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Firmado digitalmente por BAZALAR
PONCE Omar Joe FAU 20131378972
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Motivo: Soy el autor del documento
Fecha: 03.08.2021 17:08:46 -05:00

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Decenio de la Igualdad de Oportunidades para Mujeres y Hombres
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Año del Bicentenario del Perú: 200 años de Independencia
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A: Marcia Puell Ortiz
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Dirección Ejecutiva de Gestión de Proyectos
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De: Omar Joe Bazalar Ponce

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Dirección Ejecutiva de Gestión de Proyectos
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Asunto: Solicita Opinión respecto a Ley N° 31298, aprobada por el Congreso de la
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República, que prohíbe a las Entidades Públicas la contratación de personal
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mediante la modalidad de locación de servicios
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Referencia: HOJA DE ENVÍO N° 008751-2021-CG/DEGP (22JUL2021)
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Tengo el agrado de dirigirme a Usted, para emitir opinión en relación a los alcances de la Ley
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N° 31298, en los siguientes términos:
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1. ANTECEDENTES
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1.1. Que, mediante Ley N° 31298, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 21
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de julio de 2021, se establece la prohibición a las entidades públicas la contratación de

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personal a través de la modalidad de locación de servicios para cubrir puestos o

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funciones de carácter permanente o no permanente, con la finalidad de evitar la
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desnaturalización de la relación laboral, bajo responsabilidad administrativa, penal y
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civil, de corresponder, de los funcionarios o servidores que soliciten o autoricen la
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contratación.
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1.2. Que, mediante Hoja de Envío N° 008751-2021-CG/DEGP (22JUL2021), se solicita al
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suscrito emitir opinión legal respecto a si la citada norma es aplicable aún durante el
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período de elaboración del Reglamento (próx 60 días), toda vez que podríamos recibir
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requerimientos de las AOU (ENC y DEGP) para la atención de dichas contrataciones

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en citado período.
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2. ANÁLISIS
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2.1. Que, la Ley N° 31298, Ley que prohíbe a las Entidades Públicas contratar personal
mediante la modalidad de locación de servicios para actividades de naturaleza
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subordinada, publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 21 de julio de 2021,

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establece en su artículo 1° que su objeto es “(…) prohibir a las entidades públicas la
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contratación de personal mediante la modalidad de locación de servicios con la

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finalidad de evitar la desnaturalización de la relación laboral, garantizando el derecho

de los trabajadores en todas las entidades del sector público.”; precisando en su
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artículo 2° que dicha prohibición es aplicable a “(…) las entidades públicas

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pertenecientes a los poderes del Estado, organismos constitucionales autónomos,

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gobiernos regionales y gobiernos locales, incluyendo organismos públicos

descentralizados, proyectos especiales y programas”.
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2.2. Que, asimismo, el numeral 3.1 del artículo 3° de la referida Ley, establece el alcance
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de la prohibición, en los siguientes términos: “Prohíbese a las entidades mencionadas

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en el artículo 2, contratar personal a través de la modalidad de locación de servicios

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para cubrir puestos o funciones de carácter permanente o no permanente, bajo

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responsabilidad administrativa, penal y civil, de corresponder, de los funcionarios o

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servidores que soliciten o autoricen la contratación.” [Sic] (Resaltado agregado).

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2.3. Que, de otro lado, el numeral 3.2. del artículo 3° de la referida Ley establece una
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excepción a la prohibición, de acuerdo al siguiente tenor: “Exceptúase de la
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disposición establecida en el párrafo 3.1 la contratación, bajo la modalidad de locación
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de servicios, de servicios de carácter urgente y temporal, debidamente acreditados, y
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por un lapso que no podrá exceder 6 meses calendario, bajo la misma responsabilidad
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funcional descrita en el párrafo 3.1.” [Sic] (Resaltado agregado).
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2.4. Que, a su vez, la Primera Disposición Complementaria Final establece un proceso de
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adecuación, señalando lo siguiente: “Establécese un plazo máximo de adecuación de

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1 año para las entidades a las que alcanza la presente ley, a fin de que convoquen a
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concursos públicos de méritos a través de los cuales se incorpore al régimen laboral
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que corresponda, a los locadores de servicio que realizan a la fecha de publicación de
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esta ley actividades de naturaleza permanente, previa evaluación de sus méritos e
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idoneidad.” [Sic] (Resaltado agregado).
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2.5. Que, ahora bien, para efectos de comprender los alcances de la prohibición
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establecida por la Ley N° 31298, es importante tener en considerción que en el
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Dictamen de Insistencia de la Comisión de Trabajo y Seguridad Social del Congreso
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de la República, aprobado en Pleno, se ha indicado lo siguiente:
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2.6. Que, estando a lo señalado en el Dictamen de Insistencia, se advierte que la

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aplicación de la prohibición se circunscribe a aquellas contrataciones previstas para

cubrir actividades que impliquen una subordinación, sean de carácter permanente o no
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permanente (temporal). Por el contrario, si el servicio que brinda el locador es de

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naturaleza autónoma, no sería aplicable la prohibición prevista en el artículo 3,

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numeral 3.1. de la Ley N° 31298.

2.7. Que, a grandes rasgos, la subordinación es un vínculo jurídico entre el deudor y el

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acreedor de trabajo en virtud del cual el primero le ofrece su actividad al segundo y le

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confiere el poder de conducirla1. En tal sentido, el empleador dirige la labor de sus

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trabajadores en función de los resultados económicos que persigue, fiscaliza la forma

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1NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima,
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2007, p.33.
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en que se llevan a cabo los servicios y, de darse el caso, sanciona los incumplimientos
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que puedan cometer sus empleados.
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2.8. Que, así pues, la subordinación es el elemento diferenciador entre un contrato locativo
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y uno laboral, pues tanto en el contrato de trabajo como en la locación de servicios
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tenemos prestación personal de servicios y retribución por ellos; sin embargo, el punto
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de quiebre es el tercer elemento, vale decir, la autonomía del lado del locador y la
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subordinación en la relación laboral.
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2.9. Que, en esa línea, el Tribunal Constitucional ha estimado que: “(…) el elemento
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determinante, característico y diferenciador del contrato de trabajo en relación con el

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contrato de locación de servicios es el de la subordinación del trabajador con respecto
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al empleador, lo cual le otorga a este último la facultad de dar órdenes, instrucciones o
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directrices a los trabajadores con relación al trabajo por el que se les contrató (poder
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de dirección), así como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus
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obligaciones de trabajo (poder sancionador o disciplinario). Así, en caso de que se
acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la
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actitud por parte del comitente de impartir órdenes a quien presta el servicio, o en la
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fijación de un horario de trabajo para la prestación del servicio, entre otros supuestos,
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indudablemente se estará ante un contrato de trabajo, así se le haya dado la
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denominación de contrato de locación de servicios. Es decir que, si en la relación civil
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se encuentran los tres elementos citados, estaríamos indefectiblemente en presencia
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de una relación laboral; más aún, si se aprecia que el comitente ha ejercido los
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poderes que le son inherentes al empleador, como son el poder de dirección y el poder
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sancionador, se estará ante una relación laboral (…)”.
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2.10. Que, para efectos de determinar si una prestación de servicios es autónoma o

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subordinada, la doctrina recurre a lo que denomina los “rasgos sintomáticos de

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subordinación”, entendidos como un conjunto de elementos de hecho de los más

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diversos, que permiten determinar la existencia de un vínculo de subordinación
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jurídica, no necesariamente porque sean evidencia de un mando efectivo, sino indicios
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de la presencia del derecho de mandar y la obligación de obedecer2. Tales rasgos
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sintomáticos pueden ser, a modo de ejemplo, los siguientes: (i) que el prestador de
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servicios sea incorporado dentro de la organización del empleador para cumplir
labores permanentes o temporales; (ii) que el servicio se preste en las instalaciones
del empleador; (iii) que el prestador cumpla una jornada y horario de trabajo, sea típico
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o atípico; (iv) que el servicio sea prestado de forma exclusiva; (v) que el empleador
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adopte medidas de dirección o control sobre las actividades del prestador de servicios,

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impartiendo órdenes e imponiendo sanciones.
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20

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2.11. Que, sin embargo, es necesario evaluar en cada caso concreto los rasgos
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8/

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sintomáticos antes referidos pues, por ejemplo, el solo hecho que un locador esté 8/
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sujeto a un horario de trabajo o preste el servicio en las instalaciones de la Entidad, no
necesariamente implican una subordinación, pues tales circunstancias se advierten
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también en el caso de un auditor independiente.

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18

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2.12. Que, en ese sentido, la prohibición establecida por el numeral 3.1. del artículo 3 de la
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Ley N° 31298, es aplicable para que aquellos servicios personales y remunerados que
tengan carácter subordinado, los cuales ya no podrán ser contratados mediante
3

3
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locación de servicios, pues de acuerdo al ordenamiento jurídico, en tales supuestos

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correspondería suscribir contratos laborales, para lo cual el ordenamiento jurídico

U

establece la obligatoriedad de un concurso público de méritos, con excepción de la

designación de los cargos de confianza.
3

3
:4

:4

:4

:4

:4

:4

:4

:4

2.13. Que, no obstante lo señalado, el numeral 3.2 del artículo 3 de la Ley N° 31298
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establece un supuesto de excepción aplicable a las contrataciones previstas para

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cubrir actividades subordinadas de carácter temporal (no permanentes), señalando lo

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siguiente: “Exceptúase de la disposición establecida en el párrafo 3.1 la contratación,

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2 SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. El contrato de locación de servicios. 2da edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2000, p. 131
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U

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bajo la modalidad de locación de servicios, de servicios de carácter urgente y
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1
temporal, debidamente acreditados, y por un lapso que no podrá exceder 6 meses
1

1
calendario, bajo la misma responsabilidad funcional descrita en el párrafo 3.1”
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(Resaltado agregado).
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2.14. Que, al respecto, debemos señalar que el carácter temporal de un servicio se sustenta
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en una necesidad transitoria como, por ejemplo, el incremento en la actividad del
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empleador, la atención de necesidades ocasionales distintas a las habituales, la
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sustitución o ausencia temporal de un trabajador estable, entre otros. Cabe indicar que
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la necesidad transitoria podría ser urgente o no, en la medida que el empleador pueda
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planificar con antelación o no la contratación.

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2.15. Que, así pues, de acuerdo a la excepción prevista en el numeral 3.2 del artículo 3 de la
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Ley N° 31298, aun cuando la contratación esté referida a labores subordinadas (no
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autónomas), podrá efectuarse la contratación bajo la modalidad de locación de
U

U
servicios hasta por un lapso que no supere los 6 meses calendarios, solo cuando la
labor que realice el servidor sea de naturaleza temporal (no permanente) y, además, la
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3
contratación tenga el carácter de urgente, debiendo acreditarse tales aspectos. Ello
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implica que dicha excepción no será aplicable para aquellos contratos de naturaleza
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subordinada y temporal, que carezcan del carácter de urgencia.
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2.16. Que, lo señalado anteriormente, se puede sintetizar en el presente cuadro:
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SERVICIOS SUBORDINADOS
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TEMPORAL
SERVICIOS AUTÓNOMOS
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PERMANENTE NO
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URGENTE
URGENTE
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Aplica la
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prohibición
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Aplica la
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Aplica la prohibición Aplica la No aplica la prohibición
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prohibición
excepción
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por un lapso
U

U
de 6 meses
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2.17. Que, sin perjuicio de lo señalado, la Primera Disposición Complementaria Final
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establece un proceso de adecuación, estableciendo que aquellos locadores que a la
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fecha de publicación de la ley realizan actividades de naturaleza permanente, serán
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sometidos a concurso público para su incorporación al régimen laboral que
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corresponda. Sin embargo, la norma no ha establecido aspectos básicos para la
aplicabilidad de dicha disposición, ante lo cual surgen algunas interrogantes, como las
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que citamos a continuación:

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• ¿Qué órgano de la entidad evaluará y determinará el carácter permanente o
autónomo de los servicios que presta un servidor? ¿Será acaso el área usuaria, la
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oficina de recursos humanos, la oficina de administración o logística u otro

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órgano?
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•
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¿Qué lineamientos debe observarse para determinar el carácter permanente o

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autónomo de los servicios que presta un servidor?

3

• ¿Se garantiza la continuidad durante el proceso de adecuación de aquellos

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locadores que se encuentren comprendidos en la Primera Disposición

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Complementaria Final, o dicha continuidad queda sujeta a cuestiones de

U

necesidad? ¿La entidad está obligada a renovar los contratos de aquellos

locadores durante el proceso de adecuación o puede resolver o no renovar dichos
contratos de locación de servicios?
3

3
:4

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Tales aspectos, en todo caso, deberán ser precisado a través del reglamento que
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expida el Poder Ejecutivo mediante Decreto Supremo.

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2.18. Que, ahora bien, mediante Hoja de Envío N° 008751-2021-CG/DEGP (22JUL2021), se

solicita al suscrito emitir opinión legal respecto a si la prohibición establecida mediante
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Ley N° 31298 es aplicable aún durante el período de elaboración del Reglamento (próx
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60 días), toda vez que existen requerimientos de contratación de la Escuela Nacional
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de Control (ENC) y la Dirección Ejecutiva de Gestión de Proyectos (DEGP).
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2.19. Que, respecto a la vigencia de la Ley N° 31298, cabe indicar que el artículo 109° de la
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2
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Constitución Política establece que “La ley es obligatoria desde el día siguiente de su
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publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga
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su vigencia en todo o en parte.”. En atención a ello y considerando que la referida ley
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ha sido publicada en el Diario Oficinal El Peruano con fecha 21 de julio de 2021, se
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concluye que se encuentra vigente a partir del 22 de julio de 2021.
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2.20. Que, de otro lado, en relación a los requerimientos de servicios que formule la
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Dirección Ejecutiva de Gestión de Proyectos, cabe señalar que debe distinguirse, de
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un lado, aquellos servicios que se contraten bajo la normativa nacional, respecto de
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aquellos que se contratan bajo las políticas de contratatciones del BID, en el marco de
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la ejecución del Proyecto “Mejoramiento de los Servicios de Control Gubernamental
U

U
para un Control Efectivo, Preventivo y Facilitador de la Gestión Pública”, cofinanciado
mediante Contrato de Préstamo N° 4724/OC-PE.
3

3
Las contrataciones que se enmarquen en la normativa nacional, deberán observar los
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criterios antes señalados, para determinar si resulta aplicable o no la prohibición
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prevista en la Ley N° 31298. A su vez, las contrataciones que se rijan por las politicas
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de adquisiciones del BID se encuentran fuera de los alcances de la ley antes
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mencionada, toda vez que dichas contrataciones se efectúan conforme a los métodos
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de contratación establecidos en las políticas de adquisiciones del BID y, aun cuando el
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proyecto cuenta con estructura organizada de trabajo de acuerdo a su Manual
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Operativo del Proyecto (MOP), no existen labores subordinadas, pues la organización
en mención ha sido establecida para optimizar la consecución de los objetivos del
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proyecto dentro del periodo de vigencia establecido en el Contrato de Préstamo N°

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4724/OC-PE.
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2.21. Que, finalmente, en relación a las contrataciones de la Escuela Nacional de Control, al
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enmarcarse dentro de la normativa nacional, deberán observar los criterios antes
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señalados, para determinar si resulta aplicable o no la prohibición prevista en la Ley N°
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31298.
U

U
3. CONCLUSIONES
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3.1. En virtud de lo previsto en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley N° 31298, las
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Entidades se encuentra prohibidas de contratar personal, bajo la modalidad de

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locación de servicios, para cubir puestos o funciones de naturaleza permanente o
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temporales, siempre que exista subordinación.
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3.2. La prohibición prevista en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley N° 31298 aplicaría 8/
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para las nuevas contrataciones, ya que los locadores que a la fecha de publicación de
la ley realizan actividades de naturaleza permanente, serán sometidos a concurso
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público para su incorporación al régimen laboral que corresponda.

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3.3. En virtud de lo previsto en el numeral 3.2 del artículo 3 de la Ley N° 31298, las
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Entidades pueden de contratar personal, bajo la modalidad de locación de servicios,

por un lapso de 6 meses calendario, para cubir puestos o funciones de naturaleza
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temporal y subordinada, siempre que se acredite el carácter urgente de la

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contratación.
U

3.4. La prohibición prevista en el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley N° 31298 no es

aplicable para la contratatción de servicios autónomos (no subordinados).
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4. RECOMENDACIONES
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4.1. Se recomienda que las áreas usuarias sustenten en sus requerimientos de servicio, la
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naturaleza autónoma de las actividades que realizará el locador de servicios, a fin de

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18 20 18 20 18 20 18 2
85 21 U 85 21 U 85 21 U 85 02 U
06 64 06 64 06 64 06 1 64
10 41 10 41 10 41 10 41
3 05 :4 3 05 :4 3 05 :4 3 05 :4
la Ley N° 31298.

47 /0
8/ 3 47 /0
8/ 3 47 /0
8/ 3 47 /0
8/ 3
18 20 18 20 18 20 18 2
85 21 U 85 21 U 85 21 U 85 02 U
06 64 06 64 06 64 06 1 64
10 41 10 41 10 41 10 41
3 05
/0 :4
3 3 05
/0 :4
3 3 05
/0 :4
3 3 05
/0 :4
3
47 8/ 47 8/ 47 8/ 47 8/
3.2 del artículo 3 de la Ley N° 31298.

18 20 18 20 18 20 18 2
85 21 U 85 21 U 85 21 U 85 02 U
64 64 64 1 64

Nro. Emisión: 00515 (C322 - 2021) Elab:(U65559 - C322)

06 10 06 10 06 10 06 10
41 41 41 41
3 05
/0 :4
3 3 05
/0 :4
3 3 05
/0 :4
3 3 05
/0 :4
3
47 8/ 47 8/ 47 8/ 47 8/
Omar Joe Bazalar Ponce

18 20 18 20 18 20 18 2
U U U U
Documento firmado digitalmente

Contraloría General de la República

85 21 85 21 85 21 85 02
06 64 06 64 06 64 06 1 64
10 41 10 41 10 41 10 41
Dirección Ejecutiva de Gestión de Proyectos

3 05
/0 :4
3 3 05
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3 3 05
/0 :4
3 3 05
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3
47 8/ 47 8/ 47 8/ 47 8/
18 20 18 20 18 20 18 2
U U U 02 U
Es todo cuanto se informa para su conocimiento y fines que se sirva determinar.

85 21 85 21 85 21 85
06 64 06 64 06 64 06 1 64
10 41 10 41 10 41 10 41
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47 8/ 47 8/ 47 8/ 47 8/
18 20 18 20 18 20 18 2
U U U U
justificar la inaplicabilidad de la prohibición prevista en el numeral 3.1 del artículo 3 de

naturaleza subordinada, temporal y urgente de las actividades que realizará el locador

de servicios, a fin de justificar la aplicabilidad de la excepción prevista en el numeral
Se recomienda que las áreas usuarias sustenten en sus requerimientos de servicio, la

www.contraloria.gob.pe
Central: +511 330-3000
Jr. Camilo Carrillo 114 - Jesús María Lima 11, Lima - Perú
85 21 85 21 85 21 85 02
06 64 06 64 06 64 06 1 64
10 41 10 41 10 41 10 41
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3
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18 20 18 20 18 20 18 2
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1 1 1 1