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506 4849 1 PB
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VOX JURIS (31) 1, 2016
VOX JURIS, Lima (Perú) 31 (1): 71-80,2016
que hasta entonces era totalmente público1. de derecho, el parámetro constitucional del
Por decirlo de alguna manera, también se derecho constitucional a la seguridad social,
liberalizó la seguridad social en algunas de sus la justificación de por qué el actual sistema
prestaciones, en particular las más rentables. privado de pensiones no es compatible con
Así se crearon las empresas prestadoras de dicho parámetro y, adecuando una propuesta
salud (EPS) para dar servicios de salud a los de la Defensoría del Pueblo del 2005, se
trabajadores en planillas y las administradoras planteará una propuesta de implementación del
privadas de fondos de pensiones (AFP) para sistema complementario de pensiones público
administrar los aportes previsionales de los y privado a fin de hacer compatible este último
trabajadores formales. Este nuevo esquema con dicho parámetro.
fue consagrado en el artículo 11.° de la
Constitución Política de 1993 2 y desarrollado EL ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁTICO
en un nuevo marco legal3.
DE DERECHO SEGÚN LA CONSTITUCIÓN
Desde aquella reforma, que cambió por DE 1993 Y LA JURISPRUDENCIA DEL
completo el sistema pensionario, han pasado TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
más de veinte años y cada cierto tiempo han
surgido críticas o reformas legales para mejorar Conforme a los artículos 3.° y 43.° de la
el sistema privado de pensiones. Por ejemplo, Constitución, la República del Perú se
algunas de estas reformas fueron la posibilidad configura como un Estado social y democrático
del retorno al sistema público de pensiones, de derecho5. Al respecto, el Tribunal
una pensión mínima, la obligatoriedad de Constitucional ha establecido lo siguiente:
aportes para los trabajadores independientes
(derogada), la reforma del mecanismo de pago El Estado social y democrático de
de las comisiones a las AFP y últimamente derecho, como alternativa política frente
la posibilidad de que los afiliados a una AFP al Estado liberal, asume los fundamentos
puedan retirar hasta el 95 % de su fondo de este, pero además le imprime funciones
de pensiones cuando lleguen a la edad de de carácter social. Pretende que los
jubilación (ley aprobada por el Congreso de principios que lo sustentan y justifican
la República y vetada por el presidente de la tengan una base y un contenido material.
República). Y es que la libertad reclama condiciones
materiales mínimas para hacer factible su
Consideramos que todas estas reformas ejercicio”. (Exp. N.° 0008-2003-AI/TC,
parciales, algunas con éxito y otras sin este, fundamento 12, párrafo 1)
son insuficientes para adecuar el sistema
privado de pensiones, tal como está hoy, al […] se sustenta en los principios
marco constitucional vigente sobre el Estado esenciales de libertad, seguridad,
democrático y social de derecho, al derecho a la propiedad privada, soberanía popular,
seguridad social y a la obligación internacional separación de las funciones supremas
que se deriva del artículo 71.° del Convenio del Estado y reconocimiento de los
102 de la Organización Internacional del derechos fundamentales. Principios de
Trabajo (OIT)4. los que se deriva la igualdad ante la ley
y el necesario reconocimiento de que el
Este artículo presentará la configuración desarrollo del país se realiza en el marco
constitucional del Estado social y democrático de una economía social de mercado.
(Exp. N.° 0008-2003-AI/TC, fundamento
1. La seguridad social tiene por función atender las contingencias 10 y ss.)
sociales de asistencia médica, enfermedad, desempleo, vejez,
accidentes del trabajo y enfermedades profesionales, familiares
a cargo, maternidad, invalidez y sobrevivientes.
2. “Artículo 11.°. El Estado garantiza el libre acceso a 5. “Artículo 3.°. La enumeración de los derechos establecidos
prestaciones de salud y a pensiones a través de entidades en este capítulo no excluye los demás que la Constitución
públicas, privadas o mixtas. Asimismo, supervisa su eficaz garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en
funcionamiento. la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del
La ley establece la entidad del Gobierno nacional que administra pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma
los regímenes de pensiones a cargo del Estado”. republicana de gobierno” (énfasis agregado).
3. El TUO de la Ley del Sistema Privado de Pensiones (Decreto “Artículo 43.°. La República del Perú es democrática, social,
Supremo N.° 054-97-EF). independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su
4. Véase el Convenio 102 de la OIT en: http://www.ilo.org/ gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se
dyn/normlex/es/f?p=NORMLEXPUB:12100:0::NO::P12100_ organiza según el principio de separación de poderes” (énfasis
INSTRUMENT_ID:312247. Consultado el 4 de diciembre de 2015. agregado).
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• Las prestaciones pueden ser otorgadas por • La protección de las personas que lo gocen
entidades públicas, privadas o mixtas. a fin de llevar una vida digna y decorosa, y
para la elevación de su calidad de vida.
• El Estado tiene la obligación de supervisar
el eficaz funcionamiento de las entidades • El cumplimiento de dicha finalidad
que otorgan las prestaciones a fin de que supone que las prestaciones (pensiones y
se cumpla la finalidad del derecho a la salud) deben ser garantizadas de por vida,
seguridad social. independientemente de que se otorguen a
través de entidades públicas, privadas o
• La Constitución dispone que los fondos mixtas.
y las reservas de la seguridad social son
intangibles, puesto que sirven para que Por tanto, conforme a nuestra Constitución, las
se cumpla la finalidad del derecho a la entidades públicas, privadas o mixtas tienen
seguridad social. la obligación de cumplir con la finalidad del
derecho a la seguridad social de que el sistema
• De los elementos mencionados y sobre todo de pensiones debe preservar y garantizarlas
del concepto de elevación de la calidad de por vida, puesto que dichas entidades solo
de vida ante las contingencias se deriva la son los medios para alcanzar la finalidad
obligación mínima de garantizar de por constitucional prevista. Los modelos de
vida las prestaciones en materia de salud y gestión y financiamiento podrán ser públicos,
pensiones. privados o mixtos pero siempre garantizando
la finalidad descrita anteriormente, caso
EL DERECHO A LA SEGURIDAD contrario se comprobará una vulneración al
SOCIAL DEBE SER DE POR VIDA derecho a la seguridad social reconocido por
la Constitución.
A diferencia de otros derechos, como la
libertad, el derecho a la seguridad social es
un derecho prestacional que requiere de un
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que se deriva del derecho a la seguridad social Así, siguiendo el modelo de los tres pilares
conforme a la Constitución, a los tratados del Banco Mundial, la Defensoría del Pueblo
internacionales de derechos humanos y a la propone un nuevo esquema pensionario:
jurisprudencia constitucional emitida por el
Tribunal Constitucional del Perú. En ese sentido, Considerando que se plantea un
proponemos que se haga una reforma legal sistema general de pensiones, con
que siga la propuesta de tres pilares del Banco complementariedad entre el sistema
Mundial (1994) y la propuesta de la Defensoría público y el privado, sería conveniente
del Pueblo sobre la complementariedad de los que las funciones se especialicen. En
sistemas pensionarios públicos y privados (2004). otras palabras, que el sistema público
tenga como objetivo primordial el evitar
La propuesta del Banco Mundial establece la pobreza en la vejez, y el privado sirva
tres pilares: 1) primer pilar, de ahorro para mejorar esa pensión permitiendo un
obligatorio, basado en la solidaridad colectiva, adecuado reemplazo de ingresos.
que conducirá a una pensión básica, mínima
o general; 2) un segundo pilar, de ahorro Bajo este esquema, podemos pensar que
obligatorio y capitalización individual, lo que corresponde al sistema público
administrado privadamente para proveer una es fundamentalmente otorgar una
pensión suficiente; y 3) un tercer pilar, de ahorro pensión básica, uniforme. Los problemas
voluntario, que complemente al pensionario que esto puede traer si fuera el único
o pensión complementaria15. Esta propuesta sistema vigente, es una muy baja tasa de
tiene interesantes ejemplos en Estados Unidos, reemplazo para trabajadores con ingresos
Canadá, Australia y Reino Unido16. medios y altos y un alto desincentivo
para que estos aporten en tanto verán
La Defensoría del Pueblo del Perú ha efectuado que la mayor parte de su cotización
críticas al actual sistema pensionario: es redistribuida solidariamente y
poco de su aporte se transforma en
[…] la existencia de dos sistemas paralelos, ingresos pensionarios. En un sistema
competitivos y no complementarios, es de dos pilares complementarios, estos
inconveniente. Genera inestabilidad en problemas se verían reducidos debido
los efectos fiscales e incentivos perversos al funcionamiento del pilar privado,
en el sistema político. Siguiendo la al cual los trabajadores aportarían
experiencia internacional, parece mucho para aumentar su tasa de reemplazo
mejor crear un sistema de pilares, en el y obtendrían un monto adicional a su
que el SNP y el SPP se complementen. En pensión de acuerdo con lo aportado”
ese esquema, el sistema público tendría (Defensoría del Pueblo, 2005, p. 21).
como principal objetivo el de proveer una
pensión básica, mientras que el sistema En esa misma línea, González (2008) propone:
privado sería complementario y permitiría
un mejor reemplazo de ingresos para A nuestro entender lo que el actual estadio
los trabajadores formales y los sectores de la llamada cuestión pensionaria
medios y altos (Defensoría del Pueblo, demanda es estudiar la conveniencia
2005, p. 20). de revisar, proponer e implementar un
nuevo esquema pensionario en el que
todos los trabajadores estén afiliados a
15. Pasco (2008, p. 264); Barr (2002, p. 2).
16. “En Estados Unidos se combinan las jubilaciones de
ambos Sistemas, cotizando al Sistema
primera y segunda línea, y ambas están basadas en un régimen Público bajo el sistema tradicional
de reparto. En Canadá existe una jubilación de primera línea de reparto, el cual garantizaría una
que proporciona alivio de la pobreza y una de segunda línea
obligatoria, con régimen de reparto organizado públicamente pensión digna y homogénea; y al
que permite la distribución uniforme del consumo. Otros Sistema Privado bajo la modalidad de
países, como Australia y varios países de América Latina, tienen
jubilaciones de segunda línea con régimen de capitalización capitalización individual, en la que se
administrado por el sector privado. El Reino Unido optó por un otorgaría una pensión complementaria,
sistema mixto: una jubilación de monto fijo obligatorio; más allá
de ella también es obligatorio estar afiliado a un plan estatal de siguiendo así las líneas matrices de la
jubilación en función del ingreso (con régimen de reparto) o a propuesta formulada por la Defensoría
un programa ocupacional aprobado (privado, con régimen de
capitalización y a menudo de prestaciones definidas), o bien del Pueblo […]. (p. 297).
aportar a una cuenta de capitalización individual”. (Barr, 2002,
p. 15)
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Por lo tanto, sobre la base de los existentes Para emprender esta necesaria reforma también
sistemas previsionales, privado y público, que deben ser incorporados a este esquema los
se presentan como paralelos, se debería pasar sistemas pensionarios de militares y policías,
a uno complementario y de pisos pensionarios: así como de jueces, diplomáticos y otros a fin
de que solo exista un único sistema pensionario,
• El primer piso pensionario: universal, público con sus niveles público y privado, para todos
y obligatorio para todos los trabajadores los peruanos, sin diferencias, compuesto de los
asalariados, públicos y privados. También tres pisos pensionarios descrito líneas arriba.
para los profesionales independientes. La
contribución sería el porcentaje actual para CONCLUSIONES
quien decide tener solo pensión pública. Quien
desea tener además una pensión de la AFP • La República del Perú se configura como
contribuiría con el mismo porcentaje hasta el un Estado social y democrático de derecho
tope del salario mínimo vital. (ESDD) con una economía social de
mercado (ESM).
• El segundo piso pensionario: universal, privado
y obligatorio para todos los trabajadores • El derecho a la seguridad social y el principio
asalariados, públicos y privados. También de solidaridad son elementos definitorios del
para los profesionales independientes. La ESDD y de la ESM.
contribución sería el porcentaje actual sobre la
remuneración, pero sin considerar la parte del • El derecho a la seguridad social debe ser
salario sobre la que se hace la contribución al garantizado de por vida.
sistema público.
• El actual sistema privado de pensiones tiene
• El tercer piso pensionario: universal, privado serios déficits de constitucionalidad, por lo
y voluntario a cargo de las AFP, bajo el que se hace necesario adecuarlo al parámetro
actual esquema. de constitucionalidad descrito en este artículo.
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VOX JURIS (31) 1, 2016
VOX JURIS, Lima (Perú) 31 (1): 71-80,2016
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sistemas de pensiones en Latinoamérica. (15).
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Urgencia N.° 140-2001.
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• Exp. N.° 002-2003-AI/TC. seguridad social y los diversos sistemas
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• Exps. N.° 001-2004-AI/TC y N.° 002-2004- Perú, Centro de Estudios Constitucionales.
AI/TC –acumulados–. Jurisprudencia y doctrina constitucional
en materia previsional. Lima: Tribunal
• Exp. N.° 0048-2005-PI/TC, caso regalías Constitucional, Gaceta Jurídica.
mineras.
• Vidal, Á. (2015). El derecho a la seguridad
• Exp. N.° 0217-2002-HC. social en la Constitución Política y los
• Exp. N.° 1080-2000-AA/TC. convenios internacionales. Laborem (15).
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