los cambios que ha tenido el
runasimi en la oralidad popular de los últimos tiempos, se demuestra su enorme capacidad para asimilar 1532. Pero este fenómeno sí llegó a proyectarse desde la aparición de las culturas
términos y voces provenientes de otras lenguas y culturas. anteriores a los incas, conocidas como preíncas. Así, el curaca o jefe local, en el
Hablamos no del arcaico que quedó en algunos textos de los siglos pasados sino del "runasimi" viviente
que habla y seguirá hablando gran parte de nuestro pueblo andino, no sabemos por cuántos siglos más. período de las culturas anteriores a la expansión inca, concurría personalmente a
Existe pues una evidencia de su proyección lingüistica. Debe adicionarse un tercer fundamento de la vigilar el cultivo de los campos, a la construcción de las chozas y redes viales, así
vigencia del "runasimi" que es una idea de consenso en los estudiosos peruanos: la estandarización del
idioma, a partir de la elaboración de una gramática y un diccionario único. Ello es una preocupación
como al cuidado del ganado (489). El sistema inca era "redistributivo" y el Estado
académica, no exenta de regionalismos. Su importancia está en que recoge la necesidad de la asumió por si el papel de la "oferta" y la "demanda".
integración cultural, que se plantea desde hace años por los pueblos quechuas. El "runasimi" tiene,
pues, para rato.
Al proyectarse el sistema inca por el mecanismo jurídico de la concesión o
imposición de principios por la fuerza, las regiones subyugadas mantuvieron sus
costumbres y sus principios como la autoridad de los funcionarios locales y
curacas que se sometieron al inca voluntariamente.
488 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Op. cit. p. 27. Segunda parte. (Texto a mimeógrafo).
489 Todavía en pleno siglo XXI puede recorrerse al Capac Ñan, "camino del Inca", que constituye la
muestra de una fabulosa mano de obra en zonas de indudable belleza como la tierra boscosa y húmeda del
Ecuador, los valles ubicados entre Apurímac y Ayacucho y aquellos al este del lago Titicaca. A través
de ellos se percibe a la cultura como un ente vivo, en desarrollo, en movimiento. Estos andares
precolombinos son 40,000 kilómetros de extensión, hoy con buen estado de conservación sobre todo
aquella parte que va de Cajamarca a Junin. La ruta conjuga la naturaleza, el misticismo y la arqueología
entre otras manifestaciones de la cultura prehispánica.
436 437
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peryano
Como premio a la sumisión frente a los incas, podían recibir utensilios, ropa y la autoridad que se le había conferido y que de acuerdo a su categoría social y
vivienda con lo que surgía un incipiente derecho de propiedad bajo otro molde que política podían adquirir pequeñas porciones de ropas, vasijas, vasos y utensilios.
consultan españoles a través del proceso de concesión del viejo derecho castellano-
leonés. También existían los curacas o funcionarios con nombramiento imperial y 147.1 En algunos casos, los curacas o jefes locales fueron perjudicados en sus
en ciertos casos los yanaconas que viajaban a estas tierras sojuzgadas para ejercer derechos sobre las tierras con el traslado de los funcionarios imperiales de
un lugar a otro, por lo que según el doctor Jorge Basadre Grohmann ocu de cerámica, tejidos finos y multicoloridos, así como las armas rudimentarias
rrieron muchos reclamos posteriores cuando apareció la hueste castellana existentes y adornos preciosos (490). La homogénea y múltiple masa humana del
de Pizarro y consolidaron el dominio español sobre el inca. Los perjudi pueblo no accedió a la tenencia de los bienes materiales porque el estado absorbía
cados reclamaron ante los invasores la devolución de las tierras que les el dominio total sobre las tierras y la ganadería.
habían sido privadas a estos curacas locales por los funcionarios incas.
Sólo se podía llegar a la titularidad sobre algunos bienes por la merced da-
El recordado profesor sanmarquino explicaba que este era un caso de pro- divosa del inca (m).
piedad privada incompleto y a su vez incompatible con la concepción de la
institución de la propiedad proveniente de un sistema jurídico románico o Las tierras de la nobleza no tenían gran extensión y eran mandatoriamente
romanesco en su variante castellana. cultivadas por los tributarios, junto con las heredades del inca.
147.2 Innumerables testimonios evidencian la existencia de las personas agru La masa de estos bienes era variable de acuerdo a la organización inca hori-
padas como artesanos, tejedores, alfareros y escultores, algunos con un zontal y vertical: no todos los casos eran iguales. En consecuencia, podía decirse
trabajo directo en la corte, otros en relación con los funcionarios de pro que algunos curacas tuvieron bienes en ganado, como entre cincuenta y hasta cien
vincias. llamas, para su distingo social frente a los de distinta clase social inferior.
Obviamente, la noción de patrimonio fue desconocida. Por esta relación, el doctor
Jorge Basadre Grohmann en su cátedra universitaria sanmarquina y en su libro
148. La propiedad privada de los curacas, de los funcionarios y los nobles
Historia del Derecho peruano mencionaba la fuente picturata de Guarnan Poma
incas
de Ayala que ayudaba a aclarar algunas notas características del incanato y del
derecho "mestizo" según las impresiones de un indígena sobre la aplicación del
Debe quedar claro que el concepto de propiedad privada era desconocido en
novedoso derecho de Castilla en el Perú. Este cronista indígena asevera en la
el Perú prehispánico y tan sólo podía concebirse comparativamente en un derecho
crónica que existió un derecho de propiedad entre la clase elevada aunque tal
posesorio muy recortado, y restringido temporal y limitado, que no era capaz de
aserto es muy discutible.
ser opuesto a. terceros o de ser transferido de acuerdo al interés de cada persona. La
conceptuación romana sobre esta institución no fue conocida por los incas, quienes
la ignoraron. 149. La naturaleza y la esencia de los regalos del inca
Así, sólo el "Estado", representado por el inca, la numerosa corte, los curacas, En virtud de un dominio eminente o virtual sobre las cosas, el inca podía
los funcionarios, y, los nobles imperiales detentaron tierras, mujeres, piezas efectuar donaciones de bienes muebles y de ciertas tierras. Se discute así el al-
cance jurídico de estos obsequios o donaciones de acuerdo a las versiones de los
cronistas de la época como fueron Garcilaso y Cobo, los que tratan de este tema
con cierto detalle aunque pueden ser simplemente actos provenientes de la
costumbre. Pero, es evidente que la autoridad imperial despótica tema un amplio
campo de acción que podía comprender la donación de ropas, talegas de coca, ají,
animales de carga, mujeres y hasta servidores. Fueron favorecidos con estas
transferencias los curacas y los nobles imperiales, los mitimaes, algunos yanaconas
490 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Op. cit., p. 28. Segunda parte, Texto a mimeógrafo.
490 Inca Garcilaso de la Vega. Comentarios Reales de los Incas. Lima, 1985. Libro V, capitulo V, pp. 1170
y ss.
438 439
y, en casos excepcionales, los tributarios comunes (492). El derecho premial aparece 150. El derecho de los mitimaes sobre diversos bienes
así como creador y soporte de una naciente noción de propiedad que aparecerá
modificada con la concesión del derecho occidental. De otro lado, el pueblo Los mitimaes fueron utilizados, como quedó expuesto en parágrafos ante-
común no conoció los alcances de estas donaciones por la inexistencia jurídica riores, para trasladar masivamente ingentes masas de gentes de un lugar a otro
del dominio sobre las cosas. con fines de coloniaje o para evitar sediciones que podrían ocurrir. Constituía el
sistema de los mitimaes, en el fondo, la colonización de las tierras alejadas a del usufructo romano que luego efectuaron las huestes españolas de acuerdo a
través de personas leales en zonas convulsionadas, bajo la autoridad del gober- nuevas pautas del derecho castellano, y por supuesto en su propio beneficio
nador. Este traslado masivo de "mitimaes" consolidó el proceso de la unificación económico.
del Estado inca, por lo que comprendemos la existencia de núcleos aymarás en la
costa, por ejemplo, y otros núcleos quechuas en lo que es hoy territorio de la
151. La entrega de tierras para su cultivo
república de Bolivia. Siguiendo con las clases universitarias del profesor Jorge
Basadre Grohmann, explicaba que los mitimaes trasladados de un lugar a otro
El doctor Jorge Basadre Grohmann trató con especial interés en San Marcos,
nuevo por motivos de sedición no recibieron compensación alguna.
entre sus alumnos de Historia del Derecho peruano, el tema de la entrega de tie-
rras a terceros para su cultivo en época de los incas, planteándose la interrogante
Su traslado de lugar de vida importó un duro castigo para ellos. En cambio,
de si existió entonces lo que hoy día conocemos como contrato de arrendamiento,
los mitimaes leales fueron premiados, como reconocimiento a su lealtad y hon-
de acuerdo a lo que estableció el sistema jurídico románico.
radez por la autoridad, con la entrega de brazaletes, ropas de lana y plumas de
adorno, y a veces con tierras de cultivo. También se les entregaba a los mitimaes
Es evidente que esta relación jurídica para el uso temporal de una cosa a
casas en donde moraban. Cobo narra que los mitimaes se hacían eco de diversas
cambio de una renta, no fue conocida hasta que aparecieron los españoles. Pero, sí
prerrogativas que "los hizo más nobles" (493).
cabe expresar que en algunas circunstancias durante el corto periodo histórico inca
se llegaron a entregar tierras y lotes de terreno para su cultivo por terceras
Ha sido mencionado también el caso de los mitimaes de confianza a quienes se personas, coincidiendo en algunos casos con su descanso en el cultivo. Y, el pro-
les colocaba en zonas desérticas y en lugares despoblados, dándoseles ganado, fesor sanmarquino, que tanto esfuerzo dedicó a desentrañar el sistema jurídico
semillas, a quienes se les exoneraba de la obligación de tributar (494). inca, consignaba hasta diez términos quechuas y sus interpretaciones que tenían
relación con el trabajo agrícola de tierra "prestada", con lo que se colige que se
En realidad, estos ensayos ciertamente tímidos y empíricos no importaban la entregaron lotes para la siembra (495).
introducción del concepto de un derecho incipiente de propiedad durante la corta
vida del incario. Constituyeron más bien un nuevo reparto de tierras a manera Así, sobre los servicios que podían prestarse a favor de terceros se mencio-
naba el vocablo quechua suicuni que equivalía a peón aunque éste es de origen
492 Martín de Morúa. Los orígenes de los inkas. Lima, 1946. Capítulo VIII, libro tercero. posterior a los incas. El trabajo agrícola remunerado más allá del ámbito de la
493 Bernabé Cobo. Historia del nuevo mundo. Sevilla, 1982. p. 222. Existe una edición en inglés titulada comunidad se llamó callpal.
Inca religión and customs byfather Bernabé Cobo. Austin, University of Texas. 1990. 279 pp.
494 Jorge Basadre Grohmann. Copias de Clases. Op. cit., p. 31. Segunda parte. Texto a mimeógrafo.
El precio pagado por la compra de una cosa fue llamado callpayca chanin.
La acción de retribuir el trabajo de estas personas fue conocida como minkani y
chacrayupac camayoc fue la palabra equivalente al alquiler para la chacra (496)
495 Antonio de Herrera. Historia general de los hechos de los castellanos, en las islas y tierra firme del mar
océano. Asunción, 1945. Libro IV. Capitulo II.
496 Jorge Basadre. Copias de clases. Op. cit., segunda parte, p. 38. Es curioso y además necesario analizar
por qué surge desde épocas muy antiguas el trabajo comunitario en esta parte del conti nente
americano. La comunidad es una característica muy nuestra, pero a su vez es la respuesta de los
antiguos peruanos para asentarse en un territorio sumamente difícil de punas, selvas, desiertos,
quebradas, costas y sierras. Nuestro territorio tan difícil obligó a nuestros antepasados a asumir retos.
Crearon una serie de trabajos comunitarios de hidráulica, pues sin la construcción de canales de
irrigación no se hubiera desarrollado la admirable agricultura tanto prelnca, como inca. También, a
través de una serie de escritos y crónicas, se objetó que no se inventara la rueda. ¿Pero, para qué
inventar la rueda en las quebradas? Es decir, que, a través del espíritu comunitario, el hombre andino
440 441
Jorge Basadre Ayulo______________________________________________- Ha sobrevivido al paso inexorable de los años el sistema del trabajo
colecta vo de la tierra que estaba constituido inicialmente por los ayllus
C97). Este constituyó un arrendamiento híbrido que no alcanzó a comprender la preincas. En el origen etimológico del ayllu predomina la noción de un
noción existente en el sentido románico.
significado que conlleva el de la existencia de un vínculo de sangre y de
parentesco entre sus miembros así como de agrupación política.
152. La denominada comunidad agraria
La voz quechua aulluni significa "mi pariente es". Estos ayllus tuvieron
un carácter regional con jefes y consejos de estirpe y cultos religiosos que luego Historia del Derecho Universal y Peruano
fueron destronados por los reyezuelos del Cusco y sus descendientes, que apare-
cieron en el panorama andino para consolidar los ayllus locales. Según el doctor
iy>2.1 En cada comunidad fue adjudicada a cada padre de familia un tupu (topo)
Jorge Basadre Grohmann, los incas atomizaron el vasto territorio inca para los
por cada hijo varón, y medio tupu a la hija. Las necesidades de los miem-
fines de su expansión poniendo el ayllu al servicio del Estado.
bros de la comunidad fueron atendidas con preferencia. A falta de norma
Sucedió que el ayllu preinca convivió con el vasto aparato estatal inca ope- escrita, la costumbre rigió el régimen del cultivo y la distribución de tierras.
rándose un auténtico proceso de recepción. En el primero de estos ayllus, existió
el férreo vínculo entre sus miembros que coadyuvó al trabajo, al matrimonio en- Así resulta clásica la división recogida por el insigne mestizo Garcilaso de
dogámico, al culto, a la organización administrativa, militar y judicial. En el ayllu la Vega y que confiere a los tres órdenes de estas tierras: del culto, del tri-
adaptado o "recreado" por los incas fue colocado este al servicio del Estado. buto a los incas, y de la comunidad con algunas características agrícolas,
de acuerdo a la edad y el sexo de las personas C198) (499).
Coexisten entonces entre los incas el ayllu y el Estado y tal estructura fa-
miliar fue el panorama que encontraron los españoles a su arribo a Tumbes y en
su rauda travesía al Cusco en pos del señuelo indomable del oro y las riquezas 498 Esta triple división está también mencionada en la crónica de José de Acosta, Historia natural y moral
de las Indias, Madrid, 1894, p. 188.
metálicas. 499 Las comunidades aimaras y atacameñas que viven en el altiplano de tas regiones de Tarapacá y
Antofagasta ocupan una superficie de 2 millones 800 mil hectáreas equivalente al 25% del territorio de
ambas regiones o si bien estos dos pueblos originarios afirman ocupar áreas iguales en sus respectivas
superó problemas y aparentes dificultades que señalaban los historiadores europeos. Es enorme la regiones (1 millón 400 mil hectáreas), la gran diferencia radica en el número de comunidades que
planificación y organización que caracterizó a nuestros antepasados pese a que no tenían escritura, que no reivindican este territorio, ya que en el caso de los aimaras suman 190 y en el de los atácamenos sólo
escriban los números. Sin embargo, tenían una extraordinaria planificación gracias, por ejemplo, al abaco y 19. Esta información, clave para regularizar la propiedad de vastos territorios del norte chileno, fue
al quipu. Los abacos eran casilleros donde los antiguos peruanos contabilizaban decenas, centenas, millares, procesada por las autoridades debido a que el artículo tercero transitorio de la Ley Indígena de Chile
etc. a través de simbologías de pequeñas piedras o granos de maíz. Y los resultados se apuntaban en el le ordenó implementar una estrategia destinada a sanear los títulos de dominio indígenas en ambas
quipu. La planificación era una virtud muy grande que lamentablemente fue perdida con la llegada de los regiones.
españoles quienes dominaron territorios, impulsaron sus costumbres, su burocracia. También se perdieron El trabajo conjunto comenzó en 1994, distinguiendo tres tipos de propiedades indígenas: la
otros valores pero otros han perdurado y aún perduran. 497 Jorge Basadre Ayulo en «El comunismo inca». individualmente considerada (como viviendas y chacras), la comunitaria (laderas de cerros) y la
El Peruano, Lima, 30 de abril del 2000. Semejantes conceptos pueden encontrarse en Jorge Basadre Ayulo, patrimonial (territorio de gran riqueza como zonas de pastoreo). Considerando a una comunidad
"El despotismo hidráulico de los incas". El Peruano. Lima, 8 de mayo del 2000, indígena como una asociación tradicional de individuos que usan un mismo territorio, sobre la base de
También puede consultarse del mismo autor "El sorpresivo final del imperio inca". El Peruano, Lima,
16 de mayo del 2000. una tenencia de la tierra legalizada por las primeras personas que se instalaron en ese lugar, el catastro
determinó que en Tarapacá existen 190 comunidades que viven en zonas altiplánicas, por sobre los 2
442 mil 400 metros de altura hasta las fronteras con Perú y Bolivia.
Pese a ocupar una superficie equivalente al 25% del territorio regional, 145 de esas comunidades
tenían sus títulos de propiedad desregularizados, es decir, sin vigencia legal. Otras 30 viven en
territorio fiscal y sin títulos inscritos ante los conservadores de bienes raíces, en tanto que sólo 15
tienen un titulo de propiedad vigente. La regularización de los 145 casos antes mencionados motivó
un complejo trabajo de investigación tanto en los conservadores de bienes raíces chilenos como en los
peruanos, llegándose al extremo de tener que construir el árbol genealógico de cada comunidad. Hubo
que tomar los títulos inscritos, medir los territorios y proceder a la regularización. El hecho de que 30
comunidades aparezcan viviendo en terrenos fiscales, pese a que han ocupado el lugar por varias
generaciones, obedece al particular sistema de inscripción de la propiedad que implemento el Estado
de Chile al término de la Guerra del Pacifico. Mientras la modalidad de inscripciones globales, el fisco
inscribió a su nombre a partir de 1919 vastos territorios desérticos y alíiplánicos, con la salvedad de
aquellas propiedades particulares que estuviesen vigentes, o sea, un título regular ante el respectivo
conservador de bienes raíces. Como 30 de las 190 comunidades aimaras no tenían títulos vigentes, sus
territorios quedaron en manos del fisco.
El paso siguiente fue el catastro del altiplano. Sin embargo, a diferencia de sus vecinos aimaras, los
atácamenos nunca escribieron títulos de propiedad en lo que antes era territorio boliviano. Aunque las 19
comunidades atacameñas encontradas reclaman una superficie mayor, la autoridad determinó -con
apoyo de imágenes satelitales- que el potencial de uso agropecuario de esa zona es de 1 millón 400
mil hectáreas, considerando el área que efectivamente ese pueblo está en condiciones de ocupar. Sólo
dos de estas agrupaciones cuentan con títulos vigentes, ya que las 77 restantes se ubican en los
predios fiscales a causa de las mencionadas inscripciones globales. Nadie puede desconocer que aquí
hay una ocupación de miles de años. La pertenencia, desde el punto de vista histórico, es de los
indígenas, pero por otro lado es un deber del Estado conjugar esta situación con los planes de
desarrollo regional.
443
Jorge Basadre Ayulo
Las tierras de estos ayllus venían a ostentar la categoría de lo que en el de- temporal después del reparto anual de ella.
recho occidental es conocido como cosas inalienables. Entre los aborígenes
peruanos, el derecho sobre estas tierras era el de un mero uso comunal y 152.2 Entre los grupos incas, el concepto de propiedad fue especial ya que
éste no queda nutrido de la noción del dominio ilimitado y exclusivo sobre
una cosa de acuerdo a los cánones románicos que se desconocían. Los La importancia del culto a las momias de grandes jefes de naciones dis-
aborígenes prehispánicos, con anterioridad al año 1532, y sin contacto o tantes resulta deducida del hecho de que éstas aparecieran reunidas en el
relación alguna con la cultura jurídica occidental, identificaron la propiedad Coricancha, como auténticas divinidades.
con la posesión.
153. Notas sobre la estructura inca
El primero de estos derechos reales no existió entre los incas y el segundo
fue sui generis en su concepto de acuerdo a una noción arcaica: el vínculo Para intentar un estudio de la estructura social inca habrá que compulsar
jurídico temporal del miembro de la comunidad frente a ésta. No existió ni varios principios fundamentales, que existieron en esta cultura con un centro
un dominio ilimitado ni exclusivo ya que en el sistema inca estuvo hegemónico en los Andes: la tripartición, el dualismo y la división decimal. Estas
adherido preponderantemente de deberes con la familia, con los vecinos, bases sobre la organización del espacio, proceden de las páginas escritas por el
con la comunidad más tarde con el Estado, en un verdadero concepto de padre Bernabé Cobo. Este cronista describe aproximadamente cuatrocientos
reciprocidad entre las personas. lugares sagrados en el interior del Cuzco y las zonas vecinas, referentes a peñas-
cos, y construcciones que, por una razón u otra, contenían un significado par-
El narrador mestizo, monumental y hercúleo en su prosa galana, Garcilaso ticular dentro de la mitología inca. Estos lugares estaban repartidos en grupos.
de la Vega, escribe que la noción sobre la identidad propia provenía de la Cada grupo era concebido como colocado sobre una línea imaginaria, llamada
moral del inca pero no tuvo orígenes jurídicos. Además, este derecho estuvo ceques, considerándose que todas estas convergían al centro de Cuzco, que era el
sujeto a una condición esencial: la obligación de sembrar la tierra o la ombligo del mundo conocido y estrecho entonces.
parcela bajo los principios de los intereses individuales de la comunidad y
del Estado, con la nota de recipricidad. La organización del espacio entre los incas representa un modelo parecido al
Cuzco, a otras ciudades del Tahuantinsuyu y a la totalidad del imperio en cir-
Por todo ello, el ayllu resultó el eje motriz de la convivencia que fue uti- cunstancias particulares. Así, Cuzco, como la totalidad del vasto territorio inca,
lizado por el naciente Estado Inca en nombre propio, recibiendo éste la estaba dividido en cuatro partes o barrios: Chinchaysuyu al Norte, Collasuyu al
influencia del espíritu de cooperación, de solidaridad y de asistencia mutua. Sur, Antisuyu al Este y Contisuyu al Oeste. Estas cuatro divisiones en el caso del
Sus vínculos principales fueron de parentesco real, de religión, de Cuzco corresponden a dos mitades: Contisuyu y Collasuyu pertenecían a la
economía y del territorio" (50°). mitad de abajo (Hurin Cuzco), mientras Chinchaysuyu y Antisuyu a la mitad de
arriba {Hanan Cuzco).
152.3 El ayllu real estaba constituido por todos los descendientes varones de un
determinado inca, salvo el sucesor, quien a su vez creaba un nuevo ayllu. Si consideramos solamente la división del espacio en Cuzco, comprendere-
La principal función de lapanaca era perpetuar tanto la memoria como la mos que cada barrio quedó dividido en tres secciones llamadas: Collana, Payan,
momia que comprendía a su fundador. Cayao.
500 Garcilaso de la Vega. Comentarios Reales de los Incas. Lima, 1985. Libro V. Capítulo V. Cada sección a su vez estuvo fragmentado en tres ceques denominados de la
misma manera que las secciones: Collana, Payan y Cayao. Deberá ser advertido
al lector de este libro que el barrio IV, Contisuyu, tuvo cinco secciones en lugar
de tres y que la colocación de porciones y ceques era diferente, de manera que en
los barrios I y III, el orden correspondían a la marcha de las agujas de un reloj,
mientras en los barrios II y IV en orden contrario.
En la ciudad de Cuzco existían áiczpanacas y diez ayllus. Las indicaciones

de los cronistas atribuyen en cada barrio a cada grupo de ceque, una panaca, y
4
45
un ayllu. Las panacas corresponden a los ceques Payan, los ayllus a los ceques o bajo Cuzco. Las panacas de los otros cinco incas situados en I y III y
Collona, mientras que los jefes incas, fundadores de \apanaca, eran relacionados pertenecen a Hanan Cuzco o alto Cuzco.
con los ceques Collana. Por tanto, los panacas de los cinco primeros Incas están
situados en los números citados II y IV y pertenecen a la mitad de Hurin Cuzco La aplicación del sistema de las relaciones de parentesco, presenta dos ver-
siones de la historia de lo incas. Según la perspectiva del cronista Gutiérrez de despótico, como lo sostuvo el historiador Karl Wittfogel, según que la intención
Santa Clara, las diez panacas habrían sido fundadas por el Inca Pachacuti y nueve sea crítica o apologética. No faltan quienes sueñan con la existencia idílica del
de sus parientes: cuatro pertenecientes a la parentela principal y cinco de la imperio inca, sin pobreza, lo que no es cierto.-
parentela secundaria; en total, los diez parientes representan cinco linajes y cada
uno de estos queda representado por el bisabuelo, abuelo y padre de Pachacuti y El origen del Estado inca ha constituido tema de ardoroso debate histórico.
por su hijo. Aunque la transición entre el nivel de las jefaturas a los Estados había sido pro-
ducido en fechas tempranas en el área andina y especialmente en su región central
Según los criterios de los cronistas Polo de Ondegardo y Acosta, existieron --quizás en los comienzos del siglo XV muy corto tiempo antes del arribo de los
dos dinastías contemporáneas correspondientes a Hanan Cuzco y Hurin Cuzco. españoles-, el predominio de la jefatura inca sobre todos los demás grupos y
Ambas versiones podrían ser resumidas en este cuadro ilustrativo: etnias debió fundamentarse en la aplicación de los principios de la redistribución y
la reciprocidad asimétrica. El triunfo militar sobre los Chancas debió facilitar esa
Las clases y Los cinco linajes según Gutiérrez de Jefes de Hurin Cusco (parentela Jefes de Hanan Cuzco
barrios Santa Clara secundaria de Pachacuti) (parentela principal transición hacia el Estado de caracteres unitarios mediante la alianza de varias de
de Pachacuti) las jefaturas del entorno de Cuzco.
IV Linaje del bisabuelo Manco Cápac (1) Inca Roca (6)
III A la cabeza del Estado quedaba situado el inca, el rey, emperador o soberano
Linaje del abuelo Sinchi Roca (2) Yahuar Huacac (7)
II I
supremo que si en un principio era el jefe de la etnia inca muy pronto sería
Linaje del padre Lloque Yupanqui(3) Viracocha Inca (8)
convertido en el monarca de un vasto imperio. El poder del inca procedía, del
Linaje de Ego Mayta Cápac (4) Pachacuti (9) carácter divino del linaje del que procedían los Incas, y que Manco Cápac y
(Pachacuti) Linaje del Cápac Yupanqui (5) Túpac Yupanqui (10)
Marna Ocho eran considerados hijos del Sol. Esta es la razón de toda su presencia
hijo
física y de que en el ceremonial estuviesen caracterizados por la grandeza. Tanto
su vestuario como los emblemas de su poder y hasta el carácter laudatorio de
muchos de los nombres que les servían de apelativos, trataban de destacar el
153.1 La política inca concepto de grandeza del soberano sobre todos los demás y así lo espectó atónita la
reducida hueste de Pizarro en Cajamarca.
Resulta difícil encasillar al Estado inca dentro de una sola categoría concep-
tual, ya que participaba a la vez de características muy diferentes. Algunos historiadores piensan en la noción dual del gobierno de Cuzco y del
Imperio inca. De una lectura cuidadosa de las crónicas de Polo de Ondegardo y
Era monárquico o diárquico por tener una o varias cabezas rectoras del mis- José Acosta, colegimos también una secuencia doble de los jefes de Hanan Cuzco
mo; teocrático por emanar ese poder de un linaje considerado divino y por ser la y Hurin Cuzco. Aun más, la historiadora María Rostworowski ha sugerido que el
clase sacerdotal un grupo privilegiado dentro de la organización estatal. Por otra gobierno cuzqueño pudiera haber tenido un sistema cuatripartito, al menos a
parte, muchos autores han efectuado una clasificación del Estado Inca y expresan partir de las reformas de Topa Inca Yupanqui, quien al establecer los cuatro
que pudo ser absolutamente diferente dentro de sistemas diferentes: 446 grandes suyus del imperio, gobernados por los Cápac ("señor rey") estableció lo
que Santillán denominó un "consejo real", pero que pudo ser, en el fondo, un
gobierno de cuatro: Cápac Achachi, Cápac Larico, Cápac Yochi y Cápac
Gualpaya. El Cápac de Chinchaysuyu o Sapan Inca habría estado de la autoridad
suprema y constituyó el personaje de más alta jerarquía del Tahuantinsuyo. Su
"segunda persona" pertenecía al señor del Antisuyo, mientras en Hurin Cuzco, el
Yillac Umu o sacerdote del rey Sol ostentaba el más alto rango del Bajo Cuzco,
siguiéndole a continuación un personaje del cuarto suyu.
447
Jorge Basadre Ayulo
Otro tema relacionado con el sistema de gobierno es el de la sucesión de este. La del hermano o de la hermana, y si consideramos que el Estado inca surge tarde en el
transmisión de poder entre los curacas en tiempos prehispánicos no era efectuada siglo doce de un curacazgo o jefatura, comprenderemos que, en este caso, la
forzosamente de padres a hijos. El criterio que parece haber prevalecido era escoger sucesión constituyó muchas veces más una elección que una simple designación,
al más hábil entre los posibles candidatos, ya fuesen hermanos del difunto cacique, el ya que el propio Garcilaso, a pesar de insistir en la primogenitura, indica que la
hijo de la hermana o también a un determinado descendiente. Dominaban la sucesión elección recaía en "el hijo más querido de sus subditos".
Las sucesiones que relatan los cronistas para la mayor porte de los incas La alimentación del Inca, en contraste con la del pueblo, era rica y variada. El
llevaron consigo luchas que en ocasiones dividieron el imperio de dos partes. En maíz cocido y reducido en harina era, junto con la papa y algunos otros pro-
esas contiendas seguramente desempeñaron un papel importante las pana-cas y ductos, la base de su alimentación, junto con los ajíes y la chicha. Las carnes más
aun la mayor o menor influencia que tuviesen las coyas y concubinas del apreciadas por el Inca eran las de llamas de menos de tres años y de vicuñas de
soberano muerto, quienes apoyarían a sus hijos como pretendientes a la sucesión menos de dos, así como la del pato silvestre, conocieron las bondades del
del trono. El ejemplo más conocido es el de la lucha fratricida entre Huáscar y pescado fresco que era traído del Cuzco desde la lejana costa con el concurso de
Atahualpa, que desde la visión europea constituyó una batalla entre personalidades los chasquis (veloces corredores de relevo), además de mariscos y las algas (501).
diferentes, una representando al Sur (Cuzco) y otra al Norte (Tomebamba)
cuando realmente fue una pugna entre linajes opanacas distintas. El Imperio Inca estaba controlado por el sistema de los quipus, ya que, en
efecto, gran parte del complejo sistema administrativo estaba basado en la obten-
Cada nuevo inca construía su propio palacio como lugar de residencia del ción de una información estadística lo más exacta posible, la misma que era con-
ayllu real fundado por él. En éste existían recámaras especiales para el propio signada y transmitida por la técnica de los quipus. De tal forma el gobierno central
Inca y la coya, para las concubinas, los servidores y la guardia. Los chasquis es- podía conocer en un momento determinado la población del imperio según el
taban provistos de dependencias independientes y próximas al edificio principal y sexo, la edad, la cantidad de trabajadores, etc., desde una pequeña aldea hasta la
más lejos estaban los depósitos de alimentos charquis, la chicha y la vestimenta totalidad del Imperio, incluyendo a las pequeñas circunscripciones, reinos,
para la guardia que cuidaba el recinto. provincias y suyus, de la misma manera que la producción agrícola y ganadera.
Las actividades desarrolladas por el Inca eran múltiples: viajes de inspección Toda la población del Tahuantinsuyu quedó agrupada de acuerdo con un
por el territorio ancho del Imperio; la vigilancia de los trabajos públicos; el control sistema aproximadamente decimal. Los grupos más pequeños eran las decurias o
en la edificación de los palacios y las fortalezas; la organización y dirección grupos de diez familias o diez hombres, entre veinticinco y cincuenta años y las
económica del conjunto de los territorios del Tahuantinsuyo y, sobre todo, decurias superiores o grupos de cincuenta familias. Estos grupos tenían como
ejecutar las empresas militares que llenaban por completo la vida del soberano. jefes a gentes comunes distinguidos en la lucha militar designadas por el curaca
local. Las centurias superiores (500 familias) o los grupos de 1,000, 5,000 o
Entre las diversiones del Inca, la caza era una de las preferidas, En determi- 10,000 familias quedaban también dirigidas por curacas. Por encima de estos
nadas regiones de cada provincia, la caza quedaba reservada sólo para el Inca y la grupos estaban los suyus, cuyos jefes formaban el consejo de gobierno del
nobleza. Hombres comunes del pueblo acosaban a los animales para que el Imperio.
soberano pudiese cazar con comodidad, cuidando siempre de dejar en libertad a
las hembras para evitar las disminuciones de las crías. La relación jerárquica así establecido ocasionaba que un determinado curaca
448 estuviere relacionado directamente con sus subordinados y con su inmediato
superior, pero escasamente con los de su misma categoría. Por ultimo, los tucui-
ricuc ("los que lo ven todo") o inspectores vigilaban el buen funcionamiento de
todo el sistema.
Con el fin de mantener el equilibrio necesario en la población, la circulación

de gente más allá del ayllu estaba estrictamente prohibida. En casos excepcionales,
el Estado ordenaba el desplazamiento de grupos enteros de población en su
501 Podemos mencionar el timpu, una especie de caldo hervido con carne de alpaca o llama, con papa,
yuca, junto con yerbas aromáticas; el charqui constituido por cecinas secas y carne salada; el chuño,
papa deshidratada con el frió; el cuy con ají, locros; cancha o maíz tostado, y los uchus o ajíes picantes.
449
propio interés. Hemos expuesto en líneas precedentes la naturaleza de los mic- El militarismo obtendrá gran importancia en la ultima etapa de la cultura
macs, o mitimaes. Tales grupos colecticios desplazados por orden real, lo eran andina alrededor del siglo XII de la era cristiana, por la entrada en la escena his-
con fines sociales, políticos, religiosos o económicos. tórica del pueblo inca en su victoria contra los Chancas. En gran medida, la orga-
nización de la población en un sistema quinario-decimal, resultó de gran utilidad
en relación con la organización militar. Todos los hombres aptos para la guerra inmediaciones del lago Titicaca, complejo que incluye la yuca, el camote, el za-
entre veinticinco y cincuenta años de edad, eran incorporados al ejército, pre- pallu, la calabaza, el zapote, etc., y el variado complejo de la patata, cultivada en
sentándose así en unidades locales, tribales y regionales, que otorgaban enorme zonas que exceden los cuatro mil metros de la variedad tatú, complejo que incluye
cohesión a los guerreros, estimulando su espíritu de lucha bravia en el combate. la oca, la quinoa, la cañagua, el añu, etc. Ambos complejos agrícolas tienen su
mejor campo de acción donde la variedad de la flora agrícola, resulta inmensa.
154. La economía inca En la zona nuclear inca aparecen unas 533 especies de frutales oriundos: la
fraganciosa papaya de olor, con un sabor especial; la chirimoya, la lúcuma, rica
En ninguna otra región de la América prehispánico se han llegado a iden- en aroma y sabor, el aguaymanto; el capulí similar a la guinda y cereza que se
tificar tantas plantas cultivadas con fines alimenticios o no como en el Imperio concentra en el denominado Valle Sagrado de los Incas; el molle, racimo que
del Tahuantinsuyo. Tal número de plantas forma parte del patrimonio agrícola crece en la costa y valles interandinos cuya semilla lavada se convierte en chicha,
común de los pueblos andinos. A los incas habrá que atribuirles la expansión de y miel con cualidades adelgazantes; seis variedades de las zarzamoras; la
determinados cultivos y, sobre todo, el mayor desarrollo tecnológico aplicado en guayaba; el frutal llamado muñono, un arbusto que crece a grande alturas con
la agricultura. Fueron domesticadas como 25 especies de raíces y tubérculos sabor parecido al blackberry sajón, y, la tuna, en tres variedades de pulpa verde,
comestibles. naranja y roja.
Entre las plantas más importantes para la alimentación hay que mencionar el A lo largo del intenso territorio del incanato se domesticaron hasta veinti-
maíz, la papa o patata con menos de doscientas variedades entre ellas "la blanca" y cinco especies de raíces y tubérculos comestibles. Entre las raíces encontramos la
"la amarilla", los frijoles, porotos y pallares, la quinoa, la yuca, el camote, el maí maca rica en los oligoelementos y minerales que necesita el cuerpo humano, con
o cacahuate, la pina, la chirimoya, el guanábano, el zapote, la calabaza, el tomate, lo cual retarda la menopausia y combate la artritis y la anemia por la densa
la pimienta, el ulluco, el bacón, el ají y el rocoto, entre otros. Igualmente cantidad de hierro que posee.
domesticaron el cultivo del algodón; conocieron los bondades de la coca, el tabaco,
el cacao, el maguey, el achiote, la mará, una raíz que se encontraba alrededor de las Gran cantidad y variedad de cultivos quedaron multiplicados en toda la ex-
lagunas de Chinchaycocha a 4,150 de metros sobre el nivel del mar, etc. tensión del Tahuantinsuyu, por un número de campos indudablemente mayor que
Incluyendo al mapuchu, planta silvestre que crecía en Chile a la llegada de los el actual, si tenemos en cuenta la escasa densidad de población de aquel momento
comparada a la de nuestros días. La población inca, al tiempo que exigía una
españoles.
mayor producción de alimentos, proporcionaba la mano de obra requerida para la
construcción de una infinidad de obras hidráulicas que, a su vez, perm> tirían que
El ligamen entre las plantas cultivadas y el medio ambiente resultó funda- los campos cultivados produjesen más alimentos, la fuerza de los ríos fuese
mental. Podemos sostener que todas las plantas cultivadas constituían complejos domada, así como los retos del medio.
etnobotánicos diferentes: el complejo del maíz, cultivado en las alturas de hasta
3,800 metros sobre el nivel del mar, en algunos lugares resguardados de las Con el fin de aumentar la producción agrícola, el hombre prehispánico utilizó
múltiples sistemas de abono para la feracidad del suelo: excrementos de
450 auquénidos y perros, restos de pescado y de aves guaneras. Con el fin de aprove-
char todo el territorio construyeron gran cantidad de andenerías, muros de con-
tención para la tierra o para las aguas, de manera que pudieran utilizar el máximo
de los recursos de la naturaleza.
La agricultura inca, tan avanzada en los aspectos relativos a la ingeniería

hidráulica y en la domesticación de plantas, fue sin embargo, muy pobre e inci-
451
piente en el conocimiento de los instrumentos de labranza: la taclla o palo cava- Existió un control vertical de un máximo de pisos de los montes y cerros, su
dor, el mazo de cabeza lítica y el azadón corto eran los únicos instrumentos agrí- base era en la estructura ecológica de los Andes, donde en ocasiones, a no mucha
colas utilizados por los incas. No conocieron la rueda ni los instrumentos para la distancia, encontramos nichos ecológicos muy diversos que proporcionan indi-
labranza como sucedió con los hombres provenientes de los campos de Castilla. cios sobre una amplia cantidad y calidad de productos de los habitantes de un
lugar. El control ejercido por muchas o pocas personas que se desplazaban de sus
lugares de residencia, llegó a convertirse en una aspiración andina compartida Estado con tiempo energía y trabajo. Además, existió un segundo vínculo menos
por etnias muy distantes geográficamente y diferentes entre sí. evidente, el que se refiere al tejido.
Los rebaños de llamas y alpacas constituyeron una de las características

Existió entre la etnia inca la obligación de contribuir con tejidos a nivel de
distintivas de la cultura inca. Su utilidad como productores de lana, carne co-
mestible de consumo humano salado y no crudo, y de instrumento de trabajo, unidades familiares, de manera que siendo un trabajo básicamente realizado por
aumentaba su importancia aún más al ser utilizados para el sacrificio religioso, la mujer, cuando en un hogar faltaba ésta, el Estado no esperaba el cumplimiento
Debemos precisar que el área andina es la única región de América en la que fue de la contribución textil.
desarrollado un cierto tipo especial de ganadería. Allí se encontraban, al menos
desde el año 8000 a.C. animales como la llama, la alpaca, la vicuña, el guanaco y El valor de los tejidos y las ropas era, evidentemente y en primer lugar, de
el huarizo, de los cuales los dos primeros fueron domesticados y constituyeron la carácter económico: inmensos depósitos de mantas policromadas y vestidos
base de una ganadería extensa. estaban destinados en primer término a atender la demanda de los ejércitos en
campaña. Las ropas también tenían un valor simbólico y religioso.
El hombre andino condujo la manada de llamas, guanacos y huarizos, con lo
que adquiere los caracteres de haber sido a la vez pastor y ganadero.
Todos los pueblos pertenecientes al Tahuantinsuyo entregaban al Estado no
La llama fue durante el período prehispánico un valioso auxiliar para el una determinado cantidad de materias primas o productos manufacturados en
transporte de la carga y para proporcionar lana para el tejido y confección de concepto de tributo, sino el trabajo personal cuyo producto percibía el Estado, al
vestimenta. Las llamas eran criadas generalmente para el transporte y sólo eran culto, a los curacas o a los santuarios locales. Los productos de la mita, ex-
esquiladas después de muertas, mientras que las alpacas eran utilizadas para ob- cepción hecha de los servicios prestados, quedaban acumulados en depósitos o
tener lana, por lo que continuamente eran esquiladas. Los estiércoles proporcio- tambos, localizados en las aldeas, pueblos, caminos o ciudades, donde esos pro-
nados por ambos auquénidos eran utilizados como combustible y como abono en ductos eran contabilizados por oficiales especializados en el manejo de quipus,
los campos de la sierra. La llama como animal de transporte significó para los quienes comunicaban a los administradores de Cuzco las cantidades de cada uno
incas lo que el camello para los pueblos asiáticos y norteafricanos, si bien no es
de los productos. De este modo, la administración central conocía con periodici-
ni tan resistente ni tan rauda en su marcha. No soporta una carga mayor de 35
kilos, pudiendo así andar de 15 ó 20 kilómetros por día. En esas marchas, en las dad cuáles eran las existencias de cada uno de los productos y, por consiguiente,
que se reunían centenares de animales, utilizaban un conjunto de ocho conduc- dónde sobraban o faltaban éstos. El maíz, las papas, la lana, los tejidos que se
tores para cien de ellas. almacenaban en las cólicas que era utilizadas por el Estado para atender las ne-
cesidades de ciertas regiones consideradas deficitarias, para el mantenimiento de
El esfuerzo productivo del agricultor contema dos dimensiones económicas: las frecuentes expediciones militares, y como premio a los servicios distinguidos a
continuar su vida autosuficiente dentro del ayllu y, por otro lado, contribuir al favor de determinadas personas. Por tanto, la administración venía a cumplir una
función redistributiva.
El sistema económico andino en general era, a la vez, un sistema de recipro-

cidad y de redistribución y en ocasiones de intercambio o trueque muy embrio-
nario cuya evolución cortó el arribo de la hueste de Pizarro.
En las páginas escritas por Blas Valera se explica que esta norma de recipro-
cidad era la "ley de hermandad", según la cual "todos los habitantes de la aldea
se ayudasen unos a otros a barbechar y a sembrar y a coger sus cosechas (...) sin
llevar para ninguna". La mita constituye, pues, el sistema tributario inca tanto
452 453
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano'
a los grupos étnicos como al Estado: los miembros de las unidades domésticas Entre los incas, un problema intrincado fue la indudable simultaneidad
aportaban al Estado a los curacas su fuerza de trabajo, a cambio simplemente de la entre el sistema de reciprocidad y redistribución estatal y la existencia de un
manutención. Ese era el sistema de reciprocidad de los ayllus, en la forma de aini comercio a corta o larga distancia, mercados y mercaderes. Las evidencias
o rninka, según que la reciprocidad se establece simétrica o asimétricamente. acumuladas sobre el comercio a larga distancia, desde el valle de Chincha, al
norte de la árida costa, al Collao, parecen demostrar la existencia simultánea
de un sistema mercantil, que incluso más tarde en el tiempo pudo ser monetario otra parte, ha surgido durante las dos últimas décadas en varias partes del
en la costa norte, con un tradicional sistema redistributivo utilizado y expandido mundo -como México- un fuerte movimiento indígena que cuestiona la
por los incas. situación mencionada y que plantea la necesidad de soluciones de fondo.
154.1 La situación de la comunidades de indígenas requiere de "llamados urgen- Aun cuando se registran progresos en la legislación relativa a los indí-
tes" sobre las consecuencias que tendrían los grandes "proyectos de desa- genas, existe disparidad entre el texto y su aplicación a nivel local. No
rrollo" sobre las aborígenes en toda parte del mundo. Por estos "proyectos de siempre existen mecanismos institucionales al alcance de las comunidades
desarrollo", tanto materiales como sus derechos humanos y libertades indígenas para garantizar su debida aplicación. Sucede con demasiada
fundamentales se entienden, entre otras, las industrias y otros proyectos de frecuencia que los grandes intereses económicos y políticos se sobreponen
infraestructura: de tala, la pesca, la agricultura industrial, y el ecoturismo. de hecho a las leyes dejando sin protección a los derechos humanos de la
Ninguna actividad ha demostrado mejor esta situación que la construcción comunidades de indígenas.
de grandes presas polivalentes que afectan a las zonas indigentes. Allí
aparecen claramente las tensiones sociales que surgen entre un modelo de
desarrollo modernizador y los costos sociales, ambientales y culturales que Las políticas de asimilación o aculturación dirigida llevadas a cabo durante
debe soportar el pueblo que carga con el peso de esa transformación tiempo por lo Estados Unidos -a veces con las mejores intenciones de
económica. prodigar el progreso y la modernización- han sido contraproducentes,
actualmente el indigenismo oficial de los Estados Latinoamericanos está
El diagnóstico de la realidad de los indígenas no es optimista. En buen siendo revisado. Lamentablemente aún no se practican. Las organizaciones
lenguaje, las comunidades indias en Perú, México y en todo el mundo indígenas exigen el respeto a sus derechos civiles, políticos, económicos,
están pulverizadas con altos grados de discriminación, racismo, negación sociales y culturales tal como están definidos en la legislación inter-
cultural y marginación económica a los que se enfrentan los indígenas en nacional. Esto significa el derecho a la libre determinación y no políticas
todas las regiones y la situación es particularmente preocupante en lo que se estatales de aculturación o asimilación.
refiere a las mujeres, los niños y las niñas indígenas.
Debemos anotar que el racismo es un fenómeno multifacético que se en-
Es difícil que esta situación se revierta a corto plazo, ya que por lo general cuentra muy arraigado en los países latinoamericanos. Algunos, sin que-
es el resultado de muchos siglos de explotación, exclusión y opresión rerlo, practican el racismo en aras de un "mestizaje" incluyente. Otros han
social, económica y política, de negación de sus derechos humanos más adoptado en su misión nacional de sí mismos el rechazo y la negación del
elementales. Los importante es que ahora existe consenso al respecto y ya se "otro" que en nuestro continente no han sido solamente los indígenas sino
está construyendo un marco jurídico e institucional en el cual los indígenas también afrodescendientes.
están plasmando la reivindicación de sus derechos humanos. Por
Erradicar el racismo es una tarea larga y que compete a toda la sociedad en
su conjunto en todos los niveles. Desde luego, la legislación tiene su papel,
pero también sobre todo hay una misión que deben cumplir la educación y
los medios de comunicación.
Fundamentalmente deben modificarse las prácticas institucionales y coti-

dianas que reflejan un racismo inherente y que expresa actitudes discrimi-
natorias y "excluyentes".
454 455
Jorge Basadre Ayulo
155. Notas esenciales sobre el sistema de convivencia entre los incas y el breza conceptual dentro de lo que hoy conocemos como derecho privado,
desconocimiento de la regulación de la propiedad privada dentro de los moldes que nos ha transmitido el derecho románico-
germánico-canónico.
Era evidente que el derecho de propiedad privada era desconocido entre los
incas antes del arribo de los españoles y esa fue la causa esencial para una po- Tampoco se le confirió en este sistema inca, gran valor a los bienes
mobiliarios. Y, según el doctor Jorge Basadre Grohmann, "esta situación En cierto modo el sistema de los incas, dentro de estos cauces, se adaptó al
repercutió en otras esferas del derecho" (502). Así, por ejemplo, las consecuencias orden antiguo y trató de echar raíces dentro de cada una de ellas y respetase
patrimoniales del matrimonio fueron muy limitadas por esta escasez patrimonial y las tradiciones locales, salvo los casos de rebeldías o alzamientos, aunque
también la compensación como consecuencia del hecho delictivo fue desconocida cogiese parte de sus tierras, reclamadas por los poseedores anteriores ante
a diferencia de lo que ocurrió en otros grupos considerados como adheridos a un los españoles en las zonas de conquistas efectuadas en los últimos tiempos.
sistema primitivo. El sometimiento del individuo al Estado impidió también el De estas tierras y sólo de ellas por lo general, hacían a veces, donaciones a
auge jurídico en esta esfera de "derechos privados". Entonces, entre los incas no los nobles o a quienes habíanse distinguido por hazañas guerreras, o en la
existieron ni derechos privados, ni la clásica división entre derechos públicos y ejecución de grandes trabajos públicos. Dentro del hermoso valle de Yucay,
privados que tiene fuente románica. poseían grandes dominios privados que seguían más tarde bajo el dominio
nominal de sus momias y de quienes las cuidaban. Eran suyos, en
En cambio, aparece marcado con gran desarrollo lo que hoy conocemos con principio, las minas de oro y plata aun cuando a veces las cultivaran los
moldes romanos, como derecho público en el gran desarrollo del aparato estatal y jefes locales para enviar luego al Cuzco el metal extraído; las plantaciones
con las obligaciones del individuo frente a éste y a la comunidad. El hombre de coca donde trabajaban, por lo general, delincuentes; la mayor parte de
común estaba subordinado al Estado y por tal razón tenía mandatoriamente que las manadas de vicuñas, de llamas y de alpacas, ya que las comunidades de
trabajar sancionándose, por ejemplo, la pereza como un grave delito. pastores tenían escasos animales. De aquellas manadas hacían obsequios
eventuales a los curacas. La lana de los auquénidos estatales servía, en
155.1 Hoy día, en pleno siglo XXI, resulta más clara la concepción de que el des- manos de miembros de las comunidades, para los vestidos y adornos de los
potismo de los incas estuvo acompañado por su tolerancia relativa ante el soberanos y para ingentes sacrificios sagrados.
orden social y político de las zonas subyugadas, a través de jefes locales.
Ello no implica negar que usasen en beneficio propio y de los suyos tanto Las tierras del inca y de las divinidades eran cultivadas obligatoriamente
los brazos como la aptitud de las comunidades, por medio de tributos o por los miembros de la comunidad aledaña, los llamados hatun runa. Ellos
impuestos siempre y cuando no afectaran los bienes de ellas, distintos de formaban conjuntos endogámicos cuyos medios de subsistencia eran cui-
los que eran otorgados, unos al dios sol y, a las principales divinidades dadosamente atendidos por el ayllu respectivo. A su vez, la poligamia
oficiales, previo avalúo de funcionarios especiales. Testimonios recientes, en entre los altos personajes de la pirámide social era un símbolo de rango y
desacuerdo con esta triple división hecha en un territorio tan vasto y tan, de prestigio. Los productos de los campos sacrosantos, depositados ini-
heterogéneo, hacen ver que, asimismo, existieron tierras propias de cialmente en graneros que se esparcían a lo largo de los caminos incas,
familias de funcionarios donde existía la herencia no romana. servían para el consumo del inca, las familias nobles, los sacerdotes, los
funcionarios, el ejército y un grupo selecto de trabajadores; el resto era
502 Jorge Basadre Grohmann. Copias de Clases citadas. Op. cit., p. 33 (Texto a mimeógrafo). 456 almacenado para proveer a la gente común de alimentos en los casos de
malas cosechas.
La alimentación de quienes cultivaban la tierra del inca y la del sol, de los

operarios en los trabajos públicos y del poderoso ejército imperial provenía
de los graneros del Estado. Entre las obligaciones de las comunidades, los
servicios eran utilizados para fabricarlos de acuerdo con las posibilidades
de cada región, así como vestidos, ornamentos, cuerdas y muchas otras
cosas aunque fuesen pequeñas e insignificantes. La materia prima para
estos productos provenía casi siempre de los depósitos oficiales.
457
156. La herencia entre los incas sus pasos en la vida o desandar en los lugares en que uno ha vivido. Busca así
la propia identidad a través de un mesianismo americano transmutado en carne
Existieron entre los incas muchísimos mitos, entre ellos el de desandar que mitológica. Es el fenómeno de los muertos que retornan al mundo viviente.
es sustentado en la vieja creencia de que el alma antes de hacer su último y de-
finitivo viaje al otro mundo -el trasmundo-, debe recoger y seguir nuevamente. La creencia en el retorno de las almas de los muertos al mundo de los vivos
la encontramos extendida con diversas variantes, en las diferentes culturas del timo no era transmisible aunque los cronistas no se hayan puesto de acuerdo en
planeta, siendo tal vez la más difundida la llamada noche de Halloween, entre los una respuesta única. Algunos narradores expresan que entre los incas funcionó la
celtas. El mito del desandar entre los incas permitió exorcizar todos los miedos y Ubre elección y otros sostienen que el curaca designaba a su sucesor. El cronista
el misterio que ocurre ante el indescifrable arcano de la muerte y el instinto
indiano Santillán aplica la institución del mayorazgo castellano a la transmisión
animista.
de los bienes del curaca, lo que es un craso error (503).
No obstante este mecanismo, la transferencia de bienes de una persona a otra 155.1 Junto a la temática de la desconocida sucesión hereditaria, los incas hicie-
por causa de muerte tuvo escaso o nulo desarrollo entre los incas por la inexis- ron "regalos" al cielo. Así se sacrificaron, hace quinientos años, doncellas
tencia del derecho de propiedad en la forma que se abrazó en otras culturas. No
incas para rogar bondades al dios Wiracocha.
obstante esta precariedad en las normas sobre la propiedad individual, debernos
diferenciar la sucesión de bienes entre la masa del pueblo -llamada "hatun runa"-
y la élite de la nobleza, incluyendo al propio inca o monarca. Ocurrieron casos en los que, arropada con sus ricas vestiduras, una doncella
destinada a sacrificarse, ella quedó mirando al sol rogándole prosperidades
Entre la gente del pueblo, ocurrió lo que conocemos como sucesión mortis para su pueblo, tierras fértiles, lluvias mesuradas, clemencias del tiempo.
causa de bienes muebles de pequeño valor cuando fallecía el tributario común. Se avecinaban años turbulentos, según los pronósticos astrológicos y la mu-
El sucesor quedaba facultado libremente a transmitir este menaje al hijo que más chacha debía intermediar entre el pueblo, el dios Wiracocha y el Inca.
amaba o al que más virtudes le había demostrado en vida. A falta de hijos, los
bienes muebles podían transmitirse al hermano, o a la hermana, o al amigo en De tal forma, el cuerpo congelado de la sacrificada se quedó en el cráter
que más confiaba el sucesor, cubierta de hielo del Ampato y la actitud de la víctima era apacible. Sólo
un hilillo de sangre le bajaba por la ceja derecha y la evidenciaba el mazazo
Las momias de los jerarcas Incas eran paseadas en hombros por sus seguido- con que la habían sacrificado.
res, conforme al culto a los muertos que practicaban los antiguos peruanos en el
mundo andino. Durante el período inca estas momias eran cargadas en procesión Aseguran los expertos que ella no sintió el duro golpe en la sien, porque
desde la plaza principal del Cuzco al Koricancha y después de la llegada de los un brebaje especial la había sedado y dispuesto para la ofrenda vital.
españoles en ofrendas de reducidos grupos humanos que conservaban sus se-
cretos de la antigüedad. Los incas "estaban ahi", sobre el sitio donde enterrados
En tal forma encontraron a una doncella 500 años después y se convirtió
juntos en posiciones determinadas que narraban la fuerza de las jerarquías y con
los miembros de la misma panaca. en el más soberano testimonio de la cultura inca. El aire seco de la mon-
taña y el hielo que la cubrió durante siglos permitieron que su cuerpo se
En otro aspecto, el caso de los curacas era diferente, pues aquí existía trans- conservara de manera perfecta, pese a que no había sido tratado para con-
misión de bienes muebles de manera muy limitada y a veces de poder. Este úl- vertirse en una momia.
La dama de Ampato fue una ofrenda religiosa que, desde su descubri-

miento en 1995, da cuenta de los ritos, la religión y la cultura incas. Se ha
convertido en el emblema arqueológico peruano y el cuerpo momificado
mejor conservado del mundo.
503 También constituye otro error en el que incurre por ejemplo el cronista Miguel Cabello de Balboa
cuando afirma que el inca Huayna Cápac "sintiéndose morir hizo su testamento que consistía en tomar
un largo bastón o especie de cayado y dibujar en él rayas de diversos colores por las que se tenfa
conocimiento de sus últimas disposiciones...". "Miguel Cabello de Balboa. Historia del Pueblo bajo
la dominación de los incas". Lima, 1920. Capitulo XIX, Aquí, existe el error de pretender calificar
instituciones occidentales con denominaciones extrañas al sistema de convivencia inca.
458
459
Debido al descongelamiento de la capa de hielo que cubría la cima del El pueblo la bautizó como "la momia Juanita" -en referencia a su
volcán Ampato a 6,380 metros de altura en las serranías de Arequipa, la descubridor John Reinhard-, aunque los historiadores y arqueólogos
doncella rodó desde su tumba unos cien metros hacia abajo. Allí la encon- coinciden en que no se trata de una momia, sino de un cuerpo
traron en septiembre de 1995. congelado, cuya descomposición fue demorada por la falta de
oxígeno, la sequedad del aire y por el hielo, precisamente, en un
proceso gradual conocido como "autoli-sis" (504).
Los Capaccocha eran elegidos entre los recién nacidos de la nobleza en el
Han sido tejidas muchas especulaciones sobre la muerte de la dama de imperio incaico. Para las ofrendas buscaban a niños o niñas que poseyeran
Ampato. Algunos afirman que fue "sacrificada", pero lo cierto es que en la excelentes características estéticas y que no tuvieran defectos físicos o en-
tradición inca algunas personas eran ofrendadas a los apus o montañas fermedades. Como todo Capaccocha, la dama de Ampato fue preparada
sagradas. Estas eran escogidas desde muy tierna edad para ser preparadas desde muy pequeña con cuidados especiales en su alimentación, vestido y
en los sacrificios y, llegado el momento generalmente con ocasión de las educación.
sequías o desastres naturales, eran ofrendadas en una ceremonia llamada
"Capaccocha". Luego fue enviada al Aclla Wasi (casa de los servidores divinos) para con-
tinuar en su especial preparación, que la convertiría en mensajera entre el
Los volcanes Misa y Sabancaya erupcionarón alrededor del año 1466, inca y Wiracocha, el creador.
época, en la que gobernaba Inca Yupanqui, según establecen los estudios
realizados por el arqueólogo peruano José Antonio Chávez. Del mismo "Juanita", con sus doce o catorce años, era una palla al servicio del sol y
modo, ha sido determinado que el polen hallado en la ropa de "Juanita" del inca, entendiéndose recusando la afirmación que era una concubina.
correspondía al final de una severa sequía y el inicio de un gran fenómeno Así lo demuestran las finas prendas con las que fue encontrada, en las que
como "El Niño". Estos hechos habrían propiciado que el inca convoque al resaltaban los colores rojo, como símbolo de la vida y el poder, reservado
rito de la Capaccocha como fue ejecutado tiempos atrás. para la casta inca, y el blanco, que simbolizaba la divinidad, usado para
una clase sacerdotal.
504 En el año 2002 han sido realizadas importantes excavaciones en el lugar de Puruchuco, en el valle del
Rlmac. Los arqueólogos bailaron miles de momias correspondientes a unas dos mil a dos mil Según los estudios realizados por este hallazgo, la doncella habría nacido
quinientas personas enterradas, presumiblemente entre los años 1480 y 1535. Algunos de los fardos
funerarios de momias contenían los restos de hasta siete personas enterradas junto con sus escasas en Arequipa y fue trasladada desde allí al Cuzco, donde el inca la recibió
posesiones y cada uno pesaba cientos de kilos. Entre estos descubrimientos fueron hallados los restos para celebrar la Capaccocha, rito que sólo podía ser convocado por él, en la
correspondientes al cuerpo de un presumiblemente noble inca en posición fetal, acompañado de un
niño, con 70 objetos, incluida comida, cerámicas, pieles de animales y maíz con un tocado elaborado de plaza principal del Cusco.
plumas. Los restos humanos estaban envueltos en cientos de kilos de algodón.
Otros hallazgos fueron 22 cabezas intactas y 18 cabezas falsas. Se trata de fardos de momias con una
especie de bola llena de algodón en la parte superior a modo de cabeza, muchas de las cuales hablan En cada Capaccocha eran convocados cuatro niños o niñas quienes eran
comenzado a descomponerse debido a gran cantidad de agua, incluidos desagües, lanzados a esta zona preparados para una celebración con mucha comida, chicha añeja y regalos.
todos los días.
Antes de estas excavaciones en este lugar, solamente se había recuperado un paquete de falsas cabezas del Luego de esta fiesta, el inca designaba el lugar donde se realizaba la
período inca, en el año 1956 además de 50,000 objetos. Capaccocha y a qué territorio correspondería cada nifio.
En el caso de "Juanita", el lugar designado fue el Apu Ampato o zona co-

nocida como "montaña sagrada del sapo", donde tras un largo peregrinaje
hasta la cumbre, a 6,380 metros sobre el nivel del mar, la niña fue sedada y
luego muerta con un certero golpe de macana de granito en la sien de-
recha. Luego fue enterrada y su rostro orientado hacia el este, por donde
sale el sol.
La princesa inca no murió sola: en excavaciones posteriores fueron en-

contrados restos de tres cuerpos, unos quinientos metros más abajo, pro-
bablemente de los guardianes de la tumba, cuyo estado de conservación
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deja mucho que desear. Asimismo, la tumba de "Juanita" contenía un ritos, la religión y la cultura incas y no fue preparada para convenirse
completo ajuar funerario, del que se han podido desenterrar unos veinti- como momia con el paso de los años, en cuerpo regiamente conservado
cinco objetos: figurillas de oro y plata, conchas marinas, vasos, cantaros y por el hielo.
platos de cerámica; "los alfileres o tupos con los que sujetaba sus ropas y
textiles. La dama de Ampato fue una ofrenda religiosa que da cuenta de los
157. La familia en el inca rio
La sociedad inca remarcó la importancia de la familia dentro de la regula- cronistas aunque ello no constituyera una aseveración contundente. El matrimonio
ción del ayllu y es así que los propios ayllus fueron organizados de acuerdo a la de personas pertenecientes al pueblo era monógamo. El principio rector era que
numeración de las familias, aún en el desigual estrato social. un varón sólo podía tener una esposa. El- cronista Montesinos ha narrado que el
inca Roca lijó por ley o norma general que el subdito no tuviera más que una
En tal forma, el régimen tributario, la organización militar y la administra-
ción pública tuvieron su origen en la familia. Por ejemplo es frecuente el uso del mujer y que fuera extraída de la propia parentela ( 507). El casamiento estuvo jodeado
término pachaca que alude a cien familias y según el doctor Jorge Basadre por la realización de fiestas a las que eran invitados todos los miembros del ayllu
Grohmann viene a ser el ayllu incaizado (505). como rasgo formal de este acto.
La sociedad inca, de acuerdo a los importantes y valiosos estudios contem- También entre los incas existió el uso de la unión sexual por la compra de la
poráneos efectuados por Uhle y Latcham en el siglo veinte, y después según R. novia o trueque por cosas. El precio era variable de acuerdo al rango social de la
Tom Zyudena (1964) y Nathan Wachtel (1973), tuvo una base sustentada en el novia, el que podía estar representado por auquénidos, chicha, ají, u otros bienes
patriarcado impuesta por el carácter especial que le imprimió el inca. El rol de la de relativo valor en ese entonces.
mujer era evidentemente secundario, aunque al aparecer el pequeño núcleo
guerrero de Castilla que realizó la invasión militar del Perú durante el siglo XVI, La edad para el casamiento debió ser temprana y su ceremonia civil, con la
en esos momentos empezaban los atisbos regionales de tipo matriarcal. Inicial- presencia de un funcionario en una época determinada del año. Los jóvenes de
mente los incas practicaron la exogamia y después la endogamia. ambos sexos en edad suficiente, eran reunidos para formar dos filas, cada varón
señalaba a la elegida que respondía a un acuerdo previo entre ellos o sus familias.
La familia real, entre los incas, practica la poligamia; pero la esposa principal
era escogida endogániicamente, pudiendo llegar hasta el extremo del incesto, es
decir la relación sexual del jefe inca con la hermana, lo que constituyó una práctica 158. El matrimonio "a prueba" o "servinakuy". El concubinato.
sexual común. La monogamia popular fue impuesta por razones administrativas "Las aellas". El matrimonio entre los incas
del Estado inca. Además, la endogamia quedo utilizada por el hombre común por
razones de conveniencia administrativa del mundo incaico (506). La institución del matrimonio a prueba es conocida en los Andes como a
"servinakuy" y "tinkunacuspa". En el Cuzco recibe el nombre de "rimayucuy".
La unión de los sexos opuestos fue establecido con el consentimiento de la Constituye un proceso lento en la vida familiar de la pareja y no una institución
familia, y, tuvo el carácter de ser indisoluble según lo afirmaron muchos de los
jurídica aislada. Esta forma de unión sexual fue propia de una etapa inicial dentro
505 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Op. cit., p. 39. Segunda parte (Texto a mimeógrafo).
de un conjunto de ritos sobre la unión temporal de dos personas de diferente sexo
506 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Op. cit., p. 41. Segunda parte (Texto a mimeógrafo).
y todavía perdura en lugares como Piura, Huánuco, Huacho, Tumbes y Huaraz.
Al tratarse sobre el concubinato, en el seno de la comisión redactora del Código
462
civil de 1936 se definió esta unión sexual como: "un compromiso entre el
pretendiente y el padre de la futura esposa, quien contrae la obligación de recibir a
su hija con prole y la de devolver al pretendiente ' Tos obsequios recibidos o su
equivalente en dinero o trabajo, si el enlace no llega a formalizarse o adquirir
carácter duradero" (508).
El "servinakuy constituía una relación sexual aún previa al casamiento pero

no era un matrimonio propiamente tal, aunque sí estuvo rodeada de un respeto
507 Fernando de Montesinos. Memorias antiguas históricas y políticas del Perú. Lima, 1930. Capítulo XIX.
508 Pedro M. Oliveira. Actas de las sesiones de la comisión reformadora del Código Civil Peruano.
Segundo fascículo. Sesiones 45 a 63. Creada por Supremo Decreto del 26 de agosto de 1922. Lima,
Imprenta C.M. Castrillón, 1928. p. 122 y ss. Segunda edición.
463
Jorge Basadre AyuJo Historia del Derecho Universal y Peruano
tradicional ya que los nativos apegados a sus costumbres no la desnaturalizaron sexual disoluble entre dos solteros, como en el caso del contrato de com
como sucede hoy (509). pañía. El Fuero Juzgo lo regulaba en detalle y ciertos fueros municipales
le confirieron derechos de gananciales a quienes estaban sujetos a la ba
158.1 Tenía semejanza el "s'ervinakuy" mestizo con la barraganía castellano- rraganía. Además, las Partidas consideraron a la barraganía como si fuera
leonesa, introducida por los españoles, ya que ésta última era la unión una unión legítima exenta de penas o sanciones.
La barraganía, proveniente del viejo derecho castellano-leonés, era diferente En el casamiento inca aparece una yuxtaposición de derechos porque existió,
al "servinakuy, ya que en este último caso no existió unión permanente de de acuerdo a lo que fluye de la lectura de los cronistas, una dualidad de
hombre y mujer, ya que las partes podían contraer matrimonio o separarse, formas. En un extremo estaba la costumbre regional que estableció el
si así le convenía a ellos. En el "servinakuy, no existió la "affectio matrimonio por compra y en otro lado un casamiento elevado al rango de
maritales" ni la presencia de autoridad religiosa o civil que presidía el acto. "oficial", que no fue religioso.
Entonces, el "servinakuy" mestizo es totalmente diferente a la barraganía
española legislada y reconocida por sus propios textos legales. El inca le entregaba la mujer al varón de por vida. A esta costumbre "nin-
guno había que la osare dejar" según el dicho de la época. Las ceremonias
158.2 Coincidieron pues en el sistema inca la unión sexual formal y frente a del matrimonio fueron solemnes, las mismas que empezaban con el no-
terceros, con el llamado concubinato. Para la nobleza era muy frecuente la viazgo en el que el varón visitaba la casa de los ascendientes de la hembra
práctica de la poligamia señorial pues ella originó la aparición de una gran por cuatro o cinco días "llevándole paja y leña" y si los contrayentes
familia, de donde emergieron funcionarios, jefes militares y sacerdotes pertenecían a la nobleza se realizaban fiestas y ceremonias en las que eran
que sirvieron al poderoso y vasto aparato estatal inca. En cambio, existió juntadas las gentes como testigos del hecho.
entre los incas la monogamia popular como obligación del pueblo y signo
distintivo frente a la nobleza inca. La ceremonia de la unión de sexos revestía gran formalidad entre los incas y
su nobleza. Este acto se formalizaba ante el sumo sacerdote.
Y, para poder ejecutar esta poligamia señorial, fue utilizado el servicio de
las aellas cuyo origen popular ha sido señalado en este trabajo. Estas eran las Después el sacerdote les daba la "chipana" de oro al varón y los "topos" de
doncellas extraídas preferentemente de las zonas sojuzgadas por los incas este metal a ella haciéndoles tomar las manos. Al fin quedaban unidos entre
para ser entregadas a las "mamaconas"., quienes les enseñaban las sí y las fiestas duraban tres días (5n).
diferentes artes manuales y las labores propias de su sexo. Algunas "aellas"
pasaban a ser las concubinas del Inca y de los varones de la nobleza
imperial, o "mamaconas" como predilectas de éstos. Este ingreso de las 159. £1 sistema de penas entre los incas
mujeres que formaban inicialmente un estrato de campesinas y aldeanas a la
categoría de las "aellas", era una manera de conseguir un ascenso social y El derecho penal antecede en prioridad a la ley conocida como civil en las
tomaron la categoría de cosa u objeto dado en donación (5I0). civilizaciones primitivas de acuerdo a las valiosas atingencias que ha efectuado el
jurista norteamericano Henry Sumner Maine en su clásico libro Ancient
Law (512).
Y, en un sistema despótico y señorial como fue históricamente el inca, la

pena impuesta a los subditos aparece con un alto desarrollo ya que la sanción era
objeto de la defensa del orden imperante.
En este tipo de sociedades como fue la inca, el Estado desarrolló el sistema

punitivo con mayores características y relevancias pues lo que conocemos hoy
como derecho privado, sustentado en el derecho a la propiedad, era desconocido.
509 Ella Dunbar Temple. Op. cit., p. i 30. 511 Juan de Santa Cruz Pachacuti. Relación de antigüedades de este reino del Perú. México, Fondo de
510 Miguel Cabello de Balboa. Historia del Perú bajo la dominación de los incas. Lima, 1920, Capítulo IX. Cultura Económica. 1995. p. 93.
512 Henry Sumner Maine. Ancient Law. lis connection with the early history ofsociety and its relaiion to
modern ideas. Gloucester, Mass. 1970, p. 357.
464 465
Dentro del régimen punitivo, fue utilizado con frecuencia la noción del "ca- pero sí el del monopolio de la ejecución penal adherido al poder estatal, con origen
dáver viviente" que llegaba a veces a perseguir al delincuente, a sus antepasados y divino en el que existe una recusación a la venganza privada.
descendientes en un sistema penal muy riguroso (5I3).
El inca viene a constituir el ordenador y la personificación de la divinidad.
Los castigos eran duros. No encontramos el principio de la compensación Las faltas cometidas por los individuos eran reputadas consecuencias de rupturas
de un orden preestablecido y las disposiciones administrativas constituyeron el También funcionó, complementariamente a éstos, el destierro a la selva o a
instrumento para conocer estos principios divinos. zonas insalubres o extrañas y a la desarticulación de los ayllus después de
una derrota militar. Esta última constituyó una pena colectiva para sancionar
Este origen sobrenatural hacía que las infracciones adoptaran un carácter el hecho cometido por una persona. A las mujeres que habían delinquido
público. Las penas entre los incas adquieren el carácter de intimidatorias, recu- podía ordenárseles prestar trabajos en los templos, y a los hombres que
sándose la adaptación o corrección de quien había delinquido. El cronista Martín realizaran tareas mineras.
de Morúa ha expresado que el miedo les hacía andar a las derechas (5M).
En las infracciones de orden privado quedaba castigado el incumplimiento
159.1 Las penas más importantes entre los incas íueron la muerte, las corporales, de la costumbre de "comprar" a la novia, el matrimonio realizado por
las de privación de la libertad, y las mutilaciones. La pena de muerte fue personas prohibidas por los usos, la sodomía, etc. Y en los delitos de rebelión
muy utilizada para los casos de incesto, la sodomía, la deserción, la la aldea íntegra era privada de su libertad en cuanto a la gravedad de los
indisciplina militar, la pereza reiterada, y para algunas transgresiones fis- delitos.
cales (515). La decapitación era aplicada a los nobles o señores y la más
infame fue la hoguera y el arrastramiento del cuerpo de la víctima (5l6). Existieron sanciones contra la rebelión; la traición; la deserción; los cam-
bios de residencia no autorizados; la falta de cultivo de las tierras dedicadas
También eran usados diversos medios para ejecutar esta pena capital como al tributo; la cacería de vicuñas, etc. (5t7). También lo fueron las violaciones a
fueron el descuartizamiento, el despeñamiento, el apedreamiento, el fle- la vida, al orden familiar, a la honra ajena y al régimen colectivo. El aborto
chamiento, el arrastramiento del autor del hecho punible hasta su muerte, el fue castigado por incidir sobre el interés del Estado en mantener un elevado
arrojar el cuerpo al mar o a las fieras existentes en las cárceles para que sus índice poblacional.
cuerpos fueran masticados y tragados.
Los castigos corporales utilizados por los incas fueron el tormento, la fla- 160. El juzgamiento en el derecho prehispánico
gelación y la paliza.
El profesor universitario Jorge Basadre Grohmann preguntaba a sus alumnos
en el dictado de sus clases sanmarquinas cuando enfocaba el proceso de
513 José deAcosta. Historia natural y moral de las Indias. Madrid, 1894. Tomo II, Libro VI.
514 Martín de Murúa. Los orígenes de los incas. Lima, Librería Domingo Miranda, 1946. Capitulo XII.
juzgamiento ente los incas: ¿Quién juzgaba y quién ejecutaba estas decisiones
515 Javier Vargas. El derecho penal en el imperio de los Incas. Contribución al estudio de la Historia del que incidían sobre la valoración de las infracciones y la ejecución de penas? Ex-
Derecho peruano. Lima, 1981, pp. 39 y ss. plicaba el profesor del curso Historia del derecho peruano, que era dictado en el
516 Una detallada descripción sobre las penas en la crónica anónima titulada Relación de las costumbres segundo piso del viejo claustro sanmarquino, creado bajo el molde de Salamanca,
antiguas de los naturales del Perú. Porras Barrenechea sostuvo que su autor fue el jesuíta Blas Valera.
Hemos consultado la edición inserta en Tres Relaciones de Antigüedades Peruanas. Asunción, 1948, pp. que existía en el incario una diferenciación entre las funciones de legislador y las
161 yss. de juzgador. En épocas anteriores a los señores del Cusco las comunidades
administraban justicia por medio de los consejos de ancianos (518).
Después, entre los incas apareció la autoridad de los curacas y la de los

gobernadores quienes mantuvieron un sentido de jurisdicción a medida que era
consolidado el aparato estatal. Esta autoridad tuvo momentos alternados de ro-
517 Javier Vargas. Historia del derecho peruano. Parle general y derecho incaico. Lima, Universidad de
Lima 1993. 280 pp.
518 El tema también ha sido desarrollado por el doctor Javier Vargas en el capítulo primero del libro citado
sobre ei derecho prehispánico. Javier Vargas. Op. cit., pp. 249 y ss.
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bustecimiento y otras veces de restricciones. En el primer caso, los curacas fueron las facultades del curaca al tener capacidad para intervenir en conflictos en tribus
liberados de los rezaóos de las antiguas instituciones comunitarias preincas al o ayllus y en los casos de delitos graves.
obtener notorios privilegios y hasta la entrega de tierras, y, de otro lado, se
restringió ésta cuando aparecieron los funcionarios imperiales como élite juzga- 160.1En el sistema inca no existió una especialización profesional. Esta sólo
dora de las transgresiones locales o regionales. Estos funcionarios "recortaron" apareció en cuestiones militares y tributarias así como en algunos casos
que revistieron gran importancia. Los funcionarios "especiales" vigilaron la so obligaciones relativas a la redistribución de tierras y ganado (521) después de la
aplicación de las normas mandatorias y el inca venía a constituirse en juez separación a favor del estado y el culto; la reserva del cultivo de coca, de los
supremo. recursos mineros y del guano de las islas de la costa (S22); la composición de tri-
butos en especies de acuerdo a normas preestablecidas; la obligación de prestar
160.2En el área penal debió existir, según las autorizadas opiniones del doctor servicios personales a los individuos como fueron los casos de las aellas, los mi-
Jorge Basadre Grohmann y de Javier Vargas, la necesidad de la imposición timaes y los yanacunas, y la mita que era el trabajo personal por tiempo limitado
de fueros especiales para el clero, la nobleza, los militares, etc. La facultad con el alejamiento temporal del terruño a manera de tributo.
de juzgar estaba dada en función de las clases sociales a las que pertenecía
el juzgado y su juzgamiento era ejecutado en acto público, con juramento e La mita operó para los servicios de mensajería o correos {chasquis), en el
invocación a los dioses (519). Obviamente, no existieron reglas rígidas para el aspecto militar, en el laboreo de las minas, en la construcción de pequeñas y
juzgamiento ni la noción de proceso. Los gobernadores eran expertos, grandes obras públicas, en trabajos agrícolas, en los sembríos de coca y en los
según Juan de Santa Cruz Pachacuti, "para dar sentencias a los culpados, trabajos para ejecutar obras de irrigación (523).
dándoles las penas,... Entonces oye el inca el negocio de sus vasallos y
revoca (52°). La acción del estado inca también se hizo notar en la vida familiar, en la reli-
giosa y en el mantenimiento del orden público. Por esta razón, fueron castigados
los que trabajaban el día de la fiesta de Capac raimi, el que no obedecía a su padre
161. £1 poder del Inca y madre, a los adúlteros, a los mentirosos, a los sodomitas, a los salteadores, a los
ladrones, borrachos y haraganes (524).
Dada la escala desigual existente entre los incas y su fuerza administrativa, el
emperador conocía de los crímenes hasta en los lugares más lejanos. La acción El trabajo fue obligatorio, condenándose el ocio. El Estado asumió obliga-
del estado inca abarcó la vida económica, familiar y religiosa. Su esfera de acción ciones frente al individuo como fue la asistencia social, el reparto de los tributos
fue situada en el ámbito de lo que conocemos hoy como orden público. Entre los entre las poblaciones de las diversas regiones, la conservación de los productos
incas se desconoció la noción de orden privado. Como ha quedado expuesto, los recaudados en almacenes entre otros aspectos de esta imposición.
incas no crearon el ayllu: lo mantuvieron, lo afianzaron y lo utilizaron para realizar
sus fines. Después del arribo de Pizarro, el ayllu se convertirá en la comunidad 521 La alpaca (lama pacos) es un pozo de plata. La alpaca, al igual que el guanaco, la llama o la vicuña,
con visos de occidentalización adoptada con fines crematísticos por los españoles son primos de los tradicionales camellos o dromedarios que vemos en Egipto y en otras naciones
africanas, Son de la misma familia: camélidos. Todos ellos son originarios de América del Norte y
adquiriendo una forma mestiza. Y, a las comunidades se les impu- migraron hace tres millones de años, unos a Asia y otros a América del Sur. Las primeras crónicas
sobre la presencia de estas especies ocurren con la llegada de los españoles hacia comienzos del
siglo XVI: los conquistadores se encuentran con estos grupos de animales que no hablan visto jamás
519 JavierVargas. Op. cit., Capítulo X. y los bautizan como las "ovejas de cuello largo". Por aquel entonces, estos camélidos se hallaban
520 Juan de Santa Cruz Pachacuti. Op. cit., p. 87. distribuidos desde el extremo norte del territorio hasta la isla de Chiloé. Por lo tanto, la zona central
era también el habitat frecuente de estos animales y ya por aquel entonces los primitivos habitantes
usaban fibra de alpaca para sus vestimentas. De ahí que cuando ahora se impulsan estos proyectos
que hablan del "repoblamiento", lo que se está haciendo es intentar poblar nuevamente aquellos
escenarios ecológicos donde algún día estos camélidos vivieron en forma natural.
Son varias las versiones que explican cómo aquellos ejemplares se redujeron drásticamente hasta
llegar a un grado de peligro de extinción. La explicación más creíble indica que los conquistadores
españoles consideraban estos camélidos como especies nuevas e impuras, que no podfan se
consumidas, por lo que los cazaban únicamente para extraerles la piel. Esto produjo una pérdida
irreparable en la población de camélidos que se calculaba en dos millones de ejemplares. Además de
esa depredación hecha por el hombre, se produjeron muchas muertes de estas especies como
consecuencia de la introducción de los españoles de equinos, ovinos y bovinos.
522 Fernando de Santillán. Op. cit., números 40,41, 42,43, 44, 45, 46, 47, 48,49.
523 Pedro CiezadeLeón. Del señorío de ¡os incas. Buenos Aires, 1943. Capítulo XVIII.
524 Jorge Basadre Ayulo. "El sorpresivo final del imperio incaico". El Peruano. 16 de mayo del 2000.
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Jorge Basadre Ayulo
161.1 En resumen, la ley o la norma mandatoria para la convivencia de los su lado estaban la nobleza de sangre comprometida con el Inca, la que
miembros de la sociedad inca tenía su origen en el soberano, quien era el recibía mandatos de cortes militares, administrativos y disponía la propie-
creador divino provisto de la potestad de disponer hasta de la vida y los dad sobre algunos bienes. La autoridad del Inca era absoluta.
escasos bienes de sus subditos. Estos mandatos del Inca provenían de la
autoridad divina de acuerdo al criterio dominante en este mundo histórico. A Así lo cuenta el cronista Pedro Pizarro cuando narra que el inca estaba
acompañado de caciques en la plaza de Cajamarca, quienes temblaban de Una afirmación de esta naturaleza importa trasladar instituciones occiden-
miedo ante el castigo que podía imponérseles en caso de desobediencia
tales al mundo prehispánico, lo que constituye un notorio error jurídico en el
(525)-
que no puede incurrirse.
Debe mencionarse que en el importante libro escrito por Juan Díaz de
Betanzos titulado Suma narración de los incas, su autor hizo valiosas Algunos cronistas, como fue el caso de Bernabé Cobo, narraron para el
informaciones sobre los incas y de sus orígenes. Por ejemplo, menciona las conocimiento de la posteridad que existió entre los incas un ente investido
ordenanzas del inca Yupanqui en las que establece el principio de la de un supuesto control del gobierno. Esta afirmación también debe
reciprocidad que era tan común entre los incas (526). rechazarse a la luz de la historia de los incas ya que la autoridad del inca fue
absoluta, adquiriendo el carácter de despótica, a la manera, de las
161.2 Las fuentes históricas no pueden reconstruir a cabalidad otros hechos con sociedades hidráulicas del Asia como ha expresado Karl Kittfogel. No
relación a la autoridad judicial y el poder legislativo del inca. cabían restricciones a su autoridad Esta era ilimitada y fue interrumpida
violentamente con la captura de Atahualpa en la plaza de Cajamarca en el
¿Recibió el inca la asesoría de los amautas en materia de estudiar las año de 1532. Ejecutado el inca, la autoridad inca se circunscribió al
normas que iban a promulgarse? ¿Existió algún órgano colegiado con espació territorial del ancho y secreto valle de Vilcabamba hasta los años
facultades en la administración pública? Las respuestas precisas a estas del virrey Francisco de Toledo cuando éste capturó y eliminó físicamente a
preguntas no pueden darse con rotundidad. Los amautas pertenecían a la Tupac Amaru I en el año de 1579.
clase alta, pues eran una extracción de la familia imperial, enseñaban en las
escuelas del Cusco y vigilaban la estructura de los nudos de los quipus, Los vestigios de este sistema jurídico continuaron vigentes en dos formas:
entre otras tareas. En el sistema prehispánico peruano no existieron leyes como un mestizaje jurídico con el rico bagaje concedido por el viejo sis-
por lo que mal podían interpretarlas o absolver consultas como con notorio tema jurídico castellano-leonés y como rebelión aborigen frente a la ley
error expresan algunos escritores como fue el caso de Von Tschudi (527). española. Los españoles ganaron rápidamente en fuerza y las viejas civi-
lizaciones, desaparecieron.
525 Pedro Pizarro. Descubrimiento y conquista del Perú. Lima, Sanmarti, 1917. pp. 49-51.
526 Juan Dfaz de Betanzos. Suma y narración de los incas. Madrid, 1980. Edición, prólogo y notas de Marcos
161.3 Con motivo de la conquista, la derrota de Atahualpa ocasionó el desmo-
Jiménez de la Espada. Biblioteca Hispana Ultramarina, 2. Capítulo XXXI, p. 146 y ss. ramiento de dos de las provincias en las que estaba dividido el Tahuantin-
527 Johann Jakob von Tschudi. Contribuciones a la historia, civilización y lingüística del Perú antiguo. Lima,
Sanmarti, 1918. p. 70. Tomo I. suyo: el Chinchaysuyo y el Condesuyo. En cambio la zona selvática que
470 correspondía al Antisuyo no pudo ser doblegada y la extensa Collasuyo
-tierra del hombre como la denominó Almagro- obligó el regreso de la
hueste española al Cuzco.
Los aborígenes quedaron libres del despotismo inca. Surgió una nueva
justicia, llena de iniquidades y reservada solo para los españoles. A prin-
cipios de la conquista los aborígenes continuaron labrando sus chacras bajo
la autoridad de los curacas. A medida que transcurrió el tiempo, un gran
número de nativos abandonó sus tierras para convertirse en criados o
yanaconas en las casonas españolas, exonerándose de la mita para trans-
formarse en un verdadero proletariado sin tierra hasta el siglo XVI en que el
proceso fue controlado por leyes especiales.
471
Muchos hombres pertenecientes a la rancia nobleza inca no se arremoli- españoles. Descendientes de la nobleza inca podían ser reconocidos en el
naron alrededor de la sublevación de Manco Inca sino más bien pactaron siglo dieciocho ocupando cargos de importancia, viviendo en un estado
con los españoles. Los nobles, los curacas y los yanaconas quedaron inte- de considerable riqueza, y vestidos lujosamente al estilo inca pero
grados con los elementos españoles. Estos nobles y curacas demostraron adornados con detalles europeos lo que demuestra una transculturación
ser peores opresores sobre sus hermanos amerindios que lo que fueron los inca-europea.
161.4 No obstante la idolatría inca, los quechuas de Perú teman, desde tiempo 161.5 En general, creyeron los subditos incas que todos los animales y las aves
atrás, la idea de un supremo hacedor que estaba sobre todas las cosas, al que existen en la tierra tenían su semejante en el cielo, en una estrella, a
que decían llamar Viracocha. Se debe al quinto inca Capac Yupanqui, el cuyo cargo estaba su procreación y aumento. Así, tenían en cuenta la exis-
haber deducido por razón natural, "que una cosa tan sujeta al movimiento tencia de diversas estrellas, como las que llamaban chacana, topatorca,
como el sol, que nunca para, ni descansa un solo día, al que una nubécula marrana, miquichiray y otras.
cualquiera le impide su luz y resplandor, no era posible que fuera dios sino
algún mensajero enviado por el hacedor a visitar todos los días al mundo". El modo de hacer los amerindios oración al tipsi viracocha, al Sol y a las
estrellas era el mismo, que consiste en abrir las manos y producir cierto
Para confirmar su opinión, el inca envió por vía del oriente dos indios prin- sonido con los labios como quien besa y pedir cada uno lo que quería y
cipales, a saber del hacedor del universo llamado Pacha cámac, o Pacha ofrecerle sacrificio, aunque en las palabras habían diferencias.
yachachic, que significa hacedor del universo. Se dice por las crónicas que
con la semejante embajada prosiguieron el camino todos los días hacia donde Dicen que el principal ídolo a quien adoraban era el tipsi viracocha, que los
el sol salía, hasta que llegaron a Pachacámac, a cuatro leguas de Lima y tenía ciegos y engañados; hablaban con él y lo veían a menudo en diversas
tuvieron la confirmación, certificando, que el hacedor era el sujeto invisible. El formas, para lo cual se introducía en los ídolos y le creían todo cuanto
inca mandó construir aquel admirable monumento, que hoy está en ruinas y decía; se servía de los hechiceros quienes hacían mil embustes y
constituye la admiración de los arqueólogos, dedicándolo al hacedor, bellaquerías con los indios, y por medio de este inferna! demonio realizaban
verdadero e inmenso dios, al cual dirigía una sublime invocación. muchas maldades y ofensas muy grandes al Señor.
Quienes habitaban las montañas adoraban la estrella llamada chuquichin- La leyenda narra que apareció el demonio en el Perú en la zona que co-
chay, que era concebida como un tigre a cuyo cargo estaban animales rresponde hoy a la zona de Surco, pueblo de la comarca de Lima, de donde
como [tigres], los osos y los [leones]. También adoraban otra estrella que fue discurriendo por toda la tierra. En aquel distrito lo llamaban Pachacámac
llamaban aucochinchay la que conserva otros animales. Así mismo, ado- y estaba tenido por el criador tipsi viracocha; en el distrito del Collao,
raban a la que llamaban machacuay, a cuyo cargo decían estar las serpientes Titicaca, en el distrito del Cusco llamaban a esta mala serpiente Chanco-
y culebras, para que no les hiciese mal y daño. (528) chaba y, en la provincia de Andesuyo, Anti Viracocha. De tal suerte que en
estas cuatro provincias fue adorado el demonio bajo diferentes nombres.
52S La cultura inca no fue por cierto antirreligiosa. Encontramos en esta los tipos caracter ísticos de la
cultura religiosa desarrollados en formas más exageradas que en el Viejo Mundo. En todas partes, sin
embargo, podemos señalar un parrón similar del desarrollo: una cultura teocrática altamente socializada Tenían los incas muchos ídolos muy suntuosos, huacas, vilcas y adórate-
y relativamente pacifica, basada en el orden ritual; una cultura guerrera agresiva que estimuló las
hazañas individuales y el honor personal tanto en el orden social como religioso, y, nos. Cuentan que Pachacuti Inca Yupanqui, al extender sus conquistas, fue
472 el primero que les mandó adorar en huacas, señalándoles a entender
finalmente, un cruce o síntesis de ambas donde el elemento teocrático está representado por el
sacerdocio y el elemento guerrero por los nobles, mientras que la institución de la realeza sagrada o
divina proporciona un lazo de unión entre las dos tradiciones sociales.
Entre los incas, el sacerdocio no absorbió la función profética, no quedó como magistratura decorativa
y honoraria.
Esta síntesis de las sociedades sacerdotales y guerreras ha sido la forma de cultura dominante en todo
el Viejo Mundo durante los tiempos históricos. Y todavía existe hoy en la medida en que la sociedad
moderna no ha sido completamente secularizada. En las formas históricas del Estado, en Asia y en
Europa, todavía es posible señalar el conflicto y el compromiso entre la concepción teocrática de la
ley como conformidad a un orden sagrado sobrehumano y la concepción política del Estado como
organización secular de poder material y autoridad coercitiva.
La desintegración religiosa de los incas no sucedió con la llegada de los españoles. Existieron después
supervivencias arcaicas, aunque sin la pureza que alcanzó, pero sin apelar al dinamismo de la agresión
y la competencia. La leyenda de la monarquía inca resulta un ejemplo.
473
Jorge Basadre Ayulo
474 que si aquello no lo hacían no podrían vivir y que el Sol se enojaría, al qué desnudar a los ídolos, novecientas mamaconas. Este templo estaba en el
mandó hacer una casa muy suntuosa que llamaron Coricancha, y otra a la
asiento y lugar donde al presente está construido el convento de Santo Do-
luna, además de la llamada Huanacauri en un cerro próximo al Cusco, sin
mingo, y se llamaba Coricancha, que en la lengua de los indios significa
contar la que llamaban Pachacámac, que era como la madre de todas las
"una cuadra en cerco de oro" en el cual habían infinidad de altares. La cerca
demás a donde llegaban en romería de todas partes a adorar, mostrando eñ
ello gran interés por la religiosidad. era de piedra con cuatro puertas que salían a cuatro calles principales, y
en medio del templo había una capa de tierra y piedra maciza, a manera de
Este aumento en el número de las huacas lo fueron cumpliendo los incas pirámide, terminada en un cuadrado de ocho a diez brazas, y para subir a lo
por medio de sus descendientes, y su número fue tan elevado que no es alto de ella tenían ciento diez gradas.
posible enumerarlas, siendo las principales las ya citadas. En general, los
incas mandaban a todas las provincias que tuvieran veneración por esta Encima de este cuadrado había dos altares, cada uno con su capilla y cada
diversidad de ídolos, o adoratorios, además de los particulares que cada capilla con dos sobradas una encima de otra, labrada de masonería, for-
una tema y que debían reverenciar como se hacía en el Cusco, donde había mando una vistosa torre que se divisaba de muy lejos, desde la cual las
tal cantidad que llegaba a 450 de diversos nombres, porque cada inca tenía gentes veían toda la ciudad y los pueblos más cercanos, que, según algu-
su devoción particular por alguna cosa y mandaba que se le venerase, lo nos, era la mejor y más hermosa vista del mundo de ellos.
cual hizo que llegasen a mas de dos mil los dioses, siendo los principales el
Sol y la Luna; los demás eran manantiales, ríos, lagunas, el mar, árboles, El templo de Quisuarcancha fue mandado edificar por Cápac Yupanqui,
cerros, quebradas, angosturas, collados, cumbres de montes, encrucijadas, en el que hizo poner la estatua del Hacedor, que en la lengua llamaban
piedras, peñas, cuevas y cualquiera otra cosa de naturaleza que parezca Pachayachachic, y era de oro del tamaño de un muchacho de diez años,
notable y distinta de las demás. representando un hombre de pie, con el brazo derecho en alto, la mano
casi cerrada y los dedos pulgar e índice extendidos como persona que está
Cuando los grandes capitanes incas, iban a alguna batalla o conquista, mandando.
visitaban primero a sus ídolos y los adoraban, porque decían que ellos los
ayudaban en la brega. Y, cada vez que los incas conquistaban alguna nueva Además de los templos, los incas tenían colocados dentro de su palacio
provincia, mandaban tomar la huaca principal y que llevasen el ídolo al los oratorios, donde iban a rezar las veces que solían hacer en el día. Pero,
Cuzco poniéndolo en el templo del Sol, para tener de ese modo sometida a no sólo los incas tenían oratorios particulares, sino también las coyas,
la gente y que no se rebelase, así como para que contribuyesen con sus como Mama Chiquia, mujer del gran Yahuar Huaca, séptima reina, que
personas para realizar los sacrificios y custodia de dichas huacas y para tenía una capilla para su oratorio, chapado de oro y plata, con gran canti-
otras cosas que consideraban necesarias. Las demás huacas eran puestas dad de perlas y piedras preciosas, donde entraban a hacer su oración a los
en diferentes partes o en los caminos, de acuerdo con la provincia de que ídolos y a donde venía el demonio con quien decían hablaba en voz alta;
fuesen. al lado de dicha capilla, dedicada al Sol, existía gran cantidad de armas, y
cuando ocurría alguna guerra, entraba ella con mucha contrición y pedía
En la ciudad del Cusco existían muchos templos en sus barrios, con torres todas aquellas armas al ídolo o huanca a favor del inca, para que con ellas
y capillas, con altares donde estaban las estatuas de sus ídolos e imágenes pudiese defenderse de sus enemigos, dándole la victoria en todo y por
de sus dioses; entre ellos estaba el templo llamado Tipsihuasi, que es todo, ofreciéndole a la huaca gran cantidad de oro y plata, con otras
como decir casa de Dios. muchas joyas en reconocimiento.
El templo mayor, dedicado al dios sol, era muy suntuoso y de mayor ma- En la provincia del Collao era donde existía la mayor cantidad de huacas,
jestad que todos los demás, pues en él habían solamente, para vestir y especialmente en las islas del célebre lago, "y no había pueblo en que no
hubiese señor particular que no tuviese la suya señalada, aunque el Titi-
475
Jorge Basadre Ayulo
476 caca era la principal a donde acudían de todo el reino". Una huaca estaba
situada frente al pueblo de Copacabana y era el lugar de mayor idolatría llevando encima como capa una manta anudada al hombro derecho, con
que hubo en todo el Perú, donde asistían los aborígenes cañaris y chacha- madejas de algodón o lana de colores por borlas.
poyas, y, también muchas gentes de todas las naciones y parcialidades que se
incluía en los cuatro, suyos. No tocaban al ídolo con las manos sino con unas toallas blancas y limpias,
y tenían unos hisopillos colorados de plumas, con que rociaban los ídolos.
Las islas del lago Titicaca tenían el nombre de las huacas, que los indí- A manera de incensarios tenían unos braseros, con los cuales sahumaban
genas creen que el demonio les debió revelar; una de ellas era Amantani; los ídolos y las huacas haciendo uso de una goma blanca; esta operación
otra, Taquilles, donde era adorada una huaca con el mismo nombre. De tal la realizaban con gran silencio y sin alzar los ojos del suelo, donde los
suerte que, todas las islas que están en el lago o en las lagunas vecinas, o tenían fijos cuando realizaban este oficio, y si la lumbre de los braseros se
las lagunas mismas, cerros, sierras y cordilleras anexas, tenían por nombre apagaba era tomado por mala señal, castigando al que tenía aquel cargo.
el de las huacas que en ellas se adoraban, en tal número que si hubiera que
ocuparse de cada una, sería proceder al infinito. Los incas tenían muchas casas y palacios donde se encontraban las ñustas
recogidas y ofrecidas al Sol, a las que llamaban hijas del Sol. Ellas eran
En todas las huacas o templos que adoraban los habitantes existían unos mujeres de todas las tierras y vivían para servir al propio inca; eran castas
funcionarios de la idolatría, o hechiceros, a quienes llamaban pontífices, y nadie tenía que ver con ellas, ni aun el inca, porque estaban dedicadas
los que recitaban diversas oraciones y realizaban sacrificios al demonio. solamente para el servicio del Sol. Estas eran conocidas como las yurac
aclla. Existían otras como las vayru aclla que estaban destinadas a ser
Según el inca Garcilaso de la Vega, el sumo sacerdote debía ser pariente concubinas de los nobles; las paco aclla cuyo fin era ser esposas de los
cercano del rey; en las demás provincias en que existía templo del sol, los curacas, y, las yana aclla para ser criadas de los primeros o esposas de los
sacerdotes eran naturales de ellas y parientes de los grandes señores. El hombres del pueblo.
sacerdote principal debía ser inca para que los sacrificios y ceremonias se
conformasen con las del metropolitano. Para todas ellas fueron edificados grandes y muy diversos palacios, en
especial uno muy suntuoso que hicieron en la sierra nevada que está junto a
Estos grandes hechiceros pontífices eran llamados uno, a los cuales los Yucay, llamado Savasiray, donde la gente cree con fervor tuvo lugar el
incas les tenían gran respeto y miedo a causa de ser los mediadores entre idilio entre un pastor de ganado blanco del sacrificio para el sol, con una
ellos y las huacas, por lo que procuraban tenerlos contentos, confesándose hija del mismo sol llamada Chuquillanto, como narra la leyenda.
con ellos; todo lo que hacían o pensaban lo consultaban con estos hechiceros
porque decían que conversaban con los demonios y es así como narran este Ninguna de ellas llevaba corona en la cabeza cuando hacían sacrificios o
hecho. rogativas. El ganado que sacrificaban no lo degollaban sino que lo mata-
ban ahogándolo, lo que hacían así porque no se debía ofrecer al Sol nin-
Era grandísima dignidad entre los indios ser hechicero. Así existía un gran guna cosa incompleta sino entera para que fuese aceptado el sacrificio.
número, unos mayores que otros; andaban poco entre la gente y eran sol-
teros. Practicaban mucho el ayuno, especialmente en tiempo de siembra, No tenían necesidad los aborígenes de manjares para sus comidas, pues
de recoger oro y de hacer la guerra, así como para hablar con el demonio, vivían solamente del olor de una cierta comida y fruta silvestre que tenían y
llegando algunos a quebrarse los ojos para realizarlo. cuando iban de camino fuera de la casa de recogimiento, llevaban con-
sigo, para su provisión, de aquella fruta para sustentarse de su olor y, si
Para que fueran conocidos, el inca Viracocha, con fama de hombre valeroso, aspiraban algún mal olor, morían sin ningún remedio.
dispuso que llevasen el cabello largo. Su vestido estaba constituido por una
túnica de algodón de color blanco, estrecha y larga llamada cumbi, Los incas tuvieron gran empeño en que se adorasen sus huacas o ídolos y
les hiciesen grandes fiestas y sacrificios. Cuando ellos iban al templo del
477
Jorge Basadre Ayulo Historia de! Derecho Universal y Peruano
dios Sol lo hacían con gran majestad, rodeados de numerosos acompa- y flechas. Toda esta multitud caminaba tan silenciosamente que sólo se oía el
ñamientos- Iban delante doscientos indios, armados de palos y voceando para ruido de las ojotas al marchar. El inca iba solo, detrás de toda esta gente,
que fuera abierto el paso al gran monarca inca. Luego seguía la guardia seguido de muchos pajes, uno de los cuales llevaba el arco y la flecha del rey.
compuesta por dos mil cañaris con sus armas; después de ellos entraban dos
mil indios incas naturales del Cusco, llevando como armas sus champis, arcos De esta manera entraba el inca en el templo y luego era colocado en cierta
tribuna alta y nadie entraba con él sino sus hijas cuando estaban en la corte. Allí muchos colores de un ave llamada pilleo que se encontraba en los Andes;
hacía su oración y demás ceremonias, permaneciendo comúnmente dos horas, además, ofrecían polvos de almejas de mar que llamaban paucar molió y yaguas
regresando al palacio en el mismo orden en que entró a este. molió, gran cantidad de ropa de hombre y de mujer, muy fina y pe-queñita, a la
medida de los ídolos y otras muchas curiosidades para ellos.
Para los sacrificios de objetos, llamas y hasta menores al sol, Pachacuti Inca
Yupanqui señaló ciertos días en el año a manera de fiestas principales y para La tradición narra que cuando el inca entraba al templo para hacer sacrificios al
ofrecer sacrificios. Estas fiestas eran, Capac Raime, Viti Cuy, Utquilla, Mayo sol, estando presente el pontífice hechicero, con gran reverencia y acatamiento,
Cati, Ato Arco, Hito Ayo, en las cuales en cinco fiestas los indios hacían quitando el tocado, descalzo y muy humillado, hablaba con el sol y le decía:
sacrificios, en tres huacas. "Señor, acuérdate de mí, defiéndeme, sáname". Dicho ello, hacía entrar a un
indio y a una india, y a veces dos, hijos de principales, que fueran mozos y
Los sacrificios eran hechos en la casa del dios sol y si estaban de viaje, en el puros, los cuales llegaban ricamente vestidos con ropa adornada de dibujos y
sitio donde los tomaba la ocasión del sacrificio. Para los indios era en la casa del piezas de oro y plata, con chicha, y las mujeres, unas ollas de oro y plata con
sol, donde por mano de los pontífices de las huacas y hechiceros eran hechas comida, platos, manteles y cucharas del mismo metal, maíz de muchos colores
las ofrendas. y todo género de comidas y vasijas de palo y de barro muy preciadas, todo lo
cual ofrecían rogándole lo aceptase y recibiese para su servicio en el cielo y en
Después de haber hecho muchos ayunos y permanecido en gran recogimiento la tierra, o donde quiera que estuviese. Luego los hechiceros tomaban a los
durante varios días, el inca y sus acompañantes, una vez conversados con los indios e indias con todo lo que llevaban puesto y los metían adentro, los que
iban cabizbajos y sin levantar la cabeza y, una vez dentro les daban de beber y
hechiceros, ofrecían y sacrificaban unos carneros que tenían dedicados para
estando borrachos los ahogaban, y muertos los enterraban delante, junto al sol,
aquel efecto y estaban vestidos de pies a cabeza con unas ropas chicas de
los hombres a la mano derecha y las mujeres a la izquierda con todo lo que.
muchos colores y con dibujos de animales, llevando descubierto solamente el
llevaban de oro y plata.
hocico y los ojos. Estas ovejas que eran el sacrificio más usado por los incas y
que más valor le daban, eran llamadas pilleo-llama, las que llevaban siempre Además de los sacrificios ordinarios, cada cuatro años, y a veces cada siete,
delante de sí cuando iban al sacrificio. También ofrecían unos carneros existieron unos sacrificios reales que llamaban capacocha, generales en todo el
blancos de lana larga y otros bermejos, que llamaban Topo Unga, además de reino y que en el Cuzco se hacían siempre en la casa del sol. Los sacrificios
llamas de diversos colores, muy escogidas y sin defecto físico alguno. consistían en figuras de oro y plata, ropa confeccionada a la medida de los
ídolos, lana, algodón, plumería, costalillos de coca y de almejas de mar
Ofrecían a los ídolos muchas flores y yerbas, y la figura de lo que pedían: molidas, los cuales se llevaban desde la ciudad del Cuzco hasta a los llanos y a
pequeñas llamas; chicha; aves, que se crían en los despoblados; plumas de lo más lejano posible de los Andes. Todas estas cosas eran escogidas,
especialmente las del inca; la chicha era de maíz negro morado, blanco y
amarillo, contenida en unos cántaros de oro y plata, que el mismo inca probaba
si era buena o no. El motivo principal de estos sacrificios era invocar a las
huacas para que el inca fuese siempre mozo y valiente y su mujer, la coya, moza
y hermosa, los gobernasen bien y tuviesen siempre paz y virtud. Acabados los
sacrificios, el inca se holgaba con los caciques, curacas y capitanes, a los que
concedían grandes mercedes, repartiéndoles muchas joyas y copas de oro y
plata maciza en platos del mismo metal, piezas de ropa muy rica de lana y
plumería diversa. Dichos señores al recibir esos dones se levantaban y
mochaban, "adoraban" al sol y después al inca, luego salían y se vestían con
aquellas ropas y volvían
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a entrar adorando de nuevo al sol y al inca, quien nuevamente les ofrecía Los hechiceros de la casa del dios sol, llevaban los sacrificios con gran
ovejas, coca, ají y otras cosas que comían a su salud. Eran concedidas mu- reverencia, acompañados por gran cantidad de indios. Hacían muchos
jeres: señoras, pallas y ñustas de la ciudad del Cuzco. Acabadas las fiestas, el ayunos por el camino, absteniéndose de comer muchas cosas y sin llevar
inca les hablaba de" sus proyectos repartiéndoles el trabajo, y cada uno mujeres. Iban muy contritos y cabizbajos, especialmente los hechiceros, sin
viajaba a su tierra, teniendo en cuenta lo que había de hacer en el futuro. mirar en tomo al camino ni volver la cara atrás, y al que se descuidaba lo
mataban. Caminaban silenciosamente y sin hablar, prestando toda la gente
mucha atención, dicen que a trechos, de cuadra en cuadra y decían: "El sol a la tierra que les guardase las tierras. Al menos, esa era la tradición al ver las papas
es mozo, la luna doncella, no se revuelva la tierra, haya mucha paz. El inca llamadas llallagunas, mazorcas de maíz y otras raíces de diferente forma que las
viva muchos años hasta que sea viejo; no enferme, no tropiece ni caiga; demás, las adoraban y les hacían muchas ceremonias particulares, tomándolas por
viva bien, guárdenos y gobiérnenos". agüero. Lo mismo hacían en las minas que llamaban copa, los metales que llamaban
mama, las piedras de los metales que llamaban corpa, a las pepitas de oro y oro en
Donde quiera que les alcanzaba la noche, fuese cuesta arriba o abajo, o en polvo y la plata, así como las guayras donde se funde la plata, al metal llamado
el llano, paraban y sacrificaban todos los animales que llevaban, derramando soroche y al azogue y vermellón de azogue, que ellos llaman chama, las adoraban
su sangre por los cerros y peñas, lo cual hacían aunque lloviese o nevase, en besándolas, reverenciándolas y haciéndoles muchas ceremonias particulares, como
los cerros que eran difíciles de subir, echaban la sangre en unos vasillos de cosas muy apreciadas para diversas supersticiones.
barro muy tapados, tirándolos con honda a lo más alto para que se quebrasen
y quedara derramada la sangre.
En tiempo de arar la tierra, sembrar y coger maíz, papas, quinua, yucas,
En estos sacrificios los acompañaba un orejón, señor principal, que era uno camotes y otras legumbres y fruta de la tierra, solían ofrecerle sebo quemado,
de los consejeros del propio inca, para ver cómo residían y sacrificaban en coca, cuy, corderos y otras cosas más, lo que solían hacer bebiendo, bailando,
los pueblos; llegados a los yungas y hechos los sacrificios y puestos en sus ayunando y absteniéndose de comer carne, sal, ají y cualquier cosa que hubiese
propias huacas, todo lo que restaba era metido en unas bolsas y echado al llegado al fuego.
mar con grandes ceremonias, y los de lo más apartado de los Andes hacían
quemar solemnemente lo que quedaba de los sacrificios, en una barbacoa de Los aborígenes creen también necesario sacrificar cuando hacen alguna cosa
palo de palma. nueva, cuando van al pasto a examinar el ganado, para que se multiplique, sacri-
ficando a las huacas, además de lo ya dicho, tanto maíz como plumas blancas o de
El señor orejón que los llevaba a cargo junto con el hechicero, les hacía otros colores y chaquira que llaman molió, conchas de mar, etc, para librarse de los
entender que aquello era la fuerza y poder del inca volviéndose luego. peligros que acechaban al hombre. Lo mismo hacían en los ríos para purificar los
pecados o males pasados, y para otros fines.
162. Los distintos modos de adoración entre los incas
Cuando existía falta de temporales solían pedir ayuda a las huacas, al dios
Sol, a la Luna, y a las estrellas llamando y ofreciéndoles sacrificios de sebo, coca y
Era común entre los indios adorar la tierra fértil que llamaban Pachamama,
otras cosas que para el efecto usaban, mandando a sus mujeres, hijos o criados que
derramando chicha en ella, coca y otras cosas más, para que les haga bien, en señal de
ayunasen y llorasen, haciendo lo mismo que ellos.
lo cual ponían en medio de las chácaras una gran piedra, para desde allí invocar
En algunas partes, especialmente en los Andes, usaban sacrificar a las huacas,
truenos, cerros y rayo, algún hombre o niño, matándolo y derramando su sangre,
adorando las huacas o ídolos para aplacarlos con este sacrificio. El sacrificio de
niños y hombres también era hecho para cosas de gran importancia, como en los
casos de grandes pestilencias o mortandad.
Esta afirmación no guarda conformidad con lo que dice al respecto el inca

Garcilaso, quien aclara que los sacrificios en la época inca eran semejantes a los de
los indios de la primera edad, con la diferencia de que no sacrificaron carne ni
sangre humana, sino que, por el contrario, lo abominaron y prohibieron, y aunque
muchos historiadores españoles así lo han consignado, era porque los que tal
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cosa les relataron llegaron a engañarlos por no dividir las edades y las provincias en llanos: además, las tempestades torbellinos o torbellinos de viento, las lluvias, el
que se hacían semejantes sacrificios. granizo, etc. También adoraban animales, como leones, tigres, osos, culebras y
demás serpientes.
Los serranos adoraban- particularmente el relámpago, el trueno, el rayo, el
arco iris, conocido como cuychi, que también reverenciaban los indios de los Cuando adoraban las huacas, era muy común inclinar la cabeza y alzar las
manos y hablar con ellas pidiéndoles lo que querían. Igualmente era costumbre, pampa. Los que iban a las minas de oro, plata, azogue u otros metales, adoraban a
cuando pasaban los ríos o arroyos, beber el agua de ellos a manera de salutación o los cerros y minas pidiéndoles les diesen mucho de su metal.
adorándolos, y pidiendo que los dejase pasar a salvo y no los llevase, lo mismo que
en las lagunas, lagos y pasos hondos. El cronista Murúa describe cómo procedían todavía, en su época, los he-
chiceros que también eran herbolarios, tanto hombres como mujeres, los que
Tanto los serranos como los amerindios de los llanos adoraban los montones de solían oír en penitencia los pecados de algunos enfermos, interrogándolos muy
piedra que ellos mismos colocaban en las llanuras, en las encrucijadas de los disimuladamente para que no se descubriera que eran inchuris o confesores an-
caminos o en las cumbres de los montes, que en el Cuzco y entre los collas llaman tiguos del tiempo de los incas. Después de oír los pecados, si no todos, al menos
apachita, y en otra parte colorayacrumi. En éstos, así como en las sepulturas algunos considerados como suficientes para aliviar la enfermedad, practicaban sus
antiguas usaban echar ojotas, plumas, coca o maíz mascado, sogas, piedras, trapos ceremonias pronunciando palabras fingidas e imponiéndoles sus penitencias,
y otras cosas, pidiendo que los dejasen pasar a salvo y les quitase el cansancio del haciéndoles entender que no dejarán los ritos y dioses antiguos, por ser buenos
camino y diese las tuerzas a ellas para continuar en la ruta. También adoraban a para el remedio de sus males.
los difuntos o a sus sepulturas.
Bajo ese aspecto hacían mil males, causando más daños que los que descu-
biertamente se mostraban como hechiceros, porque a éstos los llamaban una o dos
Los nativos usaban tirarse las pestañas y cejas y ofrecerlas al sol, a los cerros,
veces, mas no la tercera, terminando los indios por temer encomendarse a ellos;
a los apachitas, a los vientos, tempestades, truenos, rayos, a las peñas, cuevas,
pero, los que fingían, al ser llamados por un enfermo, se hacían de rogar negando
quebradas, angosturas o a otras cosas en veneración suya, pidiéndoles que les
ser hechiceros, y diciendo que si piensas que la curación se ha de hacer por
dejasen ir y volver en paz.
hechicería, no irán, a menos que la cura y medicina se haga por modo de
cristianos. Tanto unos como otros hacían sus ceremonias secretamente y sacrifi-
Cuando iban lejos de su tierra, se encomendaban a sus huacas o que los he- caban cuyes, coca, sebo y otras cosas.
chiceros los encomendasen por ellos, pidiéndoles les dijeran lo que les iba a su-
ceder en el viaje, o en el pleito o negocio que llevaban, sí morirían o si habían de El modo que tenían de matar cualquier res, según su ceremonia antigua, era
volver a su tierra; igual cosa solían hacer por ellos sus mujeres, hijos o parientes. . igual a la usada por los moros, llamada el alquible, que consiste en tomar la res
encima del brazo derecho, volverle los ojos hacia el sol, pronunciando diferentes
Los hombres de los llanos adoraban a la mar para que les diese pescado en palabras conforme a la calidad de la res que se mataba; si era pintada se dirigían al
abundancia, o no se embraveciese, echándole harina de maíz blanco y otras cosas. chuquiylla, o al trueno, para que no faltase agua; si era blanca la ofrecían al sol; si
Los serranos, reverenciaban al mar, aunque no lo hubiesen visto, llamando era lanuda dirigían otras palabras para que favoreciese la cria; y, si era guanaco
mamacocha, y los aimara mamacota. Cuando estos serranos bajaban a los llanos, pardo, ofrecían el sacrificio al Tipsi Viracocha. En esta ceremonia se mataba cada
por diversos negocios, adoraban a la mar y a los llanos mismos que llamaban día un carnero blanco ofrecido al sol, quemándolo vestido con una camiseta
colorada y al hacerlo echaban unos cestillos con yerba de coca en el fuego, que
llamaban Villa ronco.
Había en cada provincia un templo o huaca principal, donde todos los de la

provincia iban a adorar con sus sacrificios; y, en cada pueblo principal había otro
templo o huaca menor a donde concurrían los del mismo pueblo. Todos estos
adoratorios tenían sus ministros y lo necesario para sus idolatrías.
Usaban ciertos sacrificios al sol y a los ídolos que creían estaban escondidos en
las encrucijadas, en las cumbres y collados de cerros y otros adoratorios 11a-
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mados apachitas, en los cuales al caminar hacían ofrecimiento de alguna cosa Las cosas que sacrificaban estos indios a las huacas eran diversas: la primera y
que llevaban, y si no tenían nada que ofrecer, echaban cuando menos una piedra, principal fue el de niños de diez años para abajo a los que ahogaban y enterraban;
porque con esto les parecía que se les quitaba el cansancio físico, y tomaban ropa fina, observando ciertas ceremonias según la importancia del asunto,
nuevas fuerzas. quemándola con diferentes ritos.
Con el ganado tenían en cuenta la edad, calidad y color de la res para con- chua, tuvo oportunidad de recoger muy interesantes narraciones sobre la religión e
formarla con el motivo del sacrificio, no empleando nunca para eso hembras por idolatría de los amerindios, sea interrogándolos sobre las tradiciones y prácticas de
respeto a la multiplicación. También sacrificaban cuyes, los que servían para su culto, o escuchando el relato de los amautas, y recogiendo, aun frescas, las
mirar los agüeros y los sucesos de las cosas. No hacían sacrificios con animales narraciones de sus fiestas, ritos y fábulas y que se mantuvieron vigentes con los
silvestres porque decían que en lo referente a su salud y bienestar no debían sa- españoles.
crificar sino cosas que hubiesen adquirido y criado con su trabajo.
Pero, si es incuestionable que, mucho de lo descrito por el padre Murúa sobre
Cuando iban a la guerra, sacrificaban pájaros de la puna, para hacer disminuir la religión inca se debe a su investigación personal, no es menos cierto que su
las fuerzas de las huacas de sus contrarios. Este sacrificio era llamado cuscovica o condición de cura doctrinante le hicieron conocer las "instrucciones" redactadas
contevica o huallavica o sopavica, procediendo en esta forma: tomaban muchos por el Concilio Limeño para los curas de indios, a base de las noticias e informes
géneros de pájaros, reunían mucha leña espinosa llamada quico y los echaban al que sobre la idolatría de los incas había escrito, muchos años antes el licenciado
fuego. Alrededor de éste saltaban los oficiales del sacrifico con ciertas piedras Polo de Ondegardo, y que fueron impresos en Lima en el año de 1585.
donde estaban pintadas culebras, leones, sapos y tigres, diciendo usachum, que
significa "suceda nuestra victoria bien" y otras palabras pidiendo que perdiesen las La confirmación de que los valiosos informes de Ondegardo fueron tomados
fuerzas las huacas de sus contrarios. Sacaban unos carneros negros tenidos en casi en su totalidad por el padre Murúa, aunque no hace ninguna referencia al
prisión algunos días sin comer, que llamaban urcu, y, matándolos creyendo que respecto, es fácil constatarla confrontando los textos, en las "Informaciones
así como los corazones de aquellos estaban desmayados, así desmayasen sus acerca de la religión y gobierno de los Incas", con los capítulos que el padre
contrarios y, si veían en estos carneros que cierta carne detrás del corazón había mercedario dedica a los ritos religiosos incas en su "Historia de los incas reyes
sido consumida con los ayunos y prisión que habían pasado, lo tenían como mal del Perú", en que aparecen numerosas páginas de la obra del primero, íntegra-
agüero, y traían unos perros negros que habían en aquel tiempo, llamados apajucos, mente tomadas, sin cambiar una sola palabra, con la única particularidad de haber
y los mataban echándolos en una llanura, haciendo comer aquella carne a cierta sido transcritas con la ortografía ya en uso en la época de Murúa.
gente que se supone eran uros.
El que Murúa se ha valido de los escritos de Polo de Ondegardo, lo confirma
Este mismo sacrificio lo hacían para que el inca no fuese ofendido con pon-. el hecho de haber tomado muchas palabras quechuas, exactamente con los
zona, ayunando desde la mañana hasta que salían las estrellas y lloraban hasta mismos errores de escritura cometidos por aquél, particularmente cuando, por
cansarse. Creían que este sacrificio era el de mayor aceptación contra los dioses de ejemplo, trata del culto y la adoración de las estrellas.
los contrarios.
Por lo demás* no es de extrañar que en materia de religión inca se cosechara en
Después el sacerdote Martín de Murúa, como doctrinero y en el ejercicio de cercado ajeno, cuando el padre Cobo hizo lo mismo con Polo de Ondegardo,
su apostolado religioso, gracias al conocimiento que adquirió de la lengua que- apropiándose de su "Carta de los Adoratorios", para insertarla en su "Historia del
Nuevo Mundo", sin declarar su procedencia y al autor verdadero.
Pero, el gran mérito del sacerdote Murúa estriba en que se propuso tratar las
cuestiones referentes, a la religión de los incas con más amplitud y minuciosidad
que la empleada por los otros cronistas, detallando sus ídolos, templos y culto
que practicaban; documentándose ampliamente sobre su mitología, insertando
cuanto informe pudo conseguir, incluyendo las invocaciones de los devotos indios
y muchas fábulas y leyendas folclóricas, situando la liturgia de la religión incaica
dentro de las épocas que corresponden a los cronistas mercedarios una valiosa
fuente de investigaciones histórico-religiosas-jurídicas.
484 485
162. El urbanismo inca pueblos de la América precolombina, escenario de la grandeza y fuerza de

nuestro pasado.
La arquitectura desarrollada por los incas a lo largo del siglo XV y el primer
tercio del XVI constituye uno de los aspectos culturales esenciales de esta El centro u ombligo del mundo está situado en un valle cerrado con cielo añil
civilización y la colocan en una posición privilegiada y relevante respecto de los por tres de sus lados por colinas que se elevan entre 3,300 y 3,400 metros sobre
el nivel del mar. Desde sus orígenes y por razones estructurales, cosmológicas y
muchos lugares brotaba el líquido elemento de surtidores tallados en piedra. Las
topográficas la ciudad estaba dividida en dos partes: Hanan Cuzco o Alto Cuzco y
casas que bordeaban las calles estaban construidas en piedra hasta de dos pisos
Hurin Cuzco o Bajo Cuzco. Al mismo tiempo, existió una división en cuatro partes de
de altura, mientras que las de los hombres del-pueblo eran mayor en cantidad y
la ciudad que correspondía a lo división cosmológica de las cuatros direcciones del
más pobres en su edificación, conforme se iban alejando del centro de la ciudad.
mundo y a la división en cuatro partes o suyos del Imperio Inca (529).
En el centro de la ciudad estaban localizados los ayllus reales, mientras que en En los alrededores de la plaza, existieron los palacios y los edificios públicos
su entorno y en los extremos de la ciudad quedaban domiciliados los miembros entre los que cabe mencionar los siguientes: Yachaywasi, Cassana, Coracora,
de otras comunidades que por una u otra razón eran incorporados a la ciudad Kishuarkancha Hatunkancha, Acílahuasi, Amarukancha, muy cerca el grandioso
imperial, conservando el orden en que los recién arribados a la ciudad habitarían templo mayor o Qori Kancha o recinto de oro con un jardín artificial y fuente al
en el sector correspondiente a la fracción del Imperio de la cual procedían. centro, con los muros cubiertos de planchas de oro. Los muros de los palacios los
templos fueron sobrios en su decoración, con una perfección de la sillería tan
El trazo de la ciudad que conocieron los primeros españoles era obra de ajustadamente ensamblada que ha podido resistir la vibración incesante de los
arquitectos sin diplomas ni conocimientos que trabajaban a los órdenes del inca frecuentes terremotos y temblores que azotan el lugar.
Pachacuti y sus sucesores, adheridos de nota geométrica que correspondía al
sentido matemático y numérico, ordenado y perfecto, que en tantos aspectos Aunque resulta difícil establecer una cuantificación precisa, la población del
distingue a la civilización inca de todas las de la América precolombina. Cuzco, en el momento de la conquista española no sería menor a los 150.000 ó
200.000 habitantes.
Las calles eran rectas y largas, aunque estrechas por regla general y toda su
ordenación realizada a partir de dos plazas principales, en una de las cuales, la Pisac es una ciudad ubicada cerca de Cuzco, construida junto al río Vüca-
llamada Huaycapata ("Plaza de la Alegría"), eran desarrolladas las más impor- nota. Uno de los sectores más importantes del lugar es el llamado Intihuatana, o
tantes ceremonias religiosas y civiles con la presencia del Inca. zona religiosa, ubicado en la parte central de la montaña dentro de un espacio
aplanado. En el lado sur se abre la puerta principal y única de todo el recinto en el
Estas calles tenían una o dos aceras, igualmente estrechas y por el centro que se incluyen, al menos, diecisiete unidades independientes. Casi todas las
corría un canal para la conducción de agua para la limpieza de la ciudad y en estructuras son de planta rectangular: el único edificio que rompe ese modelo es el
529 En el Cuzco era realizado el Inti Raymi, coincidente con la llegada del solsticio de invierno como
Templo del Sol, en cuyo interior aparece una gran roca tallada que queda así
agradecimiento al rey Sol por la abundancia de cosechas. Con ocasión de esta fiesta el Inca era llevado rodeada por los muros del templo, uno de los cuales es curvo a semejanza del
desde el tempo religioso a la Plaza Mayor donde se "pedía por un buen gobierno". Dos llamas una
blanca y otra negra, cuyas visceras eran entregadas a dos sacerdotes, eran objeto de sacrificio ante dos Coricancha de Cuzco. Otros puntos importantes de la ciudad son Pisaca, Tiama-
sacerdotes para vaticinar la prosperidad del año siguiente. yoc, Kallacasa y Quanchis Racay. En una zona meridional existe una zona con
486 cólicas o depósitos y conjunto de torreones militares utilizados para la defensa de
la ciudad en los casos de invasiones.
Hatun Kenko o Kenko Chico es un conjunto de rocas talladas y construcciones

incas no lejos de Cuzco cuyos elementos más destacables son los canales tallados
en la roca, los que en forma no lineal recorren tres o cuatro metros de longitud.
Adquiere importancia la construcción subterránea, a la que se accede por medio
de dos puertas y sobre todo el llamado "anfiteatro", explanada de 630 m2 limitada
por un muro curvo que da la impresión de una elipse con diez y nueve grandes
hornacinas. Existe, además, una fuente y en el centro del anfiteatro, adosado al
muro rocoso, un gran monolito sin tallar sobre un altar.
487
La localidad de Chincheros está situada a veintiocho kilómetros del Cuzco en generales se puede decir que este asentamiento semiurbano se divide en tres sec-
el camino a Yucay, y a una altura de 3.720 metros sobre el nivel del mar. tores: uno civil, otro religioso y un último de carácter agrícola. Los dos primeros
Constituía una de las residencias de la panca de Topo Inca Yupanqui, quien ex- quedan en torno a dos plazas que se les sirven de eje o centro: la actual plaza del
tinguiría su vida terrenal aproximadamente en el año 1492. En términos muy pueblo y una extensa plaza ceremonial, el llamado Capellán pampa. En la zona
civil saltan a la vista una serie de estructuras arquitectónicas que incluyen tres relacionaba con las demás mediante estrechas callejas, presentando el conjunto
palacios junto a la Gran Plaza. El conjunto religioso está constituido por una sola un carácter abigarrado.
estructura de forma piramidal, el ushnu, en el que destaca un trono con dos
esculturas representando las figuras de pumas. La zona dé la ciudad rnás elaborada y de construcciones más importantes,
desde el punto de vista arquitectónico, es la del espacio colocado al occidente de la
A sesenta y ocho kilómetros de la ciudad de Cuzco se halla el asentamiento de plaza ceremonial. Entre los monumentos de este sector debemos mencionar los
Ollantaytambo, en cuyo perímetro hay que mencionar a Intihuatana, Puma- siguientes: el llamado Palacio de la Ñusta, edificio de dos plantas, adornado al
marca, Incamisana, Baño de la Ñusta, Pinculluna, Manyaraqui y Patacalli. El interior con numerosas hornacinas, mediante el tipo de sillería más perfecto de
Intihuatana está ubicado al norte de la ciudad y consta de un muro adornado con cuantos aparece en la arquitectura inca; junto a ella aparece una estrecha y per-
cuatro hornacinas en cuyas jambas constatamos la existencia de varias perfecta escalera de acceso a un torreón militar, el cual se apoya sobre una enorme
foraciones. o argollas, para nombrar al lugar como, "amarradero del Inca". Pu- roca, con un frente inclinado bajo el que se han hecho construcciones adicionales,
mamarca es un extenso cuadrilátero amurallado. para adaptarla a una cámara. El torreón presenta un frente curvado con ventanas,
teniendo detrás de él un hermoso muro con numerosas hornacinas, todas ellas
El asentamiento de Raqchi queda situado a 118 kilómetros de Cuzco. El construidas en granito gris-blanco. Otro importante conjunto es el llamado Templo
conjunto cubre aproximadamente ochenta hectáreas y estuvo rodeado por una de las Tres Ventanas, espacio abierto de 10,50 metros de longitud y 4.70 metros de
muralla de la que aún se conservan unos 3.500 metros. El edificio principal es el ancho, en uno de cuyos muros apreciamos tres ventanas abiertas al exterior, de
famoso Templo de Viracocha, de planta rectangular -92 x 25 m- en cuyo muro forma trapezoidal y perfecta talla. En el ángulo noroeste de la ciudad encontramos
central existen diez puertas que comunican ambas salas y veintidós columnas que el templo principal, compuesto igualmente de tres grandes muros con grandes
servirían de apoyo a las vigas de la techumbre. Al sur de la zona existe un área piezas monolíticas que cierra un espacio de 6,70 metros de anchura por 7,70
dedicado a cólicas de las que aún se conservan unas ochenta en número. metros de longitud y en cuyo interior existen varios monolitos.
Machu Picchu, uno de las grandes maravillas del mundo está construido ¿Cuál fue el destino de esa ciudad? Algunos historiadores especulan que fue
dentro de un marco ambiental de extraordinaria belleza, ubicado en la vertiente una ciudad para el albergue de las sacerdotisas y ella constituye la opinión del
atlántica de la Cordillera, sobre el espinazo de una montaña, a una altura de 3,100 ilustre cusqueño contemporáneo don Jorge Cornejo Bouroncle. En cambio, el
metros sobre el nivel del mar y a 400 por encima del río Urubamba. Todo el descubridor de Machu Pichu don Hiram Bingham creyó equivocadamente que
conjunto urbanístico está dominado por un espacio amplio y alargado a manera de constituyó el refugio de Manco Inca y sus hijos. Luis E. Valcárcel y Max Uhle
Gran Plaza ceremonial rodeada por elevaciones en ambos lados, de manera que la opinan que Machu Pichu proviene de la época de oro de los incas.
plaza viene a ser una especie de cubeta. El lado oriental de la plaza está cubierto
por viviendas. En esta zona se desarrolla una unidad reiterada indefinidamente, 162.1 Además del Cuzco, existieron muchos conjuntos urbanos más en el Im-
compuesta por una entrada cubierta y un patio central en cuyo perímetro fueron perio Inca, como Cajamarca, pueblo principal del valle, "asentado en la
construidas cuatro o cinco habitaciones. Cada una de éstas se halda de una sierra, tiene una legua de tierra llana". Los españoles mani-
festaron asombro por la grandeza de su plaza. Cuando Francisco de Jerez, la
miró a mediodía del 15 de noviembre de 1532. El cronista consideró que
"ella es mayor que ninguna de España, toda cercada, con dos puertas que
salen a las calles del pueblo". Albergó a una población estimada de dos mil
vecinos.
Esta ciudadela formaba parte de un conjunto manufacturero, con la pre-

sencia de muchos mitimaes. Las gentes del lugar eran trabajadores an-
488 489
Jorge Basadre Ayulo
cestrales además de las autoridades encargadas de organizar el trabajo. Lo nufacturera, así como Huánuco fue ganadera.
que hoy es el cerro Santa Apolonia -que constituía una atalaya- no
convirtió a Cajamarca en ciudad militar. El cerco había sido hecho a pura Dentro de los recintos de Cajamarca, sus habitantes tejían lana y
fuerza de músculos con tierra apisonada como protección contra las ace- algodón en sus casas y "calzado para los hombres, de lana y
chanzas enemigas. Toda ciudad tenía su razón de ser: Cajamarca era ma- algodón, hechos como zapato", como refiere Jerez. También en
ese lugar existió la llamado por los españoles como la "casa de Escogidas" En función de la diferente topografía del terreno, también varió el ancho
donde, según el fraile Martín de Murúa, correspondía a las cayanhuarmi,
de las carreteras, y el sistema mismo de construcción. En la costa, en la
lugar donde "hacían ropa para si mismos y beneficiaban las chácaras... y
que no existían demasiados accidentes geográficos que salvar, ésta tenía
dan de comer al Inca y a su gente cuando pasan por allí"
una anchura casi constante de 7,30 metros, mientras que en la carretera
163.1 Según el notable profesor, doctor Luis E. Valcárcel, la escultura inca com- real de los Andes, la anchura media era de 4,50 a 5,50 metros y a veces se
plementa la arquitectura, habiendo utilizado al efecto los precolombinos estrechaba hasta constituir un verdadero sendero.
materiales como fueron la piedra, el granito, la andesita, la turquesa, el
lapislázuli, el cristal de roca, el coral y otros más (530). De norte a sur existieron dos importantes caminos que cruzaban la exten-
sión del Tahuantinsuyu. La carretera real o Capacñan iniciaba su exten-
Igualmente, los incas fueron pródigos en la escultura en metal a cuyo sión a través de la cordillera desde el río Ancasmayo en el norte, pasando
efecto utilizaron el oro, la plata, el cobre, el bronce, así como las efectuadas por Quito, Hatun-Cañar o Ingapirca, Tomebamba, Cajamarca, Huánuco,
en hueso, en coral y hasta en tejido como el conservado en el Museo de Pampa, Jauja, Vilcashuamán, hasta alcanzar al Cuzco, internándose al lago
Brooklyn, Nueva York.
Titicaca.
163.2 Todo el sistema de conquistas del imperio de los incas, así como el com-
El camino de la costa partía de Tumbes, atravesaba todos los valles-oasis,
plicado sistema económico-administrativo queda basado en la existencia de
alcanzando Pachacámac, Inkawasi, Tambo Colorado, Nazca, Chala y
una amplia red de comunicaciones entre todas las partes del Tahuan-
tinsuyu, Al igual que los romanos, los incas se preocuparon de que esta red Arequipa, internándose después en territorio sureño. Entre ambas medios
de comunicaciones abarcase el mayor número de lugares, de que las principales existía una gran cantidad de caminos transversales, de los cuales
noticias y los transportes viajasen sin dificultad alguna y de que no hubiese ha sido comprobada la existencia de no menos de veinte que seguían los
ningún impedimento para el paso de los ejércitos de conquista o de valles que descienden desde los Andes hasta la costa pero de los que, sin
represión desde el centro del imperio hasta los más apartados confines del duda, utilizaron muchos más.
mismo.
Para salvar los cursos fluviales los incas construyeron puentes, mediante el
La red caminera de los incas alcanzaría más de 23,000 kilómetros. Sus arco falso o por aproximación de hiladas, pero la mayor parte de las veces
cimientos no son fuertes por no estar destinados a resistir carga pesada. fueron puentes colgantes sobre la base del uso de cinco gruesos cables de
fibras vegetales empotrados en ambas orillas mediante sólidas vigas y
530 Luis E. Valcárcel. Etnohistoria del Perú Antiguo. Lima, Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 1967.
pp. 188 y ss. Tercera edición. manipostería como puntos de apoyo. El más famoso de estos puentes fue el
490 de San Luis Rey sobre el río Apurimac.
El transporte por tierra siempre quedó realizado a espalda de hombres o a

lomo de llamas. Los primeros, que podían transportar un peso mayor que
las llamas, colocaban la carga en su espalda y sujeta con cintas al pecho.
Las llamas conducidas en grandes restos sólo podían soportar una carga
máximo de 35 kilos.
La transmisión de noticias alcanzó entre los incas una perfección no igua-

lada por ningún otro pueblo del continente. A distancias variables, entre
dos y tres kilómetros por término medio, existían a ambos lados de la ca-
rretera dos casas o refugios en los que se hallaban preparados noche y día
491
Jorge Basadre Ayulo
dos chasquis. Uno de ellos vigilaba el camino, mientras el otro descansaba. dirección del destinatario del paquete. La distancia entre Quito y Cuzco
Al divisarse la llegada de un chasqui, se preparaba el otro para recoger la se salvaba así entre cinco o diez días y solamente tres eran necesarios
noticia o el pequeño paquete que había de transportar, como pescado fresco para salvar la distancia entre Cuzco y la costa.
recién cogido en la mar. Durante un trecho corría al lado del que había
alcanzado a pura fuerza hasta que aprendía de memoria el mensaje o la
164. Consideraciones sobre la tecnología de los incas
2. febrero: Paucar uaray. Hatunpucy quilla;
Tarea difícil resulta emprender un estudio minucioso sobre el pensamiento y 3. marzo: Pachaypucuy quilla;
los conocimientos técnicos de los incas por el desconocimiento que tenemos de un 4. abril: Inca raymi. Camay quilla;
sistema de escritura descifrable semejante a los existentes en Mesoamérica, por lo mayo: Hatun cusqui aymoray quilla;
5.
que las informaciones que tenemos deriva de las confusas y hasta contradictorias junio: Huacay cusqui quilla. (II) Solsticio de invierno (21 de junio)
informaciones esparcidas por los cronistas a través de sus páginas. 6.
Chirao Sucanca;
164.1 El calendario inca era más parecido al occidental que el utilizado en los 7. julio: Chacra cunacuy quilla;
pueblos mesoamericanos, ya que en su composición quedan establecidos
8. agosto: Chacrayapuy quilla;
doce períodos o quilla, apoyados sobre los dos solsticios: uno correspon-
diente al verano coincidente con el 21 de diciembre y el de invierno del 21 9. setiembre: Coya raymi quilla;
de junio. Al amparo de la información proporcionada por diversos cronistas 10. octubre: Urna raymi quilla;
indianos podría existir una nueva concepción sobre este asunto. 11. noviembre: Ayamarcay quilla;
12. diciembre: Capac Inti raymi quilla.
De acuerdo con una reconstrucción de la vida inca, parece que cada uno de
los 365 días del año quedaba materializado en una determinada huaca. Cada
164.3 Así como las culturas mesoamericanas desarrollaron sistemas matemáticos
diez de estas huacas debían estar relacionadas con los ceques, que, en este
sentido, venían a tener el valor de semanas. Cada grupo de tres ceques de carácter vigesimal, los incas lo establecieron en el sistema decimal como
Cayao, Payan y Coyana constituía un mes o quilla. Los ceques de tres ocurre con el calendario, los quipus, la organización militar, etc. El aspecto
regiones Antisuyo, Collasuyu y Chinchaysuyu eran nueve y solamente para relevante sobre la aplicación del sistema decimal fue la organización de la
el Cuntisuyo existían quince ceques. Tal aseveración queda explicada de tal población en unidades de valores crecientes: 10,100, 1000 ó 10,000
manera porque quizá originalmente el número de ceques sería igual al de las personas, incluyendo sus mitades. 50, 500 y 5000.
otras regiones.
Cada una de estas agrupaciones quedaría bajo el mando de un jefe de la
164.2 El calendario elaborado por el cronista indígena Guarnan Poma es el si- jerarquía ascendente. Sin embargo, debemos tener en cuenta que la agru-
guiente: pación mayor o huna significa tanto 10,000 como "incontable", lo que
equivale a proporcionar una notoria imprecisión sobre esta información.
1. Solsticio de verano (21 de diciembre) Pucuy Sucanca; (mes 1) enero Existe la noción de que tal sistema decimal, aplicado a la población civil,
Capac raymi. Camay quilla;
no resulta más que una extensión del sistema decimal de carácter militar
492 aplicado por los incas exclusivamente con fines de organización del ejér-
cito, narrado verbalmente por los informantes indígenas o los cronistas en la
época tardía del período indiano sin que, por lo tanto, tal información tenga
ningún valor real en el sentido de que pueda reconstruir una posible
organización civil sobre esta solera.
No queda exenta de dificultades el explicar si este mismo sistema decimal

de carácter militar pudo ser aplicable a la organización de la población
civil y tan sólo quedó utilizado para calcular diversos estamentos sociales
como el sacerdocio o el ejército. Las explicaciones pertinentes son entonces
oscurecidas por el tiempo.
493
Jorge Basadre Ayulo
164.4 Con la etnia de los huari en los Andes Centrales, aparecieron documen- El quipu (531) es un conjunto de cuerdas o cordones unidos todos ellos en
tados los primeros quipus que fueron denominados "quipus de canutos o un determinado punto o atados sucesivamente a otro cordón, sobre los
entorchados" que constituyen parte de una tradición textil para transmitir cuales son apreciados la existencia de pequeños nudos de un solo color
mensajes. o varios de ellos, situados a determinadas distancias de la base o atadura.
Este cordel tenía aproximadamente treinta centímetros de largo.
Estos nudos pueden ser interpretados en el sentido de contener en unos casos Estos quipus debieron tener fines estadísticos. El control de los hombres
valor numérico y pueden también significar un sistema mnemotécnico para preparados para la guerra, o de la población entera clasificada por sexo y
llevar la cuenta de la estadística demográfica, el pago, los tributos, así como edad, la cuenta de productos concentrados en los tambos o de los ganados,
para conservar historias, leyendas, poemas o cualquier otro género de tierras, auquénidos, etc., fueron representados con este sistema. La
composiciones literarias o de informaciones orales. Este doble carácter confección y la lectura de tales quipus estaba encomendada a personas
debieron tener los quipus, ya que el cronista Cieza de León diferenció los especializadas llamadas quipocamayocs, las cuales no solo conocían las
"quipus de cuenta" de los "quipus retóricos", si bien en estos últimos no reglas matemáticas, existentes en esta cultura, sino también el complejo
existen interpretaciones sobre la base de los datos suministrados. Esta sistema simbólico de los colores. Por tal razón, presumimos que el color
referencia constituye solo una elucubración intelectiva. amarillo representaba el oro, el blanco la plata, el carmín usado era para
designar a los guerreros, el verde a los muertos en las batallas, el carmín
El insigne Garcilazo escribe con amplitud sobre los "quipus" ya que tuvo
para el Inca, y, el marrón correspondiente a los curacas.
conocimiento de ellos al constatar que los indígenas que pertenecían a la
encomienda de su padre, los utilizaban cuando iban al Cuzco a pagar sus
Los que sabemos sobre los ancestrales quipus deriva de la interpretación
impuestos. "Hacían .... nudos de diversos colores porque todos los colores
de algunos cronistas de la época y funcionarios del virreinato. En Cusco
tenían su significación de por sí...."
existió un depósito de quipus estos fueron destruidos por los generales de
Atahualpa para desaparecer los vestigios de los vencidos provenientes de la
La interpretación valedera y de más fuerza sobre los quipus es de haber
constituido una mera referencia numérica. El sistema empleado pudiera etnia de Huáscar. Posteriormente, luego el virrey Francisco de Toledo
haber sido de carácter decimal, utilizando al efecto un criterio de posiciones. arrasó con los quipus existentes entonces para evitar la vigencia en el pueblo
De tal manera, los grupos de nudos colocados más cerca de la atadura al de las antiguas instituciones. También las hogueras de los extirpadores de
cordón principal, representarían los millares; el grupo siguiente, las idolatrías hicieron desaparecer los quipus existentes en las huacas para
centenas, y a continuación, las decenas y las unidades. El valor cero no desterrar los vínculos generados con los cultos y las creencias existentes en
quedó representado entre los incas a diferencia de la civilización azteca- los tiempos prehispánicos.
maya.
163.5 La elaboración de las cuentas debió ser efectuada mediante el auxilio del
531 Palabra quechua que significa nudo.
abaco, del que hallamos una representación pictórica en la obra de Gua-
El quipu duró durante el periodo en los territorios donde fueron creadas después las repúblicas del Perú, rnan Poma de Ayala, consistente en un tablero de piedra con cinco filas de
Ecuador y Bolivia. Este es el chimpu más perfeccionado, con una cuerda para las unidades de 1 a 9. Cada
nudo es una unidad. El número de decenas está representado por los nudos hechos sobre las cuerdecillas
cuatro casillas en las que eran colocadas piedrecillas o granos de maíz.
unidas y las centenas por tres cuerdecillas también unidad. También existieron las "quilcas" o tablas y tejidos pintados con escenas del
494 pasado, que se conservarían en el Puquincancha. Estas constituyeron de
inspiración a la iconografía de los incas.
Los incas conocieron las balanzas (huipe). En cuanto a las medidas de

longitud, los quechuas utilizaban la rikra o braza, distancia existente entre
los dedos pulgares de ambos brazos cuando éstos quedaban tendidos
horizontalmente. La sikya correspondía a la media braza, en una equiva-
lencia a la vara castellana. El cuchuch cupu podría tener semejanza con el
codo castellano para medir la distancia desde el codo a la extremidad de la
mano. Aún menores que esta medida eran el capa o palmo y el yuku o
jeme, equivalentes a la distancias entre el pulgar y el índice cuando se
encuentran separados.
495
Jorge Basadre Ayulo
Las medidas de capacidad más utilizadas entre los quechuas eran la pak-cha, sillcu o un octavo de canasta.
que equivalía a media fanega o un celemín, es decir, 27,7 litros aproxi-
madamente; el runcu, para medir la coca o el ají y que debía consistir en un En cuanto a las medidas de superficie, es conveniente mencionar la pap-
gran cesto. Son conocidas otras medidas fraccionadas derivadas de la cancha o quincha de papas, aunque también medía superficie dedicadas a
interior, como checta runcu o media cesta, cutmu o un cuarto de canasta y otros cultivos, ya que podría equivaler a una superficie de 20 por 20 varas.
Entre los cronistas fue frecuente el utilizar el término tupu, si bien su
equivalencia resulta dudosa habiendo quien afirma que no constituía una La curación de éstas y otras enfermedades eran obtenidas por medio de la
medida exacta, sino la superficie de tierra con la que podía ser alimentada intervención de magos o pacos, entre los que la expulsión de los malos
una familia durante un año, la misma que era variable. espíritus por succión u otros métodos tenía una gran importancia, por medio
de plegarias, sacrificios, ofrendas y cualquier otro género de recursos de
En la etnia de los aymarás, las medidas eran diferentes de las usadas por los carácter religioso y también mediante el empleo de plantas y otros
quechuas. Pueden mencionarse entre las más importantes el aitíklli o ancho productos medicinales. La dieta, las purgas, los masajes y las sangrías eran
de la mano con los dedos juntos; el vicu o jeme castellano -distancia entre la utilizadas con frecuencia. También conocían las bondades de la coca para
extremidad del dedo pulgar y la del índice estando muy abierta la mano- y la detener los vómitos, curar las úlceras y las diarreas. Conocemos del uso de
chia o palmo. La medida de longitud más importante debió ser la loca o braza, los purgantes como la raíz de huachanca o el jugo de quinaquina; hojas de
fracción decimal, ya que la ecca equivalía a diez brazas, mientras la chuta o quina para la inflamación de los ríñones; tabaco y agua caliente en ayunas
sayhua correspondía a cien brazas. El yapu> equivaldría a una legua y medía para retener la orina; arcilla comestible para calmar los dolores de gota, e
española. El equivalente aymara del tupu quechua era la camaña. incluso la orina, la saliva y aun restos de excrementos humanos para aliviar
diversos males.
164.6 El conocimiento de la medicina alcanzó un alto desarrollo en el periodo
histórico de los incas, especialmente en la cirugía. Como las causas de las La cirugía alcanzó gran desarrollo y sus resultados resultan hoy día asom-
enfermedades eran atribuidas a los agentes maléficos de carácter mágico o a brosos, dada la tosquedad de los instrumentos utilizados. La amputaciones,
la ira de los dioses y otras fuerzas sobrenaturales, los procedimientos para escisiones, trepanaciones del cráneo, injertos o trasplantes de huesos,
combatir y controlar tales enfermedades eran igualmente de carácter mágico-
constituyeron operaciones quirúrgicas relativamente frecuentes, y así apa-
religioso y los especialistas eran sacerdotes. Esta nota no impidió el uso de
recen de los vestigios encontrados.
plantas de comprobado valor farmacéutico para el uso por las gentes.
164.7 Los incas no ftieron grandes artistas plásticos. Su arquitectura resulta ad-
Entre las enfermedades más comunes y específicas fue conocido un cierto
género de verruga que padecen los habitantes entre los 1,000 y 3,000 metros mirada más por su solidez y por la perfección técnica que por la belleza de las
de altura y que puede producir mutilaciones y hasta la sífilis. Su origen formas o de sus decoraciones.
posiblemente sea peruano y de cuya existencia aparece constancia
arqueológica por las lesiones óseas encontradas en restos humanos extraídos Saliendo del nudo de Vilcanota por el paso de La Raya, saliendo hacia el
de las momias. camino de los incas y el curso de las aguas, arribamos al valle sagrado del
Urubamba, y cuando éste es todavía vertical, a ciento diez kilómetros del
Cuzco, lejos aún del río Casireni, a cuyo encuentro el valle se desplegará,
inaccesible durante siglos, se yergue en la margen izquierda de Huilcamá-yo,
esa octava maravilla arquitectónica, joya cósmica, gineceo y fortaleza: Machu
Pichu.
En Machu Pichu, sus arquitectos crearon entre nubes, música de graderías,

matemáticas de piedras exactas, lógica de muros que arrancan desde la
tierra, prolongándola, y que se confunden con la niebla azul surgida de los
húmedos barrancos laterales y con el aire de luz.
Artes como el relieve y la pintura mural resultan ignoradas por los incas. La
cerámica elaborada fue extremadamente sencilla, tanto en sus formas,
497
de las que resalta por su originalidad el aribalo y las formas aribaloides, como vasija, el kero, de forma semicilíndrica, con decoración pintada, artesanía que
en su decoración generalmente geométrica. iba a proseguir durante el período indiano y todavía es realizada en los Andes.
Alcanzaron logros en el trabajo de la madera, con la elaboración de un tipo de El arte textil inca no supera los progresos artísticos en los tiempos prein-cas,
aunque sobresalen los trabajos de tapicería. De otro lado existió una administración en que no concurre la voluntad libre de
los individuos. Los incas pertenecían a un mundo distinto y sus normas no
Debemos mencionar la existencia de algunas obras dramáticas que, aunque con pueden ser aplicadas al sistema occidental.
muchos influjos hispánicos, responden a leyendas y tradiciones precolombinas
recibidas por tradición oral. La más famosa de las piezas dramáticas quechuas
es, sin duda, el Ollantay. Existen otras más entre las que están las denominadas
La muerte de Atahualpa y Ushka Paucar que no han alcanzado la popularidad
de la primera.
165.- ¿Existió el Derecho inca?
Muchas toneladas de papel han originado la discusión sobre si existió

Derecho inea. Si bien el término Derecho proviene del latín que los incas
desconocieron, Pero si tuvieron un sistema de convivencia social que dio
lugar a su diferenciación con las normas morales, religiosas y que la cos-
tumbre ha reemplazado al Derecho. Esta aseveración no es cierta. Los
incas tuvieron un Estado despótico, a la manera oriental. Aparecieron re-
glas indiferentes a la moralidad o la religión cuando el régimen tributario
queda organizado en grupos de 100, 500, o 1000 que si tiene que ver con
lo obligatorio.
De otro lado la línea que separa la juridicidad y la costumbre en las medi-

das antiguas es muy elástica. Basadre Grohmann decía que las costumbres
fijas no se distinguían de las normas de obligación. Añadía que existe una
relevancia de las Costumbres obligatorias que adquieren fuerza jurídica. Así,
los incas en sus raudas conquistas imponen sus costumbres en las zonas so-
juzgadas para que trabajen sus tierras para la comunidad y el Estado, o dar
para tributos en especies, lo que estuvo contra la costumbre.
La escritura penal inca no puede identificarse con la religión ni con la mo-

ral. Existió un castigo férreo contra el delito así como la sanción primitiva.
498 499
i "Ha ¡do la codicia en tanto metiendo en las voluntades de los de acá, que por
adquirir dineros han hecho grandes males y casi destruido totalmente las
provincias".
P, Cieza de León. La Guerra de Quitot cap. II, pág. 297.
Testamento de Isabel de Castilla
"Y porque los hechos grandes, señalados que el rey mi Señor ha hecho desde el
principio de nuestro Reinado, la Corona Real de Castilla está tan aumentada, que
!■
debemos dar a Dios muchas gracias, y loores especialmente, y según es notorio

habernos su señoría ayudado con mucho trabajo, y peligro de su Real Persona a
cobra ción de ellos; y porque el dicho Reino de Granada, y de las islas Canarias, y las
r islas, y tierra firme del mar Océano, descubiertas y por descubrir, ganadas y por
estos ganar, han de quedar incorporadas en estos mis Reinos de Castilla y de León,
mis según que en la Bula Apostólica a Nos sobre ello concedida se contiene, es razón
Rein que su Señoría sea en algo servido de mi, y de los dichos mis Reinos, y Señoríos,
os, aunque no pueda ser tanto como Su Señoría merece, y yo deseo; es merced, y
que voluntad, y mando que por la obligación, y deuda que estos mis Reinos deben y son
tan obligados a su Señoría que tanto bienes y mercedes que de su Señoría ha recibido
enaje que demás y allende de los Maestrazgos que su Señoría tiene, y ha de tener por su
nado vida, haya y lleve y le sean dados y pagados por cada año por toda su vida para
s sustentación de su Estado Real, la mitad de lo que rentaren las islas y tierra firme
estab del mar Océano, que hasta ahora son descubiertas, y de los provechos y derechos,
an al justos que de ella hubieran, sacadas las costas, y gastos que en ella se hicieren, así
tiemp en la administración de la justicia, como en la defensa de ellas, como en las otras
o que cosas necesarias; y más, diez cuentos de maravedíes, cada año por toda su vida,
yo en situados en las rentas de las alcabalas de las rentas de los dichos Maestrazgos de
ellos Santiago y Calatrava, y Alcántara para que su Señoría lo lleve, y goce y haga de ello
suced lo que fuere servido, con tanto que después de sus largos días de dicha mitad de
í, y al rentas, y pechos, y derecho, y los diez cuentos de maravedíes, finquen, y tornen, y
dicho consuman para la Corona Real de estos mis Reinos de Castilla; y mando a la dicha
reino Princesa mi hija, y al dicho Príncipe su marido, que así lo hagan y guarden, y
de cumplan por descargo sus conciencias y de la mía...".
Gran
ada, Testamento de Isabel de Castilla que fue otorgado en la Villa de Medina del
según Campo a doce días del mes de octubre, año del nacimiento de Nuestro
, Salvador Jesucristo
dicho 1504.- Yo la
es, Reina.
adem
ás del
gran
cuida
do y
dilige
ncia
que
su
Señor
ía
siem
pre
ha
tenid
o, y
tiene
en la
admi
nistra
Capítulo
XIII
Notas sobre el gobierno temporal y espiritual de las
Indias
I. Observaciones iniciales sobre la administración indiana
166. Algunas notas sobre los organismos indianos erigidos como consecuen-
cia de los viajes colombinos y las colonizaciones posteriores
Una vez realizada y consolidada la etapa inicial del desarrollo indiano, la

monarquía castellana procedió a dejar sin efecto jurídico el régimen de las ca-
pitulaciones, y con este recorte de facultades conferidas inicialmente a los cau-
dillos, surgirán organismos administrativos de relativa autonomía inicial para
suplir la autoridad de los primeros aventureros que marcharon a tierras ignotas.
Coincidentemente con el inicio de la etapa de la colonización española, tam-

bién se procedió a la promulgación de normas que regularán la vida jurídica del
llamado "Nuevo Mundo", con un notorio aumento en la función estatal. Este
proceso gradual viene a constituir el distingo esencial entre la Conquista y el
Virreinato si se opta por utilizar estos períodos históricos como casilleros o es-
tancos, con fines didácticos: en esta última fase el continente resulta dividido en
virreinatos; quedan erigidas las audiencias; y, aparecen los organismos estatales
cuyos centros hegemónicos estaban en la lejana metrópoli española. Estos tu-
503
vieron por fin afianzar el virreinatos. Así, Carlos V creó

régimen de gobierno indiano dos grandes circunscripciones
(532). Inicialmente, con Colón territoriales con el nombre de
en su calidad de funcionario virreinatos que ya existían en
de la monarquía castellana con los reinos de la península Ibé-
amplias facultades entregadas
rica: México ("Nueva
a su favor, la organización
administrativa de las Indias España") en 1535 y Perú
fue provisional y después su ("Nueva Castilla"), este último
amplio territorio se asimiló, en por cédula real del 20 de
teoría, a las provincias de noviembre de 1542 inserta en
España. el capítulo décimo de la
mencionada ley de ese año,
México y Perú recibieron dictada en Barcelona. El Io de
desde el comienzo de la marzo de 1543 fue expedido a
conquista la distinción de tener favor de Blasco Núñez de Vela
el título de "Virrey y gobernador reales
de la Nueva Castilla y sus
provincias", así como 532 José Varallanos. El derecho
indiano a través de la Nueva
Crónica y su influencia en la
"Presidente de la Audiencia y vida social peruana. Lima,
1946. p. 28.
Cancillería de la Ciudad de los 533 El doctor Aurelio Miró Quesada
Reyes". En el año de 1525 fue Sosa en las páginas de "El
Comercio" en amenos y eruditos
creado el virreinato de "Nueva artículos sobre Carlos V. Escribió
España", bajo la autoridad de que durante su reinado descubren
los españoles el Perú, se da
don Antonio de Mendoza. nombre al Perú, se funda Lima,
destruyen el imperio incaico y se
Como expresa el eminente frustra la revolución, pero se
indianista Antonio Muro introducen la leyenda
castellana, la religión
Orejón, la institución del cristiana y la cultura
virreinato fue un transplante hispánica.
534 José María Ots Capdequi. El
estado
México,español
Fondoen de las Cultura
Indias.
jurídico de las Indias, ya que Económica, 1982.p.58.
existieron virreinatos en los
504
reinos hispánicos de Cataluña,
Aragón, Valencia, Navarra,
Ñapóles, Sicilia, Cerdeña, etc.,
así como en los de Castilla,
León, Galicia y Granada cuando
el monarca no estaba presente:
el virrey venía a ser el "otro yo"
del rey y con este criterio se
aplica a las Indias. "Fueron los
primeros virreyes, como
encarnación suprema del Estado
español en las Indias, altos
funcionarios que gozaban de un
complejo de atribuciones hasta
entonces nunca igualadas" (533)
(534).
Durante el período de los
Borbones, fueron recortados
sus territorios a expensas del
virreinato del Perú: el de
Nueva Granada (1718, por
primera vez), y Río de la Plata
en 1776 que demuestra el
crecimiento de las comarcas
españolas que hacía necesaria
una nueva demarcación.
166.1 España propició diversas

formas de gobierno en el
continente americano. En
el inicio de la fase
colonizadora hubo
delegación de facultades
a los adelantados y 167.1 Los organismos centrales
gobernadores, con poderes indianos constituyeron el
casi ilimitados de los que conglomerado de las
se abusaron en muchos autoridades
casos. Así, tuvieron el metropolitanas con sede
carácter de adelantados. en España que
Vasco Núñez de Balboa en gobernaron las Indias
Panamá, Francisco Pizarro Occidentales y
en Perú, Diego de Almagro Orientales. En el primer
en Chile y.Pedro de lugar de esta jerarquía del
Mendoza en Argentina. gobierno indiano estaba
Después surcaron los mares situado el Rey, como
funcionarios reales como quedó anotado en el
"pesquisidores", como párrafo anterior, cuya
fueron Pedra-rias para con autoridad era absoluta por
Balboa, La Gasea en representación divina y
relación a Francisco vínculo de sangre.
Pizarro y Diego de Alfonso el Sabio había
Almagro y en la rebelión de establecido, sin reserva
Gonzalo Pizarro. Con alguna, la
posterioridad a este consustancialidad de la
régimen, se erigieron monarquía y la ejecución
virreinatos y reales por ella de funciones
audiencias, sentándose legislativas, judiciales, la
plena autoridad jefatura militar y la
monárquica en el llamado potestad de la acuñación
Nuevo Mundo. de la moneda. En el
poder real se aglutinaban
estas facultades
167. Organismos para el gobierno ejecutivas y judiciales de
temporal en las Indias carácter absoluto. Y, en
cuanto a su proyección a
Los organismos indianos con
América, se agregaban
jurisdicción en el nuevo
éstas: tenía el rey el
continente que se llamó Indias
dominio de las tierras
fueron de dos clases: centrales
descubiertas por las bulas
como el Rey, el Real y Supremo
papales, promulgaba
Consejo de las Indias, la Casa de
leyes y decretos,
Contratación de las Indias con
intervenía en la
sede en Sevilla, la Junta de
administración de justicia
Guerra, la Cámara de Indias, la
dejando sin efecto el
Secretaría de Indias; y, locales o
mérito de las sentencias
de las propias Indias, como los
cuando así lo disponía,
adelantados, los virreinatos, las
concedía indultos, y,
audiencias, los municipios y los
otorgaba concesiones. Su
cabildos, y, las capitanías
poder absoluto en España
generales.
estaba limitado por los
fueros, las cortes y la administradores de
justicia mayor. justicia. No obstante, el
rey no tenía la facultad de
Los juristas indianos confiscar arbitrariamente
sostuvieron la tesis del los bienes de sus
origen divino del poder subditos. Y, en relación
real y afirmaron su jurídica a otros
condición fundamental de
505
tutores de los pueblos y
soberanos, el rey estaba 1511. El Real y Supremo

sujeto al Papa Consejo de Indias en España
directamente de ios reinos tuvo su origen autónomo el Io
feudatarios de la Santa de agosto de 1524, reorganizado
Sede, e indirectamente por en el año 1542, y se extingue en
el poder que se reconoce al 1834. En Portugal funcionó la
Sumo Pontífice para Casa de Indias desde fines del
absolver a los subditos del siglo XV, con fines
juramento de ia fidelidad ultramarinos.
en algunos casos. Y, el rey
debía honrar al pueblo, Las principales funciones
administrando recta del Consejo de Indias
justicia. La corona tuvo fueron las de asesorar al
carácter hereditario y monarca en cuestiones del
patrimonial, con primacía Nuevo Mundo y
del parentesco por línea de constituyó la más alta
varón agnático. autoridad consultiva,
legislativa y jurisdiccional
167.2 Ocurrido el encuentro de bajo el rey. La creación
Colón con nuevas tierras, las del Real y Supremo
que se incorporaron a los reinos Consejo de Indias se
de Castilla y León, los monarcas efectuó antes del arribo de
católicos dispusieron que el las huestes de Pizarro al
Real Consejo de Indias tuviera a Perú.
su cargo el gobierno de estas.
En 1504, el rey Fernando El Real y Supremo Consejo de
nombró al obispo Juan Indias estuvo constituido por
Rodríguez de Fonseca como un presidente y cinco
delegado real para el gobierno consejeros letrados que
de las Indias. Con el tiempo fue formaban la Cámara de este
necesario establecer dos Consejo; el gran canciller; un
consejeros más. Este fiscal que velaba por el
nombramiento recayó en las cumplimiento de las leyes; dos
personas de Luis Zapata y secretarios; relatores;
Lorenzo Galíndez de Carvajal, escribanos; contadores; un
quienes unidos formaron una matemático profesional; un
Junta de Indias. Apareció cosmógrafo y un cronista
cronológicamente en el año de mayor. El Real y Supremo
Consejo de las Indias tenía,
"haberío" que era un
además de la tarea asesora, una
función legislativa: redactaba y porcentaje sobre el valor de
preparaba leyes para sus las mercaderías exportadas
resoluciones; aprobaba o desde Sevilla y,
rechazaba las proposiciones al judicialmente, este Real y
monarca, las disposiciones Supremo Consejo de Indias
normativas que se le remitían, era, como quedó expuesto,
así como para la derogación o la máxima instancia
modificación de los preceptos; jurisdiccional sobre las
velaba por el cumplimiento del audiencias de América.
real patronato indiano; y,
proponía a los funcionarios A partir de las llamadas
civiles y eclesiásticos para las "Nuevas Leyes" de 1542
Indias. En el área fue dispuesta su in-
administrativa, el Real y tervención en los
Supremo Consejo de las Indias conflictos derivados de las
controlaba el despacho y los visitas y en los juicios de
aprestos de las flotas y residencia. También este
armadas, y estaba facultado a Real y Supremo Consejo
percibir el derecho llamado del de Indias radica ju-
risdicción en los pleitos
civiles, cuya cuantía
excedía de los seiscientos
mil maravedís, y era su
facultad avocarse a
resolver al llamado recurso
extraordinario de segunda
suplicación cuando se
interponía éste contra los
fallos de la real audiencia
tanto en materias civiles
como penales. El Consejo
Indiano se avocaba al
conocimiento de los
recursos de nulidad e
injusticia notoria que no
fueran introducidos por las
leyes sino por autos. El
Real y Supremo Consejo de
las Indias aglutinó en
consecuencia, funciones
legislativas y judiciales. En
este último aspecto, fue el
Tribunal Supremo de
Justicia en materias civiles
y criminales. El paso
inexorable del tiempo este organismo indiano
erosionó la fuerza inicial de definitivamente por real
este organismo indiano. decreto del 24 de marzo de
Cuando se promulgó la 1834 (535).
Recopilación de Indias de
1680, el Consejo de Indias 167.3 La Casa de Contratación
ya estaba sumido en la de Indias fue creada en
decadencia, situación que 1503 y tuvo como sede
no fue superada. Así, la Sevilla por su importancia
monarquía borbónica en el tráfico marítimo.
vigente en España en el Inicialmente constituyó un
siglo XVIII creó la simple establecimiento
Secretaría del Despacho de mercantil con el fin de
Indias para que asumiera reunir en sus almacenes las
funciones ejecutivas, mercaderías que se
legislativas y exportaban a las Indias y
administrativas. El Consejo Filipinas, o a España.
de Indias quedó encargado
de asuntos municipales, del
535 El profesor sanmarquino de Historia
Real Patronato, y de del Derecho, doctor Román Alzamora
otorgar licencias para expresaba en sus clases que este
viajar a Indias. Duró hasta Consejo constituyó un espeso prisma
que impedía la visita del rey y que por
1827, cuando las Cortes de su omnipotencia originaba temores, ya
Cádiz extinguen su vida que podía dar leyes y derogarlas en
cualquier momento. Román
jurídica. Alzamora, Historia del derecho
Peruano. Revisada y anotada por
Lizardo Alzamora Silva, Decano de la
Fernando VI llegó a Facultad, Segunda Parte. El
restaurar este Consejo de Virreinato. Lima, 1945.
Indias en pleno auge de su 507
poder absoluto, para morir
Esta institución dirigió el empezó a elaborarse

comercio y la un mapa oficial de las
navegación (536) Indias. En 1510
erigiéndose como recibió funciones
organismo judiciales en materia
administrativo como mercantil, en juicios
consecuencia de la entre comerciantes o
delegación de las fa- navegantes de Indias
cultades concedidas a en cuantía hasta de
Cristóbal Colón en las seiscientos mil
capitulaciones de Santa maravedís.
Fe. En 1508 fueron
otorgadas a la Casa de En el siglo XVIII
Contratación de Indias sobrevino la
funciones científicas, decadencia de la Casa
creándose el cargo de de Contratación de
piloto mayor del reino y Sevilla. Su sede fue
trasladada a Cádiz en el Encomendaba a los
año de 1772. indios y velaba porque
Coadyuvaron a su los oficios públicos ven-
decadencia la política dibles fueran rematados
monopólica ejecutada a favor de personas
por los Borbones y la capaces y honradas. Y,
instauración del libre desde la perspectiva
comercio, quedando histórica jurídica, el
suprimida la Casa de virrey ejercía función
Contratación por un reglamentaria, ya que
decreto promulgado en estaba facultado para
Aranjuez el 18 de junio dictar ordenanzas que
de 1790. después adquirieron
167-4 La llamada junta de gran importancia en
Guerra fue creada con México y Perú. El virrey
posterioridad a los presidía las audiencias
demás mencionados sin derecho a voto y
organismos indianos en tenía la facultad de
los parágrafos conmutar penas y
anteriores. Esta junta sentencias. En lo
tuvo jurisdicción en los eclesiástico, el virrey
casos de derecho penal ejercía el vicepatronato e
privativo y así resolvía intervenía en la
en causas criminales organización religiosa y
contra capitanes, cabos en la designación de
y soldados por delitos
casos eclesiásticos de
cometidos en tierra o
segundo orden.
mar y en casos
militares.
536 Durante la época de los barcos a
167.5 En cuanto a los virreyes, vela, España estableció un
imperio global que iba desde La
estos representaban al rey Habana hasta Potosí, por el lado
en las Indias y gobernaban de los Andes, y hasta Manila,
por el Pacífico. Se trataba del
sobre el territorio de las primer imperio en donde no se
ponía el Sol. Con el transcurso
audiencias, de los siglos fueron miles los
permitiéndoseles todo lo barcos que naufragaron, muchos
de ellos cargados de oro y plata,
que pudiere hacer el rey, de esmeraldas y de diamantes, de
porcelanas y de magníficas
salvo aquello que se le espadas.
hubiere exceptuado
especialmente. Tenían el 508
mando político, militar,
judicial, educacional,
eclesiástico y económico
en el ámbito de su
virreinato. En el área de la
política, todas las
autoridades estaban bajo
su jurisdicción, salvo las
militares de tierra y mar.
167.5-1 El virrey estaba (538) (539) (S40) (541).
facultado para repartir
tierras y solares, y El primer juicio de
autorizar la venta en residencia en el Nuevo
pública subasta de las Mundo sucedió cuando
tierras de realengo. el gobernador general
Nicolás de Ovando fue
167.5.2 El primer Virrey de las encargado de
Indias fue don Cristóbal residenciar al
Colón, conforme a las pesquisidor Francisco
capitulaciones otorgadas de Bobadilla (1501),
en Santa Fe el 17 de abril conforme a las leyes
de 1492, con las más castellanas de 1480.
amplias facultades entre
También se inició
las que se incluía el
juicio de residencia a
derecho a nombrar
Diego Colón.
alcaldes ordinarios y
alguaciles de los
Fue un principio el
Consejos de las villas y
juicio de residencia a
ciudades que se fundasen
en el territorio "nuevo". todos los funcionarios,
Al morir este, Diego virreyes, presidentes,
Colón, como su heredero gobernadores,
testamentario, reclamó intendentes,
para sí el título de Virrey corregidores, alcaldes
de las Indias. El 16 de jurados, etc. y no podían
enero de 1515 se le ocupar un nuevo puesto
reconoció, por merced de público sin esta
542
la corona y no a título de residencia ( ).
heredero, por doña Juana,
como almirante, virrey y 168. El virrey también estuvo
gobernador de la isla sujeto al juicio de
Española (Santo residencia cuando el
Domingo)(l 12). La Consejo Real y Supremo
designación de virrey- de Indias así lo decidía.
gobernador a Colón fue
más que nada honorífica.
537 Sobre este tema es esencial el libro de
Ernesto Schafer. El Consejo Real y
167.5.3 La duración del cargo de Supremo de las Indias. Su historia,
organización y labor administrativa
virrey era de cinco años hasta la terminación de la Casa de
y después fue reducido a Austria. Sevilla, 1935-1947. Dos
tres. Tenía la obligación tomos.
de ser sometido a juicio 538 José Carlos Martín. Breves
consideraciones sobre la institución del
de residencia que era, virrey. Lima, 1991.
según el tratadista Muro 539 Antonio Muro Orejón. Op. cit., p.
Orejón, el "talón de 179.
Aquiles" en su actuación 540 El barón de Humboldt llegó a decir
que "sí el virrey es rico y mañoso, y
como gobernador (537) sostenido en América por un asesor
atrevido y en Madrid por amigos y ss.
poderosos, puede gobernar 542 Juan de Hevia Bolaflos. Curia
arbitrariamente sin tener la residencia". Philipica. Lima, 1603.
541 Antonio Muro Orejón. Op. cit., p. 275
509
El virrey podía hacer La extensión territorial

negocios en provecho del virreinato peruano
propio durante el fue fijada en la cédula
ejercicio del cargo de del 13 de setiembre de
virrey, casar a sus hijos ese año incluyéndose
con personas dentro de su ámbito y
domiciliadas en el jurisdicción virreinática
virreinato en su las provincias del Perú,
jurisdicción y conceder
Nueva Toledo, Quito y
cargos públicos a
familiares y criados, Popayán y el rico San
salvo permiso real. " Juan y "otras
cualesquiera
provincias e islas que
Los virreinatos en las
se descubrieron y
Indias constituyeron un
poblaron hasta el
ente especial como parte
estrecho de
de la monarquía con su
selecta corte en la Magallanes y en el
audiencia, silla paraje de las dichas
arzobispal, casona provincias de tierra
universitaria y también adentro". El virreinato
Tribunal de la peruano comprendió la
Inquisición. región amazónica hasta
la línea demarcatoria
169. El virreinato del Perú con las colonias
aparece con su portugués sas.
instrumento fundacional
de las cédulas del Io de 169.1 El fin terrenal de
marzo de 1543 Blasco Núñez de Vela
asignando a Blasco fue trágico como
Núñez de Vela como vi- destino triste y cruel
rrey. El primer virrey, que agobia a veces a las
nacido en Ávila, de personas. Núñez de
avanzada edad, aunque Vela trató de pacificar y
valiente y terco, no sin ordenar el virreinato
caer en la desconfianza, peruano pero sus
tuvo concedidos a su métodos no fueron los
favor poderes plenos mejores así que la Real
para finiquitar los litigios Audiencia -en
ocasionados por los septiembre de 1544-
conquistadores y poner resuelve deponerlo de
en práctica las "Nuevas su cargo y enviarlo de
Leyes", cuya ejecución regreso a España. Ya en
postergó su antecesor el viaje del Callao hacia
gobernador Vaca de
Panamá, convenció al
Castro.
oidor que lo conduciría yeron una concesión a las
para desembarcar en las Indias de las Reales y
playas de Tumbes. Allí Cnancillerías de España.
lograron organizar un Los Reyes Católicos
ejército y luego enfrentar
habían dividido el
a las filas de los
territorio de Castilla en
encomenderos que
comandaba Gonzalo dos circunscripciones
Pizarro, para quedar judiciales separadas por
batido en la batalla de el río Tajo: la del norte
Ifiaquito, el 18 de enero que era la del norte de
de 1546. En esta batalla Valladolid y la del sur
el virrey fue herido e que correspondía a la de
inmediatamente Granada. Transplantadas
decapitado por un a Indias, el insigne
verdugo designado al indianista don Juan de
efecto. Los vencedores Solórzano y Pereyra las
cortaron las barbas llamó "castillos roqueros,
nutridas del rostro del donde se guarda la
virrey y recogidas para justicia, se defiende a los
adornar sus cascos. pobres y se da a cada
uno lo suyo..". La
170. Las Reales Audiencias audiencia viene a ser la
de Indias, de otro lado, instancia judicial superior
venían a constituir los que estuvo sometida a la
tribunales de alzada de última que era el Real y
la administración de Supremo Consejo de
justicia de las Indias. Indias.
Constítu-
El nombre de audiencia
proviene de la calidad
auditiva de este
organismo: los jueces u
oidores estudian las
alegaciones de las partes
que intervienen en un
litigio y por el mérito de
lo actuado se dicta el
respectivo fallo. La
primera audiencia indiana
o Tribunal de apelación
fue la de Santo Domingo
erigida en 1511 y
constituyó, de acuerdo a
la opinión de José María
Ots Capdequí, "el primer
acto importante de
presencia realizado por el
Estado Español en las audiencia de la Plata y
islas" a las que había Chile(544). Y el 17 de julio
arribado Colón (5A3). de 1549 se asienta la
Suprimida la primera partida de nacimiento a la
Audiencia de Santo audiencia del Nuevo
Domingo, ella fue Reino de Granada
restablecida en 1526 y se ubicada en Santa Fe de
procedieron a crear Bogotá (1549),
nuevas audiencias en el segregándose de la de
continente a medida que Lima, y el 20 de
se realizaban los viajes de noviembre de 1563 la de
Galicia en 1548, radicada Quito. En 1583 fue
primero en Compostela, creada la de Manila
luego en Guadalajara; la (Filipinas), Santiago de
de Granada, sita en Santa Chile en 1565, y, Buenos
Fe en 1549; y la de Aires (1661). Estas fueron
Chancas, localizada en la después cambiadas por
Plata en 1559, segregada gobernaciones y luego
de la de Lima, y así reimplantadas en 1595,
sucesivamente. 1609 y 1785,
respectivamente
171. La Audiencia y
Chancillería Real de Lima 543 José María Oís Capdequí, Manual de
establecida por las "Leyes Historia del Derecho español en las
Nuevas" utilizó el antiguo Indias y del derecho propiamente
indiano. Buenos Aires, Editorial
sello real de la Losada S.A., 1945. p. 355.
desaparecida de Panamá y 544 El 6 de octubre de 1511 fue creada la
comprendía, entre otros, audiencia de Santo Domingo o isla
Española, restablecida en 1526, y el
los territorios de Paita, 27 de noviembre de 1527 la de
Piura, Cajamarca, Méjico. La de Guadalajara fue
erigida el 13 de febrero de 1548.
Chachapoyas, También quedó adscrita al virreinato
Moyobamba, Lima, de Nueva España, la audiencia de
Guatemala.
Ayacucho, Cuzco hasta la
511
(545). La audiencia de Chile 170.1 Fueron establecidas en las

fue creada el 17 de febrero Indias tres clases o tipos
de 1609 por las razones de audiencias, de acuerdo
políticas tendientes a a la Recopilación General
organizar esas tierras y de leyes de los Reinos de
finiquitar la contienda de Indias de 1680 conforme a
Arauco. Su sede fue su constitución jurídica:
señalada en Concepción, las virreinales, las
suspendida en 1575 para subordinadas y las
restablecerse en Santiago, pretoriales (S46). Las
en el año de 1609. primeras eran audiencias
establecidas en las Guadalajara fue de
capitales de los virreinatos carácter subordinado
y presididas por el virrey frente al virrey novo-
con ocho oidores hispano. Así también
magistrados en las causas fueron subordinadas las
civiles y cuatro alcaldes audiencias de Charcas y
del crimen. Correspon- de Quito frente al
dieron su vigencia virreinato peruano.
histórica y jurídica a los
siglos XVI y XVII a los Y, las audiencias
virreinatos de México y pretoriales estaban en las
Lima, y luego fueron ciudades metropolitanas de
creadas las de Nueva una capitanía general.
Granada, Río de la Plata Gozaron de la facultad de
con los monarcas de la independencia -ante el Vi-
casa Borbón. rrey- en cuestiones
gubernativas, hacendarías
Las audiencias pretoriales y militares y se vinculaban
fueron establecidas en con el rey a través del
ciudades radicadas en una Consejo de Indias. Fueron
capitanía general, a cuyo audiencias pretoriales las
frente encontramos un de Santo Domingo;
capitán general. Guatemala; Manila;
Panamá; Santa Fe hasta su
Tuvieron la facultad de
independencia en
cuestiones gubernativas,
hacendarías y militares,
vinculándose con el rey
por el Consejo de Indias.
Fueron pretoriales las
audiencias de Santo
Domingo, Guatemala,
Manila, Panamá, Santa Fe
hasta su erección en
virreinato; Santiago de
Chile, Buenos Aires, hasta
su erección en virreinato,
y en 1786 la de Caracas.
Las audiencias
subordinadas dependían
del virreinato para
materias guerreras,
hacendarías y de
gobierno. Sólo tenían
autonomía judicial. Por
ejemplo, la audiencia de
erección en virreinato; Consulado de Lima
Santiago de Chile; Buenos creado por cédula de 29
Aires también hasta su de diciembre de 1594 y
elevación a virreinato con que recién funcionó en
los Borbones y la de 1613. Las audiencias
Caracas desde 1786 (547). conocían los recursos de
fuerza en las sentencias
El presidente de las dictadas por los tribunales
audiencias debía ser eclesiásticos.
letrado, conociéndosele
también con el nombre de 171.2 Las audiencias indianas
regente, cuya noción ejercieron también
jurídica provino de la funciones gubernativas a
lejana España. través de sus presidentes-
virreyes, capitanes
Las audiencias virreinales generales y gobernadores
eran presididas por el y de los oidores en
virrey y estaban integradas conjunto o como cuerpo
por oidores en número colegiado. Entre estas
variable de acuerdo al funciones cuidaban de
volumen de causas. Los que se mantuviera el
oidores administraban orden y gobierno de las
justicia con dos fiscales. ciudades correspondientes
Estos oidores en la de a sus distritos. También
México fueron cuatro y un cuidaban de la real
presidente. En el siglo hacienda y los
XVII su número quedó repartimientos de indios.
elevado a doce
magistrados, divididos en Al final del siglo XVIII,
dos cámaras que conocían los cargos presidenciales
una en materia civil y otra fueron entregados a los
en cosas penales. regentes de las audiencias
que, de acuerdo al
Las llamadas audiencias indianista José María Ots
subordinadas y pretoriales Capdequí, fue una
sólo estaban integradas jerarquía inferior a los
por oidores, en número de virreyes y capitanes
cuatro o cinco y en generales.
materia también de doble
competencia: civil y Las labores
penal, elevadas en administrativas de las
apelación por los alcaldes audiencias se ejecutaban
ordinarios y más tarde por por los reales acuerdos.
corregidores, y de autos y La audiencia se reunía
decretos expedidos por los corporativamente y no en
virreyes. Como órgano de forma individual entre sus
segunda instancia conocía miembros.
de los fallos del
545 Para exhumar la copiosa producción sobre las audiencias puede
consultarse el libro de Santiago-
Gerardo Suárez titulado Las reales
audiencias indianas. Fuentes y 547 Un excelente estudio sobre la
bibliografía. Caracas, Academia audiencia de Caracas es el libro de
Nacional de la Historia, 1989. Alí Enrique López Bohórquez con el
546 Antonio Muro Orejón. Op. cit., p. título de Los ministros de ¡a
238. audiencia de Caracas (1786-1810).
Caracterización de una élite
512 burocrática del poder español en
Venezuela. Caracas, 1984.
513
Jorge Basadre Ayulo_____________________________________________________________________
sistema administrativo
un transvase de las
171.3 La reunión de la instituciones a Indias
Audiencia adquirió el cuando los
nombre de Real Acuerdo descubridores iniciales
y sus decisiones fueron por el mecanismo
antes acordados, jurídico de las
guardándose en cofre capitulaciones, se
bajo tres claves. convertían en
gobernadores y
171.4 Los adelantados tuvieron capitanes generales con
su origen en la larga facultades legislativas,
lucha de la reconquista
jurisdiccionales, admi-
que ciertas personas iban
nistrativas y militares
"adelantando" las tierras
(548) (549) (550).
que se iban liberando del
yugo islámico. Los
171.5 En las capitulaciones
nobles tomaron para sí la
tarea de expulsar a los indianas, el capitulante
moros con su fuerza recibía la denominación
propia y peculio de adelantado quien
recibiendo en procedía a ocupar el
compensación el nuevo territorio e
gobierno de las tierras incorporarlo a la
conquistadas. El monarquía de Castilla.
adelantazgo constituye Inicialmente los
un rezago del feudalismo adelantados fueron
concedido a este nombrados por el rey y
continente. después por los
virreyes. Ejercieron su
Estos adelantados cargo con libertad
constituyeron la adscribiendo tierras a su
autoridad inicial real en favor con la fuerza de
Indias aunque no estaban su espada. Recibían el
insertas en las botín como
capitulaciones de Santa contraprestación a su
Fe. Los Reyes Católicos aventura. El cargo de
designaron a Cristóbal adelantado era
Colón como adelantado
548 El Perú emergió a su vida
mayor de las Indias. Se republicana con el territorio del
realiza así en este virreinato que llevó dentro del
ámbito jurisdiccional de las
audiencias de Lima y Cuzco. Operó Historia del Derecho Universal y Peruano
el principio jurídico denominado de
uti possidetis, salvo la adscripción de
Guayaquil a Colombia que efectuó vitalicio pudiéndose
Simón Bolívar y la de Jaén que
pertenecía a la audiencia de Quito. En ampliar por una vida más.
forma espontánea, los pueblos de Jaén Esto originó el hecho de
se liberaron de España y adscribieron
al del Perú el 4 de junio de 1821. que las mujeres por
Sobre este tema, puede consultarse el herencia pudieran ser
capítulo VIII de Historia de la adelantadas por ser
república del Perú. 1822-1933 del
doctor Jorge Basadre Grohmann. esposa, hija o heredera del
549 El principio de uti possidetis no fallecido adelantado como
funcionó en el Perú republicano para
el caso de la audiencia de Charcas sucedió en la isla de
cuando se erigió el virreinato de Salomón (551). Los
Buenos Aires en 1776 e incorporó a
éste el territorio conocido como el adelantados tuvieron
Alto Perú (debió incorporarse a las poderes legislativos,
Provincias Unidas de La Plata pero
no fue así). El Alto Perú originó la gubernativos, hacendados,
república Bolívar, llamada después económicos, sociales,
Bolivia. Hay dos excelentes libros
sobre la erección de Bolivia en judiciales y militares.
república. Uno es el de Charles W. Entre las facultades
Arpada, The emergence ofthe
Republic of Bolivia. Gaynesville, legislativas estaba la de
1957. El otro es el de J. Valerie Fifer, expedir disposiciones
Bolivia: land. locations andpolitics
since 1825. Cambridge, 1972. sobre el trabajo de los
550 La audiencia indiana no origina una aborígenes "acomodadas
república independiente en el siglo
XIX en todos los casos. La
a las normas generales en
audiencia de Charcas no fue la vigor" y sobre materia
partida del nacimiento de Bolivía. gubernativa estaba
La audiencia de Guadalajara no
sirvió de patrón a república alguna. insumida lo referente a la
Tampoco la del Cuzco originó una vida municipal en cuanto a
república. De la audiencia de
Guatemala nacieron como la designación de
repúblicas: El Salvador, Nicaragua, regidores en los
Honduras, Costa Rica y la propia
Guatemala. En Uruguay no existió municipios que se iban
audiencia alguna, naciendo una creando. En cosas y
república por sentimientos
regionales separatistas en la banda
materias de hacienda, los
oriental del Río de la Plata. adelantados pagaban el
514 importe de los gastos
ordinarios sobre las cajas
reales y podían pedir
medios para hacer frente a
los extraordinarios con la
anuencia de los oficiales
reales, y cuidaban de la
recaudación de impuestos.
Sobre materia económico-
gubernativa repartían
tierras teniendo en
consideración los méritos
de los beneficiados y en
cosas sociales estaban
facultados por el rey para
encomendar a los Los gobernadores
aborígenes. En cuestiones constituían cargos
judiciales revisaban en vía unipersonales semejantes
de apelación, fallos de los a los adelantados pero sin
alcaldes ordinarios en tener los beneficios
causas civiles y criminales. materiales concedidos a
De las sentencias dictadas ellos por las
por los adelantados podía capitulaciones. Estos
interponerse el recurso de gobernadores fueron
súplica. nombrados por el Consejo
de Indias a semejanza de
Según el criterio del los gobernadores
eminente profesor español peninsulares. Si la
Antonio Muro Orejón, la jurisdicción territorial era
función más importante del muy extensa, fue
adelantado era de carácter frecuente la designación
militar ya que era el jefe de de tenientes
la campaña conquistadora gobernadores. Los
cuidando de leer el gobernadores venían a ser
requerimiento ante los los representantes del rey,
amerindios. con mando militar y con
la facultad judicial de
172. El origen de la gobernación tener jurisdicción en los
indiana está en la juicios de apelación
gobernación peninsular cuando el cabildo expedía
que no tuvo la los fallos y las audiencias
trascendencia que alcanzó eran distantes. El cargo de
en el Nuevo Mundo. A gobernador duraba de uno
Colón se le atribuyó el a cinco años y estaba
cargo de gobernador,
sucediéndole Francisco de 551 Antonio Muro Orejón. Op. cit., p. 194.
Bobadilla, después Nicolás 515
de Ovando y luego Diego
Colón.
Jorge BasadreAyulo_____________________________________________________________
funciones de facto en
contraste al virrey que
retribuido con un sueldo
las ejercía por mandato
y no con las resultas
de derecho. Un claro
aleatorias de un botín.
ejemplo de la función de
Las gobernaciones
gobernador fue el caso
indianas fueron, según
del impetuoso Francisco
Muro Orejón, generales y
de Bobadilla quien
territoriales, e
arribó a Santo Domingo
independientes y
el 23 de agosto de 1500
dependientes según
para poner en cadenas a
tuvieran o no
552
Cristóbal Colón.
nombramiento real ( ).
También fueron
El gobernador ejercía
gobernadores y no ella se vuelven a pro-
virreyes Hernán Cortés, ducir otras ilegalidades.
Pedrarias Dávila,
Francisco Pizarro, Al lado de esta
Gonzalo Pizarro, deshonestidad, la
Gonzalo Jiménez de crónica refiere que
Quesada, Pedro de Diego de Góngora fue
Valdivia y otros un gobernante devoto y
conquistadores. ayudó a los jesuítas en
su labor misionera. La
172.1El cargo de gobernación muerte del gobernador
era ejercido con la ocurrió en 1623 porque
asesoría de un teniente de según se refiere "le
gobernación en cuestiones cargaron unas calenturas
hereditarias, "un tesorero", o pesadumbres por las
un contador, un factor calumnias que en estas
todos como oficiales partes se usan". Estas
reales, en cuestiones de calumnias no fueron su
hacienda, un sargento fin político ya que la
mayor en materia militar. corona consideraba estas
Tuvo conocimiento cuestiones de forma más
suficientes en las causas humana que ahora.
de guerra.
Después, en el año
172.2En el año 1617, en la 1646, se hizo cargo de
jurisdicción del virreinato la gobernación del Río
del Perú, el rey Felipe III de la Plata don jacinto
creó la gobernación del de Lariz quien ganó el
Río de la Plata o de respeto general por su
Buenos Aires como se
administración pero con
llama actualmente por ser
el tiempo enloqueció.
esta ciudad su capital. Fue
Concluyó su
designado gobernador
gobernación en 1653
Diego de Góngora,
sometiéndose al
natural de Navarra, con
antecedentes como respectivo juicio de
militar para ejercer el residencia del que salió
cargo. Antes de echarse a mal parado.
la mar con rumbo a la
552 Antonio Muro Orejón. Op. cit., pp.
Plata, planeó enviar a
200-201.
Potosí un contrabando
por valor de muchos
miles de ducados. A fin
de evitar un posible
decomiso, dejó la carga
en la costa brasileña.
Cuando asume el mando
ejecuta la operación. Tras
Historia del Derecho Universal y cias (553). La primera
Peruano fundación que hizo Pizarro
fue la de San Miguel de
172.3 Los adelantados fueron Piura y fijó su cuerpo
jefes de las expediciones cabildante. Luego se
descubridoras y que ri- fundaron Jauja, Cuzco,
gieron la administración de Lima y la villa de Trujillo.
las provincias Después vino la
conquistadas. decadencia del cabildo
cuando fueron vendidos
173. Los municipios renacieron los cargos concejiles y el
con grandes bríos en las temperamento absolutista
Indias cuando en Castilla de la monarquía despojó
hacían crisis, con las las muchas atribuciones
reformas administrativas de que éstos tenían (554). No
Alfonso XI, y se acentuó obstante que el cargo de
notablemente con los regidor entonces quedó
Reyes Católicos. Las mermado adquirió
nuevas tierras a las que importancia por el interés
arribó Colón fueron campo de los criollos en ostentar
fértil para el renacimiento esos cargos y destacar
de los municipios. El políticamente entre los
municipio había nacido en nacidos en Indias.
la Península Ibérica
espontáneamente, con 174.1 El cabildo estaba
beneficios propios y con constituido por el alcalde
facultades soberanas, como mayor, los alcaldes de
muestra latente del primer y segundo voto
individualismo español, y quienes eran los jueces
así rebrota en América. Los legos de primera instancia,
vecinos designaban a los el primero en lo civil y el
alcaldes y a los regidores otro en lo mercantil; el
militares que en Castilla se fiel ejecutor, quien se
elegían por el rey. encargaba del abasto de la
ciudad y la conservación
174. Cuando se fundaba una de los edificios públicos; el
ciudad en las Indias, se alférez real, que se
procedía al nombramiento encargaba de las
de los propios regidores y ceremonias y custodia del
al año siguiente estos estandarte; el síndico
últimos designaban a los procurador, que ejecutaba
sucesores entre los vecinos. los derechos de la ciudad
Los cabildos o entre los gobernadores y
ayuntamientos precedieron el virrey; el procurador
a las audiencias, y éstas a general; el alguacil mayor
los corregimientos o que ejecutaba decisiones
gobernaciones e intenden- judiciales; el escribano
público que certificaba las empezó en el Perú en 1540, y la
cédula del 12 de noviembre de
1591, dictada por Felipe II,
ordenó vender de por vida los
553 Alfonso María Mora. La conquista alferazgos y alguacilazgos
española. Juzgada jurídica y mayores, con todos los privilegios
sociológicamente. Fuentes históricas de inherentes a ellos y en pública
legislación social indígena. subasta. Se generó así una
Buenos Aires, 1944. p. 25. oligarquía que detentó los cargos
554 La venta de los cargos municipales municipales.
517
resoluciones del toman gran importan-

cabildo, y, el cia en América
mayordomo que se
ocupaba de las ceremo- durante el proceso
nias del culto y las emancipador. El
fiestas. cabildo fue "la
escuela del criollo"
En cuanto a la para la autonomía
organización municipal es que vendría en el
destacable mencionar las siglo XIX. El cabildo
"Or americano tuvo
denanzas sobre Nuevos entonces la misma
Descubrimientos, fuerza gravitante que
Conquista y Pacificación" el ayuntamiento
dic hispánico (555).
tadas por Felipe II. Estas
preceptuaron que las 175. Las capitanías
ciudades debían tener un generales
alcalde mayor o constituyeron un
corregidor, y un alcalde organismo indiano
ordinario y doce regidores, para el gobierno de
y en sus habitantes. El
las villas un alcalde objeto de las
ordinario y cuatro capitanías fue el
regidores. construir centros de
combate en las Indias
Ríos
en de tinta
libros han corrido j
y folletos, contra los aborígenes
artículos
j periodísticos di-
como fue en Chile o
versos, tesis
contra piratas y
universitarias, ensayos,
corsarios que
discursos y panfletos
asediaban La
para resaltar el valor de
los cabildos "abiertos". Habana, las costas de
Hacen fortuna para Venezuela y
pedirle a la autoridad la Guatemala, y
derogatoria de también en la defensa
impuestos o hacer de las acechanzas de
provisiones contra las flotas enemigas
incursiones de los provenientes de
piratas o tratar asuntos Inglaterra y Portugal.
de interés local. Después El funcionario al
frente de las capitanías
ejercía en su tianización y la educación
circunscripción de los aborígenes en
funciones equivalentes a pueblos semejantes a la de
la del virrey. los españoles para que
puedan gobernarse por sí
175.1 Al lado de los solos (556).
municipios españoles
en América y Filipinas Estos ayuntamientos de
estaban los llamados naturales en la "república
"ayuntamientos de de indios" estaban for-
indios" conocidos como mados por dos alcaldes
reducciones en el Perú ordinarios, si pasaba de
y agrupaciones en la ochenta casas y de dos o
Nueva España. hasta cuatro regidores; el
Esta duplicidad de escribano o quipocamayho;
instituciones edilicias el alguacil; el alférez real,
era una muestra de la el pregonero; el portero y
existencia de "dos el sayón o verdugo. Los
repúblicas" en Indias alcaldes de indios tenían
bajo el influjo del facultades judiciales y sus
espíritu de los monarcas sentencias eran materia de
pertenecientes a la casa apelación ante el
de los Habsburgo y que corregidor de naturales y
los reyes Borbones tra- en el siglo XVIII con el
taron de eliminar. Los régimen de las intendencias
miembros de estos ante el juez pedáneo de
ayuntamientos eran sólo indios (55?). Estos alcaldes
aborígenes y su de indios no pagaban tasa
gobierno recaía en ellos, ni prestaban servicios
inclusive sin la personales (558). Entre sus
intervención de los potestades se encontraba el
caciques. Se crearon incluir a los delincuentes
estos ayuntamientos con en la cárcel del pueblo de
el fin de favorecer la españoles, aplicar azotes a
cris- quien no asistía a misa los
domingos o días de fiesta y
555 Mario Barros. "prender negros y
Historia diplomática de mestizos" para que sean
Chile (1541-1938). dispuestos a justicia
Barcelona, 1970. p. 15. ordinaria.
518
175.2 La renta de estos
municipios de la "república
de indios" estaba
constituida por las tasa que
se imponía a los
aborígenes, que fue del cinco por ciento anual
paulatinamente reducida a la tratándose en estos casos
exigua suma dineraria que de verdaderos censos
oscilaba de seis a doce pesos consignativos por los que
al año. Y, con el aspecto se cobraba un canon
económico de este tipo del
municipio hispano-indiano, 556 Recibió la denominación de República
surge la institución conocida la comunidad política organizada
proveniente de la antigua
como la "caja de bienes de noción romanista de "cosa pública" o
comunidades de indígenas" "res publicae".
que es de una naturaleza Estas dos repúblicas coexistieron con
la noción de castas. El tema ha sido
híbrida en la que existe una estudiado por Miguel Marticorena
mezcla jurídica de lo Estrada. Puede consultarse su trabajo
"Sobre nación, casta e independencia
aborigen y lo castellano. En del Perú". Página libre. Lima, 28 de
este último caso, recibe el junio de 1990y"LanacióndeGarcilaso".
El Peruano. Lima, 13 de abril de
influjo de la institución del 1992.
censo reservativo que 557 Wooddrow Borah. El juzgado general
provenía del Derecho europeo de indios en la Nueva España. México,
Fondo de Cultura Económica, 1985.
(559).
558 José María Oís Capdequl. Op. cit., p.
235.
Los capitales dinerarios de 559 Sobre las cajas de comunidad y censos
de indios puede consultarse el libro de
estas cajas eran solicitados a Antonio Álvarez Morales titulado
los trabajadores del campo y Historia del derecho y de las
"colocados" o depositados con instituciones españolas. Madrid, 1989.
p. 216 y ss.
la garantía de fincas e inmue-
bles, produciendo el interés 519
o crédito al haberse sobre los inmuebles,

colocado un capital invívito en el Código
sobre un fundo cuyo Civil peruano de 1852
poseedor no tenía la (56°).
obligación de redimirlo.
Estas cajas de 176. En el siglo XVIII
comunidad tuvieron un fueron creadas las
rol previsor y intendencias,
administrador de los introducidas por
bienes de los indígenas Felipe V, primer
durante la vigencia del monarca de la casa
sistema hispano-indiano borbónica y nieto del
pero fue liquidado con el rey francés Luis XIII.
advenimiento de la Su origen es la
república bajo el criterio Ordenanzas de
liberal e individualista Intendentes de Ejército
de desvincular la propie- y provincia de 4 de
dad inmueble, junio de 1718 y fue
prohibiéndose el perfeccionada por las
gravamen perpetuo Ordenanzas de 13 de
octubre de 1749. Ante su con privilegios y
excelente resultado fue prerrogativas diversas.
transplantada a Indias a Los obispos eran la
cuyo efecto se cabeza directriz de los
establecen en Cuba con capítulos catedrales,
las Ordenanzas, el 31 de 560 Jorge Basadre Grohmann.
Historia de la república del Perú.
octubre de 1964, y 1822-1933. Lima, Editorial
Universitaria S.A., 1982. Tomo I,
después en Nuevas capítulo VII.
España, Venezuela, 520
Luisiana y Florida.
II. Estado y la Iglesia
177. La autoridad de la Iglesia

en las Indias
Los centros parroquiales

fueron representativos de los
núcleos de caseríos de
indígenas que originaron los
españoles en el repartimiento
de los aborígenes aglomerados
en pueblos y reducciones
formando curatos con la
Iglesia. Las tierras de los
aborígenes eran inalienables
(Ley IX, título III, libro VI de
la Recopilación General de
Leyes de los Reinos de Indias
de 1680).
Las iglesias parroquiales
fueron levantadas en las
cabeceras de los pueblos de
acuerdo a las normas que
emanan de los breves y bulas
apostólicas de la Santa Sede
dentro de la diócesis donde
ejercían jurisdicción los
obispos, quienes daban cuenta
del acto fundacional al Consejo
de Indias, a los virreyes y a las
audiencias a cargo del
patronato real.
177.1 Los obispos se

establecieron en las Indias
creándose los cabildos contra la doctrina luterana.
eclesiásticos, canonjías de
dignidad y cargos bene- El regalismo fue la potestad
ficiarios como los de deán, que se dio al Estado para
penitenciario, teologal, controlar e inmiscuirse en los
magistral, etc. (561). asuntos de la Iglesia (562).
El arzobispo fue juez La monarquía que surgió

competente en segunda después del triunfo militar
instancia para materias de su contra los moros procedió a
jurisdicción. En la América dirigirse a ultramar. Además de
meridional hubo tres intervenir en cuestiones
obispos: el del Cuzco, el de eclesiásticas, supervisó las
Lima y el de Quito. Los tres disposiciones pontificias antes
eran sufragáneos del de su aplicación y eligió los
arzobispado y catedral de cargos eclesiásticos ejerciendo el
Sevilla. En 1548 fue derecho de presentación. Por
establecido el arzobispado este último derecho, los reyes
de Lima. proponían a los candidatos para
los arzobispos y dignidades
eclesiásticas, potestad que se
178. El regio patronato
reconoció por el papa Inocente
universal. Nociones
VII en la bula del 13 de
fundamentales
diciembre de 1486,
concediéndose a la monarquía
Los viajes colombinos
de Castilla los derechos de
sentaron las bases a sustanciales
patronato y de presentación de
cambios en el derecho público
todos los beneficios mayores del
eclesiástico que se desarrolló en
reino que habían sido con-
territorio americano, surgiendo el
quistados de los moros.
regio patronato sobre todas las
iglesias erigidas en las Indias. Este
Y, en cuanto al patronato en
regalismo constituyó la potestad
el llamado Nuevo Mundo, el
que se atribuyó a favor del Estado
papa Julio II otorgó este derecho
para controlar e intervenir en los
a la monarquía el 28 de julio de
asuntos de la Iglesia como una
1508. A partir de esa fecha,
nota esencial conferida a los
estados europeos católicos y a los
protestantes después de la Reforma 561 Alfonso María Mora. Op. cit., p. 34.
y se dio en España que se 562 En el aflo de 1508 fueron creadas las
dos primeras diócesis: Santo
constituye como Estado moderno Domingo y San Juan de Puerto Rico,
en el siglo XV y como corolario y en el año de 1601 tuvo lugar el
de la larga lucha contra los moros primer concilio provincial de Lima.
y la defensa de la fe cristiana 521
los Reyes Católicos fueron la en América. Como

cabeza práctica de la Iglesia contrapartida a la concesión
del patronato real, los diezmos los diezmos eran suficientes
serían cobrados por el Estado a para pagar al obispo y al
cambio de asumir el costo de la cabildo se administraba por
evangélización. El diezmo era éstos. En caso contrario, la
generalmente la décima parte administración la realizaban
de. los frutos que se percibían los oficiales reales. El destino
por la Iglesia. Esta tarea de de los diezmos era el pago de
propagación de la fe cristiana los beneficios eclesiásticos,
fue una carga onerosa, ya que la construcción de iglesias y
el Estado asumió por esta bula los lugares sagrados. Quienes
papal el costo del viaje y la más beneficiados resultaron
manutención de los eran los obispos y miembros
misioneros en el continente al del cabildo. Los obispos y
que llegaron las huestes de párrocos de indios tenían
Castilla, la construcción de derecho a un salario.
templos, iglesias y conventos,
los gastos eclesiásticos y hasta 178.1 En virtud de este
las ceras de las velas que patronato, el vicariato
ardían frente a las imágenes de indiano aceptó que el
los santos en Indias. Quedó monarca hispano
establecido que si el producto interviniera en los
de los diezmos era insuficiente asuntos eclesiásticos
para cubrir las prestaciones como vicario y
requeridas para la delegado del papado y
evangelización, el Estado a tal efecto creó y
asumía su costo. delimitó las nuevas
diócesis, designó
Diversas cédulas como las obispos y
de 3 de octubre de 1539, 6 de beneficiados, y,
julio de 1540 y 13 de febrero organizó concilios y
de 1541 fijaron la forma de sínodos. El papado
distribución y destino de los perdió la potestad de
diezmos dividiéndose en designar nuncios en
partes; un veinticinco por América y las
ciento para el obispo; otro decisiones de Roma
veinticinco por ciento para el llegaron a ser
cabildo catedrático; el controladas por el
cincuenta por ciento restante Consejo de Indias en
se dividía en partes iguales o muchos casos.
"novenas": dos novenas para
el rey, cuatro novenas para el Otra manifestación
salario de los curas y notable del patronato
doctrineros, una novena y indiano fue el pase
media para la fábrica y el culto regio por medio del
a las iglesias parroquiales; y cual la monarquía
una novena y media para adquirió la facultad de
hospitales. Era costumbre que autorizar o vetar las
la Real Hacienda ingresaba un Bulas y Breves
diezmo de cada parroquia. Si pontificios en
territorio americano y en el fondo constituyó
en Filipinas cuando se una supremacía del fuero
juzgaba que lesionaban civil sobre el eclesiástico
los derechos del Regio y en concordancia con
Patronato Indiano. Y el este derecho de patronato,
llamado recurso de se protegió la reunión de
fuerza permitió a los concilios provinciales
eclesiásticos recurrir a
con delegados del rey.
los tribunales ordinarios
contra las sentencias de En el patronato indiano
los tribunales de la
que aparece después de
iglesia, lo que los viajes azarosos de
522
Colón, el clero se
convirtió en herramienta
del rey por lo que se
llegó a afirmar que la
Iglesia en Indias fue
movida desde Madrid y
no desde Roma. El rey
fue el Vicario General del
Pontífice para el
continente. Por esta
razón, cuando se realizó
el Concilio de Trento, la
iglesia americana no
estuvo representada en
sus sesiones por
prohibición expresa de
concurrencia a los
563
obispos de Indias ( ).
En cuanto al regalismo,
el siglo XVIII trajo
sustanciales cambios
bajo la dinastía de los
Borbones llegándose a
adoptar una política de
mayor intervención
estatal en los asuntos
eclesiásticos. Los
monarcas de la casa de
los Borbones
consideraron que la
materia religiosa estaba
sujeta a los intereses
políticos de la monarquía
gobernante. Surgirán en
este siglo XVIII la lucha
contra los elementos dado otra forma de
heterodoxos en España regular la vida de la
como fueron la herejía iglesia en América por
jansenista, la masonería, trescientos años? La
las ideas de Voltaire y la Iglesia no hubiera
difusión del pensamiento podido realizar esta tarea
de la Ilustración que se por sí sola, por lo que el
propagó en América. Estado moderno se vio
obligado a aportar
Es así que los monarcas de ingente caudal patri-
la casa de los Borbones
llegaron a romper el 563 Dalmacio Vélez Sarsfield.
vínculo con Roma y el Relaciones del Estado con ¡a Iglesia.
texto de los concordatos Buenos Aires, 1930.
de los años 1737 y 1753. 523
A partir del rey Carlos III
aparecieron las notas de la
secularización del derecho
español, cuyos principios
se recepcionaron más
tarde en el Perú
republicano. Este monarca
procedió a la expulsión de
los miembros de la
Compañía de Jesús, lo que
trajo funestas
consecuencias para
España.
La regalía indiana se
convirtió en el derecho de
la monarquía a regular por
derecho propio cuestiones
de materias eclesiásticas.
Este regalismo permitía la
propagación de la fe
cristiana en América y
Filipinas. En las colonias
españolas, después de los
viajes colombinos, la
monarquía ejerció
entonces un paternalismo
que restringía la liberación
de la Iglesia.
Debe hacerse la siguiente

interrogante en tomo al
regalismo: ¿Pudo haberse
Jorge Basadre Ayulo
monial para la tarea de propagación de la fe. Pero estas fricciones entre el

Estado y la Iglesia provenientes del regalismo indiano serán heredadas en
el Perú republicano. En ese período histórico, surgirá la lucha doctrinaria
entre regalistas y ultramontanos, o sea, los partidarios de la acción de la
Iglesia en la vida civil. Entre estos últimos, será figura descollante Barto-
lomé Herrera y en las polémicas con los ultramontanos, surgirán las voces
regalistas republicanas de Francisco de Paula González Vigil y Francisco
Javier Mariátegui (564).
179. La evangelización fue realizada a partir del siglo XVI en una acción per-
"Los aciertos y los yerros, el propósito y la frustración de las leyes de Indias, se
sonal: de indio a indio y de familia a familia, de tribu a tribu. Por ello, no
explican por los aciertos adivinadores y los obstáculos invencibles, que en el
cabía erradicar al ídolo para crear otro. Había que encarar al hombre en mundo moral tiene la visión a distancia; y allí fue siempre distante, en espacio
toda su integridad por medio de la educación no con un criterio monolítico que no podía abarcar, y en lejanía de tiempo que quiso ir modelando".
sino con una verdadera tolerancia, de un auténtico pluralismo. Así, la cris-
tianización se hizo más duradera Los misioneros regaron con su sangre la Niceto Alcalá-Zamora y Torres. Nuevas reflexiones
semilla de la fe. sobre las Leyes de Indias. México,
Editorial Porrúa S.A., 1980. p. 99.
179.1 A los evangelizadores fue muy fácil, al principio, asimilar la religiosidad
natural de las gentes andinas a los principios del Cristianismo. Pero, poco
a poco, se dieron cuenta de que en realidad había un enmascaramiento de
cultos ancestrales a pesar de seguir los rituales cristianos. Se llevó a cabo
entonces una política, mucho más dura en el ámbito andino que en el ám-
bito mesoamericano, de extirpación de idolatrías.
Estas medidas fueron necesarias porque la religión sangrienta de los azte-

cas iba claramente contra la dignidad humana, y se profesaba como impo-
sición política. La religión solar de los incas no fue cruel y no repugnaba
a la propia naturaleza humana, como podían repugnar las prácticas de
sacrificios humanos en el ámbito mesoamericano.
Por esta razón, fue más fácil erradicar de México los cultos al sangriento
Huitzilopochtli o al terrible Tezcatlipoca, que suprimir o eliminar de
los Andes —cosa que no se ha conseguido del todo- el culto a la Pacha
Mama, la Madre Tierra.
564 Ismael Sánchez Belli; Alberto de la Hera; Carlos Díaz Rementeria. Historia del derecho indiano.
Madrid. Editorial Mopfre S.A., 1992. p. 261 y ss.
Ca
p
í
t
u
l
o
X
I
V
Historia interna y externa de la Recopilación de Leyes de
los Reinos de las Indias de 1680
Análisis jurídico de la recopilación indiana y
los trabajos posteriores a ésta
I. £1 proceso de elaboración de la Recopilación de Leyes de los Reinos

de Indias de 1680
180. Antecedentes del proceso recopila torio indiano
Los antecedentes de la célebre recopilación general indiana dictada en 1680

por el monarca Carlos II hay que rastrearlos desde el momento inicial en la ges-
tación de su texto, que está constituido por la Real Cédula de 3 de octubre de
1533 formulada en Madrid, por la que se encargó a la Audiencia de Nueva Es-
paña la búsqueda en sus archivos de todas las ordenanzas, provisiones y cédulas
despachadas a este continente americano (565). Era evidente el caos, el desorden y
el cambalache que se había producido por el cuantioso volumen de leyes y
normas jurídicas dictadas hasta esa fecha para el continente, aun cuando sólo ha-
bían transcurrido cincuenta años de la imposición de un régimen jurídico nuevo
565 La información ia consigna el muy valioso libro de Juan Manzano y Manzano titulado Historia de las
Recopilaciones de Indias siglo XVI. Madrid, Ediciones Cultura Hispánica, 1950. p. 8. Tomo I. Sobre
los antecedentes de la recopilación Carolina de 1680 constituyen fuentes directas la ley preliminar de
ese texto y las referencias de Antonio de León Pinelo, Discurso, Epítome y Aparato Político. También
pueden consultarse "Recopilación de los reynos de las indias". Estudios histórico-jurldicos. México,
Miguel Ángel Porrúa, 1987. p. 637. La bibliografía sobre este tema es muy amplia.
527
en las Indias Occidentales y se manejo. Es que el derecho

hacía necesario juntar estos castellano era el acervo
dispositivos en un texto jurídico que se trasladó a las
ordenado para su aplicación y Indias, pero, el surgimiento de
cuestiones y problemas Fue apareciendo entonces
concretos, novedosos, no un fárrago de normas y textos
previsibles por este sistema, para regular las nuevas
hizo necesaria la acción de situaciones de las Indias que
normas específicas y casuistas fueron hasta contradictorias
que entraron en vigencia con entre sí, como sucedió en las
torrente y profusión. materias de encomienda
indiana y de yanaconaje tan
El transvase en bloque de cambiante, por citar dos
toda la legislación castellana a ejemplos aislados. Existieron
las recién descubiertas Indias en Indias las notas de la
no era posible hacerlo, En multiplicidad y la profusión en
efecto, desde las capitulaciones las normas jurídicas de las que
que son relaciones brotarán pasiones e intereses
contractuales y diversos: los recién llegados
cuasicontractuales y las en busca de fortuna, la de los
instrucciones iniciales a los aborígenes en su encuentro
descubridores, conquistadores con el mundo europeo, la de
y primeros pobladores, que los religiosos que se
constituyen el inicio del trasladaban en masa a las
derecho hispanoindiano, Indias para la ardua tarea de la
existieron nuevas normas
evangelización y para colmar
jurídicas que se hacían
así los fines de la propia
necesarias por la nueva realidad
monarquía, y, el del numeroso
imperante y el hecho de que el
séquito que viajó después de
continente estaba poblado y no
agotada la fase llamada de la
era un simple venero de
conquista en pos del señuelo
riquezas. El viejo derecho
castellano-leonés no podía de oro y plata que daba el
tampoco prever todas las Nuevo Mundo en México y
soluciones a nuevas Perú o a la búsqueda de "tierra
circunstancias ajenas al mundo libre" en otros lugares.
europeo, por lo que se hizo
Se hizo entonces
patente la imperiosa necesidad
necesaria una labor
de adecuar principios jurídicos
preparatoria de ajuste y
a esta nueva realidad.
coordinación del derecho real
hispano-indiano hasta que
La monarquía empezó a apareció en el mundo jurídico
hurgar en las entrañas de los
la referida real cédula del 3 de
propios territorios recién
octubre de 1533 dada en
encontrados en 1492 para
Madrid. Además, de la gran
señalar las bases en su régimen
cantidad de cédulas
jurídico, ya que éstas no
despachadas a las Indias,
podían encontrarse en otro
lugar que no fuera en la propia muchas no se publicaron y la
América ni buscarse o ma-
exhumarse en los campos 528
agrestes de Castilla.
yoría no se conocían ni por los orden alfabético, cuyo
gobernantes ni por los texto hoy no puede ser
gobernados. El conocimiento de conocido ni ubicado
la legislación "en bloque" o según opinión de Juan
normativa que comprendiera la Manzano y Manzano,
nutrida y variada legislación conociéndosele sólo por
dictada para las Indias se hacía referencias (566). Antonio
tarea imposible y complicada en de León Pinelo señala a
el sistema jurídico vigente como Maldonado como "el
quedó expuesto. Esta real cédula primero que comenzó
fechada el 3 de octubre de 1533, semejante estudio en el de
que nace en Madrid, inicia la las Indias" (567). El trabajo
coordinación del derecho no culminó en su
hispano-indiano como un integridad.
sistema jurídico que imperará
hasta el siglo XIX en la mayoría 180.2 Otro esfuerzo pulcro y
de lugares americanos. terminado de una
recopilación indiana
180.1 El primer intento de efectuado en el Nuevo
recopilación hispano- Mundo fue hecho
indiana que culminó también en el virreinato
finalmente en el texto de Nueva España y
hercúleo y vigoroso de estuvo realizado por el
1680 puede ubicarse en el oidor don Vasco de Puga
virreinato de Nueva con su peculio propio y
España bajo la égida del fue aglutinado en orden
virrey don Luis de cronológico en 1563
Velasco, quien dispuso, titulada "Philippus Hispa-
siguiendo órdenes de la norum e Indianorum
corona para suplir la falta Resé", más conocido
de leyes y normas ju- como "Cedulario de
rídicas impresas, la Puga", el autor de este
publicación de dos libros cuerpo legal, quien fue el
conteniendo cédulas oidor de la audiencia de
reales, uno por decisiones México en 1559. Vasco
y otro por materias, y que de Puga concluyó la obra
debieron estar terminados en 1559 y lo editó por su
para octubre de 1552 cuenta, con peculio
(recibió aprobación regia propio. Las cédulas se
en ese año). Casi por este recopilaron con un
tiempo y en 1556, para ser preámbulo expositivo que
más preciso, el licenciado fue el realizado por este
don Antonio Mal-donado, oidor con las
fiscal de la audiencia de disposiciones dictadas
Nueva España, empezó a desde los años
preparar un "Repertorio de comprendidos entre 1525
Cédulas, provisiones, y hasta 1560 para el
ordenanzas reales" en virreinato de México. La
tarea preparatoria de este Antonio León Pinelo, "Aparato
Político", p. XXXII.
trabajo duró dos años y fue 567 José María Ots Capdequi. Manual de
notoria- Historia del Derecho español en las
Indias y del derecho propiamente
indiano. Buenos Aires, Editorial
Losada S.A., 1945. p. 334.
566 Juan Manzano y Manzano. Op. cit., p.
21 y ss. También puede consultarse a 529
mente incompleto las luchas intestinas y

aunque reportó gran las guerras civiles que
utilidad pero tuvo lo azotaron. Los
bastantes erratas de procesos de la
fechas y nombres, preparación de la fase
siendo éste un bagaje recopilatoria peruana
jurídico para los se rastrean el momento
trabajos posteriores de en que se recomendó al
Solórzano y León
monarca Felipe II la
Pinelo que culminaron
persona de Francisco
en la recopilación
de Toledo para el
Carolina de 1680 (568).
La autorización para que desempeño del cargo
se imprimiera la obra en de virrey del Perú
referencia fue de 3 de (febrero de 1568).
marzo de 1563. Después de nombrado,
este funcionario llevó
180.3 El trabajo de este oidor la orden de recopilar la
de la Audiencia de inmensa cantidad de
México constituyó la cédulas peruanas y fue
más antigua colección este su propósito desde
de disposiciones de que se echó a la mar el
todo género y las 19 de marzo de 1569
cédulas fueron desde la barra de San
introducidas en el libro Lúcar con destino al
íntegramente "con pies nuevo continente. El
y cabeza" es decir, con virrey Toledo utilizó
el preámbulo expositivo una Memoria
y sus cláusulas finales preparada por el
aunque se le puede cri-
gobernador Lope
ticar que no es
García Castro para
completa, no obstante
constituye "una fuente realizar su tarea
segura y apreciada". legislativa.
Un libro con el
180.4 Para el caso específico proyecto recopilador
del virreinato peruano, de carácter territorial
se procedió a las tareas del virrey Toledo
de recopilación orgánica (1570) pasó al
con notoria tardanza por Consejo de Indias y
sirvió de herramienta al
oficial Manuel Diego de 0.6 En la tarea legislativa del
Encinas en su tarea de virrey Toledo dentro del
reunir el material virreinato peruano, debe
jurídico promulgado mencionarse a sus
hasta entonces. Este célebres Ordenanzas que
funcionario ya fueron formadas por éste
preparaba una obra con la colaboración de
recopiladora con el juristas como Polo de
acervo jurídico indiano. Ondegardo y Juan de
Matienzo. En su
180.5 En el año 1563, el contenido son rescatadas
costumbres y vivencias
oidor de la Audiencia
de los indios; el régimen
de Méjico, don Vasco
de los corregidores; de
de Puga, procede a
los jueces de los
imprimir una naturales; de los
recopilación de los repartimientos y la
materiales jurídicos adquisición de propiedad
recorridos entre los años de los españoles; de los
1525 y 1562, que fueron caciques; los tributos; la
de utilidad para los hacienda real; las minas;
juristas Solórzano el yanaconazgo; la mita
Pereira y León Pinelo en Potosí, Huamanga y
quienes tuvieron como Huancavelica; y, los
libro de cabecera esta obrajes. Tiene la
publicación como rica importancia de ser una
savia para la reglamentación y
Recopilación de 1680. recopilación territorial
peruana proyectada en el
568 El llamado Cedulario de Puga fue
tiempo más allá de la era
preparado en México en 1563. Hay una toledana.
edición facsimilar en Madrid del afío
1945. Tiene un estudio e índices de
Alfonso García Gallo. La vigencia de estas
530 ordenanzas de Toledo fue
ordenada por Felipe II en
el año 1592 y recogida en
la Recopilación de 1680.
Su colección estuvo a
cargo del virrey marqués
de Montesclaros en 1610
impresas por el duque de
la Palata y a su vez
reimpresas en el siglo
XVIII.
181. El anteproyecto de
recopilación general
indiana de Juan de
Ovando (1569-1575) Juan de Ovando trató de
romper, trató de eliminar en
Juan de Ovando fue primero pleno siglo XVI, las visiones
visitador y después presidente del caducas de las recopilaciones
Real y Supremo Consejo de indias desechando las normas en
(octubre de 1571). Cumpliendo desuso para realizar un trabajo
órdenes del monarca Felipe II, ordenado.
Ovando comenzó a juntar en forma
ordenada los documentos 181.1 El primer libro de su
legislativos dictados para las Indias recopilación trató de la
con criterio casuista para su obra gobernación espiritual y
recopiladora. Ovando seleccionó y temporal de las Indias. El
depuró el material existente en la segundo versó sobre la
Copulata y de allí nació la obra gobernación temporal de
Gobernación Espiritual y las Indias, y el tercero
Temporal de las Indias que viene sobre las cosas de la
a constituir un extracto del mate- justicia. En el cuarto
rial legislativo dictado entonces. rubro quedó regulado el
El trabajo recopilador de Ovando régimen de la república
está dividido en siete libros. De de los españoles; en el
este plan ambicioso quedaron quinto acerca del régimen
terminados sólo los dos primeros de los indios; en el sexto
divididos en capítulos. No fueron estatuye de la hacienda
aprobados ni impresos, no real, y, en el último, de la
obstante lo cuál el monarca navegación y la
publicó varios títulos de estas contratación de las
obras en forma de ordenanzas. Indias.
531
El primer libro del las Indias de 1680. Es

proyecto de Ovando posible que Ovando
sirvió en forma parcial haya escrito el tercer
de base a los libro del célebre texto
recopiladores que indiano sobre las leyes
terminaron en la obra de Indias ya que
definitiva de 1680. Y, Manzano y Manzano
las "Ordenanzas de ha encontrado
Descubrimientos, fragmentos relativos a
Nuevas Poblaciones y la "república de
Pacificaciones" como españoles".
parte del libro II de
Ovando fueron El 8 de septiembre de
incorporadas casi en 1575 se extinguía la
bloque y en gran vida terrenal del
volumen y contingente visitador y después
a la Recopilación de presidente del Real y
Leyes de los Reinos de Supremo consejo de
Indias Juan de Ovando. M. Maúrtua en su libro
Con su sensible Antecedentes de la
fallecimiento, en ese año Recopilación de Indias
la obra de recopilación del año 1906 en que se
integral de Indias reprodujo el primer
quedaba notoriamente libro sobre
inconclusa. Y, cabe Gobernación
formular esta Espiritual (570).
aseveración al leer, con
detenimiento el muy Ovando concibió y
meritorio y esclarecedor puso en práctica la
libro escrito por el idea de recoger en un
profesor Juan Manzano y cuerpo orgánico todas
Manzano sobre Historia las disposiciones
de las Recopilaciones de promulgadas y a tal
Indias (569). Debemos efecto esbozó un plan
mencionar que este autor de división en siete
español expresa que ha libros. Los
existido un silencio total recopiladores del texto
sobre los trabajos de continental de la
continuación en el centuria
Consejo Indiano de los decimoséptima
efectuados por su compulsaron el primer
antiguo y olvidado libro. No obstante,
presidente hasta que existen discrepancias al
aparecieron los estudios respecto, ya que
de Juan Manzano y Altamira opina que
Manzano. sólo fue aprobado en
parte, y no totalmente,
181.2 Corresponde el mérito ya que habíanse
de haber efectuado la sugerido adiciones
primera intervención importantes en su
seria de reivindicar la texto. Otros niegan
obra del visitador y este aporte de Ovando,
presidente del Consejo con evidente
de Indias don Juan de mezquindad.
Ovando, la obra de don
Marcos Jiménez de la 569 Juan Manzano y Manzano. Op. cit.,
p. 141 y ss.
Espada en el libro 570 Antecedentes de la Recopilación de
Yndiaspublicados por Víctor M.
titulado El Código Maúrtua. Imprenta de Bemardino
Rodríguez, Madrid, 1906, 245 p.
Ovandino y que
apareció publicado en
1891. La tarea de
divulgar la obra
recopiladora de Ovando
emanó de nuestro
compatriota y profesor
sanmarquino don Víctor
No debe olvidarse que vida no lo rodeó de una
existieron muchas normas estela para la
legales que datan de la posterioridad. Como
época de los monarcas muchos fue silenciado y
Felipe III y Felipe IV Y lo padeció las iniquidades
que sí es indudable, que en mezquinas de sus
materia de Patronato compañeros de oficio.
muchas otras
disposiciones fueron
incorporadas al texto de 182. £1 alcance de la
"Copulata de leyes de Indias"
1680. Las, Ordenanzas de
Descubrimientos, Nuevas
La Copulata de leyes de
Poblaciones y
Indias (1596), también llamado
Pacificaciones fueron
Libro de la gobernación y
integrados a la
espiritualidad de las Indias, fue
Recopilación de 1680
un instrumento jurídico
como quedó anotado.
conocido como texto importante
181.3 El profesor sanmarquino en la difícil y larga ruta hacia el
doctor Vicente Ugarte del camino de la recopilación gene-
Pino ha destacado en sus ral y continental que se plasmó
clases del curso de recién en 1680 y está hecha a
Historia del Derecho base de los estudios efectuados
peruano dictadas en la por don Juan López de Velasco,
Universidad Mayor de San los que fueron empezados en el
Marcos, y en un tiempo en año 1561 y terminados en 1570.
la Universidad Católica, la El insigne indianista José de la
obra señera y precursora Peña le dio el nombre de
de Ovando, la que Copulata por una referencia de
considera "sobresaliente Juan de Ovando. Esta tabla o
por lo completo y amplio catálogo de López de Velasco
de su plan de trabajo y que tuvo por fin reunir en un solo
permitió investigar el volumen los sumarios de todos
medio natural, conocer el los dispositivos , registrados en
complejo social de los el Consejo como pesado fardo
pueblos indígenas, la de carga sobre sus hombros,
república de los indios y la juntando todo el material
república de lo legislado hasta ese momento.
571
españoles"( )- Según este
distinguido profesor Esta Copulata, como es
sanmarquino, "Ovando conocido este texto, viene a
muere con la notoriedad constituir los extractos de Juan
que ni su tiempo ni el López de Velasco, obra que fue
nuestro le ha reconocido, realizada a iniciativa de este,
ya que constituyó una pero quien concibió la obra fue
síntesis del pensamiento Ovando quien "puso orden a
jurídico de su época". La los extractos, distribuyéndose
571 Vicente Ugarte del Pino. Historia del curso de la Universidad Nacional
derecha Peruano. Copias del curso Mayor de San Marcos. Programa
elaborado por la i D. 78, noche en Académico de Derecho. Lima, 1983,
coordinación con el catedrático del p. 10. (Texto a mimeógrafo).
533
5n
en sus lugares correspondientes de los libros, títulos y epígrafes ( ). Es un índice o
inventarío del material legislativo de gran importancia. 183. Etapa recopiladora posterior a Ovando
En la Copulata citada, el material legislativo está resumido en un volumen
Durante mucho tiempo no se conoció el proyecto de recopilación de Alonso de
compuesto de siete libros, éstos en noventinueve títulos, y ellos a su vez en sub-
Zorita quien fue oidor de la audiencia de Méjico. Fue recién en 1909 que Manuel
títulos. Trátese, según la opinión versada de Manzano, de un anteproyecto de re- Serrano y Sáenz descubrió en viejos folios manuscritos del Palacio Real de Madrid
copilación escrita, sin orden ni selección de temas y hasta con normas repetidas: un proyecto de recopilación que realizó este funcionario indiano licenciado Alonso
Tuvo una doble utilidad: el anteproyecto fue a su vez orientador y supletorio. En el de Zorita (573). Este trabajo recopilador debió ser iniciado aproximadamente en
primer carácter de darle una orientación al lector, el trabajo constituyó en el fondo un 1566 y finalizado alrededor de 1574 conforme reza en la portada de la obra
catálogo de los libros registrados en el Consejo y que fueron conservados en el publicada de Zorita con el título de Recopilación de leyes y ordenanzas reales de
Archivo de Indias que permitía una rápida mirada al material existente en cualquier las Indias del Mar Océano. Zorita es también autor de una Historia de la Nueva
lugar que uno se hallara y constituía así una guía invalorable para quien quisiera España con abundancia de frescos datos históricos.
conocer el acervo legal, entonces vigente. Y, sobre la ventaja de la nota supletoria,
deviene ésta de las omisiones que subsanó en los registros de las normas legales, Los antecedentes de la recopilación de Zorita son los siguientes: el regreso de
por lo que su utilización era pues indudable, ya que llenó un importante vacío y este oidor a España, a fines del año 1566 coincidió con la visita de Juan de Ovando
suplió las lagunas que podían presentarse adquiriendo un valor de addenda. al Consejo de Indias, comprobando este visitador la necesidad de contar con un
texto recopilado escrito que facilitara el conocimiento del bagaje jurídico indiano.
Zorita pretendió dar cumplimiento a la orden de Felipe II para ejecutar la tarea
La Copulata está dividida en siete libros: el primero, sobre la gobernación
recopiladora. El investigador Juan Manzano afirma que Zorita no conocía la
espiritual; el segundo, de la gobernación temporal, el tercero, república de los
existencia de los trabajos de Ovando, ya que de haberlo sabido no se habría
españoles al publico de los indios; el cuarto, de los españoles; el quinto referente a la
atrevido a ejecutarlo (574).
justicia; el sexto, de la hacienda real; y el séptimo, de la contratación y la
navegación. Esta Copulata viene a constituir un anteproyecto de recopilación indiana
Zorita tuvo como fuentes para su tarea recopiladora la colección completa de
sin una redacción articulada o cohesionada. Se recogen en este texto todos los
Vasco de Puga. Al margen de cada ley, Zorita señala la fuente de origen de cada
materiales jurídicos (reales cédulas, capítulos de cartas e instrumentos generales y
cédula que le sirve para formar aquélla. El autor cuidó de señalar el lugar que
particulares, capítulos de ordenanzas, etc.) juntándose las normas vigentes y las
ocupa cada cédula en el folio del cedulario. Y también usó Zorita una colección
derogadas.
particular hecha por él cuando estuvo en Indias. Allí cogió todos los documentos
que vio y tuvo a su alcance en Nueva España.
En algunos casos, fueron añadidos observaciones sobre algunas de las nor-
mas recogidas en su texto para un mejor conocimiento del lector que se aproxima Los medios con que contó Zorita para ejecutar este trabajo recopilador fueron
a consultarlo.
primarios e incompletos. Su proyecto recopilatorio del año 1574 tiene un carácter
privado y debió ser sometido a la aprobación respectiva, por lo que no procedió su
182.1 La copulata constituye tan sólo un anteproyecto, imprescindible para conocer el vigencia al no haberse obtenido esta refrendación. El material recopilado devino
inicio del Derecho indiano correspondiente al siglo XVI. en anacrónico, ya que el ámbito cedular recogido por el oidor mexicano no pasaba
del año 1562. Por lo tanto, en 1574 quedaba archivado este proyecto de
recopilación. Ovando tampoco debió darle mucha consideración a este trabajo
572 Juan Manzano y Manzano. Op. cit., p. 117, 534 recopilador de Zorita (S75)-
573 Manuel Serrano y Sáenz. Vida y escritos del doctor Alonso de Zoritatl9Q9. (Como Introducción a la
Historia de la Nueva España del mismo autor).
574 Juan Manzano y Manzano. Op. cit., p. 286.
575 "El compilar no es trasladar cédulas a la letra sino hacer de ellas leyes breves suprimiendo todo lo que se
pudiera excusar".
535
183.1 Es de destacarse que en 1596 en cargó el Consejo Supremo de Indias, al Encinas, la formación de una recopilación transcribiendo y ordenando el
oficial mayor de la escribanía de la Cámara de justicia, don Diego de acervo indiano entre los años 1492 y 1596 que corresponde a un período
posovandino. Este encargo de Encinas lo realizó el Consejo sin consultar fases diferenciadas entre sí y con la presencia valiosa de Antonio de León Pinelo. En
previamente con el monarca, por lo que el comentarista Manzano colige su la primera parte de esta división epocal aparece la obra de Diego de Zorrilla, el
limitada finalidad durante un trabajo privado reducido y sin ningún alcance inicio de los trabajos de Rodrigo de Aguiar y Acuña, y el oidor de la audiencia
en cuanto a su proyección futura (576). Además, Encinas era un oficial oscuro limeña don Juan de Solórzano Pereira. La segunda fase es de la gestación de la
de secretaría que no había tenido relación alguna con obras análogas y le Recopilación de las Leyes de Indias de 1680 que se centra en el espíritu de León
faltaba el peso de la experiencia. Carecía del vuelo intelectual necesario para Pinelo y durante ella tiene vigencia la publicación de la notable obra de Aguiar, y
un trabajo de esa naturaleza y envergadura. Pero Encinas suplió su falta de la última etapa concluye con la promulgación de la Recopilación de las Leyes de
talento con una voluntad indomable y trabajó sin descanso por doce años.
los Reinos de Lndias de 1680 (577).
Entregó al Consejo cuatro libros con más de dos mil quinientas fojas.
Impresa la obra en estos cuatro volúmenes en 1596, fue dividida en 129
capítulos de Provisiones, cédulas, capítulos de ordenanzas, instrucciones y 184.1 Debemos exponer nociones sucintas sobre los trabajos recopiíatorios en este
cartas y quedó como de uso exclusivo del Consejo y las Audiencias. La siglo XVII. En 1603 el Consejo de Indias llamó al abogado criollo Diego
obra incluyó las bulas pontificias de la concesión de Indias a la monarquía de Zorrilla para que realizara la tarea de realizar la aglutinación del texto de
castellana, del patronato, la cláusula del testamento de Isabel la Católica solos libros, de las leyes y las cédulas de Indias, lo que equivalía en el fondo
bre las Indias, algunos aranceles de la Cancillería real y el requerimiento a una revisión de los cuatro libros de Encinas insertos en su cedulario. El
indiano de Juan López de Palacios Rubio, entre otros insertos. El proyecto período de influencia de la obra de Zorrilla en la proyectada recopilación
tenía incluida la legislación vigente en la segunda mitad del siglo XVI, y general, abarca desde 1603 en que el Consejo le encarga la tarea de
aunque existen cédulas repetidas en la obra, la utilidad práctica era indu- recopilar las leyes vigentes, examinando los 375 libros de cédulas existentes
dable. La obra no alcanzó aquí sanción porque el autor no la quiso someter a la en el Consejo y en la citada obra de Encinas.
censura.
En virtud de este encargo, Zorrilla realizó en 1608 un esfuerzo grande de
El Cedulario de Encinas fue además material muy útil para los trabajos que recopilación que así constó en nueve libros que se han perdido aunque
después realizaron Diego de Zorrilla, Juan Solórzano Pereira y Antonio de sabemos que estaba de acuerdo al plan de recopilación castellana de 1567
León Pinelo en el proceso recopilador que se plasmó y cristalizó con la
vigente entonces y que era el modelo a seguir lo que no fue aceptado por el
célebre recopilación Carolina en 1680.
Consejo de Indias.
Fue editado en Madrid en el año 1596, en cuatro tomos. El profesor Alfonso
García-Gallo lo reeditó en 1945. Pero, el trabajo de Zorrilla no satisfizo al Consejo y fue rechazado. Este
fracaso o tacha a la obra de Zorrilla dio lugar a que se aquilatara lo enorme
y ciclópeo del trabajo recopilador, pensándose en que mejor sería que
184. Los antecedentes inmediatos de la Recopilación de los Reinos de Indias de
1680 tuviera un alcance modesto y corto. Ante esta desazón, Rodrigo de Aguiar y
Acuña empezó a realizar entonces esta tarea recopilatoria en sus ratos li-
Fue durante los ochenta primeros años del siglo XVII en los que se desenvolvió
a cabalidad la conclusión de la tarea recopiladora en la que existen tres 577 Sobre la célebre recopilación puede consultarse también las publicaciones de Rafael Altamira tituladas
"Notas sobre la historia de la Recopilación de la ley de Indias por Solórzano y Pinelo" en
XIXInternational Congress ofAmericanists. Washington, 1917 pp. 503-555; Alfonso García Gallo. "La
576 Juan Manzano y Manzano. Op. cit, p. 306. 536 Nueva Recopilación de las Leyes de las Indias de Solórzano Pereira" en Anuario de Historia del
Derecho Español, Madrid, 1951. pp. 529-606; Raúl A. Molina. "Nuevos antecedentes sobre Solórzano
y Pinelo". Buenos Aires, Conferencias y Comunicaciones, 1947; José María Ots Capdequl. "Aportaciones
para la historia de la Recopilación de las Leyes de Indias". Revue de Histoire du Droit. Harlem, 1923.
Tomo IV fascículo 3o; José Torre Revello "Noticias históricas sobre la recopilación de Indias en
"Publicaciones del Instituto de Investigaciones Históricas de la Facultad de Filosofía y Letras de la
Universidad de Buenos Aires", 1929. "Ensayo biográfico sobre Juan de Solórzano Pereira", Buenos
Aires, 1929. Publicación XLIV del mismo Instituto de Investigaciones históricas, Buenos Aires, octubre
de 1933 a junio de 1934, afloXII, tomo XVII, número 58-60.
537
bres y sus trabajos abarcaron hasta 1624, impreso cuatro años dé después. En firme. Pero desde Madrid este ilustre jurista recibió la noticia, poco esti-
el Perú, destacó el insigne indianista Juan de Solórzano Pereira quién mulante para él, de que la tarea recopilatoria la estaba realizando él propio
empezó a redactar un libro con un plan recopilatorio valioso y cotí trazo Consejo por cuenta propia.
184.2 Al comenzar el reinado de Felipe IV, llegó a España procedente del Perú una introducción proemial y redactó el índice de los cuatro tomos, aunque en
don Antonio de León Pinelo quien publicó a fines de 1623 un folleto titu forma incompleta (579). Trató de los privilegios pontificios y reales, la
lado Discurso sobre la importancia, forma y disposición de la Recopila educación espiritual, la condición personal de los aborígenes y su aspecto
ción de las Leyes de las Indias Occidentales y, en mayo del año siguiente patrimonial.
se le nombró ayudante del oidor del Consejo de Indias y don Rodrigo dé
Aguiar y Acuña quien persistía en su terca tarea de concluir la Recopila Con la muerte de León Pinelo en 1660, se hizo más apremiante y vigente la
ción General para Indias a cuyo efecto dio a la imprenta en 1628 su trabajo tarea compiladora de la legislación indiana. El consejo elevó una nota
sobre sumarios y en el que propuso un plan recopilatorio señalando los urgiendo la necesidad de la obra. Fue nombrada una junta de avance donde
trazos que debía tener éste (578). desempeñó un rol esencial el trabajo ejecutado por el recopilador Fernando
Jiménez de Paniagua. Éste asumió una actividad protagónica de veinte años,
Después, con la muerte del jurista Aguiar y Acuña el 5 de octubre de 1629, revisando el proyecto de 1636 no exenta de mezquindades frente al aporte
el enigmático Antonio de León Pinelo (1594? - 1660) actuó como único de León Pinelo y así se promulgó la recopilación por medio de una
recopilador según contrato firmado el 20 de octubre de 1634, siguiéndose el Pragmática, por el hechizado monarca Carlos II el 18 de mayo de 1680, que
plan del Discurso. El trabajo recopilatorio culminó en el año 1635 con el fue la única de carácter continental. Nunca fue derogada por otro texto. Sólo
nombre de Proyecto de recopilación de Indias de Felipe IV, designándose a el transcurso del tiempo la deterioró como lo hace el agua del mar salino con
Juan de Solórzano Pereira y Pedro de Vivanco para que lo revisaran. La obra el fondo de los barcos. Su texto tiene el nombre de Recopilación de leyes de
tiene nueve libros y recibió la aprobación del Consejo de Indias en 1636. los reinos de las Indias y fue impresa con licencia y facultad en 1681 (58°).
No obstante, este libro no llegó a tener sanción legal. León Pinelo muere el Este no es un texto con redacción propia de un momento histórico
23 de julio de 1660 sin ser testigo de la culminación del bagaje recopilador determinado y de una materia específica del mundo hispanoamericano, sino
con carácter definitivo. el conglomerado de materia jurídica muchas veces de siglos diferentes,
constituyendo una diversidad de documentos que pueden reflejar una
184.3 Contemporáneo al trabajo de León Pinelo encontramos el libro de su ami mentalidad hasta opuesta en los siglos XVI y XVII.
go y condiscípulo Gaspar de Escalona y Agüero, jurista criollo, quien pre
paró Proyecto de Código peruano, del que escribió la introducción y el ín 184.4 Dos juristas disputan el honor de la autoría de este proceso recopilatorio:
dice de sus cuatro libros. Su ámbito de acción es el medio indiano criollo. León Pinelo y Solórzano Pereira. El primero fue el recopilador y el segundo
Este trabajo es de gran originalidad por estar destinado a los indios, y fue es considerado como el jurista. Así, el indianista Torres Revello sigue la
enviado a España el Io de junio de 1635 y estuvo dedicado a don Lorenzo huella de mencionar a los dos como autores de la obra, aunque Altamira ha
Ramírez de Prado, del Consejo de Indias. Escalona sólo expuso su idea en llegado a mezquinar la obra de León Pinelo.
578 Discurso sobre la importancia, forma y disposición de la Recopilación de Leyes de las Indias
Occidentales que con su Real Consejo presenta el licenciado Antonio de León 1623. Estudios
bibliográficos por José Toribio Medina. Santiago, Fondo Histórico y Bibliográfico José Toribio
Medina, Santiago, 1956. 176 pp. 579 Este manuscrito se encuentra en la biblioteca Real de Madrid. Escalona y Agüero es también autor de
Gazoohilatium Reaium Peruvicum que constituye un compendio de Derecho fiscal. Sobre este libro
puede consultarse a Jesús Lalinde Abadía. Iniciación histórica al derecho español. Barcelona, P.PU.,
1989. p. 367. Cuarta edición.
580 Se hicieron reimpresiones en los años 1756,1791, 1841,1889 y 1890. La Editorial Porrúa de México las
ha reeditado recientemente con valiosos estudios preliminares. No todos los ejemplares de la
Recopilación de 1680 llegaron a su destino. En Lima, se recibieron 50 cajones con 598 juegos de los
cuales despacharon 200 a Charcas y 48 juegos completos a Chile, y, siete tomos desiguales. A
Cartagena se remitieron 48 juegos que recién arribaron en el año 1686 "y de ellos 46 libros fueron
comidos por las polillas". Recopilación de leyes de los reinos de Indias. Madrid. Ediciones Cultura
Hispánica, 1973. p. 67.
538 539
185. Breve síntesis de la Recopilación General de Indias de 1680 año 1567 pero con un contenido que no coincide con la célebre recopila-
ción castellana. Cada uno de los libros está dividido en títulos y éstos, a su
La Recopilación General de los Reinos de Indias del año 1680 comprende la vez, con leyes numeradas o propiamente artículos organizados
cédula de su promulgación y nueve libros, como había sido el texto de Castilla del correlativamente que ascienden al número de 6377. No contiene materias
relativas al Derecho civil, salvo disposiciones casuistas, por lo que en este sistema bienes de difuntos, y los visitadores. El libro III versa sobre el dominio y la
rigió en América el régimen jurídico de Castilla por el fenómeno de concesión jurisdicción de la metrópoli en las Indias; de los oficios públicos; los
jurídica. virreyes; los presidentes y los gobernadores, reglamenta la guerra, los
armamentos y las fortificaciones, el fuero militar y de los corsarios; dicta
La cédula de promulgación del texto célebre de 1680 es una reseña histórica de normas para los informes y relaciones oficiales; establece reglas para la
esta fuente legislativa del Derecho indiano y en líneas generales señala las diversas precedencia y el ceremonial público; organiza los correos y chasquis. Su
etapas del proceso de recopilación indiana y los juristas que participaron en su materia incide en el gobierno territorial y la materia militar. El libro IV
elaboración. En cada ley se indica las fuentes de su procedencia. Así, la encierra cuestiones municipales y es un texto sobre los descubrimientos
Recopilación General de las Leyes de las Indias de 1680 viene a ser una auténtica terrestres y marítimos, la pacificación de los aborígenes, la población de las
compilación de las leyes vigentes en la América española al tiempo en que fue tierras nuevas, la edificación en las ciudades y villas, la organización de los
promulgada. Este texto legal vino a llenar un notable vacío, cuya etapa constituyó el cabildos y concejos municipales, la repartición de las tierras solares y aguas,
fruto de dos juristas de incidencia limeña: Solórzano y León Pinelo. almacenes públicos; de la imposición y cobranza de las sisas, derramas y
contribuciones, de las obras públicas, el comercio y el aprovechamiento de
Las leyes que se introdujeron a la Recopilación de 1680 ingresaron al célebre las minas, de las funciones de los jueces y escribanos, la reglamentación de
texto extractadas o unidas a otras o recibieron un alcance más vasto que el que las casas de moneda, el valor del oro y de la plata, el envío de perlas y de las
había tenido antes. Su elaboración fue complicada y difícil y cumplió en su etapa piedras preciosas a España, de la condición de los obrajes y fábricas de paños
inicial con los fines previstos de carácter imperioso y hoy constituye fuente de y tejidos. En el libro IV se estableció la obligación de trabajar las minas; las
primera mano para estudiar el derecho indiano. que eran inembargables. En el libro V se fija la división administrativa de las
gobernaciones indianas, reglamenta las atribuciones de los gobernadores, los
185.1 Una lectura atenta del texto de la famosa recopilación indiana de 1680 nos corregidores, los alcaldes mayores, los alcaldes ordinarios, los alcaldes de la
conduce a establecer que la mayor parte del acervo jurídico recogido es hermandad y de la mesta; señala las facultades de los protomedicatos, fija
anterior al año 1636 coincidente con el momento en que fue aprobado el las funciones de los alguaciles mayores y de los escribanos de la
proyecto de León Pinelo. gobernación y de los cabildos, y, señala un conjunto de reglas sobre su
competencia, los pleitos y las sentencias, inclusive para el "juicio de
El libro I inicia el texto jurídico con temas de Derecho público eclesiástico, residencia". El libro VI legisla sobre los indios y de su protección y libertad
con excepción del título XXII que está dedicado a las universidades y a los del régimen del trabajo de estos y los tributos que deben pagar. El libro VII
centros de estudios generales y particulares en las Indias. Este libro también tiene un contenido moral aconsejándose hacer el bien y el vivir con
regula la circulación de los libros e impresos en Indias. El libro II establece honestidad. Se ocupa de los pesquisidores y jueces de comisión, de los
las fuentes indianas con el orden, la vigencia, y la aplicación de las leyes; de juegos y de los jugadores; de los esposos ausentes; de los vagabundos y
los usos y las costumbres del Consejo de Indias; de las audiencias y las gitanos; de la condición jurídica de los mulatos, negros, berberiscos e hijos de
cnancillerías, el procedimiento civil y criminal; de los abogados, los indios; fija el régimen de las cárceles y de las visitas de las mismas por los
procuradores, los intérpretes, los escribanos, los jueces de magistrados judiciales; también da algunas definiciones de los delitos y de
las penas. El libro VIII organiza la Real Hacienda, los oficiales reales, los
contadores, los tesoreros, las juntas y tribunales de cuentas, los libros de
contabilidad; de la remisión de oro
, plata y perlas a España. Este libro fija la forma de percibir los tributos de
los indios a la corona y el pago de los "quintos" reales sobre la extracción de
los minerales; regula la alcabala y el régimen de las aduanas marítimas y
terrestres, los derechos de almojarifazgo; los decomisos; la importación
540 541
JorgeBasadre Ayulo____________________________._________________________________________ Contratación de Sevilla, su organización y atribuciones; reglamenta el
impuesto conocido como de "haberío"; fija las reglas para el despacho y la
de esclavos; el impuesto a la media anata; la venta de oficios públicos, los
conducción de las flotas y armadas para y de las Indias; se ofrece a la
remates o almonedas; los pagos y libranzas fiscales, y, las cuentas y envíos
"universidad de mareantes", y termina con normas sobre el reglamento de
de fondos. El libro IX se ocupa de la Real Audiencia y de la Casa de
las licencias para pasar a Indias. El trabajo recopilatorio concluye con el
índice de materias. Historia del Derecho Universal y Peruano
187.1 El libro I tiene un contenido de veinticuatro títulos sobre las siguientes

186. Principios fundamentales que informan la Recopilación de 1680 en sus
materias: la santa fe católica, apostólica y romana, la obligación de los
aspectos políticos, religiosos, económicos y jurídicos
descubridores y ministros eclesiásticos'de propagar en las Indias la religión
cristiana y de eliminar las idolatrías aborígenes y la antropofagia; están
La Recopilación General de Indias de 1680 tiene un vasto alcance general:
insertas disposiciones sobre la celebración de misas y ritos religiosos y
comprende principios políticos, religiosos, económicos y jurídicos fundamentales
luego de las iglesias, catedrales y parroquias y de sus erecciones y
que corresponden al bagaje vigente aparecido en materia hispano-indiana hasta
fundaciones; sobre la inversión de los diezmos en las obras religiosas y
esa fecha. En el orden político, fija los derechos de la monarquía bajo un régimen
pías, así como la vigilancia del Patronato regio indiano; de los monasterios
moderado. En lo religioso, el texto mantiene la prerrogativa de la Iglesia católica y
de religiosos y religiosas, de los hospicios y los recogimientos de huérfanos;
romana considerada como religión del Estado, pero establece las regalías del
los hospitales y cofradías, las inmunidades de las iglesias y monasterios
Patronato regio indiano. En lo económico, establece un régimen de monopolio
según el derecho de Castilla de las Indias. El título VI es el Patronato
comercial y la explotación de las riquezas minerales por cuenta del Estado. En lo
indiano que recae en el rey y no puede salir de ella ni en todo ni en parte. Se
jurídico, trata el texto de 1680 a las colonias indianas como parte integrante del
establece que no podían erigirse iglesias ni establecimientos píos sin
Imperio hispánico, aunque no lo fueron en la práctica. Para el Derecho civil, se
licencia del rey de acuerdo a los principios del patronato regio indiano. Los
aplicaba el sistema castellano salvo en lo que estuviere regulado por las normas
arzobispos los obispos y los abates deben ser presentados por el rey al
casuistas elaboradas por las normas de la Recopilación de los Reinos de Indias de
pontífice romano, así como las demás dignidades, canonjías, raciones y
1680. En derecho, todos los subditos libres son iguales ante la ley y se protege
medias raciones de todas las iglesias catedrales. Los clérigos y religiosos
tutelarmente a los indios considerados como personas "miserables", que necesitan
debían tener el conocimiento del idioma de los aborígenes que han de
de la protección del Estado. Los españoles tuvieron privilegios especiales
administrar. No se admiten clérigos extranjeros. Era facultad de los
conforme a este texto, regulándose las dos repúblicas: la de indios y de españoles
arzobispos y obispos y demás prelados guardar y cumplir las leyes del
por separado. Al decir del gran maestro don Antonio Muro Orejón, tuvo un saldo
Patronato regio indiano. Era la responsabilidad de virreyes y de las au-
favorable, aunque con errores de fondo y de forma.
diencias la obligación de hacer respetar los derechos y preeminencias del
Patronato. Los prelados no podían asumir su ministerio antes de prestar
187. Breve análisis jurídico de la Recopilación de Leyes de los Reinos de las juramento ante el escribano público y dos testigos de que no vulnerarían los
Indias de 1680 alcances del patronazgo real en el ejercicio de su cargo. La ley indiana
estableció este juramento obligatorio como un rezago del sometimiento al
La Real Cédula de Carlos II de 18 de mayo de 1680, promulgando la Re- Patronato Regio.
copilación, rememora el procedimiento utilizado para su preparación, y luego
establece el orden y la prelación de las leyes a aplicarse en las Indias. Una de las obligaciones de los prelados fue la educación, la enseñanza y el
buen trato a los indios. A este respecto, la ley XIII, del título VII, del Libro
I, es relevante; rezó textualmente: "Los indios son personas miserables, y
de tan débil naturaleza que fácilmente se hallan molestados y oprimidos, y
nuestra voluntad es que no padezcan vejaciones, y tengan el remedio y
amparo conveniente por cuantas vías sean posibles". El Título VIII reguló
los concilios provinciales y sinodales; el IX trató de las bulas y breves
apostólicas, concediéndoles, previamente, el pase por el Consejo de Indias,
bajo la condición de que no perjudiquen el Patronato Real. Ninguna bula, ni
breve, podían ejecutarse en Indias sin el exequátur previo del Consejo de
Indias. Los jueces eclesiásticos y conservadores no
542 543
tenían la jurisdicción civil o secular. Existen también disposiciones sobre las sobre los clérigos en general prohibiéndose que puedan ser alcaldes,
dignidades de las iglesias metropolitanas y catedrales de Indias, así como abogados, escribanos, tutores o comerciantes. El título XIX trató de los
tribunales del Santo Oficio de la Inquisición, impuesto inicialmente, por la
monarquía en Castilla y de las diversas "concordancias" dictadas para su
La nueva universidad crece y se desarrolla tanto como crece Lima y se fortifica el dominio español y el
funcionamiento en las Indias. El título XX traía de la Santa Cruzada; el título monopolio dominico de la enseñanza universitaria.-El rector de la Universidad de San Marcos es también
XXI de los cuestores y de las limosnas; el XXII sobre el régimen de las el prior de esta Orden. Apenas si por influencia de los virreyes se consigue que ingresen algunos seglares
en el cuerpo docente. Pero no ha de ser en balde. El virrey Hurtado de Mendoza señaló una renta de 400
universidades y de los estudios generales y particulares, creándose en Lima y pesos anuales. El virrey Lope García de Castro solicitó del Rey nuevas cátedras: leyes, cánones,
México universidades el 21 de setiembre de 1551, con las mismas medicina.
prerrogativas y excepciones que la Universidad de Salamanca que les sirvió de En 1568, llegan los jesuítas a los reinos del Perú. Fray Francisco de la Cruz, prior y rector entonces, acoge
a los recién llegados en el convento del Rosario. Quién sabe si más tarde se arrepintió de tanta generosidad,
modelo (581). Fue autorizada, además la fundación de los colegios pues cayó en las llamas antiheréticas del Santo Oficio, mientras los jesuítas, ni tardos ni perezosos,
comenzaron a fundar colegios y apoderarse de la dirección espiritual de la juventud. En los siguientes
581 La Orden de los Dominicos en el año 1548 trató de organizar un Estudio General en los Conventos de Lima años, el Estudio General inicia la pendiente de la decadencia. La modorra escolástica la impregna. El
equivalente a la enseñanza universitaria que fue testigo mudo de la historia sanmarquina. Por allí pasaron portero, tenía las llaves del reino universitario y se acusaba al rector de la arbitrariedad en la provisión de
las figuras más ilustres de las letras y del saber peruano. Se llegó para ello pues al acuerdo inmediato, ya que cátedras pues las designaba de motu propio.
la necesidad de una real y pontificia Universidad de Lima, era grande. Se fundaría entonces en la ciudad de Estalló la lucha entre laicos y religiosos. Los catedráticos seglares, apoyados por el Ayuntamiento, el
los Reyes, un Estudio General que en aquella época correspondía a lo que conocemos como universidades Cabildo Eclesiástico donde el resentimiento por el monopolio dominico era desembozado, y muchas
con profesores doctor donde ennoblecidos hijos de los aventureros aprenderían teología, escritura, personas notables, pidieron la libre elección del Rector. ¿Reforma tan temprano? Fray Alonso la negó. Pero
gramática, artes y lengua general (...) también, quechua. Fray Tomás de San Martín, Provincial de la no contaba con la mano hábil y dura del virrey don Francisco de Toledo, el mismo que prefirió matar reyes
Orden de los Dominicos, ofreció el local de la Orden y el apoyo económico de la misma para la a servirlos. El 11 de mayo de 1571, la Audiencia de Lima provee la autorización. Los dominicos
universidad. consideran ilegal la decisión y se niegan a cumplirla. Pero los laicos de todas maneras se reúnen y eligen
Lima era todavía una ciudad diminuta al borde del río Rímac. Unas cuadras a la redonda de la plaza mayor rector al doctor Pedro Fernández Vaíenzuela. Por primera vez en la historia, el Estudio General convulsiona
acababa la "metrópolis", aunque ya podían medir algunos millares de pasos hasta Nuestra Señora de a la ciudad. La contienda traspasa los linderos estudiantiles y académicos y envuelve a la población.
Monserrat. Las casas provisionales van siendo reemplazadas por solares de verdad y pronto las huertas, Prácticamente toda ella apoyo las pretensiones de los "reformistas". La lucha se agudizó con un
de.lejos, semejarán un frondoso bosque. Así y todo, es mejor que muchas villas al otro lado del mar. Sobre contraataque legalista de los dominicos.
todo, está muy bien trazada y sus calles son generosamente anchas. Es en el convento del Rosario donde son Finalmente, apelaron a un recurso supremo; y cerraron las puertas para el ingreso al convento. Pero la
habilitadas aulas y aparejo para el nuevo estudio. Los Dominicos fijan 300 pesos ensayados como renta universidad laica la abandonó y se trasladan a la Catedral. Hay demasiados intereses en contra de los
anual. Será suficiente para pagar a los maestros seglares de gramática y artes, pues los religiosos no dominicos que capitulan y se concierta una transacción: se mantendrán los catedráticos religiosos en
cobrarán. Enseñar es parte de su excelso apostolado. Ya está en marcha la expedición redentora de la algunas cátedras.
ignorancia, y también fray Tomás de San Martín con el ilustre capitán y mi pariente don Gerónimo de Exactamente cinco meses después se redactan las constituciones o sea el equivalente del estatuto
Aliaga, fundador de Lima, rumbo a España. Falta la aprobación real y, puesto que Lima había de ser el universitario y son elevadas al virrey Toledo para su confirmación por real cédula. Pío V, por bula dada
centro del universo indiano, el nuevo centro superior de estudios debía tener las mismas prerrogativas que la en Roma el 2 de julio de 1571, confirmó el acto fundacional.
muy famosa e ilustre de Salamanca. Tenaz e infatigable, fray Tomás de la Orden de Predicadores logra su Todavía los dominicos quieren reconquistar posiciones y pretenden administrar la Universidad, hasta que
empeño con la influyente ayuda de don Gerónimo Aliaga. Este, capitán de la conquista y vecino de Lima, en el año de 1573 se reunió el ayuntamiento y decidió comprar por 3,000 pesos el convento del Rosario y
hizo valer su valiosa influencia en la Corte para que fray Tomás de San Martín lograra sus propósitos. El 12 convertirlo en el hogar de la universidad arrancada a la tutela religiosa. Tras la algarabía de la instalación,
de mayo de 1551, se expidió en Valladolid la Real del Estudio General en la ciudad de Lima, con las mismas faltaba escoger al santo patrono, cosa que por cierto no era muy fácil pues cada mortal tiene el de su
prerrogativas que la de Salamanca, "por cuanto hay medios y aparejo suficiente", es decir porque ya estaba devoción y no era cuestión de agraviar a ninguno de ellos pues muchos méritos todos los tenían. Se decidió
funcionando. En noviembre del mismo año, otra cédula creó una institución similar en México; no obstante, cortar por lo sano dejando a la suerte la tarea de elegir entre tantos santos meritísimos. La buena le tocó a
la cédula es conocida antes que en Lima, a donde tarda dos largos años en llegar. El Estudio-.General de San Marcos. Pero dos años después, nueva mudanza al local de Juan de la Penitencia, en la plaza de las
Lima ya está a punto de otorgar grados y la llegada de la cédula no hace sino refrendar esta facultad. Pero fray tres virtudes teologales.
Tomás de San Martín no retorna a Lima. Ha rendido el alma al Dios por servir por quien hizo tanto. Entonces, Hacia 1578, la paz universitaria se vio nuevamente amenazada de adentro y de afuera. Los Jesuítas
el primer Rector de San Marcos es el sacerdote dominico Fray Juan Bautista de la Roca, prior también de la avanzaron tanto en sus planes educacionales que acabaron por establecer el Colegio de San Pablo, que venía
Orden de los Dominicos a quienes pertenece por derecho de los destinos del Estudio General. a ser algo así como una universidad privada. Mientras tanto, maestros y estudiantes sentían los efectos de
Los grados universitarios se otorgan en la Catedral. Y he aquí a los primeros: fray Rafael Segura y el la especulación con los alojamientos más próximos al local universitario. Está visto que los hombres sufren
doctor Juan de Balboa, el primer hijo de América, al que se le tuvo que decir doctor. Hay pues motivo
para regocijo, novedades y consejos. El graduando ha puesto en la tabla de materias, el escudo de armas de igual en todos los tiempos, aunque cada uno por las cosas de su tiempo. La cosa se hizo intolerable
Lima, con dos cañas de maíz y dos pimientos al pie. Ahí está la orla que reza en buen latín, como debe cuando comenzaron a subir los precios de los "mazapanes de almendras", confituras que obsequiaban los
ser: "Primae ous hujus novi orbis fructus". América pues, comienza a florecer intelectualmente. graduados, en cantidades considerables. Los estudiantes protestaron indignados y suponemos que hubieron
ardorosas discusiones y tal vez algún mitin, hasta que se salieron con la suya: el ayuntamiento fijó precios
a los soberbios mazapanes. Mientras tanto los jesuítas volvieron a la carga con ánimos de suplantar a la
universidad "laica". Pero ahí estaba otra vez el virrey don Francisco Toledo a quien como sabemos le gusta
cortar... por lo santo. Como presente de fin de siglo a los sanmarquinos, cerró la seudo universidad
Jesuíta.
Consolidada la situación, durante los dos siglos siguientes, la Universidad de San Marcos se dedicó a la
fabricación pacífica de hombres doctos. Y los hubieron muchos y muy notables: Diego de Hojeda, el
celebrado cantor de "la Cristiada", Antonio León Pinelo, docto y paciente recopilador de leyes indianas;
el padre Calancha, entre muchos otros. Durante el siglo XVIII, destaca la figura enciclopédica de Pedro
Peralta Barnuevo Rocha y Benavides, Rector de la Universidad y, entre otras
544
545
cosas, astrónomo, químico, botánico, filósofo, matemático, ingeniero, además de políglota pues dominaba indiscutida en la enseñanza universitaria. Aristóteles, Santo Tomás de Aquino, Scoto, tenían que ser digeridos en
ocho idiomas. latín y si había alguna dificultad podía permitirse aclaraciones en el vulgar romance. Tal vez, si dos cosas
La vida universitaria durante este largo periodo, no podía ser distinta ni ajena a la vida del imperio alteraban la paz escolástica: la llegada del nuevo virrey que invariablemente era recepcionado con
colonial y de Lima, su ilustrada cabeza. Si bien la Universidad había sido separada a la inmediata dirección grandilocuentes alabanzas o la consagración de los mártires del latín. La graduación era excepcional mente
de la Orden Dominica, el concepto religioso de la vida y sus problemas que lo impregnaba todo, imperaba pomposa y sujeta a complicados rituales pues que allí donde sobre el tiempo y faltan las diversiones cualquier
pretexto es bueno para el regocijo. Después de cumplidos los pagos, las propinas y los obsequios de y universidades particulares en Santo Domingo, en Santa Fe de Granada, en
confituras y gallinas, el graduando realizaba el "paseo triunfal". Con adecuada vestidura, precedido por el
padrino y con música de chirimías y tambores llegaba hasta la casa del Rector y luego con gran aparato y Santiago de Guatemala y en Santiago de Chile. Los estatutos de las uni-
acompañamiento hasta la casa del Rector y después al lugar del grado. Durante la ceremonia de versidades de Lima y México eran otorgados por los respectivos virreyes y
graduación, tenía que soportar el "vejamen", remoto antecedente del actual bautismo de cachimbos. Una
persona especialmente designada, pronunciaba un discurso humorístico en el que comenzaba por exagerar confirmados por el monarca en el Consejo de Indias. Cada universidad elegía
los defectos del infeliz y al mismo tiempo audaz postulante y acaba elogiando sus insuperables cualidades, y
pidiendo que se le permitiera el ingreso al centro superior de estudios.
a su rector y a sus catedráticos. No podían ser elegidos rectores los oidores, los
Testigo silenciosos muchos de la historia peruana fue San Marcos. Por sus aulas pasaron las figuras más alcaldes ni los fiscales de las Reales Audiencias, exceptó para el cargo de
ilustres de las letras y del saber peruanos. Y, el Patio de los Maestros o de los Manteistas, perteneciente a
las Facultades de Derecho y de Ciencias Políticas y nuestra historia política ha tomado muchas veces un
decano, el que no podía desempeñar un oidor. Los rectores de las
nuevo curso desde este patio centenario. En el centro, de este añejo patio se levanta la pila más famosa del universidades de Lima y México radicaban jurisdicción en materia
Perú, rodeada de cuatro palmeras.
Al lado, se encuentra el patio de los Naranjos, hermoso rincón de la universidad, testigo de inquietudes de los disciplinaria con facultad de interponer apelación ante los alcaldes del crimen.
revolucionarios peruanos y hombres de letras. Los graduados universitarios estaban obligados a hacer profesión de la fe
Hipólito Unanue personifica el aporte de la Universidad de San Marcos a la causa de la Independencia
nacional. Durante la República, las corrientes renovadoras de ideas y costumbres, y en los años 1856 y católica y prestar juramento de obediencia y lealtad ante los virreyes, ante las
1860 los movimientos doctrinarios repercutieron intensamente en los claustros de la vieja casa de Reales Audiencias y ante el rector de la Universidad. La colación de los
estudios.
Mucho hizo por el progreso y desarrollo de la Universidad de San Marcos, don Gregorio Paz Soldán. A este grados académicos se efectuaba en la Iglesia Mayor de Lima y México (582)
personaje se debe la creación de las cátedras de Economía Política, de Derecho Administrativo y la
publicación de los Anales de la Universidad, rico venero de investigación y estudio. En 1876, el
Presidente de la República, don Manuel Pardo y Barreda, así como su Ministro de Instrucción, don las direcciones para el progreso de la ciencia; y aparte de esta preparación profesional e investigatoriá, la
Manuel Odriozola, dictaron el Reglamento General de Instrucción en el cual se concedía autonomía a las docencia de las disciplinas históricas de derecho y culturales inherentes a la formación humanística,
seis Facultades que componían la Universidad Mayor de San Marcos. Entre la ilustres personalidades que esenciales al educando en su existencia futura,
han tenido el altísimo honor de ser rectores de la universidad limeña en el periodo republicano, se destacan La trayectoria de San Marcos corre paralela con la vida del Perú desde los albores de la Colonia hasta
principalmente las figuras de los doctores don Luis Felipe Villarán, don Javier Prado y Ugarteche, don nuestros días. Está jalonada por la existencia de ínclitos varones, quienes se consagraron a la enseñanza en
Alfredo Solf y Muro, don Francisco García Calderón y don José León Barandiarán. sus aulas o se distinguieron sirviendo a la corona de España y al Perú. Innumerables más representativos
Largo, muy largo pero interesantísimo, sería hacer la historia de la más antiguay gloriosa Universidad del de ellas figuraron en nuestra vida pública: Peralta Barnuevo, cosmógrafo y matemático; Cosme Bueno,
continente americano. Es preciso destacar, empero, que la Universidad Mayor de San Marcos de Lima ha médico y científico; Toribío Rodríguez de Mendoza, cuya posición de tolerancia a los monárquicos recibió
cooperado en todas las épocas de su historia, decidida y generosamente a cuanto hay significado ciencia, crítica mordaz pero luchó por la libertad de pensamiento, Pedro José Bravo de Lagunas, catedrático de
cultura, arte. En sus claustros centenarios se han formado ilustres estadistas, sabios y eruditos, científicos Digesto Viejo; José Baquíjano y Carrillo, prohombre de la Independencia, catedrático de Leyes y Cánones;
notables, juristas eminentes y letrados de reconocida fama. La órbita cultural de la casa de Fray Tomás de Vicente Morales Duacez; diputado del Perú en las Cortes de Cádiz; José Dávila Condemarín, Director de la
San Martín no ha sido solamente el Perú, sino que todo el vasto continente americano. Cuando se escriba la Beneficencia; Hipólito Unanue, Director de "El Mercurio Peruano" y fundador de la Escuela de Medicina;
historia de la cultura latinoamericana, podría ser ella también la historia de la Universidad de Lima. Francisco Javier Lona Pizarro, ilustre tribuno; Bartolomé Herrera, director del Convictorio de San Carlos;
De sus tres primeras Facultades -Teología, Leyes y Humanidades- la primera ya no existe, pero han sido Mariano Felipe Paz Soldán^ historiador jurista; Sebastián Lorente, historiador; José María Químper,
agregadas ocho más que, en conjunto, le dan una marcada orientación hacia las disciplinas científicas. ministro de Estado; Daniel Cerrión, mártir de la ciencia, Jorge Guillermo Leguía, Raúl Porras Barrenechea
Ellas son las Facultades de Medicina, Ciencias, Economía, Farmacia, Odontología, Educación, Química y y Jorge Basadré Grohmann. Y así podríamos seguir hasta nuestros días. Por ello las efemérides de San
Veterinaria, sub-divididas en diversos institutos, algunos de los cuales -Institutos de Ciencias Matemáticas, Marcos son los sucesos culturales más grandes de la nación porque su historia está íntimamente vinculada a
de Etnología, de Filosofía, de Biología Andina- contribuyen con originales aportes al progreso de la la historia misma de nuestra Colonia primero, y de nuestra república después.
investigación científica y especulativa, pues la Universidad no sólo provee enseñanza para las profesiones, Estos largos siglos de tradición sitúan a San Marcos como el gran foco de influencia en los destinos del
sino, lo que es igualmente importante, los instrumentos y Perú, en igual forma que las grandes universidades europeas influyeron en el pensamiento y el devenir del
viejo continente. Pues San Marcos es en el Perú lo que Padua y Bolonia fueron en Italia, Heidelberg en
Alemania, Oxford y Cambridge en Inglaterra o lo que en América del Norte son Harvard, Columbia,
Chicago, Yale, Princeton, California, Ohio. Ortega y Gasset afirma que "no hay grandes naciones sin
grandes escuelas, pero lo mismo podemos decir de su economía, de su religión, de su capacidad de
gobernarse y muchas otras cosas más, porque la grandeza de una nación es la integración de muchos
elementos".
Entre los siglos XVI y XIX, ninguna universidad exhibe unas elecciones rectorales democráticas como
San Marcos. Tal elección recaía en todo el claustro, debiendo asistir al acto los maestros y doctores, bajo
pena de ser privados por tres meses del voto e ingreso al claustro a diferencia de la Universidad de
Salamanca en la que el rector era elegido por ocho consiliarios y en México eran cuatro.
582 Carlos Daniel Valcárcel. La creación de San Marcos. "Fanal", Año VI, número 26, febrero de 1951. Pp.
2955.
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cosas, astrónomo, químico, botánico, filósofo, matemático, ingeniero, además de poliglota pues dominaba con grandilocuentes alabanzas o la consagración de los mártires del latín. La graduación era excepcionalmente
ocho idiomas. pomposa y sujeta a complicados rituales pues que allí donde sobre el tiempo y faltan las diversiones cualquier
La vida universitaria durante este largo período, no podía ser distinta ni ajena a la vida del imperio colonial pretexto es bueno para el regocijo. Después de cumplidos los pagos, las propinas y los obsequios de confituras
y de Lima, su ilustrada cabeza. Si bien la Universidad había sido separada a la inmediata dirección de la y gallinas, el graduando realizaba el "paseo triunfal". Con adecuada vestidura, precedido por el padrino y con
Orden Dominica, el concepto religioso de la vida y sus problemas que lo impregnaba todo, imperaba música de chirimías y tambores llegaba hasta la casa del Rector y luego con gran aparato y acompañamiento
indiscutida en la enseñanza universitaria. Aristóteles, Santo Tomás de Aquino, Scoto, tenían que ser hasta la casa del Rector y después al lugar del grado. Durante la ceremonia de graduación, tenía que soportar el
digeridos en latín y si había alguna dificultad podía permitirse aclaraciones en el vulgar romance. Tal vez, "vejamen", remoto antecedente del actual bautismo de cachimbos. Una persona especialmente designada,
si dos cosas alteraban la paz escolástica: la llegada del nuevo virrey que invariablemente era recepcionado pronunciaba un discurso humorístico en el que comenzaba por exagerar los defectos del infeliz y al mismo
tiempo audaz postulante y acaba elogiando sus insuperables cualidades, y pidiendo que se le permitiera el y universidades particulares en Santo Domingo, en Santa Fe de Granada, en
ingreso al centro superior de estudios.
Testigo silenciosos muchos de la historia peruana fije San Marcos. Por sus aulas pasaron las figuras más Santiago de Guatemala y en Santiago de Chile. Los estatutos de las uni-
ilustres de las letras y del saber peruanos. Y, el Patio de los Maestros o de los Manteistas, perteneciente a versidades de Lima y México eran otorgados por los respectivos virreyes y
las Facultades de Derecho y de Ciencias Políticas y nuestra historia política ha tomado muchas veces un
nuevo curso desde este patio centenario. En el centro, de este añejo patio se levanta la pila más famosa del confirmados por el monarca en el Consejo de Indias. Cada universidad elegía a
Perú, rodeada de cuatro palmeras.
Al lado, se encuentra el patio de los Naranjos, hermoso rincón de la universidad, testigo de inquietudes de los
su rector y a sus catedráticos. No podían ser elegidos rectores los oidores, los
revolucionarios peruanos y hombres de letras. alcaldes ni los fiscales de las Reales Audiencias, excepto para el cargo de
Hipólito Unanue personifica el aporte de la Universidad de San Marcos a la causa de la Independencia decano, el que no podía desempeñar un oidor. Los rectores de las
nacional. Durante la República, las corrientes renovadoras de ¡deas y costumbres, y en los años 1856 y
1860 los movimientos doctrinarios repercutieron intensamente en los claustros de la vieja casa de estudios. universidades de Lima y México radicaban jurisdicción en materia
Mucho hizo por el progreso y desarrollo de la Universidad de San Marcos, don Gregorio Paz Soldán. A este
personaje se debe la creación de las cátedras de Economía Política, de Derecho Administrativo y la
disciplinaria con facultad de interponer apelación ante los alcaldes del crimen.
publicación de los Anales de la Universidad, rico venero de investigación y estudio. En 1876, el Presidente Los graduados universitarios estaban obligados a hacer profesión de la fe
de la República, don Manuel Pardo y Barreda, así como su Ministro de Instrucción, don Manuel
Odriozola, dictaron el Reglamento General de Instrucción en el cual se concedía autonomía a las seis
católica y prestar juramento de obediencia y lealtad ante los virreyes, ante las
Facultades que componían la Universidad Mayor de San Marcos. Entre la ilustres personalidades que han Reales Audiencias y ante el rector de la Universidad. La colación de los grados
tenido el altísimo honor de ser rectores de la universidad limeña en el periodo republicano, se destacan
principalmente las figuras de los doctores don Luis Felipe Villarán, don Javier Prado y Ugarteche, don académicos se efectuaba en la Iglesia Mayor de Lima y México (582)
Alfredo Solf y Muro, don Francisco García Calderón y don José León Barandiarán.
Largo, muy largo pero interesantísimo, sería hacer la historia de la más antigua y gloriosa Universidad del
continente americano. Es preciso destacar, empero, que la Universidad Mayor de San Marcos de Lima ha las direcciones para el progreso de la ciencia; y aparte de esta preparación profesional e inyestigatoriá, la
cooperado en todas las épocas de su historia, decidida y generosamente a cuanto hay significado ciencia, docencia de las disciplinas históricas de derecho y culturales inherentes a la formación humanlsticái
cultura, arte. En sus claustros centenarios se han formado ilustres estadistas, sabios y eruditos, científicos esenciales al educando en su existencia futura.
notables, juristas eminentes y letrados de reconocida fama. La órbita cultural de la casa de Fray Tomás de La trayectoria de San Marcos corre paralela con la vida del Perú desde los albores de la Colonia hasta
San Martín no ha sido solamente el Perú, sino que todo el vasto continente americano. Cuando se escriba la nuestros días. Está jalonada por la existencia de ínclitos varones, quienes se consagraron a la enseñanza en
historia de la cultura latinoamericana, podría ser ella también la historia de la Universidad de Lima. sus aulas o se distinguieron sirviendo a la corona de España y al Perú. Innumerables más representativos
De sus tres primeras Facultades -Teología, Leyes y Humanidades- la primera ya no existe, pero han sido de ellas figuraron en nuestra vida pública: Peralta Barnuevo, cosmógrafo y matemático; Cosme Bueno,
agregadas ocho más que, en conjunto, le dan una marcada orientación hacia las disciplinas científicas. médico y científico; Toribio Rodríguez de Mendoza, cuya posición de tolerancia a los monárquicos recibió
Ellas son las Facultades de Medicina, Ciencias, Economía, Farmacia, Odontología, Educación, Química y crítica mordaz pero luchó por la libertad de pensamiento, Pedro José Bravo de Lagunas, catedrático de
Veterinaria, sub-divididas en diversos institutos, algunos de los cuales -Institutos de Ciencias Matemáticas, Digesto Viejo; José Baquíjano y Carrillo, prohombre de la Independencia, catedrático de Leyes y Cánones;
de Etnología, de Filosofía, de Biología Andina- contribuyen con originales aportes al progreso de la Vicente Morales Duarez; diputado del Perú en las Cortes de Cádiz; José Dávila Condemarín, Director de la
investigación científica y especulativa, pues la Universidad no sólo provee enseñanza para las profesiones, Beneficencia; Hipólito Unanue, Director de "El Mercurio Peruano" y fundador de la Escuela de Medicina;
sino, lo que es igualmente importante, los instrumentos y Francisco Javier Lona Pizarro, ilustré tribuno; Bartolomé Herrera, director del Convictorio de San Carlos;
Mariano Felipe Paz Soldán* historiador jurista; Sebastián Lorente, historiador; José María Qulmper,
ministro de Estado; Daniel Cerrión, mártir de la ciencia, Jorge Guillermo Leguía, Raúl Porras Barrenechea
y Jorge Basadre Grohmann. Y asi podríamos seguir hasta nuestros días. Por ello las efemérides de San
Marcos son los sucesos culturales más grandes de la nación porque su historia está Intimamente vinculada a
la historia misma de nuestra Colonia primero, y de nuestra república después.
Estos largos siglos de tradición sitúan a San Marcos como el gran foco de influencia en los destinos del
Perú, en igual forma que las grandes universidades europeas influyeron en el pensamiento y el devenir del
viejo continente. Pues San Marcos es en el Perú lo que Padua y Bolonia fueron en Italia, Heidelberg en
Alemania, Oxford y Cambridge en Inglaterra o lo que en América del Norte son Harvard, Columbia,
Chicago, Yale, Princeton, California, Ohio. Ortega y Gasset afirma que "no hay grandes naciones sin
grandes escuelas, pero lo mismo podemos decir de su economía, de su religión, de su capacidad de
gobernarse y muchas otras cosas más, porque la grandeza de una nación es la integración de muchos
elementos".
Entre los siglos XVI y XIX, ninguna universidad exhibe unas elecciones rectorales democráticas como San
Marcos. Tal elección recaía en todo el claustro, debiendo asistir al acto los maestros y doctores, bajo pena de ser
privados por tres meses del voto e ingreso al claustro a diferencia de la Universidad de Salamanca en la que el
rector era elegido por ocho consiliarios y en México eran cuatro. 582 Carlos Daniel Valcárcel. La creación de
San Marcos. "Fanal", Año VI, número 26, febrero de 1951. Pp. 2955.
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En Lima fue establecido el Real Colegio de San Felipe, el mismo que fue estaba conformado por el arzobispo, el oidor más antiguo de la
incorporado a la Universidad de San Marcos, cuyo origen está en el audiencia, el inquisidor más antiguo, el rector de la universidad, el
Convento de Santo Domingo. De la monarquía, la Universidad de San maestresala, el deán de la iglesia, el catedrático de prima de la
Marcos obtuvo un carácter oficial, "con todos los privilegios, franquicias y respectiva facultad y el rector más antiguo de la misma. Las juntas se
excepciones que tiene y gozan los estudios de Salamanca". Todas las realizaban en la casa del arzobispo. La votación era secreta. Fue
cátedras eran proveídas por oposición, por cuatro y tres años. El jurado obligación de cada universidad mantener una cátedra de idioma
indígena. El título XXIII reglamentó la fundación y el funcionamiento de guardadas después de su conversión al cristianismo, siempre que no estu-
los colegios seminarios de acuerdo con las disposiciones del Concilio de vieren en abierta oposición con la religión católica ni con las leyes funda-
Trento. Quedaron establecidos también colegios para la enseñanza de los mentales de la Recopilación. Este dispositivo importó el mantenimiento de
hijos de los caciques. El título XXIV reguló los libros que se imprimían y los sistemas aborígenes. Se mandó ejecutar inmediatamente todas las leyes
pasaban a las Indias. Dispuso este título que no se imprimiera ni pase que fueron favorables a los indios. Ninguna súplica en contra de una cédula
ningún libro reciente a Indias, sin una licencia previa del Real Consejo de real podía suspender la ejecución y cumplimiento de ésta, salvo en los
Indias bajo pena de multa y confiscación de toda la impresión o casos de daño irreparable o escandaloso. Las ordenanzas se pregonaban,
instrumentos de ella. De cada libro impreso existió obligación de remitir por lo menos, una vez al principio de cada año para su mejor conocimiento
veinte ejemplares al Consejo de Indias. y publicidad ante los vecinos. El título II se ocupó también de la
organización y atribuciones del Consejo Real de Indias. Era de competencia
En el Derecho eclesiástico están adheridas las notas características de una de este organismo la suprema jurisdicción de las Indias, la preparación de
ortodoxia religiosa con la omnipotencia política del Estado, la aceptación las leyes, el examen de los estatutos, el conocimiento de los negocios de
del dogma religioso reglamentado con un notorio intervencionismo estatal. Indias, el conocimiento de los llamados recursos de fuerza eclesiástica, de las
El Estado reglamentó las atribuciones de los obispos, de los arzobispos y de cuestiones relativas a la conversión de los indios y su buen tratamiento. Las
las autoridades de la Iglesia. Operó en las disposiciones insertas en este leyes elaboradas por el Consejo debían ser lo más conforme posible a las
libro el principio de la regalía, es decir, el derecho del Estado a legislar en de Castilla.
la vida civil de la Iglesia. Y, en la legislación universitaria, se encontró la
nota sobre la cooficialidad de los idiomas nativos y el castellano en las Por costumbre era entendido no dos o tres actos aislados, sino muchos
Universidades de Lima y México. actos continuados, sin interrupción ni orden en contrario entre ellos. Los
títulos III al XIV, reglamentaron el cargo del presidente, de los consejeros, y
187.2 En el libro II de la Recopilación General de Indias, el título I estableció el de los demás funcionarios del Consejo de Indias y de las incompatibi-
régimen en la prelación y aplicación de las leyes, las provisiones, las lidades para asegurar su absoluta imparcialidad en los asuntos a resolver.
cédulas y las ordenanzas reales para Indias. Este libro II encerró normas Los títulos XV al XXXIV ocuparon normas de la creación, la organización
sobre la administración pública y de la organización judicial con principios y las atribuciones de las Audiencias y Chaneillerías Reales de las Indias. Es
procesales. de notar con puntualidad que los procesos judiciales eran largos en el tiempo
por lo que fue acuñado este dicho popular: "Si la muerte viniese del
Quedó reconocida validez plena a las leyes y costumbres que tenían los Consejo de Indias, todos seríamos inmortales". ¡Juicioso refrán que aún
indios para su buen gobierno y policía, así como sus usos y costumbres cobra actualidad en el siglo XXI!
El procedimiento a aplicarse ante las Audiencias y Chaneillerías debía ser

el mismo que el de las Chaneillerías de Valladolid y Granada, en todo
aquello que no fuere especialmente regulado en la Recopilación. Nadie
podía ejercer el oficio de abogado en la Audiencia Real sin ser previamente
examinado por el presidente y oidores e inscrito en la matrícula de los
abogados. Los abogados juraban no defender causas injustas. Tenían los
abogados la obligación de pagar a las partes "los daños que hubieren
recibido o recibieren por su malicia, culpa, negligencia o impericia, que se
pueda colegir de los autos del proceso, así en primera instancia como en
grado de apelación o suplicación con el dolo, y que sobre esto les sea
548 549
Jorge Basadre Ayufa Historia del Derecho Universal y Peruano
hecho brevemente cumplimiento de justicia" (Ordenanzas 214 y 120 Ley cliente en falsedades en los estrados judiciales, así como al que hiciera
IV). El abogado que asesora a una parte en primera instancia, no podía preguntas impertinentes estaba sujeto a multa. La regulación de los
patrocinar a la otra en segunda instancia. El abogado tenía el deber de honorarios profesionales se efectuaba por el presidente y los oidores
conservar el secreto profesional. El abogado que sustentare la defensa de su de la Audiencia. Los títulos XXV al XXVII eran referentes a los
receptores de penas y multas, los gastos de la administración de justicia, de éstas a la corona de Castilla, y temas conexos como las relaciones entre la
las Audiencias y Cnancillerías Reales; de los tasadores y los repartidores. De jurisdicción eclesiástica y la secular. Reglamenta el título II de este libro lo
acuerdo al título XXVIII, el número de procuradores en cada Audiencia era relativo a la provisión de los oficios, las-gratificaciones y las mercedes, así
limitado, y éstos eran aprobados mediante un examen rendido ante ésta. No como la designación de los virreyes, los oidores, los corregidores, los
debían hacer uso de la palabra en los estrados habiendo abogado, bajo pena alcaldes y los oficiales de la real hacienda. El título III reglamentó el oficio
de multa. No podían presentar escritos sin firma de letrado, salvo en rebeldía de los virreyes y de los presidentes gobernantes. El título IV reguló la
y para concluir pleitos, sentándose postulados de la defensa cautiva bajo el guerra, prohibiendo atacar a los aborígenes sin licencia especial del rey,
principio de la defensa sólo por abogado. El título XXIX se ocupó de los
aunque haya consentimiento de los gobernantes. El título V se ocupó del
intérpretes. El título XXX es de los demás oficiales de las Audiencias y
régimen de las armas, el uso de la pólvora y las municiones. Existió la
Cnancillerías. El título XXXI dispone de los oidores y de los visitadores
prohibición de fabricar pólvora en las Indias sin licencia del gobernante o
ordinarios de los distritos de las Audiencias. En cada Audiencia, viajaba
corregidor y con intervención de los regidores de la ciudad donde se fabricase.
cada tres años un oidor a visitar las diversas ciudades y pueblos bajo su
Estaba prohibido enseñar el manejo de armas a los indios. El título
jurisdicción, para inspeccionar el trato que se le daba a los aborígenes, el
régimen de sus tasas y tributos, el trabajo de los esclavos, la conservación de VI estableció el régimen de las fortificaciones y su construcción. El título
la fe cristiana, la forma como los corregidores cumplían con sus VII fue sobre los castillos y fortalezas. El título VIII reglamentó materia
obligaciones y debían vigilar los visitadores especialmente el trabajo de los referente a los alcaldes de castillo y fortalezas; y el título IX, la dotación
indios en los obrajes. Estos oidores practicaban también visitas en los y el estatuto de los presidios y fortalezas; el título X de los capitanes, sol
registros de los escribanos de la Audiencia y de los escribanos públicos de dados y artilleros. Existió prohibición de conferü* plaza de soldados a los
ciudad. El título XXXII regula el juzgado de bienes de difuntos, armadas y mulatos y a los mestizos. El título XI confiere a los virreyes en su calidad
bajeles. Para conservar los caudales de las herencias existía una caja anexa a de capitanes generales, el conocimiento de las causas, con exclusión de
la real, y en los pueblos sin caja real, se designaba a tres custodios de los las Audiencias y demás jueces, relativas a capitanes, oficiales y tropas.
bienes de difuntos. Los bienes que no eran reclamados por los herederos No podían imponer a los soldados azotes ni exponerlos a la vergüenza
legales o testamentarios o acreedores legítimos, se remitían a la Casa de pública que constituyeron penas infamantes. Los oficiales y miembros de
Contratación de Sevilla. También se enviaban a esta los remanentes después la tropa podían renunciar al fuero militar, en sus contratos, escrituras y
de ejecutados los testamentos. El título XXXIII trató sobre el régimen de las obligaciones, sometiéndose al fuero ordinario o comúfl. El título XII fue
informaciones judiciales y certificación de servicios. El XXXIV regula los de los pagamentos, sueldos, ventajas y ayudas de costa de los militares.
visitadores de la Casa de Contratación y de otros tribunales. Quedó erradicada la política de pagar los sueldos en ropa, mercaderías y
deudas, debiéndose hacer sólo en dinero efectivo. El título XIII trató el ré
187.3 El libro III está referido en su título I al dominio y jurisdicción de la me- gimen de los corsarios y los piratas, de la aplicación de las presas y el trato
trópoli de las Indias, incluyendo la materia referente a la incorporación de con los extranjeros. También se incluyeron en este título normas sobre el
procesamiento y la condena de los corsarios y los piratas, y para ello no se
necesitaba la licencia real. Las presas se repartían entre la Real Hacienda
y los captores; el quinto correspondía al rey pero los bienes de particulares
se restituían a sus dueños. Estaba prohibido contratar en las Indias con
extranjeros y con corsarios. (Ley VII): El título XIV fue el referente a los
informes y relaciones de los servicios, los partes y las calidades de que
se debe dar cuenta al rey. Así, el virrey daba cuenta al rey de los asuntos
relativos a religión, gobierno, guerra y hacienda. El título XV estableció
las normas de la precedencia, las ceremonias y las cortesías; el asiento de
los virreyes en las iglesias y lugares donde asistiesen, los casos en que
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los oidores, alcaldes, fiscales de las Audiencias acompañaban al Virrey o cartas, los correos y de los indios chasquis que se mantuvieron bajo el
Presidente. El recibimiento del Virrey en la Iglesia era el utilizado en las régimen castellano.
iglesias de España para con la persona del Rey. El título XVI regula las
187.4 Sobre el libro IV, título I de la famosa Recopilación General de Indias va o individual en la península, siempre que no fueran moros, judíos, herejes
debemos, expresar que éste es de los descubrimientos que realizaron las o penitenciados por el Santo Oficio, pero podían conducir delincuentes
huestes de Castilla en las Indias. Este epígrafe o división encierra normas comunes lo que era una práctica usual en las colonizaciones. Una de las
sobre el derecho de propiedad. Así, establece el sistema indiano que antes de cláusulas de la capitulación con los adelantados preveía la fundación de
emprender nuevos "descubrimientos" queden poblados los lugares ya poblaciones, nombrando las autoridades del caso. El adelantado y el sucesor
descubiertos y exploren y también pueblen sus regiones adyacentes. Quedan ejercían en su distrito la jurisdicción civil y criminal en apelación con los
fijadas las condiciones de probidad, cristiandad y lealtad de las personas a fallos de los tenientes de gobernador y alcaldes ordinarios. Las causas y
quienes se les puede encargar estos descubrimientos. Ninguna persona pleitos de los adelantados eran elevadas al Consejo de Indias. El adelantado
puede hacer descubrimientos sin autorización oficial o por medio de podía dictar ordenanzas válidas por el plazo de dos años y sujetas a
capitulaciones. El texto empleó preferentemente las expresiones "pacifi- confirmación por el Consejo. El adelantado, los sucesores de estos y los
cación" y "población" en vez de "conquista" o "guerra contra los indios" lo pobladores no pagaban el diezmo por diez años, la alcabala por veinte años, y
que eventualmente fue una distorsión de acuerdo a ley pero no contra la el almojarifazgo por diez años la población y por veinte años el adelantado,
realidad. Una vez hecho el descubrimiento se da cuenta a la autoridad con que así como los sucesores de este. Además, al adelantado se le confería, si había
fue pactada la capitulación en nombre de la monarquía. Al descubrir procedía cumplido su función a cabalidad, el título de marqués. En los territorios
el derecho de poblar, o en el fondo, la gratificación y relevaba al Estado de extremos y lejanos de los virreinatos o audiencias según el caso, las
los gastos y molestias ocasionadas en su empresa. El título II regulaba los capitulaciones para descubrir se concedían como asiento, con sumisión a la
descubrimientos marítimos. Los navios debían tener a bordo varios jurisdicción del Virrey o Audiencia. El título VI trató de las pacificaciones o
sacerdotes, y navegar de dos en dos con abastecimiento por un año, y estar de la mejor manera de entrar en tratos y atraer a los indios a la vida civilizada y
dotados de una tripulación no mayor de treinta marineros. En el viaje inicial cristiana. A diferencia de los descubrimientos laicos, los religiosos podían
de Colón sólo participaron funcionarios; ningún sacerdote acompañó a este obtener licencias para descubrir por cuenta de la Real Hacienda y a título de
grupo inicial. Para obtener las simpatías de los aborígenes, había que exclusividad. El título V reglamentó las poblaciones y las calidades que deben
donarles objetos varios como peines, tijeras, cuchillos, hachas, anzuelos, reunir las tierras a poblar. El título VI reiteró el régimen de los
bonetes de colores, espejos, cascabeles, cuentas de vidrio. Saltando en tierra descubridores, pacificadores y pobladores, con las exenciones tributarias que
previo consejo de los oficiales y prelados de abordo, el jefe de la expedición gozaban los primeros descubridores y pobladores, así como la preferencia en
toma posesión del lugar descubierto en nombre del Rey, haciendo los actos los empleos públicos y en los premios y encomiendas. Para honrar sus
correspondientes en acto público y solemne. El título III reglamentó los personas, hijos y descendientes legítimos, se les convertía en hijosdalgo y
descubrimientos que se hacían por tierra, los que eran muy frecuentes. El caballeros de Castilla. El título VII estableció normas par la edificación de las
proyecto de capitulación para nuevos descubrimientos por tierra, ciudades, villas y pueblos. El título VIIT se ocupó de las ciudades y villas y
debidamente informado por el virrey y la Audiencia, era sometido a la sus preeminencias. Al Cuzco le fue otorgado el derecho de primer voto en
confirmación del Consejo de Indias: Las capitulaciones con la presencia de 1540 como ciudad principal del Perú. La ciudad tuvo preeminencias
adelantado cabos o capitanes, sólo fueron tratadas por el Consejo y otorgadas especiales por ser la sede del gobierno del Perú. La concesión de mercedes y
para Inés que no comprenden con los distritos de algún virrey o Real títulos a las ciudades, la otorgaba el rey en el Consejo de Indias y no era
Audiencia. El adelantado podía reclutar gente colecti- conferido por los virreyes. El título IX era de los cabildos y consejos. Los
alcaldes y otros oficiales eran elegidos en el cabildo o ayuntamiento. Los
capitulares lo eran libremente, existiendo medidas para evitar la presión de
los virreyes, presidentes y oidores. No se podía ser elegido sino después de
un número de años. El título X se ocupa de los oficios concejiles, el número
de alcaldes ordinarios y regidores, el lugar que corresponde ocupar al alférez
real. El oficio
553
554 de regidor era enajenable y a falta de venta adquiría el carácter de electivo. gios. Estaba prohibido embargar esclavos y las herramientas de las explo-
Los regidores no podían dedicarse al comercio. El título XI trató de los taciones mineras, por ninguna deuda ni concepto, que no fueran las fisca-
procuradores generales y particulares de las ciudades y las poblaciones. les. Se podía embargar el mineral extraído. Los mineros condenados a
Estos eran los delegados de las ciudades ante el consejo de Indias, las prisión por deudas, las cumplían dentro del asiento minero mismo. El tí-
Audiencias y los Tribunales. El título XII reglamenta la venta, composición tulo XXI es de los jueces de minas, escribanos de minas, y alcaldes mayo-
y repartimiento de tierras y encomiendas de indios a los pobladores de res de minas; el título XXII sobre el ensayo, fundación y marca del oro y
nuevos pueblos y lugares. Al cabo de cuatro años de residencia se podía de la plata; el XXIII es de las Casas de Moneda y sus oficiales, en México,
disponer libremente de esos bienes. El repartimiento se efectuaba por Santa Fe y Potosí; el título XXIV versa sobre el valor del oro, la plata y la
"peonías" o solares de cincuenta pies de ancho por cien de largo, cien fa- moneda, y su comercio. No se podía contratar con oro en polvo ni en te-
negas de tierra de labor de trigo o cebada, diez de maíz, dos hebras de tierra juelas sino con moneda. El título XXV estatuyó sobre la pesquería y el
para huerta y ocho para plantas de otros árboles; tierra de pasto para diez envío de perlas y piedras de estimación. La explotación contaba con una
puercos, veinte vacas y cinco yeguas, cien ovejas y veinte cabras. El título ranchería dirigida por un alcalde ordinario y cuatro diputados de ranchería.
XIII señaló las tierras y solares atribuidos a las nuevas poblaciones, como Cada dos meses el alcalde y los diputados se reunían en cabildo. Los
propios. El título XIV reguló las alhóndigas o almacenes públicos de descubridores de nuevos depósitos de perlas pagaban al rey por tres años,
cereales. El título XV estableció el régimen de la imposición y percepción de solamente el décimo, en lugar del quinto real.
las sisas, derramas y contribuciones. Estos tributos se imponían con licencia
legal a través de repartimientos entre todos los habitantes. Las Audiencias Las pesquerías debían ejecutarse con trabajadores de raza negra y no con
podían dar licencia de repartimientos hasta doscientos pesos de oro. La los amerindios, pero habrá de destacar que éstos gozaban del derecho de
justicia ordinaria podía hacerlo hasta quince mil maravedís. El tributo estaba pesquería al igual que los españoles, por cuenta propia. El título XXVI era
destinado a la construcción de puentes, desagües y a la extinción de la el estatuto de los obrajes. Conforme al referido texto, nadie podía fabricar,
langosta. El título XVI legisla sobre las obras públicas, la construcción y la hacer ni fundar obrajes de paños y otros tejidos y labores, sin licencia de
reparación de puentes, bajo la superintendencia de un regidor. El título XVII la autoridad. Por ningún concepto podía autorizarse el establecimiento
es de los caminos públicos, posadas, ventas, mesones, pastos, montes, aguas, de la mita de indios en los obrajes, a no ser por propia voluntad de los
arboledas, y plantíos de viñas. Existía el libre tránsito en los caminos obreros. Prohibíase también el empleo de molinos de mano a cargo de
públicos. El título XVIII se ocupó del comercio, mantenimiento y frutos. indios. *
Las exportaciones de trigo y harina del Perú con destino a Panamá estaban
libres de estanco. Se prohibía llevar vino del Perú a Panamá y Guatemala. El 187.5 En cuanto al libro V, el título I de la Recopilación de 1680, fijo los térmi-
título XIX fijó pautas para el descubrimiento y la labor de las minas. Todos nos, la división y la agregación de las gobernaciones. El ámbito de este
los españoles e indios tenían el derecho de buscar, descubrir y explotar las libro es jurisdiccional y regula el estatuto de los funcionarios con notas
minas. El descubrimiento de oro debía manifestarse a la autoridad. Para sobre la jurisdicción aplicable. Este libro reguló el juicio de residencia a
descubrir minas y ostrales de perlas se requería licencia del gobernador. Se los funcionarios públicos (583). Las provincias se dividieron en provincias
fomentaba el descubrimiento de minas de azogue con premios. El que mayores y provincias menores. Las mayores estaban sujetas a Audiencias
trabajaba por cuenta ajena debía hacer el registro del descubrimiento a Reales. Las menores eran creadas en las gobernaciones. En las ciudades y
nombre de su comitente. Toda mina no amparada o abandonada, podía ser partidos menores existían corregidores y alcaldes mayores así como en los
denunciada otra vez, y adjudicada al denunciante. Sólo los dueños de minas pueblos principales de indios. Ni los gobernadores ni los corregidores y
podían vender metales. A los españoles ociosos y a los negros y mulatos alcaldes mayores debían salirse del límite geográfico de su respectiva ju-
libres, se les inducía a trabajar en las minas. Los indios podían descubrir y
aprovechar minas como los españoles en igualdad de condiciones 583 El artículo 12 de la Constitución Política de Huanca o recogió el servicio de residencia ya que siendo
confiriéndoles plena capacidad minera. El título XX fijó el régimen de los el gobierno popular y representativo, el ciudadano que ejercería la presidencia de la república era
mineros, azogueros y sus privile- responsable por su administración, era responsable efectiva durante el gobierno o acabara el cayo, así
le fue aplicado.
555
risdicción. Se establecía que el Presidente de Panamá reconocía la dependencia gobernadores, corregidores, alcaldes mayores y sus tenientes alcaldes y
del virrey del Perú, lo mismo que el gobernador de Chile. El gobernador de alguaciles. La designación de estos se hacía por el rey en el Consejo de Indias,
Yucatán obedecía al virrey de Nueva España. No se podía salir de una por ocho, cinco o tres años. Los gobernadores tenían conferidos generalmente
provincia a otra sin licencia del gobernador. El título II fija la condición de los el título de gobernador y además el de capitán general y presidente de la Real
Audiencia. Los pueblos de indios eran administrados por corregidores y al alcalde ordinario. No podía sentenciar a ningún indio sin traerlo a la cárcel
alcaldes mayores que ejercían la jurisdicción civil y criminal, así entre españoles de la ciudad. El título V establece los casos de culpa los alcaldes y Hermanos de
como entre españoles e indios. En caso de fallecimiento o renuncia del la Mesta. Era designado con este nombre una institución destinada al fomento
gobernador, corregidor o alcalde mayor, los virreyes y presidentes podían llenar de la cría de ganado y remedio y castigo de los delitos que con frecuencia se
las vacantes interinamente. Si se encontraban en España al ser designados en cometían en la ganadería. El cabildo elegía a los Alcaldes de la Mesta entre los
sus cargos, prestaban juramento ante el Consejo con el inventario de sus bienes ganados. Los alcaldes de la Mesta se reunían con los alcaldes ordinarios dos
otorgando fianza. Estos funcionarios debían efectuar una visita a sus distritos veces al año, para hacer entrega a sus dueños del ganado perdido o mezclado
para conocer el estado de las cosas en territorio bajo su jurisdicción. Los con otro ajeno. Todo poseedor de más de trescientas cabezas de ganado era
corregidores de los pueblos en la "república de indios" debían velar porque éstos considerado como Hermano de la Mesta. El título VI regula los protomédicos,
no fuesen holgazanes o vagos debiendo trabajar en sus haciendas o labranzas. médicos, cirujanos y boticarios. Los protomédicos eran facultativos, generales o
Los gobernadores, corregidores y alcaldes mayores no podían ausentarse de sus especiales, que se enviaban a las Indias, con superintendencia sobre los demás
pueblos principales sin licencia del virrey o el presidente de la Audiencia bajo médicos de la provincia. El título VII trata de los alguaciles mayores y de las
pena de no devengarse los sueldos a su favor. Tampoco podían contraer enlace ciudades. Hacían cumplir las funciones ejecutivas de los mandamientos
durante el desempeño de sus cargos, ni contratar válidamente. El título III habla judiciales. El título VIII es de los escribanos de gobernación, de cabildo, de
de los alcaldes ordinarios, que se designaban en las ciudades y pueblos de número, escribanos públicos y reales, y de los notarios eclesiásticos. Los títulos
españoles donde no hubiere gobernador ni lugar tenientes. Eran elegidos de escribano los confería el rey en el Consejo de Indias, después de ser exa-
anualmente dos alcaldes ordinarios, con jurisdicción para conocer en todos los minados y aprobados los postulantes previamente por las reales audiencias del
negocios, causas y cosas de que podía conocer el gobernador o su lugarteniente, respectivo distrito. Existían diversos escribanos: escribanos reales, escribanos
en lo civil y criminal. La apelación contra sus actos o fallos iba ante la respectiva de cabildo, escribano de audiencias o de cámara, escribanos de gobernación.
Audiencia, gobernación o ayuntamiento. Para ser elegido alcalde, se necesitaba Cada escribano tenía a su cargo un registro de escrituras públicas. Cuando un
ser persona hábil y saber leer y escribir, dándose preferencia a los escribano se ausentaba del lugar donde ejercía funciones dejaba sus registros al
descendientes de descubridores, pacificadores y pobladores. Se excluía de este cuidado del escribano de cabildo. Los escribanos tenían un arancel por sus
cargo a los oficiales reales, a los deudores de la Hacienda Real, a los que no actuaciones, pero no podían cobrar derechos en cosas relativas al patrimonio
fuesen vecinos. No podían ser reelegidos sino después de dos años y previo juicio real. Los mestizos y mulatos no podían ser escribanos públicos. Los títulos IX
de residencia. Las elecciones eran confirmadas por los virreyes, presidentes o al XIV versaban sobre la competencia, los pleitos, las sentencias, las
por los gobernadores de los respectivos distritos. El título IV regula a las recusaciones, las apelaciones y las suplicaciones, de la segunda suplicación, las
provincias y alcaldes de la hermandad, que tenían jurisdicción en los pleitos de entregas y las ejecuciones en el procedimiento judicial. La ley fijó la
los indios, cuando se trataba de hurto de ganado. En los demás delitos, sólo a competencia de los virreyes, prohibiéndoles entrometerse en la justicia a cargo
éstos incumbía hacer las investigaciones y remitir el asunto de los oidores. Los virreyes y presidentes no podían efectuar ordenanzas y
decretos sobre la competencia de jurisdicción de las audiencias que presidían.
Las contiendas de competencia entre los oidores y los alcaldes del crimen, las
dirimía una junta formada por el virrey, un oidor y un alcalde del crimen, sin
derecho a recurso de apelación. No podía entablarse demanda judicial por una
cantidad menor de veinte pesos. Las condenas hasta seis pesos de a ocho
reales, eran ejecutables no obstante haberse interpuesto apelación. La Casa de
Contratación de Sevilla ejecutaba sus sentencias hasta por el monto de diez mil
maravedís, previa fianza. Existía un procedimiento ace-
557
lerado en los pleitos de los aborígenes. Entre los indios no se castigaba como reales a las audiencias; de las justicias ordinarias de los actos del rey en
delito las injurias verbales o riñas, sin armas. Existían restricciones para lo contencioso, a la audiencia; de los fallos de las audiencias sólo
impedir las recusaciones infundadas de los jueces. De los fallos de la Casa de cabía el recurso de la suplicación, si excedían del monto de seis mil
Contratación, por sumas mayores de seiscientos mil maravedís, se podía maravedís, en cuyo caso se suplicaba por segunda vez ante el rey, en
apelar al Consejo de Indias. De los oidores visitadores se apelaba a la el plazo de un año o año y medio según las distancias. La segunda
audiencia; de los alcaldes ordinarios, ante los alcaldes mayores; de los oficiales suplicación se conocía en el Consejo de Indias. Si éste confirmaba el
fallo, el suplicante incurría en el pago de una pena de mil ducados. La lo el derecho de los indios a la libertad matrimonial, siempre que tengan la
ejecución de las sen-tencias de las audiencias estaba a cargo de los edad requerida, y no fueran bigamos, ni vendan sus hijos con fines de pa-
alguaciles. No eran embar-gables las canoas para recoger perlas, ni los trimonio. Los indios solteros no podían-separarse de sus padres, pues debían
ingenios de moler metales, ni las armas ni caballos, habiendo otros bienes vivir juntos en algún pueblo de reducción. Se prohibía llevar indios a España.
sujetos a secuestro judicial. Por la ejecución eran abonados décimos a los Fueron erigidas escuelas de castellano para que los indios aprendiesen este
alguaciles, excepto a las causas de indios. El título XV estatuye de los juicios idioma. A los indios reducidos se les enseñaba oficios remunerados. El
de residencia y de los jueces que tenían jurisdicción en estas causas. El juicio título II estableció el régimen de la libertad de los indios. Se establecieron
de residencia a los virreyes no podía demorarse normalmente por más de seis penas severas a los encomenderos que los vendiesen como esclavos. Los
meses. El proceso estaba a cargo de los jueces de residencia. Estaban también caciques y los principales no podían tener como esclavos a sus subditos. Se
sujetos a juicio de residencia los presidentes, los oidores, los alcaldes de prohibió también la práctica de prestarse mutuamente indios. Sólo fue
crimen y los fiscales, promovidos de una Audiencia a otra. A los gobernantes permitido tener como esclavos a los indios caribeños por considerárseles
perpetuos se les tomaba la residencia cada cinco años. También eran caníbales, y a los de Chile por su carácter agresivo hasta que fueren
residencia-bles los corregidores y los alcaldes mayores, los correos mayores reducidos. El título III regula las reducciones y los pueblos de indios a cargo
del Perú y Nueva España, los regidores y visitadores de indios, los jueces de los prelados. El adoctrinamiento de los indios era pagado con los tributos.
repartidores de obrajes, los tasadores de tributos, los ministros y oficiales de A los aborígenes reducidos no les privaban de las tierras que poseían
la Real Hacienda y Casa de Moneda, los generales y almirantes. General- anteriormente. En cada reducción existía un alcalde y el regidor para los
mente el juicio de residencia era por sesenta días. No se tomaba dos veces el cabildos de los indios, con autoridad para detener físicamente a los indios y
juicio de residencia a una misma persona (584).
mulatos y someterlos a la justicia ordinaria. No era permitido que en las
poblaciones de indios habitasen españoles, mestizos o mulatos, salvo por
187.6 Sobre el libro VI, su título I contempla el régimen jurídico de los indios y su
breves días. El título IV estableció el régimen de las cajas de censos y bienes
protección por las justicias eclesiásticas y seculares. Establece este títu-
de comunidades de indígenas y su administración. Estas cajas eran bienes
comunes de los indios y rentas provenientes de los censos adecuados para
584 La Constitución peruana de 1839, que fue conocida como Constitución de Huancayo, recogió el principio los mismos. Las cajas eran administradas por los oficiales reales. Sólo se
de juicio de residencia. Este juicio se pretendió aplicar a don Ramón Castilla al expirar su primer período
presidencial en 1851 como rezago de la legislación indiana en la república. Y, en los anaqueles del podían utilizar estos bienes en beneficio común o para el pago de los
Archivo Regional de Arequipa está la documentación del juicio de residencia que los tribunales de esa tributos. Los cobradores de los censos y bienes comunes eran controlados
ciudad plantearon en 1829 contra el mariscal Ramón Castilla tras concluir su labor como prefecto de
Tarapacá. El proceso judicial contra Castilla se realizó totalmente a pedido del propio exprefecto. Al
por la Audiencia. Cada amerindio pagaba anualmente un real y medio a la
término del mismo no sólo fue absuelto sino que además recibió satisfacciones por su honradez. Entonces comunidad o, en su defecto, labraba diez brazas de tierra. El título V fijó los
la intendencia de Arequipa comprendía desde el actual distrito de Acarí -en el límite del departamento de tributos y las tasas de los indios. Los amerindios congregados en pueblos,
lea- hasta el río Maule, territorio actualmente chileno.
estaban exentos de pagar tributos por diez años; después pagaban durante dos
años la mitad del tributo que cancelaban los demás. No se eximía del pago
de tributos a los mitimaes ni a los yanaconas, debiendo tributar como los
demás indios encomendados o reducidos. Los indios solteros debían pagar
impuestos desde los 18 años de edad. Se eximió de pagar tributos a los
caciques y a sus hijos mayores. Las mujeres de cualquier edad no pagaban la
tasa. Los tributos no podían conmutarse ni tasarse mediante servicio
personal, debiendo pagarse en frutos o especies. Se podía conmutar el dinero
con frutos. El título VI estatuyó sobre los protectores de indios. Inicialmente
fueron designados por el rey en el Consejo de Indias y después pudieron ser
nombrados por los virreyes o por los presidentes gobernadores. Las
audiencias nombraban
558 559
defensores de indios a sueldo de erario público, para defender el patrimonio de VIII reglamentó los repartimientos, encomiendas y pensiones de indios y las
sus pleitos. El título VII es de los caciques cuyo señorío y autoridad se respetó, lo calidades de los títulos. El repartimiento de los indios entre los pobladores
mismo que la costumbre indígena de los cacicazgos; los hijos suceden a sus había quedado autorizado por las cédulas de 1509 y 1580 y por las
ascendientes, configurándose así un sistema hereditario entre ellos. El título Ordenanzas de Poblaciones.
Después de la dación de las Nuevas Leyes en los años 1542-1543 continuaron El título XII reguló el derecho personal de los indios, norma que ya había sido
concediéndose encomiendas a muchos encomenderos. Pero, existieron abolida por las Nuevas Leyes. La ordenanza primera del servicio personal del 24
restricciones en esta concesión. No podían encomendarse indios a eclesiásticos, de noviembre de 1601, permitió a los indios la contratación libre de sus
ni a mujeres, ni a ausentes, ni mediante donación, venta o por traspaso. Quedó trabajos,, según las tasas fijadas por las autoridades. Además del jornal, había
prohibida la subdivisión de las encomiendas. En 1633, fue prohibido que pagarles los gastos de ida y regreso a sus pueblos. Sin embargo, en 1609 fue
encomendar a particulares a los indios del Paraguay y del río de la Plata, autorizado el repartimiento de indios para el trabajo de campo, la cría de ganados
incorporándoseles a la Corona. El encomendero perdía a sus indios si incurría en y el laboreo de las minas, en la mita del Perú hasta la séptima parte de cada
la pena de pérdida general de sus bienes. El título de las encomiendas podía ser pueblo y en Nueva España hasta el cuatro por ciento de la población. En todo
adquirido por merced real o por sucesión de dos vidas. El título IX reglamentó instrumento de constitución de encomienda era incluida una cláusula que no
el régimen de los encomenderos de indios. Era deber primordial de los consentiría en ella el servicio personal de los indios. El título XIII fijó las
encomenderos doctrinar, amparar y defender a sus indios encomendados en sus condiciones de trabajo indígena en chacras, viñas, olivares, obrajes, ingenios y
personas y haciendas, bajo pena de perder los tributos. El título X abogó por el otras actividades, La justicia tenía la facultad de moderar los jornales excesivos
buen trato a los indios y recuerda la cláusula del testamento de Isabel La reclamados por los indígenas. A ningún indio podía pagársele el jornal en
Católica de Castilla que ordenó que "no se consientan ni den lugar a que los especies, como con el vino, chicha, miel o yerba como dación en pago y
indios vecinos y moradores de las dichas islas y Tierra Firme, ganadas y por contraprestación. Era prohibido ocupar indios en obrajes o en ingenios de azúcar,
ganar, reciban agravio alguno en sus personas y bienes; mas manden que sean no siendo para los casos de aprendizaje. En las estancias no era obligación el
bien y justamente tratados, y si algún agravio han recibido, lo remedien y trabajar, a las mujeres y a los hijos de indios. Permitió ocupar a los amerindios
provean de manera que no se exceda cosa alguna, lo que por las letras para el trabajo a destajo, con el control de la justicia. El convenio del trabajo de
apostólicas de la dicha concesión nos es inyungido y mandado". Todas las los aborígenes podía efectuarse por más de un año. Ninguna india casada podía
autoridades civiles y eclesiásticas recibieron la orden de velar por el buen trato arreglar para servir en casa de español, sí no sirviese igualmente su marido en la
de los indios en el espíritu de la Recopilación de 1680. Ellos podían llevar sus misma casa. Esta norma fue proteccionista de la mujer. Las mujeres solteras no
quejas ante las audiencias. Los delitos contra los indios eran castigados con podían colocarse en el trabajo sin la voluntad de sus padres. A los indios
mayor rigor que contra españoles, lo que constituyó un atisbo del carácter trabajadores se les debía procurar un techo para pasar la noche, si no preferían
proteccionista de la ley indiana aunque fue letra muerte. El título XI contiene dormir en sus casas. Había obligación de curar a los obreros enfermos y
normas para la sucesión de las encomiendas. Así, el derecho de sucesión en las dejarlos salir del trabajo con el mismo objeto, Los títulos XIV y XV regulan el
encomiendas fue reconocido en los años 1534, 1535, 1536 y 1546. Eran servicio de los indios en coca y en las minas. El trabajo en las minas fue
herederos el hijo o la hija mayor del primer poseedor o la mujer, a falta de hijos. obligatorio, pero también existieron obreros voluntarios en estas labores. Los
En Nueva España, fue autorizada la sucesión en tercera y cuarta vida para las sueldos se pagaban los sábados en la tarde. En el asiento minero de Potosí fueron
encomiendas conferidas hasta el año 1607. fundadas poblaciones de indios para el servicio de minas. El título XVI trata de
los indios de Chile, su adoctrinamiento y protección, el trabajo en la mita, la
reducción en los pueblos, y el título XVII de los amerindios de Tucumán,
Paraguay y río de la Plata. La mita fue permitida en estos lugares a razón de uno
por cada seis indios. El tributo de éstos era exigible después de los dieciocho
años, aun cuando estuvieran casados. Una Ordenanza de 1609 fijó el precio de
los jornaleros indígenas, pagándoseles un real y medio por día o cuatro pesos y
medio al mes; o cuatro pesos en cuatro varas en sayal o lienzo. El título XVIII
está referido a los chinos y japoneses en Manila. El título XIX
561
de las confirmaciones de encomiendas, pensiones, rentas y situaciones. 187.6.1 El libro VI sienta las bases del Derecho social en América y la lucha por la
Toda concesión de encomienda necesitaba ser confirmada por el Rey justicia. Este libro fue precursor del desarrollo posterior en materia del
dentro del plazo legal -seis años- bajo pena de declarar la caducidad de la Derecho de Trabajo. Así, están adheridas las órdenes sobre libertad de
misma. En los títulos de las pensiones eran consignados los servicios que contraer matrimonio, el cambio de residencia de los aborígenes, la prohi-
motivaron la merced, lo mismo que en los títulos de las rentas y bición de los encomenderos de heredar las tierras de los indios, el trabajo
situaciones. obligatorio para estos, los mestizos y los españoles; la prohibición del
trabajo de los menores de 18 años; el establecimiento de la duración de la se ausentaban con exceso, se les hacía regresar por el uso de la fuerza. El
jornada de ocho horas; la asistencia en caso de accidente, y, la represión del título IV reprimió la vagancia. A los vagabundos les hacían trabajar bajo
alcoholismo, lo que evidentemente fue letra muerta. pena de destierro, A los gitanos, a sus mujeres e hijos y criados, se les ex-
pulsaba de las Indias. El título V habla de los mulatos, negros, berberiscos e
El estudioso de esta materia debe poner un dique amplio con el pasado hijos de indios. Impuso a los negros y mulatos libres un tributo equivalente
jurídico: la indiana es una legislación diferente a la que tuvo carácter social a un marco de plata por año, lo mismo que a los hijos de negros libres o
en el siglo XIX, ya que la primera emanó de una autoridad monárquica esclavos. Tenían los mulatos y negros libres el deber de vivir con amos
sustentado en el Derecho divino. La segunda que nace en el siglo XIX conocidos, a fin de facilitar el cobro del tributo. La ley obligaba a los mulatos
tenía su origen en el Estado. Obviamente, no existían los sindicados en la y negros a trabajar en las minas. Procuró que los negros contrajeran
ley indiana. Los gremios y las organizaciones de artesanos en la ley matrimonio con las negras y no mezclaran las razas; no podían estos tener
indiana no reivindicaron derechos y éstos no se hacían extensivos los comercio ni negocio con indígenas bajo las penas de azote y del destierro. Se
amerindios. prohibía a los negros esclavos andar de noche fuera de las casas de sus amos.
No podían tampoco los negros libres o esclavos portar armas. La fuga de un
187.7 El libro VII de la Recopilación General de los Reinos de Indias, tuvo el negro esclavo era penada con azotes. Cualquier persona tenía el derecho de
carácter esencial de juntar y aglutinar variadas disposiciones de Derecho aprehender a los negros, cimarrones o prófugos. El título VI fue de las
procesal y agrario junto a normas penales, propio del desorden de una cárceles y de los carceleros. Existían celdas apartadas para mujeres. Cada
recopilación. Así, ocupó el título I sobre los pesquisidores y los jueces de cárcel debía tener capilla para ser usada por los presos. Los carceleros debían
comisión. Es que las audiencias podían despachar jueces de comisión en prestar fianza y prestaban juramento para desempeñar su cargo. Prescribía
una extensión de cinco leguas a distancia. Los virreyes y presidentes podían el buen trato a los presos, especialmente a los indios. Las cárceles debían
nombrar pesquisidores para realizar averiguaciones secretas contra los mantenerse limpias. Un regidor diputado visitaba la cárcel todos los
corregidores. Los jueces de comisión no podían servir de jueces ordinarios, sábados. El título VII es de las visitas de cárceles. Las audiencias enviaban a
ni entender en las causas convertidas en cosa juzgada. El título II trataba del dos oidores a visitar las cárceles los días sábados. En vísperas de Navidad,
juego y de los jugadores prohibiéndose apostar más de diez pesos oro por de Resurrección y de Espíritu Santo, visitaban estos centros de reclusión el
persona en un día, No permitió mantener casas de juego sin la licencia Presidente de la Audiencia-y todos los oidores y alcaldes del crimen
especial previa. El título III refiere a los varones casados y desposados en acompañados del fiscal y demás funcionarios. En caso de necesidad, se
España e Indias, ausentes de sus mujeres y esposas. Cuando hacían estas visitas también el martes y jueves de cada semana. El título
VIII fijó los delitos y las penas y su aplicación. Eran considerados delitos de
blasfemias, el falso testimonio, el adulterio de las mujeres, el
amancebamiento, salvo el de indígenas, el porte indebido de armas.
Autorizó el servicio personal de los indios, como pena. Los condenados a
las galeras, eran conducidos a Cartagena o a Tierra Firme con excepción de
los indios.
187.8 En cuanto al libro VIII de la Recopilación de 1680, su materia esencial es de

contabilidad fiscal y rentas públicas. El título I regula las Contadurías de
Cuentas y sus ministros. En el año 1605, fueron eregidos tres Tribunales de
Cuentas: uno en la ciudad de Lima, otro en la ciudad de Santa Fe del reino
de Granada, y el tercero en la ciudad de México de la Nueva España.
Estaban ubicadas en las respectivas Casas Reales donde realizaban
562 563
564 sesiones diarias. Los Tribunales de Cuentas fiscalizaban a la Real Hacienda. y salidas, de numeración. Cada oficial tenía un libro por separado. Habían
Todos los años los oficiales reales rendían cuentas a las Contadurías de libros de gastos, de tributos, de pueblos de indios, de quintos, de remaches,
Cuentas, realizándose arqueos anuales en las cajas. Proyectábase el de minas, de almojarifazgo, de averías, de contrabandos, almonedas,
"tanteo" o cálculo anual de recursos y gastos del Tribunal de Cuentas y se remates, libranzas del tesorero, de acuerdos, copiador de cédulas y despa-
podía apelar ante la audiencia, con arreglo al antiguo aforismo de "pague y chos del rey. El título VIII legisla la administración de la Real Hacienda.
apele" que fue recepcionado en muchas legislaciones republicanas en Todos los funcionarios debían velar por la buena administración del tesoro,
materia tributaria. Los fallos definitivos de los Tribunales de Cuentas quintos, derechos, diezmos y novenas, condenaciones de la Real Cámara,
causaban ejecutoria. Operaban además, juntas de Hacienda formadas por derechos de almojarifazgos y todos los demás contrabandos y descaminos
el Virrey o presidente y un oidor y el contador más antiguo del Tribunal de pertenecientes a la Real Hacienda. Todos los impuestos y tributos se
Cuentas. Este informaba cada año de su gestión al Consejo de Indias. cobraban al contado y en la mejor plata o en las mejores especies. No
Todos los funcionarios, virreyes, presidentes, contadores y oficiales reales podían acordarse esperas a los deudores del Fisco, con excepción de los
deberían cuidar de la cobranza de la Real Hacienda. El título II reglamentó derechos de los puertos que podían abonarse a plazos. Las cobranzas en
las funciones de los contadores de cuentas, resultas y ordenanzas. Quedó los lugares distantes, más de cinco leguas, se hacían por exhorto o requi-
prohibido el matrimonio de los contadores con las hijas y parientes de los sitoria. El título IX es de los tributos de los indios puestos en la corona
oficiales reales, y viceversa. Los contadores y sus hijos no podían poseer real, y otros procedentes de las vacantes de encomiendas. Determina la
encomiendas. El título III reguló los Tribunales de Hacienda Real que era condición de los indios de los repartimientos reales. Los tributos de estos
la Sala en que los oficiales reales de la Real Hacienda se reunían para indios de los repartimientos reales. Los tributos de estos indios se cobraban
ejercer conjuntamente sus cargos. Ningún oficial podía titularse juez de una cada cuatro meses. Los indios de la Corona se hallaban bajo la admi-
causa. Todos los días hábiles eran reunidos los oficiales reales en el local nistración de los oficiales reales. El título X trata de los quintos reales.
del tribunal para despachar los asuntos y abrir los pliegos del Rey. El Todos los vecinos y moradores que recogían oro, plomo, estaño, azogue,
Tribunal de Hacienda dictaba providencias mandatorias. El título IV es de hierro o cualquier otro metal, debían pagar a la Real Hacienda la quinta
los oficiales reales y contadores de tributos, de sus tenientes y guardas parte del producto neto, lo mismo que del oro y plata, perlas y piedras
mayores. Residían estos en las Casas Reales. Estos no podían beneficiar obtenidas en batalla o regente. Las perlas no quintadas caían en decomiso. El
minas ni ingenios, ellos, sus hijos, hermanos y criados, ni tener canoas de título XI estableció normas para la administración de las minas y remisión
perlas ni granjas, ni tratar ni contratar, ni ejercer otro oficio que el suyo sin del cobre a España. Se fomentó el descubrimiento y beneficio de las minas.
ser encomenderos de indios. La explotación de minas podría ser por cuenta del gobierno o por
arrendamiento o venta a los particulares. Las minas de alcrebite eran de
No podían contraer matrimonio con parientes de los demás oficiales reales. pertenencia real y administradas por los oficiales; se destinaban a la fabri-
El título V es de los escribanos de minas y de registros, quienes eran cación de municiones. No se podía disponer del cobre sino para fabricar
examinados por las audiencias. Los escribanos de minas se ceñían por las artillería y armar galeones y bajeles. El título XII estatuye de los tesoros,
instrucciones de 4 de mayo de 1534 y 9 de julio de 1565. Los de registro depósitos y rescates. Para buscar tesoros había necesidad de obtener pre-
residían en los puertos y tomaban razón de los buques que entraban y salían viamente una capitulación. De todo hallazgo se debía al rey un quinto, y
a la mar. El título VI regula las Cajas Reales y guarda de los tesoros dentro uno y medio por ciento en concepto de fundición, ensayo y marca. Del
de las Cajas Reales a cargo de los oficiales reales. Existían Cajas Reales en resto, la mitad correspondía a la Real Audiencia y la otra mitad al descu-
los distritos de cada Audiencia y Tribunal de Cuentas. Las llaves las bridor, sea éste español o indio. Los depósitos sin derechohabientes se
conservaban únicamente los oficiales de la Real Hacienda. Se abrían cada consideraban como bienes vacantes y correspondían al fisco. El título XIII se
sábado y, siendo feriado, el miércoles. Servían de depósito judicial en los ocupa de las alcabalas, o impuesto a la transmisión de los bienes muebles e
pleitos con la Real Hacienda. El título VII es de los Libros Reales. Existían inmuebles. El título XIV reglamenta las aduanas. El título XV regula los
en las Cajas Reales, libros de razón general, de entradas almojarifazgos o derechos de aduana. El título XVI es de las evalua-
565
ciones y fueros generales y particulares. Las evaluaciones de las mercaderías liquidaba con los precios de las mercaderías en el lugar donde se pagaba el
para el cobro del almojarifazgo se realizaban en Sevilla por los jueces oficiales almojarifazgo. Entre los puertos americanos las evaluaciones las realizaban los
de la Casa de Contratación en cada flota y navio de las Indias. El aforo se oficiales reales juntamente con un oidor de la audiencia, o de la justicia ordinaria en
su caso. El título XVII es de los decomisos, extravíos o comicios. Toda venderse por la Real Hacienda, se efectuaban a remate público al mejor postor,
mercadería sin registro estaba sujeta a decomiso. Las apelaciones se remitían a con asistencia del fiscal y al contado. Los oficiales reales no podían hacer
las audiencias, en tierra, y ante el Consejo de Indias en los puertos. El posturas ni comercio en las almonedas. El título XXVI fijó los salarios, ayudas
denunciante tenía una participación lo mismo que los jueces que intervenían en de costas y entrenamientos. Los salarios y demás asignaciones de los
los decomisos. Las mercaderías de fácil deterioro, se vendían en almoneda funcionarios y empleados se pagaban en plata por los oficiales reales, por
pública, depositando el producto de la caja. El título XVIII versa sobre los cuatrimestres, a contar del día de su embargo para las Indias. El título XXVII
esclavos. Nadie podía introducir esclavos sin licencia real, o de asentista estableció el régimen de las situaciones. No podían efectuarse pagos sino con
cuando había pacto de asiento. El título XIX reguló el régimen de la media imputaciones a las consignaciones, sin variarle su destino. No debían efectuarse
anata. El impuesto fue creado en 1631 sobre todos los oficios y mercedes no gastos extraordinarios. El título XXVIII fijó las libranzas. Toda orden de pago
eclesiásticos, y consistía en la mitad de la renta del primer año. Gravaba todos debía ser aprobada por el rey. Los oficiales reales tenían la obligación de
los oficios, aun el de los infantes. El título XX fijó reglas para la venta de los observar las órdenes de pago irregularmente conferidas por los virreyes y los
oficios de los alguaciles mayores de las audiencias, los escribanos de cámara gobernadores, y al fin de cada año, dar cuenta al Consejo de Indias. Los oidores
de las audiencias, los escribanos del crimen de la Sala de Alcaldes, los escri- de las audiencias y los fiscales debían hacer todo lo posible para que el pago
banos de los juzgados de provincias, los escribanos de gobernación, los irregular no se efectuase. Los contadores de cuentas también debían formular
escribanos de cabildos y ayuntamientos, los escribanos públicos del número, observaciones escritas, antes de tomar razón de una orden irregular. El título
los escribanos de minas y registros, y otros escribanos; los procuradores de las XXIX fijó reglas para las cuentas. Cada segundo día del año se efectuaba el
audiencias y de los juzgados ordinarios, los depositarios generales, regidores arqueo de las cajas. La falta de rendición de cuentas hacía retener los salarios
de ciudades y villas, los tesoreros de casa de moneda, Correo Mayor de la hasta su presentación. Los oficiales reales debían rendir cuentas a los oidores y
Nueva España; el tasador y repartidor de las audiencias, contador de cuentas, jueces de cobranzas. Los oficiales reales tomaban las cuentas a los receptores. El
el defensor general de bienes de difuntos y menores. Si vacaba un oficio se título XXX dio las pautas sobre el envío de la Real Hacienda. Cada año, se
hacía pregonar en las plazas públicas. Las ventas eran al contado y a cortos remitía a España el contenido de las cajas reales, que se transportaba en la
plazos. Se admitían las permutas, pagando la mitad o el tercio del valor a la armada de la carrera de Indias.
Real Hacienda. El titulo XXI es de la renuncia de oficios. Todo oficio vendible
era renunciable, pagando a la caja la mitad de su valor por primera vez y la 187.9 En el libro IX se ocupan de materias mercantiles y marítimas. Su título I es de
tercera parte en las sucesivas renuncias. El renunciante tenía el deber de la Real Audiencia y la Casa de Contratación con sede en Sevilla; el título II,
permanecer en su oficio durante un corto tiempo. El título XXII de este libro se del presidente y los jueces de la Casa de Contratación. El presidente ejercía la
dedica a las confirmaciones de oficios. Toda venta o renuncia de los oficios superintendencia sobre los jueces oficiales y letrados, prior y cónsules;
necesitaba la confirmación real dada en un plazo fijado al efecto. El título contadores de averías y demás dependientes de la Casa de Contratación
XXIII rige los estancos; el título XXIV es de los novenos y vacantes de prestaban fianza renovable cada diez años. Ni el presidente ni los ministros
obispados. Del producto de los diezmos eclesiásticos, corresponden dos podían contratar en las Indias. Existía en la Casa de Contratación un arancel de
novenos a la Real Hacienda. El título XXV es de las almonedas. Todos los derechos a cobrar por los diversos actos y despachos. El título III habla de los
bienes a jueces letrados, fiscales, solicitador y relator de la Casa. Existían tres jueces
letrados para conocer en los pleitos y negocios de justicias, y varios jueces
oficiales. La apelación se remitía al Consejo de Indias, sin ser juez de sentencia.
El título V trata del juez oficial y cónsul para el despacho de las flotas y
armadas. Cuando se despachaban flotas, galeones o armadas con destino a las
Indias, un juez oficial de la Casa de Contratación de Sevilla iba, por turno, al
puerto de
567
San Lúcar o Cádiz, para despacharlos juntamente con los visitadores. El juez Sevilla. En 1543 se había creado un consulado dirigido y administrado por un prior y
concedía el permiso de zarpar cuando la nave estaba debidamente cargada, un cónsul, elegidos anualmente por los cargadores vecinos de Sevilla entre los
armada y artillada. Debía vigilar también para que no existieran pasajeros sin mismos cargadores. El consulado se denominó "Universidad de cargadores a las
permiso o embarcados como tripulantes. El título VI regla normas sobre el Indias". El título VII expone sobre el correo mayor de la Casa de Contratación. Su
prior o cónsules, y universidad de cargadores a las Indias de la ciudad de residencia estaba en Sevilla y ejecutaba la correspondencia oficial y privada. El título
VIII fijó las funciones de la contaduría de averías y contadores diputados, cuyo flotas; el título XXIII, del piloto mayor y cosmógrafo, arráeces de barcos de
objetivo era la percepción del derecho de averías que se destinaban al sustento carga y su examen; el título XXIV, de los maestros de flota y navios; y de las
de las armadas, y las flotas de la carrera de Indias. El título IX versó sobre la raciones y jarcia. El título XXV versa sobre la "universalidad de mercantes,
contribución, administración y cobranza del derecho de avería. El derecho de marineros y pajes de naos". Esta era la universidad de mercantes y una
avería fue creado para compensar la custodia que la armada prestaba a los corporación de los dueños de navios, pilotos, maestros, contramaestres,
buques, contra los ataques de piratas y de corsarios. Este derecho de avería era guardianes, marineros y grumetes. La universidad proveía de pilotos a las
pagado por los cargadores y los pasajeros particulares y también por el Fisco armadas y flotas. Para el sostenimiento de la universidad se cobraba a las
por el transporte de oro, plata y metales preciosos. Un juez especial se abocaba naves un real y medio por tonelada. El título XXVI versa sobre los pasajeros y
a las causas y pleitos de avería. El título X es de los escribanos de cámara y las licencias para viajar a las Indias y el regreso a las Indias.
otros escribanos, y del repartidor de la Casa de Contratación de Sevilla. Las
actas de la Casa de Contratación se pasaban ante las audiencias. Los asuntos se
188. Notas sobre la prelación de leyes de acuerdo a la Recopilación de 1680
repartían entre los cuatro escribanos por un funcionario llamado "Repartidor".
El título XI se refirió a los alguaciles, porteros y otros oficiales de la Casa de
Promulgada la Recopilación General de Leyes de los Reinos de las Indias de 1680
Contratación. El título XII se refiere a los compradores de plata y oro.
existió el siguiente cuadro de prelaciones: a) en primer lugar, regía con preferencia
Exigíaseles en Sevilla formar sociedad, y cada socio prestaba una fianza. El
sobre otras normas el texto de la Recopilación de 1680 "las que debían guardarse,
título XIV fijó el régimen de los bienes de difuntos en las Indias, y su
cumplirse y ejecutarse"; b) después prevalecieron otras cédulas, las provisiones y las
administración y cuenta en la Casa de contratación. Esta llevaba una
ordenanzas dictadas por las Indias Occidentales que estuvieren vigentes al
contabilidad de todos los bienes dejados causados por personas fallecidas en
presentarse el caso específico y que no estuvieren revocadas. La prelación es
las Indias, y cada año se efectuaba una relación al Consejo de Indias. Al recibo
establecida por leyes específicas, tanto para el Derecho Sustantivo como para el
de los bienes sucesorios, se citaba a los herederos. En caso de duda o contienda
procesal; c) las leyes de Castilla conforme a las Normas de Toro de 1505, por la
se daba intervención a la justicia. El título XV se ocupa de los generales,
anexión de las Indias a la corona de Castilla.
almirantes y gobernadores de las flotas y armadas de la carrera de Indias. El
título XVI es el del veedor y contador de la armada; el título XVII del proveedor Las disposiciones legales (cédulas, ordenanzas y disposiciones municipales)
y provisión de la misma; el título XVIII del pagador; el título XIX del tenedor dictadas con fecha posterior a 1680 tenían prelación sobre las insertas en la Re-
de bastimentos; el título XX del escribano mayor y escribanos de naos y copilación de ese año si la reformaban en todo o en parte (585).
raciones; el título XXI, de los capitanes de infantería; el título XXII, del
Capitán general de artillería y otros astilleros de las armadas y
189. Comentarios sobre la Recopilación de las Leyes de los Reinos de Indias
de 1680
Ríos de tinta han corrido sobre la monumental Recopilación General de las

Leyes de los Reinos de Indias de 1680 ensalzándose por algunos su texto en una
posición extrema como obra magna del pensamiento jurídico español y de bondad, en
que expuesta por el jurista argentino Ricardo Levene llegó a decir que el libro VI de la
Recopilación es "gloria jurídica de España" y "legisla con amor y humanidad". Su
afirmación es exponente de la "leyenda dorada" de la legisla-
585 Ley II, título I, libro II.

569
ción indiana (586). Dentro de sus efectos positivos debemos mencionar también que 1680. Así, por ejemplo, han expuesto que constituyó un atraso el criterio
esta recopilación dio unidad a la legislación indiana y síntesis de la política de los inquisitivo en tomo a la introducción y publicación de libros en el conti-
monarcas de la casa de los Habsburgo. nente americano como lo reconoce Ricardo Levene. Notamos la injusticia
notoria con los criollos en los puestos indianos y un retroceso en materia
189.1 En una postura opuesta, algunos juristas han criticado la recopilación de mercantil (587). Debe destacarse que la protección a favor de los aborígenes
no se llegó a cumplir en la forma prevista por la Recopilación de 1680 Desde los tiempos de la colonización española se intentó adaptar la cultura
constituyendo en la práctica en algunos casos letra muerta, y, para ello indiana, a conceptos de desarrollo importados, en vez de tomar caminos de
existieron múltiples razones. El jurista mexicano Toribio Esquivel Obregón avances que correspondieran a una cultura propia y que fuera sustentada en
señaló tres causas fundamentales para que no se cumpliera el espíritu ella. Así sucedió con el vasto ropaje legislativo del Derecho indiano.
benévolo de la ley: a) la lejanía de la metrópoli española que hacía ineficaz
la vigilancia del cumplimiento de las leyes dictadas para las Indias; b) por 189.2 La relación jurídica entre españoles e indígenas fue establecida por la Re-
el egoísmo de los españoles venidos a Indias; y, c) por la mansedumbre de copilación General de Indias de 1680 con la distinción de "dos repúblicas"
los aborígenes (588). y que fue nota preponderante de los monarcas de la casa de los Habsburgo:
una "república" de "españoles" y otra de "indios". Después, con los
Esta última razón invocada por el jurista mejicano Toribio Esquivel Obregón
Borbones en el siglo XVIII quedó planteada su integración en una sola que
no es veraz ni puede ser esgrimida con fundamento válido. El segundo
nunca culminó, ya que en la era republicana el indígena fue el sujeto de
argumento peca por incurrir en una generalidad extrema y expuesta con
notoria subjetividad. El carácter de mansedumbre de los aborígenes derecho olvidado. La Recopilación de 1680 no aglutinó a los aborígenes a la
tampoco es una característica o nota cierta, ya que el período hispano- sociedad ni pudo solucionar este grave problema que aún perdura (590). Se
indiano estuvo ensangrentado con insurrecciones aborígenes a lo largo del impuso a los aborígenes, una cuota onerosa por la supervivencia en medio de
continente. notorios abusos por una organización administrativa defectuosa. La
erección de instituciones aborígenes para servir a los españoles tampoco dio
La crítica más notoria y clara proviene del jurista argentino contemporáneo resultado eficaz. Al lado del corregidor venido de la metrópoli está el de las
Juan Agustín García en el clásico libro "La ciudad indiana" en el que tierras de ultramar, conocido como cacique o curaca encargado de
afirmaba que las leyes insertas en la célebre recopilación se elaboraban en el administrar justicia entre los indios y de cobrarles tributos "dentro de su
seno del Consejo de Indias con un criterio uniforme para todo el continente república". Pero en lugar de hacerse cargo de la corona y de su retribución,
cuando América tiene disímiles realidades (589). La política colonial española se le encargó la retribución al indio. Los indios sufrieron de los afanes y de
adquirió así un carácter de asimilación que fue un principio romano los orígenes crematísticos de estos funcionarios cuyos cargos muchas veces
también aplicado a sus provincias. se vendían en pública subasta. El tributo indígena también fue símbolo de
vasallaje al lejano, poderoso e inaccesible monarca español. Las Indias
586 Ricardo Levene. Introducción a la Historia del Derecho indiano. Op. cit. Corresponde al capítulo XV, fueron expoliadas y su riqueza transportada a Europa pese a la "sabiduría" y
587 Jorge Basadre Grohmann. Historia del Derecho peruano. Lima, Editorial Antena S.A. 1937. Hay "bondad" de las leyes insertas en esta recopilación.
ediciones posteriores. Corresponde al capítulo décimo cuarto. La idea también en Ricardo Levene.
Introducción a la Historia de! Derecho indiano. Op. cit.
588 Toribio Esquivel Obregón. Op. cit., p. 230 y ss. Tomo I.
189.3 Sobre el Derecho público indiano del que la Recopilación de 1680 se ocupa
589 Juan Agustín García. La ciudad indiana (Buenos Aires desde 1600 hasta mediados del siglo XVIII. preferentemente ya que el privado queda circunscrito al castellano, éste tiene
Buenos Aires, 1955. normas jurídicas en abundancia con algunas excepciones. El texto jurídico
de 1680, ostenta notas de flexibilidad, con espíritu minucioso y con un
articulado detallado, con miras a la uniformidad. También notamos la
tendencia a un contrapeso entre los diversos organismos gubernativos que
se complementa con el juicio de residencia y la visita como expresión de
control al poder monárquico (591).
590 ThomasM. DaviesJr. Indian Integration in Perú. Lincoln, 1976. p. 14yss.

591 Ha quedado expuesto en una tesis juvenil de José Manuel Osores que la legislación Indiana quedó
adaptada al medio, organizando en forma especial la vida jurídica del indígena, José María Osores. El
medio y la legislación (contribución a la historia del Derecho Peruano). Lima, Imprenta Gil, 1918.
570 571
Y sobre el llamado Derecho privado se nota un acentuado casuismo ya que la lo que en consecuencia la legislación castellana rigió en la América hispana
base era el sistema jurídico castellano, omitiéndose la normatividad general. (592). En Derecho civil, en consecuencia, las soluciones jurídicas serán iguales
La Recopilación de Indias de 1680 no contiene normas de Derecho civil, por para los reinos de España y América. Así, un contrato de compraventa o un
arrendamiento tienen igual trato en la metrópoli e Indias y sólo existe una efectuados por los reyes Borbones, de Felipe V a Carlos IV. La edición al
regulación diferente cuando el caso es especial: el acto jurídico de un año 1684 es diferente a la que corresponde al de 1780.
aborigen, la fijación de la residencia, la sucesión de bienes que se
encuentran en Indias, etc. Así, sólo parecen normas propias de las El texto de esta recopilación indiana de 1680 no es completo ya que no está
circunstancias que modifican la capacidad jurídica, sobre impedimentos de inserta en su texto la numerosa legislación que proviene de las autoridades
los casados cuando uno de ellos está en Indias, los derechos sucesorios de las locales, la que constituye un acervo jurídico importante para la Historia del
encomiendas, las normas de derecho de propiedad sobre bienes de Indias y el Derecho.
arrendamiento de servicios de indios entre otros casos.
La redacción que tiene la Recopilación de los Reinos de Indias de 1680 no
189.4 Los rasgos de este sistema jurídico contenido en la Recopilación de 1680 emana de un criterio o pensamiento propio de un determinado momento.
fueron de un extremo casuismo y de su consecuente profusión; no tuvo Viene a constituir su texto un acopio múltiple de leyes con procedencia de
grandes construcciones jurídicas, legislándose sobre problemas concretos. diversos siglos, sobre todo de los reyes Felipe II, III y IV y muy poco en los
Además, se nota una tendencia asimiladora y uniformadora en el régimen monarcas católicos. Son pues textos diversos de épocas diversas que
jurídico de los nuevos territorios (593). La materia legislativa es tratada en estaban vigentes en 1680, aglutinándose tres siglos de esfuerzo recopilador.
forma dispersa y heterogénea, la cual es característica propia de una reco- Tiene inevitables errores: difunde a veces leyes distintas y otras veces las
pilación, que en este caso aparece dividida en nueve libros. Se aplican las separa. En algunos casos, existe supresión de leyes, órdenes reales y
leyes recopiladas aunque no hayan sido publicadas y quedan en vigor las cédulas que deben conocerse para estudiar la historia de las ideas y que han
cédulas y ordenanzas que no contradijeran la Recopilación. sido suprimidas (5W).
En lo que se refiere al Derecho público indiano, destaca la abundancia de

normas en el texto jurídico de 1680, sobre todo en relación con el Derecho 190. El trabajo recopilador indiano posterior al año 1680 y su proyección
administrativo y el balance entre las autoridades que ejercen funciones histórica
jurisdiccionales en Indias. La autoridad indiana tuvo la facultad del libre
arbitrio frente a la realidad y al cumplimiento de las leyes por lo que de allí Aunque existieron ediciones, comentarios y nuevos trabajos en el siglo XVIII
se explica la anécdota en que los oidores que reciben una cédula del rey la que inciden sobre su texto, la Recopilación de 1680, exponente jurídico de la
cumplen en sus aspectos formales y requisitos tales como colocar el texto Austria, subsistió como única en su carácter continental indiano. Después
en sus cabezas y luego exclaman: "se acata pero no se cumple", lo que aparecieron recopilaciones locales pero ninguna tuvo este alcance vasto y general
constituye un atisbo del divorcio entre la ley y la realidad que se conoce del texto carolino que llegó a devenir en obsoleto y desarticulado por el
como deformación del derecho. transcurso del tiempo.
189.5 El proceso de redacción de la Recopilación de 1680 hace que se convierta en El mismo Carlos II empezó a dictar nuevas jurídicas que no estaban reco-
anticuado su espíritu, lo que se comprueba después con los cambios piladas. Y, la nueva dinastía borbónica dictó un caudal de disposiciones modi-
ficadoras: las ordenanzas de intendentes de 1782, 1786 y 1803; la apertura del
comercio indiano a favor de los catalanes en 1765 y el postulado de la libertad de
592 Recopilación General de las Leyes de Indias. II, 1,2.
593 Antonio Álvarez de Morales. Historia del derechoy de las instituciones españolas. Madrid, 1989. p.213.
comercio entre los puertos españoles y los de la América hispana establecido por
la real cédula de 12 de octubre de 1778 eliminando el monopolio establecido
572
594 La primera edición de esta recopilación indiana es de 1681, siendo su impresor madrileño Julián de
Paredes. Siguieron las de 1756, 1774 y 1791. La edición Boix de 1841 en cuatro volúmenes contiene
algunas notas sobre legislación posterior al año 1680. Otra edición posterior es la de 1888-89 por la
Biblioteca Judicial en tres tomos. En 1943 aparece la edición facsimilar, en este recuento historiografía.
573
a favor de Sevilla y Cádiz. Se ha dicho que su texto nació viejo. Después, los reyes 190.1En el año 1735 fue considerado conveniente preparar un volumen com-
de la Casa de Borbón introdujeron sustanciales cambios que modificaron el plementario a la Recopilación de 1680 en la calidad de Adiciones a su texto.
gobierno y la administración de las Indias. Apareció un régimen individual sobre las Por este tiempo empezaron a publicarse trabajos complementarios como
Indias sustituyendo el anterior gobierno colegiado. La Casa de Contratación de las comentarios o notas escritas inicialmente por Juan Corral y Calvo de la
Indias se traslada de Sevilla a Cádiz (1717). Torre (1713-1737) oidor de la Audiencia de Chile, y luego seguidos por
Tomás de Azúa (1751). El primero de estos juristas había nacido en La pilación de 1680. Muerto Ansótegui, su trabajo sirvió de material para el
Plata, fue oidor en la Audiencia de Chile, escribió dos volúmenes con abogado panameño Manuel José de Ayala (1728-1805), residente en Ma-
comentarios y explicó al rey que su obra constaba de seis partes. Sólo drid, en un célebre trabajo titulado Cedulario Indico, manuscrito existente en
terminó hasta el tercero. El segundo de los citados juristas fue el fiscal de varios volúmenes en el Archivo Histórico Nacional y del Palacio Real de
esta Audiencia de Chile y continuó con el trabajo de del Corral. A su Madrid (5%).
muerte, el virrey designó a José Perfecto de Salas para esta tarea (1757).
Esta no se completó. El yerno de éste, don Ramón Martínez de Rosas 190.4 En 1780 el monarca español creó una Junta de Leyes para revisar el pro
"quiso proseguir la obra, pero tampoco alcanzó a darle término" (595). yecto de Ansótegui, pero esta se extralimitó en sus funciones y en realidad
redactó un nuevo proyecto diferente al elaborado por Ansótegui, el que se
190.2En el período posterior a la Recopilación de 1680 aparecen importantes promulga por Carlos IV el 25 de mayo de 1792 con el nombre de Nuevo
comentaristas, como fueron Juan López Martínez y Pedro Frasso en el siglo Código de las Leyes de Indias. No obstante esta aprobación, la referida
XVIII. junta revisora solicitó al rey dejara sin efecto y suspendiera la promul
gación de este primer libro. Diecinueve años más tarde y ya disuelta la
190.3 En el año 1776 con el emperador Carlos III fue considerado que era con- Junta de Leyes, el rey encargó a Antonio Porcel, quien fue secretario de la
veniente formar un libro que completara o supliera este famoso texto legal anterior junta de leyes, la revisión del referido proyecto. Su obra terminó
indiano de 1680 que devino en obsoleto por las nuevas normas dictadas en 1803 pero no fue aprobada por el Consejo. Las turbulencias españolas
después de 1681. En el año 1776 encontramos el movimiento reformador de generaron un natural compás de espera y estas borrascas se juntan con los
esta Recopilación de 1680. Apareció una política de prohibir las glosas o sucesos americanos de 1810. En 1818, Fernando VII designó una nueva
comentarios al texto carolino y se reputó que ia única interpretación de la junta de legislación para que terminara la redacción del Nuevo Código
ley era la oficial. El monarca Carlos III propuso entonces el nombramiento sin que se hicieran mayores avances en el trabajo. La era independien
de una comisión redactora de un nuevo texto general que reemplazara a la te sepultó todos los proyectos de una segunda recopilación general y las
Recopilación de 1680. El fardo de trabajo en este nuevo y proyectado repúblicas que emergieron a la vida libre cortaron los efe de la famosa
segundo texto recopilador indiano de carácter continental recayeron sobre recopilación de 1680 y de su nuevo texto en germinación. En el año 1820
las espaldas de Miguel José Serrador y Juan Crisóstomo de Ansótegui, fiscal quedó suprimido el Consejo de Indias.
del Consejo de Indias, elaborándose un solo libro en cuatro años de trabajo .■*
con el título de Nuevo Código de las Leyes de Indias. Este proyecto recibió 190.5 La Constitución liberal de 1812 fue promulgada para que rigiera en toda la
severas críticas por menospreciar la Reco- América hispana bajo el principio de que la nación española era la unión
de los españoles de ambos hemisferios.
En consecuencia, "el nuevo estatuto constitucional" hubiera tenido que

cambiar totalmente el molde de la recopilación indiana de 1680 y la le-
gislación posterior. No hubo el tiempo necesario para que la vetusta y ya
caduca legislación indiana se amoldara al nuevo mandato constitucional.
190.6 Entonces, es conocido que sólo ha existido una sola recopilación general
para las Indias occidentales y orientales que fue la del año 1680. La ley del
Nuevo Código nunca fue ejecutada, aunque en el Archivo General de la
Nación en Buenos Aires existen alusiones a una cédula del 4 de agosto de
595 Ricardo Zorraquín Becú. Historia del Derecho argentino. Buenos Aires, 1966. p. 251. Tomo I. 596 Antonio Muro Orejón. Op. cit, p. 129.
574 575
1790 por la que se manda observar las leyes del Nuevo Código en cuanto al ocurrió el fenómeno de que las cédulas dictadas se corrigieron cada
nombramiento de Provisiones de los Arzobispados y Obispados. La propia una por sí al derogarse unas y surgir a la vida otras. Se ha hablado
orden que disponía la publicación de su primer libro no fue publicada. Pero, desde la cátedra de Historia del derecho peruano que el sistema
jurídico hispano-indiano al inicio del proceso independentista se asemejaba pues de la vigencia de su texto, con preferencia de la más nueva sobre la
a un libro desnudo de erudición jurídica escrito por un hombre sin más antigua y la del derecho especial sobre la norma general. Este principio
conocimientos de derecho (597) y este carácter quedó demostrado con la obra regía aun cuando fuere contra las leyes de Castilla.
de fray Juan José Matraya y Ricci.
Las normas jurídicas regionales emanadas de los virreyes, de las audiencias,
190.7 En cuanto al Derecho peruano y americano en general, sucedió un fenómeno y los cabildos que no iban contra las disposiciones insertas en la Re-
singular en el siglo XVIII que el profesor Jorge Basadre Grohmann copilación de 1680, tuvieron un carácter subsidiario de acuerdo a la propia ley
denominaba en sus clases sanmarquinas "de desintegración del Derecho inserta en el título I, libro II de la Recopilación General de los Reinos de
indiano", ya que la famosa Recopilación de 1680 no fue cambiada en Indias de 1680.
ninguna región americana y evidentemente devino en anticuada con el paso
de los años. Dentro del ámbito peruano, un libro escrito por un sacerdote
franciscano, fray Juan José Matraya y de Ricci, adquirió gran importancia en
1819. Es el libro moralista filaléthico americano, conocido como El
confesor imparcial que tuvo por fin ayudar a los sacerdotes en el
cumplimiento de su apostolado de fe. Pero no es de interés sólo para los
miembros de la Iglesia Católica, por contener una relación de los sistemas de
orden moral, las listas de los concilios ecuménicos y los errores contra los
dogmas de la doctrina católica. También están incluidos en el libro de
Matraya las pragmáticas y las cédulas dictadas después de 1680, con criterio
cronológico, con lo que adquiere gran valor como fuente jurídica local para
el virreinato peruano después de 1680 al poner al día la célebre recopilación
indiana de 1680 (598).
Y dentro del cuadro de la prelación de los textos legales al expirar el pe-

ríodo hispano-indiano peruano, encontramos en primer lugar en el cuadro
final del sistema indiano, el llamado Catálogo de Matraya, y en segundo
lugar la Recopilación de 1680, salvo las disposiciones promulgadas des-
597 Jorge Basadre Grohmann. Versiones taquigráficas corregidas por el catedrático del curso. Dr. Jorge
Basadre. Año 1944, p. 76.
598 El libro de Juan José Matraya y Ricci ha sido reimpreso en Buenos Aires, en el año 1978 con un medular
estudio de José Mariluz Urquijo. El título del libro es "El moralista filaléthico americano, o el confesor
imparcial instruido en las obligaciones de su ministerio según los preceptos de la más sólida theologia
moral, conforme a las limitaciones indispensables en la América española'''. Lima, con las licencias
necesarias por don Bernardino Rulz, 1819.596 pp. Tomo I.
576
"Esta es la causa de que se observe, a lo largo de toda la vida jurídica
colonial, un positivo divorcio entre el derecho y el hecho. Una fue la doctrina
declarada en la ley y otra la realidad de la vida social. Se quiso ir demasiado
lejos en el noble afán de defender para el indio un todo de la vida elevado en el
orden social y en el orden espiritual, y al dictar, para protegerle, normas de
cumplimiento difícil o imposible, se dio pie, sin desearlo, para que de hecho
prevaleciera en buena parte la arbitrariedad, quedando el indio a merced de los
españoles encomenderos y de las autoridades de la colonia".
José María Ots Capdequí

El Estado español en las Indias La Habana, Editorial de
Ciencias Sociales, 1975. p. 7.
Capítulo XV
Nociones elementales sobre el Derecho civil
castellano e indiano
El Derecho Penal castellano e indiano
I. £1 Derecho civil castellano y su proyección indiana
191. £1 concepto jurídico de persona y la noción de-capacidad jurídica en

Castilla y en las Indias
El viejo Derecho castellano leonés alcanzó, como ha dicho el gran indianista

don José María Ots Capdequí, "plena vigencia o papel relevante en las Indias
sobre todo en materia privada, salvo las disposiciones casuistas que fueron dic-
tándose de acuerdo a las circunstancias" (599). A esta afirmación hay que agregar
también la concesión del Derecho penal, el comercial y la organización de justi-
cia a las tierras a las que arribó Cristóbal Colón en el año 1492.
El texto de las Partidas establecía que el estado de una persona podía ser el
de nacido o el de meramente concebido; varón o hembra; mayor o menor de
edad conforme a la naturaleza humana. De acuerdo a la ley positiva, las personas
podían ser eclesiásticas o laicas, y el estado de ellas podía ser natural o civil (6?°).
599 José María Ots Capdequí. El Estado español en las Indias. La Habana, Instituto Cubano, 1957. p.89.
600 Un excelente resumen del derecho privado indiano puede encontrarse en el libro de Ricardo Levene.
581
En Castilla, de acuerdo a criterio cambió con las leyes de

las Partidas, al concebido se le Toro (60i) y fue ratificado por
exigía haber nacido para laNovísima Recopilación: sólo se
adquirir la categoría de exigía a una persona haber
persona, con los siguientes nacido con vida y completo y
requisitos: que hubiera nacido que haya recibido el agua
vivo y con figura humana; que bautismal (602) (603). De lo
el nacimiento haya tenido lugar contrario, no se le reputaban
en tiempo habido o legítimo hechos a su favor y no habría
entre el séptimo, noveno y existido jurídicamente como
décimo mes, y no en el octavo ni persona. El hecho del
en el undécimo; que después nacimiento generaba los
del alumbramiento haya vivido derechos de la persona, por lo
por lo menos veinticuatro horas que a los concebidos se les
y que antes de morir haya tenía por nacidos para todo lo
recibido el bautismo. Este que les pudiera favorecer,
siempre y cuando ocurriera el servicio de otro por
hecho del nacimiento conforme causa de guerra,
a los requisitos legales (604). No nacimiento o venta. El
era capaz entonces de transmitir siervo era un mero
derechos sucesorios quien nacía objeto de propiedad del
muerto. Era reputado hijo señor pero ello no
adoptivo el que no había nacido implicó que se le
vivo o no había sido bautizado maltratara físicamente.
o el que había nacido en En este caso, el siervo
tiempo que no le permitiera podía recurrir al juez,
vivir naturalmente, entre el quien podía liberarlo del
octavo y undécimo mes. yugo de éste, ven-
191.1 La diferencia de las Manual de Historia del derecho

argentino. Buenos Aires, 1985.
personas por sexo Quinta edición. Corresponde al
originaba que a las capítulo XII. El lector puede
utilizar también el libro de
mujeres se les Guillermo Hernández Peñalosa. El
considerara derecho en las Indias y en su
metrópoli. Bogotá, Editorial Temis
incapacitadas para S.A., 1969. 580 pp.
desempeñar oficios 601 Leyes 4 y 5, Titulo 23. Partida 4.
públicos, existiendo 602 Ley 13.
también restricciones en 603 Novísima Recopilación. Ley 2,
los derechos familiar y título 5, Lib. 10.
de obligaciones (605). 604 Ley 3, Título 23, Partida 4.
605 Ley 4, Título 4, Partida 3.
191.2 La capacidad jurídica de

la persona de acuerdo a
las Partidas se adquiría
a los veinticinco años
pero podía contraer
matrimonio y testar el
varón a los catorce y la
hembra a los doce años
de edad. De acuerdo a
su capacidad y estado
civil, los hombres
fueron divididos en
libres, siervos o
esclavos y aforrados o
libertos. Sólo los
primeros tuvieron la
facultad de ejercer
plenamente su
capacidad jurídica.
Los siervos quedaron

bajo el dominio o
diéndolo a un tercero y za de privilegio o de
el precio era entregado carácter personal que no
al antiguo amo. El era transmisible por
siervo carecía de razón
capacidad para adquirir de muerte establecida a
bienes: este derecho era favor de los egresados o
exclusivo de los señores. maestros de Salamanca y
Valladolid; a los
El aforramiento fue un graduados en el colegio
rezago de la manumisión de la universidad de
romana, sin que llegara a Bolonia; y
distinguir entre los doctores, maestros y
ingenuos, o sea personas licenciados en teología,
libres que nunca habían cánones y medicina en la
sido siervos, y libertos, universidad de Alcalá de
que derivan del estado de Henares. El estado de
manumisión. El nobleza trajo consecuen
aforramiento era cias importantes como el
semejante al "no cantar la palinodia".
mantenimiento de Esta pena sí era exi
derechos sobre la gióle a los que no eran
persona del aforrado y hidalgos y consistía en
sus bienes. Se ejecutaba desdecirse ante el
este aforramiento por alcalde
acto formal ante la Igle- del crimen. Con el
sia, ante el juez, por privilegio de la nobleza
testamento o por carta. vino el de la declaración
de la
191.3 Los hombres libres hidalguía dispensada por
podían dividirse en el rey, previo pago délos
nobles y plebeyos. Estos servicios. Este privile
últimos gio no se hacía
fueron llamados extensivo a los hijos
"pecheros" por la naturales.
obligación que tenían de
tributar o pa Los nobles estaban
gar "pechos" o tributos. exonerados de pagar
La nobleza procedía de impuestos o tributos, es
una distinción que decir "«o pechaban".
databa Estos tampoco estaban
de la antigüedad o por sujetos a la pena de
quien justificara su tormento o reclusión en
posesión de dignidad por la cárcel por deudas. Su
veinte morada, sus caballos,
años en derecho propio o muías y armas eran
en sus ascendientes. inembargables y
Existió también una quedaban así sustraídos
noble de cualquier secuestro
judicial por deudas. nobleza americana con
bases castellanas, que se
191.4 En América, el estatuto originó
de la nobleza tuvo en los primeros
caracteres especiales, ya pobladores que gozaron
que de las prerrogativas del
no sólo comprendió a los derecho
que tenían títulos de hispanoindiano inicial y
Castilla y con que estaban insertas en
posterioridad las capitulaciones con la
al arribo de las primeras monarquía. Entonces
huestes a otros lugares existió en Indias una
de España. Existió la ten nobleza de abolengo por
dencia a crear una título
y otra de los ésta y preservó también a los

conquistadores cacicazgos a su servicio. La
"plebeyos" que colonización española no
adquieren la calidad de destruyó la nobleza aborigen e
nobles por la riqueza, lo inclusive se dio el caso
que les permite comprar frecuente de matrimonios
títulos nobiliarios. mixtos entre españoles e indias
nobles. No faltaron los
Así, se dio el caso de indígenas vestidos a la usanza
que algunas personas europea.
empezaron a comprar
títulos nobiliarios 192.1 Los cacicazgos fueron
cuando el virrey del órganos intermedios
Perú duque de la Palata entre los españoles y los
edificó las murallas indígenas con funciones
circundantes a Lima. limitadas. La nobleza
Aquellos que recibieron indígena no pagaba
estos títulos se les tributo y se le concedía
denominó por el dicho tierras a quienes tenían
popular "nobleza de este estrato. La sucesión
barró" con sorna y de sus bienes era similar
desdén. a la de los mayorazgos
castellanos. Aquí hay
192. La nobleza indígena una intromisión del
derecho europeo en el
Al lado de la nobleza linaje autóctono.
europea se mantuvo a la Inicialmente con los
indígena. La vasta legislación monarcas de la casa
hispano-indiana no eliminó a Habsburgo aparece con
caracteres nítidos la l
existencia de "dos
l
repúblicas" de acuerdo
a una organización en e
estamentos horizontales r
y a un criterio medieval m
fundado en el ius
o
sanguinis: la de blancos
y la de indios lo que no
ocurrió bajo los H
monarcas de Borbón. e
r
193. La distinción entre n
clérigos y legos
á
En el derecho castellano n
irradiado a las Indias, los d
hombres libres podían ser
e
eclesiásticos y legos o laicos,
o seglares. A su vez, el z
eclesiástico podía ser regular o

religioso de un lado, o secular P
del otro. El primero de ellos
e
tenía sujeción a una orden
religiosa. El secular era el ñ
eclesiástico que no había a
profesado en una religión u l
orden monástica (606). Los que
o
tenían estado eclesiástico tenían
el beneficio de ser sometidos a s
un fuero especial, y gozaban a
de exoneraciones tributarias
.
dentro de los moldes del
derecho hispano-indiano con
la variedad de O
6 .
6 c
G t
u .
i ,
fueros (607). Esta situación
procesal, en cuanto a los
p
fueros, subsistió en el caso
. peruano hasta el siglo XIX
republicano aun después de
aparecer el Código de
2
Enjuiciamientos Civiles de
4 1852 manteniéndose los
1 tribunales eclesiásticos para
.
los casos de los divorcios
relativos, las nulidades de
matrimonio, los delitos ecle-
5 siásticos, y los fueros de
8 hacienda, de cuentas, de
comiso, de presas. El Tribunal
4
del Consulado es
recepcionado en el derecho
indiano peruano y fue
extendido hasta el año 1887, y
el Tribunal de Minería hasta
1900 en que aparece el
Código de Minería que dictó
el presidente don Eduardo
López de Romana.
194. La distinción de las

personas por razón de la
vecindad
Los hombres podían ser

vecinos y transeúntes. Era
vecino quien tenía domicilio
o habitación en un lugar
determinado con ánimo de
permanecer allí por el plazo
de diez años o por la
ejecución de hechos
materiales como podía ser la
adquisición de una casa en un
lugar determinado. Era
transeúnte quien residía en un
lugar determinado pero no era
un vecino con las facultades
de ejercer los cargos de
regidor y de escribano entre
otros.
195. Los naturales y español, salvo el derecho de la
extranjeros alcaldía, el regimiento de la
ciudad, villa o lugar, o al
La ley castellana oficio de gobernación para
distinguió entre naturales y cargos honoríficos y los de
extranjeros. Los primeros beneficios eclesiásticos. El
equivalían a los nacionales extranjero no podía abrir
del derecho contemporáneo. establecimientos de
Para ser natural se requería
haber nacido en uno de los
607 Dentro de la diversidad de
reinos españoles, de tribunales pueden mencionarse el
padres»con el mismo origen juzgado eclesiástico; el Tribunal
Privativo para las cuestiones de
español o al menos que el matrimonio religioso, y, el
padre tuviere este origen o Juzgado Mayor de Bienes de
Difuntos; el Tribunal de la Santa
que hubiere tenido domicilio Cruzada que ejercía jurisdicción
en los reinos de España y sobre problemas derivados de la
hubiere vivido en ellos por venta de bulas de la Santa
Cruzada; el Tribunal del
más de diez años. El Consulado en casos mercantiles,
soberano podía naturalizar de averías, fletamentos, etc.
compuesto de un prior y dos
extranjeros por causas cónsules elegidos periódicamente
excepcionales mediante las por los comerciantes y siendo la
segunda instancia en causas
llamadas "cartas de comunales un oidor de la
naturaleza" que constituían audiencia; el Tribunal del
cédulas o privilegios reales Protomedicato; el Juzgado
General de Indios; los juzgados
de nacionalización. Por la de testamentos, capellanías y
naturalización, el extranjero obras pías; el Tribunal de
Minería; el Juzgado de Aguas, y
adquiría todos los derechos el Juzgado de Diezmos.
del nacido como hombre 585
carnicerías, pescaderías o las Indias

panaderías ni ejercer el oficio
de buhoneros. Tampoco Dentro del aspecto de
podían ejercer cargos
políticos. las libertades individuales de
la persona humana, la
Una persona podía perder legislación indiana venida
su condición de natural por de Castilla, reconoció los
renuncia o desnaturalización siguientes derechos, entre
o por las causas específicas
de la ley. otros: a) el de pasar a las
Indias; b) el de residencia y el
Los naturales no podían de tránsito; c) el de vecindad;
seguir estudios en el d) el de inviolabilidad del
extranjero, salvo en las domicilio; e) el de petición
universidades de Bolonia,
Coimbra, Roma y Ñapóles. de matrimonio; f) el de
derecho de propiedad, y, g)
el de testar en la forma y con
196. Sobre los derechos de ios límites de la ley.
las personas en Castilla y
En cuanto al paso de las
personas a las Indias
)6.\ El amerindio resultó
orientales y occidentales
existieron en el Derecho figura central de un tema
inicial indiano numerosas de apasionado interés
restricciones bastando dejar para los juristas y
constancia del viaje en la teólogos europeos. No
Casa de Contratación de puede señalarse un trazo
Sevilla. Con la maduración lineal en el trato que se
del Derecho indiano, se le dispensó al indio ya
prohibieron los viajes de que el debate osciló entre
judíos, de moros, de herejes, el péndulo de su
de reconciliados y de personas servidumbre y libertad
nuevamente convertidas. No plena, surgiendo la
dieron permisos de viaje a las
vigorosa voz del
Indias a los casados sin sus
sacerdote Bartolomé de
esposas. Las mujeres solteras
tampoco recibían estas las Casas en esta última
licencias de viaje. Existían postura como elemento
prohibiciones especiales para de la lucha por la justicia
el pase de Indias: las hijas y en América, así como la
nueras de los virreyes de fundada en materias
Nueva España y Perú no jurídica y teológica de
podían viajar a las Indias ni Francisco de Vitoria.
residir con ellos (6M).
Después e una
Y, sobre este mismo vacilación y
derecho de tránsito a América ambivalencia sobre este
dio inicialmente preferencia a tema libertario en el
los subditos de Castilla y de
inicio del Derecho
Aragón. En el año 1536 esta
indiano, surgió la
política de exclusión fue
modificada y fue promulgada consideración de que los
ese mismo año una Real aborígenes eran personas
Cédula para la igualdad de libres y vasallos de la
condiciones de los españoles corona de Castilla Esta
de regiones como de Navarra, no fue una declaración
Aragón y Cataluña en sus única introducida en la
viajes a las Indias. Levene ha larga vigencia del
mencionado en su libro Derecho hispano-
Manual de la Historia del indiano sino
Derecho argentino, que la declaraciones reiteradas
Real Cédula del 3 de enero de sobre su libertad. No
1596 declaró por extranjeros obstante esta
de los reinos de Indias a los declaración, apareció el
que no fueron naturales de los fenómeno de la
reinos de Castilla, León, distorsión legal. Muchos
Aragón, Valencia, Cataluña, amerindios cautivos
Navarra e Islas de Mallorca y fueron hechos esclavos
Menorca, por ser la sede de la (610). Existen ejemplos en
corona de Aragón (609).
el rudo trabajo de la
extracción de los metales mutilaciones, que los
hasta que ojeamos la aborígenes eran sujetos
voluminosa Recopilación miserables que
de 1680 en que aparece requerían tanto de tutela
consignado que los indios como de protección.
caribeños, aunque libres,
"que fueren a hacer la,
guerra a las Yslas, se 197. Los desposorios
hagan esclavos".
En el Derecho castellano,
Dentro del carácter los esponsales o desposorios
"benévolo" las leyes de fueron promesas hechas por los
Indias, una real cédula hombres con palabras cuando
prohibió que los querían casarse, la que debía
aborígenes, aunque ser recíproca. No era
hubieren caído en considerado requisito para el
esclavitud, se les aplicara matrimonio el celebrar
marcas de distinción con previamente los esponsales.
hierro candente (6U). Para la capacidad de celebrar
esponsales era requerida la
196.2 La legislación indiana edad de siete años (6I2). Con el
estableció, pese a todas fin de desposar a la hija se
sus*Vacilaciones y requería la presencia de ésta.
608 Reales cédulas de 11 de abril de

1660 y 22 de noviembre de 1662. 610 Real provisión
Cit. por José María Ots Capdequí. del 30 de octubre de
Manual de Historia del Derecho 1503.
español en las Indias. Buenos Aires, 611 Real cédula de
Editorial Losada S.A., 1945. p. 426.
609 Ricardo Levene. Manual de I5deenerode 1532.
Historia del Derecho argentino. Op. 612 Ricardo Levene.
cit., p. 139. Manual de Historia
586 del Derecho argentino.
Op. cit., p. 139.
Jorge Basadre Ayulo
Las formas de los esponsales eran la jurada y la injurada y sólo podían incluirse
condiciones honestas en estos actos jurídicos. Los esponsales ocasionaban impe- La legislación indiana fomentó el mestizaje y las uniones matrimoniales
dimento matrimonial mientras no se disolvían por causa justa (613). a diferencia de lo que aconteció en la colonización de los puritanos en el
norte de América sajónica. Quedó exceptuado el caso de uniones entre
Bajo el reinado de los monarcas Borbones en el siglo XVIII el permiso para blancos y negros. A su vez, la ley indiana creó impedimentos matrimonia-
el consentimiento matrimonial en los esponsales fue reforzado. El hijo menor de les de los virreyes, gobernadores, oidores, fiscales, corregidores y alcaldes
veinticinco años requería del consejo paterno y en defecto de éste, el de la madre. del crimen, extendiéndola a los hijos de estos funcionarios por razones
Si existía oposición "irracional" a concederle el permiso para contraer esponsales, morales. La familia indígena recibió un tratamiento especial que está in-
cabía instaurar un proceso sumario. Existió el permiso del superior eclesiástico serto en el libro VI de la Recopilación General de Indias de 1680 bajo
para los seminaristas cuando éstos pretendían dejar sin efecto sus votos. moldes españoles.
198. El matrimonio El maestro argentino de Historia del derecho don Ricardo Levene ha expli-
cado que el libro VI de la célebre Recopilación General de los Reinos de Indias
de 1680, pretende organizar la familia indígena de América bajo el molde de la
El matrimonio era definido por las Partidas como el "ayuntamiento enlace
española. Así, los principios de derecho matrimonial en Indias fueron casi igual
de hombre y mujer hecho con intención de vivir siempre en uno, guardándose
a los vigentes en España, salvo los casos aislados de matrimonios mixtos. Esta
mutua fidelidad" (614). Era considerado un contrato pendiente de la ley canónica
"absorción" de las costumbres amerindios estableció por ejemplo que en el caso
en el que podían existir bienes propios de cada cónyuge y comunes. Para
del indígena polígamo debía reconocerse como legítima mujer con la que prime-
contraer matrimonio el varón debía tener catorce años y la mujer doce. En las
ro había tenido contacto carnal (6I5). En estos casos era procedente a realizar el
cercanías a esa edad, la malicia podía suplir la edad requerida.
matrimonio debiéndose proveer de recursos económicos a quienes habían sido
198.1Las Partidas recogieron los impedimentos matrimoniales canónicos. Es- concubinas. Levene también ha explicado lúcidamente cómo la ley indiana pro-
tos eran dirimentes o que no podían ser dispensados como el error; la hibió el matrimonio por compra, ya que algunas veces los aborígenes tenían por
fuerza; el parentesco; la condición puesta contra la naturaleza o fin del costumbre vender a sus hijas para casarlas con quien diese más por ellas.
matrimonio; el voto solemne de castidad; el domicilio del cónyuge; la
diversidad de religión; la impotencia para procrear, y, el rapto. El Concilio 199. La dote
de Trento añadió el impedimento de clandestinidad. **
La dote era entregada por razón de la celebración de una boda para solventar
198.2En las Indias, Ja libertad en el consentimiento matrimonial era esencial
para la validez del acto. Los aborígenes estaban equiparados a los españo- las cargas del matrimonio al marido, a nombre o cuenta de la mujer, por ella o por
les. Las dispensas matrimoniales por razones de parentesco se solicitaban otro. Esta dote podía ser adventicia si provenía de la mujer, de la madre de ella o
y obtenían de los prelados de Indias. de un consanguíneo colateral, y, profecticia si era del padre u otra persona de la
línea paterna. Este distingo tenía importancia para los efectos de la restitución. Si
198.3 El matrimonio era disuelto en el derecho hispano-indiano sólo por la muerte la dote era adventicia procedía a la restitución cada uno que la estableció, aunque
de uno de los cónyuges. El matrimonio rato y no consumado admitía la podía ser fijada la reversión si provenía de un extraño. En la dote profecticia la
disolución por profesión religiosa. La mujer casada estaba sujeta al mari- hija llevaba la dote o colación en la división de los bienes paternos o maternos.
do. El marido mayor de dieciocho años administraba sus bienes propios y
los de su consorte; el menor de dieciocho años estaba sometido a cúratela. 200. Otros casos sobre los bienes dótales
613 Ley 8, Titulo l,p. 4. En materia dotal, también existió en el derecho castellano la dote necesaria
614 Ley 9, Título 2, p. 4. y la voluntaria. La primera era constituida por el padre en todo caso aunque la
588
615 Ricardo Levene. Manual de Historia del Derecho argentino. Op. cit., p. 144.
589
Jorge Basadre Ayjtlo Historia del Derecho Universal y Peruano
mujer no fuese pobre (6I6). Es de destacar que quien tuviere en su poder mujer casadera, podía ser apremiado para casarla y dotarla de acuerdo a la capacidad
económica de ella y a la nobleza de quien iba a ser su marido ( 6l7)- De otro lado, ■rrespondió al marido. Esta noción de régimen de gananciales está inserta en
la dote voluntaria era constituida por la madre o por un tercero. >s los textos castellanos, desde el Fuero Real hasta la Novísima Recopilación.
200.1 Debe ser mencionado en relación a los bienes adquiridos por razón de
matrimonio, la dote estimada y la inestimada. La primera era con aprecia- 201.1 Los bienes entre casados podían ser de tres clases: los propios del marido,
ción de su valor; en la segunda se omitía ésta. Este distingo de las dotes los propios de la mujer, y, los comunes de la sociedad o gananciales que
tenía influencia en el acto de la restitución. El dominio de los bienes pro- pertenecían por partes iguales al marido y la mujer y que en la disolución
venientes de la dote estimada o inestimada le pertenecía al marido pero del matrimonio se distribuían por mitades entre el cónyuge sobreviviente
debía éste restituir el valor o el provecho del bien. En la dote inestimada, y los herederos del difunto. Eran bienes propios los que quedaban al
el daño o provecho eran de cuenta de la mujer a quien eran devueltas las margen de la sociedad y estaban constituidos por los que el cónyuge tenía
mismas cosas. antes del casamiento o adquiría por herencia, donación o legado; los bie-
nes adquiridos por causa de guerra, por oficio real a costa común, y, de las
200.2 Eran considerados bienes parafernales los extra dótales de la mujer cuyo donaciones remunerativas.
dominio era transmitido al marido por voluntad de ella. De no existir vo-
luntad de entregarlos, los bienes continuaban bajo el dominio de la mujer.
La administración de los bienes le correspondía al marido. Era un pode- Fueron reputados bienes comunes los adquiridos a título oneroso, por el
roso influjo del Derecho romano. trabajo o la industria, o con frutos de los bienes propios y las rentas de los
oficios de cada uno. A manera de ejemplo, podemos expresar, que los suel-
A los efectos de garantizar la restitución de la dote y los bienes paraferna- dos estaban comprendidos en esta última categoría de bienes comunes.
les, existió la hipoteca legal tácita sobre los bienes del marido.
200.3 El Derecho castellano conocía el arra que provenía del sistema germá 202. El divorcio
nico a través de las Partidas. Constituía originariamente la dote del ma
rido a la mujer efectuada al día siguiente del matrimonio como premio a
su virginidad y como símbolo de virtual. El arra se distinguía así de las El divorcio disolvía la sociedad en cuanto beneficiara al cónyuge inocente
simples donaciones propter nuptias que efectuaba el marido por razón del de la disolución matrimonial. La vida lujuriosa de la viuda le hacía perder los
matrimonio, no pudiendo según el Fuero Real exceder de la décima parte gananciales que le hubieran correspondido de su marido, como sanción por la
de los bienes del marido. Las leyes de Toro mantuvieron el arra como ocurrencia de esta causal.
donación del esposo a la mujer en remuneración de la dote, la virginidad
y la nobleza. Podía efectuarse después del matrimonio estando prohibida
202.1 En cuanto a la liquidación de la sociedad matrimonial, se sustraían los bie-
su renuncia.
nes de la masa, en primer lugar, como carga conyugal el valor de la dote y
el de las donaciones propter nuptias sin consideración a que el único que
201. La sociedad legal de bienes en el matrimonio las hubiera prometido fuera el marido. Si los gananciales eran insuficientes
para cubrir el valor de estos bienes, los cónyuges pagaban el resto por mita-
Por mandato de la ley nació del matrimonio un régimen de comunidad de des si lo hubieren prometido ellos, o de lo contrario el marido.
bienes bajo el sistema germano de gananciales. Su administragión y disposición
202.2 La ley indiana siguió a la de Castilla en cuanto a la indisolubilidad del ma-
616 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit., p. 250.
trimonio. La real cédula de 12 de julio de 1564 estableció que las reglas
617 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit., p. 251.
del Concilio de Trento eran ley plena en las Indias para materias matrimo-
590
niales.
591
Jorge Basadre Ayu/o Historia del Derecho Universal y Peruano
203. El régimen legal de los hijos en el Derecho civil castellano La legislación castellana convertía al ilegítimo en legítimo como si hubiera
nacido de matrimonio, pero en el ámbito eclesiástico ello requería de dispensa
El carácter de hijo legítimo derivaba del matrimonio con una presunción de pontificia.
derecho, salvo que hubiera existido ausencia del marido (6I8).
La patria potestad derivada del matrimonio recaía sobre el hijo legítimo. De
su ejercicio quedaba excluida la mujer. Este derecho sobre el menor quedaba Eran llamados espurios todos los demás hijos ilegítimos, conocidos tam-
extinguido por muerte natural del padre, o destierro y consecuente muerte civil, bién como adulterinos, bastardos (los nacidos de la barraganería), nefarios
por dignidad alcanzada por el hijo como en el caso de la dignidad episcopal, y (los nacidos de incesto entre ascendiente con descendiente), incestuosos
la emancipación. El padre administraba el patrimonio del hijo bajo su potestad y (el nacido en colateral de grado prohibido para el matrimonio), sacrilegos
los usufructuaba, la facultad del padre se hacía extensiva a la enajenación de los (los habidos de clérigo o de fraile o monjas profesas), y, mánceres (los
bienes raíces sin decreto del juez por justa causa. Era necesario este decreto habidos en prostitutas o mujeres públicas).
judiciario en los demás casos en que se transferían bienes de menores.
205. El régimen jurídico sobre las cosas en el Derecho castellano
204. Los hijos ilegítimos
En el Derecho castellano, las cosas podían ser comunes a los hombres como
Los hijos ilegítimos podían ser los naturales o los espurios. Los hijos natu- el derecho a los caminos públicos, ríos y puertos; los comunes a los moradores
rales, de acuerdo a lo expuesto en las Leyes de Toro, eran los procreados por los como las fuentes de agua y manantiales, los montes, y las privadas cuyo do-
solteros que al momento de su concepción o nacimiento hubieran podido minio se hacía extensivo a cualquier persona natural o jurídica. Las Partidas
contraer matrimonio sin requerir dispensa, por no tener impedimento y cuando establecieron una división de las cosas privadas en corporales e incorporales.
fueran reconocidos por el padre. El reconocimiento del hijo natural podía ser Las segundas no eran perceptibles al tacto y dentro de ellas se comprendían a las
expreso o tácito. Las normas insertas en las Leyes de Toro fueron recepcionadas servidumbres, los derechos y las herencias. Las primeras abarcaban los inmue-
por la ley I, título 5, Libro 10 de la Novísima Recopilación (619). bles y los muebles. En una categoría especial se encontraban las cosas de dere-
cho divino y las que no pertenecían al hombre como las sagradas (la iglesia, el
204.1 La legitimación era una ficción por la cual los hijos ilegítimos se conside- altar), las de lugar religioso como las que contenían restos humanos que estaban
raban habidos de matrimonio válido. Las Partidas siguieron al derecho ro- bendecidos, y las cosas santas.
mano justinianeo en esta materia, aceptando las legitimaciones por subsi-
guiente matrimonio y por rescripto del Príncipe. El modo de legitimación 205.1 El dominio de las cosas importaba el derecho de disponer de ellas y equi-
por oblación a la Curia que estaba en el régimen privado del emperador valía al señorío de propiedad. Se adquiría el dominio sobre una cosa por
Justiniano no era posible aplicarlo al derecho municipal castellano. El De- medio originario o derivado cuando este último proj/enía de otro como en
recho castellano consideró como modo de legitimación a la declaración los casos de prescripción adquisitiva, de herencia y de legado.
por testamento o por otro instrumento público.
El derecho de propiedad sobre las cosas en las Indias orientales y occiden-
618 La presunción iure et de iure comprendía al hijo nacido después de seis meses y un día de celebrado tales provenía de la concesión que efectuaba el monarca, como un tinte
el matrimonio y antes del undécimo mes desde la muerte del padre. social que llevó invívito la restricción al poder privado. Así por ejemplo,
619 José María Ots Capdequí. Op. cit., p. 95. el régimen del repartimiento de tierras encerraba recortes al concepto de
propiedad, ya que para que ésta se consolidara cabalmente era necesario el
cultivo de la tierra, la residencia por cuatro y ocho años y el compromiso
de edificar una casa.
206. La posesión
La posesión fue uno de los medios comunes para adquirir el dominio de las
cosas y se conoció en las Partidas como la tenencia o el derecho del hombre so-
bre las cosas corporales con ayuda del cuerpo y del entendimiento. A fin de ganar
592 593
la posesión de una cosa por el transcurso del tiempo, el poseedor debía reunir los 206.1 La posesión podía ser natural o civil. En la primera, el poseedor ejercía
elementos de la voluntad o de la intención de obtenerlas y el de tomar la cosa en su derecho materialmente sobre las cosas como eran los casos del usu
posesión por sí o por otro. La posesión debía emanar de título válido capaz de fructuario y el censatario. La posesión civil la tenía quien no abrigaba el
ejercer el efecto de trasladar el dominio, por lo que no la ganaba el arrendatario, ánimo de abandono del bien como el que dejaba una posesión por cierto
el mandatario ni el depositario. tiempo de vacaciones al trasladarse a otro lugar.
La ley hispano-indiana y la propiamente castellana conoció la cuasipo- 207. La herencia en Derecho castellano
sesión como el uso de ciertos derechos, ya que la posesión recaía sobre
los bienes corporales. Las Partidas consideraron por ejemplo que la ser- La herencia constituía un modo universal.de adquisición de dominio sobré
vidumbre era un derecho que incidía sobre una cosa ajena para ser útil de las cosas, comprendiéndose en ella las cargas o deudas del causante.
lo propio. Estas podían ser reales o personales. La primera estaba creada
El acto de establecer el heredero fue el testamento, disponiendo de lo suyo
para servir de utilidad a los inmuebles, y la segunda para el beneficio de
el testador para después de su muerte. El testamento se otorgaba por el
las personas. testador como acto propio o por medio de comisario. No se permitía testar
al impúber, al loco y mentecato, al pródigo, al sordo y mudo, al religioso
206.2 Las servidumbres reales fueron conocidas como prediales, ya que estaban profeso y al condenado a destierro.
constituidas sobre un predio sirviente o gravado en beneficio del domi-
nante. En su uso, las servidumbres podían ser continuas (como el de luz) o 207.1 El Derecho civil castellano no podía ser concedido totalmente o "en blo-
descontinuas (el de un caserío). También podían ser afirmativas (la colo- que" a las Indias por lo que el sistema hispano-indiano adquiere un carác-
cación de una viga en la pared de un tercero) o negativas (la de no edificar ter casuista. Esta nota adquiere singularidad en materia de sucesión mortís
causa. Así, problemas ajenos a su solución por el derecho castellano apa-
en un predio). Igualmente, se conocían servidumbres urbanas y rústicas.
recen a partir de 1536 cuando se conceden las encomiendas por más dé
Las primeras se presentaron en el derecho romano con excepción a la de una vida. En tal caso, la solución propuesta por la real provisión de 1536
entrar por una casa o corral ajeno a la casa propia y se recepcionaron por estableció que el otorgamiento de una comisión en segunda vida continua-
el derecho castellano. Las servidumbres rústicas permitían el acceso al ba como merced real y que se permitía su disfrute cuando el encomendero
predio dominante, a darle agua y proveerle de otros servicios. fuera casado y a favor sólo del mayor de los hijos legítimos y a falta de
éstos, de la hija mujer.
206.3 Las servidumbres personales que se designaban por su nombre específico
fueron el usufructo, el uso y la habitación. 208. Los herederos
206.4 Las servidumbres en el derecho castellano tenían la característica de ser Las Partidas establecieron dos clases de herederos: los necesarios y los vo-
indivisibles e inherentes al inmueble que gravaban a la finca en cuyo be- luntarios. El heredero necesario era el que debía ser instituido heredero como lo
neficio habían sido establecidas (62°). eran el descendiente y el ascendiente, y el voluntario podía aceptar o rechazar la
herencia, es decir cualquier otra persona.
209. El testamento
Fueron conocidos en la legislación castellana los testamentos pagánico y

militar. El primero era usado por los no militares o paisanos y era un acto for-
mal. El testamento militar fue utilizado exclusivamente por los caballeros en
hueste o en campaña y no requería de solemnidades. La Novísima Recopilación
limitó este testamento a los que tuvieran los beneficios del fuero castrense.
En materia de testamentos, la ley indiana pretendió asegurar la libertad de

los indios para testar. Exigió sólo tres testigos para sus actos de última disposi-
ción y sin obligación de extenderse ante escribano público (62i).
620 Leyes 8, 9, 12 y 18. Título 31, p. 621 Recopilación de Leyes de Indias de 1680. Ley IX, título XIII, libro
I.
3. 594 595
Jorge Basadre Ayulo quier momento. Era exigida la presencia de cinco testigos para el
codicilo. Mediante el codicilo no podía ser instituido heredero pero
209.1 El testamento podía ser abierto o nuncupativo y cerrado o escrito y las" podía privarse de la herencia mediante el fideicomiso.
dos formas admitían codicilo. En todo testamento intervenían testigos, no
siendo obligatorio que fueren rogados. Esta era una cláusula o disposición 209.2 Para la validez del testamento era necesaria la presencia de tres testigos
que modificaba o revocaba el testamento y que podía ser otorgado en cual- y de escribano de la vecindad, o cinco testigos de no existir escribano.
En el testamento cerrado debía asistir el testador, el escribano y no menos Historia del Derecho Universal y Peruano
de siete testigos. Si este testador no sabía firmar, intervenía otra persona
para verificarlos, por lo que siempre intervenían ocho personas además 10.1 La legislación especial para las Indias sobre bienes de difuntos fue im-
del escribano. portante aunque su aspecto doctrinario no alcanzó relevancia. De un lado,
la ley propuso defender el patrimonio de las personas que fallecían en el
Nuevo Continente o.en el largo viaje a éste. Inicialmente, con un derecho
210. El heredero forzoso y las legítimas en el derecho castellano y en el in- indiano incipiente, la Casa de Contratación de Sevilla era el organismo
diano competente encargado de recoger los bienes de los difuntos en Indias y
pregonar su existencia. Después y ante las graves irregularidades que se
Las leyes de Toro señalaron en Castilla el estudio del heredero forzoso y cometieron en Indias, fue creado el juzgado de bienes de difuntos dentro
fijaron el régimen de las legítimas y el de las mejoras. El heredero forzoso era el de un criterio de establecer la variedad de fueros en el proceso civil. El
hijo respecto del padre y éste de aquél si no había descendencia. maestro español José María Ots Capdequí nos ha descrito la forma cómo
estos juzgados en los concejos municipales depositaban los bienes de los
fallecidos en Indias en un arca de tres llaves en poder del juez, del fiscal y
A su vez, la legítima del hijo era la masa de bienes del padre o madre con del escribano hasta su remisión a la Casa de Contratación (622).
excepción del quinto. Toda persona podía disponer de este quinto o tercio sin ex-
ceder de él para su alma a favor de quien quisiera. Este era el caso de la herencia 210.2 Se promulgaron para Indias diversas disposiciones reales para sancionar
del alma que se enraizó en los derechos republicanos americanos, inclusive en los abusos en la sucesión de cacicazgos, contra la libertad de testar de los
el Perú aborígenes, y contra los fraudes de algunos confesores.
El tercio de los bienes del padre o de la madre era la legítima de los hijos y 211. El mayorazgo
descendientes de éstos. Esta porción era intangible y no admitía recortes. Si el
padre transmitía a uno de sus hijos el tercio o quinto de la masa hereditaria, ésta El mayorazgo era la prohibición de enajenar bienes, estableciéndose un or-
era la mejoría o mejora, ya que el patrimonio del mejorado era acrecentado fren- den en que debían sucederse a las personas. Viene a ser el derecho de suceder
te a los demás. La mejora procedía por testamento o por acto inter vivos. sobre bienes transmitidos por un fundador con la condición de ser conservados
íntegramente a perpetuidad dentro de su familia para transmitirlos al primogéni-
596 to más próximo por orden sucesivo. Su origen es honorífico y tuvo por fin con-
servar el lustre de una familia. La noción del mayorazgo importaba el derecho
de efectuar una vinculación y también era conocida como el conjunto de bienes
sujetos a esta institución. La institución del mayorazgo pasó a las Indias, estable-
ciéndose en las Ordenanzas de Poblaciones de 1573. Fue concedido al poblador
principal el derecho a fundar mayorazgo de todo el patrimonio adquirido en el
continente. Levene anotaba que la Real Cédula de 1585 exigió en el caso de fun-
dación de un mayorazgo, que se acompañase testimonio de información previa
hecha por la Audiencia sobre la herencia, el valor de los bienes y el número de
hijos C23).
622 José María Ots Capdequf. Op. cit., p. 446.

623 Ricardo Levene. Manual de Historia del Derecho argentino. Op, cit., pp. 146 y 147.
597
Jorge Bqsadre Ayulo
211.1 El mayorazgo mereció grandes combates en el siglo XVIII bajo posturas sujeta a mayorazgo si había necesidad de la familia en hacerlo. En
fisiocráticas. En el año 1749 se llegó a permitir la transferencia de la tierra 1775 fue impuesto un quince por ciento sobre el fondo de
amortización de los bienes raíces y derechos o acciones que se vinculan
posteriormente o cuya enajenación se prohibiera con licencia regía. En 212. La capellanía
1789 fue prohibida la constitución de nuevas vinculaciones.
La capellanía constituyó una fundación creada con fines religiosos sin que
211.2 El mayorazgo podía ser temporal o perpetuo por su duración. En el pri- por ello fuera constituido en una persona jurídica. Venía a constituir una carga
de celebrar un determinado número de misas a favor del alma de una persona
mero fue establecido el mayorazgo a favor de ciertas personas y líneas.
en una iglesia, capilla o altar de acuerdo a la voluntad de su fundador. Podía la
Cesaba al extinguirse la serie por lo que el último poseedor hacía suyos capellanía coexistir simultáneamente con el mayorazgo.
los bienes o eran repartidos, según las disposiciones del fundador (624).
En cuanto a las líneas en el parentesco, existía una división general en Los bienes sujetos a capellanía eran cosas imprescriptibles de manos muer-
línea recta y transversa con un total de catorce. Así, podía existir la línea tas a 1789. En ese año se reguló la transferencia de bienes inmuebles de hospi-
paterna que comprendía a los descendientes varones del padre, ya que la cios, de casas de caridad, obras pías y cofradías. El precio de las transferencias
presencia de la mujer rompía la línea paterna que era la base de la agna- y el capital de los censos redimidos debían ser colocados en depósitos en la Caja
ción. Al lado de ésta, se encontraba la línea materna cuyo tronco o raíz era Real de Amortización, con un interés de tres por ciento anual.
la madre.
213. Los contratos
La línea del mayorazgo regular beneficiaba al hijo varón y a su descen-
dencia en preferencia del mayor sobre el menor, del varón sobre la mujer. El contrato era considerado como "la convención que tenía nombre cierto, o
El descendiente ilegítimo quedaba excluido del mayorazgo, así como el a falta de tal nombre, causa civil de obligar". Por ello, el contrato podía ser no-
arrogado o el adoptivo, ya que propendía al honor de la casa que era man- minado que tenía un nombre específico como la venta, e innominado que carecía
tenida por los años y por la pureza de la sangre. De acuerdo al criterio de de nombre específico pero con causa civil, que obligaba a cumplirlo; unilateral y
la época de forjación del derecho castellano, la ilegitimidad manchaba la bilateral, verbal, literal, consensual y real. En el verbal, el contrato era concluido
dignidad y el esplendor de una familia, por lo que no se podía dar cabida con meras palabras; el segundo era formalizado por escritura, el tercero por el
al ilegítimo en el mayorazgo. rhero consentimiento de voluntades, y el último por entrega de la cosa (625).
Los caracteres del mayorazgo estuvieron en sus notas de ser indivisibles, 213.1 En las Indias no rigió la libertad absoluta para la Contratación. El maes-
perpetuos, con la imposibilidad de gravarlos, y el ser imprescriptibles. No tro José María Ots Capdequí ha señalado las siguientes limitaciones: a) a
podían ser confiscados por la monarquía. las autoridades, sus cónyuges e hijos para evitar abusos en el cargo que
desempeñaban; b) a los clérigos y religiosos; c) a los extranjeros; d) a los
211.3 El mayorazgo quedaba extinguido por ocurrir el poseedor en delito de generales y tripulantes de las armadas, flotas y dueños de naves sobre
lesa majestad, en sodomía y herejía. E igualmente perdía el mayorazgo bastimentos, pólvora, municiones y efectos de viaje, y, e) prohibiciones
por ingratitud y disipación total o parcial de los bienes. de comercializar el oro y la plata antes de su arribo a Sevilla (626). Estas
disposiciones tenían por fin evitar los abusos.
214. Los contratos consensúales. La compra. £1 arrendamiento
El contrato de compra fue designado como vendida por las Partidas y

como venta por la Novísima. La entrega de la cosa plasmaba el contrato
624 Guillermo Hernández Peflalosa. Op. cit., p. 316. 625 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit., p. 354.
598 626 José María Ots Capdequí. Op. cit., p. 22 y ss.
599
y el precio debía ser en dinero señalado en forma directa o indirecta. Este' perfeccionara salvo que ello se hubiera convenido expresamente. En la
contrato requería sólo del mero consentimiento de las partes para su per- compra-venta era necesario que la cosa estuviera en el comercio humano.
feccionamiento y su escrituración no era requerida como elemento que lo Las cosas de uso público (por ejemplo la plaza de armas o una vía públi-
ca), y el bien de un mayorazgo o en fideicomiso no podían ser materia de También existió el retracto de comunión que se concedió al socio o copartícipe
compra-venta. Las cosas corporales, y las incorporales o derechos y las de un inmueble para consolidar su dominio. Tenían derecho a este retracto el
cosas futuras podían venderse (627). superficiario, el dueño del dominio directo y el de dominio útil i- o enfiteúta. El
contrato de compra estaba gravado con alcabala y sus normas eran aplicables al
214.1 En el contrato de compra castellano podían establecerse pactos adiciona- luísmo que era el impuesto a la venta de los bienes enfitéuticos.
les como el comisorio y el de adición en día. También fue utilizado mate-
ria en lo atinente a la cosa empeñada. Por el primero podía fijarse que si el 214.3 El contrato de arrendamiento o arriendo era el segundo contrato consen-
comprador no pagaba el precio de la venta hasta cierto día, era deshecho sual el primero fue la compraventa regulado por las Partidas (629). Podían
este contrato quedándose el vendedor con la prestación adelantada o tenía arrendar bienes los que tenían capacidad para comprar y vender, salvo
la facultad de exigir el cumplimiento de toda la obligación pecuniaria al los caballeros, es decir los soldados oficiales de la corte del Rey, que no
comprador, ejecutando el contrato a cabalidad. Estas facultades eran opta- pueden ser arrendadores de campos ajenos (630).
tivas y excluyentes: ejecutada una de ellas no podía ser utilizada la otra.
El arrendamiento constituía un contrato de uso de alguna cosa u otra de
El pacto conocido como "adición en día" era en el fondo un pacto de me- persona o de bestia mediante precio en dinero, de duración determinada y
jor comprador: si el vendedor encontraba quién le pagara más por la cosa, sólo era dado el uso y no el dominio.
podía venderla a este mejor comprador si el primero no aceptaba pagar el
precio que ofrecía el otro.
La capacidad del dueño o locador y la del arrendatario era la exigencia
que tenían que tener las partes en el arriendo para celebrar el acto.
Sobre la cosa empeñada, podía estipularse que si no era redimida en cierto
día la comprase el acreedor pagando el precio sobre lo que hubiere dado 214.4 En Indias, quedaron prohibidas las transferencias de bienes estancados
por el empeño hasta completarlo, pero si no era pactado que quedara sólo como el azogue y la sal. Y, el intervencionismo estatal hizo que, por ejem
por el valor de empeño. Ello tenía por fin evitar el abuso que podía come- plo, no entrasen estos productos a españa sino sólo del Perú.
ter el dueño del dinero aprovechando de la necesidad del otro (628).
214.2 El retracto tuvo una amplia regulación en el derecho de Castilla por man- 215. Los censos
dato de la ley, de la costumbre o del acto establecido entre comprador y
vendedor. Existía la retroventa convencional por medio de la cual el ven- Los censos eran constituidos bajo las formas de un contrato o un testamento.
dedor tenía la facultad de retraer dentro de cierto plazo y restituir el precio
recibido. También era regulado el retracto legal que era ejercido por el rey El censo era el derecho a percibir una pensión o rédito anual para la trans-
cuando el dueño pretendía vender un castillo o fortaleza. ferencia del dominio de una cosa a favor de una persona que estaba obligada a
pagar este rédito. Este podía ser enfitéutico, reservativo y consignativo (631)«
215.1 El censo enfitéutico era también llamado juro. Constituía un contrato con-
sensual en virtud del cual el dueño de una cosa daba a otra persona el
dominio útil de un bien raíz a perpetuidad o por largo plazo, a cambio de
627 Ley 13, Titulo 5, Partida 5. 629 Ley 1, Titulo 8, Partida 5.

628 Guillermo Hernández Peflalosa. Op. cit., p. 366 y ss. 630 Ley 2, Titulo 8, Partida 5.
631 Guillermo Hernández Peflalosa. Op. cit., p. 377.
60
1
recibir una pensión anual en reconocimiento de su dominio directo. Era ella, pudiendo aun transferirla a tercera persona. Todos los frutos ingre-
diferente al arrendamiento en que en éste no existía la transferencia del saban a su patrimonio. Era posible vender el bien sujeto a enfiteusis slti
poder dominico y su pago era proporcional a los frutos; en la enfiteusis era recabar el consentimiento del dueño del dominio directo. No comprando
entregado el dominio útil de la cosa y la pensión no estaba sujeta a esta éste el bien, era pagado el laudemio que era la quincuagésima parte del
proporcionalidad. El enfiteuta percibía los frutos de la cosa y disponía de precio de la venta o por menos si había pactado en la escritura en el que
constaba la enfiteusis. Recibió la denominación de consignativo porque era considerado que se
establecía o consignaba sobre bienes de quien concedía el censo sin per-
El enfiteuta asumía la obligación de pagar el canon anual y todos los tribu- der el dominio. El objeto de la compra era el derecho a percibir la renta y
tos debidos por razón del bien. Si la cosa era extinguida, cesaba esta obli-* no el rédito o pensión en sí.
gación. A su vez, el dueño del dominio directo estaba obligado a recibir
la pensión pactada de mediar pago por el enfiteuta dentro de diez días. No 215.4 El sistema jurídico hispano-indiano estableció el régimen de las vincula-
existió el derecho de retener bien alguno del enfiteuta. ciones como mayorazgos, censos, manos muertas para las instituciones
religiosas, las de beneficencia y las de instrucción. En 1820 las cortes es-
El censo enfitéutico quedaba extinguido por la pérdida o destrucción total pañolas promulgaron una ley que desvinculaba la propiedad pero ésta no
del bien sobre el que recaía el censo; por consolidarse en una persona los tuvo vigencia en América por la separación de las repúblicas de la égida
dominios de la cosa; por la mora en el pago; por la venta sin aviso previo de Madrid.
para que fuera ejercitado el derecho de retracto, y, por prescripción que
era de diez años entre presentes y veinte entre ausentes. También operó la 216. El contrato de compañía o sociedad
redención o la devolución del capital entregado al constituirse el censo.
El derecho castellano recogió la compañía o sociedad "como junta o ayun-
215.2 El censo reservativo importaba la transferencia de todo derecho del cen tamiento de dos o más con intención de obtener ganancias" nacido del consen-
sualista, es decir, tanto del dominio directo como del útil, con la entrega timiento de compañeros por tiempo determinado o por toda la vida. Un solo
de un bien raíz, reservándose una pensión anual que debía pagar el censa
compañero podía tener la administración. En la sociedad o compañía quedaban
tario en dinero o en frutos.
aglutinados los aportes en caudal dinerario, industria o trabajo.
Este censo reservativo podía crearse en forma perpetua o redimible. La El molde castellano siguió la huella del derecho romano justinianeo sobre
nota de perpetuidad era una emanación del propio contrato (632). cosa determinada o transformándose las cosas aportadas en bienes comunes.
215.3 El censo consignativo constituía una compra por la que una persona ad
quiría el derecho a gozar de una pensión anual o rédito sobre bienes de 217. El mandato
otra persona, permaneciendo el vendedor del rédito como dueño de los *
bienes. No podía ser establecido sobre muebles semovientes, pues los El mandato o mandamiento era un contrato consensual mediante el cual uno
bienes debían ser fructíferos y permanentes por la hipoteca especial que confiaba a otro el cumplimiento de un encargo que no debía ser contra las buenas
garantizaba al censualista. costumbres. Si el encargo era contrario a las costumbres, existió responsabilidad
para el mandante y mandatario.
El mandatario asumía el pago de todos los gastos de la gestión de mandato

pudiendo ser ésta judicial o extrajudicial. Quien confería mandato o lo aceptaba
debía ser persona capaz de obligarse con la condición de aceptar mandato extra-
judicial prohibiéndose aceptar mandato a la mujer, al eclesiástico, al menor de
veinticinco años, al militar, al reo encausado, al loco, al mudo, y, al sordo.
El mandato quedaba extinguido por la renuncia, la muerte, de mutuo acuerdo

entre las partes o por revocación. Esta revocación podía realizarse sin expresión
de causa con el fin de evitar litigios sobre la justa causa que era invocada (633).
632 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit., p. 379. 633 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit., p. 385.
60
3
Jorge Basadre Ayulo
II. £1 Derecho penal castellano e indiano 218. La pena en el Derecho castellano-leonés
El Derecho penal castellano había marchado hacia el principio de

mitigador» de la pena que llegó a alcanzar ferocidad. Las Partidas recogieron
También entre las penas mayores estuvo el de pérdida de un miembro
nociones romanas sobre el delito estableciendo que éste podía ser público o
del reo; el trabajo en las minas del rey; la condena a las galeras; el des-
privado si incidía en la seguridad pública o lesionara tan sólo intereses
tierro a una isla o la cárcel perpetua. -
privados. El delito era conocido como malfetría, caracterizándosele como hecho
con placer de uno, en daño o deshonra de otro, con un amplio radio de acción 218-4-2 Las penas menores estaban constituidas por el destierro perpetuo; la in-
incluyendo las infracciones meramente policiales. Su ámbito conceptual era famia; los azotes y la vergüenza pública sin distinción de edad o sexo
pues amplísimo. (pasear al reo sobre un asno con capucha y dogal con indicación del delito
cometido); el corte de la lengua, la confiscación de sus bienes y la multa.
218.1 Dentro del concepto de delito público, estaba comprendida la acción ilíci
ta contra la propia persona del rey; contra Dios; contra la religión y contra
la moral y las buenas costumbres. En este rubro, fueron identificadas las 219. Breve rastreo de las normas penales en las Indias
sanciones penales y canónicas.
En Indias fueron concretadas las normas penales en las Partidas; en la Re-
218.2 El delito también podía ser dividido en eclesiástico, secular y mixto. El copilación General de los Reinos de Indias de 1680; y por extensión en los
primero en este cuadro clasificatorio era cometido por los clérigos y el ordenamientos, las pragmáticas los autos acordados de las audiencias respecti-
vas, los bandos de los virreyes, y, de los gobernadores, así como en el derecho
segundo no tenía carácter religioso. En el delito mixto existió una duali
consuetudinario incluyendo a la norma indígena que debía utilizarse en los actos
dad de agentes como el lesa majestad. Dentro de los delitos eclesiásticos
de los aborígenes. Es decir, la ley indiana en esta materia respetó la costumbre
podemos mencionar la simonía o comercio de cosas religiosas. Esta divi indígena y no fue contra ella ni trató de aboliría.
sión tuvo efectos para la fijación de la jurisdicción del reo en la que fueran
establecidas las pautas para su juzgamiento. 219.1 El reputado profesor chileno Alamiro de Ávila Martel ha publicado en el
año 1946 un valioso estudio sobre el derecho penal indiano ( 634). En este
218.3 En las Partidas encontramos una orientación sobre distintos delitos como trabajo, Ávila Martel reitera un principio que ya había señalado Ricardo
la traición sancionada con la pena de muerte y la blasfemia e injuria con- Levene en el lejano 1924: no todo el derecho indiano está inserto en la ley
tra el rey, la reina, el príncipe, y el infante; el homicidio contra la libertad que provenía de la lejana España. Por tal motivo, adquieren relevancia en
personal, las deshonras e injurias contra la familia, contra el orden sexual el derecho penal indiano, los autos acordados de lasûdiencias reales; los
como la sodomía y el estupro. bandos de los virreyes y gobernadores americanos, así como las ordenan-
zas municipales en relación con infracciones vecinales. El derecho penal
218.4 El Derecho castellano a través de las Partidas enunció siete penas diver- indiano surge entonces con dos características esenciales: la desigualdad
sas, pudiéndose dividir éstas en mayores y menores. en la sanción de ciertos delitos de acuerdo a la raza y el sexo, y, la nota
casuística imperante que imposibilitó una construcción sistemática en esta
218.4.1 Entre las penas mayores estaba la de la muerte ejecutada por medio de la materia.
hoguera para que el condenado perdiera la vida por el fuego o se consu-
miera el cadáver después de que se le había dado muerte; y después por
220. La protección de la niñez
medio de la horca o el garrote.
604 Debe mencionarse que la legislación indiana protegió a la niñez con la obli-
gación del Estado de recoger niños y niñas desvalidas para que fueran colocados
en los hospicios (635).
634 Alamiro de Ávila Martel. Aspectos del derecho penal indiano. Buenos Aires, Imprenta de la
Universidad, 1946. 42 pp.
634 Ricardo Levene. Op. cit, p. 127.
605
III. El comercio en España y en las Indias La noción del comercio conllevó la de cualquier negociación con
frutos, artefactos, dinero, letras de cambio y otros papeles semejantes (636).
221. El sistema comercial Por capacidad comercial era entendida la materia esencial para
ejercer los actos civiles salvo las incapacidades específicas en materias gación entre la metrópoli española y las colonias indianas pudiendo men
mercantiles. Así, existieron impedimentos por edad a quien estaba sometido a la cionarse dos momentos diferentes: en un momento inicial el tráfico que
patria potestad; por falta de juicio que comprendía al menor de 25 años con señaló el punto de partida al comercio fue el de Cádiz hasta 1503 en que fue
curador nombrado; por el estado de la persona como los actos del esclavo, el creada la Casa de Contratación de Sevilla que convirtió a esta ciudad en el
clérigo y la mujer casada sin permiso del marido; por razón de oficio como al juez eje del comercio entre los dos continentes; durante el reinado de Carlos I fue
en su jurisdicción, el regidor, al escribano en la venta al menudeo, al quebrado y creada la Casa de Contratación en La Coruña para el comercio de las espe
al oficial real. cias habilitándose los puertos de Bayona, Coruña, Aviles, Laredo, Bilbao,
San Sebastián, Málaga y Cádiz incluyéndose esta red al de Sevilla cuyo río
Las Ordenanzas de Bilbao dispusieron que los comerciantes tenían por lo era inapropiado para los navios de hondo calado (639). Felipe II marcó una
menos cuatro libros: borrador, manual mayor, asiento de cargazones o de fac- política abierta y liberal que era grata a los comerciantes de Sevilla por lo
turas, y copiador de cartas. En el caso de un comerciante de cosas al por mayor que a partir de 1579 fue abierto el régimen de flotas y galeones quedando
debía tener un cuaderno para el balance que era hecho cada tres años. Si era Sevilla como único puerto. Las naves españolas no se hacían a altamar en
comerciante al por menor sólo estaba obligado a tener un libro encuadernado y forma aislada sino a través de flotas. Así, a partir de 1564 salían dos flotas a
foliado con abecedario para sus cuentas y otro cuaderno foliado de mercaderías las Indias dirigidas una a Nueva España y la otra a Tierra Firme. La primera
compradas y de pagos (637). flota levantaba anclas en primavera con destino al golfo de México y los
puertos de Veracruz, Honduras y los de Antillas. La segunda flota partía de
En cuanto al régimen de las sociedades, el texto bilbaíno reconoció la com- España en agosto hacia Panamá, Santa Marta y otros puertos. Como puede
pañía o sociedad mercantil como contrato entre comerciantes en que cada socio ser apreciado, existió un régimen específico para el transporte marítimo en
contribuía con su industria o trabajo para participar en las ganancias y pérdidas. tre España y sus colonias con claras y terminantes prohibiciones. El puerto
Eran reconocidas la sociedad ordinaria, la colectiva, la encomienda o en coman- de Buenos Aires quedó vetado para el tráfico naviero así como el tránsito
dita y la ordinaria que fue utilizada mayormente por los catalanes en la navega- al océano Pacífico por el estrecho de Magallanes. Los artículos que hacían
ción. La sociedad era constituida por instrumento escriturario. La responsabili- competencia a los exportados por España recibían serias restricciones con
dad de los socios frente a terceros eran iguales y no proporcionales a los aportes lo quedó configurado lo que José María Ots Capdequí denominó "política
respondiendo los socios entre sí según el aporte que habían realizado (638). monopolizadora y restrictiva" (640). *
221.1 El Derecho mercantil fue trasladado casi "en bloque" por la monarquía de En el siglo XVIII, la nueva política borbónica modificó esta tónica, creán-
Castilla a las Indias. Tuvo particularidades en cuantp al comercio y nave- dose el denominado sistema de navios sueltos. Fueron creadas compañías
mercantiles en los puertos del norte de España para comercializar con
diversos lugares de las Indias. En 1774, apareció el comercio con los rei-
nos de Perú, Nueva España, Nueva Granada y Guatemala. Los puertos de
Buenos Aires y Chile surgieron como centros del comercio intercontinen-
tal en 1776.
En buena cuenta, apareció una nueva política liberal con un notorio au-
mento en el tráfico mercantil con toda la América, en notorio perjuicio del
Callao.
636 Joaquín Escriche. Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia. París, Librería de Garnier
hermanos, 1901. p. 466. Tomo I.
637 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit, p. 409. 639 José María Ots Capdequí. Op. cit., p. 46 y ss.
638 Guillermo Hernández Peñalosa. Op. cit., p. 413. 640 José María Ots Capdequí. Op, cit, p- 48.
606 607
CARTA A LOS ESPAÑOLES AMERICANOS
I HERMANOS Y COMPATRIOTAS
La inmediación al cuarto siglo del establecimiento de nuestros antepasados en

el Nuevo Mundo, es una ocurrencia sumamente notable, para que deje de interesar
nuestra atención. El descubrimiento de una parte tan grande de la tierra es y será
siempre, para el género humano, el acontecimiento más memorable de sus anales.
Mas para nosotros que somos sus habitantes, y para nuestros descendientes, es un
objeto de la más grande importancia. El Nuevo Mundo es nuestra patria, y su
historia es la nuestra, y en ella es que debemos examinar nuestra situación
presente, para determinarnos por ella a tomar el partido necesario a la
conservación de nuestros derechos propios, y de nuestros sucesores.
Aunque nuestra historia de tres siglos acá, relativamente a las causas y efectos
más dignos de nuestra atención, sea tan uniforme y tan notoria que se podría
reducir a estas cuatro palabras: ingratitud, injusticia, servidumbre y desolación;
conviene, sin embargo, que la consideremos aquí con un poco de lentitud.
Desde que los hombres comenzaron a unirse en sociedad para su más grande
bien, nosotros somos los únicos a quienes el gobierno obliga a comprar lo que
necesitamos a los precios más altos y a vender nuestras producciones a los precios
más bajos. Para que esta violencia tuviese el suceso más completo, nos han
cerrado, como en una ciudad situada, todos los caminos por donde las otras
naciones pudieran darnos a precios moderados y por cambios equitativos, las
cosas que nos son necesarias. Los impuestos del gobierno, las gratificaciones al
ministerio, la avaricia de los mercaderes, autorizados a ejercer de concierto el más
; desenfrenado monopolio, caminando todas en la misma línea, la necesidad
haciéndose sentir, el comprador no tiene elección. Y como para suplir nuestras
necesidades, esta tiranía mercantil podría forzarnos a usar de nuestra industria, el
gobierno se encargó de encadenarla.
No se pueden observar sin indignación los efectos de este detestable plan de

comercio y cuyos detalles serían increíbles, si los que nos han dado personas
imparciales, y dignas de fe no nos suministrasen pruebas decisivas para juzgar del
resto. nio de don Antonio Ulloa, sería difícil el persuadir a la Europa, que el precio de
Sin el los artículos, esencialmente necesarios en todas partes, tales como el hierro y el
testimo acero, fuese en Quito, en tiempo de paz, regularmente
60
9
Jorge Basadre Ayulo
mayor que de cien pesos, o de 540 libras tornesas por quintal de hierro, y de
150 pesos o 810 libras por quintal de acero; el precio del primero no siendo en neciente a la misma monarquía, fue el motivo que hizo insistir a los españoles
Europa sino de 5 a 6 pesos (25 a 30 libras) y el del segundo a proporción; que con más calor en su demanda.
en un puerto tan célebre como el de Cartagena de Indias, e igualmente en tiempo
de paz, haya habido una escasez de vino tan grande, que estaban obligados a no ¡Qué diferencia no hay entre aquella situación momentánea de los españo-
celebrar la misa, sino en una sola iglesia, y que, generalmente, esta escasez, y su les, y la nuestra de tres siglos acá! Privados de todas las ventajas del gobierno,
excesivo precio, impiden el uso de esta bebida, más necesaria allí que en otras no hemos experimentado de su parte, sino los más horribles desórdenes y los
partes, por la insalubridad del clima. más graves vicios. Sin esperanza de obtener jamás, ni una protección inmediata,
ni una pronta justicia a la distancia de dos a tres mil leguas, sin recursos para
reclamarla, hemos sido entregados al orgullo, a la injusticia, a la rapacidad de los
Por honor de la humanidad y de nuestra nación, más vale pasar en silencio
los horrores y las violencias del otro comercio exclusivo (conocido en el Perú ministros, tan avaros, por lo menos, como los favoritos de Carlos V Implacables
con el nombre de repartimientos), que se arrogan los corregidores y alcaldes para con unas gentes que no conocen y que miran como extranjeras, procuran
mayores para la desolación y ruina particular de los desgraciados indios y mes- solamente satisfacer su codicia con la perfecta seguridad de que su conducta
tizos. ¿Qué maravilla es pues, si con tanto oro y plata de que hemos casi saciado inicua será impune, o ignorada del soberano. El sacrificio hecho a la España, de
al universo, poseamos apenas con que cubrir nuestra desnudez? ¿De qué sirven nuestros más preciosos intereses, ha sido el mérito con que todos ellos pretenden
tantas tierras tan fértiles, si además de la falta de instrumentos necesarios para honrarse para excusar las injusticias con que nos acaban. Pero la miseria, en que
labrarlas, nos es por otra parte inútil el hacerlo más allá de nuestra propia consu- la España misma ha caído, prueba que aquellos hombres no han conocido jamás
mación? (consumo querrá decir). Tantos bienes, como la naturaleza nos prodiga, los verdaderos intereses de la nación, o que han procurado solamente cubrir con
son enteramente perdidos; ellos acusan la tiranía que nos impide el aprovechar- este pretexto sus procedimientos vergonzosos, y el suceso ha demostrado, que
los comunicándonos con otros pueblos. nunca la injusticia produce frutos sólidos. A fin de que nada faltase a nuestra rui-
na y a nuestra ignominiosa servidumbre, la indigencia, la avaricia y la ambición
Parece que sin renunciar a todo sentimiento de vergüenza no se podía añadir han suministrado siempre a la España un enjambre de aventureros, que pasan a
nada a tan grandes ultrajes. La ingeniosa política, que bajo el pretexto de nuestro la América, resueltos a desquitarse allí con nuestra substancia, de lo que han pa-
bien, nos había despojado de la libertad, y de los bienes debía sugerir, a lo me- gado para obtener sus empleos. La manera de indemnizarse de la ausencia de su
nos, que era preciso dejamos alguna sombra de honor y algunos medios de resta- patria, de sus penas, y de sus peligros es haciéndonos todos los males posibles.
blecemos para preparar nuevos recursos. Para esto es que el hombre concede el Renovando todos los días aquellas escenas de horrores que hicieron desaparecer
reposo y la comida a los animales que le sirven. La administración económica de pueblos enteros, cuyo único delito fue su flaqueza, convierten el resplandor de
nuestros intereses nos habría consolado de las otras pérdidas, y habría procurado la más grande conquista, en una mancha ignominiosa para el nombre español.
ventajas a la España. Los intereses de nuestro país no siendo sino los nuestros, su
buena o mala administración recae necesariamente sobre nosotros y es evidente Juan Pablo Vizcardo y Guzmán
que a nosotros solos pertenece el derecho de ejercerla, y que solos podemos lle-
nar sus funciones con ventaja recíproca de la patria, y de nosotros mismos.
¿Qué descontento no manifestaron los españoles, cuando algunos flamen-

cos, vasallos como ellos y demás compatriotas de Carlos V ocuparon algunos
empleos públicos en España? ¿Cuánto no murmuraron? ¿Con cuántas solici-
tudes y tumultos no exigieron, que aquellos extranjeros fuesen despedidos sin
que su corto número, ni la presencia del monarca, pudiesen clamar la inquietud
general? El miedo de que el dinero de España pasase a otro país; aunque perte-
610
611
Capítulo XVI
Los cambios principales en el Derecho durante el siglo
XVIII y en los inicios del XIX en España e Indias bajo la
monarquía de los Borbones (1700-1812)
I. El marco histórico-jurídico del siglo XVIII
222. El régimen borbónico en España *
El suceso político que enmarca el pórtico del siglo XVIII español fue el
cambio de dinastía que ocurrió bajo el imperio del testamento otorgado por el
monarca Carlos II, cuando un nieto de Luis XV de Francia, llamado Felipe de
Anjou, ascendió al trono como Felipe V por voluntad mortis causa de su cau-
sante quien fue el último de los monarcas de la Casa de los Austria. Los antece-
dentes de esta cuestión sucesoria son los mencionados en las líneas siguientes.
Carlos II de la Casa de los Austria falleció sin dejar descendencia. Sus pro-
genitores habían muerto así como sus dos hermanas que fueron María Teresa,
quien estuvo casada con el monarca Luis XIV, y Margarita, esposa de Leopoldo
I. El monarca Carlos II instituyó como heredero a José Francisco de Baviera,
quien era nieto de Margarita, y, al fallecer éste, testó a favor de Felipe de Anjou,
nieto de su hermana mayor María Teresa. Esta disposición testamentaria oca-
sionó el cambio dinástico de los monarcas de la casa de Habsburgo o Austrias
613
por la dinastía de los Felipe V como rey de

Borbones o franceses. El España.
cambio de estirpe estableció
una nueva forma de gobierno 222.1 El siglo XVIII es
para España que fue el prólogo al
extensivo a sus dominios de movimiento
ultramar bajo influencias independentista.
francesas, pero la envolvió Empezó a
inicialmente en una generarse la pasión
desastrosa contienda bélica por los estudios
de trece años de duración en científicos. A los
la que tomaron parte activa españoles no les in-
la grandes potencias teresaba en 200
europeas (1714). Esta guerra años haber tenido a
de sucesión terminó con la la mano ingentes
paz de Utrecht en el año riquezas de
1714 reconociéndose a América aún no
explotadas ya que era utilizará siempre el
seudónimo de Voltaire,
suficiente renta la nació en París en 1694.
explotación de los Estudió con los jesuítas
hasta que se convirtió en un
indios y la extracción eminente abogado. Sin
minera de Potosí y embargo, pronto se entregó a
la literatura, escribiendo
otras zonas. El versos irreverentes que le
despertar a la ciencia costaron la cárcel y, más
tarde el destierro. Con sus
aparece en el siglo primeras obras teatrales
XVIII al agonizar el conoció el éxito, que ya
régimen colonial con nunca le abandonaría. Y
como volvió a ser detenido,
Carlos III. Toda por culpa de un duelo a
Europa vivía la espada con el caballero de
Rohan, terminó exiliándose
Ilustración y la lucha en Gran Bretaña, donde
por la independencia tomó contacto con la
filosofía.
en el mismo momento En 1731, publicó Historia
del cambio universal de Carlos XII y un aflo más
tarde Zaid. Pero fue con
(64i). Cartas inglesas donde
mostró su idea de la
tolerancia, todo un alegato
222.2 El vehículo de una democrático en un período
nueva sociabilidad del absolutista. La obra fue
quemada en público. Este
siglo XVIII fuego no desanimó a
-recuérdese que es una Voltaire, ya que llegó a
convertirse en uno de los
crítica a las autores más prolíficos que
mentalidades que es ha conocido la historia. Todo
un genio de la literatura y la
materia de la Historia filosofía, admirado por los
librepensadores y padre de
del Derecho-ha sido el los enciclopedistas. Siempre
café, el restaurante y fué opuesto a la intolerancia,
a la tortura, al fanatismo
el café-restaurante religioso y la superstición,
como tal, es decir un Falleció en 1778, el mismo
año de su triunfo más
lugar público donde la sonado en la Comedie
gente está concentrada Fráncaise. Los franceses
gracias a Rousseau se
y conversan tanto imaginan una mística
como general infalible.
Desde la Revolución
Francesa, la humanidad ha
641 Los grandes pensadores del siglo transitado por un camino que
XVIII concibieron y formularon empezó con la noción de que
una opinión optimista del existen valores universales y
hombre y de su futuro. Rousseau pasa por una etapa en la que
y sus seguidores pensaban íjuevel se considera, inclusive que
hombre era naturalmente bueno, la post-soberanía será una
que nació libre y que deseaba característica mundial. Los
sinceramente la libertad y la Estados-Nación, es decir, la
felicidad para todos. creación de hace apenas los
Cuando Voltaire puso a viajar por últimos 150 años están en
crisis. Entes como la Unión
el pequeño mundo de su tiempo a
Europea constituyen
Cándido y a su maestro el doctor desafíos al concepto mismo
Pangloss, lo hizo para ridiculizar del Estado-Nación en la
esa idea optimista y para medida en que suponen
presentar los horrores, los espacios de
crímenes, las injusticias y los supranacionalidad y aún de
absurdos a los que la humanidad soberanía renunciada.
estaba sometida en todas partes.
El escritor y filósofo francés 614
Francois-Marie Arouet, que
beben o ingieren alimentos: el modo no existirían entre
lugar del discurso y la plática. los residentes mal
Es una invención de fines del alojados, a menudo
siglo XVIII. Antes era ausentes, referidos como
conocida la trattoria italiana, están por un trabajo
el mesón o el albergue o la alejado. El café es el lugar
hostería, lugares destinados ya por donde transitan los
a servir una comida, en mensajes. Por ello, fue en
principio a domicilio, ya a seguida el lugar donde los
alojar o a dar de comer a un parroquianos acceden al
huésped pasajero. El hombre teléfono, en el lugar en que
conocía también la taberna, la aquellos lo utilizan, o
botillería y el bodegón donde alguien puede llamarlos,
bebía y despachaba e ingería dejarles un mensaje.
vino y donde tenían lugar Muchas personas quedarán
encuentros, a menudo malos, asombradas de la
un lugar de mala fama, un prodigiosa cantidad de
burdel a medias con cánticos pequeños cafés en una
titubeantes, bullicio liberal, ciudad como Marsella, que
disputas, prólogos y epílogos. agrupan alrededor de un
El café es algo muy diferente. mostrador una minúscula
En el campo no existió el café. red de vecinos y de
El salón de café es un lugar de amigos.
encuentro, en una ciudad que
justamente crece en forma El número y la densidad
desmedida y donde la gente no de los cafés nos sugieren
se conoce tan bien como que un sector público
antes. En Inglaterra seguirá nuevo ha podido
siendo un lugar cerrado y desarrollarse
restringido a la manera de la espontáneamente en la
vieja taberna, pero su nombre, ciudad con más ímpetu en
dice bien la función que el siglo XIX, y Lima no
cumple z\pub británico. fue la excepción.
Sin duda, el salón de café Ese sector público no ha

aparece en sus orígenes como escapado a la voluntad de
un fenómeno mundano, más control del Estado. De
aristocrático aunque burgués. inmediato, el Estado
Pero pronto fue vulgarizado, comprendió el peligro que
extendiéndose a todas las representaba y trató de
condiciones y a todos los encuadrarlo mediante una
barrios. En la ciudad del siglo normatividad de policía y
XVIII no hay barrio sin café y reglamentos municipales.
sin varios cafés. En los barrios Pero en los hechos nunca
populares el cafecito juega un lo logró por completo.
papel esencial. Permite las También los bien
comunicaciones que de otro pensantes, la gente de
orden y de moral han pereza, de vicio y de
desconfiado siempre de él, oposición política. En la
tratándolo como si fuese un Francia contemporánea,
mal lugar, foco de
alcoholismo, de anarquía, de 615
los proyectos de las sociedades tra-

urbanismo lo alejan de dicionales. Por esto, las
la vecindad de las ciudades del siglo
escuelas y d* los liceos XVIII han sido tan
y lo olvidan en los vivas y los progresos
centros comerciales de [aprivacy no han
cercanos a las nuevas debilitado la
residencias. La sociabilidad pública, al
desconfianza del poder menos en cuanto a la
y de los prudentes no ha masculina.
perjudicado sin
embargo ni su 222.3 Los aliados imperiales
frecuentación ni su ingleses y holandeses
popularidad. La flamearon en alto la bandera
civilización del siglo del archiduque Carlos de
XIX es una Austria, quien aparecía
civilización del salón
mencionado en el testamento
café.
de Carlos II como posible
heredero en defecto de Felipe
El papel del café debe
y de su hermano menor el
ser comparado con el de
duque de Berry, contra la
la familia en la misma
pretensión de Felipe V a la
época. La familia es un
monarquía de España. En esta
lugar privado y el café
contienda bélica, conocida
es un lugar público.
como la Guerra de Sucesión,
Pero uno y otro escapan
éste fue reconocido y jurado
al control de la "gran
como rey de España por
sociedad", vehículos de
Cataluña, Aragón y Valencia
los poderes. La familia,
con el nombre de Carlos III de
por derecho; el café
la casa austríaca. El cambio
escapa de hecho. Una y
de dinastía hizo que los
otro son las dos únicas
nuevos monarcas Borbones
dos excepciones al
ejecutaran un gobierno con
sistema moderno de
reformas de principios
vigilancia y de orden y
mercantilistas. España
a su extensión a todo el
paradójicamente perdió
espacio social. Existió
importantes posesiones
pues, en los siglos
territoriales en Europa y así
XVIII y a comienzos
los ingleses tomaron Gibraltar
del siglo XIX, en las
y la isla de Menorca con
ciudades, aún en las
pérdida para España. El costo
grandes, junto a la casa
de las guerras españolas
y a laprivacy, una vida
retardó el resurgimiento
pública, distinta a la de
español por más de una siglo XVIII, la
generación aunque España transmisión de la
siguió siendo potencia europea monarquía por muerte
acicateada por las riquezas estaba regulada por el
extraídas desde sus colonias régimen inserto en las
indianas. Las reformas de Partidas con el principio
Carlos III lograron obtener el que "la corona se
incremento de las transmite a los
recaudaciones fiscales de la descendientes legítimos
monarquía, pero no eliminaron del monarca difunto,
los abusos de las autoridades y prefiriéndose los varones
las postergaciones de los a las hembras y los de
criollos. Este siglo marcó la mayor a menor edad. En
centralización política y defecto de
propició la restauración descendientes, heredan
económica en España bajo la los padres, y si éstos no
influencia hábil de los viven, entran enjuego
ministros marqués de la por línea colateral los
Ensenada con Fernando VI hermanos del rey que ha
(1746-1759), y, los condes de fallecido" (642). Era
Aranda, Floridablanca y admitido el llamado
Campomanes con Carlos derecho de
111(1759-1788). representación o sea la
del derecho al trono del
222.4 La sucesión de la corona heredero que fallece sin
a favor de Felipe V reinar. La sucesión entre
cambió el régimen las casas de la Casa de
sucesorio para la Austria era realizado de
monarquía española. acuerdo a este principio
Desde los años de Isabel regular hasta la muerte
la Católica hasta el de Carlos II quien fue el
616 último de los jerarcas de
esta dinastía.
Las cortes españolas

promulgaron, a solicitud
de Felipe V, una llamada
ley sálica del 10 de
mayo de 1713 que
derogó el sistema
sucesorio que regía la
monarquía castellana,
estableciéndose líneas
hereditarias encabezadas
por cada uno de los hijos
y formadas por ellos y
sus descendientes los que
a su vez son el inicio de
las posteriores líneas o
ramas. A partir de Felipe
V, para el orden instruido en Ñapóles y
sucesorio, son llamados la ley de Felipe V
todos los varones de cada establecía que los
línea, sean éstos hijos, príncipes herederos
primer nieto, segundo debían nacer y educarse
nieto, etc., saltándose de en España. La
una rama a otra de la pragmática sanción de
misma línea, o de una 1784 que derogaba la ley
línea a la siguiente, a falta sálica no llegó a pro-
de herederos en las mulgarse y por orden de
anteriores. A falta de Carlos IV quedó en
herederos varones, silencio hasta que revivió
heredan las mujeres de con su publicación en
ese árbol descendente en 1830.
el siguiente orden: hijas o
hermanas del último 222.5 La decadencia política
varón reinante y sus española ocurrió en el
respectivas proles, reinado del monarca
rigiendo los derechos de Carlos IV (1788-1808)
la primo-genitura y la bajo el influjo de su
representación (643). favorito Manuel Godoy,
Esta descomposición
Esta norma del 10 de originó el motín de
mayo de 1713, que tuvo Aranjuez. La corona
la forma de un auto pasó a Fernando VII,
acordado, fue derogado como vastago de Carlos
por las Cortes en el año IV Entonces Napoleón
1789 restableciendo el Bonaparte invadió la
régimen hereditario península para imponer
"inmemorial" para la como rey a su hermanó
José alzándose después
corona española señalado
por las Partidas. Primó
642 José Antonio Escudero. Op. cit., p.
en Carlos IV el deseo de 724.
asegurar para sí el trono 643 José Antonio Escudero. Op. cit., p.
español ya que había 726.
nacido y había sido 617
el pueblo en armas las Cortes de Cádiz,

para defender al promulgándose una
monarca depuesto constitución política
como ha sido nota de corte liberal que
singular en la historia limitó el poder real. El
de España. movimiento
Coincidentemente con independentista
la guerra con^ tra los americano tomó
franceses, surgió un fuerza y produjo la
momento liberal que pérdida de los
fue aglutinándose en territorios
monárquicos en con la casa Habsburgo
América y, llevaba implícita la
consecuente con este noción del poder
fenómeno, coincidió protestante contrario a la
con la desintegración, Iglesia Católica,
la decadencia y la Apostólica y Romana
pulverización del viejo que era rechazado por la
derecho indiano y la religiosidad del espíritu
falta de modernidad castellano. La
del sistema español. aceptación popular de
Felipe V no fue general
222.6 La nueva dinastía de la en todo el territorio de
casa de ios Borbones España. La respuesta de
quedó establecida en los aragoneses a esta
España en forma lucha dinástica íue
separada a la que incierta para el heredero
gobernaba en Francia: testamentario del
sólo existieron monarca Carlos II. En el
evidentes lazos año 1701 y al iniciar su
políticos y familiares remado Felipe V, éste
que llevaron a Luis confirmó los privilegios
XIV a exclamar "que de la Constitución de
ya no existían los Cataluña y al año
Pirineos". El siguiente María Luisa de
temperamento entonces Saboya, como esposa del
era no permitir un monarca, hizo lo mismo
sólido bloque con respecto a las leyes
borbónico en Europa. y los fueros de Aragón.
La coalición organizada Cuando la guerra
en 1702 tuvo por fi- cruenta y larga de
nalidad establecer una sucesión al trono
alianza contra Francia y español empezó en el
España, anular la año 1702, la clase
presencia de Felipe d' dirigente aragonesa fue
Anjou y reducir el poder absorbida a favor de la
borbónico en Europa causa de los Habsburgo
f544). cuando las fuerzas
El joven Felipe d'Anjou aliadas desembarcaron
fue aceptado como en el este de España.
monarca por la opinión Entonces, el archiduque
pública de Castilla ya que Carlos aprovechó del
la sucesión testamentaria federalismo aragonés y
prometió la continuación especuló con el miedo y
y la permanencia de los el odio del pueblo hacia
valores castellanos, bajo el poder francés y su
moldes católicos. En el concepto del
otro lado, es decir de la centralismo para ganar
casa de los emperadores adeptos a su causa. La
de Austria, la coalición táctica austríaca fue
aprovechar las presiones sociales en
Aragón y Valencia y así
644 Toda la historia de Europa en el
siglo XX estuvo basada por los fomentaron la
esfuerzos de Francia para insurrección de los
mantener una posición de primera
fila en la política del continente. campesinos contra los
Francia, hegemónica en el siglo aristócratas partidarios
XVIII, fue denotada en 1870; no
era el gran vencedor de 1919 y de los Borbones. Sólo en
perdía dramáticamente en 1940. Cataluña, la oposición a
los Borbones fue visible
en todas las clases
sociales. Durante la
contienda que tuvo
caracteres de una guerra
civil, quedó demostrado
el fervor de los
castellanos a favor de la
causa de Felipe V a
quien se identificó con la
legitimidad y la
tradición. También
apareció un sentimiento
de rivalidad castellana
con los aragoneses y
portugueses. El espíritu
de los hijos de los
subditos de Castilla fue
demostrado ante la
historia de la guerra de
secesión (1702-1714).
A fines de 1710, las

fuerzas borbónicas,
controlaban todo el
territorio español, con
excepción de Cataluña.
La muerte del
Emperador José I en
1711 abrió el camino a
que el archiduque Carlos
I recibiera para sí el
Imperio
AustroHabsburgo y
cesara su interés
transitorio por proseguir
la cruenta lucha
hispánica. Los aliados
contrarios a los
emperadores de la casa sistema jurídico de
de los Borbones fueron Castilla extendido a
concentrados en cortar las estos territorios.
posesiones de la nueva Cataluña quedó
dinastía española en Italia incorporada al sistema
y en los Países Bajos. El central en 1716. La
único obstáculo final de única concesión al
Felipe V fue Cataluña. El particularismo de
brac popular resistió y Aragón fue la retención
continuó la lucha. de sus textos jurídicos
Barcelona fue asediada pero aplicables por la
entre los años 1713-1714 administración central.
bajo el grito de Retuvieron sus fueros
"privilegis o morí" sólo Navarra y el País
demorando años en Vasco que habían
recuperarse. aceptado la nueva
dinastía sin resistencias,
222.7 El monarca Felipe V fue pero en esos territorios
conocido como rey de los representantes reales
España por la paz de adquieren autoridad. Las
Utrecht y estableció por cortes del este fueron
primera vez, desde la también abolidas, salvo
época de los romanos, un la de Navarra que en
sistema unificado y realidad constituía un
centralizado sobre casi consejo aristocrático
toda la España inclusive local. Los diputados de
sobre el ámbito jurídico Aragón y Valencia
(64s). España fue una fueron convocados a las
unidad política y un Cortes de España de los
modelo para el régimen años 1709 y los
regalista siguiendo la representantes catalanes
política borbónica lo fueron en 1724.
imperante en Francia. Los
fueros separados de 645 La paz de Utrecht marcó la
Aragón y Valencia fueron penetración legal de los franceses e
abolidos en 1707 y el ingleses en el monopolio comercial.
619
Los monarcas Borbones sistema de consejo

cambiaron así el viejo ministerial. Por primera
sistema del consejo vez en la historia
ejecutivo impuesto por española, la
los reyes de la casa de administración estatal
los Habsburgo, en sus diversas áreas
reemplazándolo por tuvo el carácter de la
cuatro secretarias que especialización pues los
son predecesoras de un funcionarios eran
personal y directamente fiscales y de seguridad
responsables ante el local pero nunca cons
monarca. España fue tituyeron un sistema
dividida en ocho reinos administrativo general
para los fines de su para toda España (646).
administración local. Las
Cada distrito estaba intendencias eran
dirigido por un capitán circunscripciones más
general con la reducidas que los
respectiva audiencia virreinatos y
dotada de facultades con atribuciones en
judiciales y de asesoría. materias de guerra y de
La institución castellana hacienda.
del corregidor con
amplios poderes en áreas 222.9 Los reyes borbónicos
locales quedó extendida en España fueron
por toda España. El Felipe V (1701-1724),
gobierno urbano fue Luis I
reorganizado bajo (1724), Felipe V, por
principios jerárquicos y segunda (1724-1746),
los gremios fueron Fernando VI (1746-
sometidos a una estricta 1759),
supervigilancia. Carlos 111(1759-1788),
quien a partir del año
222.8 También el sistema 1765 intenta combatir
fiscal de España durante la
el siglo XVIII fue autosuficiencia
estableci económica, Carlos IV
do bajo moldes (1788-1808) quien
franceses y centralizado desencadenó
más allá de los límites reformas con las ideas
señalados nuevas de la
por los monarcas de la Ilustración; Fernando
dinastía de los VII (1808),
Habsburgo, con la quien realizó reformas
creación de un con las ideas nuevas de
impuesto directo en la Ilustración; Fernando
base a la riqueza VII (1808), y, Fernando
individual. Con el VII luego de su prisión
monarca Carlos en Francia (1814-
III quedó establecida 1833).
una junta de catastro en Estos monarcas
España con un sistema enmarcan "el siglo de
tribu las grandes reformas
tario eficaz. Los que dio nuevo
intendentes o sesgo al imperio
administradores hispánico" (M7).
distritales fueron
creados 222.10 El concepto jurídico
también para estos fines
predominante en el ción de poder imbuido
siglo XVIII fue la en las doctrinas ius
tendencia a la naturalistas (6Aít).
elaboración de un Existió la pretensión de
derecho nuevo buscar un sistema
evitando "la intrincada jurídico más simple
sedimentación que será convertido en
del material normativo una corriente fluida en
histórico" a fin de el río caudaloso de los
hacerlo viable a la códigos europeos, pero
concentra- en España la imagen
del monarca detuvo la
646 Stanley G. Payne. A History ofSpain reforma legislativa con
and Portugal. Wisconsin, 1976. Volumen
2. (Segunda edición).
tintes modernos. Así,
647 Carlos Deustua Pimentel. Las por ejemplo, empezó en
intendencias en el Perú (¡790-1796).
Sevilla, Escuela de Estudios ser propagado en
Hispano-Americanos de Sevilla,
1965. p. XV. Europa el principio
620 procesal de
fundamentar las
sentencias que era un
influjo ilustrado del
"juicio motivado". No
obstante, España siguió
rodeado de misterios
en los fallos al no
acogerse la nota de
fundamentar las
sentencias, principio
que fue más notorio en
el reinado de Carlos
III.
Apenas empezaba a
funcionar la escuela,
como una dependencia
de los conventos, y
fueron penetrando el
periódico y el libro, y
en universidades que
eran abiertas cuando,
bajo Carlos III, se
expulsó a los jesuítas y
existían cátedras en
que se llegaba a
difundir el
pensamiento
científico. Esta
expulsión de los
jesuítas fue la
consagración del poder la razón, de la libertad, fue el
viento que impulsó las naves desde
de Pedro Rodríguez Colón y Magallanes hasta
Campomanes, nacido Bonpland y Von
Humboldt.
en Santa Eulalia de En 1799 arranca desde España, vía
Sorribes en 1723 (649). Tenerife, la expedición del
científico alemán a redescubrir
222.11 Llegó el momento en Centro
y Sudamérica debido a que, durante
que el verdadero 300 años, el gobierno español había
descubrimiento de impedido el acceso a sus
colonias a quienes no fueran
América fue subditos de la corona o misioneros
inevitable. Es que en católicos, el Nuevo Mundo y las
posibilidades que se le brindaban a
el siglo XVIII, un científico naturalista no podían
misiones de científicos ser mejores, no hay un solo
franceses, alemanes, viaje en la historia de la humanidad
comparable en términos de
escandinavos, resultados científicos, al que hizo
ingleses, lograron este
hombre en compañía del botánico
abrirse paso, francés Aimé Bonpland.
comunicarse con la Recorrieron a pie, a lomo de
caballo y en
juventud del Nuevo canoa buena parte de Venezuela (la
Mundo, iniciar el cuenca del Orinoco), Colombia,
Ecuador (subió los 6,265 metros
redescubrimiento del del Chimborazo), México,
continente que había Centroamérica y Cuba.
tapado el imperio de El varón Von Humboldt tardó 30 621
años escribiendo y describiendo en
los monarcas treinta volúmenes lo que vio y
españoles (65°). recolectó en los cinco años que
duró el viaje. Un viaje que hoy en
día, ni en avión y sin guerrilla, nos
648 Antonio Álvarez Morales. parecería factible.
Historia del Derecho y de las La gigantesca obra no apareció en
instituciones españolas. Madrid. alemán, como se hubiera esperado,
sino en francés bajo el titulo de
Voyvage aux régions équinoxials
Privado, 1989. p. 235. du Nouveau Continent.
649 Conde de Campomanes. Bosquejo Han transcurrido doscientos años
de política económica española. Madrid, y todavía nos admiramos de la
1984. p. 20 y ss. proeza física y científica que
650 La era de los grandes viajes representó este descomunal
comenzó con Cristóbal Colón y esfuerzo del ilustre alemán. El
terminó en Alexander Von viaje de Von Humboldt a América
Humboldt en el siglo XVIII; buen es, sin lugar a dudas, el mayor
comienzo, identificarlo todo, aquel acontecimiento científico en la
espíritu hijo del Renacimiento, de historia del Nuevo Mundo.
222.12 Si el estudio del 1748 marca el inicio

Derecho desde una de la Sociología del
perspectiva moderna a Derecho, son las
partir del siglo XIX primeras
como ciencia diferenciaciones entre
autónoma, la obra las distintas
dieciochesca de sociedades en virtud
Montesquieu L'esprit de sus sistemas
des lois, publicada en jurídicos y se
explican aquéllas El siglo XVIII fue llamado
como consecuencia de por el pensador Jules
su diversidad social y Michelet (1798-1874) con
geográfica. evidente tono profético como
"el gran siglo". Al quedar
A partir de la obra de establecida una nueva dinastía
Montesquieu, ocurre en España, los reyes de la
el fenómeno de la casa de los Borbones
profundi-zación en el ejercieron una política
análisis de la dirigida a remediar los
importancia de la defectos y las taras del
aplicación del gobierno que habían heredado
Derecho y de los de la monarquía de los
sistemas legales en la Habsburgo. En el siglo XVIII
configuración de las quedó notado el reflejo del
sociedades y en el regalismo con el pensamiento
impacto que sobre puesto en América para
ellas produce en todos
unificar las provincias con la
los niveles: régimen
metrópoli. Al iniciarse este
político; sistema
cambio dinástico que rigió en
económico, modos de
España, la familia de los
vida, relaciones
Borbones demuestra una
intergrupales.
posición de acorde con el
Por otro Jado, se espíritu del rey de Francia
observan y analizan Luis XIV que expresaba "El
los distintos Estado soy yo" en clara
comportamientos so- afirmación de la
ciales y relatividad de concentración del poder
los valores que político en su persona. Y, esta
entrañan política borbónica centralista
consecuencias: un podía ser comprimida en el
mismo hecho o concepto del despotismo
costumbre obtiene ilustrado imperante en una
distinta valoración fórmula que era acuñada en
social según el tipo de esta frase: "Todo para el
sociedad en que es pueblo, pero sin el pueblo".
practicado. Por Fomentaba el bienestar del
último, estudiamos
pueblo pero este no tenía
con especial énfasis,
injerencia alguna en el
especialmente por la
gobierno que lo ignoró (651).
sociología americana,
los comportamientos, Con los Borbones cunde la
valores y actitudes en preferencia por el uso de la
la sociedad de masas. peluca y la moda parisiense:
su tónica fue el
afrancesamiento. El fran-
223. El siglo XVIII e inicios
del XIX. Sus alcances 651 Rafael
Altamíra. Manual pés es el idioma común en
de Historia de Europa y procede a irradiar su
España. Buenos derecho más allá de las
Aires, 1946. p. 435. fronteras de Francia. Es el
622 movimiento hegemónico de
Francia que reclamaba su
"grandeur" y el hecho siempre
invocado, ÓQ-
exceptionfrancaise con su noble
sustancia. El clásico maestro
Jean George Noverre reforma
el ballet en el siglo XVIII, en el
que nace este artista. El siglo
XVIII está también un
monumento de la España que
pudo ser y no fue. Es justo el
periodo del siglo XVIII en que
se formaba la modernización
industrial y comercial con una
influyente pero con una aun
más poderosa reacción clerical.
En el siglo XVIII la burguesía
consolida el dominio
económico y disputa a la
nobleza feudal la tarea de la
conducción política (652).
Surgen cambios institucionales
de índole administrativa o de
gobierno, como la Secretaría de
Marina e Indias en 1714 y la
reforma de flotas de Nueva
España en 1740 (653).
Este siglo XVIII es el de la

desintegración y pulverización
del derecho indiano, el de la
ilustración y del surgimiento de
los grandes conflictos entre
españoles y portugueses en
América del Sur: estos
pretendían extender su dominio
hasta el Río de la Plata; son los
cien años de la unificación de
las colonias americanas con la
metrópoli española y el siglo en
que aparece el "Mercurio
Peruano" y otras gacetas y
diarios americanos, y, la
revolución de Túpac Amaru o el siglo XVIII es el siglo de la
Príncipe José Gabriel mutilación territorial del
Condorcanqui, con la cantidad virreinato del Perú y la
de movimientos posteriores y, apertura de puertos varios de
también el de la doctrina de Juan España con América, de la
Pablo Vizcardo y Guzmán (¿- expulsión de los Jesuítas y la
1798). Fueron los años en que confiscación de sus bienes con
quedaron extinguidas las las funestas consecuencias que
encomiendas de tributo; es el ocasionó; en esta era (1767) los
siglo de la relegación y la masones cubren Europa con
decadencia del Consejo de
Indias a un mero cuerpo asesor
652 Ramón Ramírez. "La formación del
por la creación de la Secretaría Estado moderno". lus el Praxis. Vol. I,
del Despacho de Indias (1714); número 1, pp. 103-113.
es el traslado de la Casa de 653 En el siglo XVIII destaca el
pensamiento de Adam Smith. Este
Contratación de Sevilla a Cádiz pensador sostuvo las siguientes
en 1717; es el momento de la ideas fundamentales: el trabajo del
hombre es la fuente de la riqueza; el
erección de las intendencias con hombre es la base de toda
el fin de uniformar la maquinaria producción; el interés privado
motiva los comportamientos
estatal, propugnándose una humanos, y persiguiendo aquél es
mayor recaudación de rentas que "una mano invisible" conduce a
para acabar con la irregularidad la mejor satisfacción del interés
general; el mercado es el lugar de
en el cobro de tributos y encuentro de los intereses privados
contribuciones por parte de y el marco en el que, por Juego de
los precios, se establece el equilibrio
corregidores y alcaldes mayores general. Resulta que Adam Smith
que ejercían sus cargos fundó la ciencia económica
legalmente y para realizar el interés
gratuitamente y muchas veces propio.
buscaban compensación pecu-
niaria a través de sus cargos. El 623
una red tupida de influencia En la comprensión

política y es la época de la correcta del Derecho
reglamentación del libre histórico español
comercio entre la metrópoli y encontramos los Decretos de
los dominios de Indias que Nueva Planta que derogan
tiene cambios profundos . En los fueros, privilegios y
el caso peruano, el costumbres de los reinos de
Convictorio de San Carlos de Aragón y de Valencia,
sustituyéndolos por las leyes,
Lima quedó fundado el 7 de
usos y prácticas judiciales de
julio de 1770 en donde Castilla, apelándose para ello
aparecerá la prédica a la rebelión y falta de
formidable de Toribio Rodrí- fidelidad al rey de los
guez de Mendoza y después, habitantes de esos reinos.
durante la República, el
espíritu revolucionario de En el siglo XVIII fueron
Bartolomé Herrera y el dadas las primeras
patriciado de José Galvéz manifestaciones, que
Egúsquiza (65A).
redundarían en los dos visibles entre el Polo Austral
siguientes, poniendo un y el Trópico de Capricornio.
especial acento de Occidente. Jacobo Watt inventó el
Acabaron con conceptos condensador, hizo mover el
tradicionales de objetivismo y pistón por un doble efecto y
estética y transformaron la transformó en una biela el
política y la moral del hombre movimiento de vaivén en
contemporáneo. Pero la circular para que la máquina
escritora Isahia Berlín mira de bombear se convirtiera en
este cambio como "radical", motor de uso universal. En
"dramático", "por no decir este siglo XVIII y en la
pavoroso" (655).
Los acontecimientos que
tuvieron lugar en torno a
1789: Surgió la Convención
que certificó el final del
antiguo régimen y abrió las
puertas al Estado moderno. Un
personaje clave en aquellos
debates fue el abate Sieyés
quien años antes había
polemizado sobre el fin de la
sociedad estamental, quien
frente a la preponderancia y
privilegios del clero, interpeló
sobre el papel del otro
estamento en estos términos.
¿Qué es el Tercer Estado?
Todo. ¿Qué ha sido hasta
ahora el orden político?. Nada
¿Qué pierde? Lugar a ser algo
en dicho orden.
En estos veinte lustros

existen grandes
investigaciones científicas. En
España, Carlos III concibe la
idea de crear un "Estado
moderno" para hacerla más
viable en su marcha al
progreso. En la modernidad
quedó en toda la base de los
tres poderes: ejecutivo,
legislativo y judicial. Además,
se apuntaba al cielo. Así, se
descubrió la existencia del
planeta Urano; se determinó la
posición de todas las estrellas
primera mitad del siguiente siglo del hombre es la fuente de la
con los Borbones en España, se riqueza; el hom
pretende purificar la bre es la base de la producción,
administración pública y rehacer el interés privado motiva los
la economía moldeando la comportamientos
caduca y ya obsoleta humanos y como "una mano
Recopilación General de los invisible" conduce a satisfacer
Reinos de. Indias de 1680 por el interés general.
una nueva ley general de carácter El mercado es el lugar de
continental. Gaspar Melchor de encuentro de los intereses
Jovellanos copó la historia privados y el mercado en el
intelectual española del siglo que, por el juego de los precios,
XVIII y los comienzos del XIX se establece el equilibrio
(656). El hombre dieciochesco cree general y señaló con
que el monarca ha recibido el mucha visión que "la situación
poder de Dios y que lo detenta de la población es dura en el
para el bien del pueblo. Los estado estacionario
profesores y alumnos de derecho y miserable en el decadente".
usan los textos jurídicos de
derecho civil del alemán La independencia de los
Heinecio y de derecho penal de Estados Unidos de
los italianos Beccaria y Norteamérica en 1776 fue la
Filangieri. En el siglo XVIII primera en el tiempo que puso
ocurre la rebelión de los estados fin a un pasado de dependencia
del norte de América contra colonial. El nacimiento de las
Inglaterra y la formulación de los democracias modernas tuvo
derechos que no pueden como partida de bautismo la
constreñirse: la libertad, la redacción de textos jurídicos
propiedad, la seguridad, la limitativos del poder del
libertad de economía y de credo. gobernante, para que éste no
Entonces aparece la noción en pudiera afectar a los
que el fin del Estado es el ciudadanos en su vida,
aseguramiento de estos integridad física, propiedad y
incorporándose el concepto del otros derechos fundamentales,
iusnaturalismo al texto como hasta entonces lo habían
constitucional. podido hacer muchas
monarquías. Una forma eficaz
Adam Smith escribió "La de limitar ese poder fue
riqueza de las naciones" para dar dividirlo entre distintos órganos
forma a la eco constitucionales, característica
nomía de libre mercado y común a toda constitución
haciendo más difícil la terca política. La Constitución de los
tarea de modernizar el Estados Unidos (1787), por
país que recayó sobre virreyes e ejemplo, previno que era el
intendentes. Las ideas Congreso el que tenía la
principales de Smith facultad para establecer
fueron las siguientes: el trabajo impuestos, los que debían ser
uniformes en todos los Estados.
654 Alejandro Hernández Robledo.
Reflexiones de don José Rezabaíy
Ugarte sobre el plan de estudios 656 Los trabajos de este historiador,
reformador del Convictorio de San
Carlos. Lima, "Revista jurista y geógrafo han sido
624 Letras", 1951.28 pp. reeditados en México. Gaspar
655 Isaiah Berlín. Las raíces del Melchor y Jovellanos. Obras
romanticismo. Bogotá, Ediciones de históricas sobre ¡a legisiacióny la
Henry Gardey, 1999. 226 pp. historia, México, Editorial Porrúa,
1984.
625
También fue el siglo de la adoptadas ante el gran y

despreocupación del monarca traumático acontecimiento
Luis XVI ante la conflictiva que fue la Revolución
realidad de su país. El 14 de francesa. Quizá su más
julio de 1789, una masa de genial representante fue
gente emanada del pueblo Joseph conde de Maistre,
asaltó la Bastilla, torre donde que, para los marxistas, más
había aulgunos detenidos, que tradicionalista, fue un
como el marqués de Sade. Así reaccionario. El plantea que
empieza la Revolución es necesario predicar a los
Francesa. Luego Francia evo- reyes los beneficios de la
lucionaría a la Asamblea libertad y a los pueblos los
Constituyente, a la República de la autoridad, los marxistas
y a la conjunción de tres seguidores de su teoría del
órdenes seculares: nobleza, siglo antepasado que propo-
clero y Estado Llano. nía la lucha de clases
(violencia, odio), se alteran
La Revolución Francesa ante esa propuesta de
mantuvo el terror de la armonía y llaman a Maistre,
guillotina, pero también fascista y peores cosas.
encontrará como base de los
futuros textos constitucionales Norberto Bobbio ha
la noción del poder expresado que el juego entre
constituyente, el derecho de la igualdad y la libertad ha
naturaleza, el contrato social, dado lugar a cuatro actitudes
y el concepto de que la nación posibles. Unas niegan ambas,
y no el monarca es la base del son las ideologías de extrema
nuevo Estado (657). Empezaron derecha o fascistas. Otras
a propagarse las nociones niegan la libertad y
emergentes y defienden la igualdad; es el
"revolucionarias" de la comunismo. Un tercer grupo
libertad, la igualdad, la defiende la libertad y rechaza
tolerancia religiosa y el la igualdad; son los liberales
progreso las que tuvieron eco y conservadores, la derecha
en los "iluminados" de
democrática. Por último
América.
quedan quienes defienden
ambas; es el socialismo
Las ideologías democrático.
contemporáneas surgirán de
las principales reacciones
223.1 Hacia fines del siglo
XVIII, vientos de mente un peruano en
desgracia ha escrito una
fronda barren Europa y
carta célebre. España
ráfagas inquietantes son
debería tener 40
filtradas a través de la
Olavides. ¿Y quién es él?
densa cortina con que
Pues un mozo
las autoridades
"adelantado" que a los 17
españolas como un años obtuvo en concurso
torbellino la cátedra de maestro de
revolucionario empeñan las Sentencias, y a los 20
en mantener la idéntica era oidor de la Audiencia
situación. La golosina de Lima. Viajó a España
prohibida de los donde por poco fue
enciclopedistas circula "purificado" en las llamas
clandestinamente en de la Inquisición, pero
América y va ganando a felizmente pudo escapar
las juventudes. Pese a a Francia. Con el
las preocupaciones precursor Miranda lo
represivas del virrey tenemos por uno de los
espíritus selectos leen y proceres de la
discuten a Rousseau y independencia que
también bullen de las enseñó a amar al Perú.
llamadas herejías de
Voltaire. Precisa- Benito Laso creó y
657 Jorge Basadre Grohmann. Versiones
preparó el proyecto
taquigráficas corregidas por el
catedrático del curso Dr. Jorge independentista y llegó a
Basadre. Año 1994. p. 106, conocer a los socialista
626 utópicos franceses.
223.2 Y no podría estar

completo el panorama de
agitación independentista
si dejamos a Rodríguez
de Mendoza, un ilustre
chachapoyano, hombre
de letras y de ciencias
que desde el Convictorio
de San Carlos enseñó
derecho natural e inició
una reforma educacional
en la que Bacon y los
estudios científicos sacan
a empellones a la ciencia
escolástica.
El viejo sistema de
enseñanza, aristotélico y
tomista -basado en la lo llevaron a introducir
lógica deductivista del cambios en la enseñanza
silogismo y la ortodoxia de del derecho, creando el
textos eclesiásticos-, que derecho natural y de
fuera entronizado desde gentes, el derecho
los inicios de la colonia, constitucional, con el
comenzó a ser erosionado título de filosofía moral
por el nuevo espíritu (para no despertar iras
científico. El rector fue un santas), y el derecho
ilustre protector de las patrio, porque "en el
ciencias formales y estudio de los derechos
empíricas. Le decían el romanos se olvidan las
Bacon peruano por su leyes patrias, que forman
identificación con la lógica la base y fundamento de
inductiva y la las obligaciones civiles",
experimentación científica; decía en 1788, al
comienza la enseñanza de sustentar su propuesta
la física de Newton, la innovadora.
astronomía*de Kepler, la
mecánica y la matemática El Convictorio de San
de Galileo. Influenciado Carlos devino entonces
por la filosofía moderna en la cantera de los libre-
(Descartes, Condillac, pensadores, en el lugar
Locke), funda cursos de donde "hasta las piedras
teoría del conocimiento, de de San Carlos eran
orden racionalista y insurgentes". Allí cuajó,
empirista. y puso a punto la
mentalidad
Sus lecturas -practicadas a emancipadora.
hurtadillas- de los
enciclopedistas franceses 627
62 Fue un fundador del es, al lado de Unanue, la
8 liberalismo, un insurgente figura criolla más excelsa
y conspirador contra e del Perú rebelde en la hora
monarquismo defendido a de su gesta magna
ultranza por el virrey independentista, y un
Abascal. Practicó una republicano apasionado
teología antropológica, por la brillante intensidad
primer antecedente de la de sus numerosas aristas
llamada teología de la li- espirituales. Por la obra
beración. Terminó, en fecunda que realizó, por
1822, en enero, los males que combatió,
presidiendo las juntas por el oscuro y trágico
preparatorias del Primer final de su existencia
Congreso Constituyente, devota a la patria y por el
ante una asamblea de 64 cuidadoso silencio que se
diputados de los cuales 35
guardó hasta hace poco,
eran sus discípulos. Fallece
en torno a su enorme
el 10 de junio de 1825,
personalidad y que hay
víctima de un mal
estomacal. que recordarlo con
fruición.
A principios del siglo Según el querido y
XIX, San Marcos y el
recordado profesor
convictorio carolino
sanmarquino José María
fueron convertidos en la
Valega, es conocido
insurrección ideológica
pre-republicana. En cada Sánchez Carrión como el
fallido intento de Procer Olvidado. Más
insurrección, estaban acertadamente, este
invariablemente maestro universitario lo
mezclados maestros y califica como el Procer
alumnos como agitadores Silenciado ya que su
o enlaces. muerte, como ex -
ministro de Estado y como
Mariano Melgar, el vocal de la Corte Suprema
doliente poeta de los de la República, no atrae
los honores postumos a su
yaravíes, era estudiante de
alta función, y, queda en el
San Marcos cuando fue
silencio intencionado y
fusilado. Olmedo, cantor
medroso de los periódicos
de Junín, lucía con orgullo de la época, bajo las tierras
la insignia del Convictorio generosas de Lurín, tan
de San Carlos. De este cercanas a Lima. Y, aún
convictorio salieron los en nuestros propios días,
directores del movimiento son ignorados cuáles sean y
emancipador peruano dónde están, sus despojos
como también fueron humanos. Si no fuera tan
Manuel Lorenzo de grande, históricamente, la
Vidaurre, Francisco Javier personalidad del Solitario
Mariátegui y otros. José de Sayán, bastaría el
Faustino Sánchez Carrión interés que pusieron
al ue y ahonde sus valores, Ya han sido escritos,
g con renovado ardor. Porque venturosamente, libros,
u jamás ocurrió el caso en tesis, folletos y artículos,
n ningún pueblo, de tender sobre la eminencia de las
as velos enigmáticos sobre tierras del hijo de
p figuras de relieve, sino Huamachuco. Lo que
er cuando éstas, lustradas y quiere decir que el olvido,
s limpias, podían opacar los
o el silencio del procer no
o oropeles de los grandes
es imputable ni a nuestros
n medios convencionales.
intelectuales, ni a nuestros
as
historiadores de los siglos
e
n XIX y XX, sino a la
si sociedad peruana, que
le conserva la disciplina de
n pasados días, frente a la
ci figura valiosísima de
ar nuestro genial criollo.
lo Nació el 13 de febrero de
, 1787, en la intendencia de
lo Trujillo. En sus venas fluye
s sangre hispana, por ambas
h líneas, y el fuerte estímulo
o caballeresco para vencer el
m terror al castigo, existente
br en los colegios de sus días.
es Debió ser un observador
d precoz de la vida social
el serrana, ya que, a su lado,
p los amerindios de los
as obrajes y de las mitas
a rendían sus redoblados
d esfuerzos en provecho de
o, sus amos.
p
ar Y debió también agotar la
a escasa ciencia parroquial
q de su ciudad nativa, al
u llegar a los quince años,
e porque, en 1802, concurre
el al seminario privilegiado de
pr Trujillo, donde sólo los
es
exceptuados sociales
e
podían ampliar sus
nt
conocimientos memoristas
e
in de teología y de moral. Y
v dos años después,
es buscando su personalidad,
ti viene al Colegio de San
g Carlos, el de moda limeño,
pa , Sánchez Carrión es un pedagogía de aquellos días,
ra interno en el Convictorio logró formarse,
la Carolino. Ha sufrido el excepcionalmente la suya,
ju manteo protocolar, y gasta vigorosa, amplia, austera e
ve el "don" que el reglamento inconfundible. El latín, el
nt impone como tratamiento silogismo, los ejercicios de
ud caballeresco a favor de los dialéctica, los clásicos
sel estudiantes. Los tres años griegos y latinos de
ec del primer ciclo de estudios entonces, sirvieron para sus
ta dan ocasión para nutrirse en escarceos intelectuales en
de filosofía, matemática y busca de una
l ciencias físicas, fuera de la sedimentación
co moral y de la lógica, tan subconsciente de la verdad.
nti necesarias en las justas
ne dialécticas de la época. El Podemos afirmar que
nt ciclo segundo, de especia- Sánchez Carrión burló la
e lización, comprendía cinco finalidad social del Con-
a años con las asignaturas de victorio. Porque, donde fue
m Leyes y Teología. Después, necesario adiestrar a un
eri un año de servicios nuevo defensor de la
ca obligatorios -la célebre política absolutista de la
no pasanta- del alumnado al época, forja una mentalidad
. claustro, le daba derecho al libre, que atacaría, en su
grado doctoral. esencia funcional, durante
A la pasanta, al instituto
lo Sánchez Carrión, a cultural que le adiestraba.
s despecho del sistema Ello indicaba, sin discusión
17 inutilizante de la posible, que el joven
añ personalidad de entonces, Sánchez Carrión,
os que caracterizaba la
629
era substancialmente, Fundó la Universidad

un valor insólito. de la Libertad, la Corte
Victorioso en sus Superior de la Libertad,
estudios, fue después y la Corte Suprema.
miembro del Congreso Firmó con Bolívar la
Constituyente de 1822, citación al Congreso de
redactó la primera Panamá el 7 de
Constitución Política diciembre de 1824. Su
del Perú. Miembro de la vida terminó
junta de gobierno, trágicamente el 2 de
tribuno de la asamblea junio de 1825 en Lima,
constituyente, viajó al como ministro de
Ecuador para gestionar Relaciones Exteriores y
el viaje de Simón Gobierno, asistido por
Bolívar al Perú. Fue su médico Cayetano
secretario del liberador Heredía. Surgió la tesis
y su ministro general. de su envenenamiento
pero ello no pudo ser Empezó a consolidarse la
probado. noción de un sistema
jurídico propio a fin de
223.3 Desde otra perspectiva, la que desaparezcan los
primacía del interés derechos particulares de
público fue inspirador los distintos estratos
del fuero y de la noción sociales: de la nobleza,
de la separación de de las diversas regiones
poderes. Así fue en España donde seguían
concebido por Montes- vigentes los estatutos
quieu y quedó territoriales de Castilla,
establecido en la Aragón, Navarra y las
Constitución de la provincias vascongadas
ciudad de Filadelfia. al empezar el siglo
XVIII. Así, aparecen en
Afines del siglo XVIII,
este siglo XVIII los
empiezan a aparecer los
conceptos de unidad y
códigos en el sentido
orden jurídico en el
técnico y moderno de su
sistema legal con prepon-
concepto. La presencia
derancia de la ley que está
del código en España
reflejada en el Código
será tardía. Es que la
civil de Austria de 1777,
autoridad del rey en
en el de Prusia de 1794,
España, durante los
proceso que culmina con
siglos anteriores había
el texto del Code civil
generado un estado
napoleónico de 1804.
ensamblado desde una
Estos textos orgánicos
óptica política pero
buscan la permanencia en
dispersa y profusa en su
las leyes. En este conjunto
esencia legislativa. El
de máximas jurídicas, con
enjambre de las leyes y
sentido de orden lógico,
las diversas normas
por materias específicas
elevadas de esa categoría
podía tener firmeza la
era de una cantidad
libertad civil del
enorme que muchas
individuo contra las
veces ordena las
injerencias del poder
situaciones en forma
público o la influencia de
incongruente y
la nobleza (658).
contradictoria. Al
ejercerse la tarea de 658 William Seagle. The history oflaw.
recopilar Leyes, se New York, 1946. p. 277 y ss.
incluían en estas
recopilaciones las
normas jurídicas
vigentes y las que no
eran utilizadas o
aplicaban lo que
ocasionó una
desorientación para
conocer el derecho vivo.
virreinato de Nueva
223.4 La Revolución de Francia
Granada comprendía al
consagró explícitamente la
ámbito territorial de
defensa de los derechos
Quito a Venezuela.
humanos los que fueron
Siendo demasiado
estampados desde la Edad
extenso y con el clima de
Media. Pero, la tipificación
procedencia en los
de los delitos que atentan
recortes territoriales,
contra ellos fue recién
aparecieron nuevas
desarrollada en los últimos
amputaciones
tiempps. El tribunal
jurisdiccionales. Quito
instalado en Nuremberg
conformó una audiencia.
marcó un hito en el siglo
Venezuela fue una
veinte, que ninguna
capitanía general.
persona podría desconocer
al conseguir que los
Dentro del planteamiento
crímenes contra la paz, los
Borbón, fue creado el
de la guerra y los que
último virreinato ameri-
atentan contra la
cano en 1777, el del Río
humanidad no puedan
de la Plata,
quedar impunes así ellos
nombrándose, en agosto
hayan constituido o no una
de ese año a don Pedro
violación del derecho
de Cevallos para que
interno del país donde
fuera demarcado el
hayan sido perpetrados.
nuevo territorio, el que
Así reza uno de los apartes
según la real cédula
del acuerdo que lo creó,
respectiva comprendía
firmado en Londres, el 8
las provincias de Buenos
de agosto de 1945, por
Aires, Paraguay,
Estados Unidos, Francia,
Tucumán, Santa Cruz de
Gran Bretaña y la Unión
la Sierra y Potosí. El
Soviética.
primer virrey fue don
Juan José Vértiz quien
223.5 En el año 1717 fue creado
asumió el cargo en junio
el Virreinato de Nueva
de 1778. Esta fundación
Granada y su primer virrey
del nuevo virreinato
fue don Jorge Villalonga,
perjudicó a Lima, en
conocido como "Conde de
beneficio de Buenos
la Cueva". Luego fue
Aires, como centro
suprimido este virreinato
hegemónico de España
en 1723 por los informes
en las Indias.
que dio este virrey y
establecido el 20 de agosto
223.6 Con este cambio
de 1739. Al año siguiente,
borbónico al ingresar a la
asumió la jefatura de este
era independentista,
virreinato don Sebastián
América
Eslava. El alcance de este
tenía establecidos cuatro
virreinatos: Nueva España, de venta, lo que
Perú, Nueva Gra constituyó importante
nada, y, Río de la Plata y fuente de ingresos para el
cuatro capitanías tesoro
generales. Guatemala, español. En un escalón
Chile, sucesivo estaban las
Venezuela, la de Cuba y la audiencias y dentro de
de Florida. La justicia fue esta
ejecutada en primera organización funcionaron
instancia por los cabildos o las de Panamá, Quito y
ayuntamientos cuyos Charcas.
cargos fueron materia
631
223.7 El profesor Jorge en las Indias.

Basadre Grohmann
señalaba, en la 223.8 Precisaba Basadre
Universidad Nacional Grohmann en su
Mayor de San Marcos, cátedra universitaria de
los inconvenientes de Historia del Derecho
estos cambios borbó- peruano, en la
nicos en el caso Universidad Nacional
exclusivamente Mayor de San Marcos
peruano en cuanto a la los inconvenientes de
reducción del territorio estos cambios
correspondiente al borbónicos en el caso
virreinato del Perú. Es
exclusivamente
que fue erigido el Vi-
peruano en cuanto a la
rreinato de la Plata,
reducción del territorio
cuya real cédula
correspondiente al
respectiva comprendía
virreinato del Perú. Es
las provincias de
que el Perú surge como
Buenos Aires,
Paraguay, Tucumán, nación después de este
Santa Cruz de la Sierra proceso histórico con
y Potosí. El primer amputaciones
virrey de este nuevo territoriales borbónicas
virreinato fue don Juan que le ocasionaron
José Vértiz quien grave daño. La
asumió el cargo en revolución americana y
junio de 1778. Esta la formación de las
erección del virreinato nuevas repúblicas in-
perjudicó a Lima en dependentistas se basan
beneficio de Buenos en dos principios: el de
Aires como centro la libre determinación
hegemónico de España de los pueblos que en
su forma negativa pio del uti possidetis
constituye el repudio a que equivale a la
la autoridad de la fórmula clásica del
metrópoli y en su forma pretor romano
alternativa viene a ser la cuando discernía
formación de un nuevo justicia y exclamaba:
estado libre y sin "Así como poseéis así
ligamen con la poseerás"
metrópoli europea, y el que es el
principio del reconocimiento de la
utipossidetis que es el continuidad en la
de la vigencia de los posesión de aquel que
títulos indianos (659).
659 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit., p.
223.9 La libre determinación 74.
de los pueblos
constituye herencia
forzosa de la
libertad cuyo principio
venía invívito en la
creación de las
repúblicas, sin
ligamen con España. En
virtud de este principio
de libre elección, los
pue
blos tenían la facultad
de decidir su destino por
encima del uti
possidetis.
Este principio de libre
determinación fue
esgrimido, por ejemplo,
por el
pueblo de Jaén de
Bracamoros para
separarse del virreinato
de Nueva
Granada y de la
audiencia de Quito e
integrarse al Perú
independiente el
4 de junio de 1821.
223.10 Pero al lado de este

principio de libre
determinación, aparece
el princi
estaba poseyendo hasta creto que ordenó la
que terminara el litigio elaboración de un Nuevo
sobre la propiedad de una Código de las Leyes de
cosa. En buena cuenta, Indias y a la vez prohibe
era el reconocimiento del expresamente que
estado posesorio de los existan adiciones o
territorios cuando eran comentarios de la
parte de la monarquía recopilación de 1680, ya
española, y la continuidad que las normas dictadas
del mismo cuando después de ese año
conformaron repúblicas suponen una total
independientes. Con este renovación legislativa
principio de los títulos que no puede arreglarse
coloniales de la posesión con sólo la actualización
conferidos por el rey a de la célebre
cada circunscripción recopilación indiana.
administrativa hispano-
El citado Real Decreto,
indiana, resulta el
designa una junta de
complemento de la libre
leyes recopiladora para
determinación de estos
la formación del Nuevo
Estados nuevos que
Código, -que
efectúan el gran salto a la
obviamente no era un
vida independiente. código en el sentido
técnico de la palabra-
Y las repúblicas
que estaba integrada por
americanas quedan
una comisión de
establecidas sobre estos
consejeros de Indias,
principios de la libre
presididas por Manuel
determinación de los
Lanz de Casafonda, y en
pueblos que también
la que también aparecen
sigue en algunos casos la
Felipe Santos
demarcación de los
Domínguez, José Pablo
antiguos virreinatos y en
de Agüero, Jacobo de
otros son creados sobre
Huerta y Antonio
las bases de las
Porcel. Como secretario
audiencias indianas. Y los
de la junta quedó
cambios borbónicos en el
designado el funcionario
estatuto territorial
del consejo indiano y el
influyen en las bases del
comentarista de leyes,
derecho público
Manuel Josef Ayala,
americano, con grave
natural de Panamá.
perjuicio para el Perú por
los recortes ya
De acuerdo a las normas
mencionados (660).
de la Recopilación de
1680, quedaron designa-
224. El 09 de mayo del año
dos dos funcionarios del
1776, el monarca Carlos
III promulgó un real de- Consejo de Indias, don
Miguel José Serrador y largo sobre 126 de ancho de 10 al
grado, es decir a casi de 42 mil
leguas cuadradas, sin contar con el
660 "El Perú, nombre poético, excita la inmenso territorio al este de los
idea de un suelo de oro y plata cuyo Andes hasta los límites con el
gobierno, que en otro tiempo se Imperio del Brasil". La afirmación
extendía desde el istmo hasta la tierra es de Francisco Javier LunaPizarro,
del fuego, ha quedado por citada por el profesor Jorge Basadre
desmembraciones hechas de poco Grohmann en Historia de la
mas de un siglo a esta parte reducido república del Perú. Lima, 1949. p.
a una extensión de 300 leguas de 30. Tomo I.
633
•Jorge Basadre Ayulo
don Juan Crisóstomo de Ansotegui, para que conjuntamente formaran

un anteproyecto del Nuevo Código el que una vez compuesto fuera esta decisión(662). Entre las razones externas estaban las de frenar ambiciones
sometido a la junta de leyes para su examen, revisión y redacción. De expansionistas lusitanas y el peligro británico al ocupar las islas conocidas como
estos comisionados, Serrador cesó en sus funciones y quedó solamente Las Malvinas (1766). Históricamente, Inglaterra tenía la intención de arribar al
como recopilador el jurista Ansotegui, quien debía utilizar para la tarea océano Pacífico y la creación del régimen de las provincias era un lógico
recopiladora el Cedulario índico de Manuel Josef de Ayala, secretario obstáculo. Tenía que buscar Inglaterra un aliado para salir favorecida en esta
de la Junta. Era obligación de Ansotegui utilizar los libros-registros o ambición: este aliado podía ser Portugal y habría que controlar sus intentos de
cedularios del período posterior al año de 1680, para actualizar la hegemonía en ultramar con la fundación de un nuevo virreinato que sirviera de
legislación indiana. parachoque a la ambición expansionista lusitana.
Juan Crisóstomo de Ansotegui tardó cuatro años entre 1776-1780 en realizar
el anteproyecto del libro primero de este llamado Nuevo Código, que fue Y, entre las causas internas para la creación de este virreinato, la profesora
hallado en el Archivo General de Indias por el investigador Juan Manzano y argentina doctora María Laura San Martirio de Dromi anota la excesiva atención
Manzano, y está manuscrito, notándose la falta de algunos títulos. El mismo de las tres gobernaciones entonces dependientes del Perú: la del Río de la Plata
anteproyecto de Ansotegui está presente por las referencias que de él son llamada de Buenos Aires, la de Paraguay y la de Tucumán. El corregimiento de
expuestas en las actas de las juntas de leyes. Cuyo dependía de la jurisdicción de la gobernación de Chile. Y todo ello coin-
El proyecto de Ansotegui fue criticado por sus miembros por la falta de cidía con la excesiva distancia existente entre la sede del virreinato peruano y la
formalidades externas, y ser menospreciador de la recopilación de 1680 que los del de Buenos Aires. Entonces, el monarca Carlos III decidió iniciar una expe-
miembros de la junta consideraron en su parte aprovechable como un verdadero dición militar de gran envergadura con un contingente de nueve mil hombres al
monumento jurídico (661). Las disposiciones del anteproyecto verificador y mando de don Pedro de Cevallos y por real cédula del Io de agosto de 1776 quedó
autenticador con los textos incluidos en los cedularios del Consejo, cuya establecido en forma provisoria el virreinato del Río de la Plata para repeler la
consulta consideró la Junta siempre esencial, dado que en la mayoría de los casos influencia portuguesa (663). Cevallos fue ungido virrey, gobernador y capitán general
eran abundantemente discutidas por las distintas ideas de los miembros de la de las provincias de Buenos Aires, Paraguay y Tucumán, Potosí, Santa Cruz de la
junta. En resumen, la junta asumió sobre su cuerpo la pesada carga de la revisión Sierra, Charcas y de todos los corregimientos, pueblos y territorios de aquella
y redacción pormenorizada de cada una de las . leyes del citado anteproyecto, audiencia.
hasta darle la redacción definitiva.
El jurista Ansotegui, falleció en el año 1781, y en ese año Luís de Pe- Cevallos procedió a conquistar la isla de Santa Catalina y tierras firmes ve-
ñaranda reemplazó al "dimitido" secretario Josef de Ayala. Cuatro años cinas. En Montevideo hizo un alto para organizar el asedio a Colonia. Esta plaza
después fue encargado Antonio Porcel de la formación de un cedulario. fue vencida y con ello se puso fin a la expansión lusitana en el río de la Plata.
225. La creación del virreinato del Río de la Plata 225.1 El Io de octubre de 1777 apareció el Tratado de San Ildefonso. Los portu-
gueses recibieron en adjudicación Santa Catalina y Río Grande (sede de la
¿Por qué fue creado el virreinato del Río de la Plata? La erección del virrei-
República del Brasil de hoy) y los españoles los territorios de la Banda
nato del Río de la Plata era una de las medidas fundamentales reformistas del rey
Carlos III y tenía por fin frenar la ola expansiva de los portugueses. La profesora Oriental (República Oriental del Uruguay, la Colonia y los territorios de
argentina María Laura San Martino de Dromi ha anotado en un reciente libro que las Misiones Orientales). Crearon también una zona neutral entre sus
también existieron causas externas e internas que llevaron al monarca a tomar dominios desde la laguna Marín, en el mar Atlántico, hasta la desemboca-
dura del Río Pepiré Guazú, en la margen derecha del Paraguay. Las comi-
Antonio Muro Orejón. Op. cit, p. 132.
662 María Laura San Martino de Dromi. Intendencias y provincias en la historia arqentina. Buenos Aires,
Editorial Ciencias de la Administración S.R.L., 1990. p. 32 y ss.
663 Cit. Por John R. Fisher. Gobierno y sociedad en el Perú colonial. El régimen de las Intendencias.
1784-1814. Lima, 1981. p. 18.
635
Jorge Basadre Ayulo
siones trabajaron por treinta años sin llegar a un acuerdo y llegó a estallar un nuevo conflicto bélico entre España y Portugal. El Tratado de
Badajoz en 1891 puso fin a la contienda y ratificó el Tratado de San
Las intendencias peruanas fueron inicialmente siete: Trujillo, Tarma,
Ildefonso,
Huancavelica, Huamanga, Cuzco, Arequipa y Lima. Cada intendencia
225.2 La Real Cédula de 27 de octubre 1777 creó el último virreinato que fue el estaba dividida en partidos o subdelegaciones que llegaron a formar un
del Río de la Plata. Su primer virrey fue Juan José de Vértiz y Salcedo y la
capital fue establecida en Buenos Aires. total de cuarenticuatro. En 1796 fue incorporada al Perú la intendencia de
Puno, siendo virrey del Perú don Ambrosio de O'Higgins, marqués de
Osorno.
226. El régimen de las intendencias
226.2 Las intendencias fueron creadas por tres razones esenciales:
La parte interna de las demarcaciones de los virreinatos americanos tuvo un
cambio radical con la creación del régimen de las intendencias, que tenían a) para suprimir los abusos de los corregidores; b) para destacar la labor de
raigambre militar y origen francés. Estas fueron instaladas inicialmente en 1764 en
Cuba con el intendente Miguel de Altarriba y fue circunscrito a las ramas de los virreyes, y, c) para consolidar el sistema centralista establecido por los
Hacienda y del ejército. Esta reforma administrativa siguió expandiéndose en monarcas Borbones.
México con la visita que hiciera don José de Gálvez, tiempo después designado
secretario de Indias. 226.3 Con la implantación de las intendencias era evidente que quedaba cer
cenada la autoridad del virrey del Perú cuya figura había permanecido
El intendente fue una creación típica francesa y provenía de su antiguo derecho. incólume por dos siglos ya que, como lo expresa el doctor Carlos Deustua
Felipe V pretendió implantarlas para los fines de descentralización. Constituyó un Pimentel, los virreyes eran jefes casi autónomos de sus respectivas pro
diseño eficaz que en el caso peruano hubiera sido conveniente mantener. Esta vincias y habían recibido hasta las prerrogativas del vice-patronato (66S).
institución es rastreada de los Maitres de Requeíés que eran administradores de
justicia que acompañaban al rey. Después, estos funcionarios sedentarios adoptaron El concepto de vice-patronato estaba estrictamente conectado a la autoridad
una fórmula estática y con una jurisdicción determinada se transplanta esta institución de las intendencias y ello fue funesto, como lo ha analizado el profesor
francesa a España por Felipe V y converge a las Indias. Constituye una disminución peruano Carlos Deustua Pimentel, porque trajo muchas desavenencias entre
de las potestades del virrey para mermar su facultad, de acuerdo a los postulados las autoridades civiles y eclesiásticas. La tensión entre el Estado y la Iglesia
reformistas de los Borbones. Y, con la creación de las superintendencias de la Real culminó con la expulsión de los Jesuítas por decreto de 27 de marzo de
Hacienda, el virrey no tendrá más injerencia en esta actividad fiscal. 1767. Para ejecutar esta medida se ocuparon militarmente las casas, las
misiones, los colegios de la Compañía de Jesús y fueron expulsados sus
El 28 de enero de 1872, Carlos III, déspota ilustrado, promulgó la "Real miembros a Italia. Por esta razón tuvieron que contenerse manifestaciones
Ordenanza para el establecimiento e institución de intendencias de Ejército y adversas a esta expulsión en el Perú, Chile, Buenos Aires y Cuba.
Provincias en el Virreinato de Buenos Aires". Este instrumento, según la profesora
María Laura San Martino de Dromi, fue un auténtico texto político para las Fue notable la labor jesuíta en un proceso de organización jurídico-polí-
autonomías regionales durante la vida del virreinato (664). tica de tipo comunitario para las poblaciones aborígenes en las célebres
226.1 La implantación de las intendencias en el Perú corrió a cargo de Jorge Es-cobedo misiones que fueron establecidas en el occidente de Paraguay, parte de
y Alarcón como visitador y superintendente de la Real Hacienda. Corrientes y en los estados brasileños de Santa Catalina y Río Grande. La
propiedad privada fue reconocida en estas misiones. Todos los indígenas
664 María Laura San Martino de Dromi. Op. cit., p. 41. 636 eran considerados iguales y aportaban en conjunto su cuota para la defensa
común, así como para su manutención y la satisfacción de los gastos
comunitarios. Los jesuítas llevaron a cabo una labor prolífica que quedó
cortada cuando el gobernador Francisco de Paula Bucarello, en cumpli-
665 Carlos Deustua Pimentel. Op. cit., p. 24.

637
Jorge Basadre Ayvlo
miento de la orden de Carlos III, expulsó a los miembros de la Compañía de la república independiente del Perú erigida en el siglo XIX les confirió el
Jesús.
nombre de departamentos. Equivalían a ía naturaleza pública de los
prefectos que conoce la organización republicana. Las funciones de los
Las intendencias fueron un esbozo de descentralización administrativa y en intendentes estaban concentradas en cuatro materias o ramos: política, que
fue el nombre de la administración general; de hacienda, de guerra y de
dores podían ser oriundos del viejo continente y también los hubo criollos,
justicia. Inicialmente, las intendencias causaron desorden administrativo, pero
llegándose a crear una transferencia hereditaria sobre estos cargos.
después fueron asentadas cada vez más. Por ejemplo, el famoso barón de
Humboldt llegó a afirmar en forma categórica que ninguna de las doce
El municipio indiano había conocido después de Colón la existencia de dos
intendencias que administraron el virreinato de Nueva España tuvieron
funcionarios corruptos. categorías de cabildos: el "abierto" y el "cerrada". Al primero de ellos
concurrían los vecinos constituyendo el vocerío colectivo de las masas que
Conviene mencionar que las sentencias expedidas por los intendentes eran podían dirigir sus pedimentos al rey en un idioma diferente al ruego y a la
materia de apelaciones ante la audiencia, con lo que fue recortada la fa- alabanza. Constituyó la actuación de la soberanía popular, En los cabildos
cultad judiciaria de los alcaldes. En cuanto a la cuestión tributaria, las in- "cerrados", sólo los regidores y magistrados, bajo la presidencia de los
tendencias supervigilaban el cobro de impuestos o rentas reales y estaban alcaldes ordinarios o alcaldes mayores o corregidores, tomaban acuerdos
obligados a presupuestarlas. sobre las funciones locales y de interés general.
Los cabildos abiertos abrieron el período hispano-indiano y lo cerraron

227. La vida municipal con los Borbones
como preludio patriótico a las repúblicas que fueron creadas en América en
un salto audaz a una vida azarosa, libre y bajo moldes constitucionales. Esta
La implantación del sistema de las intendencias no extinguió la vida municipal.
aglutinación de los vecinos convocados en consulta animó debates
La propia ordenanza dictada para establecer las intendencias en Argentina está
semejantes a las asambleas populares en temas políticos y económicos. Si
referida a los alcaldes ordinarios y apareció su fuerza gravitante en la admi-
nistración de justicia qué también fue nota resaltante en los primeros años de la los municipios constituyeron transplante del ya deteriorado medievo
vida republicana de los países americanos. castellano, aparecerían los cabildos revolucionarios a partir de 1810 con
renovados bríos y expectativa popular.
La ordenanza sobre el régimen de los intendentes dispuso que todas las ciu-
dades, villas y pueblos españoles, criollos o mestizos, procedieran a elegir dos Los cabildos "cerrados" podían proceder a la designación de los procura-
alcaldes dentro del año siguiente a la creación de las intendencias. Si no había dores en las cortes y ante las autoridades centrales para constituirse en la voz
ayuntamiento que pudiera realizar la elección, el nombramiento del fiel alcalde viva para ejercer las pretensiones de los vecinos» Los municipios ca-
sería efectuado por el intendente o gobernador. El cargo de alcalde tema una nalizaron las quejas y los pedidos de los ciudadanos. Y en algunos casos,
duración bienal. algunos enviados de los municipios ejercieron la defensa de los intereses
gremiales y hasta de los indios en una república dual, la que empieza a
227.1 El cabildo constituyó el molde macizo con que fue erigido el espíritu de las desaparecer en el siglo XVIII con la integración borbónica.
nacionalidades de América. Era la institución más cercana a los ciudadanos y
a la instancia base de la representatividad de los vecinos. Los regi-
228. La trata de negros y la esclavitud antes y después de los Borbones
638
En 1713 quedó consolidada la dinastía borbónica en España sellada con la paz
de Utrecht. El comercio y el tráfico marítimo tomaron nuevos rumbos. España
abandonó el trato negrero a los extranjeros ya que no contaba con posesiones
africanas para proveerse de este contingente humano ni de una marina mercante
adecuada para ejercer el comercio esclavista.
228.1 Ya en el año 1518 un hombre cercano a Carlos V, llamado Laurente 4e

Gouvenod, obtuvo el beneficio proveniente del contenido de una cédula
639
Jorge Basadre Ayulo
para introducir 4,000 negros en Haití, Puerto Rico, Cuba y Jamaica. Este Sailer quienes pagaron a la caja real veinte mil escudos y asumieron el
permiso fue transferido después a los genoveses, quienes no lo aprovecharon compromiso de no vender a cada negro en más de cuarenta ducados.
a cabalidad. La corona española no sacó beneficio del esclavismo y en el año
1528 fue otorgado un nuevo asiento en Venezuela a los alemanes Ehinger y Fueron muchas las quejas vertidas entre los asentistas por lo que la corona
adoptó el régimen de concesiones individuales, sin monopolios. Este sistema 228.3 Los brazos negros colmaron los verdes campos de la agricultura tropical
recibió la denominación de asientos parciales. antillana sobre todo en el cultivo de la caña de azúcar y el algodón. Al
terminar el siglo XVIII, Cuba tenía noventa mil esclavos, Puerto Rico
Sucedió entonces una lucha contra los competidores autorizados y los cincuenta mil y Santo. Domingo diez mil. En cuanto a las colonias francesas,
contrabandistas. Los portugueses aprovecharon esta circunstancia en su Haití, recibió gran afluencia de esclavos africanos, así como Santo Domingo,
calidad de poseedores de la Guinea para sentar su primacía en el tráfico de Trinidad y Jamaica.
esclavos. Cuando los holandeses la arrebataron temporalmente con la base
establecida en Curazao, adquirieron la supremacía negrera en Indias. Este programa esclavista no fue igual en otros lugares del continente ame-
ricano. México y Buenos Aires suspendieron la importación de esclavos y el
228.2 Por último, los franceses ejercieron un importante rol protagónico en el Perú la continuó para las faenas de la costa pero en límites muy inferiores a
tráfico de esclavos cuando expiró la llamada guerra de sucesión de España. Cuba y otros lugares del Caribe. No fue aplicado el trabajo de negros en las
El régimen del asiento fue ajustado en 1713 y puso en primera fila a los minas de las Cordilleras del Perú, por cuanto la agresión climatológica solo
ingleses. "La Compañía del Mar del Sur" (South Sea Company) tuvo el permitió el asentamiento como habitat en la costa peruana en las tareas de
derecho a introducir 4,800 negros por año o un total de 144,000 pues el cultivo de algodón y azúcar.
permiso era por treinta años. Por cada negro esclavo era pagado treintitrés
pesos y permitía a esta compañía el uso de un buque de permiso que podía a) El fin del régimen de las flotas y galeones durante el período de los
navegar cada año a Portobello con quinientas toneladas de mercancías. En borbones
cada puerto quedó reservado un turno para el asiento esclavista. Así en
Buenos Aires fue conocido con el nombre de Retiro de los ingleses. Detrás 229. Nuevas normas del comercio marítimo
de todas estas operaciones estaba el contrabando que tuvo notable desarrollo
en el siglo XVIII. Nuevas condiciones económicas dieron una perspectiva singular al comercio
marítimo y tuvo que ocurrir el fin del llamado sistema de flotas y galeones. La
Aparece entonces en el siglo XVIII la proliferación de esclavos provenientes presencia de los barcos franceses autorizados por el monarca Felipe V para
de África. Calculamos que este continente entregó a América de diez a arremeter contra las incursiones de corsarios ingleses desintegró el tráfico marítimo
quince millones de brazos de hombres negros lo que supone una migración regular. Empezó a utilizarse la ruta del Cabo de Hornos. El océano Pacífico dejó de
de treinta millones de éstos porque sólo uno de tres individuos arribaba a feliz ser el exclusivo lago marítimo de los españoles para convertirse en el mar abierto a
puerto después de la larga y difícil travesía marítima expuesta a peligros y barcos de otras banderas.
acechanzas. El cálculo puede resultar exagerado pero ofrece una clara idea
del nutrido tráfico esclavista americano y sus devastadoras consecuencias. América llegó a ser víctima expiatoria del comercio prohibido no obstante la
tentativa de reorganización del año 1720. Cádiz desplazó a Sevilla como punto de
salida marítima y los galeones a la América debían partir hacia Indias el 10 de
septiembre con una estancia de cincuenta días en Cartagena y de quince en La
Habana. El 1 ° de julio de cada año salía de Cádiz la flota rumbo a Nueva España.
Pero el intento de regular el tráfico marítimo no dio resultado. En 1735 quedó

suspendido el servicio de galeones en Tierra Firme disponiéndose el envío de un
aviso anticipado de siete meses.
Dentro de un período histórico comprendido por los años 1775, España dejó
sin efecto las sólidas barreras que habían existido en la esfera del comercio
641
intercolonial para desterrar los monopolios de Cádiz y Sevilla y fue a la reducción comerciar directamente con América del Sur en lugar de hacerse los embarques por
de tarifas para permitir la libre comunicación entre los puertos de la Penín^ sula intermedio de algunos puertos de España o América (666).
Ibérica y los de América. En 1778, el denominado comercio libre quedó ampliado
para incluir a Buenos Aires, Chile y Perú, y al año siguiente a Venezuela y México. El Cádiz, que había sido el único centro comercial autorizado para hacer negocios
significado del libre comercio era que los diversos puertos españoles podrían con Europa y América, siguió dominando el comercio de ultramar por su ubicación
y la experiencia de los trabajadores. Al cortarse las restricciones comerciales, ello de la Real Hacienda, don Pedro Escobedo y Alarcón. Para Chile fueron
permitió abrir las puertas de América a la explotación masiva económica de adaptadas cincuenta "declaraciones" que también surtieron efectos en el Río
Europa, lo que ocasionó la ruina de algunas industrias básicas americanas y la de de la Plata y, dataron del 22 de diciembre de 1787. Esta aplicación de las
las manufacturas textiles que no podían luchar contra la competencia. Ordenanzas de Nueva España fueron resistidas en el Río de la Plata por lo
que se procuró adecuarlas a su realidad. No existió tope o límite para el
Así América fue convertida en una consumidora de productos europeos y derecho de una persona a poseer minas porque el interés de la corona era
exportador de oro y plata en barras y algunos otros productos. obtener la máxima explotación posible de la riqueza minera. Estas
'■'Declaraciones de Escobedo" también establecieron el sistema del
El 16 de octubre de 1765 fueron habilitantes para el comercio con las Indias los "denuncio" registrado ante la autoridad para obtener derechos mineros y que
puertos de Barcelona, Santander, La Coruña, Gijón, Cartagena, Málaga y Alicante fue recibido por muchos códigos mineros como los peruanos de la república
con las Antillas y de 1768 a 1776 aparecieron las franquicias ampliadas para Nueva independiente de los años 1901, 1950 y los posteriores a estos dictados por
España, Guatemala, Nueva Granada y el Perú. En 1778 quedó abierto Buenos Aires los gobiernos de Juan Velasco Alvarado, Fernando Belaúnde Terry y Alberto
como centro de comercio marítimo. El auto de libre internación promulgado por el Fujimori Fujimori.
virrey Ceballos declaró la libertad en el tráfico de mercaderías desde el puerto de
Buenos Aires a las provincias del Alto Perú con lo que finalizaron las prerrogativas En el año de 1786 quedó instalado el Tribunal de Minería con sede en Lima y
a favor de los comerciantes limeños. El permiso de comercio interamericano fue quedó establecido el Colegio de Metalurgia ( 667). En materia minera adquiere
iniciado en 1768 entre Perú y Santa Fe de Bogotá. importancia el trabajo preparado por el licenciado Pedro Vicente Cañete con
el título de Código Carolino con la legislación peruana y la recolección de
229.1 En el Derecho minero rigieron en el Perú las Ordenanzas de Nueva España costumbres lugareñas. El Código Carolino no fue aprobado por considerarse
del 7 de octubre de 1786 promulgadas inicialmente para México y que con que atendía con mucho exceso el régimen minero de Potosí descuidando la
algunas modificaciones son conocidas con el nombre de Declaraciones del regulación de otros asientos mineros.
visitador Escobedo colocando a las del virrey Francisco . de Toledo y las 229.2 Sobre el régimen agrario rigió desde 1793 el Reglamento de Aguas de Am-
normas del sistema jurídico del reino de Castilla, con un valor supletorio y brosio Cerdán y Pontero para la zona de Lima aplicado a otros valles costeños
por debajo de ésta en cuanto a su prelación jerárquica. Estas adaptaciones de (m). Para el norte "chico" del Perú apareció el Reglamento de Antonio de
las ordenanzas mineras fueron en número de cincuentiséis, efectuadas por el Saavedra y Leiva, con efectos en el derecho republicano del siglo XIX. En su
visitador del virreinato y superintendente texto fueron incluidas las disposiciones sobre aguas de las Ordenanzas de
Toledo, la ordenación del repartimiento de las aguas del río Rímac de 1617,
por obra del juez Juan de Canseco y demás disposiciones vigentes (669). Y la
666 Timothy E. Anna. España y la independencia de América. México. Fondo de Cultura Económica organización de sistema tradicional del uso del agua de regadío en los valles de
1986.p.37. Chicama, Santa Catalina y Virú fue obra de don Antonio de Saavedra y Leiva,
642 que surtió efectos a partir del año 1700.
229.3 En el régimen mercantil, sucedió un caso muy singular: fueron trasplantadas a

América las Ordenanzas de Bilbao promulgadas en 1737, que llegan también a
regir durante la vida republicana peruana como antecedente del
667 Jorge Basadre Grohmann. Historia del derecho peruano. Lima, Editorial Antena, 1937. Capítulo décimo
quinto.
668 Jorge Basadre Grohmann. Historia del derecho peruano. Op. cit. En el capítulo XIV se realiza un
análisis somero del régimen de aguas. Anota el autor de este libro que Cerdán y Pontero ejerció la
judicatura de aguas en Lima en 1784.
669 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit. La afirmación en el mismo capítulo.
643
Jorge Basadre Áyulo Historia del Derecho Universal y Peruano
primer Código de Comercio del Perú correspondiente al año 1853. Así, las Las fuentes de esta materia jurídica están en las "Ordenanzas" de este con-
Ordenanzas de Bilbao aparecen como parte del derecho americano, por el sulado que datan de 1560 y las "Ordenanzas Francesas de comerció''' de
fenómeno especial de la naturalización (67°). 1673, así como en las "Ordenanzas de la Marina de 1687". Con el correr del
tiempo, estas ordenanzas demostraron serias deficiencias. Por ejemplo las
de Bilbao no precisaban con certeza quiénes eran comerciantes y quedaban diente. En 1767 volvieron a sentirse las protestas, a raíz de la expulsión de los
obsoletas ya que era necesario legislar sobre el régimen de las nacientes jesuítas, en muchos lugares americanos como Puebla, Guanajuato y Asunción.
sociedades anónimas que atraían con dinamismo al capital inerte y urgía
actualizar las reglas de un cambio mercantil cada día más rápido. Las sublevaciones de indios y de criollos fueron reprimidas severamente. Diez
años más tarde el visitador José Antonio de Areche impuso por la fuerza las reformas
229.4 Y en cuanto el estatuto jurídico castrense peruano, en el siglo XVIII rigieron
borbónicas y volvieron a introducirse protestas en los Andes peruanos. José Gabriel
las ordenanzas militares españolas de 1728, que fueron alteradas luego de
Condorcanqui, cacique de Tungasuca, utilizó el nombre de Túpac Amaru, en
1788. Vino después la Ordenanza Naval de 1802, que tuvo un largo radio de
recuerdo de su antepasado materno inca, ajusticiado por el virrey Toledo. El
injerencia en la etapa de la república (671) (672).
indígena sublevado había estudiado en el Colegio de Jesuítas de San Francisco en
el Cuzco y tenía conferido en su persona el título de marqués de Oropesa.
230. Criollismo, indigenismo y mestizaje en el siglo XVIII y sus proyecciones

futuras El programa de rebelión formulado por Túpac Amaru tendía a abolir la mita, el
pongaje, la clausura de los obrajes como medio de aniquilamiento de los aborígenes,
la prohibición de los repartimientos y la reducción de las tasas de los impuestos. Al
El reinado de Carlos III es el de las sublevaciones indígenas contra los im-
empezar la lucha entre aborígenes y españoles, tomó prisionero al corregidor de
puestos con que la corona gravó al pueblo y el grito que empieza a exclamarse es
Tinta llamado Antonio Amaga a quien se mató en Tungasuca con la misma
el de "Nuevo rey y nueva ley". En el siglo XVIII empiezan las tensiones de la era
ferocidad con la que se había ajusticiado a Túpac Amaru dos siglos antes. Los
independentista, que iban a sentirse con más fuerza durante cien años y culminarían
bienes del ejecutado Arriaga fueron repartidos entre el pueblo como si fuera el
en el siguiente siglo. Las inconformidades fueron más graves entre los postergados
tesoro del legendario Atahualpa.
hijos de españoles, o criollos, frente a las injusticias de la metrópoli.
También empezaron a surgir movimientos indigenistas inspirados en figuras La rebelión de Thupa Amaro quedó extendida hasta el Bajo Perú y Tucumán. En
míticas anteriores a los españoles. Calca eliminaron a los españoles y a los mestizos poí igual; los cadáveres fueron
violados y el populacho repartió las entrañas de las víctimas. En Quispi-canchis
Así apareció en el año de 1765 el grito de "mueran los chapetones" que incendiaron el edificio de una iglesia con quinientas personas allegadas del virrey y
dirigieron los americanos contra los sistemas de la aduana y el estanco de aguar- sólo pudieron salir con vida menos de treinta de ellas.
670 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Op. cit., p. 75. La táctica militar de Thupa Amaro era deficiente. El rebelde fue cercado por las
671 Manuel Belaúnde Guinassi, Op. cit, p. 62.
672 Código Militar. Lima, 1865.2 volúmenes. (Edición oficial) tropas leales a la monarquía. El viernes 6 de abril de 1781 fue derrotado el
644 caudillo, quien huyó al pueblo de Langui, siendo traicionado por sus partidarios
Ventura Landaeta, Juan Saravía y José Aragón. Instaurado el juicio contra Thupa
Amaro, el rebelde fue condenado a la pena capital. Esta debía ejecutarse por medio
del descuartizamiento después de cortársele la lengua pero el ejecutor de la pena no
pudo conseguir el despedazamiento del condenado cuando fue atado a las cinchas
de los caballos. La sanción fue ejecutada con la decapitación del rebelde. La mujer de
José Gabriel Condorcanqui llamada Micaela Bastidas no permitió que se le cortara la
lengua y murió bajo el garrote. También se ajustición a
645
Jorge Basadre Ayulo
uno de sus hijos, a un cuñado del cacique y a la cacica de Acos ( 673). Indignante, hijo de Diego Cristóbal; Pedro Vilcapasa, Julián Apasa, y, Alejandro Calisaya,
horrenda y desmedida determinación. entre otros. Según Pablo Macera, exigían el acceso a los puestos de
responsabilidad, el ingreso al prohibido sacerdocio, la educación adecuada, la
La rebelión de este caudillo no rué un acto aislado, ya que siguieron los vientos abolición de la mita de Potosí y la extinción del reparto de mercaderías.
de alzamientos en las aldeas de los Andes. Aparecieron las rebeliones de Carlos Nina
Catan, quien sitió La Paz; Diego Cristóbal, hermano de Condorcanqui; Mariano, Como consecuencia de estos movimientos indigenistas, el virrey Jáuregui
pretendió corregir los abusos y enmendar los errores del visitador Areche. Apareció
una relativa calma con la fundación de la nueva Audiencia del Cuzco, la que este sistema una respuesta a la rebelión de Thupa Amaru y la protesta contra los
funcionó a partir del 3 de noviembre de 1788. abusos de los corregidores (674). Además, la rebelión de Thupa Amaro es la con-
solidación del principio de ius soli para establecer la nacionalidad (675).
La rebelión de Thupa Amaro fue la protesta sentada contra un régimen de
injusticia, contra los corregidores y contra los funcionarios que ejercían abusiva- El Perú republicano recibió el ámbito territorial de la audiencia del Cuzco al
mente el poder. El pensamiento de esta insurrección y de las otras que ocurrieron establecer su independencia.
después fue el solicitar garantías para el fiel cumplimiento de las leyes y el esta-
blecimiento de una recta administración. Después de esta insurrección, muchos 230.1 Thupa Amaro es el protagonista y símbolo de los anhelos reivindicatoríos
nativos abrazaron la causa de los criollos y constituyeron un factor importante en de la masa aborigen. Vive el dolor de ésta y su levantamiento representa no
los movimientos independentistas. sólo la rebeldía americana, sino la solidaridad continental, tanto en el
aspecto político, porque conmovió los cimientos del colonialismo español,
Con motivo de la frustrada acción separatista del movimiento de Thupa Amaru cuanto en el orden social, porque propició la extinción de los
fue otorgada a la ciudad de Cuzco el título de fidelísima, con los mismos privilegios corregimientos, la supresión de las mitas y de toda forma de explotación
de Lima. Y, por real cédula de 3 de mayo de 1787 fue creada una audiencia en el humana. Un año más tarde, el procer José de Baquíjano y Carrillo, en el
Cuzco "para mayor decoro de la antigua capital de los incas y. que disfrutara de los
"elogio" que le encomendaran hacer a la llegada del virrey don Agustín de
beneficios que su establecimiento debía proporcionarle", Esta file una
Jáuregui, demuestra su congoja por el deficiente gobierno indiano, y en el
consecuencia fundamental de la rebelión de Thupa Amaro.
"Mercurio Peruano", que concentra en su redacción a la intelectualidad
Además, quedó reiniciada la visita general que alcanzó el reformismo con la criolla, aboga por el conocimiento y la defensa de los intereses del Perú.
administración por intendentes. El historiador John R. Fisher encuentra en
Estas voces precursoras y beligerantes, que si bien es cierto comenzaron a
673 Sobre este tema mantiene actualidad el clásico libro de Boleslao Lewin titulado Túpac Amaru. El rebelde. hacer eco en los espíritus de Zela y Pallardelli, en Tacna; Crespo y Castillo,
Su época, sus luchas y su influencia en el continente. Buenos Aires, Editorial Claridad, 1943.496 pp.
También pueden consultarse los valiosos libros de Luis Durand Flores como el titulado Independencia e en Huánuco; Pumacahua, Aguilar y Ubalde, en el Cuzco, así como una
integración en el plan político de Túpac Amaru. Lima, PL. Villanueva Editor, 1973. 179 pp.
Carlos Daniel Valcárcel trabajó con mucha dedicación sus libros Rebeliones Indígenas (1946) y La multitud de conjuras en el inmenso territorio nacional, aunque sin unidad
Rebelión de Túpac Amaru. Pablo Macera ha contribuido con "Las resistencias indígenas" y "La
resistencia andina en el siglo XVIII" en El Peruano del 9 de julio de 1996 y 16 de julio de 1996,
orgánica ni ejecutiva por el obstáculo que representaba la gigantesca
respectivamente. muralla de los Andes. Sin embargo, más tarde estalló^l proceso indepen-
646 dentista, como principio moral, como idea y como revolución profunda.
Si la emancipación peruana sufrió algún retraso, fue debido a que el vi-

rreinato peruano era el baluarte del poderío español en América, donde
estaban reconcentrados los principales recursos militares de la metrópoli.
Pero el anhelo de los peruanos era demasiado intenso para que pudiera ser
contrarrestado. Desde fines del siglo XVIII, las doctrinas revolucionarias
norteamericanas y francesas, habían calado muy hondo en el elemento
pensador del país. Junto con Toribio Rodríguez de Mendoza, reformador del
Colegio de San Carlos, Pedro José Chávez la Rosa, Rector del Seminario
"San Jerónimo de Arequipa", se hallan Pérez de Tudela, Sánchez
674 John R. Fisher. Gobierno y sociedad en el Perú colonial. El régimen de las intendencias 1784-1814.
Lima, 1981. La edición en inglés es de 1970.
675 Esta era la opinión que siempre expresaba el destacado historiador Luis Durand Flores, ya fallecido.
647
Jorge Basadre Ayuio Historia del Derecho Universal y Peruano
Carrión, Pedemonte, Cuéllar y muchos otros, cuyas inquietudes revolu- 230.2 Entre los precursores de la instauración de la república del Perú está la figura
cionarias engendran la generación de 1821, afluencias generadoras de la del mestizo Juan Santos, gran caudillo de los selvícolas en sus luchas
época en que el momento independentista, por lógica propia del destino, anticoloniales, cuyas aventuras ocurren por el año 1742, irrogándose el
debía suceder al coloniaje, como sucede la luz a la tempestad. nombre de Juan Santos Apu Inca, o Huayna Cápac, según ocasiones, o el de
Atahualpa, en una versión histórica posterior. El famoso y empedernido viajero norteamericano E.G. Squier, quien a me-
diados del siglo XIX visitó Hispanoamérica, describió a los mestizos como gentes
Este líder indígena tuvo su campo de acción en la zona del Perene y en el de color moreno, estatura mediana, bien proporcionada y de fortaleza física.
cerro de la Sal, pero su movimiento creció en territorios y gentes selváticos,
llegando a declararse "inca y señor de todos los reinos de América", a Observó este destacado viajero, igualmente, que era difícil decir si los blancos
mediados del siglo XVII. han asimilado su cultura más a los amerindios en su modo de vida o estos más a
los blancos. Parece esto indicar que los rasgos somáticos en el mestizaje son quizás
de menor importancia que la asimilación cultural como resultado de la convivencia
Entre las inquietudes en las que se encuentra la situación de este caudillo, está histórica. Debido a la intensidad de la mezcla de los peninsulares hispanos con los
el origen de sus pensamientos sociales, que preceden históricamente a las amerindios americanos en el pasado y entre sus descendientes, la clase mestiza
ideas tupacamaristas en el continente. constituye hoy el tronco de la población hispanoamericana.
Otro precursor de las luchas independentistas del Perú fue Pedro Obaya, Los descendientes de los españoles nacidos en América que no se mezclaron
conspirador puneño al lado de las huestes de Túpac Amaru. Develado el con los indios u otras razas son llamados criollos, sinónimo de la gente de raza
movimiento, prosiguió la insurrección popular firmando bandos con el blanca. Gracias a la gran extensión del mestizaje, tanto los criollos como los
nombre del caudillo. Las aventuras de "el Tuerto" Obaya terminaron con su amerindios constituyeron una minoría. En Bolivia, Ecuador, Guatemala, México y
ahorcamiento el 04 de agosto de 1781, junto con otros precursores del Perú existe todavía un considerable porcentaje de indios, pero tanto en estos como
movimiento independentista peruano. en otros países de Hispanoamérica predominan los mestizos.
Países como Argentina y Uruguay están poblados principalmente de criollos y

231. La importancia cultural y social del mestizo en Hispanoamérica es tan de descendientes de inmigrantes de raza blanca. Por esta razón, a dichas naciones
abrumadora, que requiere de un comentario especial del Plata las llaman países criollos. También lo son Chile y Costa Rica, ya que en
estos es difícil hallar notorias huellas de mestizaje, pese a que en el caso de Chile
La conquista ibérica del llamado Nuevo Mundo produjo el choque de dos durante la época indiana haya vivido un núcleo.bastante numeroso de indígenas,
razas y dos culturas, cuyas consecuencias están en el mestizaje. Es el resultado del
entrecruzamiento racial del español con el amerindio. Dicha mezcla, justificada Es necesario explicar que mientras la antropología define el mestizaje como el
mayormente por impulsos biológicos, originó durante la época colonial un nuevo entrecruzamiento de la raza blanca con la india, el mestizaje, en la libre inter-
grupo étnico: los mestizos. Este es un término genérico a la mezcla de estas dos pretación intelectual hispanoamericana, ha de entenderse como cualquier mezcla
razas. En los países andinos los mestizos son denominados cholos y en los países racial, sin restringirla a determinados grupos étnicos. Tal circunstancia lleva a
centroamericanos ladinos. veces a algunos escritores a llamar mestizos no sólo a los hispanoamericanos sino
también a los angloamericanos, en cuanto a considerárseles a todos producto de
varias mezclas étnicas dentro de sus constantes históricas.
La mezcla racial estadounidense, dentro del conglomerado étnico, es parecida

en algo al mestizaje hispanoamericano, pero tiene que ser considerada bajo otros
aspectos. En cambio, la estructura étnica de los Estados Unidos de Norteamérica
es diferente a la de Hispanoamérica. La dominan mayormente los sajones, quienes
se mezclan principalmente dentro de los grupos minoritarios es-
648 649
Jorge Basadre Ayulo
tadounidenses, pero también ocurre la mezcla racial, en grados variados y quizá simbiosis ideológica, producto de la amalgama de civilizaciones e ideologías de
con menos intensidad. Esta mezcla abarca, no obstante, a gente de tan distintos varios continentes. Constituye, pues, un crisol ideológico, cuya nivelación y
continentes como Europa, Sudamérica, África y Asia, lo cual mereció a los Estados ajustes a las necesidades del momento están reflejados en la constante evolución
Unidos el calificativo de crisol de razas. Sin embargo, lo que esencialmente civilizadora a través de muchos logros e inquietudes sociales y raciales. Por éstas
sobresale en este país angloamericano es no tanto la mezcla étnica sino la razones, el crisol ideológico en los Estados Unidos de Norteamérica tiene mucha
más importancia que el crisol de razas, aunque a veces los dos fenómenos están en el complejo idiosincrático del mestizaje, en el cual el orgullo entreteje con la
uno solo. conciencia americana y el arraigado sentido telúrico.
El libertador Simón Bolívar hizo una definición del mestizaje en el año 1819 al Respecto a la terminología que concierne a los mestizos, todavía existe gran
decir que "no somos europeos, no somos indios, sino una especie medía entre los discrepancia. Así, en la libre noción intelectual resulta mestizo cualquier mezcla de
aborígenes y los españoles". Sin embargo, la tan interesada como errada creencia europeo con el nativo americano, así fuera este indio o negro o descendiente de
colonial española sobre la inferioridad racial del indio repercutiría todavía por ellos. Tal generalización terminológica logró, al parecer, bastante popularidad en
mucho tiempo. La perjudicial doctrina racista de Gobineau sobre la "supremacía algunas regiones de Sudamérica.
nórdica" no contribuyó a crear un sentido igualitario. Pero tampoco pudo contener
el desenvolvimiento de la civilización mestiza, que forjó su propia conciencia y El papel histórico de los mestizos empieza a marcarse perceptiblemente desde
derechos de "ciudadanía cultural". la guerra de independencia. Así, por ejemplo, en México aparecen caudillos
mestizos muy notables como Morelos y Guerrero, quienes en sus hazañas en-
El gran ensayista colombiano, Germán Arciniegas, debido al histórico proceso cuentran también el apoyo de los amerindios. Desde los tiempos de la Revolución
de amalgama de razas, considera mestizos tanto a los pueblos europeos como a los Mexicana, de 1910 en adelante, tanto los indios como los mestizos llegan a ser un
americanos. Esta opinión está sustentada en el análisis del desarrollo étnico-cultural importante contingente militar. Aunque el mando revolucionario quedó dividido
del Viejo Mundo, "en donde se recogieron y aglutinaron los hombres de Asia y de en manos de los criollos y mestizos, no faltaron líderes rurales como Emiliano
Europa misma". Por eso, considera a la Europa de la época del descubrimiento Zapata y Pancho Villa, notables guerrilleros. El presidente Lázaro Cárdenas, de
como un "continente de mestizos, triángulo de razas y culturas". El colombiano origen predominante amerindio, mediante la reforma agraria a la mejicana hizo
Arciniegas estima que la existencia de distintas sangres le ha inyectado a los mucho a favor de la causa amerindia. Por ello, se afirma que desde esa época el
españoles fuerza imaginativa y creadora, que en consecuencia tiene sus indígena es uno de los factores que han dado a México una fisonomía
proyecciones en los hispanoamericanos. inconfundible, y México es precisamente uno de los países más equilibradamente
mestizos del continente americano.
Como ferviente defensor de los valores americanos precolombinos, Arci-
niegas cree que los logros de la civilización indígena del Nuevo Mundo eran
superiores a los que existían en España durante la conquista. Esta postura pro- 232. La revolución de la independencia de las colonias norteamericanas. Sus
indigenista, aunque a veces demasiado emocional, resulta comprensible. Tocado de Antecedentes
cierto orgullo mestizo-americanista, Arciniegas expresa su admiración por la
El movimiento independentista americano -fruto de un movimiento civil-en el
grandeza de las viejas capitales azteca e inca y por los monumentos del arte
siglo XIX está estrechamente unido al alzamiento de las colonias en el norte del
indígena. Hay que recalcar la originalidad analizadora de Arciniegas al señalar continente, proceso que culmina con las célebres frases de la Declaración de
650 Independencia y el nacimiento de esa gran nación.
Desde el primer establecimiento inglés ubicado en Jamestown, hasta 1776, las

colonias norteamericanas fluctuaron entre pequeños grupos desparramados en la
costa del Atlántico hasta su conversión en un pueblo fuerte e industrial. Ocurrida
la expansión territorial de los franceses y suscrito el Tratado de París en el año 1763
por el que Francia cedió todo el territorio de Canadá a los ingleses, George
Grenville advino al gabinete inglés e inició una política férrea que influyó en la
revolución norteamericana que iba a ocurrir. En este ministerio fueron aprobadas
leyes que atentaron contra el patrimonio de los colonos con el fin de
651
Jorge BasadreAyulo documentos legales. Fijó adicionalmente un timbre con un valor que oscilaba de un
penique hasta varias libras esterlinas. Todos los actos que realizaban los colonos de
recaudar fondos para la monarquía. Así aplicó la "Ley de Mieles" (Molasses Act) de Norteamérica resultaron gravados: la compra de un pedazo de terreno; la venta de
1733 gravando las sedas; los vinos; las telas de batista y otros objetos. El par* una casa o cabezas de ganado; el publicar un periódico y hacer un testamento. Un
lamento inglés aprobó también el StampAcí (Ley del timbre o papel sellado) que colono fogoso y orador de verbo fluido y enérgico como Patrick Henry llegó a
afectó los periódicos, los folletos, las escrituras de venta, las hipotecas y otros exclamar en la ciudad de Richmond: "denme libertad o denme la muerte".
Aparecieron diversas agrupaciones como fueron los "hijos de la libertad" con la Historia del Derecho Universal y Peruano
presencia de personas eminentes para promover la demanda de los derechos de los
colonos y amenazaron a los funcionarios encargados de vender los timbres
suscitándose hechos violentos masivos y populares en una agitación por causas verter su contenido en las aguas del puerto como protesta por este hecho impo-
económicas que iba a estallar y culminar años después. sitivo.
Bajo presión fue derogada la denominada ley del timbre desde las retorcidas y Como represalia por estos hechos que se conocen como el "Boston teapar-hz"
empedradas calles de la elegante Boston hasta los campos blancos de algodón y ("La fiesta del té de Boston"), el gobierno británico pretendió vengarse de los
verdes de tabaco en Carolina del Sur, con el regocijo de los colonos pero el par- colonos cerrando el puerto de Boston a fin de evitar la importación. La Carta de
lamento inglés reafirmó el derecho a imponerles el pago de tributos. El gobierno Massachussets de 1691 sufrió una enmienda, prohibiéndose a los colonos
inglés procedió entonces a fijar derechos de importación al papel; las pinturas; el reunirse en el Concejo Municipal salvo para elegir funcionarios locales sin el
vidrio y el té, autorizándose la pesquisa en los barcos para poner coto al con- consentimiento del gobierno real. El derecho a enjuiciar a los funcionarios reales
trabando. En Boston en el año 1770 una matanza colectiva en la que fallecieron por asesinatos cometidos al suprimir motines, trasladó la jurisdicción de los
cinco hombres obligó a retirar las tropas reales de la ciudad. Con una crisis en el tribunales locales a los ingleses.
gabinete inglés, fueron derogados los impuestos salvo la tarifa de tres peniques por
cada libra de té importado que estuvo vigente por algún tiempo. Todas estas medidas económicas no hicieron sino tonificar el espíritu de los
colonos con un sentido de unidad lo que ocasionó la resistencia organizada. El 5
El comercio entre Inglaterra y las colonias norteamericanas quedo duplicada de setiembre de 1774, cincuentiséis ciudadanos se reunieron en Filadelfia que
después de la derogación de los impuestos. Así, la tarifa sobre el té importado no exigió a Inglaterra el otorgamiento de los derechos y libertades que tenían con-
se sintió en cuanto a los efectos económicos entre los colonos ya que grandes feridos los ciudadanos del imperio británico.
cantidades de esta hoja aromática eran traídas desde Holanda a un precio más bajo
ya que no pagaba impuestos al ser internadas por contrabando. En 1773 el En la histórica y colonial ciudad de Filadelfia se reunieron los representantes
gobierno británico trató de engañar a las colonias para que pagaran el impuesto. de las trece colonias, salvo la de Georgia, como fueron Jorge Washington, Patrick
Inglaterra tenía almacenadas treinta millones de libras de té que no era posible Henry y Richard Lee procedentes de Virginia; John y Samuel Adams de
vender porque el impuesto de un chelín era de pago imposible. A fin de salir de Massachussetts; John Joy y Philip Livingston de Nueva York, entre otras perso-
este apuro, el gobierno británico autorizó a vender el té almacenado a un precio nalidades que no se conocían entre sí pero estaban unidas en un mismo propósito:
más bajo que el proveniente de Holanda. Los colonos se dieron cuenta de esta la lucha contra Inglaterra por razones económicas. Durante este debate no faltó
maniobra y sabotearon el desembarco del té en Boston, cuando unos ciudadanos se quien pretendió revivir el proyecto de Benjamín Franklin para crear un parlamento
disfrazaron de indios Mohawk y rompieron a hachazos las cajas de té para americano que promulgara las leyes para las colonias y un gobernador general
652 enviado por el rey, a semejanza de los que tuvo Canadá. De otro lado, Patrick
Henry y los Adams propugnaban la ruptura de relaciones con Inglaterra. Ante estos
criterios buscaron una componenda: el Congreso declaró nulas las llamadas Actas
Intolerables y adoptó la asociación de los colonos que iba a mantener un boicot al
comercio con Inglaterra. No hubo tiempo para más debates antes de que el
Congreso se volviera a reunir el 10 de mayo de ese año. Se decidió nombrar a Jorge
Washington como comandante en jefe del ejército. Empezó entonces una contienda
bélica que culminó con la independencia norteamericana el 04 de julio de 1776 y la
declaración política que invocaron los colonos.
232.1 La declaración de independencia de los trece Estados Unidos de Norte

América del 4 de julio de 1776 es un documento esencial del siglo XIX
que se proyecta en el mundo del siglo XIX y en el siguiente. Constituye
653
un texto constitucional originario y no derivado. Sostiene una exaltación del Ejecutivo es elegido por el pueblo y el cargo es inamovible durante su
republicanismo mediante el régimen presidencial apartándose del mo- período presidencial salvo que cometa algún delito. Está investido de
narquismo y parlamentarismo: conforme a este sistema, el jefe del Poder extensas atribuciones, las que ejerce por sí mismo. Los ministros son
sus consejeros y colaboradores. Bajos los moldes del derecho es una casualidad ya que la presidencia es el órgano que ejerce de manera
norteamericano, el presidente carece de las facultades de presentar proyectos inmediata la autoridad política. Las Constituciones Políticas reconocen al
de ley al Congreso. El Presidente norteamericano designa a sus ministros Presidente como el jefe supremo de la nación y el responsable político de la
-secretarios-y puede removerlos a su libre albedrío. Los ministros administración general del país.
norteamericanos no pueden ser representantes al Congreso. No intervienen
en los debates ni están obligados a discutir en ellos (676). De su texto Sobre los hombros de quien desempeña ese cargo emblemático recaen
constitucional fluye también el gobierno de los jueces quienes interpretan los altísimas responsabilidades: vela por el orden público, promulga y regla-
alcances de la Constitución Política norteamericana. menta las leyes que dicta el Congreso, tiene la facultad del indulto, ejerce la
facultad suprema de las fuerzas armadas, firma tratados y hasta puede
declarar la guerra externa.
James Madison, uno de los más grandes constitucionalistas de todos los
tiempos, sentó en El Federalista, que dado el egoísmo de los seres humanos Por todo lo expuesto, es consecuencia que al lado de los derechos exista la
el franqueo de un sistema de poderes a balanceados era indispensable, y a su obligación de exigir que el Presidente de la república sea su intachable
vez éstos eran parcialmente virtuosos. Ello hacia el contrapeso constitucional conductor. Y, las frases sonoras de la declaración de independencia no son un
como forma de garantizar la libertad y la felicidad de todos. descubrimiento original sino la herencia de las épocas, custodios de las
emociones y de los presupuestos de cincuenta generaciones de cultura.
Este pensamiento de Madison, supone la prevalencia de gobernantes de tipo
"promedio", capaces de ser controlados por la división de los poderes. Después de la revolución norteamericana, los nuevos Estados indepen-
dientes de Norteamérica adoptaron con entusiasmo notorio el derecho inglés.
En la declaración norteamericana quedó establecido que todos los hombres Este consiste en leyes no escritas "hechas por el juez" mientras que el
nacen iguales; que a todos ellos son conferidos derechos inalienables como a sistema basado en la tradición romana se compone de Códigos escritos. Este
la vida, la libertad y la búsqueda de la felicidad. La declaración de sistema de Derecho consuetudinario norteamericano fue creado por fallos
independencia norteamericana surtió además un efecto sobre los pensadores judiciales, especialmente en áreas tan importantes como el Derecho sobre la
de América del Sur y adquirió un nuevo matiz: si los colonos independizados propiedad, contratos y agravios en perjuicio de personas.
de Inglaterra habían logrado bienestar, ¿por qué los americanos no podían
alcanzar ésta cambiando de régimen político?. Debe remarcarse que algunas leyes en Norteamérica han sido codificadas.
Así, existe un Código de impuestos internos y los poderes legislativos han
El sistema republicano y democrático adoptado por el Perú, algo similar al de adoptado textos ordenados, como en materia penal y comercial.
Estados Unidos en su parte teórica, reposa sobre la autoridad del Presidente
de la nación. Dentro de los tres poderes que integran al Estado, el Poder La Constitución norteamericana fue respetada por todos y donde se creó. un
Ejecutivo es el único que tiene una estructura unipersonal. Ello no sistema los militares quedaron para siempre sujetos a la autoridad civil.
Nuestros países, en cambio, se realizaron como resultado de revueltas
militares. Revoluciones donde la masa peleaba por un caudillo militar y no
676 Manuel Vicente Villarán. "Posición constitucional de los ministros en el Perú". Páginas escogidas.
Op.cit.p. 71 a 75. por ideales republicanos o democráticos. Desgraciadamente el que los
militares y no civiles hayan capitaneado nuestros estratos parece haber
marcado un futuro ignominioso.
Cuando Benjamín Constant escribió su conocido ensayo sobre la libertad,

matizó, ya hace casi dos siglos, la enorme diferencia existente entre la
concepción de la libertad en el mundo antiguo y el nuevo concepto que
654 655
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peryano
emergía y se hacía aplicable en el mundo moderno. Y en este, la libertad^ es Estado. Así pudo Jellinek llegar a afirmar que el Estado moderno lleva ínsita la
caracterizada porque es una libertad-autonomía, que no coloca al indi-' viduo idea de libertad. Si en el Estado antiguo el individuo, y diríamos hoy las
bajo la sujeción de un orden estatal todopoderoso, sino que facilita su instituciones, vivían en función de la "polis", en el Estado moderno ese
integración a la política y a la sociedad, previo reconocimiento de una imperativo no es exigible porque este empieza a ser cada vez más un Estado
dignidad esencial que le hace ser sujeto de derechos y no mero subdito del de ciudadanos. Ello fue lo que impulsaron la Revolución Francesa y la
Revolución Americana. Y esta misma exigencia de fortalecimiento de la La tendencia existente en el derecho extranjero de considerar, cada vez más,
ciudadanía es la que probablemente habrá de inspirar al constitucionalismo las medidas alternativas a la prisión no corre como un beneficio para el reo o
futuro. justiciable que es aplicable en sustitución de la pena privativa de libertad,
sino como auténticas.sanciones autónomas principales. La prisión será
Esta ideología de la libertad, que es tributaria de la historia y de la ex- reservada para la delincuencia grave por lo que son buscadas otras penas que
periencia de muchos siglos, fue la base de la constitución de una fuerza permitan evitarla para los delitos de menor gravedad. En esta dirección debe
pública sólidamente fundada en los principios de la modernidad y la ilus- avanzarse en materias como la delincuencia patrimonial sin violencia y
tración. Así se formaron los ejércitos libertadores en las tierras de América, ciertos ámbitos de la delincuencia juvenil, la que por su permeabilidad al
con hombres inspirados como Miranda, Bolívar, Sucre, San Martín y objetivo rehabilitador constituye un campo inmejorable para la
O'Higgins. experimentación de las nuevas corrientes correctivas. Estas bases fueron
sentadas a partir del siglo XVIII.
232.3 En el estudio de la materia penal, el establecimiento de la pena privativa a la
libertad con fines correccionales, establecida hacia fines del siglo XVIII y 233. El intento de monarquía continental en el inicio del siglo XIX
principios del XIX, significó un gran avance humanitario en el sistema
punitivo, al tiempo que desaparecieron casi por completo las penas En el año de 1812 quedó promulgada para España y sus colonias la Cons-
corporales e infamantes. El proceso de humanización del Derecho penal ha titución de Cádiz, que es la obra de las cortes nacidas en esa ciudad el 24 de
proseguido en el siglo XX, principalmente con un amplio movimiento setiembre de 1810. En este debate para elaborar el texto constitucional tuvieron
legislativo que busca restringir el uso de la pena privativa a la libertad, representación los americanos, con inspiración de la Revolución Francesa y atisbos
desplazándola de su lugar central. Las medidas alternativas a la prisión, democráticos y liberales frente al absolutismo del régimen español anterior a José
fueron discutidas por constituir un medio para limitar el uso excesivo de la Bonaparte. El rey de España Fernando VII era cautivo del emperador Napoleón,
privación a la libertad que era considerada dañina al hombre, quién pretendió construir una nueva Europa a golpe de tambor.
En el estudio de la evolución penal, queda en evidencia que Perú presenta un España pagó un precio muy alto: seis años de guerra que causaron ruinas y
catálogo reducido de medidas alternativas a la remisión condicional de la destrucciones, iniciando el movimiento independientista americano. En 1814 el
pena. Propuestas novedosas -de uso frecuente en derecho comparado-corno monarca español fue liberado y regreso a España. Cuentan las gentes que cuando se
la reparación a la víctima, los trabajos en beneficio de la comunidad, el arresto presentó el monarca ante el presidente de las cortes le extendió la mano y exclamó:
domiciliario como en la justicia penal privativa, la asistencia obligada a "bésala". El profesor Jorge Basadre Grohmann explicaba en su cátedra regentada en
centros especiales, entre otras, debieran considerarse en la reforma del la Universidad Mayor de San Marcos que esta actitud simbolizaba el propósito con
sistema de penas en el siglo XX, aproximadamente en la presente centuria. que asumía el poder español para reimplantar el mandato real, sin límites o
parámetros desconociendo al pueblo.
656
El cambio constitucional fracasó y recién en 1820 -por un pronunciamiento
militar- regresó América brevemente al régimen constitucional. Esta constitución
política de 1812 había sido anulada en el año 1814 (677).
El movimiento independentista de las naciones americanas se había desen-

cadenado con la invasión de las tropas napoleónicas a España. En casi todos los
países fueron formadas Juntas de Gobierno con la intención de gobernar en nom-
677 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Cuarta parte. Lima, 1953. p. 17. Texto a mimeógrafo.
657
Jorge Basadre Ayulo
bre del depuesto rey español. Sin embargo, Venezuela declaró su independencia en
1811. Las lazos con España fueron definitivamente cortados. No obstante ello, el
objetivo del Perú recién fue alcanzado en el año 1824.
La guerra de liberación iniciada en Madrid, el 2 de mayo de 1808, fue el

esfuerzo español. Los episodios nacieron en la plaza de Oriente y la calle del
Arenal, con la Puerta del Sol, las verjas de Monteleón y la montaña del Príncipe
Pío. El alzamiento no fue sólo Madrid ni tan siquiera corresponde al de la capital
primacía en el tiempo. El alzamiento español fue general y de identidad nacional.
Contribuía el hecho de que el sustituto José estuviese adornado de tan pocas
cualidades (pepe "botellas). Este sentimiento de frustración pasó a las colonias con
efectos notables.
Capítulo XVII
233.1 De manera coyuntural apareció en España la Constitución de 1812, hija de
la explosión patriótica de la guerra de la Independencia frente a los Historia externa de la obra jurídica del general
franceses, con las contradicciones de aquel contexto entre el liberalismo y el José de San Martín
patriotismo y las precariedades de la revolución burguesa española.
El Reglamento Provisorio de Huaura
El argentino Manuel Belgrano (1770-1820), caudillo de la independencia de
Otros dispositivos jurídicos
su país, general y abogado, propuso al Congreso de Tucumán (1816)
formar la Unión de las Provincias de América del Sur bajo el mandato de un
rey descendiente de los Incas, capital el Cuzco, No lo consigui, pero como
creador de la bandera argentina puso en ella el Sol de los Incas. Esa era su 234. Antecedentes de la creación de la república peruana
lógica concepción de la unidad continental.
Las revoluciones independentistas y modernizantes, que la mayoría de las
naciones americanas alcanzaron a lograr en los comienzos del decenio de 1820,
fueron concretadas al final de un largo período de turbulencias políticas, tensiones
económicas y hasta con hostilidades internas y externas, éstas como consecuencia
de las tesis imperantes en el siglo XIX sustentadas en el principio del
utipossidetis, en base al contorno territorial de acuerdo a los títulos indianos
existentes en el momento de la independencia con España, y, de la libre deter-
minación de los pueblos o de la voluntad general de los habitantes que siguieron las
repúblicas recién creadas en América del Sur. Es que durante los fines del
convulsionado y dividido siglo XVIII, los territorios americanos uno de los cuales
después vendría a constituir el Perú republicano, experimentaron el corolario de un
sinnúmero de reformas ejecutadas por los monarcas borbones en la Hispa-
noamérica española con desmedro del virreinato del Perú.
En líneas generales, el balance de estas reformas, en el caso peruano fue bas-

tante negativo. Debido a estos cambios, el Perú perdió preponderancia política y
658 659
económica en el siglo XVIII y volvióse menos autosuficiente en sí mismo. Más í cha en la que el historiador Jorge Basadre Grohmann abre el pórtico de la
bien, los territorios aledaños al virreinato del Perú asumieron un nuevo perfil historia de la república peruana (679).
institucional, inexistente hasta entonces, y este comenzó a perder el alcance de
otras esferas y actividades en comparación con otras regiones que salieron bene- 235. En el año 1817, San Martín había conducido a su ejército a través de los
ficiadas como fueron los dos virreinatos recién constituidos en el siglo XVIII, así Andes para conquistar Chile, donde rehusó el mando que le fue ofrecido.
como la recóndita y menuda Capitanía General de Chile, entre otros. Entonces, la misión naval de José de San Martín fue posible realizar por la
existencia del Estado de Chile que le dio soporte material y legitimidad
234.1 Si el sistema imperial español había mostrado durante el siglo XVIII un internacional para realizar esta gesta heroica. A tal efecto, muchos
alto grado de declinación e incoherente poder dominante ( 678), la invasión empleados públicos de Chile entregaron parte de sus emolumentos como
napoleónica en España doblegó la fuerza de la metrópoli existente hasta aportes dinerarios para realizar la invasión al Perú. Los chilenos aseguran
entonces en América latina y cristalizó un movimiento independentista, que estas contribuciones patrimoniales empobrecieron a Chile por muchos
que había sido leve y hasta desarticulado. Las élites coloniales estaban años.
sumidas en el engaño porque el monopolio del comercio y los oficios
públicos estaban determinados por los españoles naturales, en perjuicio de Desde la bahía de Paracas, zona a la que arribó inicialmente José de San
los criollos. El profesor Jorge Basadre Grohmann mencionaba en sus Martín en el proceso independentista peruano iniciado contra el virreinato
clases del curso de Historia del Derecho Peruano en el segundo piso de la español con 4,118 hombres, quedó lanzado el decreto sobre la primera
casona de San Marcos que el célebre indíanista Juan de Solórzano afirmaba bandera y el primer escudo del Perú, como los símbolos de la próxima
que "los criollos no degeneraban". De otro lado, las revoluciones indígenas nación a crearse. La bandera era de los colores blanco y rojo encarnado, y
del siglo XVIII constituyeron una clarinada de alarma para el gobierno por escudo en su parte central existió una corona de laurel ovalada en la que
español. Así, cuando Napoleón Bonaparte fue derrotado en el año de 1815, se miraba al Sol saliendo por detrás de tierras escarpadas que se elevaban a
el movimiento libertario hispano americano había adquirido singular fuerza las alturas del cielo, dentro de un mar tranquilo y apacible (68°). El decreto del
logrando perder proyección la Península Ibérica en América latina, y, Brasil 21 de octubre de 1821 estaba fundado en que era incompatible con el
fue convertido en un reino separado desde 1815 y siete años después había movimiento independentista peruano continuar con el caso del emblema y la
sido coronado emperador don Pedro, hijo de Juan VI. bandera que recordaba los tiempos de la odiada opresión española. Además, a
José de San Martín le debemos el himno nacional que diariamente
Las antiguas colonias hispánicas optaron por adoptar la fórmula del go- entonamos vibrantemente.
bierno republicano, bajo moldes constitucionales. En el año 1820, España
sólo ejerció dominios territoriales y políticos en Puerto Rico y Cuba hasta Y, dentro de estos cambios, las palabras "Dios y la Patria" reemplazaron al
fines del siglo diecinueve. lema español anterior de "Dios y el Rey". Existió entonces, a partir del año
1821, la mutación del rey por la patria dentro de la tradición republicana
234.2 Ocurrió en la azarosa historia de Hispanoamérica que los países del nuevo peruana.
continente soñaron en 1820 con satisfacer sus expectativas, ilusionados
235. 1 Antes de que fuere jurada la independencia del Perú en Lima y además
con una democracia republicana que rompiera con las cadenas indianas y
estuviere libre todo el territorio peruano del yugo español, ya que "los
mejorara las condiciones de vida de los americanos, bajo nuevas formas
godos" controlaban gran parte del territorio del virreinato peruano, el ge-
estructurales. Lamentablemente, la atadura con la materia jurídica indiana
siguió vigente en el Perú hasta muchos años después del 20 de septiembre
679 En aquel dia de septiembre del año 1821 empezamos a ser y a tener nuestra identidad propia,
de 1823, año en que fue instalado el primer Congreso Constituyente, fe- lanzándonos de lleno al abismo de una nueva vida. A veces, los primeros peruanos se equivocaron de
rumbo o erraron caminos, hechos que no desdicen de la grandeza en preservar los supremos ideales
redentores de los fundadores de la patria.
678 Alfredo Jocclyn-Holt Letelier. La independencia de Chile. Tradición, modernización y mito. Santiago, 680 Jorge Basadre Grohmann. "Símbolos del Perú". El Pueblo. 28 de julio de 1989.
PlanetaAriel, 1999. p. 125.
661
660
neral José de San Martín promulgó en su cuartel general de Huaura, el Coincidente con la libertad de Trujillo -en el cuarto aniversario de la batalla
denominado "Reglamento Provisorio de Huaura". Este ñie el lugar donde de Chacabuco-, quedó establecida la demarcación interina del territorio
San Martín trasladó su reducido campamento militar desde Pisco, por ra- peruano libre, que entonces a esa fecha ocupaba el ejército libertador y la
zones estratégicas, el 12 de febrero de 1821. San Martín siempre fue San forma de la administración pública administrativa que debía regir entonces,
Martín grandioso en la ejecución de los retos del destino. por medio de departamentos en vez de las intendencias españolas
borbónicas, pese a la precariedad de la situación militar de entonces. Por Junto con la firma de San Martín estampada en el Reglamento Provisional
tanto, fue considerado conveniente dividir el territorio patrio libre en cuatro de Huaura, este documento jurídico fue suscrito por Bernardo Mon-teagudo
departamentos: el de Trujillo, compuesto de los partidos del cercado de y Juan García del Río(683) (6M); La naturaleza temporal de este dispositivo sólo
Trujillo, Lambayeque, Piura, Cajamarca, Huamachuco, Pataz y Chacha- fue transitorio, de acuerdo a las circunstancias militares del momento (685) y,
poyas; el de Tarma, compuesto de los de Tarma, Jauja, Huancayo y Paseo; el un balance equitativo entre dominio bélico y jurídico. Este decreto fue
de Huailas, con los de Huailas, Cajatambo, Conchucos, Huamalíes y dictado sobre la base geográfica de los territorios a sus órdenes entonces y
Huánuco, y, el de la Costa, compuesto de los partidos del Santa, Chancay y por el control militar que poseía el ejército patriota. Constituye el primer
Canta. A esta fecha, habían transcurrido cinco meses desde el arribo de San atisbo de los prolíficos textos constitucionales del Perú que aparecieron
Martín al territorio peruano (681) (582). más adelante en el tiempo.
681 Germán Leguia Martínez. Historia de la Emancipación del Perú; el Protectorado. Lima, Comisión En el artículo 18 de este dispositivo jurídico quedó dispuesto que "todas las
Nacional del Sesquicentenario de la Independencia del Perú, 1972. p. 13. Tomo IV.
leyes, ordenanzas y reglamentos que no estén en oposición con los
682 José Antonio de Torre Tagle, un peruano que ha pasado a la historia del Perú como un amante de la
libertad, asumió el cargo de Intendente de Trujillo el 25 de agosto de 1820 debido a la renuncia que
hizo don Vicente Gil por razones de salud. Eran momentos convulsos de la patria. El puerto de pequeña bandera con los colores nacionales, exclamó "Viva la Patria, viva la independencia", que
Guayaquil y la provincia de Lambayeque acababan de independizarse y San Martín avanzaba por el sur. repitió entusiasmada la muchedumbre, en tanto que era arriada la bandera española y colocaban en su
Torre Tagle había llegado de España recientemente con su nombramiento como Intendente de La Paz, y lugar la del Perú, saludándola con una detonante salva de artillería. El 31 de enero de 1822, Torre Tagle
no hacía mucho tiempo ascendido a brigadier, por lo que el virrey Pezuela le encomendó el cargo, sin en su calidad de supremo delegado, le dio el nombre a la ciudad de Trujillo como benemérita y
saber que pronto habría de arrepentirse en este nombramiento. El 20 de noviembre de 1820, el marqués fidelísima a la patria y, a su cabildo, el tratamiento de honorable. El 30 de abril de 1824, por
recibió una carta de San Martín remitida desde Supe. En ella, el general le invitaba a unirse a la causa autorización del libertador Simón Bolívar, don José Faustino Sánchez Carrión, ministro de Bolívar,
independentista, considerando que Guayaquil había sido declarado libre y era innecesario más estableció la Corte Suprema de Justicia de Trujillo. En marzo de 1824, el libertador Simón Bolívar
derramamiento de sangre. Torre Tagle comprendió el pensamiento del libertador y envió una respuesta trasladó su cuartel general de Pativilca a Trujillo, estableció allí la sede de su gobierno y dirigió su
positiva. San Matín no quiso precipitar el pronunciamiento, a pesar de que las tropas realistas en la zona labor de reorganización de la administración pública y la preparación de las campañas en Pichincha,
eran escasas y la mayoría de ellas estaban compuestas por hombres de voluntad independentista. Las Junín y Ayacucho que pusieron fin ai dominio español. El Congreso Constituyente de la dictadura de
sospechas de los realistas de que en Trujillo era planeada una conjura, motivó la presencia en esa ciudad Bolívar, el 9 de marzo de 1825, resolvió cambiar el nombre del departamento y de la ciudad por La
del coronel español José Tolrá. Entonces, Torre Tagle decidió apresar al militar realista y a su séquito, a Libertad y ciudad Bolívar. De esta manera, pretendían dar honores al general y a la ciudad desde donde
pesar de la enérgica oposición del obispo de la ciudad José Carrión y Marfil. El mayor de la plaza, Pedro empezó la campaña libertadora. Posteriormente, devolvieron a la ciudad su nombre original. Otro
Antonio Borgoflo, colaboró con Torre Tagle apresando a otros oficiales que podrían oponerse a esta acontecimiento ocurrido al inicio de la república fue la creación en la ciudad norteña de la primera
actitud. universidad republicana libre de América: la Universidad Nacional de Truj illo. Fue el general Simón
Allanado el camino, fue preparada entonces la trascendente ceremonia de la declaración de Bolívar quien expide en su cuartel general de Huamachuco el decreto de fundación del 10 de mayo de
independencia y confeccionada la bandera para la ocasión, de franjas horizontales, e invitaron a las 1824. En esa decisión influyó de manera gravitante el entoflces secretario general de la nación, don
autoridades y al pueblo para tomar parte del acto el día 29 de diciembre de 1820. Ese día, Torre Tagle y José Faustino Sánchez Carrión. El primer rector fue don Carlos Pedemonte y Talavera. La instalación
su corte se presentaron en la plaza del ayuntamiento en donde le recibió el alcalde Manuel Cavero y de la universidad costeña de La Libertad ocurrió el 22 de octubre de 1831. Expedido el decreto de
Muñoz, Marqués de Bellavista. En la plaza, las gentes vitorearon con fe. Después de leer integramente fundación de la universidad, no pudo instalarse debido a la convulsa situación política. Casi todos los
una carta de San Martín y haber explicado Torre Tagle en breves frases el motivo de la reunión, proceres de la independencia, figuras civiles y militares estaban concentrados en el desarrollo de la
preguntó a los asistentes si estaban listos a jurar la independencia y, recibida la propuesta con guerra, sin embargo el doctor Sánchez Carrión dirigió varias comunicaciones a las autoridades civiles y
aclamaciones, procedieron a levantar el acta. Alzando luego la voz, Torre Tagle, agitando una eclesiásticas de Trujillo, instándoles a no retardar su instalación. Existen otras comunicaciones de
Sánchez Carrión. En ellas, expresa vehemente sus sentimientos y deseos por la pronta instalación de la
universidad. Deseaba justicia para la ciudad, que durante la estadía de Simón Bolívar fue convertida en
arsenal, cuartel general, centro de abasto y de subvención de soldados decididos a luchar por el triunfo de
la campaña final en La Libertad. La universidad fue el más preciado galardón al esfuerzo desplegado por
los habitantes de Trujillo durante la independencia.
683 El departamento de Trujillo fue creado por decreto de San Martín fechado en Huaura el 12 de febrero de
1825. Junta del cuarto centenario de la Fundación de Trujillo. Monografía geográfica e histórica del
departamento de Trujillo, Trujillo, Imprenta "La Central" E. R. Blondet, 1935. p. 32.
684 La ley de 9 de marzo de 1825, dictada por el Congreso Constitucional, confirmó al departamento de
Trujillo con la denominación de "La Libertad", en premio de los servicios singulares que prestó a la
causa de la independencia nacional, habiendo sido el primero en que se proclamó ésta y el refugio de
los patriotas en dos ocasiones. Fue un deparlamento territorial ensanchado con los límites de las
provincias de Jaén, Chota y Maynas.
685 José Agustín de la Puente Candamo. San Martín y el Perú. Planteamiento doctrinario. Lima, Editorial
Lumen S.A., 1948. p. 160.
662 663
principios de libertad e independencia proclamados con los decretos expe- Constitución política de 1823 así lo confirmaron (686).
didos desde el 8 de septiembre anterior y con lo establecido en el presente
quedan en su fuerza y vigor, mientras no sean derogados o abrogados por 235.2 A partir del año de 1821, San Martín recibió el importante apoyo político de
autoridad competente. La ley de 6 de octubre de 1822 y el artículo 131 de la diversos patriotas progresistas, como fueron Unanue, Sánchez Carrión,
Olmedo, Rodríguez de Mendoza y Pando. lugar en donde el Protector ocupó una pequeña casa para habitarla en una
esquina de altos provista de un típico y antiguo balcón -que aún se con-
El Reglamento Provisorio de Huaura de 12 de febrero de 1821, constituyó serva- creó los denominados agentes fiscales de departamento, con quienes
el primer esbozo jurídico de la administración del gobierno para un Perú debían entenderse las instancias en que estuviera interesado el erario
próximamente libre de las ataduras con España y con la firme esperanza público. El fin de esta norma era promover la prosperidad y el aumento de
de no tener vínculo alguno con la península Ibérica. Este texto constaba de este ramo y vigilar la conducta diligente de los empleados públicos, enta-
veinte artículos, adicionado de un preámbulo o puntos considerativos como blando contra ellos las acciones respectivas, en caso de ser necesarias. El
un auténtico título preliminar. Al general José de San Martín le fue cargo de fiscal departamental fue suprimido por el decreto del 24 de mayo
atribuido el ejercicio per se de los poderes ejecutivos y legislativos lo que de 1824.
era considerado una excesiva conjunción de facultades reunidas en una
sola mano aunque no le fueron entregadas las facultades judiciales, pero 235.3 En el rango procesal, el Reglamento Provisorio de Huaura, fijó la exis-
ésta no era necesaria por las circunstancias emergentes que ocurrieron en tencia de una Cámara de Apelaciones -auténtico tribunal colegiado-, con
esos momentos. sede en el departamento de Trujillo compuesta de un presidente, dos vo-
cales y un fiscal, quienes deberían permanecer en sus destinos judiciales
En cada una de las secciones de estas divisiones territoriales, existió la "mientras durasen sus buenos servicios" y con el trato de excelencia que
jefatura de la misma a cargo de un presidente de departamento, denomi- debía proveérseles (687). Las atribuciones de esta Cámara eran tener com-
nación que la Constitución política de 1823 cambió por la de prefecto, con petencia en todas las causas y casos en que antes, durante el profuso Dere-
la que se conoce usualmente. Los jefes de partidos regionales o de las cho indiano, radicaban en las audiencias, siempre que su valor litigioso no
provincias, como los denominó esta carta política, -autoridades antes excediera de quince mil pesos, pues éstas eran reservadas a los tribunales
conocidas como subdelegados-, quedaron denominadas entonces como que estableciera el gobierno central que se formara en el Perú (artículo
gobernadores, nombre que fue cambiado por el de intendentes según la 12°). Como autoridades de primera instancia, actuaban los presidentes de
referida Constitución política, y luego en el texto constitucional del año los departamentos y los gobernadores de los partidos que después fueron
1826, fue el de subprefecto que hasta hoy día es utilizado en el Perú. En conocidos como subprefectos. Este reglamento constituyó el primer texto
los pueblos de cada partido debía existir un teniente gobernador, o lo que procesal dictado para un Perú libre e independiente que recién conocería
fue modificado por la de gobernador en la Constitución política del año del código adjetivo en el año de 1852.
1823, cuando esta carta magna designó a los jefes de provincias con el
título de intendentes. Fue establecida la Junta Superior de Hacienda, determinándose que el Ca-
pitán General ejerciese el Derecho de patronato, conociese de las causas
Este Reglamento Provisorio de San Martín dictado en el fértil valle de por infidencia, traición, espionaje, y de atentados contra el orden y las
Huaura -cerca de la ciudad de Lima- centro de sus operaciones bélicas y autoridades.
El Derecho de patronato quedó reasumido en la Capitanía General, y el

del vicepatronato en los presidentes de los departamentos (artículo 16°), y
quedó administrada la jurisdicción eclesiástica tal como se venía haciendo
con sujeción al Derecho canónico vigente entonces (artículo 17°).
Fue regulado en el ámbito jurídico republicano el denominado juicio de

residencia para todos los funcionarios públicos y procedía, a ejercitarse,
686 Carlos Zavala Loayza. Síntesis histórica de la legislación penal en el Perú. Librería e Imprenta Gil, 687 Esta Cámara fue suprimida y subrogada con la alta cámara de justicia establecida en Lima, por decreto
Lima, 1941. p. 3. del 4 de agosto de 1821.
664 665
ante una comisión especial designada por la Capitanía General, como re= 1680 que rigió los territorios americanos in integrum.
cepción jurídica del Derecho de Indias y proveniente de la célebre y an=
tigua Recopilación General de las Leyes de los Reinos de Indias del año Así, el Reglamento Provisorio de San Martín dictado en Huaura estable*
ció, para ejecutársele a todos los funcionarios públicos, el llamado juicio La presencia de San .Martín en Lima dio tranquilidad a sus pobladores
de residencia, el mismo que debería seguirse ante una comisión especial ante la inminencia de una invasión de negros, zambos y mulatos, quienes
nombrada por la Capitanía General en los casos de gravedad y trascenden- merodeaban la ciudad con el miedo consiguiente de sus ocupantes.
cia, y, finalmente declaró que todas las leyes, ordenanzas y reglamentos
que estuvieran en oposición con los principios de libertad e independen* 235.5 Desde mucho antes de las diez de la mañana del sábado 28 de julio de
cia, con los decretos expedidos y con lo establecido por dicho reglamento^ 1821, bajo el cielo adornado con sol radiante y pesado como hierro, los
quedaban sin fuerza y vigor, mientras que no fueran derogados por la pobladores de una Lima con una población aproximada de 70,000 almas,
autoridad competente. Ello constituyó una típica expresión de un movi- llenaron la Plaza Mayor (688), donde estaban emplazados los regimientos del
miento independentista en ciernes. ejército independiente. Los asistentes, entre quienes se encontraban
muchos vecinos de poblados cercanos a Lima, lucían vistosos trajes de
Además, el Reglamento Provisorio de Huaura tiene una particular impor- ocasión y mostraban escarapelas bicolores resaltando en las solapas.
tancia en la Historia del Derecho por haber sido el rompimiento dé una Minutos antes de las diez y media de la mañana arribó a la plaza el bata-
nueva era con el sistema jurídico indiano y este dispositivo constituyó el llón número 8, el que flameaba las banderas de Buenos Aires y de Chile.
primer texto que modificó sustancialmente el régimen político y adminis-
El perfil de este cuerpo militar estaba precedido por una banda musical
trativo español establecido en el Perú. En buena cuenta, significó el naci-
que tocaba aires marciales brotados a los vientos y ante el regocijo de las
miento del Derecho patrio así como su partida bautismal con agua bendita
gentes apretujadas en la Plaza Mayor, la de la Merced, Santa Ana y la
que en muchas oportunidades será convertida en agua agria.
Inquisición.
235.4 El virrey Pezuela abandonó la ciudad de Lima el 5 de julio. Entonces, San Mientras iba creciendo la multitud en la plaza, de las puertas del local del
Martín hizo su entrada discreta y silenciosa a Lima con sus fuerzas el día ayuntamiento salió el alcalde, conde Isidro Cortázar, acompañado por el
13 de julio de 1821. Uno de sus primeros actos fue el preparar el acto pú- conde de La Vega de Ren, elegido porta-estandarte por aclamación. A su
blico de emancipación, auscultada la tendencia independentista del Perú. izquierda estaban colocados el regidor de primera vara, don Francisco de
Zarate y luego seguían situados los demás regidores, procuradores y veci-
El día 15 de julio de 1821 quedó reunido para su deliberación en el ayun- nos notables de Lima.
tamiento de la ciudad, un grupo de vecinos notables de la ciudad, el señor .««
arzobispo de Lima -éste fervoroso partidario de la causa española-, y los
señores que lo acompañaron juraron la independencia del Perú. A las vein- La numerosa comitiva tomó la ruta a Palacio de Gobierno. Tenía el en-
ticuatro horas, la junta de vecinos respondió que era la voluntad general, cargo de invitar al acto público de proclamación al general José de San
jurar formalmente la independencia del Perú de la dominación española y Martín.
de cualquier otra extranjera.
Los comisarios de los barrios, con sus subalternos y los serenos, procura-
Esta fórmula ritual y la fecha epocal marcan un momento crucial en la re- ban mantener en orden a la nutrida concurrencia que se acercaba apretuja-
volución americana: la independencia del Perú formulada en las plazuelas da a la comitiva oficial.
principales de Lima y su soberanía nacional.
A las once de la mañana, el general José de San Martín y la numerosa
666 comitiva salieron por la puerta principal de palacio, en imponente cortejo
688 Alexander Caldeygh. "El Perú en vísperas de la jura de la. independencia". Colección documental de
la Independencia del Perú. Lima, 1971. p. 185.
Sobre los estudios contemporáneos resulta de gran utilidad el libro de Fernando Gamio Palacio
titulado La Municipalidad de Lima y la emancipación. Lima, San Marti y Cía. S.A., 1944, p. 81 y ss.
Existe segunda edición de 1971.
667
Jorge Basadre Ayulo
compuesto de decenas de personas en el que estaban presentes los miera-». Con el sonar de las campanas de la catedral e iglesias de Lima el cotejo
bros de los colegios y prelados de la Universidad de San Marcos, miem- dio la vuelta a la Plaza Mayor antes de subir al alto tablado levantado,
bros de los tribunales, corporaciones y vecinos notables. semejante a las tribunas que siempre existían en las plazas españolas
construidas en las Indias. Pasó frente al Portal de Escribanos, Portal de
Botoneros, y terminó la circunvalación ante la Catedral y la casa del Ar- plazas de Lima, en los mismos lugares en los que durante siglos habían
zobispo. El séquito que iba delante del Libertador, muy pronto detuvo la
proclamado a los nuevos soberanos españoles (690) (691).
caminata para darle paso. Y, así, avanzó el general José de San Martín,
resueltamente, recibiendo con sonrisas y emoción los incesantes vivas y
235.6 Durante el período inicial de la república peruana fueron debatidas las
vítores que le hacían.
ideas sobre la forma de gobierno que debía adoptarse, ya fuera la monar-
quía o la república, por un lado, por la influencia ejercida por la monar-
El alto tabladillo, construido de madera para ser instalado en la Plaza de
quía española y la Constitución de Cádiz de 1812, -cuyos representantes
Armas de Lima, fue rodeado por el Regimiento de Alabarderos encargado
peruanos fueron Vicente Morales Duárez, Blas Ostolaza, Dionisio Inca
de montar la guardia de honor. Al lado izquierdo, estuvo situada la
Yupanqui y Ramos Feliú- por otro lado, a las ideas desarrolladas por los
orquesta del agustino Fray Cipriano Ramírez, que había sido contratada
por el ayuntamiento a un costo de 127 pesos y estaba presente en el acto precursores de la independencia.
el anciano arzobispo de Lima, español de nacimiento y quien nunca se
mostró personalmente partidario de la emancipación. Forzado por las cir- 235.7 El 3 de agosto de 1821, el general José de San Martín expidió un decreto
cunstancias concurrió al acto solemne. asumiendo en su persona el mando supremo, "político y militar de los
departamentos libres del Perú, bajo la designación de Protector", con cuyo
Al avanzar el general San Martín, con su sable de plata corvo, hacia el título gobernó la nación peruana. Existió así una unidad de mando
lugar donde estaba colocada la bandera peruana que llevaba en su lienzo transitorio hasta que tuviera lugar una asamblea popular para elegir
un sol naciente asomándose detrás de los Andes, del estrado oficial se autoridades. San Martín conservó este título como Protector hasta el 20 de
produjo un silencio profundo con el contagio de la multitud. La gente septiembre de 1822, día en que fue instalado solemnemente el primer
amontonada escuchó sólo la voz que pedía el estandarte patrio al marqués Congreso Constituyente en el Perú, entre vítores y aclamaciones, ante el
de Montemira. Después de recibirlo, con una mano lo levantó sobre la jolgorio y fervor popular celebrando una nueva etapa independentista que
cabeza y mostró al público, para comenzar con voz vigorosa y potente las se presentaba ante los ojos atónitos del pueblo (692) (693).
breves y repetidas siempre en ocasiones solemnes palabras de la proclama
pública, acto que ya había ocurrido en Trujillo, Lambayeque y Piura. La En el citado decreto fueron designadas las personas que debían desem-
multitud repitió las palabras "Viva la patria", "Viva la independencia", peñar los tres ministerios creados al efecto para el Perú y que integraron
"Viva la libertad? con intenso fervor patriótico. Tanto la plaza mayor el gobierno de Estado y de Relaciones Exteriores, *de Guerra y Marina y
como las calles adyacentes estaban repletas de vecinos, hombres y
mujeres, y todos ellos daban muestras de júbilo patriótico. Así nació la
690 Carlos Wiesse. Historia del Perú independiente. Lima, Editorial Rosay, 1925. Segunda edición.
azarosa, dulce y a su vez cruel república del Perú (689). 690 Conquistado el Perú por España a principios del siglo XVI, como sabemos, fueron implantados en el
suelo peruano las leyes de la Recopilación, y fueron obligatorias para él todas las que la península dio
Después de la proclama de la independencia peruana en la Plaza de Ar- en lo sucesivo hasta la Novísima, y aún la Constitución del año 1812 restablecida en 1820, que fue
jurada en el Perú. Mas, como las condiciones individuales de este texto no podían estar regladas por la
mas, San Martín procedió a reiterar este acto solemne en las principales legislación de la metrópoli, ni el régimen de ambos países podía ser el mismo, habla necesidad de
expedir decretos, reales cédulas y ordenanzas especiales, que están reunidas en la Recopilación
689 "La Prensa". Lunes 28 de julio de 1952. General de las Leyes de Indias. Para conocer en todos los asuntos de éstas existió en España un
consejo supremo, a cuya decisión se apelaba en determinados casos.
668 Jurada la independencia del Perú el glorioso 28 de julio de 1821, continuaron rigiendo las leyes
españolas, pero con esenciales modificaciones, ya en la organización judicial, ya en los procedimientos.
692 El maestro universitario doctor José Agustín de la Puente Candamo indica que el decreto de San
Martín sobre unidad de mando tiene fecha de 2 de agosto. Debemos dejar constancia que nosotros
hemos utilizado la fecha consignada por Germán Legula y Martínez. José Agustín de la Puente
Candamo. Op. cit., p. 161.
693 En el Perú republicano inicial las elecciones políticas se realizaron en forma indirecta con un escaso
porcentaje con derecho a voto. En las elecciones del primer Congreso Constituyente, el Perú seguía
ocupado por fuerzas españolas. A tal efecto, se utilizaron fórmulas sustitutorias por medio de las
cuales, por ejemplo, Cusco acabó contando con sólo ocho electores en este acto de sufragio.
669
Jorge Basadre Ayulo
dé Hacienda junto con la unidad de mandato representada en José de San decreto en el cual, teniendo en cuenta que el Perú ya estaba libre de la
Martín O.
dominación española, tanto la capital como los demás pueblos situados
al sur de ella hasta la localidad de Nazca, dispuso que los partidos del
El 4 de agosto de ese año, el Protector José de San Martín promulgó un
cercado como Yauyos, Cañete, lea y el gobierno de Huarochirí,
constituyeran uno de los departamentos libres del Perú. El territorio de este
El 7 de agosto de 1821, el Protector ordenó que no pudiera allanarse el
departamento autónomo quedó aumentado luego con las provincias que
componían el llamado "de la Costa", con su capital Huaura, por decreto domicilio de ningún vecino, sin una orden expresa firmada por él, y que
del 4 de noviembre de 1823. toda persona tenía el derecho a su resistencia mientras no se presentara la
referida orden escrita, y, aunque ella fuere exhibida, no podría hacerse
Cuando el Protector José de San Martín dispuso en el Reglamento Pro- registro ni ejecutar embargo alguno, sino en presencia del interesado, y
visorio de Huaura el establecimiento de una Cámara de Apelaciones en bajo el correspondiente inventario de bienes.
Trujillo, ello tuvo por objeto sistematizar la administración jurisdiccional
Debemos destacar que manteniéndose en vigencia la Constitución española
del país naciente, y conferir a los pueblos libres un Poder judicial ante el
liberal de 1812, que había sido obligatoria por juramento de los pueblos
cual pudieran reclamar contra los abusos de las autoridades subalternas,
españoles y siendo ella incompatible con los altos destinos libertarios del
pero desde que la capital del Perú proclamó su independencia y constituyó el
Perú, después de proclamada su independencia, fue enteramente abolida
asiento del gobierno, resultó necesario que estuviesen reunidas en ella todas
por el decreto de 9 de agosto de 1821, mediante el cual el general José de
las autoridades para mejor expedición de las causas. Por todo esto, un San Martín dispuso a sí mismo que las actas de reconocimiento que exis-
decreto, también del 4 de agosto de 1821, abolió la referida cámara y en su tían en todos los tribunales y corporaciones del Estado, fueran desglosadas
lugar quedó establecida en esta capital una Alta Cámara de Justicia, del libro en que estaban insertas y remitidas inmediatamente al señor
compuesta por un presidente, ocho vocales y dos fiscales, los cuales con- Ministro de Gobierno para los efectos de ley. Esta Constitución política
servarían sus destinos mientras desempeñasen acertadamente sus funciones fue reemplazada por la Corte Magna promulgada el 12 de noviembre de
judiciarias. Las atribuciones de la Alta Cámara eran las mismas que las que 1823, con arreglo a las Bases fijadas el 17 de diciembre de 1822 (695)T
tenían las antiguas audiencias indianas establecidas en las Indias.
Subsistió este tribunal hasta que por la Constitución política de 1823 quedó Por decreto del 12 de agosto de 1821 declaró "la libertad de vientres", es
dispuesto crear la Corte Suprema de la república y cortes superiores en el decir que todos los hijos de esclavos que hubieran nacido y nacieren en el
país, y en tal virtud quedó instalada la Corte Suprema de la república por territorio del Perú desde el 28 de julio de 1821 en que se declaró la
decreto del 19 de diciembre de 1824, la corte superior de Trujillo por el de independencia, eran libres y gozaban de los mismos derechos que el resto
26 de marzo del año siguiente; la de Lima que sustituyó a la Alta Cámara de los ciudadanos peruanos, con las modificaciones- que fueren expresa-
el de 22 de diciembre, y, la de Arequipa y Cuzco por el decreto de 1 de das por separado. Las partidas de bautismo constituían por documento
febrero de 1825. auténtico de la restitución de ese derecho. San Martín tropezó con graves
dificultades para decretar la abolición de la esclavitud aunque lo hizo en
forma parcial.
694 José de San Martín en su obra, cuyas glorias ya el mundo aplaudió, no se limitó a gestar la independencia
de tres repúblicas. San Martín fije más que eso: sembró en la tierra fértil de las conciencias de estos nuevos
pueblos, con el arado de la inteligencia y con la noble semilla del ejemplo personal, la idea innegada del Esta reforma del status de las personas fue ampliada por el contenido del
compañerismo entre los pueblos y entre los hombres, la cristiana virtud de compartir y de ayudar. decreto de 24 de noviembre del mismo año, en que fue declarada libre
670 toda persona que arribará al territorio del Perú.
El 27 de agosto de 1821 quedó abolido el ignominioso impuesto que bajo

el nombre de tributo indígena era pagado al gobierno español, y quedó
dispuesto en el mismo decreto que en el futuro no fueron denominados los
aborígenes como indios o naturales, porque siendo hijos y ciudadanos del
695 Miguel Antonio de la Lama. Elementos de teoría del enjuiciamiento y práctica forense en un
formulario lacónico y completo. Lima, Librería Universal de D. Benito Gil, 1879. p. 200. Tomo I.
671
Jorge Basadre Ayulo Misiona del Derecho Universal y Peruano
Perú, debían ser conocidos con el nombre de peruanos. La ley no admitía lamentablemente no fue cumplido (6%).
las diferencias odiosas existentes entre las personas, principio jurídico que
El decreto del día 28 del mismo mes y año, también declaró que quedaba 5.9 Con fecha de 4 de octubre de 1821, el Protector José de San Martín, te-
extinguido el servicio que los peruanos hacían bajo la denominación de mitas, niendo por conveniente y necesario establecer la distinción entre las per-
pongos, encomiendas, yanaconazgos y toda otra clase de servidumbre sonas naturales y los ciudadanos del Perú, expidió el decreto respectivo
personal, sin que nadie pudiera forzarlos a trabajar sin voluntad de hacerlo.
sobre la naturaleza, la ciudadanía y el juramento de quienes hayan obtenido
Debía sufrir la pena de expatriación cualquier eclesiástico o secular que
contraviniera esta disposición libertaria. En este dispositivo quedó plasmado carta política del país.
la disposición de igualdad de las personas, de acuerdo a los principios Este texto legal declaraba naturales del Perú a todas las personas nacidas en su
republicanos con los que iniciaba la vida republicana del Perú. territorio, a los naturales, o los naturalizados provenientes de alguno de los
Estados independientes de la América española que pasaban a establecerse en
235.8 El 28 de setiembre de 1821, el general José de San Martín expidió un
el país; a todos los extranjeros que solicitando naturalizarse y jurando la
Reglamento Provisional de Comercio confeccionado por el primer ministro
de hacienda don Hipólito Unanue sobre relaciones con los países independencia del Perú, fijaran su residencia en él, con cualquier género de
extranjeros. Este fue el primer documento con influencias en el mundo industria útil, y a la mujer y a los hijos menores de 25 años que acompañasen al
exterior que haya sido dictado en el Perú republicano de corte "tan liberal sujeto naturalizado. La calidad de natural habilitado era aplicable a las
como era posible". Por el referido texto quedó abolido y cancelaron todas personas que lo eran para poder ser elevados al rango de ciudadanos y el
las aduanas interiores, exceptuándose después las de lea, Jauja, Pasco y gobierno era quien expedía las respectivas cartas de naturaleza a los extranjeros,
Huaraz. Este reglamento subsistió hasta el mes de junio de 1826 en que fue en papel sellado del valor de veinticinco pesos. La naturalización era perdida
dictado otro dispositivo sobre la misma materia. Las mercaderías ex- por realizar algún acto hostil a la causa de la independencia de América.
tranjeras fueron gravadas con el veinte por ciento de su valor, la de los
Para poder obtener empleos públicos era requerido ser ciudadano del Perú, y
países sudamericanos con el dieciocho por ciento y las peruanas con el
porcentaje de dieciséis. Las naves peruanas tenían Derecho al cabotaje que eran ciudadanos peruanos todos los hombres Ubres nacidos en el país,
al año siguiente fue hecho extensivo a las naves extranjeras por ser mayores de 21 años, que ejercieran alguna profesión o industria útil; los
insuficientes aquellas para el servicio marítimo. Los puertos del Callao y naturalizados que siendo casados o solteros mayores de 25 años, sabiendo
Huanchaco quedaron habilitados para la importación de bienes al país. leer y escribir, y habiendo residido dos años en el país con domicilio en
alguna parroquia, poseyeran una propiedad raíz en el territorio del Estado;
Este decreto constituyó también un estímulo a la actividad minera. Así, el que el individuo percibiera quinientos pesos de renta anual; los naturalizados
Estado exoneraba de pago de los derechos tributarios a "los azogues y todo que tuvieran algún grado militar; los naturalizados que hubieran obtenido
instrumento de labranza y explotación de minas" (697) (698). grado o aprobación pública en una ciencia o arte liberal o mecánico, o
profesión que rindiera anualmente la misma cantidad de quinientos pesos; los
696 Esta contribución indígena fue vuelta a instalar en 1826 y llenó las arcas del presupuesto estatal en un naturalizados que contrajeran matrimonio con una hija del Perú, y, que fueran
25% por su facilidad para cobrar. Este impuesto lo pagaban los indígenas de 18 a 50 años de edad, sobre ciudadanos de algunos de los Estados independientes de la América española.
un monto establecido para su provincia. El tributo indígena fue abolido en 1854, en los años de Ramón
Castilla. Y, de acuerdo con el economista Pedro Emilio Dancuart, la minería representó el rubro que mas Las cartas de ciudadanía eran extendidas en papel sellado de cincuenta pesos.
aportes realizó al fisco con 1 '230,000 pesos por encima de la contribución indígena que sólo superaba el
millón de pesos. Pedro Emilio Dancuart. Anales de la Hacienda Pública del Perú. Lima, Imprenta 1. Uno de los motivos de la pérdida del Derecho de ciudadanía era la compra
Scheuch, 1905-1925. Tomo III.
o venta de sufragios; y quedaba suspendido ese derecho, entre otros
697 "Reglamento provisional de Comercio por José de San Martín e Hipólito Unanue". las ideólogos Hipólito
Unanue. Lima, Colección Documental de la Independencia del Perú, 1974. p. 466. Tomo I. Volumen 7. motivos, por realizar el contrabando de bienes, por no haber satisfecho al
698 Un nuevo Reglamento de Comercio fue promulgado el 6 de junio de 1826, como excelente muestra de Estado o a los particulares cualquier deuda que constara de documento
proteccionismo estatal.
escrito, y, por no vivir los casados con sus mujeres, sin haber entablado
juicio de divorcio.
673
672
Jorge Basadre Ayülo Historia del Derecho Universal y Peruano
Y, por decreto de 6 de octubre de 1821, quedó dispuesto que el servicio de 235.10 José de San Martín fue un héroe nacional para los chilenos y peruanos del
los buques de guerra del Perú y su contabilidad, fueran arregladas a la or- siglo XIX y XX; sus triunfos en las batallas de Chacabuco y Maipú per-
denanza naval promulgada en España en el año 1802. ¡Curioso dispositivo manecieron en la conciencia social, al punto de que muchos de los que
el remitir el régimen de buques de guerra al texto jurídico del enemigo de vivieron esos momentos celebraron la gesta de Chacabuco como el día
entonces! magno en que Chile y Perú marcaron la independencia definitiva de la
corona española. No es de extrañar, entonces, que la primera estatua y la
primera historia dedicadas al Libertador General don José de San Martín £35.11 El día 8 de octubre del mismo año de 1821, el protector de la libertad del
fueran chilenas y peruanas. La estatua de Chile fue costeada mediante una Perú expidió un Estatuto Provisional para establecer el mejor régimen de
suscripción popular en todo el territorio chileno y la historia de su vida la los departamentos libres mientras fuera establecida la Constitución
escribió Benjamín Vicuña Mackenna, con motivo de su inauguración el política permanente del Perú. Este dispositivo constituyó el elemento
05 de abril de 1863, día de la conmemoración de la batalla de Maipú. fundamental y básico de la estructura política de San Martín en el Perú
Como dice el historiador Guillermo Feliú Cruz sobre la obra de Vicuña (699), derogando el Reglamento Provisorio de Huaura del 12 de febrero de
Mackenna, "es la primera vida de San Martín seriamente escrita en 1821. Su texto constituyó el primer atisbo de una norma constitucional y
América" pues utiliza una valiosa documentación. constaba de diez secciones. No parecía qué tan prolífica y variada cantidad
de constituciones vendría a surgir desde los años iniciales de la república.
Interesantes facetas ocurrían en la vida privada y pública de San Martín, El referido estatuto tuvo vigencia jurídica plena hasta el 17 de diciembre
desde que era un niño en el agreste Yapeyú hasta sus momentos finales en de 1822.
Boulogne sur Mer, en compañía de sus nietas. El Perú no lo olvidará jamás
por sus grandes logros. Habrá que indagar con profundidad la afición al 235.12 Y, en cuanto al rubro de la parte económica, debemos expresar que el
opio de San Martín, su participación en las logias de España y América, su Real Tribunal de Minería de Lima fue instalado en el virreinato peruano
interés por el dinero, sus relaciones con distintas mujeres en Ecuador, Perú y para incentivar esta actividad extractiva operando desde los años de 1785
Chile, su vida matrimonial, sus envidias, rivalidades y venganzas con otros a 1821, año en que fue eliminado por la naciente república. Su principal
personajes famosos que lo perjudicaron o calumniaron. función fue realizar préstamos a los mineros. Esta obligación no se
cumplió porque tuvo que auxiliar a la metrópoli con diversos préstamos
Ahora que la figura de San Martín se ha desdibujado en las sociedades que llegaron al 50%. La actividad minera sufrió entonces un declive en su
chilenas y peruanas, a pesar de que en cada pueblo sigue habiendo una desarrollo hasta fines del siglo XIX.
plaza principal con su nombre, debemos cicatrizar el fusilamiento de los
hermanos Carrera en Argentina y las disputas con Lord Cochrane en 235.13 El contenido de este texto de Derecho constitucional es sobrio y llano, di-
Lima, personajes todos a quienes San Martín detestaba. Otra gran gesta vidido, como quedó expuesto, en diez secciones, dos artículos adicionales,
del pasado fue la marcha de los Andes, que otros autores la han compa- líricos y patrióticos. En la primera sección declaró como religión del
rado con el cruce de los Alpes por Aníbal. Estado patrio a la católica, apostólica y romana, y, estableció que ninguna
persona podría ser funcionario público si no profesara dicha religión,
Lamentablemente, San Martín no echó las bases para formar una clase tolerándose otros cultos con permiso previo de la autoridad. La sección
dirigente apropiada para dirigir los destinos del Perú, sumiéndose el nuevo segunda expresó que la suprema potestad directiva de los departamentos
país en el nefasto caudillaje que limitó el éxito de su destino. libres del Perú residía en el Protector, emanando sus facultades de imperio
674 por la necesidad de la fuerza de la razón y de la exigencia del bien público.
El Protector era el generalísimo de las fuerzas de mar y tierra; podía
imponer contribuciones, exigir empréstitos, formar reglamentos, arreglar
el comercio, abolir o crear empleos, nombrar agentes diplomáticos y
consulares, y ajustar tratados. La sección tercera trató de los ministros de
estado como jefes inmediatos en su respectivo departamento. La cuarta,
sobre las funciones del Consejo de Estado, que de alguna forma cumplía
las formas de un Poder Legislativo. La quinta, de los presidentes de los
departamentos. La sexta, de las municipalidades, que debían ser presididas
por el presidente del departamento y subsistir en la misma for-
699 José Agustín de la Puente Candamo. Op. cit, p. Í69.

675
Historia del Derecho Universal y Peruatw^
Jorge Basadre Ayulo
ma que hasta entonces. La séptima era del poder judiciario el mismo que« de Lima, doctor Francisco Javier de Echagüe. El ministro de Estado y de
debía ser administrado por la Alta Cámara de justicia y por los juzgados Relaciones Exteriores, doctor Francisco Valdivieso, y el general José de
subalternos establecidos o por establecerse. La sección octava trató de San Martín juramentaron a los diputados elegidos. Y el gobernador
las garantías individuales, reconociendo en todo ciudadano el Derecho a eclesiástico-entonó el Te Déum seguido por el vibrante coro. En la Plaza
conservar y defender su honor, su libertad, su seguridad, su prosperidad y Mayor resonó una salva de 22 cañonazos, repetida en el Callao por los
su existencia. Declaró también la inviolabilidad del domicilio y la li- buques de nuestra armada. En la ciudad hubo el repique de las campanas
bertad de imprenta. La sección novena estableció como ciudadanos del de las iglesias al ingresar los diputados al local de la Universidad de San
Perú a los que habían nacido o nacieren en cualquiera de los Estados de Marcos.
América que hubiesen jurado la independencia de España. La sección
última declaró que quedaban en plena fuerza y vigor las leyes que regían Los diputados eligieron como presidente y secretario, momentáneos, a
en el gobierno antiguo, siempre que no estuvieran en oposición con la los doctores Toribio Rodríguez de Mendoza y José Faustino Sánchez
independencia del país, con las formas adoptadas y con los decretos que Camón. Luego fue realizada la elección de la primera junta directiva del
se expidieran. Congreso Constituyente. Resultaron electos el doctor Francisco Javier
de Luna Pizarro (presidente), Manuel Salazar y Baquíjano (vicepresi-
235.14 Con el regreso del general San Martín a Perú, fue instalado el Congreso dente), doctor José Faustino Sánchez Carrión (primer secretario), y doc-
General Constituyente bajo la presidencia del clérigo Francisco Javier tor Francisco Javier Mariátegui (segundo secretario).
de Luna Pizarro. Dicho Congreso elaboró las bases de la primera Cons-
titución política de la república, que fue aprobada el 17 de diciembre de Debido a la renuncia de José de San Martín, el Congreso asumió provi-
1822 y rigió hasta el 12 de noviembre del siguiente año. Estas llamadas sionalmente la labor del poder ejecutivo y designó una comisión conoci-
"bases" constaban de 24 artículos y establecían el principio de la separada como Junta Gubernativa del Perú. Esta comisión estuvo integrada por
ción de poderes en Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Felipe Antonio Alvarado, José de la Mar y Manuel Salazar y Baquíjano.
235.15 El primer Congreso Constituyente del Perú fue instalado el 20 de sep- Para que el Congreso peruano ejerciera sus funciones, los diputados
tiembre de 1822 en la capilla de la Universidad Mayor de San Marcos, nombraron a sus primeros servidores encabezados por el oficial mayor
situada entonces, en una parte del terreno que corresponde actualmente Manuel Herrera y Oricaín. Este nombramiento fue aprobado en la sesión
al palacio legislativo situado en la plaza Bolívar. El Perú apareció como
del 12 de octubre de 1822.
nación libre e independiente. Y quedó formalizada la consolidación del
ordenamiento jurídico y político del país, y el respeto a la Constitución Con el fin de transmitir a la posteridad los nombres de las personas que
política del estado patrio y las leyes, como, también, el bienestar de la contribuyeran a la nueva vida peruana, dentro de la ferviente tendencia
población, la vigencia de las garantías y los derechos individuales. monárquica de San Martín, y exaltar el mérito de los ciudadanos que se
hicieran célebres por sus virtudes, el gobierno procedió a dictar el 8 de
La primera convocatoria al Congreso Constituyente fue realizada por el
general José de San Martín mediante el decreto número 146 del 27 de octubre de 1821 el decreto de la creación de la "Orden El Sol del Perú"
diciembre de 1821, A tal efecto, una comisión especial preparó el regla- que debía ser un patrimonio exclusivo de los guerreros libertadores, el
mento de elecciones. Asimismo, quedó fijado el número de diputados en premio de los ciudadanos virtuosos, y la recompensa de todos los hombres
79 titulares y 38 suplentes, los que serían elegidos indirectamente. A tal beneméritos. Era una auténtica orden de caballería. El objeto del disposi-
efecto, los primeros diputados se reunieron el 20 de septiembre de 1822 tivo fue el hacer hereditario el sentimiento de amor a la gloria patriótica,
en el Palacio de Gobierno, en Lima. estableciendo prerrogativas que fueran transmisibles a los próximos des-
cendientes de los fundadores de la orden. Estas prerrogativas tenían por
Luego, los congresistas, marcharon a la catedral para escuchar la misa objeto exaltar la virtud y dar estabilidad a los premios patrióticos justa-
solemne celebrada por el deán gobernador eclesiástico del arzobispado mente merecidos en horas difíciles para la patria peruana.
677
676
La "Orden Ei Sol del Perú" fue extinguida por ley del 9 de marzo de 182 bajo el influjo bolivariano que azotó el Perú (70°). San Martín fue tachado de monarquista
por estas y otras disposiciones gubernativas (701). tro vocales en la causa respectiva sin expresar motivo o causa alguno. Los miembros
del jurado eran reemplazados por otros tantos miembros del jurado sorteados entre los
236.1 El general José de San Martín, reconociendo "el derecho, que tienen todos los once restantes. Si la junta conservadora absolvía al acusado, fenecía la causa, pero en
hombres de libre pensamiento, de hablar y de escribir", decretó la libertad de caso de condenársele, este tenía derecho a solicitar que los otros siete miembros del
imprenta, pero al mismo tiempo que concedía la libertad de manifestar jurado revisasen el expediente. Si el acusado era absuelto, no podía perseguírsele más,
públicamente su opinión personal a todo individuo, estimó necesario impedir la pero si el dictamen de la segunda junta concurría con el de la primera, eran remitidos
licencia y evitar que ai abuso la convirtiera, en manos irresponsables, en un los autos a las justicias ordinarias, las cuales, después de hacer recoger todos los
instrumento de desorganización y de venganzas (702). ejemplares del escrito, aplicaban al delincuente las penas establecidas por la ley. Tres
votos eran suficientes para salvar al acusado de la acusación, situación que
Proponiéndose el Protector del Perú asegurar los progresos de la causa pública, generalmente sucedía.
declaró éste que no existía censura previa; que era punible todo ataque a los
dogmas de la religión católica, a los principios de la moral, a la tranquilidad Este reglamento subsistió hasta que fue derogado por otro dispositivo del 3 de
pública, y, al honor de un ciudadano. El ministerio fiscal debía acusar a los que noviembre de 1823.
por medio de la imprenta atacasen a la religión del Estado, a la moral pública o
incurriesen en los crímenes de sedición o traición. Si el autor de un escrito en que Presidió la referida junta don Toribio Rodríguez de Mendoza y entre sus
era difamado una persona y no probaba legalmente su aseveración ante los jueces integrantes iniciales aparecen Pérez de Tudela, Sánchez Carrión y Luna Pizarro
competentes, éste era responsable de los daños y perjuicios que hubiese causado (704).
al injuriado, y, además de la pena correspondiente a la calumnia, estaba obligado
a hacer imprimir a costa de su peculio propio, el texto de la sentencia y 236.2 También fueron adoptadas medidas liberales en provecho de los extranjeros. Así,
distribuirla para la publicidad del público, a satisfacción de su adversario ( 703). el decreto del 17 de octubre de 1821 declaró que todos los extranjeros que
residían en el Perú tenían los mismos derechos que los ciudadanos del país a la
El texto del decreto del 13 de octubre de 1821 estableció así mismo la llamada protección del gobierno y las leyes, ante las cuales no existió excepción en cuanto
"Junta Conservadora de la Libertad de Imprenta", a la manera del se refería al origen de las personas. Esta norma jurídica adoptó una posición
funcionamiento de un auténtico jurado sajón. Este tribunal colegiado estaba liberal frente al trato con el extranjero. Después, con el devenir de los años,
compuesto de dieciocho miembros con un año en el ejercicio de sus cargos, seis fueron impuestas algunas trabas a los extranjeros ( 705) (706).
más que el previsto por las leyes sajonas. De ellos eran sorteados siete miembros
704 Francisco Javier de Luna Pizarro nació en la ciudad de Arequipa el 3 de diciembre de 1780. Fueron sus
que constituían el tribunal que debía declarar por razones de hecho, si existía o padres el teniente coronel de milicias don Juan de Luna Pizarro y doña Cipriana Pacheco Araúz. Se
no abuso en el escrito que motivaba la reclamación respectiva. El acusado tenía recibió de abogado el año 1800, y en 1806 recibió las órdenes sacerdotales. Fue catedrático de
Filosofía en el seminario de esta ciudad y familiar del obispo Chávez de la Rosa. Poco después,
el derecho de recusar hasta cua- desempeñó el v ice-rectorado de San Francisco y después el de la regencia del referido seminario. Fue
también capellán del Presidente del Consejo de Indias en España; racionero del coro de Lima; rector del
Colegio de San Fernando, por nombramiento del virrey Abascal, y, al proclamarse la independencia
700 La referida "Orden El Sol del Perú" fue reestablecida el 14 de abril de 1921, en época de Leguía. La nacional, presidió el primer Congreso, ganándose el renombre de orador elocuentísimo. Fue deán de
Orden El Sol del Perú. Lima, Imprenta del Ministerio de Hacienda y Comercio, 1921. 68 p. Lima. Después, alcanzó la dignidad del arzobispado, distinguiéndose como sacerdote austero. En
701 El lector puede consultar los términos: orden del sol y caballería en Francisco García Calderón. política, tuvo ideas avanzadas, sostenidas por la fogosidad de su verbo. Falleció el 9 de febrero de
Diccionario de Legislación Peruana. Lima-París, 1879. p. 1448. Tomo II. 1855. Como nota singular, debe ser mencionado que Javier de Luna Pizarro sirvió al monarca español y a
702 Derecho peruano. Resumen de las lecciones dadas por el catedrático del curso en la Facultad de la autoridad republicana.
Jurisprudencia. Dr. Eleodoro Romero. Lima, 1901. p. 249. Texto a mimeógrafo. 705 Manuel V. Moróte. Tratado de Derecho Internacional Privado. Lima, E. Moreno Editor, 1898. p. 46.
703 El periódico "La abeja republicana" en su número 14 indicó que "en Lima no ha habido libertad de
705 La doctrina Monroe -la declaración del presidente James Monroe, del 2 de diciembre de
imprenta".
1823pudo ser una bella declaración y seguramente justificada, pero ella no impidió después
que Estados Unidos suscribiera el Tratado Clayton Bulwer con Inglaterra (1850) para
678 679
236.3 El señor Protector San Martín, teniendo en cuenta que las penas aflictivas ser azotados con la intervención de los comisarios de barrio o de los jue
no conseguían desviar o corregir la conducta del que las sufría "y más ces territoriales.
bien endurecían el crimen, haciendo perder enteramente todo pudor y aun
la estimación de sí mismo, y con el fin de desarraigar los abusos que de Un día después, el general José de San Martín publicó un decreto en el cual
gradaban la dignidad del hombre", declaró por decreto del 16 de octubre declaraba los derechos que gozaban en el país los extranjeros residentes en el
de 1821, que quedaba para siempre abolida en todo el territorio del Estado país, y las obligaciones a que estaban sometidos durante su permanencia en
la pena de azotes, con la única excepción de los esclavos quienes podían él. Entre los primeros, encontramos la protección del gobierno y de las leyes,
y, por reciprocidad, la sujeción a estas y a las órdenes de aquel. Era 236.5 El general José de San Martín expidió el 18 de octubre de 1821 un Re-
obligatorio utilizar las armas para sostener el orden interno, pero no para glamento Provisional de Comercio en el Océano Pacífico que puso fin al
hacer la guerra a los españoles, mientras conservaran el carácter de viejo monopolio español. En su artículo fueron exonerados del pago de
neutrales. Finalmente, debemos expresar que los extranjeros estaban derechos los libros, imprentas, máquinas, azogue, etc., cobre de las minas
obligados a sufrir las cargas y pagar las contribuciones, como los demás de lea - para fomentar su explotación-, el aceite de higuerilla que era be-
habitantes del Estado. neficiado en las haciendas del Estado, el célebre depósito petrolero de la
Brea, la mina de Amotape y la punta de Santa Elena, y los granos y demás
236.4 El Estatuto Provisional dictado por el Protector José de San Martín tuvo productos para el abastecimiento de los pueblos en general.
vigencia temporal hasta que fueren dictadas las denominadas "Bases de Posteriormente, en forma o materia cronológica, quedó expedito un regla-
la Constitución política de la república peruana" promulgadas por el Con mento provisional para la distribución de los comisos y otro dispositivo
greso Constituyente y por la Suprema Junta Gubernativa presidida enton para el arreglo de las fuerzas del Estado y la nueva organización de ellas;
ces por el general José de la Mar. Rigió desde el 8 de octubre de 1821 al un decreto prohibiendo la introducción de libros obscenos; otro relativo a
17 de diciembre de 1822 (707) (708). la libertad de los esclavos que pertenecían a los españoles o americanos
que viajaban a la península; y también el registro de buques mercantes; de
mantener sus respectivos privilegios en la América Central y en el Caribe; ni detuvo la la asistencia y la educación de los libertos; un reglamento para las elec-
agresión de Inglaterra en la época de Juan Manuel de Rosas porque los Estados Unidos, por
esos días, estaban ocupados en quitarle a México el inmenso territorio que hoy constituye ciones municipales; la fijación de la edad de treinta años para los varones y
el Estado de Texas. de veinticinco para las mujeres, en que podían prestar votos religiosos
707 Domingo García Belaunde; Walter Gutiérrez Camacho. Las Constituciones del Perú. Lima, Ministerio
de Justicia, 1993. P. 11. perpetuos, y, la creación del auxilio patriótico que era limitado a la tercera
708 El derecho norteamericano influenció notoriamente las constituciones iniciales del Perú. parte de esa contribución que antes percibía el gobierno español.
Por ejemplo, en el sistema jurídico norteamericano, por el impeachment -juicio político- el senado
tenía la plenitud de la jurisdicción criminal del presidente, pudiendo caracterizar el delito -aún sin ley 236.6 Con el objeto de castigar la defraudación de las rentas del Estado, el Pro-
previa-, y aplicar cualquier pena. Recuérdese que en Inglaterra, la Cámara de los Lores era el órgano tector, según decreto del 27 de diciembre de 1821, dispuso que todo el que
judicial supremo para delitos comunes. De acuerdo a la constitución de Filadelfia quedarían
restringidas estas atribuciones al solo pronunciamiento sobre la culpabilidad, conservando para estos hiciera acto de contrabando cuyo valor excediera de 100 pesos, tendría
efectos al senado la jurisdicción criminal si de delito se trataba, y entregó la aplicación de la pena a la cinco años de presidio y la consiguiente confiscación de todos sus bienes a
justicia ordinaria. El sistema norteamericano considera que los actos del presidente de la república, en
cuanto tal, están completamente exentos de la jurisdicción del Poder Judicial, no pudiendo ser
beneficio del Estado. En idéntica pena incurría el que tuviera en su casa
revisados sino es a través del impeaching power, es decir, del poder que ejerce el congreso en el cualquier cantidad de plata en pina o barras, oro en polvo o tejos, debiendo
entregarla a la Casa de Moneda para recibir su importe, como estaba
mandado por las circunstancias de entonces. Todo el que supiere que se
había efectuado un contrabando y no lo delatara, o tuviese parte en él,
incurría en la pena de expatriación perpetua, y, finalmente, los empleados
en el ramo de hacienda pública a quienes se justificara algún fraude,
cohecho, o la más leve infracción de sus deberes, comprobada que fuera su
mala fe, debían sufrir irremisiblemente la pena de muerte. Esta pena se
conmutó después de diez años de destierro, quedando sin aplicación la
juicio político, y, que este se aplica también a los delitos comunes cometidos en el ejercicio del cargo,
constituyendo un proceso criminal. Sin ordenación previa enjuicio político, el presidente no puede ser
perseguido por las vías comunes. Este principio se extiende a los delitos comunes. La Constitución
peruana reservó al Congreso de la República la potestad para decidir si el presidente o ex-presidente
es o no culpable de transgresión a ella misma o a las leyes.
681
680
confiscación de que antes hemos hablado, cuando ésta fue prohibida p la reprimir el contrabando y evitar el ingreso indebido de mercaderías del
primera Constitución del Perú. exterior. Lamentablemente, estas medidas no surtieron efecto y termina*;
ron con la adopción de una política liberal (709).
El Perú buscaba desde su inicio republicano la premisa sobre la expansión
del mercado comercial interno y el dictar medidas proteccionistas par Para reprimir aquellos delitos, o castigar a sus autores con rapidez, el ge-
neral José de San Martín, según decreto del 27 de diciembre de 1821, es- 6.7 Los excesivos gastos que causaba a las familias la costumbre de utilizar el luto
tableció una comisión militar, compuesta de un presidente, cuatro vocales, más del tiempo preciso y prudencial para pagar a la naturaleza la deuda de una
seis fiscales y cuatro defensores, que debía conocer con carácter privativo aflicción considerada moderada y racional, haciéndose extensivo ese abuso a
de todas las causas instauradas sobre robos, raterías, violencias y riñas las personas que ordinariamente quedaban sometidas a él por las costumbres
que existieran dentro de Lima y en sus inmediaciones hasta la distancia del momento, originó el decreto de 31 de diciembre de 1821, mediante el cual
de cinco leguas, fueran lds delincuentes militares o paisanos. Las causas el gobierno quiso reparar un mal que inútilmente se había deseado evitar en el
criminales debían distribuirse por turnos entre los seis fiscales nombrados, antiguo régimen. Con tal fin quedó establecido que el estado de luto fuera
y los reos debían elegir para su defensa a uno de los cuatro designados con para los grados más próximos de consanguinidad o afinidad. En estos casos,
este objeto. La forma del proceso era verbal y, pronunciada la sentencia el luto por ascendiente o descendiente, por mujer o marido, no podía utilizarse
por la comisión de delito, con el dictamen del auditor, debía remitirse lo sino por seis semanas; y por cuatro, en el de hermanos, suegros o yernos. Para
actuado al general en jefe para su aprobación y ejecución. todos los demás parientes, sólo era permitido vestir luto el día de los
funerales, prohibiéndose que existiera en las casas el uso de cortinas y de todo
Teniendo en cuenta el Protector del país que los signos exteriores que aparato lúgubre. Los infractores a las precedentes disposiciones eran
fueron adoptados por los gobiernos, constituían el único lenguaje propio acreedores a la multa de 50 pesos por persona, aplicados a los fondos de la
para explicar a la multitud los principios que los animan; considerando caja de expósitos.
que la vista del pueblo encontraba por todas partes los símbolos de su es-
clavitud, y que todo lo que humilla debe desaparecer, dispuso por decreto Según decreto del 3 de enero de 1822, el general José de San Martín de-
de la misma fecha, que de todos los lugares públicos y edificios privados claró que el juego era un delito que contrariaba la moral pública y arrui-
se quitaran, no sólo las armas de España sino todo motivo o signo alusivo naba el patrimonio de las familias. Los propietarios o poseedores de las
a la dependencia de América; que en el frontispicio de todos los edificios casas en que existían apuestas debían ser sentenciados por la primera vez,
públicos y casas de los primeros funcionarios del Estado deberían ponerse a dos meses de prisión en el puerto del Callao y seis en caso de reinci-
las armas nacionales, pudiendo la nobleza peruana utilizar sus antiguas dencia. Las personas que fueran sorprendidas en el acto de jugar o fuere
armas, variando los jeroglíficos que fueran opuestos a los principios pro- probado que lo practicaban, sufrían un mes de arresto en la cárcel pública
clamados y habiendo obtenido previamente del gobierno la aprobación de o en un cuartel. Los reincidentes en estos actos ilegales eran aplicados al
los que fueran adoptados. Los condecorados con la Orden del Sol, podían servicio de las armas en la clase de soldados durante las guerras. El dinero
usar en la fachada de sus casas un sol que tuviera en el centro de la efigie, desparramado en las mesas de juego era aplicado por mitad al Estado y la
la inicial de la clase a que pertenecieran. otra a los denunciantes de estos hechos punibles.
236.9 Por el decreto de 19 de enero de 1822, el general José de San Martín, con
709 Pablo Macera. Prólogo de ensayo sobre la industria algodonera en el Perú ¡849. Lima, 1972.
el dictamen del Consejo de Estado, delegó sin restricción la suprema
potestad directiva de los departamentos libres del Perú en el Gran Ma-
riscal marqués de Torre Tagle, quien durante el tiempo que administrara
el gobierno tuvo la denominación de Supremo Delegado. Don Bernardo
Monteagudo continuó ejerciendo el cargo de secretario.
236,10 El Supremo Delegado derogó los tres primeros, artículos de las orde-
nanzas del Consulado de Lima, denominado en la cédula de fundación
como Universidad de la Caridad, disponiendo que en lo sucesivo fueran
683
684 conocidas con el nombre de Cámara de Comercio del Perú, que hasta el siera contra los autos pronunciados en revisión por la Alta Cámara. De
día de hoy presta servicios a la comunidad. estos casos, seis letrados lo conocían con la totalidad que designare el
magistrado que administrase el Poder Ejecutivo, por turno riguroso y
El 10 de abril de 1822, el marqués deTorre Tagle expidió un reglamento empezando por los más antiguos. Existía injusticia notoria siempre que el
provisional para regular el régimen de los tribunales de justicia en los de- auto o sentencia fuera promulgado contra alguna ley de su común sentido o
partamentos libres del Perú. Este texto estaba dividido en diez secciones y contra un derecho manifiesto o faltándose al orden sustancial del juicio.
venía a constituir una ley orgánica de carácter procesal. Estaba prohibido este recurso de injusticia notoria en los juicios
posesorios contra tres sentencias conformes y en algunos otros casos se-
En la primera sección quedó establecido que el gobierno peruano resolvía ñalados designados en el reglamento respectivo.
por sí, o con el voto consultivo de la Alta Cámara, las dudas que
ocurrieran en los tribunales sobre la interpretación y aplicación de las La sección tercera señaló como equivalentes a los jueces de primera ins-
leyes, estatutos, decretos y reglamentos. En tal forma, al Poder Ejecutivo le tancia a los presidentes de los departamentos, hoy día conocidos como
competía interpretar las leyes, facultad que desde la primera Constitución prefectos, a los jueces de derecho que fueren nombrados para los partidos
política quedó reservada, como era natural, al Congreso de la República. de provincias, y, a los alcaldes de las municipalidades. Todas estas
Correspondía igualmente al supremo gobierno conocer el pase o decretar autoridades conocían la prevención en todas las causas civiles del fuero
la detención de las bulas, decretos y los breves pontificios. común, pero los primeros privativamente de las materias de la hacienda
pública, los comisos, las presas y de la policía, y, los jueces de derecho, de
En la misma sección quedaban señaladas las atribuciones propias del los criminales graves. En seguida, fueron dictadas algunas reglas sobre la
Consejo de Estado que fueron las siguientes: el resolver a los asuntos sustanciación de los juicios de menor cuantía, que eran los que no excedían
contenciosos relativos al patronato de la Iglesia; realizar las consultas para del valor de cien pesos; trata también de los juicios por escrito, de las
la provisión de las grandes dignidades eclesiásticas; hacer las propuestas costas, de las causas de personas privilegiadas y de los miserables. Estas
en terna para vocales de la alta Cámara, jueces de derecho y asesores de últimas provenían del profuso Derecho Indiano y eran, como sabemos, las
las presidencias o prefecturas; conocer de las causas de suspensión, personas sujetas a la protección de un tercero por su notoria incapacidad.
remoción y criminales de los ministros, consejeros y vocales de la alta
cámara; dirimir las competencias que se suscitaran entre los juzgados y La sección cuarta trató sobre los criminales, prescribiendo que existiera un
tribunales; conocer de las súplicas de órdenes, decretos y gracias lugar para el depósito y la guarda para los detenidos, y, otro de cárcel para
expedidas con obrepción y subrepción o en perjuicio de tercero; informar, los reos sentenciados. Quedó abolida la pena capital de la horca y ella fue
antes de que el gobierno resolviera, las causas de legitimación, sustituida ella por la del garrote que consistía en ajustar el cuello del
naturalización y demás aspectos sobre dispensas de las leyes. sentenciado a través de una cuerda y un fierro que iba estrechando hasta
el estrangulamiento. Bolívar después cambió el garrote por el fusilamiento
Quedaba fijada como atribución de la alta cámara, conocer de las causas (710). La sección quinta de la norma que comentamos trató del juez de
civiles, las cuales eran decididas definitivamente en tres instancias, de los alzadas que fue un funcionario letrado elegido por el pueblo como los
recursos de fuerza y de los juicios criminales. Las Cámaras estaban individuos de la municipalidad. Este oficio jurisdiccional duraba sólo un
divididas en dos salas, que despachaban desde las nueve de la mañana año: era de mérito y honor, pero de carga concejil. Estos conocían en
hasta las dos de la tarde, en que reunidas procedían a la audiencia pública. segunda instancia de los juicios verbales, y, de las causas civiles por
Las salas estaban conformadas de tres vocales, y en las sentencias de escrito cuyo valor no excedía de trescientos pesos. La resolución dictada
revista los vocales eran cuatro y distintos de los que pronunciaron en la por estos jueces no admitía otra instancia o recurso alguno.
vista de la causa.
La sección segunda de este dispositivo abolió el recurso de segunda su- 710 Federico Geng Delgado. Historia del derecho peruano. Lima, llax Gráfica, 1994. p. 139.
plicación, y admitió el pedimento ante injusticia notoria que se interpu-
685
La sección sexta trataba del régimen de los abogados y de los practicante de Tribunales fueron derogadas o modificadas por los principios estable-
la séptima, de los relatores; la octava, de los procuradores; la novena> de cidos en la primera Constitución política del Perú (7n).
los escribanos, y, la décima suprimió los receptores y creó los escribanos
de diligencias. El general José de San Martín había designado para la reunión del Primer
Congreso Constituyente el 1 de mayo de 1822, siendo el único objeto de
Resulta digno de anotar que muchas de las disposiciones del Reglamento esa asamblea popular establecer la forma definitiva de gobierno y prepa-
rar la constitución política que mejor conviniera a los intereses del Perú, el día anterior al del decreto referido. Esto fue una salida a través de un
según las circunstancias en que se encontrara su territorio y población. proceso constituyente buscando la legitimidad al Gobierno Provisional.
Como quedara sin efecto la disposición del Protectorado, el Supremo De- Según el respectivo reglamento de elecciones promulgado por José B. de
legado, por decreto de 27 de abril de 1822, designó para la reunión defi- Torre Tagle, gozaban de voz activa los que, teniendo los derechos de ciu-
nitiva de ella el 28 de julio del mismo año, y, con tal fin fue expedido un dadanía, de conformidad con lo establecido por el estatuto provisorio, eran
reglamento sobre el régimen político que había de observarse en las elec- casados o habían cumplido veintiún años y que tuvieran casa abierta. Para
ciones de diputados, que había sido sancionado por el consejo de estado la voz pasiva era requerida la edad de veinticinco años. Por cada quince
mil personas correspondía un diputado, y con arreglo al censo publicado
711 Los planes monárquicos del general José de San Martín frieron intensos. Durante su gobierno envió a en la "Guía del Perú" del año 1797 ( 7l2) eran setentinueve los diputados
Europa una misión con el propósito externo de levantar un empréstito para seguir la guerra y el otro propietarios que debían elegirse y treintiocho los suplentes. Aparecen en
fue el establecer las bases de una monarquía constitucional en el Perú. San Martin pensó que el Perú
no estaba preparado para adoptar la forma republicana democrática y trabajó por la implantación de el reglamento como departamentos del Perú tanto Maynas como Quijos,
una monarquía peruana constitucional, trayendo un príncipe europeo que gobernase en calidad de rey. con quince mil habitantes, y, mi padre, Jorge Basadre Grohmann expresaba
Y, apoyó su plan monárquico en cuatro razones: en que los nobles, que fueron los administradores del
país durante él virreinato, eran los únicos especialistas en el manejo de los asuntos públicos; porque que había que tenerlo siempre presente.
acabada la guerra de la independencia se evitaba al Perú una lucha fratricida de varios años; porque se
quedarían los comerciantes españoles y los acaudalados para continuar el progreso del país, y, porque 23?. Con fecha 29 de abril de 1822, el marqués de Torre Tagle expidió un
era más fácil que todos, tanto españoles como peruanos, se sometiesen a un rey que a un gobierno
republicano de poca duración. Estos planes no fueron concretados por la oposición de los peruanos a Reglamento Provisional de Presas. Todo proceso judicial relativo a estas
la monarquía, llegándose a constatar oposiciones existentes dentro del propio ejército sanmartiniano. causas debía resolverse definitivamente en tres instancias. En la primera
La convocatoria al primer Congreso Constituyente en el Perú enterró estas ideas monárquicas. San
Martín, aunque fue monárquico tuvo visión americana, guardó respeto a la libre voluntad general de de ellas, conocía el Director General de Marina, previo dictamen emitido
los pueblos, sobresalieron su discreción en el uso del poder y su afán por evitar la anarquía. Fue en por un auditor. Todo buque detenido había"* de ser conducido al Callao
buena cuenta un hombre honesto, ajeno a la concupiscencia del poder y del dinero. Con posterioridad
a las, batallas, creó escuelas, bibliotecas, y cuerpos deliberativos para que los valores y la cultura
donde se iniciaba la causa. Concluido el sumario se declaraba si había o
reinasen a pleno, gracias al camino abierto por su espada. no lugar a la detención del buque y el seguimiento de la causa respectiva.
Existen otras ideas formuladas por Lizardo Alzamora Silva. La evolución política y constitucional del Perú
independiente. Lima, librería e imprenta Gil S.A., s/f. p. 4. Devueltos los autos por la Alta Cámara, ejecutada la resolución corres-
Además, debe recordarse que durante dos días del mes de julio del año 1822, en una casa construida en el pondiente, ya se confirmara la detención o mandara poner el buque eri
caluroso puerto de Guayaquil, se reunieron por única vez Simón Bolívar y José de San Martín,' Sus tropas
habían infligido grandes derrotas a los españoles. Bolívar propugnó establecer la forma republicana en
libertad. En el primer caso, era conferido el respectivo traslado del proceso
América y San Martín invitar a príncipes europeos para que se sienten en tronos americanos. Bolívar ganó su al apresador, al apresado y al fiscal de marina; la causa era recibida a
punto de vista y San Martín se retiro a Europa, en exilio voluntario. 686 prueba por quince días perentorios y luego era dictada la sentencia decla-
rando al buque detenido por buena o mala presa. La sentencia era apelable
en ambos efectos, y existió en estos casos el recurso de súplica. También
había el derecho a interponer el recurso de injusticia notoria o de segunda
suplicación.
238. Los sucesos independentistas no importaron la rebelión masiva de las

gentes. México fue la excepción, ya que el sacerdote Miguel Hidalgo, entre
los años 1810-1811, levantó a los indígenas para entregarles las tierras de
propiedad de los blancos peninsulares. Este radicalismo asustó a los
criollos y México declaró su independencia recién en el año 1821, como
una reacción conservadora. Los vientos eran furiosos, ya que en el Santo
712 Fue el censo ordenado por el virrey don Francisco de Taboada y Lemos con fines tributarios que anotó
un total de 1 '076,122 habitantes "incluyendo godos y criollos".
687
Domingo francés ocurrió un sangriento levantamiento de los esclavos Sur fueron conservadores, salvo la excepción de José Artigas en Uruguay. Los
n& gros que originó un nuevo Haití (Santo Domingo) en 1804. criollos deseaban detentar el poder político y así poder mantener inalterado el
estatuto social indiano.
No obstante este caso, la mayoría de caudillos e ideólogos en América del'
Los nuevos estados republicanos de América tendieron a buscar las nocio- latinoamericanos. Las gentes esperaron que la democracia y la nueva re-
nes de igualdad ante la ley. Así, prohibieron la importación de esclavos; pública instaurada en el siglo XIX se tradujera en la prosperidad personal
los esclavos negros en las facciones libertarias de San Martín y Bolívar de cada ciudadano. Esta inquietud quedó agudizada porque las nuevas re-
fueron liberados pero no fue abolida la esclavitud. Los impuestos a car- públicas no respondieron a las calurosas expectativas y las desigualdades
go de los aborígenes fueron eliminados pero, no obstante tal disposición, económicas continuaron én grave estado. ¡Patria: dulce, y a su vez cruel y
continuó la servidumbre de ellos. La desigualdad en la tenencia de las dura! Chauvinista palabra sonora, trágica exclamación en horas aciagas
tierras rústicas fue mantenida. En los Andes, la situación agrícola resulta frente a los prejuicios republicanos e indianos. La nueva república solu-
más grave por un liberalismo bien intencionado: los decretos otorgando a cionó el proceso de rivalidad entre criollos y españoles, las consecuencias
los indígenas la posesión de las tierras comunales y el derecho a vender- violentas de la invasión napoleónica a España, el consiguiente vacío de
las, lo que terminó en la creación del latifundio, pero aumentó el caciquis- poder y los movimientos juntistas, así como los sucesos que desembocaron
mo. De otro lado, ocurrió la decadencia del estado colonial y su reemplazo en 1810, pero muchos vicios coloniales quedaron en pie, a pesar de los
por un estado independiente rodeado de doctrinas liberales que retiró la esfuerzos de quienes intervinieron en las guerras libertadoras.
protección a los subditos de las repúblicas.
240. Es corriente notar que el pretorianismo oligárquico, en palabras de Samuel
239. El movimiento independentista peruano vino a constituir un momento de Huntington, apareció en América en el siglo XIX, al erigirse las nuevas re-
emergencia nacional en el que ocurrió una ruptura mediante una recons- públicas, por la falta de presencia de instituciones políticas que no fueron
trucción solamente en términos políticos y declarativos, sin generar una estimuladas por España y Portugal. Es que esta independencia produjo un
conciencia nacional. Ni San Martín ni Bolívar construyeron una base po- vacío institucional en una sociedad que siguió oligárquica y feudal.
lítica peruana con figuras señeras y así quedó expedido el camino al cau- 241. En este pretorianismo oligárquico inicial del Perú mandaron los dirigen-
dillismo. Pero, el pueblo siguió dominado por las élites, y supo mantener tes del clero, los terratenientes y los militares casi por igual dentro de un
formalismos así como apariencias. Esto fue una controvertible habilidad
aparato estatal débil y sin instituciones de soporte (713).
para guardar las citadas apariencias en la medianía, y en la tibieza. La vida
política peruana después de la independencia no ha estado desprovista de Las nuevas repúblicas creadas en América del Sur durante el siglo XIX
conflictos sociales y numerosas guerras civiles, algunas de las cuales en el encontraron serias interrogantes sobre la forma de constituir el gobierno.
siglo pasado difícilmente calificarían de tales, constituyendo más proba- ¿Cómo debían ser gobernados los subditos de cada país? Los liberales
blemente colisiones entre bandas rivales mal equipadas. No obstante estos favorecían el sistema de la elección de congresos, con una franquicia ex-
retos, el Perú estableció una nación en América del Sur. Fue estructurado tendida a favor de los propietarios para que ellos votaran, y la nación
como república independiente, sin romper las raíces y el estilo del pasado. organizada mediante una estructura federal. De otro lado, la mayoría de
líderes conservadores en América pretendían establecer gobiernos fuertes
El gran escritor mexicano Carlos Fuentes, autor de la reciente excelente centralizados. Bolívar exclamó que "América sólo puede ser gobernada
novela titulada Los años de Laura Díaz (1999) y el tercer mosquetero por un eficaz despotismo"(714)- Pero, el conservadurismo hizo estragos.
del boom latinoamericano, ha escrito sobre la frustración crónica de los
713 Samuel P. Huntington. El orden político en las sociedades en cambio. Barcelona, Ediciones Piados
688 Ibérica S.A., 1997. p. 175 y ss.
714 La Constitución de 1823 fue aprobada por el Primer Congreso Constituyente el 12 de noviembre de
1823. Estaba organizada en tres secciones : la primera, referida a la composición del Estado; la
segunda, a los poderes y las formas de gobierno, y la tercera, a los medios para conservar el gobierno.
Asimismo, aprobó una cámara única a la que denominaron Congreso del Perú. Estaba integrada por
representantes elegidos por las provincias, los cuales se renovaban por mitades cada dos años, Esta
Constitución no llegó a regir sino a partir de enero de 1827, a raíz de la calda del régimen bolivariano.
El mismo Congreso de 1823 aprobó una resolución que la declaró en suspenso por ser incompatible
con la supremas atribuciones otorgadas a Bolívar.
*■*
689
En México, en el año de 1864, con ayuda francesa, quedó instalada monarquía Los nuevos estados encontraron un adicional problema grave deriva de sus
jefaturada por un príncipe de la casa de los Habsburgo, M miliano, quien economías atrasadas, que habían sido debilitadas por las guerr Muchas naciones,
después fue depuesto y fusilado en 1867. Brasil perrüa ció como imperio hasta desunidas entre sí a lo largo de 12,000 kilómetros^ dé clararon ei "libre
1889, organizado bajo el poder de la familia re comercio" rehusando el monopolio hispánico, pero e muchos casos establecieron
altas tarifas que resultaron prohibitivas. L industria constituyó un proceso lento;
los países ricos en minas depen dieron de esta riqueza para costear sus gastos La minería peruana republicana había conseguido una mejora, a pesar del
aunque las instalacione mineras en Cerro de Pasco fueron destruidas cuatro empobrecimiento de la discontinuidad en el abastecimiento del mercurio
veces entre los añog. 1820 y 1824. proveniente de las minas de Huancavelica y los aniegos producidos por las
fuerzas godas y sanmártinianas en las luchas independentistas.
Los ejércitos constituyeron una carga pesada para las repúblicas nacientes en
América durante el siglo XIX. Con la independencia peruana y americana en El trabajo rural fue dificultado por el reclutamiento de esclavos a la fuerza por
general, nacieron dos males endémicos que azotarían estas, repúblicas haber huido estos ante las proclamas independentistas y chismes sobre la
americanas en los siglos XIX y XX: el caudillismo y el milita^ rismo. América liberación de esclavos.
quedó así desintegrada y sumida en el desorden. El deseo de unión continental
que tuvo Bolívar fracasó. La Federación de América Central de 1825 quedó Las exportaciones peruanas eran escasas limitándose a unas sustancias
después convertida en cinco países separados en 1838. "La independencia es el metalíferas, quinua, colorantes, cueros, pieles y lanas. En el sur del Perú,
único beneficio que hemos obtenido", lamentó el libertador Bolívar al final de fueron explotadas las lanas con fines internacionales.
sus días.
Si a esto se agrega el papel no menor de la presencia de fuerzas armadas en el
escenario político, la corrupción en el poder, el historial de instituciones políticas
El arco iris de la crisis queda situado en los países andinos Venezuela,
débiles, la situación del Perú luego de la independencia resulta explosiva. El
Colombia, Ecuador, Perú y Bolivia. Las instituciones democráticas resultaron libertador Bolívar lo había advertido: el terrible flagelo de "los tiranuelos de todas
frágiles, existió una enorme irregularidad social, un cúmulo de reformas las razas y de todos los colores" (7l5).
económicas poco exitosas y el desprestigio de la clase política de más o menos
intensidad en cada uno de estos países.
690 La Constitución Bolivariana, llamada también Vitalicia, fue paradójicamente la de vida más corta.
Fue aprobada por el presidente del Consejo de Gobierno, general Santa Cruz y rigió sólo del 9 de
diciembre de 1826 al 27 de enero de 1827, siendo su duración de siete semanas. La Constitución
Vitalicia reconocía cuatro poderes: el electoral, el legislativo, el ejecutivo y el judicial. El poder
legislativo emanaba de los colegios electorales y residía en tres cámaras: tribunos, senadores y
censores, con 24 miembros cada una.
La Constitución de 1828, aprobada por el Congreso General Constituyente el 18 de marzo de
1828, fue la que dio inicio al sistema bicameral, creando una Cámara de Senadores y otra de
Diputados. Los diputados representaban a las provincias y los senadores a los departamentos. Esta
Constitución rigió hasta el 10 de junio de 1834. Simón Bolívar. Carta de Jamaica del 6 de setiembre de
715
1815. 691
«Cuánto engaña al hombre su natural orgullo».
Proyecto del Código civil peruano

dividido en tres partes.
Escrito por el ciudadano M. L. Vidaurre
Urna, 1834. p. IV
"Los que quieran contraer matrimonio, se presentarán al jefe del lugar, Prefecto,
Sub-prefecto o Gobernador, con un memorial firmado por ambos contrayentes,
la partida de bautismo de ambos autorizada, y una información de soltería re-
cibida ante el juez de derecho, con citación de los padres, madres o tutores, y
compuesta á lo menos de tres testigos, mayores de toda excepción, y capaces de
responder con sus bienes de los daños que resulten si son convencidos de falsos".
Proyecto del Código civil peruano

dividido en tres partes.
Escrito por el ciudadano M. L. Vidaurre
Lima, 1834. p. 94.
"Vais a ser emancipados de este bárbaro yugo".
"El Supremo Protector del Estado Nor-peruanó

Andrés Santa Cruz a la nación".
Código Civil Santa Cruz del Estado Nor-Peruano.
Lima, 1836. p.V
Capítulo XVIII
Notas preliminares sobre el proceso de la
transformación del derecho peruano en el
inicio de la era republicana
Los proyectos de códigos preparados por

Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada
242. Notas preliminares sobre el derecho republicano peruano. Las trans-

formaciones del derecho en el inicio de la república '
La situación política americana no fue en sus inicios razonablemente pací-

fica ni exitosa para los fines que trató de obtener, si la comparamos con lo que
Portugal construyó para el mundo. En los inicios del siglo XIX, el continente
hispanoamericano quedó fragmentado en veinte países y fue afligido por la de-
magogia e impericia de interminables caudillos, azotada por guerras civiles y el
señuelo de sus tiranos, quienes llegaron a la vesania sin límites, y estos con sus
vecinos derramaron copiosa sangre. Lamentablemente, América Latina no
entendió cómo es producida la riqueza, cómo era conservada ni cómo es malgas-
tada, por lo que muchísimas veces ocurrieron las catástrofes económicas. Tal vez
algún día los americanos y sus prestamistas descubran que la reforma empieza
por la operación mental que derribe mitos, establezca menos paralogismos y
cambie la mentalidad social de sus pueblos. De no ocurrir ello, tanto Brasil como
América Latina seguirán siendo el mundo del futuro y hoy día sólo un segmento
que cuente poco en el planeta.
695
H
La situación jurídica del José de San Martín proclamó la

Perú a partir del 28 de julio de independencia, tenía los siguien-
1821, día en que e* gran general tes caracteres esenciales (7i6): a)
el establecimiento de un nuevo Recopilación, así como en
régimen político de carácter muchas situaciones, las
republicano de acuerdo al provenientes del viejo Derecho
precepto enunciado en las Bases indiano, las que eran
de la Constitución Política eminentemente casuistas; d) la
suscritas por 57 diputados el 17 aparición del fenómeno de la
de diciembre de 1822 como modificación inicial del sistema
integrantes del Congreso jurídico hispano-indiano a través
Constituyente, instalado de las constituciones políticas,
solemnemente el 20 de con notoria influencia extranjera
septiembre de ese año, entre (7I7). Así, las diversas
vítores y aclamaciones constituciones políticas sentaron
populares, estableciéndose que la las bases del gobierno
7I8
soberanía de los peruanos residía republicano ( ) y su texto
en la nación libre e constituyó la ley fundamental,
independiente. En consecuencia, fijándose los principios de la
desde el 17 de diciembre de nueva organización política y
1822 fue establecida en el Perú privada de nuestra nación,
la forma de gobierno transformando algunas normas
republicano, hasta el día de hoy; del derecho privado, como fue la
b) el corte definitivo, total y supresión del distingo de las
absoluto con España, personas en nobles y plebeyas; la
desechándose la integridad del eliminación de las penas
imperio español y que los conocidas como infamantes; la
americanos sólo adquirieran confiscación de los bienes, y, la
ciertas reformas aunque la extinción de los empleos y
herencia cultural y política no privilegios hereditarios (1822), y,
podía borrarse con una simple e) la tendencia a iniciar con
revolución; c) una notoria notoria lentitud el innovador
confusión en la aplicación de las proceso de la
leyes, ya que en el derecho
privado regían las disposiciones
716 En aquel día de julio empezamos a ser
castellanas insertas en Las y tener nuestra identidad lanzándonos
Partidas, en la Nueva de lleno en el abismo de una nueva
Recopilación, en la Novísima vida. A veces, los primeros peruanos se
equivocaron de rumbo o erraron
caminos hechos que no desdicen de la codificación, que fue enmarcado
grandeza en preservar los supremos
ideales redentores de los fundadores de con carácter nítido en Europa
la Patria. por el Code civil francés del 21
717 Manuel Belaúnde Guinassi. Programa
razonado de Historia del Derecho de marzo de 1804 (7I9) (72°) (721).
peruano. Lima, Pontificia Universidad
Católica del Perú, p. 63. Belaúnde Las nuevas repúblicas
Guinassi siguió en esta parte del curso
las lecciones de Jorge Basadre empezaron a inicios del siglo
Grohmann en la Universidad San XIX su largo y azaroso camino
Marcos.
718 Entre las curiosidades legales del Perú
hacia un sistema jurídico
republicano está el que el primer codificado, y es el preámbulo de
Congreso dispuso el 21 de octubre de una nueva era en la Historia del
1822 el establecimiento de una
rogativa pública por tres días Derecho (722).
consecutivos en todo el territorio
nacional y encargó a los diocesanos
que se rezase en las iglesias por 240.1 Iniciado el período
«Deus qui corda fidelium Sancti republicano, los
Spiriíus», todo para «obtener el favor
del cielo en sus deliberaciones para legisladores no tuvieron
la felicidad del Estado. interés en conseguir una
Y, la delación fue premiada en alguna legislación civil propia.
oportunidad, específicamente con la
norma del 25 de enero de 1822 para Pero, algunas leyes y
que los esclavos pudiesen quedar decretos tuvieron
libres, siempre que hubieren
denunciado ante el juez «las reuniones incidencia trascendental,
que hagan en casa de sus amos con el las que se irradiarán más
objeto de jugar juegos prohibidos»
Otra norma fue la dictada el 16 de allá del período de la
febrero de 1822 que prohibe la codificación civil que
bárbara costumbre de arrojar agua en
los días de carnaval «por ser una resulta planteada en la
acción contraria a la dignidad y el república peruana en el
decoro del pueblo ilustrado de Lima.
año 1852, sin considerar el
fenómeno jurídico de "la
concesión" de los códigos
bolivianos durante la
Confederación peruano-
boliviana. Así, los
decretos dictatoriales del
8 de abril de 1824 y 4 de
julio de 1825 trataron la
abolición de los «Antecedentes del Código Civil de
1852. Los primeros intentos de
cacicazgos y la ley del 31 codificación. El proyecto de
de marzo de 1828 disol- Vidaurre. El Código Santa Cruz, el
Proyecto de 1847». Revista de
vió legalmente las Derechoy Ciencias Políticas. Año III,
comunidades de los número II. Lima, 1939. p. 283 y ss.
indígenas y, las tierras (Ha sido incluido en las nuevas
ediciones de Historia del derecho
comunales quedaron peruano. Lima, Librería Studium
convertidas en Ediciones, 1984 y Editorial San
propiedades individuales, Marcos S.R.L. en 1997.
720 Dos ediciones siguieron a la
perpetuas y hereditarias. promulgación del Código civil de
El hechizo efímero de 1804. En 1807 recibió la denominación
Simón Bolívar consolidó del «Código de Napoleón» y las
expresiones Emperador, Imperio
una reforma agraria fueron introducidas en su texto. En
incipiente. Esta última ley 1816 el Código tomó el nombre de
«Código Civil», y los términos rey y
rústica bolivariana reino reemplazaron a los precedentes.
permitió a los gamonales El decreto de 27 de marzo de 1852 le
apropiarse de las tierras atribuyó el título de «Código
Napoleón».
de los indígenas con 721 Después del Código civil fueron
diversos artificios, según promulgados el Código de
ventajas provenientes de procesamiento civil (1806), el Código
de comercio (1807), el Código de
los decretos de abril de instrucción criminal (1808), el
1824 y julio de 1825, las Código penal (1810) y el Código
mismas que declaraban minero (1810).
722 Sobre los temas de recopilación y
libres a las tierras codificación se ha emitido muy
comunales para ser interesantes anotaciones por Marcial
vendidas a terceros. Rubio. El derecho civil. Lima,
Pontificia Universidad Católica del
Muchas personas, ajenas Perú, 1992, 94 pp.
a los amerindios, 723 Baltazar Caravedo Molinari.
esperaron comprar estas Burguesía e industria en el Perú.
1933-Í945. Lima, Instituto de Estudios
tierras propiciando la Peruanos, 1976. p. 31.
expansión del 724 La importancia sobre el régimen de
latifundio(723) (n4). las comunidades indígenas puede
apreciarse, brevemente, si se recuerda
Felizmente, que la legislación castellana, desde la
real cédula de Carlos V, había
mantenido su protección oficial para
719 Jorge Basadre Grohmann. los bienes de las comunidades y del
indígena. Al comenzar la república, los naturales indígenas la plena
el libertador Bolívar en el decreto propiedad
supremo de 8 de abril de 1824 otorgó a
6
H
i
la Constitución política ¿Qué se entiende por

de 1828 reconoció la código? ¿Qué distingos
subsistencia e existen frente a la
intangibilidad de las recopilación?
tierras comunitarias
protegiéndose a las Las respuestas a estas
comunidades de preguntas son esenciales al
indígena La ley del 6 de curso de Historia del Derecho.
agosto de 1846, Debemos expresar que el
promulgada por Ramón origen del término código es de
Castilla, estable* ció que antigua data en los sistemas
las enajenaciones de jurídicos románicos o
tierras nacionales o de romanescos y deriva de Codex,
bienes pertenecientes a con el que se conocía un
establecimientos de volumen con variados números
instrucción, de pliegos cosidos entre sí. En
beneficencias, los siglos III y IV de la era
comunidades religiosas y
cristiana, el término codex se
de indígenas efectuadas
aplicó a las compilaciones
durante los gobiernos de
públicas o privadas de la ley
Orbegoso, Santa Cruz y
imperial. Es el tránsito del
las ejecutadas después
del 15 de julio de 1835 rollo de papiro al libro de
fueran materia de indem- pergamino. El codex era
nizaciones (725). entonces, desde esta óptica, un
sinónimo de compilación
escrita de leyes como lo fueron
243. Los inicios del proceso el Codex Gregoriano, el
codificador peruano. Notas Codex Theodo-sianus o el
esenciales célebre de Justiniano (438). Y,
como tenía un rasgo de
homogeneidad por su origen,
mas no en su contenido pasara legalmente o ilegalmente a otras
manos. El Código civil de 1852 y la
hermenéutico, este término Constitución política de 1860 agravaron
latino codex o codicus se hizo el problema de tenencia de tierras pues
extensivo impropiamente a acentuaron esa política liberal que tanto
daño ha hecho a la agricultura nacional y
ciertas obras con relativa a las comunidades indígenas, creando el
unidad en su elaboración por lo problema agrario para el que hoy todo el
que así se habló del Código de país busca solución. 725 Atilio Sivirichi.
Derecho indígena. Lima, Ediciones
Eurico o del Código de las Kuntur, 1946. 550 pp.
Siete Partidas que, en el fondo 698
eran simples compilaciones. La
palabra codificación recién fue
utilizada afines del siglo XVII
y adquirió relevancia en el
siguiente:
243.1 En el siglo XVIII, quedó

en pocos años extendido
el concepto preciso y
técnico del término
"código" aplicándose
éste a una ley y no varias
leyes de contenido
homogéneo, expuesto en
forma sistemática,
articulada y ordenada
que reguló una materia
específica, a diferencia
de la recopilación,
con facultad de libre disposición de sus

tierras, principio que fue ratificado en
años del presidente La Mar, por la ley del
Congreso Constituyente de 31 de marzo
de 1828. Esta legislación, de tendencia
igualitaria, con la sana inspiración de
liquidar la colonia, no estuvo acorde con
la realidad, pues sólo sirvió para que la
propiedad comunitaria del campesino
con lenguaje preciso. El privado, manteniéndose la
código venía a constituir vigencia de los derechos
un conjunto de preceptos, territoriales y locales de
de máximas sobre los los diferentes Estados
derechos inherentes a toda prusianos, y deja en vigor
persona, procurando los derechos territoriales y
garantizar su libertad civil locales. El código civil de
a fin de protegerla frente a Prusia resulta conocido
los embates del poder como "Derecho territorial
público y al de la nobleza. general de los Estados
En materia penal, era la Prusianos" con más de
reunión ordenada de los 17,000 parágrafos
delitos y las penas. La compuesto de dos partes
codificación ofrecía la que se subdividieron en 43
oportunidad de aprovechar títulos, que lo hacía
el material jurídico notoriamente defectuoso
existente para obtener una por desnaturalizar el
regulación nueva, con un
concepto del código.
criterio racionalista y ya no
meramente histórico y No obstante todo ello, el
empírico. gran jurista Savigny tuvo
frases de elogio para
La primera elaboración de algunas normas del
los códigos queda derecho prusiano.
rastreada en Baviera Escribió que "el código
(1756) y en Prusia bajo prusiano admite
una monarquía absolutista positivamente la igualdad
como fue la de Federico El de derecho para los
Grande, quien pretendió nacionales y los
unificar al país con el extranjeros y cuando
método de la unidad de las establece excepciones a
leyes. El Código civil este principio, no lo hace
prusiano, reelaborado el 5 con el fin de someter a los
de febrero de 1794. extranjeros al imperio
constituyó un compendio exclusivo del derecho
de derecho público y prusiano, sino más bien
con la intención bien año de 1811 para que
hecha de proteger ciertos entrara en vigor el 1 ° de
actos jurídicos contra las enero de 1812 con
nulidades que podrían evidentes aportes del
resultar de la colisión de derecho común vigente
derechos en pugna" (726). en Alemania cuyas reglas
codifica. Llevó por título
En cambio, el movimiento el de "Código general de
codificador austríaco los países hereditarios de
había tenido incidencia en la monarquía austríaca"
los ámbitos procesal civil modificándose después
(1781), penal (1787) y durante la primera guerra
procesal penal (1788) mundial, y quedó dividido
debido a un momento en tres partes y 1,502
histórico que encabezó la
emperatriz María Teresa. 726 M.F.C. de Savigny. Sistema del
El Código civil austríaco, derecho romano actual, Madrid,
emparentado con el Centro Editorial de Góngoras, s/ f. p.
prusiano, recién fue pro- 144. Tomo VI.
mulgado el 1 ° de junio del 699
H
numerales cuando estalló la

correlativamente revolución francesa?
eslabonados y reguló sólo Existió la vigencia del
la materia privada del derecho romano, el ius
hombre, a despecho de lo civile, modificado por las
que hizo el texto costumbres locales. Cada
prusiano. pueblo tenía su manera
peculiar de vivir. En
243.2 El Código más perfecto momentos de fines del
resultó ser el Code civil siglo XIX y primeros del
de Francia correspon- XX surgió la magia y
diente al año 1804. Pero, fascinación de Napoleón
¿cuál era el estado Bonaparte que es una
jurídico de Francia línea intermedia entre lo
abstracto y de vuelta de Napoleón transformó la
los entusiasmos revolu- sociedad feudal-estamental
cionarios trae sobre todo en una sociedad burguesa.
materias tradicionales. Su Al mismo tiempo, muestra
lenguaje es expresivo y las situaciones conflic-
conciso. El Código francés tivas que surgían mediante
es obra de gran calidad: el trasplante de normas e
claro, simple y práctico, instituciones jurídicas
con excelente lenguaje. extranjeras a un orden
social tradicional. La
El Code Napoleón en investigación sobre el
materia civil convirtió a proceso complejo de la
la propia libertad de la recepción constituye una
persona al de derecho de contribución al estudio
la propiedad sobre las comparativo de sociedades
cosas, lo mismo que a la con un desarrollo político
igualdad ante la ley, en el y social diverso.
fundamento de un nuevo
Derecho civil que debería El proyecto de código
asegurar al pueblo las hecho por el jurista
grandes conquistas de la Cambacerés en el año de
revolución, la Revolución 1793 constituyó el
Francesa de 1789 y fundamento del proyecto
difundirlas en toda la vieja de ley elaborado por
y desunida Europa. Tronchet, Portalis, Bigot
de Préameneu y
Todo ello otorga Malleville, que tras largas
extraordinaria importancia discusiones en el Consejo
a la expansión jurídica de Estado y en los órganos
francesa en la época de legislativos fue sancionado
Napoleón Bonaparte. el 21 de marzo de 1804
Existió con la introducción bajo el nombre
del Code civil en los programático de Code civil
Estados de la Federación des Francaises. El Code
Renana la confrontación de civil de Napoleón ofreció
un código revolucionario la garantía de que se
con un orden social y mantendría el orden
jurídico prerevolucionario. burgués de la propiedad,
La contribución del Code
la buena distribución de civil de Napoleón fue
bienes y comercio de considerado en Europa
cosas liberado de las como el símbolo de la re-
cargas territoriales volución, y donde fue
feudales, y que ninguna difundido hizo retroceder
contrarrevolución podría el particularismo jurídico
anularlo. El derecho civil estamental y fomentó la
conserva las conquistas liberalización de la
revolucionarias de 1789: sociedad.
la libertad de la persona y
de la propiedad, la 243.3 El código es una sola ley y
libertad contractual y de no una simple recopilación
ocupación económica, la o conjunto de leyes
igualdad jurídica de todos ordenadas o aglutinadas
los ciudadanos y el dispersamente,
laicismo del Estado. En constituyendo desde el
este sentido, el Code siglo XVIII la antítesis de
700 este sistema recopilador.
Quedó entonces superado
el contenido nutrido,
desordenado y a veces
hasta monstruoso de una
recopilación, abriéndose la
era de la codificación que
enmarca los siglos XIX y
XX.
243.4 La lenta evolución del
sistema jurídico convirtió
en imperativa la necesidad
ineludible de obtener la
uniformidad legislativa,
sobre todo en la esfera civil
y penal dentro del marco
jurídico peruano. Las
instituciones civiles que
regían la vida del hombre
peruano en las vísperas de
la independencia
republicana estaban legislativo de acuerdo a la
adheridas en Las Partidas, nueva realidad. Existieron
en la Recopilación General entonces razones de interés
de los Reinos de las Indias nacional, prácticas
de 1680, en la Nueva filosóficas y técnicas para
Recopilación, en la cambiar el estrato
Novísima Recopilación y recopilador por el sistema
las disposiciones que codificado de las leyes pese
emanaron con los monarcas al atraso español en esta
de la casa de los Borbones materia (729).
que cubrían un ámbito
histórico-jurídico de 300 243.5 Según exponía el profesor
años. En cambio, existió un Jorge Basadre Grohmann
mayor retardo en el campo en la Universidad de San
penal debido a múltiples Marcos el ius
circunstancias. Es que el naturalismo, o sea la
Derecho penal romano no concepción de la razón
tuvo el brillo y la relevancia con base para el derecho,
que adquirió el derecho comenzó a introducir una
civil romano porque noción de unidad desde el
además sus principios no se punto de vista de las
habían consolidado. En el fuentes y de acuerdo a
siglo XVIII apareció un esta doctrina filosófica, se
movimiento destinado a pueden formular leyes
humanizar el derecho penal capaces de recoger los
cuya figura cumbre fue el derechos de los
jurista Cesare Beccaria condenados C30).
Bonesana (1738-1794),
autor del libro en forma 727 Jorge Basadre. Copias de clases. Año
anónima y titulado "Dei 1944. Op. cit., pp. 110-111.
delitti e delle pene" que 728 Cesare Beccaria. De los delitos y de
las penas. Buenos Aires, Hispamérica
sentó nuevos hitos a partir
Ediciones Argentina S.A., 1984. 115
de 1764 t727) (728), por lo que pp. Existe una edición posterior hecha
los cambios en esta materia en México por la editorial Porrúa.
al adoptarse la forma 729 Una excelente síntesis de la evolución
republicana por los nuevos constitucional peruana en el libro de
Luis Felipe Villarán titulado La
Estados americanos, tenían Constitución peruana comparada.
estos que cambiar su ropaje Lima, E. Moreno editor, 1899. 378
pp. 16.
730 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit., p. 701
H
i
243.6 Así con estas Durante todo el siglo

proliferaciones de textos XIX, el tambor batiente
constitucionales, en de los caudillos y de las
ningún país agrupaciones partidistas
del mundo han sido colombianas, enardecidas
expedidas tantas o desesperadas, las
constituciones como en el muchedumbres
caso dé colombianas vivieron el
Colombia durante el siglo olor del heroísmo tropical
XIX. Contando los textos y de pólvora, con
constitucionales, a monótona resistencia, en
raíz de la proclamación de constante guerra civil.
la independencia de las Entre los años 1821 y
Provincias Unidas de 1900, los colombianos
la Nueva Granada, entre urdieron y armaron siete
los años 1811 y 1815; las grandes guerras civiles y
que rigieron en toda la muchas otras localizadas,
república en y otras menores pero
1821,1830,1832,1843,185 igualmente destructivas.
3,1858,1863 y 1866; las Aquellas generaciones
35 constituciones hubieran podido parodiar
expedidas por las al coronel Aureliano
provincias en virtud del Buendía, diciendo que
artículo 48 de la carta promovieron 32
magna de 1853, y las 42 levantamientos armados y
sancionadas por los los perdieron todos.
Estados soberanos bajo el
régimen de la Y, a fines del siglo XIX
Constitución de -después en el año 1901-
Rionegro, resulta que en quedó desarrollada la
Colombia han existido, de sangrienta Guerra de los
1811, hasta el año 1901, Mil Días que sacudió al
¡noventa constituciones! país. En aquel período de
82 años, la república
había cambiado de constituciones formales y
nombre en 5 ocasiones. siste
Cinco presidentes habían mas legales que siguieron
sido derrocados, el último el sistema presidencial de
de ellos precisamente al Estados Unidos.
comenzar el siglo XX.
Era el adorable y 243.7.Dentro del marco
distinguido Manuel institucional, en el Perú
Antonio San Clemente, existió una distorsión del
fino patricio que ya había sistema republicano.
cumplido con la Ocurrió una situación
república, sus propios 82 paradójica: los
años de edad, por lo que legisladores fueron en los
vivía en los plácidos años iniciales de la
pueblecitos de tierras república a modificar los
calientes, descansando o derechos civiles y las
jugando tresillo, con sü instituciones penales "por
perspicaz y conspicuo medio de los textos
ministro de gobierno, don constitucionales y así apa-
Rafael María Palacio, a
quien los bogotanos
llamaban "el pájaro
carpintero".
La historia de las guerras

civiles colombianas está
ligada, entrelazada mejor
dicho, a la de las
incesantes reformas
constitucionales en ese
país.
243.7 Cuando los países

latinoamericanos
obtuvieron su
independencia en el
siglo XIX, muchos de
ellos establecieron
recieron las cartas rastreadas hasta el Código
políticas de 1823, de civil peruano de 1852, el
duración efímera, con un movimiento codificador
carácter liberal dotado de patrio quedó convertido
un Poder Ejecutivo en una cuestión de honda
debilitado y con un necesidad y de honor
parlamento como nacional.
elemento representativo
de acuerdo a las ideas de En el Perú, para regular
Francisco Javier de Luna en el marco civil la
Pizarra; la autoritaria de condición de las personas
Simón Bolívar jurada el 9 en el orden de la familia y
de diciembre de 1826 con las formas de propiedad,
un poder legislativo triple de las obligaciones y con-
formado por tribunos, tratos, de la sucesión
senadores y censores; la mortis causa, la iniciativa
de 1828 moderadamente codificadora efectiva no
liberal y la primera en partió del Estado o
establecer el parlamento constituyó el fruto de un
bicameral; la cuarta de trabajo colectivo de
1834 llamada "reformada" juristas escogidos
y que es Una selectivamente. Apareció
reproducción del texto del la obra solitaria de
año 1828; y la quinta del Manuel Lorenzo de
año 1839 llamada " de Vidaurre y Encalada.
Huancayo" en que se Había nacido Vidaurre en
vencen las tendencias Lima el 19 de marzo de
autoritarias, centralistas y 1773 y fue bautizado en
unitarias fijándose dos la céntrica y antigua
cámaras renovadas por Iglesia del Sagrario,
terceras partes cada dos contigua a la catedral, el 10
años los diputados y los de junio de 1774 (731) (732).
senadores por mitades Bolívar y Vidaurre fueron
cada cuatro años". hombres de un mismo
tiempo o "destiempo" y
243.8 Dentro de este cúmulo ambos tuvieron luego un
prolífico de papel muy destacado, uno
constituciones políticas con el derecho y el otro
con la espada, en la pecie de aviso para que se
áspera emancipación de modifique o reorganice la
las colonias españolas del administración de las
"continente. colonias"(733). Este libro,
con adiciones, salió
Vidaurre estudió en el publicado después en 1823
célebre Convictorio de de
San Carlos y optó con
brillo el título de abogado 731 Jorge Guillermo Leguía. Manuel
el 6 de diciembre de 1797 Lorenzo de Vidaurre. Contribución a
ante la audiencia limeña. un ensayo de interpretación
sicológica. Lima, Imprenta "La
Jorge Basadre Grohmann Voced'Italia", 1935,231 pp. (El
ha sido el primer prólogo es de Jorge Fernández Stoll).
estudioso serio de Raúl Porras Barrenechea escribió
unos apuntes biográficos sobre
Vidaurre y decía que en Vidaurre en "La Gaceta Judicial",
él se aglutinaban las número 5, setiembre de 1928. Este es
mentalidades inquietas un trabajo meramente histórico sin
incidir en la parte jurídica.
del siglo XIX y de la
732 Guillermo Ramírez y Barrios. La obra
naciente república. Más jurídica de Manuel Lorenzo de
tarde, en 1810 empezó a Vidaurre y Encalada. Lima, Jus
efectuar Vidaurre un aná- editores, 1995. 166 pp. (Con prólogo
lisis sobre los defectos de de Jorge Basadre Ayulo).
la administración indiana 733 Jorge Basadre. El Perú republicano.
Lima, 1960, p. 83. El autor anota que la
que constituyó una "es- sexta Constitución política
7
H
la prensa de Francisco la irregularidad en la labor

Hurtel en la ciudad de de las audiencias
Filadelfia en Estados administrando justicia y
Unidos de Norteamérica de los defectos y taras del
con el título famoso de gobierno indiano, de las
"Plan del Perú". Este intendencias, los cabildos
constituye un desgarrador y hasta los defectos de la
estudio del gobierno que Universidad de. San
hacían los virreyes; la Marcos y los colegios
lentitud, la arbitrariedad y principales de la capital,
San Carlos, Santo Toribio convocado por Simón
y el del Príncipe. Este libro Bolívar, con deseos
está dedicado a Simón fervientes de ser el
Bolívar en momentos en personaje central de
que Vidaurre le profesaba América, para obtener una
admiración. utópica unión continental
Coincidentemente con ante la amenaza europea,
este libro, Vidaurre ya que una coalición
redactó su proyecto militar era preparada en
doctrinario de Código Francia y Prusia para
penal que había empezado intentar reponer a España
a escribir en el Cuzco en en sus dominios
1812 e impreso dos años americanos perdidos.
después en Boston, en
1828, en las prensas de Simón Bolívar había
Hiram Tupper (73A). soñado, en la cima del
éxito, con una liga unida
Una vez que el Perú de Estados
ingresó a la azarosa era hispanoamericanos. Así,
republicana, Vidaurre convocó a un congreso
recibió el honor de ser con sede en Panamá con
designado integrante de la la quimera de lograr una
Corte Suprema de la confederación continental
República siendo el (conferencias realizadas
primero en ejercer su entre el 22 de junio y el
presidencia. Su busto, de 15 de julio de 1826) el
bronce, finamente que fracasó por los recelos
acabado, con rostro del gobierno del Río de la
sonriente, está colocado en Plata (735), y la anarquía
el ingreso de este recinto
en el Palacio de Justicia de ftie la de 1856 que calificó de
Lima donde transitan "überalísima", promulgada cuando ya
litigantes y abogados en regía el Código civil. La séptima
Constitución política ftie la moderada de
pos de obtener la máxima 1860 y la octava del año 1867 más
justicia de sus derechos. avanzada que la del año 1856.
734 Proyecto de un Código penal:
contiene una explicación prolija de la
Concurrió Vidaurre al entidad de los delitos en general, y el
Congreso de Panamá de la particular naturaleza de los más
conocidos. Se señalan las penas que
parecen proporcionadas. Al último se
agrega una disertación sobre la imperante en Chile. La
reforma del clero. Obra escrita por el monarquía brasilera fue
ciudadano M.L. de Vidaurre, indiferente al movimiento
presidente de la Corte Suprema de la
República del Perú, Ministro independentista
plenipotenciario en el gran Congreso americano y tuvo
de Panamá, Ministro de Estado y de simpatías, en ese
Relaciones Exteriores, diputado por la
provincia de Lima y en el Congreso momento, con la Santa
Constituyente, Boston, Hiram Tupper, Alianza. La visión
1828, 230 pp. bolivariana fue establecer
735 El gobierno de Buenos Aires mostró los "Estados Unidos de
ser contrario a la doctrina de Bolívar.
Expresó que "la influencia que tendría Sudafnérica" con los
en las deliberaciones la República de territorios comprendidos
Colombia, o sin que ella la ejerza de
hecho, la sola aptitud que le han dado
desde México hasta el
los sucesos para poderla ejercer bastaría Cabo de Hornos y que a la
para inspirar celos y hacer que se mirase postre constituyó una
con prevención el ajuste más racional,
el pacto mas benéfico, el tratado en que ilusión irrealizable. Los
se estableciesen con más escrupulosa delegados de Bolivia no
igualdad los derechos y los deberes de viajaron a la cita de
todos los estados de la Liga. Esta idea
nos asusta y nos hace mirar con horror Panamá. El Congreso de
el proyecto de celebrar tan temprano Estados Unidos tuvo una
un tratado común entre estados que,
actitud reacia ante este
intento de unión america-
na. Su representante, el
señor Anderson, falleció
en Bogotá sin que fuera
designada otra persona
que lo reemplazara y sólo
asistieron a la histórica
cita internacional de
Panamá los delegados del
Perú, de la Gran Colom-
bia, Centroamérica y
México, es decir, cuatro
representantes. Inglaterra
y Holanda enviaron
observadores a esta cita
con un intento de
unificación convocada por
el fervor confederativo de las naciones de las otras tres partes
del mundo. Esta especie de
Bolívar (736) (737). Vidaurre corporación podrá tener lugar en
conceptuó inicialmente alguna época dichosa".
que este era el inicio del Pero los sueños fueron quebrantados.
Ei propio congreso, instalado en junio
gran Estado Continental, de 1826, resultó inferior a las
por lo que propició una previsiones. Bolívar había exclamado
fórmula de solidaridad a los gobiernos y a los pueblos
americanos: "Parece que si el mundo
entre los Estados hubiese de elegir su capital, el istmo de
concurrentes al Congreso Panamá seria señalado para este
de Panamá. Después, augusto destino, colocado, como está,
en el centro del globo, viendo por una
Vidaurre resultó ser parte el Asia, y por otra el África y la
pesimista ante los Europa. El istmo de Panamá ha sido
ofrecido por el gobierno de Colombia
para este fin en los tratados existentes.
bajo diferentes aspectos, no pueden, El istmo está a igual distancia entre las
sin imprudencia, comprometerse en extremidades, y por esta causa podría
tremendo pacto". Citado en Indalecio ser lugar provisorio de la Primera
Liévano Aguirre, Bolívar, Madrid, Asamblea de los Confederados".
Ediciones Cultura Hispánica del "Cuando después de cien siglos la
Instituto de Cooperación posteridad busque el origen de nuestro
Iberoamericano. 1983. p. 334. derecho público y recuerde los pactos
736 El mundo como aldea global soñada que consolidaron su destino, registrará
por Bolívar no era una ficción. La con respeto los protocolos del istmo.
globalización, con acuerdos En ellos encontrará el plan de las
económicos e institucionales primeras alianzas, que trazaron la
supranacionales, es una realidad. El marcha de nuestras relaciones con el
propósito de la convocatoria al universo". "¿Qué será, entonces, el
Congreso Anfictiónico de Panamá fue istmo de Corinto comparado con el
naturalmente, como todos sabemos, el istmo de Panamá?". Todo el mundo
establecimiento de la conoce también, lo que puedo
Confederación de Naciones sobrevivir de aquellas inmensas
Americanas fundadas sobre la libertad, ambiciones grancolombianas, tan
que expresara su voluntad solidaria bellamente sentidasy expresadas
en el escenario de la política del mundo. porSimónBolívar.lnspiradaen un
La Gran Colombia desarrollaba así, en criterio distinto, en 1889 se reunió en
1824, el pensamiento del Washington la Primera Conferencia
libertador, primeramente expuesto en Internacional Americana. Las 18
su luminosa Carta de Jamaica, de 1815: naciones del continente establecidas
"...¡Qué bello sería que el entonces crearon la Unión
istmo de Panamá fuese para nosotros lo Internacional de las Repúblicas
que el de Corinto para los griegos! Americanas. La Cuarta Conferencia,
Ojalá que algún día tengamos celebrada en Buenos Aires en 1910,
la fortuna de instalar allí un augusto organizó la Unión Panamericana, en
congreso de representantes de las 1948, entre el fragor de los incendios,
repúblicas, reinos e imperios, a la tristeza y la ruina de la ciudad
tratar y discutir sobre los altos martirizada el 9 de abril, la Novena
intereses de la paz y de la guerra con Conferencia creó en Bogotá la
Organización de los Estados planetarización que significa
Americanos. aplanar al mundo mediante una
737 Algunos no prefieren el uso de organización. Claro que ei término es
globalización por lo que recurren al de pesimista y utilizan con más
precisión el de globalización.
7
H
efectos que acarrearían al entendimientos

Congreso de Panamá y pluriamericanos. Es que
cambió de parecer, in^ los hombres con-
teresándole plasmar una temporáneos de Bolívar
federación que aglutinara a pensaban en términos
los países andinos. No nacionales, el libertador en
obstante esta desazón, en continentales y a tal efecto,
el Congreso de Panamá fue el primero en soñar con
fue suscrito un tratado de una cooperación
unión, de límites y de interamericana.
confederación, creándose
un ejército y una marina de Coincidente con esta
guerra hispanoamericana. época histórica, Vidaurre
El sueño de Bolívar preparó el boceto de una
fracasó porque no existió ley agraria propugnando la
una fuerza histórica venta de las tierras rústicas
forjadora de la unidad para del clero, lo que favorecía
los estados nacientes hacia el gamonalismo así como
una irreductible la disminución de los días
confederación. Bolívar no festivos, y la igualdad de
pudo ni siquiera construir los derechos entre el
una sólida Gran Colombia labrador y el propietario.
(738). Como aspectos
positivos y sobre los Y, el 31 de enero de 1825,
antagonismos de las Bolívar designó por
nuevas repúblicas y pese a decreto, una comisión para
sus fracasos se sentaron las
redactar los códigos de la
pautas del americanismo
república peruana, la que
que alcanzó nuevos
fue presidida por éste,
rumbos en el siglo XX con
reuniéndose según Vidaurre,
sólo una vez (739) (740) (™) auxiliar como guerrero, y no a mandar
como político. Los legisladores de
(742). Colombia, mis propios compañeros de
armas, me increparían un servicio que
no debo consagrar sino a mi patria, pues
738 Sobre el Congreso de Panamá trata el unos y otros no han tenido otro designio
libro de Raúl Porras Barrenechea que el de dar la independencia a este
(1897-1960) titulado £f Congreso de gran pueblo. Pero si yo aceptase su
Panamá de 1826. Lima, 1930. También mando, el Perú vendría a ser una nación
de Raúl Porras "Semblanza de los parásita ligada así
plenipotenciarios peruanos al Congreso
de Panamá de 1826". Boletín del
Museo Bolivariano. Magdalena Vieja.
Lima, mayo, 1930. II, 15. pp. 237-242.
Estos trabajos de Porras constituyen la
continuación de la tesis presentada
sobre este tema en la Universidad
Mayor de San Marcos (1926).
739 Decreto 18 de 31 de enero de 1825.
Colección de leyes, decretos y órdenes,
Lima, 1825. Vol. II, pp. 56-57.
740 Integraron la primera comisión
codificadora del texto Civil peruano el
presidente de la Corte Suprerna, de la
República, el presidente de la Corte
Superior, y los doctores don Miguel
Tadeo Fernández de Córdova, don
Ignacio Ortiz de Zevallos, don José de
Larrea y Loredo, don Manuel Tellería,
cjqn Ignacio Moreno, don José Armas,
don Justo Figuerola y don Joaquín
Quijano.
741 Jorge Basadre. Copias de clases. Año
1944. Op. cit, p. 118 y ss.
742 Es muy conocido el discurso que
Simón Bolívar pronunció en Lima,
ante el Congreso, el IQ d^ febrero de
1825, renunciando a la dictadura con
que lo invistiera el Congreso un año
antes, en aquella misma fecha.
El libertador lanzó estas tremendas
palabras a los congresistas peruanos que
le ofrecían la dictadura el 10 de febrero
de 1825: "Hoy es el día del Perú,
porque hoy no tiene un dictador". "Nada
me queda que hacer en esta república,
mi permanencia en ella es un fenómeno
absurdo y monstruoso, es el oprobio
del Perú".
"Yo soy un extranjero: he venido a
La comisión revisadora fue de Vidaurre con Luna
integrada por Araníbar, Pizarro (7n). En el año 1832
Figueroa y Pérez de Tudela, Vidaurre fue ministro de
siendo encargado de la gobierno con Gamarra,
corrección el doctor José llegando a presentar un
Cavero. Los proyectos proyecto de Constitución
formulados por la comisión Política, una ley de
fueron publicados, sin llegar elecciones, un proyecto de
a tener sanción legislativa. ley de jurados y una ley de
La tarea terca y solitaria imprenta (n4). Vidaurre fue
para que el Perú ingresara a también un periodista muy
la era de la codificación prolífico y a través de las
provino en realidad de páginas de un periódico que
Vidaurre y así este jurista circuló curiosamente con el
empezó a preparar, como así nombre de "£/ Discreto", ya
lo hemos expuesto, primero que Vidaurre no poseía esta
su Código penal cuyos virtud rara de encontrar en
apuntes había realizado en los hombres públicos.
1811 cuando desempeñaba
el cargo dé oidor en la 243.9 Es digno de resaltar el
Audiencia del Cuzco y proyecto del Código Penal
después en Cuba. El de Manuel Lorenzo de
Congreso peruano de 1826 Vidaurre, constituyó más
acordó publicar su proyecto bien un tratado con
de Código Penal y la ley diversas disquisiciones
sobre los jurados, pero el doctrinarias sobre el delito
Poder Ejecutivo no y su sanción, que una
demostró interés alguno por verdadera ley orgánica o
estos trabajos. Desaparecido código de carácter penal,
Bolívar del escenario ya que de doscientas
político peruano, Vidaurre treinta páginas de este
fue luego parlamentario en libro, doscientas siete de
el Congreso Constituyente ellas corresponden a
de 1827 y luego expatriado disertaciones jurídicas, his-
por el gobierno de La Mar, tóricas y filosóficas sobre
por la manifiesta rivalidad su texto. Para Vidaurre, el
Código penal debía ser un autoridad que el pueblo les ha confiado
sólo para representar su soberanía. Las
instrumento represivo, ya generaciones futuras del Perú os
que constituye un cuerpo cargarían de execración, vosotros no
tenéis la facultad de librar un derecho
legal cívico y moralizador de que no estáis investidos. No siendo
que debe buscar remedios la soberanía del pueblo enajenable,
preventivos contra la apenas puede ser representada por
aquellos que son los órganos de su
comisión de delitos. voluntad, mas un forastero, señores, no
Vidaurre no siguió la puede ser el órgano de la
representación nacional. Es un intruso
huella del humanitarismo en esta naciente república". Simón
que había pregonado Bolívar. Discurso ante el Congreso
Beccaria. Aceptó la pena peruano. Bolívar. México, Ediciones
de la Universidad Nacional Autónoma
de azotes, ya "que el de México, 1937.
ladrón le teme más 743 Jorge Basadre Grohmann. Historia del
derecho peruano. Lima, Editorial San
Marcos, 1997. p. 318. Cuarta edición.
a Colombia, cuya presidencia obtengo
y en cuyo suelo nací. Yo no puedo, 744 Manuel Lorenzo de Vidaurre. Proyecto
señores, admitir un poder que repugna de reforma de la constitución peruana
mi conciencia: tampoco los en cuanto al poder judicial. Lima,
legisladores pueden conceder una Imprenta de J. M. Masías, 1833, 46 pp.
7
H
i
que a la muerte", y la pena cementerios. Después de

capital con la confiscación sus valiosas experiencias
de bienes salvo para la parlamentarias, Vidaurre
mujer y el menor de veinte viajó a Argentina, Chile y
años de edad en su Brasil, y luego a Europa.
singular proyecto. Los
reos debían realizar 243.10 No olvidó Vidaurre el
trabajos forzados y mandato de codificación
públicos provistos de total que había expedi
letreros infamantes en los do Bolívar pese al tiempo
casos señalados por la Ley transcurrido en la incierta
de Imprenta. Algunos república, y a tal
condenados debían cargar efecto redactó el trabajo
ataúdes en los que ajuicio de Basadre
Grohmann fue el más regalista elevada a su
audaz de todos ellos: un máximo exponente y una
Proyecto de Código síntesis de las polémicas
Eclesiástico dedicado al entre el Estado y la Iglesia
Papa Pío VIII. Este que proliferan en el siglo
singular proyecto de XIX (745).
código eclesiástico
constituyó El Proyecto de Código
un texto sin método ni Eclesiástico de Vidaurre
plan orgánico en su tuvo escasa circulación,
preparación que revela el ya que el Congreso de la
es República del Perú no
píritu eminentemente asumió el costo de su im-
anticlerical de Vídaurre: presión, siendo
estableció que la religión reproducido parcialmente
católica, apostólica y en "£/ Triunfo de la
romana era la religión del Libertad* aparecido en
Estado y que éste asumía 1831 en la ciudad del
la responsabilidad de Cuzco.
mantener al clero.
Vidaurre fue partidario de Vidaurre retorna al Perú
la pro en el año 1831 y se dirige
liferación de cultos, al Congreso para que
llegando al extremo de adquiera los textos de sus
desconocer la autoridad proyectos de Código
del Penal y Código Ecle-
Obispo de Roma en siástico lo que no es
cuanto éste limitaba las aceptado. Los nubarrones
atribuciones de los politicos adversos para
obispos Vidaurre cambian cuando
nacionales. Propugnó el Agustín Gamarra asume
matrimonio de los clérigos la presidencia de la
y recusó la confesión república y es nombrado
auricular. La tesis de Ministro de Gobierno en
Vidaurre constituyó un cuyo cargo el jurista
ejemplo de una literatura Vidaurre ordena
prisiones, destierros y
fusilamientos, llegando a presentara la Corte
acuñar la frase "callen las Suprema al Congreso, el
leyes para salvar las proyecto de uno de los
leyes". códigos de la legislación,
principiando por el civil".
243.11 La Constitución política
de 1834, en el artículo 11
Recordemos que el
de sus disposiciones
proceso codificador de
transitorias, había
Francia quedó enunciado
dispuesto que "en la
apertura de cada con el civil de 1804, el de
legislatura anual procesamientos civiles de
1806, el de comercio de
1807, de institución
745 Manuel Lorenzo de Vidaurre. Proyecto
de Código eclesiástico. París, 1830.
criminal de 1808 y el
penal de 1800. Así, el
Supremo Tribunal del
Perú acordó por
unanimidad el 23 de junio
de 1834 designar a
Manuel Lorenzo de
Vidaurre y Encalada para
que redactara el proyecto
de Código civil y, a tal
efecto, fue constituida una
comisión revisora de su
texto formado por los
vocales señores Nicolás
Araníbar, Justo Figuerola y
el fiscal Manuel Pérez de
Tudela, encargándose la
corrección y redacción de
los trabajos al señor
doctor don José Cabero.
La Corte Suprema com-
pletó el método de las en 1835) y la tercera parte
labores, que debían de las últimas voluntades
realizarse en la forma (aparecida en 1836) (M6).
siguiente: un señor
codificador quedaba 243.11.1 Las fuentes del
encargado de formar el proyecto del Código
proyecto que era dividido civil de Manuel Lorenzo
en tres partes: personas; de Vidaurre se rastrean
dominio y contratos, y la en diversos orígenes
tercera de testamentos. como el derecho natural,
Posteriormente, el trabajo ya que Vidaurre fue un
codificador pasaría a una ius naturalista convicto
comisión y las y confeso, como decía
observaciones serían vistas Basadre Grohmann en
por la Corte Suprema en su cátedra en la
un mes. Universidad Mayor de
San Marcos. Le
El proyecto de Código sirvieron también de
Civil de Vidaurre gran inspiración los
redactado por este jurista códigos civiles de Prusia
republicano fue y el francés de Napoleón
publicado en tres Bonaparte. Recusa el
volúmenes separados derecho canónico, el
entre los años de 1834 y romano y el español. En
1836, sin obtener sanción cuanto al influjo
legislativa. El proyecto doctrinario, el texto de
estuvo dividido en tres Vidaurre recibió el
partes, conforme al aporte de civilistas
acuerdo de la Corte notables como Diego
Suprema, con 810 Covarrubias y Ley.-va,
páginas: la primera sobre Diego Pérez, Gregorio
las personas (publicada en López, Antonio Gómez
agosto de 1834); la y Juan del Castillo; del
segunda del dominio y de eximio indianista don
los contratos (publicada Juan de Solórzano
Pereira; de los dividido en tres partes. Primera de las
personas escrito Por el ciudadano
romanistas Manuel Lorenzo de Vidaurre. Lima,
Imprenta del Constitucional por Lucas
de la Lama. 1834, 342 pp.
746 Proyecto del Código civil peruano
709
H
Bartolo y Baldo, y, de los determinantes para la

juristas Juan Teófilo disolución del vínculo
Heinecio, de gran impo conyugal (la demencia, la
tancia en el Perú, Hugo condena de uno de los
Grocio (1583-1645), cónyuges, los crímenes,
Samuel Pufendorf (1632 la sevicia, la conducta
1694), de Domat y de los pública¿ desordenada, el
autores del Código civil abandono y la
francés de 1804. emigración).
La obra de Vidaurre 243.11.2 El proyecto de Código

inserta en su singular civil formulado por
proyecto del Código civi Vidaurre de los años
se acercaba y se alejaba 1834-1836 mereció
con ambivalencia a las crítica severa y pasó casi
ideas liberales inserto en inadvertido. En primer
la Constitución de 1791. lugar, no tomó en cuenta
El referido proyecto la técnica ni la política
consignaba -como Id jurídica imperantes en
hacía la Constitución Europa en donde se
francesa de 1791- el sustentaba el novedoso
matrimonio como acto proceso codificador (7A7).
civil basado en el Omitió compulsar el
consentimiento de ambas ambiente conservador de
partes pero no tomó en la época, ya que
cuenta la Ley de divorcio pretendió introducir un
de 1792 que admitió espíritu anticlerical en el
siete motivos o causas primer Código civil
peruano lo que repu- de Código civil a los
diaba el ambiente clérigos tratándose de
tradicional imperante en las personas. La parte de
la sociedad peruana. las obligaciones y
Colocó el matrimonio en contratos era poco
su texto como un acto sustanciosa.
civil que se debía
realizar ante el alcalde o Además de estas
funcionario público y razones para explicar el
civil, recusando la fracaso del proyecto de
intervención del párroco Vidaurre en materia de
o sacerdote. Laicalizó así codificación civil, la
el matrimonio siguiendo concesión de los códigos
la huella de los bolivianos por obra de
"revolucionarios" Andrés de Santa Cruz
franceses no pudiéndose enterró la posibilidad de
otorgar a Vidaurre el be- su
neficio de ser su
iniciador. Vidaurre 747 Manuel Belaunde Guinassi. Op. cit., p.
conceptuó que el 66.
matrimonio era un
contrato civil y natural
que requiere del mutuo y
libre consentimiento de
las partes o affectio
maritalis inherente en el
derecho romano, tole-
rándose el matrimonio
de los exclaustrados y
las exclaustradas, lo que
era una novedad para el
momento que vivía.
Omitió mencionar
Vidaurre en su proyecto
aprobación legislativa. desacuerdo esencial entre
Puede añadirse que el sus miembros. Los
proyecto de Código civil conceptos de Vidaurre
de Vidaurre siguió la sobre la naturaleza del
huella de los pensadores matrimonio civil y su
franceses en su postura notorio regalismo
sobre el matrimonio ocasionaron también el
como acto civil, tesis que evidente conservadurismo
fue seguida por algunos del texto en el Código
de los miembros de la civil de 1852,
comisión designada promulgado por el
inicialmente por Ramón presidente José Rufino
Castilla que elaboró el Echenique. De acuerdo al
proyecto de Código civil criterio de Jorge Basadre
de 1852. Estos fueron Grohmann, en el fondo, el
don Francisco Javier Código civil peruano de
Mariátegui, ex- 1852 constituyó una
magistrado, como habían reacción contra las ideas
sido Vidaurre y don José propaladas de Manuel
Julio Rospigliosi (748). Lorenzo de Vidaurre y
sus seguidores, que
El temperamento de siguieron vigentes, a pesar
Vidaurre, expuesto en de encontrarse separado
páginas urticantes, retrasó de las personas por el frío
la promulgación del mármol que cubre su
Código Civil peruano ya nicho en el Cementerio
que su concepto del General.
matrimonio como acto
civil fue defendido por
estos dos juristas
peruanos en el seno de la
comisión codificadora
designada en el gobierno
de Ramón Castilla,
originándose un
748 Francisco Javier Mariátegui. nota con que pasó al ministerio el
Vindicación que ¡a mayoría de los proyecto del Código civil... Lima,
vocales de ¡a comisión de códigos Imprenta de Eusebio Aranda, 1847, 74
presenta al público contra las p.
imputaciones que se le hacen ... en la
7 7
Capítulo XIX
El Derecho peruano civil intermedio
I. La concesión de los códigos bolivianos en

el Perú por obra de Andrés de Santa Cruz
244. La irradiación de los códigos de Bolivia al Perú por el fenómeno de la

concesión jurídica
La derrota de Felipe Santiago Salaverry en la batalla de Socabaya, el 7 de

febrero de 1836, plasmó la posibilidad de que apareciera la Confederación Perú
-boliviana en el horizonte patrio.
La asamblea de Sicuani, el 17 de mayo de ese año, y la de Huaura, el 6 de

agosto de 1836, materializaron el sueño febril de Santa Cruz. El Congreso de
Bolivia aprobó en Tapacari el 20 de junio de 1836 la federación con el Perú. El
decreto protectoral del 28 de octubre de 1836 declaró establecida la Confedera-
ción Perú-boliviana.
244.1 Basadre Grohmann ha enunciado tres tipos de razones para la creación de una
Confederación Perú-boliviana: permanentes, personales e inmediatas (m).
Las motivaciones de una unión permanente entre las repúblicas de Perú

y Bolivia fue la inmanencia a comunidad múltiple y antiquísima entre
749 Jorge Basadre. Chile, Perú y Bolivia independientes. Barcelona, Salvat Editores, 1948. p. 880.
7X3
estas dos naciones vecinas. El Campo Redondo partió del

Tiahuanaco y el Incario Cuzco en 1539 para dar vida a
constituyeron un solo ente la población de Chuquisaca, la
territorial aglutinado en el que después recibió el nombre
pasado prehispánico. Durante de La Plata y hoy se conoce
la épr> ca de la conquista como Sucre. En 1548 y
española, el territorio alto después de la batalla de
peruano resultó explorado Xaquijahuana, el pacificador
por personas que penetraron La Gasea, que era presidente
a él desde las tierras del Río de la Audiencia de Lima y
de la Plata y Paraguay, encargado del mando político
Exploradores peruanos del Perú, ordenó al «hombre
consideraron conveniente de guerra» don Alonso de
establecerse en lugares que Mendoza erigiera la villa de
más tarde fueron capitales de La Paz, que hoy es la sede del
Bolivia. Pedro Anzures del gobierno republicano de
Bolivia. Lima fue la capital esta confederación, estuvo la
del virreinato peruano lleno anarquía que ocurrió sobre el
de boato y esplendor aunque Perú en su etapa republicana
en decadencia al ocurrir el inicial con luchas internas y
movimiento inde-pendentista. belicosidades en el frente
externo. Santa Cruz en
La creación de la Audiencia cambio
de Charcas obedeció a
razones económicas y
prácticas por la lejanía de
Lima y no a razones jurídicas.
Basadre Grofr mann
recordaba que el virrey
procriollo don Manuel
Guirior fue opuesto al
fraccionamiento del Alto y
Bajo Perú. La agregación del
Alto Perú al nuevo virreinato
de Buenos Aires bajo la
política de los Borbones en el
siglo XVIII, marcó la
segregación y mutilación del
futuro territorio de la
república del Perú.
En la confederación andina
concebida por Santa Cruz
existen reminiscencias
incásicas y el espíritu
unificador bolivariano estaba
presente (75°). En esos
momentos también, debe
destacarse que el Alto Perú
siempre manifestó su
voluntad firme después de la
victoria de Ayacucho y la
organización de esa nación,
de mantenerse libre e
independiente. Así, el
Congreso de Chuquisaca en
1825 estableció la forma
republicana en Bolivia mayo-
ritariamente por
cuarenticinco votos contra
dos que promovían la unión
con el Perú.
Y, entre las razones

inmediatas para establecer
había demostrado cualidades que acabaron por destruir su
de gran estadista y colocó a imagen pública.
Bolivia en situación de
preponderancia americana. Entre lias vicisitudes de la
Este «cóndor indio», como lo crisis inicial de la república
calificó el eminente peruana, en la tercera década
historiador boliviano Alberto del siglo XIX, Santa Cruz
Crespo, llamó a su formó primero el Estado Sur
contrincante y enemigo Peruano de Sicuani como
acérrimo Agustín Gamarra y quedó anotado. Por decreto
al presidente Orbegoso para del 28 de octubre de 1836
constituir una república quedó fijado que se reuniera
confederada formada por en Tacna un congreso para
Perú y Bolivia, dividida en establecer las bases de la
tres distintos Estados: norte, Confederación peruano-
centro y sur. boliviana constituida esta
asamblea por tres individuos
Existieron también razones por cada uno de los tres
personales para este intento estados intervinientes en la
de confederación andina: federación proyectada. El
Santa Cruz no era pacto de unión de los estados
considerado extranjero en el confederados fue suscrito el
Perú, había combatido por Io de mayo de 1837 quedando
nuestra patria en las batallas éstos sujetos a la autoridad
de Pichincha, Zepita y Junín del gobierno. Fue designado
y fue presidente provisional un Protector elegido por diez
del Perú en 1826 y en 1827 años con derecho a la
después del deterioro del reelección indefinida y que
régimen efímero de Bolívar nombraba arzobispos,
demostrando dotes obispos, senadores y a los
administrativas oponiéndose presidentes de las tres
a los planes de disgregación repúblicas. El Poder
regional que había concebido Legislativo estaba compuesto
el prefecto de Puno don de dos cámaras. Los
Benito Laso (751). Junto a este senadores eran inamovibles y
acercamiento con el Perú, los sus funciones análogas a las
lazos de Santa Cruz con de los censores de la
Bolivia también eran Constitución Vitalicia. Las
evidentes. En buena cuenta, tres repúblicas teóricamente
era ciudadano de dos eran iguales con un gobierno
repúblicas, pero no pudo propio bajo una potestad
soportar el sentido de hondo central que residía en los
nacionalismo de ambas poderes Ejecutivo,
naciones que exacerbó Legislativo y Judicial de la
pasiones y acumuló odios Confederación (752).
750 Eugenio Pereira Salas. América del 751 Jorge Basadre. La iniciación de la
Sur. Perú-Bolivia-Paraguay. república, contribución al estudio de
Argentina-Chile. Período nacional. ¡a evolución política y social del Perú.
México, Instituto Panamericano de Lima, Librería Francesa Científica y
Geografía e Historia, 1956. 68 pp. Casa Editorial F. y E. Rosay, 1929,.p.
Sobre una bibliografía del tema puede 142. Tomo I.
consultarse a Raúl Zamalloa Armejo. 752 Alfonso Benavides Loredo. Bosquejo
La historiografía peruana ante la
sobre la evolución político-jurídica del
confederación. Lima, número 2, 1968,
pp. 201 y ss. Perú. Lima, P Acevedo, 1918. p. 213.
Como es sabido, la de Santa Cruz en materia

Confederación Perú- penal, civil, procesales,
boliviana fue combatida así como también el
por Chile, Argentina y Reglamento Orgánico de
numerosos refugiados los Tribunales y juzgados
peruanos radicados en del Estado, así como el
Santiago. Así y sin entrar Reglamento del Comercio
en detalles bélicos el 20 Nacional y Extranjero
de enero de 1839 se libró (754). También existió un
la batalla de Yungay con proyecto de Código
seis horas de intensa minero que no llegó ser
lucha que selló la derrota promulgado.
del ejército de Santa
Cruz. En este campo de En el Estado nor-
batalla terminó el sueño peruano, constituido por
santacrucino de crear una los departamentos
Confederación entre Perú actuales de Amazonas,
y Bolivia y enterró Junín, La Libertad y
consecuentemente el Lima conforme a lo
proyecto de concesión de acordado por la
los códigos bolivianos al asamblea del norte el 6
Perú (753). de agosto de 1836,
fueron promulgados los
244.2 La implantación de la códigos legales previa
Confederación Perú-
proclama de Santa Cruz
boliviana generó efectos
el Io de noviembre de
jurídicos en el territorio
1836 y empezaron a
peruano al operar el
regir el Io de enero de
fenómeno de la
1837. También
«concesión» de los
códigos bolivianos. El quedaron promulgados
primer estado peruano los Reglamentos de
constituido para federarse Tribunales y de
con Bolivia fue el del sur, Comercio Nacional y
formado por los Extranjero.
departamentos de
244.3 El Código civil de
Arequipa, Ayacu-cho,
Andrés Santa Cruz
Cuzco y Puno. Al Estado
concedido por fuerza al
del sur fueron concedidos
Perú constituye a su vez
nuevos códigos bolivianos
una recepción parcial del
dad que era el individuo
Code civil francés de
«bajo climas, alturas y
Napoleón Bonaparte.
sociedades distintas» (756).
Basadre encontraba tres Nada entonces se oponía a
razones «para explicar el que desde los Andes se
éxito del Código francés irradiara el Code civil
en la república de Bolivia napoleónico en América;
y luego en los estados 2o el Código- civil francés
sur-peruano y nor- de 1804 era el más
755
peruano» ( ). Enumeraba completo en ese momento
las siguientes causas: Io el histórico e irradió
ius naturalismo que sirvió influencias sobre el
de marco de influencia proceso codificador
para el sistema europeo y americano de
codificador y que no los siglos XIX y XX; 3o
distinguía en diferencias Santa Cruz actuó bajo el
de razas, sociológicas, hechizo y la fascinación de
económicas o geográficas Napoleón Bonaparte. El
para su implantación. profesor Basadre
Esta doctrina conceptuó Grohmann exponía en su
que sólo existía una enti- cátedra sanmarquina que
Santa Cruz vivía inmerso
753 El mariscal Andrés de Santa Cruz en la honda admiración por
vivió después muchos años en Napoleón Bonaparte:
Europa. El diario «El Comercio» del
21 de agosto de 1850 informaba al firmó tratados de amistad,
público lector que «... Bolivia ha navegación y comercio
tenido el gran acierto de nombrarlo
ministro plenipotenciario ante los con Francia; designó
gobiernos de Francia e Inglaterra. «El mariscales en su ejército a
Comercio», 21 de agosto de 1850.
la manera napoleónica;
754 El decreto del 22 de junio de 1836
mandó se hiciese la publicación de creó la Legión de Honor
los Códigos civil y penal y de en Bolivia; asumió el
procedimientos judiciales para el 13
de agosto próximo y su puesta en título de Protector de la
práctica dos meses después de su Confederación
publicación en las capitales de
departamento y de provincias. Peruboliviana, como
755 Jorge Basadre. Copias de clases. Lima, Napoleón había sido de la
1944. pp. 136. Texto a mimeógrafo. del Rhin. En su hermoso
716 paralelo entre Santa Cruz
y Napoleón que exponía en
las clases de San Marcos,
Basadre Grohmann decía
que el primero "tuvo la
enemistad de Chile como
Napoleón la había tenido
de Inglaterra". El régimen
que siguió Santa Cruz fue
el de la Restauración
como el de la vuelta de los
Borbones a España
después de la derrota de
Napoleón". En ese propiedad, y de las
momento histórico, era diferentes maneras de
evidente y claro que Santa adquirir la propiedad, con
Cruz actuaba movido por un título preliminar de
el influjo napoleónico en la cinco parágrafos (757). El
materia de codificación y Código civil confederado
quiso pasar a la historia contenía en total 1563
como codificador insigne. artículos. Los tres libros
fueron subdivididos en
244.4 Las fuentes del Código títulos y éstos en capítulos
civil de la Confederación (758).
Perú-boliviana son ras
treados en el Code civil de 244.5 El texto del Código civil
Napoleón Bonaparte; en el concedido por Bolivia al
derecho canónico, Perú es iniciado con
sobre todo en materia la proclama de Santa Cruz
matrimonial, y en el sobre la conveniencia de
derecho español, y en los aplicar las disposi-
con
ceptos elaborados por
756 Jorge Basadre. Op. cit., p. 137.
Santa Cruz. 756 Código civil Santa Cruz del Estado
Sud-peruano. Edición oficial. Lima,
El Código civil 1836. 200 pp. Cuzco, Imprenta de la
Beneficencia, 1837. 152 p. Existe una
confederado estuvo edición oficial del Código civil Santa
dividido en tres partes o Cruz para el Estado Nor-Peruano. El
libros, a semejanza de la titulo es Código civil Santa Cruz del
Estado Nor-Peruano. Imprenta de
técnica del texto francés: José Masías, 1836. 200 p.
de las personas; de los 757 Hugo Pereyra Plasencia.
bienes y de las diferentes Confederaciónperuano-bolivana. «El
Peruano». Lunes, 28 de octubre de 1996.
modificaciones de la
717
71 ciones legales de los códigos estado que tenía antes de haber
8 bolivianos. El título sufrido el daño. Clasificó la
preliminar trata sobre] la filiación de los hijos en legítimos
publicación, los efectos y la e ilegítimos y éstos en adulterinos
aplicación de las leyes en e incestuosos; recogió el principio
general. El libro1 primero trató romano para la adopción y
de las personas y a ta! efecto clasificó la tutela en legítima y
estableció los goces y la priva- judiciaria dativa (artículos 208 al
ción de los derechos civiles 214). Estableció el Código Civil
anexos a la calidad de nor- de Santa Cruz que «en toda
peruano; fijó que el domicilio tutela habrá un tutor fiscal
era el principio fundamental nombrado por el juez» para celar
para fijar los juzgamientos; y denunciar la conducta del tutor
legisló sobre los esponsales de principal cuando esté en
acuerdo al Code civil de oposición a los intereses del
Napoleón; fijó la edad para menor.
contraer matrimonio a los 14
años para los varones y 12 El segundo libro del Código
años para las mujeres, Civil confederado ocupóse de los
separándose así del bienes y las diferentes
temperamento expuesto en el modificaciones de la propiedad.
Código francés que señaló las Dividió los bienes en dos ca-
edades de 18 y 15 años silleros: el primer
respectivamente; estableció compartimento distinguió los
los requisitos e impedimentos inmuebles y los muebles, y el
para contraer matrimonio y el segundo en bienes particulares,
régimen sobre celebración del de dominio público y los que
matrimonio tomado de las están vacantes y sin dueño.
reglas emanadas del Concilio Legisló sobre la incorporación de
de Trento y que la Iglesia los bienes por accesión en las
tiene designados, apartándose cosas inmóviles y cosas
así del Código napoleónico muebles; así como de los
que fijó el matrimonio laico
derechos de usufructo, del uso y
(artículo 99). El Código civil
de la habitación y de las
confederado en su artículo
servidumbres (artículos 331 y
142 estableció que «el
siguientes).
matrimonio sólo se disuelve
con la muerte de uno de los
esposos», alejándose del El libro tercero de este Código
temperamento divorcista del Civil trató de las diferentes
Código napoleónico, este bajo maneras de adquirir la
el influjo de los revoluciona- propiedad. Legisló sobre los
rios franceses. Además, en esta testamentos y de la donación
primera parte del Código Civil entre vivos, de su revocación y de
de la Confederación peruano- las donaciones entre vivos y
boliviana, recogió del derecho mortis causa, con marcada
castellano el beneficio de la tendencia española, sobre el
restitución o sea la anulación régimen de las mejoras y la
de un acto o reposición al legítima,
el dos testamentos origen curioso de esta
pri conocidos privilegiados: reducción en el grado de la
nc el de los militares por herencia legal. Un
ipi escrito o-en papel dispositivo de Las
o simple con su sola firma Partidas había establecido
de y el de los indios la herencia legal hasta el
la residentes a distancia sexto grado pero un
tro más de una legua, escribano de Madrid
nc permitiéndoseles testar versado y de fama, llamado
ali «por palabra» con solo Josef Febrero, anotó los
da dos testigos vecinos dispositivos de la
d, (artículos 467 y 468). El Novísima Recopilación
y profesor Basadre con una interpretación que
las reiteraba año a año en la vocación sucesoria había
ins sus clases sanmarquinas, quedado reducida al cuarto
tit e insertó la afirmación grado (759). Estas
uc en sus estudios iniciales disposiciones se referían
io de Historia del Derecho sólo a los monasterios que
ne peruano, que ésta fue la no podían pretender
s única alusión al indio en derechos sobre el quinto de
de ese texto de ley civil de los bienes de un causante
la Santa Cruz no cuando existían herederos
res incorporando a su texto legales que correspondían
er la comunidad de al cuarto grado (760).
va indígenas. Entonces, de acuerdo con
y Jorge Basadre Grohmann,
el
244.6 El Código Civil un error de interpretación
ret confederado de 1836 doctrinaria proveniente del
ra redujo el grado de la afamado jurista Josef
ct herencia en una posición Febrero indujo a los
o. más avanzada a la que juristas y legisladores de
Re había sucedido en los primeros años del siglo
co Francia. En el Code civil XIX a opinar que se había
no francés, la herencia enmendado y recortado el
ci legal quedó fijada en el derecho a la herencia legal.
ó grado décimo segundo, Los juristas bolivianos
el y, tiempo después una incurrieron en esta
Có ley del año 1917 la interpretación adoptando el
di redujo al sexto. El modelo del jurista Febrero
go Código de Santa Cruz por lo que su Código Civil
Ci estableció que eran se apartó del esquema
vil herederos legales los francés en este tópico,
de parientes del difunto separándose también de lo
Sa hasta el cuarto grado. Se consignado en Las Partidas
nt ha explicado por el y en el Código Civil
a profesor Jorge Basadre napoleónico (artículo 517).
Cr Groh-mann, y es la
uz única que conocemos, el El título III del referido
libr o civil de Santa Cruz requería el consentimiento
o reguló los contratos o de la parte contractual
III de las obligaciones
del convencionales y
Có generales. Para la 760 Jorge Basadre. Op. cit., p. 139.
dig validez del contrato se
719
que se obliga; su capacidad valor de su texto jurídico aunque

de contraer obligaciones; el gran jurista peruano Francis-'
un objeto cierto forme la co García Calderón Landa
materia de la obligación, y, reconoció en su célebre
una causa lícita (artículo Diccionario de Legislación
702). Peruana que su texto rigió y
surtió efectos en el Perú. El gran
El contrato de permuta fue profesor de San Marcos don
llamado de cambio Julián Guillermo Romero, autor
(artículos 1122 y siguie del Código Procesal de 1912, for-
tes). El Código Civil mulaba una severa crítica a toda
santacrucino reguló la la codificación de Santa Cruz en
venta, el depósito y el s pleno siglo XX, en especial la
cuestro, el contrato de civil. Parecía increíble que
compañía, el préstamo, el después de tanto tiempo todavía
de censos, el mandato la siguieran vivientes las pasiones
fianza. Distinguió dentro desgarradoras sobre el tema de la
del contrato de locación Confederación Perú-boliviana que
tres modalidades: é nublaba el criterio de los juristas
alquiler, el jornal y el flete. (76!).
Los contratos aleatorios o
inciertos fueron e seguro, 245.1 Destruida la
el juego de cartas y la Confederación Perú-
apuesta. boliviana y derrotado
Santa Cruz, en el agreste
territorio de Yungay, se
245. ¿Qué crítica se le puede acabó este intento de
formular al Código civil concesión masiva,
de Santa Cruz concedido declarándose
al Perú? insubsistentes e
inobservables los tres
Este Código Civil códigos bolivianos, así
santacrucino mereció el rechazo como el reglamento
peruano casi unánime por un orgánico que fue derogado
sentimiento exacerbado de para el norte del Perú en
nacionalismo excesivo, y muchos 1838 y para el sur en
juristas, envueltos en los rencores 1839.
y pasiones que suscitó el intento
de confederación, ignoraron el El estilo del Código Civil
de Santa Cruz y su descritas y sirvió de
redacción fueron claros y influencia indirecta a los
sencillos, a semejanza del codificadores que
Code civil. Según el elaboraron el Código Civil
meritorio profesor Manuel de 1852, notándose sobre
Belaunde Guinassi, las todo su influjo en el título
disposiciones del Código preliminar y en algunas
de Santa Cruz concordaban normas sobre el régimen
con las tendencias del del matrimonio. No
momento histórico en el que obstante ello, el Código
vivía el peruano. La boliviano concedido al Perú
novedad de ese texto civil fue atrasado frente al
frente al francés fue francés en materia de
establecer la herencia legal matrimonio, divorcio,
hasta el cuarto grado y la herencia y el mantenimiento
supresión de la muerte civil del principio de la
entre otras normas ya troncalidad a través del
retracto de las reservas (762).
Tuvo este texto civil

santacrucino la virtud de
iniciar el sistema codifica-
do peruano mediante la
irradiación del texto
napoleónico que era el más
avanzado para la época, a
través del mecanismo
jurídico de la concesión.
Derogados los códigos
bolivianos, se dispuso que
los habitantes del Perú se
arreglasen a la legislación
anterior que estaba inserta
en la ley especial que se
había seguido dando.
Además, fue un símbolo de
avance jurídico el eliminar
la muerte civil y reducir el
grado de herencia legal.
Pero, este Código civil

confederado aceptó la
interpretación del jurista
Febrero para la herencia
que no fue del Código
napoleónico y estuvo an-
ticuado en lo referente al
matrimonio, al divorcio, a
la herencia y a la
troncalidad por medio del años 1821 al851 de la república
retrato de las reservas. peruana que corresponde al
Como novedades que no momento precodificador, tuvo
estaban en el texto diversos exponentes y
napoleónico mencionamos expresiones, además de la
la eliminación de la muerte vigencia fugaz de los Códigos de
civil y la reducción legal de Santa Cruz durante el período
la herencia al sexto grado. confederativo entre Perú y
Bolivia. Algunos atisbos
histórico-jurídicos denominan a
este período como prederecho
II. £1 derecho peruano patrio de carácter precodificador.
intermedio Entre ellos, estuvo la declaración
independentista peruana que fue
el primer documento jurídico
246. Caracteres del derecho externo de la república, ajuicio de
intermedio peruano Jorge Basadre Grohmann, con sus
vastas repercusiones sobre el
El llamado derecho estado de las personas en cuanto a
intermedio, es decir el período la división de peruanos y
histórico comprendido entre los extranjeros y la
761 Julián Guillermo Romero. Estudios de 76

2
legislación procesal. Lima, Tipografía El Jo
rg
Lucero, 1914. Tomo I. 720 e
Ba
sa
dr
e.
O
p.
cit
,
Li
m
a,
19
44
.
p.
13
9.
nota de igualdad de las personas inmueble y a fraccionar las

ante la ley y la proscripción de comunidades indígenas, lo que
los títulos no liarios. (763). era cl-muestra de que los
peruanos irían gradualmente a
Produjo además, en la convertir la propiedad en derecho
república inicial, una tendencia a dinámico y fácilmente
desvincular la pr piedad transmitible.
246.1 La república peruana promulgarse
conservó la esclavitud posteriormente el Código
hasta su abolición en el Civil de 1852, el Perú
afr reconocía la ignominiosa
1854 frente a la teoría de esclavitud pese a los aires
la declaración de la de igualdad que debieron
igualdad civil y política in estar en boga.
serta en la revolución de la
independencia de los 246.2 Durante el corto período
estados norteamericano- del gobierno de José de
en 1776. San Martín se procedió
a promulgar un decreto que
Sólo llegó a decretarse la eliminaba el distingo
libertad de los esclavos odioso entre los indios y
nacidos en el Perú des^. los demás peruanos. Se
pues del 28 de julio abolieron las mitas, los
(decreto de 12 de agosto de pongos, las encomiendas
1821), los que se entra?' y toda servidumbre
garían al patronato de sus personal. Después, los
amos a semejanza de la decretos de Bolívar de
manumisión romana^ Las 1824 y
cartas institucionales y 1825 disolvieron
políticas de 1828 y 1834 legalmente las
discurrieron sobre ef comunidades de indígenas
controvertido tema de la y las tierras de
esclavitud y establecieron
que no existían nacj=
mientos de esclavos en el
Perú y que al ingresar a su
territorio quedaban; libres.
Como es sabido, por los

lectores del libro que
tienen a la vista, el gobierr
no de Felipe Santiago
Salaverry, presionado por
personas interesadas en
extraer ganancias del
comercio negrero,
procedió a importar
esclavos de Colombia, lo
que originó la eliminación
del dispositivo que lo
prohibía, convalidándose
legalmente el tráfico
negrero (decreto de 10 de
marzo de 1835) (764). En
consecuencia, al
estas fueron repartidas mó ejecutorias de la Corte
entre los comuneros, Suprema de la República
quienes serían sobre mayorazgos hasta el
considerados como sus 16 de noviembre de 1878,
propietarios. lo que demuestra su
supervivencia pese al
46.3 En cuanto al régimen déla hecho de suceder los años
propiedad inmueble, surgió en el de esta eliminación.
Código Civil > irradiado por
los bolivianos, la tendencia a 246.4 En cuanto a la propiedad
establecer un régimen indivi- intelectual, fue dictada en
Í dualista. Así, la Constitución el Perú la ley del 3 de
política de 1828 dispuso noviembre de 1849 como
que la propiedad es recepción de la ley
enajenable y, de acuerdo francesa de 1793. Esta ley
con este principio, una ley fue reglamentada por la
del año siguiente fechada resolución suprema del 5
el 20 de diciembre y de febrero de 1915. En su
promulgada recién el 11 de texto se procedió a
enero de 1830, dispuso proteger el llamado
que los poseedores de un derecho intelectual a favor
mayorazgo podían de los autores de escritos
enajenar la mitad, literarios, de ciencias, de
reservándose el otro música, los dibujos, las
cincuenta por ciento al cartas y los grabados de
sucesor, quien a su vez por vida y a sus herederos
podía enajenar o disponer por veinte años y que eran
de él (765). Para enajenar la transmisibles a los
mitad del mayorazgo había herederos. A tal efecto, el
que hacer un llamado al autor de una publicación
sucesor, lo que originó debía depositar un
muchos pleitos civiles ejemplar de su obra en la
hasta la promulgación de la Biblioteca Nacional y Otro
ley del 4 de noviembre de en el archivo de la
1849 que ordenaba dividir prefectura del
los mayorazgos. En este departamento en donde
texto legal fue dispuesto hubiese sido efectuada la
que toda propiedad era edición, publicándose la
enajenable y este principio petición por quienes la
fue aplicado a los formulaban ante la
mayorazgos, las prefectura, quien resolvía
capellanías y demás previo dictamen fiscal. Si
vinculaciones laicales. existían oposiciones, estas
Pero esta eliminación de eran Ventiladas ante el
loa mayorazgos quedó Poder Judicial. Esta ley
cumplida muy lentamente. sobre propiedad intelectual
Basadre Grohmann exhu- duró hasta su derogatoria
por la número 13714 del gobierno de don Manuel
31 de octubre de 1961, Prado Ugarteche en pleno
durante el segundo siglo veinte.
763 Toribio Alayza y Paz Soldán. Derecho
administrativo general y del Perú.
Lima, Sanmarti Cía., 1927. 234 pp. 765 Jorge Basadre. Copias de clases. Año
764 Carlos Aguirre. Agentes de su propia 1944. p. 151. También está
libertad. Los esclavos y la desarrollado el tema de la extinción del
desintegración de la esclavitud 1821- mayorazgos en Jorge Basadre.
1854. Lima, Fondo Editorial Historia de la República del Perú
Pontificia Universidad Católica del 1822-1933. Lima. Editorial
Perú. Lima, 1993. 335 pp. Universitaria, 1983, p. 69. Tomo III.
246.5 El 12 de noviembre de subversivos en primer,

1823 quedó promulgada la segundo y tercer grado. Se
ley de imprenta, decla- estableció como impresos
rando ella que todo sediciosos en estos tres
peruano tiene derecho a grados los que
manifestar sus contuvieran máximas o
pensamientos por medio doctrinas dirigidas a
de la prensa, sin necesidad excitar la rebelión o la
de obtener licencia previa, perturbación de la
salvo de artículos o libros tranquilidad pública. La
sobre la Sagrada Escritura, desobediencia a las leyes
artículos y dogmas de la o autoridades legítimas
religión católica, la moral fue calificada como
religiosa y la disciplina incitación a la des-
esencial de la Iglesia, para obediencia. Se tipificó
cuyo caso requiere, para la con la nota de obscenos o
publicación, la licencia contrarios a las buenas
previa del Ordinario o
costumbres los impresos
autoridad eclesiástica. Se
contra la moral o decencia
encontraba en esta
pública.
exigencia a la licencia
previa una reacción contra
Las causas de imprenta
las tendencias masónicas
en los primeros tiempos de estaban a cargo de
la república. tribunales de hecho que
debían pronunciarse sobre
Este dispositivo legal si había lugar a la
sancionó los delitos formación de causa contra
cometidos a través de el infractor, con la
impresos que conspiren pluralidad de votos. Una
directamente a trastornar o abstención lapidaba la
destruir la religión de la causa instaurada. Fue
república y su creada una junta
Constitución política, Conservadora de la
graduándolos como Libertad de Imprenta.
La ley peruana de el honor de muchas
imprenta fue arcaica, personas, figurando entre
complicada y no tuvo sus «víctimas» a Manuel
aplicación práctica. Las Prado y Lavalle, Andrés
denuncias por los casos de Alfredo Cáceres y Nicolás
imprenta fueron de Piérola. La misma
formuladas ante el alcalde. tónica abusiva siguió
Los municipios debían vigente en el siglo XX. El
nombrar treinta y dos periodismo, con raras
sujetos con el nombre de excepciones, recogió
jueces de hecho como rumores clandestinos
jurados quienes procedían contra personas
a estudiar el caso, antagónicas y contó con la
concretándose a declarar si impunidad de un sistema
ha o no ha lugar a jurídico complaciente y
formación de causa. Si benévolo.
procedía la demanda, el
alcalde remitía al juez
Pese a todas estas
instructor la denuncia, el
tergiversaciones, el
impreso y la declaración
presidente Ramón Castilla
al jurado. El juzgamiento
de las causas de imprenta respetó la libertad de
por siete jurados fue prensa "que es de esperar
deficiente. Toribio Alayza que hayan pasado los
y Paz Soldán, destacado tiempos en que era
profesor sanmarquino, necesario defender la
expresaba que al año 1927 libertad de prensa como
en el Perú nunca había una de las seguridades
concluido un juicio de indispensables contra un
imprenta por la dificultad gobierno corrupto y
en cumplir las alambicadas tiránico, y este pensador
disposiciones de esta ley añadía que este aspecto de
(766). El periodismo la cuestión, además ha
peruano encerró un tinte sido expuesto con tanta
venenoso en el siglo XIX frecuencia y en forma
al no tener sanción irrebatible por anteriores
reguladora los excesos y escritores que no se insista
abusos de la «libertad de especialmente sobre él".
prensa» que buscó herir y
difamar 246.6 El siglo XVIII había
presentado un regalismo
766 Toribio Alayza y Paz Soldán. Op. cit., extremo bajo el influjo del
p. 161 yss. galicanismo. El clero
estaba influenciado por los
enciclopedistas. Así, mu-
chas rentas eclesiásticas se
transmitieron al Estado.
Cuando aparecen las luchas
independentistas las civil tuvieron su exponente
relaciones con Roma de brillo y realce en el
estaban suspendidas. En el sacerdote Bartolomé
caso peruano, bajo la Herrera.
administración de Santa
Cruz, se reglamentó el clero Podemos considerar, de
regular suprimiéndose los acuerdo a conversaciones
conventos con más de ocho sostenidas con el dis-
religiosos y la admi- tinguido maestro
nistración de las rentas de universitario doctor
los conventos se transfirió a Domingo García
ecónomos laicos. Los Belaúnde, que Bartolomé
permisos de exclaustración Herrera, con Luis Felipe
fueron facilitados dejándose Villarán son los más
expedito el recurso de prominentes re-
fuerza. El 17 de diciembre presentantes del Derecho
de 1851 se promulgó la ley constitucional peruano en
sobre la elección de los el siglo XIX.
obispos por los miembros
725
de la diócesis. Y en el
aspecto de la literatura
jurídica el profesor Jorge
Basadre Grohmann
remarcaba en sus clases la
obra notable y prolífica de
Francisco de Paula
González Vigil inserta en
su libro titulado «Defensa
de la autoridad de los
gobiernos y de los obispos
contra las pretensiones de
la Curia Romana» (1848)
que mereció su ex-
comunión por lo que el
ilustre tacneño escribió
Cartas al Papa Pío IX con
varios documentos al caso
(1871), Francisco Javier
Mariátegui escribiendo bajo
el seudónimo de «Patricio
Matamoros» se encuentra
también entre los
pensadores regalistas de la
república. Los
ultramontanos o
partidarios de la Iglesia y
su injerencia en la vida
1 matrimonio se celebra en la república con las formalidades establecidas por
Iglesia en el Concilio de Trento».
Artículo 156 del Código civil del Perú de 1852.
Se puede vender una esperanza incierta; como si un pescador vende una redada
-tes de echarla».
Artículo 1343 del Código civil del Perú de 1852.
Tal es la legislación peruana. Redacción clara y concisa; un esfuerzo constante

ncaminado a ser completo; los lazos al derecho tradicional conservados pero
eltos más flexibles».
Mr. Raoul de la Grasserie. Juicio del Código de 1852.

Etude des Législations Etrangéres. Traducida por el
doctor Heráclides Pérez para Código civil.
Anotado y concordado de Miguel Antonio de la Lama,
Lima, Imprenta Gil, 1914. p. 64.
Capítulo XX
El proceso de codificación civil en la república del
Perú. El Código civil de 1852. Las transformaciones
del derecho civil a partir de 1852
Su vigencia en los siglos XIX y XX. Las fuentes del

derecho civil peruano en el siglo XIX
I. Historia externa del Código civil peruano de 1852
247. Los antecedentes del Código civil de 1852
Derogados los códigos de Santa Cruz por el colapso de la Confederación

Perú-boliviana en el campo agreste de Yungay y vueltas las cosas al estado ante-
rior (767)s el Congreso de la República, por ley del 9 de octubre de 1845, autorizó
767 Definidas, aunque no deñnitivamente, las fronteras del Perú republicano del año 1842 no implicaban
problemas. No limitábamos con Chile. La nación estaba en un periodo de apogeo y progreso material
por obra del gobierno de Ramón Castilla y por la aparición de la riqueza efímera del guano. Antes de
llegar la era de Castilla apareció un período de anarquía debido a la rivalidad entre los jefes del norte y
del sur. Muerto Gamarra, trágicamente en Ingavi, habla quedado al frente de la nación el presidente del
Consejo de Estado, Manuel Menéndez, quien tuvo que afrontar los desórdenes de la anarquía desatada
en 1842 por jefes militares que aspiraban a la presidencia. El culto general arequipeño Manuel Ignacio
de Vivanco triunfó en la contienda y tomó el título de "Supremo Director" de la república. "El
Directorio", una especie de despotismo ilustrado, cayó por una reacción constitucional dirigida por
los generales Nieto y Castilla. El poder fue entregado a Manuel Menéndez, jefe legítimo del país,
729
H
al presidente de la república materias. En consecuencia, la ley

para que preparara el Código respectiva fue promuf gada por
Civil, el Penal y lo Ramón Castilla como presidente
procedimientos de estas del Perú en su primer gobierno
siendo ministro de Justicia don presidencia de Castilla (1845-1851),
cuyas obras continuaron en la segunda
José Gregorio Paz Soldán (768). A (1855+-1862). La explotación del
tal efecto, el Consejo de Estado guano y el natural desarrollo
económico del país determinaron los
preparó las ternas para la cambios políticos. El guano dio vida a
formación de esta comisión una clase rica que se enlazaba a la
redactora, ¿ft ley dispuso que antigua nobleza de sangre, para
ocasionar el grupo plutocrático-
fueran siete los miembros de la aristocrátíco detentador de los grandes
referida comisión codificadora. beneficios costeros. Esta minoría
capitalista acentuará su poder político,
El Perú siguió así el ejemplo que cristalizará en el civilismo, primer
francés para preparar el Código intento de formar un partido serio. Sin
Civil de esa nación entregando la llegar a la arbitrariedad, llamando a
colaborar a los enemigos, Castilla
materia a una comisión técnica supo mantener el orden y la
que fue utilizada después en estabilidad política que le permitió
ordenar la economía, dar seguridad,
Italia España y Alemania a avanzar en el terreno material y
diferencia de Argentina, Chile y espiritual, y proporcionar al país un
prestigio económico exterior y una
Suiza que encomendaron esta personalidad continental. A él se debe
tarea a un solo jurista en cada el comienzo de los pagos para liquidar
caso: Vélez Sarsfield, Bello y la deuda interna y externa; la
preocupación por la defensa nacional;
Huber. reabrió el Colegio Militar y aumentó
la escuadra; y, fomentó la emigración.
Fue escogida para realizar la Internacionalmente, se le debe la
normalización de relaciones con
tarea codificadora civil y Bolivia, enturbiadas desde Ingavi,
procesal civil a prestigiosos Reunió en Lima, (18471848) el Primer
Congreso Americano, cuyo objeto fue
juristas de diversas ideologías el de unir a los pueblos
en una posición que hoy hispanoamericanos. El progreso
intelectual se dejó sentir en la
podemos denominar promulgación del primer Reglamento
"intermedia": Manuel Pérez de de Instrucción Pública y en la
presencia de notables personalidades,
Tudela quien, según anotaba como los hermanos Gálvez y el
Basadre Grohmann, era un sacerdote Bartolomé Herrera, que
lanzaba su ideología liberal y
magistrado conservador y conservadora desde el Colegio de
antiguo partidario de Riva Guadalupe unos, y desde el
Agüero; Convictorio de San Carlos, el otro.
768 En el primer medio siglo de república,
Ramón Castilla fue sin duda el más
quien convocó Jas elecciones que completo presidente peruano; cholo,
dieron el gobierno al mariscal provinciano y trejo, vital y tenaz, sin
tarapaqueño Ramón Castilla, en abril complejos ni resentimientos sociales ni
del año 1845. Principiaba la etapa de complejos de casta, creyente sincero en
paz y progreso con esta primera
que el Perú podía y debía ser un gran Francisco Javier Mariátegui,
país, logró hacer de Lima la primera
capital sudamericana. Fue, es verdad, brillante jurista de tendencia
arbitrario y mandón. "Don por lo radical y masón alto grado (769);
mismo" fue el apodo que tuvo en su
época, y careció de un plan de don Manuel López Lissón,
gobierno orgánico. Pero, en abogado de prestigio, quien había
compensación, era curioso, creativo y
honrado. Cuando murió, cruzando a fendido con éxito en 1832 la
lomo de caballo el desierto, con más causa instaurada contra José de
de 70 años a cuestas, sus acreedores
tuvieron que perdonarle deudas a su la Riva Agüero; m Mariano
viuda. Y, el Perú de entonces no vivía Carrera, quien falleció al poco
una época de penurias sino de
despilfarro de la riqueza proveniente
tiempo después de instalada la
del guano. co-'sión codificadora, por lo que
Castilla sentó las bases del proyecto su voz no se hizo sentir; José
de Código civil, el de enjuiciamientos,
el penal y el procesal penal. Y, la Julio Rospigliosi el magistrado
figura de Castilla queda identificada José Luis Gómez Sánchez,
con una acertada administración
pública al establecer en el año 1845 cercanos en sus posturas
cuatro ministerios y estructuró un ideológi-is liberales a
presupuesto ordenado para la
república peruana. Desde esta faceta Mariátegui; y, José Manuel
extrajurídica, el presidente Castilla Tirado, de una posición
estableció un nuevo sistema de 770
transporte: el ferrocarril al Callao. El ideológica fotermedia( ).
sábado 5 de abril de 1851 empezaron a
efectuarse tres viajes de prueba entre
Lima y Callao, solicitando el numeroso El profesor Jorge Basadre
público el aumento a cinco o seis
semanales", disculpándose la empresa Grohmann explicaba, en sus
"pues ahora lo que le interesa es clases de San Marcos, que el
concluir con los últimos detalles de la reglamento para el
obra". "El Comercio", 11 de abril de
1851. funcionamiento de esta comisión
codificadora fue expedido el 20
de diciembre de 1845. Debía
elegirse primeramente un
presidente de la comisión
redactora que se encargara de la
correspondencia con las autori-
dades políticas y con los
tribunales, y de un secretario para
redactar los trabajos y prdenar el
archivo. Se dispuso que la
comisión debía trabajar siete
horas diarias, incluyéndose los 247.1 Fue en la comisión de
días festivos en el local de la redacción del primer
Universidad Nacional Mayor de Código civil peruano que
San Marcos. Fueron establecidas ocurrió un cisma en su
dos clases de trabajos: el común o seno en cuanto a la
preparatorio y después una labor discusión derivada de las
privada de estudio de los textos. posturas anticlericales
Un miembro de la comisión, que sostenidas inicialmente por
era elegido por el presidente, Manuel Lorenzo de
debía presentar el plan con el Vidaurre en su Proyecto
sistema más apropiado para de Código civil inserto en
distribuir el articulado del el libro primero: el
Código civil. Cada ponencia era matrimonio civil debía
examinada por dos miembros de constituir, de acuerdo a
la comisión, quienes debían esta tesis, un acto civil
emitir dictamen, y aprobado el previo al religioso
plan general "se distribuirán los
trabajos en orden del título
correspondiente a cada miembro 769 El 29 de abril de 1851 fue designado
de la comisión por lo menos uno" Francisco Javier Mariátegui Vocal de
la Corte Suprema "luego de evaluar la
(771). Fue acordado que la terna que oportunamente presentó al
comisión codificadora trataría gobierno el Consejo de Estado. Fue
primero el código sobre el magistrado de gran prestigio por su
autoridad, conjuntamente con el doctor
proceso civil cuyos trabajos de Manuel del Carpió". El Comercio, 30
estudio de sus tres libros y de abril de 1851. Debemos recordar
redacción duraron doce meses. que ese año El Peruano dejó de ser
publicado y en su lugar apareció El
Este trabajo fue presentado al tiempo oficial, que aparecía cuatro
Congreso de 1846 y fueron veces al mes.
remitidas copias a los tribunales 770 Jorge Basadre. Copias de clases. Año
superiores conforme a la ley del 1942. pp. 157-158.
9 de octubre de 1845.
7
H
e insertado en el Código temperamento de Manuel
Civil como un contrato Lorenzo de Vidaurre que
consensual (772). Est el siguió latente é gunos
codificadores pese a su civiles. Este grupo radí-!
fallecimiento ocurrido en cal constituido por
1839. Suproy de Código Mariátegui, Rospigliosi y
Civil propugnó que los Gómez Sánchez
que pretendían contraer preparara" el proyecto de
matrim debían presentarse Código Civil,
ante el gobernador, el considerando al
prefecto, el subprefecto d matrimonio civil como
circunscripción para la ufr contrato que debía
celebración y conclusión celebrarse ante la
pública de este con* ante autoridad civil, con
cuatro testigos y luego carácter previo al
ante el sacerdote para la religioso. Basadre
ceremonia religi La Grohmann opinaba que
naturaleza contractual del los otros miembros de lá:
matrimonio que se insertó comisión fueron
en el libro de < tratos no sorprendidos por este
fue la única divergencia proyecto y no lo
en el seno de la comisión objetaron iniciad mente.
codificado (773). Fue la Pero, después, Pérez de
sombra de Manuel Tudela y López Lisson lo
Lorenzo de Vidaurre sobre impugnaron públicamente,
los codificad res. Además, sosteniendo que su texto
era considerado se oponía a las reglas del
conveniente por el grupo Concilio de Trento y a sus
radical encabezad por propias convicciones
Mariátegui -que siguió la religiosas por lo que se
línea anticlerical de retractaron del proyecto
Vidaurre-, en que rí Mariátegui llegando a
debían existir diferencias afirmar que el texto del
entre la paternidad anteproyecto se había
legítima y la ilegítima y q repartido entre los
debía pretenderse ejercer codificadores con notorio
un control estrecho sobre retraso (774). Entonces,
el clero para que s ocurrió un cisma
miembros no pudieran imprevisto en la comisión
obtener cargos políticos ni elaborándose dos
proyectos de código civil 732
separados entre sí por el
debate sobre el matrimonio
como acto religioso o
civil.
Esta dualidad de criterios

jurídicos pasó en
discusión al Congreso en
1847, acordándose
reservar diversos artículos
del Código civil
referentes al matrimonio
(775). El debate modificó
varios artículos resaltando
en la Cámara de
Senadores las opiniones
de los señores Benavente,
Madalen-goitia y Terry, y
en Diputados las tesis de
los señores Tirado y
Cavero contra el primer
proyecto. La comisión
redactora del proyecto de
Código
772 Proyecto de Código civil. Op. cit.,

(Artículos 971, 972 y 987).
772 Hasta 1852, los juristas debían ser
buenos conocedores de la historia
jurídica para aplicar y comprender el
derecho civil.
773 Jorge Basadre. Op. cit, p. 158 y ss.
773 La ley del 22 de diciembre de 1847
dispuso que los proyectos de Código
civil y de enjuiciamientos civiles
fueran reconocidos en las cámaras
legislativas y los jueces hicieran
informes motivados sobre sus
dispositivos para que fueran
aprobados con todo este bagaje.
civil peruano de 1852 había El Poder Ejecutivo
trabajado dos años en su la quedaba autorizado a
elaboración, cuyo criterio promulgar un Código Civil
fue dividido por el con los artículos reservados
tratamiento sobre el entre los que se
matrimonio. Así, la minoría encontraban los referentes
de legisladores, compuesta al matrimonio y las
por los señores Tudela y materias objetadas por las
López Lisson, por acuerdo Cámaras en el año 1847. El
de 6 de julio de 1847, profesor Jorge Basadre
presentó un proyecto de Grohmann explicaba en
matrimonio(título I, sus clases dictadas en San
sección 2, libro 3) el que se Marcos que esta segunda
ceñía a las reglas del comisión se excedió en sus
Concilio de Trento. facultades modificando el
texto primigenio del
47.2 La ley del 29 de diciembre proyecto de Código Civil
de 1849 constituye el inicio por lo que se arrogó
de un nuevo momento en el indebidamente las
proceso codificador facultades de una comisión
peruano. Consideró que los redactora y no revisora del
proyectos de Código civil mismo (776) (77?).
debían ser sometidos al
estudio de una nueva Próximo a cesar en el
comisión integrada por tres cargo de presidente de la
miembros constituida por república, Ramón Castilla
parlamentarios designados promulgó los Códigos
por el Poder Ejecutivo a Civil y de Enjuiciamientos
propuesta del Consejo de por decreto de 22 de
Estado, facultándose noviembre de 1850.
reservar los artículos Castilla procedió en este
objetables. En momento de notorio
consecuencia, esta comisión apresuramiento, movido
parlamentaria debía por su afán de "emular su
armonizar los criterios en nombre a la codificación
discordia en el plazo de tres nacional", (778) (779) aunque
meses y emitir un informe no supo calibrar que el
razonado sobre la materia.
proyecto era apresurado. El procedimientos, ha terminado sus
trabajos y cumple con el deber de
Código Civil peruano fue expedir el informe razonado que se le
promulgado "en el estado solicitó. La comisión considera de
en que había quedado justicia dar un testimonio de gratitud a
todos los jurisconsultos que
después de la obra de la colaboraron cuando se les solicitó
segunda comisión (780). El alguna opinión. Por otra parte, la
texto debía regir después de comisión está dispuesta a aceptar las
modificaciones que se estimen
siete meses computados oportunas". "El Comercio". Lima, 16
desde el decreto del 22 de de agosto de 1850.
noviembre de 1850. El 778 Jorge Basadre. Op. cit., p. 161.
código aún no había sido 779 En sus dos gobiernos, Ramón Castilla
liberó a los esclavos; suprimió el
divulgado y el trabajo no se tributo al indio; dio al país el primer
había Reglamento de Instrucción pública;
estructuró el primer presupuesto de la
república; propugnó la autonomía del
776 Jorge Basadre. Op. cit., pp. 160-161. Poder Judicial y organizó la
777 La comisión creada por ley del 29 de representación diplomática del Perú.
diciembre de 1849 para revisar los 780 Jorge Basadre. Op. cit., p. 162 y ss.
proyectos de los códigos civil y de
733
H
i
tH Echenique resultó elegido en
completado. comicios violentos, frente a la
candidatura de Vivanco. Su
gobierno fue conservador,
247.3 Ramón Castilla entregó pudiendo continuar el progreso
la presidencia del Perú material iniciado pó¡ Castilla
en el año de 1851, al según el auge de los ingresos que
producía la venta de guano.
gerj ral José Rufino Trazado de comunicaciones
Echenique (7SI) (782) (733). embellecimiento público, fomento
de inmigración, puesta en vigor de
El temperamento de este los primeros códigos, aumentuí del
últii era el de un poder naval, etc., fueron parte de
las obras realizadas en la política
conservador, por interna de Echenique, cuyql
estirpe. Por origen, principal colaborador fue
habiendo pertenecido „ Bartolomé Herrera. Internacional
mente, cabe resaltar el arreglo de
rica y noble limiteál con el Brasil, mediante el
españolidad. Jorge cual el Perú obtuvo la libre
navegación por el río Amazonas y
Basadre Grohmann, al la cesión del! triángulo territorial
tratar este aspee. sobre comprendido entre el citado río y
los antecedentes del el Caquetá.
Aparte de cierta oposición por
código civil de 1852, parte de Vivanco, Echenique tuvo
opinaba con que hacer frente a la ideología del;
liberalismo. Esta oposición liberal,
fúndame™, que el Perú tendente a modificar la
vivía bajo diferente Constitución política y a terminar
con ciertas cosas, degeneró en el
clima social y político alzamiento de 1854.
Echenique, de¡a do al 782 El local del Palacio de Gobierno
surgimiento de otros fue preparado esmeradamente con
problemas y de nuevas dfas de anticipación para e|
783 ingreso de Echenique, rara
soluciones para éste» situación que vivió el Perú de
(7M) (785). El gobierno de entonces. Lamentablemente, "El
Echenique consideraba Comercio" en su ejemplar del 11
que no existía integridal de abril de 1851 pedía retirar los
escombros que habían sido
y enlace en el reunidos de Palacio. El país festejó
articulado del Código el cambio de mando con gran
civil preparado por la algarabía. Lima vivió días de
comisión di fiesta. El norte vivió un ambiente
de tranquilidad gozando el pueblo
de "magníficas corridas de toros".
781 En el año 1851 terminaba el En Piura, tuvieron lugar numerosas
período de Castilla. Este apoyó la fiestas, según informaba el
candidatura del general RufinJ corresponsal de "El Comercio" de
Echenique, colaborador suyo.
Lima del 29 de julio de 1851.
784 recuerden en el siglo XIX. El sucesor de Ramón Castilla. Y, fue
La diario "El Comercio" de Lima, en éste quien depuso a Echenique en
s su edición del lunes 4 de marzo de la presidencia de la república. El
ele 1850 narra que ambos bandos Comercio de Lima del miércoles 6
cci electorales en pugna, de marzo de 1850.
on echeniquistas y vivanquistas, 785 El texto de la referida ley de 7 de
es apelaron a grupos armados "que junio de 1851 aparece en el libro de
pr lucharon con ferocidad, dejando Miguel Antonio de la Lama
esi como saldo un buen número de titulado "Código civil. Anotadoy
de muertos y heridos. Conocidos concordado". Lima, Librería e
nc delincuentes se pusieron al Imprenta Gil, 1914. 1180 pp.
ial servicio de políticos y amparados
es por ellos dieron rienda suelta a 734
de toda su maldad". La parroquia de
18 San Sebastián, continua el diario
50 "El Comercio", fue una excepción
cel pues, gracias a la propuesta de los
eb capituleros de Vivanco, se llegó a
ra un acuerdo para que ninguna
da persona que se acercara a la mesa
s electoral llevara armas. Este
en convenio fue cumplido casi en un
nu ciento por ciento, ahorrándose
est mucha sangre". Y el diario limeño
ra añadió que "en la parroquia de
ca Santa Ana votaron numerosos
pit soldados del escuadrón Dragones
al de Policía, de la escolta
y presidencial y del batallón
en Yungay. Estaban armados y
to actuaron con una brutalidad y
do prepotencia indignantes", Agrega
el "El Comercio" que, a su vez, en las
pa elecciones presidenciales de 1850,
ís el pueblo de Arequipa reafirmó
fu una vez más sus convicciones y su
er lealtad inalterables hacia el
on general Manuel Ignacio de
tal Vivanco. Tanto en las mesas
ve momentáneas como en las
z, permanentes de los colegios
las parroquiales, los arequipeños,
m llevando como distintivo una cinta
ás roja, votaron masivamente a favor
vi de Vivanco". Por suerte, añadía el
ol diario, "los temidos desórdenes
en ocurridos hace algunas semanas,
tas no se han repetido al momento de
qu las elecciones". Con estas
e elecciones fue proclamado don
se José Rufino Echenique como
jur La ley de 7 de junio de marcadamente
ist 1851, proveniente de la conservador. Estuvo
as administración constituida por los
de Echenique, suspendió la senadores Andrés
si aplicación de los Martínez Orihuela y
gn Códigos Civil y de en- José Luis Gómez
ad juiciamientos civiles Sánchez quien, según
a preparados y Basadre Grohmann,
po promulgados por el entonces era partidario
r gobierno anterior. Esta del divorcio por mutuo
Ca ley dispuso que el acuerdo de los esposos;
sti Parlamento nombrara y los diputados Manuel
lla por mayoría de Toribio Ureta, autor de
, sufragios una comisión un enjun-dioso libro de
as de dos senadores y cinco ejecutorias supremas,
co diputados para el Pedro Gálvez, egregio
m examen, reforma y maestro en Guadalupe;
o corrección de los Teodoro La Rosa, Juan
el proyectos de Código Celestino Cavero y
pr Civil y de Pedro José Flores.
ov Enjuiciamientos. En Gálvez y Ureta fueron
en esta ley procesal no símbolos de la tendencia
ie surgieron discrepancias liberal imperante, pero
nt entre los codificadores su actuación en la
e derivados de la comisión codificadora no
de institución jurídica del se hizo sentir (786).
la matrimonio y de la
co división de poderes El diario oficial "El
mi civiles y eclesiásticos. Comercio" del 17 de
si junio de 1851 hacía
ón El 12 de junio de 1851, presente que la comisión
pa el Congreso ordinario proveniente de ambas
rla de la república eligió la cámaras legislativas,
m tercera comisión conforme a la ley del 7
en redactora de estos textos de junio, "después de un
tar legales peruanos, que corto intercambio de
ia. tuvo un carácter ideas procedió a es-
tabl éndose diariamente en agudo en el diario "La
ece el local del Senado a las Aurora", católico
r 10:30 de la mañana, ferviente, conocedor del
las designándose un título o idioma castellano y
pau títulos de los proyectos político infatigable,
tas de los Códigos civiles a magistrado de la Corte
que ser revisados" y pueden Superior de Arequipa y
reg hacer reflexiones, cada senador por esa región.
iría uno de los señores de la Este había actuado con
n junta teniendo como Gamarra, como
est elementos de juicio los secretario de Salaverry, y
a proyectos". estrecho colaborador de
im Vivanco en las trifulcas
por El presidente de la de la política nacional.
tant tercera comisión Martínez fue el artífice
e codificadora fue el auténtico del código
co jurista don Andrés civil de 1852 y su estilo
mis Martínez Orihuela, aparece clara-
ión hombre de ley como lo
", llama Enrique Chiiinos
"re Soto, orador de verbo
786 Jorge Basadre. Op. cit., p. 163
uni fácil y fluido, periodista
735
H
mente en muchos de sus San José (789).

artículos (787). Martínez
era lector empedernido 247.4 La tercera comisión del
teólogo, analítico (788). primer Código civil
Nació en Arequipa en peruano trabajó en el
1795 y murió en 1856, segundo semestre de 1851
poco después de retirando el título sobre
promulgarse su original los clérigos, y el
Código Civil. Los restos matrimonio fue colocado
de este jurista reposan en dentro de las formas
el templo de la Merced de establecidas por el
Arequipa, bajo el altar de Concilio de Trento.
Introdujo reformas sobre fluido. En los albores de la
independencia del Perú comenzó su
la filiación, la herencia, carrera de periodista combativo. Contra
los derechos sobre las él se instauró el primer juicio de
cosas y los contratos. imprenta. Posteriormente, fue
nombrado catedrático de Derecho civil
Eliminó la posibilidad de en el Colegio Nacional de la
regular sobre las materias Independencia americana. En el año
1827 fue secretario de la prefectura de
de gremios y profesiones Arequipa. En 1832 estuvo sentado en
así como de las letras de una curul parlamentaria, encabezando
cambio (79°). Martínez la minoría junto con Luna Pizarro y
Vígil. Poco tiempo después fue
"estampó en el Código nombrado Ministro de Hacienda
civil su estilo preciso, pasando enseguida a desempeñar la
sobrio y a veces no prefectura del departamento de
Arequipa. Cuando estalló el
exento movimiento federativo peruano-
boliviano, Salaveny, que era contrario
a las pretensiones de Santa Cruz,
787 Debemos hacer referencia al artículo aprovechó los servicios de Martínez,
con el número 1343 en cuyo texto nombrándolo su secretario. De ese
consignó: "se puede vender una tiempo data su famosa nota dirigida al
esperanza incierta como si un presidente Orbegoso para que
pescador vende una redada antes de abandonara la causa de Santa Cruz, que
echarla". También puede consultarse ante la patria tenía todos los caracteres
el excelente trabajo de Enrique de una invasión. Este documento es,
Chirinos Soto aparecido el 1 de sin disputa, el mejor alegato que
setiembre de 1962 en el diario "La registra nuestra historia política en pro
Prensa" con el título de "Martínez en de la nacionalidad y la democracia. Al
la obra de Basadre". También es conocer Santa Cruz esta nota, se
importante el trabajo periodístico enfureció de tal modo que, al derrotar
escrito por su padre don Carlos a Salaverry en Socabaya, hizo buscar a
Chirinos Pacheco titulado El Código Martínez para fusilarlo. Éste se puso a
civil de 1852, publicado en el diario buen recaudo, ocultándose en su
"La Prensa", el 28 de julio de 1952. hacienda "Caraquen" del valle de
Tambo, de donde pudo trasladarse a
788 Sobre la personalidad de Andrés Chile. Una vez en la república vecina
Martínez Orihuela puede consultarse el colaboró activamente en varios
libro de Pedro José Rada titulado periódicos en contra de la aborrecida
Apuntes sobre el estudio del derecho en Confederación. Cuando se
el Perú. Arequipa, Imprenta de la Bolsa, desbarataron los planes de Santa Cruz,
1894. p. 184 y ss. el proscrito pudo regresar al Perú con
789 Andrés Martínez Orihuela contaba el nombramiento de Vocal de la Corte
apenas veintiséis años cuando Superior de Arequipa. En 1843 el
pronunció en la Academia Lauretana gobierno revolucionario de Vivanco le
su famoso elogio en honor del obispo confirió el cargo de Ministro de
Chávez de la Rosa, fundador del Justicia. En 1850 el departamento de
primer orfanato arequipeño. Con este Arequipa lo eligió senador y fue
discurso Martínez obtuvo un sólido entonces que formó parte de la
prestigio como orador de verbo fácil y comisión codificadora que tuvo el
encargo de confeccionar el Código de cierta belleza", según
Civil. Este eminente orador y sabio
político que mereciera los elogios más expresaba Jorge Basadre.
entusiastas de don Andrés Bello, Para el doctor Ángel
falleció en agosto de 1856. Entre sus
escritos culmina una templada nota Gustavo Cornejo, el
que escribió con motivo de haber sido Código Civil de 1852 fue
despojado de su cargo de vocal de la la aceptación de las ideas
Corte Superior de Arequipa.
790 Jorge Basadre Grohmann.
canonistas y
"Antecedentes del Código civil de conservadurismo
1852". Revista de Derecho y Ciencias expuestas por Tudela y
Políticas. Año III, número II, Lima
1939, pp. 283 y ss. Reproducido en la López Lisson en la
edición de Historia del derecho comisión redactora (791).,
peruano. Lima, Librería Studium
1984, p. 324 y ss. y en la posterior de El proyecto de Código
Editora San Marcos. Civil de Martínez no fue
736 remitido al Congreso para
la discusión respectiva ya
que se había expedido la
autorización
correspondiente para que
se promulgara tan pronto
la comisión culminara sus
trabajos.
En consecuencia, el
Código Civil peruano fue
promulgado el 29 de di-
ciembre de 1851 y rigió a
partir del 29 de julio de
1852 hasta el año 1936. El
código Civil del año 1852
comprendió 2301
artículos. El profesor Jor-
ge Basadre Grohmann
mencionaba que fue obra
de tres comisiones: la
primera de carácter
técnico jurídico con la
presencia de siete juristas motivos y de las notas que
que trabajó dos años, indicaran las fuentes de las
entre los años 1845-1847; instituciones que regularon su
la segunda, de corte parla- texto (793) (m) (795)-
mentario, cuya tarea duró
tres meses, y la tercera
también parlamentaria 791 Ángel Gustavo Cornejo. Comentarios
ai Códiqo civil de J852. De las
con dos senadores y cinco personas y de sus derechos. Chiclayo,
diputados, cuya labor fue Dionisio Mendoza. Librería y Casa
de seis meses. Se demoró Editora 1921, p. 151. Tomo I. (En
esta glosa, Cornejo recogió la opinión
dos años y nueve meses vertida por José Antonio Barrenechea
en su preparación total, lo en La Gaceta Judicial, número 120,
que Basadre consideraba año 1874).
792 "El Comercio" de Lima pregonó por
corto tiempo, la necesidad de prolongar los Códigos
mencionando que Vélez civil y procesal solucionándose los
Sarsfield en Argentina inconvenientes que ha ofrecido la
demoró cinco años para ejecución de la ley del 9 de diciembre
de 1849. "El Comercio", 25 de abril
preparar el Código Civil de 1851.
argentino (792). 793 Alfonso Benavides Loredo. Bosquejo
de ¡a evolución política jurídica de la
época republicana del Perú. Lima,
248. Comentarios sobre el 1918. p. 246y ss.
794 José León Barandiarán. "Examen
Código civil de 1852 comparativo de los Códigos civiles
nacionales de 1852 y 1936". Revista
Algunos distinguidos de Derecho y Ciencias Políticas. Año
XX. Número 5,1-II-III. Lima, 1966.
comentaristas del Código Civil Inserto en José León Barandiarán.
de 1852 como Alfonso Tratado de Derecho civil. Urna, 1991.
Tomo I.
Benavides Loredo y José León 795 Alfonso Benavides Loredo fue
Barandiarán han señalado la profesor de Historia del Derecho
peruano en la Universidad Nacional
gran dificultad en realizar un Mayor de San Marcos. Además, fiel a
trabajo hermenéutico de su su profesión de abogado, defendió al
ex-presidente de la República Augusto
texto por la falta de actas, B. Leguia ante el Tribunal de Sanción,
memorias, exposiciones de a costa de sacrificar su libertad.
737
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n 249. La división hermenéutica
a del Código civil de 1852
d El Código Civil peruano de

e 1852 está dividido en un título
l preliminar y tres libros: el
primero trataba de las personas y
c sus derechos; el segundo de las
ó cosas
d
i
796 Félix Navarro Irvine ha mencionado los
g aportes romano, francés y peruano al
o Código de 1852 en su discurso sobre el
centenario de la promulgación del
Código civil de 1852. Félix Navarro
c Irvine. Discursos. Memorias.
i Provectos. Labor realizada para el
Colegio de Abogados de Lima. Lima,
v Tipografía Peruana S.A., 1954. p. 37 y
i ss.
l 738
resolución suprema, quedó designada
una comisión reformadora del Código
Civil que terminó en catorce años de
trabajo el texto del código de 1936.
Trabajó catorce años en su tarea
797 Entre las formas romanistas del Código codificadora. Desde el año 1929 fue
de 1852 el texto enunciaba la fuerza de una tarea cuidadosa, notándose un
la tradición en lugar de la publicidad en apresuramiento sobre todo
la transferencia de los derechos reales; posteriormente en la década de los años
de los principios de la solidaridad treinta. Esta comisión codificadora
extendida a casi todos los efectos sentó las actas de los acuerdos que
accidentales de las obligaciones realizó reunidas en siete fascículos. El
respectivas; la ausencia con largo plazo; tomo octavo fue publicado
la prescripción larga; el carácter parcialmente. Llegó a publicarse una
absoluto del dominio; la renta vitalicia; segunda edición de los cinco primeros
la anticresis, y, la responsabilidad "ultra libros de actas.
vires". 739
798 El 22 de agosto de 1922, y por
H
249.1 En cuanto a la crítica del desentrañando su

Código civil de 1852, espíritu(799). So la
podemos mencionan regulación de la
guiendo al maestro José costumbre, Jorge
León Barandiarán, que el Basadre Grohmann
artículo I del Tí" explicaba que Código
Preliminar hace civil peruano de 1852 no
referencia a la fue anticostumbrista, ya
promulgación, pero no a que "la costm bre
la derogat de la ley. Se aparece como elemento
refiere a la costumbre y al inspirador del legislador,
desuso, prescribiendo que pues los hombr que
é no deroga la ley, con redactaron la ley
ventaja sobre el texto tuvieron una actitud
napoleónico, así como erí respetuosa ante la
supuesto caso de costumb que su
aplicación de la ley que dogmática se negaba a
permitía, de existir aceptar (800). El valor de
oscurida una laguna legal, la costumbre n fue
buscar la solución, recusado en el texto de
1852. El Código civil de régimen jurídico de los
1852 reconoció sólá el clérigos (artículos 83 y
valor de la costumbre y el siguientes); en los
desuso según la ley, esponsales era permitido
desestimando el valor d" fijar una multa
la costumbre contra el indemnizatoria en los
derecho y fuera de él casos de incumplimiento
(artículo VI). de la promesa de
matrimonio, que fue
El texto de este Código erradicada en el Código
civil contuvo sólo algunos de 1936; en cuanto a la
principios de derech celebración del
internacional privado
matrimonio el artículo
regulándolo por la vía de
156 remitió las
remisión a los tratados qu-
formalidades del mismo a
podría celebrar el Perú en
las formalidades del
el futuro, No puede decirse
Concilio de Trento
en consecuencia qué el
(artículo 156); era
Código civil peruano de
1852 fue contrario a la permitido contraer
costumbre (801). matrimonio por represen-
tación y en consecuencia
249.2 En el libro primero del por poder; no fue
Código civil peruano de aceptado el divorcio
1852 quedó reconocida la absoluto pero sí la
mayoría de edad sin separación de los casados
distinción de sexos con la subsistencia del
(artículo 12); no fue vínculo matri-
legislada la situación del
sordomudo, y el loco y el 799 Manuel Belaúnde Guinassi. Programa
razonado de Historia del Derecho.
fatuo eran considerados en Lima, Pontificia Universidad Católica
del Perú, 1961. p. 72.
igual situación de 800 Jorge Basadre. Copias de clases. Año
incapacitación que los 1944. Op. cit., p. 182.
801 Basadre Grohmann encontraba
pródigos (artículo 16); la referencias a la costumbre en los
ley regulaba sobre el artículos 1569 inciso 2; 1587 inciso
5; 1633 inciso 2 del Código civil del
año 1852. El contrato de locación- monial ya que el régimen
conducción estaba regulado por la
costumbre a falta del convenio del Código Civil de 1852
existente en los casos de rebaja de la era sustentado en el
merced inductiva por casos de
calamidades que menoscaben la derecho canónico, fundado
cosecha. en el principio de la
740 indisolubilidad del matri-
monio (artículos 132, 134 y
191) (802) que rezaba
"divorcio es la separación
de los casados quedando
subsistente el vínculo
matrimonial" y por ello; el
matrimonio fue declarado
indisoluble vincularmente y
el artículo 192 que señalaba
taxativamente las causales
de separación o divorcio re-
lativo, que eran trece a
saber: Io el adulterio de la
mujer, 2o el concubinato o
la incontinencia pública del
marido, 3o la sevicia o trato
cruel, 4o atentar uno de los
cónyuges contra la vida del
otro, 5o el odio capital de
alguno de ellos,
manifestado por frecuentes
riñas graves o por graves
injurias repetidas, 6o ios
vicios incorregibles de
juego o embriaguez,
disipación o prodigalidad,
1° negar el marido los
alimentos a la mujer, 8o
negarse la mujer, sin
graves y justas causas, a derecho de gozar y
seguir al marido, 9o disponer de las cosas
abandonar la casa común o (artículo 460); admitió
negarse obstinadamente al como modos naturales de
desempeño de las adquirir el dominio de una
obligaciones conyugales, cosa mediante la
10° la ausencia sin justa ocupación, la accesión y el
causa por más de cinco hallazgo o invención, así
años, 11° la locura o furor como la prescripción, la
permanente que haga enajenación y la donación
peligrosa la cohabitación, (artículo 464); en la
12° la enfermedad crónica posesión siguió la tesis del
contagiosa, 13° la jurista Savigny con los
condenación de uno de los elementos básicos de
cónyuges a pena infamante; animus y corpus (artículo
y, la patria potestad fue 464). En cambio, el
mancomunada como rezago Código de 1936 siguió la
germánico. Los títulos V y tesis de Ihering que
VI de la sección segunda eliminó el animus en la
legislaron sobre los posesión, siguiendo así la
ingenuos, los siervos, los tónica alemana, suiza y
libertos y la manumisión brasileña. El jurista pe-
del esclavo. ruano Manuel Belaúnde
Guinassi señalaba que, por
El Código Civil peruano de un criterio conservador y
1852 ignoró a las personas siguiendo la huella del
jurídicas, y entre ellas a las derecho español, quedó
comunidades de indígenas. legislado el régimen sobre
El libro segundo del las capellanías y los
Código civil de 1852 trató patronatos en una sección
de las cosas, de los especial del código,
derechos sobre las cosas y adoptando así una posición
los medios de adquirir contraria al Código civil
estos. Estableció que la napoleónico (803). León
propiedad o dominio es el Barandiarán destacaba
como mérito del Código apéndice. Lima, Librería e imprenta
Gil, 1899. p. 30 y ss.
civil peruano el haberse
803 Manuel Belaúnde Guinassi. Op. cit., p.
73.
802 Miguel Antonio de la Lama. Código 741
civil, con notas, concordancias y un
J H
separado de las fuentes prescritos a los seis años, si

romanas en el artículo 574, fueron adquiridos con justo
por el que se establee que título en una feria o en una
la enajenación se completa venta pública o de persona
por la tradición "que es la que comerciaba en cosas
entrega que hace de una semejantes, y a los doce.
cosa poniéndola a años si había justo título
disposición del nuevo pero faltaban las otras
dueño". La pre cripción condiciones.
adquisitiva y la liberatoria
están tratadas en el mismo En cuanto a la sucesión
rubro. L usucapión tiene mortis causa, el Código
como elementos necesarios Civil del año cincuenti-dós
la posesión, el justo título, marcó un evidente carácter
1 buena fe y el transcurso conservador de acuerdo a su
del tiempo. Este es de tres espíritu. Distinguió entre la
años si es de mueble y de sucesión legal y la
diez años entre presentes y testamentaria. Sancionó la
veinte entre ausentes para responsabilidad ultra vires,
los casos de ivC muebles. salvo que la adición
Sin justo título y buena fe testamentaria fuese con
estos podían prescribir a los beneficio de inventario. La
cuarenta años. En los herencia del hijo natural
bienes muebles era quedó restringida a un
presumida la buena fe y el quinto del patrimonio
justo título!. Cuando los relicto cuando concurrían a
muebles habían sido la herencia con hijos
robados o perdidos, eran ilegítimos y -la mitad con
ascendientes legítimos. sobre el acto jurídico, sobre
Sólo fueron admitidos los la declaración unilateral de
siguientes testamentos: el voluntad y la confusión que
notariado; el privado; el incurrió en las obligaciones
cerrado; el privilegiado y el solidarias con las
verbal, omitiéndose el mancomunadas que
ológrafo. Tampoco fue también fue destacada por
recogido el testamento de el gran maestro
los aborígenes, inserto en el sanmarquino doctor Jorge
Código Civil de la Eugenio Castañeda (804). El
Confederación Perú- artículo 1817 sancionó la
boliviana para el Sur del teoría valorista en las
Perú. La mejora obligaciones. La
testamentaria surgió con responsabilidad
una singular característica
de supervivencia. Mantuvo
804 Jorge Eugenio Castañeda. Instituciones
el Código Civil peruano de de derecho civil. El derecho de las
1852 la legítima de un obligaciones. Lima, Talleres Gráficos
P.L. Villanueva, 1957. p. 219 y ss.
quinto y la mejora de un
tercio y un quinto. La 742
regulación de las reservas
quedó mantenida en sus
formas ordinaria y
extraordinaria.
El libro tercero del Código

Civil de 1852 es de las
obligaciones y contratos.
El maestro León
Barandiarán señalaba que
esta parte del Código tenía
analogías estrechas con el
Code civil, presentando
algunos desaciertos, como
la no inclusión de normas
civil extracontractual que aprobó el Código
estaba regulada en un Bustamante.
puñado de normas
provenientes del derecho 249.4 Habrá que dedicar una
romano o del derecho palabras finales para hacer
castellano medieval para una crítica del Código Civil
dar soluciones a una peruano de 1852. Basadre
Grohmann decía que su
sociedad preindustrial
texto apareció "como una
como pueden ser la ruina
fuerza de continuidad por
de edificios, el disparo de 84 años, con enmiendas
armas de fuego o los hasta 1936 en un país a
ataques de animales, y, veces disconforme e
obviamente ajenos a los incoherente, con la
riesgos acumulados por presencia de revoluciones
los vehículos liberales entre los años
motorizados y productos 1856 y 1866, y
de uso masivo. conservadoras en el 1857 y
1868 (805). El Código Civil
249.3 En materia de derecho fue además la pobreza que
internacional privado, el vino después a todas las
Código Civil peruano de capas sociales, testigo mudo
1852 consiguió normar al de la tragedia absurda de la
respecto en los artículos guerra con Chile, y, la
IV y V del título pre- grandeza de la
liminar y parágrafos 30, reconstrucción nacional.
33, 34, 36, 37, 38, 39, 40, Rigió este Código con el
635, 679, 692, 693 y 695. aparecer del siglo XX al
Además, el Perú había que Winston Churchill
ratificado después dos llamó sangriento y el
tratados en materia de historiógrafo
derecho internacional norteamericano Fukuyama
privado: el de tilda de pesimista; estuvo
Montevideo de 1889, y, el vigente en el oncenio de
de La Habana de 1928, Leguía, parte de los años
inciertos y trágicos de publicó el trabajo en Historia del
derecho peruano. (Segunda, tercera y
principios de la década de cuarta edición), pp. VII-XI.
los años treinta con Sánchez 743
Cerro, y duró hasta casi el
inicio de la segunda
conflagración mundial(806).
El texto de 1852 estuvo
vigente cuando aparecieron
la luz eléctrica, el tranvía
eléctrico, el automóvil, el
teléfono, la aviación, el
cinema y la radiotelefonía.
Cabe agregar, de acuerdo

a la postura del profesor
Jorge Basadre Grohmann
expuesta en las antiguas
aulas de San Marcos, que
el texto de 1852 fue un
Código Civil dictado de
acuerdo al momento en
que vivió el país en ese
decenio, con marcadas
tendencias romanistas y
francesas y como una
reacción contra el
anticlericanismo del texto
de Manuel Lorenzo de
805 Jorge Basadre. Copias de clases. Año

1944. Op. cit., p. 184.
806 Jorge Basadre. "Hacia una
interpretación histórica del Código
civil de 1852". "Revista de Derecho
y Ciencias Políticas. Año VI. número
I. Lima, 1942. pp. 48 y ss. Se
Jorge Basadre Ayulo
Vidaurre. Evita incurrir en las ambivalencias emocionales que embarga ron

el criterio de este jurista peruano. León Barandiarán opinaba que e Código
de 1852 fue una obra discreta pero constituyó un esfuerzo plausible en el
derecho privado peruano por evitar las influencias extranjeras, y= sirvió como
instrumento eficiente a través de la obra jurisprudencial (807),
Capítulo XXI
Las transformaciones del Derecho civil a

partir del Código de 1852
250. Los cambios introducidos en el Código civil de 1852
El derecho civil peruano del siglo XIX no queda agotado con el texto frío
del Código Civil de 1852. Los cambios en el Código Civil se sucedieron casi
inmediatamente después de su promulgación «orientados en cuatro direcciones:
a) la intensificación del carácter democrático y laico enunciado en los dogmas
de la revolución de la Independencia que habían quedado abandonados de
1852; b) el nacimiento de la legislación social como una rama propia y
autónoma; c) la aparición de normas para el más rápido y mejor desarrollo de
la riqueza; y, d) un aumento de las normas destinadas a la planificación y
tecnificación del derecho» (808).
El profesor Jorge Basadre Grohmann explicaba en San Marcos que los cam-
bios insertos en los rubros a) y b) estaban situados dentro del concepto de lo que
el jurista francés Julián Bonnecase llamó el «romanticismo jurídico», es decir,
el acervo contenido en las disposiciones que pretendían satisfacer pasiones hu-
manas, dar campo a la libertad para que el hombre fuera feliz, violentando los
cánones impuestos por un prudente racionalismo o por la ética tradicional.
807 José León Barandiarán. Art. cit. p. 321 en el Tomo I de Tratado de derecho civil. Editorial Gaceta 808 Jorge Basadre Grohmann. Prólogo al libro titulado Legislación social del Perú de Fernando Luis
Jurídica Editores R.L. Chávez León. Empresa Editorial Rímac, 1937,611 pp.
744 745
250.1 Entre los principios introducidos al Código Civil de 1852, después de los ingenuos, los siervos, los libertos y la manumisión de esclavos el año
promulgación, pueden mencionarse la derogatoria de los títulos referen a 1854 (s09). Así, un código civil que podía catalogarse de esclavist después
de una revolución constituyó un texto que sancionó ía igualdad ante la Y, en cuanto al movimiento del laicismo en el Perú, Basadre Grohmann
ley, la misma que no admitía distingos de clases según el célebre. vislumbraba en el Código de Enjuiciamientos Civiles de 1852 un retroceso
decreto de Huancayo de 3 de diciembre de 1854 que enmarcó el triunfo' a esta evolución, porque este cuerpo legal de carácter procesal otorgaba
del ejército revolucionario de Ramón Castilla. Quedó consumada la des- validez a las partidas parroquiales (8I2) (8I3). El problema originado por esta
aparición de la esclavitud pagándose trescientos pesos por cada esclavo. tendencia al laicismo fue acentuado con el trato al matrimonio conferido
En consecuencia, quedaron suprimidos los artículos del Código Civil re- por la ley civil. Como se ha expuesto, en el trato al matrimonio del Código
ferentes a la esclavitud (81°). El referido decreto expone «que los varones y civil de 1852, se remitió la formalidad del matrimonio a las normas del
las mujeres tenidos hasta ahora en el Perú por esclavos o siervos-libertos, Concilio de Trento. Es decir, las personas que no eran católicas estaban
sea que su condición provenga de haber sido enajenados como tales o de imposibilitadas de contraer matrimonio. Por esta razón, recién en 1897 se
haber nacido de vientres esclavos..., son desde hoy enteramente libres». preparó un proyecto de ley tomado de la legislación española de 1870 para
El Código Civil peruano de 1852 no estaba entonces originalmente colo- autorizar el matrimonio civil de los no católicos. La ley fue promulgada el
cado dentro de la realidad de los revolucionarios franceses en cuanto a la 23 de diciembre de 1897 por Nicolás de Piérola y permitió así el
igualdad de los hombres por su nacimiento (8M). matrimonio de los no católicos (814).
250.2 Y, en concordancia con los principios igualitarios, la Constitución política 250.4 El derecho civil peruano posterior al año 1852 tuvo una tendencia a la
de 1860 modificó el Código Civil que hacía depender de los tratados in- protección de los débiles, comprendiendo en estos a las mujeres, al hijo
ternacionales el derecho de adquisición de inmuebles por los extranjeros,
estableciéndose que estos podían adquirir inmuebles de acuerdo a la legis- 812 La ley de 23 de diciembre de 1897 debió su origen a las repetidas solicitaciones que los representantes
diplomáticos de Alemania, Estados Unidos de América y Gran Bretaña hicieron ante el gobierno del
lación vigente conforme a los derechos y obligaciones de los ciudadanos Perú, en 1896 y 1897, para que se atendiera la situación en la que se encontraban colocados sus
peruanos. respectivos connacionales, que, por pertenecer a distintos credos religiosos, no podían contraer aquí
en el Perú matrimonio en la única forma que lo autoriza el artículo 156 del Código civil, o sea con las
formalidades establecidas por la Iglesia Católica en el Concilio de Trento, y estaban, por tanto,
250.3 Dentro de la tendencia igualitaria, la legislación civil peruana tomó el impedidos de casarse legalmente en la república, pues no eran tampoco reconocidos como válidos los
matrimonios celebrados conforme a las leyes de sus respectivos países, ante los correspondientes
rumbo hacia el laicismo después del Código Civil de 1852. Así, apareció agentes consulares. Fue para poner término a situación tan anómala, contraria al ejercicio de un
el principio de que debían de existir registros de estado civil, los que recién derecho natural, que se dictó la ley para los matrimonios de los no católicos, y que, como se
se implementaron en el gobierno civilista de 1874. Entonces, este desprende de su tenor y antecedentes, sólo es aplicable dentro del territorio nacional, a los no católicos
domiciliados en el Perú, y por los alcaldes de los Concejos Provinciales, después de llenarse las
fenómeno de liberalismo recién se ejecutó en la práctica, veintidós años formalidades prescritas en los artículos 2 y 5 de la misma ley. Fuera del territorio nacional, no existió
después de promulgado el Código Civil de Martínez Orihuela en el año necesidad legítima cuya satisfacción haría indispensable la intervención consular, pues los que
deseaban contraer matrimonio, ya fueran peruanos o extranjeros, podían celebrarlo con arreglo a las
1852. leyes del lugar en que se encontraban, el matrimonio era válido en nuestro país, según lo declaraba el
artículo 158 del Código civil, únicamente en el Perú era posible llenar la condición legal de que los
no católicos fueran domiciliados y de que las uniones se pronunciaran por el alcalde del Concejo
809 El diario «El Comercio» de Lima del 21 de agosto del año 1850 dio la noticia de que en Nueva Provincial. Como se trataba de una ley de excepción, ella tenía que ser aplicada con estricta sujeción
Granada «se ha promulgado una ley de manumisión de los esclavos y que uno de los efectos más a sus términos, sin que fuera admisible ampliación alguna.
difíciles era el económico, para lo cual habría que crear varios impuestos para establecer un fondo de La ley del matrimonio civil para los no católicos era prudente y justa ya que los no católicos no pueden
manumisión inviolable y cuyos fondos, bajo responsabilidad, no podían distraerse para el fin a que ser obligados a casarse por los ritos del Concilio de Trento. Pero, no fue admitido el divorcio vincular.
estaba destinado». «El Comercio», 21 de agosto de 1850. Por lo demás, el reglamento consular en ninguna de sus disposiciones autorizó a los funcionarios
810 Carlos Aguirre. Agentes de su propia libertad Los esclavos de Lima y ¡a desintegración de la del ramo para celebrar matrimonios, cualquiera que fuese la calidad de las personas que quisieran
esclavitud 1821-1854. Lima, Pontificia Universidad Católica del Perú, 1993. 335 pp. contraerlo.
811 Con este criterio esclavista, el diario «El Comercio» de Lima del 25 de mayo de 1850 informaba que 813 Jorge Basadre. Copias de clases. Año 1944. p. 188.
«se vende un negro de 24 años de edad» y que «es bueno tirando calesa y también cocinando». El 813 Cuando el presidente Nicolás de Piérola puso el «cúmplase» a la ley sobre matrimonios, el señor
diario limeño en esta edición hacia saber al lector que este negro podía ser cambiado por un negrito o Alejandro López de Romana renunció a la presidencia del Consejo de Ministros. En su renuncia ante
negrita, entre 8 y 10 años de edad. el jefe de Estado expresó que la ley relativa al matrimonio de los no .católicos, en su primer artículo
746 «contiene doctrinas que no puedo aceptar sin faltar a los principios y convicciones que siempre me
han servido de norma en mi vida pública y privada». Piérola aceptó la renuncia del ministro de Justicia
expresándole su sentimiento personal y del gabinete por verse privados de su valiosa colaboración.
«El Comercio». Lima, viernes, 24 de diciembre de 1897.
747
natural, a los niños y a los trabajadores en general, materias que no habú, La cuantiosa legislación laboral parte, en algunos casos, de fecha anterioi a
sido tratadas en su texto ya que los códigos napoleónicos y los posterior^ la Constitución política de 1920 de la «Patria Nueva».
a él fueron protectores de las clases sociales y de las profesiones libérale*
En cuanto a la protección de las mujeres, marcó un hito la ley de 23 del
"TÍ
octubre de 1890 que reconoció la validez de las obligaciones contraídas^
por la mujer casada. yó en el Estado y la realidad superó las normas de ese Código de menores
dentro de un aparato estatal burocrático.
250.5 El niño y su tutela jurídica, ignorados de plano en el Código de 1852, tam-
bién merecieron una atención especial del legislador, sobre todo a partir 250.6 El Código Civil de 1852 respetó las trabas impuestas al régimen de libre
del año de 1900. El siglo XIX desconoció el rol de la visitadora social que disposición de la propiedad inmueble al aceptar y reglamentar los censos
propugna la ayuda de la madre y coadyuva a la solución de problemas ya constituidos a ese año.
relacionados con la vida familiar. Los jóvenes pobres en bienes materiales
crearon un ambiente hostil y con pocas oportunidades, constituyeron tie r En el Perú, la legislación posterior al año 1852 volvió hacia una posición
«liberadora» del derecho de propiedad inmobiliaria. Así, la redención de
rra fértil de fracasos, conflictos y frustraciones.
los censos fue establecida por la ley de 15 de diciembre de 1864 y com-
pletada por la del 17 de octubre de 1893. Las manos muertas, vivencias
Pero, la legislación indiana de carácter protector fue proyectada entonces del derecho indiano, también tendieron a desaparecer ya que por la ley
como lanza para que sirviera como antecedente al Código de menores dic- del 2 de noviembre de 1889 todos los bienes de cofradías, archicofradías
tado en mayo de 1962, según ley 13968, Se empezó a regular la instruc- y obras pías pasaron a la administración de las beneficencias públicas, y
ción primaría obligatoria, la dación de becas para quienes destacaban en después la ley del 30 de diciembre de 1901 estableció que los conventos y
sus estudios y carecían de recursos económicos, y la alimentación gratuita monasterios tenían la plena administración de sus bienes. El 7 de noviem-
o a bajo costo de los escolares y niños (8I5) (816). Su ámbito de acción reca- bre de 1911 se dictó la ley número 1447 de consolidación de la enfiteusis
eliminar el trabajo esclavo y las muchas formas de explotación que padecen los niños, lo mismo que
815 En los inicios del siglo XX, el auxilio a los menores desamparados estaba inspirado en criterios de
otras aberraciones de parecido color, como la prostitución infantil, la iniciación de los menores en el
filantropía mínima reducida a prestarles alimento, vestuario, habitación y una somera educación. Las
consumo de drogas o su utilización para la elaboración de material pornográfico. La Organización
instituciones públicas o privadas de atención a menores en situación irregular han estado concentradas
Internacional del Trabajo estima hoy en 250 millones el número de niños entre 5 y 14 años que
en salvarlos del hambre, del frío, de la depravación y limitadas a ofrecerles un destino laboral de
trabajan en todo el mundo, la mitad de los cuales lo hace en tiempo completo. Las cifras
ínfima categoría; como gañanes o personal de servidumbre doméstica. Naturalmente, este hecho
laboral los ha conducido a la pobreza y los ha privado de ingresar en la corriente de la movilidad social han aumentado.
ascendente como trabajadores, formadores de familias y ciudadanos plenos en sus derechos cívicos Un tema especialmente problemático abordado en la reunión de Ginebra fue el de los niños convertidos
y de goce de la cultura. Dando excesiva publicidad a las poquísimas excepciones de los egresados en soldados. Se debatió acerca de la edad mínima para la incorporación en cuerpos armados, pero las
varones de esas instituciones con buen éxito en su vida adulta, se esconde que millares y millares organizaciones de derechos humanos se opusieron totalmente al reclutamiento, forzado o voluntario,
quedaron anclados en la pobreza y no son pocos los que derivan a la delincuencia y a la prostitución. de la gente joven.
La desenfrenada incitación pública al consumismo los empujó a esta vida de desgracias. Después de En los primeros tiempos de la vida humana, el trabajo y el juego forman una unidad indisoluble. Los
los primeros años de este siglo, se notó un cambio en estas deplorables estadísticas. Las instituciones padres que se ocupan correctamente de la educación de sus hijos los inician, sin necesidad de
de protección de menores trataron de convertirse en instrumentos de efectiva habilitación de sus violencia, en el cumplimiento de las obligaciones personales o de interés familiar (ordenar sus
pupilos y surgió una voluntad política y privada de reformar profundamente la atención de menores juguetes, colaborar en las tareas domésticas). En muchos sectores de la vida social este trabajo suele
en situación irregular. ampliarse en la medida en que el niño se convierte en un agente productivamente valioso y respetado
816 La Asamblea anual de la Organización Internacional del Trabajo ha aprobado una convención, de del núcleo hogareño. Este circuito se corta cuando el pequeño pasa a depender de adultos ajenos a ese
carácter mundial, que prohibe las formas más perversas y degradantes de trabajo infantil, tema núcleo.
conocido el siglo pasado. El proyecto recibió la aprobación de 174 representantes de gobiernos, Los menores, por múltiples razones perfectamente comprensibles, no se convierten, en estas
empleadores y trabajadores reunidos en la sede de ese organismo. El tratado declara la necesidad de condiciones, en obreros o empleados en el sentido adulto de la palabra. Quienes están dispuestos a
utilizarlos como mano de obra barata o de costo nulo o para las peores formas de la degradación
748 humana, suelen ser personajes de catadura moral dudosa, cuando no siniestra, sean propietarios de
emprendimientos particulares o funciones de gobiernos que responden a pautas contrarias a
elementales principios de humanidad.
El niño, llegado a este estado de sometimiento, que compromete con frecuencia su salud, pierde algo
más importante todavía: abandona para siempre la infancia. Cuando se convierte en un trabajador
forzado, se cortan sus posibilidades de ser y llegar a ser, en el sentido más completo de tales
expresiones. Las recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo no han de transformar
por sí mismas la realidad deplorable que impera en muchos países. Pero es muy importante que esta
decisión haya sido tomada y que alcance amplia resonancia pública. La batalla de este tipo suele ser de
larga duración, pero tienen buen comienzo cuando se obtiene un concierto tan grande de voluntades
con capacidad de decisión y con influencia política e institucional. Y, sobre todo, cuando responden a
ideales tan elevados como son la liberación y dignificación de la infancia.
749
que era ejecutada ante el juez de primera instancia de la provincia en qu primera instancia.
estaba ubicado el bien enfitéutico. Esta consolidación de la enfiteusis que
operó en el año 1911 tuvo por fin prohibir su constitución y, a su vez, fijar 250.7 Empezó también a surgir una legislación social que fue avanzando con
la forma para ponerle fin mediante un proceso formal ante el juez civil dé gran dinamismo en el siglo XX. Adquirió relevancia en materia contrac
tual la ley número 1378, de 20 de enero de 1911, que estableció la respon consideraciones económicas y la falta de un registro inmobiliario adecua-
sabilidad del empresario por los accidentes que íe ocurran a sus obreros do. La inscripción registral fue transcriptoria del derecho inmobiliario y
y empleados en el hecho del trabajo o con ocasión directa de él. Pero, no no saneaba el título registrado. En esta ley inmobiliaria se notó la recep-
rigió para una serie de actividades sociales. ción de principios jurídicos provenientes de España, que tanto influyeron
en el derecho peruano durante el siglo XIX.
Entonces, a partir de esta ley número 1378 quedó enterrada la noción clá-
sica de responsabilidad extracontractual y a partir de ese momento sólo 251, Esta disposición inmobiliaria fue complementada por la ley del 2 de enero
era necesario establecer la efectividad del daño y su conexión con el tra- de 1889 sobre bancos hipotecarios. Estas instituciones podían otorgar
bajo para obtener la indemnización a favor del trabajador, modificando préstamos con garantía inmobiliaria, amortizándose el pago de las presta-
así un principio antiguo del derecho civil y que primó en la legislación ciones debidas hasta en treinta años. En sus clases sanmarquinas, el profe-
peruana durante el siglo XIX. sor Jorge Basadre Grohmann decía que esta ley fue la primera recepción
proveniente del sistema jurídico alemán, rectificando esta aseveración en
250.8 Si el siglo XIX fue de respeto a la palabra empeñada en el contrato, apare- su monumental Historia de la república del Perú en que sostuvo que en
ció en sus últimos años el fenómeno de su decadencia lo que continuó en su texto queda marcada la influencia francesa (8I8).
la siguiente centuria. El contrato se convirtió en un acto jurídico interve-
nido por el Estado, lo que sería una característica del derecho en el siglo 252^ El Estado peruano organizó diversos servicios, relacionados unos con la
XX. Se vivió después del Código de 1852 una época de decadencia de la vida económica interior del país, y, encaminados otros a favorecer la ex-
soberanía contractual (817) . pansión internacional de sus fuerzas económicas. La legislación, a tan
complejo problema, quedó en gran parte inaplicable (8I9).
250.9 El Código Civil de 1852 omitió legislar sobre la materia de los regiátros
públicos de la propiedad, por lo que no otorgó seguridad al régimen inmo-
818 Jqrge Basadre. Historia de la república del Perú. Lima. Editorial Universitaria, 1983. p. 118. Tomo III.
biliario. En consecuencia, al amparo del texto civil dictado por Echenique 818 La Constitución política de 1920 fue la primera en introducir cláusulas económico-sociales, aunque
no se propendió a la publicidad registral y a la inscripción de las transfe- en verdad fue la de 1860, que en su artículo sexto abolía los privilegios hereditarios y fueros
personales, prohibiendo las vinculaciones y declarando la enajenabilidad de toda clase de propiedad
rencias dominicas, proliferando las hipotecas ocultas. Ello fue subsanado y la prohibición de la esclavitud contenida en el parágrafo 17. Pero esas normas de la Constitución
en parte con la ley de 28 de enero de 1888 dictada después de la cruenta política de 1860 tenían más bien un carácter político social de afirmación de la república que los
postulados de igualdad, libertad, fraternidad en que se había basado el movimiento emancipador.
guerra con Chile. Esta ley estableció que la inscripción de las hipotecas en Solamente la enajenabilidad de la propiedad que ratifica el artículo del Código civil de 1852 tuvo
el registro de la propiedad inmueble era facultativa y opcional primando consecuencias económicas graves porque lesionaba el derecho de cientos de comunidades indígenas
que sólo alcanzaron protección legal en 1920 por la vía constitucional.
En 1919 se convocó a la Asamblea Nacional, la que promulgó una nueva Constitución. Rigió del 18
de enero de 1920 hasta agosto de 1930 y tuvo la misma vigencia del gobierno de Augusto B. Legula.
817 El tema fue desarrollado por el profesor de San Marcos doctor Enrique García Sayán en su excelente Luego, durante el gobierno del general Sánchez Cerro se elaboró una nueva carta magna aprobada por el
tesis doctoral «Las nuevas tendencias en el derecho contractual y en la legislación peruana» publicada Congreso Constituyente de 1931 que rigió desde el 8 de enero de 1933 hasta 1979. Es, pues, la
en los tomos VI y VII de la «Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas». Se publicó Constitución de 1920 la que involucra por primera vez, en el titulo IV sobre garantías sociales,
como libro aparte en 1942. El título es Las nuevas tendencias en el derecho contractual y la legislación disposiciones como la del articulo 40 -restricciones a la propiedad- que es el antecedente directo del
peruana. Tesis para el doctorado en Derecho privado. Lima, 1942 (sin indicación de imprenta). artículo 35 de la Constitución, y el procedente del artículo 34 -función social de la propiedad.
También contiene la Constitución del año 1920 disposiciones como las relativas a nacionalización de
750 transportes- (artículo 44), las limitaciones al ejercicio de la libertad de comercio e industria -artículo
45-, el deber de intervenir en las relaciones laborales (artículo 47), etc. Es d.e particular importancia
el régimen de protección a las comunidades indígenas por medio del (articulo 41) imprescriptibilidad y
enajenación sujeta a rituales esenciales, título público, y a las que fije la ley (que las equiparó en esto a
los bienes públicos o sea venta bajo remate, tasación, etc.), y por medio del artículo 58, reconocimiento
legal de las comunidades, y su protección por el Estado. Así misino, es en la Constitución de 1920, que
emerge a la sistemática constitucional peruana, la obligación estatal de fomentar y promover las
cooperativas de producción, consumo y de todas clases (artículo 56). Este último reto no se aplicó
hasta años después.
751
253. Noticias sobre las fuentes del derecho civil peruano en el siglo XIX 253.1 El primer libro peruano de derecho civil data del año 1830, publicado con
el título Manual del abogado americano, impreso en París en 1827. Co
La bibliografía jurídica peruana en materia civil del siglo XIX es reducida. rregido y mejorado por la sociedad de amigos, fue impreso en Arequipa.
Muy poco fue escrito en materia de derecho civil, con referencia al Código pa- Su autor se escondió del público con las siglas J.E de O.
trio de 1852.
Después, José Silva Santisteban publicó en Piura el libro Derecho pe- insertó críticas elaboradas en un momento histórico. Su obra jurídica es de gran
ruano. Parte civil, en el año de 1853; Curso de derecho civil peruano de importancia en el siglo XIX peruano, de escasos talentos en materia jurídica.
1680, en Lima, y, en 1863 su Tratado de derecho civil con tres volúmenes. Lamentablemente, la obra escrita de Toribio Pacheco no quedó terminada por la
El primero de los mencionados libros de Silva Santisteban resultó una fatalidad que envuelve, a veces, a muchos hombres, por lo que su tratado quedó
compilación de diversos temas jurídicos expuestos en Piura, y el segundo trunco (824). 253.3
constituyó un comentario general al entonces nuevo Código Civil recién Podemosencontrarmuchísimoscomentariosvaliosossobrelasinstituciones jurídicas
publicado (82°) (821). civiles del texto de 1852 en el célebre Diccionario de la Legislación Peruana en
dos volúmenes (1879, segunda edición) de Francisco García Calderón Landa y
253.2 El más importante tratado inicial en el siglo XIX sobre materia civil fue que es nuestra obra jurídica más importante en ese siglo a veces tan mediocre
sin duda alguna el libro de Toribio Pacheco aparecido en 1869. El autor (825).
había sido canciller de la república en el recordado «gabinete de los talen
tos» que asumió la defensa de los derechos del Perú frente a España, que 824 Toribio Pacheco nació en Arequipa en 1828. Hizo sus estudios preparatorios en esta ciudad, pasando
culminó con la gloriosa jornada del 2 de mayo de 1866. La muerte de este luego a los colegios de Puno y Lima. En 1849 fue a completar su educación en Francia, Bélgica
y Alemania; recibiéndose en Bruselas de doctor en Ciencias Políticas y Administrativas. El diario
gran jurista a temprana edad, víctima de la fiebre amarilla, interrumpió su «El Comercio» de Lima informaba a sus lectores el 4 de mayo de 1850 que Toribio Pacheco, quien
trabajo jurídico cuando escribía su Tratado de Derecho civil. La familia fuera alumno del Convictorio de San Carlos, estudiaba con brillo las materias de filosofía y letras
de Pacheco publicó después, en 1872, los dos volúmenes restantes. El en la exigente universidad de Bruselas, siendo meritorio el éxito de nuestro joven compatriota.
Periodista de gran vuelo, de regreso a Lima, Pacheco fue redactor en jefe de «El Heraldo», uno de
ámbito del tratado del insigne Pacheco es el régimen de las personas y una los más grandes diarios del Perú. En la administración del general Pezet, fue ministro de Relaciones
parte de los derechos reales (822). Exteriores, renunciando al cargo después de algunos meses por estar en desacuerdo con sus
compañeros de gabinete, sobre las cláusulas del tratado Vivanco-Pareja. En 1866 volvió a encargarse
del mismo ministerio, teniendo esta vez una actuación descollante con motivo de la declaratoria de
León Barandiarán en sus clases de San Marcos decía que el libro de Pa- guerra a España (2 de mayo). Son célebres las notas que dirigió a los gobiernos de España y América
checo tenía méritos intrínsecos, pero había sido escrito de manera casuista y explicándoles las causas que determinaron al Perú a declarar la guerra. En esas notas, de vibrante
tendenciosa contra el Código Civil de 1852 (823). No obstante, Pacheco patriotismo, reclama altivamente el respeto a la soberanía nacional y continental.
También es notable la nota de protesta que dirigió a los gobiernos de la alianza tripartita en la guerra
contra el Paraguay. Tales documentos diplomáticos son los más dignos y concienzudos de la historia
820 José Silva Santisteban. Derecho peruano. Parte civil. Compendio del curso dictado en el Colegio de política del Perú; tanto por las doctrinas sustentadas en ellos, cuanto por la rotunda expresión en que
Ciencias de esta ciudad. Piura, Imprenta por Manuel Rubio, 1853. 176 pp. están concebidos. Fue asimismo director del Colegio Nacional de la Independencia Americana en
821 José Silva Santisteban. Derecho civil peruano. Lima, 1860. Arequipa y director del periódico «La Bolsa)), pero su obra fundamental es El tratado de derecho
822 Toribio Pacheco. Tratado de Derecho civil. Lima, A. Alfaro y Cía., 1860-1872.3 volúmenes. Segunda civil, en tres tomos con dos ediciones (1860 y 1872), obra de gran aliento jurídico, la única de su clase
edición. Lima, Imprenta del Estado, 1872. 3 volúmenes. que trajo a la jurisprudencia peruana un aliento doctrinario, utilizando el legalismo formalista en que se
debatía. Nombrado Fiscal de la Nación, su talento esclarecido legó a nuestro foro unas vistas
823 José León Barandiarán. Copias de clase. Derecho civil. Primer curso. Taquígrafo: Dr. Noé Aguilar
estupendas, que, junto con las de Paz Soldán y Ureta, constituyen la máxima expresión del derecho
Flores. Copias autorizadas y corregidas. Lima, s/f. 145 pp. (Texto a mimeógrafo).
peruano. Victima de la fiebre amarilla murió a la edad de cuarenta años, en el año 1868, dejando en la
pobreza a sus menores hijas.
825 Francisco García Calderón Landa fue el más alto exponente de la cultura jurídica y defensor de la
soberanía y amor a nuestro suelo patrio en el siglo XIX tildado de medieval. Nació el 2 de abril de
1834 en Arequipa y estudió en el colegio nacional «Independencia)) del que fue más tarde profesor
de filosofía al terminar su instrucción secundaria. A los 19 años, se gradúa de abogado y doctor en
jurisprudencia en la universidad de San Agustín, con la prohibición de ejercer la profesión sino hasta
cumplir los 21 años. Se inicia entonces como catedrático de derecho causando asombro de profesores
y alumnos, por la profundidad y vastedad de sus conocimientos de legislación. Es también, en esa
época, escritor y crítico literario.
Con solo 23 años de edad, en 1857, decide editar un diccionario que comprenda toda la legislación
nacional explicada en su concepto y origen, y emprende el trabajo más completo que en esa época fue
hecho en el Perú. A los dos años viaja a Lima con sus originales cuidadosamente revisados, y en 1861
es publicado el Diccionario de la legislación peruana, esfuerzo de este hombre eminente. En la obra
publicada aparece la expresión del derecho nacional en sus diversas ramas, siguiendo un plan
metódico, con claridad de ideas y juicios exactos, de gran profundidad filosófica que revelan la
752 753
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruané
extraordinaria cultura de su autor. La importancia y magnitud de la producción jurídica atrajo no so el En 1864, es elegido oficial de una sección del Ministerio de Hacienda y al cabo de dos años asciende director
interés nacional, sino continental. Por ello, el presidente del Senado de la república, en nombre de administración, dedicándose a la vez a atender su profesión. En 1867, es elegido diputa por el
d¿ parlamento, le dirigió una honrosa comunicación, expresando que el trabajo publicado «aparece en u departamento de Arequipa, y a su vez esa Cámara lo elige como su presidente. Al ser elegido e coronel José
momento de honor para la patria». Balta como Presidente constitucional, le confía el 2 de agosto de 1868 el Ministerio d Hacienda y forma parte
de aquel famoso e histórico gabinete que junto con él integraron Pedro Gálvez, José Antonio Barrenechea y 53.4 Constituyen comentarios esenciales para el derecho del siglo XIX el libro
Luciano Benjamín Cisneros, figuras prominentes de la intelectualidad y del foro peruano y que, al igual
que él, desfilaron por el decanato del ilustre Colegio de Abogados de Lima. Elementos de teoría del enjuiciamiento. Práctica forense peruana, en dos
Concluida su gestión ministerial vuelve a su bufete y es elegido decano del colegio de la ilustre orden de tomos escrito por Miguel Antonio de la Lama en 1872. Las lecciones del
abogados en 1874 y reelegido dos veces. En su desempeño auspició y favoreció ciclos de conferencias
entre los miembros de la orden, con el fin de resolver problemas de derecho y mejorar la legislación y la catedrático don Cesáreo Chacaltana en la Universidad Mayor de Sari Marcos
administración de justicia. A los estudiantes de abogacía y a los abogados recién graduados les fueron publicadas por sus alumnos Leopoldo Cortés y Manuel C. -
recomendaba constante práctica para que consiguieran dominar el conocimiento de los códigos y leyes.
Contrario a la reducción de la práctica en el foro de cuatro a dos años, que estableció la ley de 1863, Rodríguez (826)(827).
decía: «nadie ignora que la alta misión de defender la honra, la vida y la fortuna de las personas, exige
gran pericia y muy variada instrucción en el que a esta carrera se dedica. El abogado debe ser escritor y
orador, saber la ley y su razón».
Igualmente, adquieren relevancia como fuentes histórico-jurídicas peruanas,
Pero cuando García Calderón Landa revela el temple de su espíritu, su intenso amor hacia la patria y su los comentarios del Código civil de 1852 efectuados por Ricardo Or-tíz de
saber político es en la guerra con Chile. Al producirse la ocupación de Lima, en esos días de confusión Zevallos y Vidaurre en 1899 y 1906, así como la obra de Francisco
y drama nacional, es elegido por una junta de notables integrada por representantes de distintos gremios
y corporaciones, Presidente provisional de la república. Instala su gobierno en la Magdalena el 18 de Samanamú, juez de primera instancia de Huaraz, en el año 1917. La obra de
marzo de 1881, y pese al caos de la situación, hace frente, con fervorosa decisión patriótica, valory Ricardo Ortíz de Zevallos y Vidaurre trata sobre la materia de las obli-
habilidad, al requerimiento nacional.
Celoso defensor de la integridad de nuestro territorio y resignado al sacrificio personal, fue conducido a gaciones civiles y contratos en el Código civil de 1852, con abundantes citas
Chile como prisionero de guerra el 6 de noviembre de 1881, en unión de su ministro de Relaciones extraídas del derecho francés. Ortíz de Zevallos había sido juez de primera
Exteriores el doctor Manuel María Gálvez, quien tiempo después sería digno sucesor suyo en el
decanato de nuestra orden. instancia en Lima, abogado con estudios realizados en San Marcos y
Allí, en un país que no era el suyo, fiel defensor de nuestra soberanía y presionado para que firme el licenciado en derecho en la Escuela de París. El libro de Francisco
tratado de paz en condiciones totalmente adversas para el Perú, respondió: «Solamente el gobierno
peruano puede obligar al Perú y sólo del gobierno peruano podrán las autoridades chilenas esperar Samanamú comprendió el estudio del Código Civil de 1852 in integrum.
tratados. Mi poder emana de la soberanía del Perú, adonde no puede llegar la acción de las autoridades de
Chile. Esa soberanía no desaparecerá aunque fuera ocupado todo el territorio del Perú». Enteramente libre,
sin armamento y sin desplante, la batalla de la civilización, que es la fuerza del derecho, contra la en el campo de la defensa profesional, el ejemplo de su infatigable actividad en el ejercicio de la noble
barbarie, que es el derecho de la fuerza. Distinto del heroísmo militar, y en modo alguno inferior a él, es el profesión de abogado y puede invocarse como ejemplo para los que la continúen. Austero y
heroísmo civil: aquel se distingue por el arrojo en el campo de batalla, éste por la nobleza y la dignidad de desinteresado, proporcionó el auxilio de su defensa a cuantos lo solicitaron, sin tener en cuenta para nada
la conducta, y por la firme, serena y razonada adhesión a los principios. Permaneció en el país sureño
el momentáneo provecho material que ella pudiera reportarle». Agregó luego: «Después de una existencia
hasta marzo de 1884 en que se le puso en libertad bajo condición de que no regresara al Perú. Sólo dos
enteramente, consagrada sin reservas al servicio de los intereses que le encomendaban, sólo abandonó el
años después, en 1886, retorna a su patria querida, no sin antes haber viajado por Europa y Buenos Aires,
donde publicó la historia de las negociaciones con Chile durante su período de gobierno, en un libro bufete cuando la muerte vino a llamar sus puertas, arrebatándonos ese cerebro fuerte de luz y de
titulado Mediación de los Estados Unidos de Norte América en la Guerra del Pacífico. conocimientos científicos, doblegando aquella mano, siempre extendida y abierta para los que recorren el
Continuó en el Senado por siete años representando a Arequipa y volvió nuevamente en 1899 en sendero de la vida buscando aplacar la sed de justicia».
representación del departamento de Puno hasta 1904. Ya en el mismo año de su retorno al Perú, la Para honrar la memoria de este gran arequipeño, el Colegio de Abogados de Lima, acordó en sesión de 3
Universidad de San Marcos lo eligió rector hasta 1891, siendo reelegido en 1895, hasta su fallecimiento de abril de 1924, a propuesta del decano doctor Guillermo Seoane, esculpir su busto en bronce y
el primero de septiembre de 1905. Dejó escrita su obra titulada Memorias del cautiverio que fue publicada colocarlo en lugar preferente del edificio que esta institución iba a construir. Posteriormente, el gobierno,
por la Librería Internacional del Perú S.A. para enaltecer el recuerdo de este gran jurista y como homenaje, instituyó por resolución suprema de 14
Concurrieron a su sepelio eminentes personajes, abogados, políticos, amigos y admiradores. El doctor de marzo del año 1952, como el «Día del Abogado», la fecha de su nacimiento. Es así que el 2 de abril,
Alberto Quimper, que llevó la palabra del ilustre colegio en el acto de inhumación de sus restos, destacó natalicio de don Francisco García Calderón Landa, los Colegios de Abogados . realizan todos los años la
la personalidad de Francisco García Calderón Landa como estadista, tribuno, jurista, parlamentario, celebración de su día en honor a tan ilustre personaje que realzó al foro peruano.
hombre público y patriota valeroso y ejemplar. De él dijo: « Deja en los adelantos del derecho peruano, 826 El doctor Cesáreo Chacaltana fue catedrático de Derecho civil en la Universidad de San Marcos durante
para los que tuvimos la ocasión de apreciar sus especialísimas dotes intelectuales veinte años (1886-1906), cargo que fue obtenido por concurso. En el restaurante del Palacio de la
Exposición de Lima fue efectuado el 18 de marzo de 1900 el almuerzo ofrecido por la juventud de Lima
al doctor Cesáreo Chacaltana, con motivo de su próximo viaje a Chile como enviado extraordinario y
ministro plenipotenciario del Perú. El diario «El Comercio» informó que el comedor de la Exposición
estaba convenientemente arreglado para esta ocasión con guirnaldas, banderas y escudos nacionales.
Asistieron más de 60 comensales. «El Comercio», lunes, 19 de marzo de 1900. Días más tarde, «El
Comercio» del martes 28 de agosto informaba a sus lectores que al ministro Chacaltana le fue ofrecido el
cargo de ministro de Relaciones Exteriores por renuncia del ministro anterior don Enrique de la Riva
Agüero, como consecuencia de una de las crisis del gabinete en la época del presidente Eduardo López
de Romana. Con motivo de esta declinación, el gobierno propició una serie de combinaciones entre
civilistas y demócratas.
827 Cesáreo Chacaltana. Derecho civil común (primer curso). Resumen de las lecciones dictadas en el año
escolar en la Universidad Mayor de San Marcos. Lima, E. Moreno, 1897. 576 pp.
754 755
Usó el sistema de párrafos numerados. Esta publicación fue muy usada curso sobre personas dictada en San Marcos por el antiguo catedrático
por los estudiantes de derecho y llegaron a publicarse hasta dos ediciones doctor Plácido Jiménez Saco, que fueron publicadas por tres de sus alum-
(828) (829). nos (83°). Los antiguos alumnos de Jiménez recordaban que, siendo in-
válido este profesor sanmarquino, los alumnos del curso que dictaba lo
No deben dejar de mencionarse en esta apretada síntesis las copias del cargaban hasta el segundo piso de la casona para el dictado de sus clases.
253.5 Una tesis universitaria del fallecido prematuramente Edilberto Boza, en cuidade insertar el texto del Tratado de Montevideo que expresó connormas
1919, titulada Reformas del derecho civil, traza el desarrollo de la legis de derecho internacional privado las relaciones civiles de los peruanos
lación civil peruana comparada con otros sistemas jurídicos y aboga por con extranjeros (*3A). Una traducción de este estudio al inglés fue hecho
una reforma y modernización del Código Civil de 1852. La bibliografía por Frank L. Joannini titulado Civil Code ofPeru en la ciudad de St.
que inserta Boza en este libro al final del mismo es muy completa para el Louis (835)-
momento en que fue publicado este libro. Basadre Grohmann mencionaba
que Boza falleció de joven edad dejando pendientes muchas cosas por 253.7 También debe mencionarse con letras de molde y dentro de la escasa y
escribir (831). muy regular bibliografía peruana, el enjundioso trabajo del profesor san-
marquino Ángel Gustavo Cornejo titulado Comentarios al Código civil de
Y, sobre el Código civil de 1852, Miguel Antonio de la Lama publicó va- 1852. De las personas y de sus derechos, que recién apareció en 1921, sa-
rias ediciones de este texto con valiosas citas, notas y concordancias (832). lido de prensas de Chiclayo donde el autor ejercía la magistratura. El libro
El acervo legal modificatorio del Código Civil fue incrementado por este contiene un comentario, artículo por artículo, del Código civil de 1852,
autor con el correr de los años (833). con referencia a la legislación y a la jurisprudencia extranjeras. Lamenta-
blemente, el doctor Cornejo sólo publicó el referido volumen número uno
253.6 Entre las obras aparecidas en el siglo XX, reviste importancia para el estudio sobre personas, no prosiguiendo con su labor de comentarios y glosas del
del Código Civil de 1852 el comentario del jurista francés doctor Raoul de la Código civil de 1852 en otras materias (836). La efigie de Ángel Gustavo
Grasserie titulado Code civilperuvien. Este trabajo consta de 277 páginas y Cornejo no puede ser omitida en un libro de historia del derecho por su
versación jurídica en materia civil y penal peruana.
828 Ricardo Ortíz de Zevallos y Vidaurre. Tratado de Derecho civil peruano teórico y práctico Lima, E
Rosay, 1906. 635 p.
829 Francisco Samanamú. Instituciones de Derecho civil peruano. Segunda edición, esmeradamente
Este jurista de notable cuño llegó a ser elegido vocal de la Corte Suprema
corregida. Lima, librería e Imprenta Gil, 1917. 2 volúmenes. durante el oncenio de Augusto B. Leguía. Fue injusta y arbitrariamente
830 Plácido Jiménez Saco. Derecho civil de las personas. Versión taquigráfica de ¡as lecciones dictadas procesado por el Tribunal de Sanción instaurado por Sánchez Cerro
en la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Mayor de San Marcos de Lima,
edición de los alumnos Horacio Céspedes. Eduardo Recoba y Enrique Jen. Lima, 1936. 374 pp. después de derrocado el gobierno de Leguía, aunque la causa instaurada
831 Edilberto Boza C. Reformas del Derecho civil. Lima, Imprenta de El Centro Editorial, 1919. 184 p. contra Ángel Gustavo Cornejo fue sobreseída.
832 Miguel Antonio de la Lama. Código civil del Perú con citas, notas, concordancias y un apéndice.
Lima, Imprenta Gil, 1893, 552 pp.; segunda edición 1899; tercera edición; cuarta edición. Lima,
Librería e Imprenta Gil, 1914. 1180 p.; quinta edición, Lima, Librería e Imprenta Gil 1920, 1227 pp.; Parece que un intrigante, de los que no faltan en la vida, enseñó al dicta-
sexta edición, Lima, Imprenta y Litografía T Scheuch, 1928. 540 pp. dor Sánchez Cerro el libro sobre derecho penal escrito por Ángel Gustavo
833 Miguel Antonio de la Lama. Suplementos de los códigos en orden alfabético. Lima, Imprenta del Cornejo con la dedicatoria de puño y letra «a mi amigo Augusto B. Le-
Estado, 1873. 343 pp.
guía». Al constatar esta dedicatoria, Sánchez Cerro procedió a destituir a
756 Cornejo.
Después, Ángel Gustavo Cornejo llegó a ser elegido Decano del Colegio
de Abogados de Lima, en un acto de desagravio gremial a su persona que
le confirió el foro limeño (1932-1933). Además, Cornejo introdujo el
conocimiento del derecho alemán en los claustros de San Marcos en
834 Raoul de la Grasserie. Code civil peruvien. París, V. Giard & E. Briere, 1896, 277 pp.
835 Frank L. Joannini. tr. Civil Code ofPeru. St. Louis, Thomas Law Book Co., 1920.
834 Ángel Gustavo Cornejo. Comentarios al Código civil de 1852. De las personas y de sus derechos.
Artículos I al 453. Chiclayo, Dionisio Mendoza, 1921. 573 pp. Volumen I.
757
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruanp,
el momento de su auge académico, llegando a escribir también valiosos También existen ediciones del Código civil de 1852 preparadas por los
comentarios sobre el Código civil peruano de 1936 en tres volúmenes magistrados Ricardo Ortiz de Zevallos, Vidaurre (1899) y Guillermo A.
impresos y el Código penal de 1924 (837) (838) (839) (84°). Seoane(1902).
Juan José Calle, fiscal jubilado de la Corte Suprema, publicó un libro 53.9 En cuanto a temas específicos sobre el Código civil de 1852 y temas anexos
voluminoso titulado El Código civil del Perú. Anotado, que la Imprenta pueden ser mencionados las tesis universitarias sanmarquinas de Alfonso
Gil en Lima dio a la luz en 1928, con importantes anotaciones y comen- Alvarez Calderón Flores, La hipoteca (1928); Lizardo Alzamora Silva, El
tarios O- dolo en nuestra legislación civil (1926); la de Carlos Barandiarán, La deshe-
redación (1929); César Barrio, Contribución al esclarecimiento y solución
253.8 En Buenos Aires, donde había radicado, Cesáreo Chacaltana publicó en del problema indígena en su aspecto jurídico (1935); Alberto Bravo Fonse-ca,
1886 su notable obra Patronato Nacional Argentino con 640 páginas que en Los derechos reservados de los hijos judicialmente reconocidos (1926);
realidad incidían sobre problemas jurídicos de significación hispano- Carlos Felipe Canales, Herencia libre (1926); José Gálvez Ayarza, La igual-
americana. Chacaltana continuaba con mucha mesura la línea del pensa- dad de los hijos ante el derecho (1936); Luis E Heraud Cricet, recordado
miento regalista tan pródigo en el siglo XIX peruano, a través de autores maestro en San Marcos, con el título de Varios y diversos aspectos en la
como Vidaurre, Vigil, Mariátegui y otros. Como ellos, defendió las regalías institución jurídica de la comunidad de bienes (1930); Andrés A. Huguet,
del Estado frente a la Iglesia. Basadre escribió que era la obra suya de tono Reformas del Código civil. La mujer y el derecho civil moderno (1920);
moderado y con argumentos jurídicos puros, destilados como en una Enrique García Sayán sobre La depreciación monetaria y el cumplimiento
lección para aulas de derecho otra versión de la célebre Defensa de la au- de los contratos entre particulares (1931); Enrique Goitizolo Bolognesi,
toridad de los gobiernos (842). Estudiaba la legislación española e indiana y Las nuevas nupcias de la mujer cuyo matrimonio anterior ha sido disuelto
los conflictos surgidos entre el Estado y el poder eclesiástico desde la (1923); Manuel González Olaechea, Necesidad de unificar el Código de co-
independencia hasta 1883. mercio con el Código civil (1904); Fernando Guzmán Ferrer, Divorcio por
mutuo consentimiento (1924); Luis Miró Quesada de la Guerra, La moderna
Chacaltana no era un hombre radical sino un ateo consumado. Preconizaba crisis social (1900) (843); Teodoro Jaúregui, Bienes reservados (1927);
el acuerdo y la unión de los «dos cuchillos» de que hablaron algunos Bernardino León y León, La acción pauliana (1908); V. M. Montori, Co-
juristas indianos, dentro de una doctrina del patronato nacional vigente mentando el sistema Torrens (1925); Alfredo Solf García Calderón, Bienes
entonces. reservados de la mujer casada (1932); José G. Távara, El patrimonio de la
mujer casada en nuestro derecho civil y las capitulaciones matrimoniales
837 Ángel Gustavo Cornejo. Código civil. Exposición sistemática y comentarios. Lima, Librería e Imprenta (1930), y Emilio F. Valverde, Tutela complementaria (1914), entre muchas
Gil, 1937-1959 (dos volúmenes en tres).
838 Ángel Gustavo Cornejo. Parte general del derecho penal. Síntesis de las lecciones dictadas en la
tesis de Derecho civil que circundaron el ambiente de San Marcos, En cuanto
Cátedra de la Universidad Mayor de San Marcos. Lima, 1939. 2 tomos. al ambiente de Arequipa, tenemos poca información sobre las tesis en la
839 Manuel Augusto Olaechea. «Ángel Gustavo Cornejo» en Revista de Derecho y Ciencias Políticas. Año universidad de San Agustín. Entre ellas, podemos mencionar la de Carlos
VII, número II, 1943. p. 413 y ss.
840 «Bibliografías de escritores peruanos desaparecidos en 1943. Ángel Gustavo Cornejo». Anuario Gibson titulada El concepto científico moderno del derecho científico y la
bibliográfico peruano de 1943. Lima, 1943.p. 155yss. escuela positiva (1905). Y, en la Universidad Católica del Perú podemos
84! Juan José Calle. Código civil. Lima, Imprenta Gil, 1928.
mencionar la tesis de bachillerato del abogado César Toledo Más titulada
842 Jorge Basadre Grohmann. Archivo personal.
Legislación matrimonial en el Perú (1937).
254. Un nuevo proyecto de cCódigo civil para el Perú fue preparado en el año
de 1887 por un comité de cinco juristas, conocido como Comisión reviso-
843 El jurado de la Facultad de Ciencias Políticas y Administrativas de la Universidad de San Marcos

recomendó la publicación de esta tesis en los «Anales Universitarios». Escapa un tanto del derecho
civil para tratar de un tema ya en vías de ser desmembrado: el derecho laboral y la producción de
paros y huelgas que expresaban la protesta de los trabajadores ante los abusos laborales. El graduando
tocó temas sobre la proemoción de la jornada de trabajo de ocho horas, el descanso dominical,,.la
prohibición del trabajo nocturno y el tratamiento adecuado a las mujeres y niños,
758 759
Jorge Basadre Ayulo
va de los códigos en materia civil, compuesta por los abogados Juan Li

Simón Gregorio Paredes, José Jorge Loayza, Manuel Santos Pasapeí
Francisco Mariano Fernández. El proyecto de Código Civil no fue apr
bado como ley (8<4) (845) (8"6).
"porque el crimen, político o no, tiene un olor; y es el olor al hombre sucio, des-
esperado y sin dormir".
Francisco Umbral.
Las señoritas de Aviñón.
Barcelona, 1997. p. 195.
«Por estos fundamentos declararon haber nulidad en la sentencia de vista de

fojas 337, su fecha 04 de mayo del presente año, en cuanto condena á muerte á
los reos Armando Garay, Elias Alvarez y Alfredo Decourt, impusieron a éstos la
pena de penitenciaría en tercer grado aumentada en tres términos o sea quince
años de la misma pena, y declararon igualmente que no hay nulidad de dicha
sentencia en cuanto condena á Melchor Montoya á la pena de muerte; á Manuel
Poyta á la de quince años de penitenciaría; y á Antenor Gómez Sánchez á la
penitenciaría en tercer grado, disminuida en un término en atención á su menor
edad, con lo demás que contiene; y los devolvieron».
Proceso judicial seguido a Melchor Montoya y otros por el
supuesto homicidio calificado al ciudadano Manuel Pardo
que corre a fojas 368 del cuaderno 6.
«Que si Montoya tiene que sufrir la pena capital se dé cuenta antes de la ejecu-
ción al Supremo Gobierno para que en virtud de las facultades amplias de que
se halla investido, proceda a ejercer la de conmutación de la pena si lo tiene por
conveniente».
Proceso judicial seguido a Melchor Montoya y otros por el
supuesto homicidio calificado al ciudadano Manuel Pardo
que corre a fojas 371 del cuaderno 6.
844 Proyecto de Código civil para la República del Perú. Lima, Imprenta de San Francisco Solfs, 1890.
718 pp.
845 Manuel Pío Portugal. Ligeros comentarios sobre el nuevo proyecto del Código civil. Lima, Imprenta
del Estado, 1891-92. Dos folletos.
846 J. Antonio Cáceres. Legislación peruana. Reforma de las prescripciones contenidas en los códigos.
Código civil. Arequipa, Tipografía Medina, 1909. 96 pp. Tomo I.
760
«En el siglo XIX, un indígena nunca ganó un juicio en la Corte Suprema de la La frase expuesta por el doctor Jorge Basadre Grohmann,
República». en sus clases dé Historia del Derecho Peruano dictadas en la
Universidad Mayor de San Marcos, según versión de su
ex alumno doctor Eduardo Mimbela de los Santos.
«Considerad vuestro veredicto» ordenó el rey al jurado.

«¡Aún no! ¡aún no!» se apresuró a interrumpir el Conejo Blanco; «es preciso Capítulo XXII
pasar por otros muchos trámites antes de llegar a eso».
El sistema judicial en el Perú en el siglo XIX
Lewis Carroll. El código de enjuiciamiento de 1852 en materia civil
Alicia en el país de las maravillas. Antecedentes de la codificación comercial republicana
Madrid, 1970. El código de comercio de 1853. El derecho penal intermedio
El código penal de 1863
I. La organización de los tribunales en el Perú en el siglo XIX
255. La organización judicial indiana en el Perú

La organización judicial en el virreinato del Perú no tuvo adherido el princi-
pio de la separación de poderes que fue introducido recién después del 28 de
julio de 1821, aunque algunos cuerpos judiciales dictados bajo el sistema
indiano encerraron facultades políticas, económicas y administrativas.
Los funcionarios municipales que administraban justicia en las Indias
fueron elegidos por los vecinos y no designados administrativamente. En
cambio, los corregidores, los intendentes y los miembros de las audiencias
resultaron designados desde la lejana España por el monarca, previa consulta
con sus asesores. El recurso de apelación se hizo efectivo por medio de la
alzada en ambos efectos para el conocimiento de las causas por la Real
Audiencia de Lima y quedó pendiente de presentación el último recurso para
recurrir al Real y Supremo
763
Consejo de Indias. La lentitud del proceso judicial fue notorio y tan es así que Tribuna] Eclesiástico para los asuntos canónicos, y, el juzgado de Bienes
fue acuñado el dicho socarrón: «si la vida proviniera del Real Supremo Consejo de Difuntos, de militares, de impuestos y otros fueros y tribunales especí-
de Indias, todos seríamos inmortales» que hizo fortuna en las gentes del vulgo ficos y especiales.
en las Indias.
255.2 Este panorama de dispersión jurisdiccional fue alterado parcialmente a
255.1 El marco de la organización judicial indiana estuvo caracterizado por la partir del año de 1821, aunque la contienda bélica con los españoles no
especialidad y la variedad de los fueros, como sucedió con el Real Tribu- había aún terminado. Las dos primeras leyes «provisionales» de Huaura
nal de Minería en materia minera; el Tribunal del Consulado en asuntos y Lima en ese año, confirieron a San Martín el título provisional de Pro-
comerciales; el juzgado de aguas para solucionar las disputas sobre el tector del Perú, con funciones ejecutivas y legislativas, absteniéndose de
dominio y el reparto de aguas; la administración de justicia sobre crí- administrar justicia (847). Estos instrumentos jurídicos proveyeron la insta-
menes en lugares apartados como fue el Tribunal de la Hermandad, y el lación de una Alta Cámara de Justicia.
Tribunal del Protomedicato, en los casos de las violaciones a las leyes
cometidas por médicos, farmacéuticos, cirujanos y barberos. Existió el 255.3 Al iniciarse la república, la jurisdicción común para conocer todos los
juicios criminales y civiles tuvo excepciones llamadas fueros especiales los nombramientos judiciales fueron de por vida si los magistrados ob-
o jurisdicciones excepcionales, distintos de la jurisdicción ordinaria. Así, servaban buena conducta en el ejercicio de sus cargos. Esta
existieron fueros reales y personales en atención al privilegio sobre las Constitución política creó la Corte Suprema de la República en Lima, y
cosas o en atención a la naturaleza de las personas. Hubo fueros especiales las Cortes Superiores en Lima, Trujijlo, Cuzco y Arequipa. Se
para eclesiásticos y militares. ampliarían estas cortes colegiadas después con el venir de los años por
disposiciones posteriores. Finalmente, fue utilizado el juzgamiento por
La noción de la independencia judicial fue esencial para la república ins- jurados en algunos casos, como fueron los de imprenta según la ley
taurada llena de esperanzas y plagada de incertidumbres el 28 de julio de vigente entonces (M8) (849).
1821. La Constitución política de 1823 mantuvo la separación de los tres
poderes del estado en forma definitiva. La función de administrar 255.4 La Corte Suprema de la República del Perú fue instalada solemnemente
justicia residió desde ese momento inicial exclusivamente en el Poder el 8 de febrero de 1825, conforme a los decretos del libertador Simón Bo-
Judicial y lívar fechados el 19 y 22 de diciembre de 1824 ( 85°). Su primer presidente
fue don Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada, funcionando en el mis-
847 J. F.Olivo. Constituciones políticas del Perú. Lima, 1922. p. 11 yss. Volumen I. (Se refiere al Estatuto mo local de la Audiencia de Lima hasta 1868. En 1940 el máximo tribunal
Provisional de San Martín del 8 de octubre de 1821).
764 fue trasladado al Palacio de Justicia donde está ubicado en la actualidad,
en el Paseo de la República de la capital frente a la antigua penitenciaría
construida de ladrillo rojo, después demolida para dar paso a la moderni-
dad, lo que ocasionó un grave problema para el albergue de los reclusos
quienes fueron desplazados a otros lugares y luego a la cárcel erigida en
la zona populosa de Lurigancho.
255.5 La autonomía del Poder Judicial constituyó un postulado esencial para las
nacientes repúblicas americanas desde sus constituciones iniciales. Por
este motivo, la efímera Constitución política bolivariana de 1826 fue re-
chazada por la ciudadanía peruana en cuanto estableció la restricción y
el recorte a la autonomía judicial. En cambio, los textos constitucionales
posteriores a este período de Bolívar afianzaron este postulado al aspirar a
la obtención de la independencia del Poder judicial. Este principio no fue
alterado durante la Confederación Perú-boliviana, entre los años 1836 y
1839. El pacto de Tacna del Io de marzo de 1837 dispuso que los tres Es-
tados tuvieran su propia organización judicial, lo que importó el fraccio-
namiento de la Corte Suprema de la República. El régimen santacrucino
previno el establecimiento de un tribunal con sede en Lima para juzgar los
delitos cometidos por funcionarios y autoridades públicas.
848 La instauración del jurado fue legislada en la célebre Constitución de Cádiz y después fue
reconocida por ley del año 1822.
849 La Constitución política peruana de 1823 estableció el juzgamiento por jurados en las causas
criminales.
850 Mariano Santos Quirós. Colección de leyes, decretos y órdenes publicadas en el Perú desde su
Independencia en el año 1821 hasta la fecha. Lima, Imprenta de José Masías, 1832. pp. 45 y 46.
Volumen II.
765
El sistema de designaciones judiciales varió y tomó formas diferentes la responsabilidad de los juzgamientos. La regla de la permanencia de
desde el año de 1839. La Constitución política de 1839, conocida como los jueces en sus cargos quedó plasmada en todos los textos
«Constitución de Huancayo», creó el Tribunal de Siete jueces para tratar constitucionales, salvo en la carta política de 1856 que proveyó una ley
complementaria sobre la remoción de estas autoridades judiciales. El El referido dispositivo de organización judicial fue cambiado el 20 de
texto constitucional de 1860 anuló esta excepción. La Constitución mayo de 1854 por la nueva administración conservadora del presidente
política de 1920 ratificó la esencia de estos principios de independencia José Rufino Echenique, la que no llegó a.materializarse en todos los de-
judicial exigiendo que los magistrados integraran una carrera judicial, partamentos del país por el retorno a la presidencia de Ramón Castilla
proveyéndose el sistema de ratificaciones cada cinco años. (855). Este mandatario decretó el 14 de febrero de 1855 que estuviera vi-
gente el dispositivo legal de Echenique, el mismo que se haría efectivo a
255.6 Sobre la organización judicial en el Perú, la ley de más antigua data resul- partir del 19 de abril de 1855 (856). El texto dispuso algunas innovaciones,
tó ser la del 10 de abril de 1822, que reguló la administración de justicia como fueron la visita periódica de los jueces a las cárceles y el juzgamien-
hasta que fuera alcanzada la Independencia del Perú y una Constitución to a los empleados públicos por cuestiones económicas.
política permanente adoptada por la entonces nueva república (851).
La acción relativa exclusivamente al proceso en las causas criminales,
Durante los años de la convulsionada Confederación Perú-boliviana, el quedó sin vigencia con la publicación del Código procesal penal de 1863.
presidente Andrés de Santa Cruz promulgó una disposición del 10 de di-
Este texto jurídico tuvo una vigencia hasta el 15 de diciembre de 1911 (857)-
ciembre de 1836 sobre la organización judicial en varios departamentos
(8tó) (853). En primer lugar, esta norma quedó ejecutada en los departamentos 255.7 En la literatura jurídica del siglo XIX sobre el sistema judicial peruano re-
del norte y después en el sur. Tuvo este dispositivo 493 artículos sobre el salta como obra inicial y precursora el libro de Manuel Atanasio Fuentes,
funcionamiento de la Corte Suprema, de los tribunales de alzada, y, de publicista conocido bajo el célebre seudónimo de «El Murciélago», sobre
los regímenes sobre los abogados, de los notarios y de los testigos. la justicia administrativa por los jueces de paz (858). Resulta de gran im-
portancia sobre esta materia la publicación del trabajo judicial de la
El 28 de diciembre de 1839, el general Agustín Gamarra dictó una ley de
Corte Suprema por el período 1876-1877 (859). Juan Antonio Ribeyro,
breve redacción, que organizó los tribunales conforme al mandato de la
siendo presidente de la Corte Suprema, dispuso la publicación de los
Constitución política de entonces y el 1 ° de enero de 1846 su texto fue revi- Anales Judiciales del máximo tribunal de justicia del Perú (860).
sado mediante una ley orgánica de Ramón Castilla, mucho más exhaustiva,
manteniéndose la regulación de los fueros especiales ( 854). Ésta ley estuvo Debemos a la pluma de los juristas Simón Gregorio Paredes, Ramón Gu-
vigente por diez años a pesar de su inconexión, oscuridad y desorden, aun- tiérrez Paredes y a Miguel Antonio de la Lama diversas publicaciones
que tuvo el mérito de haber reemplazado a las leyes españolas. sobre la organización judicial peruana del siglo XIX (861) (862) (863).
851 Reglamento provisional dado por el Segundo Delegado para el régimen de los tribunales de justicia en 855 Reglamento de Tribunales y juzgados. Lima, Imprenta del Estado de E. Aranda, 1858. 105 pp.
los departamentos libres, Ínterin se establece el código permanente del Estado. Lima, 1822. 856 Juan Oviedo, Colección de leyes y decretos. Lima, Felipe Bailly, 1863, p. 282. Volumen II.
852 Reglamento orgánico de los tribunales y juzgados del Estado norperuano. Lima, Imprenta de don 855 Ley número 1510. Aprobando los proyeetos de ley orgánica del Poder Judicial y ley de notariado.
Manuel del Río, 1836. 70 pp.
853 Código de Santa Cruz de procedimientos judiciales del Estado norperuano. Lima, Imprenta de Anuario de legislación Peruana de 1911-Lima, 1911. p. 282.
Eusebio Aranda, 1836. 70 pp. 856 Manuel Atanasio Fuentes. Formulario para los jueces de paz del Perú. Lima, Imprenta del Estado,
854 Reglamento de Tribunales, Edición oficial. Líma, 1846. 67 pp.
1873. 283 pp.
857 Supremo Tribunal de responsabilidad judicial (documentos sobre las cuestiones administrativas y
judiciales que por él han sido tratadas y resueltas en el primer año de su existencial. Lima, 1877.
857 Juan Antonio Ribeyro. Anales judiciales del Perú. Lima, 1878. Volumen I.
861 Simón Gregorio Paredes. Proyecto de la Ley Orgánica del Poder Judicial y Reglamento de tribunales
del Perú. Lima, Imprenta del Universo de Carlos Prince, 1888, 62 pp.
862 Ramón Gutiérrez Paredes. Abusos y reformas del poderjudicial en todas sus formas. Lima, Imprenta
del Universo, 1889. 62 pp.
863 Miguel Antonio de la Lama. Reglamento de tribunales con citas, notas, concordancias, un apéndice.
Lima, Librería e Imprenta Gil, 1897. 479 pp. (Hay otra edición de 1905).
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruary^ 767
II. £1 procedimiento civil en el siglo XIX peruano enero de 1837 hasta el 31 de julio de 1838, período histórico en que rigieron los
Códigos civil, penal, de enjuiciamiento y el reglamento de tribunales y juzgados
promulgados por el general Andrés de Santa Cruz. Estas leyes, así como las
256. El Código de enjuiciamiento en materia civil españolas y las patrias derogadas, pero existió la necesidad de conocer las leyes
civiles y las penales; las primeras, porque todo acto o contrato está sujeto a las
Los procedimientos civiles y criminales tuvieron nueva forma desde el 1 ° de leyes de la época en que se celebró, consecuencia de la no retroactividad de las
leyes, y las segundas, porque los delitos perpetrados bajo el imperio de una legis- utilizó el nombre inexacto de enjuiciamiento como sinónimo de orden y
lación diferente a la que esté vigente, debían ser juzgados por aquella de las dos método en el juzgamiento de las causas civiles porque ello equivalía a no
que señale menor pena. En los artículos 4 o y 5o de la ley del 29 de diciembre de mencionar la jurisdicción voluntaria en la que no existe contención entre
1851 quedó ordenado que las decisiones de los juicios sobre contratos anteriores las partes.
a la promulgación del Código civil, se arreglaran a las leyes que regían en la
época en que se celebraron dichos contratos y que en todos los juicios pendientes No obstante ello, con la existencia del Código de enjuiciamientos civiles
o que se promovieran en lo sucesivo, quedaran observadas las formas prescritas siguieron vigentes los fueros hasta que la Convención Nacional abolió
en el Código de enjuiciamiento. los fueros personales y ello fue ratificado por la Constitución política de
1860. El fuero militar también fue abolido hasta la promulgación del Có-
En los juicios civiles rigieron las leyes españolas hasta el 28 de julio de 1852, digo de justicia militar en el año de 1898.
reglamentando hasta el Código procesal civil del año 1912, sin interrupciones
«salvo el doloroso paréntesis de la ocupación de nuestro territorio por las fuerzas 256.2 El Código de enjuiciamiento civil empezó a regir el 29 de julio de 1852
de Chile, durante cuyo momento rigieron las ordenanzas jurídicas impuestas por simultáneamente con el Código civil de ese año. Su texto constaba de
el invasor». También estuvo presidido por el general Iglesias, cuyo gobierno pro- 1824 artículos (865). Según Basadre Grohmann, tuvo este Código el mérito
mulgó un Código de procedimientos, quedando derogado inmediatamente por la de hacer desaparecer la anarquía procesal pero no logró obtener la celeri-
administración que le siguió, de acuerdo a lo que expuso el catedrático, doctor dad en los juicios civiles, ya que litigantes avezados lograban alargar las
Manuel Sánchez Palacios. Y, después del regreso de Iglesias, el maestro Manuel secuelas normales de los juicios. Adoptó el sistema de la apreciación ta-
Antonio de la Lama, con Francisco Pazos, presentaron un proyecto de Código de sada y objetiva de la prueba. Fue notorio que el sistema de notificaciones
enjuiciamientos civiles, que no fue aprobado. judiciales fue deficiente y facilitó muchas veces el ocultamiento de los
expedientes en el oficio del escribano debido a los actos practicados por
256.1 La misma comisión especial que preparó el Código civil de 1852 elaboró litigantes avezados. Se abusó de los términos en los recursos de réplica y
también el Código de enjuiciamiento en materia civil sin que se presen- de duplica en los juicios civiles. También hubo un exceso de cuestiones
taran los problemas derivados del matrimonio civil como sucediera en el previas y traslados que confería el juez de la causa a la parte contraria, en
texto sustantivo(864) . La comisión codificadora del derecho procesal lugar de resolver de plano las articulaciones que se iban promoviendo y
rechazar las articulaciones.
El juicio civil empezaba con la demanda, la que debía ser contestada por
el demandado, seguida de los trámites de réplica y duplica, pruebas, la
certificación del escribano sobre el vencimiento del término de prueba, y,
el trámite del alegato de bien probado. El juez de la causa debía pronun-
ciar el auto correspondiente declarando la causa expedita para sentencia.
En el proceso civil operaba la triple instancia con los recursos de apela-
ción y de nulidad con los correspondientes fundamentos de hecho y de
derecho que los fundamentarán.
256.3 El doctor Percy Mac Lean Estenos criticó el Código de enjuiciamiento de

1852 por su falta de unidad, sus formas complicadas, la abundancia
864 Proyecto de código de enjuiciamiento en materia civil Presentada al gobierno Por los individuos de
la comisión nombrada en el cumplimiento de ley de 9 de octubre de ¡845. Lima, 1846. Continuación 865 Código de enjuiciamiento en materia civil del Perú, Lima, Imprenta del gobierno por Eusebio Aranda,
del proyecto. Lima, Imprenta del "El Comercio", 1846. 74 pp.
1852. 146 pp.
768 769
Jorge Basadre Ayulo
de apelaciones posibles de interponer y la inexactitud en muchas de sil habían sido sentenciados; 952 estaban en pleno trámite y 628
definiciones (866). 9 paralizador
Manuel Atanasio Fuentes había realizado una estadística de las causas cifl por la inactividad de las partes. La duración promedio de un proceso
viles en el año 1855, pocos años después de la entrada en vigencia del CóI civilj
digo de enjuiciamiento. Fuentes exhumó 1,758 procesos de los cuales 17JW era de un año, 7 meses y 23 días, que por cierto resulta mucho más
abre-1
viado de lo que tarda un litigio en plena era de la cibernética en el nuevo! y por la ley de esos jueces de 17 de abril de 1871; por ley de 4 de febrero
milenio. de 1863, se ordenó que la previa notificación a que se refiere el artículo 43,
inciso 5, sólo.se efectuase para expedir sentencia definitiva o acto resolu-
1 tivo de gravamen irreparable; por las leyes de 9 de enero de 1865, 28 de
256.4 El Código de enjuiciamiento civil del año cincuentidós demostró una ten-1 septiembre de 1868 y 21 de marzo de 1873, quedó organizado y reglamen-
dencia a Ja unidad procesal pero ésta no logró ser total, ya que fueron tado el Supremo Tribunal de Responsabilidad Judicial, para reemplazar al
mantenidos los fueros personales y reales en favor de ciertas personas y a de los siete vocales, creado por la ley de 25 de noviembre de 1856, con el
la ley reí sitae de las cosas respectivamente, como recuerdo viviente del que fue subrogado el tribunal de los siete jueces, que fuera establecido en
entonces cercano pasado jurídico hispano-indiano. Quedaron vigentes las 1831 para hacer efectiva la responsabilidad de los magistrados la Corte Su-
jurisdicciones eclesiásticas en los casos de los divorcios relativos, de las prema; por ley de 28 de enero de 1869, en todos los juicios ejecutivos por
nulidades del matrimonio religioso y de los delitos eclesiásticos. hipotecas constituidas desde ese día, se debía observar los procedimientos
Así, también, siguieron juzgando los tribunales especiales según los inte- j determinados por el decreto dictatorial de 31 de enero de 1866 para los
reses nacionales como fueron los de Hacienda, de Cuentas (Tribunal Ma- ] préstamos del Banco Hipotecario; desde la Constitución de 1856 quedaron
yor de Cuentas) y el de Comisos y de Presas. El Tribunal del Consulado j suprimidas las disposiciones relativas a los fueros personales o privilegia-
para materia mercantil rigió hasta el año de 1887 y el Tribunal de Minería 1 dos; por decreto dictatorial de 31 de marzo de 1855, se suprimió la súplica
hasta 1900, año en que quedó promulgado el primer código de minería \ o tercera instancia; por la ley de 10 de diciembre de 1870, se dio nueva
peruano por el presidente Eduardo López de Romana. También existieron forma al Tribunal Supremo de Justicia y a la sustanciación del extraordina-
los tribunales para juzgar a los funcionarios públicos en relación a la res- rio recurso de nulidad; por la ley de 18 de marzo de 1873 quedó fijado el
ponsabilidad que éstos asumían como fue el llamado Tribunal de los Siete procedimiento para los juicios de desahucio; por la ley del Io de junio de
Jueces, al que se conoció con burla y desdén como «el de los siete huesos» 1861, podían ser escribanos públicos los que no eran bachilleres, en defecto
porque nunca sancionó a persona alguna por la comisión de estos delitos de éstos; por la ley de 23 de diciembre de 1862, quedaron reducidos a dos
(867). años los cuatro de práctica para un aspirante de abogado; por la de 16 de
junio de 1875, sólo estaban obligados a pasar por las esperas o las quitas,
Los tribunales de imprenta estuvieron a cargo del juzgamiento por jurados los acreedores que las hubiesen otorgado expresamente; por la de 13 de
desde el año 1823. A partir del año de 1855 se intentó la intervención de febrero de 1873, la demanda ordinaria contra la sentencia de grados y pre-
la jurisdicción común en estos casos de imprenta. feridos se debía interponer dentro de 60 días; por la de 28 de noviembre de
256.5 El Código de enjuiciamiento civil fue ampliado por los reglamentos de 1872, los vocales discordantes debían fundamentar sus votos; por la de 5
tribunales y de jueces de paz que rigieron desde el Io de agosto de 1854, de abril dé 1873, el juez que conociera de la recusación, era irrecusable en
este incidente, y debía continuar conociendo de lo principal; por la de 13
866 Percy Mac Lean Estenos. Historia del derecho procesal en el Perú. Buenos Aires, 1945. de febrero de 1873, los que tenían la libre disposición de sus bienes podían
867 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 1942. p. 207.
locar y estipular mejoras por el tiempo y la cantidad que tuvieran a bien; por
las de 11 de febrero de 1869 y 27 de abril de 1873, el papel sellado de los
documentos fue subrogado con los timbres; por la de 9 de abril de 1873, los
Concejos Departamentales han sustituido al fisco en las herencias y bienes
mostrencos, derechos de sucesión y de enajenación, y el 18 de marzo de
1876 varió el plan de estudios para la carrera de abogacía.
256.6 En el año de 1889, quedó designada una comisión de cinco miembros para
redactar un nuevo código de procedimientos civiles. Los codificadores
peruanos de esa época fueron Juan Luna, Simón Gregorio Paredes, José
771
Jorge Basadre Ayulo
Jorge Loayza, Manuel Santos Pasapera y Francisco Mariano Fernández. año 1852. Llegó a imprimirse una edición de este libro procesal en Chile
El proyecto de código procesal civil fue publicado aunque no se tienen enelañol846(869)(870).
noticias sobre su discusión en el parlamento y no la hemos encontrado en
los Diarios de Debates (868). En el año.de 1873, el célebre publicista Manuel Atanasio Fuentes publicó
un manual para la administración de justicia a través de los juzgados de
paz del Perú (871).
III. Noticias sobre las fuentes del derecho Fue utilizado también durante la primera mitad del siglo XIX, el notorio
procesal peruano en el siglo XIX libro Febrero Novísimo del año 1829, así como el famoso Diccionario de
Legislación del militar Joaquín Escriche. Existió otro manual utilizado
por muchos abogados y litigantes sobre el proceso civil peruano y que
257. Las fuentes del Derecho procesal civil peruano fuera escrito por Juan Oviedo, aparecido en 1853 (872). Llegaron a publi-
carse dos ediciones más, las que fueron adaptadas al texto procesal perua-
Durante el período indiano rigieron Las Partidas -sobre todo la tercera que no, sin repetir comentarios sobre la ley española.
corresponde al derecho romano puro- y el bagazo posterior no tuvo ninguna
sistemática. La gran figura entre los juristas fue Juan de Hevia Bolaños, autor José Silva Santisteban realizó una exégesis resumida del Código de enjui-
de la célebre Curia Philípica, cuya primera edición fue publicada en la ciudad ciamiento de 1852, así como una edición, con notas concordantes, publi-
de Lima en el año de 1603. El autor de este libro no tenía cargo jurídico y no cada siete años después (873) (874).
consta ello en la introducción del libro. Más bien, existen dudas sobre el autor de
Una edición actualizada de la ley procesal peruana apareció en el año de
la Curia Philípica. Esta obra fue escrita en castellano y no en latín. ¿Quién fue
1873 preparada al alimón por los destacados publicistas don Manuel Ata-
su autor? Existen varias hipótesis, como la de que fue redactada por el portero
nasio Fuentes y don Miguel Antonio de la Lama (875).
del Santo Oficio de Lima y también que tercera persona escribió la obra, en la
Península Ibérica y no en Lima.
Y, el libro más importante en materia procesal en el siglo XIX en el Perú
fue el del profesor sanmarquino doctor don Miguel Antonio de la Lama,
257.1 En referencia a las fuentes esenciales del Derecho procesal peruano en el titulado Elementos de teoría del enjuiciamiento y práctica forense perua-
siglo XIX, la primera contribución jurídica patria realizada en esta mana del año 1875, en tres tomos. Este no constituye un libro con formula-
teria son las diversas ediciones sobre la práctica forense escritas por el
abogado de Charcas llamado Francisco Gutiérrez de Escobar. Este libro
869 José Gutiérrez (i.e., Gutiérrez de Escobar, Francisco). Prontuario de los juicios: su orden,
es conocido como el Cuadernillo de Gutiérrez, siendo muy utilizado entre substanciación e incidencias, escrito en Charcas. Santiago, Imprenta de los Tribunales, 1846.
los estudiantes y litigantes del Perú. Este texto sirvió de herramienta pro- 870 Gabriel Gutiérrez. Práctica forense peruana arreglada al estado Presente de la legislación. Lima,
cesal civil en la primera mitad del siglo XIX. La edición príncipe de este Imprenta del Correo Peruano, 1849.249 pp.; tercera edición, reimpresa. Lima, Imprenta Republicana,
1855. 249 pp.
libro fue publicada en Charcas en 1782 y luego reimpresa en Lima en el
871 Manuel Atanasio Fuentes. Formulario para los jueces de paz del Perú. Lima, Imprenta del Estado,
año 1818 y fue adoptado por el Colegio de Abogados de Lima, El célebre 1873. 283 pp.
Cuadernillo de Gutiérrez fue copiado en imprentas de Buenos Aires, La 872 Juan Oviedo. Práctica forense-peruana arreglada a la nueva legislación. Lima, 1853; segunda
Paz, Lima y Santiago. La base del texto era la práctica procesal, conforme edición. Lima, Imprenta de Eusebio Aranda, 1860. 269 pp.; tercera edición. Lima, Imprenta Benito
Gil, 1871. 298 pp.
a los textos españoles, que fueron mantenidos en el caso peruano hasta el 873 José Silva Santisteban. Curso de práctica forense. Lima, Imprenta del autor, 1860. 226 pp.
874 José Silva Santisteban. Curso de práctica forense. Lima, A. Aubert y Comp. 1864. 270 pp. Segunda
edición.
868 Proyecto de código de procedimientos en materia civil para la república del Perú. Lima, Imprenta de 875 Manuel Atanasio Fuentes; Miguel Antonio de la Lama. Código de enjuiciamiento en materia civil con
J. Francisco Solís, 1890. notas y concordancias. Lima, Imprenta del Estado, 1869. 438 pp.
772 773
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y PeruariQ
rios secos y estériles sino constituye un valioso texto con comentarios a las leyes procesales con muchas referencias históricas (876).
258. Antecedentes de la codificación comercial republicana en el Perú nes concretas: la bastarda, de 24,26 o 28 remeros, y las de vela, que tenían
nombres diversos, como naus, fustas, moneras y sagitias. Quedó fijada, de
El mar Mediterráneo fue escenario durante el siglo XII de una importante forma muy precisa, la cantidad de armamento que cada nave podía trans-
actividad comercial de catalanes, genoveses y venecianos. Durante esta época portar en sus bodegas. Así, quedó estipulado que un buque de guerra debía
son sentadas las bases de un futuro comercial, en cuyo desarrollo legal y econó- llevar 10.000 dardos, 60.000 saetas, 120 paveses, 120 corazas, 500 lanzas,
mico intervendrá el Estado. Con este propósito se adoptaron medidas importan- 24 romanólas, o rózales, 10 hachas y 24 guadañas. Además, claro está, de la
tes, como la regulación de la banca, que va a quedar conformada como un orga- providencia de otros utensilios destinados a las labores de abordaje.
nismo de crédito que efectúa sus pagos mediante letras de cambio y escrituras. A
su vez, fueron impuestas una serie de normas a los bancos, como la fijación del 258.2 España resulta constituyendo entonces el eje de influencia para el derecho
interés cobrado a los clientes por la concesión de créditos. comercial codificado peruano del siglo XIX. El libro El Consulado del
Mar constituyó un amplio exponente del derecho marítimo catalán.
258.1 La corona de Aragón quedó convertida en una poderosa potencia marítima Después de este surgió la fuerza emergente de las Ordenanzas de Bilbao,
gracias a su armada. Esta situación llevó a los distintos monarcas ara- como consecuencia de la decadencia de Cataluña y de Barcelona, así como
goneses a promulgar un gran número de leyes y ordenanzas navales que, el auge de las ciudades del norte de España por el nutrido comercio de
después, de la mano de Pedro IV, fueron recopiladas en un texto definitivo exportación a Francia e Inglaterra (877). Este texto fue complementado por
titulado El libro del Consulado del Mar. los usos y costumbres locales de los puertos que aglutinó a los hombres
de la mar.
En este texto destacan, por su importancia y curiosidad, una serie de nor-
mas relativas a los remeros, a los tipos de barcos autorizados y al arma- Las Ordenanzas de Bilbao, como ha quedado expuesto en este libro, «rigie-
mento. ron en las Indias como un derecho autónomo y no como un texto subsidiario
ya que fue un documento especial regulador de las relaciones privadas que
Mantener una armada de semejantes características no resultaba barato en no podían emanar del derecho indiano para el tráfico entre España y porque
términos económicos y el pago de los remeros pronto fue un problema. éste se ejecutó bajo el rígido control del Estado (878). Sucedió el curioso fe-
Cada vez la marinería necesitaba más brazos para propulsar los barcos y nómeno de que estas anacrónicas Ordenanzas de Bilbao, siguieron rigiendo
esta situación llevó a que los condenados a galeras, que teman reducida en la era republicana del Perú hasta que se ordenó la adopción del primer
su actividad a los navios comerciales y civiles, pasaran a engrosar, forzo- Código de Comercio español-peruano con las modificaciones que las cir-
samente, las filas del ejército. Su destino no fue del todo bueno, pues les cunstancias del país se hicieran indispensables (879).
fueron encomendadas las labores de abordaje, es decir, las más peligrosas.
258.3 El Tribunal del Consulado fue el principal tribunal mercantil durante el
La importancia de los remeros era tal que llegó a destinarse una parte de
periodo indiano. Fue creado en el año de 1618, aun antes del famoso texto
los impuestos a su manutención.
de las Ordenanzas de Bilbao. Fue abolido por un decreto del 22 de sep-
tiembre de 1826 pero restaurado por la ley de 2 de diciembre de 1829, con
Las características de los barcos eran diferentes según su peso, el tamaño mayor jurisdicción por considerarse necesario. Recién, el 31 de agosto de
de la eslora y la propulsión. Aragón contaba con dos tipos de embarcacio- 1887, la jurisdicción mercantil fue conferida a los tribunales ordinarios.
258.4 Existió un intento anterior a la ley de 1851 en otorgar un Código de co-

mercio al Perú por Andrés de Santa Cruz después de dictados los Códigos
Miguel Antonio de la Lama. Elementos de teoría del enjuiciamiento y Práctica forense peruana. Lima, Imprenta del 877 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clase. Año 1944. Op. cit, p. 210 y ss.
Estado, 1872-77. Dos volúmenes. Segunda edición. Lima, Librería Benito Gil, 1879. Tercera edición. Lima, Librería
e Imprenta Gil, 1902-10. 4 volúmenes. Cuarta edición, 1910. 878 Jorge Basadre Grohmann. Op. cit., p. 211 y ss.
879 Alfonso Benavides Loredo. Op. cit., p. 258.
775
civil, penal y procesales de ambas materias en el singular movimiento por el jurista Manuel Villarán e integrada además por don Francisco
de concesión del sistema jurídico boliviano. Con tal objeto, el gobierno Quirós, don Juan Francisco de Izcue y don Tomás Larco (88°). Estas
san-tacrucino designó una comisión codificadora mercantil presidida tentativas cesaron cuando se derrumbó la confederación en Yungay.
258.5 La ley del 23 de diciembre del año 1851 dispuso que las modificaciones 259A El primer Código peruano de comercio tiene una división pentatéutica
del Código de Comercio español las realizara el Consejo de Estado, con semejante al texto español: de los comerciantes y los agentes de
audiencia del Tribunal del Consulado y que en seis meses remitiera el comercio; de los contratos de comercio; del comercio marítimo; de las
texto respectivo al gobierno para que fuera promulgado si no existían re- pruebas; y, el último es de la administración de justicia en materia
formas que hacerle. Y, al no existir observaciones por el Poder comercial. En este último libro del Código de comercio se mantuvo el
Ejecutivo a la tarea de la comisión codificadora, quedó ordenada, por Tribunal del Consulado. Hay que destacar cómo las Ordenanzas de
decreto del 30 de abril de 1853, la promulgación de su texto, rigiendo un Bilbao fueron derogadas en la parte que se oponían a este Código de
mes después de su publicación. comercio español «peruanizado», por lo que continuaron rigiendo el
mundo mercantil de esta república nueva (881).
259. El Código de comercio de 1853. Modificaciones posteriores en el siglo El doctor Jorge Basadre Grohmann decía que el Código de comercio pe-
XIX ruano del año 1853 era una peruanización del envejecido texto español
que databa de 1829 y una muestra de la persistencia en la influencia
El Código de comercio peruano del 30 de abril de 1853 viene a constituir cultural e institucional de España, a pesar de batallas cruentas y
una adaptación del Código español de 1829 con 1269 artículos. Este texto diatribas violentas, acomodándolo rápidamente a las circunstancias y a
mercantil fue un código «peruano» ampliado del español, el que sólo tenía la legislación civil nacional (882).
1219 parágrafos. El Código de comercio español llevó invívita la tesis de que el
derecho mercantil constituía un sistema de excepción, o sea una rama del 259.2 Llegaron a dictarse en el Perú después del año de 1853 numerosas
derecho civil aplicable a los comerciantes. Por tal razón, el código otorgó gran disposiciones legales, como fueron las referentes a cheques, bolsas de
importancia a las formalidades para adquirir el status de comerciante, pues valores y agentes de cambio, bancos, patentes, marcas de fábrica,
sólo a ellos les alcanzaba el código. Así, este era un código para los seguros y comunicaciones.
comerciantes. Se exigía la inscripción de los comerciantes en un libro especial 259.3 En los años de 1886 el gobierno peruano nombró una comisión reforma-
para permitir su identificación. El acto de comercio fue analizado con un dora del Código de comercio de 1853, presidida por el catedrático de San
criterio subjetivo: éste era el ejecutado por un comerciante considerándose Marcos doctor Alberto Elmore e integrada por los doctores Manuel
como tal a quien ejecutaba actos mercantiles en forma habitual y quien además Can-damo, Enrique Ayulo, Luis Felipe Villarán e Isaac Alzamora.
estaba inscrito en la matrícula respectiva.
Dicha comisión estimó que el tiempo que le había sido fijado para
El Perú fue pues en el año de 1853 a un proceso de recepción selectiva del llenar tan vasto cometido era demasiado breve y, juzgando que lo más
Derecho comercial español, en plena era republicana y cuando en muchos urgente era reformar el régimen de las compañías mercantiles, preparó
casos no se habían apagado los recelos contra España, que desembocarían en un proyecto circunscrito a esta materia, el mismo que fue entregado al
los sucesos del célebre 2 de mayo. En esta copia del texto español se notan Poder Ejecutivo el 6 de octubre de 1888, para que, a su vez, lo
inclusive los defectos gramaticales de su redacción originaria. sometiera a las consideraciones del Congreso.
Este proyecto de ley tuvo el mérito singular de haber tomado en cuenta

880 La información en el libro de Alfonso Benavides Loredo. Op. cit, p. 257. dos instituciones enteramente nuevas y que recién aparecían: las
776 cooperativas y las sociedades de responsabilidad limitada.
881 Jorge Basadre. Historia de la República del Perú ¡822-1933. Lima, 1983. Séptima edición, p. 252.
Tomo IV.
777
La aprobación de este proyecto, en las más modernas formas de comerci 1 nueva entidad, pero aún no en forma debidamente sistematizada ni có
habría situado a nuestro sistema jurídico mercantil, en lo que a sociedad sus caracteres debidamente fijados, cosa que recién ocurrió al darse 1
de responsabilidad limitada concierne, a la vanguardia de las legislación Companies Act de 1908.
del mundo, ya que en Inglaterra, solamente, tenía carta de naturaleza es
Fue una lástima que no hubiera prosperado el laudable empeño de 1888 1902, rigiendo desde el Io de julio de ese año. El texto mercantil tuvo mo-
para conseguir el ansiado desarrollo societario.
dificaciones cuando fueron dictadas diversas leyes sobre quiebra, hipoteca
Aquel proyecto ha quedado, así, como un hito que marca para sus auto* y prenda agrícola.
res y para la historia de nuestro Derecho comercial la supremacía en tan Debe mencionarse que el Código de comercio de 1902 tuvo una inspira-
importante iniciativa. ción liberal que surgió como rechazo a las trabas y restricciones a la liber-
tad de comercio e industria que enmarcó el siglo XIX. Cabe así mencionar
259.4 El desarrollo creciente del Perú hizo que el Código de comercio de 1853 que el siglo XX será testigo de una regulación detallada de las sociedades
se volviera obsoleto y anacrónico por la necesidad de legislar sobre los y de la quiebra comercial, hasta llegar al nuevo siglo XXI con la nueva
cheques, el régimen de bancos, las bolsas de valores, de las sociedades y noción del Código de la empresa, actualmente en preparación.
las empresas de seguros. En enero de 1885, España modificó su código
de comercio y, siguiendo esta huella, recién el 28 de febrero de 1898 se Este Código de comercio peruano permaneció vigente por más de cin-
nombró en el Perú una comisión para que adaptara al país el referido texto cuenta años del siglo XX y fue cambiado por la ley número 16123 de
español de ese año y que, en sustancia, provenía del antiguo derecho his- sociedades mercantiles, modificada por decreto legislativo 311. Actual-
pánico, con recientes influencias anglo-germanas. La comisión estuvo in- mente está vigente la ley número 26887 de 5 de diciembre de 1997. Y la
tegrada por los doctores Luis Felipe Villarán, Felipe de Osma y José Payan número 16587 reguló los títulos valores y fue derogada por la ley 27287.
como delegado de la Cámara de Comercio de Lima. La médula esencial
del citado texto español provenía del texto español del año ochenticinco 259.5 En el año 1862 fue publicado el primer Reglamento de Capitanías, agluti-
con algunas adiciones provenientes del sistema jurídico argentino, como nándose en su texto las leyes y decretos dictados sobre la materia.
fueron los títulos sobre rematadores y martilieros y el contrato de cuenta
corriente y mercantil. Y ocurrió un desborde de la comisión codificadora Este reglamento sirvió de molde al régimen de las capitanías del Perú por
en cuanto a las funciones de las que estaba investida. veinticinco años. Y, en el año 1888 se promulgó un nuevo reglamento que
recogió el proyecto del año de 1872, preparado con el bagaje recogido por
El Perú no aceptó el Código español de comercio en bloque sino procedió el fiscal del Callao, doctor José Toribio Flores.
a ejecutar un acto de recepción selectiva de carácter plurinacional (883).
259.6 Y, en noviembre de 1896, fue presentado un proyecto de código de mari-
Ya en los inicios del siglo veinte, el Código de comercio peruano fue na mercante y reglamento de capitanías que fue aprobado por resolución
sancionado en la legislatura de 1901 y promulgado el 15 de febrero de suprema del 13 de marzo de 1900.
259.7 En cuanto a las referencias sobre las fuentes escritas para el estudio del
Derecho comercial peruano inserto en el Código de comercio de 1853,
debe mencionarse la obra prolífica de divulgación de su articulado escrita
por Miguel Antonio de la Lama ( 884). El primer tratado doctrinario de esta
materia fue el de Alberto Elmore, profesor de la Universidad de San Mar-
cos, en dos volúmenes (S85).
883 Andrés León Montalván, profesor de Derecho comercial en la Universidad Católica, sostenía en su 884 Código de comercio del Perú, con citas, notas, concordancias hasta el 30 de diciembre de ]896,
cátedra universitaria que la actitud del codificador fue buena y que era de lamentarse «no lo hiciera
en mayor escala». Andrés León Montalván. Derecho comercial Peruano. Lima, 1964. p. 37. por Miguel Antonio de la Lama. Lima, Librería e Imprenta Gil, 1897. 646 pp.
(segunda edición con prólogo de José Merino Reyna). 885 Código de comercio y ley procesal de quiebras y suspensión de pagos con notas, críticas explicativas
y de concordancia. Lima, Librería e Imprenta Gil, 1902-1905.2 volúmenes. También puede consultarse
778 el libro de Miguel Antonio de la Lama. El derecho de comercio, de cambio de quiebra y marítimo.
Boston,
779
Jorge Basadre Ayulo
El primer volumen del tratado de Elmore se refirió a los principios ge
rales del derecho mercantil, de las personas, de la propiedad y de los co Pero, el proyecto aprobado y enmendado en su redacción por el Congreso
tratos comerciales. El segundo se refirió al derecho marítimo. Elmo de 1925, fue observado por el poder ejecutivo el día 24 de diciembre de
falleció en el año 1916 y no pudo culminar un trabajo idéntico sobre ese mismo año, en el sentido de que 'era necesario dotar al país de un
Código de comercio de 1914. Después de su fallecimiento se acordó p Código de comercio tme estuviera a tono con el creciente progreso mer-
blicar este libro que ya estaba escrito, en homenaje a su autor, lo que no s cantil, y, en concordancia con las más modernas legislaciones, para lo cual
realizó, aunque debió divulgarse. era menester la total revisión del código. Pero, en noviembre de 1926 el
gobierno retiró las observaciones anteriores, requirió que se diese mejor
259.8 Fue en 1906 que el senador don Manuel Irigoyen había presentado a la ordenamiento al artículo del proyecto, que se revisaran las concordancias
Cámara de Senadores un proyecto de ley sobre sociedades anónimas, am- de las citas, reclamó mayor claridad en la redacción de algunos artículos y
pliando las disposiciones pertinentes del Código de Comercio de 1902. Dicho recomendó la introducción de algunas modificaciones, aunque sin alterar
proyecto, aprobado en el Senado de la República, había sido enviado en el fondo de la estructura. En este estado de cosas, el proyecto fue devuelto
revisión a la Cámara de Diputados el 9 de agosto del mismo año. El 20 : de al Senado, el cual pidió informes a la Cámara de Comercio de Lima, por
agosto de 1914, es decir ocho años después, el Senado instó a la Cámara de intermedio del señor Ministro de Hacienda, en 1928. El señor César A.
Diputados para que en el despacho de proyectos fuese enviado el del año Coloma, vice-presidente de la Cámara de Comercio, evaluando el informe
1906. Recién entonces, el 27 de agosto de 1914, la Cámara baja acordó -pedir solicitado expresó que «la Cámara, emitiendo opinión, con toda since-
informes a la Corte Suprema de justicia sobre el proyecto aprobado en el ridad, tiene que manifestar que su impresión general es desfavorable al
Senado. Este alto tribunal encargó a uno de sus miembros, el doctor proyecto».
Alberto Elmore, catedrático de la Universidad de San Marcos, autor del
proyecto de 1888, emitir el informe solicitado. El doctor Elmore encontró El proyecto está inspirado fundamentalmente en las disposiciones que so-
muy difícil el texto de dicho proyecto porque decía «se reduce meramente a bre sociedades contiene el Código de Comercio italiano de 1882. Precisa-
una reforma parcial a nuestra legislación». Creyó más conveniente elaborar mente, en Italia se había nombrado una comisión codificadora constituida
un proyecto general sobre sociedades mercantiles y, en efecto, en octubre por eminentes jurisconsultos, representantes de los centros económicos y
de 1914 presentó ante el Supremo Tribunal un proyecto que modificaba las financieros del país para proceder a la revisión de la legislación mercantil
partes I y II del Código de comercio, proyecto que, remitido a la Cámara de que se consideraba anticuada e inadecuada para el momento económico
Diputados, fue aprobado por esta, y luego por el Senado, pero con cargo de de ese entonces.
redacción final. Así quedó aprobado por el Congreso de 1925 el trabajo del
doctor Elmore, que contrastando con el que preparara en 1888 omitía la Esta comisión ha presentado ya un anteproyecto que se ha sometido a la
sociedad de responsabilidad limitada, y no era sino la copia de los información pública, y que modifica sustancialmente el régimen y
preceptos pertinentes del código italiano de 1882 y de algunos del código reglamentación legal de las sociedades de comercio, incorporando nuevas
francés de 1807 y del noruego de 1893. instituciones y nuevas figuras sociales y suprimiendo gran parte de la pe-
sada reglamentación que el Código mercantil tenía vigente.
The Boston Book Co., 1907. En The Comercial Laws ofthe World. Perú andBolivia. Volumen V.
Constituyen parte de la bibliografía peruana los libros de José Manuel Rodríguez.
Reglamento de comercio y aduanas del Perú, con las leyes y disposiciones supremas que la Por resolución suprema del 13 de julio de 1923, el supremo gobierno
codifican. Lima, Tipografía Laográfica de P. Bacigalupo, 1891.208 pp. Existe una segunda
edición corregida esmeradamente conforme al texto oficial, Lima, Imprenta de la Honorable comisionó al señor Juan Luis Basombrío, ex-inspector fiscal de bancos
Cámara de Diputados, 1896. 241 pp. 3ra. edición autorizada. Lima, Imprenta y Librería de hipotecarios, para que elaborara y presentara a consideración del gobierno
San Pedro, 1901. 332 pp.
También está el libro de Francisco Samanamú. Manual de derecho mercantil peruano. Lima, Sanmarti los proyectos de ley sobre «sociedades anónimas comerciales, industriales
y Cfa., 1919. 934 pp. Alberto A. Elmore. Tratado de derecho comercial. Lima, Imprenta de F. Masías
1888-1999. 2 volúmenes. y agrícolas, con exclusión de los bancos, compañías de seguros y de las
780 urbanizaciones, para armonizarlas con las modalidades de la vida actual,
garantizar los intereses de los accionistas... etc.», como se lee en el con-
781
782 nuasen siendo miembros de la compañía (artículo 144 inciso b), fija ex-
siderando de la mencionada resolución suprema. Cumpliendo con esta
comisión, el señor Basombrío envió al director general de Hacienda, con presamente el número mínimo de dos socios (artículo 145 inciso a). Estas
oficio de fecha 14 de febrero de 1935, un proyecto de ley sobre sociedades disposiciones se completan con lo prescrito por el artículo 143, que dice
en general, constante de 183 artículos, distribuidos en capítulos, en los «ocasionalmente podrá ofrecerse una participación en cantidad limitada a
que se trata, separadamente, de las sociedades en general, de las anónimas los amigos del dueño o dueños de un negocio que se transforma en com-
de responsabilidad limitada, de las colectivas, de las en comandita, de las pañía privada limitada, o a las personas que soliciten en ellas un empleo.
privadas de responsabilidad limitada, de las cooperativas y de las de segu- En todos los casos el número de socios será pequeño, aun incluyendo a los
ro en general, creando, para todas ellas, una inspección general fiscal. empleados, y la transferencia de los derechos será restringida a los miem-
bros de la familia, a las viudas de los empleados y esto sólo con el objeto
El proyecto de ley de Basombrío en su primera parte es reproducción del de hacer y convertir los asuntos de la compañía tan confidencialmente
proyecto Elmore de 1914, con algunas modificaciones acertadas, pero, a como sea posible».
diferencia del de 1914, el proyecto del año 1935 tiene el mérito y el
acierto de incorporar las sociedades cooperativas y las que se denominan El proyecto obliga a llevar a cabo las juntas anuales de socios, como en las
«privadas de responsabilidad privada». «compañías públicas» (artículo 145 inciso f). No señala límites, ni máxi-
mo ni mínimo, para el capital social, y nada indica acerca de la proporción
En el artículo segundo quedan clasificadas las sociedades en: a) anóni- y tiempo en que debe ser integrado. Tampoco fija una cuota mínima. En su
mas, b) colectivas, c) en comandita, d) sociedades privadas de confianza artículo 156 manda que se dedique por lo menos un 20% de las utilidades
mutua, en las que las obligaciones sociales se hallan garantizadas por la para fondos de reserva hasta cubrir la décima parte del capital social.
responsabilidad limitada de todos los socios.
En el articulo 145 inciso g) encontramos una disposición peligrosa y del
De estas sociedades trata el proyecto en su título V bajo el rubro «de las todo inconveniente que reza «mientras los estatutos no dispongan lo con-
sociedades de responsabilidad limitada», dedicándoles 22 artículos. trario, dos (2) miembros presentes forman quorum en vez del número
señalado por las compañías públicas». ¿Sería justo que tuvieran que aca-
El primer párrafo en el artículo 139 reza que «se autoriza el establecimiento tarse los acuerdos tomados por dos socios de una sociedad compuesta de
de sociedades comerciales con responsabilidad limitada de los socios, 10, 15 ó 20 socios?.
distintas de las sociedades anónimas o en comandita». El inciso m) del
artículo 140 de este proyecto estableció que la escritura pública de cons- El proyecto en referencia nos parece bastante aceptable y pudo haber sido
titución contendrá «la declaración de que la responsabilidad personal de de gran utilidad de promulgársele en la época en que fue elaborado. Fatal-
los socios queda limitada a sus aportes o a la suma que a más de éstos Se
mente, este texto no llegó a ser sancionado y ni siquiera llegó a ser discu-
indique».
tido en el Congreso, pues aunque éste no funcionaba en el año 1935, pero
a partir de 1939 podía haber sido sometido a su consideración, cuando
El artículo 142 dispuso que «en el caso de que los negocios de una perso-
existió cierto conservadurismo en el Parlamento, adicto al general Óscar
na o de una familia se conviertan en una sociedad privada limitada, ésta
R. Benavides.
podrá pretender el aumento de su capital, pero no le será permitido solici-
tar del público la suscripción de acciones como en las anónimas, pero en
el artículo 155 se lee que «las partes sociales no pueden estar representa- 260. La aplicación del impuesto sobre la renta en el siglo XIX peruano
das por títulos negociables y no pueden ser cedidas a extraños sino con el
consentimiento de la mayoría de los socios que represente cuando menos El nacimiento del impuesto a la renta se rastrea en la Constitución política de
las tres cuartas partes del capital». Limita el número de sus miembros a 1839 en cuyo texto quedaron mencionadas las contribuciones directas e indirec-
20 como máximo, sin incluir a las personas que estén empleadas y conti- tas. Así, el decreto supremo del 12 de mayo de 1852 promulgado por el presiden-
783
te José Rufino Echenique reglamentó el impuesto de patente que no era sino 1- normas jurídicas dispersas hasta que en el siguiente siglo veinte se dictó la ley
contribución de patentes que provenía del año 1825. Este dispositivo legal gravó número 7904, promulgada el 26 de julio de 1934, y, en la que se confirió un or-
la utilidad industrial con la tasa de 4% anual. El presidente Ramón Castilla es- denamiento ordenado y científico a la materia del impuesto a la renta en el Perú.
tableció después «la contribución a la renta predial» y en el trágico año de 1874;
la «contribución sobre la renta al capital movible». Desde esa fecha proliferan
IV. Historia externa e interna del derecho penal y diseminadas en los textos de Las Partidas, la Nueva Recopilación y en la
procesal peruano en el siglo XIX Novísima Recopilación.
El proyecto de Código penal preparado por Manuel Lorenzo de Vidaurre

261. Derecho penal intermedio peruano. £1 Código penal de 1863 en el año de 1828 cuando fue designado juez en la audiencia de Lima,
nunca se convirtió en ley. Una comisión codificadora posterior de octubre
En materia penal durante el período indiano, rigieron en el Perú desde la 22 de 1831 empezó a trabajar el texto del primer código penal. No existie-
concesión del viejo Derecho castellano hasta 1821, los textos de Las Partidas, ron resultados. Después, la Constitución política de 1834 ordenó la prepa-
las normas insertas en la Recopilación General de las Leyes de los Reinos de ración de los códigos elaborados por los miembros de la Corte Suprema,
Indias de 1680, así como la Novísima Recopilación, aunque ésta con pocas no- tarea que no culminó.
vedades.
Entre los años 1836 a 1839 apareció el singular proceso de la concesión de
El reglamento provisional de José de San Martín del 17 de marzo de 1821 la legislación boliviana a la república peruana, dentro de un experimento
decretó que las leyes indianas, las ordenanzas y las regulaciones de esa época de consolidar un Estado unido de dos repúblicas que sirviera de balance
siguieran rigiendo en la república, salvo en lo que fueran contradictorias con los contra el emergente dominio chileno en América del Sur. En Bolivia, es-
principios de libertad e independencia que se habían logrado en nuestra patria. taban rigiendo en materia penal diversos elementos formativos como fue-
ron: a) la doctrina de los enciclopedistas y de César Beccaria; b) el código
261.1 Las modificaciones de la legislación penal en el inicio de la etapa republi-
penal francés de Napoleón Bonaparte y, c) con carácter poco influyente, la
cana sucedieron por medio de textos legales específicos como lo señalaba,
tradición española a través del Fuero juzgo, de Las Partidas y la Novísima
a manera de ejemplo, el doctor Jorge Basadre Grohmann, con el decreto
de José de San Martín, de octubre de 1821 que prohibió la pena de azotes, Recopilación.
y el texto de diciembre de ese año, fijando la pena de muerte para los
La influencia española en materia penal había sido manifestada por una
empleados de Hacienda que con malicia faltaren a sus deberes de función
(886). Se llegaron a abolir las penas infamantes impuestas al reo que provenía franca severidad represiva del delito. El código penal boliviano, con mar-
del pasado hispanoindiano del que se acababan de romper las ataduras. cada recepción española, tenía un afán intimidatorio. Esta característica
También quedaron sin efecto las penas referentes a la confiscación de bie- sanguinaria provocó la protesta de la opinión pública en Bolivia, apenas
nes, la mutilación de los órganos del reo y el tormento que se encontraban promulgado el código de 1831. Surgió en esa nación un proceso de refor-
mas en el texto de este código penal. Un ministro de Estado y tres vocales
886 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Aflo 1944. p. 211 y ss. fueron designados para integrar la comisión encargada de la reforma del
784 Código penal boliviano en los años 1833 y 1834.
Bolivia conoció así dos códigos penales en los inicios del siglo XIX: el
del año 1831 y otro texto elaborado por una comisión reformadora, con
vigencia al año 1834, ambos llamados códigos de Santa Cruz. Fue este
último código en materia penal el que se implantó primero en el Estado
sur-peruano y después en el nor-peruano (887) (888).
887 Código Penal Santa-Cruz del estado sur-peruano. Lima, Imprenta de Eusebio Aranda, 180 pp. (Existe
una edición del Cusco de 1836 en la Imprenta de Evaristo González con 167 páginas.
888 Código penal Santa-Cruz del estado nor-peruano, Lima, Imprenta de Evaristo Aranda, 1836. 180 pp.
785
jorge Basadre Ayulo
261.2 El Código penal del protector Santa Cruz, se halla dividido en dos par delitos, delincuentes y penas.
tes, con un título preliminar. Este título es de los delitos y culpas, de lo
delincuentes y culpables, de las penas y sus efectos, de las circunstancij La primera parte del código contiene nueve capítulos que se ocupan de los
agravantes y atenuantes, de prescripción en materia penal, y en general temas expuestos en esta forma: Io de los delitos contra la constitución y
de todos los principios que sirven de base a los casos particulares sobre orden público de la república; 2o de los delitos contra la seguridad interior
del Estado; 3 o de los delitos contra la segundad exterior; 4o de los delitos
mulo de material jurídico disperso y farragoso proveniente de una época
contra la salud pública; 5o de los delitos contra la fe pública; 6o de los de-
litos contra los funcionarios públicos; 7o de los delitos contra las buenas anterior a los códigos, porque si el texto penal de Santa-Cruz significó, en
costumbres; 8o de los que rehusan al estado los servicios que le deben, y, realidad, la aplicación del código penal español de 1822 con base francesa
9o de los delitos y culpas de los impresores y en general de los abusos de acicateada por el movimiento del enciclopedismo, y, el movimiento codi-
imprenta. ficador francés tan afín a Santa-Cruz, con algunas enmiendas (89°).
La segunda parte y última del código penal trata de los delitos contra las 261.4 Siendo así las cosas y ante la destrucción histórica de la confederación
personas, contra su honra, fama, tranquilidad y propiedad particular. peruano-boliviana, la pena capital siguió aplicándose en el Perú en la pri-
mera mitad del siglo XIX. Por ejemplo, a las cinco de la tarde del día 5 de
261.3 El Código penal de Santa Cruz, a pesar de las reformas efectuadas en el julio de 1848 fue ajusticiado en la plaza de Santa Ana, el reo José Briones,
año 1834 y que rué concedido al Perú por un acto de fuerza, mantenía al- natural de Guayaquil, de raza blanca con 38 años de edad. Este sujeto fue
gunas características de severidad que se habían manifestado en el texto del condenado por haber asesinado al ciego Félix Rodríguez, en el Molino de
año 1831. En el fondo, Santa Cruz fue sanguinario. Por ejemplo, existió la Amat y a una mujer en la calle del padre Jerónimo en Lima. Lo apodaron
disposición que establecía que aquellos que intentaran el trastorno constitu- con el sobrenombre de «matagente» con el que lo conocieron las gentes de
cional del Estado, atacaran su forma de gobierno, o atentaran contra el Jefe la capital. Puesto el reo en capilla, declaró no llamarse José García, bajo
del Estado o cometieran delitos de traición, recibirían la pena de muerte cuyo nombre había sido juzgado, sino el nombre y apellido era José Brio-
como sanción. La pena capital se aplicaba también cuando alguien intentara nes. Poco después contrajo matrimonio con una mujer con quien tenía un
coactar la libertad de las cámaras legislativas, atacare la religión católica o hijo menor de edad. Dijo que esto lo hacía para legitimarlo y para que
cometiere asesinato voluntariamente (m). Fue establecido que debería eje- pudiera heredar unos cuantos bienes que transmitía en su país (891) (892).
cutarse la pena capital mediante fusilamiento a hora exacta, entre las once y
las doce horas del día, con el objeto de que todo el vecindario pudiera asistir
890 El código pena! de Santa-Cruz tuvo vigencia entre octubre de 1836 a julio de 1838.
al acto público; el cadáver debería quedar expuesto a la vista del público en
891 «El Comercio». Jueves, 6 de julio de 1848.
el mismo sitio del fusilamiento hasta la puesta del Sol. 890 La ciudad de Lima fue sacudida por una ola de violencia delictiva en la segunda mitad del siglo XIX.
La policía fue incapaz de detenerla por lo que se hizo necesario la utilización del ejército. En octubre
El Código penal boliviano quedó derogado al destruirse la Confederación de 1850, fue cometido el horrible asesinato en persona de la señora Carolina Ledos que conmovió a
la capital en irritabilidad y angustia, un grupo de personas, en horas de la noche, invadieron su casa y
Perú-boliviana, y el Perú regresó así a la legislación española, o sea al cú- un disparo hirió en la cabeza a un hermano del esposo de la víctima. La señora Ledos fue violada por
los malhechores, y luego le dispararon sobre el cuerpo y le clavaron un puñal en el corazón.
La prefectura de Lima solicitó que toda persona que se crea apta para desempeñar el cargo de sereno,
889 En Argentina fue aplicada, por ejemplo, la pena de muerte al gobernador de Buenos Aires, coronel sea a pie o a caballo, se presente a la intendencia de policía, para enrolarse. Se le pagará mensualmente
Manuel Dinezo. 22 pesos, con tal que presente las garantías necesarias y, sobre todo, sea aparente para el servicio
indicado. De este modo, se podrá brindar mayor protección a la población de Lima y alrededores. «El
Comercio», 17 de octubre de 1850.
Y, el mismo «El Comercio» informó, días después, que la Corte Superior de Justicia de Lima había
acordado recomendar a los dos jueces de primera instancia, encargados del despacho de las causas
criminales, que en (los casos de hurtos, robos y homicidios actuaran con la máxima severidad y que
sean inexorables con los escribanos que no procedían con rectitud. Dejarían de lado, por ese
momento, las causas civiles para dedicarse plenamente a las de orden criminal que eran apremiantes.
La situación de violencia en Lima en los años 50 del siglo XIX peruano, obligó al gobierno a optar
por medidas de emergencia. La intendencia de la ciudad recordó que ningún hacendado o chacarero
admitiría para trabajar a su servicio a persona alguna que no acreditara ser libre, bajo pena de pagar la
suma de 20 pesos de multa. Si el individuo admitido fuese desertor del ejército la multa ascendería a
50 pesos, sin perjuicio de las penas que se aplicarán al desertor. Estas medidas buscaron contener la
ola de robos y crímenes que azotaba Lima y sus alrededores en esos años. Este diario limeño añadió
que muchos de los delincuentes eran esclavos. Por esta razón, los amos y arrendatarios de las haciendas
y chacras «darán a sus esclavos y a la gente libre que tengan a su servicio, un boleto suscrito por ellos y
visado por el teniente de la policía del distrito con la filiación exacta del individuo a favor
787
Y, sobre el deseado Código penal y procesal peruano, el diario "El Có redactados por una comisión de cinco personas "pertenecientes o no a
mercio" de Lima, en su edición del 30 de mayo de 1851 informaba había Congreso nombradas por las Cámaras para que presentaran el resultad de
sido presentado un proyecto de ley para que estos códigos fuer sus trabajos en la legislatura ordinaria del año 1853", pidiéndose qu
ambos códigos sean perfectamente meditados por los especialistas nació do, José Silva Santisteban y Juan de la C. Lizárraga, y los diputados José
nales, percibiendo sus integrantes una renta anual de dos mil quinientos' María Pérez, Epifanio Serpa, Isaac Suero y Evaristo Gómez Sánchez.
pesos, cada uno con una dedicación de siete horas diarias en su trabajo.
261.6 El Código penal peruano de 1862 promulgado por Ramón Castilla, «el
261.5 No obstante la noticia anterior, la etapa preparatoria del primer Código pe- mismo presidente qué tanto había trabajado por la dación del primer Códi-
nal peruano y también al procesal penal empezó en el año de 1853 con la go civil», según palabras que usaba el profesor Jorge Basadre Grohmann
designación de una comisión parlamentaria compuesta de tres senadores y en San Marcos, constituyó uno de los primeros códigos penales hecho y
cinco diputados. Luego apareció en el Perú una corriente doctrinaria libe- escrito en Sudamérica, porque Chile tuvo un código penal recién en 1875
ral que fue concretada en el nombramiento de otra comisión codificadora y Argentina en 1887. El Código penal peruano del siglo XIX está fuer-
designada por la Convención Nacional en 1856 para revisar el proyecto, temente influenciado por el propio derecho español, o sea, una vez más se
y, por último surgió la etapa final de elaboración, entre los años 1860 y comprueba, como decía Basadre Grohmann, que independientemente del
1861, en que el trabajo codificador fue presentado con las modificaciones fenómeno patriota existe un proceso de «recepción» proveniente de la
formuladas por la Corte Suprema de la República, convirtiéndose en el antigua metrópoli (894).
código penal de 1863, debido al trabajo de tres comisiones designadas
entre los años 1853 y 1861 (893). El Código penal español de 1848-1850 era el fruto del cultivo de un con-
junto de transformaciones operadas en su sistema jurídico como conse-
La primera comisión parlamentaria, según la ley de 26 de setiembre de cuencia del texto civil francés de 1810, de las ideas humanitarias del ju-
1853, para preparar los códigos penal y de enjuiciamientos penales estuvo rista Beccaria y en menor grado de los monumentos jurídicos españoles
formada por los senadores Gervasio Alvarez, Pablo Cárdenas y Santiago como son el Fuero Juzgo y Las Partidas que vuelven a irradiar su gran
Távara, y los diputados Carlos Pacheco, Mariano Gómez Farfán, Manuel influencia en la península Ibérica.
Toribio Ureta, Ignacio Noboa y Gregorio Galdós. Al pronunciarse la
Dentro de estas influencias jurídicas la más importante era la del Código
Convención Nacional de 1856 sobre la pena de muerte, quedó designada
penal de Napoleón Bonaparte. El Código penal español de 1848-1850 fue
una segunda comisión codificadora manteniéndose como codificadores a
una imitación del Código brasileño de 1830, Más bien, no se tuvo en
Novoa y a Távara, añadiéndose los nombres de José Simeón Tejada, José
cuenta ni compulsó el Código penal bávaro (895).
Gálvez y Tomás Lama. La nueva comisión parlamentaria para la prepara-
ción de estos códigos estuvo constituida por los senadores Manuel Mace- Si el Código penal español del año 1850 había recibido la acción de un
cúmulo de ideas y doctrinas jurídicas, el Código peruano de 1863 preten-
de quien otorgan este documento. El que fuera detenido sin boleto, si es esclavo sufrir á la pena de dió recepcionar el Código español de 1848-1850 e introducir dentro de él
doce azotes y el amo cuatro pesos de multa. Si es libre será castigado con dos pesos de multa o en su algunas modificaciones. Estos cambios quedaron derivados del Código
defecto con dos días de arresto». «El Comercio», viernes, 18 de octubre de 1850.
893 Proyecto de código penal trabajado Por ¡a comisión creada al efecto. Lima, 1855. También sobre los
penal italiano de 1853, con lo que se inició una marcada influencia de este
antecedentes del código penal de 1863 puede consultarse el excelente libro del jurista peruano doctor sistema jurídico en el Perú.
José Hurtado Pozo. Manual de derecho penal. Parte general. Lima, Editorial y Distribuidora del
Libro S.A.S 1987. p. 107 y ss.
261.6.1 La comisión redactora del Código penal peruano de 1863 no tuvo frente
788 a la comisión codificadora el escollo de la pena de muerte. En San Carlos
o San Marcos, a través de las palabras de Bartolomé Herrera fueron ela-
894 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 1944. Op. cit., p. 211 y ss.
895 José Hurtado Pozo. Op. cit., p. 107.
789
Jorge Basadre Ayulo
Historia del Derecho Universal y Peruang
horadas para abogar a favor de establecer la pena de muerte ( 896) (897). En momentos de gran prestigio intelectual (89S).
cambio, en el Colegio de Nuestra Señora de Guadalupe, el doctor José
Gálvez, artífice de este código penal, propugnó la abolición de la pena Los codificadores, que eran hombres maduros, optaron por aceptar la
de muerte, apoyando la creación de un derecho correccional y no penal. pena de muerte sólo para los casos de homicidio calificado en los casos
Durante esta época, el Colegio de Nuestra Señora de Guadalupe vivió de matar a padre o madre; el que matare a otro por precio recibido o
recompensa estipulada; a traición o sobre seguro; empleando incendio o El debate sobre esta cuestión era un problema fundamental que según
veneno; atacando el domicilio con el fin de robar o en despoblado o en Basadre Grohmann no alcanzó a llegar a preguntarse el distinguido y
camino público con el mismo objeto, y, aumentando deliberadamente y
valioso profesor José Viterbo Arias en sus lecciones sanmarquinas y en
con crueldad el padecimiento de la víctima, por medio de empareda-
su libro de texto. Para este distinguido profesor universitario, el fracaso
miento de la víctima, flagelación u otro tormento. El Código penal perua-
no de 1863 arrastró en este caso gran influencia del Código penal español del proyecto del código penal italiano del año 1853 «era el fracaso del
de 1850. positivismo en la cuna». La escuela clásica correspondió a una postura
llamada asimismo de «antropología criminal sentimental» en la cual
261.6.2 El profesor doctor José Viterbo Arias, escribió en 1896 un manual pe- «había actuado el derecho penal desde el siglo XVIII en que adopta una
nal en varios tomos para los estudiantes sanmarquinos. En estos libros, actitud apriorística y teórica después de haber vivido durante muchos
que eran metódicos para el momento histórico que se vivió entonces, años en una etapa vindicativa y rudamente realista».
llegó a afirmar este catedrático, «con un optimismo exagerado y que
hoy resulta ingenuo», que el Código peruano de 1862 era un texto penal La protección del hombre, la defensa del derecho de los individuos que
casi perfecto dentro del espíritu de la escuela clásica. El catedrático de aparece en la ideología de la revolución francesa y en toda la estructura
Historia del Derecho Peruano doctor Jorge Basadre Grohmann hacía metafísica del Código civil francés, la encontramos también en la es-
esta pregunta a sus alumnos en su cátedra de San Marcos: ¿Era perfecta cuela clásica penal. «La protección del hombre en el derecho penal va a
la escuela clásica? O (900). realizarse por la benignidad de la sanción, por la abolición de las penas
infamantes, perpetuas y de muerte y por una serie de garantías». La
896 Bartolomé Herrera fue doctor en teología, derecho y maestro de artes. Nació en Lima en el año 1808.
Corte Suprema de la República siempre fue renuente a aplicar la pena
Fue rector del Colegio de San Carlos de 1842 a 1846. El célebre discurso que pronunció sobre «la capital y manchar sus manos de sangre (W1).
soberanía de la inteligencia», hizo renacer las luchas ideológicas en el Perú, con Benito Lazo y los
hermanos Gálvez.
897 En Chile, la pena de muerte tuvo escasa utilización, aplicándose sólo en 57 ocasiones en los 157 años
La referida escuela clásica estableció diversos postulados. La primera
de vigencia del código penal. A lo largo de la historia fue derogándose su aplicación para un gran de ellas era que la garantía penal es de carácter legal: ningún delito
número de delitos que la contemplaba; su ineficiencia para disminuir la ocurrencia de delitos que debe considerarse tal si no hay una ley previa. La segunda garantía es
aplicaba; las consecuencias irreparables que produce en caso de existir inocencia del condenado y, el
poco deseo de la gente por esta pena. de orden penal: no hay ninguna pena sin ley. La tercera garantía es de
898 «El Comercio» de Lima de 9 de febrero de 1850 informaba que habían terminado los exámenes naturaleza judicial o de procedimientos: no hay justicia sin ley, y, la
públicos en el Colegio de Nuestra Señora de Guadalupe. Esta institución tenía profesores de gran
calidad «que están a la altura de cualquier institución del mismo género en nuestro continente o aún cuarta es de sanción: no hay pena sin crimen.
en Europa». En el colegio se dictaron los cursos de literatura, economía, política, derecho en todas sus
ramas incluyendo el penal, filosofía, ciencias físicas, matemáticas, religión, geografía e historia.
899 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 1944. Op. cit., p. 212 y ss. 261.7 Algunos fundamentos filosóficos del derecho penal en los comienzos y
900 José Viterbo Arias. Exposición comentaday comparada del código penal del Perú de 1863. Lima,
1898-1902. 3 tomos.
mediados del siglo XIX fueron los siguientes: a) el derecho penal es pú-
blico o sea compete al Estado pero no podemos desconocer las libertades
790 individuales aseguradas por la ley. De allí surge el principio de la legali-
dad ya mencionado, la descripción minuciosa de las figuras delictivas, la
prohibición de la extensión o analogía de la ley, la fijación del principio
901 El tema fue desarrollado por el profesor Jorge Basadre Grohmann en sus clases y reproducidas en las
copias de clases citadas del año 1944, pp. 214 y ss. Y a este respecto nos remitimos a los procesos
penales contra Melchor Montoya y sus secuaces que terminó con la ejecución del condenado ante la
estatua del Ángel de la Paz en el cementerio de Lima, y el de Enrique Rojas y Cañas por el asesinato
a tierrazos de su conviviente Matiana Romero, cuya pena fue conmutada por el Poder Legislativo.
Este había asesinado a tierrazos a Matiana Romero. Sobre este tema también puede consultarse la
publicación de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima titulada Historia del derecho.
Materiales de lectura. Lima, 1986 (Texto a mimeógrafo). p. 44 y siguientes que preparó el profesor
del curso Jorge Basadre Ayulo para sus alumnos de San Marcos.
791
de que nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, y, la norm la imputabilidad moral. El delito fue concebido así, como un ente j._
en caso de duda estamos a lo favorable para el reo; b) la fundamentació rídico, es decir una entidad abstracta. Al delito debía corresponderle una
racional de la penalidad, que motivó el tono dogmático, sus conclusiones pena matemáticamente proporcionada, es decir, también abstracta.
inmanentes que giraban alrededor de los principios del libre albedrío, de
Esta fue en síntesis la posición que la antropología criminal sentimental desde los primeros años de la Independencia, quedaron hechas importantes
asumió y que en el Perú fue aceptada con entusiasmo a tal extremo que, en alteraciones; el 12 de noviembre de 1823 se estableció un jurado para los
las aulas del Colegio Guadalupe, don José Gálvez enseñaba derecho penal juicios de imprenta, ampliadas por las de 8 y 18 del mismo mes, y 20 de
con el nombre de derecho correccional. diciembre de 1868; y habiendo sido suprimido el 25 de marzo de 1855, fue
restablecido por ley de 25 de mayo de 1864; en la ley de 26 de mayo de
El catedrático del curso Historia del Derecho, Jorge Basadre Grohmann, 1831 se determinaron nuevos procedimientos para los juicios por hurto, robo
aclaraba estos conceptos en sus clases de Historia del Derecho Peruano en y homicidio; en los reglamentos de tribunales de 10 de abril de 1822 y 9 de
la casona de San Marcos y decía que esta posición de justicia retributiva, diciembre de 1845, se hicieron algunas reformas, y en la acción adicional
no alcanzó a formar una solución frente a la reincidencia criminal que se del reglamento vigente se consignaron notables modificaciones. En
daba en muchos casos. A pesar de la apreciación optimista del doctor José circunstancias excepcionales fue establecido un tribunal de la acordada,
Viterbo Arias, el Código penal del año 1863 fracasó como una herramien- para conocer de los delitos por hurto, robo y homicidio, perpetrados en el
ta represiva del delito. departamento de Lima, y en 1865 fue creada una corte central para el
juzgamiento de los empleados de la administración del general Pezet, que
261.8 Coincidente con el momento histórico de la reforma del Código penal es- hubiesen delinquido en el ejercicio de sus funciones públicas.
pañol, empezó a prepararse en el Perú, a partir de marzo de 1871, un pro-
261.9 La ley del 23 de septiembre de 1862 que aprobó el Código penal también
yecto de nuevo código penal. A tal efecto, fue dictado un decreto supremo
refrendó el de enjuiciamiento en materia criminal. Ambos textos fueron
el 18 de octubre de 1873 que nombró una segunda comisión que preparó
promulgados el Io de enero de 1863, por demoras en imprimir la ley.
un proyecto de nuevo código penal y de enjuiciamientos penales que fue-
ron remitidos, al Parlamento el 16 de septiembre de 1874 ( 902). En las dos La causa penal quedó dividida en dos partes: el sumario y el plenario (artí-
comisiones aparecían juristas de la talla de don Antonio Arenas y don culo 29) (903). El sumario tuvo por objeto descubrir la existencia del delito y
Juan Antonio Ribeyro. El anteproyecto de código penal de la comisión la persona del delincuente. El plenario comprobaba la culpabilidad o
de Ribeyro fue concluido en 1878 y constituyó más bien un trabajo de inocencia del enjuiciado y lo condenaba o absolvía. Los recursos penales
revisión del código penal vigente «dentro de sus centros criminológicos reconocidos por el código procesal fueron los de apelación, revisión, con-
de su sistema de penalidad». La cruenta guerra con Chile paralizó estos
sulta, queja y nulidad. En esta legislación procesal penal se nota también
trabajos preparatorios y recién llegó a elaborarse su texto preparatorio por
el apego al modelo español.
otra comisión, la tercera, a partir del año 1900. El resto del bagaje penal
corresponde al siglo XX. Con la promulgación del primer Código de procedimientos penales en el
Perú, pudo darse por terminada la primera fase de inicio de esta tras-
En los juicios criminales peruanos rigió la legislación española hasta el Io cendente iniciativa. Comenzó así la de su implementación, ciertamente
de marzo de 1863 en que fueran promulgados los códigos penales. Pero, compleja y determinante para que fuera cumplida con las expectativas que
en ella se fijaron. Más allá de lo que sucedió, creemos que en el trecho, re-
corrido por esta reforma de 1863, marcó ciertos hitos en la forma de hacer
política pública en el país para acercar la justicia a un sector tan alejado
como los indígenas.
Una primera contribución de esta reforma, aunque a algunos les cuesta

creerlo, fue la introducción de la idea de que en este sector es necesario
902 Cámara de Diputados. La reforma del Código Penal. Anteproyectos de 1871y de 1900-1902. Lima, 903 Juan José Calle. Códigos penal y de enjuiciamiento en materia criminal con las innovaciones
Imprenta y Librería de San Pedro, 1981. p. 3 y ss. introducidas por las leves posteriores a su promulgación y un apéndice. Lima, 1914. 134 pp.
792 793
794 -y posible- hacer políticas públicas. La idea de políticas públicas está Historia del Derecho Universal y Peruano
muy unida a Ja de escasez en que se basaba la economía peruana,
aquella que indica que las necesidades siempre superan a Jos bienes
destinados a satisfacerlas. para construir un edificio para los tribunales. La ley fue ideada a partir
de un verdadero diálogo interdisciplinario, en el que intervinieron
Ello se traduce, en el ámbito de Jo público, en la existencia de múítipJes abogados, economistas, ingenieros y administradores. El nuevo modelo
objetostiempo
mismo
guano. de bieno social que, lamentablemente,
en Ja misma no es
medida. Ya existió en posible
el Perú satisfacer
el auge dejal organizacio-nal y de gestión de los tribunales del crimen fue construido
a partir de un intercambio de conocimientos entre todos ellos
Tal idea chocó con Ja noción de que la justicia es un valor absoJuto, que se da utilizándose instrumentos absolutamente innovadores en este sector,
o se niega sin admitir graduaciones ni compromisos de ningún tipo. Fue elJa, como modelos de simulación computacional o estudios de rentabilidad
Ja concepción que tradicíonalmente ha imperado en el medio jurídico social de la inversión.
nacional, derivándose de alJí principios elementales como el de legalidad en el
orden penal, conforme al cuaJ se procJamó que todos Jos deíitos cometidos en La profundidad de los cambios jurídicos que entraña la reforma ha
el país debían ser investigados y juzgados, sin que fuera admitida ninguna llevado a que pasen algo inadvertidos los cambios que significativos en
excepción. .Esta oferta fue ciertamente imposible de cumplir Todos sabemos la gestión del sistema. La reforma implica una redefinición total de la
que no existe la capacidad de investigar con iguaJ celo todos Jos delitos y que, organización y funcionamiento de los tribunales. Ellos se conformarán
de hecho, Jos policías y Jos tribunales hacen marcadas diferencias entre ellos. de manera distinta, serán administrados por gerentes profesionales, se
El problema se produjo en que al no reconocerse esta situación -al no estar incorporará un intensivo uso de los medios informáticos, por sólo
reglados Jos mecanismos de selección-, elJa operó en forma oscura y, Jas más mencionar los cambios más paradigmáticos.
de Jas veces, ineficiente. El nuevo sistema, en cambio, asumió esta situación y
se preocupó de darle una salida racional, estableciendo mecanismos de Antes de 1850, el Perú sólo contaba con carceletas, por lo que "El Co-
selección con un responsable claro -que debe dar cuenta de sus decisiones- y mercio" informaba en su edición del día 18 de junio de 1851 que el
-bajo criterios preestablecidos- eJ sistema deberá dedicarse a los casos en que presidente José Rufino Echenique y el ministro Torrico realizaron
tenga mayores posibihdades de éxito, y, especiaJmente a aquellos de mayor visitas a las carceletas "para que puedan darse cuenta de que
relevancia social. constituían un lugar de horror".
Por otra parte, Ja ley cuestionó también la idea de que la justicia criminal 261.10 La reforma penitenciaria en el Perú republicano tiene dos grandes
sea un bien púbJico de carácter absoluto, Jo que justificaría la «expropia- etapas, las mismas que se ubican antes y después de los hercúleos
ción» que hace eJ Estado a Jas víctimas de su conflicto. Después, la reforma esfuerzos del ministro de justicia don Mariano Felipe Paz Soldán por
introducir en el Perú una auténtica reforma carcelaria. Fue en el año
pasó los intereses de la víctima en una prioridad muy alta e incJuso, en
1852 que el gobierno peruano decidió enviar a Paz Soldán en misión
delitos de carácter económico, reconoció que la satisfacción de sus intereses oficial del gobierno a los Estados Unidos de Norteamérica para
supera el beneficio social que importa castigar aJ criminal. La Jey dejó de estudiar los nuevos métodos de carcelería en ese país. Antes de este
considerar a Ja justicia como un tema del exclusivo interés de Jos abogados. célebre viaje, el régimen penitenciario en el Perú era deplorable, no
Anteriormente, ellos aceptaban la participación de otros profesionales pudiéndose hablar entonces de un auténtico proceso correctivo para
tratándose de temas accesorios como hacer un presupuesto los reos y condenados. Prevaleció un avance del sistema punitivo
desapareciendo las penas infamantes y corporales f") (905).
En el año de 1853, el ministro Paz Soldán remitió al gobierno del Perú

un informe detallado sobre su viaje en el que condensó los datos y las
ope-
904 Marco Antonio León. (Compilación y estudio preliminar). Sistema carcelario en Chile. Visiones,
realidades y proyectos (I8I6-19I6),, Santiago, Centro de investigaciones, Buenos Aires, 1997.
905 María Antonia Juste, Catalina Mertz y Rafael Mery. Medidas alternativas a la reclusión. Santiago,
Fundación Paz Ciudadana, 1998, 200 pp.
79
5
Jorge Basadre Ayulo
raciones que a su juicio era indispensable tomar para poder emprender i

auténtica reforma penitenciaria en el Perú. Como consecuencia de este l ciencia penitenciaria. Mariano Prado Ugarteche fue, más que un afortuna-
forme, se acordó construir la penitenciaría de Lima el 20 de octubre de 185 do hombre de negocios, un jurista de sólida formación. El talento de Maú-
utilizando una manzana sin construir ubicada en los perímetros de Lima. E tua había originado un Código penal audaz y moderno pero que fracasó
presidente Ramón Castilla colocó la primera piedra de este edificio el 13 d con el tiempo. Años más tarde, el entonces joven profesor Osear Miró
enero de 1856, y, quedó inaugurado el 23 de julio de 1862. De acuerdo a 1 Quesada de la Guerra colocó los hitos capitales doctrinarios en la cátedra
recomendaciones de Paz Soldán, se adoptó el método de Aubum y consti del curso de criminología que regentó también en San Marcos (91°).
yó una obra revolucionaria para entonces (906) (907).
Según los datos que fueron reunidos antes del Código penal de 1924, la
Antes de construirse definitivamente el local de la penitenciaría en Lima, mayor capacidad delictual estaba concentrada en los indígenas como con-
no existía en el Perú la menor idea de una ciencia sobre cómo ejecutar; secuencia del uso desmesurado del alcohol (9I1). Conceptuamos erróneo
una penitenciaría, una reforma penal o la política del corregimiento del este criterio. Y, de otro lado, fueron acusados, con una ostensible gene-
delincuente (908) (909). El hombre que salía de la antigua cárcel Central o la ralización equivocada, los asiáticos, por esta conducta delictual. Es que los
de Guadalupe antes del año 1862, no nacía de nuevo para la sociedad.
chinos establecieron fumaderos de opio en las cercanías del mercado
Este sujeto no encontraba trabajo dentro del presidio por lo que los presos
mayorista de esta capital. Bajo los efectos del opio transformaban sus
salían a trabajar en las obras públicas lo que permitía a éstos la fuga y la
deseos por arte de la magia, así como el panorama del consumidor, ente-
ocurrencia de muchos riesgos a terceros.
rrando éste sus preocupaciones así como los sentimientos trágicos de la
vida que le abrigaban. Además, ciudadanos chinos establecieron garitas y
La reforma penitenciaria de Paz Soldán fue humanista y técnica y el fin
fue dual: castigar la comisión del delito y reformar al delincuente en lo casas de juego clandestinas (912) como las que funcionaron en las calles del
que fuere posible. Años después, en 1901, quedó designada una comisión Baratillo y Trujillo, en donde pululaban además blancos, zambos, mulatos y
para reformar el reglamento de la penitenciaría. Los principios penales sujetos de toda raza, oliendo a vinagre y a opio. Pero este delicado tema no
vigentes entonces eran positivistas pero en el proyecto de reglamento vol- podía localizarse en una sola causa o fijarla en raza determinada. El factor
vieron a consignar notas con gran empirismo, dándose la espalda a la delictivo era común a todos los habitantes del Perú, incluyendo los
realidad peruana. delincuentes «de cuello y corbata» que nunca dejaron de aparecer en el
derecho republicano.
Después de los trabajos de Paz Soldán, en los claustros de la universidad
de San Marcos apareció el catedrático Mariano Prado Ugarteche quien Cabe mencionar que, dentro de las fallas del proceso de corrección del de-
daba a conocer a sus alumnos las bondades del sistema positivista en la lincuente, estaba que el inculpado y sentenciado debía trabajar en la cárcel
y lo hacía muchas veces ejecutando tareas tales como la fabricación de
906 Mariano Felipe Paz Soldán. Examen de las penitenciarias de Estados Unidos. Nueva York, 1853. (Se losetas y adoquines. Pero, cabe preguntar a tal efecto: ¿esta era una forma
conoce sólo por referencias). rentable para el trabajo ya que en muchas ciudades no eran utilizadas las
907 "El Comercio" en su edición del Jueves 19 de mayo de 1853 lanzó el clamor de que "Lima necesita
una buena cárcel". losetas y las pistas eran hechas de tierra? ( 913). Además, ¿no constituyó ella
908 Por ejemplo, en el siglo XIX, la cárcel de Aquira en el Cusco, construida con material de granito una actividad antieconómica que no permitía conseguir ahorros dinerarios
puro, en la puerta de entrada a ella sólo tenía capacidad para una sola persona. Esta cárcel tenia
semejanza con una mina abandonada donde escaseaba el aire para respirar. Una sola persona apenas en favor del sentenciado? y ¿no eran estos fondos necesarios para que el
podía utilizar uno de estos cuartuchos que servían de celdas para los reclusos.
909 Al finalizar el siglo diecinueve, durante el período independentista, en la ciudad de Lima, existían,
además de la Penitenciaría de Lima, sombríos calabozos, con celdas de un metro cuadrado, sin aire y
sin luz, donde un inodoro totalmente desaseado ocupaba parte del escaso espacio, albergando hasta 910 Víctor Modesto Villavicencio. La reforma penitenciaria en el Perú. Revista Universitaria. Primer
seis presos en un solo lugar. «El Comercio», 10 de enero de 1900. trimestre de 1927. p. 32 y ss. Volumen I.
911 Osear Miró Quesada de la Guerra. Mesología criminal peruana. Revista universitaria. Lima, 1922
796
912 «El Comercio», 8 de julio de 1900.
913 «El Comercio», 14 de abril de 1926.
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condenado abriera nuevos surcos en su nueva vida cuando obtuviera la El justo balance del péndulo fueron las bondades de la Penitenciaría
libertad?
Central de Lima, construida entonces en las afueras de la capital, en toda hecho de que ese lugar de reclusión para presos no podía ser ampliado
una manzana, con altas paredes de ladrillo, sin la sobresaturación humana "pese a los proyectos presentados", concluyéndose que la mejora no era
notada a partir de los años cincuenta del siglo XX. Ocurrió después una posible según detalla el diario capitalino "El Comercio" del 31 de mayo
notable explosión demográfica dentro de esa cárcel. Así, en el año 1909, de 1901. En cambio, el terrible terremoto que se produjo en 1940 no dañó
la Penitenciaría de Lima albergó 315 detenidos en una celda por persona, el local de la Penitenciaría de Lima.
sin comunicación entre los reos. Y, en los inicios del siglo pudo detectarse
la presencia del tristemente célebre italiano Macchiavello recluido en la La Intendencia de Lima fue una dependencia para la custodia de los pro-
Penitenciaría quien en dos años más quedaría libre por el cumplimiento de cesados. Lamentablemente, a principios del siglo XX sus calabozos eran
su condena (9I4). inmundos, hediondos y húmedos. Según el diario «El Comercio», ellos «ha-
cían recordar los tiempos de la Inquisición». El acertado proceso de
El rancho diario de los presos a principios del siglo XX era apetecible refonna carcelario fue iniciado con el intendente de policía, César
pues era bien servido, con abundancia. En el almuerzo, platos con González, con evidente sentimiento humanitario que debemos recordar (91B).
sancochado o chupe, beefsteak con arroz, y recibían igual tratamiento en
la noche. En el desayuno eran repartidos dos y tres panes y té entre los Para las mujeres funcionaba en Lima la cárcel de Santo Tomás
presos. Ellos estaban uniformados de blanco en verano y de negro en establecida en el año 1892, durante el gobierno del general Morales
invierno, provistos de gorros en los que aparecía consignado su Bermúdez, y en 1898 le fue anexada la Escuela Correccional de
numeración administrativa. Las visitas de sus familiares y amigos eran Mujeres. Rastreando al año de 1909 se encuentra que el local estaba
semanales (9l5). ocupado por 54 presas y 17 enjuiciadas, pasando ellas el tiempo de su
La única otra cárcel para varones que existió en Lima fue la de Guadalupe, condena en tareas de costura, bordado, lavandería, y «sin descuidar las
ubicada en la Exposición y limitada por la «Maison de Santé». En este prácticas piadosas» (241). La gran ejecutora de la obra fue doña
centro de reclusión existía una congestión de presos arrimados entre sí, Hermelinda Carrera, mujer bondadosa, quien prestó gran ayuda
calculándose unos cuatrocientos treinta en el establecimiento (9I6). A humanitaria a las reclusas. Más que una cárcel, la de Santo Tomás parecía
diferencia de la penitenciaría, el aseo del local y la nutrición de los presos un auténtico convento para mujeres (919).
era muy pobre. El edificio de la cárcel de Guadalupe era endeble, tan es así
que el temblor ocurrido en Lima el 15 de febrero de 1900 produjo en ese En cambio, la cárcel instalada en el Callao "no reúne las condiciones que
edificio serios desperfectos naturales, pues el calabozo denominado con la su importante función reclama", pese a los reclamos de las autoridades
letra n, quedó cuarteado en su pared, temiéndose que cayera a tierra, del Poder Judicial para reparar ese mal (92°).
ocurriendo desgracias personales. También las habitaciones existentes en la
parte alta de la cárcel fueron desprendidas en varios sitios (9I7). AI efectuarse 261. U En cuanto a crímenes específicos en el Perú en el siglo XIX, cabe re-
una visita oficial al cuartel y la cárcel de Guadalupe por los señores cordar el asesinato en Lima de Miguel de Orueta, conocido prestamista
ministros de Guerra y Justicia, el 30 de mayo de 1901, fue constatado el español y comerciante de Lima, quien facilitaba dinero en contratos de
mutuo a casi todos los estratos sociales de los habitantes de la capital,
914 «El Comercio», 9 de marzo de 1901. ávidos muchas veces de solucionar sus apuros económicos, en la casa de
915 «El Comercio», 19 de mayo de 1901. préstamos que estableció de Orueta en la calle del Arzobispo guardaba
916 «El Comercio», 2 de junio de 1901.
917 «El Comercio», 17 de febrero de 1900. 918 «El Comercio». Lima, 12 de septiembre de 1900. (241) «El Comercio», 3 de enero de 1909.
919 «El Comercio», 15 de enero de 1900. El diario «El Comercio» informaba que el 14 de enero de 1900
quedaron clausurados los tribunales de justicia por el presidente Eduardo López de Romana. Los
asistentes se dirigieron luego a la cárcel de Guadalupe, al Panóptico y a la de Santo Tomás. Esta fue la
exclamación que hizo el presidente de la república al visitar la cárcel de Santo Tomás: «¡Más parecía
un convento!», por el orden observado.
920 «El Comercio». 20 de abril de 1901.
799
una gran cantidad de dinero y joyas, antigüedades y pinturas. Seducidos pasos en las parte principal de la tienda y bajó la escalera para ser allí
por el mal, tres sujetos al margen de la ley abrieron un agujero grande asesinado. Arzola fue aprehendido por la gendarmería después de haber
en la tienda y la asaltaron bajo el mando del conocido «negro Arzola». perpetrado el crimen y luego condenado a prisión. Después que lograra
En momentos en que este delinquía, el prestamista de Orueta escuchó su libertad, el sujeto Arzola formó parte de la odiada soplonería que ge-
neró el régimen político de Augusto B. Leguía (921) y llegó a formar parte derada la obra más completa sobre esta materia en el siglo XIX, aunque
de la custodia del Presidente. Tenemos entendido que el asesino Arzola está escrita con un exagerado optimismo sobre el Código penal que
falleció años después en Venezuela, país al que viajó luego del derroca- comenta (926), la obra de José Viterbo Arias, en tres tomos, debe ser juzgada
miento de Leguía, ya que, obviamente, Sánchez Cerro no requería de de acuerdo al momento en que fue escrita, viéndose que prestó valiosa
sus servicios ya que odiaba todo lo que había significado Leguía. ayuda a los lectores. En nuestra opinión, el libro del profesor Arias es una
valiosa contribución sanmarquina al estudio de la materia penal para la
262. Con referencia a las fuentes historiográficas del derecho penal en el Perú, época en que este jurista vivió.
son estudiadas en el célebre libro de José Silva Santisteban titulado
Curso de derecho penal, con muy valiosos comentarios sobre las El jurista Juan José Calle arregló una edición, muy útil entonces, del
disposiciones del Código penal vigente entonces ( 922). Manuel Atanasio Código penal, que fue publicada en el año de 1914 (927)-
Fuentes preparó después un texto actualizado de este código en el año
1880, con un apéndice (923), y, el catedrático sanmarquino doctor Ricardo 262.2 Entre los trabajos específicos y tesis universitarias de la universidad de San
Heredia publicó el libro titulado Lecciones de derecho penal en 1884 (924). Marcos referentes al código penal peruano de 1863 pueden mencionarse los de
La publicación referida está dividida en lecciones y fue escrita en forma Luis Alayza Paz Soldán, El delito pasional (1911); Andrés Aram-burú, Origen
narrativa para la fácil comprensión del curso por sus alumnos del castigo (1868); del profesor universitario de San Marcos Alberto Benavides
universitarios. Canseco, La mujer ante el derecho penal (1915); del joven político Carlos
Concha, El problema de la criminalidad infantil (1914); Francisco J. Eguiguren,
262.1 El primer libro de los más importantes en materia penal en el siglo XIX, Delitos políticos (1876); Manuel Aurelio Fuentes, El grado en que los diversos
salió de la pluma prolífica de don Miguel Antonio de la Lama, bajo la estados de la embriaguez pueden modificar la imputabilidad de los actos
forma de diccionario enciclopédico tan en boga en el Perú del siglo XIX criminales; José Antonio de Lavalle, con el título Sobre sistemas
(925). El libro trata, de manera alfabética, las instituciones penales a que es penitenciarios (1880); Bernardino León y León, La libertad y la
referido el código de 1863 como una interpretación jurisprudencial y de responsabilidad en el derecho penal contemporáneo (1907); el distinguido
doctrina sobre las sanciones que regulaba el código penal. profesor Javier Prado Ugarteche, El método positivo en el de-recho penal
(1890); Augusto Ríos , El positivismo penal (1897); el tacnefio Emilio F
Entre los años 1899 y 1902 aparecieron los valiosos comentarios del pro-
Valverde, El delito de imprudencia (1914), entre otros trabajos que sirvieron para
fesor sanmarquino y juez del crimen don José Viterbo Arias y fue consi-
optar el título de bachiller en Derecho.
262.3 En el pórtico de la literatura peruana sobre el proceso penal en el siglo

XIX encontramos la publicación del jurista Manuel Lorenzo de Vidaurre y
Encalada, donde aboga ante el parlamento para que sea incorporado al
régimen legal un proceso penal ordinario de jurados ante los tribunales
peruanos (928). Discrepamos con este criterio: el Perú no estuvo preparado
nunca para utilizar el sistema de jurados que eran legos en materias
jurídicas.
921 «El Comercio», 12 de septiembre de 1910.

922 José Silva Santisteban. Curso de derecho penal. Lima, Tipografía del Autor, 1863, 220 pp. 926 José Viterbo Arias. Exposición comentada y comparada del código Penal del Perú de ¡863. Lima,
923 Manuel Atanasio Fuentes. Códigos Penal y de enjuiciamiento en materia criminal con las Librería e Imprenta Gil, 1898-1902. Biblioteca de «El Diario Judicial». 3 Volúmenes.
innovaciones introducidas por las leves novísimas y un apéndice. Lima, Imprenta del Estado, 1880. 927 Juan José Calle. Código Penal y de enjuiciamiento en materia criminal. Lima, Librería e Imprenta
218 pp. Gil, 1914. 488 pp. Volumen 1,1900; volumen II, 1898.
924 Ricardo Heredia. Lecciones de derecho penal filosófico dictadas en la Universidad de San 928 Manuel Lorenzo de Vidaurre y Encalada. Consulta sobre la necesidad que leñemos de algunas
Marcos. Lima, Imprenta Calle del Padre Gerónimo, 1884, 266 pp. leyes sobre procedimiento criminal para impedir lo arbitrario en los jueces. Lima, Imprenta de José
925 Manuel Antonio de la Lama. Diccionario penal de jurisprudencia y de legislación peruana. Lima, Masías, 1832,24 pp.
Imprenta del Universo de Carlos Prince, 1889. 865 pp.
801
800
Jorge Basadre Ayulo
Entre los comentarios al Código procesal penal de 1862 encontramos ej-libro

de José Viterbo Arias del año 1894. Arias fue juez en lo criminal en Lima,
catedrático de Derecho penal en San Marcos y versado penalista. El libro
tuvo dos ediciones llegando a publicarse una addenda a diversos comentarios «Es preciso que pasen esos tres mil muchachos febriles, es preciso que decidan con
al año de 1899 (929). sus bayonetas el resultado del asalto contra las trincheras y las aldeas llanas, detrás de
la cadena de colinas, y que lleven el ataque hasta un punto fijado en la orden que su
Miguel Antonio de la Lama publicó en 1906 un curso sobre Derecho procesal jefe lleva en el bolsillo. Son tres mil para que puedan ser dos mil cuando lleguen
penal, con un apéndice que fue publicado en 1907 ( 93°). El juez Pedro ante las colinas y las aldeas. Forman un cuerpo compuesto de tal manera que, aún
Martínez de Pinillos preparó en el año de 1863 un libro para el uso de los después de graves pérdidas, pueden obrar y vencer, saludar la victoria con un
estudiantes de derecho, con la inserción de formularios en el juicio penal,
hurra».
llegándose a publicar hasta tres ediciones del mismo hasta el año 1907. Este
trabajo escrito por el juez Pedro Martínez de Pinillos fue muy consultado por
miembros del foro peruano, dándose el fenómeno de que las fórmulas que "¡Bella juventud, con sus mochilas, sus bayonetas! Se podría, con una imaginación
contenía fueron adoptadas por los tribunales para el juzgamiento de las causas humanista, soñar en otras imágenes; se podría presentar a esa juventud bañando
criminales (931)- caballos en una bahía, paseándose por la arena con la amada, los labios junto a la
oreja, a tirar el arco. En lugar de esto está tumbada, hundida la nariz en el barro. Es
una cosa admirable y que confunde, el que se preste a ello alegremente, aunque se
sienta presa de terrores jamás experimentados y de una inexpresable nostalgia de sus
madres".
Thomas Mann. La montaña mágica. Buenos Aires,

Ediciones Anaconda, 1941. p. 979.
"El fiscal- Estoy de acuerdo. Pero puede inspirarse en una definición admirable de
nuestro Ministro de Justicia: "Justo es lo que beneficia al pueblo alemán".
Bertolt Brecht. La búsqueda del

derecho.
929 José Viterbo Arias. Exposición comentada del código de procedimientos en materia penal del Perú.
Lima, Imprenta de El Comercio, Biblioteca «El Diario judicial», 1894.335 pp. Segunda edición. José "Que ya las cobras silbarán por los últimos pisos, que ya las ortigas estremecerán
Viterbo Arias. Addenda a diversos comentarios de la segunda edición. Lima, Imprenta Torres patios y terrazas, que ya la bolsa será una pirámide de musgo, que ya vendrán
Aguirre, 1889. 57 pp.
930 Miguel Antonio de la Lama. Derecho procesal penal. Lima, 1906. 42 pp. Apéndice al Derecho lianas después de los fusiles, y muy pronto, muy pronto, muy pronto. ¡Ay, Wall
procesal. Lima, 1907, 16 pp.
931 Pedro Martínez de Pinillos. Formulario para ¡a instrucción de juicios criminales. Primera edición, Street!
1863?. Segunda edición. Tercera edición. Lima, Imprenta Torres Aguirre, 1907, 51 pp.
Federico García Lorca.
Danza de la muerte.
802
Capítulo XXIII
La evolución del Derecho codiñcado en el siglo XX

Notas sobre el derecho peruano codificado
en esta centuria
El siglo XX es el período de cien años que ensangrentaron la comunidad

humana en una era violenta. Muchos escritores le han llamado el "siglo corto", el
mismo que empezó en el año de 1914 cuando estalló la primera guerra mundial y
culminó entre 1989 y 1991, al derrumbarse el imperio soviético. Hace aproxima-
damente cien años, al morir el siglo XIX» predominaba una concepción liberal
de organización política, económica y social en Europa y en los nuevos países de
la América. Esta concepción fue basada en el modelo de la libertad económica e
individual reflejada tanto en las formas de gobierno como en la manera de orien-
tar las escuálidas economías nacionales, aunque empobreció a mucha gente.
Jurídicamente, el siglo XX fue la era de la continuación y la maduración

del proceso codificador que empezó durante el siglo anterior en Francia con el
Code civil de 1804 como hito de este sistema. Fruto de un régimen autoritario,
adscribió normas del antiguo derecho y ha estado vigente en cuatro monarquías
y cuatro repúblicas francesas.
El tránsito del siglo XIX al siglo XX fue un período muy rico en el derecho,
existiendo una casi hipertrofia en el tratamiento de la idoneidad de diversos sis-
temas o métodos para resolver las cuestiones del método y las soluciones de los
problemas generales.
805
Ayulo
Esta corriente legislativa no fue circunscrita al ámbito exclusivo de Europ Historia del Derecho Universal y Peruano
Hasta en Estados Unidos de Norteamérica hubo ardorosos defensores del síst ma
de la codificación, pese a que su sistema jurídico estaba sustentado en un m todo juristas Goldschmidt, von Kubel, Meyer (después de la enfermedad de éste
basado en los precedentes judiciales. El jurista David D. Field (1805-1894"
fue designado el jurista Schelling), Neumayer, y von Weber quienes
siguiendo los lincamientos provenientes de las ideas recogidas de sus lectur de
libros escritos por Jeremías Bentham, planteó la conveniencia de adoptar e estudiaron el plan y el método para una ley integral del derecho civil ( 933). Era
sistema de la codificación jurídica en los Estados Unidos de Norteamérica e entonces el momento de la transformación rápida de Alemania con una
abierta contradicción a las ideas de Savígny de que tal proceso codificador er revolución industrial vertiginosa que sobrepasó en esos momentos
contrario al desarrollo del derecho. Field debatió con el jurista norteamericano históricos la de Inglaterra (934). Conforme a las pautas germanas, se designo
James C. Cárter (1827-1905) la conveniencia de usar ei sistema de los códigos después, el 22 de junio de 1874, una comisión de once miembros para
en Estados Unidos de Norteamérica. Esta batalla ideológica la ganó Cárter man- redactar el proyecto, y estudiar la realidad y congruencia del derecho pro-
teniéndose el país del norte de América adherido al principio del judge made law o cesal alemán, examinar la purificación de las divergencias armonizando
derecho judicial (m). las bases germano-romanas. En esta comisión codificadora intervinieron
seisjueces: Pape, Derscheid, Johow, Kübel, el jurista Mandry (después de
la muerte de éste), Planck, Weber (después de su muerte Rüger); tres con-
sejeros ministeriales (Gebhard, Kurlbaum II y Schmitt); dos profesores de
I. Historia externa de la codificación peruana en el siglo XX 263. El derecho (Windscheid, romanista eminente, y Roth). Algunos juristas,
como Ihering, recusaron la falta de un procurador en el seno de la comi-
sión redactora alemana que era necesaria para la propulsión del derecho.
desarrollo de la codificación civil
En 1888, pese a las impugnaciones de Savigny como fundador de la Es-
El auge de la codificación está originado por diversas razones: el código permitía
cuela Histórica Alemana de Derecho, queda preparado un primer proyecto
que todos conocieran la ley incluyendo al lector profano; existe en el sistema de
códigos un razonamiento sistemático ajeno al método recopilatorio; el texto legal
codificado podía ser modificado y rectificado cuando así fuere conveniente. Además, 933 Roscoe Pound. Interpretations on legal history. Cambridge, Mass., ] 946. pp. 34 y 35.
la codificación abundaría en razones para obtener la seguridad jurídica toda vez que 934 El singular proceso codificador francés, hizo que el profesor Thibaut en 1814 publicara un folleto
el resultado de un litigio podía ser previsto con más seguridad mediante leyes titulado "Sobre la necesidad de un código general para Alemania" que colocaría a Alemania en un
ordenamiento moderno al ingresar'al sistema codificado. Otro jurista notable -muy notable-, Savigny
ordenadas sistemáticamente. Esta aseveración fue discutida para sustentar una tesis contestó a Thibaut inmediatamente en otro folleto polémico negando la vocación de nuestro tiempo
opuesta aduciéndose que estos principios no casuísticos en los códigos podían ser para la legislación y la ciencia jurídica", en el que de una parte discutía la madurez jurídica, técnica y
manipulados por el juez con lo que no se conseguía Ja ansiada seguridad jurídica. política de la doctrina jurídica y los legisladores alemanes para llevar a cabo la obra codificadora, y en
cualquier caso consideró a la codificación como signo de la degeneración de una cultura jurídica
envejecida y cristalizada: el producto, artificial y ajeno a la vida del país, del pensamiento del
263.1 En el proceso codificador de los siglos XIX y XX, aparece en lugar legislador estatal.
preponderante el código civil alemán Bürgerliche Gesetzbuch (BGB) que Planteó el eminente Savigny en el citado folleto, con esta segunda objeción, el problema, nunca
resuelto, de la estabilidad del derecho, de lo que hemos hablado en este libro. La ley, una vez
pretendió la unificación de su derecho civil. Constituido el imperio alemán redactada no resulta alterada hasta que otra venga a rectificarla o sustituirla, mientras la existencia de
éste sintió la necesidad imperiosa de modificar la desperdigada legislación los hombres o los pueblos, al contrario, es un continuo devenir. Esta objeción está dirigida en buena
cuenta contra cualquier ley, y por tanto contra cualquier sistema de derecho legislado; hace volver a
civil. El inicio de este texto data del 28 de febrero de 1874, con el plantear la opción entre ésta y el derecho jurisprudencial, y, consuetudinario, cada uno con sus
nombramiento de una "comisión codificadora previa" formada por los ventajas y sus inconvenientes. La precisión de la ley y la seguridad proporcionada por ella tienen esta
contrapartida de la fijeza del texto legal, hecho para durar, lo cual no impide su modificación por obra
DaVÍdDUdteyFÍddC
^6 -^^.NewV„rk,I94,,25, del propio legislador, y, cuando no, por obra de la jurisprudencia y su doctrina. Gracias a ellas, el
derecho se transforma dentro de las fórmulas de un código y se adapta y reajusta a las nuevas
condiciones del medio. Así, un código, cualquiera que sea su materia legal, no detiene la evolución del
derecho, como un hombre no detiene la historia. Sin duda un nuevo texto legal limita al principio el
sentido crítico y la fértil imaginación del jurista, quien se repliega sobre la exégesis de la regla positiva en
perjuicio de la adecuación de las soluciones a las necesidades vitales, a la justicia y a los principios del
derecho. Pero esa actitud es transitoria y desaparece con el envejecimiento del texto, que deja de ser
considerado como sistema perfecto de soluciones expresas a medida que se va alejando del momento
de su promulgación, preponderando desde entonces en los códigos dictados.
807
de código civil para Alemania cuyo texto fue objeto de crítica por mucho juristas, por lo que se preparó un nuevo proyecto que el parlamento ale-:
man aprobó en 1896 para que entrara en vigencia el Io de enero de 1900. délo en su género con un cúmulo de 1807 artículos derivados de la propia
cultura de los juristas brasileños y 62 artículos del Código alemán ( 935) y el
El Código civil había sido sometido al tribunal de la opinión pública de la suizo de 1909 en cuanto a su parte esencial, así como el de obligaciones de
nación recibiendo a su vez elogios y críticas. Se le acusó de ser un texto 1916; el griego de 1922 que es una traducción en parte del código alemán.
excesivamente romanizado y que no transmitía un germanismo doctrinario, Influyó en muchos códigos americanos como el de México de 1928, el de
el estar caracterizado por un exceso de doctrina y su contenido era hasta Guatemala de 1933 y el peruano de 1936. Es importante mencionar el
"pesado e ininteligible". Se le reprochó su romanismo y doc-trinarismo Código civil brasileño de 1916 ya que fue el más usado por el codificador
escrito en un idioma difícil de comprender. Los socialistas lo señalaron peruano en su texto que data del tercer decenio del siglo veinte.
como una ley capitalista que atentaba contra los trabajadores. Desechó la El Código civil alemán constituyó el triunfo de la Pandectística, con los
regulación casuística con un lenguaje técnico y consignó múltiples caracteres científicos y la tendencia a la abstracción (935).
definiciones. Contenía 2385 preceptos numerados correlativamente a los
que se debía agregar los 218 números de la Ley de Introducción. Su El BGB alemán entró en vigencia bajo el reinado de Guillermo II y conti-
división seguía el método de Las Pandectas salvo en cuanto a la materia nuó como ley civil con la República de Weimar, el nacionalsocialismo de
de las cosas que ocupaba el segundo lugar en el Código civil alemán. La Hitler, su expansión militar efímera, la destrucción militar de Alemania en
división era pentatéutica: parte general; derecho de obligaciones; derecho la segunda guerra mundial y la reconstrucción con la República Federal, la
de cosas; derecho de familia, y, derecho de sucesiones. La parte de dere- separación con el régimen oriental de Berlín y la destrucción del muro que
cho internacional privado contenía tan solo 30 parágrafos y fue insertado lo rodeaba.
en la Ley de Introducción.
263.3 En el siglo XIX americano casi todos los códigos civiles de América del
Sur fueron inspirados en el modelo francés. Pero, en la época contempo-
La discusión definitiva del Código civil comenzó el 19 de junio y terminó ránea del siglo XX, sirvió de molde para la adecuación jurídica, el Código
el Io de julio de 1896 caracterizándose por la sobriedad de las interpre- civil alemán en el proceso codificador hispano americano, entre ellos, el
taciones parlamentarias. No se dio el caso de enmiendas de última hora brasileño y el peruano del año 1936. El jurista peruano Ángel Gustavo
que contribuyeran a poner en peligro la estructura del Código civil. Fue Cornejo introdujo el derecho alemán en los claustros de San Marcos.
promulgado el 18 de julio de 1896.
263.4 Con el sistema jurídico suizo, apareció el Código civil del país helvético
de 1911, que es la obra del eminente jurista Eugen Huber como único
263.2 El BGB alemán viene a ser un alto exponente de la cultura jurídica ale-
codificador en doce años pacientes de trabajo, con un lenguaje popular,
mana del siglo XIX aunque es criticado por su falta de comprensión por
conciso y exento de frases alambicadas. El encargo se hizo a Huber por
quien no es técnico en derecho, a diferencia del Código civil francés de
M.L. Ruchonnet, jefe del departamento federal de justicia, como autor del
Napoleón que era claro y por ende capaz de ser entendido aun sin que su
monumental System des Schuveizerischen Privatechts, Este instrumento
lector tenga la necesidad de ser abogado o estudioso del derecho. El Código
jurídico empezó a regir el 1 de enero de 1912 y en esa misma fecha tuvo
civil alemán es de tendencia socializadora, en oposición al código civil
francés. 935 Código civil brasileiro, Lei N, 3.017 de 1 Janeiro de 1916, Emendada de accórdo com o Decreto
2.725. de 15 de Janeiro de 1919. Precedidos de urna synthese histórica e critica. Pelo dr, Paulo de
Lacerda e seguidos de urna minucioso Índice alphabetico e remissivo. Rio di Janeiro, Jacintho Ribeiro
El Código civil alemán también tuvo una amplia expansión recepcio- dos Santos, 1922. 667 pp. 11° edicSo. También puede consultarse $1 libro en dos volúmenes Código
nándose por los posteriores códigos civiles como el japonés de 1900; los civil dos Estados Unidos do Brasil comentado por Clovis Bevilaqua. Río de Janeiro, Editora Río, s/f.
Sexta edición y Legislacao Brasileira. Código Civil. Organizacao dos textos, notas remissivas e
proyectos chinos de 1915, 1925 y 1926; el de Siam de 1925; el original índices por Juárez de Oliveira. Sao Paulo, Saraiva, 1986. 912 pp. 36 edición.
Código civil de Brasil del Io de enero de 1916, considerado como un mo- 936 Jesús Lalinde Abadía. El derecho en la historia de la humanidad. Barcelona, PPU, 1991. p. 80.
Jorge Basadre Ayulo Historia del Derecho Universal y Peruano 809
efectos jurídicos el texto sobre las obligaciones civiles que comprende fcl El referéndum no fue necesario para aprobar el código. La Confederación
derecho cambiado y el cheque bancario. Puso al día el texto suizo "Códi* y los cantones aprovecharon el período de 1908-1912 para promulgar
go Federal de las obligaciones" que provenía del 14 de junio de 1881. ordenanzas del ejecutivo para elaborar las leyes introductorias al nuevo
Código civil.
Este Código civil suizo tuvo el gran mérito de unificar la legislación can-
tonal recogiendo en su texto el espíritu suizo que tenía más sencillez y 263.5 El Código civil turco promulgado el 17 de febrero de 1926, que entró en
brillo que el texto alemán (937). El Código civil está dividido en cuatro vigor el 4 de octubre siguiente, fue un exponente claro de una recepción
partes: de las personas; de familia; de sucesiones y de cosas. total del Código civil alemán. En ese país, el 22 de abril de 1926 se aprobó
un código de obligaciones sobre la base del código de obligaciones suizo.
263.6 Tanto el código alemán de 1900 como el suizo, mencionado líneas arriba, 263.7.1 El Código civil italiano ha sido recepcionado, en parte, por el Código
influyeron en el proceso de la codificación soviética de 1922, y griega de civil peruano del 984. Consta de seis libros: de las personas y de la familia;
los años 1940 a 1946 para interpretar el derecho civil en forma científica. de las sucesiones, que comprende la materia de las donaciones; de la
propiedad; de las obligaciones; del trabajo, y, de la tutela de los derechos.
263.7 En Italia, en pleno conflicto bélico que incendió la vieja Europa, fue sus Tuvo la característica de unificar el derecho privado al absorber la legisla-
tituido el Código civil italiano, inspirado en el Código napoleónico, que ción mercantil, quedando excluida la parte referente a la navegación ma-
databa del año 1865 por el real decreto de 16 de marzo de 1942 que fue el rítima y aérea. Sobrevivió el momento político transitorio del fascismo en
producto de los grandes civilistas italianos. Consta de seis libros dictados que fue promulgado, la recuperación italiana de la posguerra, el posterior
primero por separado y después revisados y coordinados entre sí. Ante auge de la democracia cristiana y otros sucesos que rodearon la marcha de la
puestas al Código civil de Italia aparecen "disposiciones sobre la ley en República italiana en su notable recuperación. Tiene una extensión larga
general" o "disposiciones preliminares" en treinta y un artículos. Los pa con 2,969 artículos incluyendo el derecho mercantil, salvo la existencia de
rágrafos 16 a 31 se refieren a la materia de derecho privado internacional; leyes especiales y algunas cuestiones laborales.
los artículos 10 al 15 sobre la interpretación y a la aplicación de las nor
mas jurídicas; y los números 1 al 9 que regulan la materia de las mentes 263.8 En Francia, el Code civil de Napoleón Bonaparte ocasionó, en el fondo, un
en general (938). El Código civil italiano ha sido la tercera obra hercúlea de estancamiento legislativo y doctrinario dentro de su sistema jurídico. El
la codíficación(93íí). movimiento legislativo que siguió al Código civil napoleónico en materia
civil fue escaso. En el año 1816 se suprimió el divorcio y la ley del 23 de
937 Francesco Messineo. Manual de derecho civil y comercial. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa- marzo de 1855 organizó la publicidad de las transacciones inmobiliarias
América, 1971. p. 70. Tomo I.
938 Francesco Messineo. Op. cit., p.70. Tomo I. para regular el crédito hipotecario. En el año 1884 quedó restablecido el
939 Jorge Mufiiz Ziches. Código civil, Lima, Editora Perú, 1999. p. 9. divorcio. Una ley de 1912 autorizó la investigación de la paternidad.
Después de la primera conflagración mundial, surgió un intenso movi-

miento jurisprudencial que, al decir de los hermanos Mazeaud, alteró el
sentido del Código civil francés (940). Fue socializado el derecho de pro-
piedad y los profesionales volvían a adquirir los privilegios que la antigua
revolución les había cercenado. Así apareció una legislación dictada a fa-
vor de los inquilinos y los trabajadores. Los tribunales de justicia empe-
zaron a crear derecho al interpretar el código napoleónico de acuerdo al
momento en que se vivía..
263.9 Si, por la tendencia que demuestra el derecho civil en el siglo XX, resultó
encuadrado en los moldes de la codificación, queda vislumbrada la
aparición de nuevas tendencias de política legislativa que surgirán en el
próximo siglo. Dentro de los próximos quince años vislumbramos que
ocurrirá el fenómeno de la descodificación mediante la proliferación de
leyes especiales extracodiciales ante la crisis de un solo modelo particular
de un código general, válido para cualquier tiempo y lugar como preten-
940 Henri, León y Jean Mazeaud. Lecciones de derecho civil. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-
América, 1959. p. 92, Tomo I.
811
Jorge Basadre Ayulo
dio la escuela ius racionalista ilustrada. Se prevé en las primeras décad-del embriones humanos concebidos in vitro que se conservarán a 200 grados
siglo XXI el surgimiento de una tendencia hacia la deshumanizació del bajo cero con medios que no estarían sujetos a fecha de extinción esperando
derecho mediante la inserción de notas sobre la despenalización del aborto, que encuentren "padres". Las leyes, como existen hoy en Gran Bretaña,
el reconocimiento de una nueva técnica de reproducción humana asistida y establecen que los embriones se conservan sólo por cinco años, sin embargo,
con nuevos criterios contractualistas y patrimoniales. Aparecerá la podran ser conservados nada menos que mil años. Se recomendará
revolución genética y sus consecuencias y alcances y como que los umversalmente el derecho del feto por tener existencia jurídica y quedará
cuestionada la legislación sobre el sujeto por nacer. La persona será
redescubierta con una dimensión "social" tratándose, por ejemplo, de la julio de 1938 y con vigencia a partir del Io de enero de 1942. Encierra una tra-
autonomía de la voluntad en materia patrimonial en defensa de los dición individualista a la manera suiza y aparece como una transacción entre las
intereses sociales y la socialización del derecho contra el individualismo doctrinas clásicas y modernas, buscando lo justo y humano entre los miembros de
proveniente de la codificación racionalista. Las leyes especiales de familia, la sociedad.
de obligaciones y en materia de contratos, de la herencia/>ay/-morfó/íi
englobarán el papel central del código civil que sólo contendrá normas 265. El proceso codificador minero en el Perú en el siglo XX. El sistema del
generales sobre la vida del hombre que circundarán estos textos.
régimen en las aguas
264. La codificación penal europea en el siglo XX La apertura del siglo veinte peruano es el de la terminación del período re-
copilatorio ocurrido con tardanza y la proliferación de códigos y leyes especiales en
La codificación europea fue nutrida en el siglo XX con la tendencia mani- casi todas las materias. Los últimos peldaños existentes entre la recopilación y el
fiesta a borrar toda materia casuista en la parte especial de los códigos penales código fueron el texto minero que promulgó el presidente peruano Eduardo López
desterrándose así las circunstancias especiales que acreditan o disminuyen la pena de Romana para que entrara en vigencia en 1901 y el Código de aguas del 25 de
prevista para cada delito. En el siglo XX se nota la aparición de la política de febrero de 1902.
desterrar las circunstancias especiales que aumentan o disminuyen la pena de cada
delito para fijarlo en los alcances de una norma genérica acompañado de algunos El primer texto minero codificado peruano no fue obra de un aislado momento
casos generales como ejemplos. Se busca la limpieza y depuración en el texto, el histórico que brota con visos instantáneos. Su origen es anterior al cambio de siglo
estilo conciso, y brevedad conceptual sin recurrir a reglas extensas en la búsqueda y se rastrea a la producción de Federico Moreno, obra estudiada por el Congreso
del libre arbitrio judicial. Como ejemplo, podemos consignar el Código italiano peruano en 1896. La dación de un código minero fue autorizada a promulgarse
que se antepone al casuismo del Código penal francés (941). Así, en Italia rigió el por el Congreso de la República, en base al proyecto citado y a la revisión del
Código penal de 1930 que fue objeto de variados cambios por el gobierno fascista texto que hizo la Sociedad Nacional de Minería por un comité formado por Elias
que detentó el poder. Se abolió la pena de muerte, el restablecimiento de Malpartida, Federico Gildemeister, Esteban Montero, Alejandro Garland y
atenuantes genéricas y se derogaron los artículos relativos a los delitos contra el Hermann Gaffron. El presidente de la república Nicolás de Piérola no ejecutó esta
jefe de gobierno. Suiza amplió la materia criminal en el Código penal federal del prerrogativa, lo que equivalió a ejercer un veto a la ley, que después promulgó su
29 de diciembre de 1937 adoptado por referéndum del 3 de sucesor, ingeniero Eduardo López de Romana.
El primer código de minería peruano recibió severas críticas, especialmente

941 Manuel G. Abastos Versión taquigráfica de las clases dictadas por el catedrático del curso. Lima, s/f., p. 2 del catedrático sanmarquino de Derecho minero doctor Manuel Santos Pasapera.
(Texto a mimeógrafo).
Este jurista elogió al presidente Nicolás de Piérola por haberse negado a promulgar
812 dicha ley pese a estar investido de la facultad legislativa para hacerlo ( 942) (943). El
origen legal de este código primigenio fue la resolución legislativa del 30 de
noviembre de 1896, que autorizó al poder ejecutivo a poner en vigencia dicho
cuerpo legal tomándose como base los proyectos presentados por don Federico
Moreno y los comisionados Pflucker y Rico, Habich, Ribeyro y Elmore.
942 Legislación de minas anotada y concordada por Juan Ángulo Puente Arnao. Lima, Imprenta y Librería
de San Pedro, 1917.
943 Según el catedrático sanmarquino don Manuel Santos Pasapera, Piérola tuvo dos aciertos: crear el
patrón de oro y no promulgar el código de minería. Esta afirmación resulta exagerada. En el Perú a
veces hay exceso de optimismo y a la vez de pesimismo sobre una ley. El jurista debe mantener una
actitud independiente sin caer en las tentaciones de las pasiones efímeras. Jorge Basadre Ayulo.
Derecho minero peruano. Lima, 1990. p. 78 y ss. (Hay edición posterior).
813
El Código de minería de López de Romana del año 1900, individualista" arcillosas y batán, fosfatos calizos. El Estado se reservó para sí los depósitos de
conservador, contenía doscientos veinte artículos divididos en dieciocho tí' los, el guano aunque estos restos de deyecciones de aves marinas no son recursos mineros,
último de ellos dedicado a las disposiciones transitorias. Sentó principio de criticándose el código por insertar esta disposición ajena a la materia minera. La
accesión sobre las piedras silíceas, pizarras, areniscas, asperones, granitos basaltos, propiedad minera legalmente adquirida fue declarada por el código López de
piedras y tierras calizas, serpentinas, mármoles, alabastros, pórfidos jaspes y Romana como irrevocable y perpetua "como la propiedad común" y sólo
materiales análogos de construcción y ornato, el yeso, caolín, esmeril tierras caducaba por la falta de pago del impuesto anual de treinta soles oro por
pertenencia. La unidad de medida era la pertenencia como un sólido prismoidal, de 1& industria minera (944). El sistema de enganche para los trabajadores funcionó en
base rectangular, de dos hectáreas de extensión, para Jas sustancias metalíferas y de otras actividades como en la agricultura, con nefastas consecuencias.
cuatro para los lavaderos y yacimientos de carbón teniendo doscientos metros por
un lado y cien por otro, medidos horizontalmente en la dirección que designara el 265-1 En el derecho agrario y de aguas peruano republicano del siglo XIX caló
denunciante y de profundidad indefinida en su sentido vertical. Consignó el término hondo el denominado Reglamento de Cerdán,
equívoco de propiedad privada irrevocable y perpetua sobre la mina bajo la
influencia de la ley napoleónica de 1810. El Código de minería del presidente Desempeñando don Ambrosio Cerdán y Pontero la Judicatura de aguas de
Lima, escribió un célebre tratado sobre éstas, exponiendo los repartimientos
López de Romana creó la jurisdicción minera y el proceso especial para adquirir la
que se habían efectuado y los arreglos que sus predecesores habían ido
titularidad minera. La administración minera la ejercía el poder ejecutivo a través
haciendo en los frecuentes litigios que los dueños de los fondos tuvieron
del ministro de Fomento, el consejo superior de minería y las diputaciones
con motivo del uso o posesión de las aguas. El final de la obra lo dedica a
territoriales. expresar sus opiniones y las reglas que había dictado en casos dudosos.
Unas y otras constituyen lo que se llama el reglamento de Cerdán, que ni es
El Código de minería de López de Romana ofreció las ventajas de la unidad, de la propiamente hablando un código o reglamento, ni tiene los artículos con
simplicidad y de la claridad en comparación con las ordenanzas indianas y las que se le supone dividido. Los principios de estos fueron colocados por el
disposiciones administrativas posteriores que las habían rectificado o ampliado doctor Francisco García Calderón Landa en su célebre Diccionario de la
parcialmente. Era principio esencial de este código sentar la nota que una vez legislación peruana, en sus dos ediciones, al entresacar de disertaciones
inscrito el derecho minero en el padrón de minas, sólo se podía litigar la propiedad completamente inconducentes lo que en realidad podía ser lo re-
de la mina en el fuero común, ya que la vía administrativa quedaba agotada con su glamentario. Sin embargo, el gobierno fue servido con esta redacción y dio
inscripción registral. Este dispositivo evitó el tedioso litigio administrativo que fue valor oficial al trabajo recopilatorio, que facilitó grandemente el uso de
aquella obra, hoy fuente histórico-jurídica.
lento por la pereza de su personal mal pagado para poner fin a la controversia. Se
estableció un impuesto superficial de treinta soles oro al año por pertenencia, con lo Todas las disposiciones reglamentarias que sobre el aprovechamiento de las
que el código se acoge al dominalismo. El Código de minería dictado por el aguas son consignadas en dicho reglamento, quedaron sin efecto después
presidente López de Romana fue complementado por el Reglamento para la de expedido el Código de aguas, texto que entró en vigencia, según lo
locación de servicios en la minería del 14 de septiembre de 1903 para facilitar el dispuesto en su artículo 281, el 25 de junio de 1902.
contrato de enganche que generó abusos entre trabajadores de raza indígena en la
serranía del Perú y que fueron recogidos en forma colecticia para el trabajo Lo que permaneció intangible es el régimen de la dotación del agua que
conforme al Reglamento de locación de servicios para 814 corresponde a las tierras que son regadas con las aguas de los ríos Rí-mac,
Chillón y Lurín y las de sus cauces derivados, así como la forma de
percibirlas, conforme a la ley expedida el 23 de diciembre de 1895 que
modificó lo establecido por el Reglamento sobre la Distribución de Aguas
del río Chillón.
El Supremo Gobierno, por medio de diversas resoluciones, autorizó in-

novaciones a la forma en que percibían algunos fundos sus respectivas
dotaciones y concedió las que correspondían a los fundos que se habían
urbanizado para que aprovecharan otras tierras rústicas.
944 Juan José Mostajo. Algunas ideas sobre la cuestión obrera. "El Derecho". Arequipa, primer semestre de
1953. pp. 117yss.
815
Las resoluciones dictadas con ese fin forman un complemento del Re. de esa fecha conforme al artículo 281 de esa ley. Está dividido en títulos,
glamento de Cerdán y permiten conocer quiénes y cómo se beneficiaron capítulos y secciones. Define en sus disposiciones la condición de las
de las aguas de los ríos Rímac, Chillón y Lurín hasta fines del siglo XIX. aguas, la forma en que deben ser aprovechadas en los usos que indica,
determina las formalidades que es necesario llenar para obtener el derecho
265.2 Sobre el sistema relativo a la economía nacional, el Código de aguas, a su aprovechamiento y las atribuciones que confiere a las autoridades
promulgado el 25 de febrero de 1902, empezó a regir cuatro meses después administrativas, políticas, municipales, judiciales y privativas del ramo,
en lo referente a su concesión y aprovechamiento. La teoría de aguas era De los diversos artículos que constaba el Código de aguas, fue derogada,
libre. por la ley número 1794, la parte referente al pago del canon que debían
abonar los propietarios de terrenos que recibían aguas por efecto de las
Las disposiciones de este Código le competía aplicarlas al Supremo Go- obras hechas por una empresa o sociedad, con autorización del supremo
bierno por intermedio de la Dirección de Aguas e Irrigación y de las au- gobierno. No quedaron legislados el cobro de patentes por el "no uso" de los
toridades que dependían de ella. De lo que estas resolvían, se podía pedir derechos de agua. La ley número 2674 derogó los artículos 231, 233, 234,
revisión ante el Supremo Gobierno. 247, 251 a 257, referentes a la elección por las comunidades de los
administradores de aguas y a las atribuciones que les correspondían, y los
Según el artículo 226, del citado código, la policía de las aguas ejercía el artículos 260 y 261 que trataban de las funciones que debían ejercer estos
Ministerio de Fomento y correspondió a él dictar las disposiciones nece- funcionarios.
sarias para su debido aprovechamiento y resolver los conflictos de cual-
quier orden que fueran promovidas sobre el uso de ellas. La ley número 6549 derogó el artículo 17, que estatuía que la adquisición y
el ejercicio de los derechos de aguas destinadas a la actividad de la minería
No resultó conveniente, y así fue hecho, que el gobierno abordara el even- se rigiesen por un código especial, o sea por el Código de minería,
tual problema del abuso de poder en los derechos de agua. estableciendo que su tramitación se sujetara a las disposiciones pertinentes
del Código de aguas y a las de la ley número 4391 sobre concesión de aguas
Tenían el carácter de autoridades privativas en materia de aguas, el jefe de para usos industriales y producción de fuerza motriz.
servicio de administraciones técnicas, quien ejerció a la vez el cargo de
inspector de la zona del centro; los inspectores de la zona norte y sur, los El decreto ley número 6938 derogó los artículos 56,57 y 59 del citado Có-
ingenieros administradores técnicos de aguas en la costa, nombrados por el digo, referentes al hallazgo de cosas ocultas o tesoros en terrenos públicos o
supremo gobierno; y, en la sierra, los administradores, que no necesitaban privados. Existieron numerosas publicaciones relativas a esta codificación
ser ingenieros, fiíeron nombrados por el director del ramo y los jueces del de aguas (945).
íuero común, en virtud de lo que dispuso el artículo 23 del Código de aguas.
En el derecho de aguas peruano, quedó expuesto a mediados del siglo que el
El Consejo Superior de Aguas, que fue creado después como cuerpo con- código respectivo era anacrónico y que en el aspecto jurídico cayó en
sultivo por decreto supremo expedido el 9 de enero de 1907, ejerció las desuso, sin que existiera preocupación por darle vida. No se legisló con
mismas funciones en virtud de las disposiciones de la ley número 8550, acierto el régimen de los recursos hídricos en la electricidad. El Código de
que le dio nueva organización y legalizó su existencia como organismo aguas introdujo normas contradictorias que crearon inestabilidad jurídica.
administrativo. Este texto legal orgánico fue derogado por el decreto ley 17752 dictado por
816 el gobierno revolucionario de la fuerza armada presidido entonces por el
general Juan Velasco Alvarado.
266. El Código civil peruano de 1936

La aparición del siglo XX encontró al derecho civil peruano con la vigencia
del Código civil proveniente del año de 1852 que era el reflejo conservador de un
momento determinado histórico. Había aparecido una tendencia lenta hacia
945 Ramón Costa y Cavero. Legislación de aguas e irrigación. Anotada y concordada. Lima, Imprenta
Americana, 1939. 225 pp.
817
\
el laicismo como reflejo de una noción de la igualdad civil. Los registros de libros parroquiales como instrumentos públicos (946).
tado civil se habían implantado recién en el gobierno civilista de 1874 a poc
años antes de producirse el sangriento conflicto en el Pacífico Sur cuando tí Unida a esta tendencia contra el laicismo, el debate sobre el matrimonr civil
países se lanzaron por el control de los precios del salitre. Cuando se promul el volvió a adquirir preponderancia. El régimen matrimonial estaba sujeto a, las normas
Código de procedimientos civiles en el año 1912 ocurrió una inadvertida co del Concilio de Trento por lo que quienes se encontraban fuera d§ la Iglesia Católica
tradicción al laicismo ya que se otorgó validez probatoria a las partidas de f no podían casarse válidamente. El parlamentario Guillermo/ Billinghurst había
presentado un proyecto de ley en 1870 para que los no cató^ lieos pudieran En 1934 ocurrió una situación paradojal. Con el fin de eliminar la presencia
contraer matrimonio sin que éste se realizara mandatoria y exclusivamente con las física e ideológica del conservador y ferviente católico José de la Riva Agüero
formalidades del Concilio de Trento. Así, años después, la ley sobre esta materia como Ministro de Justicia y Culto en el gobierno de Benavides, se insiste en el
fue aprobada por el Congreso de la República que se había instalado en 1895. El tema. La ley respectiva fue promulgada con el número 7893 y fiel a sus
ministro de Justicia, don Alejandro de Romana, se negó a rubricar la promulgación convicciones religiosas, don José de la Riva Agüero y Osma renunció al cargo
de la ley respectiva, por lo que el presidente Nicolás de Piérola designó un nuevo político que ejercía. La carta de renuncia de Riva Agüero constituye uno de los
ministro en reemplazo de Romana y promulgó la ley el 23 de diciembre de 1897. exponentes de favor de la lucha de las ideas en el Perú, tan llena de cumbres y
precipicios (948).
En 1918 ocurrió en el Perú un momento propicio para instaurar el matrimonio 266.1 La legislación especial con medidas protectoras a favor de la mujer alcanzó
civil y el divorcio vincular (947). El jurista peruano Ángel Gustavo Cornejo preparó
notables cambios. El Código de comercio peruano promulgado el 15 de
un proyecto de ley sobre esta materia. El ascenso del nuevo gobierno leguiísta en
febrero de 1902 permitió a la mujer mayor de 21 años, soltera, viuda o
1919 no iba a ir en contra de esta tendencia laicista. Pero, una vez en el poder, el
divorciada, la realización de actos de comercio, salvo los de actividades de
señor Augusto B. Leguía vetó la ley del divorcio con el fin de obtener simpatías con
el elemento conservador y la Iglesia Católica. Después, cuando el coronel Luis corredor de comercio, agente de cambio y bolsa y rematador o martiliero
Miguel Sánchez Cerro derribó al gobierno de once años de Leguía, procedió a (949). Esta ley fue en su momento un claro avance en la marcha a la igualdad
promulgar los decretos leyes números 6889 y 6890 del 4 y 8 de octubre de 1930 de los sexos en el Perú (950). La ley número 2851 reguló el trabajo de la mujer
poniendo en vigencia el matrimonio civil obligatorio para todos los ciudadanos en toda clase de ocupaciones por cuenta ajena, con el otorgamiento de
conforme a la ley del 23 de diciembre de 1897 y el divorcio respectivamente. El normas protectoras.
Congreso Constituyente promulgó otra ley sobre esta materia pero fue observada 266.2 El sujeto protegido por la ley civil no quedó circunscrito sólo a la mujer.
por el poder ejecutivo. También surgió la protección al niño, como sujeto tutelar del derecho, y el
rol de la visitadora social que prestaba ayuda a la madre que concurría
diariamente a trabajar en las fábricas y oficinas; el desayuno escolar; las
946 Código de procedimientos civiles. Artículo 400 inciso 3. Texto oficial.
becas para la instrucción primaria, secundaria y profesional. La ley número
947 El tema del divorcio gravitó en muchos lugares oscilando en notorios cambios. Las causales para
obtener el divorcio en Francia, cuya controversia databa del año 1792, eran admitidas para el varón y 2851, que hemos mencionado, protegió a los niños y también a las mujeres
para la mujer. Con Napoleón Bonaparte las cosas cambiaron restringiéndose el derecho de la mujer. Así, que trabajaban en las fábricas, en cuanto al descanso, a la prohibición de
el marido podía solicitar el divorcio contra la mujer adúltera pero ésta sólo podía accionar contra el realizar trabajos perjudiciales, la fijación de la jornada de trabajo, la
marido si "hubiera tenido a su concubina en el hogar común". El tema del divorcio generó también una
gran cantidad de obras literarias. Como alegatos del divorcio están "Indiana" y "Lelia" de (Indiana) existencia de casas cuna y de descanso para la lactancia (951).
George Sand (Aurora Dupin). En el siglo XX, las feministas combatieron el divorcio por considerar que
era un instrumento establecido a favor de los maridos. Margueritte Durand llegó a decir que "el hombre 266.3 En materia civil codificada, el sistema jurídico peruano tuvo sustanciales
se cansa antes que la mujer de las relaciones amorosas". cambios después de promulgado el Código civil de 1852. El legislador
818 intervino el contrato de locación de inmuebles apareciendo una frondosa
legislación de inquilinato. La primera norma en materia de inquilinato fue la
ley número 4123 de 1920 que prohibió el alza de la merced conductiva que
no excediera de s/. 100.00 al mes. A ésta, le siguieron las leyes núme-
948 Compilación de la legislación peruana. (Concordada). Lima, 1952. p. 88. Tomo 11. También puede
consultarse Carmen Julia Cabello. Cincuenta años de divorcio en el Perú. Lima, Fondo Editorial
Pontificia Universidad Católica del Perú, 1987. 321 pp.
949 Andrés León Montalván. Derecho comercial peruano. Lima, 1964. p. 78. (Segunda edición con
prólogo de José Merino Reyna).
950 Artículo 18.
951 Fermín G. Chunga Lamonja. Derecho de menores. Editorial y Distribuidora de Libros S.A., 1990.

820 266A El 22 de agosto de 1922, el gobierno de Augusto B. Leguía (952) designó
ros 4226 y 4524 que prohibieron la acción de aviso de despedida con los por resolución suprema una comisión reformadora del Código Civil
inquilinos y se prorrogaban los contratos de arrendamiento urbano. peruano conformada por los juristas Juan José Calle, fiscal de la Corte
expansión de Lima y algunas ciudades generó la ley número 7844 del de Suprema de la República; Pedro N. Oliveira, Alfredo Solf y Muro; y, Ma-
septiembre de 1933 autorizando la rescisión de los contratos de co- nuel Augusto Olaechea (1880-1996), Decano del Colegio de Abogados de
praventa entre los urbanizadores y los compradores de lotes de terreno- Lima, todos ellos vinculados a la Facultad de Jurisprudencia de la Univer-
sidad de San Marcos en un momento de su auge académico, y el médico
El matrimonio civil obligatorio fue establecido para todos los habitant del Hermilio Valdizán, catedrático de la Facultad de Medicina. La comisión
Perú, según decreto ley número 6889, del 4 de octubre de 1930, est~ blecido codificadora procedió desde el inicio de su tarea, el 8 de setiembre de ese
para su cumplimiento entre católicos y no católicos e implantó é divorcio
año, a rectificar el error de hermenéutica en que incurrió el codificador civil
absoluto, modificándose radicalmente el Código civil de 1852 Aquí fue
puesto en vigencia el proyecto de ley observado por Leguía. 952 Augusto B. Leguía es una figura de la que nos hemos olvidado. Salió pobre de Palacio, y la reforma
modernizadora de Lima constituyó una hazaña que fue planeada y materializada en apenas dos años,
El citado decreto ley fue confirmado y reglamentado posteriormente por el entre 1919 y 1921.
decreto ley número 6890 del 8 de octubre de 1930. Ambos decretos; leyes El país estaba quebrado desde la guerra del Pacífico, el estado de la salud pública era calamitoso, las
regiones demandaban atención urgente, pero Augusto Bernardino Leguía, el nuevo presidente del Perú,
disponían, fundamentalmente, que para que el matrimonio produzca. efectos en una decisión intuitiva y estratégica, decidió que era en Lima donde había que invertir para que todo
civiles debía celebrarse en la forma establecida por la ley del 23 de el Perú volviera a ponerse de pie y recuperara "el optimismo de raza". Tenía Leguía todo en contra.
diciembre de 1897; que los párrocos, pastores y sacerdotes que hicieran; sus Incluso sus colaboradores opinaban que en dos años y con escasos recursos mal podía transformar la
ciudad. El presidente insistió en su proyecto. Y es que, más allá de los saqueos e incendios que fueron
veces, exigirían, antes de celebrar el matrimonio religioso, el certificado de responsabilidad de las tropas chilenas, antes de que estas entraran en la capital, hubo asaltos al comercio
matrimonio civil, señalando pena de prisión para los religiosos que casasen extranjero y murieron 200 personas en medio de una locura colectiva. Los chinos, especialmente,
sin este requisito, y, finalmente, establecía que los juicios de divorcio fueron acusados de colaboracionistas de los chilenos. La ocupación de la ciudad había cesado décadas
atrás, pero muchas heridas seguían vivas.
fueran tramitados como juicios de menor cuantía ante los tribunales civiles, Leguía tenía un programa. Educado en Chile, y habiendo iniciado su fortuna exportando azúcar y arroz
conforme al Código de procedimientos civiles del año 1912. a ese país, cayo después en profundas pérdidas económicas. Entró quebrado a la presidencia en el año
1919 pues su capacidad económica continuó así. Quería limpiar las ruinas de la guerra, poner fin a los
problemas limítrofes, avanzar en la unión panamericana, dejar Lima en calidad de un polo importante de
Por decreto ley número 7282 del 22 de agosto de 1931 quedaron amplia- América -moderna, bella y espléndida- y transformar el Perú.
das las disposiciones relativas al matrimonio civil, a través de 28 artículos. Hizo grandes cosas. El agua potable y el alcantarillado, que eran fatales, los contrató en Estados Unidos;
La ley número 7309 del 9 de septiembre de 1931, trajo una serie de la pavimentación que cubría sólo una calle de Lima, la extendió a más del 90% de la ciudad; estableció
redes subterráneas de alumbrado, para no afear las calles con postes y cables; creó grandes áreas verdes,
disposiciones relativas al procedimiento que debía seguirse en la tramita- comenzando por el Parque de la Reserva, de 16 hectáreas; grandes avenidas que ampliaron la ciudad con
ción de los expedientes de matrimonios iniciados antes de la dación del barrios nuevos; promovió la urbanización modelo de Santa Beatriz, barrio-jardín que atrajo a las mejores
decreto ley número 7282. mansiones de la ciudad; hizo abrir la hoy avenida Arequipa -antes llevó su nombre- para unir el centro con
los balnearios costeros, y la avenida del Progreso para integrar la ciudad al Callao; fueron construidos
varios edificios públicos en hormigón, y palacetes historicistas para las legaciones extranjeras, remodeló
El 22 de mayo de 1934 fue promulgada la ley número 7893, que ratificó el Palacio de Gobierno y levantó grandes regimientos para los uniformados, además de un gran panteón
los decretos leyes números 6889 y 6890 sobre matrimonio civil y divorcio para sus héroes; encargó un monumental palacio de justicia, réplica del de Bruselas, y un noble edificio
para el Banco Central. Pero, Leguía fue criticado por ambicionar tantas obras fastuosas en un país tan
absoluto. Además, introdujo en nuestra legislación positiva la institución empobrecido. Al comenzar ellas a elevarse sobre la ciudad, el ambiente del país cambió. Muchas
del mutuo disenso como causal de divorcio, lo que después fue corroborado empresas privadas y colegios se instalaron en las nuevas avenidas, pero también arrastrados por la visión
por la ley número 7894 del 26 de mayo de 1934. de una ciudad nueva, comenzaron a construirse. En brazos del impulso a la construcción, la economía
peruana comenzó a despertar. Como en toda epopeya, siempre hay una desgracia cuando el fin está
cercano. A solo tres semanas de la inauguración de las fiestas del centenario de la Independencia, ardió en
Por ley número 8305 del 2 de junio de 1936, fue autorizado el poder eje- fuego toda la planta baja del Palacio de Gobierno. Lo razonable era cambiar de sede, pero el mandatario,
cutivo para promulgar el proyecto de código civil preparado por la "comi- obsesionado con su espectáculo urbano, necesitaba que ahí comenzara a sonar la música. Y, hubo que
rehacerlo. Hasta los pintores de los grandes murales tuvieron que trasnochar sin descanso para que todo
sión reformadora del código civil", pero se dispuso que debían mantenerse estuviera a tiempo. Esta misma expectación atrajo el interés mundial, lo que multiplicó el éxito de la nueva
inalterables en dicho código las disposiciones que sobre el matrimonio civil Lima. El período de Leguía es conocido como "los años dorados" o "el oncenio" en la historia peruana.
obligatorio y el divorcio contenían las leyes números 7893, 7894 y demás Muchos jóvenes se volcaron a la capital, cuya población quedó duplicada en once años. Lo de Leguía fue,
disposiciones legales de carácter civil dictadas por el Congreso literalmente, un "proyecto-país". No obstante, murió cuando dejó el poder, vejado e insultado, pobre.
Constituyente de 1931. 821
del siglo XIX al asentar por escrito las actas de las sesiones y publicar como el que tuvo lugar en la redacción del Código civil d 1852. Es que en
trabajos solicitando la opinión de magistrados y abogados con el fin el Perú sucedió un hecho paradójico. El matrimonio civi obligatorio y el
preparar los anteproyectos (953). divorcio fueron instaurados por razones de orden político por el ascenso de
Sánchez Cerro a la presidencia de la república y como represalia contra el
Los codificadores peruanos volvieron a encontrar un escollo en cuanto ■ las gobierno que había derrocado (95A) (955).
formas del matrimonio civil que constituye un elemento decisivo toda
estructura social. Así fluye de los debates suscitados entre los jui.„ tas y 953 Actas de las sesiones de la comisión reformadora del código civil peruano creada por supremo decreto de
codificadores Calle y Oliveira, aunque no fue tan grave ni de tras cendencia 26 de agosto de 1922. Primer fascículo. Sesiones 1 a 44. Lima, Imprenta C.A. Castrillón, 1928.p.5,
954 Con relación a las notas históricas del Código civil de 1936, las Constituciones políticas de 1920 y la-de La comisión codificadora civil trabajó durante catorce años, con intervalos
1933 tienen su inspiración mayor, en cuanto a las cláusulas económico-sociales, en la Constitución.
política alemana de Weimar, promulgada el 11 de agosto de 1919, que declaraba esencialmente: "El de receso. En 1935 se inició una etapa de actividad vertiginosa en la
orden de la vida económica debe hacer coincidir los principios de la justicia con la finalidad de garantizar preparación del Código Civil peruano. Habían muerto Calle y Valdizán y el
la libertad económica del individuo. La coerción legal es permitida solamente para' reivindicar derechos
que están en peligro o para cumplir exigencias superiores del bienestar común". Y a continuación estatuía 7 de marzo de 1936 presentó ante el ministro de Justicia el proyecto de
en su artículo 153: "La propiedad trae consigo deberes para el que la disfruta. Su goce debe ser al mismo Código Civil elaborado en ejecución del encargo que recibiera. La nota de
tiempo un beneficio para el bien común". Estos mismos principios'' alentaron también la reforma de la
legislación civil de 1936. en la fundamentación de la prohibición del abuso del derecho del propietario, presentación está firmada por Solf y Muro y Olaechea.
decían los codificadores doctores Manuel Augusto Olaechea y Alfredo Solf y Muro: "El derecho nuevo
impone al derecho de propiedad no sólo las limitaciones establecidas desde antiguo, de la expropiación y La ley número 8305 nombró una comisión parlamentaria autorizando al Poder
del impuesto, propias del derecho público, sino también las de derecho privado fundadas en el beneficio Ejecutivo para que, previa revisión del proyecto, lo promulgara con las
social y expresadas en el principio genérico del abuso del derecho". Y recordaban ladefinición de la
propiedad del jurista Pothier como "el derecho de disponer de una cosa como bien parezca sin hacer daño a enmiendas que juzgara convenientes. El poder ejecutivo por resolución suprema
los derechos de otro, ni a las leyes". Algo más, tanto aquellos dos eminentes juristas, como el doctor Juan del 18 de junio del año anterior nombró una comisión presidida por el
José Calle, también codificador de 1936, recordaban que desde el derecho romano regia y era aplicada la
máxima: "Summum ius, summa injuria" y que: "Los intérpretes del derecho romano sostienen que el ius ministro de justicia y Culto don Diómedes Arias Schreiber; don julio C.
utendi, el iusfruendíy el ius abutendi, recibían en la vida práctica limitaciones que moderaban sus Campos, vocal de la Corte Suprema; don Germán Aparicio Gómez Sánchez,
alcances". presidente de la Corte Superior de Lima; don Alfredo Solf y Muro, en su
955 No deja de ser interesante que la renovada preocupación por la fortaleza de los regímenes democráticos
coincida con la de la república de Weimar (30 de enero de 1933). Recordemos que tras 14 años de calidad de Rector de la Universidad Mayor de San Marcos; don Pedro M.
existencia y considerada un verdadero modelo de democracia libertaria, la república de Weimar terminó Oliveira, decano de la Facultad de Jurisprudencia y vicerrector de San
ahogada por sus propias debilidades. No sólo la institucionalidad era precaria; sus líderes, partiendo por Marcos; don Manuel Augusto Olaechea y don Ernesto de la Jara y Ureta. La
el mismo presidente von Hinderburg, eran hombres carentes de energía y claridad política. La élite
germana de aquellos años no supo compatibilizar los amplios espacios de libertad con la necesaria ley número 8305 designó la comisión parlamentaria, la que estuvo formada por
prosperidad económica. Aun más, fueron justamente estos dos elementos, el manejo económico errático y Carlos Sayán Alvarez; Rosendo Badani Chávez, quien era un abogado
los amplios espacios de libertad que no contemplaban la emergencia de tendencias antidemocráticas en su
propio seno, los que permitieron el surgimiento del nacionalsocialismo. Mirando a la distancia es versado en temas de derecho civil y catedrático de la Pontificia Universidad
evidente que la preocupación por el florecimiento de las artes y la literatura en la república de Weimar no Católica (956) (957); Félix Cosió, Lucio Fuentes Aragón; Francisco R. Lanatta;
guardaron la menor relación con la exhibición frente al desarrollo institucional y a la marcha de la Carlos A. Lozano y Emilio Romero.
economía. La gran enseñanza de la república de Weimar es que no existen valores democráticos
neutrales. Allí se comprobó que una democracia no se mantiene por si misma o porque así lo diga la
carta fundamental. Tras aquella experiencia quedó medianamente claro que un régimen democrático no En la elaboración del Código civil de 1936, intervino una comisión técnica,
debe buscar la libertad y la participación ciudadana simplemente porque sí. Weimar demostró que un publicándose los trabajos jurídicos iniciales con actas, opiniones de
régimen democrático existe sólo cuando sus ciudadanos y su élite tienen una vocación democrática
auténtica, expresada en cada uno de sus actos y no circunscrita a la política. magistrados y la preparación de los anteproyectos (95S) (959) . El Código Civil de
1936 careció de una exposición de motivos, excepto en el libro de
obligaciones cuyo autor fue el doctor Manuel Augusto Olaechea (960)
Weimar indicó que una democracia es perdurable sólo si se generan mecanismos constitucionales de
exclusión de aquellas formas o movimientos que promuevan regímenes oprobiosos y dictatoriales o
busquen hacer tabla rasa con la Constitución vigente. En tal sentido, las democracias serán siempre
vulnerables, en la medida en que acepten la participación en actos electorales y el eventual ascenso al
poder de personas con propuestas ideológicas degradantes para las minorías o con proyectos políticos
antisistémicos.
956 Rosendo Badani Chávez. Obligaciones y contratos. 3er. curso de Derecho civil dictado en la Pontificia
Universidad Católica del Perú por el catedrático Dr. Rosendo Badani Chávez. Primera parte:
obligaciones. Lima, s/f. 264 p.
957 Copias de clases. Contratos. Catedrático Dr. Rosendo Badani Chávez. Lima, 1961. 104 pp. (Texto a
mimeógrafo).
958 Consultas que la comisión reformadora del código civil dirige a las Cortes Superiores. Lima, 1925.72 pp.
959 Consultas de la comisión reformadora del código civil. Lima, Librería e Imprenta Gil, 1926.533 pp.
960 Revista de Derechoy Ciencias Políticas. Año I. Número II, 1937. p. 171 y ss.
823
(961). Este Código Civil peruano fue promulgado por decreto supremo 30 de derecho de la familia; el tercero sob el derecho de la sucesión; el cuarto
agosto de 1936 en uso de la autorización contenida en la ley núm 8305 y sobre los derechos reales y el últirn contempla los derechos y
entró en vigencia el 14 de noviembre de 1936. Derogó el Códi Civil de obligaciones. Separó así los derechos de 1 personas con los de la
1852 que había durado ochenticuatro años. Consistió en un tu preliminar familia en dos libros y los derechos reales y los d la herencia están
autónomo y cinco libros inspirados en los modelos brasileña suizo (962). Estos insertados también en dos libros independientes.
libros están divididos en secciones y estas se encuentr subdivididas en títulos.
El primer libro es el intitulado del derecho las personas; el segundo sobre el En su estructura, a diferencia del Código Civil de 1852, la donación fue
regulada en el texto de 1936 como un contrato y no como un modo de de un interés económico o moral; la jerarquía de la ley constitucional frente a la
adquirir el dominio de las cosas. Quedó eliminada la figura del cuasi contrato ley ordinaria; la inserción de reglas del Derecho internacional privado frente a
por lo que la gestión de negocios vino a ser reglamentada como un contrato la pobreza de esta materia en el Código de 1852 las mismas que fueron
insertado en su texto después del mandato. La prenda, la hipoteca; y la colocadas no en un libro aparte sino en el listado preliminar; ftie establecido
anticresis fueron reguladas como derechos reales, y no estaban insertas en el*texto civil de 1936 el principio de conmurencia y no el de la
como contratos que aseguraban el cumplimiento de obligaciones. La' premorencia como en 1852; el nuevo Código civil protegió el nombre de la
transacción dejó de ser considerada como un contrato y fue legislada en el persona; fijó el domicilio plural y único y reguló el especial; el régimen sobre
texto civil del año treinta y seis como un medio extintivo de obligaciones. • los registros de estado civil quedó sometido a una ley especial; legisló sobre
las personas jurídicas que el Código civil anterior ignoró salvo el referente a
El Código Civil de 1936 encerró muchas novedades frente al régimen del las sociedades; reguló las comunidades indígenas olvidadas por el Código
afio cincuenta y dos. El maestro peruano José León Barandiarán, eminente civil de 1852; fijó la indemnización para el incumplimiento esponsalicio. El
estudioso del Código Civil de 1936, mencionaba las siguientes: reguló la matrimonio era celebrado conforme al Código civil de 1936 ante las
falta de amparo al abuso del derecho (963) y la legitimación sobre la base autoridades municipales y podía concluir por sentencia de divorcio, pudiendo
los divorciados volver a contraer matrimonio.
961 Jorge Basadre Ayulo. "Código civil". La Prensa. 1° de agosto de 1984.
962 Darío Rodríguez Llerena. "Conferencia dictada en el Colegio de Abogados de Lima el 7 de mayo de
El artículo 247 del Código civil de 1936 estableció como causales de di-
1936 sobre las nuevas orientaciones del derecho civil". Revista del Foro. Enero-junio, 1936. pp. 83 y ss. vorcio en el Perú las siguientes: Io el adulterio real y consumado, formal,
Inserto en el libro Código Civil. Promulgado por decreto supremo de 20 de agosto de ¡936, en uso de la consciente y cierto, con la presencia de elementos subjetivos -la práctica del
autorización contenida en la ley no. 8305. Concordancias, motivos, notas críticas y explicativas por el
doctor Darío Rodríguez Llerena vocal de ¡a Corte Superior de Justicia de Latnbayeque. Chiclayo, acto sexual con persona del otro sexo-, y objetivos -es decir, consumado-; 2°
Librería e Imprenta Mendoza, 1937. p. VIII. la sevicia; 3o el atentado contra la vida del cónyuge; 4o la injuria grave; 5° el
963 Estos principios alentaron también la reforma de la legislación civil que fue plasmada en 1936. En la abandono de la casa conyugal que haya durado más de dos años continuos;
ftindamentación a la prohibición del abuso del derecho del propietario, decían los codificadores del afio
treintiséis, doctores Manuel Augusto Olaechea y Alfredo Soif y Muro, que el derecho nuevo imponía al 6o la conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común; 7 o el uso
principio de propiedad civil no sólo las limitaciones establecidas desde antiguo, de la expropiación habitual e injustificado de estupefacientes; 8° la enfermedad venérea grave
propias de las normas públicas, sino también las de derecho privado fundadas en el beneficio social
expresada en el principio genérico del abuso del derecho. Y recordaban estos distinguidos juristas, la contraída después de la celebración del matrimonio, y, 9o el mutuo disenso o
definición de la propiedad en las páginas marmóreas de Pothier, como "el derecho de disponer de una cosa divorcio relativo, el que podrá convertirse en absoluto un año después del
como bien parezca, sin hacer daño a los derechos de otro, ni a las leyes". fallo de la separación.
Algo más sobre el mismo tema; tanto aquellos dos eminentes juristas peruanos de San Marcos como la
opinión del doctor Juan José Calle, también codificador de 1936, recordaban que desde el derecho
romano regía y era aplicada la máxima: summum ius, summa injuria y que los intérpretes del derecho El Código Civil de 1936 protegió a la mujer quien no estaba obligada a
824 aceptar la decisión abusiva del marido. Ella tenía menos restricciones de
orden legal y diversos beneficios como fueron "los bienes reservados".
No existieron intensos debates sobre el matrimonio pues el Perú marchaba
dentro de un estado laico, cuando el senador por Puno don Severiano
Bezada presentó en las cámaras un proyecto de ley suprimiendo el dispo-
sitivo de que el Estado no permitía el ejercicio público de ninguna otra
religión fuera de la católica. Y, después de no pocas luchas, el gobierno de
José Pardo promulgó la ley número 2193 que hacía posible el culto público
para los no católicos.
romano sostienen que el ius utendi y el ius fruendi y el ius abutendi recibían en la vida práctica
limitaciones que moderaban sus alcances.
825
En materia familiar, estableció el Código Civil del año 1936 el régirní de 1936 permitió la indagación judicial sobre paternidad y el reconoci-
forzoso de gananciales rechazándose la existencia de capitulaciones nía' miento judicial respectivo. Quedó admitido en el Código Civil de 1936
moniales. Reguló la sociedad de gananciales, con bienes propios dé cfi la legitimación del hijo por el consiguiente matrimonio y la constituida
cónyuge y comunes de ambos. Introdujo el régimen de los bienes resé por declaración judicial.
vados de la mujer, lo que, según el maestro José León Barandiarán, "rg~
ponde a necesidades de orden sociológico dentro de la vida moderna"( 964 El mismo notable profesor sanmarquino José León Barandiarán
Algunos juristas sostuvieron que los bienes reservados eran un atisbo d mencio* naba que uno de los méritos del texto civil de 1936 fue el darle
notoria injusticia y arbitrariedad. Sobre filiación ilegítima, el Código Civil cabida a la adopción menos plena que no había tenido regulación en el
Código civil de 1852, pese a los fines altruistas de que estaba investida esta de hambre que contenía el texto de 1852. La legítima del cónyuge fué fijada
institución familiar» en una cuota igual a la que le correspondería como heredera legal pero la
perdía si sus gananciales llegaban o excedían el monto de la cuota y ésta se
Bajo moldes suizos y de la ley francesa de 1909, el Código Civil de 1936 reducía hasta lo que fuera preciso si los gananciales fuesen menores. El
permitió las fundaciones de familia que fortalecieron los lazos familiares y artículo 704 del Código Civil de 1936 dio lugar a múltiples interpretaciones
el sustento económico de la misma sobre los vínculos de los miembros , de jurisprudenciales (%5). La herencia en cuanto a la línea colateral fue reducida
la comunidad. frente al Código de 1852: si en el Código Civil peruano del siglo XIX
alcanzaba el sexto grado ahora se detenía en el cuarto grado. En cuanto a los
Sobre la herencia mortis causa, el Código Civil peruano de 1936 fijó la derechos reales, el Código Civil de 1936 demostró preponderancia frente al
responsabilidad ínter vires oponiéndose a la responsabilidad ultra vires salvo anterior sobre todo al distinguirse a los bienes muebles e inmuebles y los que
que la adición de la herencia fuera con beneficio de inventario. En el Código son partes integrantes y accesorios de un bien, pudiendo compararse la
civil de 1852, la indignidad que hacía perder la vocación sucesoria y la bondad del artículo 823 el mismo que establece que los bienes de uso público
desheredación, estaban incluidos en un solo título y en el año de 1936 estas son inalienables e imprescriptibles que contrastaba con el mandato del artículo
figuras estaban claramente delimitadas para los herederos legitimarios y para 534 del Código Civil de 1852. En materia de posesión se introdujo la tesis de
cualquier otro heredero, inclusive el testamentario. Las porciones de libre Ihering que eliminaba el animus en la posesión en postura opuesta a la de
disposición eran señaladas en el tercio y la mitad, de acuerdo al vínculo de Savigny del animus y el corpus como había sido el principio rector en el
parentesco por lo que contrastaba con el quinto y el tercio del anterior texto texto de 1852.
civil. El Código Civil de 1936 incorporó el testamento ológrafo y suprimió el
verbal. El legado en el Código Civil de 1936 era todo lo que por libre El Código Civil de 1936 introdujo novedades, como fue la noción de que la
disposición podía disponer el testador. Eran herederos forzosos, conforme al propiedad del predio se extendía al suelo y subsuelo, con el límite de la
Código civil de 1936, los descendientes y los ascendientes, incluyéndose al utilidad al propietario para el ejercicio de su derecho. Sucedió un paulatino
cónyuge supérstite. En el Código Civil de 1936 la cónyuge supérstite era y sostenido socavamiento de los contenidos del concepto de derecho
heredera necesaria superando la ración privado. La noción liberal proveniente del siglo XX fue retrocediendo. Fue
legislado sobre la propiedad horizontal. El profesor de derecho civil en la
964 José León Barandiarán. "Examen comparativo de los Códigos civiles nacionales de 1852 y 1936". Universidad de San Marcos, doctor Eleodoro Romero Romana, anotaba una
Revista de Derecho y Ciencias Políticas. Lima, 1966. Aflo XXX. Números I-II-I1I pp. 121-147.
omisión en la ley civil de 1936 y que ya estaba inserta en el código civil de
826
1852, el mismo que comprendía la obligación del usufructuario en comunicar
al propietario, bajo responsabilidad, la ocurrencia de los actos atentatorios
que podían cometerse sobre el bien usufructuado (966). El Código Civil de
1936 permitió la prenda sobre títulos valores lo que era una novedad en un
momento en que estos iban a adquirir preponderancia, y suprimió la
hipoteca judicial. También legisló sobre los registros públicos, lo que no hizo
el de 1852 cuyo ámbito fue cubierto por la ley del 28 de enero de 1888. Su
tratamiento fue mejor, manteniendo el criterio facultativo de las
inscripciones.
En cuanto a las obligaciones y contratos civiles, constituyó la inserción de
normas relativas al acto jurídico, aunque José León Barandiarán y después
965 Jorge Eugenio Castañeda. Derecho de sucesiones. Lima, Imprenta y Editorial Amauta, 1966. pp. 69 y
ss.
966 Eleodoro Romero Romana. Derecho civil. Los derechos reales. Lima, s/f. p. 316. (Segunda edición).
827
828 sus seguidores anotaron el defecto de considerar el acto ilícito como _ en el Perú era parte del régimen civil y su texto quedó adherido al factor de
subespecie del acto jurídico. El entonces nuevo Código Civil del año 193¡ conexión constituido por el domicilio (artículo Io), pero después el Código de
distinguió entre la nulidad absoluta y la relativa salvando así la dicotomía Bustamante eludió el problema estableciendo la "ley personal". D. El
del anterior de contrato nulo y rescindible. En la parte de las obligaciones]
artículo V del Código Civil releva el factor domicilio, pero de manera y
hubo una mejora por la obra de Manuel Augusto Olaechea. Los artículoí
forma híbrida. En los casos de los status de los ciudadanos peruanos, fueron
1581 y 1584 del Código Civil de 1936 establecieron la teoría nominalista
del dinero a diferencia de la tesis valorista inserta en el parágrafo 181^ del amparados en las leyes peruanas, así estuvieren domiciliados en el extranjero.
Código Civil de 1852. En cambio, en el código civil peruano existe un Este artículo fue deficiente y recibió dura critica de muchos profesores como
cambio en las teorías valoristas y nominalistas. Y en materia contractual, fueron Carlos García Gastañeta y Luis Alvarado Garrido al establecer un
eliminó el seguro. Suprimió los censos e incorporó los contratos de doble régimen jurídico aplicable tanto para peruanos como para extranjeros.
edición, el de representación teatral, radiodifusión y adaptación cinema- E. El Código Civil de 1936 en su artículo 39 prohibía la contratación
tográfica. El contrato de locación-conducción, de acuerdo al criterio del entre cónyuges (96?) por lo que el lector del texto concluía con la
texto anterior conforme a su modelo romano, reguló las modalidades de la recusación al otorgamiento de estos poderes que reposa en la
locación-conducción de cosas, de servicios y el de obra o de industria. El confianza del mandante al mandatario. Ello fue subsanado con la ley
Código Civil peruano de 1936 no siguió al código alemán que los agrupó 9013 que permitió, como excepción, que los cónyuges contrataran
como contratos diferentes entre sí, recusando el sistema romano. El maestro entre sí para el otorgamiento de poderes.
sanmarquino José León Barandiarán consideraba que más apropiado era el F. Los indígenas no pidieron caridad. Invocaron derechos, exigieron
sistema adoptado por el Código Civil de 1936 pero era necesario efectuar justicia, dignidad y respeto. Pidieron tierras como elemento
una reforma del mismo, la misma que concluyó en 1984. primordial de una justa retribución por lo que han perdido en
virtud del ejercicio de la fuerza y del engaño histórico de parte
A. El Código Civil de 1936 refundió el postulado que confirmó el de los "huincas". Sus declaraciones son claras y vehementes, en
Presidente Augusto B. Leguía en la Constitución de 1919, el texto sus exigencias de dignidad y de respeto. La ignorancia de la ley
magno de la Patria Nueva, que otorgó personería legal a las puede provocar reacciones negativas de parte de los indígenas. Este
comunidades indígenas. La comunidad de indígenas fue importante reconocimiento no es filantropía o caridad. Durante demasiado
en el Código civil de 1936. El Código anterior no hacía referencia al tiempo habían sido impunemente ofendidos y humillados.
indígena.
267, Los cambios posteriores introducidos en el Código Civil de 1936
B. Como sabemos, por el decreto supremo del 30 de agosto de 1936
quedó promulgado el Código Civil, que rigió en el país desde el 14 Los cambios jurídicos introducidos en el Código Civil de 1936 no dejaron de
de noviembre de 1936 y derogó tácitamente las leyes anteriores sobre ser modificados en los años siguientes. El Estado peruano no supo afrontar el
matrimonio civil y divorcio vincular. Sin embargo, como el nuevo problema de las viviendas en Lima, y toda la frondosa legislación de inquilinato
código produjo confusión respecto a qué leyes debían aplicarse en los que fue dictada para las casas de alquiler desde 1938 hasta la fecha, ha sido
conflictos que se suscitaran ulteriormente, fue necesario dictar la ley promulgada, en su mayoría, con un criterio político y sus resultados han sido
número 8559 del 4 de agosto de 1937, que en su parte resolutiva reza: totalmente negativos (968).
"Artículo único.- Las disposiciones sobre celebración de matrimonio
y sobre divorcio contenidas, respectivamente, en el título IV de la
sección primera del libro segundo y en la sección tercera del mismo 967 Código civil Peruano. Artículo 1339.
libro del código civil, son las únicas que rigen dichas materias desde 968 Miguel Pacheco Medina. Inquilinato Legislación y Jurisprudencia Peruana sobre desahucio y aviso de
la vigencia del referido Código Civil. despedida de inmuebles urbanos. Lima, Talleres gráficos de Escuela Médica Peruana, 1949. pp. 256 y
ss. Tomo I.
829
C. Las normas del derecho internacional privado quedaron adheridas al
título preliminar del Código Civil. El tratado de Montevideo vigente
Jorge Basadre Ayulo
sus seguidores anotaron el defecto de considerar el acto ilícito com¡ un cambio en las teorías valorístas y nominalistas. Y en materia con;
subespecie del acto jurídico. El entonces nuevo Código Civil del año tual, eliminó el seguro. Suprimió los censos e incorporó los contratos
distinguió entre la nulidad absoluta y la relativa salvando así la dicot edición, el de representación teatral, radiodifusión y adaptación cine
del anterior de contrato nulo y rescindible. En la parte de las obligaci tográfica. El contrato de locación-conducción, de acuerdo al criterio
hubo una mejora por la obra de Manuel Augusto Olaechea. Los artíd texto anterior conforme a su modelo romano, reguló las modalidades de
1581 y 1584 del Código Civil de 1936 establecieron la teoría nomúr' locación-conducción de cosas, de servicios y el de obra o de industria.
del dinero a diferencia de la tesis valorista inserta en el parágrafo 1 Código Civil peruano de 1936 no siguió al código alemán que los agru
del Código Civil de 1852. En cambio, en el código civil peruano ex como contratos diferentes entre sí, recusando el sistema romano. El mae
tro sanmarquino José León Barandiarán consideraba que más apropia
era el sistema adoptado por el Código Civil de 1936 pero era necesari ■ en el Perú era parte del régimen civil y su texto quedó adherido al
efectuar una reforma del mismo, la misma que concluyó en 1984. E. factor de conexión constituido por el domicilio (artículo Io), pero
I después el Código de Bustamante eludió el problema estableciendo
A. El Código Civil de 1936 refundió el postulado que confirmó el Presidente F la "ley personal".
Augusto B. Leguía en la Constitución de 1919, el. texto magno de la r D. El artículo V del Código Civil releva el factor domicilio, pero de
Patria Nueva, que otorgó personería legal a las comunidades indígenas. r manera y forma híbrida. En los casos de los status de los ciudadanos
La comunidad de indígenas fue importante en el Código civil de 1936. El M peruanos, fueron amparados en las leyes peruanas, así estuvieren
Código anterior no hacía referencia al indígena. í< domiciliados en el extranjero. Este artículo fue deficiente y recibió
dura crítica de muchos profesores como fueron Carlos García
B. Como sabemos, por el decreto supremo del 30 de agosto de 1936 quedó Gastañeta y Luis Alvarado Garrido al establecer un doble régimen
promulgado el Código Civil, que rigió en el país desde el 14 de noviembre jurídico aplicable tanto para peruanos como para extranjeros.
de 1936 y derogó tácitamente las leyes anteriores sobre matrimonio civil y E. El Código Civil de 1936 en su artículo 39 prohibía la contratación entre
divorcio vincular. Sin embargo, como el nuevo código produjo confusión cónyuges (96?) por lo que el lector del texto concluía con la recusación al
respecto a qué leyes debían aplicarse en los conflictos que se suscitaran otorgamiento de estos poderes que reposa en la confianza del mandante al
ulteriormente, fue necesario dictar la ley número 8559 del 4 de agosto de
mandatario. Ello fue subsanado con la ley 9013 que permitió, como excepción,
1937, que en su parte resolutiva reza: "Artículo único.- Las disposiciones
que los cónyuges contrataran entre sí para el otorgamiento de poderes. F. Los
sobre celebración de matrimonio y sobre divorcio contenidas,
respectivamente, en el título IV de la sección primera del libro segundo y indígenas no pidieron caridad. Invocaron derechos, exigieron justicia, dignidad
en la sección tercera del mismo libro del código civil, son las únicas que y respeto. Pidieron tierras como elemento primordial de una justa retribución
rigen dichas materias desde la vigencia del referido Código Civil. por lo que han perdido en virtud del ejercicio de la fuerza y del engaño histórico
de parte de los "huincas". Sus declaraciones son claras y vehementes, en sus
exigencias de dignidad y de respeto. La ignorancia de la ley puede provocar
reacciones negativas de parte de los indígenas. Este reconocimiento no es
filantropía o caridad. Durante demasiado tiempo habían sido impunemente
ofendidos y humillados.
267. Los cambios posteriores introducidos en el Código Civil de 1936

Los cambios jurídicos introducidos en el Código Civil de 1936 no dejaron de ser
modificados en los años siguientes. El Estado peruano no supo afrontar el problema de
las viviendas en Lima, y toda la frondosa legislación de inquilinato que fue dictada
para las casas de alquiler desde 1938 hasta la fecha, ha sido promulgada, en su
mayoría, con un criterio político y sus resultados han sido totalmente negativos (%8).
C. Las normas del derecho internacional privado quedaron adheridas al 967 Código civil Peruano. Articulo 1339.
968 Miguel Pacheco Medina. Inquilinato Legislación y Jurisprudencia Peruana sobre desahucio y aviso de
título preliminar del Código Civil. El tratado de Montevideo vigente despedida de inmuebles urbanos. Lima, Talleres gráficos de Escuela Médica Peruana, 1949. pp. 256 y ss.
Tomo I.
829
Jorge Basadre Ayulo
La primera gran escasez de viviendas en la capital se había manifestado a construcción del inmueble. Promulgó también la norma válida como principio de
mediados de la década de los años 30 del siglo XX, cuando se produjo una crisis en que el juicio de desahucio se suspendería en cualquier momento antes del
los inmuebles urbanos con las migraciones de gentes provincianas. En 1938, el lanzamiento si el inquilino consignaba la renta que debía más una suma probable
gobierno promulgó la primera legislación especial para alquileres -si bien en 1935 por costos probables.
ya se habían dictado algunas normas, pero sólo relativas a los inmuebles de la
Beneficencia Pública- que no significó una solución auténtica y total al problema Anteriormente al año 1938, los alquileres estaban normados por el antiguo
del inquilinato. Código Civil de 1852, y posteriormente por el Código Civil de 1936, que regía
los contratos en general, siendo uno de ellos el contrato de arrendamiento. Los
La ley número 8765 congeló por primera vez el monto de los alquileres fi- alquileres se acordaban dentro de los términos de la oferta y la demanda, así
jando el precio tope de la renta en cien soles al mes y permitió sólo determinadas como la libre contratación.
alzas. Asimismo, limitó los motivos para los juicios de desahucio a la falta de
pago de la merced conductiva por la mora de dos meses y medio vencidos, y, a la Para los juicios de inquilinato se seguían las indicaciones del Código proce-
sal que, como sabemos, data del año 1912, lo que se ha ido modificando sucesi-
vamente hasta la derogatoria total. El juicio de desahucio procedía entonces por vigente la ley 8765 en lo que concierne a la facultad del inquilino de cortar el
dos causales: la falta de pago de la renta por más de dos meses y medio vencidos, y, jujcio de desahucio si pagaba al cantidad que le debía al propietario, más una
porque el propietario solicitaba la casa locada para ocuparla. puma prudencial por costas.
Se debe tener en cuenta que los contratos generalmente eran con plazo y, por lo Pero, sólo pasaron a disposición del código los contratos que se celebraron a
tanto, no era necesario llevar a cabo un juicio para que el inquilino desocupara el partir de la fecha de vigencia de este decreto (noviembre de 1968), y por ello
inmueble. Pero, antiguamente también un bien era alquilado sin contrato y sólo rnuchas casas antiguas que estaban alquiladas con contratos indefinidos no pu-
quedaban entonces los recibos como constancia de este acto jurídico. dieron ser niveladas con los nuevos precios.
Las leyes que han sido dictadas desde 1938 hasta la fecha sobre los alquileres
han sido calificadas de incongruentes y han introducido notorias restricciones al Es necesario tener en cuenta que desde el año 1941 se introdujo el concepto de
Código Civil de 1936. Las sucesivas de disposiciones han ido variando, pero la que es posible que un propietario plantee un juicio por la causal de casa única. Ya,
idea era que en la relación jurídica entre inquilino y propietario, el primero era la para esa fecha, las leyes del inquilinato se habían convertido en un abuso para los
parte más débil y por lo tanto había que protegerlo. arrendatarios.
En 1968, 30 años después de la primera legislación del inquilinato, quedaron
liberados los alquileres y se remitieron al Código Civil. Sin embargo, quedó En 1979 quedaron "congeladas" nuevamente las rentas de las casas-ha-
830 bitación, y la "Ley de Alquileres" que quedara promulgada en 1977 ftie el primer
intento de dar una solución integral al problema del inquilinato. Esta última rigió
todos los contratos de los inmuebles urbanos, -no sólo casas habitación-;
estableció un régimen especial para las casas de acuerdo a su valor de autovalúo;
remitió al Código Civil el régimen de los inmuebles tanto comerciales como las
casas habitación con un valor mayor al señalado por el régimen especial y
clasificó aparte a los inmuebles alquilados al gobierno central y los destinados a
centros educativos.
En la regulación especial entraban los inmuebles cuyo valor de autovalúo era

inferior a los 40 sueldos mínimos vitales en 1977, esto era 2 592,000 soles; y en
1982 ya equivalía a 25 264,000.
Sin embargo, más tarde, en 1979, quedó promulgada otra ley mediante la cual
todas las casas que se construyeron en adelante ya no ingresaban en la esfera de la
legislación de inquilinato promulgada dos años antes. Se añadió que con esta ley
se pretendió motivar a la industria privada para que construyera más casas, pero en
realidad nadie construyó habitaciones en gran escala porque lógicamente se temía
que se diera otra ley contradictoria a esta.
En el año 1936 los alquileres estaban congelados al margen de las clasifi-

caciones en cuanto al valor del dólar y que sólo se podía iniciar juicio de desahucio
por falta de pago de la merced conductiva por dos meses y medio vencidos, por
casa única, si se tiene alquilada la mitad de la casa y el propietario la necesita y por
reconstrucción o porque el inmueble amenaza ruina.
831
Con esta política surgieron las leyes superiores números 10222, 10 20754 decreto legislativo número 21938.
y 21168 que fueron las más importantes. Para los barrios marginales-
promulgada la ley 15016 que cortaba los juicios de desocupación a los ocupa-de Por todas las medidas referidas, ya no existían en el mercado inmobili-durante
estas zonas. Y la ley 16762 prohibió plantear juicios contra los ocupantes los años ochenta del siglo XX tanto casas para alquilar o las que se quüaban teman
viviendas situadas en los barrios marginales, la fue después fue derogada po precios prohibitivos. Los propietarios preferían no alquilar, « si alquilaban lo hacían
con la renta pactada en dólares. La escasez de viviend aumentó y comenzó a La ley número 1510 dictada el 15 de diciembre de 1912 sancionó el nuevo Có-
hacerse edificaciones en los techos de las casas y hasta e los jardines. digo de Procedimientos Civiles Peruano, la Ley Orgánica del Poder Judicial y la
¿ey del Notariado f70) (971) (972). El texto procesal derogó varias normas tratadas por
El problema de la vivienda no ha sido resuelto, peor aun con los problemas' 970 Compilación de la legislación peruana. (Concordada), Lima, Cámara de Diputados, 1950, p. 92 y ss.
inflacionarios que se han presentado en el país. Tomo I. También puede consultarse Exposición de motivos del Código de procedimientos civiles
formulada por el comité de reforma procesal. Lima, Sanmarti y Cía., 1912, 397 pp.; Código de
procedimientos civiles. Edición oficial. Lima, Casa Editora Sanmarti y Cía., 1912 y Código de
■ni 268. £1 procedimientos civiles. Lima, Imprenta y Fábrica de Fotograbados Sanmarti y Cía., 1914, 243 pp.
Derecho procesal peruano. La codificación en materia procesal civil en la 971 Desde la fundación de la azarosa república peruana ella ha pretendido obtener la consideración de una
primera mitad del siglo XX correcta administración de justicia. Pero, con el tiempo, ha calado hondo el desagrado popular por la
marcha lenta y desigual para el pobre y el rico del poder judiciario. Ello no significa desconocer la
destacada actuación de ciertas personalidades en el ejercicio de la magistratura pública. Simón Bolívar,
En cuanto al sistema procesal civil peruano, el profesor Basadre Grohmanri ; en la Constitución inicial del Perú republicano, dividió el poder público delegado por el pueblo a los
explicaba en sus clases de San Marcos que en el Perú ocurrió un fenómeno singular gobernantes, en cuatro secciones: electoral, legislativa, ejecutiva y judicial. Esta era la tesis del célebre
Montesquieu destinada a preservar la libertad individual de cada ciudadano impidiendo la concentración
en esta materia en el año 1904: tras diversos intentos serios en modificar la ley de de los mecanismos de autoridad y coerción del Estado en un solo órgano. Luego, se suprimió el poder
enjuiciamientos civiles de 1852, un grupo de juristas limeños empezó a preparar un electoral, reduciéndose a tres los instrumentos para viabilizar una democracia representativa, formato
nuevo texto, "sin intervención del gobierno, ni del Parlamento, ni de las que trata de permanecer en el marco legal pese a los cambios que se van sucediendo con el transcurso
del tiempo.
universidades, ni del Colegio de Abogados" (969). Estos fueron los abogados Luis No es preciso realizar un estudio acucioso del tema para tomar cuenta de la inaplicabilidad real de la
Felipe Villarán, que la presidió; Anselmo Barreto, Pedro Carlos Olaechea, José doctrina sobre la independencia y separación de los tres poderes del Estado. Una primera observación está
centrada en ei uso inadecuado del término independencia cuya connotación, en la teoría de la Constitución
Matías Manzanilla, Víctor M. Maúrtua, Plácido Jiménez y Manuel Vicente política, más bien pertenece al concepto fundamental de la soberanía. El término separación es el más
Villarán, quien accedería después, en los años de Leguía, al cargo de Rector de San pertinente, tanto jurídica como gramaticalmente. Si la meta ideal era el evitar el despotismo ejercitado por
Marcos. Como consecuencia del sensible fallecimiento de don Pedro Carlos un individuo o un reducido grupo -tiranta y oligarquía* y preservar la libertad y la dignidad de la persona
humana y del ciudadano, expresada en los derechos fundamentales estatuidos en las leyes, es suficiente
Olaechea y la ausencia, por las tareas diplomáticas, del jurista iqueño Víctor M. establecer una distinción, constante en la realidad de la vida cotidiana, de las tres funciones básicas:
Maúrtua, fueron incorporados a la comisión codificadora los doctores Alfredo Solf legislativa, administrativa y jurisdiccional. Corren peligro la libertad y la igualdad humanas cuando se
y Muro y Francisco Eguiguren. Estos jurisperitos consultaron con abogados y confunden estas funciones, sea en los regímenes de fuerza o en los gobiernos democráticos, irrespetuosos
de la constitucionalidad y la legalidad. Aclarada como está la ausencia de la democracia en los últimos
magistrados sobre el carácter de la enmienda y publicaron una revista con los tiempos y el predominio y avasallamiento de sus formas degenerativas, uno de los poderes más
avances de sus trabajos. El 14 de septiembre de 1909, -cinco años después de que vapuleados por los gobernantes de turno, sin temor a errar, fue y es el Poder Judicial a fin de conseguir
empezaron la tarea codificadora, remitieron al gobierno los respectivos proyectos fallos expedidos a su favor. Hoy día, en plena era independentista, todos han clamado por la falta de una
auténtica justicia, en lo referido a su fase de administración. Ríos de tinta han corrido sobre el tema y
de Código de Procedimientos Civiles, de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la múltiples soluciones han sido dadas a luz con el correr de los tiempos. Y lo que es peor, algunos jueces,
Ley del Notariado, con una sólida exposición de motivos. cansados de la subordinación de este poder estatal a las nefastas influencias de los otros dos poderes,
adoptan posiciones radicales e inconcebibles, como por ejemplo declararse en huelga. Por su parte la
"clase política", con no muy buenas intenciones y haciendo gala de una singular actitud imitativa, en su
969 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Año 1942. p. 208. 832 condición de tutelar del Estado, despliega un gran aparato publicitario y propagandístico introduciendo
instituciones cuya utilidad podría ser positiva, como son la Defensaoría del Pueblo, el Consejo de la
Magistratura y el Tribunal Constitucional, pero no son viabilizadas o resultan anacrónicas. Como de
costumbre, no se persigue otra cosa que aparentar un trabajo conveniente y en beneficio del pueblo y no
funcionarán por su procedencia espuria: todos sus miembros son producto del parlamento generalmente
politizado. La separación de poderes que implica la autonomía de la administración de justicia es una
impostura a la cual se aferran los líderes o propietarios de los partidos políticos y ciertos orientadores o
comunicadores sociales de la opinión pública que, con buena o mala fe, creen vivir en una democracia a la
que hay que enriquecer y perfeccionar. Pero, la triste realidad muestra irrebatiblemente la inexistencia de
jueces y magistrados autónomos y capaces en casi todos los casos en que los partidos políticos no proveen
soluciones.
972 Pese a esta triste y dolorosa pero veraz descripción de los hechos ocurridos en la administración de
justicia americana, no se puede negar su casi completo desapego a los cánones constitucionales
incluyendo en muchos casos de destituciones ilegales y violentas, así como de nombramientos
provisionales por favor político. La conformación del poder judicial es absolutamente constitucional
833
Jorge Basadre Ayulo_________ gramatical y lógica distinta al texto claro y preciso de sus disposi. ciones.
Consagró el principio escrito frente al sistema de oralidad y fue hacia la
el Código Civil sobre declaración de ausencia; la restitución por entero, y'; simplificación. Recepcionó las normas insertas en el Código español de 1881.
consignación y la venta de objetos pignorados, llegando a modificar también Quedó abolida la apreciación tasada y objetiva de la prueba, la que se sustentaba
Código de comercio sobre la prenda mercantil y la cuenta corriente. en la declaración testimonial, quedando reemplazada por la libre apreciación del
juez por la valorización subjetiva que pueda hacer. El juez de la causa no estaba
Igualmente, el Código de procedimientos civiles derogó por los artícul 1345, atado por una camisa de fuerza, por lo que su criterio quedaba en libertad de
1346 y 1347 todos los códigos y leyes sobre procedimientos civiles a teriores a fallar la causa, no faltando casos de prevaricato denunciados muchísimas veces,:
este Código. El Código procesal civil de 1912 fue claro y precis pudiendo llegar a
decirse que ninguna persona de buena fe podía darle una in, terpretación 268.1 El artículo 344 del Código de Procedimientos Civiles derogó los incisos 2
y 3 del artículo 42 y el título 16 del Código de Minería para disponer que
los servicios de minería fueran seguidos ante el fuero común, conforme al Historia del Derecho Universal y Peruano
Código procesal, subsistiendo sólo los parágrafos 198,199 y 200 del
Código de Minería. sal, y 21994, la materia legislada incidía sobre la rapidez en los procesos
civiles, con una marcada tendencia publicista e inquisitiva, reduciendo
Estos incisos del artículo 42 del Código de Minería daban jurisdicción a los términos procesales y las causales de nulidad de actuados con la elimi-
diputados y delegados de minería en los litigios sobre denuncios, amparos, nación de diversos medios dilatorios, aplicables entre otras materias a la
medidas y oposiciones, introducción en ajenas pertenencias, expropiaciones recusación, la entrega de copias, etc. Igualmente, constituyeron modifica-
y servidumbres de toda cuestión minera, incluyendo reclamaciones de los ciones importantes al Código de Procedimientos Civiles peruano de 1912
jornaleros contra los empresarios por pago de salarios. las relativas al proceso ejecutivo (decreto ley número 20236); la del juicio de
alimentos (decreto legislativo número 128 del 12 de junio de 1981); y el
268.2 El Código de Procedimientos Civiles sufrió los embates del tiempo con la decreto legislativo número 310 del 12 de noviembre de 1984 que
promulgación de un cuantioso fárrago de leyes. Así, con la aplicación de incorporaba al código adjetivo las normas aplicables a las disposiciones
los decretos leyes números 21773, denominado Ley de Celeridad Proce- sustantivas del Código civil de 1936.
y legal y, por tanto, en este esquema, nada puede hacerse para cambiar semejante desfase notorio.
Consiguientemente, si Ja justicia, como virtud y valor, ha de presidir el equilibrio de las relaciones
sociales, no queda otro camino que cambiar la Constitución; seleccionar magistrados provistos con 269. El derecho procesal penal en el Perú durante el siglo XX
verdadera autonomía doctrinaria y económica, profesores universitarios cuya actuación se enmarque en
la rectitud, la probidad y la honestidad. Se trata de conseguir una genuina separación de poderes y una
real autonomía en la administración de justicia. Esta renovación debería nacerla una Asamblea En materia procesal penal, un nuevo Código empezó a elaborarse en el año
Constituyente, donde todos los sectores políticos y sociales e inclusive los ciudadanos, individualmente 1915 por una comisión parlamentaria, regulando el juicio oral inserto en el libro
considerados, ingresen al igual de condiciones. Habrá que reivindicar en la próxima centuria la política
pertinente y necesaria, evitando los dañinos monopolios partidistas. cuarto y el sistema de jurados.
834
Esta temática es de gran importancia: el juicio penal es el mecanismo de las
partes utilizado para expresar el repudio social frente a un delito, es un acto que
atenta contra las bases de la convivencia social. El castigo penal es el modo por
excelencia para mostrar una reunión social sana y saludable, de que los actos
delictivos no son tolerables, y de reafirmar los valores jurídicos, esos delitos
transgreden: la vida, la libertad, la seguridad, la dignidad de toda la persona y la
tolerancia.
El juez instructor quedaba a cargo de la instrucción o investigación del delito

pero se le cercenó la facultad de sentenciar, lo que había dado lugar a abusos sobre
todo en la sierra peruana. El defensor del Código Procesal Penal fue Mariano H.
Cornejo y propulsor del método sobre los jurados (973).
En el plano internacional, se desarrollaba una lucha ideológica entre las es-

cuelas clásica y positivista y que estaba provisto de un amplio movimiento de
reforma legal. En España existen intentos de modificar el Código de 1870. Y, en
Italia surgió el Código de 1880 llamado Código de Zanardelli, En Francia el viejo
Código de 1810 fue cambiado y Suiza pretendió lograr la unificación legislativa
en ese país.
973 Novísimo código de procedimiento penal en materia criminal promulgado el 2 de enero de 1920 con
breves comentarios por Mariano H. Cornejo. Lima, Imprenta Torres Aguirre, 1920. 163 pp.
835
El proyecto fue aprobado en la Cámara de Senadores con la gran innovación fue enemiga del proyecto. Se abrió otro frente al Código Procesal Penal, El
de establecer el sistema del jurado. Al ser remitido a la Cámara de Diputados: se eminente decano del Colegio de Abogados doctor Manuel Vicente Villarán, en su
consideró conveniente pedir informe a la Corte Suprema de la República, la que memoria correspondiente al año 1916, manifestó su oposición al sistema de
jurados suscitándose un ardoroso debate. Villarán alegó que el Perú no estaba arduamente entre los años 1900 a 1902, pero avanzó totalmente la parte general y
preparado para establecer el régimen del jurado y que este era extraño al sistema la especial hasta redactar el parágrafo 330. En tal estado, los trabajos fueron
peruano. Replicó Cornejo que este criterio era simplista y que no debía decirse disueltos ya que ellos no tuvieron un gran aliento reformador, limitándose a mo-
"no estamos preparados" sino elegir un modelo digno de imitar. Por primera vez un
dificar los defectos de detalle en la redacción de los códigos en algunas de sus
debate jurídico en el Perú era trasladado al periódico.
aplicaciones penales.
La discusión sobre el jurado siguió candente en el año 1919 Mariano H. 270.1 En el año de 1916, el Congreso dictó una es ley especial sobre la conve-
Cornejo continuó defendiendo tesoneramente la tesis del jurado, oponiéndose a él niencia de reformar los códigos penales, nombrando a tal efecto una comi-
tanto Aníbal Maúrtua como Jesús Salazar. Tras ardorosa discusión, el Código
sión de senadores y diputados encargada de establecer el texto subjetivo y
Procesal Penal fue aprobado, no aceptándose la implantación del jurado en el
Perú. Así, fue promulgado el Código de Procedimientos en Materia Criminal el 2 adjetivo. La comisión reformadora fue constituida por los diputados señores
de enero de 1920, conteniendo su texto influencias francesas y españolas. Víctor M. Maúrtua, Plácido Jiménez, Alfredo Solf y Muro, Gerardo
Balbuena y Rodrigo Peña Murrieta y por los senadores Aurelio Souza,
Quedó derogado el viejo Código de Procedimientos Penales dictado el pri- Mariano H. Cornejo y Wenceslao Valera. El primero fue el ponente del
mero de marzo de 1863. Este código derogó todas las leyes procesales y penales Código penal. Elaboró y presentó el proyecto, y la comisión lo discutió y
anteriores en el último título de dicho texto codificado y que fue denominado "de aprobó. Asimismo, discutió y aprobó el Código de procedimientos penales.
las disposiciones transitorias". Los dos proyectos fueron enviados al Congreso de la república.
Sí el juez quedó atado al proceso en cuanto a la mera instrucción de la causa, 270.2 El proyecto del Código Penal peruano mereció dictamen favorable de la
esto obligó a que todos los implicados en el juicio oral se presentaran en el juicio comisión principal de la Cámara de Diputados a la que había sido sometido,
respectivo. El doctor Jorge Basadre Grohmann veía en esta posición el principio encontrándose resumido en el "compendio" de su texto y que nos otorga
procesal que obligó a los gamonales y a los grandes hacendados a presentarse al una visión completa de su contenido. En efecto, el Código Penal, en su pro-
juicio oral en las causas abiertas en perjuicio de los indios en sus frecuentes
yecto original, resumió las entonces modernas concepciones de la ciencia
disputas por tierras y distribución de aguas.
criminal y de la parte específica admitiéndose los mismos tipos delictuales
contenidos en el Código Penal de 1862, distinguiéndose más bien por el
270. La codificación penal peruana en el siglo XX amplio margen que era otorgado al arbitrio judicial al fijar la duración de la
pena para que fuera amoldada a las situaciones en cada caso.
Al empezar el siglo XX, el gobierno peruano designó una comisión codifi-
cadora para preparar un nuevo código penal, según decreto supremo del 27 de Igualmente, la condenación suspensiva, la libertad condicional, la ins-
enero de 1900. Esta comisión redactó un proyecto fechado en el año 1902 decla- cripción de las condenas, los tribunales para la delincuencia infantil, el
rando "urgente salvar los vacíos e imperfecciones de que adolecen los códigos régimen para los reincidentes, las reglas sobre la pluralidad de delitos, la
penales" (974). Este proyecto no fue aprobado pese a que la comisión trabajó tan esperada reforma penitenciaria, las colonias penales, la abolición de la
pena de muerte y su sustitución por la de ' aternamiento a perpetuidad,
974 La comisión encargada de reformar et código penal celebró sesiones los días 24 y 28 de febrero de 1900 y
aprobó rápidamente los artículos 1 ° al 4 o que corresponden a la sesión preliminar que se encarga de los jueves Io de mayo de 1904. Y, el 18 de abril de 1900 tuvo lugar la decimocuarta sesión de la junta
delitos y penas en general. La junta codificadora se reunía hasta en los días sábado. "El Comercio", reformadora del código penal, que luego de un detenido debate aprobó el artículo 23 de este texto que
estableció las penas que podían imponerse. Ellas eran graves y leves. Las graves fueron la muerte, la
836 penitenciaria, la cárcel, la reclusión, el arresto mayor, la inhabilitación, el arresto, la inhabilitación
especial, la destitución de empleo o cargo, o, derechos políticos y multa. "El Comercio", viernes 19
de abril de 1900.
Y, el diario "El Comercio" del 26 de enero de 1901 informaba que "ayer se reuni ó nuevamente la
comisión encargada de la reforma del Código Penal, bajo la presidencia del ministro de Justicia y con
asistencia de los doctores Wenceslao Espinoza, Adolfo Villagarcía, Guillermo Seoane, Javier Prado
Ugarteche, actuando como secretario el doctor Enrique Patrón. Continuó el debate del capítulo relativo
a los delitos contra la religión, en el cual se introdujeron modificaciones".
837
fueron establecidas en el proyecto para obtener nuevos beneficios penal El Procedimientos Penales. Fue llamado Maúrtua para incorporarlo a su-seno.
referido código sustantivo en materia penal no fue aprobado. Este notable jurista sanmarquino cambió la postura existente en el proyecto
de Código Penal acogiendo las valiosas críticas del profesor Luis Jiménez de
La ley 3054 reformó algunos dispositivos del Código Penal. Maúrtua e< Asúa.
pezó a cargar dentro de su valija diplomática el nuevo proyecto de Códig
Penal que fue revisado por diversos destacados juristas europeos. La le El Código Penal peruano de 1924, considerado el más avanzado en su
4460 designó una comisión para revisar el proyecto del Código Penal y de género, ñie aprobado por la ley 4868 del 19 de enero de 1924 y dispuso que
fuera promulgado el 28 de julio de ese año ( 975). Constituye este código una La pena de muerte fue abolida, siendo sustituida por la pena de interna-
recepción del proyecto del Código Penal de Italia de 1889, de los miento con un mínimo de 25 años que casi nunca fue aplicada sino la de 15
anteproyectos suizos de 1915, 1916 y 1918, el Código Penal argentino de años. Esto fue modificado en el gobierno defacto de Manuel Odría por
1921, del proyecto de Código Penal de Suecia de 1918, el de Holanda y el de decreto ley Í0976 del 25 de marzo de 1949.
Dinamarca.
270.4 Debe quedar destacado que el Código Penal peruano de 1924, bajo el in-
El destacado catedrático de San Marcos doctor Manuel G. Abastos expre- flujo del jurista italiano Ferri, en los artículos 44 y 45 dividió a los sujetos de
saba que este Código fue "equivocadamente ecléctico en la teoría de la la ley en salvajes, semisalvajes y civilizados, como si esta tipificación
responsabilidad aunque novedoso". tuviera algo que ver con los delitos. Sólo cabe explicar que el Perú es una
república pluriétnica con numerosas particularidades. Este Código Penal
270.3 El profesor Basadre Grohmann opinaba que el Código Penal peruano de fue "redactado" en el extranjero por juristas que nunca habían defendido
1924 queda afiliado a la Escuela de la Política Criminal en una postura causas ante el fuero penal ni habían palpado que la población de la
avanzada, repitiendo del texto peruano anterior las normas sobre la repa- penitenciaría, las cárceles y las colonias penales estaban saturadas de
ración civil. Trajo novedades como la individualización legal de las penas en habitantes, mas en locales no apropiados. La admiración de profesores
contra del sistema de las penas tasadas con la creación en el año 1924 de extranjeros por el Código Penal de 1924 quedó enterrada por la situación
penas alternativas y ampliando la libertad de acción del juez; el estable- real y dramática del país.
cimiento de la condena y la liberación condicionales; la individualización
del preso; la influencia de su conducta a la duración y sustitución de la El Código Penal peruano de 1924 fracasó porque no se adecuó a la desga-
pena; la sentencia indeterminada o sea una condena fluctuante que dejaba rradora realidad: faltaban hace setenta años jueces idóneos y estableci-
pendiente la situación del acusado después de su juzgamiento para proceder mientos penales adecuados para que se cumplieran las metas trazadas por la
después de acuerdo a las circunstancias; la readaptación social de los ley. Faltó la presencia de una persona con experiencia profesional que
excarcelados, y, la reforma de los establecimientos carcelarios, así como el aconsejara al jurista iqueño Maúrtua: primero construye las cárceles, pre-
establecimiento de un régimen cautelar para los menores (976). para tu equipo de juzgamiento y después dicta el Código Penal moderno que
reposa en un sistema carcelario adecuado y humano (977) (978).
975 Código penal (ley No, 4868) Edición oficial. Lima, E. Moreno, 1924. 174 pp.; Lima, Imprenta
Americana, 1939. 182 pp.
977 Las cárceles del Perú y de los países de Latinoamérica enfrentan una severa crisis por la superpoblación
976 Jorge Basadre Grohmann. Copias de clases. Op. cit., p. 223. estimada en un cincuenta por ciento sobre su capacidad de alojamiento, por lo que se las convierte en
verdaderas mazmorras donde son violados los derechos humanos elementales.
Así, el diario "El Comercio" de Lima, informaba a sus lectores que la visita a las cárceles efectuado por
el Presidente de la República señor Manuel Candamo "encontró espectáculos dantescos en la cárcel de
Guadalupe y los presos viven un verdadero infierno". "El Comercio", 18 de enero de 1904. Y el mismo
diario en su edición del día siguiente anota que la cárcel de Guadalupe "se confunden el asesino avezado
con el que ha delinquido por primera vez", y añade que "asi es imposible recuperar la sociedad a los
delincuentes".
978 A la luz de la experiencia internacional y de la crisis nunca resuelta del sistema carcelario peruano, era
necesario, y aún inevitable, que el país buscara fórmulas para avanzar con rapidez en la participación
del sector privado en ese ámbito. Las diferencias nacionales en este campo son muy conocidas:
hacinamiento grave y crónico, desfinanciamiento, sujeción de los reclusos a condiciones a menudo
inaceptables en cuanto a derechos humanos, promiscuidad y violencia, nulos resultados en materia de
rehabilitación, malas condiciones laborales y de vida para los gendarmes. Desde 1950, a lo anterior se
ha añadido un creciente problema de inseguridad de los recintos penales, con intermitentes motines,
fugas e intentos de evasión -aún en aquellos de reciente construcción y reputados como de alta
seguridad- que mantienen en jaque la vida e integridad de reclusos, gendarmes y población vecina.
La idea de recurrir al sector privado para enfrentar este grave problema social sorprende a los círculos
más tradicionales, ajenos a la evidencia positiva que a este respecto se registra hace ya un cuarto de
siglo en países desarrollados. Por razones ideológicas, encontró más resistencia en la centro izquierda,
apegada a una supuesta irrenunciabilidad o indelegabilidad de ciertas funciones estatales. En este caso,
839
Jorge Basadre Ayulo punidad insoportable. Se dio en el caso peruano un paulatino y sostenido
socavamiento de la salud por medio de las sustancias alucinógenas. Y, a
270.5 La tan aplaudida liberación condicional fue aplicada como una reducció de la partir de la década de los años cincuenta, surgió el delito económico de
pena al sentenciado de los dos tercios de ésta, lo que permite la libertad de "cuello y corbata". Predomina el aumento de la delincuencia mediante
muchos condenados que no reúnen los requisitos para la libertad. diversas voces de esta inspiración sostuvieron que no cabría admitir actividad con fines de lucro en un
área que compromete a la más básica libertad personal. En la década pasada el análisis especializado
270.6 Lamentablemente, la historia del siglo XX es una historia de dolor e im- ha ido haciendo comprender paulatinamente que, en realidad, lo irrenunciable e indelegable es la
prerrogativa estatal de juzgar y resolver sobre la libertad de las personas. Pero resuelto que sea por el
órgano estatal -el tribunal- que procede la pena restrictiva o privativa de libertad, nada obsta a que las Historia del Derecho Universal y Peruano
acciones necesarias para hacer realidad esa resolución se encomienden al sector privado; el estado se
reservará siempre, por cierto, la supervisión de las condiciones para que ello se cumpla. Esta opción
ofrece ventajas a todas las partes. Al Estado, porque le permite optimizar el uso de recursos escasos y estados.
concentrarse en lo que le es más propio: el dictado de normas y la vigilancia de su cumplimiento. AI
ble «^¿xz^^^^"su
recluso y a su familia, porque las condiciones de vida en las cárceles administradas por privados bajo La Historia de. Derecho es ia f^™^^^ ^
doble ver"
supervigilancia estatal son mejores que en las estatales: además, porque cuando se abre a los privados la
posibilidad de contratar fuerzas de trabajo de reclusos -si estos desean trabajar remunerad amenté-, los
asi contratados adquieren por esa vía la calificación laboral cuya ausencia es factor criminógeno clave,
lo cual favorece la rehabilitación y la ulterior reinserción. En suma, esta linea es socialmente inobjetable ción comprende a fijar la eStm™ conflictos de intereses y como
y ofrece mejores perspectivas de seguridad pública. Además, la solución a este superpoblado de reclusos 1T T'ZZTA^TZX^ -gunda conflagración
está en acabar con detenciones prolongadas; los estudiantes podrán hacer su prácticas ayudando a los barrera frente al pote As^P v
log vencidos en ta guerra, nazis,
presos detenidos y en labores de alfabetización. Cuando los presos especifican cuáles son las mejoras a mundial un juzgamiento en Nuremoe g ^ ^^
las que aspiran, describen una realidad inimaginable para quien nunca ha pisado una corcel: a las camas
de concreto y la falta de calefacción para las heladas noches de la montaña, se suman el hacinamiento en *^*£2^%^£Z¿* democrática del ^«rtl euTpea, que en tantos aspectos parece
las celdas y el trato vejatorio de los guardias. A éstos, al parecer no les basta con golpearlos, sino que,
además hay casos en que los guardias hasta se orinan sobre las comidas de los presos. Historias de horror realizarse a espaldas de muchos ciudadanos de a pie.
carcelatorio abundan en el Perú a lo largo de la historia. Las malas condiciones de vida en los centros de
detención, el hacinamiento de los que allí cumplen condenas o están detenidos y la consiguiente violencia
que esto genera se han convertido en uno de los temas más explosivos de las dos últimas décadas.
Existen niveles de sobrepoblación superiores al 120%, lo que es considerado una situación crítica en el
problema carcelario. lostienen los positivistas en el "Ancien regime .
Dos grandes razones han incidido en la sobrepoblación penitenciaria. Una es el crecimiento demográfico
de los países; la otra, el mayor uso de la prisión para castigar delitos. Pero, los datos demuestran que el
encarcelamiento de reos por el aumento de la población es mucho menor en comparación con el
crecimiento registrado por la segunda causa. Esto podría ser por una mayor incidencia de ciertos delitos
más graves, pero también por políticas más duras y represivas en materia penal. Un factor importante en
el endurecimiento de las penas está en el hecho de que en la última década las ciudades de Latinoamérica
se han vuelto mucho más inseguras, entonces, hay una mayor propensión a enviar a prisión a todos, sin
distinción entre delincuentes.
El problema carcelario durante los años noventa del siglo veinte se relaciona con un factor externo. La
desigualdad de distribución de ingreso, ampliándose la brecha entre ricos y pobres, y la mayor facilidad
para conseguir armas haciendo más violenta a la delincuencia.
Está probado que mientras más grande es la cárcel, mayor es la violencia dentro de ella. Atacar el
problema de fondo -la pobreza que incita al delito- y buscar sistemas alternativos a la prisión también se
estudian como soluciones ante la grave situación penal de las regiones peruanas. En todo caso mientras en
las cárceles impere la ley de la jungla, la prisión como centro de rehabilitación no es más que una quimera.
840
«La década de 1930 fue, pues, crucial para el tercer mundo, no tanto porque la
depresión desencadenara una radicalización política sino porque determinó que
en los diferentes países entraran en contacto las minorías politizadas y la pobla-
ción común».
Eric Hobsbawn.
Historia del siglo XX. Buenos
Aires, 1998. p. 217.
"La cuestión es, dijo Humpty Dumpty, la de saber quién manda. Eso es todo"
Lewis Carrol.
Alicia en el país de las maravillas.
Capítulo XXIV La ley
procesal de quiebras
Durante la década de los años veinte con la presidencia de Leguía y los ini-
cios de los treinta del siglo XX, aparecieron en el mundo y en el Perú momentos
de honda crisis económica y social, con múltiples efectos, presenciada por una
población angustiada. La desocupación aumentó en el año 1930, en el que surgió
la depresión y el desempleo masivo. Aparecieron las revoluciones de las clases
populares, tanto con la crisis financiera que ocasionó el descalabro económico.
Es que la revolución, como decía Lenin, es cuando aquellos de arriba ya no
pueden continuar gobernando como antes y aquellos de abajo ya no quieren ser
gobernados como antes.
271. Algunos de los antecedentes de estos hechos económicos son los siguientes:
En noviembre de 1923, una drástica reforma monetaria detuvo abruptamen-

te la hiperinflación en Alemania, consecuencia de la primera conflagración mun-
dial. Pareció que, con ella, los alemanes volvían a la normalidad y que no queda-
rían secuelas de la terrible inflación. Pero los fenómenos inflacionarios tendrían
un efecto más perdurable sobre los mercados.
La estabilización económica de los años siguientes solo pudo mantenerse

gracias a una política monetaria severa que se reflejó en elevadas tasas de inte-
rés. El gobierno incurrió varias veces en déficit, pero como no pudo recurrir a la
emisión por parte del Reichbank, el banco central los cubrió con préstamos del
845
J H
exterior mientras existió internacional de capital gracias

abundancia en el mercado al diferencial de tasas que
pagaba. totalmente eximida del
pago de reparaciones, el
Desde la posguerra, arreglo Dawes permitió
Alemania era una sociedad en que lo hiciera
permanente conflicto. sólo por contrayendo deudas en el
las consecuencias de la exterior, por la cual éste
conflagración sino por los no fue un problema tan
serios enfrentamie' tos entre crítico como sucedió en
todos, lo que hacía que el país el pasado.
fuera muy difícilmente
gobernable. L, sectores medios, Hacia fines de los años
entre ellos cientos de miles de 20, en medio de un
ahorristas, habían visto cómo 1 enrarecido clima político
inflación destruía los esfuerzos social, la economía quedó
de la clase media y el pueblo deteriorada. Sufrió en
que costó mucho años de 1928 el severísimo shock
trabajo. Los obreros externo producido por el
constituían, junto con ellos, una alza de las tasas en la
masa de gente descontentas que Reserva Federal
trataban de ganar los extremos norteamericana, y
de derecha o izquierda para. después otro como
imponer un cambio violento. La resultado de la crisis
moderada e inestable coalición mundial de 1930, cuyo
de Weimar vivía jaqueada. Una efecto directo sobre
legislación social avanzada y la Alemania fue la
estabilización incidieron en que interrupción de la entrada
los costos de trabajo fueran de capitales.
mayores que en Gran Bretaña o
los Estados Unidos, En 1930, tras la ruptura
de la coalición que
En este último país, gobernaba la República
apareció la ruina de los de Weimar, asumió el
inversionistas en Wall Street canciller Heinrich
quienes vieron esfumarse sus Brüning, quien impuso
abonos en cuestión de minutos. severas medidas de
disciplina fiscal. Redujo
271.1 Aunque Alemania no fue gastos, aumentó los
impuestos y subieron las la desocupación aumentó
tasas de interés. Sin
acceso a fondos del hasta llegar en 1930 a
exterior y con un muy
más de seis millones de
escaso mercado para la
deuda del gobierno en el personas.
país, tuvo que enfrentar Desde 1933 se había
dos crisis, una financiera superado el punto-más
y otra de caja. El bajo de la depresión
gobierno no tenía fondos
alemana. La experiencia
disponibles ni a quién
de una profunda y
recurrir, y debía afrontar
numerosas obligaciones, prolongada depresión
entre otras el pago de los preocupaba ahora más
salarios de la que la de la pasada
administración y los inflación. La posibilidad
subsidios al desempleo. de un estallido inflacio-
Como no tenía, nario quedaba descartada,
legalmente, acceso al además, gracias al férreo
financiamiento del control que el Estado
Reichbank, estaba en una había impuesto a la
situación más difícil que sociedad y a la brutal
los países que para evitar represión, a los disidentes
la subida de la tasa de y a los obreros, con la que
interés cubrían sus se logró bajar los salarios,
deficiencias con emisión. terminar con los
convenios colectivos,
El mercado del trabajo estabilizar los precios,
tenía características muy pero también acabar con
rígidas y los sindicatos el régimen democrático
defendían el nivel
de Weimar.
nominal de los salarios
más que el empleo, con ¿No habría podido
lo que Alemania seguir el
846 ejemplo de Gran Bretaña,
que en 1931 abandonó el
patrón oro, o el de el que puso una
Estados Unidos que restricción notable al
devaluó la moneda en gobierno.
1933, lo que les permitió En Europa, después
contrarrestar la depresión surgió la segunda
con políticas expansivas? contienda mundial, luego
Pero, ¿tuvo Alemania ocurrió la prosperidad
otra opción? ¿Lo hubiera que fue sostenida y tras
permitido el mercado? ella fenómenos como la
Ha habido un extenso secularización;
debate sobre las políticas materialismo-
de Brüning, y muchas posmaterialismo, y,
críticas, pero
derecha-izquierda.
recientemente Borchardt
y otros han sostenido que 271.2 La crisis económica
quizá no tuvo muchas europea de fines de los
opciones. Alemania no años veinte fue exportada
había tenido la a América del Sur, que
posibilidad de gastar más
no hizo sino tumbar,
porque no podía
conseguir quien le entre otros, a los
prestara, mientras todavía gobiernos de turno como
se recordara la en los casos de Perú,
hiperinflación. Chile y Bolivia, Debe
Tampoco pudo quedar anotado que en
Alemania gastar nuestra patria la situación
emitiendo dinero. Si lo de los trabajadores
hubiera hecho al
devino en terrible,
comienzo de la
debiéndose promulgar
depresión, el público
habría vuelto a "huir del muchas leyes a su favor.
dinero" como durante la En el año 1929 la
hiperinflación de 1923. C.G.T.P fue fundada por
Fue entonces el mercado José Carlos Mariátegui.
Dentro del marco para regular la
peruano, resultó institución jurídica de la
necesario promulgar una quiebra.
ley elástica 847
H
Así, la ley número 7566, mérito de ciertas

fue dictada el 2 de agosto condiciones que la misma
de 1932, llamada "Leyl ley precisaba la cesación
Procesal de Quiebras" que de pagos, aunque el activo
trató sobre la parte del deudor fuera mayor que
procesal de las quiebras.! su pasivo.
Para comprender el
contenido de la referida En el primer caso, la
ley, conviene hoy insolvencia del deudor
distinguir al estado de la resultaba manifiesta. Podía
insolvencia del de la decirse que esta situación
quiebra (979). jurídica y fáctica era
apreciable a simple vista.
La insolvencia constituye En el segundo caso, la
un simple estado de hecho insolvencia sólo era
que se presenta cuando el establecida cuando
activo de un deudor es realizados los bienes del
menor que su pasivo. quebrado, el importe de la
Tanto la ley civil y la realización no alcanzaba a
citada ley procesal de cubrir todas las deudas del
quiebras fijaron este obligado. Por lo mismo,
concepto en una forma una persona puede estar en
que no admitía dudas al insolvencia, pero no en la
abogado peruano. La quiebra, y a la inversa,
quiebra era con esta ley puede ser declarada en
especial un estado jurídico quiebra no obstante que no
que sólo existía cuando el es insolvente y por sólo el
juez civil la declaraba en hecho de no cubrir una
obligación en un instante 979 Este curso era dictado en la Facultad de
Derecho Universidad de San Marcos,
determinado. por el gran catedrático doctor Manuel
Sánchez Palacios. Derecho procesal
civil. Copias segundo curso. Año 1943.
En mérito de lo expuesto, Lima, 1943. Sin indicación de imprenta,
podemos afirmar hoy que pp. 270 y ss. Sin indicación de
imprenta.
la quiebra, de acuerdo a 980 Exposición de motivos del Código
esta ley, fue una Procesal Civil. Lima, 1912. p. 234.
institución jurídica que 848
sólo la establecía el juez y
que se distinguía por sus
efectos más que por tales
o cuales caracteres especí-
ficos o generales.
El Código de
Procedimientos Civiles del
año 1912 distinguía el
concurso de acreedores de
la quiebra. El primer
estado era aplicado a los
no comerciantes y el
segundo para los
comerciantes que cesaban
en el cumplimiento de sus
obligaciones. Reconocía,
además, un estado
preliminar al de quiebra, o
sea la "suspensión de
pagos", dentro de la cual
el comerciante no gozaba
de la plenitud de su
crédito, ni cesaba tampoco
por completo en el pago
de sus obligaciones (9S0).
272. La ley procesal de quiebras quiebra mercantil y, en lo
posible, los peculiares del
Estos diferentes
concurso de acreedores del
procedimientos no los
deudor no dedicado al
conservaba la Ley Procesal de
comercio".
Quiebras del 2 de agosto de
1932, que lleva el número' Este concepto era
7566, y que es en el fondo una perfectamente aplicable a
reproducción receptiva de la nuestra Ley Procesal de Quie-
ley de quiebras de Chile del bras, la que en forma expresa
23 de julio de 1931. deroga los mecanismos
Antes bien, esta ley fijó un señalados en el Código de
solo procedimiento de Procedimientos Civiles y
liquidación para toda clase de preceptos del Código de
deudores declarados en Comercio cuando en su artículo
quiebra, distinguiéndose 253 dispuso que "quedan
únicamente los efectos de ella derogados el decreto ley número
cuando era referida a un 7439; los artículos IX; X y XI
deudor que hizo profesión de sección II del Código Procesal
comerciante o a quien no tenía Civil, la sección primera, libro
esta ocupación. IV del C. de c, y las demás
leyes de orden procesal judicial
La ley de quiebras de que se opongan a la presente
Chile, según el informe de la ley" (98t).
comisión que estudió el
proyecto peruano, siguió "el No obstante el título
ejemplo de algunas de las más respectivo de la ley 7566, con
modernas legislaciones de los un sabor procesal, existen en
años treinta que refundieron ella principios sustantivos, de
ambas situaciones en un solo fondo, al lado de las reglas de
procedimiento de liquidación", procedimientos de forma. Y no
y adoptó "este sistema, pero podía ser de otro modo. En las
manteniendo", agrega, "los quiebras están íntimamente
principios característicos de la vinculadas tanto la sanción de
los derechos como la manera de
ejercitarlos. discutidos y ventilados todos los
derechos y acciones contra una
La quiebra era en la ley persona. Abarcaba la totalidad
peruana un juicio especial y de los acreedores, la
universal (artículos 43 de la interioridad de los bienes del
ley 7566). Era especial porque quebrado,
tenía una tramitación procesal
con caracteres propios y 981 José Barreda Moller. «La ley de los
peculiares, y universal porque Estados Unidos de Norteamérica».
versaba sobre todo un La Revista del Foro. Volumen
patrimonio, una universalidad 30,1943.
de derechos, un universum ius. 849
En este procedimiento eran
H
excepto las cosas sólo el que no existen
inembargables y los que no procedimientos diferentes
tienen carácter patrimonial y de
todas sus obligaciones. para el deudor
comerciante y el no
272.1 La ley procesal de comerciante, sino que,
quiebras definió el además, suspende el
propósito de este juicio, derecho de los acreedores
cuando reza en el artículo para ejecutar
Io que "tiene por objeto individualmente al deudor
realizar en un solo en proceso de quiebra,
procedimiento los bienes salvo los casos de acree-
de una persona natural o dores con garantías
jurídica, sea o no hipotecarias o prendarias,
comerciante, a fin de u otras obligaciones de
proveer el pago de sus naturaleza especial. De
deudas en los casos y en manera que no existió en
la forma determinados por el Perú sino un solo juicio
la ley".
de quiebras, y que son
excepcionales los
Un solo procedimiento procedimientos que
formal quiere decir no facultaban los artículos
60,61, 62,63 y 65 de esa res, las disposiciones de la
ley. Sobre este concepto quiebra no tenían aplicación. De
lo aclaraba más manera que podían haber
claramente el artículo 2 muchos juicios ejecutivos
cuando rezaba que "la contra el mismo deudor, y en
quiebra produce para el cada ejecución, si el acreedor
fallido y sus acreedores un conseguía que se cumpliera la
estado indivisible. obligación que demanda, la
Comprenderá, en conse- quiebra no procedería. En
cuencia, todos los bienes cambio, si en esas ejecuciones
de aquél y todas sus individuales se trataba de
obligaciones, aún cuando garantizar las diferentes
no sean de plazo vencido, obligaciones demandadas con
salvo los bienes y un solo bien o grupo de bienes,
obligaciones que la ley y en tal supuesto la preferencia
expresamente conceptúa" para la efectividad y
(982). aprovechamiento del embargo,
quedo establecido en favor del
primer embargante, la quiebra,
273. Notas sobre la cuya
formalización de la quiebra
982 Germán Aparicio y Gómez Sánchez,
Al decir que la quiebra
Germán. La ley procesal de quiebras.
suspendía el derecho de los
Concordadas. Lima, 1932. 850
acreedores para ejecutar
indivisiblemente al deudor,
conviene además dejar
establecido que mientras en cada
una de esas ejecuciones
individuales era posible asegurar
el derecho de los acreedores, sin
embargo, los bienes
especialmente afectos a esa
acreencia o cualquier otro de
propiedad del deudor, pero sin
perjudicar a los demás acreedo-
ejecución es colectiva, era pasaban a manos del síndico de
necesaria. En ella quedó quiebras, quien tenía la facultad
garantizado el derecho de todos de administrarlos o liquidarlos
los acreedores y el pago era (artículo 87). Obviamente, el
efectuado con arreglo a la sujeto quebrado tenía derecho a
naturaleza de los créditos que presentar los recursos que
reclamaban, aun en forma correspondían a su derecho.
distinta de la prelación
cronológica de los embargos En la misma definición
tratados. aparecía consignado por último,
que el objeto principal del juicio
En el viejo procedimiento de de quiebra era obtener el pago
quiebra no se distinguía la de las deudas del fallido, en los
persona natural de la jurídica, casos y formas determinados por
porque ambas eran sujetos de la ley, porque el pago resulta ser
derechos y obligaciones, ni era la forma ordinaria de cumplir
diferenciado tampoco a los una obligación, excepto la de
comerciantes de los que no lo dar, hacer o no hacer que se
eran porque el interés público cumpla, respectivamente,
estaba comprometido cuando entregando una cosa, ejecutando
aquello que, en cualquier otra
existía desequilibrio entre el
circunstancia, podía lícitamente
activo y el pasivo de un deudor,
efectuar.
fuera este comerciante o no. La
ley es más rígida cuando se trata
El esquema de las piezas del
de comerciantes.
primer cuaderno es el siguiente;
En la definición de la pedida la quiebra si el juez
institución materia de este constata la cesación de pagos y
capítulo, la ley exponía también creía que ésta procedía, expide
de la realización de bienes en el el auto en que la declara, auto
sentido que la quiebra peruana que debe contener los detalles
producía la separación, que enumeraba el artículo 27,
desasimiento, desapoderamiento haciéndole saber al fallido si está
de los bienes del deudor que en el lugar del juicio (artículo
29), a la Cámara de Comercio, a
la Sindicatura Departamental de manifestando las preferencias
Quiebras y publicándolo por que invocan. El escribano que
cinco veces consecutivas (983).
983 Según el eminente catedrático
Dentro del término de treinta sanmarquino doctor Gino Cornejo en
días contados desde la sus copias de clases tituladas Apuntes
declaratoria de quiebra (artículo del curso de Derecho Comercial,
dictadas en el año 1930, el plazo legal
91), los acreedores se para la solicitud de quiebra era
presentarán al juez solicitando la angustioso.
verificación de sus créditos y 851
H
escribe tales solicitudes, ificación o de reconocimiento de

consignará en un cuadro el a créditos, debe ser í presidida por el
nombre del acreedor qfl se juez (artículo 99) y se celebrará con
presenta, el monto de su crédito y j los acreedores que concurran
si se halla incluido o no en el u (artículo 98) cuando menos 10 días
estado qU hubiera acompañado el n después de la convocatoria (artículo
fallido (artículo 93) y remitirá los t 82).
títulos del acreedor3 síndico. a
Vencido el plazo de los 30 días el En ella era discutida la
síndico presentará una memoria en l legitimidad, cuantía y preferencia
¡fl que debe informar acerca de los l de cada crédito, y si ningún
créditos reclamados por los a acreedor objeta el crédito se tendrá
acreedores, o de loa que figuran m por aprobado. Si alguno lo objeta,
en el estado presentado por el a -el juez resolverá la tacha dentro del
deudor, tomando datos de los d tercer día (artículo 104) salvo que
libroa del propio deudor, o de otra a alguna duda obligue a ordenar la
fuente (artículo 95). La memoria y formación de cuaderno separado
los títulos de loa acreedores se d (artículo 105).
depositarán cinco días antes del e
Terminada la verificación de
designado para la reunión de Ígl
créditos, el juez mandaba entregar
junta de Acreedores, en la oficina v
los antecedentes al señor Síndico de
del actuario, para que puedan ser e
Quiebras para que en otra memoria
examinados,! r
señalara el orden en que debían ( o era agregado después a los autos
pagarse (artículo 108). La a principales de la quiebra (artículo
memoria era presentada en tres r 156) pudiendo el fallido o los
ejemplares (artículo 117) y t acreedores objetarlo dentro del
anuncia tal hecho a los acreedores í término de diez días de la
por avisos en el periódico. Si c notificación de que el inventario
dentro de diez días alguna u estaba presentado en autos
persona impugna la memoria, el l (artículos 153-157). Luego, el juez
juez corre traslado del pedimento o ordena tasar los
al síndico y luego pronuncia la s 852
sentencia fijando el orden de los
pagos. La sentencia es notificada 1
por periódico y sólo puede ser 4
apelada por los acreedores 5
(artículo 119). -
1
La Corte Superior confirmaba 5
o revocaba las preferencias, 4
estableciendo en casos de )
revocatoria el orden de los pagos. .
Esta resolución conforme a la
ejecutoria suprema de 16 de E
agosto de 1935, "Revista de los s
Trabajadores", página 265, debía t
notificarse por avisos en el e
periódico.
i
Mientras el juez practicaba n
las anteriores diligencias, el v
Síndico de Quiebras, apenas e
tomaba conocimiento de la n
quiebra en cuaderno aparte t
inventaría los libros, los a
documentos y los bienes del r
fallido, recogiéndolos y i
poniéndolos en lugar seguro
3K
b por la Cámara de Comercio o en
i su defecto por el Síndico (artículo
e 159) y son vendidos
n separadamente por precio igual o
e superior al de la tasación.
s Ejecutoriada la sentencia, el
síndico pagaría a los acreedores
p en el orden establecido en ella
o (artículo 242). Si fueran
r cancelados todos los créditos
quedaba agotado el activo sin
e cancelarlos totalmente, el juez
l declaraba terminada la quiebra
(artículo 244). En este último
caso, los acreedores impagos
p
conservaban su derecho para
e perseguir los bienes que el deudor
r adquiriera después de terminada la
i quiebra (artículo 245).
t
Sumando los plazos fijados
o por el legislador para cada uno de
estos trámites, (artículos 15,27,
d 82,95,108,117 y 118) el juicio de
e quiebra debería terminar en
s noventa días útiles. Este plazo,
i obviamente, no fue cumplido (984)
985
g ( ) (986). Los acreedores
quedaban atados a una guillotina
n
de papel sellado.
a
d 274. No obstante estas bondades
"de papel", la ley citada
o
con el tiempo resultó escrib osa para la duración del
obsoleta. Los juicios de ano, juicio de quiebra dentro
quiebras eran que del proceso ordinario en la
metafóricamente eternos, era siguiente forma:
y el control de los mismos
notari - Publicación en el diario
quedó en manos de la
o "El Peruano" del acto de
omnímoda voluntad del
Síndico de Quiebras, no públic quiebra 5 días.
faltando los casos del o del - Término para la
enriquecimiento indebido lugar, presentación de los
de estos funcionarios y de porque acreedores 30 días.
sus subalternos. Su este - Publicación de la
responsabilidad no fue trámit memoria respectiva 5 días.
delimitada. No existió e era - La manifestación de la
establecido un proceso muy memoria en el oficio del
para remover al Síndico, actuario 5 días.
oneros
discutiéndose si era un
incidente dentro del o.
984 Boletín de la Cámara de Comercio de
proceso o a través del As Lima. Lima, 1933 y años siguientes.
985 Jorge Arce Mas. Quiebras. Lima,
ejercicio ordinario. ley Editorial Lumen S.A., 1938. pp. 126.
estable
986 Ricardo Nugent. Derecho de quiebra.
Debemos mencionar que
ció una Lima, Facultad de Derecho de la
el acto profesional de la
plaza Universidad Nacional Mayor de San
facción de inventarios lo
fantasi Marcos, s/f.
debía hacer el actuario o 853
Jorge Basadre Ayulo - Término de la
impugnación de la
- El tiempo para memoria 10 días.
presentar la memoria - La sentencia 10 días.
de maduración de
Total: 90 días (Si no se
créditos, si no existen presentan incidentes,
incidentes 10 día,: cuestiones previas o ap
- La publicación de la laciones).
memoria 5 días.,
"Jurisperito. Algunas veces se
usan como sinónimas las voces
jurisconsulto y jurisperito, y se
emplean indistintamente; pero
hablando con propiedad se
puede establecer esta distinción.
Jurisconsulto es el individuo
que sabe de la ciencia del
derecho, que conoce las leyes y
las interpreta, y puede resolver
con acierto las consultas que se
proponga, aplicando a ellas las
disposiciones de la ley. Juris-
perito es solamente el que
conoce las leyes y las
interpreta, pero no las aplica".
Francisco García Calderón
Landa.
Diccio
nario
de la
Legisl
ación
Perua
na.
París,
1879,
página
1234.
Tomo
I.
Capítulo XXV
Los juristas de la República del Perú en el siglo XIX: Francisco
García Calderón Landa
275. Introducción
Como inicio de este tema, intentemos efectuar una clasificación de los juris-
tas peruanos más destacados de la época republicana, entre los años 1821 hasta
fines del siglo XX, con el fin de mencionar a los hombres de leyes más relevan-
tes, bajo los mismos patrones y moldes de una posible división de los juristas del
Derecho Indiano en el Virreinato del Perú.
Resulta de importancia para la Historia del Derecho peruano ensayar un bre-
ve bosquejo acerca de los juristas del siglo XIX peruano que le sirva al alumno
de la asignatura para tomar conocimiento de los estudios jurídicos realizados
en el Perú en estos primeros ochenta años que inician la vida republicana. A tal
efecto, daremos una visión general de los estudios jurídicos realizados en ese
período histórico con mayor incidencia en la figura de Francisco García Calde-
rón Landa, postergando para una próxima oportunidad un análisis sobre otras
personalidades como así fueron Manuel Lorenzo de Vidaurre, Toribio Pacheco,
Manuel Atanasio Fuentes, Mariano Santos Quirós, Juan Oviedo, Bartolomé He-
rrera, entre otros.
276. La cultura jurídica en los años iniciales de la república
La cultura jurídica en el Perú, como en las demás repúblicas que se comen-

zaron a erigir en América a partir de 1810, era un producto de las universidades
que habían surgido en Europa a principios del siglo XVIII como agrupaciones
857
conjuntas de profesores y había ordenado establecer;

alumnos que se reunían para la Universidad de San Marcos
enseñanza y el cut de las dotada de las normas
ciencias, recibiendo privilegios privilegiadas para la UnivS
del Papa, del Emperador o de sidad de Salamanca, y en el
los r quienes aprobaban sus siglo XVII quedó erigida la
reglamentos y permitieron el Universidad del Cuse que
otorgamiento de los tí fueron las que formaron a los
universitarios respectivos. En abogados en el inicio de la
España fueron fundadas las república peruaní Más tarde, el
universidades de S manca, libertador Simón Bolívar
Valiadolid, Alcalá de Henares y estableció la Universidad de
Sevilla en donde los alumnos Ayacildhe> en el siglo XIX.
estudiafe Teología, Filosofía y
Derecho. En 1551, Carlos V
El tiempo, la historia, la A fines del siglo XVIII
memoria de los abuelos, nos empezaron a ser establecidas en
libera del tiempo abs= tracto, las universidades las cátedras de
nos permite zafarnos de
tiempos tiranizados por leyes Derecho Natural y de Gentes con
ya enterradas pefo que fueron el fin de difundir el pensamiento
vivas. de Grocio y Pufeñdorf,
dejándose de lado el ius
La enseñanza del Derecho naturalismo. Estas cátedras
a fines del siglo XVIII fue fueron suprimidas por el
predominantemente romanista emperador Carlos IV por
y canónica cuya ciencia quedó considerarse que encerraban
volcada a los abogados que principios revolucionarios, pero
aparecen. en el inicio de la esta suspensión no llegó a
república peruana, con el eliminar el interés por tales
añadido del Derecho Civil de 858
Castilla que era entonces el
Derecho nacional vigente.
Había calado hondo en los
pfOfe* sores universitarios la
doctrina de las célebres
escuelas de Grocio, de
Pufeñdorf y otros juristas
representantes del ius
naturalismo escolástico. Las
clases eran dictadas en latín y
los alumnos estudiaban las
glosas escritas por Gregorio
López, Palacios Rubio, Antonio
Gómez, así como la producción
jurídica de otros juristas
entonces en boga.
Los abogados y los jueces

invocaban el Derecho Común
y las causas eran juzgadas de
acuerdo a este. En las Indias
Occidentales y Orientales
existía la distinción entre el
Derecho Privado, sujeto a
bases romanistas, canónicas, y,
el Derecho Público, que quedó
apartado de estas influencias.
El Derecho Indiano estuvo
ubicado en un lugar intermedio
como un sistema especial sui
generis, ajeno a esos sistemas
clásicos, con bases casuistas,
dictado especialmente para las
Indias.
estudios. Los principios Partidas- es otra manera de
jurídicos enseñados en las Caualleria, que se quebrantan
Indias marcaban el compás los atreuimientos, e se
de España con un atraso en enderecan los tuertos". Pero al
grado extremo, ya que en mismo tiempo que les confe-
pleno siglo XVIII eran uti- rían honras, las leyes les
lizados los textos de los imponían múltiples deberes
comentaristas del siglo XVI para que ejercieran leal y
y el sistema de glosas para moralmente sus funciones.
analizar los textos legales
En este sentido, los abogados
vigentes. En el año 1804, en
debían prestar juramento de
Francia era introducido el
"que no ayudarán en causas
Código civil de Napoleón
injustas, ni acusarán
Bbnaparte, que marcaba un
injustamente" y estaban
nuevo rumbo en el Derecho,
obligados a defender "a las
mientras que en España un
partes fielmente, y con mucha
año después seguía vigente
diligencia", sin revelar sus
el viejo régimen jurídico
secretos ni aconsejar a ambos
recopilatorio conforme al
litigantes simultánea o
texto de la Novísima
sucesivamente. Tampoco
Recopilación de 1805
podían abandonar los pleitos
preparada con el mismo
antes de que concluyeran.
molde de la Nueva
Debían, además, patrocinar
Recopilación, sin insertar en
gratuitamente a los pobres y
este texto grandes novedades
desvalidos cuando no hubiera
en muchas disciplinas y
defensores oficiales. Con
materias.
respecto a los honorarios, se les
prohibía expresamente convenir
277. La abogacía en el siglo el cobro de una parte dinerada o
XIX en especies de lo que estaba en
Las leyes antiguas litigio o un precio por el éxito
procuraban rodear de en la causa, porque entonces
consideración y de respeto a atenderían más al triunfo en el
la noble profesión de pleito que al de la justicia. Y
abogado, porque -como por último, eran responsables a
decía una norma de las las partes de "los daños, que
Partidas- "La sciencia de las hubieren recibido, o recibieren
Leyes es como fuente de por su malicia, culpa,
justicia, e aprouechasse della negligencia o impericia, que se
el mundo, mas que de otra pueda colegir de los autos del
sciencia". Y por ello, la proceso". Estas normas, todas
misma ley eximía a los ellas, están destinadas a
abogados de pagar impuestos dignificar el ejercicio de la
profesión de abogado y la
y realizar cargas públicas.
administración de justicia,
"La sabiduría de los
imponiendo penas severas a las
Derechos -decían también las
transgresiones de carácter la consideración social.
ético. Debían ser personas de buena
Ser abogado era de por fama, es decir, no tener o
sí un título que conllevaba a haber incurrido en nin-
859
guna de las causales que Podemos intentar esbozar

producían infamia, como su una clasificación de los juristas
nacimiento ilegítimo, \ peruanos del siglo XIX
condenas por ciertos delitos, el republicano, de acuerdo a
ejercicio de algunas criterios análogos a la que
profesiones, etc, Aunq esta corresponde realizarlo en
norma jurídica no siempre fue relación a los juristas del
cabalmente cumplida en Derecho Indiano, y así lo
América, en el añ 1701 la elaboraba el doctor Jorge
Universidad de Córdoba Basadre Grohmann en su
resolvió no otorgar grados "a cátedra sanmarquina, que
persona algún que no fuere dictara en los años treinta,
legítima" y, en el año de 1784 cuarenta y cincuenta del siglo
dispuso también que "el que terminado.
ten-contra sí la nota de mulato,
o alguna otra de aquellas que Io) Tenemos en primer
tiene contraída algún" infamia, lugar a los enciclopedistas que
no será admitido a los abarcaron el Derecho como una
Grados". totalidad o integridad de
conceptos. Es en este casillero
que colocamos a don Francisco
Para ejercer la profesión de García Calderón Landa
leyes en el vasto virreinato del pudiendo completar esta egregia
Perú era necesario presentar, ante figura con la obra prolífica de
la Audiencia correspondiente, los Manuel Atanasio Fuentes,
certificados de estudios y de la Miguel Antonio de la Lama y en
práctica realizada en la los inicios del siglo XX la
Academia o en el bufete de otro importante figura de Germán
abogado. El tribunal; de la Leguía y Martínez (987) (988) {m).
Audiencia inscribía al
pretendiente y podía, incluso, 2°) Después de este
examinarlo en acto" público. Los carácter total, ubicamos en un
sacerdotes no podían ser cuadro especial a quienes han
abogados ni litigar ante los tratado el Derecho Político.
tribunales seculares, excepto en
causas propias, o de sus
conventos o en defensa de
personas menesterosas y
conocidas como miserables.
278. División metodológica de

los juristas peruanos del siglo
XIX
La fuente inicial de este los Congresos internacionales de
aspecto político de la Lima, la ayuda romántica
producción jurídica en su prestada por el Perú a la
evolución histórica está inserta independencia de Cuba, o a la
en los debates con los que integridad territorial del Paraguay
o la solidaridad del Perú con
resulta iniciada la era
México cuando este país fue
independiente, entre
invadido por Francia que
republicanos y monarquistas, y
pretendió entronizar al archiduque
entre federalistas, descen- Maximiliano de Austria, y, en la
tralistas y centralistas. La controversia arbitral del rey de
literatura jurídica es abundante España con Ecuador, conforme al
en este aspecto sobre todo con tratado del Io de agosto de 1887,
folletería que los autores de los como fueron Luis Felipe Villarán
trabajos hacían imprimir para y Ramón Ribeyro, y, c) los
su divulgación. estudiosos del Derecho
Internacional Privado en que
En derecho público la estos juristas estudiaron los
persona más importante del conflictos de leyes
siglo XIX resulta ser Bar- internacionales, los derechos que
tolomé Herrera, pero quien no confiere la nacionalidad y la
situación de los extranjeros, como
produjo obra escrita.
el sanmarquino Vicente Moróte
En seguida debemos (992).
mencionar a los
internacionalistas quienes, Los autores del Derecho
pueden dividirse en varios Civil peruano del siglo XIX
grupos: a) los que desde la merecen, a continuación, un
cátedra universitaria expusieron lugar muy especial, así como
las normas del Derecho los penalistas, y sucesivamente
Internacional Público, como los autores en las distintas
fueron José Silva Santisteban
ramas del Derecho.
("°) y después Camille Pradier-
Fodéré ("') y luego Carlos Desde el punto de vista del
Wiesse; b) los que realizaron
contenido mismo de las obras
estudios internacionales en
relación con problemas jurídicas en general, podemos
concretos, como constituyeron distinguir a los juristas
por ejemplo, el peligro europeo peruanos:
sobre América en el siglo XVIII,
987 Manuel Atanasio Fuentes; Miguel jurisprudencia. Lima, Imprenta del

Antonio de la Lama. Diccionario de Universo de Carlos Prince, 1889.
865 pp.
jurisprudencia y de legislación
peruana. (Parte civil). Lima, 989 Germán Leguía y Martínez. Nuevo
Imprenta del Estado, 1877. Dos diccionario de la legislación
volúmenes. peruana. Lima, Tipografía El
988 Miguel Antonio de la Lama, Lucero, 1914-1921. Dos volúmenes.
Diccionario penal de (Este libro fue elaborado a fines del
siglo XIX). 990 José Silva Santisteban. Curso de
860 Derecho Internacional ó de Gentes.
Lima, 1858. Segunda edición A.
Auberty comp., 1864. 214 pp.
991 Camille Pradier-Fodéré. De los
derechos y deberes de las naciones 861
en tiempo de paz, en tiempo de
guerra y en el estado de
neutralidad. Lima, Imprenta del
Estado, 1877. 240 pp.
992 Manuel V. Moróte. Tratado de
Derecho Internacional Privado.
Lima, Editorial E. Moreno, 1896.
363 pp.
a) Los que realizaron comentada y comparada del Código

Penal del Perú de J863. Lima,
una exposición Librería e Imprenta Gil, 1898-1902.
crítica de la doctrina Tres volúmenes. (Biblioteca de "El
y la legislad Diario Judicial".) (Volumen
1, 1900; volumen 2, 1898).
vigentes, que 994 José Viterbo Arias. Exposición
ostentan el grado comentada del Código de
más alto de los procedimientos penales en el Perú.
Lima, Biblioteca de "El Diario
juristas peruanos de Judicial", 1854. 355 pp. Segunda
república (993) (994) edición.
(995); 995 José Viterbo Arias. Âddenda a
diversos comentarios de la segunda
edición", Lima, Imprenta Torres
b) Los que son Aguirre, 1899. 57 pp.
simplemente autores 996 Ricardo Ortiz de ^gvallos y Vidaurre.
Tratado de derecho civil peruano
de textos de estudios teórico y práctico. Lima, Editorial
Rosay, 1906. 635 pp.
básicos para Io; 997 José Silva Santisteban, Derecho
alumnos de las peruano. Parte civil. Piura, Imprenta por
Facultades de Manuel Rubio, 1853.I76pp,
Derecho (996) (997); 998 Leyes y resoluciones expedidas por los
Congresos de 1878 y 1879, con un
c) Los recopiladores y apéndice... sobre bancos de emisión y
anotadores de la legislación moneda desde 1873 hasta 1886.
Coleccionadas y anotadas por...
entonces vigente (99S); Ricardo Aranda, redactor del "Diario
de los Debates" de la H. Cámara de
d) Los autores de Diputados. Edición oficial. Lima,
dictámenes fiscales sobre Carlos Prince, \ 886. 190 pp.
Leyes y resoluciones de carácter
asuntos litigiosos (999); general y local vigentes en la fecha
e) Los autores de libros expedidas por los congresps
de polémica, sobre ordinarios y extraordinarios de 1878-
todo relacionados con 1879 y de 1886-1887 coleccionadas y
el matrimonio anotadas por Ricarcjp Aranda. Lima,
religioso ([00°); Imprenta de Universo, 1893.
(Declarada oficial el 15 de setiembre
f) Los abogados con la de 1893).
inserción de informes 999 "Gaceta de los tribunales". Lima,
judiciales y con la Imprenta de J. Masías, 27 de junio de
1846. Año I, Número I.
oratoria forense que "Gaceta de los tribunales". Lima,
fue desarrollada Imprenta de Justo Montoya, 15 de
setiembre de 1855 - 29 de agosto
enormemente en el de 1857. Año I, Números 1-31.
Perú en el siglo XIX, "La Gaceta judicial". Lima, 1857-1859.
Volumen 1-4.
993 José Viterbo Arias, Exposición
"Diario de legislación y donde destaca el verbo
jurisprudencia". Lima, Imprenta del
Estado, 7 de enero de 1874 - 30 de fluido de Luciano Benjamín
setiembre de 1876. Tomo I, Número I - Cisneros, a quien el Colegio
Tomo 6, Número 73.
"Diario de doctrina, legislación, de Abogados de Lima
jurisprudencia y crónica", órgano del acordó denominar el
ilustre Colegio de Abogados.
Lima, 18 de marzo de 1891, Año 1,
"príncipe de la oratoria
Número 1 -1893, Año 2, Número 499. forense", colocando su
"Anales de la Universidad Mayor de retrato en el lugar de las
San Marcos de Lima". Lima, II de
enero de 1862 -1906. 32 sesiones de esta institución,
volúmenes. ("<»)("««) («*») ("»*) ("»5)
"El derecho" revista de jurisprudencia
y legislación. Lima, 12 de diciembre (i™) y; g) Tenemos a los
de 1885. Año I, Número 1. Diciembre juristas parlamentarios que
de 1909, Año 19, Número 370.14
volúmenes. (El volumen 13 fue hicieron célebres sus
omitido y la publicación fue
suspendida desde diciembre de 1889 intervenciones en las
hasta abril de 1894). cámaras legislativas.
1000 Francisco Javier Mariátegui.
Vindicación que la mayoría de los vocales
de la comisión de códigos De toda esta nomenclatura
presenta al público contra las de juristas vamos a destacar la
imputaciones que se les hace... en la
nota con que pasó al ministerio e| actuación de unos cuantos de
proyecto de código civil.., Lima, ellos y procederemos a estudiar
Imprenta de Eusebio Aranda, 1847. 74 con más detalle a un jurista tipo
pp.
Código civil de Perú. Lima, Imprenta
del Gobierno por Eusebio Aranda, del piglo XIX: Francisco García
1852. 328 pp. Otra edición 352 pp. Calderón Landa quien asume la
862 categoría del enciclopedista y
además interviene en los
extremos a), c), e) y g).
Procederemos a hacer el
estudio de este autor no
solamente desde el punto ¿e
vista de las ideas fundamentales
que expresaron, sino en relación
con su personalidad, sin riesgo
que esta actitud escape o evada
el contenido estricto de la
Historia del Derecho Peruano.
Debemos expresar que no
constituye una violación o el
desconocimiento de ega doctrina
exclusivista del Derecho,
realizar el estudio de la vida de
algunos juristas. Antes bien, esta
actitud ha sido postulada por
grandes maestros y técnicos del
Derecho, como fue Gustavo
Radbruch, quien en las páginas
de su célebre lÍb,ro titulado (002 Fernando Palacios. Cuestión del Dr.
D. Francisco García Calderón con la
Introducción a la Ciencia del extinguida Casa de Schutte
Derecho, aconseja a sus lectores y Compañía. Lima, Imprenta de "El
que pa?a familiarizar Nacional", 1875. 31 pp. |003 Femando
espiritualmente a los jóvenes Palacios. Informe verbal pronunciado por
el Dr. D. Fernando Palacios, ante el
juristas con su conciencia, nada supremo
resulta más conveniente que la tribunal a la vista de la causa del Dr.
lectura de las biografías de D. Francisco García Calderón, con
la Casa de Schutte y
grandes jurisconsultos, lo cual Compañía. Lima, Imprenta del
constituye una fuente Universo de Carlos Prince, 1876. 29
importante de educación ético- pp.
profesional, muy poco utilizada 1004 Francisco García Calderón.
Diccionario de la legislación
en la actual enseñanza
peruana. Lima, Imprenta del Estado,
académica. Ello está de acuerdo
1860-1862. Dos volúmenes.
con la misión histórica de los 1005 Francisco García Calderón.
juristas influidos Suplemento que contiene la teoría
preponderantemente por del Derecho Penal, las leyes,
sentimientos decretos y resoluciones de 1862-
1863. Lima, 1864. 432 pp.
1006 Francisco García Calderón.
1001 (También Francisco García Calderón Diccionario de la legislación
intervino en debates públicos como los peruana. Suplemento que contiene la
que son anunciados teoría de! Derecho Penal, las leyes,
en esta nota: Francisco García decretos y resoluciones de ¡862-
Calderón y la Casa de Schutte y 1863. Edición corregida y aumentada
hasta 1877. Lima, depósito del autor;
Compañía. Contestación al Sr. D. París, Laroque. Dos volúmenes. La
Geraido Garland. Lima, Imprenta de numeración es continua.
«El Nacional» por P Lira, 1875. 19 pp.
de libertad cual es el de contra el esquematismo, o dicho

contrarrestar la tendencia a la en breves palabras: la defensa de
imitación, a la regíame tación y aquello es un valor y un fin,
a la racionalización, desde el frente a aquello que no es más
juez que caracteriza las que un medio qué vale sólo en
violaciones de; poder cuanto sirve a aquél.
reglamentario policíaco como
tales, hasta el defensor que
protege el inte res privado entre 279. Biografía de don Francisco
los litigantes. Estos eminentes García Calderón Landa
juristas son los centinelas avan
zados del contemporáneo La biografía de Francisco
"estado de derecho" contra García Calderón Landa es la vida
nuestra tendencia inna hacia el que empieza *■" con el caso de
"estado policía". Pero "estado de un joven inquieto y provinciano
derecho" no constituye un que a los 25 años de edad arriba'
concepta político solitario, sino a Lima, procedente de Arequipa, 863
también es cultural. Significa la con un libro bajo el brazo. Había
defensa de la libertad con--tra el nacido el 2 de abril en el año 1834
desorden, de la vida contra la en Arequipa, hijo del magistrado
razón fría, de la casualidad Eduardo García Calderón y la
contra la regla, de la plenitud señora Ventura Landa. Había
desempeñado la cátedra del curso
de Derecho Civil en Arequipa a legislatura que editaran los
los 18 años costeándose sus señores Ricardo R. Ríos, Ricardo
estudios con peculio propio, y • Aranda y Paulino Fuentes Castro
enseñó además los cursos de
constituyen a este respecto la
Derecho Natural, Derecho
Canónico y Derecho bibliografía esencial en la que
Internacional en ese centro debemos hurgar y bucear en el
universitario. material legislativo del siglo XIX
peruano. Regresando al tema de
En aquella época, a García Calderón Landa, la
mediados del siglo XIX, existía enseñanza universitaria no sólo en
una gran abundancia y Arequipa sino en Lima, era muy
desconocimiento de las leyes en deficiente en los años vividos por
la república. En los años el joven maestro. No era dictada ni
cincuenta del siglo XIX el la Economía Política, ni el Derecho
gobierno empezará a promulgar Constitucional ni otras ramas del
los Códigos Civil, Penal, los Derecho aplicado al Perú. Los
procesales y el de Comercio. La profesores universitarios tenían
vida republicana fue mayores conocimientos de los
caracterizada por una serie de sistemas jurídicos europeos, como
disposiciones jurídicas, muchas el francés y el español; por la
veces contradictorias entre ellas sencilla razón de que éstos podían
(1007). ser estudiados en bibliografía fácil
de conseguir en la capital y en la
Juan Francisco Oviedo, biblioteca de la Universidad de
cumpliendo con una comisión San Marcos y, en cambio para la
oficial, procuró reunir esta
enseñanza del derecho nacional
legislación desde el punto de
había que recuperar las fuentes
vista formal hasta el año de 1860
directas, a veces hasta en los
(1008).
periódicos, como en "El
Lamentablemente, después Comercio" de Lima, sobre los
del esfuerzo titánico y enredado debates parlamentarios. Había que
de Oviedo, no existió un intento realizar entonces una labor de
serio y orgánico por reunir la preparación que resultaba muy
totalidad de la legislación pe- difícil y cuidadosa, que
ruana. El Anuario de la técnicamente fue denominada la
Legislación Peruana, y las heurística o el estudio de las
colecciones legales de cada fuentes.
En estas condiciones, García

Calderón Landa empezó a
enseñar, y como profesor iba
tomando fichas y notas escritas,
ocultando en un inicio su
proyecto al público. Así
comienza a surgir en su mente la
necesidad de reunir en un dic-
cionario todo el cuerpo de la
desordenada legislación patria
siguiendo la huella del
Diccionario de Legislación y Soldán (101°).
Jurisprudencia de Joaquín
Escriche (1009). Transcurre el Esta fue la juventud de
tiempo. Sus papeletas con García Calderón Landa, de
apuntes van en notorio aumento. renacimiento y de abstención, de
Sabe que es necesario en el siglo una constante y precoz madurez.
XIX peruano reunir, recopilar o Muy temprano empieza a tener
comentar las leyes nacionales. Es el sentido ecuánime de la vida y
entonces cuando empieza su de las cosas, sin llegar a la
obra. La modestia de García indiferencia y a la frialdad. Como
Calderón Landa es de naturaleza escritor revela una cierta
tal que varias veces rehace los tendencia a la definición y un
originales del libro. No contento afán de dar a las cosas un
con su propia crítica solicita la de concepto preciso con el menor
dos juristas estimados por él: número de palabras y en el
Benito Lazo y José Gregorio Paz espacio más breve posible.
1007Sobre la biografía de Francisco

1009 Joaquín Escriche. Diccionario
García Calderón Landa puede ser
consultado el libro titulado La obra razonado de Legislación y Jurisprudencia.
de Francisco García Calderón en et París, Librería de Bamier
primer centenario de su nacimiento. Hermanos, s/f. 1787 pp. lOlOLas
Lima, American Express. Ltd. 1934. opiniones de José Gregorio Paz Soldán
307 pp. {Fue escrito por Luis entre los años 1840 y 1871 fueron
Humberto Delgado, evidentemente insertadas
en colaboración de Francisco García en el libro de Alfredo Gastón.
Calderón Rey con quien éste Compilación de las vistas fiscales
mantenía gran amistad). que en materia judicial y
1008Juan Francisco Oviedo. índice de administrativo se han expedido en el
leves y resoluciones legislativas... Perú. 1840-1871. Lima, Imprenta del
Lima, Empresa Lipográfica Lártiga, Estado, 1873-
1916. Segunda edición corregida. 1875. Dos volúmenes.
Lima, La Opinión Nacional, 1919-
1920. 865
864
280. £1 Diccionario de la Constitucional, el Reglamento de

Legislación Peruana Tribunales, el Código de
Comercio, las Ordenanzas de
Este sentido del método, Minería, los tratados
esta trabazón lógica de su internacionales vigentes del
pensamiento, esta austeridad Perú, todos los reglamentos y
verbal, esta dialéctica, vienen a resoluciones que ofrecen interés
ser las claves y las piedras de cardinal para el conocimiento de
toque qu§ perfilan sus la vida jurídica peruana; las
cualidades de abogado insigne.
ordenanzas del Ejército y de la
El Diccionario de la Armada, y existen también
Legislación Peruana de García alusiones a las recopilaciones del
Calderón Landa está oiv denado Derecho de Indias, al célebre
en orden alfabético de palabras y Catálogo de Matraya sobre la
contiene las normas entonces realidad peruana y a las
vigentes sobre Derecho Civil, recopilaciones españolas, en lo
Derecho Penal, Derecho que ofrecían utilidad al lector, o
Procesal Civil, Derecho sea, en lo que regían entonces,
porque el deseo de García
Calderón Landa es el de no ser De este modo, el
un simple historiador, como Diccionario de la Legislación
expresa en el prólogo de su obra. Peruana de García Calderón
Landa no constituye una
El célebre Diccionario de especulación abstracta ni un
la Legislación Peruana (,on)
simple enunciado de texto. Es
contiene los prin-; cipios
generales de las distintas ramas una obra completa que contiene
de Derecho y luego las y resume las ideas, las
aplicaciones de estos principios costumbres, el procedimiento y
a la realidad nacional. Muchas en general la ciencia jurídica de
veces el autor transcribe el texto la época. Y ahí puede verse la
literal de las disposiciones cultura de este hombre
vigentes haciendo representativo de los juristas
inmediatamente un comentario peruanos de mediados del siglo
q una alusión a un articulo que XIX en las distintas ramas del
en su forma oficial puede ser Derecho, la Sociología, la
incompleto. El autor descubre Economía Política, etc.
teorías nuevas. Aborda
problemas ya planteados, aplica
los principios y ofrece las Este célebre libro, en sus
soluciones a cada caso. dos ediciones, es un catálogo
de definiciones, una síntesis de
Podemos hacer un resumen las leyes peruanas al año 1864
de los términos legales con adiciones de los puntos de
utilizados en esta obra: vista personales del autor en
Materia Términos legales Total
Derecho Privado 980
Derecho Civil 780
Derecho Comercial todo 200 aquello que
Derecho Público atañe a las
Derecho Constitucional 1077
cuestiones 78 del
Derecho Administrativo 206
Derecho Penal país. No 215 es una
Derecho Procesal obra que 460 se queda a
Derecho Tributario y Aduanero medio 91 hacer, trunca,
Derecho Internacional Público
Terminologías mixtas
o un 27
303
Derecho Canónico y Eclesiástico proyecto 157
Historia del Derecho peruano utópico. En 505
indiano y republicano García Calderón Landa
no encontramos la
1011 Según el catedrático sanmarquino dispersión ni la
doctor Lino Cornejo, decano del
Colegio de Abogados de Lima, este discontinuidad ni la incohe-
libro es la producción más rencia que han caracterizado
importante del siglo XIX peruano.
Lino Cornejo. "Memoria del Decano muchas veces la mentalidad
del Colegio de Abogados de Lima". nacional de un siglo mediocre
La Revista del Foro. Lima, enero-
abril, 1934. pp. 3 y ss. como fue el diecinueve.
866
281. Comentarios al
Diccionario de García
Calderón Landa
Cuando resultaba pertinente civil frente a los privilegios
evocar a los juristas romanos, tradicionales de la Iglesia en la
Savigny afirmó una vez que vida constitucional, civil o
estos tenían una personalidad penal, y, por otro lado, la
fungible, porque en realidad no defensa de la Cons-
hacían sino expresar las normas 867
objetivas de la ciencia jurídica
ya dada en que el valor del
individuo desaparecía. La
afirmación de que todo
tratadista del Derecho
constituye una personalidad
fungible, resulta una afirmación
excesiva. Puede darse el caso de
hombres que por un lado
encarnan la técnica, la
sistemática o la dogmática del
sistema jurídico que
corresponde a un ciclo cultural
determinado; pero estos mismos
hombres, en problemas
concretos, pueden expresar
diversos puntos de vista que
revelen la existencia de una
personalidad determinada.
Este último, resulta el caso

de García Calderón Landa. No
obstante el carácter de
diccionario enciclopédico de su
obra y la finalidad de
divulgación que este libro tenía,
encontramos por su lectura, un
conjunto de puntos de vista que
corresponden al sujeto, al
individuo, a la persona que se
llamó Francisco García
Calderón Landa.
Este pensamiento personal

de García Calderón Landa
podría caracterizarse
sumariamente, sosteniendo que
corresponde a un liberalismo
templado, con firme actitud que
tenía un valor cívico en aquella
época, porque representaba por
un lado la defensa del poder
Jorge Basadre Ayulo
ponente de hechos pasados, que otorgar importancia exclusiva a la costumbre .
titución Política, de las leyes, de los principios de libertad e igualdad frente a 1 resulta desconocer los principios progresivos y perfectibles de un pueblo, porque el
desbordes del caudillaje y del militarismo imperantes en el Perú del siglo XI Derecho puede recibir impulsos hacia adelante por una serie de normas, ideas o
doctrinas que precisamente en muchos casos no -siguen a la costumbre sino van en
El caudillaje, el pretorianismo militar que es una terminología actual, y contra de ella.
clericalismo habían sido las notas dominantes del siglo XIX peruano, y en
El Derecho también puede recibir considerables variaciones en el porvenir.
-reacción serena frente a ellas aparece el claro pensamiento jurídico de Garc
Calderón Landa. Por consiguiente, no podría ser completa una teoría del Derecho que se fundara
únicamente en la costumbre. Existe una incógnita: el elemento del porvenir. Es
De este modo, constatamos que García Calderón Landa defiende la inter?! por esto que, con las palabras de un jurista alemán, podríamos hablar de la eterna
vención del Estado en la postulación de beneficios eclesiásticos. Sostiene que e\ juventud del Derecho, al comentar el pensamiento jurídico de García Calderón
matrimonio debe ser considerado simultáneamente como un contrato civil y un, Landa.
sacramento de la Iglesia Católica. Contradice así las posiciones de Vidaurre y d$> Otra nota importante en la cual vemos definido el pensamiento de García
Mariátegui. Aboga por la necesidad de promulgar una ley especial que estable^ v Calderón Landa es la primacía que otorga al interés público frente al simple in-
ca el matrimonio civil obligatorio en la república, tanto para los católicos coma»
terés privado. Así, este jurista niega la confusión entre lo que resulta justo y de
para los ateos. Critica a continuación la situación anómala de los extranjeros" no
otro lado lo útil para las personas. En el texto del Diccionario de la legislación
católicos en relación con el matrimonio tridentino establecido por el Código
peruana encontramos cierta tendencia a la ampliación de las funciones del Es-
civil peruano de 1852.
tado, sin desmedro de la materia esencial, inserta en el individuo y sin salirse el
autor del ambiente al cual perteneció su trágica generación.
García Calderón Landa no realiza la ostentación de una antirreligiosidad no-
toria ni absoluta. Este jurista es ferviente católico pero no es un sectario fanático De la libertad, sostiene que ella constituye la facultad que el hombre tiene de
ni masón de alto grado. De manera diferente y propia asume una ruta distinta a vivir conforme al régimen de las leyes sin que ninguna fuerza material o moral
la tomada por las normas del Código civil de 1852, influido en sus antecedentes
le obligue a ellas.
que constituyeron una reacción conservadora contra el radicalismo de Manuel
Lorenzo de Vidaurre, y después a la de Francisco Javier Mariátegui y sus segui- En relación con el derecho de propiedad, García Calderón Landa concibe
dores instalados en la primera comisión codificadora del Código civil de 1852, esta institución en su sentido clásico, pero cuando está justificada. Tratándose de
y, finalmente por el reaccionarismo conservador de los codificadores Pérez de la servidumbre, la prescripción, la expropiación forzosa y otros derechos reales
Tudela y López Lisson. justifica las restricciones esenciales de estos derechos reales.
Opina que la propiedad privada sobre las cosas existe en la práctica, pero
García Calderón Landa tiene el concepto de que el derecho es un fenómeno elevando a tocar un objetivo adecuado, o sea para satisfacer una necesidad evi-
dinámico y por consiguiente rechaza los principios de la Escuela Histórica dente de las gentes, de acuerdo con una postura del Derecho peruano.
Alemana -la que conoce muy de cerca- la misma que sostiene que el Derecho
es un producto del alma del pueblo, como el lenguaje, el folclore, el resultado Además, García Calderón Landa, según Basadre, vigorosamente denuncia
de un estado social, cuyo exponente máximo es la costumbre, escuela que había los males derivados de las vinculaciones o restricciones al derecho de propiedad,
negado las virtudes a los méritos de la codificación santificando el principio de la de origen indiano. Además, este jurista está claramente a favor del pequeño cul-
costumbre con el alma del pueblo a través del tiempo. Pero la Escuela Histórica tivo de la tierra y considera que la concesión de terrenos del Estado debe ser una
asumía así una posición netamente conservadora. de las formas de adquirir la propiedad rústica.
869
García Calderón Landa polemizó así a lo lejos con los precursores de la
"Escuela Alemana" de Savigny sosteniendo que el Derecho no sólo era un com-
868
En relación con los tributos, la posición jurídica de García Calderón L es clara. Sus opiniones son adversas al establecimiento de estancos, a los • puestos
indirectos, a las alcabalas de enajenaciones, porque representan en i lidad, de Lima" en el año 1861, sobre el curso desgraciado que en el problema de la
serios obstáculos al tráfico jurídico de los inmuebles y una carga grav para el educación pública habíamos tenido en la patria tan vapuleada por la adversidad.
pequeño capitalista. Este jurista que comentamos sólo aprobaba las có
El libro enciclopédico titulado Diccionario de la Legislación peruana en
tribuciones que gravaran las utilidades, o sea, aquellas que no tasaran el traba]
sus dos ediciones, escrito tantas veces por García Calderón Landa, revisado,
La posición tradicional de muchas gentes en el Perú del siglo XIX era cons sometido a los comentarios, al juicio de otros juristas, a las sugerencias de los
derar que el país debía ser esencialmente minero. Esta actitud manifiesta muctí magistrados y de amigos como Lazo y Paz Soldán, llegó a ser publicado con la
de las características sobre la economía colonial. García Calderón Landa descrí ayuda del presidente Ramón Castilla y, ante la aparición de su primera edición,
be la urgencia y la necesidad de que el Perú desarrollara su potencial agrícol el Senado y la Cámara de Diputados revelaron el homenaje nacional que era
Por ello, defiende al crédito agrícola, pero esta posición no constituye una defení prestado de inmediato al hombre que venía a señalar un nuevo camino en la ju-
sa de la oligarquía latifundista, sino la del pequeño labriego. Aboga por la crea- risprudencia nacional. Entonces, el Congreso pidió que García Calderón Landa
ción de un banco de crédito hipotecario, de los billetes o papeles hipotecarios en fuera considerado para asumir un cargo público.
relación con el crédito para que fueran libremente comercializados.
Resultó que después de la aparición de la primera edición de este célebre tra-
García Calderón Landa traza y dibuja los evidentes defectos del Código citado de carácter enciclopédico, un régimen de gobierno nuevo quedó instalado
vil de 1852 sobre la transmisión de la propiedad inmueble y es el primer jurista en el año de 1868, presidido por el coronel chiclayano José Balta. Este gobierno
peruano que ha defendido el principio del Registro de la Propiedad Inmueble, baltista buscó una forma de adquirir prestigio y a tal efecto reunió a un conjunto
entonces desconocido hasta después de la Gran Guerra. de notables para instalarlos en el gabinete. Una de ellas, García Calderón Landa,
asumió el Ministerio de Hacienda, con brillo y honradez. Fue la primera expe-
En relación con el derecho a las aguas, no concibe que exista un dominio riencia gubernativa de Francisco García Calderón Landa.
privado sobre ellas sino un común aprovechamiento de los usuarios en función
de sus necesidades. El paso de García Calderón Landa por el Ministerio de Hacienda fue muy
breve en los años de Balta. Sin embargo, intentó ejecutar diversas reformas muy
Sobre el indígena, García Calderón Landa trazó la figura de su triste y dura interesantes. Lo primero que le causó preocupación fue el alza de los sueldos
vida terrenal durante el período indiano y la continuación y dura republicana. para la consecución de un mejor servicio descentralizado. García Calderón Lan-
El cuadro del amerindio aparece afligido por la ignorancia de las mitas y los da quiso dotar al Ministerio de Hacienda de una nueva y desconocida técnica
tributos en el período indiano y por el reclutamiento o enganche forzoso para las con jefes de departamentos dotados de iniciativa plena, sin ataduras, y respon-
faenas agrícolas y mineras, así como el voto forzoso en los comicios electorales, sabilidad a quienes no se les podría llegar a deponer o expulsar por razones sim-
en la época republicana. El indio era ciudadano únicamente para pagar tributos plemente políticas, así como tampoco crear y colocar empleados por servicios
y para realizar trabajos forzosos. prestados en las campañas electorales como recompensa a ellos.
Propuso García Calderón que la única medida en favor de ellos era la edu- García Calderón Landa tuvo honda preocupación por las estadísticas en un
cación de los indios, política capaz de hacerlos abandonar sus antiguos hábitos. país notoriamente atolondrado. Publicó oportuna y detalladamente la Cuenta
Cincuenta años de educación, pudieran haber transformado el espíritu nacional. General de la República, y fijó la reglamentación de la contabilidad. Cuidó el
Y refirió a la educación no sólo concebida como una auténtica escuela de muchos régimen de las aduanas del Estado y el fiel cumplimiento de la ley del presupues-
alumnos sino como un taller familiar, fuente de trabajo y de dignidad ciudadana. to de la república.
Este cuadro negativo de la educación peruana en la vida republicana del Desgraciadamente, su paso por el Ministerio de Hacienda, que aceptó el
siglo XIX fue pintada en los trabajos que aparecieron en la célebre "Revista 4 de agosto de 1868, fue muy breve. El país atravesaba por entonces una honda
870 crisis financiera que era el anuncio de la próxima catástrofe internacional a
871
Jorge Basadre Ayulo
ocurrir años más tarde. Llegaron a tomarse medidas drásticas que, ejecutad i este cargo por 3 años hasta antes de la Gran Guerra de 1879.
por otros hombres, trajeron una pasajera bonanza, para dar paso más tarde a 1
La autoridad jurídica de García Calderón Landa, a través de sus largos
tragedia más terrible del Perú en el siglo XIX: la guerra cruenta de 1879.
años en el Congreso, fue aumentando. Fue una persona de consulta obligada.
Donde actuó García Calderón Landa de manera permanente e important* Intervino como presidente del Senado en la dación de la ley de
fue en el Parlamento. Allí empezó formando parte del Congreso Constituyente descentralización fiscal de 1866; en la Ley de Municipalidades con la
que promulgó la Constitución de 1860 que fue la más avanzada que el Perú había
autonomía de ellas y el carácter propio de estas corporaciones venidas de
tenido en su vida republicana del siglo XIX.
Castilla. Cuando fue discutida la ley del impuesto sobre la renta del capital
También ejerció el decanato del Colegio de Abogados de Lima y ejerció movible, sus opiniones representaron un gran interés especial. Presidió el
gobierno peruano el año de 1881 y cuando ocupó la presidencia de la República
se encuentra también, aunque no lo parezca a primera vista, dentro de su calidad con el acusado o delincuente en el Derecho penal, y, con el comerciante y el acto
de hombre de derecho. El hombre de derecho, el abogado o el magistrado, es un mercantil en el Derecho comercial.
hombre de realidades. El carácter del abogado resulta diferenciado del de
filósofo, del artista, del filólogo, del ideólogo o novelista. Para el abogado, la Pero esta variación de> intereses concretos que el Derecho tiene muy presen-
realidad concreta es el suelo que pisa. Puede haber y existe una filosofía jurídica. tes, puede llevar al aprovechamiento, al lucro de esa realidad. Cuando a fines
Esta no consiste sino en el examen de las normas legales y en la razón de ser de de la Edad Media aparecen los legistas o expertos en Derecho como fue García
esta realidad concreta (l012). Calderón, que sirven de instrumento del poder absoluto en su lucha contra el
feudalismo y el poder del clero, forman parte de la burocracia con la cual aparece
282. £1 jurista el Estado monárquico. En teoría, las funciones desinteresadas vienen en su ma-
yor parte de los legistas, pero, estos hombres que tienen grandes conocimientos
Existen derechos o reglas sobre qué es el derecho objetivo y en cuanto al del Derecho romano se caracterizan en muchos casos por su pedantería y por su
derecho subjetivo responde concretamente a las preguntas: ¿Quién? o ¿Qué?. indiferencia moral; personas susceptibles de patrocinar defensas en uno u otro
Así lo planteaba el doctor Jorge Basadre Grohmann en San Marcos. sentido según los sentidos de la corona.
Todo derecho supone la existencia de una sociedad, una sociedad no cual-
quiera sino una determinada, la que se relaciona siempre con el hombre. Con el Este espíritu de indiferencia moral aparece en los primeros días de la con-
ciudadano, tratándose con el derecho internacional, con el litigante tratándose quista de América. Tenemos una famosa comunicación del gobernador Panfilo
del Derecho procesal, con los contratantes u otras personas en el Derecho civil; Narváez, quien solicita a la corona prohibir el ingreso de abogados a la lejana
1012 1949.
Francisco
291 García
p. Calderón. Memorias del cautiverio. Lima, Librería Internacional del Perú S.A., América, y, en efecto, ella, con fecha 21 de diciembre de 1596, prohibió el in-
872
greso de abogados a América.
Más tarde, en el período independentista y en la república no se pierde ese

afán de satisfacer intereses con la máscara peruana de la ley; y de esta manera
resulta aplicable a través de los tiempos la frase del historiador romano que dijo
"Ganaron dinero los abogados con las injusticias así como los médicos con las
enfermedades". Redactando las leyes, los decretos, las resoluciones, las consti-
tuciones políticas, las proclamas; muchas veces al servicio de tiranos y dictado-
res, los abogados se han hecho presentes.
A otros abogados también se les ha caracterizado por su evidente sequedad

en el alma. Se ha dicho de ellos que son capaces de tomar a Shakespeare por un
tratadista de derecho ruso y a Homero por un juez alemán.
Pero, frente al abogado del aprovechamiento menguado de los conocimien-

tos jurídicos menguados, frente al abogado de alma seca y yerta, surge la figura
del verdadero hombre de Derecho. Para estos hombres no es el derecho una
técnica o una hermenéutica sino una evidencia. No sólo consiste en un conoci-
miento de leyes; es una actitud y conducta de la vida.
Esto produce una dignidad interior y surge este tipo de hombre de derecho
que no es el apóstol pero tampoco el hombre tachable: es el varón justo.
Eso.fixe
873
García Calderón Landa. Él no sólo tiene interés por el hecho de haber escrito obra su vivencia. Por ello explicamos su actuación en los años que vivió Perú durante la
tan utilizada por los magistrados, abogados y estudiantes durante rhueh años, y guerra con Chile (l013) (I014) (i015) (,016).
no sólo porque contribuyó al mejor conocimiento del derecho sino por sentido de
También es de interés recordar que a propósito de los bancos hipotecarlo' Francisco García Calderón Landa murió lúcido hasta los últimos momentos de
propició la unificación de moneda entre el Perú, Bolivia y Chile. \ su Vida, disconforme con los destinos truncos y la tragedia de su país. Pero no
falleció con amargura ni desesperanza, con una exigencia enérgica de inteligencia
Francisco García Calderón Landa fue rector de la Universidad de San Mi eos política, cultural, humana que dio cauce al potencial de cultura y progreso de SU
en los periodos de 1887 a 1891; de 1895 a 1899 de 1889 a 1903 y de 190 a 1907, patria, no obstante los negros nubarrones que se cernieron sobre el destino de la
habiendo fallecido cuando estaba a cargo del rectorado en el año 190$ Defendió patria. En el fondo tuvo una visión latinoamericana, con fervorosas esperanzas
la autonomía, el principio tradicional en esta institución; trató el Colegí" Todos los abogados del Perú retendremos su efigie en nuestra memoria por haber
Universitario como un organismo preparatorio para ingresar a esa casa de estudio sido hombre honesto y un jurista fértil de los caminos del Derecho peruano.
universitarios; creó una revista especial para la publicación de las investigacioñe
científicas, tesis y discursos; propició las becas para estudiantes escasos de rec sos
económicos, y, organizó la Biblioteca de la Universidad de San Marcos (l017)
Francisco García Calderón Landa falleció ejerciendo el rectorado de la Ui

versidad de San Marcos en el año 1905, víctima de la diabetes, rodeado d afecto
de sus hijos. Su esposa y fiel acompañante, doña Carmen Rey de Garcí
Calderón, había fallecido años antes. La vida material de Francisco García Cá~
derón Landa quedó atrás, reconociéndosele virtudes de eminente jurista encieló;
pédico del siglo XIX peruano, trabajador incansable por la vigencia del imperi
del derecho a quien los Colegios de Abogados recuerdan en su natalicio corrí "el
día del abogado" en el Perú (l018) (l019).
1013Francisco García Calderón. Mediación de los Estados Unidos de Norte América en la guerra de
Pacifico. El señor don Cornelius A. Losan y el Dr. Don Francisco García Calderón. Buenos
Aire-Imprenta y Librería de Mayo, 1884. í 68 pp.
1014Mariano Felipe Paz Soldán. El presidente García Calderón y su gobierno de Magdalena.
(Fragmento] del libro titulado "Narración histórica de Chile contra elPerúy Bolivia "). Lima,
Librería Internaciona del Perú S.A., 1949. 5-25 pp.
1015Francisco García Calderón. Mensaje de S. E. el presidente provisorio de la República. Dr. D.
Fra' cisco García Calderón al Congreso Extraordinario de 1881. Chorrillos, Edición oficial, 1881.
12 p"
1016José Ramos Arnao. "Los jueces durante la ocupación chilena'*. La Prensa. Lima, 02 de julio de\
I979.p.6.
1017Francisco García Calderón Anales de la Universidad Mayor de San Marcos. Lima, Imprenta déji
Gobierno, 1862, T. lyss. '
1018Julio Luna G.P. "A propósito de un monumento en Pueblo Libre, distrito de Lima". El Comercio,
Lima, 07 de diciembre de 1979. p. 2.
1019Pedro Irigoyen. "Francisco García Calderón. Memorias inéditas". El Comercio, 28 de julio de 875
1949/
874
Capítulo XXVI
La situación del Derecho peruano al año 1950 y algunas
consideraciones de la segunda mitad del siglo XX
Durante la primera mitad del siglo XX quedaron ampliadas las desigual-

dades económicas a nivel mundial originando la aparición de una legislación
especial, dentro de una auténtica pulverización de los derechos tradicionales que
existieron en el siglo XX. Este fenómeno jurídico también ocurrió en el Perú,
aunque es conveniente anotar el mejoramiento de las exportaciones peruanas
-minerales, azúcar y algodón- con motivo de la guerra de Corea que trajo un ro-
bustecimiento de la clase media durante los años del presidente Manuel A. Odría
y una proliferación de obras públicas y grandes unidades escolares que todavía
prestan servicios.
283. £1 Derecho peruano al año 1950
La década que terminó en 1949 había sido paradójica en el mundo. La fuerza

de la creatividad humana no había sido evidente en las revoluciones tecnológicas
y de comunicaciones que surgirán cincuenta años después a fines de siglo XX.
Este proceso, que junto con las decisiones de liberalización económica vino ace-
lerando la interdependencia económica y social del mundo, empezó en constan-
tes muestras de nuestra incapacidad para poner el desarrollo tecnológico y de las
fuerzas del mercado a trabajar en beneficio de todos los habitantes del planeta.
De hecho, como lo prueba un conjunto cada vez más proíundo de investi-

gaciones, empezaron a ampliarse las desigualdades económicas a nivel mundial
877
a un ritmo quizá sin económica es quizás la

antecedentes. Ello ha ocurrido mejor comprobación de que
tanto entre muchos países; el mercado por sí solo no
como al interior de sus garantizó que los beneficios
poblaciones, y el Perú no fue de su desarrollo dinámico
la excepción a la regla, La llegasen a todos los
distribución del ingreso habitantes.
personal se fue deteriorando
en un conjunto amplio entre 281.1 Muchos años más
los países industrializados y en tarde y como epílogo
vías de desarrollo, que a estas notas, la
concentran el 57 por ciento de
Cumbre de De-
la población mundial, en tanto
sarrollo Social de
que solo mejoró para el 16 por
ciento restante y para el resto Copenhague,
la situación ha sido mantenida realizada en 1995,
inalterada, Esta desigualdad fue una de las mani-
festaciones más claras calidad de los
para establecer, en empleos o en una
cuanto a la conciencia combinación de
de la humanidad, que la ambos. Siete de cada
equidad sólo es lograda diez puestos de
cuando ella era trabajo han sido
abordada como generados en
resultado de obtener ocupaciones
propósitos colectivos, informales. El
orientados tanto a aumento de la brecha
garantizar que los entre las
frutos del desarrollo remuneraciones de
económico sean los trabajadores con
ampliamente educación
compartidos así como a universitaria y el
manejar los riesgos y resto, que ha sido
tensiones que genera generalizado en la
para amplios grupos región, ha agregado
sociales. Se trata, si se tensiones en el marco
quiere, de asumir de una tendencia
colectivamente ciertos distributiva adversa
riesgos "negativos", de largo plazo en
como aquellos muchos países
asociados al creados por Bolívar.
desempleo, a la
volatilidad de los En materia de
ingresos, a la integración social,
enfermedad y la vejez, los cambios también
para que los agentes fueron ambivalentes.
económicos puedan En sentido positivo,
tomar con mayor debemos reconocer
firmeza los riesgos los progresos en
"positivos" que materia de
implican los cambios estabilidad
tecnológicos y las democrática en un
oportunidades que plano mundial y la
generan los mercados ampliación de los
globales. me^ canismos de
participación
El empleo ha tenido, en -ciudadana, así como
general, un el avance en el
comportamiento débil reconocí-: miento de
en la región andina, los derechos de la
según resulta evidente mujer y del papel
en la mayoría de los central que
países, en un aumento desempeñaron los
de desempleo abierto, sistemas de justicia.
en un deterioro de la Sin embargo, no
fueron alentadores los que siguen revelando
resultados serios problemas de
878 integración social,
especialmente la
persistencia de los núcleos
de pobreza dura, los
fenómenos de la
discriminación étnica, la
segregación racial y el
incremento de diversas
manifestaciones de
violencia.
La superación de las
abrumadoras condiciones
de desigualdad que nos
ubican como la región más
desigual del mundo, en un
imperativo étnico, político
y económico resulta
ostensible. En este sentido,
el primer objetivo debe
seguir siendo la superación
de las amplias,
insostenibles e indeseables
condiciones de pobreza en
las que hoy sigue viviendo
casi el 40 por ciento de los
latinoamericanos y
caribeños. Este objetivo
exige recursos públicos,
cooperación privada,
apoyos financieros propios
y externos, calidad técnica,
y, sobre todo, amplios
compromisos nacionales y
regionales. Nuestras
organizaciones sociales y
políticas deben construir
una capacidad propia para
hacer partícipes a todos los
ciudadanos de las
posibilidades de vivir en
forma digna.
Para lograr este propósito,

ello requiere de políticas
sociales activas e integrales,
sustentadas en los principios industriales y minerales.
básicos de universalidad,
solidaridad y eficiencia. El Finalmente, resulta
objetivo esencial debe ser fundamental trabajar en la
romper los canales a través de consolidación de una cul-
los cuales es reproducida la tura ciudadana basada en la
pobreza y la desigualdad de identidad con propósitos
generación en generación, colectivos, la tolerancia
muy especialmente en los frente a la indiferencia y la
canales educativos y solución negociada de los
ocupacionales. Por ello, la conflictos. En suma, para
educación y el empleo consolidar los avances y
constituyen, en la visión de la superar los grandes rezagos
CEPAL, los dos puntales que continúan
fundamentales, las dos llaves manifestándose en nuestra
maestras del desarrollo con América, son requeridas
justicia y equidad. Los políticas orientadas a
estudios indican que son garantizar que el mercado
requeridos 11 ó 12 años de esté al servicio de la
educación para conseguir una sociedad y no la sociedad
alta probabilidad de no caer en
al servicio del mercado.
la pobreza o miseria. Se
requieren, además, empleos En el sentido ético-jurídico
suficientes, de calidad, y un surge un paisaje
sistema de seguridad social globalmente diferenciado,
independiente de la incorporándose nuevos
vinculación laboral. Para ello
valores al tráfico externo.
es necesario ampliar las
Todo ello resulta un pro-
fuentes comerciales,
879
ducto de la Durante casi todo el

globalización y la siglo XX se utilizó el
proliferación de las oro y la plata de
comunicaciones que manera similar a lo
acercan estrechamente observado por
al hombre.
milenios, donde se han
usado variados bienes
281.2 Hasta el colapso del con costo de
sistema de Bretton producción. Después
Woods, en 1973, el valor de la Segunda Guerra
de las monedas Mundial se puso en
nacionales estaba práctica un sistema de
definido, paridades fijas,
fundamentalmente, por su definidas contra el
relación • con algún dólar estadounidense,
activo internacional,
el que a su vez estaba para el Grupo de
pegado al oro. Sólo desde Desarrollo Global
1973 hemos tenido un 2000 del Banco
sistema de tipos de Mundial.
cambio libres al menos
para los tres países El primer estudio ha
industriales de mayor sido el de K. Schuler,
tamaño y otros de me- titulado Should
diana envergadura. Developing
Muchas naciones han Countries Have
mantenido ligadas sus Central Banks?,
monedas a otras más editado en Londres en
fuertes, como el dólar o el 1993 por el Ins-titute
marco, y, más of Economic Affairs.
recientemente, se ha Este trabajo muestra
comenzado a que la banca central y
experimentar uniones la independencia
monetarias, como la monetaria han sido
europea y, seguramente la muy costosas para los
que se irá imponiendo en países en desarrollo.
Norteamérica y puede El resultado es que
llegar a extenderse a todo cuando estos han
el continente. Ellas tenido "regímenes de
funcionan en cada país, tipo de cambio
flotante han logrado
como una suerte de
un más bajo
patrón oro.
crecimiento
económico, inflación
Los tipos de cambio más baja, mayores
libres y fiuctuantes son, controles cambiarios,
en consecuencia, un y, en general, un peor
experimento reciente resultado
cuya eficacia se discute económico".
al igual que las
modalidades de fijación. La tasa de
No hay en esto nada crecimiento anual
decisivo de principios o promedio del
de teoría, y la discusión, producto por persona
al parecer, continuará. entre 1971 y 1992
En todo caso es fue de 2,3 por ciento
interesante observar los para los países
estudios empíricos que desarrollados, 1,5 por
intentan decir ciento para los en
resultados, como los desarrollo con banca
presentados por el central y 2,4 por
distinguido economista ciento para los en
venezolano José Luis
Cordeiro en un trabajo 880
desarrollo con otros sistemas déficit de los gobiernos.
monetarios. En relación con la
tasa de inflación sobre 20 por Otro estudio de los
ciento en un año, las cifras economistas del FM1, A.P.
son 26,84 y 28 por ciento. Shosh, A.M. Guide y H.C.
Respecto de haber tenido Wolf, publicado en 1998 y
algún control monetario en titulado Currency Boards:
1993, los resultados son 11,89 The Ultímate Fix?,
y 43 por ciento, concluye que se han
respectivamente. Por último, obtenido mejores
sobre la depreciación de las resultados en los países con
monedas, los porcentajes son regímenes de tipo de
de 63,90 y 50 por ciento. cambio fijo. Las tablas de
convertilidad superarían en
El estudio de Schuler se refiere calidad a los sistemas de
a la experiencia de 155 países, tipo de cambio libre, al
desde 1950 hasta 1993, y su obtener mayor crecimiento,
principal conclusión es que déficit fiscales más bajos,
muy pocas monedas de los inflaciones más reducidas y
países en desarrollo con banca menores fluctuaciones.
central han trabajado tan bien
como las de los países Este trabajo citado está
desarrollados. Han generado basado en dos mil 386
un producto caro y de mala observaciones en más de
calidad. Esta pobre 100 países miembros del
experiencia monetaria se ha FMI para el período 1970 a
traducido en un menor creci- 1996. Al comparar los
miento, a pesar de lo cual la países con tipo de cambio
mayoría de los economistas flotante con los que usan
sigue pensando que los países tablas de convertibilidad,
independientes deberían tener se observa un mayor
su propio banco central y una crecimiento del producto
política monetaria soberana. en los segundos (1,6 y 3,2
por ciento), un menor
La banca central es sólo uno déficit fiscal respecto del
de los posibles arreglos producto (4,4 contra 2,6 por
monetarios. Otros han tenido ciento), una inflación más
más éxito en proveer dinero baja (48,3 y 5,6 por ciento),
estable a los países en y una desviación estándar
desarrollo y sus de la misma menor (38,2
características principales han contra 2,6 por ciento).
sido un creíble tipo de cambio
fijado respecto del oro o una La investigación concluye
moneda de un país sosteniendo que "dentro de
desarrollado, parcial o las limitaciones impuestas
completa convertibilidad y por la muestra
estrictas reglas que limiten o relativamente pequeña y
impidan el uso del sistema específica de países que
monetario para financiar usan tablas de
convertibilidad, la evidencia 881
en su favor es inequívoca".
En 1999, R. Hausmann, hecho de que ningún

M. Gavin, C. Pages- país latinoamericano
Serra y E. Stein es capaz de colocar
escribiero: en el BID el deuda de largo plazo
trabajo "Finantial denominada en su
Tutmoil and de Choice propio circulante.
of Extrange Rat Todos los mercados
Regíme", "que valida financieros de largo
las ideas previas sobre plazo, como los de
América Latina de que infraestructura y
lo regímenes de tipo de habitacional, se
cambio fijo son denominan en dólares
generalmente mejores o son indexados. "¡En
que los d tipo de cambio realidad, aun hoy, el
flotante". Estos "no han único país donde un
permitido una política trabajador puede
monetari más obtener un préstamo
estabilizadora e
hipotecario a treinta
independiente". Han
años sin subsidio, al
producido tasas de
nueve por ciento de
interés reales más altas
interés, denominado
y sistemas financieros
en la misma moneda
más "pequeños". Han
acentuado los: arreglos que su salario es
salariales indexados, Panamá!".
haciendo el movimiento
de precios relativo o La experiencia
más inflacionario. latinoamericana,
según Hausmann,
"Si los beneficios de la sugiere que los tipos
tasa de cambio flexible de cambio libre
son limitados y los cos- generan inflación e
tos son grandes, intereses más altos y
entonces la fijación crecimiento del
aparece atractiva. Pero producto menor. La
si la paridad adopción del dólar
permaneciera fija, ¿cuál tendrá claras ventajas
es la ventaja de tener aunque es la moneda
moneda propia? La que se una en el grueso
credibilidad imperfecta del comercio y Ja
en la fijación hará ía intermediación
intermediación financiera. Así resultó
financiera inne- la transformación
cesariamente compleja. económica de los
Esto se expresa en el países
latinoamericanos, tigo, sino para la seguridad de
los detenidos. Este páxrafo'éñ
281.3 En el Perú, y otros nada na siflH alterado con la
lugares, el legislador reforma de la Constitución
peruano olvidó que la Política, actualmente vigerti||
cárcel no sana la locura. P en Argentina. Es más, en la
Ya en el año 1811, el Convención Constituyente de
ilustre argentino 1994 quedó reforzado este
Bernardino Riva-davia artículo con el contenido de
(17801845) redactó el los pactos internacionales a
decreto sobre la los que las provincias
seguridad individual de argentinas se adhirieron
los condenados, donde expresamente.
dispuso que las cárceles
no debían ser diseñadas En Argentina, las
para afligir castigo de primeras construcciones
los internados en ellas, penitenciarías datan de
sino para su seguridad y fines del siglo XIX que es
la del resto de la
obviamente posterior a la
sociedad. Imponíanse
entonces severos peruana con la Penitencia-
castigos contra toda ría Central.
medida que, bajo
A modo de
pretexto de precaución,
enjuiciamiento que hace
se convirtiera en un
medio para mortificar a el autor de este libro
los presos. resulta difícil definir qué
es la peligrosidad con
relación a un delito y
De aquel decreto nació
el artículo 18 de la mucho más cuando este
Constitución argentina vago y etéreo concepto es
de 1853, el que alude a trasladado a un sujeto
que las cárceles deben inimputable, colocado en
ser limpias y sanas, no un régimen penitenciario
para el cas- como si fuera una
situación normal cuando
debiera estar internado en
un hospital psiquiátrico.
Las legislaciones
establecen que una
persona sometida a un
proceso por delito es
inimputable si no
comprendió la
criminalidad del acto o no
pudo dirigir sus acciones.
De considerarse a una
persona dentro de estos
términos, se proporciona al medidas de seguridad.
juez una opción de recluir ¿Debemos aceptar esta
al individuo en un situación racionalmente?
manicomio,
establecimiento para En respuesta a algunas de
custodiar y tratar a un las preguntas que nos
enfermo mental, hasta que hacemos, entiendo que
haya desaparecido el resulta útil estudiar el
peligro. estado de salud de todos
los enajenados, con juicio
Ello resulta correcto en lo abierto. Así, accederían a
que atañe al menor de edad. un tratamiento compatible
La materia del psicó-tico no con su enfermedad, y, no
resulta justa ni equitativa. A con el delito cometido ni
este menor se le deposita en
con su peligrosidad, ya
una prisión con régimen
que su estado es de
penitenciario que, en
enfermo y no de
ocasiones, incluía una celda
de adiestramiento cuando el presidiario.
comportamiento no era Si no existe conexión
evidentemente el adecuado. alguna de culpabilidad, al
Debemos hacer hincapié en insano debe cuidársele y
que los hospitales no están no aplicar un régimen
en condiciones de contener penitenciario ciego como
a un inimputable sometido ha sucedido.
al régimen de estrictas 883
El tratamiento determinado como

prodigado dado a los insano no estaba bajo la
hombres no difiere en
mucho al rec bido por esfera de profesionales
las mujeres. tratantes y sólo de la
tutela del juez, quien
debía seguir la
La atención que recibió
evolución del enfermo
la mujer en su estado de
sin conocimientos y
enajenación mental cas*
trataba de alcanzar la
no diferiría del
curación, siempre con
tratamiento al hombre
escasos medios y una
que estaba en iguales decadente estructura
condiciones y, demás sanitaria, si es que ella
está decir, los logros existió.
alcanzados en los
insanos eran escasos. De aquí puede colegirse
que debería la autoridad
La prosecución del
tratar al insano como tal
tratamiento de quien fue
y bajo un régimen que describimos se
hospitalario, y no como presenta debido a que
a un simple detenido. Es los ingresos per cápita
así la distinción que de los latinoamericanos
debería realizarse por han sufrido el mayor
quienes tienen a su cargo retroceso frente a los
dicha estructura, para de países desarrollados en
este modo lograr un los últimos 50 años,
mejoramiento en la desplazando a la región
persona que cometió un del segundo al quinto
delito y que al momento puesto y situándolo por
de hacerlo no tema el debajo del sudeste
libre y racional manejo asiático, medio oriente y
de sus actos por Europa del este.
encontrarse clínicamente
enferma. En países como
Guatemala, el 55 por
281.4 El derecho penal y la ciento de la población se
proliferación de delitos siente afectada por los
ha tenido un avance delitos mientras que en
notorio después del año El Salvador, Venezuela,
1930. Así, América México
Latina y el Caribe tienen
el más alto índice de
asesinatos del mundo y
muestran una serie de
síntomas que son reflejo
de falta de respeto por la
vida y la propiedad.
Los delitos han crecido

de una manera alarmante
en la última década, pues
mientras en los años
setenta del siglo XX, en
la región se producían
ocho asesinatos, al año
por cada 100,000
habitantes, en los
noventa esa cifra
aumentó la estadística a
13 por 100,000
habitantes. Este alto
índice de criminalidad es
sólo seguido por los
países del África.
La delicada situación
y Ecuador, son entre el 40 Argentina y Paraguay,
y el 50 por ciento, y sólo resulta ser el terrorismo.
A pesar de que los
ese porcentaje baja al 25
gobiernos de estos países
por ciento en Paraguay. se han esforzado por
frenar las actividades de
Los delitos más
individuos vinculados a
cometidos en la región'de
grupos terroristas, la
América Latina son los
triple frontera sigue
que afectan a la
siendo foco del extre-
propiedad, y quienes más mismo islámico en
los sufren son las América Latina. Todos
personas con mayores estos extremos no
ingresos. Y existen estuvieron prescritos en
nuevos delitos: el los Códigos penales del
narcotráfico y sus moda- siglo XIX.
lidades, como son el
cultivo de plantas Lamentablemente, la
alucinógenas, su comercio historia del siglo XX es
y la exportación de las una historia de dolor y de
mismas; la legitimación impunidad insoportables.
de capitales provenientes Se dio en el caso peruano
del narcotráfico; el delito un paulatino y sostenido
de blanqueo de capitales; socavamiento de la salud
el secuestro o llamado por medio de las
retención de personas; el sustancias alucinógenas.
contrabando masivo Y, a partir de la década de
ejecutado por vías los años cincuenta
aparece el delito
marítima y aérea; el
económico "de cuello y
tráfico de órganos vitales;
corbata". Y, es notorio el
el mercadeo de
aumento de la
armamento y delitos de
delincuencia mediante
defraudación tributaria.
robos con violencia, con
Son importantes en el fuerza, hurto, homicidio,
violación, secuestros o
siglo XX las actividades
desaparición forzada, y,
terroristas y su difusión genocidio. Brota también
internacional. un subyacente flagelo
social y económico que
Además, el problema de alimenta el terrorismo,
Sudamérica y el Perú, creando un clima de ines-
Colombia y -un caso me- tabilidad para
nos divulgado- en la desestabilizar las
conjunción de las sociedades y los Estados
fronteras entre Brasil, (,02°).
En el siglo XXI 1020 El terrorismo utilizó medios
criminales y crueles para asesinar a
aparecerán nuevos delitos
las gentes, como el collar explosivo,
como la manipulación que constituyó un medio peor que el
genética o la donación secuestro simple.
humana, la propagación 885
del sida o hepatitis B, las
lesiones al
88 está acostumbrada a hacer las
feto, la respetabilidad del ser
6 cosas de una cierta manera, y
humano, la desaparición
como los socios extranjeros
forzada o agrav la gestión están muy lejos, se genera un
indebida de turismo sexual, escenario ideal para cometer
los delitos electorales, entre algún tipo de fraude.
otrd
La legislación dictada en la
En las empresas, la primera mitad del siglo XX
globalización aumentará los
riesgos de fraude en co peruano fue anacrónica y así
tubernio con el Internet. frenó la economía nacional.
Este factor de anacronismo de
Con la internacionalización la legislación alcanzó a
de los negocios, las cuerpos enteros como fueron
economías del mundo, el Código de comercio, el
encuentran cada vez más Código de aguas, las leyes de
interconectadas. Ya es tierras y de montañas, etc.
común que compañí
extranjeras adquieran o Y, por otro lado, las pocas
establezcan sociedades con normas vivientes al año de
empresas locales, pro-, 1950 que podrían haber
vocando una mezcla de servido para un
culturas que en muchos mejoramiento de las
casos es caldo de cultivo. relaciones socio-económicas
para que se cometan hechos en el aspecto jurídico fueron
de fraude. colocadas en desuso, sin que
haya existido preocupación
Si bien los expertos por darles vida, ni por
reconocen que el fraude es hacerlas útiles al proceso de
una actividad práctica- ; la realidad nacional, no
mente inherente a la raza obstante que la importancia
humana y que ha existido del factor económico, en el
desde siempre, en los año de 1950 y en la vida
últimos años del siglo XX actual de los pueblos, no sólo
este tipo de acciones se ha era un hecho indiscutido, sino
incrementado debido a la que ha sido materia de
globalización de la economía. reconocimiento cabal y
Sin embargo, hoy día resulta profundo por los juristas
casi impo- ■ sible poder desde tiempo atrás.
cuantificar la extensión de
este problema. A la fiebre política que se
apoderó de los espíritus en el
Muchas veces empresas siglo XIX, sucedió, al año
extranjeras compran 1950, una alteración
compañías locales, las que económica acicateada por la
mantienen su crisis de Corea.
administración. Esta
administración -que lleva
muchos años en el negocio-
L onarquía y de la cambio representó una
o república, al sufragio transformación profunda en
s universal y el de las los programas. Y, en efecto,
mujeres a partir de 1950, en la época presente, el
p la representación de Estado, respondiendo a esas
r clases e intereses, al nuevas orientaciones de las
o sistema unicameral y el preocupaciones públicas, ha
b bicameral, que tanto organizado numerosos
l apasionaron-a servicios relacionados, unos
e generaciones anteriores, con la vida económica
m dejaron el puesto que interior del país, y
a ocupaban en las encaminados otros a
s preocupaciones públicas favorecer la expansión
a las cuestiones internacional de sus fuerzas
r relacionadas con el económicas.
e desenvolvimiento de la Esta opinión refleja la
l industria y los medios importancia que desde
a necesarios para lograr el hace muchos años va
t máximum de producción, teniendo la cuestión
i el bienestar de los económica en el país, pero,
v trabajadores y la reforma a la vez hace meditar, en el
o de la legislación para la atraso en que quedó en
s distribución de los 1950 la legislación
beneficios. referente a tal complejo
a Nada expresa mejor la problema y en la
transformación operada en inaplicación de las pocas
l las ideas de la sociedad normas que pudieron
a moderna de la comparación hacerla efectiva.
s entre los nombres de los La primera guía en el orden
partidos políticos de nuestra jurídico tiene que ser la
v época y los siglos pasados. Constitución política.
e En el siglo XIX los partidos Siendo ella la carta
n eran clasificados en fundamental del Estado,
t monárquicos, absolutistas, contiene las normas de
a constitucionalistas, jerarquía superior a las
j republicanos, federales, cuales todas las demás
a radicales, etc. En el siglo leyes y reglamentaciones
s XX, los partidos políticos se deben estar ceñidas so pena
dividen en conservadores, de carecer de eficacia. La
d agrarios, socialistas, Constitución derogada de
e radicalsocialistas, 1933 contuvo múltiples
sindicalistas, mercantilistas, disposiciones de carácter
l liberales, democráticos, etc. económico, particular-
a mente las del título II,
Y, este cambio de nombres
relativo a las garantías
no significa una simple
m nacionales y sociales, tales
mutación de etiquetas. Este
c ron: el artículo 8o 10° -contralor de la gestión
o -principio de creación o económica pública-;
m modificación de im- artículo 11° -garantía para
o puestos sólo para el la deuda pública-; artículo
servicio público- que 12o -sistema monetario y
f luego fue tergiversado; emisión de billetes con
u artículo 9o -reglas privilegio estatal-; artículo
e presupuéstales-; artículo 887
88 13° -supervigilancia Pero esas normas del año
8 bancada-; artículo 14° 1860 tenían más bien un
-principio de estabilidad carácter político-social, de
netaria-; artículo 15° afirmación de la república
-formalidades para los sobre los postulados de
empréstitos-; artículo 1 igualdad, libertad y
prohibición del monopolio- fraternidad, en que se había
; y otras más, siendo de basado el movimiento
particular interés artículo emancipador. Solamente la
34° -principio de la enajenabilidad de la
función social de la propiedad, que ratificó el
propiedad-, concordan con Código civil de 1852, tuvo sí
el artículo 35° consecuencias económicas,
-restricciones de la pero graves, porque
propiedad y prohibiciones lesionaron el derecho de
especi les para la cientos de comunidades in-
adquisición y la dígenas, que sólo alcanzaron
transferencia de protección legal en 1920 por
determinadas clases de pro vía constitucional. Es, pues,
piedad-, así como las la Constitución de 1920 la
relativas a la intervención que involucró por primera
estatal en las relaciones t a vez, en el título IV sobre
su deber de garantizar la garantías sociales,
vida, salud y la higiene de disposiciones como las del
quienes actúan en el trabajo artículo 40° -restricciones a la
industrial. propiedad- que fue el
antecedente directo del
artículo 35° de la
Tales disposiciones del Perú
Constitución de 1933, y el
tenían su primer antecedente
procedente del artículo 34°
en la Constitución política de
-función social de la
Leguía del año 1920, que fue
propiedad-. También tuvo la
la primera en introducir
Constitución política del año
cláusulas económico-
1920, disposiciones como las
sociales en el sistema
relativas a la nacionalización
jurídico peruano. Es verdad
de transportes- artículo 44°
que la Constitución de 1860
-las limitaciones al ejercicio
en su artículo 6o abolía los
de la libertad de comercio e
privilegios here- ■: ditarios y
industria- artículo 45° -el
fueros personales
deber de intervenir en las
prohibiendo las
relaciones laborales- artículo
vinculaciones y declarando
47, etc. Es de particular
la enajenabilidad de toda
importancia señalar el
clase de propiedad y la
régimen de protección a las
prohibición de la esclavitud,
comunidades indígenas por
contenida en el artículo 17°.
medio del artículo 41° sobre
la aró en esto a los bienes temática constitucionalidad
im públicos o sea bajo remate, peruana, ya desde hace 37
pre tasación, etc.)-, y por medio años, la obligación estatal de
scr del artículo 58°, fomentar y promover las
iptireconocimiento legal de las cooperativas de producción,
bilicomunidades, y su consumo y de todas clases
da protección por el estado. (artículo 56°). Ha quedado
d Asimismo, fue en la expuesto en este libro la im-
de Constitución de 1920, que portancia del régimen de las
sus emergió a la sis- comunidades indígenas y en
bie supervivencia en la que
nes puede apreciarse brevemente,
y si se recuerda que la
la legislación española, desde la
en real cédula de Carlos V había
aje mantenido su protección
na oficial para los bienes de las
ció comunidades y del indígena.
n Al comenzar la república,
suj Simón Bolívar, en el decreto
eta supremo del 8 de abril de
a 1924, otorgó a los naturales
rit indígenas la plena propiedad,
ual con la facultad de libre
es disposición, lo que fue
esp ratificado en época del
eci presidente La Mar, por ley
ale promulgada por el Congreso
s, Constituyente del 31 de mayo
títu de 1828. Esta legislación de
lo tendencia igualitaria, entonces
pú dictada con la sana ins-
bli piración de liquidar las bases
co, de la odiada colonia, como
ya bien se ha dicho, no estuvo
las acorde con la realidad, pues
qu sólo sirvió para que la
e propiedad comunitaria del
fije campesinado pasara
la legalmente o ilegalmente a
ley otras manos. El Código civil
(qu de 1852 y la Constitución
e política de 1860 habían
las agravado el problema pues
eq acentuaron esa política liberal
uip que tanto daño ha hecho a la
ag lema agrario para el que hoy están en peligro o para
ric todo el país busca solución, cumplir exigencias
ult a pesar del fracaso de las superiores de bienestar
ur reformas ejecutadas por los común". Y estatuía en su
a militares rupturistas de la artículo 153: "La propiedad
na fuerza armada en el año trae consigo deberes para el
cio 1968 lideradas por Juan que la disfruta. Su goce
nal Velasco Alvarado. debe ser al mismo tiempo
ya un beneficio para el bien
las Las constituciones de común".
co 1920 y la de 1933 tienen
m su inspiración mayor, en Estos mismos principios
un cuanto a las cláusulas alteraron también la
ida económico-social es, en la reforma de la legislación
de Constitución alemana de civil de 1936. En la
s fundamentación de la
Weimar, promulgada el 11
in prohibición del abuso del
de agosto de 1919, que
dí <jpre-cho del propietario
declaraba esencialmente:
ge "El orden de la vida decían los codificadores e
na económica debe hacer insignes profesores
s Manuel Augusto
coincidir los principios de
cre la justicia con la finalidad Olaechea y Alfredo Solf
an de garantizar la libertad y Muro: "El Derecho
do nuevo impone al derecho
económica del individuo. de propiedad no sólo las
el
La coerción legal es limitaciones, establecidas
pr
permitida solamente para desde antiguo,
ob
reivindicar derechos que 889
89 económico, "antes de ser
0 de la expropiación y del presentados, serían sometidos
impuesto, propias del por el gobierno del Reich a
derecho público, sino ta dictamen del Consejo
bien las de derecho Económico del mismo. Este
privado fundadas en el Consejo tuvo el derecho de
beneficio social y provocar por sí mismo los
expresad en el principio proyectos de leyes de esa
genérico del abuso del naturaleza. Si el gobierno no
derecho". Y recordaban la hubiera estado de acuerdo
definí ción de la propiedad con ellos, tuvo, no obstante,
de Pothier como "el la obligación de presentarlos
derecho de disponer de al Congreso, dando a
una eos como bien parezca conocer la opinión que le
sin hacer daño a los merecieran. El Consejo
derechos de otro, ni a las Económico del Reich puede
leyes". hacer defender el proyecto
ante el Consejo por uno de
Algo más habrá que sus miembros. A los
expresar: tanto aquellos Consejos Económicos y a los
dos eminentes juristas, de los trabajadores pueden
como el doctor Juan José concedérseles atribuciones
Calle, también codificador de fiscalización y de
civil del año 1936, administración dentro del
recorda-" ban que desde el territorio correspondiente".
derecho romano regía y
entonces era aplicada la
Esta cita es útil para
máxima: Summum Jus,
concluir, después, sobre lo
summa injuria que: "Los
que debe corresponder al
intérpretes del derecho
Consejo Superior de
romano sostienen que el
Economía, pues si fue
Jus utendi, el Jusfruendi y
creado a semejanza de la
el Jus abutendi recibían en
Constitución de Weimar,
la vida práctica
debió concluirse que no
limitaciones que
debió crear como un
moderaban sus alcances".
cuerpo decorativo, y peor
aún sin acción ni función,
Además de las normas
incumpliéndose la propia
constitucionales de orden
Constitución política,
fundamental, la carta de
también en este aspecto,
1933 creó el Consejo de
Economía Nacional en su Por otro lado, merece un
artículo 165 conforme a la comentario especial y
Constitución de Weimar.
aparte las disposiciones
No obstante, esta última
relativas a la Contraloría
precisaba que todos los
General de la República
proyectos de ley de
creada primero por ley y
importancia fundamental en
luego por el artículo 10° de
el orden social y
l a comisión especial para Vicente Villarán e integrada
a que se encargase de por los doctores José León
formular un proyecto de Barandiarán, To-ribio Alayza
C carta fundamental. Dicha Paz Soldán, Víctor Andrés
o comisión, presidida por el Belaúnde, Diez Canseco,
n jurista doctor Manuel Carlos García Gastañeta,
s César Antonio Ugarte,
t Diómedes Arias Schreiber,
i Luis E. Valcárcel, Ricardo
t Palma y Emilio Romero,
u contempló la institución de la
c Contraloría General de la
i República, dándole especial
ó importancia a la forma en el
n nombramiento del contralor,
y, a su estabilidad en el cargo,
p a fin de que gozase de
o absoluta independencia,
l proponiendo que fuese
í nombrado por el Presidente
t de la República, con acuerdo
i del consejo de ministros y
c ratificado por el Senado,
a eligiendo entre tres
candidatos propuestos por el
d Banco Central de Reserva. Si
e a ello es agregado que la des-
titución o cese en el cargo
1 sólo pudiese ser acordado con
9 similares ritos, y que la
3 ratificación debiera ser
3 efectuada por el Congreso de
, la República, el
perfeccionamiento de la
s institución para asegurar su
e independencia era cabal,
contra lo que ocurre ahora en
d que legal y
e administrativamente la
s Contraloría depende de los
i órganos de poder cuya
g actividad y gestión
n económica debe de juzgar.
ó
Estas observaciones
generales sobre las
u
normas económicas de
n
orden constitucional
a cias, casi todas ellas comercio de 1901.
c resultantes del
u anacronismo peruano. d) El Código de aguas
s En efecto, habiéndose de 1902.
a operado con el Código
e) La ley de tierras de
r Civil de 1936 una
montaña.
o profunda modificación
n estructural y sobre todo f) La ley de tierras
sentado los nuevos eriazas, aunque fue
g principios modernizada por la
r constitucionales de ley número 1061,
a 1920 y en particular de
de acertada
v 1933, la legislación
e especial debió inspiración.
s adecuarse a tales g) La legislación
normas. En contrario a
tributaria.
i ello, subsistieron al año
n de 1950 los siguientes h) Las leyes
c cuerpos vetustos. propuestas de
o
n a) La ley de marcas 1924.
g de fábrica de 1868. Por otro lado, fueron
r b) La ley de patentes notorias las deficiencias
u siguientes en la primera
industriales de 1892.
e mitad del siglo XX
n c) El Código de peruano:
891
89 a) La modificación de se impongan a los
2 los códigos vigentes. contraventores". No
b) La falta de un obstante, hasta ahora no está
verdadero Código incluido este delito en la
naval o estatuto
orgánico legislación penal y se dan en
naviero. el Perú casos de auténticos
c) La falta de un cuerpo monopolios.
integral de la
legislación industrial, Por otro lado, el Congreso
que debió incluir las Internacional de juristas
leyes de marcas y celebrado en Lima, en el año
patentes, lo que
de 1951, llegó también a
recién fue resuelto
por el segundo elaborar los siguientes
gobierno de don acuerdos:
Manuel Prado
Ugarteche, instaurado Io Siendo los delitos contra
en el año 1956. la economía pública
lesiones de un bien
d) La falta de una jurídico tan
sistematización orgánica importante como el
de la legislación laboral. orden económico,
e) La ausencia de un debieron incorporarse,
cuerpo orgánico de con el carácter de
cooperativas, o sea autónomos, en los
la inexistencia de Códigos penales,
una legislación
cooperativa, excepto sacándoles del marco
para algunas de las leyes
expresiones de especiales.
consumo. 2o Pueden admitirse como
delitos contra la economía
f) La tipificación de los
pública, entre
delitos contra la economía
otras, las trasgresiones
nacional.
g) La falta de una siguientes:
reforma agraria a) La destrucción de
auténtica que barriera materias primas o
las legislaciones
incompletas. productos agrícolas o
industriales o medios
de producción;
La tipificación de los
b) La propagación de
delitos contra la economía una enfermedad
nacional era imperiosa en el perjudicial para la
Perú en los años cincuenta. riqueza agrícola o
El artículo 50 de la pecuaria;
Constitución política de
1920 y el parágrafo 16 de
la Constitución de 1933
prohibieron los monopolios
y así rezó el artículo 16 de
la Constitución política:
"La ley fijará las penas que
c) La ador, director fuera reformado también
pu administrador profundamente, apartándose
bli o síndico de de los cánones romanistas,
ca un recogidos a través del
ci establecimient Código de Napoleón por el
ón o mercantil, y, Código civil anterior de
o d) Los monopolios. 1852, y que quedaran
au vigentes las legislaciones
Era preciso, en el año de específicas?. Un sistema
to
1950, también sancionar jurídico tiene que guardar un
riz
aclos casos de la com- orden de equilibrio, de
iópetencia desleal y manera tal que jamás quede
nteniéndose por tal la desarticulado ni interferido
deacción de cualquier en sus pautas generales. Este
uncomerciante o industrial principio jurídico exigió que
baque intentara desviar en ni siquiera un cuerpo de
lasu provecho la clientela leyes pueda contener reglas
ncde otro del mismo ramo, antieconómicas, y en caso
eusando medios de ocurrir así, debió
odesleales. Dentro de este prevalecer la esencia del
cuconcepto debía in- código. Su fin principal era
al aquello que no hubo querido
volucrarse el "dumping"
qu realizarse con la ley. Por
que constituye una
ier ejemplo: si en una ley
otmaquinación fraudulenta laboral existiere
rocon fines de
incongruencia entre dos o
incompetencia desleal.
más normas, debería hacerse
foResulta oportuno hacer la interpretación en favor de
run comentario al
las personas a quienes el
mrespecto, en lo que se derecho quiere proteger, o
erefiere a las legislaciones en favor de los bienes o
fal
caídas en obsolescencia valores que se han querido
soal año 1950. defender o cautelar.
o
¿Era posible realizar una Pero esta defensa ante las
in
reforma importante leyes contradictorias no
co
constitucional, como la podía justificar la exis-
m
que significó la llevada a tencia de un código
pl
cabo en 1933, en el orden vetusto y pasado de
et
económico social y ya momento. Y es menester
o,
poiniciada con la carta magna abocarse a la tarea de
r de 1920, y no exigir que actualizar la legislación
pa todos los códigos y leyes relativa a la economía
rte fueran adecuados a los nacional, en especial la
de nuevos principios? ¿Era agraria en sus distintos
l admisible que el Código aspectos relativos a la
fusustantivo básico, como el tierra, a las aguas, al
nd texto civil del año 1936, campesino, a la
c idad, etc. y la industrial, legislación, era preciso
o ya sea la de fomento, o recordar, fue iniciada la
m la relativa a la propiedad autonomía de este
u industrial propiamente 893
n dicha, con cuya
89 derecho porque en la obviamente obligó a
4 esfera del derecho considerar que fuera normada
industrial todo cuanto se en este tema dentro de una ley
reíi©' a la propiedad general de industrias; pero
industrial, privilegios de tampoco debía confundirse la
invención, marcas de ley general de industrias con
fábrica y comercio, los una ley general de fomento
dibujos y modelos de industrial, ya que ésta es de
fábricas, la razón social, carácter específico y
nombre denominación complementario.
industrial, rótulos, etc.,
además de los que se AI año de 1950, en plenos
refieren a [ hacienda años de la dictadura de Odría
industrial, considerada después del despojo que
como universalidad hizo a Bustamante y
jurídica, o complej de Rivero, las legislaciones
medios materiales e sobre tierras, aguas,
industriales destinados colonización, Código de
particularmente a la pro* comercio, ley de
ducción de la riqueza, los sociedades, reforma agraria
medios auxiliares para y tenencia de la tierra, de
desarrollar y difundir la inquilinato, etc., debían
industria, derivaciones de adecuarse fundamental-
agua, calderas a vapor, mente a los principios
transporte a distancia de -la constitucionales del año
fuerza eléctrica, 1933. La función social de
publicidad, concurrencia, toda clase de propiedad, el
etc. derecho y el deber del
Estado a imponer
Y, sobre la necesidad de restricciones y limitaciones
involucrar la legislación de en pro del bien común y de
la propiedad indus-* trial en la mejor productividad y
una ley general de distribución, así como el
industrias, que apareció ordenamiento planificado,
después, cabe citar también: debían ser las pautas básicas
"La diferencia que hay entre de toda ley porque estas son
el derecho industrial y la las coordenadas sobre las
propiedad industrial es la que se sustenta la
misma que existe entre el Constitución política del
género y la especie". año 1933.
Además, basta recordar las En cuanto a los cuerpos
cátedras de Arias Schreiber, complementarios de leyes,
Solf y Muro o Juan Mariano nuevos códigos o leyes
Velazco en San Marcos, en orgánicas, etc. surgieron en
las cuales siempre fue 1950 en primer lugar la
tratada y desarrollada por necesidad de preparar una
los alumnos la propiedad nueva Ley Orgánica de
industrial como una parte del Presupuesto y la
consiguiente
derecho industrial. Ello
s a legislación industrial nerse presentes las
i orgánica era justificada la pautas generales de la
s inserción de lo relativo a
t "podrida" Constitución
la propiedad industrial en política de 1933,
e
m dicha ley general. Debía procurarse que la ley no
a además te-
quedara al servicio de
t ningún interés o sector
i
z industrial. Ello ha sido
a siempre el temor de
c muchos frente a todo
i nuevo derecho autónomo
ó (l021).
n
Y así lo han enunciado
d juristas de la parte inicial del
e siglo XX de tanto valimiento
l como son Vivante,
a D'Aguanno, Endemann,
Silvela y Ureña,
l sostenedores principales de
e la teoría de la unificación del
g derecho privado, cuyo
i planteamiento puede ser
s
l resumido así: en el concepto
a científico del derecho civil,
c va incluido por entero el
i criterio del derecho privado
ó y que las relaciones
n mercantiles son en sustancia
las mismas relaciones civiles
t
r establecidas en beneficio de
i una clase privilegiada, la de
b los comerciantes. El nuevo
u orden económico de 1950
t exigía pautas específicas y
a así las hemos visto surgir día
r a día. Llevan sin embargo a
i
a meditar en que todo cuerpo
. nuevo de leyes, con
autonomía para una reciente
S rama del derecho, debe
o precaverse, profundamente,
b en las ambiciones que a su
r lado surgen para inclinar la
e naciente legislación al
servicio de un grupo o
l sector. Y lo dicho por
m lativo al derecho comercial cronológicamente al
a naciente, hoy conceptuado Código civil de 1936 y a la
e como derecho empresarial, Constitución de 193 3. Por
s es enormemente útil para otro lado, fueron múltiples
t nuestro problema las leyes, reglamentos,
r legislativo industrial o para resoluciones, sobre el
o cualquier otro que se particular, todo lo que
s presente, pues ello ocurre exigió, pues, sustantiva y
ya sea por exceso, formalmente, la
t procurando beneficios sistematización. Debió por
a exagerados, o por defecto, consiguiente dictarse una
n evadiéndose la cuestión Ley Orgánica de Trabajo,
fundamental, como pasó en y, cuando esto pareciera
e muchos análisis sobre la adjetivo si se tiene en
m reforma agraria que iban a cuenta la autonomía de
i promulgar los militares. este derecho, sus bases y
n fueros especiales, la
En lo referido a la trascendencia social y
e legislación laboral habrá económica y los millones
n que repetir la noción: de personas interesadas en
t primero que estas leyes el mismo, resulta evidente
e partan de normas más que surgía la necesidad de
s generales. Algunas eran la dación de.un código que
de fecha anterior a la estableciera las bases
e Constitución de 1920, fundamentales del
n como la de accidentes de derecho laboral y de sus
trabajo, que no rigió para procedimientos,
l una serie de actividades;
o y otras, como la del 1021 Archivo de Jorge Basadre
empleado fueron Grohmarm. Comentarios al libro La vida
r y la historia.
anteriores
e 895
que en esta materia son la importancia de

también vitales. Era organizar el contrato de
preciso partir no sólo de trabajo, que "la
la pautas legislación obrera se
constitucionales ya vale evidentemente de
enunciadas sino del los marcos del derecho
artículo 1572 del privado para entrar en
Código-civil de 1936. los del derecho público,
y no debe por eso
El jurista Manuel formar parte de los
Augusto Olaechea en la Códigos civiles.
comisión codificadora Reconozco sin embargo,
del Código civil de que hay códigos
1936, sostuvo, al admitir respetables como el de
Suiza, que han comunidades indígenas
incorporado esta materia debían ser
a sus instituciones modernizadas
operando así una convirtiéndolas en
profunda y radical cooperativas agrarias.
reforma de tendencias
sociales".
1022 La Constitución que ocupa un
lugar privilegiado por su condición
Así mismo, fue natural de principal instrumento del
Derecho para limitar al poder y
verdaderamente garantizar la vigencia y protección
lamentable lo que de las libertades y derechos de las
ocurrió con el derecho personas, ha tenido en los últimos
tiempos varios cambios. Sin
cooperativo en el Perú. embargo, no se han producido
Vigente ya por el modificaciones sustanciales entre
las Constituciones de 1933, 1979 y
mandato de la 1993, en cuanto a sus aspectos
Constitución política de formales. Respecto a los asuntos
sustanciales, si observamos
1920, y ya reiterado en la diferencias fundamentales, en
carta de 1933, no existió especial, al referirnos a las
una ley orgánica sobre el ideologías predominantes que
produjeron cada texto
particular. Existió un constitucional. En el año 1933, el
proyecto aprobado en ánimo principal era el espíritu
autoritario y militarista de los
una de las Cámaras del partidos de la Unión
Perú pero quedó Revolucionaria y de los contados
detenido por serios independientes que, con honrosas
excepciones, diseñaron una
defectos y omisiones Constitución desnaturalizada e
(l022). incapaz de garantizar un verdadero
equilibrio de poderes. Por el
contrario, la carta política de 1979
En este sentido se ha tiene como telón principal la
involucrado estadísticas búsqueda de la libertad y la
representativídad, aun a riesgo de
al año 1945, realizadas pecar en la ingenuidad ideológica.
por la OIT, sobre Esta Constitución sólo era el fruto
temporal del acuerdo transitorio de
cooperativas agrarias, y las principales fuerzas políticas del
de otro orden, y allí se momento en este periodo histórico.
Por otro lado, la Constitución de
comprueba el enorme 1993 no nace como su antecesora,
incremento alcanzado arropada por ilusiones e ideales,
sino en calidad de instrumento
por esta nueva rama del precoz, para garantizar la
Derecho, pues así debe supremacía del principio de orden,
de considerársele desde dentro del contexto de la lucha
social y militar contra el grupo
el aspecto jurídico, ya político más violento y brutal de
que en el orden social y occidente. A pesar de ello sabe
recoger los vientos del liberalismo y
económico está de la globalizacíón como signos de
operando una su tiempo. '
transformación tan 896
grande que ha llegado al
extremo de unificar la
opinión de los más
diversos sectores. Por
ejemplo, toda la opinión
nacional creyó que las
Y, también toda la opinión un voto a cada asociado,
nacional sostuvo que resulta cualquiera que fueren sus
necesario adoptar una política aportes dinerarios, del
de promoción y fomento retorno de los beneficios,
cooperativo. En este aspecto, de la participación de
se puede decir que aún los todos los que trabajan o
políticos de más profunda rindan para la
discrepancia están de cooperativa, de no limitar
acuerdo. La cooperativa debe el número de asociados
de aplicarse en todo. Por ello de adhesión voluntaria,
mismo debemos reconocer de neutralidad política y
las posibilidades de realizar religiosa, y de unión con
ese gran movimiento de las demás cooperativas.
acuerdo con la realidad Debió entonces al año
nacional en la que faltan 1950 dictarse una
técnicos y experiencia legislación especial sobre
cooperativista. Se da especial cooperativas que las
importancia a este estudio del
amparara por medio de
cooperativismo. Sin creer que
liberaciones tributarias,
fueran sus únicas bases
de dación de tierras para
fundamentales, estimamos
las que fueran de carácter
que el cooperativismo ofrece
agrario, y por la creación
una forma de regular la
de organismos de crédito
sociedad por el consenti-
y de servicios técnicos
miento de voluntades, por
acuerdos válidos y no en la que debe prestárseles.
forma compulsiva. Y, esto 281.5 En el derecho civil aparece
dentro del orden económico y el respeto a las personas
social, no es sino un reflejo que no estuvieron pre-
del sistema político basado en sentes antes. La
la libertad y en la igualdad de resolución a partir de los
los ciudadanos. La años ochenta. Así, por
cooperativa: un hombre: un ejemplo, la corte suprema
voto, ofrece la posibilidad de de Argentina ha
acción organizada de los producido un fallo
hombres y en forma detonante, al resolver en
democrática. Pero no es esto el caso del niño Adelqui
solamente, Es también Santiago Bevilaqua que el
fundamental el carácter de derecho a la vida y la
bien social, de servicio a la preservación de la salud
sociedad, que aporta la conllevan deberes
cooperativa. Y la escuela de irrenunciables por parte
solidaridad de los hombres del Estado, que éste no
que en el fondo y en la forma puede resignar. No está
comporta: muerto el "Estado
Sobre las bases prestaciones" y no puede
democráticas de conferir sostener un tribunal de
justicia, tampoco que la
carga impuesta al Estado,
en estos casos, pueda
comprometer los recursos
económicos disponibles,
en detrimento de la
población desprovista de
cobertura médica
(considerando 8 de la
sentencia del 24 de
septiembre del 2000).
897
Jorge Basadre Ayulo
898 de su provincia de origen, atender el caso. Los padres del niño

El pequeño niño Bevilaqua -así con el nombre ilustre de un jurista- na estaban en
a la vida con una enfermedad grave en la médula ósea que disminuía s situación de precariedad laboral y económica.
defensas ínmunológicas, con peligro serio para llevar una vida normal.
Banco Nacional de Drogas Antineoplásicas lo proveyó de medicación po La Corte Suprema de Argentina ordenó al Estado nacional hacerse
razones humanitarias, pero al poco tiempo comunicó a los familiares qu cargo de la atención del menor, pues la obligación subsidiaria que
dejaría de facilitar las drogas, pues no era obligación de su tarea social ' aquél tiene es irrenunciable. Queda claro que la sentencia ha
des el cual a éste no le competía atender la obligación: el principio de Historia del Derecho Universal y Peruano
bur subsidiariedad obliga a no esperar, como ocurre en una sala de guardia
ocr frente al caso de una emergencia. Deberán tomar nota de estos exigibles ante los tribunales ordinarios de justicia, las prestaciones del
atiz considerandos no solamente los tribunales inferiores, sino también todos Estado para salvaguardar la vida de los ciudadanos, a partir de la operati-
ado los órganos de la administración pública, y los propios fiscales, el no vidad de la Constitución política y de los tratados internacionales de los
la bloqueo en estos casos debe instalarse en todo el tejido de la organización derechos humanos, en la medida en que sus cláusulas así lo disponen, sin
apl del Estado. que puedan invocarse por parte del Estado dilaciones burocráticas pues el
i- poder político no puede invocar su torpeza de gestión en relación con el
La Corte suprema de Argentina ha sostenido en forma clara y concluyente
cac eventual déficit fiscal o la insuficiencia presupuestaria cuando se encuen-
que "el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana, y
ión tra en peligro la vida humana. En definitiva, el mensaje es, que si podemos
que el hombre es el eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto en sí
del apelar al endeudamiento externo para equilibrar nuestras cuentas fiscales,
mismo -más allá de su naturaleza trascendente- su persona es inviolable
der no puede dejar de ser imperioso hacerlo para proteger la vida de los seres
y constituye un valor fundamental respecto del cual los restantes valores
ech humanos que se albergan en el territorio. Así, como no puede existir ética
tienen siempre carácter instrumental" (considerando 15).
o, sin organización, tampoco puede haber organización sin ética.
en El mensaje de la Corte Suprema de Argentina es que, frente al derecho a la
vist vida en peligro, el Estado siempre es solvente, a que aún cuando hubiere una Toda esta doctrina de los derechos humanos aparece insumida en la Cons-
a epidemia la respuesta debe ser equivalente, que es una obligación de la titución política de 1979 y después lo fue en el Código civil dictado en el
del administración ser eficiente en la gestión de sus menguados recursos, pues la año de 1984, el mismo que selló la vida del Código civil de 1936.
est sociedad no debe sufrir el costo de la desatención e íneflciencia de sus
ado representantes. El tema crucial es el límite de las prestaciones -pues un Grandes transformaciones han ocurrido desde el año de 1950.
de sistema siempre tiene límites-; será responsabilidad de la sagrada justicia
nec aplicar criterios de razonabilidad en tal sentido. Esta materia constituye el derecho o legislación positiva: un código de
esi Lo correcto es que con este fallo quedara consagrada el principio de la fuerte minería programado por el gobierno de Odría para beneficiar a empresas
dad solidaridad en favor del derecho a la vida, declarando que resultan como la Cerro de Pasco Copper Corporation; la legislación minera esta-
en tista del presidente Juan Velasco Alvarado introduciendo la legislación
que obrera y su fracaso; la posterior legislación de pluralista de Fernando Be-
est launde Terry, y, la laboral de Alberto Fujimori Fujimori. También aparece
aba la tímida reforma de la comisión permanente de la sociedad agraria.
la
vid Debemos agregar otras consideraciones a manera de palabras finales.
a
hu La historia siguió en el siglo XX conforme a una larga tradición filosófica
ma en la que sobresale el pensamiento de Hegel con su Fenomenología del
Espíritu, por lo que la realidad se transforma por la tensión dialéctica en-
na,
tre sucesivas diferenciaciones y transformaciones de éstas. Este proceso
no
tiende a su culminación en lo que hay inclusión y superación de todos los
ad
factores. Este resultado final es la Idea que permanece inmodificable; así
mit
termina la historia como la conocemos. Para Hegel ella culminaría con
ien Napoleón, cuyos cañones se oían en Jena mientras él escribía, este filóso-
do fo alemán precisó que allí sea el fin de la Historia Universal
el
arg Un brillante analista de su pensamiento se encuentra en los cursos de
um Alexander Kojeve, en la Sorbona entre 1934 y 1938 reunidos en su intro-
ent
o 899
del
Est
ado
seg
ún
Jorge Basadre Ayulo
ducción a la lectura de Hegel, libro de lectura fascinante. Para Kojeve, la

historia culminaría con Stalin, siendo los japoneses una prueba de que no
había más progreso posible.
En esta línea de pensamiento, parece existir una tentación permanente por

explicar el movimiento, pero con el afán de ponerle término. La aspiración
es llegar pronto a un punto después del cual las cosas ya no cambian. Hasta
inicios del siglo XX, sin embargo, la historia siguió, y el derecho también.
Si a fines del siglo pasado este enfoque fije popularizado por el pensador
Francis Fukuyama, de la Rand Corporation, en el libro "El fin de la his-
toria", la democracia y el mercado, ambos en general, son ideas finales. En
esta utilización política de un concepto filosófico de la guerra fría sería
también el fin de las confrontaciones de todas las ideas: sólo quedaría ad- Bibliografía
ministrar. Así la historia quedaría cerrada con Reagan; el ruido de fondo
sería el de la demolición del Muro de Berlín.
Este proceso reduccionista de Hegel a Fukuyama ocurrió en el Perú en Alemania

cierta manera. Dos nociones trataron de imperar: democracia y mercado, • Brunner, Heinrich; Schwerin, Claudus von. Historia del derecho germá-
para finiquitar en presencia de desacuerdos nacionales. Pero ¡quién sería el nico. Madrid, 1936.
candidato que cerrara el período de desacuerdos nacionales? • Fehrenbach, Elisabeth. Sociedad tradicional y derecho moderno. La re-
No hubo existencia de acuerdos. La coincidencia entre democracia y mer- cepción del code Napoleón en los estados de la federación re nana. Barce-
cado constituyó un buen punto. Pero la democracia sólo se "coló" o pa- lona, 1980.
saron "coladas" que no constituyen democracia auténtica. Más bien, la • Koschaker, Paul Europa y el derecho romano. Madrid, 1955.
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3. Definiciones del derecho ............................................................ 3
4. ¿Qué es la historia? Nociones preliminares sobre la historia. Las 0
tendencias contemporáneas de la historia.................................... 3
II. La Historia del Derecho
5. El derecho y la historia. La historicidad del hombre y del derecho ............43

6. Introducción a la Historia del Derecho........................................................53
7. El carácter jurídico de la Historia del Derecho.............................................58
8. Clasificación tradicional de la Historia del Derecho.
Leibniz y las historias "interna" y "externa" en la historia del derecho.......59
9. El método cronológico y el método monográfico o temático en
la Historia del Derecho...............................................................................60
10. La importancia de la Historia del Derecho..................................................62
920 921
Los medios de conocimiento del derecho histórico
Jorge Basadre Ayulo
La clasificación de las fuentes histórico-jurídicas
Las fuentes en la Historia del Derecho I. Nociones generales

Introducción al tema de las fuentes en la Historia del Derecho ..................67
11. Historia del DerechnU$$ersal y Perum I.
II. La división de las fuentes histórico-jurídicas
12. Clases de fuentes en la Historia del Derecho ...............................................71 Conceptos generales

13. Las fuentes histórico-jurídicas directas e indirectas ....................................77
25. La historiografía jurídica .......................................................... lig^P^
14. Otras clasificaciones de las fuentes histórico jurídicas.................................78
26. Los inicios de la historiografía jurídica española .............................. 12i
15. La doctrina eri la Historia del Derecho.........................................................82
16. Las fuentes literarias....................................................................................83 27. Las escuelas francesa y alemana en la historiografía jurídica.................... 122
17. Las fuentes orales .......................................................................................84
18. Los objetos histórico-jurídicos ...................................................................84 Ll. La escuela histórica española
19. Las solemnidades en la vida jurídica...........................................................85
20. El folclor jurídico........................................................................................85 28. La obra de Eduardo de Hinojosa en España y su trascendencia en la
Historia del Derecho ..................................................................................125
29. Los estudios de la "escuela española" posteriores a Hinojosa....................127
Capítulo HI 30. Los recientes estudios histórico-jurídicos en España ................................ 131
La periodización en la Historia del Derecho
El derecho en el tiempo UL Las bases iniciales de la escuela peruana
histórico-jurídica del Perú
I. Notas generales sobre la periodización histórico-jurídica
31. Nociones fundamentales............................................................................132
21. Notas generales sobre la periodización histórica en el área jurídica. 32. La "escuela de Historia del Derecho peruano".
Su valor didáctico ......................................................................................87
22. El singular caso del derecho prehispánico peruano.................................... 105 Sus precursores.........................................................................................136
H. El derecho en el tiempo IV. La obra de Jorge Basadre Grohmann

23. La delimitación en el tiempo..................................................................... 106
24. La reconstrucción del derecho prehispánico: el singular caso andino peruano 112 33. La obra de Jorge Basadre Grohmann y la historiografía jurídica peruana 140
V. La historiografía jurídica peruana después de

Capítulo IV Jorge Basadre Grohmann
Nociones elementales sobre la historiografía jurídica
Los estudios romanistas en el Perú 34. Estudios contemporáneos sobre el derecho aborigen peruano .................143
35. Estudios contemporáneos peruanos sobre el derecho hispanoindiano y republicano
..................................................................................................................144
36. Estudios recientes sobre temas de Historia del Derecho peruano .............145
VI. La historiografía jurídica americana
37. Los estudios histórico-jurídicos recientes en América .............................149
Vil. Los estudios romanistas en el Perú
38. La historiografía jurídica peruana y el estudio del derecho romano .........156

923
Jorge Basadre Ayulo ^^^nH£Derecho Universal y Peruano
Capítulo V £1 derecho y la ley n. Historia interna del Derecho romano
en los inicios de la civilización 58. La ley de las XII Tablas. Sus antecedentes................................................208
59. El edicto de los pretores..................................:.........................................211
I. Introducción al arcaísmo jurídico La 60. El senadoconsulto...........'..........................................................................212
elaboración de la Ley primitiva 61. Las constituciones imperiales....................................................................213
62. Las fuentes en el derecho posclásico..........................................................213
39. Consideraciones preliminares sobre el derecho primitivo o arcaico ......... 163 63. El derecho justiníaneo ..............................................................................215
40. Las compilaciones arcaicas ...................................................................... 165 64. El Digesto .................................................................................................216
41. El"progreso" en la legislación arcaica.......................................................167 65. Las Institutas o Instituciones......................................................................217
42. Los casos de egipcios y hebreos................................................................167 66. El Codex o Código.....................................................................................218
43. El origen de la norma escrita en la Historia del Derecho primitivo o arcaico . 168 67. Las Novellas Leyes...................................................................................219
68. La obra posterior al Corpus luris Civilis ...................................................219
69. El derecho romano y la sociedad primitiva ...............................................220
II. La manifestación de la ley en el Medio Oriente
70. Los primeros pobladores romanos.............................................................221
71. La transformación de las instituciones primitivas ....................................221
44. Historia externa de los pueblos antiguos del medio oriente ............... ...... 169
72. El "status familiae"....................................................................................222
45. El código de Hammurabi ................................................................... ...... 170 73. Losliberi....................................................................................................222
46. Las leyes de Asiría............................................................................. ...... 175 74. La mujer....................................................................................................223
75. El matrimonio...........................................................................................223
ni. La ley entre los hititas 76. El intercambio de bienes en Roma ...........................................................224
78. La regulación de la sociedad y el derecho en el Bajo Imperio de Roma .., 225
47. La ley entre los hititas............................................................................... 176
48. Consideraciones finales sobre los textos arcaicos del Medio Oriente........ 177 Capítulo VH El sistema
49. El juzgamiento en la ley primitiva............................................................179 jurídico germano primitivo
I. £1 origen de los germanos

Capítulo VI Historia externa e 79. Los pueblos germanos primitivos .............................................................231
interna del sistema jurídico romano.
H. La ley arcaica entre los pueblos germanos
I. Introducción a la historia del sistema jurídico romano. 80. Noción y caracteres principales del derecho germánico antes del fenómeno de la
romanización.............................................................................................235
50. Noción limitada y amplia del derecho romano........................................... 183 81. La economía de los germanos ...................................................................236
82. La antigua "sippe" germana ......................................................................237
51. La periodización histórico jurídica en el derecho romano.......................... 185
83. El régimen de las personas .......................................................................238
52. Historia externa del derecho romano arcaico ........................................... 189
84. La familia entre los germanos primitivos..................................................240
53. La república en Roma............................................................................... 191 85. El régimen jurídico sobre los bienes en el derecho germano primitivo .... 241
54. El período de la crisis romana................................................................... 195 86. Las obligaciones civiles de los primitivos germanos ................................242
55. El Imperio Romano...................................................................................200 87. La organización política germana.............................................................242
56. Sucesos en el Imperio de Oriente .............................................................204
57. El emperador Justiniano.
La grandiosidad de su labor compilatoria.................................................205
Jorge Basadre Ayulo Capítulo VIH El sistema
jurídico galo e hispano-visigodo.
88. Las normas penales para los germanos.......................................................243
I. Historia externa de los visigodos
89. La administración de justicia entre los germanos......................................244
91. Sobre el origen de los visigodos con algunas acotaciones sobre
III. El fenómeno de la romanización de los germanos
su evolución histórica con incidencia en la vida jurídica de los galos y
90. La romanización........................................................................................246 los híspano-visigodos ...............................................................................249
II. Historia interna del sistema jurídico visigótico:
la territorialidad y la personalidad de las leyes.
92. Noción del derecho visigótico ...................................................................258
100r El Código de Leovigildo............................................................................273
HI. La organización social visigoda 101. El Liber Judiciorum o "El Libro de los jueces"..........................................274
93. Las clases sociales en el sistema visigodo.................................................262 102. ¿Fue Eurico el autor del Código que lleva su nombre conforme a la teoría
en boga ? ¿ Fue en cambio el monarca Teodoríco II su autor?...................275
IV. La organización política visigótica 103. La costumbre..............................................................................................278
94. Las instituciones políticas visigodas..........................................................263 1Q4. La organización judicial de los visigodos..................................................278
105. La personalidad de las leyes .....................................................................279
V. Los concilios
95. Los concilios de Toledo.
Capítulo IX
La figura señera de San Isidoro de Sevilla ...............................................265 El derecho en la Edad Media: un intermezzo en la evolución
VI. Las fuentes del derecho visigodo del hombre en pos de la modernidad
96. Las formas de elaboración del derecho visigodo........................................267
97. Los antecedentes de las fuentes legales dentro del sistema jurídico visigodo . 269 I. Nociones preliminares
98. El Código de Eurico o "Codex Eurici Regis".............................................270
99. El Breviario de Marico II .........................................................................272 106. Europa y la llamada Edad Media...............................................................285
926 107. Procesos históricos en el derecho medieval ..............................................290
II. El imperio romano de oriente
108. El derecho en el Imperio de Oriente..........................................................290
III. La iglesia medieval y el derecho canónico
109. La Iglesia Católica, Apostólica y Romana.
El derecho canónico..............................................,...................................292
IV. El derecho franco
110. El reino franco y el Imperio Carolingio.....................................................296
V. El sacro imperio romano germánico
111. El reino de Germania................................................................................301
VI. El feudalismo medieval
112. El feudalismo en la edad media.................................................................306

113. Las ciudades .............................................................................................310
Vil. El proceso. Las prácticas judiciales IV. Consideraciones sobre las fuentes en la formación
histórica-jurídica en la península Ibérica
114. El proceso ..................................................................................................311
127. Las divisiones de las fuentes del sistema primitivo............................■,.....349
VIII. El derecho sajóni en la Edad Media 128. Las fuentes del sistema romano................................................................. 349
129. Las fuentes del sistema germano-rom ano-canónico................................... 350
115. El derecho anglosajóni medieval ................................................................316 130. El "Fuero Juzgo" y el sistema romano-germano........................................351
131. La época de los Ordenamientos.
IX. El derecho en Francia durante la Edad Media El Ordenamiento de Alcalá de Henares de 1348 .........,...........................355
132. Los elementos históricos esenciales en la formación del derecho castellano... 356
116. Notas esenciales del derecho de Francia ....................................................322
133. Las fuentes del derecho castellano en la edad moderna............................. 357
X. Los glosadores y los posglosadores
V. La prelación en las fuentes legales castellanas
117. La jurisprudencia italiana. Los glosadores y los posglosadores...................323
134. Principios sobre la prelación en la legislación castellana...........................362
135. La "Novísima Recopilación"..................■.................................................364
Capítulo X 136. El r&l de Castilla en el derecho................................................„...............365
Nociones elementales sobre la historia y 137- El fenómeno de la concesión del derecho castellano ................................365
la evolución del derecho castellano
Capítulo XI La etljad moderna en España. El
I. Nociones generales sobre el derecho castellano
período de los reyes católicos
118. La historia narrativa y su aplicación al estudio histórico jurídico
I. Jôs antecedentes del período de los reyes católicos
del derecho castellano...............................................................................331
13$. El Estado moderno y la monarquía castellana...........................................369r
II. Los sistemas jurídicos en la Historia del Derecho
castellano y español hasta el inicio del siglo XIX II. Los viajes colombinos. Sus consecuencias jurídicas
119. El criterio de periodización en el derecho castellano ................................337 139. Cristóbal Colón. Noticias históricas..........................................................375
140. Consecuencias jurídicas de los viajes de Colón ■........................................378
ITT. Análisis de los sistemas jurídicos en la historia del 141. La capitulación de Santa Fe de la Vega de Granada...................................386
derecho castellano
til. Los títulos dé la monarquía castellana para la ocupación
120. El sistema primitivo aborigen en la Península Ibérica ..............................340
de las Indias
121. El sistema romano-provincial....................................................................341
122. El sistema germano-romano-canónico ......................................................342
142. Las bulas alejandrinas................................................................................393
123. El sistema musulmán. El surgimiento de Al Ándalus.................................344
124. El derecho en la Reconquista....................................................................355
IV. El inicio de la legislación hispano - indiana
125. El sistema romano justinianeo, germano, canónico-castellano...................347
126. La unificación de España y la consolidación y expansión del derecho castellano
143. Las Leyes de Burgos.
a las Indias ...............................................................................................348
Las "Nuevas Leyes" de 1542.....................................................................402
928
jorge Basadre Ayulo
Capítulo XHI Notas sobre el gobierno
144 El denominado requerimiento a los aborígenes..........................................406 temporal y espiritual de ias Indias
I. Observaciones iniciales sobre la administración indiana
Capítulo Xn Algunas notas esenciales
sobre el sistema jurídico prehispánico 166. Algunas notas sobre los organismos indianos erigidos como consecuencia
de los viajes precolombinos y las colonizaciones posteriores.....................503
A) El sistema de vida preínca
167. Organismos para el gobierno temporal en las Indias..................................505
145 ¿Existió un sistema jurídico preínca? U, El Estado y la Iglesia

¿Puede conocerse éste a cabalidad?..........................................................413
177. La autoridad de la Iglesia en las Indias......................................................520
B) El sistema de vida inca
178. El regio patronato universal. Nociones fundamentales .............................521
146 Las diversas clases de personas en el derecho pre-hispánico peruano........420

147 El incipiente derecho de propiedad entre los jefes preíncas y el sistema inca. 437 Capítulo XIV
148 La propiedad privada de los curacas, de los funcionarios y los nobles incas .. 438 Historia interna y externa de la Recopilación de Leyes de
140 La naturaleza y la esencia de los regalos del inca .....................................439 los Reinos de las Indias de 1680
Análisis jurídico de la recopilación indiana y
-« g| derecho de los mitimaes sobre diversos bienes......................................440
los trabajados posteriores a ésta
¡51 La entrega de tierras para su cultivo..........................................................441
152 La denominada comunidad agraria............................................................442 I. El proceso de elaboración de la Recopilación de Leyes de los
153. Notas sobre la estructura inca....................................................................445 Reinos de Indias de 1680
154. La economía inca......................................................................................450
180. Antecedentes del proceso recopilatorio indiano........................................527
-c flotas esenciales sobre el sistema de convivencia social entre los incas 180. El anteproyecto de recopilación general indiana de Juan de Ovando, (1569-
y el desconocimiento de la regulación de la propiedad privada.................456 1575).........................................................................................................531
,56. La herencia entre los incas.........................................................................458 181. El alcance de la"Copulata de leyes de Indias"...........................................533
183. Etapa recopiladora posterior a Ovando.....................................................535
157. La familia en el incario..............................................................................462
184. Los antecedentes inmediatos de la Recopilación de los Reinos de Indias
58 El matrimonio "a prueba'* o "servinakuy". de 1680.....................................................................................................536
El concubinato. 185. Breve síntesis de la Recopilación General de Indias dé 1680....................540
"Las aellas". 186. Principios fundamentales que informan la Recopilación de 1680 en
El matrimonio entre los incas.....................................................................463 sus aspectos políticos, religiosos, económicos y jurídicos.........................542
187. Breve análisis jurídico de la Recopilación de Leyes de los Reinos de
cg El sistema de penas entre los incas..............................................................465
las Indias de 1680.....................................................................................542
fl E] juzgamiento en el derecho prehispánico ...................................................467
188. Notas sobre la prelación de leyes de acuerdo a la Recopilación de 1680 .. 569
51. El poder del inca.........................................................................................468
189. Comentarios sobre la Recopilación de las Leyes de los Reinos de Indias
Los distintos modos de adoración en los incas............................................480 de 1680.....................................................................................................569
-3 El urbanismo inca........................................................................................486 190. El trabajo recopilador indiano posterior al año 1680 y su proyección histórica 573
Consideraciones sobre la tecnología de los incas........................................492
5 Existió el Derecho Inca................................................................................498
931
Capitulo XV 585
Nociones elementales sobre el derecho civil 195.......................................................................................................................Los naturales y ex
930
castellano e indio 585
I. £1 derecho civil castellano y su proyección indiana 196.......................................................................................................................Sobre los derecho
191. El concepto jurídico de persona y Ja noción de capacidad jurídica en Casi i) la 586
197.......................................................................................................................Los desposorios
y en las Indias
................................................................................................................... 587
198.......................................................................................................................El matrimonio
581
588
192.
La nobleza indígena 199.......................................................................................................................La dote
584 589
193. 200.......................................................................................................................Otros casos sobre l
La distinción entre clérigos y legos 589
201.......................................................................................................................La sociedad legal d
584
590
194.
202.......................................................................................................................El divorcio
La distinción de las personas por razón de Ja vecindad
591 Historia del Derecho Universal y Peruano
203.El régimen legal de Jos hijos en el derecho civil castellano...........................592
204. Los hijos ilegítimos .....................................................................................592 III. El comercio en España y en las Indias
205. El régimen jurídico sobre Jas cosas en eí derecho castellano........................593
206. La posesión..................................................................................................593
207. La herencia en el derecho castellano............................................................595
208. Los herederos..............................................................................................595 221. El sistema comercial..................................................................................606
209. El testamento .............................................................................................595
210. EJ heredero forzoso y las legítimas en eJ derecho castellano y en el indiano ... 596 Carta a los españoles americanos .............................................................609
211. El mayorazgo.............................................................................................597
212. La capellanía..............................................................................................599 Capítulo XVI
2J3. Los contratos..............................................................................................599
214. Los contratos consensúales. La compra. El arrendamiento..........................599 Los cambios principales en el derecho durante el siglo
215. Los censos..................................................................................................601
216. El contrato de compañía o de sociedad.......................................................603 XVIII y en los inicios del XIX en España e Indias bajo la
217. El mandato.................................................................................................603 monarquía de los Borbones (1800-1812)
H. El derecho penal castellano e indiano
218. La pena en el derecho castellano-leonés......................................................604 I. El marco histórico-jurídico del siglo XVIII
219. Breve rastreo de las normas penales en las Indias.......................................605
220. La protección de la niñez...........................................................................605
222. El régimen borbónico en España...............................................................613
223. El siglo XVIII e inicios del XIX. Sus alcances ........................................622
225. La creación del virreinato del Río de la Plata............................................634
226. El régimen de las intendencias .................................................................636
227. La vida municipal con los Borbones ........................................................638
228. La trata de negros y la esclavitud antes y después de los Borbones...........639
229. Nuevas normas del comercio marítimo.....................................................641
225. Criollismo, indigenismo y mestizaje en el siglo XVIII y sus proyecciones
futuras.......................................................................................................644
226. La importancia cultural y social del mestizo en Hispanoamérica es tan
abrumadora, que requiere de un comentario especial................................648
230. La revolución de la independencia de las colonias norteamericanas.
Sus Antecedentes .....................................................................................651
233. El intento de monarquía continental en el inicio del siglo XIX ................657
Capítulo XVn
Historia externa de la obra jurídica del general José de San Martín.
El Reglamento Provisorio de Huaura.
Otros dispositivos jurídicos.
234. Antecedentes de la creación de la república peruana 659

Jorge Basadre Ayulo
Capítulo XVm Notas preliminares
sobre el proceso de la transformación del Capítulo XXI
derecho peruano en el inicio de la era republicana Las transformaciones del derecho civil a partir
Los proyectos de códigos preparados por Manuel Lorenzo de del Código de 1852
Vidaurre y Encalada
250. Los cambios introducidos en el Código civil de 1852................................745
242. Notas preliminares sobre el derecho republicano peruano. 253. Noticias sobre las fuentes del derecho civil peruano en el siglo XIX .......752
Las transformaciones del derecho en el inicio de la República..................695
243. Los inicios del proceso codificador peruano. Notas esenciales..................698
Capítulo XXH El sistema judicial en el Perú en el
siglo XIX. El código de enjuiciamiento de 1852 en materia civil. Antecedentes de la
codificación comercial republicana. El Código
de comercio de 1853. El derecho penal
intermedio. El Código penal de 1863
Capítulo XIX £1
derecho peruano civil intermedio I. La organización de los tribunales en el Perú en el siglo XIX
I. La concesión de los códigos bolivianos en el Perú 255. La organización judicial indiana en el Perú..............................................763
por obra de Andrés de Santa Cruz
244. La irradiación de los códigos de Bolivia al Perú por el fenómeno de la II. El procedimiento civil en el siglo XIX peruano
concesión jurídica.....................................................................................713 256. El Código de enjuiciamiento en materia civil ...........................................768
245. ¿Qué crítica se le puede formular al Código civil de Santa Cruz concedido
III. Noticias sobre las fuentes del derecho procesal
al Perú? ....................................................................................................720
peruano en el siglo XIX
N. £1 derecho peruano intermedio 257. Las fuentes del derecho procesal civil peruano..........................................772
258. Antecedentes de la codificación comercial republicana en el Perú...................774
246. Caracteres del derecho intermedio peruano...............................................721 259. El código de comercio de 1853. Modificaciones posteriores en el siglo XIX 776
260. La aplicación del impuesto sobre la renta en el siglo XIX peruano............783
Capítulo XX
El proceso de codificación civil en la república del Perú IV. Historia externa e interna del derecho penal y
El Código civil de 1852. Las transformaciones del derecho civil procesal peruano en el siglo XIX
a partir de 1852. Su vigencia en los siglos XIX y XX
Las fuentes del derecho civil peruano en el siglo XIX 261. Derecho penal intermedio peruano. El Código penal de 1863 ..................784
I. Historia externa del Código civil peruano de 1852
247. Los antecedentes del Código civil de 1852 ................................................729 Capítulo XXIII
248. Comentarios sobre el Código civil de 1852................................................737 La evolución del derecho codificado en el siglo XX.
Notas sobre el derecho peruano codificado en esta centuria
II. Historia interna del Código civil peruano de 1852
249. La división hermenéutica del Código civil de 1852...................................738 I. Historia externa de la codificación peruana en el siglo XX
934
263. El desarrollo de la codificación civil .........................................................806
264. La codificación penal europea en el siglo XX...........................................812
935
Jorge Basadre Ayulo
265. El proceso codificador minero en el Perú en el siglo XX.

El sistema del régimen en las aguas .........................................................813
266. El Código civil peruano de 1936 ................................................................817
267. Los cambios posteriores introducidos en el Código civil de 1936...............829
268. E! Derecho procesal peruano. La codificación en materia procesal civil en la
primera mitad del siglo XX .......................................................................832 '»"
269. El Derecho procesal penal en el Perú durante el siglo XX..........................835
270. La codificación penal peruana en el siglo XX.............................................836
Capítulo XXIV La ley

procesal de quiebras
271. Algunos de los antecedentes de estos hechos económicos.........................845

272. La ley procesal de quiebras ............................................................,........849
273. Notas sobre la formalización de la quiebra................................................850
Capítulo XXV
Los juristas de la República del Perú en el siglo XIX:
Francisco García Calderón Landa
275. Introducción....................■.........................................................................857
276. La cultura jurídica en lósanos iniciales de la república..............................857
277. La abogacía en el siglo XIX ........,............................................................859
278. División metodológica de los juristas peruanos del siglo XIX ..................860
279. Biografía de don Francisco García Calderón Landa .................................864
280. El Diccionario de la Legislación Peruana...................................................866
Este libro se terminó de imprimir
281. Comentarios del diccionario de García Galdeón Landa.............................867
en los talleres gráficos de Editorial San Marcos situados en
282. El jurista....................................................................................................872 Av. Las Lomas 1600, Urb. Mangomarca, S.J.L., Lima, Perú
RUC 10090984344
Capítulo XXVI
La situación del derecho peruano al año 1950 y
algunas consideraciones de la segunda mitad del siglo XX
283. El derecho peruano al año 1950................................................................877
Bibliografía...............................................................................................901

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Capítulo VII El Sistema Jurídico

I. El origen de los germanos

79. Los pueblos germanos primitivos

Narra Cayo Cornelio Tácito (57-140) en su enjundioso y breve libro titulado

la existencia de muchos grupos étnicos y gentilicios que vivían en permanente

79.1 Los primitivos germanos o teutonesyfueron indoeuropeos de razas diver-

eran las gentes que no hablaban griego o latín y no estaban sometidos al

19A Igualmente, dentro del sistema germánico primitivo o arcaico, constituye-

79.5 Debemos entonces partir de dos premisas esenciales al estudiar el sistema

lo que concluye la vida del Imperio Romano de Occidente, no fue decisi-

II. La ley arcaica entre los pueblos germanos

80. Noción de caracteres principales del derecho germánico antes del

Con las nociones elementales enumeradas en los párrafos anteriores, el

80.1 El Derecho germánico primitivo o arcaico tiene características especiales

Estas características son las siguientes: a) el Derecho germánico primitivo

que apareció en España a fines del siglo V no alcanzó un alto grado de

81. La economía de los germanos

Los germanos dedicaban su tiempo a la agricultura, a la caza y a la crian-

275 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit., p. 484.

organización familiar y colectivista de la propiedad ( 276). Las penas pe-

82. La antigua "sippe" germana

Dentro del Derecho germano arcaico antes de su romanización, la sippe

Dentro de esta realidad conceptual, comprendido dentro de una noción

la sippe, éste pedía la venganza de la sangre o reclamaba lá reparación que se

La sippe tenía también facultades judiciales, apareciendo el juramento for-

Y, en cuanto al derecho de propiedad, la sippe ejercía este en forma comunal,

83. El régimen de las personas

En cuanto al tratamiento de las personas, existían distingos entre las leyes y

83.1 La división social de los germanos en la época anterior a su romanización

domésticos. Realizaba funciones parecidas a las de los colonos o traba-

83.1.2 En el triple distingo de las personas, el siervo no tenía derecho al wergeld

El pacto respectivo era consumado con la palabra empeñada, la que tenía

279 Heinrich Brunner. Op. cit., p. 13.

83.1.7 Los libertos no eran personas estimadas y no tenían mando o liderazgo

84. La familia entre los germanos primitivos

La familia germana primitiva era agnaticia y fue estructurada sobre principios

84.1 El historiador latino Cayo Cornelio Tácito recurre a una comparación

Existió la comunidad de trabajo entre el novio y su sippe y de la novia su

84.2 El adulterio no era práctica común pese a la gran contingencia humana de

281 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit., p. 502.

85. £1 régimen jurídico sobre los bienes en el derecho germano primitivo

Los germanos primitivos no conocieron el derecho privado de un individuo

El historiador latino Cayo Julio César comentó en las breves páginas de su

Dentro del espíritu guerrero de los germanos, estos reconocieron un derecho

86. Las obligaciones civiles de los primitivos germanos

Cayo Cornelio Tácito nos suministra valiosa -información sobre el régimen

87. La organización política germana

87.1 Muchos cronistas latinos denominaron reyes y príncipes a los soberanos

287 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit, p. 502.

88. Las normas penales para los germanos

La convivencia entre los germanos hizo que se regulara el delito sancionando

88.1 El sistema jurídico germano tenía sustento en la vigencia de la paz entré

Los primitivos germanos sancionaron el robo, el hurto, las agresiones y

88.2 El pedido de la sanción penal contra el culpable de un hecho de naturaleza

292 Cayo Cornelio Tácito. Op. cit, p. 489.

canzar la sanción al autor del hecho punible y a sus parientes sanguíneos

La venganza privada quedaba mitigada si existía la compensación pecu-

89. La administración de justicia entre los germanos

Establecer la administración de una justicia era un postulado esencial entre

89.1 Con carácter subsidiario, apareció el medio de probanza mediante la or-

295 Cayo CorneHo Tácito. Op. cit., p. 492.

y citar a la contraparte. La acción empezaba con palabras solemnes y la

89.2 En cuanto al contenido de la sentencia, las partes formalizan ante el tri-