“COMO LEÑA PARA

EL FUEGO”
MANUAL DE CRIMINOLOGÍA

MARIA DEL PILAR PRIETO

CON LA COLABORACIÓN DE:

- MARCELO RUBINSTEIN
- SEBASTIAN HERRERA PRIETO
 “Con leña no se apaga el fuego”
Proverbio chino del Yan Yu. De la Escuela Confuciana que cultiva la doctrina de
la benevolencia como recurso contra los abusos del poder.

“La benevolencia aplacará las calamidades como el agua apagará con seguridad
el incendio. La violencia, es echar mas leña al fuego”. Confucio.

DEDICATORIA:

Por las opciones de vida de Salvador,

El heroicismo de Pilar,
La esplendidez de Ernesto,
Las decisiones de Amor de Blanca,
La contención de Doro, Eva y Ramona

Y para mis dos bastiones:

Fabiola y Sebastián
INDICE

CAPÍTULO 1
1.- Criminología: Alcance y contenido.
2.- Objeto.
3.- Ciencia o ciencia interdisciplinaria.
4.- ¿Debe la criminología legitimar el sistema penal?

CAPITULO 2
HISTORIA DE LA CRIMINOLOGÍA
1.- La Escuela Clásica: Cesare Beccaria; Jeremy Bentham; John Howard
2- La Antropología Criminal - La Escuela Positiva: Lombroso; Ferri; Garófalo.
3.- El positivismo en la Argentina: Ingenieros, Peco, Coll y Gómez.
4.- Escuela de Política Criminal: von Liszt. Siglo XIX Y XX.
- Política criminal como objeto distinto a la política social.
- Receptación de la política criminal en la elaboración del Código de 1921.
5.- Política Criminal social o preventiva.
6.- La Defensa Social y Nueva Defensa Social.
- La Nueva Defensa Social.

CAPITULO 3
HISTORIA DE LA CRIMINOLOGÍA (CONTINUACIÓN)
1.- El enfoque sociológico: Sutherland: la teoría de la asociación diferencial.
2.- La Escuela de Chicago: Teorías Subculturales.
3.- Teoría de la Anomia.
4.- Teoría del Etiquetamiento (labelling approach)
5.- Criminología Crítica o Radical
- Minimalismo
6.- Abolicionismo: vertientes:
- Las propuestas abolicionistas.
- Criticas.

CAPITULO 4
EL DELITO Y EL DELINCUENTE
1 - El delito como producto de la conciencia moral social.
2.- El delincuente para el saber criminológico.
3.- Desnaturalización del concepto de delincuente.
4.- El aprendizaje de la delincuencia.
- El condicionamiento social.
5.- Reacción de un estado de derecho ante la delincuencia.
6.- Nuevos delitos: delitos de cuello blanco, delitos económicos.
- Delitos de guante blanco

CAPÍTULO 5
VICTIMOLOGÍA
1.- Victimología - orígenes:
2.- Clasificación de las víctimas.
- La víctima en el proceso penal: su participación.
3.- La víctima del proceso o el delincuente como víctima.
4.- La expropiación del conflicto.
5.- La influencia de la víctima en la política criminal.

CAPÍTULO 6
VICTIMOLOGÍA (CONTINUACIÓN)
1.- La violencia familiar.
- La mujer maltratada.
2.- El maltrato infantil: Distintos casos.
3 - Constituciones provinciales y Tratado Internacional de Río de Janeiro.
4.- Orígenes del Conocimiento del Síndrome del Niño maltratado.

CAPITULO 7
LA REACCIÓN FRENTE AL DELITO
1.- Surgimiento y evolución de la pena. Penas tortuosas.
2.- La privación de la libertad como pena
3.- Cárcel tradicional, nacimiento, apogeo y crisis
4.- Presos y guardia-cárceles
5.- La selectividad penal
6.- Pena de muerte. Estado actual. Estadísticas.
- Datos y cifras de la pena de muerte

CAPITULO 8
LA VIOLENCIA OPERATIVA EN EL SISTEMA PENAL
1 - La pena de muerte extrajudicial y carcelaria.
- Muertes institucionales
2.- Torturas y apremios ilegales en democracia
3.- La paradoja de pretender la readaptación excluyendo al delincuente de la sociedad.
- Los castigos carcelarios.
4.- Nuevos modelos carcelarios. ubicación. construcción, cantidad de internos, denominación,
trato.
CAPITULO 9
PENAS Y MEDIDAS ALTERNATIVAS
A.- Penas alternativas y medidas alternativas. Terminología
B.- Clasificación de las Alternativas
C. Enumeración y análisis de las penas y medidas alternativas
1 - Alternativas legales: prisión abierta, establecimientos de terapia social, servicios comunitarios,
condena condicional, arresto de fin de semana, probation, mediación penal, binding over, multa,
el perdón del ofendido, la “parole”, restricción o privación de derechos, confinamiento,
deportación o expulsión del territorio.
2 - Alternativas informales o impropias: despenalización, no ejecución de órdenes, la prescripción,
absolución por defectos de forma, los indultos y las conmutaciones del poder ejecutivo, otras
alternativas.
3.- Criticas a las alternativas a la pena privativa de Libertad.

CAPITULO 10
FACTORES RELACIONADOS A LA CRIMINALIDAD
1.- El rol de los medios de comunicación social.
- Estigmatización, condena previa.
2.- La publicidad como integradora del tipo penal.
3.- Sensación de injusticia.
4.- Necesidad de una información amplia y científica
5.- La creación del estado de inseguridad.
- La generación de un clamor represivo.
6.- falta de información sobre las consecuencias de las Penas graves. Delitos carcelarios.
7.- Asimilación del garantismo a la protección criminal.

CAPÍTULO 11
CRIMINOLOGÍA APLICADA.
1.- Derecho penal como control de delincuencia.
2.- La criminología como control del crimen: la intervención sobre grupos de delincuentes.
3.- El control blando de la delincuencia.
4.- Programas preventivos. La prevención en la familia y en la escuela.

CAPITULO 12
CRIMINALÍSTICA
1.- Criminalística. Concepto. Criminalística como ciencia auxiliar del derecho penal
2.- Sus orígenes.
3.- Los indicios.
4.- Escenología criminal. Técnica policial.
 CAPÍTULO I

1.- CRIMINOLOGÍA. ALCANCE Y CONTENIDO:

Si nos preguntamos qué es la Criminología referiré los siguientes hechos al azar:
1°) En 1998 en la Provincia de Tucumán desapareció un niño de dos años, que había
ido con su hermanito a comprar un helado en un balneario cercano a la ciudad capital. La justicia
y las instituciones dedicadas al tema lo buscaron usando todos los medios a su alcance y los
conocimientos que aportaba la criminología como un elemento determinante, pues años después,
al tener noticias que el niño estaría viviendo en poder de un matrimonio en una cuidad de la Costa
Atlántica y asistiendo allí a la escuela, se obtuvo tras un estudio fotográfico-antropológico, datos
de como serían los rasgos del menor cinco años después de su desaparición.
2°) Durante los últimos años se han producido en nuestro país inumeros casos de
corrupción de políticos, banqueros, funcionarios, empresarios quienes sirviéndose de su
prevalencia para apropiarse de dineros públicos, han utilizado sus cargos en beneficio propio.
3°) En la cuidad de Mar del Plata, más precisamente en todo el partido de General
Pueyrredón, donde hace casi 10 años desaparecen, y a veces son encontradas muertas, mujeres
dedicadas a la prostitución. Este dato, el lugar donde desaparecen, el modo de darles muerte, la
edad de las víctimas, ayudan a los investigadores quienes con aportes de la criminología buscan a
un homicida serial.
4°) En un presidio de la provincia de Buenos Aires se produjo hace unos años un
motín muy cruento con toma de rehenes (quedó como tal una magistrada) y reacciones
incontrolables de los amotinados por varios días. Estos llegaron a ejecutar y hasta comérselos
asados a los internos que no apoyaron el movimiento.
5°) Un niño de solo 3 meses de edad entró a un sanatorio por tercera vez desde su
nacimiento: la primera, a los veinte días, con señales de ahorcadura y explosión de los vasos
sanguíneos en el rostro, la segunda con una severa inflamación en las zonas bajas a los dos meses
de edad, y la tercera con una fuerte edematización general en todo su cuerpecito presentando una
fractura en V en ambas piernas y a la misma altura. Este periplo, al que yo llamaría martirología
sorprendió a los médicos, los que retuvieron al niño e informaron del hecho a la Justicia, la que por
entonces estaba en las postrimerías del conocimiento del fenómeno del niño maltratado que los
estudios criminológicos estaban aportando y pudo por ello investigar el hecho que no obstante los
paralizaba.
Todos estos episodios son ejemplos entre miles que ilustran el objeto del saber
criminológico a más de la finalidad que con él se busca y logra.
Siendo una disciplina en expansión, la criminología, tanto científica como aplicada,
es cada vez mayor el número de investigaciones criminológicas para conocer los diversos factores
relacionados con la delincuencia y encontrar los adecuados efectos que sobre ella tienen los
sistemas de control, y así poder evaluar y programar los métodos preventivos y el tratamiento
indicado para cuando ya la conducta se desvió.
 En el ámbito académico es notable el interés que está despertando el cúmulo de
conocimientos que la criminología les dá a los estudiosos del derecho, por ello las universidades
del país la fueron incluyendo en su currícula ya sea como materia de grado, de especialización o
de postgrado, o ampliando los programas de la asignatura Derecho Penal con temas criminológicos.
Ello prueba que en los últimos años esta materia ha ido adquiriendo un reconocimiento no
solamente social ni científico, sino también académico; además por otro lado los operadores del
sistema quieren o deberían conocer más datos de ésta temática y especialmente ante las noticias en
cuanto a que el saber criminológico aplicado por otros países les permitió bajar en forma
considerable el índice de la delincuencia y por ende la sensación de inseguridad.

2.- OBJETO:
En cuanto al objeto de estudio de la criminología algunos se ponen en el extremo y
sostienen que ésta comparte el mismo objeto de estudio que el derecho penal, es decir, el delito.
Para otros la criminología cubre múltiples objetos de análisis entre los que mencionan cuanto
menos: la delincuencia como fenómeno social, el delito como acción individual, los delincuentes
en cuanto actores del drama delictual, los sistemas de control como reacción frente al delito y los
sujetos pasivos y pacientes del delito: las víctimas.
Hay quienes no están encolumnados en uno u otro extremo y son los que en el medio
sostienen que el objeto de estudio de la criminología ni es tan plural, ni tan heterogéneo, sino que
tiene una plena identidad científica poseyendo una interrelación, una cooperación con otras
disciplinas, compartiendo con ellas algunos conocimientos y métodos.
La delincuencia para la criminología es un problema real, variable en su intensidad,
según que sociedad se estudie, pero presente, fuertemente presente en todas. Se puede decir que
ella es la utilización por ciertas personas de la fuerza física, el engaño, el poder, la prevalencia, su
circunstancia para conseguir un objetivo perjudicando a otro u otros. El hombre, entonces para el
logro fácil, se olvida o entra en conflicto con la ley y adquiere así resultados que no obtendría si
cumpliera en forma acabada con la misma. Existe otra conclusión criminológica para este tema,
complementaria de la anterior, que plantea que la delincuencia además de ser un problema real es
un fenómeno de cierto grado construido a partir de la reacción social de rechazo que este hecho
delictivo produce en la ciudadanía.
Sobre la base de las dos premisas anteriores sostiene Garrido que la de la
delincuencia como un problema real, y la de la delincuencia como fenómeno construido por la
sociedad, se puede definir a la criminología como la ciencia que estudia el comportamiento
delictivo y la reacción social frente al mismo. Entonces la ciencia que estudia la delincuencia y los
sistemas sociales empleados para su control abarca por lo tanto un conjunto amplio de
comportamientos humanos que terminan produciendo la reacción social de rechazo. Y es también
su objeto de estudio el análisis de porqué estos comportamientos (el homicidio, el secuestro, la
violación) dañan gravemente a otras personas y por ende a la comunidad, mientras que otros
comportamientos delictivos (delitos contra la administración, la seguridad o la salud pública) tienen
una menor entidad produciendo menor rechazo a pesar de dañar más gravemente a la sociedad, y
se intensifica su análisis para comprender cómo frente a la delincuencia de cuello duro
(contaminación de aguas, contaminación ambiental; tala indiscriminada de bosques) el rechazo no
existe.(1)
La reacción social más extrema consiste en la persecución de los delitos a través de
la justicia penal; sin embargo existen otros mecanismos de control social llamados informales, que
están comprendidos por la familia, el vecindario, los amigos y los medios de comunicación.
Ese cruce de camino entre ciertas conductas humanas consideradas delictivas y
ciertas reacciones sociales a tales conductas es el objeto sustantivo de la criminología.
El referente normativo ineludible para cada comportamiento delictivo es la ley penal
que es la que establece en cada sociedad y época cuales comportamientos van a ser considerados
delictivos (delitos contra las personas, contra la propiedad, contra la salud pública, etc.) siendo por
ello el referente legal que delimita un sector de acciones que son objetivo prioritario de la atención
criminológica. Va de suyo que esa atención no se agota en los delitos consagrados en el Código
Penal y sus leyes complementarias, por el contrario, para ir comprendiendo la génesis de los
comportamientos delictivos dirige su atención al conjunto de ciertos comportamientos no
delictivos, como serían aquellas conductas infantiles o juveniles que van preanunciando una
posterior desviación o desapego a la norma, o reacción a los límites o a la carencia de éstos. Mira
atentamente la deserción escolar, el maltrato infantil, las mujeres golpeadas, las fugas del hogar
que se transforman en factores bio-psicológicos sociales que facilitará la conducta delictiva.
La otra dimensión: la reacción social, es valorativa de aceptación o rechazo de
ciertos comportamientos, aunque tiene también, como es lógico, infracciones en cuanto a la acción
o re-acción de los ciudadanos frente al delito; éste se extiende desde la mera desaprobación y el
control paterno de algunas conductas infantiles o juveniles inapropiadas, hasta un sistema de
justicia penal establecido por el Estado para los delitos, así pues al igual que la dimensión
comportamiento delictivo, la magnitud reacción social posee un polo inferior y otro superior. En
el inferior se encuentran los mecanismos del control informal: la familia, la escuela, etc., y en el
superior están los controles formales del Estado.
La criminología se ocupa también del estudio de todos esos sistemas sociales que
responden a la conducta delictiva o a ciertas conductas o factores que llegan asociados con ellas, y
analiza los efectos que los mecanismos de control producen sobre el comportamiento delictivo.
La criminología no tiene multiplicidad de objetos sino que se dedica al análisis de
ese cruce de caminos, esa intersección entre el comportamiento delictivo y la reacción social.(2)
Delincuencia, delito y delincuente, son sólo perspectivas diferentes de una misma
dimensión: el comportamiento delictivo, las víctimas del delito y los mecanismos de control, que
incluye la justicia penal, pero además muchos otros elementos como la reacción de las propias
víctimas o de su entorno, o del impacto de los medios de comunicación que pueden resumirse en
lo que se llama la reacción social de la cual son aquellos elementos constitutivos.

(1)
Marcó del Pont, Manual de Criminología (un enfoque actual), Marcos Lerner Editora, (Córdoba, s.f.), Pág.175
(2)
Garrido Vicente, Per Stangeland, Santiago Redondo, Principio de Criminología, Editorial Tirant lo Blanch, (Valencia, 1999),
Pág.65.
 El conocimiento que la criminología busca cuando estudia el comportamiento
delictivo es diferente del concepto jurídico que el derecho penal tiene del delito; el derecho penal
presta atención exclusivamente a los comportamientos concretos tipificados como delitos a
aquellas conductas que describen los tipos penales y cuyo autor adapta su conducta a esa
descripción como se adaptaba la tabla lesbia de plomo de los romanos para medir las
irregularidades del terreno. Por el contrario, la criminología no es adicta o no está ligada a las
acciones delictivas vinculadas estrechamente al Código Penal, contempla y estudia el
comportamiento humano desde una perspectiva mucho más amplia que la que le proporciona el
Código Penal. Su punto de vista es que el hecho delictivo aislado solo puede ser adecuadamente
comprendido si lo relacionamos con otros factores y comportamientos previos del mismo
individuo, de su víctima, de su entorno, de sus circunstancias que no necesariamente tienen que ser
delictivas. Si bien son objeto de estudio de la criminología todos aquellos actos previos de la
conducta que es sorprendida, descubierta, investigada por la justicia y sancionada con una condena,
pues el hombre puede haber cometido muchos actos anteriores o pudo haber descripto toda una
carrera evolutiva desde los delitos menores hasta los muy graves y que fue descubierto recién
cuando cometió el más grave, toda esa carrera, todos esos hechos que pudieron haber sido
repetidos, todas sus circunstancias y todas sus situaciones, todo eso que va haciendo a su
habitualidad, también es objeto de los estudios criminológicos.
El método científico de la criminología se confirma casualmente y demuestra lo
único que es, cuando hace este contacto con otras ciencias afines, que lejos de menoscabar la
entidad científica de la criminología, está demostrando que su método es realmente único ya que
su fundamento es el sometimiento total a la realidad, o sea, el estudio de los hechos analizados que
son descriptos mediante la observación y la experimentación. Así es que intenta responder luego
de esa experimentación y observación a preguntas acerca de qué factores individuales o sociales
influyeron sobre tal o cual comportamiento, qué personas se encuentran en mayor riesgo de
delinquir o de ser víctimas del delito, cómo evolucionan las carreras delictivas juveniles, qué papel
juegan los medios de comunicación social en la amplificación artificial del fenómeno delictivo,
cómo influyen los sistemas de control en la perpetuación de la conducta delictiva o cómo puede
prevenirse más eficazmente la criminalidad. Así aspira al logro de cuatro niveles de conocimiento
siendo el primero el descriptivo: detalla las condiciones en que se producen los comportamientos
delictivos y las reacciones sociales frente a ellos. El segundo es explicativo: pues ordena
lógicamente los hallazgos que describen la aparición de los fenómenos delincuencia y reacción
social y arbitra explicaciones o teorías que vinculan entre sí los conocimientos obtenidos. La tercera
aspiración es predictiva: teniendo por finalidad pormenorizar bajo qué circunstancias se favorecerá
o se dificultará este tema, de gran interés para los gobiernos de todos los Estados, adopten la
ideología que adopten, el comportamiento delictivo. Y finalmente una vertiente aplicada cuyo
propósito es intervenir sobre los factores relacionados a la delincuencia con la pretensión de reducir
los comportamientos delictivos en una sociedad.
El delito, los delincuentes y el control social, constituyen las principales áreas de
estudio de la criminología, interesa darle a ella precisamente en primer lugar la definición o
concepto del delito. Desde el derecho penal la respuesta es simple: “es el comportamiento que está
tipificado como tal en el Código Penal”, la definición legal de delito resulta de este modo para
salvaguardar el principio de legalidad en una explicación circular que no aporta elementos que
ayuden a la comprensión criminológica del comportamiento delictivo. Esa definición jurídica no
aclarará cual es el motivo de que un determinado hecho sea considerado delito y cuales son las
razones para que se considere a un delito más grave que otro. La responsabilidad de esta definición
los estudiosos la endilgan a un ente misterioso: el legislador, quién ha hecho estas leyes totalmente
al margen de la profesión jurídica.
En cuanto al delincuente debemos preguntarnos qué son los delincuentes, ésta es el
área de estudio que ha dado lugar a un mayor número de investigaciones criminológicas. Se ha
analizado la influencia que sobre los delincuentes tienen los factores socio-culturales, situacionales,
educacionales, familiares, biológicos, de personalidad, etc., pese a todo el perfil del delincuente
dependerá de cómo definimos a la delincuencia, ejemplo de ello son los estudios que se han
realizado sobre la personalidad del violador basándose en entrevistas y test psicológicos realizados
a violadores que cumplen condena en prisión; sin embargo sabemos que existe una elevada cifra
negra de delincuencia sexual ya que en muchas ocasiones las violaciones no son denunciadas e
incluso cuando son denunciadas el presunto autor no llega a ser condenado. De esta manera los
datos e informaciones obtenidas a partir de los violadores encarcelados seguramente no representan
datos del conjunto de la población de violadores. No obstante, de acuerdo con investigaciones
internacionales los violadores en prisión procedentes de las clases sociales desfavorecidas poseen
en muchos casos antecedentes penales y obtienen puntuaciones de inteligencia por debajo del nivel
medio; estos factores no tienen por qué ser los responsables de su conducta delictiva, sino que
podrían hallarse vinculados más bien con el hecho de que estos sujetos hayan sido detenidos. Por
su parte los violadores de clase media, sin antecedentes penales y con mayor nivel de inteligencia,
tendrían tal o menor posibilidad de ser detectados.
En cuanto a la víctima en los últimos años se han desarrollado estudios
criminológicos para conocer las consecuencias que para ellas tienen las secuelas del proceso penal,
lo que de hecho puede ser vivido por ella como una victimización secundaria. Aquellas
características o factores de las propias víctimas que pueden ayudar a la prevención de los delitos
también se analizan.
Este gran desarrollo investigativo producido durante las últimas décadas ha llevado
a algunos a abordar el estudio de las víctimas dentro de una nueva ciencia: la Victimología.
En lo que respecta al sistema penal, la víctima es un pilar básico y en general no
apreciado en su justa medida, ya que en muchas ocasiones es la que activa el proceso, colabora con
la investigación y muchos delitos quedarían impunes si no fueran denunciados por sus víctimas.
Ello, su importancia en el aporte de datos, queda evidenciada cuando se investigan los delitos sin
víctimas o con víctimas colectivas como los contra el medio ambiente, la salud pública, los
económicos; en los que con frecuencia los individuos concretos no tienen un interés particular en
denunciar los hechos ni en aportar datos a la investigación. También se han desarrollado técnicas
para evaluar el riesgo que existe en una determinada comunidad mediante estadísticas, encuestas y
estudios de las llamadas zonas calientes de la criminalidad, sus causas, sus determinantes
culturales o sociales, su control formal, etc.
El precio que las sociedades tienen que pagar por la delincuencia consiste en los
daños que sufren las víctimas, los gastos y molestias vinculados a la prevención y los gastos
públicos acerca de su control. El estudio del coste social de la delincuencia se suele vincular
también a la victimología, que además incluye el estudio de las medidas de protección contra los
delitos: técnicas tanto verbales como actividades físicas para afrontar una situación por ej.: de acoso
sexual, las medidas antirrobo estrictamente técnicas, es decir que tiene un abanico de temas
vinculados con el resto de la criminología por la reacción lógica que tienen los problemas a analizar.
El fenómeno criminal es realmente el objeto de estudio de la criminología y este
debe servir tanto para la predicción como para su tratamiento, y también para determinar que
política criminal debe adoptar un Estado para lograr el fin propuesto de bajar el índice de la
criminalidad disminuyendo así el estado o la sensación de inseguridad.
Dentro de la terapéutica criminal se estudia un grupo determinados de medidas o de
penas que resultan más eficaces para obtener la disminución y el cese individual de la conducta
delictual y ésa debe ser la meta de una política criminal en cada espacio, en cada Estado, según la
orientación, los aspectos punitivos o terapéuticos carcelarios (que todavía se conocen como ciencia
carcelaria), los límites impuestos por las circunstancias histórico-sociales y temporales, las que
condicionan cada política criminal concreta y que es llevada a cabo en cada país a la luz del derecho
positivo.
En cuanto al control social se divide en formal e informal, el primero es el que
ejercen aquellas personas que tienen encomendada la vigilancia, la seguridad o el control; por lo
tanto en esta categoría se incluyen los jueces, los policías, los guardia-cárceles, los funcionarios de
las prisiones, los fiscales. Por su lado el control social informal es el realizado por cualquier persona
que actúe en un momento dado contra la delincuencia sin que el control del delito sea su actividad
profesional, ej.: los viajeros de un tren, los empleados de un banco, los transeúntes. Ellos con su
accionar pueden inhibir el comportamiento delictual, ya sea por su propio interés, por el de su
comunidad o por motivos altruistas. Frente a un atraco disuadido por un empleado de la empresa
objeto de este, lo que el está ejerciendo es el control informal según la definición propuesta,
mientras que la actuación del vigilante de guardia en el mismo hecho consiste en el control formal.
El primero está contratado para vender o atender a la clientela, no para controlar; y el segundo para
impedir los robos. Los controles tanto formales como informales no actúan independientemente en
la comunidad sino que tienden a integrarse. En muchas ocasiones conflictivas la denuncia a un
policía, es decir la demanda de intervención de los controles formales, es en realidad un último
intento de los ciudadanos cuando ya han fracasado los intentos de arreglar sus conflictos en una
forma más personal. El control formal está delimitado por la ley que especifica cuales son los
medidas que se pueden tomar para aclarar un hecho delictivo y las sanciones que se pueden aplicar
a los delincuentes, mientras que el control informal, también está acotado parcialmente por la ley
en la medida en que los insultos, la discriminación social o los actos de auto-justicia suelen ser
prohibidos. Sin embargo, el control social sutil y diario suele estar mucho menos limitado. El miedo
a perder una amistad, el descrédito social o familiar, o el pánico de perder el trabajo influyen
decididamente en el comportamiento humano pudiendo inhibir ciertos delitos pero como
contrapartida esta situaciones descritas pueden también instigarlos.

3.- CIENCIA O CIENCIA INTERDISCIPLINARIA:

Hay quienes sostienen que la criminología es una ciencia interdisciplinaria y que se
estructura con la interacción del derecho, la sociología, la psiquiatría, la medicina forense, la
antropología, la psicología criminal, entre otros. Lo que realmente hacen es negarle el carácter
científico autónomo.
Garrido, cita a Garófalo quién definió a la criminología como la ciencia general de
la criminalidad y de las penas. Para Mezguer es la ciencia que tiene por objeto la indagación de la
etiología criminal diciendo que en sentido estricto la etiología constituye el núcleo del objeto
primigenio de la criminología científica empírica experimental. Ello la lleva a conocer las causas,
el origen y la personalidad del delincuente y su conducta criminal para su posterior aplicación
preventiva y resocializadora.
Si concluimos que la criminología es una ciencia no sólo empírica sino
experimental, siempre que sean posibles sus hipótesis de predicción porque también
experimentalmente estudia la fenomenología criminal y todos los efectos y la reacción social
producidos por aquella para conocer sus causas y consecuentemente sus remedios, ella es una
ciencia. Con métodos e instrumentos propios los usa para obtener conocimientos fiables y
verificables y sus temas de estudio son los considerados importantes para el desarrollo armónico
de una comunidad, sociedad para gozar de una convivencia lo más pacífica posible.
No obstante hay muchos autores que le niegan el carácter de ciencia a la
criminología siendo sus razones atendibles o no. Entre los que admiten su existencia o al menos no
la niegan, la asignación de contenidos y la clasificación de los mismos adquieran variables muy
importantes, cada una de estas respuestas es diferente como su significado o bien cobra significado
a la luz de las relaciones con el poder. Para comprenderlas no basta con enunciarlas sino que es
inevitable considerarlas en sus respectivos contextos.
Hay respuestas que dejan fuera del ámbito de la criminología el estudio del sistema
penal y mucho más la crítica ideológica al sistema penal, o sea al derecho penal y a las instituciones
que tendrían por objeto hacerlo efectivo. En general entienden que ello debe ser estudiado por la
sociología del derecho, no circunscribiéndolo por ende a la criminología que debe ocuparse de los
datos fácticos acerca de las conductas criminales. Todo este conjunto de teorías criminológicas que
abarcan posiciones tan alejadas entre sí, como son el biologismo primitivo del siglo pasado y las
investigaciones sociales de campo limitado de nuestros días, suelen englobarse bajo el rótulo de
criminología positivista o de paradigma etiológico. Zaffaroni(3) no comparte tal denominación por
considerarlas erradas, puesto que no es recomendable extender el concepto de positivismo hasta
hacerlo cubrir lo que no responde a esa corriente filosófica, porque es de buena práctica cuidar los
nombres de las líneas de pensamientos filosófico-penal, ya que es lo único que nos permite

(3)
Zaffaroni Raúl E., Criminología: Aproximación desde un margen. Vol. I., Temis S.A, (Bogotá, 1998), Pág. 8.
orientarnos. El poder y el saber se vinculan mediante estos pensamientos de máxima abstracción,
que son los que nos permiten visualizar, en toda su dimensión, el significado de una idea referida
a un campo particular del saber.

Si nos preguntamos a que conocimientos llamamos científicos y especificamos que

requisitos han de cumplir para que los cataloguemos como tales, antes de sostener que la
criminología es una ciencia; la teoría científica se basa en observaciones publicadas que pueden
ser comprobadas y falsadas, es decir, probada su autenticidad. Una teoría es falsada si aparecen
diversos datos que la refuten en el supuesto de ser rechazada, ese es el procedimiento para falsar,
es decir, un procedimiento que se sigue para tratar de encontrar evidencias contrarias a una
determinada hipótesis o determinada teoría. Las teorías científicas nunca se verifican
completamente sino que adquieren un alto grado de fiabilidad, si nadie es capaz de falsearlas. Para
que una ciencia exista como tal es necesario que a la actividad investigadora se sume el interés por
refutar los conocimientos que se van adquiriendo, es decir, trata de repetir observación y
experimento para así controlar si los conocimientos adquiridos son realmente válidos y fiables; que
los conocimientos sean válidos quiere decir que sean conforme a la realidad que se analiza, que
describan adecuadamente el objeto de estudio; por su parte la finalidad hace referencia al grado en
que se obtienen los mismos resultados en múltiples observaciones de los mismos, esa repetición de
los resultados dados por la experimentación confieren fiabilidad al conocimiento científico. Hay
que hacer notar también que los conocimientos científicos se guían por prioridades que los padres
de las ciencias van estimando necesarias de observación.
La existencia de una estructura estatal que mantenga y financie los estudios parece
ser imprescindible para el esclarecimiento de una ciencia, es imposible llegar a la definición de una
ciencia que no sea al menos parcialmente ideológica.
Tomas Kuhn distingue entre dos tipos de investigación, denominando a una la
ciencia normal y a la otra la revolución científica. La normal es la más común y tiene más prestigio
académico. Consiste en seguir las teorías y métodos establecidos en una determinada disciplina,
que él llama paradigma, pero una gran colección de datos nos puede llevar casualmente al resultado
opuesto al que buscamos, y cada dato que se agregue puede, en vez de confirmar la tesis, acercar
interrogantes, es entonces que cuando algún seguidor lo reconozca, es decir, reconozca estas dudas
proponiendo una interpretación distinta, se produce la revolución científica, que por ejemplo cita
Kuhn: costó la vida a Hijazos tratando de defender la teoría de su maestro, de la existencia de una
armonía completa entre proporciones geométricas, números y principios básicos de la música,
encontró números irracionales que lejos de corroborar, contradecían el sistema Pitagórico, quien
fue asesinado por ese revolucionario descubrimiento.
Hoy los científicos o estudiosos que discrepan “demasiado” con el sistema o las
teorías “establecidas” suelen conservar la vida pero a menudo tienen problemas académicos y de
rechazo social mal informado.
Se puede definir que es una ciencia, entonces, a partir de tres elementos:
1°) deben tener un conjunto de métodos e instrumentos,
 2°) ese conjunto lo debe ser para conseguir conclusiones fiables y verificables, y
3°) que sea importante ese conocimiento para la sociedad.
Si bien la criminología ha tomado prestados algunos de sus instrumentos de trabajo
de otras disciplinas como los sondeos y las encuestas de la sociología, los estudios sobre grupos de
la antropología social, los análisis de la personalidad y de los procesos cognitivos de la psicología
y los diseños para la prevención situacional de los delitos, de la arquitectura, para ello es usual casi
todas o todas las ciencias toman prestados métodos o instrumentos de las ciencias vecinas, lo que
también hace la criminología, pero los aplica a un objeto de estudio propio y distinto como es la
criminalidad, que por ser tal presenta problemas éticos.
En cuanto a los conocimientos que debe lograr fiables, se debe remarcar que
actualmente se dispone de gran cantidad de datos sobre la delincuencia, su control, la reacción que
produce de los factores sociales que tienden hacia el inicio de carreras delictivas, que facilitan la
colección y experimentación con el logro de datos verificables que pueden ser de gran utilidad para
la justicia, para la policía, para los políticos y para la ciudadanía, potenciales víctimas de un delito
y también para muchos delincuentes cuyo futuro social podría haberse mejorado como resultado
de algunos de estos conocimientos.
Por último decimos esos conocimientos fiables deben serlo sobre un tema
considerado importante para la sociedad desde luego que para la criminología, la respuesta es
totalmente actual y afirmativa, ya que la criminalidad no es un problema de una comunidad, lo es
de todas las sociedades, siendo las sociedades más avanzadas las que se han lanzado a resolver el
tema por ejemplo de la inseguridad del aumento del índice de la criminalidad, buscando en la
criminología no solo datos fiables sino que arbitre soluciones para disminuir la conducta disvaliosa.
Por otro lado la criminología es totalmente consciente de que no adquirirá un verdadero desarrollo
como ciencia, si sus conocimientos no se traducen a la postre en intervenciones útiles en la lucha
contra la criminalidad.
Podemos asegurar que los conocimientos sobre la criminalidad que hasta hoy a
obtenido la criminología no es inferior a lo que actualmente se conoce sobre los problemas sociales,
como el desarrollo y el subdesarrollo económico, o sobre las causas de la guerra, por lo tanto está
capacitada a tener estatura de ciencia y dar elementos básicos y más elaborados para bajar el índice
de la criminalidad, mediante la luz que puede aportar a un estado en la opción y adecuación de una
política criminal comprensiva de todos los temas que de un modo u otro influyeron para el aumento
referido con los diagnósticos precisos y los remedios que este diagnóstico señala.

4.- ¿DEBE LA CRIMINOLOGÍA LEGITIMAR EL SISTEMA PENAL?

Zaffaroni cuando se pregunta si existe la criminología encuentra diversas respuestas
según su relación con el poder, según lo cuestionen o según lo legitimen. Concluyendo en dividir
a las respuestas en las que no cuestionan al poder y las que lo cuestionan.
Las primeras dejan fuera del ámbito de la criminología el estudio del sistema penal
y aún más su crítica ideológica. Entienden que es un campo reservado a la sociología encontrando
en ella a las teorías que limitan su estudio a las “conductas criminales”, las que poco o nada se
alejan del concepto jurídico de delito, procurando explicaciones ampliadas eventualmente al
sistema penal, desde el punto de vista de su eficacia preventiva. A lo que aspiran es a legitimar al
poder o que al menos, por su escaso margen cuestionador, no permiten una crítica profunda.
Reconoce el maestro, que sin embargo tienen diferentes matices según sus contextos históricos
clasificándolos en cuatro corrientes fundamentales:
Para la primera corriente, la criminología sería la ciencia que se ocupa de las
conductas criminales consideradas como productos patológicos, que van desde un biologismo
genético hasta una psiquiatrización del fenómeno. Por lo tanto su objeto de estudio son los hombres
“diferentes” mencionando en esta corriente a Lombroso en el pasado y más actualmente a Hootón
en los Estados Unidos, Di Tullio en Italia, y Kinberg en los países nórdicos.
Otra corriente centra su atención en lo social, partiendo de la idea de “integración”
distinguiendo las conductas que se separan socialmente de las pautas culturales, ocupándose por
ello la criminología de las “conductas desviadas”. El funcionalismo de Merton es su base de
estudio, señalándose como un marcado exponente a Marshall B. Clinard.
La tercera corriente de respuestas afirmativas está representada por una clasificación
neo-kantiana de las ciencias que las divide en: de la naturaleza y del espíritu. Para ella la
criminología sería la ciencia natural del delito ocupándose de colectar los datos fácticos de las
conductas que la ley describe como delitos. Siendo para estas corrientes el derecho penal ciencia
del espíritu, pues se ocupa solo normativamente del delito, sus presupuestos y el contenido de la
pretensión punitiva del Estado. Es decir que la criminología es “ciencia” porque su objeto está
delimitado por otra ciencia. Autores europeos son seguidores de lo plasmado, mencionando
Zafffaroni por la claridad con que expone su punto de vista en esta corriente a Ernst Seelig.
La cuarta es la expresión de la tradición “neo-positivista” o del “positivismo lógico”
que ahora prefiere llamarse “cientificista”. Elabora finamente en torno a la epistemología y niega
carácter científico a todo lo que no opere con sus conceptos de ciencia y de método. Con estas
corrientes no se podría arribar a un conocimiento macro-sociológico desde el saber criminológico,
siendo para ellos el objeto de estudio de la criminología, las investigaciones micro-criminológicas.
Ninguna de estas corrientes que dan distintas razones para sostener el carácter de
ciencia de la criminología, cuestionan al poder, por lo que el único peligro que corren es que alguna
de sus investigaciones no coincida con el discurso del poder, pero su incapacidad para oponerle
otro discurso la neutraliza inmediatamente.
En cuanto a las respuestas que cuestionan al poder nos refiere que primero con el
interaccionismo simbólico y luego con la sociología del conflicto, la criminología extiende su
ámbito al sistema penal, y con ello pone de manifiesto el funcionamiento selectivo del mismo, el
clasicismo, el racismo, su irracionalidad en cuanto a los fines que le asigna al discurso jurídico y
en definitiva la íntima conexión con el poder. Concluye que de la criminología centrada en la
conducta criminal se pasó a la criminología de la reacción social de Aniyar de Castro.
A las respuestas cuestionadoras del poder las agrupa en:
1°) La llamada criminología liberal,
2°) La llamada criminología crítica,
 3°) La llamada criminología radical,
siendo sus límites no muy precisos, por ello se la engloba en la Nueva Criminología: Taylor,
Walton, Young, o se excluye de ella a la Liberal.
Zaffaroni sostiene que, en general, la criminología que, partiendo de la delimitación
más o menos convencional –por así llamarla- de la criminología, sigue un planteo epistemológico,
observa que este es un discurso que, al no cuestionar al sistema penal, lo legaliza (o “legitima”,
como suele decirse), esto es, lo consagra “científicamente”, y que, sin embargo, el sistema penal
es una de las formas de control social, que ese control social se halla en directa relación con la
estructura de poder de la sociedad y, por último, que ésta corresponde a un “modelo de sociedad”.
El autor está muy lejos de emprender la defensa de la autonomía científica de la criminología ni
postular el retorno a sus límites neo-kantianos y, ni siquiera, afirmar el carácter científico de buena
parte de sus contenidos. Simplemente advierte que una disolución radical de la criminología o una
expresa “anticriminología” radical, desemboca en una esterilidad práctica, pues no ofrece ninguna
alternativa a la realidad presente. Por supuesto que puede darse una respuesta: la única alternativa
es una nueva sociedad, en la cual las relaciones de poder sean completamente distintas.
Implícitamente, en tanto esa nueva sociedad no advenga, no tendríamos otra alternativa que la lucha
política general, pues cualquier mejora en el sistema penal no sería otra cosa que una reafirmación
del control y, por consiguiente, una tentativa reaccionaria, legitimante, que en definitiva demoraría
el advenimiento de la única alternativa posible.(4)
Y concluye con un pensamiento al que adherimos, en cuanto queremos hacer de la
criminología un conocimiento que nos permita transformar una realidad (la realidad acerca de una
forma de control social), ni la afirmación neo-kantiana o cientificista de la criminología, ni la
negación misma por disolución, resultan útiles.

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CAPITULO 2
HISTORIA DE LA CRIMINOLOGÍA

Para poder efectuar un profundo y acabado análisis respecto de la criminología se

nos hace necesario remontarnos a sus orígenes, a su génesis. Existe una polémica respecto de cuál
es el punto de partida de la criminología. Para algunos autores debemos remontarnos a los clásicos,
mientras que otros afirman que el nacimiento se dio con Lombroso y su escuela positiva. Zaffaroni
simplifica la disyuntiva expresando “...si llegamos a cabo una aproximación a la criminología en
un sentido crítico debemos entender que la criminología se remonta al momento en que la

(4) Zaffaroni Raúl E., op. cit., pag. 9.

burguesía en ascenso criticaba la estructura del poder punitivo de la nobleza (Estado absolutista).
Si nuestra aproximación a la criminología es conformista, debemos remontar la criminología al
momento en que la burguesía ya se había afirmado en el poder y sólo pretendía un saber que le
legitimara ese poder y le aconsejase la forma de mejorarlo. Según sea la elección, la criminología
habrá nacido con Beccaría en 1765 (o con Howard en 1777) o bien con Lombroso en 1876 [...]”.(1)

La criminología tiene su surgimiento en las Escuelas clásicas y positivas. Escuelas

a las cuales efectuaremos un estudio resumido de sus principales exponentes, sus ideas centrales y
la cosmovisión de la época de cada una de ellas.

1.- LA ESCUELA CLÁSICA:

Conforme lo expresa Garrido, la teoría clásica del delito y de la pena, se fraguó a
partir de las ideas que motivaron los grandes cambios sociales y políticos producidos en Europa y
América entre finales del Siglo XVIII y la primera mitad del Siglo XIX. Tanto la Revolución
Francesa como los procesos de independencia de los Estados Unidos y de los países
latinoamericanos se forjaron en las nuevas ideas de los pensadores de la Ilustración, entre los que
se destacaron Montesquieu, Voltaire y Rousseau. A partir de ellos comenzaron a ser conceptos
clave del mundo moderno el racionalismo, la igualdad de todos los hombres, la libertad, el contrato
social en pro del bien común y de la convivencia, la justicia sobre la base del respecto a las leyes,
y la participación de los ciudadanos en asuntos públicos.
Estas ideas de la Ilustración supusieron, en primer lugar, una nueva concepción de
la organización social en su conjunto. Pero también configuró una nueva forma de interpretar los
delitos, y nuevos modos de prevenirlos y de castigar a los delincuentes. Los cuestionamientos de
las ideas fundamentales de la sociedad premoderna comienzan en el Siglo XVI, con la publicación
de la “Utopía” de Tomas Moro, en 1516. En esta obra y a lo largo de su vida intentó responder al
interrogante central sobre el sistema penal: ¿la justicia que tenemos, es la mejor que podemos
tener?.
La síntesis criminológica de las ideas de la ilustración fue expresada
fundamentalmente por Cesare Beccaria, Jeremy Bentham, John Howard y Francesco Carrara.

Antes de entrar a cada uno de los autores en particular debemos dejar establecido
que la llamada Escuela Clásica”no existió como tal desde el punto de vista histórico, sino que fue
Enrico Ferri quien comenzó a llamarle “clásicos” a los juristas pre-positivistas y posteriores a
Cesare Beccaria, los que tuvieron una mirada crítica no solo respecto de las ideas dominantes de
su época, sino también de la aplicación tortuosa de las penas y del estado de las prisiones.

CESARE BECCARIA. La obra “De los delitos y las penas”, aparecida en 1764,
es una propuesta auténticamente revolucionaria en contra de la arbitrariedad y los abusos de poder
que caracterizaban a la justicia de su tiempo.

(1) Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Criminología: Aproximación desde un margen. Vol. I, Editorial Temis, 1988, pag.100.
 Tres ejemplos de ello son sus propuestas de que las leyes penales, para ser eficaces,
deberían ser claras y comprensibles para los ciudadanos, que la justicia debería aplicarse con
celeridad y que debería abolirse la pena de muerte. Esta obra, escrita cuando Beccaría tenía tan
solo 26 años, constituye la piedra fundamental del derecho penal liberal, y el principal blanco de
los mayores ataques del futuro positivismo. Se trata de un ensayo sobre cómo debe prevenirse y
reducirse la delincuencia mediante las penas.
Las principales ideas de Beccaria son los siguientes:
1.- El contrato social y la necesidad de castigo: Las leyes son la forma en que los
hombres se unieron en sociedad, sacrificando una parte de su libertad individual en pro de la
seguridad común. Las penas constituyen los motivos sensibles necesarios contra aquellos que
infringen las leyes.
2.- La tendencia al placer como motivador del delito: Los hombre delinquen
debido a la elocuencia de las pasiones, que los impulsan al logro del placer y a evitar el dolor.
3.- La gravedad de los delitos: El daño de la sociedad es la verdadera medida de
los delitos. Existen dos tipos de delito según la naturaleza humana: los delitos atroces, que atentan
contra la seguridad de la vida, y los delitos menores, que menoscaban la seguridad de los bienes.
Los hombres tienen menor inclinación para llevar a cabo los primeros que los segundos.
4.- El fin de las penas: Las penas tienen como objetivo “impedir que el reo ocasione
nuevos males a los ciudadanos y retraer a los demás de cometer otros iguales”.
5.- Proporcionalidad entre delitos y penas: La pena debe ser superior al bien que
nace del delito y coherente con la propia naturaleza de éste.
6.- Prontitud y certeza de la pena: Cuanto más segura, más pronta y más próxima
al delito cometido sea la pena, tanto más justa y más útil será. Uno de los mayores frenos del delito
no es la crueldad de las penas, sino su infalibilidad. La probabilidad de delinquir será menor si los
hombres son consientes de las consecuencias de sus actos.
7.- Rechazo de la pena de muerte: La pena más eficaz no es la pena de muerte,
que no debería aplicarse, sino la pérdida de la libertad. El delincuentes experimentará un menor
temor por la muerte que por la idea de la esclavitud en la cárcel.

JEREMY BENTHAM: Este autor inglés influyo sobremanera en la reforma penal

inglesa del Siglo XIX. Como creador del Panóptico (un centro de control por observación sobre las
alas de los pabellones, semejante a una rueda de carro) y estudioso de la arquitectura de las cárceles
de su país Bentham fue un modernizador técnico de los sistemas carcelarios, y a partir de su obra,
las cárceles se concibieron como un lugar de tratamiento y control racional sobre la población
penitenciaria.
En el año 1789 publica su “Introducción a los principios de la moral y la
legislación”, la cual constituye otro de los alegatos fundamentales de la escuela clásica. En su libro
establece los siguientes principios:
 1.- El placer y el dolor: El comportamiento de los hombres se haya sometido a dos
dueños soberanos: evitar el dolor y la obtener placer. Ellos determinan lo que hacemos, lo que
decimos y lo que pensamos, y constituyen la única medida de lo correcto y lo incorrecto.
2.- El principio de utilidad: El principio básico que rige el comportamiento
humano es la utilidad, que aprueba o desaprueba las acciones según que tiendan al logro de la
felicidad o a la prevención de la infelicidad.
3.- Finalidad de las leyes: Todas las leyes tienen como objetivo principal prevenir
el daño que puede inflingirse a un individuo o a una comunidad, compensándolo mediante una
pena, con cuatro propósitos concretos de ambición decrecientes:
- Prevenir, si fuera posible, la comisión de toda clase de delitos.
- Si no fuera posible prevenirlos, al menos inducir al delincuente a que
cometa un delito menos dañino.
- Si decide cometer el delito, disponerle a no hacer más daño del necesario.
- Efectuar la prevención del modo más barato posible.
4.- Proporción entre los delitos y las penas: Cuanto mayor sea el daño de delito,
mayor será la gravedad de la pena con la que podrá ser compensado.

JOHN HOWARD: Su vocación por las cárceles surgió cuando, tras ser elegido
“sheriff” en el condado de Bedford en 1722, tuvo la oportunidad de comprobar el estado calamitoso
en que se encontraban las de su jurisdicción. Realizó un minuciosos análisis y descripción de las
cárceles, no sólo las de Escocia y Gales, sino también de España, Suiza y Holanda, entre otros
países europeos. A partir de su trabajo penológico influyó en la sanción de una legislación
penitenciaria tendiente a mejorar la situación de los presos y la preservación de su salud.
Howard fue, por su extraordinaria obra, el iniciador de una corriente conocida como
“reforma carcelaria”, la cual estaba encauzada a erigir establecimientos apropiados para el
cumplimiento de las penas de prisión. Sostenía que el trabajo era un medio de regeneración moral
y daba fundamental importancia a la instrucción de los internos. Asimismo, pensaba que el
aislamiento, si bien evitaba la promiscuidad moral y física, debía ser sólo nocturno.
Tanta fue su pasión por el estudio de las cárceles que siendo ya anciano y estando
enfermo siguió recorriendo las cárceles del mundo. Murió en una de ellas víctima de una fiebre
contraída al auxiliar a una enferma, el 20 de enero de 1790.

Para concluir con los autores clásicos no podemos dejar de citar a uno de los mas
destacados, el maestro italiano Francisco Carrara (1805-1888), quien en 1859 escribió el
“Programa di Diritto Criminale”. Solía afirmar: "no me ocupo de cuestiones filosóficas:
presupongo aceptada la doctrina del libre arbitrio y de la imputabilidad moral del hombre, y sobre
esta base edificada la ciencia criminal, que mal se construiría sin aquella".

En resumen, los principales postulados de los distintos autores clásicos, son los
siguientes:
 1.- Un respeto absoluto al principio de legalidad.
2.- Ver al delito como un ente jurídico y no como un ente filosófico.
3.- El libre albedrío.
4.- La aplicación de las penas a los individuos moralmente responsables.
5.- Los que carezcan de libre albedrío, como por ejemplo los locos y los
niños, quedan excluidos del Derecho.
6.- La pena es la retribución que se hace al criminal por el mal que hizo en
la sociedad.
7.- La retribución debe ser exacta.
8.- Las penas son sanciones aflictivas determinadas, ciertas, ejemplares,
proporcionales. Deben reunir los requisitos de publicidad, certeza, prontitud,
fraccionabilidad y reparabilidad, y en su ejecución deben ser correctivas,
inmutable e improrrogables.
9.- La finalidad de la pena es restablecer el orden social externo que ha sido
roto por el delincuente.

2.- LA ANTROPOLOGÍA CRIMINAL - LA ESCUELA POSITIVA:

Efectuar un salto del esquema clásico al positivista es dejar la temática filosófica y
jurídica para internarse en el campo biológico. Se nos hace necesario ubicar a la escuela positiva
en un contexto histórico en el cual las ciencias naturales y su método, el experimental, tenían un
creciente auge; esto gracias a la labor de varios autores, entre ellos Darwin y Spencer. Era una
época de gran avidez por el saber, el saber de cualquier tipo. Y esa avidez positivista va más allá
de las normas penales y busca encontrar el porqué de la conducta transgresora, poniendo el acento
en el sujeto, más que en la norma. Es así que se profundiza primero en el estudio fisonómico y
frenológico del delincuente, y posteriormente en el comportamiento, para luego llegar a abarcar
una multiplicidad de factores explicativos de la criminalidad (clima, la sociedad, rasgos físicos,
personalidad, etc.).
A diferencia de la llamada escuela clásica, la escuela positiva si tuvo una existencia
real, siendo su principal representante Césare Lombroso, continuado por dos de sus discípulos más
conocidos: Enrico Ferri y Raffaelle Garofalo.

CÉSARE LOMBROSO: Este profesor de medicina legal en la Universidad de

Turín y prolífico autor interesado en la delincuencia, es considerado el padre de la Criminología
moderna. Su principal aporte a la criminología fue su propuesta de aplicar el mismo método
científico –o positivo- de las ciencias naturales al estudio de la criminalidad, propuesta que realizó
ya en la primera edición de su obra cumbre “L´uomo delinquente” (El hombre delincuente),
publicada en 1876. La metodología positivista iniciada por Lombroso permitió muy pronto revisar
y descartar la mayor parte de sus iniciales postulados biológicos sobre la delincuencia. Sus
primeros pasos lo llevan –naturalmente– a acentuar y sobrevalorar la correlación e interrelación
entre la herencia biológica, la locura y la criminalidad, al postular prevalentemente el origen
atávico y degenerativo del hombre delincuente; ello, según sus caracteres en signos
antropomórficos (por ej.: deformidades craneales).
En el año 1871, sucede un acontecimiento importante que produce un cambio
importante no sólo en la vida de Lombroso, sino en la ciencia y en la humanidad. En la cárcel de
Pavia tuvo lugar la autopsia de Vilella, famoso bandido de Calabria que a los sesenta años había
podido fugarse de los propios carabineros. En esa ocasión Lombroso encuentra, en la base del
cráneo, una fosa (la occipital media) en el lugar de la cresta occipital. Ese descubrimiento refuerza
en Lombroso esa “hipótesis biogenético-degenerativa de la especie” en ciertos hombres: los
pómulos salientes, la fosa temporal y las mandíbulas voluminosas no eran sino algunas de las
anomalías antropomórficas que había hallado correlacionadamente entre locos, salvajes,
delincuentes y hombres primitivos. Aquí acentúa su observación biofilogenética, con
sintomatología craneológica y fisonómica. Para Lombroso, la anomalía hallada era única en la
historia natural y patológica del hombre.
Lombroso observó, además, que esta fosa era común en ciertos animales como los
roedores y otros vertebrados menores.
Al realizar posteriormente el peritaje de Versen, un estrangulador que bebía y
mordía las carnes de sus víctimas, creyó confirmar su hipótesis atávica. Lombroso comienza sus
investigaciones queriendo encontrar un criterio diferencial entre los enfermos mentales y el
delincuente, pero al toparse con este descubrimiento, comienza a elaborar lo que él mismo llamaría:
"ANTROPOLOGÍA CRIMINAL".
En 1893 se publica “La Donna Delincuente”, en donde, Lombroso expone la teoría
de la Criminalidad por equivalencia, afirmando que la mujer se prostituye y por eso no delinque
tanto como el hombre.
Partiendo de sus observaciones generales y en particular de su hipótesis atávica,
Lombroso efectuó una clasificación de los tipos singulares de delincuentes: “Delincuente nato”;
“Delincuente moral”; “Delincuente epiléptico”.

ENRICO FERRI: Este abogado, de origen humilde, fue quien encarnó los aspectos
más controvertidos de la escuela positiva, en lo ideológico e institucional. Fue un abierto opositor
de la escuela clásica y el derecho penal liberal. Presentó su tesis, nada menos que ante Carrara, en
la que trata de afirma que el libre albedrío es un mito, una ficción abstracta, y que debe substituirse
la responsabilidad de naturaleza moral por una responsabilidad del tipo social. Para Ferri, el hombre
era una máquina condicionada por distintos factores, y no podía elegir sus comportamientos. La
conducta humana respondía a factores de distinto tipo que desencadenarían fatalmente, en un
momento dado, en la comisión de un delito; afirmaba la existencia de una predeterminación en el
hombre.
Partiendo de estos postulados precedentemente expuestos elaboró la “Ley de la
saturación criminal”, según la cual “así como en un volumen de agua, a igual temperatura se
disuelve una cantidad determinada de sustancia química, ni un átomo más, ni un átomo menos, en
un medio socialmente determinado con condiciones individuales y psíquicas dadas, se comete un
número determinado de delitos, ni uno más ni uno menos”.
Ferri afirmaba la existencia de tres tipos de factores que llevaban a una
persona a delinquir:
1º) Los factores antropológicos:
Constitución orgánica del delincuente (Fisonomía).
Constitución psíquica del delincuente (Sentimientos).
Caracteres personales del delincuente (Edad, sexo).
2º) Factores físicos o cosmotelúricos:
Clima, naturaleza del suelo, por ej.).
3º) Factores sociales:
(Ambiente social).

Respecto de este último, el factor de índole social, -el principal aporte de Ferri-, éste
expresa que es resultante del ambiente social en el que vive el delincuente: p. Ej., la diversidad de
la densidad poblacional en los centros urbanos y en el campo; el estado, clase o tipo de opinión
pública sobre las costumbres y la religión; la constitución de la familia y el régimen educativo; la
producción industrial; el régimen jurídico relativo al alcoholismo, a la tuberculosis, a la sífilis y,
en general, a las enfermedades constitucionales; el orden económico y político; el ordenamiento de
la administración pública, de la justicia y de la policía judicial; y, finalmente, el ordenamiento de
las legislaciones civil y penal, en general.

Ferri efectúa la clasificación a los delincuentes dividiéndolos en cinco tipos

distintos:
1.- Delincuentes locos.
2.- Delincuentes natos.
3.- Delincuentes habituales o por hábito o costumbre adquiridos.
4.- Delincuentes por ocasión.
5.- Delincuentes pasionales.

En cuanto a la pena sostenía que la sanción a imponer debe medirse no por una
escala abstracta, sino por la cantidad de prevención o represión necesaria para preservar a la
sociedad del sujeto que delinque (defensa social). Las penas eran ineficientes debiendo elaborarse
un “código preventivo” que abarcara una gran cantidad de medidas de reforma social.
Con respecto a la peligrosidad, Ferri la denominó “temibilidad de autor” afirmando
que era necesario establecer penas indeterminadas hasta que el delincuente supere su tendencia al
delito. Este concepto de temibilidad trae de la mano la individualización de la pena, aspecto que ha
llegado hasta nuestros códigos penales.
 Ferri dedicó su vida a lograr que Italia tuviera un código penal de corte positivista.
Tras varios intentos por establecerlo, en 1930 es promulgado el nuevo código penal; pero, por
desgracia, Ferri no alcanzó a verlo, pues había muerto un año atrás.

RAFAEL GARÓFALO: Este abogado italiano, nacido en Nápoles en 1851, es el

tercer gran representante de la Escuela positiva y quien será el encargado del desarrollo del estudio
del Derecho Penal sobre nuevas bases.
Garófalo, tras su experiencia como juez y estudioso de las ciencias penales, advierte
que casi todos aquellos que habían comenzado a estudiar el fenómeno de la criminalidad se habían
limitado a examinar al sujeto (hombre delincuente) haciendo de él una descripción antropológica
y psicológica, habiendo olvidado la determinación objetiva del fenómeno llamado delito. Así, el
sabio jurista italiano advierte la imposibilidad de formar un catálogo de conductas conceptuadas
como delictivas en todo tiempo y lugar, pero se niega a aceptar que ello obste a la necesidad y
posibilidad de definir al delito natural, lo que no cabe al legislador sino al naturalista.
Si bien había sido tratada previamente por Ferri, la “temebilitá” (temebilidad o
peligrosidad) se incorpora a la doctrina positivista por inspiración de Rafael Garófalo mediante su
obra “Un criterio positivo de la penalidad”.
La doctrina de la peligrosidad es resultado de una observación objetiva y conceptúa la
mayor o menor probabilidad de que se repitan los actos criminales, según se trate de delincuentes
natos (con personalidad antisocial), locos, habituales (cuya propia categorización lo indica) u
ocasionales, basándose en múltiples criterios que se han perfeccionado con el progreso de las
ciencias de la conducta en general.
Ya Ferri, al recoger los frutos de esta observación, anotó que una vez que se admitía el
principio de defensa social, era necesidad lógica ver ante todo y sobre todo al autor del delito, para
inducir su potencia ofensiva y evaluar, además del daño causado, el peligro, según las
probabilidades de repetir otras acciones delictivas.
En 1885 sale su obra maestra "Criminología", que le valió el haberse inmortalizado
como referente histórico de esta nueva ciencia, la criminología.
Dice Gómez Grillo y dice bien que si Lombroso concibió la Criminología como
Antropología Criminal y Ferri como Sociología Criminal, Garófalo no intentará ni uno ni otro fin.
Su misión consistirá en terminar de enhebrar con fríos raciocinios éticos y sociológicos, con
ajustada lógica jurídica, el enjambre conceptual del novísimo testimonio científico. Sin duda la
gran preocupación de Garófalo fue la aplicación de la teoría criminológica a la práctica, tanto en el
aspecto legislativo como en el judicial; así hace el primer esquema de las penas de acuerdo, no al
delito, sino a la clasificación del delincuentes.
Aparte de las diferencias filosóficas, su desacuerdo con sus colegas fue en cuanto al
determinismo absoluto, que no podía aceptar, y en cuanto a la pena de muerte, de la cual Garófalo
era un ferviente partidario.
 En resumen y a manera de síntesis del positivismo, los postulados de esta escuela
son:
- El delito es un hecho de la naturaleza y debe estudiarse como un ente real, actual
y existente.
- Su determinismo.
- Sustituye la responsabilidad moral por la responsabilidad social, puesto que el
hombre vive en sociedad y será responsablemente social mientras viva en sociedad.
- Si no hay responsabilidad moral, no quiere decir que se puedan quedar excluidos
del derecho.
- El concepto de pena se sustituye por el de sanción.
- La sanción es de acuerdo a la peligrosidad del criminal.
- Estas deben durar mientras dure la peligrosidad del delincuente, y por eso son de
duración indeterminada.
- La ley penal no restablece el orden jurídico, sino que tiene por misión la de
combatir la criminalidad considerada como fenómeno social.
- El derecho a imponer sanciones pertenece al Estado a título de defensa social.
- Más importante que las penas son los sustitutivos penales.
- Se aceptan “tipos” criminales.
- La legislación penal debe basarse en los estudios antropológicos y sociológicos.
- El método es inductivo – experimental (científico).

3.- EL POSITIVISMO EN LA ARGENTINA: INGENIEROS, PECO, COLL

Y GÓMEZ

La importancia de efectuar una aproximación a la criminología del Siglo XIX de

nuestro país se debe, siguiendo a Rosa del Olmo(2), al hecho de haber sido el primero, no en
América Latina, sino en todo el mundo en publicar un libro sobre criminología clínica, la
“Criminología”, de José Ingenieros, y también, de ser el primero en ponerla en práctica en el
campo penitenciario. La fuerte influencia cultural que tuvo el positivismo en los últimos diez años
del Siglo XIX y primeros años del Siglo XX en la Argentina fue un fenómeno único en toda
América, y tuvo importantes consecuencias políticas e institucionales. La criminología argentina
llegó a ser vanguardia continental en la materia, alcanzando gran prestigio y fuerte participación
en los foros internacionales.
Tan hondo caló el positivismo en nuestro país que el penalista Norberto Piñero, en
su clase inaugural de Derecho Penal en la U.B.A. en 1887, señalaba: “la escuela positiva dará la
vuelta al mundo para bien de la humanidad”. Por razones didácticas sólo abordaremos los
principales autores dejando de lado el contexto social y los cambios que el pensamiento positivista
tuvo en otras áreas de nuestro país.

(2) Del Olmo Rosa, Criminología Argentina: Apuntes para su reconstrucción histórica, Edit.Depalma, 1992.
 Tal como dijimos, la criminología se afirmó rápidamente en la Argentina y una de
sus figuras más famosa, polémica y destacada fue, sin duda alguna, el médico psiquiatra, político
y filósofo José Ingenieros. Era un ferviente militante socialista, que compartió actividades con el
poeta Leopoldo Lugones. Fue docente en la Cátedra de Medicina Legal y de la Clínica de
Enfermedades Nerviosas en la Facultad de Medicina de Buenos Aires. Como escritor, su obra fue
muy prolifera, atribuyéndosele cerca de 200 artículos y 20 libros sobre criminología y temas
diversos.
Ingenieros fue Jefe del Servicio Policial de Observación y Reconocimiento del
llamado “Depósito de contraventores”, haciéndose cargo posteriormente en 1907 de la Dirección
del Instituto de Criminología en la Penitenciaría Nacional. Por su labor en el penal hoy es
considerado el artífice del estudio sistemático de los delincuentes en el medio penitenciario.
Estableció métodos modernos de estudio y clasificación de los delincuentes. Afirmaba que el
tratamiento debía ser diferenciado, especifico para cada sujeto conforme a sus particularidades
biográficas.
Eusebio Gómez, amigo y sucesor de Ingenieros en la Dirección expresaba respecto
de la labor que llevaba a cabo el Instituto que “de acuerdo con los modernos conceptos penológicos
se estudiaría a los delincuentes en sus fases: psico-orgánicas, desarrollo físico, intelectual y moral,
condiciones de ambiente en que hubiera actuado, causas, pródomos y evolución del estado
psíquico del sujeto hasta el momento de delito y durante la condena y sus futuras actividades...”.
Esto muestra el profundo avance que el modelo impuesto por Ingenieros significaba para la época.
Tan es así que en una visita efectuada en 1908 por Ferri a la Penitenciaria Nacional, éste quedo
sorprendido por el funcionamiento y lo citó como modelo a seguir en los posteriores congresos
internacionales.
Ingenieros sostenía que el individuo llega al delito por acción de alguna tara mental,
pero no de origen genético sino psíquico. Contribuyó de manera importante a la escuela positiva
con sus famosos cuadros de clasificación de delincuentes, y el establecimiento de la prognosis y el
tratamiento readaptativo de los presos. Fue tan profundo su estudio sobre los distintos aspectos de
los internos que hasta llegó a refutar en forma enérgica la concepción lombrosiana.
Si bien Ingenieros, tal como lo expresa Carlos Elbert(3), pasó a la historia con un
aura de socialista romántico, solidario con los necesitados y los débiles, no pudo escapar a la
mentalidad positivista más cruda: la de las jerarquías étnicas y sociales con fuerte contenido racista,
principalmente contra negros e indios, tildándolos de piltrafas de carne humana a los que se “podría
proteger para que a lo sumo, se extingan agradablemente”.
Otro criminólogo positivista fue Eusebio Gómez, autor de importantes obras tales
como el “Tratado de Derecho Penal y la Criminología Argentina”. Fue un estrecho colaborador
de Ingenieros y su sucesor en la Dirección del Instituto de Criminología de la Penitenciaria
Nacional entre 1923 y 1928 donde continuó las importantes investigaciones de criminología
etiológica y positivista destinada a curar las variadas patologías delictivas.

(3) Elbert Carlos Alberto, Manual Básico de Criminología, pág. 64, Edit. Eudeba, 1998
 Puede destacarse en su labor la autoría de varios proyectos positivistas de legislación
penal, los cuales, al igual que lo que ocurrió con sus pares italianos, fracasaron. En 1923 participó
de una comisión de juristas y psiquiatras para la elaboración de un catálogo para vagos, mendigos,
ebrios y dementes, pero el proyecto enviado al Congreso no llegó a sancionarse. Posteriormente,
en 1926, participó con Nerio Rojas y otros en la elaboración de un proyecto sobre “peligrosidad
extrema preventiva”, cuya finalidad era la reforma de varios artículos del Código Penal; dos años
después otra comisión, también integrada por Gómez, propició el “estado peligroso sin delito”,
pero ninguno de estos fue sancionado.
En 1937 Gómez participa conjuntamente con Coll, y con la colaboración de Enrique
Ramos Mejía, en la elaboración de un proyecto de reforma integral del Código Penal, denominado
“Proyecto Coll - Gómez”, que tenía una concepción positivista extrema. Este proyecto también
fracasa, por el descrédito que tenía por esa época el positivismo ligado estrechamente con el
fascismo.
Para concluir con los proyectos positivistas de legislación penal nos queda citar el
del Diputado Nacional José Peco, quien en 1941 propuso un proyecto de reforma neo-positivista
el cual en principio fue aceptado pero quedó trunco por el golpe de Estado de 1943.
Podemos ver los múltiples intentos y fracasos de los proyectos de implementación
de un código de corte positivista, habiendo quedado el nuestro, el de 1921, con una concepción
ecléctica más cercana a la Escuela de Marburgo o Escuela de Política Criminal, la que a
continuación describiremos.

4.- ESCUELA DE POLÍTICA CRIMINAL: VON LISZT. SIGLO XIX Y XX:

Franz von Liszt fue el creador de la Escuela de Marburgo, también llamada Escuela
de Política Criminal. Su principal objetivo fue el tratar de lograr un equilibrio integrador entre el
derecho penal y la criminología. Creía posible una interacción armónica entre el Derecho Penal y
la Criminología. Ni que la criminología absorbiera al Derecho Penal, como pretendían los
positivistas, ni a la inversa. La criminología debía ser “una ciencia total” y abarcar a la psicología
criminal, antropología criminal y la estadística criminal. La criminología debía ser una disciplina
auxiliar del Derecho Penal. Respecto del delito creía que las causas de este eran variadas: 1) la
personalidad del delincuente, 2) el factor social, 3) la justicia penal.

Von Liszt representa una tercera postura respecto de la antinomia Escuela Clásica
– Escuela Positiva. Tuvo una posición ecléctica entre ambas escuelas. No compartía la concepción
antropo-biológica extrema de los positivistas y en el aspecto penológico criticó a los clásicos con
su postura retribucionista respecto de las penas. Consideraba necesario establecer conjuntamente
penas y medidas de seguridad, teniendo estas una función preventiva. Compartía con los
positivistas la noción de “defensa social” y “peligrosidad”. Es de destacar que la política criminal
de von liszt influyó importantemente en los autores de nuestro código penal, encontrándose en
distintos articulados su pensamiento.
 POLÍTICA CRIMINAL COMO OBJETO DISTINTO A LA POLÍTICA
SOCIAL:
Von Liszt conceptuó la política criminal, como el contenido sistemático de
principios garantidos por la investigación científica de las causas del delito y de la eficacia de la
pena según las cuales, el estado dirige la lucha contra el delito por medio de la pena y sus formas
de ejecución. En su tratado se ocupó de la política criminal, donde refiriéndose a la necesidad de
operar una racional transformación de la legislación alemana, recordó que tales exigencias ya
habían sido recogidas por primera vez en su programa de Marburgo (1882) y más recientemente
en sus nuevos trabajos de política criminal, que van desde 1889 hasta 1892, donde claramente
diferenciaba la política criminal de la política social. Sostuvo que mientras la política social tenía
por objeto la supresión, o al menos la restricción o fenómenos sociales de la criminalidad, la política
criminal se ocupaba, en cambio, del delincuente en particular y de que la pena como pena fin, se
adaptase a su especie y a su medida, a la naturaleza propia del delincuente, procurando así, por la
privación de la libertad, impedir la comisión de otros crímenes en el futuro.
Dicen los autores, que con el claro propósito de limitar el objeto de la política
criminal, se advirtió que el núcleo de ella, es la lucha contra el crimen, pero esta lucha no debe
quedar restringida al área judicial del Derecho Penal positivo irrestricto. La política criminal nació
en Italia y se hizo alemana por adopción.

Von Liszt y sus seguidores la sintetizan en:

1) La máxima eliminación posible de las penas de prisión cortas y el uso más
frecuente de la multa.
2) La aplicación, cuando fuera practicable, de la condena condicional.
3) La ejecución de medidas educadoras para los jóvenes delincuentes.
4) La atención primordial a la propia naturaleza del criminal y de sus
motivaciones.
5) La consideración del estado peligroso.
6) La profilaxis de la inclinación criminal en desarrollo (habitualidad y
aprendizaje criminal).
7) Formación profesional del personal penitenciario y del de la
administración del Derecho Penal.

RECEPTACIÓN DE LA POLÍTICA CRIMINAL EN LA ELABORACIÓN

DEL CÓDIGO DE 1921
En la elaboración de nuestro Código Penal de 1921, los legisladores en sus
exposición de motivos, demostraron su adhesión a los principios de la Política Criminal y de la
Defensa Social al elaborar cada institución a la cual esos principios se pudieran aplicar.
Cuando debieron abarcar la “cuantificación penal del juez” y el “proceso de
tratamiento penal del crimen”, tanto en el Senado como en Diputados, se remarcó la crisis en que
había entrado el Derecho Penal dogmático y la necesidad de plasmar en el nuevo código (1921) los
nuevos principios elaborados por las nuevas corrientes de Defensa Social y las modernas de Política
Criminal. Cuando debieron legislar sobre las pautas que deben seguirse para la “individualización
judicial de la sanción”, tanto la Comisión Especial de Legislación Penal de la Cámara de Diputados
como la Comisión del Senado, concluyeron coincidentemente en que se debe atender no ya a la
gravedad del delito (típico del sistema clásico ortodoxo), sino a sus circunstancias y al sujeto, ello
para estar en condiciones de valorar el real peligro social que representa cada delincuente.
En el Senado se dejó claramente establecido que “el delito y el delincuente” son
dependientes uno del otro, como la enfermedad y el paciente.
En conclusión, nuestro código, como en la mayor parte de los códigos penales de la
época, se orienta penológicamente dentro de las nuevas corrientes de la escuela de Política Criminal
de la UIDP (Unión Internacional de Derecho Penal), siguiendo a von Liszt, van Hammel, Prins y
Garraud. Así por ejemplo, se abandonó la concepción carrariana del delito priorizado, la naturaleza
de los móviles del delincuente y el tipo de criminales. (Exposición de motivos de la Comisión del
Senado y de la Comisión Especial de Legislación Penal de Diputados).
Y fue sobre la discusión del artículo 40, donde el juez penal argentino, se le otorga
la apreciación de fijar el monto de la pena, más aún cuando los legisladores demostraron su
inclinación, pues sostuvieron que para individualizar la pena en forma efectiva, los jueces debían
tener una amplia libertad al ejercer sus funciones y debían además servirse de los más simples
códigos penales.
La inserción, ya en 1921, de varias y novedosas propuestas, nos señala que la
política criminal, va moldeando o debe ir moldeando al Derecho Penal. Pues las conclusiones
científicas que en el devenir de los tiempos nos van enriqueciendo, deben ser llevadas a la práctica
para lograr una cada vez más eficaz lucha contra el crimen.
Esta es la única forma de actualizar una legislación y no una política de parches que
va destrozando nuestro Código Penal con verdaderos injertos no muy felices y que responden a los
discursos de emergencia. Estos, ante un hecho paradigmático, salen al cruce con reformas al Código
Penal anunciadas y practicadas, demostrando su total desconocimiento del tema. Ejemplos de lo
señalado: reforma innecesaria del homicidio culposo, otro ejemplo, el reemplazo exótico de delitos
contra la honestidad por delitos sexuales, implantando el sistema de grados del Derecho
Anglosajón, el homicidio agravado por la calidad del autor o de la víctima, etc. Ya todos estaban
perfectamente contenidos en el código penal que, insisto, emparcharon.

5.- POLÍTICA CRIMINAL SOCIAL O PREVENTIVA

Los diversos países plantearon la lucha contra el crimen con programas de profilaxis
o prevención mediante una acción coordinada de múltiples disciplinas y áreas del gobierno, como
por ejemplo ministerios, secretarias de prevención criminal, institutos de comportamiento humano,
comisiones de seguridad pública, etc. Y ello porque allí se tiene bien en claro, que el aprendizaje
criminal es anterior al impulso y a la conducta criminal. Los programas culturales de modelación,
previenen el delito y condicionan la conducta social.
 El proceso bio-social sólo entra a funcionar cuando el delito es denunciado y
sancionado, pero cuando en un país, en el que según las estadísticas, sólo el 1% de los delitos son
objeto de sanción, con una deficiente organización de la justicia penal, además de una insuficiente
detección policial, se refuerza el aumento de la tasa criminal y del comportamiento destinado a
evitarlo (marcados por la anomia reinante). En conclusión, si de cada cien personas que cometen
delitos, sólo uno sufre sanción (ello se produce en países de bajo desarrollo científico-tecnológico
y de alto nivel de corrupción administrativa), se refuerza, es decir, se recompensa la conducta que
se busca evitar. De 100, 99 son premiados o reforzados positivamente, es decir, pueden gozar
pacíficamente de lo que el delito les produce, por ello en esos 99, es cada vez más frecuente el
impulso, lo que da lugar a una reproducción geométrica de la criminalidad. Ya Rogmanosi decía
en 1790 que el único medio general para prevenir las ocasiones de que el Derecho Penal entre a
actuar es la dinámica moral preventiva, por oposición a la dinámica física represiva.
Para Rogmanosi, las causas sociales del delito son
1° - las necesidad de subsistencia;
2° - la carencia de educación;
3° - la deficiente vigilancia y
4° - la injusticia.

6.- LA DEFENSA SOCIAL Y NUEVA DEFENSA SOCIAL:

En Francia se desarrolló la Escuela de Defensa Social, como una derivación de la
política criminal contemporánea.
La Defensa Social de Gramática para su fundador se diferencia de la Nueva y Social
de Marc Ancel. Otro precursor fue Prins. Sin embargo Gramática fue quien expuso la teoría de la
Defensa Social de manera universal (1947-54). Sus principios fundamentales son :
1°) la supresión del término mínimo de penas;
2°) la reparación de la víctima;
3°) la abolición de la pena de muerte;
4°) concepción subjetiva de la responsabilidad:
a) subordinación del delito a la intencionalidad
b) prescindencia de la consecuencia del hecho o de la materialidad de la
lesión, del daño o resultado
c) punición de la tentativa como delito consumado.
5°) abrogación de la culpa o de la preter-intención (responsabilidad objetiva).

El núcleo de la teoría de Gramática es la personalidad del autor y su anti-

sociabilidad, las que por su anti-juridicidad, gobiernan la culpa, la eventualidad y la graduación de
la pena.
 LA NUEVA DEFENSA SOCIAL:
El Congreso de Amberes de 1954 profundizó las diferencias entre Gramática y Marc
Ancel surgiendo la “Defense Sociale Nouvelle”, también llamada Humanista.
Para sintetizar, sus postulados son:
1°) La criminología, el derecho penal y la política criminal, forman la trilogía
disciplinaria que aportan lo necesario para la defensa social contra el crimen.
2°) Es humanista porque se interesa, ante todo, por el conocimiento del delincuente
y se esfuerza por su recuperación, marcando la individualización, tanto judicial como penitenciaria.
3°) Sostiene que el que vive en sociedad y el Estado mismo, tienen la obligación de
prestar asistencia a aquel que, por sus inclinaciones naturales o por los malos ejemplos recibidos,
cae en la criminalidad.
4°) Tiene un gran respeto tanto por el derecho sustancial como procedimental, en
especial sus principios de legalidad y libertad.
5°) Trabaja con la prevención especial, con el tratamiento, la personalidad peligrosa
y la re-socialización.

En conclusión, para la mueva defensa social, la política criminal es ciencia y es arte,

siendo su objeto el de dar direcciones tanto al legislador, encargado de redactar la ley penal, como
al juez, obligado a aplicarla, o a la administración penitenciaria, quien traduce en realidad la
decisión del juez penal.

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CAPITULO 3
HISTORIA DE LA CRIMINOLOGÍA (CONTINUACIÓN)

1.- EL ENFOQUE SOCIOLÓGICO: SUTHERLAND:

LA TEORÍA DE LA ASOCIACIÓN DIFERENCIAL

Si bien Sutherland no fue el primero en dar un enfoque sociológico a la problemática

delictiva, si podemos decir que su trabajo en este campo marca un antes y un después en varias
áreas del saber criminológico, tales como el estudio de la génesis de la delincuencia y el haber
mostrado la existencia de una importante forma de delitos no atrapada por el sistema penal como
son los denominados delitos de cuello blanco o de los poderosos, los que desarrollaremos en otro
capítulo de nuestra obra. Este autor norteamericano intenta explicar el fenómeno del gangsterismo
de los años 30, los que marcaron un camino a seguir al poner la mira investigativa en los grupos de
delincuentes y el proceso de aprehensión de conductas delictivas.
 Edwin H. Sutherland (1883-1950) efectúa el planteamiento de su teoría de la
“asociación diferencial” (cómo el aprendizaje es aplicado al fenómeno de la delincuencia) en dos
obras: Principios de Criminología y Delincuencia de cuello blanco. En ellas Sutherland propone
que la delincuencia no es el resultado de la no adaptación de los sujetos de la clase baja o
marginados, sino del aprendizaje que individuos de cualquier clase y cultura realizan de conductas
y valores criminales en la interacción con otras personas en un proceso de comunicación. Todo
dependerá de la frecuencia de contactos con elementos delictuales, lo que determinará si una
persona se convierte o no en delincuente. Es por ello que dos personas pueden comportarse de
maneras muy diferentes frente a situaciones semejantes, y esto es así porque, siguiendo a Taylor,
“No es que las personas se vuelvan delincuentes por estar asociadas con pautas de comportamiento
delictivo, sino a causa de una sobreabundancia de esas asociaciones, en comparación con las
asociaciones con pautas de comportamiento antidelictivo”. (1) O dicho de otro modo, cuando un
individuo se convierte en criminal lo hace en razón de contactos con modelos criminales o en razón
del aislamiento respecto de modelos anti-criminales.
Sutherland efectúa una importantísima crítica a la criminología tradicional, al
enfocar esta solo factores biológicos, psicológicos o socio-patológicos, los que si bien tienen
incidencia en cuanto a la génesis de la criminalidad, solo pueden revelar los características de los
delitos efectuados por las clases bajas o marginales, resultando inútiles para explicar la
criminalidad tanto de algunos delitos de las clases bajas como la de los de cuello blanco, y esto por
carecer aquellas de una sistematización que conforme una teoría general en la cual estén presenten
todas las formas de criminalidad.
Centrándonos directamente sobre la Teoría de la Asociación diferencial de
Sutherland podemos decir, siguiendo a Garrido, que la conducta delictiva es aprendida (no
heredada, ni inventada) por medio de la interacción comunicativa con otras personas pertenecientes
a un grupo íntimo. La conducta delictiva no se produce de manera espontánea porque alguien
decida un buen día delinquir, previamente esta persona ha debido recibir algún tipo de enseñanza.
Esta enseñanza, este aprendizaje lo es de las técnicas y motivos para delinquir (se aprende el como
hacerlo y el porque debe hacerlo). El aprendizaje de la conducta delictiva tiene lugar entre personas
pertenecientes a un mismo grupo íntimo, próximos al individuo. Es así que los individuos se
convierten en delincuentes por asociación diferencial o contacto preferente con definiciones pro-
delincuencia, asociación que puede variar en frecuencia (número de veces), duración (tiempo de
contacto), prioridad (según la temprana o tardía edad en que se aprende la conducta) e intensidad
(según la vinculación emocional del individuo con la fuente asociativa. Sutherland le da una gran
importancia al factor prioridad sosteniendo que cuanto más temprana es la asociación diferencial
delictual más fuerte y duradero será esa influencia.
Por último afirma que la conducta delictiva no puede explicarse cono resultado de
valores o necesidades generales, tales como el alcance de la felicidad o el logro del placer. Esta
afirmación es en clara oposición con la Escuela Clásica y su principio de placer. Todos los

(1) Taylor y otros, La nueva criminología, Bs.As., 1977, Amorrortu, p.143.

individuos (delincuentes o no) quieren ser felices y el vivir placenteramente, con lo que queda claro
que estas necesidades son generales para todos los hombres pero no permiten de modo alguno
lograr un parámetro para diferenciar entre aquellos que cometen delitos y quienes no.
La teoría no explica la criminalidad en su conjunto sino que centra su atención en la
búsqueda de razones concretas que hacen que unos individuos se impliquen en actividades
delictivas y otros no. Su obra en general ha dado un fuerte impulso al estudio de bandas delictivas,
principalmente lo que respecta a la delincuencia juvenil, habitualmente organizada en grupos.

2.- LA ESCUELA DE CHICAGO: TEORIAS SUBCULTURALES.

Continuando con el enfoque sociológico que iniciamos con Sutherland, se nos hace
inevitable mostrar la labor desarrollada por la Escuela de Chicago, la cual tuvo numerosos
representantes, quienes efectuaron teorizaciones buscando obtener respuestas a problemas sociales
concretos, tales como la delincuencia juvenil, las bandas, etc. Para las teorías subculturales muchos
individuos de la clase baja se enfrentan a la divergencia existente entre las aspiraciones sociales y
recursos disponibles para su logro. Este desajuste entre los fines a lograr y los medios con los que
cuentan para generarlo les producen estados emocionales de tensión y de disconformidad con las
normas colectivas. Estas teorías introducen un nuevo elemento explicativo de la delincuencia.
Consideran que el detonante fundamental de la conducta delictiva es la unión de los jóvenes en
grupos subculturales o pandillas que rechazan los medios o los fines sociales establecidos y fijan
como guía de su conducta nuevos objetivos o nuevos medios. Asimismo entienden que subcultura
es un sistema social con valores propios, la cual se enfrentan fuertemente con la cultura
predominante, es decir la cultura de la clase media.
Una de las teorías subculturales más relevantes ha sido planteada por Albert Cohen
en su libro “Delincuent boy: the cultura of the gang” publicado en 1955, producto del estudio que
realizó de diversas bandas juveniles, en donde plantea el problema de la relación cultural conflictiva
entre la clase media y obrera. Este parte de la teoría de la tensión propuesta por Merlton como
detonantes de la delincuencia. Afirma que los jóvenes no siempre tienen como objetivo el logro de
bienes materiales, teniendo más interés en obtener un mayor status y reconocimiento por parte de
la sociedad y sobre todo de sus pares. La incapacidad de los jóvenes de clase baja en el logro de
status y aceptación serían uno de los factores que generan la tensión. Y esa privación de status es
lo que llevaría a estos jóvenes a frustrarse y buscar la participación en grupos subculturales para
lograr en definitiva el reconocimiento social (aunque sea marginal) que necesitan. Los grupos
subculturales no carecen de normas, ni menos aún tienen un comportamiento anómico, sino que
poseen normas propias, propios valores y parámetros de vida diferentes.
Cohen identificó la existencia en todas las grandes ciudades de “barrios de
delincuencia” en los cuales la cultura de la banda constituye una manera de vivir. Las subculturas
delictivas florecen en aquellos jóvenes que están excluidos del sistema, entendiéndose sistema
como el conjunto de instituciones, inicialmente educativas y posteriormente laborales o
participativas de cualquier tipo. A raíz de esa exclusión reaccionan contra el sistema y se integran
en una subcultura antisocial que exalta la forma de vida contraria a la preconizada por el sistema
escolar.
La teoría de Cohen sufrió numerosas críticas, muchas de ellas aceptadas por el
propio Cohen. La principal es que, si bien explica el fenómeno de la delincuencia juvenil, deja de
lado la delincuencia de adultos y no explica incluso algunas conductas de estas bandas juveniles.
De todos modos su trabajo es de gran importancia al haber contribuido a comprender ciertos
comportamientos delincuenciales, siendo su gran mérito el llamar la atención respecto de la
existencia en la sociedad de distintas clases sociales.

3.- TEORIA DE LA ANOMIA.

El término "anomia" se refiere a ciertos estados de vacío o carencia de normas en
una sociedad, que provoca, entre otras consecuencias, la conducta desviada de algunos de sus
miembros. Esta situación de crisis guarda estrecha relación con la estructura, organización y el
grado de desarrollo social.
Emile Durkheim es el primero que desarrolla, desde un punto de vista
criminológico, la teoría de la anomia, quien concibió la idea de anomia como un “estado de
desintegración” originado en los obstáculos de la división del trabajo, que dificulta la comunicación
directa entre miembros de una misma sociedad.
La teoría de Durkheim es posteriormente replanteada por el sociólogo
norteamericano Robert Merton, recientemente fallecido. Este autor parte de la misma idea
propuesta por Durkheim en el sentido de que el delito es un fenómeno social normal, aportando a
esta teoría un concepto fundamental: “La ruptura entre fines sociales y medios para
alcanzarlos…”. La conducta delictiva refleja la discrepancia entre las expectativas culturalmente
preexistentes y los medios determinados por la estructura social para satisfacer tales expectativas.
Merton introduce muy claramente la variable estructural al proponer una teoría general del
comportamiento desviado, señalando que su primer propósito "...es descubrir cómo algunas
estructuras sociales ejercen una presión definida sobre ciertas personas de la sociedad para que
sigan una conducta inconformista y no una conducta conformista...".(2)
El comportamiento desviado, como expresión de una conducta inconformista, tiene,
según Merton, causas sociales y culturales, ya que, como se expuso, tal conducta se origina en la
discrepancia entre las aspiraciones culturalmente determinadas y los medios socialmente aceptados
para obtenerlas. La estructura social le facilita a los grupos dominantes la obtención de los valores
culturales, pero se lo hace difícil o imposible de alcanzar a los demás. La estructura social actúa
como una barrera o como una puerta abierta para la acción impuesta por los mandatos culturales.
Si no existe una adecuada integración entre la estructura cultural y la estructura social exigiendo la
primera una conducta y unas actvidades que la segunda impide, surge una definida tendencia que
va desde el quebrantamiento de las normas hasta su abolición. Así, la estructura cultural convierte
la acumulación de riqueza material en un valor supremo para todos los ciudadanos, mientras que
la estructura social restringe a ciertos grupos sociales el acceso efectivo a los procedimientos

(2) Merton, Robert. "Teoría y Estructura Sociales", Ed.Fondo de Cultura Económica. México. 1970.,Pág.140-141.
legítimos que permitirían lograr tal meta. Esta es la situación que Merton define como uno de los
procesos favorables al estado social de anomia.
La presión de la estructura social sobre el individuo propicia cinco "tipos de
adaptación" y que Merton denomina de la siguiente forma: 1.-Conformismo; 2.-Innovación; 3.-
Ritualismo; 4.-Retraimiento; 5.-Rebelión. Todos estos tipos de adaptación, excepto el primero,
representan modalidades de conductas "desviadas" aunque no necesariamente "criminales". Al
asumir una actitud innovadora, el sujeto conserva las metas culturales, pero rechaza los medios
institucionales para lograrlas. Esta adaptación la asumen las personas de estratos sociales altos y
bajos, manifestándose, de igual forma, en la delincuencia de "cuello blanco". El delincuente
económico casi siempre presenta las características que definen la reacción innovadora, aunque si
se trata de una sofisticada defraudación en las altas finanzas, no será fácil determinar que lo que
parece un "negocio genial", en realidad es un procedimiento ilegítimo y socialmente reprochable.
También este planteamiento es aplicable a la delincuencia común, pues cuando existe poca
movilidad social y los valores predominantes son el éxito económico y el ascenso social, la
conducta desviada se convierte en una "reacción normal" de las clases subalternas. (3) También el
comportamiento desviado o delictivo se podría manifestar a través de la rebelión. En este caso son
comportamientos en los que no sólo se rechazan los fines culturales, sino que también se rechazan
los medios institucionalizados para obtenerlos, proponiéndose, en último término, un cambio total.
El revolucionario es el ejemplo que mejor sintetiza las características que definen la rebeldía. La
delincuencia de cuello blanco casi siempre presenta las características que definen la adaptación
innovadora, ya que la "rebelión" supone una ruptura que difícilmente asume la criminalidad
económica. Es en los niveles económicos superiores en donde puede apreciarse la presión hacia la
innovación, que en muchas ocasiones parece borrar "...la diferencia entre esfuerzos a manera de
negocios del lado de acá de las costumbres y prácticas violentas más allá de las costumbres. La
historia de las grandes fortunas norteamericanas está llena de tendencia hacia innovaciones
institucionalmente dudosas, como lo atestiguan los numerosos tributos pagados a los Magnates
del Robo. La repugnante admiración expresada con frecuencia en privado, y no rara vez en
público, a esos -sagaces, vivos y prósperos individuos, es producto de una estructura cultural en
la que el fin sacrosanto justifica de hecho los medios-".(4) En un sistema social en el que el valor
cultural dominante es el éxito económico, la presión estructural es intensa hacia la conducta
desviada, ya que los medios legítimos para lograr tal enriquecimiento, están limitados por una
estructura de clases que no le brinda, en todos los niveles, iguales oportunidades a los individuos
capaces. La presión dominante se orienta hacia la utilización creciente de los procedimientos
ilegítimos, ya que los legítimos resultan, generalmente, ineficaces. La actitud innovadora y los
procedimientos legítimos limitados para lograr el enriquecimiento, constituyen las características
más sobresalientes del delito de cuello blanco dentro de la teoría de la anomia planteada por
Merton.

(3)
García-Pablos de Molina, Antonio. "Manual de Criminología"-Introducción y teorías de la Criminalidad. Ed.Espasa Calpe.
España. 1988. Pág.262.
(4) Merton, Robert., op. Cit,Pág.450-454.
 A esta teoría se le han hecho diversas críticas, señalando, especialmente, que la
desviación innovadora de las clases más desfavorecidas, no puede tener la misma función
explicativa respecto a la criminalidad de cuello blanco. Es decir, que cuando se trata de personas
pertenecientes a los grupos económicamente más poderosos, tal como ocurre con la criminalidad
económica, difícilmente puede admitirse que sean sujetos que no tengan fácil acceso a los medios
legítimos para obtener el éxito económico. En este punto el planteamiento de Merton se
resquebraja, sin que identificara el nexo funcional objetivo de la criminalidad de cuello blanco y la
gran criminalidad organizada, dentro de la estructura del proceso de producción y del proceso de
circulación del capital; es decir, que existe, según se ha puesto en evidencia en diversas
investigaciones sobre la gran criminalidad organizada, una relación funcional objetiva en la
sociedad capitalista, entre los procesos legales y los procesos ilegales de acumulación. Por ejemplo,
una parte del sistema productivo legal obtiene importantes beneficios de las actividades delictivas
de gran estilo. Este vínculo estructural entre la delincuencia dorada y el sistema político económico,
no permite considerar a la primera como un mero problema de socialización y de interiorización
de normas, como lo sugiere Merton.(5)
El autor se encargó de aclarar que su teoría era sólo de alcance intermedio. Aunque
con el desarrollo de posteriores escuelas radicales y críticas, muchos de los alcances de su obra
puedan ser puestos en duda, con su propuesta analítica, tiene el gran valor de aportar un método
científico al estudio empírico del delito como un problema netamente social.

4.- TEORIA DEL ETIQUETAMIENTO (LABELING APPROACH)

La Teoría del Etiquetamiento tiene sus antecedentes, según algunos autores
en la teoría en Durkheim. El primer autor en tratar el fenómeno del etiquetamiento fue Frank
Tannembaum, quien en 1939 publicó su libro titulado “Crime and the Community”donde introdujo
el término tagging (sinónimo de labeling: etiquetado) para referirse al proceso que acontecía
cuando un delincuente era detenido y sentenciado. Según Tannembaum el delito era el resultado
de resultado de dos definiciones diferentes: la definición del delincuente y el de la sociedad:
“Cuando el problema (el delito) tiene lugar, la situación es redefinida gradualmente (...). Se
produce un desplazamiento paulatino desde la definición de determinados actos como perversos
hasta la definición de los individuos (que los realizan) como perversos, de manera que todos sus
actos empiezan a ser vistos como sospechosos (...). Desde la perspectiva de la comunidad, el
individuo que acostumbra a realizar conductas malvadas y dañinas es ahora un ser humano
malvado e irrecuperable (...)”.
Una de las obras de mayor influencia sobre los teóricos del etiquetado fue el trabajo
de Erving Goffman, de 1961, Internados (Goffman, 1987). La pretención de Goffman fue examinar
el impacto de las instituciones totales sobre la vida de los internados en ellas. La institución total
es, según Goffman, un ambiente que elimina la distinción entre el trabajo, el tiempo libre y el
descanso. El ciudadano normal desarrolla estas actividades en distintos ámbitos y rodeados de

(5) Baratta, Alessandro. "Criminología Crítica y Crítica del Derecho Pena1". Ed. Siglo XXI- México. 1986. Pág.64-65.
personas diferentes: compañeros de trabajo, amigos y familia. La institución sustituye a todos éstos,
impone su cultura propia y cambia el comportamiento y la personalidad de sus internos.
Los principales referentes de la teoría del “Labeling Approach” son Edwin Lemert
y Howard S. Becker, cuyos trabajos pueden considerarse cien por ciento empíricos. Esta teoría fue
muy influyente a partir de los años sesenta y reemplazó a las teorías de la tensión (anomia y sub-
culturas) en la explicación del fenómeno delictivo.
Becker sostuvo que la desviación no es una cualidad del acto ejecutado por una
persona, sino una consecuencia de la aplicación de normas y sanciones a un llamado “delincuente”
por parte de otros. El desviado es una persona a quien el etiquetamiento le ha sido aplicado con
éxito, por lo que el comportamiento desviado es el que se etiqueta como tal.
Si se insiste en algo que puede ocurrir, finalmente mucha gente lo toma en serio y
reacciona como si el suceso hubiere acontecido, o lo desencadena. Es el fenómeno que se verifica,
conforme lo ejemplifica Carlos Elbert, con las llamadas “corridas cambiarias” o el “síndrome del
viernes negro”, cuando todos los ahorristas, por temor y sin acuerdo previo, retiran repentinamente
sus ahorros de los institutos de crédito, haciendo quebrar, realmente, a la banca.
De modo parecido, un niño con malos antecedentes escolares, que luego es internado
en un reformatorio y finalmente detenido por un delito, habría caido en esa situación como
consecuencia del proceso de etiquetamiento que le predisponía y conducía a alcanzar el rol
delincuencial que le será asignado fatalmente.
Si el sujeto asume el rol atribuido (“delincuente”) puede llegar a ser un ejercicio
habitual el cometer delitos, con lo que habrá iniciado una carrera criminal.
Esta teoría dirige su interés a la gestación de normas, por ser el primer paso en los
procesos de etiquetamiento: establecer una definición que estipula las condiciones que debe reunir
una conducta para ser delito. Luego sigue el proceso de aplicación, que es la atribución a un sujeto
del carácter de delincuente. También intervienen agentes que lo etiquetan como criminal, incluso
antes de que una sentencia le imponga una definición oficial. Puede a verse diariamente en los
medios como las agencias de comunicación sindican como delincuentes a personas que solo están
judicialmente sospechadas de participación en un hecho delictivo sin que una sentencia dictada por
juez competente le haya otorgado tal calidad. Es así que encontramos frases tales como “detuvieron
al asesino de...” sin tener siquiera una convicción seria respecto de la participación de esa persona
en el hecho que se le imputa.
Esa atribución de condiciones negativas conduce, finalmente a la estigmatización
(“tanto va el cántaro a la fuente que al final se rompe”, “dime con quién andas y te diré quién eres”,
“la cara es el espejo del alma”, “el que mal anda, mal acaba”, etcétera).
Llegar a ser estigmatizado como delincuente implica recibir un status social
negativo, que condiciona y limita las posibilidades futuras de desempeño de la persona, forzándola
muchas veces a aceptar el rol, a conformarse e incluso enorgullecerse de él y asumir la personalidad
que se le asignó, iniciando una carrera criminal.
Una de las principales objeciones que se le hace a esta teoría es que en todas las
sociedades hay definiciones que gozan de consensos muy altos o todo lo contrario; que hay
comportamientos criminales sin que intervengan las instancias de control. Esta objeción encierra
el eje crítico de los sociólogos de izquierda, que produjeron la recepción europea de este enfoque,
complementándola con las teorías sociales que condujeron a la aparición de la denominada
“Criminología Crítica”.

5.- CRIMINOLOGÍA CRITICA O RADICAL.

Antes que nada debemos destacar que la denominada “Criminología Crítica o
Radical”, “Criminología de la Reacción Social” o “Nueva criminología” no es un movimiento
uniforme, sino que más bien se ha desarrollado en distintos centros académicos de los EE.UU.,
países escandinavos y de Europa meridional, coincidiendo si en un espacio temporal similar.
Los primeros movimientos radicales o críticos (del orden legal) nacen en EE.UU.
en los años 60 producto de formaciones estudiantiles, grupos de negros, organizaciones de
izquierda, y marginados disconformes con la política estatal de aquella época (la guerra de
Vietnam, la paupérrima situación de los presos políticos en las cárceles norteamericanas, la política
intervensionista de los países latinoamericanos, etc). A partir de estos y otros hechos, la
criminología toma un perfil político sumamente crítico. Muchos de esos radicales eran
intelectuales, docentes universitarios que militaban activamente en pro de cambios sociales y
políticos importantes. Entre los primeros exponentes de esta “criminología crítica” podemos citar
a Anthony Platt, Hermann Schwendinger en los Estados Unidos y en Inglaterra a Jock Young, Ian
Taylor y Paul Walton, sin dejar de lado al maestro escandinavo Nils Christie y su brillante trabajo
realizado sobre sistemas carcelarios y control social.
Estos autores plantean la necesidad de introducir el factor político en lo
criminológico. Sostienen que las teorías desde Lombroso, pasando por el estructural-funcionalismo
de Merlton, la sociología de Durkheim, las subculturas de Sutherland hasta las más recientes de
Turk y Quinney desvinculan al hombre de la sociedad
Los “críticos” muestran el error de la criminología tradicional en haberse centrado
en el estudio del delincuente, dejando de lado el elemento ideológico. Por ello impulsan un cambio
de paradigma: siguiendo a Lola Aniyar de Castro decimos que no interesa tanto el delincuente, sino
la ley que crea la delincuencia, no interesa tanto la resocialización, sino más bien el sistema para
el cual el individuo debe ser resocializado.(6)

Uno de los mas prolíficos representantes de esta corriente es el italiano Alessandro

Baratta, quien tiene una visión extremadamente crítica respecto de la denominada “criminología
tradicional”, enfocando su ataque a la total dependencia hacia el derecho penal positivo, estudiando
presos y enfermos mentales, previamente seleccionados y filtrados por el sistema penal.
Asimismo rechaza lo que él denomina el “mito de la igualdad”, el cual sostiene: 1)
que el Estado protege de la misma manera a los individuos y a sus bienes, y 2) la igualdad para
todos los autores de conductas delictivas que ofenderían dichos bienes. Esto es doblemente falso

(6) Aniyar de Castro Lola, Criminología de la reacción social, Maracaibo, 1976, Pag. 66.
atento que el derecho penal no protege todos los bienes esenciales de los ciudadanos (sino sólo los
de las clases dirigentes) y cuando sanciona lo hace con intensidad desigual, recayendo casi
exclusivamente las sanciones en las clases bajas y marginadas y quedando impunes las conductas
de los poderosos tales como los delitos económicos, delitos ecológicos, la corrupción política, los
que provocan mayores daños sociales que la delincuencia tradicional. Es por ello que una de las
características primeras de la “criminología crítica” es la preocupación de la represión penal
respecto de los sectores marginados y el enfoque hacia los denominados “delitos de cuello blanco”.
Efectúa un análisis del sistema carcelario y afirma el total fracaso de la cárcel como
sistema de control y reinserción del desviado a la sociedad. Afirma que el 80% de la población
carcelaria corresponde a personas marginadas de la sociedad acusadas de delitos contra la
propiedad.
Plantea también la despenalización de algunas conductas típicas y la
implementación de medidas alternativas menos represivas y con participación comunitaria, es decir
otras formas de control no estigmatizantes, tales como sanciones de tipo civil y/o administrativas,
aplicadas por órganos sociales intermedios, tales como consejos vecinales, etc. No debe reducirse
la política criminal a la política penal.
Baratta “sostiene una política criminal alternativa en el derecho penal desigual,
una reforma profunda del proceso, de las instituciones de control como la administración de
justicia, la policía, etc., para democratizar estos sectores punitivos del aparato del Estado”. (7) Es
decir concluye en la necesidad de superar el sistema penal, o al decir del propio Baratta: “superar
el derecho penal no consiste en un mejor Derecho Penal sino en algo mejor que ese Derecho Penal”.
A manera de síntesis podemos decir que los lineamientos de la “criminología crítica”
son esencialmente el rechazo del análisis multifactorial respecto del delito, el rechazo a la fuerte
dependencia del derecho penal por parte de la criminología y el continuar centrándose en el estudio
del delincuente y sus patologías. Pone énfasis respecto del control social por parte del Estado y los
sectores más poderosos de la sociedad hacia las clases marginadas, las desigualdades sociales,
estableciendo una clara conexión entre criminalidad y marginalidad, marcando una clara tendencia
hacia la búsqueda de una política criminal alternativa en términos reales y concretos, propugnando
de la misma manera la despenalización de multiplicidad de conductas tales como delitos de opinión,
delitos sexuales, tenencia y consumo de sustancias estupefacientes, el aborto, llegando incluso
algunos sectores a sostener la necesidad de una completa desaparición del derecho penal. Tal
opinión corresponde a los “abolicionistas”.

La Criminología Crítica llegó a América latina a través de las obras de Lola Aniyar
de Castro, Rosa del Olmo, Alesandro Baratta, Roberto Bergalli, entre otros, quienes utilizaron sus
discursos para criticar las estructuras de poder y su papel criminalizador de las conductas que eran
consideradas como delictivas tanto desde la óptica política como de la delincuencia común, además
identificaban a las clases en situaciones económicas precarias como las más vulnerables ante la

(7) Marcó Del Pont Luis, Manual de Criminología (un enfoque actual), Marcos Lerner Editora, año 1989, Pág. 117.
Ley. También denunciaron la incapacidad del sistema legal para dar respuesta al fenómeno
criminal, los horrores de las prisiones y su incapacidad para resocializar a quienes la padecían.
Sus postulados fueron reforzados por la dura realidad de los pueblos de este
continente durante las décadas de los años 70 y 80, debido a la implementación de la llamada
“Política de Seguridad y Defensa Nacional” que desató gobiernos militares autoritarios plegados
a los intereses de la burguesía nacional y del imperialismo de EE.UU. mediante golpes de Estados
y un férreo control social en muchos países.
La existencia del abuso de poder, de crímenes y ejecuciones ilegales a quienes se
oponían al sistema, por parte de grupos militares y paramilitares, el uso de la tortura como medio
de obtención de pruebas, el recrudecimiento de las Leyes, la superpoblación penal y todo tipo de
violación de las garantías jurídicas y de los derechos humanos, provocó una rápida filiación de
penalistas, criminólogos y estudiosos del derecho a esta tendencia de la Criminología, lo que unido
a la ausencia de un discurso criminológico precedente, lo suficientemente elaborado provocó su
rápida asimilación y difusión sin el escepticismo causado en Europa.
Para muchos autores, la Criminología acabó por inmiscuirse en el campo de estudio
de otras ciencias al cuestionar aspectos que se consideraban de interés para la Sociología jurídica
y la Política criminal, además de su incapacidad para propiciar la transformación que demandaba
y que según estos autores quedó limitada a meras denuncias políticas, por estas razones y porque
el contexto no propiciaba otra posibilidad, el discurso de los círculos académicos no sirvió de
mucho en estos países, donde la actividad científica se centró en el enfrentamiento entre penalistas
y criminólogos por considerar los penalistas que los criminólogos confundieron la acción de
investigación científica con la de luchas sociales y que por tanto eran víctimas de una
desorientación epistemológica (E. Novoa 1985), mientras que otros criminólogos (Lola Aniyar de
Castro 1986) reiteraban su compromiso militante con las clases populares y rechazaban la
apoliticidad del saber científico.

MINIMALISMO:
El Minimalismo o Teoría del Derecho Penal Mínimo se desarrolló principalmente
en Europa del Sur y en América Latina. Esta concepción representada principalmente por Luigi
Ferrajoli y Alessandro Baratta, quienes critican el Sistema Penal por considerar que es la
reproducción material e ideológica del sistema social global, “...de las relaciones de poder y
propiedad existentes, antes que un instrumento eficaz de tutela de los intereses y derechos de la
mayor parte de los individuos”(8)
El sustento de esta concepción es lograr la maximización del sistema de garantías
legales colocando a los derechos humanos como objeto y límite de la intervención penal. Por ello
debe reducirse la cantidad de conductas típicas, procurando penalizar sólo las mas dañosas,
haciendo cumplir estrictamente las garantías legales, y procurando evitar la venganza por mano
propia o también denominada justicia extrajudicial.

(8)
Baratta., Alessandro, Autor citado por Martínez Sánchez M., ¿Qué pasa con la Criminología Moderna?, Editorial Temis,
Bogotá, Colombia, 1990. Pág. 3.
 Esencialmente propugnan la mínima intervención, donde el Estado debe intervenir
en casos graves, y como última ratio, es decir cuando las demás alternativas de control y solución
fracasaron. Los casos de menor cuantía deben pasar a manos de otras áreas de la justicia o
resolverse por medio de tribunales de bagatela.
El Sistema “(...) serviría sobre todo para limitar la violencia institucional,
representada por la pena, y sobre todo por la cárcel. La intervención punitiva sería limitada a
través de una serie de principios pertenecientes a los Ordenamientos Jurídicos de los Estados de
Derecho, los cuales garantizarían el respeto a los derechos humanos.”1(9)
Sostienen asimismo que una política criminal alternativa debe orientarse hacia la
mayor contracción posible del sistema penal, siendo la reducción de las conductas típicas una etapa
previa a la superación del propio sistema penal, meta compartida por los abolicionistas, los cuales
pasamos a exponer.

6.- ABOLICIONISMO: VERTIENTES:

El Abolicionismo es una corriente dentro de la criminología crítica cuyo objetivo
final y más importante es la abolición del sistema penal actual. Es una toma de posición crítica
negativa frente a los problemas del control social, que busca la extinción del sistema penal, por
irreal y totalitario, para sustituirlo por medidas basadas en el diálogo, la concordia, la apertura y la
solidaridad, es decir, por una verdadera participación de los miembros de la comunidad en la
solución de sus desajustes.
Los principales referentes de este movimiento son Louk Hulsman, Nils Christie y
Thomas Mathiesen, todos ellos del norte de Europa. La base ideológica de la corriente abolicionista
incluye elementos del cristianismo, neoliberalismo, anarquismo, materialismo marxista. Mathiesen
basa su estrategia en el pensamiento marxista de interpretación del Estado, la sociedad y los
instrumentos represivos.
Los abolicionistas en su crítica al modelo penal, afirman la existencia de una doble
selectividad: a la que actualmente conocemos como selectividad primaria (la del legislador que
elige que conductas van a ser consideradas delictivas) y la selectividad secundaria (la de las
agencias policiales y judiciales que seleccionaran los sujetos que caerán en el sistema penal). Así
la principal finalidad del sistema penal, no sería el mantenimiento de la paz y la seguridad, sino el
control social. En esto podemos citar a uno de los precursores de la corriente abolicionista, Michael
Foucault, quien sostenía que: “la conservación del sistema penal no interesa porque prevenga nada,
sino por la forma de poder que ejerce y que se traduce en vigilancia de toda la población”.
El abolicionismo no pretende la desaparición de toda forma de control social, sino
la eliminación de los controles represivos que actúan ideológicamente sobre la psiquis y sobre el
cuerpo humano. No pretende renunciar a la solución de los conflictos que deban resolverse, sino
proponer una reconstrucción de vínculos solidarios de simpatía, horizontales o comunitarios que
permitan esas soluciones sin apelar al modelo punitivo formalizado abstractamente.

(9) Baratta, Alessandro, Autor citado por Martínez Sánchez, M, Op. cit., Pág. 3
 RAZONES PARA ABOLIR EL SISTEMA PENAL:
Las críticas fundamentales al sistema penal efectuado por los abolicionistas podrían
resumirse de la siguiente forma:
1) El sistema es anómico. Sus normas no cumplen las funciones esperadas.
2) Degrada al ser humano, lo estigmatiza y lo conduce a perder la dignidad.
3) Se apoya en un consenso irreal; la sociedad es falsamente concebida como
una totalidad consensual donde el acto desviado es la excepción.
4) Reprime las necesidades humanas, al ser los delitos o conflictos expresión
de necesidades humanas frustradas, la respuesta punitiva es sólo la represión de éstas.
6) El sistema penal, lejos de funcionar para todos los casos en los que tendría
competencia, funciona a "ritmo apagado", como lo demuestran las investigaciones sobre la cifra
oscura.
7) Un sistema que interviene marginalmente, que solo se ocupa de lo
excepcional, no es normal, falsea todos los principios o valores sobre los que reposa, pues en el
mejor de los casos, serían observados en un pequeño número de situaciones, sea, en los casos
registrados.
8) Defiende y crea valores negativos para las relaciones sociales. Actúa con los
mismos valores que predica combatir, tiene mecanismos como la cárcel con los que valora la
violencia y la degradación como método para someter al hombre y resolver los conflictos, en la
prisión prevalecen las relaciones de pasividad, agresividad, dependencia-administración, se
fomenta el desprecio por la persona, se incrementa el odio, etc.
9) El concepto culpabilidad que utiliza es una noción grave, compleja, ambigua,
metafísica.
10) El sistema fabrica culpables y los escogidos como tales continúan siéndolo
toda la vida.
11) Estigmatiza. El procesado o condenado sigue siendo socialmente procesado,
rechazado, excluido; el estigmatizado se auto-concibe como un desviado y es impulsado a vivir y
comportarse conforme a dicha imagen.
12) La pena impuesta por el sistema penal es ilegítima; la imposición vertical de
la pena, con independencia del querer del procesado y sin el reconocimiento de éste hacia la
autoridad que la impone, hace que la sanción carezca de legitimidad.
13) La prisión no es solo privación de libertad. Implica un cambio radical en la
vida del condenado, se le priva del hogar, del trabajo, la familia, amigos, identidad, relaciones
sexuales, del aire, del sol, etc.
14) El sistema penal está específicamente concebido para hacer daño. Es una
máquina para producir dolor inútilmente. La ejecución de la pena resulta estéril, pues no transforma
al individuo sino que lo destruye, lo aniquila, produciéndole efectos irreparables. Se trata de un
dolor inútil, de "penas perdidas".
15) Crea y refuerza las desigualdades sociales.
 16) Cuando conoce un caso lo mira a través de un espejo deformante que lo
reduce a un momento, a un acto.
17) Al sistema no le interesa la víctima. Los intereses de ésta se encuentran en
un lugar secundario o no ocupan ninguno, se utiliza el sofisma de que a la víctima también le
interesa el castigo porque el hombre por naturaleza es vengativo, mientras que los sistemas
punitivos se han cerrado y aislado del público porque éstos rechazan esa crueldad. Algunas
investigaciones sobre víctimas han demostrado que éstas, si están de acuerdo en seguir un proceso
les resulta indiferente que sea penal o civil, pues lo que les interesa es recuperar lo perdido o cesar
la situación negativa que experimentan. Al sistema lo que le interesa es buscar un culpable.
18) Los políticos que hacen las leyes, actúan en planos abstractos, y en la
mayoría de los casos nunca han visitado una prisión.
19) Las leyes son confeccionadas y reformadas precipitadamente.
20) Es en el ámbito legislativo donde las personas comienzan a ser seleccionadas
para luego llegar a ser reclusas.
21) El uso común de imágenes dentro del sistema penal nos muestra al policía,
al juez, al carcelero, como representantes del orden y del bien, y al delincuente como persona
aparte, mala, socialmente anormal.
22) Los jueces de carrera, al igual que los políticos, están sicológicamente lejos
de los hombres a quienes condenan, pues pertenecen a una categoría social diversa; la
incomunicación es difícil de vencer, el papel que el sistema concede al juez lo impermeabiliza
contra toda proximidad humana.
23) Dentro del sistema no se escucha verdaderamente a las personas implicadas;
no siempre las actas consignan lo que éstos dicen, con sus propias palabras, y buena parte del
trámite procesal se adelanta en formularios, frases o preguntas prefabricadas.
24) Los efectos del sistema penal son totalmente contrarios a lo que quisiera el
discurso oficial, que pretende favorecer la enmienda del condenado. En realidad el sistema
endurece al reo en sus relaciones con el orden social al cual se le quiere incorporar, haciendo de él
una nueva víctima.
25) A la cárcel van siempre los mismos: los más débiles, los desamparados.

Lo expuesto nos permite afirmar la validez de las razones para negar la eficacia del
sistema penal, las cuales creemos no necesitan mayor demostración; y es aquí donde pensamos que
hay también una gran contribución del abolicionismo a la reflexión y al replanteamiento del sistema
en nuestro medio.

LAS PROPUESTAS ABOLICIONISTAS.

La perspectiva abolicionista no pretende sustituir o cambiar el sistema penal por
otro, y que asimismo no presenta aún -de modo expreso y concluyente- un modelo que permita
enfrentar y solucionar radicalmente las situaciones-problemas. Sin embargo señala algunas
recomendaciones que pueden ser reseñadas brevemente así:
 - Observar críticamente los sistemas actuales, pues situarse de ese modo ante ellos
permite evitar el conformismo y la reiteración de "soluciones" agotadas que siempre conducirán a
los mismos defectos.
- Si el delito ontológicamente no existe y por tanto no es operacional, se hace
necesario desinstitucionalizar ("desmitificar") las diferencias artificiales que han establecido los
sistemas entre buenos y malos, guardianes del orden y delincuentes, etc., (en este sentido se estima
que la descriminalización sería un buen punto de partida), así como modificar el propio lenguaje
utilizado por el "sistema": Crimen, autor, criminal, criminalidad, etc., se dice que pertenecen al
dialecto penal y reflejan los a prioris de aquél.
- Por eso se propone utilizar nuevos conceptos como "actos lamentables",
"comportamientos no deseables" "personas implicadas" "situaciones-problema", etc., que se
considera una terminología no estigmatizante ni peyorativa.
- Acudir a formas privadas (acuerdos, mediaciones y decisiones particulares,
especialmente entre los propios interesados) en procura de encontrar pacíficamente solución a los
conflictos, lo cual hoy día tampoco es desconocido como vía de conciliación a pesar de la existencia
del sistema.
- Otorgar a las personas involucradas la potestad o la posibilidad de manejar sus
propios conflictos (por ejemplo mediante la relación "cara a cara").
- Debe aprenderse a negociar las situaciones de conflictos, a vivir las tensiones y
superarlas.
- Privatizar, en definitiva, la búsqueda de soluciones (por ejemplo sustituir la ley
penal por la civil, utilizando la transacción, la compensación, la reparación, etc., en que a la víctima
se le da la importancia que merece) puede eliminarse factores de tensión, de enfrentamiento, y, por
qué no, de violencia, que hoy día propicia -según se afirma- el sistema y el derecho penal que le
respalda.

En resumen podemos señalar que los abolicionistas proponen no sólo eliminar la

pena de prisión (el encarcelamiento como principal respuesta del sistema penal a lo que selecciona
como "criminalidad"), sino la totalidad del sistema (es decir, todo el llamado control social punitivo
institucionalizado que abarca desde la sospecha de delito hasta que se impone y ejecuta una pena;
y además, en un sentido más amplio, "acciones controladoras y represoras que aparentemente nada
tienen que ver con el sistema penal")

CRÍTICAS AL ABOLICIONISMO
Uno de los ataques más comunes a las doctrinas abolicionistas, es su supuesto origen
anarquista, su tendencia a la desestabilización del mundo normativo. Es la única rama científica en
la que el objeto de estudio es la destrucción de si mismo. Pero la mayoría de las doctrinas
abolicionistas van más allá de la negativa, y plantean las soluciones alternativas a esos conflictos
que hoy llamamos delitos penales. Zaffaroni explica el porqué no podemos asociar sin más al
abolicionismo con el anarquismo, “pues la identificación del poder punitivo con la totalidad de la
coacción jurídica, no es más que la expresión de una confusión conceptual...”. (10)
Otras críticas a las corrientes abolicionistas se centran en el hecho de que la
despenalización implicaría la reducción de garantías del ciudadano y la desaparición de los límites
de la intervención punitiva del Estado. Ferrajoli también ha puntualizado sus objeciones al
abolicionismo, porque nos lleva a una anarquía punitiva, o a la existencia de una sociedad
disciplinaria panóptica como la que vaticinaba Foucault.

A fin de dar cierre con la temática debemos dejar establecido que el abolicionismo
no es una construcción sistemática, ni pretende erigirse como ciencia, ni pretende un objeto ni
método propio, simplemente es movimiento compuesto por un grupo de pensadores “militantes”
que bregan por la desaparición del sistema penal, “no les interesa una política criminal alternativa,
sino una alternativa a la política criminal”.

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CAPITULO 4
EL DELITO Y EL DELINCUENTE

1 - EL DELITO COMO PRODUCTO DE LA CONCIENCIA MORAL

SOCIAL
El criterio con que apreciamos las conductas propias o ajenas se construyó con ideas
heredadas, aprehendidas, elaboradas, estudiadas, con sentimientos propios, con sentimientos del
medio, de ínter-conductas; es decir, que en cada uno de nosotros, es tal la variedad de determinantes

(10) Zaffaroni, Alagia, Slokar,: Derecho Penal Parte General.

de la conciencia moral o criterio, que tal apreciación es, también distinta, como es distinta la noción
de moral, de lícito, lo que es justo y lo que la hace uniforme o casi uniforme en una sociedad, es el
hecho que las personas que la integran fueron sometidas a análogos influjos determinantes.
Si nos preguntamos cuál orden moral es el auténtico o lo fue, cómo podemos
sostener honestamente que el orden moral de, por ejemplo, la España celtíbera, el de los bárbaros
del Norte, el de Luis XIV, el de la Rusia soviética, el de la Revolución Francesa, el de la “Campana
de Filadelfia”, el de Mariano Moreno, el del Feudalismo, el de Ciro el Grande, el de Esparta o
Robespierre, por nombrar a algunos de la historia, responden exclusivamente (o no) a la JUSTICIA
absoluta. Al no ser nadie dueño de la verdad absoluta en cuánto a las concepciones morales sería
menester que, al menos, consideremos que los que la tienen distinta puedan estar tan acertados o
más al considerarla válida; sin embargo ello no es usual, ya que los grupos de hombres o grupos
sociales se aferran a su punto de vista y a su representación de lo justo, de lo moral, de lo racional
y cuándo adquieren poder, lo imponen. El maestro Zaffaroni afirma desde hace un tiempo que "...el
sistema penal es una compleja manifestación del poder social que se ejerce planificado
racionalmente y es a su justificación que está dirigido el discurso jurídico penal o saber penal o
ciencia penal". Concluimos entonces que el “orden”, el orden racional, no es otro que el presente,
por ello se consideran delitos a las acciones que atacan ese orden y que en otras épocas fueron
acciones loables porque entonces mantenían el orden de esa época. Actos lícitos y aún obligatorios
como el infanticidio o el dar muerte a los padres ancianos de otras culturas y épocas, se convirtieron
hoy en hechos aberrantes, en delitos; otros estimados delitos graves como la hechicería, la herejía,
la magia, hoy desaparecieron. Ni un sólo hecho de los que han sido considerados delitos en otros
tiempos y espacios han dejado de sufrir cambios y por lo tanto lo mismo ocurrirá en el futuro con
los que hoy lo son. Otro ejemplo, la eutanasia en Holanda es considerada delito pero en
determinadas circunstancias no se activa el sistema penal. En España un médico que la practicara
sería considerado como homicida.
Por consiguiente, la racionalidad de la prohibición y el castigo de los hechos
declarados delictivos, al garete del flujo de la historia, responde a una motivación de utilidad y
conveniencia social, al garete del flujo de la historia.

2.- EL DELINCUENTE PARA EL SABER CRIMINOLÓGICO

Si analizamos al delincuente, lo son o deberían serlo todos los que cometen hechos
considerados delitos, pero ello no es absoluto pues a diario vemos y vimos al poder ejecutar o
mandar ejecutar o permitir hechos que, de ser practicados por otras personas, serían sancionados:
exacciones ilegales, ejecuciones, opresiones, abandonos de personas, apremios ilegales. La lista de
las conductas sería larguísima. Aceptamos, en nuestro devenir, acciones extorsivas, estafatorias,
oprobiosas, la expropiación, la lesión, el agravio, nos agreden o deberían agredirnos a diario y
miramos hacia otro lado.
Entonces, concluimos que el criterio para calificar o no de delincuente a alguien es
el de la peligrosidad para la conservación del orden social, pero la variedad es inmensa, tanto como
la variedad del hombre, y siendo la línea divisoria entre el hombre honesto y el hombre delincuente
tan difusa, siendo además imposible distinguir de una manera fija e inmutable actos por su propia
naturaleza lícitos de los ilícitos, el único signo visible que los distingue es la condena judicial, en
consecuencia inferimos que son delincuentes los condenados por sentencia; todos los demás son
honrados, pero ello - también sabemos - ,definitivamente no es así. Nuestra sociedad está plagada
de un espécimen de individuo que solo motiva su vida en el logro sin escrúpulos de bienes y
beneficios abusando y en desmedro de los demás, este hombre que, por su habilidad y constante
accionar, elude los límites del Código Penal, y por ello no se lo tacha de delincuente, usa su astucia,
su posición, su prevalencia y no es delincuente por ello mismo, es el hombre “canalla”, que describe
tan acertadamente en “Derroteros Penales”, Benedikt Fischer.
Otros a analizar son los débiles morales, los carentes de carácter, los que con su
actitud de transigir permiten que los gérmenes de la inmoralidad y de la injusticia se desarrollen y
aumenten; son los que a sí mismos se dicen que, estando mal las cosas, es mejor dejarlas como
están y, de paso, aprovecharse de tal circunstancia. A este hombre de conciencia dormida le
podemos decir que cada acción de cada hombre individualmente marca una sociedad y ello es el
“erguirse vertical”, de la descripción tan acertada de los versos de Eladia Blázquez, en el “Honrar
la vida” ... “Esto de durar y transcurrir... no es lo mismo que vivir y HONRAR LA VIDA”. Aquí
desmiento públicamente, lo tan aceptado, por conveniencia en cuanto a que “una golondrina no
hace verano”, sí lo hace, lo comienza, lo trae de la mano...
La impulsividad, la cólera, la debilidad mental, las enfermedades físicas, las
psíquicas, las inclinaciones nativas, las determinantes sociales, llevan al hombre a cometer sin freno
grandes males y a veces el ambiente social favorable, la posición desahogada o la educación le
sirven de freno; a la inversa otros hombres que serían hombres honrados si sus circunstancias les
hubieran favorecidos, se transforman en delincuentes habituales. Entonces nos preguntamos ¿cómo
una sociedad civilizada trata o debería tratar a sus delincuentes?

3.- DESNATURALIZACIÓN DEL CONCEPTO DE DELINCUENTE

El término delincuente se usó en forma no solo abusiva sino errada; en principio, ya
lo dijimos, los delincuentes son los que, con voluntad y libertad, ajustan sus acciones a una
descripción de un tipo penal consagrado en una legislación determinada, pero las olas de
criminalidad y la información sin base científica aumentó de tal modo la sensación de inseguridad
que ello llevó a que se tache de delincuentes a personas sólo sospechadas de cometer un hecho
ilícito y ello, el uso abusivo, lo es incluso por parte de algunos operadores del sistema penal. Es
por ello que los estudiosos del tema prefieran usar en su reemplazo el de “hombre en conflicto”,
sintetizando una realidad: el hombre que delinque entró en conflicto con la ley, y ese
enfrentamiento, ese apartamiento, ese logro fácil (para los exitosos, porque de los fracasados está
saturada la cárcel), es el objeto del estudio criminológico, como lo es el porqué de ese conflicto y
ello a los fines de su control. Dicho conocimiento fue adquirido a partir de múltiples
investigaciones empíricas ya que con el método deductivo, propio de la ciencia criminológica, se
fueron dando resultados comprobables sobre incidencias del medio, incidencias personales,
reincidencias de determinados delitos, sobre el efecto preventivo de una buena actuación policial,
y sobre el nocivo efecto de la cárcel tradicional. Todo ello da un buen fondo de resultados aplicables
que serán de gran utilidad no solo para la Administración de Justicia sino para determinar la política
criminal de un país, política que, por haber abrevado en las ciencias criminológicas, estará en
condiciones de bajar el índice delictivo, por estar imbuida del conocimiento, la comprensión y la
prevención de la delincuencia.

4.- EL APRENDIZAJE DE LA DELINCUENCIA.

EL CONDICIONAMIENTO SOCIAL
Aquello de José Martí en cuánto a que “todos fuimos bebes de pecho en los brazos
de nuestra madre, arcilla a moldear”, contiene el fondo de verdad de los fundamentos
psicológicos del aprendizaje que sostiene el saber criminológico.
Los seres humanos aprendimos todas y cada una de las conductas espontáneas,
caminar, hablar... Todas y cada una de las conductas elaboradas, solidaridad, envidia, prejuicios,
valores y disvalores; también a controlar nuestras emociones y, por sobre todo, a anticipar y valorar
las consecuencias que traerían aparejadas nuestras conductas. Y como los delincuentes también
aprenden a delinquir la criminología presta mucha atención a los procesos de aprendizaje que no
son otra cosa que el cambio de conducta relativamente permanente que surge de la práctica, o de
la observación de modelos en acción, adoptando por ello un comportamiento.
Podemos referirnos a tres tipos de aprendizaje: el respondiente o condicionamiento
clásico, que es uno de los mecanismos básicos mediante el cuál los seres humanos aprenden un
conjunto muy amplio de comportamientos, especialmente los automáticos y emocionales. A este
tipo de aprendizaje acude la teoría criminología, que explica cómo se va adquiriendo la conciencia
moral. Y otras se han referido a él como base de la génesis de ciertas conductas delictivas de
carácter sexual.
El aprendizaje operante es, para los estudios del psicólogo norteamericano Burrus
Skinner, el reforzamiento operante, es decir, que si bien las conductas animales y humanas se
adquieren mediante asociación estimular la mayoría se aprenden por el ensayo y el error que
produce la exploración del ambiente, ya que a las conductas que nos dejan consecuencias positivas
las integramos a nuestro repertorio, a las otras, no. Por ello se denominan procesos de refuerzo a la
forma de sucederse las conductas y sus consecuencias. Con la conducta delictiva sucede lo mismo,
tanto de refuerzo como de castigo. Por ejemplo, la acción o conducta de robar es mantenida por un
individuo de manera estable ya que el autor aprendió que debe realizar diversos robos para lograr
algún buen botín. Pero su accionar no es eliminado, porque aprendió que el castigo también es
incierto; es decir que puede cometer varios robos antes de ser sorprendido y castigado por la
justicia. Ante ello se concluye que deben variarse los estímulos que incitan la conducta (un cenicero
además de servir para recolectar cenizas, estimula la conducta de tirar las cenizas dentro de él). Las
normas penales deberían funcionar como ese cenicero o como una señal de tránsito (“Despacio
Escuela”), como estímulos desincriminativos para no llevar a cabo conductas delictivas.
El aprendizaje por imitación o social, si bien, fue desarrollado en el siglo XX, ya
Gabriel Tarde, en el siglo anterior había sostenido que los seres humanos aprendemos conductas,
sobre todo imitando a otras personas. Ello nos permite por medio de procesos cognoscitivos,
observar, imaginar, pensar y ponernos en el papel de otras personas que, efectuando determinadas
conductas obtienen consecuencias por ello. Las conductas de muchos jóvenes delincuentes, o niños
trasgresores se instigan observando a otros con el incentivo de la recompensa que fácilmente
obtuvieron.

5.- REACCIÓN DE UN ESTADO DE DERECHO ANTE LA

DELINCUENCIA
La penología, designada así por primera vez en 1884 por Francis Lieber, es al decir
de Alexis de Tocqueville, la rama de la ciencia criminal que se ocupa del castigo de los criminales.
La sociedad reacciona, pues, contra el delincuente, aplicándole una pena, un mal, un sufrimiento
con diversos fines expiatorios, intimidatorios, correccionales y, si bien en la antigüedad el dolor
penal se aplicaba cruelmente sin medida, hoy - y esto lo sostienen encumbrados tratadistas - se lo
reduce a los límites estrictamente necesarios para la obtención del fin de la pena; por lo tanto, no
es un mal y, si causa un “sufrimiento”, éste no es malo porque en sí no es un fin, sino un medio
(sic).
La venganza privada o Talión, la venganza pública, muertes, mutilaciones,
destierros, muertes deshonrosas, exhibición de ejecutados, descuartizamientos, muerte en suplicio,
azotes seguidos de muerte, penas infamantes, son algunas de las reacciones sociales con las que los
germanos restauraban la “Pérdida de la Paz”.
Por ello esos mismos tratadistas se refieren a la dulcificación de la pena, a la fase
humanitaria y científica que marca la etapa de la pena de prisión.
Pero lo que en este capítulo debemos analizar es qué es lo que se castiga, cuando se
aplica una pena; se castiga al delito de modo tal que todos los individuos que ejecuten actos
típicamente antijurídicos y culpables idénticos, sean castigados, a pesar de sus grandes diferencias
personales, a pesar de sus propias historias, a pesar de sus propias y excluyentes circunstancias, a
un encierro idéntico. El sistema actual castiga al hombre abstracto y toda la investigación penal
está dirigida a delimitar el delito cometido, a encuadrar la acción, la participación, la
responsabilidad subjetiva, prescindiendo en forma absoluta de lo que es, de lo que ha sido, de quién
es, en conclusión, la persona a juzgar, a no ser en el sentido penal de sus antecedentes.
Los sostenedores del discurso penal clásico, en su estricta interpretación, ya se
inclinen por el fin intimidatorio y ejemplarizador además de reparador de la pena, ya por el
mejoramiento del reo con la prevención especial y correccional, ya por un procedimiento mixto,
reparación ideal, defensa, coinciden en que ella debe ser justa y tendiente a la conservación del
orden social. Así se aplican, y ello nos lleva a preguntarnos ¿ sirven de este modo para la
conservación del orden social?. La respuesta es no, la realidad que nos circunda sostiene esta
negación.
Las amenazas de las penas son inútiles para aquellas personas a quiénes repugna
comisionar un hecho que se prohíbe y sanciona como delito; son inútiles para aquellos individuos
a los que ello no les repugna pero no los cometen por temor, no a la amenaza penal, sino a otras
sanciones sociales, censura, prensa, desestimación social, etc. Tampoco sirve la amenaza penal
para las personas que delinquen por causas morbosas; o fuertes motivaciones nativas, ni contra los
impulsivos, quienes lo posponen todo a la satisfacción de ese impulso que los domina o a la
descarga exterior de aquella fuerza que los satura desmedidamente.
Sólo serviría la amenaza penal si hiciera de contrapeso a las determinantes de la
delincuencia ya que el cálculo de consecuencias no se hace, ya por desconocimiento, ya por codicia,
y si el tentado hiciera tal cálculo, siempre confía en que no será descubierto y si es descubierto lo
considera un riesgo inherente a su oficio y cuando digo oficio abrevo en la experiencia de cientos
de abogados penalistas quiénes alguna vez fueron sorprendidos por un “Doctor hoy no le puedo
pagar, está dura la calle”, “no hay laburo”, refiriéndose a la escasez económica de sus propios
clientes a “punguear”, a “scruchar”, a “descuidar”, a "mechear”.
En los Tribunales de Tucumán es muy conocida la anécdota que voy a contar
referida a lo del oficio. Un avezado y reconocido Secretario de un Juzgado de Instrucción, el
innegable Domingo Sánchez, al enterarse de que a la esposa de un funcionario de otro Juzgado le
habían “sacado” la billetera con su sueldo recién cobrado de maestra, mientras viajaba en la línea
1 de colectivos de pasajeros, se dirigió raudamente a la casa de “Gardel” Soria (por ese entonces
jefe de un clan llamado “Los Gardelitos” por su habilidad de descuidistas). Allí fue atendido con
amabilidad por la esposa de aquél, quién había ganado sus canas y sus arrugas, arrastrando sus pies
por los pasillos tribunalicios durante toda su vida caminando, como sostiene su argot, por su
marido, sus hijos y sus nietos. Al contarle el objeto de su visita el Secretario Sánchez terminó
diciendo “vengo a que devuelvan esa billetera”; entonces la mujer, sorprendida, dio vuelta la cabeza
y preguntó a su marido, quien estaba en un catre descansando: “viejo, ¿la línea 1 de colectivos es
todavía de nosotros?”, a lo que Gardel contestó “No vieja, a esa línea la vendimos junto con el
estadio de San Martín”. Propios Códigos de conducta, propias sanciones, propias lealtades, propio
léxico, propia moralidad, propia valoración, malsana sí, es innegable, pero por qué, conciencia
retorcida pero por quién, de qué modo, en qué recodo de su vida adquirió, se produjo o comenzó
ese disvalor; ¿en qué medida somos responsables de ello como ente social en alguna medida
seguro?.
Veníamos haciendo el análisis, antes de esta digresión, del cálculo que debería hacer
el delincuente sobre la amenaza de la pena y hasta ese momento habíamos concluido que para los
enumerados esta amenaza era inútil, sin embargo este cálculo a que nos referimos debería hacerlo
y no lo hace el que delinque, lo hace el hombre canalla, y es en virtud de ese cálculo que sin dejar
de ser delincuentes reales nunca se exponen a ser penados pues tiran bien la piedra y luego esconden
la mano, y si para eso sirve la amenaza de la sanción penal, ello está lejos de hablar de su beneficio.
El desarrollo de la ciencia criminológica, con sus métodos propios de investigación
comparativos y de experimentación, ha ido poco a poco iluminando a los hombres que se dedican
al estudio de estos temas, los que ya alertados por la realidad circundante, absorbieron e hicieron
propias convicciones que hacen imposible el sostenimiento por mucho tiempo de las otrora
concepciones penales. No obstante, a pesar de ello lo que se mantiene inalterable es la existencia
de las mayores productoras de despersonalización del hombre y malformadoras de su habitualidad:
las cárceles tradicionales que contienen a estos no como seres humanos, sino como categorías
legales.
En la “Sociedad Carcelaria” sus autores dicen: “Ha llegado el momento de alzar los
ojos de los códigos y de las leyes penales para dirigirlos a los verdaderos protagonistas del drama:
el hombre delincuente, su medio social, su entorno y la víctima”. Causa al menos una mueca de
sonrisa en los conocedores aquel pensamiento que dice que para ser buen Juez Penal se debería
estar al menos un mes preso; sin embargo contiene un fondo de verdad, de reflexión, que debería
detener muchas veces la mano y ahondar el pensamiento de quiénes son verdaderos repartidores
de pena y no un poco dioses cuándo juzgan a otros hombres y controlan la ejecución de sus
condenas, a quiénes deberían tratarlos como hombres a los que se les restringió la libertad
ambulatoria y no como integrantes de una masa amorfa o en el mejor de los casos, como
especimenes de laboratorios expuestos en frascos de vidrio (opaco no sea que vean el exterior),
objeto de experimentación.
Es a la conducta afectiva, que estos hombres no reciben desde que son aprehendidos
y hasta que cumplen su condena, a la que responden; tal es así que, ante esa conducta de los que se
le acercan por una u otra causa, se transforman en seres imaginativos, útiles, solidarios,
emprendedores y se yerguen y miran de frente. Y esta actitud es la contraria de la que a diario ven
sus guardianes, los que se encargan de los cerrojos y disponen del garrote, de las celdas de castigo.
Y de interpretar el reglamento disciplinario, los que los desapoderan, en fin, los que mandan
tiránicamente en el penal cuando sus puertas se cierran para los de afuera. Esas puertas, esas
paredes, esas celdas, como esos barrotes y el ultrajante muro circundante, fueron construidos
adjetivizando el apremio, porque lo que estaban construyendo eran verdaderos depósitos, dónde
esté siempre presente, de algún modo el dolor, la ausencia de deseos, los sentimientos rotos, los
días iguales, de enfermedades, de impotencia, y siempre sobrevolando el dolor del miedo. Esas
cárceles dónde de manera alguna podemos socializar a alguien apartándolo de la sociedad y nunca
valoran la libertad si lo condenamos a la promiscuidad, al castigo y al encierro. Cómo podemos un
solo día más pretender que queremos readaptarlos al medio si del medio los separamos, los
depositamos en agujeros malolientes ¡Oh la fetidez de las cárceles! .
A no ser que lo que pretendamos como sistema es demostrar que nos preocupa para
no tener que explicar por qué no nos ocupamos de resolver las causas determinantes de la
delincuencia. Ello es lo mismo que desodorizar un sitio adonde se encontraron varios cadáveres ya
putrefactos y con ello creyéramos haber resuelto sus homicidios. Cuando lo que deberíamos hacer
ante la crisis del sistema y del discurso es individualizar al hombre en conflicto, llegar a un
diagnóstico para así poder recetar el tratamiento. Dedicarnos a establecer pautas para el estudio de
la privativa y característica humanidad del delincuente y, en consecuencia, lo que conviene según
su estado para readaptarlos y mejorarlos.
Dar vuelta, en conclusión, la idea de que si el delito es grave, el autor es peligroso y
si es leve lo es menos, o también la consideración de que un solo hecho nos basta para calificar a
un hombre y formarnos un juicio. Escuche una frase en un presidio: “fui mecánico durante 21 años
y cinco segundos delincuente, ¿entonces soy mecánico o delincuente?”.
 6.- NUEVOS DELITOS: DELITOS DE CUELLO BLANCO, DELITOS
ECONÓMICOS.
Siguiendo a Marcó del Pont(1), podemos definir, a los delitos de cuello duro como
“los delitos cometidos por una persona respetable, de elevada condición social, en ejercicio de
su ocupación o profesión”, así tenemos:
1.- Delito
2.- Cometido por una persona respetable
3.- De elevada condición social
4.- En ejercicio de su ocupación o profesión.

La descripción corresponde a Edwin Sutherland, sociólogo norteamericano y fue

realizada luego de la crisis económica de la década del 30 en Estados Unidos; despierta la crítica
de los dogmáticos, ya que considera delitos a ciertas conductas no tipificadas en los Códigos
Penales. Esas conductas – sostiene - sólo corresponden a hechos que acarrean multas o sanciones
administrativas. Por lo que serían solo contravenciones. Y, por otro lado, estas conductas son
cometidas generalmente por empresas, corporaciones, financieras lo que trae el problema de la
responsabilidad penal.
Continuando con el análisis, advertimos que Sutherland se aleja de la descripción
del tipo penal que protege un bien jurídico determinado y se refiere abiertamente al autor “persona
respetable” diferenciándolo de los delincuentes tradicionales. Además se refiere a su elevada
condición social y logra lo inverso de lo buscado, porque sólo demuestra la indiferencia que por
estas conductas tiene la sociedad.
Marcó del Pont menciona las críticas que a la teoría del sociólogo norteamericano
se hicieron para revelar que sus estudios, que pueden ser mejorados, fueron un hito para buscar
nuevos caminos de investigación para la criminología.
Los delitos de cuello blanco ocasionan daños cuantiosos o muy importantes, sin
tomar en cuenta los costos sociales. La criminalidad económica fue debidamente estudiada por la
gravedad de los daños; por ejemplo, La evasión de impuestos, en Estados Unidos, oscila entre los
25 y 40 billones de dólares al año. En Italia, dicha evasión se calcula en 5 billones de dólares al
año.
Entre los delitos ecológicos por tocar algunos, pueden enumerarse, los fraudes en
productos alimenticios, farmacéuticos, instalaciones de transformadores eléctricos que producen
en los pobladores distintos tipos de cánceres. En México se estiman 50.000 casos anuales por la
contaminación ambiental.
Pero todas estas conductas, que causan rechazo sistemáticamente, rechazo
emocional, a la vez producen indiferencia en cuanto a la sanción profiriendo para ellos la pena de
multa. Pero no debemos olvidar que las medidas nada dicen - o poco- si lo hacen sobre este tipo
de criminalidad.

(1)
MARCÓ DEL PONT, Luis, Manual de Criminología, Marcos Lerner Editora Córdoba, pag. 176.
 Por el contrario cuando, “Crónica” muestra marchas con grandes pancartas que
piden aumento de penas para los delitos comunes, o autoridades que sostienen que se bajará la edad
de la punibilidad (de estos menores que como sociedad contuvimos) pues cometen cada vez más
delitos aberrantes.
De lo dicho surge que los delitos llamados de cuello blanco gozan de un índice de
impunibilidad por sus normas inadecuadas, difusas y más simbólicas que reales. Por último, las
grandes empresas disponen de agentes de publicidad muy costosos para frenar el reclamo popular
por los fraudes y las contaminaciones. Por ello sus autores carecen del estigma de los delincuentes
comunes y, como de vez en cuando se multa a alguna empresa, esa figura del “chivo expiatorio”
demuestra que sí se los persigue.
Lo que se recomienda es, no sólo una legislación específica y comprensiva de los
grandes daños que producen estas conductas en comparación con los daños que ocasionan los
delitos tradicionales, sino una seria investigación sobre esos daños y que ella llegue a conocimiento
de toda la comunidad. En Estados Unidos una simple ciudadana, Erin Brockovich, como David
contra Goliat, enfrentó a una gran corporación, en un juicio, logrando para todo un pueblo
damnificado con muertes y enfermedades graves y crónicas en niños y mayores por la
contaminación que esa corporación venía haciendo de su ambiente, un resarcimiento muchas veces
billonario.

DELITOS DE GUANTE BLANCO.

Son aquellos, sí tipificados en los códigos penales, que también causan más daño
que los tradicionales, pero que en las legislaciones tienen trato preferencial. Las penas,
generalmente son muy bajas, lo que las deja fuera del cumplimiento en prisión y son cometidas por
funcionarios públicos en el hecho de su función. También para estos delitos valen las acotaciones
respecto de la carencia de publicidad, la tolerancia social y al hecho de que jamás se realiza marcha
alguna que pida JUSTICIA-SANCIÓN para estos violadores de la ley. El peculado, la
malversación de caudales públicos fraudulenta, el abuso funcional, el cohecho... son tipos penales
consignados por el codificador y que jamás fueron revisados en sus reales daños y en el sentido de
la sanción, a no ser la inhabilitación para ejercer cargos públicos... (sic).
Para no redundar valen todas y cada una de las críticas que se hicieron para los
autores de las conductas de cuello duro o blanco, con el agravante de que el ser funcionarios
públicos agrava su conducta, pues su función es servir no SERVIRSE.

------------- o -------------
 CAPÍTULO 5
VICTIMOLOGÍA

1.- VICTIMOLOGÍA - ORIGENES:

En cuanto al origen y desarrollo de la criminología debemos remarcar el desinterés
general que tuvieron las Ciencias Penales en todos los tiempos por la víctima; con la excepción de
la medicina forense, las demás ciencias no se ocuparon de este fenómeno (el victimológico) y si lo
hicieron, lo fue solo en forma circunstancial y muy superficialmente.
Rodríguez Manzanera, en su obra Victimología, dice: La escuela clásica del derecho
penal centra su interés en el delito como ente jurídico, en el hecho delictuoso y en la justa
retribución a la responsabilidad de él: aquí tenemos un problema de interpretación; a la escuela
clásica le interesa el nivel conductual, y por lo tanto, carece de interés por el nivel individual, es
decir, se centra en la Teoría del Delito dejando en un segundo plano al delincuente y con mayor
razón a la víctima. Alguien refirió: la Escuela Clásica dijo: “hombre observa el derecho” y la
Escuela Positiva: “hombre observa al hombre”, centrándose por ello en el estudio del hombre
antisocial; se fundó asi lo que se llamo la Criminología, pero en su esfuerzo por el conocimiento
íntegro y compulsivo del criminal, se olvidó de la víctima. Fue, en su momento, mucho mas urgente
el estudio del criminal sobre bases individuales, es asi que en las ciencias penales se trata, se
estudia, se clasifica, se auxilia, se sanciona al criminal, en tanto que solo escasamente se menciona
a la víctima. Se organizaron equipos interdisciplinarios y comisiones especiales para la observación
y estudio del criminal; además de su tratamiento y custodia, se elaboraron leyes cada vez mas
sofisticadas para regular su conducta, y ríos de tinta se usaron para tratar de explicar la
personalidad, sus motivaciones, sus reacciones, sus circunstancias, mientras tanto la víctima, por
todos estos esfuerzos y estudios, quedó totalmente marginada. En el drama penal parece ser de
antiguo, tan solo una testigo silenciosa; la ley apenas la menciona, la autoridad científica la ignora,
quedando, en consecuencia, en el más completo desamparo y por lo tanto revictimizada.
Algunos creen ver la explicación de este fenómeno en el miedo-fascinación que el
criminal despliega sobre los hombres llamados decentes. Miedo paralizante como el pánico que
frente, al lobo, paraliza a los corderos. La víctima es mansa, es inocua, es propiciatoria, se queda
quieta frente a la agresividad, peligrosidad o actividad el victimario. Este pensamiento fue propio
de las ciencias penales y criminológicas por mucho tiempo hasta que se realizaron estudios más
profundos sobre las características de la víctima.
Pero es innegable que la ferocidad atrae y aun más la enjaulada. Me viene a la mente
el comentario acerca de cuáles son los animales mas visitados en un zoológico. Este termina con
la pregunta: ¿quién visita la jaula de los corderos?”
No podemos olvidar que los criminales son noticia por mucho tiempo y que pasan
a la historia mientras que de sus víctimas, la comunidad no guarda recuerdos, a no ser en casos
excepcionales y por circunstancias extraordinarias, tal fue lo que sucedió con María Soledad
Morales o en casos de magnicidios: marchas de todo un pueblo pidiendo justicia por su muerte en
uno, en el otro, la agresión al Papa.
Nos acordamos de Abel, pero por las circunstancias y por el autor de su muerte;
además, él fue la primera víctima. Todo es con relación al protagonismo que logran por ej. Robledo
Puch, Landrú, Goyo, Bazán Frías, Capone, Nitti, Puccio, Valor, Jack el destripador, pero de sus
víctimas nadie se acuerda. Es casualmente ese protagonismo y ese perdurar del victimario, un
aditamento más al hecho de que él hace algo que no osaríamos hacer, pero desearíamos. Los
estudiosos se preguntan ¿quién no delinquió alguna vez aunque sea en la imaginación atenazados
por nuestras circunstancias, quién alguna vez no se vio invadido por un animo especial de golpear
al desleal opositor, de evadir impuestos, de destruir el brocal de un desconsiderado vecino, y
algunas veces hasta de matar frente a la afrenta inmerecida? De ello deviene, dicen los sociólogos,
la identificación con el criminal, ya sea de manera consciente o inconsciente, pues él se atrevió a
violar la ley mientras que nadie, a no ser por motivaciones morbosas excepcionales, que no aportan
a las conclusiones, se identifica con las víctimas porque nadie sanamente desea ser golpeado,
injuriado, robado. Si la identificación con el criminal no fuera real, cómo se explican los éxitos de
las páginas rojas de los periódicos, de la prensa amarillista, de las películas y libros sobre
“gangsters”, y si Chicago es lo más conocido de EE.UU., no es por poseer la campana (de
Filadelfia), no es por tener la gran manzana ni por la belleza de ambas Carolinas, lo es por haber
sido territorio tomado por la mafia durante el tiempo de la trágica Ley Seca que implantó un
trasnochado abstemio con poder en el país del norte. En esa ley y en ese territorio, abrevó la más
notable era de la criminalidad callejera productora de nidos de gran corrupción funcional, y todo
ello fue descripto hasta el cansancio (por lo redituable) por guionistas, escritores, fotógrafos y en
filmes que ganaron, por supuesto, el premio de la Academia (“El Padrino”, en sus tres partes).
Todos se acuerdan de la masacre de San Valentín, nadie de quiénes fueron las víctimas que habían
sido, hasta el momento de su ejecución criminales, pero la historia los condenó al olvido por eso
precisamente.
Por último cabe preguntarse si al Estado realmente le interesa la víctima. No
olvidemos que la víctima señala el fracaso de aquel en la primerísima misión de proteger y tutelar
los bienes jurídicos de una sociedad, y es esa víctima la que puede, por ejemplo, exigir al Estado
una compensación por el abandono; sumándose a ello que hay víctimas que es mejor olvidar,
porque su atención supone un alto costo político: ellas son las víctimas de la injusticia social; las
de las violaciones a los derechos humanos; las del abuso del poder; las del olvido del poder; las de
la indiferencia del poder; las de la marginación; las de la exclusión; las de la segregación social,
ideológica o religiosa; las del fraude electoral, etcétera.
El objeto de estudio de la victimología es muy anterior a la formación de este hato
de conocimientos llamado Victimología. Cuando seguimos la evolución del derecho y de la pena,
concluimos que en los primeros tiempos el desinterés por la víctima tiene su origen en la venganza
privada, pues en ella sólo será parte, si cuenta con la fuerza necesaria para devolver el golpe. Con
el Talión, donde la reacción penal pasa a manos de los guerreros, como sigue imperando la fuerza,
sólo se mira a la víctima para medir el daño: “Fue un ojo, será un ojo”. Cuando la reacción penal
pasa a manos de los brujos, de los sacerdotes y los hechiceros, para nada servía mirar a la víctimas,
pues la reacción penal era por la ofensa a la divinidad.
Cuando los códigos y las leyes tomaron para sí la reacción punitiva cuando la
víctima recién fue tomada en cuenta en su derecho esencial de pedir justicia. El primer ejemplo lo
consagra el Código de Hammurabi (1728-1686 a.C.) “si el que cometió un robo es atrapado, tal
hombre ha de morir y si no es atrapado, la víctima del robo debe declarar lo que se le robó y la
ciudad debe reembolsárselo”. Es la primera vez en que el Estado se apropia de la víctima o de su
conflicto, puesto que si lo atrapa, lo mata; cobra él, el Estado.
Si bien en el Siglo XIX Lombroso y Ferri someramente se refieren a la
indemnización, a la reparación del perjuicio, a las víctimas, recién en los inicios del Siglo XX, el
profesor Benjamín Mendelsohn puede ser considerado el creador del estudio científico. Aunque
varios autores lo habían precedido, él fue el primero que sistematizó el tema en 1937; desde
entonces en sus sucesivas obras y publicaciones logra atraer la atención sobre la víctima, marcando
en forma notable el desinterés de que había sido objeto. Rodríguez Manzanera menta de este autor
sus primeras publicaciones “Giustizia Penale”, su “Nuevo bio-psico-social horizonte
victimológico” y “La victimología”. De Hans von Hentig, “El criminal y su víctima” y de Henry
Ellemberger, de Topeka Kansas “Relaciones psicológicas entre el criminal y su víctima”
señalando que luego de estas obras, los estudios sobre victimología se multiplican.
Hay autores que interpretan la victimología dentro de la criminología como
Ellemberger, Goldstein y Abrahamsen concluyendo que es la rama de la criminología que se ocupa
de la víctima.
Hay quienes consideran la victimología como una ciencia autónoma con objeto, fin
y método propios; el propio Mendelsohn. Dicen que la criminología se ocupa de la terapéutica y
la profilaxis anti-criminal, mientras que la victimología lo es de la personalidad de la víctima. Debe
descomponerse, sostienen, el “complejo criminógeno” en dos partes: criminal y víctima. La
victimología es el reverso del anverso criminología.
También hay autores que no sólo niegan autonomía a la victimología de la ciencia
criminológica, sino que niegan la existencia misma de la victimología. La principal de esta voces
es la de Jiménez de Asúa(1) cuando sostiene que hacer de los conocimientos necesarios sobre la
víctima a la criminología, una ciencia autónoma es exagerado y jactancioso, ya que esos
conocimientos que algunos llaman victimología, son tan útiles a la criminología como tantos otros
conocimientos.
Pese a que la discusión se centra en la autonomía (o no) de la victimología respecto
de la criminología, todos o casi todos sostienen que fue descuidada, que no fue debidamente
observada; por ello se llegó a conclusiones incompletas respecto a el hecho criminológico. Sin
embargo, hay una toma de conciencia en los últimos tiempos, al profundizarse el estudio del
fenómeno como autónomo partiendo de la existencia, por ejemplo, de las víctimas sin crímenes o
de la revictimización. Sin embargo esa profundización se transforma en el arte de culpar sólo a la
víctima del hecho criminógeno, por los estudios sobre la víctima precipitante o catalizadora y
extendiendo sus conclusiones a todas las víctimas. Lo que se debe hacer es un análisis de cada
categoría de víctimas, ya que cuando hablamos de la negligencia de la víctima o de su imprudencia,
lo es solo para evidenciar la importancia de factores coyunturales o actuales y desarrollar las
conclusiones sobre la dependencia que en ciertos delitos tienen con las situaciones y
circunstancias.
Si entendemos por ciencia el cúmulo de conocimientos racionales, sistemáticos,
exactos, verificables y, por lo tanto, fiables, la victimología es una ciencia. Las ciencias se
clasifican en formales o ideales y fácticas o materiales o empíricas; las formales son las que
demuestran o prueban utilizando la lógica y manejando símbolos vacíos, y las materiales verifican
hipótesis y requieren de la observación y la experimentación; utilizan símbolos interpretados. En
consecuencia, la victimología tiene el rango de ciencia; forman parte de las ciencias fácticas, pues
reúne requisitos de racionalidad y objetividad. Además es una ciencia autónoma pese a haber
nacido a la sombra de la criminología, como ésta nació a la sombra del derecho penal. De todos
modos, la amplitud del sostén de la criminología respecto del Derecho Penal es inmensamente más
amplia que el de la victimología respecto de la criminología.

(1) Jiménez de Asua, Luis, “La llamada Victimología”, OMEBA, Bs. As., 1961.
 ¿Qué estudia la victimología?
En primer lugar, la víctima como:
A) el sujeto puesto de frente a todos los factores que lo llevan a convertirse en
víctima, incluso para los casos en que no existe la otra parte de la pareja penal, el delincuente;
ejem.: accidentes de trabajo, de tránsito cuando se es víctima del propio acto. Éstos son los casos
llamados de víctimas independientes.
B) el sujeto en relación bio-psico-social con los problemas de la criminalidad.
C) el sujeto víctima en relación con la ley.

LA VÍCTIMA
Para unos viene del Latín víctima: persona o animal para el sacrificio. Para otros,
como los sacrificios se realizaban al regreso de la victoria, ligan su significado a vincire, otros a
vigoroso. Pero la palabra víctima, pasa del latín al español, al portugués vitima, al italiano vittima,
al francés victime, al inglés victim. En forma independiente de su origen idéntico etimológico
debemos remarcar que la historia de la víctima va desde el que podía libremente vengarse, pasando
por el limite del talión para llegar al concepto de sujeto pasivo del delito o al más actual de
precipitante o participante.

2.- CLASIFICACION DE LAS VÍCTIMAS

Mendelsohn(2) habla de correlación de culpa entre víctima e infractor, es decir,
encuentra una correlación inversa entre infractor y víctima: a mayor culpabilidad de uno, menor
culpabilidad del otro.
Si A infractor es 100% culpable
B víctima es 0 % culpable

Si A infractor es 75% culpable

B víctima es 25% culpable

No encuentra casos de culpabilidad o inocencia total, como lo demuestran por la

psicología de las relaciones humanas y concluye clasificándolas en:

1) Víctima completamente inocente, que puede calificarse de víctima ideal; es decir,

la víctima inconsciente; por ejemplo, el niño víctima.
2) Víctima de culpabilidad menor-víctima por ignorancia; por ejemplo, la mujer
que se provoca un aborto por métodos impropios, y paga con su vida la ignorancia.
3)Víctima tan culpable como el infractor-víctima voluntaria:

(2) Mendelsohn Benjamín, “La Victimología”.

 A) Aquellas que cometen suicidio apostando a la suerte (ruleta rusa), lo que
está sancionado por ciertos Códigos Penales.
B) Suicidio por adhesión:
B.1) La víctima que sufre una enfermedad incurable y que pide que la maten, al no
poder soportar el dolor (eutanasia).
B.2) La pareja que pacta el suicidio (íncubo y súcubo); los amantes desesperados, el
esposo que mata a la mujer enferma y se suicida.

4) La víctima más culpable que el infractor:

A) Víctima provocadora que, por su conducta, incita al infractor a que cometa la
infracción;
B) Víctima por imprudencia que determina el accidente por falta de control en sí
mismo.
5) Víctima más culpable o únicamente culpable:
A) Víctima infractora: al cometer una infracción, el agresor cae víctima
(exclusivamente culpable-ideal); se trata del caso de legitima defensa, en que el acusado debe ser
absuelto.
B) Víctima simuladora: el acusador que premeditada o irresponsablemente inculpa
al acusado, y recurre a cualquier maniobra con tal de hacer caer a la justicia en un error.
C) Víctima imaginaria. Es decir el paranoico (reivindicador, litigioso, interpretativo,
perseguidor-perseguido), histórico, mitómano, senil, infantil o adolescente.

Concluye Mendelsohn, que basándose siempre en las correlaciones de culpabilidad,

las víctimas pueden ser clasificadas en tres grandes grupos, para efectos de aplicación de la pena
al infractor.

Primer grupo:
Víctima inocente: no hay provocación ni otra forma de participación en el delito más
que la puramente víctimal. Debe aplicarse pena integral al delincuente.

Segundo grupo:
a)Víctima provocadora.
b)Víctima imprudente.
c)Víctima voluntaria.
d)Víctima por ignorancia.

En esto casos la víctima colabora en mayor o en menor grado, y en ocasiones,

intencionalmente, por lo tanto debe disminuírsele la pena al criminal en el grado en que la víctima
participo en el delito.
Tercer grupo:
a) La víctima agresora.
b) La víctima simuladora.
c) La víctima imaginaria.

En estos casos la víctima comete el hecho delictuoso, o este no existe, por lo que el
inculpado debe ser absuelto.
Jalil Gibrán, citado por Rodríguez Manzanera, en su obra “Victimología” dice: “El
quien murió en un asesinato no es irresponsable de su asesinato, y el quien sufrió un robo no es
inculpable de haber sido robado. El justo no es inocente de los actos del malvado y el puro no esta
limpio de los actos del felón. Es más, el delincuente es a menudo la víctima del injuriado y el
condenado lo es, con frecuencia, del inocente inmaculado. No podréis separar al justo del injusto
y al bueno del malvado. Pues juntos se yerguen de cara al sol como juntos se entretejen el hilo
negro y el hilo blanco, y cuando el hilo negro se rompe, el tejedor revisará toda la tela y examinara
el telar entero”.
Los estudiosos se dedican al examen de los estímulos determinantes de las
conductas delictivas y en cuanto son responsables de ellas sus víctimas; por ello se estudian los
impulsos, los contra-impulsos, los procesos de atracción, repulsión, pasividad, provocación, etc.

La pareja penal
La pareja penal (criminal y víctima) es diferente de la pareja criminal (delincuencia
asociada). En ésta hay un íncubo y un súcubo.En la primera, la pareja penal, los miembros son
antagónicos; en la segunda, son de intereses homogéneos.
La pareja penal debe ser estudiada inter-disciplinariamente en profundidad para
lograr, después del delito, una mas exacta calificación y diagnostico. Pues solo estudiar al criminal
sin su víctima, conlleva a un mal resultado, por incompleto, pues el infractor, la víctima, las
correlaciones bio-psico-sociales entre otros y las causas psíquicas profundas de aproximación,
todos ellos juntos, nos enseñaran a comprender este fenómeno criminal.
La manera en que el criminal persigue a la víctima y la forma en que esta persigue
al criminal, comprensión necesaria para entender la pareja penal.
La primera reacción de la víctima es de coraje o rabia; la segunda es de temor y las
más generales son de odio, rabia y miedo confundidos. Sin embargo, esta norma tiene su excepción,
la actitud contraria de admiración de la víctima por su victimario (eclitofilia criminal) que se
ejemplifica popularmente como el Síndrome de Estocolmo.
En 1973, el Credit Bank de Estocolmo fue asaltado por dos bandidos, que a mano
armada se apoderaron del local y encerraron a varios rehenes en la caja de seguridad. Conforme
pasó el tiempo, y mientras se realizaban pláticas entre los secuestradores y la autoridad, los lazos
de afectividad entre los rehenes y los bandidos se fueron haciendo más estrechos, hasta llegar a
unirse en contra de las autoridades.
 Otro ejemplo, por demás conocido, es el de Patricia Hearts, que termina uniéndose
a sus captores y formando parte de la banda.(3) El secuestro de Patricia Hearts, ocurrido en Estados
Unidos, conmovió al país por ser esta la hija de un fuerte empresario periodístico. Se pagó el rescate
pero la víctima no volvió, sino que se quedó con sus captores. Días después, fue grabada su imagen,
como integrante de la banda que la había secuestrado, por una cámara de seguridad, que ella, con
arma en mano, también asaltaba.
El síndrome de Estocolmo es la afinidad que los rehenes desarrollan con sus
captores, que depende de la intensidad y de la duración de los acontecimientos, la intransigencia
de las autoridades, etc. Todo ello coadyuva a la identificación de la víctima con el criminal. Ello
se percibió en Ramallo ya explicitado en otro capítulo y en el filme “Tarde de perros” donde tres
asaltantes luego de entrar a un banco de una ciudad norteamericana, son cercados por la policía y
toman de rehenes a los empleados de la entidad y a los clientes que en él se encontraban. Las largas
negociaciones de los infractores con la Policía y la justicia que va logrando la liberación de algunos
rehenes, denota un incumplimiento de lo que van prometiendo como contrapartida las autoridades.
Ello causa un sentimiento de identificación de los rehenes que se pone de manifiesto cuando los
asaltantes, creyendo en la palabra de la autoridad suben con sus rehenes a dos vehículos, donde los
tres son ultimados.
La reacción de quienes habían compartido tal tarde de perros con sus captores ya
abatidos, describe de qué modo los lesiona el final para ellos no previsible.

LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL: SU PARTICIPACIÓN

En los procesos penales, las víctimas del delito influyen directamente en la reacción
penal y según el grupo que reacciona. Es su calidad la que determina la mayor o menor pena
(parentesco, menores violados) o (desconocidos, adultos violados). Para los primeros casos la
reacción será mas grave que para los segundos. También se reacciona de manera diferente frente
al homicidio de John Lennon que al homicidio del mecánico de este o aquel barrio, y menos aun si
éste (la víctima) era un cartonero. Lo mismo si se roba a alguna persona física o se roba a una
importante empresa.
El proceso penal se inicia, generalmente, por una queja de la víctima o de sus
familiares y si querellan se convierten en motores del proceso al colocarse al lado del representante
de la vindicta pública: el Ministerio Fiscal. Es, además, el testigo de cargo de los procesos: aporta
pruebas e innegablemente con toda esta actuación influye en la sentencia y puede, otorgado el
perdón en ciertos injustos, terminar con el proceso.
Es también de destacar cómo las actitudes de la víctima durante el plenario pueden
influir en la condena o la absolución del infractor. Su comportamiento, su aspecto, durante el
plenario y su comportamiento antes, durante y después del delito deben ser atendidos. Un ojo
avizor puede sacar sus propias conclusiones por las actitudes, los gestos, las reacciones de la
víctima y sus familiares durante el desarrollo público del juicio.

(3)
PASCAL, John y Francine, “El extraño caso de Paty Hearts, Lasser Press”, Mexico, 1974.
 3.- LA VÍCTIMA DEL PROCESO O EL DELINCUENTE COMO VÍCTIMA
Otro caso de victimización es el de los inocentes llevados a juicio y muchas veces
condenados, que lo pueden ser por una mala investigación instructor, por una acusación falsa
realizada por las llamadas víctimas imaginarias o simuladoras.
Puede existir también la confesión plena del infractor, de la que se debe dudar, pues
la naturaleza humana más bien tiende a autojustificarse que a autoincriminarse; casi siempre la
plena confesión responde a una motivación de protección al verdadero autor.
La presión policial, los apremios (tener ya tocado) los testigos falsos, la oportunidad
de protección que a veces buscan los señalados al confesar un hecho para ser detenido y evitar a
veces males mayores(7), por ejemplo, en los crímenes mafiosos, los chivos expiatorios,
generalmente, se presentan con los autores, confiesan el hecho que no cometieron para lograr la
protección que su detención le dará frente a la probabilidad, casi segura, de la propia ejecución. La
frase “nada es más importante para un inocente que su propia inocencia” ilustra el sentimiento de
los que pese a su negación y de su inocencia, caen en la trampa del proceso penal, por innumerables
razones, esto suele ocurrir.

EL DELICUENTE COMO VÍCTIMA

El criminal puede ser y es victimizado por las Justicia Penal, que responde a las
leyes que la informan y que cada día son más severas, pues responden al clamor represivo, que crea
la sensación de inseguridad, los aumentos de pena para los delitos tradicionales (nunca para los de
los poderosos), bajar la edad de la punibilidad para que niños de ocho años vayan a la cárcel (un
legislador el año pasado, presentó en el Congreso Nacional un proyecto, que ojalá haya perdido
estado parlamentario, en el que proponía que los infractores, desde los doce años, debían ser
penados con la cárcel y los de entre ocho a doce, debían ir o no a la cárcel según lo dispusiera el
juez).
También la falta de capacitación general de la Policía, que nada sabe de tareas de
inteligencia, y como nada puede lograr por ello, lo logra con violaciones a los derechos humanos.
Casos de error judicial, lentitud de los procesos y el encarcelamiento en los castillos medievales,
traídos a nuestros días, donde el hombre sufre a diario la tortura del encierro, del aislamiento, de
la promiscuidad, de los días iguales, del miedo, de la sumisión y tantas otras experiencias negativas,
que juntas podrán ser el justo castigo para el común de la gente, pero realmente es la exacerbación
de la victimización. Ello dejando de lado la pena de muerte. Es tarea para la posteridad buscar
efectividad en la reacción penal con sustitutos de la cárcel tradicional, que dista de cumplir lo que

(7)
En un juicio en Tucumán, el acusado que había confesado ampliamente su responsabilidad en el hecho donde dos
hermanos fueron muertos, explico cómo a golpes los había matado insistiendo que a uno de ellos lo ultimó con el golpe
de un gran candelabro en la cabeza, luego lo carga y lo coloca en el baúl de un auto, cerrándolo y según él,
transportándolo así fuera de la provincia. La medica forense que testimonio en el juicio ampliando su informe sostuvo:
“el cadáver carece de sintomatología alguna externa ni interna por golpes (cómo es que no dejo su impronta el feroz
golpe en la cabeza) y además la víctima estaba en el baúl del auto con su ropa perfectamente en forma, con su corbata
con el nudo en su lugar, la camisa totalmente abrochada, ningún botón se desprendió con el arrastre y colocación del
cuerpo en el baúl, concluyendo, creo que él mismo se oculto allí...
se encomendó, al producir casualmente, por el rencor de la victimización, el perfeccionamiento, la
revancha, y el rencor.

4.- LA EXPROPIACIÓN DEL CONFLICTO

La clave para entender la ausencia de la víctima en el Proceso Penal es el desarrollo
del Estado. En las sociedades tribales las víctimas o sus familias ejercían la venganza privada, la
que subsiste en muchas sociedades hasta el Siglo XIX y en nuestra cultura hasta el siglo XX con
el duelo como ultima reminiscencia de los gentiles hombres españoles. Estas venganzas privadas
se ejercían sobre cualquier miembro de la familia del agresor, lo que era devuelto a su vez; esas
llamadas vendettas duraban por años (Romeo y Julieta de Shakespeare, víctimas de la vendetta
existentes entre Montescos y Capuletos). Más adelante, para frenarlas, se optó por establecer una
indemnización, lo que devolvía la paz a las familias enfrentadas; se terminaba así con lo
interminable de aquellas venganzas.
El Estado no es un mediador desinteresado en el conflicto, sino que su monopolio
para solucionarlo, también cumple objetivos. Un sistema público de justicia tiene sus ventajas para
los que poseen el poder punitivo. Primero se trata de establecer un monopolio en la utilización de
la fuerza física, suprimiendo de esta forma los desordenes causados por las incesantes venganzas y
reyertas lo que fortifica y estabiliza al estado. Segundo, la administración de justicia en sí fue y es
una fuente importante de recaudación ya en el Siglo XIX cuando el señor, el duque, el conde,
asumieron el papel de las víctimas cobraban las multas.
Nils Christie mantiene duramente: “los juristas son los primeros ladrones
profesionales que arrebatan el conflicto a las partes mismas; cuando más se complica un proceso,
más honorarios pueden cobrar los abogados. Esta situación es propia de los sistemas modernos
estructurados sobre la base de intermediarios; las partes se convierten en comparsas o testigos de
su propia causa y los profesionales que manejan a la perfección los formalismos técnicos, son los
expertos; si los conflictos se solucionaran a través del sistema de mediación, estos riesgos no se
correrían, alejando al Estado del poder punitivo”. A esta teoría se puede contestar que la mediación
o solución privada traería aun más males en la justicia penal que el monopolio del Estado, que sí
puede, atendiendo a ciertas razones de Christie buscar soluciones más rápidas para subsanar los
conflictos y atender los derechos de las víctimas sin dejar de lado las garantías procesales del
acusado.
Otro abolicionista, Michael Foucault, sostiene que la víctima es un perdedor por
partida doble ante el infractor y ante el Estado; por ello, el abolicionismo basándose en ese discurso,
se refiere a la expropiación del conflicto y que la profesionalización que se hace del proceso
deviene también en la expropiación del sentido. Esto hace que no se escuche en aquel a las personas
verdaderamente implicadas. Los profesionales actuantes se transforman en traductores del lenguaje
de las burocracias ocupadas en impartir justicia.
Los abolicionistas intentan devolver a las personas implicadas el manejo de sus
propios conflictos, para que la víctima se reapodere de lo que le fue expropiado por el Estado.
Quieren reemplazar compensación por pena con una justicia participativa, con un Estado que solo
intervendrá cuando las partes no arriben a un acuerdo.
Para los abolicionistas, el delito debe desaparecer y pasar a ser una situación
problemática en la cual la víctima debe asumir otro rol; el mediador pasa a tener un ligero parecido
con el juez actual.
El desarrollo del abolicionismo se ha dado esencialmente en los países escandinavos
y en Holanda, hecho este que hace que sus críticos digan que está pensando para idílicas sociedades
de pocos habitantes y mucho bienestar y cultura, por lo tanto lejos de los padecimientos a que están
condenados los ciudadanos de los países del tercer mundo.

5.- LA INFLUENCIA DE LA VÍCTIMA EN LA POLÍTICA CRIMINAL

La política criminal que adopta un Estado debe correr a la par de los conocimientos
que le dan las ciencias criminológicas y las últimas conclusiones sobre victimología, además del
estudio de las causas del aumento del índice de criminalidad. Hay una reacción ciudadana que
clama represión e intenta, frente a la afrenta, ser juez y parte siempre con la pregunta: “si te matan
a un hijo, qué harías” la respuesta seria (si estuviéramos libres de ese clamor que abreva en el terror,
en el desconocimiento y en el discurso represor) quisiera que al autor lo juzgue un juez justo... pero
como los medios siempre alertas, encienden sus luces, colocan los micrófonos, escriben paginas
tras paginas detallando cada emoción, cada palabra de la víctima o de sus padres o de cualquier
familiar herido por la tragedia , vuelven a mal informar, porque la misión del verdadero periodismo
de investigación ante un hecho que conmueve a la opinión publica y la aterra, no es echar más leña
al fuego, sino ponerse a disposición de la investigación, buscar los responsables del suceso, todas
y cada una de las responsabilidades, que en un caso que paralizó al país y nos llenó de dolor (Axel
Blumberg) fueron muchas. Ese padre jamás fue debidamente interrogado sobre su periplo-pasión,
nunca se preguntó acabadamente, pese a que él lo sugirió los primeros días, por qué el fiscal lo
demoró cuando iba a pagar el rescate de su hijo, y si ese Fiscal sabia el lugar y la hora, cómo es
que cuando llega Blumberg la zona parecía (según sus dichos) una zona de combate, helicópteros
sobrevolaban el lugar; automóviles policiales, con las luces altas, lo iluminaban y ese tiroteo
inopinado de las fuerzas de seguridad con el automóvil que, presuntamente, llevaba a Axel. ¿Qué
pretendía? Evidentemente el resultado lo determina. ¿Se quería acallar a alguien?, ¿cómo se
justifica y quién justifica ese accionar? Pero la maquinaria sigue trabajando y días después el Sr.
Blumberg, que en los primeros días imputaba también la muerte de su hijo a la ineficiencia de los
llamados “especialistas del secuestro” dijo hasta el cansancio: “obré como debía...”, “me dirigí a
quién debía...” También propuso pedir un juicio político al Fiscal anti-secuestros. Se olvidó de ello
y tomó el camino del clamor represivo al plantear serias reformas al Código Penal como solución
para la inseguridad reinante. Su petitorio, puramente emocional y sin información científica alguna,
produjo que el día de la concentración lograda por el espeluznante hecho. Hubo 200.000 personas
frente al Congreso Nacional, los legisladores se reúnan a tratar dichas reformas, con el prestigioso
discurso de emergencia con el que se trata de tapar el sol para no tener que rendir cuentas sobre el
porqué de la falta de una verdadera, profunda, y científica atención al problema mediante un
diagnóstico sobre los remedios. Eso ejemplifica como se produce la determinación de la política
criminal de un Estado por las víctimas, en forma espasmódica y con parches que son solo eso: más
injertos y más represión sobre los efectos. ¿Cuándo se dedicaran a estudiar, a resolver las causas?
Así se daría a los miles de Axel la oportunidad que no le dimos a Axel Blumberg.
Llegó la hora de entender que un Estado podrá dedicar esfuerzos para aliviar, por
ejemplo, el cáncer, pero debe poner todo su empeño en buscar las causas del cáncer. Debe
esforzarse por lograr la seguridad, pero debe hipotecarse en buscar las causas del aumento de la
criminalidad, para asi ponerles remedios. No se trata de sostener desde el discurso, la inexistente
antinomia entre democracia y orden o seguridad o entre derechos humanos de los ciudadanos y
derechos humanos de los delincuentes. Los derechos humanos, lo son para todos los hombres por
sus privativas características de humanidad, y en una democracia de ninguna manera se puede
avasallar o desconocer derecho humano alguno.
Esa antinomia fue sostenida en una época negra de nuestro país cuando se decía:
“Los argentinos somos derechos y humanos”, y a metros del orador de turno se torturaba, se mataba
y se expropiaba a los que pensaban distinto. Resabios de esas malformaciones quedan en las fuerzas
de seguridad y en el sentir común, como la exclusión, el vivir sin dignidad, la carencia de acceder
a la educación para la mayor parte de los niños argentinos y no sólo a la educación, sino a su
subsistencia, los que urge asegurarles.

----------- o -----------

CAPÍTULO 6
VICTIMOLOGÍA (CONTINUACIÓN)

1.- LA VIOLENCIA FAMILIAR.

MUJER MALTRATADA.
Se han estudiado dos fenómenos victimológicos que producen la violencia
domestica: las mujeres golpeadas y los niños maltratados. Las primeras, han sufrido este trato
universalmente y lo sufren, en mayor medida en ciertas culturas está enraizado por siglos en el
tejido social y de ello dan cuenta hechos históricos y literarios. Este problema no solo es aceptado
y legislado, a veces ha volcado a innumeros estudios desde que la OMS elaboro un informe que
impide que este maltrato sea ignorado, impidiendo el maltrato a las mujeres o tratos abusivos
tolerados por las leyes. La criminalización de la mujer por el hecho de serlo, se debe a las conductas
femeninas de rebelión para aceptar el rol para el cual la cultura de los hombres la habían
programado; si la mujer se desviaba con practicas adúlteras o era rebelde con el marido o
simplemente platicaba con extraños debían (así lo mandaban las leyes) ser castigadas quedando
este poder punitivo en manos del marido, pues había no solo una delegación de la sociedad, sino
un mandato referente a la represión doméstica. Sin ir más lejos en nuestro país, hasta 1921, cuando
se reforma el Código Penal, el homicidio en estado de emoción violenta consideraba que si otros
autores (padre, hermano) o el marido encontraban a su mujer en publico concúbito y le daban
muerte, habían actuado en estado de emoción violenta sin ninguna otra consideración. En realidad,
se otorgaba una especie de licencia para matar a esa mujer que se había atrevido a serle infiel al
marido. Al mismo tiempo se premiaba la conducta del homicida por las leyes con una atenuación
de la pena.
El varón tuvo desde siempre lo que se llamó la disciplina doméstica; era el rey de la
familia y tenía plenos poderes, incluso sobre la vida y destino de sus nietos; esta idea fue sostenida
en todas las culturas y civilizaciones y ello permitió que el Estado se mantuviera al margen de los
problemas domésticos. Esta idea insufló las diversas legislaciones otorgando excusas, justificativos
para quienes ejercieran ese poder, aunque sea violentamente. Hoy no se considera aceptable el
ejercicio de aquel poder, ya que el síndrome de las mujeres maltratadas, desvalorizadas (el derecho
de pernada que otorgaba la primera noche de la mujer del siervo al señor feudal) humilladas,
postergadas, nos viene de ls sociedades medievales, sociedades varoniles en las que ese eco
reclamando ayuda, era sofocado por los muros de las casas. Sin embargo subsisten hasta este siglo
situaciones intolerables como la de establecer el largo de látigo con el que se puede castigar a una
mujer y no caer en el delito o que se la pueda golpear siempre que sea antes de las diez de la noche
y dentro de su casa y siempre que no se hiciese en domingo...

2.- EL MALTRATO INFANTIL: DISTINTOS CASOS

Para generalizar, la violencia en el seno familiar, es decir, entre los miembros que
la componen, genera conductas reprimidas por nuestro digesto penal, que van desde la lesión leve,
pasando por la grave hasta el homicidio. Todas estas lesiones ven agravada su penalidad cuando
son ocasionadas por los miembros de una familia entre sí. Asimismo el homicidio, se califica
cuando, según el Art. 80, inc. 1º del Código Penal, se produce entre ascendientes, descendientes y
cónyuges, sabiendo que lo son; también la violación ve agravada su penalidad cuando se ejerce
sobre un miembro de la familia o sobre la persona cuya guarda se tiene.
Cuando la violencia se ejerce sobre los menores, los miembros más desprotegidos
de una familia cuando la descarga agresiva y descontrolada de un padre y/o una madre cae sobre
el hijo (un sujeto que se encuentra inerme físicamente y en estado de dependencia emocional
extrema) más allá del rechazo o el impacto que su conocimiento produce, debemos ahondar en las
causas y en los efectos, para remediarlas, el objetivo es reconocerlos y dedicarnos a su solución.
¿Quiénes maltratan a los niños, pues son todos los sectores , ricos o pobres, cultos o
ilustrados, todos producen agresiones? La vigilancia social (asistencia social, hospitales, policías,
etc.) hace que se crea que estos hechos se dan más en los sectores marginados por la posibilidad de
información que esa vigilancia da. Pero la división en niveles sociales, no responde a la realidad
del fenómeno, pues las pautas culturales influyen en grado sumo.
Ya en el año 1868, el doctor Ambroise Tardeu, catedrático de medicina legal en
París presentó un informe en la universidad que contenía sin nombrarlo específicamente una clara
exposición del Síndrome del Niño Maltratado, basándose en una descripción minuciosa de cómo
fueron apaleados o quemados 32 niños hasta producirles , en algunos casos la muerte, este informe
del Dr. Tardieu, breve, quizás con algunas apreciaciones equivocadas se constituyó en el origen
del estudio científico de un problema social que sobrevive a la sombra de consentimiento culturales
y prejuicios sociales.
Los niños maltratados son un descubrimiento de nuestra era, si bien durante cientos
de años, se mantuvieron ocultos bajo el más celoso tabú o disfrazados tras pautas culturales que lo
justificaban y muchas veces lo alentaban. Desde la Esparta guerrera, en la que era prácticamente
obligatoria la paidofilia homosexual, hasta las niñas chinas ofrendadas a los lobos hambrientos que
sitiaban las ciudades, sin olvidar a Herodes o a los niños deformados exprofesos para poder
mendigar mejor, de los tiempos de Dickens, el pasado muestra ejemplos extremos de maltrato a los
niños; pero también expresa una constante que ha llegado hasta nuestros días como un mal
endémico que se fue deslizando silenciosamente por la historia.
Hoy las estadísticas no rigurosas muestran la verdadera dimensión que el maltrato
a los niños, en sus diferentes versiones, alcanzó en nuestra sociedad. Para lograr datos estadísticos
es menester aceptar que sólo un 10% de los casos son denunciados. Tomando por ejemplo, España,
y con ese condicionamiento a la vista, puede decirse que los niños maltratados serían por año unos
400.000 de los cuales sólo 40.000, se presentan ante la justicia. En Gran Bretaña por ejemplo la
Sociedad Nacional para la Prevención contra la Crueldad hacia los Niños, advirtió sobre un
aumento del 90% en los casos denunciados entre 1984 y 1985. La mayor preocupación de esa
Institución es que el mayor incremento de denuncias, no significaba que se haya alcanzado un nivel
más alto de concientización social o que exista una respuesta ante el estímulo de una campaña
preventiva que por otra parte se realizó. Las investigaciones de la NSPCC calculan en más de
120.000 los niños maltratados en Gran Bretaña; este estudio sirvió para disminuir el maltrato del
menor en el seno familiar ymcomo argumento en el parlamento para quienes obtuvieron una ley
que prohibía el castigo en los colegios. En Italia, existe la Asociación Italiana para la Prevención
de la Crueldad a los niños, institución privada que estima que, de los 150.000 casos anuales, un
alto porcentaje se registra en el sur del país. Alemania Federal, presenta una forma destacada o un
aspecto particular del maltrato: el abuso sexual, según calculos, una niña o adolescente alemana es
atacada sexualmente cada dos minutos por un miembro de su familia y cada cuatro minutos en un
ámbito extra-familiar.
Trabajos realizados por UNICEF aseguran que los casos anualmente denunciados
en EE.UU., ascienden a 1.500.000, de los cuales 60.000 terminan en hospitalizaciones por las
lesiones. Esto permite deducir, según el método de cálculo, que deben existir por año 15.000.000
de niños maltratados en EE.UU. de los cuales 600.000 deberían haber sido hospitalizados si se
hubieran informado. El 44% de los niños austriacos se fugan de sus hogares por temor a los castigos
físicos. La Sociedad Nacional para la Prevención de la Crueldad contra los niños estima que 62 de
cada 100 niños menores de 4 años son maltratados y 20 de cada 100 menores de 12 meses. En
Francia se denuncian más de 100.000 cada año y un estudio realizado en Quito, Ecuador, calculó
que un 50% de la población infantil era maltratada. Expertos de International Protection informan
que en el Paraguay, la Argentina y Bolivia, más de 10.000.000 de niños sufren por año distintas
variantes de maltrato.
En el 4º Congreso Internacional sobre “Niños abandonados y maltratados”,
realizado en París en 1983 , se calificaron los diferentes tipos de violencia que motivan el Síndrome
del Niño Maltratado. Se dejó aclarado, básicamente, que hay dos ámbitos en los que se producen
castigos: el intra-familiar y el extra-familiar; el primero es donde más se los maltrata físicamente,
incluida las intoxicaciones intencionales o abusos químicos, psicológicos o sexuales.
El maltrato infantil supone la existencia de un niño golpeado o victimizado, un modo
de consideración supone el estudio de los síntomas que presenta el niño; otro consiste en tener en
cuenta las acciones de los adultos. Esta definición ensayada por el Dr. Henry Kempe de la
Universidad de Colorado, plantea la realidad del problema como precursor de las investigaciones
sobre el tema; el Dr. Kempe fue quien al comprobar las fracturas múltiples en lactantes con
hematoma subdural crónico, estableció que dichas lesiones no eran accidentales sino producidas
por una persona. Desde 1962, cuando Kempe calificó a este estado como Síndrome del Niño
Maltratado, ha aumentado notablemente el número de artículos al respecto en la literatura médica
y ello influyó notablemente también en el aumento de la investigación y en la frecuencia del
diagnóstico.
Cada niño maltratado constituye un caso específico, asimismo los padres agresores
no se ajustan tampoco a un patrón psicológico único , sin embargo es posible citar características
comunes que se reconocen en los agresores aunque no se puede formar un estereotipo. Según la
Psicóloga Española Rosana Royo, los padres que maltratan a sus hijos, son víctimas de sus propios
conflictos no asumidos y además suponen que los niños existen sólo para satisfacer sus deseos, que
tienen baja estima de sí mismos aunque, a veces, suelen disimularla mediante una fingida
personalidad fuerte; en muy alto porcentaje se trata de personas que han sufrido malos tratos en su
infancia y que luego reproducen el modelo en sus hijos. Otras investigaciones internacionales
advierten entre los padres agresores a psicópatas con deficiencias de comunicación, ya
egocéntricos con notable dificultad para sentir y demostrar afecto; sin embargo, esta caracterología
aislada no asegura ni mucho menos la presencia de malos tratos en una familia. Entonces ¿por qué
se abusa de los niños en el seno familiar? Existen ciertos factores de riesgo que, a veces, agudizan
la personalidad del padre o de la madre o de ambos constituyéndose en un determinante: el
alcoholismo, la drogadicción, estados depresivos profundos, el estrés que se evidencia en una
persona sin trabajo, depresiones post-parto, conflictos de pareja y otros problemas emocionales.
La diversidad de factores que incide en la agresión al niño se concreta en cuatro
tipos diferentes de maltrato: físico, psicológico, por abandono u omisión y, específicamente, en
abuso sexual.
 El ejercicio de la violencia física contra los niños no es cuestión de azar, existe una
vía lógica de actuación de los agresores que conduce a los investigadores sociales primero a
descubrir el hecho y, luego, a marcar pautas de conductas generales; el maltrato físico, que implica
lesiones traumáticas o hemorrágicas, en suma, el que deja huellas, es mas frecuente en los niños
recién nacidos hasta que cumplen los tres años. Hay dos motivos para que sea así: en esa edad es
más fácil realizar el abuso (el niño no puede huir) y, además, el maltrato no está controlado
socialmente, ya que la víctima no va al colegio y muy probablemente, quedan impunes. Un informe
elaborado por un grupo de médicos del Hospital del Niño Jesús, de Madrid, explica cuáles son las
lesiones mas frecuentes que nos inducen a sospechar de que un niño ha sido maltratado: las lesiones
cutáneas. En el 90% de los casos de malos tratos se encuentran equimosis (cardenales),
excoriaciones, hematomas (conocidas en la ciencia medica como “manchas de Tardieu”), cicatrices
y quemaduras; los hematomas se localizan en formas diversas, aunque se observan normalmente
en el cuero cabelludo, la cara, el tórax y la región glútea; las quemaduras por cigarrillos suelen
encontrarse en la cara, las palmas de las manos, genitales y en las plantas de los pies. Entre las
manifestaciones esqueléticas merece señalarse en primer lugar, las fracturas de los huesos largos,
presentes en un 30% de los casos. El diagnóstico de estas lesiones es tarea diaria para los médicos,
aunque no lo es tanto relacionarlo con los malos tratos por las dificultades que implica su
descubrimiento (padre agresor, madre encubridora o viceversa).
Pero solamente mencionar la violencia física sería dejar el problema a mitad de
estudio, es menester analizar los daños psicológicos que ocasiona al niño cada acción violenta, no
sólo como efecto directo, sino en su vida posterior de relación; esos niños que a los tres o cuatro
años podrían contar lo sucedido a los médicos, no lo hacen por dos cuestiones: primero, porque a
esa edad se empiezan a formar las pautas de conducta y por lo tanto ellos no saben distinguir lo
que es un comportamiento normal de lo que no lo es; en segundo lugar, para ellos se constituye en
algo común el recibir golpes que no interpretan como algo extraño; por otra parte, sus mecanismos
de defensa psíquica se cierran ante el temor y el dolor que sienten por el castigo. Cuando los niños
son mayores, su riesgo de maltrato físico disminuye porque sus padres o agresores se cuidan ante
las vigilancias externas. En los lactantes es frecuente encontrar fracturas craneanas y lesiones en el
sistema nervioso; se producen cuando la madre o el padre, o a veces ambos, en plena crisis
neurótica lo arrojan contra un sitio duro: pared, piso, muebles, etc. al oír su incesante llanto.
Además de éstos, existen los malos tratos psíquicos que comprometen gravemente
el equilibrio de la salud mental del niño: el tironeo de los hijos en un mal divorcio, burlar o no
cumplir un régimen de visitas, la desvalorización del compañero o compañera frente a los hijos,
son formas de maltrato porque esos valores son esenciales para el desarrollo normal de la
personalidad del niño. El maltrato por abandono u omisión, que es un maltrato diferente, sin
violencia directa pero afecta al infante tanto como los otros, pues también alteran su desarrollo
armónico y la construcción de su personalidad futura.
Por último, tenemos el abuso sexual de los niños, que se ocultan bajo un manto de
oprobio, como un atentado al pudor y a la vergüenza, lo que dificulta enormemente cualquier
intento de estudio o solución del problema; las estimaciones indican que en EE.UU. más de medio
millón de niños son utilizados en circuitos de prostitución y en países del norte europeo cerca de
50.000 menores han desfilado por estudios clandestinos de cines pornográficos como protagonistas
de esas películas.
Existe una variante del problema, tan preocupante como la anterior, pero con menos
posibilidades aún de ser descubierta: la paidofilia o preferencia de un adulto por mantener
relaciones sexuales con niños en sus versiones de violación e incesto. Los casos de incesto suponen
una complicada maraña afectiva que une al padre y a la hija, preferentemente cuando la niña
comienza su desarrollo preadolescente, entre los 9 y 10 años y hasta los 12 o 13; durante esos años,
encontramos en algunos padres acentuado un sentimiento de amor y deseo, y en ciertas niñas lo
que los psicólogos llaman el Complejo de Electra. Este las hace sufrir un enamoramiento fanático
por el padre y consentir esas relaciones. Sin embargo, el incesto no es tan sencillo de explicar;
existen otros factores mas sutiles que llevan al abuso sexual de las niñas en el seno familiar; algunos
sondeos realizados en EE.UU. y Gran Bretaña han detectado en muchos casos un alto porcentaje
de intervención de la madre, tanto por una conducta complaciente de la situación, como estimulante
de ella: en algunas familias notablemente deterioradas, la madre ve en las relaciones incestuosas
una forma de mantener el status económico, pues retienen al marido de este modo a través de la
hija impidiéndole el abandono; al mismo tiempo esa madre llega incluso a estimular esas relaciones
que le permiten descansar de su marido y, a la vez, tenerlo satisfecho sexualmente. En estos casos,
el agresor suele tener un alto grado de neurosis que se manifiesta en una doble personalidad: la
social y la familiar. El único rasgo distintivo que se puede afirmar sobre el carácter de este agresor
es que, en la mayoría de los casos, reproduce abusos sexuales que él sufrió de pequeño. El violador
tiene algunas motivaciones diferentes del padre incestuoso, generalmente responde a una
caracterología de represión sexual neurótica vinculada a su educación y alimentada secretamente
ejerce sobre el menor una violencia para el abuso sexual de aquel y, si bien no es posible generalizar
sobre los grados de la violencia empleada, a veces responde a una agresividad incentivada por sus
propios deseos incontenibles, incluso con cierta dosis de masoquismo.
Además de las consecuencias inmediatas que representan las agresiones físicas de
las violencias ejercidas sobre los menores, existen efectos retardados que marcan de por vida la
personalidad y a veces el cuerpo de un niño maltratado. Las peores consecuencias, que arrastraran
hasta la adultez si sobreviven, inevitablemente hasta la adultez, serán las psíquicas; es, entonces,
cuando demuestran personalidades extremistas: o muy introvertidos o exageradamente irritables y
agresivos. Pero quizás el problema mayor radica, como marcan algunos científicos, en el carácter
cíclico de la cuestión, es decir, cuando la personalidad ya absorbió cada golpe, cada grito, cada
abuso, para alojarlo en el subconsciente a la espera de sacarlo a la superficie. Esto sólo será posible
convirtiéndose ya adulto en un nuevo agresor de otro niño, se cierra de este modo el circulo infernal.
Según una estadística realizada en la morgue de nuestra Capital Federal sobre la
base de 1.000 autopsias realizadas en menores de 10 años, los forenses concluyeron que en la
Argentina 6 de cada 10 niños mueren por un hecho violento; en su mayoría provocado por los
padres o las personas encargadas de sus cuidados; este estudio, realizado en 1976, perdió cierta
vigencia; sin embargo, la tendencia no ha cambiado; por el contrario, la violencia de los padres
produce mayor mortalidad infantil que la leucemia y la poliomielitis. En el plano mundial, los
números son igualmente siniestros. Un informe producido por la Organización Mundial de la Salud
en 1980 rezaba que en el primer cuatrimestre de ese año se habían constatado 250.000 casos de
niños asesinados por sus padres, una cifra sin embargo sensiblemente mas baja que la real, ya que
la mayor parte de estas muertes son ocultadas por las propias familias o inclusive por algunos
profesionales. Esas cifras que toman como base los casos de filicidios, se cuadriplican al consignar
los casos de padres que castigan brutalmente a sus hijos sin producirles la muerte.
En nuestro país, el tema del filicidio y el maltrato infantil ha sufrido un
recrudecimiento. En los últimos tiempos las crónicas policiales de los periódicos cuentas patéticas
historias de niños que viven atados a algún mueble, muertos, apaleados y miles de barbaridades
mas que se alejan del entendimiento y comprensión de una mente medianamente reflexiva. De un
estudio realizado en el Hospital de Niños de la Capital Federal surge que cuando los padres llevan
a sus niños destrozados por el maltrato, exánimes o ya muertos, generalmente, dan excusas pueriles
de las que luego dan cuenta las investigaciones judiciales. Se demuestra tal carácter cuando el
resultado de una autopsia practicada a uno de estos niños cae sobre los avisados instructores,
paralizándolos con sus resultados de fracturas múltiples de distinta data en todos los huecesitos del
menor: quemaduras en las zonas genitales producidas con ácido o por asentamiento sobre cenizas
calientes, cicatrices de heridas punzo penetrantes generalmente realizadas con tijeras, lesiones
craneales con perdida de masa encefálica o la noticia del mismo informe pericial que reza sobre
algún elemento irritante encontrado en los orificios anales o vaginales.
Hay varias corrientes para explicar este fenómeno que se ha trasformado en uno de
los peores tumores de nuestra sociedad y está prendido en todos los niveles socio-económicos de
la misma; las corrientes psicológicas, con algunas variantes, dicen que los padres utilizan la
agresión como canal de sus problemas: maltratan a un ser débil para sentirse superiores por una
motivación de poder; los sociólogos, sin embargo, atribuyen este recrudecimiento en nuestro país
a la violencia de todo tipo que la historia hizo soportar al pueblo argentino. Concluyen que la
inestabilidad política y económica, violenta a las personas y éstas no pueden soportar la violencia
reprimida sin canalizarla. Pero intelectualizaciones aparte, estamos frente a un drama cuyo control
se nos escapa de las manos, es necesario, en primer lugar, concientizar a la población,
específicamente a las personas que por su empleo o profesión tienen a diario trato con menores.
Llegó la hora de lograr una legislación actual que tienda a combatir el fenómeno; es necesario, más
que necesario, urgente dictar normas que obliguen a las personas antes mencionadas a informar los
casos para que estos lleguen a los estrados de la justicia y para incentivar esta información es
menester ofrecer, mediante leyes dictadas a tales efectos, inmunidad civil y penal a los que, de
buena fe, informen los casos de maltrato, como lo han hecho los países más adelantados del mundo.
En la República Argentina hay una incipiente legislación que apunta a los derechos
del niño, y eso desde hace muy poco tiempo. En Suecia, por ejemplo, el castigo corporal a los niños
está terminantemente prohibido, lo mismo que el trato humillante, encerrarlo, amenazarlo,
asustarlo, tratar de aislarlo o dejarlo directamente en ridículo. En nuestro país, como es obvio,
estamos muy lejos de llegar a una situación tan cercana a la ideal, pero tenemos que tomar
conciencia; hoy, aquí, en el país, mientras tratamos este tema, muchos niños argentinos en realidad
bastante más de lo que imaginamos, viven una niñez a golpes; sufren una agresión constante, una
martirología en el seno de lo que casualmente debió ser su nido protector, que es el seno de su
familia. Ellos están esperando que nosotros hagamos algo para liberarlos de la falta de protección.

3.- Constituciones Provinciales Argentinas que contenían Derechos del Niño

antes de que ellos se plasmaran por el Tratado Internacional de Río de Janeiro en nuestra
Constitución Nacional

La Rioja:
Art. 36: “Todo niño o adolescente tiene derecho a la protección integral por cuenta y cargo de su
familia. En caso de desamparo total o parcial, moral o material, permanente o transitorio,
corresponde a la Provincia como inexcusable deber proveer a dicha protección, ya sea en forma
directa o por medio de institutos.”

Chaco:
Art.32: “La ley asegurará: 1º) La protección integral de la familia como núcleo primario y
fundamental de la Sociedad. 2º) El amparo a la maternidad, la infancia y la minoridad.”

Salta:
Art. 32: “El Estado asegura la protección de la infancia, cubriendo sus necesidades afectivas,
ambientales de educación, salud, alimentación y recreación.”

San Juan:
Art. 54: “Los niños tienen derecho, en especial, los huérfanos y abandonados, a la protección
estatal contra cualquier forma de discriminación, de opresión o autoritarismo, en la familia y
demás instituciones.”

Córdoba:
Art. 25: “El niño tiene derecho a que el Estado, mediante su responsabilidad preventiva y
subsidiaria, le garantice el crecimiento, el desarrollo armónico, y el pleno goce de los derechos,
especialmente, cuando de encuentre en situación desprotegida. Cadenciada o bajo cualquier
forma de discriminación o de ejercicio abusivo d autoridad familiar.”

Formosa:
Art. 55: “El Estado Provincial protegerá especialmente a la familia. Garantizará el patrimonio
familiar y regulara el régimen impositivo y fiscal para la protección del núcleo familiar, adoptara
las medida conducentes a la lucha contra la corrupción de la juventud, su abandono y explotación.
La ley determinara en forma especifica un régimen de protección y amparo a la maternidad y a la
niñez desamparada.”
Jujuy:
Art. 46: “1º) El Estado propenderá a que el niño pueda disfrutar de una vida sana, mitigando los
efectos de la miseria, la orfandad o su desamparo material o moral; 2º)… y 3º) El Estado deberá
tomar las medidas apropiadas para brindar eficaz protección a los niños privados de un medio
familiar normal.

Misiones:
Art. 37: “La ley asegurará 1º)… 2º) El amparo a la maternidad, a la infancia, a la minoridad…38º)
Toda mujer que esté por dar a luz o haya dado a luz, todo anciano, todo incapacitado y todo menor
de edad que se encuentren en estado de desamparo serán protegidos por el Estado. A tales efectos,
la ley creará los organismos que asumirán esas tareas”.

Neuquen:
Art. 24:”…La maternidad y la infancia tendrán derecho a la protección especial del Estado…”

San Luis:
Art. 158:”…A) Promover la educación del niño estimulando el armonioso y eficiente desarrollo de
sus potencialidades físicas y espirituales.”

Santa Fe:
Art. 23:”La Provincia contribuye a la formación y defensa integral de la familia…procura que el
niño crezca bajo la responsabilidad y amparo del núcleo familiar. Proteger en lo material y moral
la maternidad, la infancia, la juventud y la ancianidad, directamente o fomentando las instituciones
privadas orientadas a tales fines.”

Catamarca:
Art. 65:”La Provincia garantiza los siguientes derechos especiales…III) dela niñez: 1º) Ala vida
desde su concepción. 2º) A la nutrición suficiente y a la salud. 3º)A la protección especial,
preventiva y subsidiaria del Estado, en los casos de desamparo. 4º) A su formación religiosa y
moral. 5º) A la educación integral, al esparcimiento, la recreación y el deporte.”

Río Negro:
Art. 33:”Los niños tienen derecho a la protección y formación integral por cuenta y cargo de su
familia; merecen trato especial y respeto a su identidad, previniendo y penando el Estado cualquier
forma de mortificación o explotación.”

4.- ORÍGENES DEL CONOCIMIENTO DEL SÍNDROME DEL NIÑO

MALTRATADO.
En los años 60, comienza la legislación sobre el maltrato o abuso en los diferentes
estados de EE.UU. y ello coincidía con el primer perfil o reseña médica formalizada sobre este
tema y por la creciente preocupación de la comunidad por él. Los trabajadores que por su calidad
tenían contacto periódico con familia en crisis o con algunos de sus miembros, incentivaron el
tratamiento del problema y su prevención.
El primer caso que conoce la comunidad norteamericana y que la lleva a crear la
Sociedad para la Prevención de la Crueldad hacia los Niños se produjo en 1784, cuando la niña
Mary Ellen Wilson, de apenas 8 años, fue salvada de los que la tenían bajo custodia en condiciones
infrahumanas, apaleada a diario, casi desnuda en los fríos inviernos neoyorquinos. Su eventual
protector, quien la descubre, no pudo colocarla en institución alguna que amparara a estos niños,
siendo recepcionada en la Sociedad Protectora de Animales. La idea sobre la ley de información o
“Reportig laws of abuses of Childrens” recién surge en 1962 y en 1963 se propuso un Estatuto
Modelo del “Childrens Bureau”, en el entonces Ministerio de Bienestar Social. En 1964 fueron
puestas en vigencia en 20 jurisdicciones estadounidenses y 49 en 1966. Actualmente los 59
Estados, el Distrito de Columbia, American Samoa, Guam, Puerto Rico y las Islas Vírgenes tienen
consagradas las leyes de información del maltrato a los niños. (Los debates parlamentarios de las
mencionadas leyes y sobre todo la ley de Información del Estado de Massachussets, fueron tomadas
por la autora como fondo de investigación del tema, ya que en el año 1990 se carecía en la
Republica Argentina de datos o legislaciones sobre maltrato infantil. Así se elaboró este trabajo
que fue presentado en las XIII Jornadas de Derecho Penal organizadas por el Instituto de Derecho
Penal de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Tucumán).
Cuarenta y tres jurisdicciones de EE.UU. tienen en sus leyes de información una
cláusula de propósito; casi todas enfatizan en la protección de los niños. Ej: MINNESOTA, 626-
supp. 1981… proteger a los niños, aquellos cuya salud o bienestar pueda estar en peligro por abusos
físicos, negligencias o abusos sexuales, fortalecer la familia y hacer del hogar un lugar seguro para
los niños a través de mejorar la capacidad de los padres y de los representantes legales de los niños
para el cuidado de ellos, proveer un lugar temporario o permanente seguro para los niños objeto
de abusos físicos o sexuales; proveer los informes voluntarios de abusos de niños; requerir la
investigación de dichos informes y proveer servicios de protección y consulta en casos apropiados.
El propósito de las leyes de información de las distintas jurisdicciones que
analizamos es triple: 1º) Identificación del Niño en Peligro tan pronto como sea posible; 2º)
Designación de una agencia para que reciba e investigue los informes sobre abusos; 3º) ofrecer
donde sea conveniente servicios y tratamientos.
La mayor parte de las jurisdicciones incluyen una provisión para incentivar las
denuncias que es el primer paso para proveer la mayor protección a los niños cuya salud y bienestar
pueda se afectado. Muchos establecen que los servicios protectores deben tender a prevenir abusos
posteriores. La mayor parte de los Estados incluyen una provisión en cuanto a que él mismo deberá
preservar la unidad y bienestar de la familia cuando sea posible, con servicios provistos dentro del
ámbito familiar.
Todas las jurisdicciones, con los años, han ido ampliando los casos que deben ser
reportados por ampliación de la definición de abuso del niño, que incluye ahora: daño físico,
emocional, abuso y explotación sexual, y negligencia.
 Las leyes de todos los estados requieren que el informante, sepa sobre el abuso del
niño que representa y que el grado de certeza sea “razón para creer” o “causa razonable para creer
o sospechar” y, generalmente, la basan en la convicción de las personas razonables.
DEFINICION. FLA. ATAT. ANN-827: abuso o maltrato incluye además de los
malos tratos físicos, emocionales y abusos sexuales, el ayudar, incitar, aconsejar, usufructuar o
promover la actuación o participación de un niño en fotografías, películas, exhibiciones,
representaciones o cualquier otra presentación; las cuales, en su totalidad o en partes pinten una
conducta sexual, excitación sexual o abusos sadomasoquista que involucre al niño.
EDAD: 54 jurisdicciones, definen al niño como una persona menor de 18 años; otras
las amplían para los retardados mentales hasta los 21 años.
QUIENE DEBEN INFORMAR: Los primeros obligados a informar son los
médicos; luego, todos los que practican el arte de curar o cualquier persona que guarde niños; se
amplió a las personas que por su actividad tienen trato más frecuente con los niños: maestros,
asistentes sociales, oculistas, odontólogos, sacerdotes en 7 estados y los abogados en 4
jurisdicciones; en 19, cualquier otra persona que por su profesión haya tomado contacto con niños.
Virginia: amplía a cualquier persona empleada del estado.
INMUNIDAD: Los 50 Estados garantizan inmunidad por cualquier responsabilidad
civil o penal derivada del informe; además proveen inmunidad adicional por participación en
cualquier procedimiento judicial resultante del informe. Ejemplo: el Código Penal de California
establece: “Ninguna de las personas obligadas a informar una situación sospechosa de maltrato al
niño, será responsable civil o penalmente por su acción y cualquier otra que lo haga de cualquier
informe autorizado también tiene inmunidad, a menos que se pruebe que el informe fue falso y el
informante sabia o debería saberlo”.
RETENCION: por lo menos 17 jurisdicciones dan inmunidad a las persona que
participen en el cambio de destino temporario de un niño en peligro o al que, sacándolo del poder
de quienes lo tienen en peligro, lo retenga temporalmente.
PENALIDAD POR NO INFORMAR: 45 jurisdicciones imponen penalidad por
no informar los casos de maltrato infantil. El hecho de no informar o de negarse a hacerlo, es una
infracción o delito menor y está penalizada con un mínimo de 1 a 30 días de cárcel y/o de 10 a 100
dólares de multa, hasta un máximo de 1 año de cárcel y/o 1000 dólares de multa. Las bases de
responsabilidad penal se expresan en las distintas leyes por el deliberado deseo de no informar.
Otro incentivo para informar es la responsabilidad civil por daños causados por la no información,
además de la penalidad; el más celebrado caso de responsabilidad civil por no informar fue:
“Landeros vs. Flood”. En él la Suprema Corte de California, en 1976, estableció que el medico que
no informó el maltrato de un niño respondería por todas las secuencias de la agresión, basándose
en la teoría de la mala praxis medica; el caso se refirió a una niña de once meses de edad, que fue
devuelta y librada a sus padres agresores, después de haber sido examinada, a pesar de los signos
de brutalidad que evidenciaba por inexplicables fracturas y laceraciones. La Corte dijo que a pesar
que el medico accionado dio un buen diagnostico y medicación apropiada, el síndrome del niño
maltratado en cuestión, es resorte de la ley, y a ella debió informarse, e impuso el pago de 600 mil
dólares responsabilizando al medico actuante por el daño cerebral que sufrió la niña por los
posteriores maltratos.

PROCEDIMIENTOS PARA INFORMAR: 25 jurisdicciones requieren un

informe oral seguido de un escrito; 4 jurisdicciones apenas oral; 2 jurisdicciones permiten que el
informante elija, entre el oral o el escrito; 17 jurisdicciones requieren informes orales seguidos por
escritos si se los piden; 8 jurisdicciones requieren un informe sin especificar el procedimiento. En
los Estados que se requieren ambos, el tiempo entre uno y otro va desde las 24 horas hasta los 7
días; el propósito del informe oral es permitir que el agente receptor tome una acción inmediata si
la vida o salud del niño está en peligro y del escrito es tener una base para la investigación; la forma
de los informes varía en los distintos Estados; en algunos se requieren nombre y dirección del niño,
de sus padres, o de las personas que lo guardan, la naturaleza y el grado de las lesiones, incluyendo
las evidencias de lesiones anteriores, y cualquier otra información que la persona que lo realiza
crea que puede ayudar en la investigación. En pocos estudios se requiere que el informante haga
un reporte causatorio o nombre a las personas que, podrían se responsables del daño; otros evitan
que se nombre a la persona sospechosa nombrando solo a los responsables del niño.
Para facilitar los informes orales, algunos estados han establecido un sistema de
línea abierta gratuita para realizar llamadas telefónicas, las 24 horas del día, con personas
preparadas para recibir la información. Otros establecieron estas líneas legislando sobre ellas
(Massachussets) lo que implica una notable simplificación con personas entrenadas para recibir
las llamadas: Arkansas, Maine, Minnesota, Missouri, New York; Pensylvania, Virginia, West
Virginia y American Samoa; otras crean una simple agencia. Pocas exigen que este informe sea
receptado por un departamento con imperium para actuar. Trece jurisdicciones permiten que los
informes se hagan por otras personas, agencias tales como las Defensorías Oficiales, Corte del
Distrito, Servicios de Libertades Controladas, etc. Ejemplo: FLA. STAT. 1981( Florida.).. A) Cada
abuso del niño o negligencia conocido o sospechado debe ser hecho inmediatamente al
Departamento de Registro de Abusos por el numero de la línea libre (“toll-free”) y gratuita o
directamente a la Oficina local del Departamento responsable para la investigación de los informes.
B) Cada informe hecho por una persona obligada a hacerlo según esta ley debe ser conformado por
escrito en la Oficina local del Departamento, dentro de las 48 horas del informe telefónico u oral y
C) Los informantes que involucren un abuso en negligencia sobre un niño, realizado por alguna
institución, conocida o sospechosa, debe hacerse del mismo modo que los anteriores y, del mismo
modo debe ser recibido.
ACCION DE MANDATO: Las mayor parte de las leyes de información
estadounidenses requieren que las agencias receptoras del informe inicien una investigación
inmediatamente o dentro de las 48 horas, y tomen acción apropiadas para proteger al niño.
Arkansas: ARK-STAT-ANN. 1971 “La investigación deberá incluir la naturaleza, grado y causa
del maltrato del niño; la identidad de la o de las personas responsables; los nombres y condiciones
de otros niños en la casa; la evaluación de los padres o personas responsables del niño; un informe
ambiental sobre el entorno del hogar y la relación del niño con los padres o personas responsables
de él y cualquier otro dato pertinente.”
Muchos Estados autorizan durante la investigación una visita a la casa del niño, un
examen físico, una entrevista y si no se obtiene la admisión al lugar de residencia del niño, las leyes
estatales autorizan específicamente a la Corte Juvenil que ordene a la persona que tiene el cuidado
del niño que permita el acceso a la vivienda. En todos los Estados la investigación preliminar que
realizan las agencias receptoras de los informes tienden a establecer si el niño ha sido sujeto de
maltrato. Oregón: requiere para creer una causa razonable; New York, alguna evidencia creíble.
Wyoming: WYO-STAT. “Si la agencia determina el abuso deberá prestar servicios a la familia
del niño maltratado y ayudar a resolver los problemas que llevaron o causaron el maltrato”.
Massachussets; Gen.Law.Ann.Ch. 119,41,Supp. 1981-MASS: “Si la investigación indica que hay
causas razonables para creer que un niño está en peligro, se autoriza la inmediata separación del
mismo de su entorno”. La Agencia de Protección al Menor puede, cuando el beneficio del niño lo
requiera, conectar con la Asesoría de Menores para que esta inicie acción legal.
Para asegurar la independencia de la investigación preliminar, muchos Estados
cuando hay causas razonables de sospecha de que un niño esta al cuidado de una agencia publica
o institución oficial, es un niño maltratado, esta agencia deberá ser investigada por una agencia
administrativamente independiente de la agencia que debe ser investigada; y si un empleado del
departamento local es sospechado de abuso o negligencia del niño, el informe será hecho
directamente a la Corte Juvenil del Condado. Virginia.

AUTORIZACIONES PARA VIOLAR LA PRIVACIDAD

La mayor parte de las jurisdicciones autorizan a la policía a sacar de sus casas a los
niños que están en peligro de extremos abusos: MASS. Otras extienden este poder de custodia a
los hospitales cuando el medico actuante crea necesario retener al niño para protegerlo de
posteriores injurias, y lo pueden hacer hasta la primera sesión inmediata de la Corte Juvenil. Otros
Estados permiten alejar al niño del agresor sin orden de la Corte, pero requiere que el niño este en
inminente peligro.
Se da intervención a la Corte casi en todos los Estados cuando el niño esta en
inmediato peligro o cuando el tratamiento de la agencia en el seno familiar ha sido un fracaso, pues
los padres no han hacho ningún proceso en cuanto a mejorar el cuidado del niño. En general, la
intervención de la Corte se requiere en esos casos donde: 1) la familia rehúsa cooperar con la
investigación ; 2) fa familia no desea aceptar los servicios aunque el niño esté en sustancial peligro;
3) la investigación indica sacar al niño del poder de sus padres.
La invasión de la privacidad puede ocurrir en la investigación del abuso del niño
cuando: a) Se pregunta a los padres sobre los actos sexuales que realicen; b) Se busca informes a
través del empleador de los padres si no es relevante para la investigación; c) Se penetra la casa
donde no hay persona alguna, abriendo cajones, revolviendo papeles, etc.; la Corte no tomó como
una invasión a la privacidad el acceso a una casa donde no estaban sus dueños por una persona que
tenia noticias justificadas que un niño de tres años de edad había sido abandonado allí con sus dos
piernas quebradas. Es decir, que en general se considera, la obligación de informar la investigación
preliminar como algo no objetable, pues las Cortes han considerado en forma reiterada que está
antes el interés público de conseguir la información de los casos.

-------- o --------

CAPITULO 7
LA REACCIÓN FRENTE AL DELITO

1.- SURGIMIENTO Y EVOLUCIÓN DE LA PENA. PENAS TORTUOSAS.

A pesar que el estudio de las diversas formas de represión del delito corresponde a
la Penología, es menester aquí referirnos someramente a las reacciones que a través de los tiempos
generó el objeto principal del estudio de la Criminología, el delito.
En las más remotas legislaciones se encuentran las fundamentaciones del derecho
de penar. Ya en China en el año 249 A.C. se aplicaba la responsabilidad colectiva al autor, se le
daba muerte lenta y dolorosa y se decapitaba inmediatamente a todos los parientes mayores de
sesenta años y a todos los menores de esa edad los declaraban esclavos. Y si la pena no era de
muerte, lo era compuesta, por ejemplo, el robo se penaba con multa, con azotes de bambú, con
destierro y además con una marca en el brazo del autor. En la India las penas eran también los
tormentos, las mutilaciones, la muerte pero siempre en público. Allí también se consagraban la
privación de libertad encadenándolos y privándolos de comida y agua a más de otras aflicciones a
los testigos falsos.
Desde Hammurabi se consagró la muerte en la hoguera, o la muerte por medio del
agua.
La pena colectiva también se aplicó pero con más crueldad en Israel dónde se
azotaba a toda la estirpe: Éxodo: “... yo soy el que castiga la maldad de los padres en los hijos
hasta la 3ra. y 4ta. generación”.
Posteriormente los brahmanes, los príncipes, los señores y el Rey, dejan el poder
punitivo y es el pueblo el que lo ejerce surgiendo entre otras penas por ello la lapidación (maría
Magdalena), y hoy todavía se mantiene en algunas sociedades fundamentalistas que no sólo
ejecutan la pena sino bregan por la sanción.
La ley del Talión hacía purgar la misma pena diciendo “... no te compadecerás de
él sino que le harás pagar vida por vida, ojo por ojo, diente por diente, mano por mano, pié por
pié”.
 Roma consagraba la expiación, la maldición en cabeza del infractor, la expulsión de
la comunidad y la consagración a los Dioses.
El Talión, la pena de muerte, el lanzamiento desde la roca Tarpella, el lanzamiento
al agua metido dentro de un cuero cerrado, la horca, el tormento, la reducción a servidumbre o
esclavitud, la hoguera, son consagradas como pena en las XII Tablas y el Digesto.
El paseo desnudo de los condenados y el coronamiento del que lo hacían objeto
provocó más suicidios que ejecuciones por lo atormentante del suplicio previo.
También se castigaba a los muertos desenterrándolos, acusándolos y condenándolos
a mutilaciones, o como el caso de Oliverio Cromwel citado por TIEGUI (1), a quién en plena Edad
Moderna se desentierra su cadáver por orden del Parlamento, el que ordenó fuera colgado hasta la
puesta del sol a la vista del pueblo, extendiéndose esta pena a los cadáveres de su madre, hermana
y nieta, y esta punición de los muertos vuelve constantemente, prueba de ello lo que las crónicas
informaron luego de las dos grandes guerras: exhibición colgados de los pies de los cadáveres de
Benito Musolini y su amante.
En cuanto a los procesos contra la magia y la hechicería, se basaban en que ciertas
personas tenían trato con el diablo pudiendo por ello causar grandes daños por lo que debían morir
apedreadas o por fuego, luego de someterlas a vejámenes y torturas, alargándoles el dolor de la
agonía.
Albert Camús, gran opositor de la pena de muerte como sanción, dijo en el siglo
XX, que añadíamos un asesinato a otro asesinato. Hasta bien ganado el siglo XIX, las legislaciones
infringían al condenado graves sufrimientos previos a la ejecución. Un ejemplo de ello es la
descripción que contiene la sentencia al cacique Condorcanqui, a quién luego de arrastrarlo hasta
la plaza dónde sería ejecutado se le obligó a presenciar las ejecuciones de su mujer, hijos, tío y
cuñado además de la de sus principales capitanes, luego debía cortársele la lengua y a partir de ella
entra a describir con lujo de detalles morbosos cómo debía ser atado de cada pié y cada brazo, a
cuatro caballos encabritados para que los mismos salgan raudamente al galope hacia los cuatro
puntos cardinales diferentes, logrando así dividir el cuerpo de Lautaro de un tirón en cuatro partes...

2.- LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD COMO PENA

Con el tiempo el encierro en galeras, en mazmorras, en espera de las verdaderas
penas (medio de guarda) se fue transformando, en tratamientos penitenciarios por la influencia
psicológica contraria a la expiatoria, de suavizar el dolor y de enmendar al delincuente para lograr
su readaptación social.
Para Cuello Calón en la “Moderna Penología” sostiene que si bien existen vestigios
de la aplicación de prisión como pena desde la Edad Antigua, la que crea el encierro celular en
celdas fue la Iglesia. Los bárbaros la adquirieron y a pesar que en algunos estados europeos la
prisión ya se conocía desde el 1500, se generaliza en el siglo XVIII. La galera misma fue una
especie de cárcel marítima usada en la Edad Moderna.

(1)
Tieghi Osvaldo N., Tratado de Criminología, Bs.As.,1996, Edit. Universidad,
 Cuello Calón explica como fue la Iglesia con su prisión eclesiástica destinada a los
clérigos y herejes, la que constituyó el punto de partida para la posterior creación de casas
correccionales ya destinadas a personas desviadas, jóvenes y huérfanos, también el nombre se lo
debe a la Iglesia pues penitenciaría deviene de penitencia y sugiere reflexión y arrepentimiento.
Pero estas casa de corrección mantenían la disciplina a azotes y privación de comida, sometiendo
aún a los ancianos, niños, huérfanos e hijos de familias pudientes rebeldes a largos ayunos de pan
y agua. Asimismo, las torturas pasan a constituir una forma de buscar la verdad y lograr la
confesión, torturas que eran ordenadas por los reglamentos o leyes de la época en descripciones
paralizantes “... deben al reo rompérsele primero ambos brazos y luego ir extrayéndole con pinzas
dedo a dedo...” Lo mismo pasaba con las penas ordenadas por los tribunales. Durante el siglo XVII
surgieron las prisiones monásticas con presos encapuchados, con obligación de trabajar, totalmente
aislados con estricta observancia de la regla del silencio y el adoctrinamiento religioso por algunos
detractores del sistema que bregaban por la supresión por sobre todo de los trabajos forzados, del
ayuno y de los castigos. Pero en general las leyes procuraban no solo la expiación del criminal
encerrándolo, deportándolo a colonias ultramarinas sino su moralización, enmienda y la
conservación de la sociedad. Cuando se deportaba el alojamiento debía ser definitivo y aflictivo,
quedando así desterrado para siempre en lugares inhóspitos de difícil acceso (lo que impedía fuga
alguna), allí se debían realizar trabajos forzados. “Trasportados, de ahora en adelante éste será el
nombre por el que serán designados: trasportado Fulano o trasportado matrícula tanto, que ya se
les entregará. Desde ahora ustedes están bajo las leyes especiales del presidio, de sus reglamentos
y de sus tribunales internos, que tomarán, cuando sea necesario, las decisiones convenientes. Esos
tribunales autónomos podrán condenarlos, por los diferentes delitos cometidos en el presidio,
desde la simple prisión hasta la pena de muerte.”(1)
No obstante esta descripción los legisladores del siglo XIX, quisieron con la
imposición de esas penas ya no castigar al culpable sino intimidarlo a él y a los demás y por
supuesto, tendían a enmendar al desviado. Las condiciones de esas “ubicaciones” fueron
magistralmente descriptas por la literatura del siglo XX, por un evadido de la Isla del Diablo en la
Guyana Francesa, quién en sendos libros describió las truculencias del trato recibido y la
peligrosidad del ambiente que lo rodeaba. “Reclusos, esta casa es, y ustedes lo saben, una casa de
castigo por los delitos cometidos por los hombres ya condenados al presidio. Tratamos de
corregirlos. Sabemos que es inútil. Pero procuramos domarlos. Aquí hay un solo reglamento:
cerrar la jeta. Silencio absoluto”... “Si no están gravemente enfermos, no pidan consulta. Porque
una consulta injustificada entraña un castigo.”... “Examino la celda donde me hicieron entrar.
Nunca hubiera podido suponer ni imaginar que un país como el mío, Francia, padre de la libertad
en el mundo entero, tierra que acuñó los Derechos del Hombre y del ciudadano, pudiera tener,
aún en la Guayana Francesa y en una isla perdida del Atlántico, grande como un pañuelo de
bolsillo, una instalación tan bárbaramente represiva como la Reclusión de San José. Imagínese
usted ciento cincuenta celdas, una al lado de la otra, cada una apoyada en la otra, con sus cuatro
paredes muy espesas con sólo una puertecita de hierro y su mirilla. Arriba de la mirilla hay una

(1)
Charrier, Henry, “Papillón”, pag. 45 y 46.
leyenda pintada: “Prohibido abrir esta puerta sin orden de la superioridad”. A la izquierda, una
tabla rebatible con una almohada de madera, el mismo sistema de Beaulieu, la tabla se levanta y
se engancha a la pared; una manta; un bloque de cemento, en un rincón, que sirve de taburete;
una escobilla, Un jarrito de soldado, una cuchara de madera, una plancha vertical de hierro que
oculta una tina metálica a la que está unida por una cadena. (La tiran desde el exterior para
vaciarla y desde el interior para usarla) Tres metros de altura. Como cielo raso, unos enormes
barrotes de hierro, gruesos como un riel de tranvía, cruzados de tal modo que no dejan pasar nada
voluminoso. Mas arriba está el verdadero techo del edificio, a unos siete metros del suelo. Encima
de estas celdas, y dominándolas, está el camino de ronda que mide alrededor de un metro de ancho
y tiene una rampa de hierro. Dos guardianes van sin descanso desde una punta hasta la mitad del
recorrido y allí dan la media vuelta. La impresión es horrible.”... “Aquí, en la 234, Charriere,
apodado Papillón, tratará de vivir sin volverse loco, cumpliendo una pena de dos años, o sea
setecientos treinta días”.... “Cada año, trescientos sesenta y cinco días; dos años, setecientos
treinta días, si es que no hay año bisiesto. La idea me hace sonreír. Sabes, cuando hay setecientos
treinta días o setecientos treinta y uno, es igual. ¿Porqué es igual? No, no es la misma cosa. Un
día más son veinticuatro horas más. Y veinticuatro horas es mucho. Y son bien largos setecientos
treinta días de veinticuatro horas. ¿Cuántas horas suman? ¿Sería capaz de calcularlas
mentalmente? ¿Cómo hacer? Es imposible. ¿Por qué no? Sí, es posible. Veamos un poco. Cien
días son dos mil cuatrocientas horas. Multiplica por siete, es muy fácil, hacen dieciséis mil
ochocientas horas por un lado, más treinta días que quedan con veinticuatro horas que hacen
setecientas veinte horas. Total: dieciséis mil ochocientas más setecientas veinte horas, deben dar,
si no me equivoco, diecisiete mil quinientas veinte horas. Querido señor Papillón, usted tiene
diecisiete mil quinientas veinte horas para matar en esta jaula especialmente fabricada, con
paredes lisas, para bestias salvajes. ¿Cuántos minutos tendré que pasar aquí? Eso no interesa.
Las horas sí, pero los minutos... No exageremos ¿Por qué no los segundos? Que eso tenga
importancia o no,. No me interesa. Hay que llenar bien estos días, estas horas, estos minutos, con
alguna cosa, ¡conmigo mismo! ¿Quién será el que está a mi derecha? ¿Y a mi izquierda? ¿Y detrás
de mí? ¿Si las celdas están ocupadas, esos tres hombres estarán preguntándose quién ha entrado
en la 234?”(2)
También en otra isla de la Guyana dónde se deportaban los presos políticos vivió
desterrado el Capitán Dreyfus, magistralmente defendido por Emilio Zola en el “Yo acuso”
“Oficialmente, a la del Diablo no se mandan presidiarios por delitos comunes, sino sólo a los
condenados y deportados políticos”... “Este banco, donde Dreyfus, condenado pese a su
inocencia, encontró coraje para vivir, debe servirme para algo. Para no sentirme vencido. Para
intentar otra fuga. Sí, esta piedra pulida, lisa, que sobresale al abismo de rocas donde las olas
golpean furiosamente sin cesar, debe ser para mí un sostén y un ejemplo. Dreyfus jamás se dejó
abatir y siempre, hasta el final, lucho por su rehabilitación. Es cierto que el tuvo a Emilio Zola
con su famoso J’accuse para defenderlo. Sin embargo, si no hubiera sido hombre templado, creo
que ante tanta injusticia se hubiera tirado al vacío desde este mismo banco. Pero se las aguantó.

(2)
Charrier, Henry, “Papillón”, Pág. 224, 225, 226 y 227.
Yo no puedo ser menos que él y debo abandonar la idea de intentar una nueva fuga teniendo como
divisa: vencer o morir. Abandonaré la palabra morir, para pensar solamente que hoy voy a vencer
y a ser libre”.(3)
España no pudo crear en sus dominios ninguna colonia penitenciaria, mientras que
Portugal estableció la primera Población de Brasil con delincuentes, luego a estos que vivían
libremente, se sucedieron familias de “gentes honestas” que con ellos convivieron.
La reforma carcelaria vino de la mano de Cesare Beccaria y de John Howard,
quiénes sostuvieron lejos de ser un medio de aseguramiento para la sociedad, la pena de prisión en
las cárceles existentes, es un suplicio. Beccaria dice porqué atormentar y afligir a un ser sensible si
con ello no podemos desandar el delito cometido. La pena no debe ser expiación del pecado, sino
que se debe penar para que no se peque.

Howard conoció, visitándolas, el estado de las prisiones y escribió su libro “El

estado de las prisiones en Inglaterra y Gales” , asombrando a su siglo con sus descripciones, siendo
el iniciador de la corriente “reforma carcelaria”.

3.- CÁRCEL TRADICIONAL, NACIMIENTO, APOGEO Y CRISIS

En 1779 cuando Howard publica su libro de denuncia propone a la vez reglas
disciplinarias, sanitarias y religiosas para poder reformar esas llamadas “casas de trabajo”,
surgiendo así la cárcel dónde se separa a los reclusos según el sexo y edad, imponiendo cierto
aislamiento celular pero el trabajo en común y en silencio. Se discute durante un siglo si el
aislamiento celular debe total o solo diurno o nocturno.
El sistema celular completo se institucionaliza en Norteamérica con el llamado
sistema de Filadelfia, dónde el recluso nunca salía de su celda y si trabajaba lo hacía dentro de ella.
Este sistema fue siendo progresivamente abandonado por el régimen de AUBURN, con
aislamiento celular nocturno para lograr el trabajo comunitario pero en silencio, por eso a este
régimen se lo conoce como sistema del silencio. En Europa tras largos años de discusión triunfó
el sistema de aislamiento celular completo.
En el Congreso Penitenciario de Alemania de 1846, los reformadores pusieron su
acento en la necesidad de clasificar a los reclusos, el aislamiento celular completo, el silencio para
la introspección y la fuerza del control moral para que la pena de prisión del siglo XIX controle al
desviado: es la prisión entendida como castigo con una férrea disciplina y rutina diaria, con un duro
y tosco trabajo y el silencio siempre presente. Este sistema producía la locura, las automutilaciones
y el suicidio en los reclusos. Surge así la cárcel rehabilitadora ante el fracaso de la cárcel castigo
hacia fines del siglo XIX, tendiente como hasta hoy a la rehabilitación de los reclusos dónde
mediante un tratamiento rehabilitador se crean mecanismos para que el interno quiera volver a ser
libre. Ello se lleva a cabo con una terapia médico-psicológica individualizada entrecruzada con
reglas de estricta disciplina.

(3)
Charrier, Henry, “Papillón”, Pág. 363 y 366.
 Pero tanto el sistema de Filadelfia, promiscuidad, sin separación de sexos y
aislamiento de los peligrosos; como la Eastern Penitentiary de aislamiento absoluto (sistema que
ilusionó a criminólogos, penalistas y políticos europeos imponiéndolo en las cárceles del norte de
Europa) fracasaron. El primero por el resquebrajamiento de la disciplina y el segundo por su
extrema rigurosidad. Respecto a las cárceles europeas de esa época, Fedor Dostoievsky dijo que
destruían la psiquis llevando a los reclusos a doblegarse y temblar, y Charles Dickens decía, que el
preso se hallaba enterrado en vida sin interacción alguna por años en silencio, lo que lo llevaba a
un estadio anterior al animal social. León Tolstoi consideraba más leves y razonables, las penas de
muerte o la de azotes. Ambas prisiones fueron superadas por la AUBURN que también buscaba
doblegar, humillar. En conclusión, vencer la dignidad humana de los presos.
A fines del siglo XIX se impuso el régimen progresivo con un período de prueba de
aislamiento nocturno con trabajo diurno común.
Uno de los primeros en implementar el régimen progresivo fue el capitán Alexander
Maconochie en la isla de Norfolk, isla al norte de Australia, donde Inglaterra enviaba a sus
criminales más temibles. Maconochie, una vez nombrado director del establecimiento, adoptó un
método según el cual la duración de la condena se determinaba por la gravedad del delito, el espíritu
de trabajo y la buena conducta observada por el penado, otorgándole vales para acreditar la cantidad
de trabajo y la bondad de la conducta. De esta manera dejaba la suerte de cada uno de los penados
en sus propias manos.
Este régimen contaba con tres períodos sucesivos:
1.- Aislamiento celular diurno y nocturno por un lapso de nueve meses. La
segregación total obedecía al deseo de que el penado reflexione sobre el delito.
2.- Trabajo en común bajo la regla del silencio, manteniéndose el aislamiento
nocturno. Este período se subdivide a su vez en 4 etapas, las cuales el interno irá superando a
medida que pase el tiempo y obtenga determinado número de vales. Llegado a la 4 etapa y cumplido
con los objetivos de esta obtendrá el pasaje al tercer período (Ticket of leave).
3.- Libertad condicional. Se le otorga la libertad con restricciones por un tiempo
determinado, pasado el cual obtiene la libertad definitiva.

Otro sistema progresivo a destacar fue el denominado Irlandés, introducido por sir
Walter Crofton, director de prisiones de ese país. Es similar al sistema de Maconochie, pero posee
una particularidad. Consta de cuatro períodos. La novedad del régimen está en el tercer periodo,
llamado “intermedio”, que se lleva a cabo en prisiones sin muros ni cerrojos y tiene más el carácter
de un asilo de beneficencia que de prisión. La finalidad altamente moralizadora y humanitaria del
régimen quedó probada al hacer comprender al recluso que la sociedad que lo condenó está
dispuesta a recibirle sin reticencias, siempre que demuestre hallarse enmendado.

Nuestra Ley Penitenciaria Nacional contempla el siguiente régimen progresivo:

Ley 24.660

CAPITULO II
 Modalidades básicas de la ejecución

SECCION PRIMERA

Progresividad del régimen carcelario

Períodos
Art.12.- El régimen penitenciario aplicable al condenado, cualquiera fuere la pena impuesta, se caracterizará por su
progresividad y constará de:
a) Período de observación;
b) Período de tratamiento;
c) Período de prueba;
d) Período de libertad condicional.

4.- Presos y Guardia-cárceles

Presos y guardia-cárceles, guardia-cárceles y presos; personal penitenciario y

reclusos, reclusos y personal penitenciario, librando cada día una batalla silenciosa de poder. Unos
para imponer la disciplina de la que se sienten, están encargados, y los otros para no dejarse
“avanzar” por quiénes, por sentirlos pares no dignos de emular, no respetan. En ese eterno toma y
daca no hay imprevistos menores, es un modo de vivir feroz que provocan el peligro y la venganza.
Los controladores, ejerciendo el poder, se auto-afirman como hombres “decentes”
pues perciben el hecho de pertenecer al mismo estrato social de sus presos (que son a su vez sus
carceleros). Adquieren seguridad con la portación de sus elementos de trabajo, con la
disponibilidad de las llaves, del reglamento que usan arbitrariamente, y de sus armas a más de su
severo uniforme, que ellos pagan, digno de países nórdicos. Con estos uniformes de color oscuro,
por supuesto, con birrete deben aguantar en las cárceles de nuestra región Noroeste y de casi toda
Latinoamérica temperaturas de 40º o 50º a la sombra y con los mismos deben recorrer los muros
del penal por horas, bajo el sol o bajo las torrenciales lluvias, o el pertinaz frío, sin capote alguno.
Es decir que, además, sufren en verano y sufren en invierno la falta de iniciativa y creatividad de
sus superiores.
La adjetivación del apremio que significan los edificios carcelarios que heredamos
del siglo pasado y a veces del medioevo, no lo es solo para los internos, lo es también para los
guardia-cárceles quiénes igualmente están sometidos a una férrea disciplina, debiendo acatar
órdenes que a veces los humillan, no comprenden no comparten, pero de su observancia depende
su calificación, ergo su “carrera”, como depositarios del CONTROL.
Los guardianes pierden también los valores esenciales pues deben tolerar toda clase
de abusos de las autoridades del penal; el escamoteo por llamarlo así de los alimentos de la dieta
diaria de los reclusos que produce una comida vomitiva, el manejo poco claro de los permisos, a
veces diligentemente autorizados por algún jefe y para “ciertos reclusos”, y el poco respeto por sus
horarios y condiciones de trabajo, el art. 14 bis de la Constitución Nacional no funciona para ellos,
siendo sometidos a idéntica rigurosidad que en los cuarteles. Nunca se ocuparon de prepararlos
para su desempeño cabal como nunca se pensó que ellos también viajan, cuándo a diario trasladan
a los internos en esos elementos de refinada tortura (y que deberían por ello entrar a algún museo,
como entraron el garrote, la guillotina, la silla eléctrica) que son los camiones llamados
CELULARES, un cubo de dos metros de alto por dos metros de largo, con seis celdas adentro de
60 cms. por 60 cms. cada una.
Y a esa carencia de preparación y de conocimientos sobre los alcances de su función
permite que seres comunes, padres e hijos abnegados, buenos ciudadanos y vecinos afables se
transformen por una motivación del poder que les otorgamos sobre otros seres humanos a los que
cada día desprecian más, en seres autoritarios, inclementes y hasta sádicos. Por ello siempre abogué
por la creación de la figura del Juez de Ejecución de Sentencia con su despacho dentro del penal,
pues solo así será posible el control sobre el control al menos mientras este estado de cosas se
mantenga y no seamos capaces de, después de dos siglos, tirar abajo los muros y reemplazarlos por
medios más eficaces para lograr el fin perseguido.

Los reclusos, aquellos individuos a los que declamamos, solo les restringimos su
libertad ambulatoria encerrándolos en verdaderos pozos antihigiénicos impregnados de larga
suciedad ¡Oh la fetidez de los presidios!, muy seguros, muy amurallados, pues es menester que este
hombre que entró en conflicto con la ley penal expié su culpa, los muros le impedirán por el tiempo
de su encierro ser testigo ocular del decurso, del devenir de la sociedad a la que pretendemos, luego
se inserte readaptándolo, resocializándolo, cuando nunca estuvo “adaptado” o “socializado”. Es lo
mismo que tengamos un cachorro al que apenas alimentemos, ni asistamos, lo encadenemos,
sometiéndolo constantemente a vejámenes y humillaciones, y cuando algún día muerda a alguien
despertando nuestra atención entonces recién dirijamos nuestras miradas y ansias hacia él,
sometiéndolo al “tratamiento” de más golpes y mayor encierro, para que en adelante no muerda.
Ahora se sabe como actúa el castigo que no constituye un tipo de condicionamiento aversivo y por
tanto no es efectivo para hacer cesar la conducta no deseada. El animal y el hombre aprenden con
el estímulo aversivo, porque para evitar el dolor del mismo deben realizar otra conducta diversa de
la que lo condujo a aquél. Pero como el castigo no se realiza al tiempo de la conducta indeseada
produce la conducta que se quiere evitar. Agregamos desatención sobre desatención, carencia de
contención, sobre carencia de contención, dolor sobre dolor, encierro sobre encierro, o acaso no es
un encierro a lo que nuestra sociedad condena de por vida desde su niñez a quiénes no les dá ni el
mínimo derecho a la educación por no hablar de los otros. Y casualmente esos futuros ciudadanos
integran el gran sector del que proviene la clientela casi fija de los presidios. Lo que hacemos con
nuestros reclusos ¿es tratar de readaptarlos? o castigo... venganza. Quiero citar aquí una frase del
Papa que dijo refiriéndose al muro de seguridad construido por Israel para separar los territorios
ocupados: “Nadie debe ceder a la tentación del desaliento por no mencionar el odio o la
represalia. Lo que la Tierra Santa necesita es la reconciliación, el perdón, no la venganza,
puentes no muros”.
En conclusión, a todo este andamiaje que durante siglos hemos construido para
reaccionar por la pérdida de la Paz, el Papa contestó en forma clara y contundente: “no se logra la
Paz con muros ni con venganza”.

5.- LA SELECTIVIDAD PENAL

 “La Ley es tela de araña
en mi ignorancia lo explico
no la tema el hombre rico
nunca la tema el que mande
pues la rompe el bicho grande
y solo enrieda a los chicos”

Esto José Hernández hace decir al Martín Fierro como lo hace mentar varias veces
la volatibilidad de las leyes y las autoridades...

En el capítulo correspondiente nos referimos a los grupos de poder y de cómo esos

grupos plasman en las leyes su criterio de lo moral, de lo justo y de lo injusto, estando destinadas
casualmente a mantener “su orden moral” y a proteger a esos grupos dominantes, y esto es
perfectamente comprobable en las leyes penales por la severidad de las sanciones para los delitos,
por ejemplo, contra la propiedad; y la bondad con que tratamos a los autores de los llamados delitos
de guante blanco, y la ceguera para los llamados de cuello duro. Estamos inmersos en noticias de
diaria corrupción política, de constantes ataques de empresas contra el medio ambiente que hasta
está poniendo en jaque al planeta tierra. Sin embargo el legislador no reacciona, no nos endilga sus
conocidos discursos de emergencia ofreciendo penas más duras como lo hace ante el clamor social
por la falta de seguridad ciudadana. Ni estos ciudadanos claman por mayores penalidades para estas
conductas que causan males tales como el cáncer por cierta contaminación, o desnutrición en la
niñez, o envenenamiento o intoxicación, lo que nos regalará un futuro de seres abandónicos con
todas sus secuelas ¡OH el futuro del país en esas manos que hoy hemos soltado a la deriva!
Una poesía de Gabriela Mistral, refiriéndose a este abandono que las sociedades
hacen de los niños marginados, dice:
Piecesitos de niños
ateridos de frío
como os ven y no os cubren
¡¡¡Dios mío!!!

En nuestro país podemos estar procesados por homicidio calificado por ejemplo, y
gozar de plena libertad. Pero si se nos ocurre apoderarnos de algo ajeno o tener un arma en la casa,
iremos a prisión y allí seguramente quedaremos hasta ser juzgados.
Pueden nuestros representantes, nuestros padres de la patria, ser imputados de
recibir “coimas”, pero fíjense en la baja penalidad que se mantiene para todos los delitos contra la
administración pública.
Por lo tanto siguen legislando, siguen postulándose, siguen enriqueciéndose a costa
de... “El bicho grande la rompe y solo enrieda a los chicos”. Ello no es otra cosa que el coste de
la injusticia mencionada por Ferrajoli que depende del funcionamiento concreto de un sistema
penal sea cual fuere, que deja afuera un sinnúmero de culpables que quedan impunes o ignorados
hayan sido sometidos o no a juicio. A esa cifra negra de la criminalidad se añade la cifra no menos
oscura pero intolerable de los inocentes procesados y a veces condenados. Ferrajoli llama a la
primera de esas cifras: la cifra de la ineficiencia, y a la segunda: la cifra de la injusticia que
integran: a) los inocentes que obtienen una sentencia absolutoria luego de sufrir el proceso y la
prisión preventiva, b) los condenados por sentencia firme y luego absueltos por una revisión, y c)
las víctimas de los errores judiciales no reparados.

Pero la cifra de la ineficiencia, la que permite que queden afuera de las restricciones
del derecho penal a un sinnúmero de responsables dejándolos ignorados o impunes, crece en forma
desmedida y despareja en comparación con la cifra real, pero estimo que mas que ser creada por la
ineficiencia del funcionamiento del sistema penal lo es por su selectividad.
Sin necesidad de aplicar métodos científicos, con solo visitar las cárceles o los
pasillos de la justicia penal, se percibe claramente que el sistema penal atrapa a la clientela
“estándar”, a la que aplica con mayor rigurosidad las escalas penales (las establecidas para los
delitos usuales que cometen las clases marginales y excluidas). Pues los sectores más débiles de la
sociedad con escasa o ninguna instrucción realizan los tipos penales llamados de la indigencia, o
de subsistencia, esto permite la reproducción delictiva pues como se viola el principio de inocencia
(para esta clientela diríamos, fija y hereditaria) hay en cada cárcel una población del 50% de presos
sin condena, depositados allí, sin trabajo creativo alguno ni absolutamente alguna actividad que
luche contra su degradación. De este modo, el poder estatal de castigar lo que logra es deteriorar y
destruir la personalidad del hombre en conflicto. Por ello, el saber criminológico debe determinar
la racionalización de aquel poder y de ese modo logrará recién el fin perseguido, que no es otro
que la lucha contra la criminalidad.
El sistema es selectivo no solo en el señalamiento de la clientela penal, sino es
selectivo para dar información a los medios.(4)

6.- PENA DE MUERTE. ESTADO ACTUAL. ESTADÍSTICAS.

Pertenece al grupo de las sanciones capitales y consiste en la privación forzosa y
judicial de la vida humana, en la forma y por los medios que las legislaciones que consagran esta
penalidad establezcan.
Este tema que viene desde épocas remotas despertó y despierta grandes
controversias, porque hasta sus reconocidos abolicionistas como Beccaria, Carrara, Ferri y

(4)En un diario local y en un mismo día, dos noticias policiales con títulos destacados. En una, se informa que Fulano de Tal, volvió
a su casa a la medianoche de su trabajo de sereno, pues se había olvidado algo, allí encontró a su esposa, Mengana de tal en la cama
con Perengano, por lo que presa de una crisis nerviosa atacó a aquél, dándole muerte. Los nombre y el domicilio de los protagonistas
estaban acabadamente informados. La otra noticia, contaba que a la casa del buscado “Quirquincho Bola” (por estar prófugo y con
varias causas), fue un hombre en una lujosa camioneta 4x4 a comprar drogas, éste fue perseguido por personal policial cuando se
dio a la fuga y luego aprehendido. La noticia terminada diciendo: “No se dan los nombres por razones legales” (sic).
El lector podrá apreciar que en la primera noticia que relataba un hecho que configuraría por sus circunstancias
un homicidio en estado de emoción violenta, pero que además la situación de infidelidad explicitada necesariamente perjudicaba a
los hijos de la infiel y del autor, ello no importó, total el autor era un simple sereno. En el otro hecho, que describía un ilícito mucho
más grave, y con muchas más víctimas (tráfico de estupefacientes) , como el autor se desplazaba en una lujosa 4x4, la comunidad,
que probablemente lo tiene de vecino, se quedó sin establecer su identidad, claro... por razones legales. Lo mismo pasó con el del
mote de “Quirquincho Bola”. ¡¡¡por favor estaban traficando!!!.
Lombroso, no obstante la aceptaban a veces por su inevitabilidad por razones de defensa directa o
legítima defensa social.
Si dar muerte es delito y según la tesis de Peco, la premeditación consiste en la
reflexión prolongada del hecho delictuoso una vez adoptada la resolución de cometerlo, o la
determinación de delinquir (cometer un hecho considerado delito) persistente en el tiempo que
transcurre entre ella y el delito, la pena de muerte es un homicidio organizado, reflexionado, y
consumado, agravado además por ser organizado por un Estado de Derecho que defiende a su
sociedad contra un miembro de esa sociedad. Estado que por esta acción pierde el sustento de ser
el contendor del poder punitivo; pues decide, organiza, forma, modo, lugar y tiempo en que matará
y que generalmente no lo es en forma inmediata.
Para algunos autores además, la deliberación premeditada revela la mayor
peligrosidad del agente, transformándolo de este modo al estado homicida en más peligroso que el
homicida instantáneo. Por ello estamos en condiciones de sostener que el estado que tenga
consagrada la pena capital, la aplique del modo y forma que sea, es aún más peligroso que cualquier
otro delincuente. Si a ello agregamos que las ejecuciones se realizan sin ningún tipo de riesgo para
quién la ejecuta, pues el llamado “hombre muerto caminando” durante todo el tiempo que espera
en prisión especial su pena capital, en algunos sistemas, se encuentra en estado de total indefensión
cuando se le aplica tal pena, lo que basta para configurar esa muerte como homicidio alevoso y, ya
que como no es de aplicación inmediata alarga el dolor de la agonía hay además ensañamiento. Lo
comete el estado guardián de la seguridad. ¿Mata para que no se mate o porque se mató?... ¿es
retribución, venganza o ejemplo?.
Los sostenedores de la pena de muerte dicen que esta disuade al futuro infractor,
que ella determina que los delitos para los que está establecida (por ejemplo, en EE.UU. para
homicidios y violaciones en la mayoría de los estados que la conservan), ocurran menos. Nada más
lejos de la realidad cuyas estadísticas hacen palidecer. Y en el caso de los delitos para los que se la
establece, por ejemplo los homicidios, sus autores son ocasionales casi siempre, y por ello no
reincidentes.
Albert Camús dijo que para ser equitativos se debería aplicar la pena de muerte solo
al delincuente que hubiera anunciado a su víctima la fecha en que lo va a matar encerrándola hasta
entonces. También sostuvo que el que dicta la condena de la pena de muerte debe ejecutarla y de
forma inmediata.
Un condenado a muerte en EE.UU. escribió un libro de su vida y pasión en prisión,
y describió detalladamente cómo sintió su condena a muerte y durante sus trece aplazadas
ejecuciones. Caril Chesman, así se llamaba, soportó su muerte mil veces durante doce años. Su
libro que fue traducido a varios idiomas movilizó a un sinnúmero de lectores del mundo entero lo
que realizaron una campaña en contra de la pena de muerte y de su ejecución. En prisión estudió
leyes y realizó sus últimas defensas técnicas.
Y entonces nos preguntamos ¿la sociedad norteamericana qué busca con la pena de
muerte?, la sostiene como de prevención general y si esto es así, la sociedad estándar y la de todo
el mundo coincidían en aquél momento en sus sentimientos hacia Chesman, se conmovieron con
todas y cada una de sus frustradas ejecuciones, nueve veces suspendidas a último momento,
sintieron sus nueves muertes anunciadas que realmente por sus circunstancias eran lo menos nueve
mil, valoraron su esfuerzo por socializarse, escribiendo su libro, primer alegato tan cercano y tan
auténtico que yo pude leer en mi adolescencia.
Concluyo que lo que la sociedad estadounidense quiere entonces desde que implantó
y reimplantó la pena de muerte, es crimen y castigo, es crimen y venganza, no matan para enseñar
a los demás no matar, para disuadir, matan por una motivación de poder que así los hace olvidarse
del miedo que los invade, miedo puesto de manifiesto por algunos propios estadounidenses en la
literatura, en los comics, en los documentales, recomiendo al respecto el documental realizado por
Moore y premiado por la Academia con un Oscar en marzo del 2003, “Bowling for Columbine” o
“Una Nación en armas o Son locos por las armas o simplemente locos”, allí quedan
descarnadamente explicadas las razones de tantas sinrazones en el accionar del país del norte.
Para los violadores, los otros merecedores de la pena capital, no valen tales
argumentaciones. Son los más reincidentes y su conducta es causa del rechazo más grande en el
medio, su accionar es incomprensible, es asqueante, es pérfida, no entra en el razonamiento de una
mentalidad lógica y sobre estas reacciones podría explayarme por horas. Pero ello debe ser para
los estudiosos y los legisladores una luz de alarma para dedicarse a profundizar las causas de tan
deleznable conducta, sus posibilidades de recuperación o no y llegar a un diagnóstico que nos
permita controlar este fenómeno como defensa social y no como los partidarios de que “se los
mate”, “no deben vivir”, “que se los castre”, “que se los cape”, entienden tal actitud. Cuando se
intenta tal discurso surgen voces de los improvisados especialistas pidiendo Ley del Talión (que
por otro lado los violadores soportan en el penal) y todo discurso que tienda a profundizar el estudio
del tema en busca de reales soluciones produce una feroz reacción del común de la gente en cuánto
a que los Derechos Humanos solo lo son para los delincuentes.
Estoy terminando este libro en medio de la convulsión que nos produjo el crimen de
MARELA (la nena de cinco años que salió a comprar un regalo para su mamá en su día), y en este
caso caben todas las preguntas que dejé sin contestar y para la reflexión en el desarrollo de otros
temas y agrego una más, cómo puede la Justicia dar una respuesta clara, coherente y libre ante los
raides histéricos televisivos, radiales y gráficos de inmaduras niñas cuyas madres las exponen a
contar “su caso” a los ojos de millones de ciudadanos, o ante una madre que mostró su indignación
porque explicaba su familia (su niña de trece años de edad por tener dos horas libres salió del
colegio y paseando por los alrededores se encontró a las diez de la mañana con un sujeto de
diecisiete años quién la violó), se quedó tranquila por los ocho años de prisión con que condenaron
al violador de su hija, esperando al estar de sus dichos (reproducidos por todos los medios) que
transcurriera dicho tiempo para ver qué harían para que el mismo siga en prisión... Lo que no
esperaba de manera alguna es que luego de cuatro años, el violador, tuviera las salidas transitorias
(que otorga la Ley Penitenciaria) y que ella estaba en condiciones de cruzarse con él por lo que
buscaba apoyo para que se le alargue de por vida la condena; “...debe quedar en prisión hasta que
se muera, solo así estaremos tranquilos y creeremos en la Justicia”.
 ¿Puede un hombre íntegro en todo sentido, social y familiarmente contenido,
educado y formado de las normas éticas de convivencia y de solidaridad mentalmente, realizar esta
conducta? ¿Puede un hombre con émulos y valores a imitar, criado con amor, realizarla?
Si la pena común no disuade, menos aún la de muerte. Nadie cuando delinque hace
el cálculo de la pena que le puede tocar, o como sostiene el maestro Zaffaroni “Los que van a
delinquir no llevan el Código Penal bajo en brazo”.

DATOS Y CIFRAS DE LA PENA DE MUERTE

PAÍSES ABOLICIONISTAS Y RETENCIONISTAS

Más de la mitad de los países del mundo han abolido la pena de muerte en su
legislación o en la práctica.
Según la última información de que dispone Amnistía Internacional:

• 76 Países y territorios han abolido la pena de muerte pata todos los delitos.

• 15 países han abolido la pena de muerte para todos los delitos excepto los más graves,
como los cometidos en tiempo de guerra.

• 21 países pueden considerarse como abolicionistas de hecho: mantienen en su legislación

la pena de muerte pero no han llevado a cabo ninguna ejecución en los últimos diez años o
más, y se considera que tienen como norma de actuación o práctica establecida no llevar a
efecto ninguna ejecución. Lo que supone que un total de 112 países han abolido la pena de
muerte en su legislación o en la práctica.

• 83 países retienen y aplican la pena de muerte, pero el número de países que realmente
ejecutan a presos en un año determinado es mucho menor.

HACIA LA ABOLICIÓN A ESCALA MUNDIAL

Una medida de más de tres países al año han abolido la pena de muerte para todos
los delitos en la pasada década. Desde 1990, más de 35 países y territorios han abolido la pena de
muerte para todos los delitos. Entre ellos figuran países de África (Angola, Costa de Marfil,
Mauricio, Mozambique y Sudáfrica, por ejemplo), América ( Canadá y Paraguay), Asia (Hong
Kong y Nepal) y Europa (Azerbaiyán, Bulgaria, Chipre, Georgia, Polonia, Serbia y Montenegro,
Turkmenistán y Ucrania).

EL EFECTO DE LA ABOLICIÓN EN LOS ÍNDICES DE DELINCUENCIA

En el estudio realizado por la O.N.U. citado anteriormente, al analizarse los datos
sobre la relación entre los cambios en la aplicación de la pena de muerte y los índices de homicidio,
se dice: “El hecho de que todas las estadísticas continúen apuntando en la misma dirección es un
argumento convincente de que los países no necesitan temer cambios súbitos y graves en la curva
de la delincuencia si reducen su recurso a la pena de muerte.”
Las cifras más recientes recopiladas en países dónde existe la pena capital no
demuestran que la abolición haya producido efectos negativos en la sociedad. En Canadá, por
ejemplo, el índice de homicidios por 100.000 habitantes descendió del 3,09 en 1975, el nivel
máximo alcanzado y correspondiente al año anterior a la abolición de la pena de muerte para el
delito de asesinato, al 2,41 en 1980, y desde entonces ha descendido aún más. En 1999, 23 años
después de la abolición de la pena capital, el índice de homicidios era de 1,76 por 100.000
habitantes, un 43% inferior al de 1975. El número total de homicidios documentados en le país
descendió en 1999 por tercer año consecutivo.

LA PENA DE MUERTE EN ESTADOS UNIDOS

En el año 2002 se ejecutó en Estados Unidos a 71 presos, con lo que al concluir el
año la cifra total de presos ejecutados se elevaba a 820 desde que en 1977 se volvió a instaurar la
pena de muerte.
El 1 de enero del 2003, había más de 3700 presos condenados a muerte.
Actualmente, 38 de los 50 estados de Estados Unidos mantienen en su legislación la pena de
muerte. La legislación federal civil y militar de Estados Unidos también contempla la pena de
muerte.

LA APLICACIÓN DE LA PENA DE MUERTE A LOS DELINCUENTES

JUVENILES
Los tratados internacionales para la protección de los derechos humanos prohíben
condenar a muerte a toda persona menor de 18 años en el momento de cometerse el delito. Tanto
el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos como la Convención de la ONU sobre
los Derechos del Niño, la Carta Africana sobre los Derechos y Bienestar del Niño y la Convención
Americana sobre Derechos Humanos incluyen en disposiciones a este efecto.
De los 38 Estados de la Unión cuyas leyes contemplan la aplicación de la pena
capital, 22 permiten su aplicación a menores. Asimismo, la Corte Suprema del estado de Missouri
ha fallado recientemente que la aplicación de la pena de muerte a menores en el estado es
inconstitucional. Las autoridades del estado han recurrido ante la Corte Suprema de Estados Unidos
para que anule este fallo. Los 16 restantes excluyen que se la imponga a menores, al igual que
hacen las leyes federales y militares de Estados Unidos. Veintidós delincuentes juveniles han sido
ejecutados en siete estados desde 1977. Actualmente, hay más de 70 menores condenados a muerte
en el país.

UN HISTORIAL DE ABUSOS Y PENURIA

La ejecución de menores rechaza asimismo toda noción de que la sociedad adulta
debe asumir una responsabilidad, por mínima que sea, respecto a los delitos cometidos por niños.
El perfil del joven condenado es frecuentemente el de un adolescente con problemas mentales o
emocionales criado en un ambiente de abusos, privación y pobreza. Los historiales de los menores
ejecutados en Estados Unidos desde 1990 indican que la sociedad ya les había fallado mucho antes
de decidir matarlos.
Glenn Mc Ginnis, hijo de una mujer adicta al crack que ejercía la Prostitución en el
apartamento de una sola habitación en el que vivían, fue condenado a muerte en Texas en 1992.
Sufrió constantes abusos físicos a manos de su madre y de su padrastro, que lo violó cuando tenía
nueve o diez años. A los once se escapó de casa y estuvo en las calles de Houston, dónde empezó
a realizar hurtos en tiendas y a robar automóviles. De raza negra, fue condenado a muerte por un
jurado compuesto en su totalidad por personas de raza blanca, por matar a tiros a Leta Ann
Wilkerson, una mujer blanca, durante un robo perpetrado en 1990. Varios funcionarios de centros
de detención de menores declararon que Glenn McGinnis no era agresivo, ni siquiera ante las
provocaciones de otros reclusos sobre su homosexualidad, y que tenía capacidad para mejorar en
el entorno estructurado de la prisión. Fue ejecutado en enero de 2000.

PENA DE MUERTE
En octubre, La Comisión Interamericana de Derechos Humanos pronunció su
decisión sobre el caso de Michael Domínguez, condenado a muerte en Nevada por un delito que
había cometido cuando tenía 16 años de edad. La Comisión que la prohibición sobre la ejecución
de personas que eran menores de 18 años en el momento de cometerse el delito tenía “un carácter
lo suficientemente indeleble para construir una norma de jus cogens”, que tiene carácter vinculante
para todos los Estados, y que “dicha norma no puede ser invalidada, ya sea por tratado o por la
objeción de un Estado, sea ésta persistente o de otra naturaleza”.
Napoleón Beazley, T. J. Jones y Toronto Patterson fueron ejecutados en Texas los días 28 de mayo,
9 de agosto y 28 de agosto, respectivamente, por asesinatos cometidos a la edad de 17 años.
Javier Suárez Medina, ciudadano mexicano, fue ejecutado en Texas en agosto, a
pesar de haberle sido denegados sus derechos consulares tras ser detenido. Los gobiernos de 16
países enviaron peticiones de indulto o se unieron a México en la firma de un documento por el
que se instaba a la Corte Suprema de Estados Unidos a detener la ejecución y celebrar un revisión
judicial para resolver las consecuencias jurídicas de la violación del tratado pertinente a este caso.
El ciudadano paquistaní Mir Aimai Kasi, declarado culpable de matar a dos agentes
de la CIA en 1993, fue ejecutado en Virginia en noviembre. Había permanecido en libertad hasta
1977, cuando fue secuestrado de la habitación de un hotel de Pakistán por agentes de la Oficina
Federal de Investigaciones (FBI), recluido en un lugar secreto y trasladado posteriormente a
Estados Unidos.
“El acto que cometí y por el que me encerraron aquí no sólo fue atroz, sino que no
tuvo sentido. Pero la persona que cometió ese acto ya no está aquí (...) Lamento la muerte de John
Luttig. Y lamento que todo lo que sucedió estuviera motivado por algo que había en mí. Esta noche
decimos al mundo que, para la justicia, no hay segunda oportunidad (...) Hoy nadie gana. Nadie
cierra sus heridas. Nadie sale victorioso.” Declaración final de Napoleón Beazley, delincuente
juvenil ejecutado en mayo de 2.002.
 “No se impondrá la pena capital (...) por delitos cometidos por menores de 18 años
de edad”. Convención sobre los Derechos del Niño, Naciones Unidas.
“Napoleón no merece morir. Ya sé que debe haber castigo, pero ¿tiene que consistir
en matar a una persona de 17 años? Las personas cambian (...) Quitar la vida a un menor (...) no
se puede medir a una persona de 17 años por el mismo rasero que a usted o a mí (...) la vida te
enseña, y yo sé que Napoleón es mucho mejor ahora que entonces.” Rena Beazley, durante una
entrevista con Amnistía Internacional en mayo de 2001, un año antes de la ejecución de su hijo.
Napoleón Beazley, fue ejecutado en Texas el 28 de mayo de 2002 por un delito cometido ocho
años antes, cuando sólo tenía diecisiete años de edad. Napoleón Beazley no tenía antecedentes
penales ni antecedentes de comportamiento violento. A pesar de ello, durante el juicio, el fiscal, de
raza blanca, lo describió como un “animal” ante un jurado compuesto exclusivamente por blancos.
Los testigos que comparecieron en el juicio resaltaron sus posibilidades de rehabilitación. Su
comportamiento en la prisión fue ejemplar.

-------- o --------
 CAPITULO 8
LA VIOLENCIA OPERATIVA EN EL SISTEMA PENAL

1 - LA PENA DE MUERTE EXTRAJUDICIAL Y CARCELARIA

En el universo de muertes relacionadas con el sistema penal, Eugenio Raúl
Zaffaroni(1), dice que se pueden distinguir las que él llama muertes anunciadas y, de entre estas, las
llamadas institucionales. A las primeras, las causa la violencia operativa del sistema, las que son
aceptadas como normales, sin asombro por la opinión pública, es más, contienen el mensaje de la
eficacia de la prevención que hace la Policía.
El Profesor Zaffaroni marca la analogía de estas muertes con la de la novela
“Crónica de una muerte anunciada”, de Gabriel García Márquez, quien magistralmente otorga a
cada personaje un rol preestablecido, rol que todos cumplen hasta el trágico final, más que
anunciado, esperado: sus protagonistas desembocan en tal final luego de una coreografía
predestinada y tendiente a ello.
Ramallo fue un ejemplo cabal de lo antedicho y el tiro de gracia final escuchado por
todo el país. Justificamos Ramallo, justificamos el tiro de gracia, justificamos el suicidio del único
detenido y, por lo tanto, único testigo del episodio.

MUERTES INSTITUCIONALES
A diferencia de las anteriores, estas se producen dentro de las agencias del sistema
penal y por personal armado de ellas, generalmente caen sobre los presos, pero también lo puede
ser sobre abogados, jueces, fiscales, testigos, funcionarios, todos molestos. A la pena de muerte
institucional la causan los miembros de las agencias, pero en cumplimiento de sus funciones.
Y así como sin sorprendernos, todo el país aceptó las explicaciones de Ramallo, así
todo el país aceptó la muerte de los reclusos de todo un pabellón de una cárcel de Bs.As. Cómo
murieron estos hombres, que vivían hacinados, a nadie interesó: tampoco si estaban mal comidos,
menos aún, si eran víctimas permanentes de maltratos se lo merecían, frase parecida a la triste “por
algo será”. Nadie en estos casos se acuerda que son ciudadanos argentinos respetuoso de SU
CONSTITUCIÓN, Constitución que juraron y juran respetar en todos los ámbitos. Por lo contrario

(1) ZAFFARONI, Eugenio Raúl, “Muertes Anunciadas”

justificamos que esos hombres no habían podido ser salvados por sus guardia-cárceles de morir
quemados, vimos que el calor que producían los colchones (más de 30) prendidos fuego les hacía
imposible tocar los cerrojos para liberarlos, claro, el hierro es buen receptor del calor...
No analizamos esas 30 muertes, esos 30 últimos y desesperados momentos, esos 30
martirios y esa segura muerte esta vez no mencionada sino PRESENCIADA por sus guardia-cárcel
impertérritos.
A veces también algún ciudadano en esta provincia fue alojado en un calabozo y al
otro día sus custodios lo encontraron colgado de una viga (¿con qué?), que era tan baja que el
ahorcado tenía sus rodillas afirmadas en el piso. Decidió a la noche, al ser detenido por una
contravención, quitarse la vida prendido fuego a su camastro; al parecer tenía un alto umbral para
el dolor. Nadie en esa Comisaría de campaña donde ocurrió escuchó gritos, ni siquiera quejas y
subjetivamente este hombre, que según sus custodios murió tomándose de las rejas de su celda,
presentaba quemaduras no en la parte posterior de su cuerpo, sino que todas las quemaduras estaban
en la parte anterior.
En la cárcel o en prisión se producen más muertes de las creíbles, por eso es
necesario el control sobre el control que podría implementarse mediante la creación de la figura
del Juez de Ejecución Penal en cada cárcel del país.
Recopilamos de uno de los diarios locales sólo en una semana los títulos
relacionados con las muertes institucionales. Esto muestra de manera indubitable la vigencia de
este tema en nuestro país:
- Acusan a la Bonaerense. El secuestro de un joven que fue asesinado.
- Falleció un adolescente en un enfrentamiento. Tiroteo en Villa 9 de Julio. Un
grupo de policías habría intentado detenerlo, pero el joven se habría resistido
con disparos. Prontuario.
- Una mujer aseguró que su hijo de 17 años fue ejecutado.(3)
Las muertes institucionales que nos muestran las notas televisivas y las secuencias
fotográficas del periodismo escrito sobre la represión policial del 20 de diciembre del 2001 me
eximen de explayarme; pero quiero mencionar una de esas muertes, la de Maximiliano Costequi,
pues este muchacho, que en un país en democracia estaba ejerciendo los derechos que esta le
garantizaban al salir a la calle en protesta, totalmente desarmado encuentra la muerte como
Santillán, pero de su muerte no tuvimos nadie que la grabada y si la de Costequi. Tanto creía en la
ley, tanto creía que sus garantías lo cuidaban que cuando se sintió herido, en el hall de la estación,
levantó su brazo pidiendo ayuda a quienes le custodiaban supuestamente esas garantías, rodeándolo
(tal cual el torero da vueltas alrededor del toro herido)..., pobre inocente dirían nuestros vecinos
brasileños. La otra secuencia fotográfica ya lo muestra abatido; la siguiente tironeándolo de sus
piernas, arrastrándolo hasta la salida, y la última, cuando sus ejecutores, esos a los que él pedía
ayuda, lo tiraban como una bolsa de papas en la caja de una camioneta luego de esperar que se
desangrara totalmente en la vereda. ¿Qué pasó?, ¿dónde quedaron?, ¿qué perturbó de tal modo los
sentimientos tan publicitados de amor al prójimo, que se traducen en real dolor por el dolor ajeno,

(3)
Diario La Gaceta, Domingo 28/03/04 y Lunes 29/03/04.
real goce por el goce ajeno? ¿Cómo se puede ser un funcionario, un servidor, juradores de oficio
de la Constitución y actuar como actuaron esos hombres, nuestros semejantes?
Además de las muertes institucionales existen otros tipos de muertes relacionadas
con ellas:
Las extra-institucionales son las que provocan los mismos agentes sin relación con
sus funciones. Muertes para-institucionales; son las cometidas por grupos armados, tipo
escuadrones de la muerte, especie de justicieros.
Muertes contra-institucionales son las que se producen a integrantes de las agencias
armadas o no armadas, generalmente por personas ajenas al sistema penal, aunque también pueden
pertenecer a otras o de la misma agencia de la víctima.
Muertes meta-institucionales son las que tienen lugar mas allá de la institución,
pasándola por alt;, por ejemplo, las muertes carcelarias.
Muertes ejemplares son las causadas por grupos mafiosos, las que generalmente se
realizan por encargo, y se efectúan con mucha ferocidad. Lo que se busca no es sólo el castigo al
díscolo o a algún miembro de su familia, sino, además de la ejecución, dar un ejemplo para los que
pudieran tentarse con la misma conducta.
Son muertes, generalmente, de mas de una persona, cometidas con tanta agresividad
que dejan mucha sangre, huellas y la escena del crimen es alterada; se “plantan” pruebas tendientes
a perturbar la investigación y la dirigen con inexactitud.
En el caso todavía no resuelto en Tucumán, en la escena adonde se encontraron
muertas a puñaladas, a una mujer y su hija, a quienes luego de matarla la desnudaron y acariciaron
con sangre, los ejecutores prepararon el escenario como el de un “homicidio ritual”. La
investigación encontró en un jarrón, dentro del dormitorio en dónde yacía la joven, semen de al
menos dos hombres; gran desorden, pero desde allí hasta dónde cayó muerta la madre casi saliendo
de la casa, como a unos quince metros (la madre de la joven cuando vio cómo torturaban a su hija,
corrió para escapar hacia la puerta) lavaron todos los rastros de sangre y de lucha que pudieron
haber quedado, acomodando hasta los tapetes tejidos de la mesa y cortinas de la casa sin dejar ni
siquiera una silla fuera de lugar, lo que si dejaron es un escobillón mojado con sangre escondido
detrás de un mueble. Luego de ello se dedicaron los autores a “plantar” pruebas, siendo la más
significativa y la que señalaba al presunto autor, una impresión muy clara de la zapatilla de Gómez,
alias “come dulce” (un mozo de mano de toda la comunidad del lugar del hecho, a quién esta
apreciaba en grado sumo, pues, para mantener a su familia realizaba todas las tareas que le
requerían animando fiestas, terceros tiempos del club de rugby local; era coplero y guitarrero),
sobre el charco de sangre que rodeaba a la madre muerta. La investigación judicial desarmó
científicamente la teoría policial de esa huella digital, pues probó que sólo se puede dejar esa
impronta sobre sangre derramada, luego de ocho o nueve horas. Pero supuestamente “come dulce”
(el chivo expiatorio) mató a ambas mujeres, dejó el estoque con que liquidó a una de ellas, y salió
raudamente tras saltar una tapia (come dulce era impedido de una pierna, corrió mas de quince
cuadras, y se tiró en un vuelo como de “rugbier” contra una camioneta que venía de frente,
quedando muerto en la ruta. También en este caso la investigación científica judicial desarmó esta
teoría policial, pues se demostró que come dulce, que no sangró absolutamente nada en la ruta),
había sito tirado muerto en ella con un profundo golpe en la cabeza que le había causado la muerte.
Como el lugar era oscuro, varios vehículos pasaron sobre él y hasta tenía el pie seccionado
totalmente, pero ni sus medias blancas ni sus zapatillas tenían mancha de sangre alguna. Las
fotografías lo mostraban boca abajo, con una vieja campera de jeans, sin mancha alguna de sangre,
así lo llevaron sus familiares, y esa campera, que fue secuestrada según los dichos de la mujer de
come dulces del acto del velatorio, fue elevada a la investigación judicial con cinco manchas de
sangre de las dos víctimas.
Urge preguntar: esas manchas que no estaban cuando yacía muerto ¿cómo pudieron
implantarlas?, ¿la justicia debía creer que este chivo expiatorio se había manchado con sólo cinco
gotas de sangre luego de sostener de ambas muñecas a una mujer de veinte años de edad, que era
profesora de danzas, y por lo tanto de condiciones físicas óptimas, mientras le asestaba cinco
puñaladas de tortura, que serían las que le salpicaron, pero dándose vuelta para que sea en la
espalda, y mientras esto hacía, le dio una estocada mortal, que la penetró de lado a lado, a la altura
del corazón, corrió tras la madre, le dio muerte, preparó la escena, limpió la casa, la acomodó, y
luego de ello, lo cual le llevaría unas cuántas horas, se suicida en la ruta ¿para qué plantaría u
ocultaría pruebas?

2.- TORTURAS Y APREMIOS ILEGALES EN DEMOCRACIA

Así como mencionamos la cita del maestro Zaffaroni en el tema de las muertes
anunciadas, en este tema podríamos citar la idea que contiene el título del “Nunca más”. A pesar
de nuestra historia lejana y reciente, no obstante ser casi los primeros en las declamaciones en
contra de los abusos del poder y encolumnarnos siempre agitando la bandera de los Derechos
Humanos con los países que los deploran, seguimos aceptando el apremio, seguimos aceptando la
tortura, aunque ello signifique lo ineficiente del sistema investigador. Te humillo, te
despersonalizo, te asfixio, te paso corriente, te hago el submarino seco, te pego latigazos en las
plantas de los pies, te aíslo, te golpeo, te cuelgo de una viga simulando un suicidio para no tener
que explicar mi inoperancia, para enmascarar mi incapacidad para realizar mi oficio que manda
auxiliar a la Justicia, investigando, no castigando, con resultados producto de la formación creativa
de los agentes del sistema y no del uso de su prevalencia y del garrote.
Pero no obstante saber que ello ocurre a diario en las seccionales de policía del país,
son muy pocas las denuncias de tales apremios y más escasas las condenas logradas. Ello porque
esos apremios ILEGALES son causados por quienes, a la vez de representar la LEY, son el brazo
ejecutor de la Justicia, y sus apremiados son defendidos, generalmente, por pseudo-abogados que
les deben algún favor a los torturadores o se los deberán alguna vez.

Algunas noticias sobre los apremios ilegales en las comisarías de Tucumán pueden
verse a diariamente en los periódicos de nuestra provincia:
- Extraña muerte en una seccional: Un camionero de 60 años murió en confusas
circunstancias el viernes, dentro de la comisaría 11ª. Alberto El Khalil fue detenido junto a un
empleado suyo a las 2.30, en la zona del parque 9 de Julio, y trasladado a esa comisaría.
Aparentemente habían estado bebiendo tras haber regresado de Córdoba. Poco después cuando sus
hijos estaban ya en el local policial, el hombre sufrió una descompensación - es diabético crónico
-, y fue trasladado en un patrullero al Hospital Padilla, donde murió poco después. El Khalil habría
recibido al menos un golpe en la cabeza, pero se desconocen los pormenores de lo ocurrido en la
comisaría. Mientras tanto, no se tomaron medidas en contra de los policías que estaban de turno,
ni se citó a testigos.
- Aumentó la reincidencia de menores. Son detenidos varias veces en comisarías
donde no reciben tratamientos adecuados para recuperarse. Falta de contención familiar.
- Inquietan a los funcionarios las denuncias contra policías: Las torturas, las
detenciones ilegales y el hacinamiento en las comisarías, parecen crecer como la respuesta al auge
de la delincuencia, que sigue sin disminuir.
- “Un problema legal”: “El alarmante aumento de la delincuencia de menores
amerita un profundo análisis del sistema judicial que hay en la provincia”, consideró el Ministro
de Seguridad. El funcionario cree que hay que replantear muchos problemas que hay en la justicia.
Esta crónica nos muestra el desconocimiento que los responsables de temas tan
importantes para la ciudadanía tiene sobre ellos. Sostener que el aumento de la delincuencia de
menores requiere de una revisión del sistema judicial es desconocer, por ejemplo que carecemos
de lugares apropiados para contener a los menores en riesgo, significa, además, desconocer los
derechos del niño y la edad para ser considerados tales, así como querer apagar el fuego añadiendo
más leña; es no reconocer que se trata de implantar UNA POLÍTICA CRIMINAL comprensiva del
fenómeno para diagnosticarlo y darle remedios, pero que jamás se puede imputar a la justicia, pues
ella sólo aplica las leyes que no dicta ni sanciona, aplica. Así que si algo hay que analizar, revisar
o replantear es la política criminal y ello es para los especialistas. De otra manera, es caer en el
fácil discurso de emergencia que provoca el clamor represivo, y ello no es otra cosa que echar más
leña al fuego.

3.- LA PARADOJA DE PRETENDER LA READAPTACIÓN

EXCLUYENDO AL DELINCUENTE DE LA SOCIEDAD.
LOS CASTIGOS CARCELARIOS
Las formas de sanción en las cárceles, van desde la advertencia, la
amonestación, turnos dobles de limpieza, prohibición de asistencia, cines, juegos, esparcimientos,
privación de visitas, de recibir encomiendas, de compra de productos alimenticios, encierro en los
llamados “chanchos”, según la jerga carcelaria (con o sin salida al trabajo o al estudio), encierro
por quince días en solitario o celdas de castigo (cuartos de 1,40 mts. de ancho por 2 mts. de largo,
sin luz, con un camastro de cemento, sin abrigo alguno, ya que sólo se les entrega una frazada por
la noche, retirándoselas al amanecer).
Lo que se busca con el castigo no se logra con él. Es decir, no produce el aprendizaje
deseado en el recluso. Lo que consigue el castigo, es el aprendizaje de evitar la sanción. Lo mismo
cuando se traslada a un recluso a otro establecimiento, si éste entiende esta acción como castigo o
represión y no como acción, terapéuticamente produce una frustración de la evolución adaptativa,
pues el interno la rechaza por sentirse coaccionado severísimamente y, entonces, tenemos el retorno
a la retribución.

Tieghi(2) dice que el castigo impuesto en la ley penal (la cárcel) no puede anteceder
a la operante delictiva y tampoco termina con el cese de dicha conducta, como es también falaz
hablar de disuasión punitiva como reducidora del índice de criminalidad, por cuanto tampoco la
sucede inmediata y constantemente.
La amenaza penal, que se hace efectiva sólo entre un 3% y el 10% de la criminalidad
real, refuerza y multiplica la criminalidad pues la condiciona antes que prevenirla o reducirla.
La cárcel es, actualmente, el único medio que tenemos de defensa social, pero es
sólo un mal necesario. Por otro lado, el tratamiento para hacer eficaz debe ser voluntario y, sobre
todo, que no sea establecido a priori, ya que cárcel, temporalmente determinada, y tratamiento, son
imposibles de conciliar.

4.- NUEVOS MODELOS CARCELARIOS. UBICACIÓN.

CONSTRUCCIÓN, CANTIDAD DE INTERNOS, DENOMINACIÓN,
TRATO.
Los nuevos modelos carcelarios son instituciones que educan para la libertad,
tomando como ejemplo a España. Allí el precepto constitucional es tan claro y contundente en el
sentido de que la institución penitenciaria tiene por fin educar y reinsertar a las personas que
ingresan en prisión para el cumplimiento de la pena; y todo lo que en el medio penitenciario se
realice debe partir de esa idea esencial, pues consideran que sólo es posible la educación para la
vida en libertad, partiendo desde la privación de la libertad si el postulado es tenido en cuenta al
organizar todos los aspectos de la vida penitenciaria.
El plan de amortización y creación de centros penitenciarios aprobados por el
gobierno español en 1991, tiende, sirviendo a aquel objetivo, a la modificación de la red de edificios
penitenciarios existentes, para que puedan ser lugares dignos adonde cumplir condena, en estricto
cumplimiento del mandato constitucional.
Para llevar a cabo este plan, en 1992 se creó la Sociedad Estatal de Infraestructura
y Equipamiento Penitenciario, la que estableció que, los centros penitenciarios han de ser lugares
de interacción de la sociedad que a la vez que sirven al fin de mantener bajo custodia a las personas
privadas de la libertad, deben ser permeables a la sociedad y permitir la reintegración a la
convivencia en libertad de quien ha cumplido ya su condena.
La construcción de un centro penitenciario, como el de Topas en España, parte de
la idea de que estos establecimientos son un instrumento, de educación para la libertad. Garantizar
la seguridad de los internos y mantener su custodia para que no puedan quebrantar sus condenas,
no es un obstáculo que pueda impedir la labor de inserción social, cultural y laboral que hay que

(2)
TIEGHI, Osvaldo, Tratado de Criminología, pág.522.
realizar. Por dicha razón, las características de la edificación, que aportan seguridad a los reclusos
y facilitan su vigilancia, no son impedimento de la existencia de partes del conjunto edificado que
constituyen infraestructuras muy útiles en la preparación para la libertad y convivencia.
El centro penitenciario de Topas, que tomaremos como ejemplo para describir los
modernos presidios, cuenta:
1) Con lugares idóneos para la educación: el aumento de los conocimientos
académicos de los internos mediante de la formación básica o del resto de enseñanzas que
componen el sistema educativo. Estos ámbitos educativos se complementarán con los
espacios destinados al desarrollo de las personas privadas de libertad a través de su
formación sociocultural: bibliotecas, sala de audiovisuales, salón de actos, aulas
ocupacionales, etc.
2) La educación y la cultura son una parte necesaria para la integración laboral de
los internos. Si a los problemas de marginalidad de la mayoría de las personas que ingresan
en prisión, se une la quiebra que supone su permanencia continuada en un centro, el
problema de exclusión del mercado de trabajo, una vez obtenida la libertad, se convierte en
su problema existencial. Por esto, este centro penitenciario cuenta con las instalaciones
necesarias para los talleres productivos que mejorarán la calificación laboral de los reclusos
directamente mediante el trabajo o mediante la realización de cursos de formación
profesional ocupacional.
3) La práctica deportiva es un instrumento necesario para el desarrollo integral de
los internos y requiere instalaciones aptas que aporten su parte a la configuración de un centro
penitenciario en los términos señalados.
4) Las prestaciones que debe poseer el edificio para que se efectúen todas las
actuaciones penitenciarias se completan con las relativas al aseguramiento propio de toda
persona, aunque se encuentren cumpliendo condena. El objetivo es mantener condiciones
de vida dignas en lo relativo a su celda, a la alimentación, su aseo personal, la comunicación
con sus familiares en tal forma que no se rompan los vínculos existentes, su salud, etc.
5) Un centro penitenciario se concibe arquitectónicamente como un espacio que
haga posible el desarrollo de las personas, facilite la preparación para la convivencia en
libertad, recupere el sentido de la comunicación entre quienes allí se encuentran y sus
familiares, al tiempo que limite, en la medida de lo posible , el efecto negativo que produce
la encarcelación, configurándose como un instrumento eficaz para la educación y la
reinserción de los internos y se situará cercano a las vías de comunicación que le aproximan
a los núcleos de población de la zona y que facilitará la intervención de la sociedad en el
medio penitenciario.
6) Por ejemplo, el centro penitenciario de Topas está asentado en el término
municipal de Topas (Salamanca), en el lugar conocido como Las Abrigadas, frente al
kilómetro 313,600 de la Carretera Nacional 630, entre Salamanca y Zamora, y junto a la
línea del ferrocarril Plasencia-Astorga.
La superficie total de los terrenos es de 39,5 has.
 La superficie total construida es de 78.850 m2.
7) El diseño del establecimiento penitenciario tipo responde a una tipología
modular, ya muy habitual en las prisiones modernas, contrapuestas a la clásica estructura
radial con núcleo central de vigilancia y grandes galerías de celdas o dormitorios comunes.
La propuesta tipo se desarrolla a partir del criterio de núcleo urbano autosuficiente; se
trata de una pequeña ciudad formada por catorce mini-centros con servicios culturales,
sanitarios, deportivos y productivos comunitarios, servicios que cubren todas las
necesidades del interno, disminuyendo los traslados a servicios comunitarios exteriores, y
potenciando la política de reinserción, objetivo final de la administración penitenciaria.

8) Consta de un eje central con una plaza de ingreso al centro rodeada por los
edificios de comunicaciones, jefatura de servicios e ingresos, salidas y tránsitos; todos ellos
en contacto directo con el exterior. En el centro, una plaza urbana, que contiene los edificios
destinados a polideportivo, socio-cultural y enfermería; a continuación, el edificio de
instalaciones y servicios generales y, al fondo, los talleres productivos.
• En la franja izquierda se ubican ocho módulos residenciales y el campo de
fútbol.
• En la franja derecha se alinean en módulo de aislamiento, seis módulos
residenciales y un espacio de reserva para posibles ampliaciones futuras.

9) Hay 14 módulos residenciales independientes entre sí, cada uno de los cuales
alberga un colectivo de 72 internos de clasificación penitenciaria semejante.
10) La capacidad del módulo de aislamiento es de 30 internos.
11) Dispone de zonas de diagnóstico, tratamiento y asistencia, con cuatro áreas de
clasificación, tanto a nivel hospitalario como penitenciario. La enfermería tiene
capacidad para 64 internos.
12) Además cuenta con pista polideportiva con 7 m. de altura útil, gimnasio, pistas
de squash, piscina y vestuarios. Junto al módulo de aislamiento, complementando
esta dotación, se ubican otras dieciocho pistas de squash; cuatro de ellas son
utilizadas por los internos alojados, y tiene un área sociocultural que dispone de
bibliotecas, salas de audiovisuales, salón de actos, aulas ocupacionales para el
desarrollo de actividades de animación sociocultural (representaciones musicales y
teatrales, conferencias, proyecciones de cine, mesas redondas), que sirven de
vehículo cultural y de medio de relación con personas, entidades y asociaciones
culturales, artísticas, recreativas y formativas del medio libre, para evitar el
desarraigo social y permitir una reintegración plena a la sociedad una vez cumplida
la pena. Cuenta también con espacios deportivos al aire libre y cubiertos, para la
práctica de actividad física de base y actividad deportiva de competición, se permite
así el desarrollo de programas que prevén la competición interna y externa con
equipos del entorno libre y completan el desarrollo formativo integral de las
personas, además de ser instrumento preciso y complementario de otros programas
de rehabilitación.
13) Los talleres productivos, ubicados en la zona posterior del centro, comparten
con el edificio de cocinas y almacenes el vial de entradas de vehículos. Existen
patios de almacenamiento de materias primas y de productos acabados, al servicio
de las naves. El edificio tiene una superficie construida total (incluidas las
entreplantas de oficinas y salas anejas) de 4.590 metros cuadrados, distribuidos en
cuatro unidades de 1.148 metros cuadrados cada una.
14) En cuanto al diseño de los sistemas de seguridad y control, ha seguido los
planteamientos iniciales de círculos concéntricos de seguridad; se diferencian, por
tanto, sistemas para:
• La identificación y control del recluso.
• La unidad básica, que sería la celda.
• La unidad funcional, que sería el módulo.
• La totalidad del Complejo o Centro Penitenciario, definido éste por su
recinto perimetral.

15) La vigilancia interior, está centralizada en la Jefatura de Servicios:

• Visión por circuito cerrado de TV de todos los patios de paseo de Módulos
y talleres.
• Sistema de detección de personas en zonas de uso esporádico.
• Sistema de detección de incendios.

La vigilancia perimetral, está centralizada en el cuerpo de guardia:

• Visión por circuito cerrado de TV de todo el doble muro de rotonda.
• Visión por circuito cerrado de TV de alta sensibilidad de todas las cubiertas,
desde la torre de vigilancia.
• Visión por circuito cerrado de TV de todos los puntos de acceso al recinto
(vehículos y peatones).
• Vía de vigilancia perimetral para vehículos, que controla la franja iluminada
de 50 m.
• Malla exterior doble con antiescalo, con dos puntos de acceso controlados
con garitas.

La torre de vigilancia, está situada en medio de la plaza central. Desde ella se

dominan las cubiertas de todos los edificios y la coronación del muro exterior
del recinto.
16) El centro penitenciario cuenta con una estructura idónea en cada uno de sus
módulos para la adquisición de los conocimientos necesarios que prevé la
formación básica en sus diferentes niveles, la formación profesional para el
 ejercicio de diferentes profesiones y el desarrollo personal mediante el aumento
de su capacidad de participación el la vida social, cultural, política y económica.
También brinda la posibilidad de conocimientos a través de estudios a
distancia y dirigidos por tutores, tanto en los niveles medios, enseñanza
secundaria, como en los niveles altos (enseñanza universitaria).
Los alumnos asisten a clases impartidas por profesores-tutores y disponen de
todo lo necesario para completar su formación académica.
El horario para la formación se planifica de manera que los internos
dispongan de tiempo para el estudio, asistencia a clases, práctica deportiva,
seminarios, conferencias y otras actividades complementarias.
17) Las carencias básicas que poseen, en gran parte, las personas que ingresan
en el centro penitenciario, pueden resolverse, de manera plena, ocupando un
puesto de trabajo en los talleres productivos, como una opción más, para la
dotación de habilidades personales, la creación de hábitos laborales o como
ayuda económica que suavice la situación familiar y personal.
El centro dispone de manera progresiva de talleres de Panadería, Imprenta,
Vestuario, Carpintería de la madera y Carpintería metálica, como oferta laboral
y de formación profesional, que facilite la inserción laboral de las personas una
vez que recuperan la libertad.

En definitiva, el centro de concibe como un espacio que hace posible la formación integral
y el desarrollo personal como instrumentos para la plena reintegración al medio libre.

------------- O -------------

CAPITULO 9
 PENAS Y MEDIDAS ALTERNATIVAS

La prisión se convirtió en la principal respuesta a partir del Siglo XIX, reemplazando

el uso indiscriminado de la pena de muerte, los apremios corporales y los trabajos forzosos. Hoy
en día, entrado el Siglo XXI, la práctica del encarcelamiento constituye el recurso más corriente en
todos los sistemas penales del mundo, y aceptado a nivel social como la principal forma de
prevención y castigo de delitos.
Desde los años ´60 vienen efectuándose profundas críticas dirigidas al sistema
penal. Estas críticas, generaron búsquedas tendientes a poner freno a la expansión irracional e
ilimitada de dicho sistema, como así también la búsqueda y propuestas de alternativas a la pena de
prisión.
Las penas de prisión constituyen un fracaso histórico: el ambiente carcelario como
antítesis a la comunidad libre, se convierte en un medio artificial, antinatural que imposibilita un
trabajo resocializador sobre el interno. Por otro lado, es dable advertir que las prisiones no sólo
constituyen un perjuicio para los reclusos, sino también, para sus familias, especialmente cuando
el internamiento representa la perdida de ingresos económicos del principal o único sostén de las
mismas.
Frente a esta crisis de las penas privativas de libertad comenzó a desarrollarse,
primero en Europa y, luego, con suerte dispar, en nuestra región una orientación político criminal
caracterizada por la búsqueda de sustitutos penales que permitieran una utilización mas acotada y
racional de las penas privativas de libertad. Tales sustitutos se tratarían de sanciones que se
caracterizarían por afectar bienes jurídicos diversos a la privación de la libertad ambulatoria o bien,
aún cuando limitaran esa libertad, no lo hacían con la intensidad que caracteriza a las penas de
encierro tradicionales.
Las Naciones Unidas y numerosos foros criminológicos y de derechos humanos han
venido señalando con insistencia el problema del uso excesivo de la prisión y Los efectos de
deterioro que ésta ejerce sobre quienes son objeto de ella, los de traslación de la pena a familiares
y allegados del preso, y los resultados negativos que revierten sobre la comunidad, además de su
alto costo.
Particularmente preocupante dentro de la población reclusa es la situación de los
“presos sin condena”. Los presos sin condena, teóricamente, están amparados por el principio de
inocencia y por las garantías del debido proceso, que debe ser rápido, sin afectar por ello el derecho
de defensa. Sin embargo, en los hechos, la mayoría de los países latinoamericanos exhiben un gran
número de presos sin condena que permanecen en prisión por largos períodos de tiempo, y que no
obstante la prisión preventiva de que fueron objeto, son posteriormente puestos en libertad por
haber sido declarados inocentes.

A.- PENAS ALTERNATIVAS Y MEDIDAS ALTERNATIVAS.

TERMINOLOGÍA
 Previo a efectuar un análisis de cada una de las alternativas debemos dejar sentado
el significado que le daremos a los términos “penas alternativas” y “medidas alternativas”.
Tendremos penas cuando exista una sentencia firme condenatoria y la persona se encuentre en
calidad de condenado. En otro sentido las medidas se dan cuando todavía no existe una condena
impuesta. En estos casos el sujeto alcanzado por el sistema punitivo está procesado.
Lamentablemente en América Latina debemos hablar mas de medidas que de penas
alternativas, ya que casi el 70% de las personas privadas de libertad están sin condena, siendo el
índice en nuestro país del 76% aproximadamente.

B.- CLASIFICACIÓN DE LAS MEDIDAS ALTERNATIVAS

La obtención de una visión completa de las posibilidades de estructuración de las
alternativas a la prisión supone trascender un sistema como el de nuestro país que no hace una
utilización muy generosa de estas posibilidades, tampoco es suficiente con acudir a las instituciones
reguladas en el Código Penal, pues si bien es cierto que es ahí donde se recogen algunas medidas,
no lo es menos que no se agotan con ellas las posibilidades a tener en cuenta. También en la
legislación procesal, en la de menores y en el mismo Código Penal, así como en la legislación
penitenciaria, se incluyen medidas que responden a los fines que persiguen las alternativas a la
prisión. Una visión más amplia de las posibilidades y de su estructuración, nos la han de dar las
diversas clasificaciones que en sede doctrinal han visto la luz, si bien, hay que tener en cuenta que
la existencia de una disparidad de criterios, consecuencia de los diferentes puntos de vista desde
los que se encara su planteamiento, las clasificaciones más relevantes son las siguientes:

1.- NUVOLONE las clasifica en categorías de la siguiente forma:

a) Medidas de suspensión o condonación: Supone la aplicación de medidas

tradicionales como el sursis, el perdón judicial, la no promoción de la acción penal contra los
menores o contra los delitos que se consideran de escasa relevancia social.
b) Medidas de libertad a prueba: incluye aquí el autor a la Probation anglosajona,
tanto en la fase de instrucción o conocimiento como una vez recaída sentencia firme, en la fase de
ejecución.
c) Medidas totalmente sustitutivas de la privación de libertad, tanto de tipo
patrimonial como personal: Adscribe el autor a este apartado una serie de sanciones pecuniarias
por lo que respecta a las personas físicas y jurídicas, así como la confiscación y diversas
prohibiciones temporales o permanentes de tipo profesional o de ejercicio de ciertos derechos.
d) Medidas sólo parcialmente sustitutivas de la privación de libertad: Libertad
parcial, detención domiciliaria y todas aquellas que representen una restricción, no privación, de la
libertad ambulatoria.

2.- SERRANO PASCUAL y SAINZ CANTERO estructuran una clasificación de

las alternativas a la prisión, basada en el momento del iter procesal en el que tienen aplicación y
en el mismo sentido que hacen las Reglas de Tokio de Naciones Unidas recogidas en la Resolución
45/110, de 14 de diciembre de 1990, donde se establecen tres grandes grupos según la fase procesal
de que se trate:
a) Fase anterior al Juicio: Se incluyen en esta fase todas las posibilidades existentes
desde que se imputa un hecho a una persona hasta el momento anterior al juicio oral. Pertenecen a
este grupo, la conformidad del acusado, la no persecución del delito, mediaciones, conciliaciones
y reparación a la víctima, archivos y sobreseimientos ya sean condicionados o incondicionados,
amonestación previa a la sentencia.
b) Fase de juicio y sentencia: Se trata de formas aplicables una vez pronunciado el
veredicto de culpabilidad e impuesta la pena. Pertenecen a este grupo, la suspensión condicional
de la ejecución de la pena; la sustitución de la pena de prisión por arresto de fin de semana, multa,
trabajos en beneficio de la comunidad y expulsión del territorio nacional para reos extranjeros;
sustitución de la pena por medidas de seguridad; suspensión del fallo, amonestaciones,
reparaciones y perdón judicial.
c) Fase de ejecución de la sentencia: Tienen aplicación durante la ejecución de una
sentencia firme, están íntimamente ligadas al Derecho Penitenciario en el que se establece su
tipología, condiciones y momento de aplicación. Pertenecen a este grupo por ejemplo, los permisos
penitenciarios, el régimen abierto y la libertad condicional.

C. ENUMERACIÓN Y ANÁLISIS DE LAS PENAS Y MEDIDAS

ALTERNATIVAS

1 - ALTERNATIVAS LEGALES: Son aquellas que se encuentran insertas en los

códigos de fondo o procedimentales de nuestro país y/o principalmente de la legislación
comparada.

1.1.- LA PRISIÓN ABIERTA: Esta institución se caracteriza por un lado por la

inexistencia de barreras físicas que sujetan o impidan la evasión y por otro lado la confianza
depositada en la persona del interno. Como ventajas a este sistema se dice que es más humano,
permite de mejor forma la recuperación social, facilita las relaciones familiares y sociales, da
facilidades de trabajo posterior, el trabajo que ejercita el interno se integra en la economía, en
conclusión es un sistema menos oneroso para el estado.
Este sistema es esencialmente preventista y resocializador, con el cual se trata de
crear una confianza del interno en si mismo y en su capacidad. Sin lugar a dudas estos
establecimientos son un gran paso en la evolución de los regímenes penitenciarios. Individualiza
la pena y resocializa al interno. El preso facilita sus relaciones con el mundo exterior, no está
condenado adicionalmente al ocio. El sistema de prisión abierta soluciona el problema de la familia
de los presos y los consecuentes conflictos sexuales que acarrea el encierro.
En nuestro país se crearon varios establecimientos abiertos:
 - CAMPOS LOS ANDES (MENDOZA): Constaba de 461 hectáreas de tierras de
cultivo de excelente calidad, ubicado a 110 Km de Mendoza. Tenía 27 internos. Dos de ellos
convivían con sus familias en casas preparadas al efecto. La selección de internos no solía hacerse
sobre bases estrictamente criminológicas sino que la hacía el propio director del establecimiento.
En caso de mala conducta eran reenviados a la Penitenciaría Provincial.
- INSTITUTO CORRECCIONAL ABIERTO DE GENERAL PICO (LA
PAMPA): Alojaba reclusos comprendidos dentro del “período de prueba” y dentro de éste en
alguna de sus dos fases: salidas transitorias o régimen de semilibertad. La valla de contención tenía
unos 60 cms. de alto. A fines de 1969 de los 32 reclusos, 10 trabajaban en la ciudad en iguales
condiciones que el operario. El empeño de las autoridades se dirigía a que concluyan el ciclo
primario. No hubo fugas.
- Así también podemos nombrar a la Colonia Agrícola y Vivero Ángel Gallardo en
la provincia de Buenos Aires, y El Destacamento Móvil de General Rodríguez.

1.2.- ESTABLECIMIENTOS DE TERAPIA SOCIAL: En estas instituciones se

otorga tratamiento médico, psicológico, psiquiátrico y pedagógico a aquellos sujetos que sin ser
enfermos mentales, presentan una grave alteración en la personalidad para lograr su
resocialización, se trata de modificar en el individuo las conductas que lo predisponen a la actividad
delictiva, utilizando técnicas basadas en el aprendizaje. Se facilita el contacto con el mundo
exterior, a través de visitas familiares y de amigos. Es un sistema utilizado también en casos de
delitos de tenencia y consumo de estupefacientes para la cura y recuperación social del adicto.

1.3.- SERVICIOS COMUNITARIOS – “COMMUNITY SERVICE”: Esta es

una medida muy generalizada en Europa. Constituye una alternativa constructiva y barata a las
penas de prisión de corta duración. Permite además que el delincuente no pierda contacto con su
familia y lo social. Dicha pena sustitutiva es aplicada en Francia siendo el Juez el que determina
qué trabajo cumplirá el condenado que sirva de provecho para la comunidad en un establecimiento
público o asociación, no remunerado y con límite de horario no inferior de 40 horas ni superior de
240 horas.
En Inglaterra los dos factores que se tuvieron en cuenta para la determinación de la pena
son: 1) su carácter rehabilitador, pues el sujeto sin abandonar su actividad laboral y social normal
dedica parte de su tiempo libre para realizar trabajos en beneficio de la comunidad y 2) el bajo
costo.
La ley no señala a que delitos se aplica la medida, por consiguiente hay un gran
número de casos en que la misma es llevada a cabo, dependiendo del arbitrio judicial para
determinar la conveniencia de su aplicación a cada caso concreto conforme la personalidad del
infractor, sus antecedentes, y otros factores psico-sociales a tener en cuenta. Los trabajos de
servicios a favor de la comunidad tienen las siguientes características comunes:
a) No son remunerados;
b) Se los efectúa fuera del horario de trabajo normal;
c) Son prestados en una institución de beneficencia, pública o privada;
d) Pueden también ser prestados en instituciones educativas;
e) Las características del cumplimiento las determina el juez.

1.4.- CONDENA CONDICIONAL: La condena condicional “tiene como objeto,

mediante la suspensión de las sanciones impuestas a los delincuentes que carezcan de antecedentes
de mala conducta y en quienes concurran las circunstancias de haber delinquido por primera vez,
procurar la reintegración a la vida honesta, por la sola eficacia moral de la sentencia moral” (1)
Para Cuello Calón, “el rasgo esencial de la condena condicional en su modalidad
originaria, es la suspensión de la ejecución de la pena. El delincuente es juzgado y condenado,
pero en vez de cumplir la condena impuesta queda en libertad. Si durante un plazo diverso en las
distintas legislaciones no comete una nueva infracción, la pena suspendida se considera no
impuesta”(2)
En países europeos existe el sursis, que es una posposición de la pena impuesta a
un condenado, anulada si en los cinco años siguientes a su sentencia no incurre en ninguna otra
pena por un delito de derecho común. De no ser así, deberá cumplir las dos penas.
La condena condicional fue vista en principio con gran recelo; tratadistas de la
categoría de Ferri la criticaron por dejar sin protección a la sociedad, desamparada y burlada a la
víctima, pero poco a poco fue imponiéndose, y los congresos penitenciarios que inicialmente la
recibieron con gran frialdad, terminaron por aprobarla y recomendarla ampliamente.
Las condiciones para su aplicación, que son comunes a las diversas legislaciones,
son:
a) Que la pena suspendida no sea grave.
b) Que el delincuente sea primario.
c) Que las características personales del delincuente sean propicias para su vida en libertad, y
que hagan presumir su alejamiento del delito.
d) Que se cumpla con algunos deberes durante el tiempo señalado.

También, encontramos en varios países el requisito de la reparación del daño, así

como el uso de medidas accesorias, como la caución de no ofender, la fianza, la prohibición de ir
a lugar determinado, etc.

1.5.- ARRESTO DE FIN DE SEMANA O ARRESTO DE TIEMPO LIBRE O

RECLUSIÓN NOCTURNA (SEMILIBERTAD), aplicable a penas muy cortas e intenta evitar
que el condenado se desvincule de su entorno familiar, laboral, social. Bajo determinadas
condiciones permite la soltura diurna del condenado para que pueda trabajar, instruirse y
capacitarse con la obligación de retorno cada día al establecimiento a la expiración del tiempo

(1)
Diccionario de derecho, Tercera Edición, Editorial Porrúa, México, 1973, p.108
(2)
Eugenio Cuello Calón, La moderna penología, Bosch, Barcelona, España, 1958, p. 626 y ss.
establecido por las autoridades de aplicación. Asimismo evita el contacto con condenados por
delitos graves eludiendo así la posible victimización.
La modalidad de aplicación estará dada por el juez conforme el tipo de delito de que
se trate debiendo el condenado cumplir determinados requisitos exigidos en la sentencia
condenatoria. En la legislación comparada puede verse una variada gama de este tipo de arresto: a)
El interno sale a trabajar y a la noche regresa para su internamiento; b) El condenado está con su
familia y trabaja fuera de la institución durante la semana y los fines de semana debe estar recluido
en un instituto. La detención debe cumplirse en establecimientos especiales, con fines educativos,
y el tiempo de detención varía según las circunstancias y van desde las 36 a 48 horas semanales.
La “Casa Abierta Nuestra Señora del Carmen” fue la primer cárcel bajo este sistema
en nuestro país, implicando el mismo una importante reducción de costos del sistema, dado que el
interno se encuentra en situación de afrontar el egreso y permite una mas posible reinserción social.
El sistema de arresto de fin de semana o de tiempo libre no debe ser confundido con
el arresto domiciliario de nuestro art.10 del Código Penal.

1.6.- PROBATION: La probation tiene múltiples antecedentes y un gran arraigo

en el common low inglés. Consiste en un tratamiento de libertad que suspende el pronunciamiento
de la condena o su ejecución, quedando el sujeto sometido a vigilancia y tratamiento igual que en
la libertad bajo palabra. Se concede como sustituto de las penas cortas de prisión (preventivas de
libertad).
Se basa primordialmente en la supuesta falta de peligrosidad del delincuente y de
su posibilidad de recuperación, para lo cual debe hacérsele un estudio previo de personalidad. Su
finalidad principal es evitar que el delincuente caiga en el medio regularmente corruptor de la
prisión. Las restricciones que se imponen tienen carácter de tratamiento y reeducación.
Las Naciones Unidas la define como “un método de tratamiento de delincuentes
especialmente seleccionados, que consiste en la suspensión condicional de la pena, siendo el
delincuente colocado bajo una vigilancia personal que le proporciona guía y tratamiento”.
La probation tiene como ventaja sobre la condena condicional el hecho de ser una
verdadera libertad vigilada. La dificultad básica está en conseguir el personal de vigilancia, que
debe reunir características muy especiales, pues debe ser más que un trabajador social y menos
que un policía; con esto tratamos de decir que no cualquiera puede ni debe ser “probation
officer”.
Además, tenemos el problema del costo; es indudable que un sistema de probation
tiene un costo real y social inferior al de la prisión.
Este instituto fue receptado por nuestro Código Penal, por la ley N°24.316 en su art.
76 bis y concordantes. Se aplica a delitos cuyo monto máximo no exceda los 3 años. Inicialmente
se pensó que este tipo de instituto serviría sólo para delitos del tipo correccional, pero también se
aplica en otros casos penales, tal el caso de dos integrantes del grupo de rock “Las Pelotas” los
cuales fueron procesados por tenencia de estupefacientes para consumo y condenados a dar cuatro
recitales a beneficio y someterse a tratamientos de rehabilitación(2), o el caso de tres adolescentes
skinhead que golpearon a un joven de origen coreano, los que fueron condenados a asistir a un
curso de un año de Derechos Humanos en la Facultad de Derecho de la UBA, a limpiar
mensualmente una escuela y la prohibición de ingesta de bebidas alcohólicas.
En 1994 se aplicó en Tucumán por primera la figura de la “probation”. La Sala
Penal IV condenó a un estafador a pintar una escuela una vez por año durante 4 años y a pagar el
30% de su sueldo a las victimas.(3) Estas medidas implican dar la oportunidad al condenado de
corregir su conducta y resarcir el daño causado, sentirse útil a la sociedad. Además tiende a aliviar
a la Justicia de causas consideradas menos significativas.
El éxito o fracaso del régimen de prueba depende de la selección de los casos en que
se aplica, de que los jueces conozcan los hechos y particularmente al infractor, y actúen con
responsabilidad.

1.7.- MEDIACIÓN PENAL: La mediación penal aparece como uno de los modos
posibles de tratar el conflicto, surgido a causa del delito, entre la víctima y el victimario, y entre
éste y la sociedad. La mediación penal supone una recuperación del papel protagonista de la
víctima, y posiblemente un instrumento eficaz para obtener una adecuada satisfacción de sus
intereses, con beneficios sociales económicos y psicológicos para ella, pudiendo convertirse, a la
vez, en un instrumento facilitador de reinserción social efectiva del delincuente.
Algunos autores la consideran como una alternativa a lo que se presenta como el
fracaso del sistema penal. En muchos supuestos, efectivamente, puede llegar a ser una auténtica y
ventajosa alternativa a la pena, pero posiblemente sería insuficiente como medio único de control
social formal, por tanto, más que sustituir globalmente el actual sistema penal, su función sea
posiblemente complementarlo y reorientarlo en aras de una consecución más eficiente de una
auténtica paz social.
En Europa Continental encontramos distintos modelos legislativos que han
receptado propuestas mediadoras para el derecho penal.
Así, en Francia, la ley de enjuiciamiento penal, prevé el instituto de la mediación.
En efecto, el artículo 41 del Código de Procedimiento Penal señala: “el Fiscal
puede, con carácter previo a su decisión sobre la acción pública y con el acuerdo de las partes,
decidir recurrir a una mediación si estima que tal medida es susceptible de asegurar la reparación
del daño causado a la víctima, de poner fin al problema resultante de la infracción y a contribuir
a la rehabilitación del autor de la infracción”.
Se trata -como se ha reconocido en la literatura especializada- de la oficialización
de la mediación penal, que pone en manos del Fiscal, y dentro del marco de uno de los institutos
tributarios del principio de oportunidad, una nueva opción respecto al curso a dar al ejercicio de la
acción penal. De esta manera, el Procurador, cuando avizora como posibles los fines de la norma
(reparación –solución del conflicto– rehabilitación del infractor), decide de común acuerdo con las

(2)
Diario Página 12, fecha 19/08/94, pag.14.
(3)
Diario La Gaceta, fecha 20/09/94.
partes, habilitar la instancia, la que es realizada por un mediador especial, dependiente del aparato
judicial. Éste notifica al Procurador del éxito de su misión y el caso se archiva (sin que se continúe
el proceso formal). Si la mediación fracasa, en cambio, el Ministerio Público puede continuar,
libremente, con el ejercicio de la acción penal.
En nuestro país es sabido que la ley 24.573, en su artículo 2º, expresamente excluyó
la mediación en casos penales. Asimismo las disposiciones provinciales que, de manera específica,
se ocupan de los temas de mediación, por regla, han seguido esa tesitura.
La situación hasta aquí descripta no debe ser entendida en el sentido que nuestro
sistema penal sea totalmente ajeno a la instancia de mediación. Bien es verdad que, como se acaba
de ver, ni la ley nacional específica ni las disposiciones provinciales en la materia la han
consagrado. Más, una reciente reforma de la parte especial del Código Penal ha previsto lo que la
doctrina denomina como “la primera admisión legislativa de conciliación en materia penal”. Nos
referimos, concretamente, al nuevo artículo 132 del Código Penal, texto según ley 25.087. Tal
disposición consagra, acotada al ámbito de ciertos delitos contra la integridad sexual, la figura del
avenimiento entre víctima y victimario.
Pese a este novedoso instituto, debemos señalar que, en la materia de mediación
penal, nuestro país, aún se encuentra bastante rezagado. Sin embargo, es de esperar que, en un
futuro no muy lejano, este instituto encuentre una difusión mucho más extensa. Quizá, el legislador
pueda apreciar que la opinión pública está muy lejos de rechazar estas formas de solución del
conflicto penal.
Cafure de Batistelli expresa que “La mediación penal aparece como una
herramienta muy útil para una justa resolución. Interviene un tercero imparcial, adiestrado en las
técnicas de la comunicación humana, que investiga en el campo de los intereses de las partes y
que es capaz de proponer el mejor acuerdo negociado, que tienda a proteger los interese del menor
y a lograr el arrepentimiento del desviado evitando su recaída en el delito”.

1.8.- BINDING OVER: Con esta sanción el reo debe depositar una cantidad de
dinero que avale su comportamiento por un tiempo determinado. En caso de incumplimiento
judicial o mal comportamiento pierde lo depositado como aval.

1.9.- MULTA: Esta pena implica la limitación de un bien considerado valioso por
la mayoría de las personas, que es la capacidad económica. Tal tipo de sanción procede por lo
general en delitos leves penados con no más de 6 meses o un año de prisión, dependiendo el sistema
penal de que se trate.
Dicha pena se determina integrando dos fases: en la primera el juez fija un número
de días-multa (unidades de multa) teniendo en cuenta la gravedad del delito; en la segunda fase
cada una de las unidades de multa se convierten en una cantidad concreta de dinero teniendo en
cuenta exclusivamente la capacidad económica del infractor. Dicha capacidad económica se
determina a través de la renta neta diaria del infractor, para luego tomar una proporción de dicha
renta que por lo general es de un tercio.
 Esta alternativa supera la crítica que se le realiza a la pena tradicional de multa, ya
que esta última supone un impacto distinto sobre las personas en función de su capacidad
económica; en cambio la presente modalidad se ajusta a los criterios de igualdad y graduabilidad
de las penas. Además suele tener escasos efectos estigmatizantes y no impide que la persona lleve
adelante su vida cotidiana, permaneciendo rodeado de sus afectos y actividades habituales.
El inconveniente que presenta esta pena es que al ser de cumplimiento voluntario se
utiliza a la prisión como sanción de apoyo para el caso de no pagar la multa. Por otro lado, no se
podría aplicar dicha pena a aquellas personas que la renta no les alcance para satisfacer las
necesidades básicas.

1.10.- EL PERDÓN DEL OFENDIDO y otros mecanismos de renuncia aplicados

en Holanda y en Italia en que si el culpable es menor de 18 años y la condena es menor de 2 años
de privación de libertad, se constata la culpabilidad y el juez puede perdonar al procesado
declarando la responsabilidad extinguida, siempre que se considere que el infractor merece este
perdón, amonestando a su autor y reservando la condena si el autor del delito no se comporta
adecuadamente en un tiempo determinado.

1.11.- LA “PAROLE”: el término “parole” viene del francés palabra de honor. Es

semejante a la libertad condicional, con la diferencia de que se otorga en cualquier momento en la
época de la condena. El liberado bajo palabra queda sometido a la vigilancia y asistencia de
personal especializado, generalmente trabajadores sociales y criminológicos. Puede traducirse
como tratamiento en libertad bajo palabra. La parole es la liberación condicional de un recluso, de
una institución penal o correccional, después que ha cumplido una parte de su sentencia. Durante
el período de parole el infractor continúa bajo la custodia del Estado y puede ser devuelto a la
institución si viola las condiciones de su liberación.
La parole no es considerada como clemencia o como un premio por buen
comportamiento en la institución; tiene como propósito servir de puente en la brecha entre el
encierro dentro de la institución y la completa libertad en la comunidad.

1.12.- RESTRICCIÓN O PRIVACIÓN DE DERECHOS: llamada también

inhabilitación o interdicción, es planteada en Latinoamérica como una pena accesoria
(generalmente a la prisión) o principal, pero no como una alternativa, con excepción del Brasil
(artículo 44 C.P.).
Esta alternativa pertenece al grupo que nuclean en su carácter limitativo a los
derechos del individuo. Estas medidas tienen un amplio espectro en cuanto a su alcance, son
ejemplo: retiro de pasaporte, prohibición de ausentarse del país, privación temporaria del permiso
de conducir, presentación periódica a la autoridad administrativa o judicial, prohibición de tenencia
o portación de armas.
La interdicción de profesión, oficio, industria o arte se encuentra en casi todos los
códigos latinoamericanos; por ejemplo: Argentina (artículo 20,C.P.), Brasil (artículo 47, C.P.);
Colombia (artículo 58, C.P.), Costa Rica (artículo 57, C.P.); Cuba (artículo 39, C.P.); Panamá
(artículo 53, C.P.); Perú (artículo 27, C.P.), Venezuela (artículo 25, C.P.).

1.13.- CONFINAMIENTO: Consiste en la obligación de residir en determinado

lugar y no salir de él. Puede ser con vigilancia de la autoridad o sin ella, dependiendo del
ordenamiento jurídico. En México, el juez puede conmutar la prisión por confinamiento en los
casos de delitos políticos (artículo 73 C.P.)

1.14.- DEPORTACIÓN o EXPULSIÓN DEL TERRITORIO: La posibilidad de

expulsar del territorio de un Estado a los "sujetos indeseables" estuvo prevista como medida penal
para el caso de nacionales. El surgimiento histórico de la pena de expulsión de nacionales -
transportación o deportación- está vinculada a la colonización: sólo fue posible la expulsión de los
criminales cuando los Estados dispusieron de unos territorios donde desterrarlos. Por ello con la
progresiva descolonización durante el Siglo XX, va desapareciendo de los códigos también la
aludida medida penal.
BERGALLI nos enseña que en nuestro país a finales del sigo XIX y principios del
XX, se aprobó la ley 4144, conocida como "ley de residencia", que permitía expulsar a todo
extranjero "que hubiera sido condenado por delitos comunes o cuya conducta comprometiera la
seguridad nacional o perturbe el orden público".
A modo de ejemplo encontramos en el Código Penal Español, previstas como
sustitutivos de penas privativas de libertad, dos posibilidades de expulsión: En primer lugar, se
establece la posibilidad de expulsar del territorio nacional a los extranjeros no residentes
legalmente condenados a una pena privativa de libertad inferior a seis años de duración. En segundo
lugar, también se prevé la posibilidad de expulsión de los extranjeros no residentes legalmente
condenados a pena de prisión igual o superior a seis años, una vez cumplidas las tres cuartas partes
de la condena.
La posibilidad de expulsión analizada hace absolutamente ilusoria la orientación de
las penas privativas de libertad hacia la reinserción social, en el caso de los penados extranjeros. Si
la persona va a ser expulsada, es imposible que la pena cumpla su función constitucional. En estas
condiciones, la pena privativa de libertad sólo podrá tener funciones preventivo-generales y
retributivas. Queda claro entonces que la medida de expulsión no persigue, a diferencia de otros
sustitutivos de las penas cortas privativas de libertad, surtir efectos positivos en orden a la
reeducación y reinserción social del extranjero no residente. En estos casos son motivos de orden
público los que llevan a introducir la posibilidad de expulsar a los "extranjeros indeseables".

2 - ALTERNATIVAS INFORMALES o IMPROPIAS:

2.1.- DESPENALIZACIÓN: Consiste en que determinada figura penal deja de
considerarse típica retirándosela del Código penal, produciéndose así su despenalización. Tal es el
caso de la figura del derogado “desacato” o el “estupro”.
 2.2.- NO EJECUCIÓN DE ORDENES: La mayor alternativa que tienen en sus
manos las agencias punitivas es no ejecutar las órdenes de captura, pues ello incrementaría
considerablemente la cantidad de presos, en caso de ejecutarlas. El Dr. Zaffaroni da un claro
ejemplo respecto de esta alternativa: “Brasil, donde las cifras están más o menos contabilizadas -
tiene alrededor de 140 millones de habitantes y unos cien mil presos en cárceles que ya están
superpobladas- no tiene presupuesto para hacer más cárceles. Entonces qué pasa, que tienen 300
mil órdenes de captura que no se ejecutan. Los jueces siguen librando órdenes de captura, órdenes
que la policía no cumple o cumple en un muy bajo porcentaje, de manera que hay cien mil presos
y trescientos mil sueltos, salvo si lo encuentran al sujeto con pedido de captura en flagrante delito,
por lo que, a pesar de todo, lo tendrían que encarcelar”(4).

2.3.- LA PRESCRIPCIÓN, que es una forma de reducción del ámbito de la

criminalización. Se mantiene la causa guardada hasta que esta prescriba, siempre y cuando el
procesado no cometa un nuevo crimen. Es una especie de libertad condicional de facto, es decir,
sin supervisores penitenciarios.

2.4.- ABSOLUCIÓN POR DEFECTOS DE FORMA, por nulidades fundadas en

tales defectos, ya sea en la instrucción, en la acusación o en las formas de sentencia. Todas las
absoluciones por falta de prueba, todas las absoluciones por el in dubio pro reo (en caso de duda,
se aplica el criterio más favorable al reo), son formas en las que el proceso de criminalización queda
interrumpido.

2.5.- LOS INDULTOS Y LAS CONMUTACIONES DEL PODER

EJECUTIVO, El indulto es una potestad que tiene el Poder Ejecutivo Nacional, Provincial de
dejar sin efecto el cumplimento de una condena firme. En cambio las conmutaciones del Poder
Ejecutivo, también potestativas, son una medida que titular del Estado (Presidente o Gobernador)
toma por razones especificas (enfermedad crónica, edad avanzada, comportamiento ejemplar) o
una concesión otorgada por el Ejecutivo en forma general, generalmente a fin de año para las fiestas
en las que reduce las penas en un determinado porcentaje de la condena.

2.6.- OTRAS ALTERNATIVAS: Y también son alternativas, aunque no se las vea

así desde el punto de vista jurídico: la excarcelación, las libertades condicionales, las salidas que
aparecen en todas las leyes penitenciarias, y las salidas transitorias.

3.- CRITICAS A LAS ALTERNATIVAS A LA PENA PRIVATIVA DE

LIBERTAD.
Cuando ya había comenzado a materializarse aquella propuesta político criminal
que bregaba por la utilización de medidas penales sustitutivas de la prisión, comenzó a gestarse un

(4)
Zaffaroni, Raúl Eugenio, Conferencia...
movimiento crítico a aquella concepción. Los críticos se preocuparon por mostrar, muy bien, el
surgimiento de nuevas formas de control social: el control dentro de la institución cerrada daba
paso, ahora, a redes de control dentro de la ciudad.
A partir de estas elaboraciones, comenzó a repararse en que, las alternativas a la
cárcel redundaban en unas redes más fuertes, amplias e intensas que comportaban un mayor control
social. De esta manera, como refiere Elena Larrauri, “(...) las alternativas permitían abarcar a un
mayor número de clientes, (...) estaban más difundidas y (...) resultaban más intromisivas y
disciplinarias. Todo el arsenal de alternativas acababa configurando (...) un ‘archipiélago
carcelario’. Quizás sí desaparecería la cárcel pero ésta sería sustituida por una sociedad
disciplinaria (...)”.
Massimo Pavarini, también de manera crítica y pesimista afirma que: “(...) la
circunstancia de que el ordenamiento contemple abstractamente algunas medidas alternativas de
aplicación discrecional, no da ninguna seguridad respecto a su actuación efectiva. Al mismo
tiempo, la ampliación de la gama sancionatoria, favorece la posibilidad de punir ‘de todas formas’
donde, en ausencia de alternativas entre privación de libertad y libertad, consideraciones de
oportunidad hubieran sugerido no castigar. En conclusión, no se sabe si, siguiendo esta estrategia
de alternativas, las alternativas a la cárcel serán aplicadas en lugar o junto a la cárcel:
¿alternativas a la privación de libertad o alternativas a la libertad?”.
Sobre la base de estas críticas se pudo decir que las alternativas, más que sustitutos
para las penas de encierro, constituían un auténtico complemento de la cárcel. Y este efecto de
“complemento” parecía deberse a varios motivos:
En primer lugar, por su presunta benevolencia, las alternativas eran aplicadas más
frecuentemente de lo que hubiera sido una condena de cárcel. Pero, como al mismo tiempo, el
cumplimiento del sustituto penal, normalmente, se aseguraba con una prisión subsidiaria, en forma
paralela surgían nuevos motivos de encarcelamiento si aquellos no se ejecutaban. Así, para poner
sólo un ejemplo, en Inglaterra, la “community service”, en caso de incumplimiento, conduce a la
imposición de penas privativas de libertad. Y de hecho, Huber señala, en base a literatura
específica, que, en 1991, cerca de un tercio de las órdenes no cumplidas acabaron en una pena
privativa de libertad.
En segundo lugar por cuanto, al descomprimir inicialmente el número de condenas
a prisión, la cárcel, al poco tiempo, expandía su capacidad, por lo que, los tribunales, nuevamente
podían sentenciar a esa pena. Por fin, el fracaso de estas alternativas respecto de los considerados
delincuentes duros reafirma que, para éstos, la cárcel era la única posibilidad.
Zaffaroni efectúa una mirada no tan escéptica respecto de la posibilidad y
conveniencia de la aplicación y difusión de las llamadas “alternativas a la penas privativas de
libertad”, sobre todo en lo que a Latinoamérica respecta. Así afirma que de establecer en el Código
Penal sanciones no privativas de libertad, puede tener en la práctica distintos resultados. Puede ser
un instrumento que reduzca el ámbito de la penalización o que aumente el ámbito de la
penalización. O bien, puede ser un instrumento que quede en el Código Penal y no sirva para nada.
De estas tres alternativas, el citado autor cree posible la reducción del número de encarcelados.
Lógicamente, para que esto pase y para que tenga algún sentido la introducción de las alternativas
a las penas privativas de libertad en América Latina, ello no puede ser producto sólo de una medida
de propaganda.
A manera de conclusión debemos afirmar que para que las penas alternativas tengan
realmente alguna eficacia reductora del número de encarcelados es necesario que éstas se
establezcan dentro del marco de una decisión político-criminal previa: la de no aumentar el número
de presos. Debe dejarse de incrementar el número de presos, porque si se tiene cárceles
superpobladas y se construyen nuevas cárceles, lo que se tendrán será más cárceles superpobladas.
No es llenando las cárceles como una sociedad se defiende y mucho menos levantando muros y
“tirando los delincuentes” detrás de ellos.

------------- O -------------

CAPITULO 10
FACTORES RELACIONADOS A LA CRIMINALIDAD

1.- EL ROL DE LOS MEDIOS DE COMUNICACIÓN SOCIAL.

 ESTIGMATIZACIÓN, CONDENA PREVIA

El comenzar a leer el periódico por las páginas rojas, cruentas o policiales, se

transformó de un hábito de nuestras abuelas, a una necesidad general de la población para que se
le explique de algún modo los fenómenos de ésta sociedad actual convulsionada; allí la fantasía
mezclada a la ficción a veces dirige un sentimiento comunitario con más fuerza o más peso que la
realidad misma que puede por prosaica, por simple o trágicamente lineal no ser del mismo agrado
para aquellas personas de romántica formación y por ello fáciles de adherir a “cruzadas”. Hay cada
día una más marcada demanda de realidades prefabricadas o mezcladas y los medios de
comunicación, ante esa demanda, se lanzan a competir al mercado, cubriéndola acabadamente y a
la vez que venden se transforman como intérpretes, en agentes del control social, produciéndose
de una manera incontrastable una perenne unión, una confusión de anhelos, del que crea para
informar y vender mejor y la expectativa del que compra, adquiriendo así una cuota de deseos
satisfechos que le garantizan seguridades. A esta confusión SCHNEIDER llama “alianza impía”
simbiosis contra la que inútilmente formula objeciones la criminología crítica.
El discurso que usan los medios de comunicación u opinión publicada, frente a un
hecho delictivo, cronicándolo, responde a la ideología dominante y se erige en una tribuna riesgosa
para el normal funcionamiento de las instituciones democráticas, y las normas de convivencia
social; ya que los integrantes de la sociedad a la que se dirige esa información, se constituyen a
partir de la recepción del mensaje en miembros del sistema penal, indagando, juzgando y
condenando. Si tomamos un caso al azar articulado por la opinión publicada vemos que a la par de
la estigmatización que la notitia criminis hace del sospechoso señalándolo como el autor del delito,
lo juzgan y lo condenan y este comienza a actuar como si fuese frente a la generalización del trato
que la sociedad le da, alimentada cada día por la realidad prefabricada, informada de un modo
general que los trata ya como si “fuere”.
Esa fabulación que es más fuerte por contener algunos elementos veraces, es
aceptada convenientemente como una realidad indiscutible y la pacatería reinante aplaude esta
fabulación y espera fundadamente la “caza de brujas” o la entrega en bandeja de plata de la cabeza
del `protagonista. Ya sea porque convenientemente esa fábula incrimina a seres estereotipados
como criminales (de baja condición social) o incrimina a personas que pertenecen a sectores o
grupos cuyas circunstancias y tiempos los hacen sospechosos para la comunidad toda, ejemplo
Guillermo Luque en Catamarca por pertenecer a una familia de políticos en esa época donde toda
esa clase estaba sospechada.
Si tomamos al azar por ejemplo, un sonado caso de estos días, vemos que los medios
u opinión publicada se refieren en todos los tonos a hechos nunca probados en la causa,
descontando su existencia y con esos hechos, con desgarradores reclamos mediáticos de familiares
directos de la o las víctimas y con testimonios “non santos”, se crea una circunstancia que describe
un homicidio, por ejemplo llamándole como al más grave de ellos: ASESINATO (muerte por
precio); y esa circunstancia señala al autor, lo rodea de pruebas tangenciales de dudosa índole, lo
juzga y lo condena mucho antes que sus tribunales de juicio. Así hemos asistido durante muchos
meses a condenas que surgen en las calles, de cada casa del lugar del hecho, de cada círculo, de
cada iglesia y saliendo a la calle ha tomado el suceso criminal sacándolo de su contexto social y
personal e insertándolo en procesos dramáticamente alejados de la realidad, sin abordar el
surgimiento del delito antes de su comisión, ni la realidad del proceso, ni ocuparse de la víctima,
transformándose así en una verdadera crónica roja de formadores de opinión y no de informadores
de la misma, que presionan a través de la opinión pública a la Justicia y se subrogan sus
atribuciones creando a la par de la idea tan mentada en cuanto a que los delincuentes entran por
una puerta y salen por otra, (olvidemos esos mitos, la cárcel tiene una sola puerta y muy segura)
una psicosis o sentimiento de inseguridad que hace reaccionar a la comunidad toda y a la vez
estigmatizan a los presuntos delincuentes creando estereotipos criminales, lo que además
necesariamente va a impedir su reinserción social más adelante en caso que resulte ser inocente.

2.- LA PUBLICIDAD COMO INTEGRADORA DEL TIPO PENAL

El periodismo de anticipación, como a sí mismos se llaman los medios de
comunicación, se transforma en agente estigmatizante, condicionando de este modo el accionar de
la Justicia y del poder político, ya que dichos medios aplican en su léxico, sanciones dignas del
medio evo para el sospechoso, exponiéndolo más impíamente que a Miguel Sevet o Juana de Arco
a la hoguera; y con el mismo fervor, sus verdugos ante el fragor de la comunidad acercan la tea, o
lo clavan como a Cristo en la Cruz, y ello porque en la turba en su furor desatado justifican y
reclaman penas retributivas y ejemplificadoras. Esta misma presión se ejerce directamente sobre
los miembros de la clase política los que para satisfacer a la opinión pública hacen permanentes
anuncios de agravación de penas, o de bajar la edad de la punibilidad. Ello nos lleva a preguntarnos
si la publicidad de un hecho llamado delictivo es un elemento más del tipo penal, elemento que lo
agravaría y si debemos considerar que a mayor publicitación de un hecho delictivo, mayor pena.
Estos individuos cuyo accionar debió ser excluyentemente investigado y analizado por la justicia,
ya fueron encontrados culpables por la opinión pública y por ello solo les queda ya la minucia de
probar su inocencia ante una sociedad que gracias a los medios ya los estereotipo, invirtiendo así
la carga de la prueba y la garantía constitucional del estado de inocencia que gozamos en este país,
hasta que se declare una responsabilidad delictiva en una sentencia judicial.

3.- SENSACIÓN DE INJUSTICIA

Los reclamos de la opinión pública que los medios transcriben en sus crónicas
diariamente, ante una ilimitada sensación de injusticia y desprotección, son de una legislación más
represiva. Así los medios velan porque el lector sea adicto al control formal del delito por medio
de la policía y en menor medida por los tribunales y los establecimientos penitenciarios. Y por ello
al no dar importancia al control social del delito, el que hace el medio, la escuela y por sobre todo
la familia olvidan sus responsabilidades como componentes de una sociedad, olvidan sostener y
demostrar valores que parecen olvidados, olvidan el ejemplo diario que nuestra juventud merece y
espera y como si fuera una responsabilidad que nos les cabe, terminan exigiendo una legislación
más represiva y con mayor vigor. De cinco encuestados sobre la pena de muerte, ante cuestionarios
dignos del Talión y con total desinformación jurídica base, luego del sonado secuestro seguido de
muerte del hijo del gremialista Ibáñez, cuatro estuvieron por la pena de muerte, pena que
inmediatamente de conocido el hecho el entonces Presidente de la República prometió consagrar,
con total desinformación jurídica base.
No solo los parientes de las víctimas, a quiénes de alguna manera justifico, hacen
verdaderos raides maratónicos mediáticos, también los abogados ya de la querella ya de la defensa
en cuánto programa televisivo o radial exista. Y lo hacen con una total carencia de ética y de respeto
por la ley, injuriando a todo el que se oponga a su discurso y anunciando con audacia su “oficio” y
sus capacidades para alterar la realidad, son los abogados logreros, son los abogados del atajo no
del esfuerzo, son en conclusión socios de sus defendidos, y esa no es la función del abogado
penalista, pues todo este discurso fundado en la alteración de la realidad interfiere en el
funcionamiento del sistema penal creando una sensación de inseguridad que aterra a la sociedad.

4.- NECESIDAD DE UNA INFORMACIÓN AMPLIA Y CIENTÍFICA

En los últimos años los medios de comunicación de masa no solo fueron más
numerosos, sino adquirieron un gran poder y ello entre otras causas reconoce, la necesidad que
tiene el ser humano de ser entretenido con representaciones donde la mezcla de la ficción, la
fantasía y la deformación de la realidad es más importante que la propia realidad.
Hace siglos el fenómeno de los juglares y relatores que viajaban de aldea en aldea,
difundían historias de crímenes, los que desde entonces eran contados como hechos
sensacionalistas introduciéndole a los relatos situaciones cada vez más “creadas” por el narrador a
medida que sus “ganchos” fueran cada vez más seductores para su público. Paúl Reinval nos dice
que de esta manera la noticia sirve para exonerar a la sociedad, puesto que el hombre respetuoso
de la ley se autoafirma en su condición de “normal”, no delincuente, y se congratula por ser mejor
que el autor del hecho narrado. Por ello los medios se lanzan a cubrir en forma desaforada y a veces
morbosamente la demanda, continúa Reinval, de quienes están hartos de su vida rutinaria pero con
bases totalmente ajenas a la ciencia criminológica. Wisehart, ya en el año 1922, lanzó la tesis según
la cuál, la representación de la criminalidad y la justicia criminal en los medios de comunicación
de masa y la opinión pública, se influyen recíprocamente de forma constante y que la investigación
criminológica acerca de la realidad delictiva no ejerce ninguna influencia sobre la opinión pública,
y la opinión publicada.
Los medios de comunicación de masa fueron son y serán los custodios del sentir
republicano y democrático, dos conceptos hoy usados con demasiada ligereza y muchas veces para
servir de escudo de aspiraciones antirrepublicanas y antidemocráticas. La preservación de la
libertad de prensa debe ser la sana aspiración individual de cada ciudadano y la comunidad toda.
Nos libre la historia de una prensa condicionada por el poder de turno, pero se debe reconocer que
también es prensa dirigida y condicionada la que acepta la interacción de la opinión pública y sigue
sus lineamientos, en este caso para la información sobre la criminalidad y la aplicación de la
justicia penal.
 Los periodistas deben realizar estudios criminológicos y de victimización y si no
pueden especializarse en ellos abrevando esas ciencias, deben preparar sus reportajes con el auxilio
de quiénes sí lo hayan hecho, y así podrán contribuir no solo a la paz social que ya es mucho sino
serían estandartes de la lucha en contra de toda desviación social.

5.- LA CREACIÓN DEL ESTADO DE INSEGURIDAD.

LA GENERACIÓN DE UN CLAMOR REPRESIVO
Los medios de manera selectiva informan sobre noticias de hechos delictivos que
ellos creen interesantes para la opinión pública y como se nutren entre sí y de comunicados de la
policía, van creando una sensación en la comunidad y pasan a informar sobre las reacciones que
ellos mismos han creado y así intervienen en el proceso penal fantaseando sobre el hecho
criminoso, sin basamento criminológico ni jurídico alguno, y esta interacción influye en grado
sumo en la sensación de "olas de criminalidad”.
En 1990 los medios informaron sobremanera sobre reiterados robos de pasacasettes
de vehículos, transformándolo durante más de medio año en el delito de moda, lo que produjo la
justificación que la opinión pública hizo del accionar del Ing. Santos y sus dos balazos certeros a
la cabeza de sus víctimas, digo víctimas aunque la opinión pública siempre los consideró
victimarios de Santos.
El ingeniero Santos vio desde un balcón de su casa que dos individuos abrían su
automóvil estacionado en la calle y se apoderaban de su pasacasettes, raudamente bajó a la calle y
viendo que los autores del latrocinio se escapaban en un pequeño vehículo que, luego se supo, les
pertenecía, los persiguió con el suyo y cuando debieron parar en un semáforo, Santos bajó de su
automóvil y sin articular palabra alguna dio muerte con dos certeros balazos a la cabeza a los dos
jóvenes que al verlo venir hacia ellos amenazante le pedían por sus vidas. Sus explicaciones fueron
que ya se había hartado, pues le habían robado varias veces el adminículo de su rodado y que era
campeón de tiro al blanco. Por eso su puntería.
Y volvieron los medios influidos por la opinión pública, para satisfacerla, a cronicar
dramáticamente el hecho y a insistir sobre el agravamiento de las penas, y uno de los programas en
ese entonces más visto que se emitió a horas del suceso la noche del mismo día, “Bernie Neustad”,
este proverbial “informador”, apologizó durante 60 minutos el accionar de Santos llegando a
llamarle “El Justiciero”.
Habría que preguntarle tanto a los que coincidieron con Neustad, que son muchos,
como a Santos, ¿cómo medimos el hartazgo para estar habilitados para matar, cada cuántos
pasacasettes perdidos en manos de ladrones podemos darles muerte...?
Los medios crean la imagen que la comunidad tiene sobre la criminalidad y los
criminales, imagen por otro lado totalmente alejada de la realidad formándose por ello una especie
de modelo o “clishes” que acentúa la idea deformante del trasgresor, el que a la vez adopta la
imagen que la sociedad tiene del él y así se sustenta la idea en cuánto a que al “malvado criminal”
debe marginárselo y castigar. Esa realidad inventada es en la que creemos firmemente ajustándonos
a ella, puesto que para los medios el delincuente es feo, perverso, grosero, antipático torpe, ladino,
avieso y con frondosos antecedentes penales a la vez que la víctima siempre es hermosa, pasiva,
generosa, límpida, totalmente desprevenida ya que JAMAS provoca la acción violenta ni la facilita
colocándose a sí misma en situación de peligro. Otro mito, la criminalidad es exclusiva entre
desconocidos, la violencia doméstica por ejemplo no se muestra, no es noticia, en todo caso lo es
esporádica y asiladamente.
Cuando los medios refieren hechos criminosos y a su investigación, está informando
sobre lo exterior del caso. Las causas mediatas o inmediatas del mismo, sus determinantes, la
responsabilidad social jamás son motivo de crónicas. (Insisto, a José Martí le debemos el siguiente
pensamiento: “Todo hombre fue niño de pecho en los brazos de su madre, arcilla a moldear”...)
La opinión publicada con un dejo lombrosiano representa a los criminales como
irredentos, con caras de tales y díganme si en este instante no les vino a la memoria la imagen de
alguien tremendamente repulsivo, feo e inferior, imagen que los comics y anteriormente las
historietas grabaron en cada uno de nosotros y estos no solo son criminales sino, hijos, nietos,
padres y abuelos de criminales. Recuérdese el famoso comics que representa al matrimonio ladrón
con tres sobrinos que al igual que ellos tienen tatuado o integrado a sus rostros un antifaz negro y
una gorra como herencia familiar; mientras que los que los persiguen y representan la ley son
“facheros” o con duras y clásicas facciones griegas como Dick Tracy que hasta usa sobretodo y
sombrero blanco que nunca ensucia a pesar de luchar a diario con tan baja ralea. Y en caso que el
“héroe de la serie no se pueda lograr con un protagonista bello” al menos será muy simpático,
bonachón y hasta es posible que siempre tenga en su boca un chupetín de tan “sano y limpio” que
es. Para sostener este discurso apelo a los que siguieron la saga del mentado Dick Tracy y los que
no lo hicieron tuvieron la oportunidad y la tienen de ver la película que sobre este personaje que
todos queríamos ser por la admiración que su conducta nos infundía. Allí podrán establecer en
forma innegable lo sostenido, pues actores de la talla de Al Pacino, Jack Nicholson y James Caan,
tuvieron que ser totalmente desfigurados por el maquillador para representar a los malvados de la
serie, mientras que Warren Beatty para representar al impecable Tracy lo hace con su armónica y
bonachona cara limpia. Ello nos permite decir que desde siempre esta idea de la criminalidad nos
ha vacunado con grandes dosis la insensibilidad e inconmiseración.

6.- FALTA DE INFORMACIÓN SOBRE LAS CONSECUENCIAS DE LAS

PENAS GRAVES. DELITOS CARCELARIOS
Lo que se informa como ya dije es la carrera o el devenir de un hecho delictivo, su
consumación siguiendo cada vez con menos titulares su proceso y se renueva esta información a la
que ya nos referimos durante el juicio y especialmente la condena del desviado. Lo que no se
informa de manera alguna es sobre las consecuencias que esa condena acarrea, no hay periodismo
que haga un seguimiento del hombre condenado, cómo soporta su encierro, cómo lo soporta su
familia, hijos, madre, esposa, hermanos, entorno en general, qué es para él la cárcel, ¿se le hace
tratamiento?. Si hubiera un periodista que lo enunciado le inquiete (al menos para establecer si la
receta es efectiva) podría concluir (como lo hacen anualmente los alumnos de la Facultad de
Derecho de las cátedras de Derecho Penal I (Parte General), Derecho Penal II (Parte Especial) y
Criminología en una o dos visitas anuales al Penal, nuestra cárcel “modelo” de Villa Urquiza) los
efectos nefastos de la institucionalización, de la promiscuidad y del encierro que por ello mismo
jamás podrán educar para la libertad y menos aún readaptar o resocializar (volver a adaptar, volver
a socializar) a quiénes (porque la clientela siempre es la misma, por más que pasen los años) nunca
estuvieron adaptados, nunca estuvieron socializados.
Ello sin mencionar que si encontramos excepcionalmente un interno con mayor
preparación su pregunta es: “sé porque estoy aquí encerrado lo que no sé y cada vez menos
comprendo es para qué. Nos preguntan ¿”no me podrían mandar, aunque sea grillado, a alfabetizar
al cerro”?. Si tomamos al azar un interno penado al que el estado no puede darle el seguimiento
que manda nuestra Carta Magna podemos concluir que en primer lugar, se institucionalizó, se
despersonalizó, se endureció su espíritu encallecido por la total indefensión en que se lo ha
colocado frente a las pandillas, a venganzas, a intérpretes del reglamento carcelario que se le aplica
por “jueces” para los que no existen los principios de inocencia y del debido proceso (sus
carceleros).Y como ello no se investiga y por ello no se informa, solo se informa los conatos de
motines, las protestas, las huelgas de hambre de estos “desubicados” cuando pretenden sus
juzgamientos, su tratamiento y otras raras aspiraciones. Vuelve la opinión pública influida a
sostener mayor represión, mayor encierro y si es posible que esas celdas no se abran más, que se
“pudran” en el cárcel, pero ello no ocurre así, nadie se pudre en la cárcel, sí seguro y ello sí incide
en la seguridad ciudadana, se desvían aún más.
Mención aparte merecen aquellos que consideran, que cuando a un condenado se
aplica una pena privativa de libertad y deben ellos controlar su ejecución, esa pena se extiende
indefinidamente con efectos tales como negarle la asistencia médica si no es en el Penal; impedir
la asistencia del interno al sepelio ante, por ejemplo la muerte de su madre, o al entierro, negarle
las reiteradas entrevistas que el interno solicita a sus controladores, desconociendo así como se lo
trata en la cárcel y permitiendo que allí, al saber esta actitud, abusen de ellos en mayor medida pues
a sus controladores de pena no les interesa la bondad o no de ese trato, como si entendieran que su
tarea culminó al dictar la condena, como si no fuera responsabilidad de todos la previa no-
socialización de ese individuo y especialmente responsabilidad de los controladores (es por eso
para ellos doble).
Hay una explicación para olvidarse de tal modo de los internos y de sus aflicciones,
hay una explicación para no darles permiso alguno aunque sea por horas con custodia, y a los que
ya están encuadrados (tiempo de condena cumplida según la ley Penitenciaria Federal) sin la
misma, y de reinserción familiar o de trabajo, ya sea en la vivienda dónde habitan sus hijos, y que
por lo precaria necesita resolver algunos efectos por ejemplo de una fuerte granizada (recurro en
todas las citas de este tipo a la experiencia) y esa explicación tiene su base en la dramatización
conque los medios cronican algún hecho delictivo cometido por uno de estos internos con permiso
y vuelven a informar de la liviandad de los jueces que han “largado” a estos seres, colocando a la
comunidad toda en estado de desprotección. Entonces, ante el temor de la crítica, es mejor no darle
permiso a nadie aunque ese permiso sea un derecho, como el requerido para concluir su carrera
universitaria o secundaria, como si ello fuera no una OBLIGACIÓN del Juez de Ejecución, un
deber, sino una concesión.
Aquí quiero referir un diálogo que luego de una conferencia sobre este y otros temas
similares diera en noviembre de 2003 en la Facultad de Derecho de Tucumán, organizada por el
Centro Único de Derecho, el Dr. José Buteler. El se refería a aquellos jueces de Bahía Blanca que
en el caso Marcelo Ezequiel López habían tenido el valor de declarar inconstitucional el mínimo
de la pena dándole al mentado una condena en suspenso.

El día veinte de octubre del año dos mil uno, durante la tarde,
aproximadamente a las quince y treinta horas, un joven de diecinueve años de edad se
apersona a un centro de llamadas telefónicas, locutorio sito en Avda. Lobería 1.049 de la
localidad de Quequén en la Provincia de Buenos Aires, y, esgrimiendo un cuchillo de
mesa, tipo serrucho, de manera intimidatoria –mostrador de por medio- se dirige a la
persona de sexo femenino que atendía el comercio, exigiendo la entrega de dinero en
efectivo. La dependiente, extrae de la caja y le entrega cien pesos, tras lo cual aquél se
retira del lugar. Efectuada la denuncia y puesta en marcha la pertinente investigación, se
individualiza como probable autor a Marcelo Ezequiel López, diecinueve años de edad,
desocupado, semianalfabeto, quién desde los tres años de edad por desintegración del
núcleo familiar, es internado en sucesivas instituciones estatales, habitando a menudo en
hogares de tránsito. A los dieciocho años es condenado por tres hechos de robo calificado
a, cinco años y medio de prisión, por sentencia en trámite de recurso de casación, en los
que logró apoderarse de pequeñas sumas de dineros, no superior en ninguno de ellos a
sesenta pesos, sustraídas a distintos y sucesivos conductores de remises. Excarcelado,
mientras se sustanciaba ese recurso, comete este nuevo hecho, del cuál el mismo
Tribunal Oral que lo juzgó anteriormente lo declara autor responsable de robo calificado
con armas, en los términos del art. 166, inc. 2° del Código Penal, conminado con una
escala penal de cinco a quince años de prisión.
Acreditada la realización del injusto –tipicidad y antijuridicidad- Marcelo
Ezequiel López fue juzgado y sentenciado el 10 de septiembre del 2002 por el Tribunal
Oral Criminal de Necochea, como autor responsable del delito de robo calificado con
armas (de cinco a quince años de prisión) imponiéndole por mayoría un año de prisión,
previa declaración de inconstitucionalidad del mínimo de cinco años de esa escala penal.
El Tribunal estimó que era una importante atenuante en el juicio de
reproche a formular en la culpabilidad: el estado y situación concreta de su debilidad social
–en especial, la desintegración familiar que sufrió desde temprana edad, su muy escasa
instrucción, y el haber vivido en hogares de tránsito-. A su vez, descartó como agravante
a la condena que ellos habían dictado por los tres hechos de robo calificado ya relatados,
y que no se encontraba firme.
Afirmó la mayoría, que asumía como acto judicial grave declarar la
inconstitucionalidad del mínimo de una escala penal. Pero que jamás un Juez podía
aplicar una pena superior a la que corresponde en razón de la reprochabilidad por el hecho
individual.
El juez que integró la minoría, votó por una condena a seis años de prisión,
fundándose en que: “No puedo olvidar tampoco el carácter de reiterante de López,
en hechos de la misma naturaleza que hoy se juzgan y por los cuáles fuera
condenado por este Tribunal –con grado de certeza aunque la sentencia no se
encuentra firme a la fecha-, cuando en aquel raid delictivo munido también de arma
 blanca robó a tres remiseros locales en tres hechos independientes pero de idéntica
factura. Tampoco creo que se pueda dar soluciones improvisadas, cuando se pueda
afectar la contracara sensible, como es la seguridad de la sociedad toda, que
también tiene amparo constitucional. Prueba cabal de ello es el hecho inédito que
se presente un amparo colectivo presentado por vecinos de Don Torcuato contra la
Provincia de Buenos Aires, que lleva la firma de más de 10.000 vecinos, ante el Juez
de Garantías de San Isidro por la inseguridad extrema que se vive en esa ciudad
norte del conurbano. También diversas plazas del país se vieron colmadas el
viernes próximo pasado pidiendo por seguridad, como pretensión de freno a la
escalada delictiva que se vive, que según índices de la Dirección Nacional de
Política Criminal en el año 2.001 se registraron 1.178.530 delitos, a razón de 3.228
por día, llevando nuestra provincia a la mayor cantidad de ilícitos cometidos, el 25%,
esto es 300.470 anuales y 823 diarios”.
El Juez minoritario sacrificó la culpabilidad por el acto. Se colocó como
funcionario judicial de un estado irresponsable, en aras de un pretendido sentimiento de
seguridad ciudadano, absolutamente ajeno al autor y al hecho. Al punto que invocó solo
expresiones colectivas en un ámbito a cientos de kilómetros, y frente a hechos de otra
naturaleza. ¡¡¡Derecho Penal autoritario, contrario a nuestra Constitución!!!
Mientras que la decisión del tribunal, por mayoría, efectuó una
interpretación correcta de los principios constitucionales; asumió los datos de la realidad;
los Magistrados actuaron como representantes de un Estado que asume su auto
responsabilidad, y como consecuencia de ello aplicaron una pena proporcional a la
culpabilidad de López, absolutamente concientes de que una condena a pena grave, por
el contrario acentuaba su exclusión social, que no beneficia a nadie.
“Desde el art. 1° de la Declaración Universal de Derechos Humanos que
reza: “Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos, y dotados
como están de razón y conciencia..., más todos los Tratados Internacionales en la materia,
se parte de una concepción antropológica que reconoce y ampara en el individuo un
ámbito de autodeterminación de su comportamiento, como única base axiológicamente
posible para reprocharle un acto y en su caso, imponerle un castigo”.
Cada hombre tiene su tiempo, sus circunstancias y su individualidad, lo
que lo hace totalmente distinto a los demás hombres.

Mientras se trataba este tema, ante la pregunta de un alumno el Dr. Buteler dijo “Ud.
me pregunta si los jueces deben dejarse influir por los medios de información ¡qué pregunta!”.
Ante ello yo que estaba sentada muy cerca del Dr. Buteler contesté “de ninguna manera, si es así
qué renuncien a su cargo, son abogados, que ejerzan su profesión libremente”; y el Dr. Buteler
contestó, “aquí la profesora puso el dedo en la llaga pero yo iría más lejos, les diría que se vayan
pero que no ejerzan, que se vayan a sus casas, la profesión de abogados no es para idiotas”.

7.- ASIMILACIÓN DEL GARANTISMO A LA PROTECCIÓN CRIMINAL

Y toda esa información a medias, desinformada también causa otros daños, ha
creado por ejemplo en la comunidad, la asimilación del garantismo a la violación de la ley (sic).
Garantista fue unos de los motes con que los opositores a la designación del maestro Eugenio Raúl
Zaffaroni en la Corte Suprema de Justicia de la Nación lo bautizó como si con ello lo agraviaran y
ante el cúmulo y la repetición de esa desinformación la comunidad asustada y desprevenida y
muchos abogados reaccionaron contra aquella designación; Zaffaroni era nada menos que
garantista, era nada más ni nada menos que honrado, nada más y nada menos que respetuoso de la
ley. Nuestra Carta Magna consagra el principio para todos los hombres que habiten el territorio
argentino de la garantía del debido proceso. No ser garantista, es ser dictador, es gozar de algo muy
común, la anomia, no ser garantista es la actitud, no de hoy sino de siempre, del autoritarismo.
Tengo poder, me importa un bledo la ley, aplico la mía y los ciudadanos caerán en mi trampa pues
me importan un ápice SUS GARANTIAS. A esta conclusión hubieran llegado los detractores para
ser fieles a su oficio y a su compromiso si se hubiesen informado acabadamente. O se es garantista
y democrático o se está dentro de la corriente inquisitoria que es propia de las dictaduras.
Ferrajoli reconoce tres acepciones de la palabra garantismo en su libro “Derecho y
Razón”. La primera cuando designa la estricta legalidad propia del estado de derecho o un modelo
normativo de derecho que en el plano epistemológico se caracteriza como un sistema de poder
mínimo. En el plano político, como una técnica de tutela capaz de minimizar la violencia y de
maximizar la libertad y, en el plano jurídico, como un sistema impuesto a la potestad punitiva del
Estado en garantía de los derechos de los ciudadanos.

------------- O -------------

CAPÍTULO 11
CRIMINOLOGÍA APLICADA.

1.- DERECHO PENAL COMO CONTROL DE DELINCUENCIA:

En las sociedades actuales cada vez con mayor insistencia claman, exigen, más
esfuerzos para resolver sus problemas; en el caso de la criminología la opinión pública no se
conforma con que le den explicaciones intelectuales sobre el fenómeno criminológico que los
aflige, sino esperan y cada vez con menos paciencia que se arbitren las soluciones necesarias para
disminuir efectivamente la conducta criminal en ascenso. A su vez la criminología es cada vez más
consciente, de que no adquirirá una verdadera estatura como ciencia o un verdadero reconocimiento
académico y popular, si las sumas de sus conclusiones y conocimientos no se traducen en
intervenciones útiles, en soluciones efectivas para ésa lucha.
Como el mecanismo que usa el estado para el control de la delincuencia es el sistema
penal, es menester dedicar la atención sobre los procedimientos que contiene el sistema y que se
han desarrollado en estos últimos tiempos, ya que en algunos países se han realizado programas de
experimentación, esencialmente sobre grupos de delincuentes para lograr su reinserción social.
Muchos ciudadanos, cada vez más, sufren agresiones físicas o psicológicas
producidas por el aumento de la criminalidad, que a la vez a ellos le ocasionan daños irreparables
en su persona; y a veces ésos daños son sobre sus propiedades. En este momento la ciudadanía está
aterrorizada por la comisión reiterada de delitos graves como homicidios, secuestros o violaciones.
Los principales mecanismos formales que utiliza el Estado para el control de la delincuencia o la
reacción frente al delito que adquiere responsabilidad ante la ciudadanía, está contenida en el
Sistema Penal y dentro del Sistema Penal, a todos los operadores de él, especialmente el Derecho
Penal. Nos preguntamos si el Derecho Penal, o el Código y las leyes especiales que lo contienen,
pueden realizar efectivamente un control sobre la delincuencia, no olvidemos que estas leyes entran
a funcionar sancionando el hecho ya cometido, es decir, que se yerguen ya ocurrido el conflicto.
Sin embargo el clamor social exige continuas reformas al Código Penal como solución a esos
conflictos, los que obtienen las respuestas que vimos en otro capítulo, que en los discursos de
emergencia de quienes están por sus funciones, en condiciones de reformarlo; es la siguiente
ecuación: clamor represivo = discurso de emergencia (promesas y largos debates sobre aumentos
de penas, sobre bajar la edad de la punibilidad, sobre una propuesta trasnochada de un legislador
representante de esta provincia, de sumar las penas, de forma tal que sostiene que exceda la pena
el tiempo de vida del condenado como, explica, lo hace el Derecho Anglosajón y otros que parece
él mirar con atención).
Garrido en su libro “Principios de criminología” sostiene que durante milenios lo
que se aprendió por la convivencia de un sistema formal y abstracto es el arte de obedecer sin
cumplir y se pregunta ¿qué pasaría si un día todo un país y todos sus ciudadanos empezaran a
obedecer las leyes, al pie de la letra? Por un lado se pararía la producción industrial (pues dejarían
de cometer las diversas infracciones que les permiten funcionar), lo mismo pasaría con la agrícola
(debido al alto nivel de pesticidas prohibidos que utilizan), pero esta paralización no se notaría ya
que faltarían también los medios de transporte por carretera, tren y aire debido a las mismas
razones. Se formarían grandes colas frente a las ventanillas de la administración pública para
solicitar permisos de obras, altas fiscales, etc.; y como los funcionarios también deberán aplicar a
rajatabla la compleja normativa vigente para conceder estos permisos, esas colas no avanzarían
produciéndose hasta muertes y agotamientos en esas colas por sed y hambre. En la segunda semana
de “estricta legalidad” podrían producirse fallecimientos masivos. Las ciudades sin luz, agua y
comida, serían inhabitables. Acaso sobrevivirán los pastores de cabras en los montes (y en nuestros
valles, los cuidadores de llamas). Aunque tal vez, para el estricto cumplimiento de la normativa
vigente existente en materia de horas de horas de trabajo, también tendrían que abandonar las
cabras a su suerte, quizá al borde de algún río contaminado.
Lo que no aprendió nuestra civilización es cómo establecer un sistema de control
social que funcione. De hecho, una buena parte de los funcionarios públicos, podrían ser acusados
y condenados, como por ejemplo, el mal otorgamiento en los planes sociales, con las finalidades
de obtener clientelismo político fijo, desvirtuando, por la calidad de las personas que se les otorga,
el fin propuesto cuando se establecieron ante ello; los funcionarios honrados, se ven inmersos en
un sistema donde tienen que aprender ciertos trucos y saltar ciertas normas para desarrollar
eficazmente su labor, como por ejem. El buen otorgamiento de los planes sociales, ello es una
paradoja.
Entonces concluimos, que el Derecho Penal, no puede funcionar tal cual está
formulado y, por otra parte, no es aplicado en todas las ocasiones que podrían serlo y ello no
deviene de una acabada y detallada legislación tanto penal como procesal, que recogen una gran
cantidad de normas, y producto del “emparchamiento” de los últimos años, que las soluciones
mágicas han producido en la idea que iluminan al Código Penal, produciendo una gran confusión
de normas siendo, en muchos casos, incoherentes entre sí, lo que dificulta su aplicación concreta.

2.- LA CRIMINOLOGÍA COMO CONTROL DEL CRIMEN:

LA INTERVENCIÓN SOBRE GRUPOS DE DELINCUENTES:
Como la criminología necesita salir de la teorización y dar soluciones concretas a
los problemas que le atañen, sobre la base de alguna de sus teorías, se aplicaron programas como
modo de intervenir en un fenómeno social siendo el objeto de esa intervención el de producir ciertos
cambios en ese fenómeno.
Se llevan a cabo programas en tanto, dentro de las instituciones de custodia, como
fuera de ellas. Y es dentro de las instituciones de custodia donde la criminología aplicada se
encuentra con dos ámbitos en los que debe intervenir; el primero lo constituye un conjunto de
necesidades primarias que tienen los sujetos encarcelados: su higiene, su salud, su educación, su
capacitación laboral, su motivación, su vinculación social y familiar, en suma todo lo concerniente
a su proceso de socialización, proceso hoy por hoy desatendido. Y en el segundo de los ámbitos,
la criminología aplicada se encuentra con una serie de necesidades de carácter secundarios, ya de
la institución en la cual se hallan los presos y cuyas falencias también es necesario atender, pues
constituyen los instrumentos también tendientes a su rehabilitación; estas necesidades o urgencias
son: la masificación, la violencia carcelaria, el tráfico y consumo de drogas, la falta de capacitación
al personal (guardia-cárceles y funcionarios del penal) y además de la capacitación, la formación
que les permita entender que su misión es colaborar con la reinserción, la rehabilitación y no con
el castigo.
Siendo la rehabilitación de los delincuentes, por ahora la función última de la
criminología aplicada, cuando ya el derecho penal ha entrado a funcionar mandando al hombre
conflicto a sus prisiones, los conocimientos científicos que ella nos dio, los factores que tienen
mayor peso en ese proceso de reinserción son los siguientes: primero, la educación tanto de carácter
formal como informal; segundo, la capacitación laboral para el futuro logro de un trabajo en
libertad; tercero, la enseñanza de habilidades necesarias para una mejor interacción de los internos
una vez en libertad con los distintos contextos sociales donde deberá desarrollar su existencia tras
el cumplimiento de su condena.
Si estudiamos la criminología como control del crimen, tenemos que referirnos a la
estrategia de prevención de la futura delincuencia que se fundamenta en una cierta concepción
explicativa de la propia conducta delictiva. La criminología considera que los hombres
experimentan una serie de trastornos emocionales profundos de los que la conducta delictiva tan
solo sería una manifestación exterior, un síntoma, por lo tanto, si dirigimos un tratamiento hacia
esas problemáticas psicológicas subyacentes en los hombres, como resultado del éxito obtenido en
la terapia psicológica, el comportamiento delictivo acabaría disminuyendo o desapareciendo.
Asimismo las intervenciones conductales se fundamentan en modelos psicológicos de
condicionamiento operante o instrumental, este otro modelo teórico criminológico analiza el
comportamiento de las personas en relación funcional con los contextos físicos y sociales que lo
rodean y cómo esos condicionamientos van determinando la conducta delictiva. Para neutralizarlas
se realizan determinados programas de mejora de higiene, de participación en cursos, de reducción
en el consumo de drogas, de disminución de agresiones y violencia, etc. Se determinan una serie
de consecuencias o situaciones gratificantes a cambio de comportamiento: reducciones de
condenas, incremento de visitas familiares, la obtención de algún dinero por trabajos realizados,
etc.; se le marca la relación directa de valor que existen entre las conductas que deben cambiar y
las consecuencias gratificantes que se obtendrán; entregándole a la persona una especie de fichas
para que vaya anotando sus logros conductales. Otros programas ponen su acento en el
comportamiento por imitación de modelos, establecimiento un sistema de fases progresivas que se
lleva a cabo en muchas prisiones y en algunas leyes penitenciarias.
En los últimos años hay dos movimientos a marcar: uno, tiende a endurecer la
condición de vida de los encarcelados diseñando centros con un régimen de vida estricto de una
férrea disciplina de inspiración militar, ofreciéndole a los condenados la posibilidad de elegir entre
el cumplimiento integro de una prisión “normal” o el cumplimiento de una condena reducida en
estos “centros especiales”. Estos centros responden al modelo de prevención especial según el cual
la sanción penal produciría por si misma efectos reductores de la condena delictiva futura, en el
que se encolumnan los que sostienen que la pena previene el futuro comportamiento delictivo
cuando más duro y amargo sea su cumplimiento, siendo pioneros de este nuevo funcionamiento
los Estados Unidos y Gran Bretaña, estableciendo una rígida disciplina que afecta todo el día de
los internos, se planifican actividades obligatorias que incluyen trabajo no útil, actividades
gimnásticas y marchas con un sistema inflexible de sanciones.
El otro movimiento es el de las comunidades terapéuticas que pretenden abarcar la
vida diaria de los sujetos dentro de las instituciones, que su relación con sus custodios sea la de los
pacientes con los enfermeros y en un contexto terapéutico en el entendimiento, que los ambientes
institucionales profilácticos y participativos propician un mayor equilibrio psicológico y la
erradicación de la violencia tanto dentro de la propia institución como esencialmente en la vida en
libertad. Ello se logra con la eliminación de los controles rígidos y el sistema de sanciones; el
control del comportamiento, se hace recaer en el propio grupo formado por los encarcelados y sus
custodios, para ello realizan asambleas periódicas comunitarias para debatir los problemas de la
institución.
Respecto a la efectividad de los programas que se aplican a los grupos de
delincuentes desde el saber criminológico, en una conocida primera conclusión de la primera
época, un criminólogo norteamericano, R. Martinson, escribió en 1974 una especie de epitafio en
materia de tratamiento de la delincuencia “nada resulta eficaz...” con aisladas excepciones, los
esfuerzos rehabilitantes que se han descripto hasta ahora no han tenido efectos apreciables sobre la
reincidencia.
Sin embargo, en épocas recientes, algunos investigadores lograron ser más precisos
gracias al uso de una nueva técnica de investigación, denominada meta-análisis, permitiendo este
nuevo procedimiento, la integración de la información relativa a un cierto sector de la
investigación, con la finalidad de comprar y resumir los conocimientos existentes es ese campo;
más concretamente en lo relativo al tratamiento de los delincuentes, la técnica meta-analítica ofrece
una herramienta para poder contestar a importantes preguntas como las siguientes: ¿cuáles son las
técnicas y los modelos criminológicos más efectivos en el tratamiento de los delincuentes?, ¿con
qué sujetos logran una mayor efectividad?, ¿en qué lugares o contextos son más útiles las diversas
técnicas?, y sobre todo ¿es posible reducir la reincidencia futura mediante el tratamiento?
Los trabajos meta-analíticos llevados a cabo hasta ahora, de revisión de tratamiento
de la delincuencia, son el número ocho: seis corresponden al ámbito norteamericano y anglosajón
y dos al europeo. El más antiguo fue realizado por una investigadora norteamericana Anne Garret,
quien en 1985, analizó ciento once programas de tratamiento con delincuentes juveniles en
instituciones de reforma, obteniendo óptimos resultados en un promedio de 18% de mejoras en las
puntuaciones con los sujetos tratados, en relación con los no tratados. Y así de los otros programas,
deriva que en la mayor parte de los tratamientos evaluados, sus resultados fueron significativos,
favorable en un 15% de los grupos tratados y una reducción promedio de la reincidencia en un
12%.

3.- EL CONTROL BLANDO DE LA DELINCUENCIA:

En los últimos tiempos, varias razones además del aumento del índice de la
criminalidad, se ha producido el fenómeno de la masividad en las prisiones, siendo este crecimiento
muy por encima y al margen de la evolución de las cifras de la delincuencia.
En opinión de muchos expertos, no todos los sujetos en prisión han cometido delitos
igualmente peligrosos o de tal alarma pública, que la única solución es el encarcelamiento, y
muchos de ellos que también están cumpliendo una especie de pena anticipada con una prisión
preventiva, pueden lograr una absolución o una condena con una pena “blanda”. Toda esta
reflexión nos lleva a la siguiente pregunta: ¿es necesaria socialmente la utilización tan generalizada
de las medidas penales de encarcelamiento? O por el contrario, no debería pensarse en establecer
sanciones alternativas diversas o el mayor empleo de las existentes, que redujeran la población
carcelaria abaratando los costos de la justicia penal, y que tal vez, incluso estas alternativas tendrían
una mayor efectividad disuasoria o rehabilitadora que cabe atribuirse a las penas de prisión, las
cuales podrían ser: la probation, la reparación o conciliación, el tratamiento ambulatorio, o el
trabajo en beneficio de la comunidad. Todas ellas consagradas en casi todos los países europeos,
pero allí son consideradas como una sustitución de la pena de prisión, y en caso de ser incumplidas
acarraría el cumplimiento de la misma. Sin embargo la criminología nos dice que las alternativas
deberían ser consideradas como opciones penales en sí mismas y no como ahora sucede, meros
ajustes o transformaciones proporcionales de las penas de prisión.
En algunas legislaciones, alemana, francesa, holandesa, italiana, británica, sueca,
suiza, portuguesa, etc., se han previsto un elenco amplio de alternativas, que se aplican en el sentido
indicado y que constituyen opciones penales en si mismas. No ocurre así en la legislación española,
donde se considera que los arrestos de fin de semana o la suspensión de la pena por multa, no
constituyen una alternativa a la pena de prisión, porque la prisión no es nada nuevo, quedando
solamente el trabajo para la comunidad.
Se concluye entonces que es acertado el pensamiento que ya hace cinco siglos
sostenía Moro, cuando criticaba la dureza del sistema y proponía por encima de castigar a los
delincuentes, proporcionarles medios de vida adecuados. Sostenemos que la criminología aplicada
es la luz que debe acompañar la libertad para prevenir los delitos, es la luz a la que se refería
Beccaria. Creemos disponer de algunas estrategias prometedoras para la prevención de la
reincidencia, para que tanto Moro como Beccaria no hayan quedado en simples utopías.

4.- PROGRAMAS PREVENTIVOS:

Se han desarrollado programas, diseñados y orientados hacia la prevención primaria,
para prevenir los problemas de conducta, logrando un entrecruzamiento de datos surgidos del
ámbito académico y del ámbito experimental, para hacer una relación entre los factores de riesgo
y los factores protectores. Uno de los puntos centrales de esta nueva perspectiva, es el concepto de
“resistencia”, a partir del cual se considera que los chicos, las familias, las escuelas, tienen tanto
características de riesgo como de protección, siendo el resultado final un individuo producto de las
interrelaciones con sus diferentes ambientes.
La resistencia se refiere al hecho de que en ocasiones surgen niños saludables o
normales del seno de ambientes insanos, es decir, que crezcan niños de modos competentes en
ambientes psico-sociales deficitarios; y si bien este fenómeno de la resistencia consagra una
paradoja, parece que determinadas personas son capaces de resistir y de lograr un gran potencial
de adaptación a situaciones adversas, mientras que otras en las mismas situaciones, desarrollan una
vida desajustada en su edad adulta. Este fenómeno fue estudiado por Martín Bloom, quien lo
desarrolló hábilmente.

LA PREVENCIÓN EN LA FAMILIA Y EN LA ESCUELA:

 Cada vez se comprende más la gran importancia de los factores ambientales en su
papel preventivo. Otro beneficio del cambio apuntado, es una mayor integración de los esfuerzos
aplicados, conjuntamente con una revalorización de los aspectos positivos o de los recursos en el
desarrollo del adolescente. La conducta anti-social y agresiva puede manifestarse ya a los tres años
de edad, logrando un patrón de comportamiento estable en el tiempo, caracterizado por la conducta
impulsiva y extremadamente inquieto, actos agresivos, de negación y desafío y un modo de
responder a los demás egocéntrico, que es visible en las continuas interrupciones a los demás y en
un hablar en voz alta e irrelevante a la situación. Estos niños llamados agresores, perciben muchos
actos neutros de sus compañeros como provocaciones que requieren una respuesta agresiva, lo peor
no es que se sienten motivados por una suspicacia intensa que lo lleva a ver a sus compañeros como
enemigos, sino, como miembro del grupo de alto riesgo, se halla en una clara situación para fracasar
en la sociedad.
¿Por qué fracasan estos niños en el comportamiento pro-social? No saben distinguir
cual es una conducta apropiada, por ausencia de modelos y modos y medios adecuados para
resolver los conflictos; si tienen el conocimiento, no lo llevan a la práctica por falta de refuerzo,
además tienen problemas emocionales, ansiedad o ira que inhiben las conductas competentes y
presentan creencias y atribuciones inapropiadas en relación a la agresión; también debemos tener
en cuenta, como origen de estos problemas, el abuso de sustancia de la madre o el haber sido
víctima de abuso, lo que le causa demoras en su desarrollo debido a esos problemas fisiológicos.
Al no poder estos niños hallar las situaciones adecuadas a los problemas de la vida
diaria, por no haber adquirido las habilidades de competencia social, sus padres modelan actitudes
y comportamientos ineficaces, cuando no lo hacen víctima de la violencia, ante lo cual la respuesta
más adecuada del niño, es la de inhibir su potencial de comprensión empática, produciéndose así
el ciclo de la violencia inter-generacional, en el que los niños desatendidos, son luego padres que
modelan la violencia y fracasan como agentes del proceso de socialización.
Todo esto hace que ya en la escuela este niño tenga graves dificultades para
aprender, un déficit crítico en el retraso y en la adquisición de la mediación verbal, lo cual es vital
para lograr el salto que se produce desde el razonamiento asociativo al razonamiento lógico entre
los cinco y los siete años; es el razonamiento lógico el que le permite pensar antes de actuar, es
decir, es el pensamiento independiente que inhibe la impulsividad y posibilita el control del propio
comportamiento que es cuando aprenden que a cada acción cabe una reacción. Los niños pretender
ser pro-sociales sintiéndose orgullosos y satisfechos por sus logros que a la vez le sirven de
incentivo para continuar comportándose de modo competente, ya que su autoestima cada vez más
elevada se logró como resultado de sentirse aceptado y socialmente competente.
Para realizar un programa preventivo en las escuelas, es menester que estén en
funcionamiento a cargo de un maestro tutor y que cuente con el apoyo de la dirección y de todo el
personal de la escuela, lo que implica reforzar a los profesores y los estudiante en el empleo de las
diferentes habilidades enseñadas, a la vez se cuenta con psico-pedagogos y asistentes sociales, que
sirven de sostén a estos maestros y se ocupan de los grupos de mayor riesgos con la creación de
grupos de seguimientos extraídos de la propia clase. La participación de los padres en estos
programas es muy importante para que la enseñanza de la escuela se generalice en la vida familiar,
para ello se puede crear un taller de padres, adaptado a la educación cultural de ellos y, en algunas
comunidades, ante la ausencia de los padres más necesitados a estos talleres, se elaboran videos
que permiten el aprendizaje en sus propias casas.
La mayor parte de los programas conductalmente orientados, tratan de modificar las
condiciones que facilitan los problemas de la conducta en la infancia, es decir, intervinientes en las
fases incipientes de la inadaptación, con el objeto de reducir el número de niños crónicamente
maltratados, inadaptados o abandonados.

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CAPITULO 12
CRIMINALÍSTICA

1.- CRIMINALÍSTICA. CONCEPTO. CRIMINALÍSTICA

COMO CIENCIA AUXILIAR DEL DERECHO PENAL

La criminalística es la disciplina que tiene por objeto el descubrimiento, explicación

y prueba de los delitos. Realmente es el arte de descubrir el crimen mediante la investigación de
los indicios, su interpretación, su valoración y el establecimiento de conclusiones lógicas que de
presunciones se dirijan hacia la certeza que conduce a la convicción.
 Es una disciplina auxiliar del derecho Penal y de los procesos penales, a la vez que
enriquece el saber criminológico, pues estudia al delito y al delincuente transcurriendo de los casos
particulares a los generales. Manzini dice: “... la llamada criminalística está compuesta por los
diversos conocimientos prácticos que son necesarios a un magistrado penal, o sea una colección de
diversas nociones que van desde la historia al folclore, desde la antropología a la mecánica; desde
la química a la agrimensura, desde la psicología a la holística. Nociones por demás utilísimas que
el magistrado, en cuanto es el peritus peritorum, no debe ignorar.

2.- SUS ORIGENES:

La criminalística tuvo tres épocas:
a) la pre-científica o la pesquisa cuyo cultor
fue el francés Vidocq, que en 1809, como precursor de la criminalística fundó la SURETE (policía
francesa).
b) La del aprendizaje individual o
individualismo empírico que se perfeccionaba con las múltiples experiencias.
c) La científica o del desarrollo de métodos de
investigación técnica, receptando las más diversas fuentes de tipo experimental.

Eugene Vidocq, al retirarse de la policía francesa, a la que enriqueció con sus

manejos analíticos, fundó su propio estudio en 1833 y se estableció entre sus conclusiones y la de
los novelistas de la época una alianza, un ir y venir que claramente denotan las obras de los mismos.
Unos de los primeros cuerpos de estudio en la investigación policial, fue la
dactiloscopia, ya que las primeras transacciones comerciales se daban fe con las impresiones
dactilares. Luego insufló luz especialmente para la investigación de los delitos contra la vida, los
avances en la identificación de proyectiles y armas llamado balística.
En modo de síntesis podemos decir que el largo desarrollo de la lucha policial para
descubrir el crimen y el accionar de los delincuentes y para evitar la reconstrucción de aquel y su
detección, fue conformando la disciplina a la cual Hann Gros llamó “Criminalística”.
La criminalística, disciplina a la cual el propio Gros considera un arte y no una
ciencia, no sólo fue adquiriendo el derecho a ser considerada como tal, sino que en Siglo XX , se
constituyó en objeto inevitable de estudio de jueces y abogados especializados, además obviamente
de la propia policía.
Montiel Sosa señala como tareas fundamentales de la crimi-nalística, un estudio
técnico y científico de las evidencias materiales que debe tomar el siguiente rumbo: 1º) la
investigación y demostración de la existencia de un hecho presuntamente delictuoso; 2º) la
verificación y determinación de los fenómenos producidos en el hecho, señalando sus mecanismos;
3º) colección de todos los elementos dirigidos a la identificación de la víctima, si existiera; 4º)
reunión de todas las evidencias que lleven a la detección del o de los presuntos autores; 5º)
articulación de todas las pruebas indiciarias relativas al grado de participación y modalidad de
cooperación material.

3.- LOS INDICIOS.

El vocablo deviene del latín “INDICIUS”, relación, manifestación, razones,
indicaciones, marca, signo o señal y que hoy significa ideológicamente todo rastro, vestigio o
huella del delito del autor o de la víctima. Es el medio de prueba que consiste en la recolección e
interpretación de cuantos hechos y circunstancias conducen al descubrimiento de la verdad
comprendiendo toda acción y circunstancia relacionada con el hecho investigado y que permite
inferir la existencia o modalidades de este último. Ya en el Derecho Romano se sostenía que los
acusadores tenían que tener, entre otras evidencias, indicios indudables y tan claros como la luz
para acusar.
Clariá Olmedo en su tratado dice que el indicio es el objeto o circunstancia probada
que permite formular un argumento capaz de llevarnos a la prueba de otro hecho. Esta es la relación
que se facilita por estar un hecho con el otro en tal intimidad que un juez llegue del uno al otro por
medio de una conclusión muy natural, por eso es menester en una causa dos hechos: el uno
comprobado, el otro no manifiesto aún, y que se trata de demostrar por vía racional, yendo del
hecho conocido al desconocido: en el lugar se encuentra un pedazo de vestido perteneciente a A,
de ello se infiere que A pasó por aquel lugar. Cuando la prueba se basa en indicios, se denomina
prueba indirecta; la prueba es directa cuando reproduce el delito o un elemento del mismo; y es
indirecta, cuando consiste en algo diverso del delito o de sus elementos, pero puede llevar a él por
inferencias o un proceso racional deductivo o conjetural. El indicio tiene carácter de prueba crítica
por oposición a la prueba histórica, como un documento, un testimonio, una pericial caligráfica.
Una prueba es considerada crítica cuando no determina por sí directamente el hecho a probar.
Según la jurisprudencia pre-científica revisten carácter de indicios, los malos antecedentes, los
dichos del denunciante, las grabaciones deficientes, las impresiones dactilares en el lugar del hecho,
las circunstancias de la detección, la confesión extrajudicial, las grabaciones telefónicas, la
conducta del autor, posterior al hecho, etc.

4.- ESCENOLOGIA CRIMINAL. TÉCNICA POLICIAL

Cuando nos referimos a la criminalística de campo, ello significa la aplicación
práctica de conocimientos y técnicas que sirven al propósito de recolección de todas las huellas del
delito; el lugar del crimen debe preservarse, inspeccionarse, reproducirse gráficamente y sobre todo
protegerse. Además deben recogerse científicamente todos los vestigios hallados, tomando nota de
toda probable circunstancia relevante o significativa, de una más precisa reproducción histórica y
dinamo-genética del hecho, ello sin perjuicio de los interrogatorios que pueden y deben realizarse
en el escenario del crimen. Los funcionarios actuantes, tanto de la policía, las fuerzas de seguridad
o de las oficinas judiciales, deben cuidar que los rastros que hubiere dejado el delito sean
conservados y que el estado de las cosas no se modifique hasta que llegue al lugar la autoridad
judicial competente. Es así que las autoridades pertinentes en cada estado o jurisdicción, al tener la
notitia criminis, deben realizar una diligencia en forma inmediata llamada “inspección ocular” del
lugar del hecho, asegurándose que no ocurra ninguna alteración del mismo e indicando la
colectación científica de todo elemento que pudiera llevar luz a la investigación. (1)
En cuanto a la víctima, la misma no debe ser tocada, ni cambiada de lugar hasta que
el médico forense realice el informe correspondiente, donde efectuará una acabada búsqueda de las
causas, el estado, el tiempo de la muerte, los testigos mudos (los que colectará). Este
reconocimiento médico legal culminará con un aconsejamiento sobre si se requiere examen
autópsico o no en el hecho concreto. Luego se procede a fijar planimétricamente y con secuencias
fotográficas el lugar y su contenido, el que se lleva al laboratorio, donde se hacen los exámenes de
todas y cada una de las probanzas o elementos secuestrados, por la policía especializada, tanto de
los testigos mudos colectados en el reconocimiento médico forense, que insisto, debe ser inmediato
a la noticia del hecho. Los restos de piel humana contenida en las uñas de la víctima, cabellos o
pelos en sus manos crispadas, fibras de tejidos que no pertenecen a la ropa de la víctima, sangre o
barro o ambas, de las huellas dejadas en el lugar del crimen, todo ello y más será examinado
exhaustiva y científicamente en el laboratorio criminológico, donde la tarea experta va a favorecer
el señalamiento del o los autores y su búsqueda.(2)
Pero insisto, dicha tarea debe ser realizada sin demoras, sin descanso, sin fines de
semana, pues es sabido que el tiempo juega a favor del o los autores quienes, alguien así lo graficó,
por minutos se alejan aún más de la escena del crimen; ellos corren, los investigadores deben volar.
Y esa investigación debe ser debidamente controlada por la autoridad a cargo de la
investigación, en casi toda nuestra legislación procesal por los señores fiscales, que hoy por
mandato del código, tienen el poder de investigación que antes estaba depositado en los jueces de
instrucción. El médico forense que realice el reconocimiento médico legal, de manera alguna podrá
realizar la autopsia que correspondiere, y si hay varias muertes en un mismo hecho, las autopsias
respectivas deben realizarse por distintos médicos.(3)
Toda acción de fijación y recolección tendrá una orientación desde y hacia otros
lugares inmediatos y todo lo que complemente los exámenes médicos legales servirá para la
verificaciones reproductoras admitiéndolas o descartándolas.
Hay distintos tipos de técnicas de identificación. La identificación de los autores y
víctimas de los delitos, constituye la finalidad prioritaria de la criminalística. En sus comienzos y

(1) Al concurrir en mis años de Agente Fiscal (antes que se reformara el Código Procesal Penal de Tucumán), juntamente

con el Juez de Instrucción a realizar esta inspección en una casa donde se había producido un homicidio, al dirigirme a los policías
que nos acompañaban, ordenándoles colectaran los puchos de cigarrillos que se encontraban en un cenicero cerca de la víctima y se
hiciera lo mismo con las sábanas de la cama donde yacía la misma, para investigar los testigos mudos, me contestaban que no todos
los puchos pertenecían a la escena del crimen, pues ellos a medida que iban fumando los apagaban y depositaban en tal cenicero y
en cuanto a las sábanas, ellos las habían usado para envolver toda la ropa que se encontraba en los placares, haciendo con ellos un
hato. (sic)
(2) Por ejemplo en el homicidio de un hombre que vivía sólo por estar recientemente separado de su mujer, la escena que

encuentran por una llamada anónima los investigadores, era un jardín, un hall frente a una puerta cerrada (la principal). Por debajo
de esa puerta un gran charco de sangre (la víctima estaba muerto apuñalado del lado de adentro) que había sido pisado al salir, por
el o la victimaria, con los pies descalzos dejando su huella. Cuando comenzaron a llegar al lugar los amigos de la víctima, fueron
detenidos para extraerles sus huellas plantares, es aquí que uno de ellos, el primero, pisó la tinta que se le ofrecía a tal fin y en su
huella quedo fijado un vello que luego se comprobó pertenecía a la pierna de la víctima.
(3)
Otro ejemplo en un hecho donde hubo dos muertes. El primer personal policial actuante a instancias del médico legal
de una de las víctimas, recogió de la mano crispada de una de ellas, tres cabellos de color castaño oscuro. Esos cabellos que
claramente se describen en el acta de colección, se transformaron en el devenir del proceso y mientras estaba en sede policial,
primero eran tres cabellos rubios, y luego llegaron al laboratorio para su examen, tres pelos colorados claros de animal.(sic)
hasta principios del Siglo XIX, las técnicas de reconstrucción no ofrecía otro medio de
identificación que la prueba testimonial, lo que limitaba la finalidad procesal penal y criminológica.
Con el tiempo se desarrollaron muchas técnicas policiales y médico legales de identificación como
la fotografía, el retrato hablado, papiloscopía y el identikit. A los citados procedimientos
considerados como medios directos de identificación, se añaden otros de tipo indirecto como
identificación de cadáver, identificación de manchas de sangre, de manchas de esperma,
identificación de cabellos y pelos, identificación de otras manchas como orina, saliva, materia
fecal.
La fotografía es la toma y registro de frente y perfil, que se archivan en los registros
policiales para eventuales requerimientos futuros, puesto que así se preserva la imagen de alguien
que después del hecho, puede querer alterarla con posibles cirugías o simples cambios de corte de
cabello o bigotes, etc.
El retrato hablado de Bertillón, consiste en la descripción oral del tipo fisonómico
para reproducir una figura humana a través de sus rasgos faciales y físicos.
El identikit consiste en el registro de las características faciales del sospechoso sobre
la base de 540 fisonómicos diversos, los que se van exhibiendo a los testigos superponiendo placas
transparentes.
La identificación papiloscópica, se ocupa del estudio de los relieves y dibujos
papilares clasificados como medio de identificación de las personas. Estos tipos de relieves se
ponen de manifiesto a través de la extremidad de los dedos, estudios y clasificación digital o
dactiloscopia y también por la vía de crestas papilares agrupadas en las palmas de las manos y en
las plantas de los pies, de allí su denominación.
Las técnicas forenses de laboratorio, son aquellas destinadas al estudio y
clasificación por medios científicos de las huellas, señales y vestigios del crimen, del criminal o de
la víctima. Entre las huellas sometidas a identificación por medios científicos en el laboratorio, se
hallan las manchas de sangre, los restos de veneno, de esperma, las manchas de saliva y orina, las
de materia fecal, los indicios surgidos de pelos y cabellos. La búsqueda y rastreo de las manchas
de sangre y su hallazgo, deben realizarse en forma minuciosa en los medios empleados para el
delito, en la ropa y cuerpo de la víctima y ropa y cuerpo de las personas que se hubieren hallado en
la escena del crimen y sobre las cavidades naturales del cuerpo de la víctima, durante el primer
reconocimiento médico forense o durante el acto autópsico, y especialmente en muebles, sofás,
placares, piso, alfombras, escaleras del ámbito del hecho a investigar. Para la detección se usa
especialmente el método de iluminación en forma oblicua, el examen con rayos infrarrojos, o la
fotografía con pantalla azul, etc.
Los trozos de papel o de madera, los vestidos, los terrones de cierta humedad
presuntamente manchados con sangre, se remiten al laboratorio una vez colectados y debidamente
preservados con la indicación del exacto lugar de donde fueron hallados o extraídos.
Las manchas de esperma sólo excepcionalmente se encuentran en el escenario
criminal de los delitos sexuales como el suelo, sábanas, mas bien se encuentran en las ropas o el
cuerpo de la víctima, de la que se extrae mediante hisopados. Con la exposición de los rayos
ultravioletas o luz de Woods, se produce una coloración de las manchas de esperma: blanco
azulado, reaccionado de igual forma las manchas de orina y de moco nasal o vaginal. De las
manchas de orina se puede saber la cantidad de urea que posee.
También pueden hallarse otro indicios en el lugar del hecho, pintura de lápiz labial,
maquillaje y en los casos de envenenamiento o intoxicación, pruebas de vómito y bolo alimenticio,
cuya colectación, preservación y remisión para las pruebas de laboratorio, es también parte
integrante de la tarea investigativa. En lo referido a los cabellos y los pelos, su hallazgo puede ser
de fundamental importancia para el descubrimiento de la verdad, pues su coloración o
decoloración, su grosor, su teñido y la presencia o no de liendres, son muy precisos para lograr una
determinación mediante su comparación. El estudio histológico de la punta, del tallo, el bulbo, la
corteza, la cutícula y la médula son capaces de establecer si es humano su origen, masculino o
femenino, si han sido cortados recientemente, la presencia de veneno, drogas, semen, etc.
De en los hechos criminales producidos por armas de fuego, la investigación se
inicia en el escenario criminal con las técnicas ya descriptas de las que surgirán las probanzas o
indicios colectados y examinados, pero que pueden complementaren estos casos con la balística
que es la ciencia que estudia los medios de identificación de las armas de fuego, la dirección y
alcance de sus proyectiles y los eventuales y reales efectos producidos por las mismas. La balística
examina el arma, su proyectil, si lo hay, los casquillos vacíos y así puede establecer la pertenencia
o no del proyectil, el arma, su oxidación, el calibre y la distancia del disparo, a caño tocante o a
más distancia, estableciendo que si hay ahumamiento en el cuerpo de la víctima o su ropa, el disparo
fue realizado a menos de 30 centímetros, y si hay deflagración o restos de pólvora, lo fue de 30 a
50 centímetros. Estudia el proyectil y el arma incriminada para llegar a esas conclusiones.

--- FIN ---

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