1El Derecho A La Salud: Una Perspectiva Desde La Corte Constitucional

Alba Marina Castañeda Castrillón

Ángela Patricia Bermúdez Giraldo
Ricardo Calderón Cárdenas

Septiembre 2020

Fundación Universitaria Del Área Andina

Valle del Cauca
Legislación En Salud Y Sistema General de Seguridad Social
 ii
Introducción

El derecho a la salud se constitucionalizó de forma expresa en los artículos 44 y

49 de nuestra actual Constitución Política como un derecho inherente a la persona.
Adicionalmente, como un derecho fundamental con relaciones a determinadas a
distintas poblaciones como: adulto mayor, personas en estado de discapacidad,
población en estado de desplazamiento, seguidamente como fundamental con relación
a los contenidos del Plan Obligatorio de Salud.

En este contexto, la naturaleza jurídica del derecho a la salud ha sido

ampliamente discutida para efectos de justicia vía acción de tutela. Discusión que se
destaca en la Sentencia T-760 de 2008 al reconocer al derecho a la salud como un
derecho fundamental autónomo. Sin embargo, no se percibe de algunas de las
subsiguientes jurisprudencias de la Corte Constitucional una absoluta correspondencia
con el reconocimiento realizado por tal sentencia.

Es por ello, que a través de este documento investigativo, se busca determinar

la posición de la corte constitucional frente al derecho al a salud, teniendo en cuenta
documentos como la historia clínica y el consentimiento informado.
 iii
Tabla de Contenidos

Introducción………………………………………………………………………....……..ii
1El Derecho A La Salud: Una Perspectiva Desde La Corte Constitucional….......….1
1. ¿Explique en qué consiste la naturaleza dual del derecho a la salud?...1
2. ¿De acuerdo a lo analizado por parte del grupo de trabajo, exponga el
concepto actual del derecho a la salud?..................................................2
3. ¿Determine en que eventos procede la acción de tutela para la
salvaguarda del derecho a la
salud?....................................................3
4. ¿Cuáles son las consideraciones de la Corte Constitucional frente a
Historia Clínica?.......................................................................................3
5. ¿Qué visión tiene el grupo de trabajo respecto a la interpretación que la
Corte Constitucional propone sobre Consentimiento Informado?...........4
6. ¿Cuál ha sido el impacto de la tutela en materia de Derecho a Salud?.6
7. Lista de Referencias………………………………………………………...13
 1El Derecho A La Salud: Una Perspectiva Desde La Corte Constitucional

La actividad busca que el equipo de trabajo realice una revisión

jurisprudencial frente a los pronunciamientos que ha tenido la Corte
Constitucional en referencia al Derecho a la Salud y responder las
siguientes preguntas:

1. ¿Explique En Qué Consiste La Naturaleza Dual Del Derecho A La Salud?

En la sentencia T -1228/05 Señala que el derecho a la salud tiene una

naturaleza dual ya que es por una parte un servicio público a cargo del Estado,
el cual tiene por obligación implementar estrategias para garantizar su cobertura
y por otra parte es un derecho de carácter Constitucional, y se considera
cumplido cuando las personas reciben una atención médica de acuerdo a sus
necesidades. Estas dos definiciones se complementan y la Corte Constitucional
precisa que la tutela es un medio de protección de este derecho, bajo
determinadas condiciones.

Sentencia T - 563/13 Indica que la Constitución Política reconoce a la

Salud como derecho fundamental y según los tratados Internacionales
adoptados en nuestro país, es un deber del Estado brindar atención médica a
todos los ciudadanos cumpliendo con las característica de disponibilidad,
accesibilidad, aceptabilidad, calidad y la no discriminación de bienes y servicios
de salud, lo que implica no sólo brindar programas de prevención, sino también
de tratamiento y rehabilitación de cualquier enfermedad.

Sentencia C - 754/15 Señala que el derecho a la salud tiene un lado

positivo y otro negativo, el positivo se refiere a la forma en que el Estado debe
garantizar el acceso y cobertura de los servicios de salud, y el negativo se
refiere a cómo el mismo Estado es quien se encarga a veces de vulnerar este
derecho con algunas limitaciones y prohibiciones. Además, esta sentencia nos
habla de que los pactos internacionales de Derechos Humanos que reconocen
el derecho a la salud hacen parte del bloque de la constitucionalidad,
determinando que este derecho comprende “el disfrute del más alto nivel de
bienestar físico, mental y social” y son parámetro de control para asegurar la
conformidad de las leyes a la constitución.
 2. ¿De Acuerdo A Lo Analizado Por Parte Del Grupo De
Trabajo, Exponga El Concepto Actual Del Derecho A La
Salud?

El derecho a la salud está ligado a la suscripción de los pactos

internacionales de derechos económicos, sociales y culturales (DESC) y a la
Constitución Política de 1991. A partir de la Ley 100 de 1993 el sistema se
organiza con el nombre de “régimen subsidiado de salud”. Con posterioridad, y
luego de una importante reforma constitucional (Acto Legislativo 01 de 2001),
esa política estatal se organiza como parte del “sistema general de
participaciones” establecido en la Ley 715 de 2001, y años más adelante según
la ley a partir de la expedición 1751 de 2015, la salud de los ciudadanos está por
encima de cualquier consideración, así todas las instituciones del sector tienen
que ajustarse para cumplir con este nuevo derecho fundamental, garantizando la
dignidad humana y la igualdad de oportunidades de todos los colombianos.

Sin embargo, la creación de intermediarios como las Administradoras de

Régimen Subsidiado, encargadas de garantizar la afiliación de la población no
ha funcionado de la mejor manera. Los Recursos que pertenecían a los
Hospitales Públicos se han trasladado a dichas Administradoras, sin que se
cumplan los planes iniciales de aumento de cobertura. Además, algunas
entidades prestadoras de salud han funcionado sin la vigilancia y control
esperados por parte de la Superintendencia de Salud, incumpliendo la promesa
de servicios a sus afiliados.

Por otra parte en Colombia, la cobertura de salud desafortunadamente va

ligada del poder adquisitivo del ciudadano, es desigual, debido a los niveles de
pobreza, ya que quien tiene mejor posición económica, tiene la capacidad de
pagar pólizas con grandes beneficios o incluso atenciones particulares, mientras
que las personas con bajo nivel o estrato socioeconómico deben esperar largas
filas para ser atendidos en citas médicas, entrega de medicamentos, e incluso
la negación de estos servicios y el NO cumplimiento de su derecho a la salud, lo
que ha dirigido a medidas de Acción de Tutela, generando el cuestionamiento
de si es que las medidas adoptadas por el Gobierno Nacional y el Ministerio de
Salud y Protección Social no son suficientes, o será que hay muchas normas
que no se cumplen y requieren de mayor seguimiento y vigilancia por parte de
las Superintendencias de Salud.
 3. ¿Determine En Que Eventos Procede La Acción De Tutela
Para La Salvaguarda Del Derecho A La Salud?

Conforme al artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, se

procede a la acción de tutela en las situaciones donde se ven vulnerados los
derechos de la salud ya sea un empleado o usuario particular, la falta de
atención oportuna al momento de tener una emergencia o calamidad de
cualquier índole, la negligencia en procedimientos del servicio médico y
quirúrgico, que conlleva a la muerte del paciente o en ocasiones a discapacidad
física o mental para el usuario.

La Corte constitucional, menciona los artículos 1, 11, 48 y 49 de la

constitución política de Colombia de 1991, donde se estipulan los derechos
fundamentales a la vida e integridad personal, además recalca que las personas
que requieran de hacer valer sus derechos a la salud podrán radicar una acción
tutela en el ministerio y protección social que les permita acceder a los servicios
que le han sido negados.

4. ¿Cuáles Son Las Consideraciones De La Corte Constitucional

Frente A Historia Clínica?

Antes de dar a conocer las consideraciones de la corte constitucional, se

nombrarán las normas por las cuales la corte a relacionado las mismas:
El ministerio de Salud indicó que la Historia clínica es un documento cuyas
“características básicas” son la integralidad, secuencialidad, racionalidad
científica, oportunidad en el diligenciamiento y disponibilidad, característica esta
última que implica “la posibilidad de utilizar la historia clínica en el momento en
que se necesita, con las limitaciones que impone la ley”: Sentencia T 058 de
2018.

La historia clínica está definida por la Ley 23 de 1981 en su artículo 34

así:

“Articulo 34. La historia clínica es el registro obligatorio de las

condiciones de salud del paciente. Es un documento privado sometido a
reserva que únicamente puede ser conocido por terceros previa
autorización del paciente o en los casos previstos por la Ley".

Por otro lado, la Resolución 1995 de 1999 por la cual se establecen

normas para el manejo de la historia clínica señala:

"Artículo 1.- Definiciones. La Historia Clínica es un documento

privado, obligatorio y sometido a reserva, en el cual se registran
 cronológicamente las condiciones de salud del paciente, los actos
médicos y los demás procedimientos ejecutados por el equipo de salud
que interviene en su atención. Dicho documento únicamente puede ser
conocido por terceros previa autorización del paciente o en los casos
previstos por la ley. (…)”.

"Artículo 14.- Acceso A La Historia Clínica. Podrán acceder a la

información contenida en la historia clínica, en los términos previstos en la
Ley:
1) El usuario.
2) El Equipo de Salud.
3) Las autoridades judiciales y de Salud en los casos previstos en
la Ley.
4) Las demás personas determinadas en la ley.

Parágrafo. El acceso a la historia clínica, se entiende en todos los casos,

única y exclusivamente para los fines que de acuerdo con la ley
resulten procedentes, debiendo en todo caso, mantenerse la reserva
legal".

La Corte constitucional ha realizado sentencias con respecto a la historia

clínica sobre el alcance de la reserva y las excepciones que tiene.

Por ejemplo, en la sentencia T-161 / 1993 la corte constitucional dijo: "La

historia clínica, su contenido y los informes que de la misma se deriven, están
sujetos a reserva y, por lo tanto, sólo pueden ser conocidos por el médico y su
paciente. (...)."

Y en la sentencia T 114 del 093 señaló el carácter de documento privado

que tiene la historia clínica sujeto o a reserva y que solo puede ser conocido por
el médico o su paciente y excepcionalmente si lo hace otra persona debe ser
con autorización expresa del paciente u orden de la autoridad competente.

La razón de que la ley estableciera que solo ciertas personas distintas al

paciente y al médico tengan acceso excepcional a la historia clínica con
autorización del paciente o la autoridad competente, es con el fin de proteger el
derecho a la intimidad. La historia clínica representa el único archivo que es
fuente de información lícita donde constan todas las pruebas, procedimientos,
medicamentos administrados, intervenciones médicas realizadas al paciente.

El paciente, además de tener derecho a conocer en qué archivo está su

historia clínica, debe asegurarse que conste de manera cronológica, ordenada y
estructurada. En caso de traslado del documento, debe estar registrado y la
entidad prestadora de salud debe asegurar su organización, conservación y
custodia de la historia clínica.

El carácter de reserva que tiene la historia clínica de acuerdo a Sentencia

T-158 A de 2008 “se funda en la necesidad de proteger el derecho a la intimidad
del individuo sobre una información que, en principio, únicamente le concierne a
él y que, por tanto, debe ser excluida del ámbito de conocimiento público. (…)” .

Los pronunciamientos de la Corte Constitucional reiteran lo anteriormente

dicho en cuanto a la historia clínica y su carácter de documento privado con
reserva legal. De acuerdo a la T 058 de 2018 que unifica los criterios de la T-212
de 2014 y T-408 de 2014, al concluir qué “La historia clínica es un documento
privado contentivo de los datos sobre la salud física y psíquica del paciente,
estructurados de manera ordenada y detallada, el cual constituye prueba idónea
sobre los tratamientos médicos recibidos por su titular”. Por lo tanto, la historia
clínica permite la continuidad del acceso al servicio de salud.

Ahora bien, sobre la situación que se ha venido presentando de que para

el reconocimiento de las incapacidades algunas EPS le exigen al empleador que
adjunte a éstas copia de la historia clínica del trabajador incapacitado, lo cual
conduce a que el empleador solicite al trabajador esta exigencia, dio lugar a que
el Ministerio de Salud y Protección Social hiciera la siguiente precisión:  

De acuerdo con el Concepto 201411601165391 de 2014: "En este orden

de ideas, debe precisarse que ninguna Entidad Promotora de Salud - EPS podrá
exigirle al empleador copia de la historia clínica de sus trabajadores, con el fin de
reconocer la prestación económica derivada de la incapacidad, licencia de
maternidad y paternidad, razón por la que a su vez, el empleador tampoco podrá
hacer dicha exigencia al trabajador, en el entendido, que adjuntar la copia de la
historia clínica no es un requisito para el reconocimiento de dichas prestaciones
económicas."

Adicionalmente, después de la ley 2015 de 2020, donde se promueve

Contar con un sistema moderno e integral para la gestión documental, que  sea
compatible con todos los prestadores de salud (clínicas, IPS, hospitales, etc.),
donde se registre, conserve y mantenga la información confidencial de cada
paciente y que sirva como herramienta de consulta digital ante los mismos,
además asegurar la protección y confidencialidad de la información conforme a
la ley de habeas data, lo cual en reiteradas ocasiones hace referencia la corte.
 5. ¿Qué Visión Tiene El Grupo De Trabajo Respecto A La
Interpretación Que La Corte Constitucional Propone Sobre
Consentimiento Informado?

La Sentencia C- 182/2016, en la que se discute la constitucionalidad del

artículo 6 (parcial) de la Ley 1412 de 2010, la cual, a su vez, refiere a otras
Sentencias sobre el tema objeto de estudio, de la siguiente manera:

“(…) el consentimiento previo e informado del paciente se requiere para

“todo tratamiento, aún el más elemental”. Sin embargo, no cualquier
autorización del paciente es suficiente para legitimar una intervención
médica.

La jurisprudencia constitucional ha determinado que el consentimiento

informado debe satisfacer, cuando menos, dos características:  debe ser libre,
en la medida que el sujeto debe decidir sobre la intervención sanitaria sin
coacciones ni engaños; además, debe ser informado, pues debe fundarse en
un conocimiento adecuado y suficiente para que el paciente pueda comprender
las implicaciones de la intervención terapéutica.

De acuerdo con lo anterior, el grupo determino que la corte constitucional

pretende que el paciente este informado de todas las posibles complicaciones
que puede tener el procedimiento a realizar y del procedimiento mismo y que el
profesional de la salud salvaguarde su integridad profesional con el correcto
diligenciamiento tanto de la historia clínica como del consentimiento informado.

6. ¿Cuál Ha Sido El Impacto De La Tutela En Materia De Derecho A

Salud?

El Sistema General de Seguridad Social en Salud Colombiano la tutela se

ha trasformado en un componente de vital importancia para la senda a la salud
por parte de los usuarios, dado que las Empresas Promotoras de Salud han sido
constantemente requeridas a través de este medio para que cumplan a
cabalidad con sus obligaciones.
Pareciera, de acuerdo a la percepción pobladora que la forma idónea para
acceder a la salud es la tutela; no obstante, este mecanismo incumbiría ser
utilizado solo en ocasiones especiales, pero teniendo en cuenta la renuencia de
las EPS a prestar su servicio, ha sido esgrimida con más frecuencia de lo
previsto.

“En el año 2018, tal como ha ocurrido en los años precedentes, el número
de tutelas en salud se estableció como la cifra más alta desde que esta acción
fue establecida en la Constitución Política de 1991 y la de mayor participación
dentro del total de tutelas en Colombia desde el año 2008, año en que la Corte
Constitucional profirió la Sentencia T-760.” (Defensoría del Pueblo 2018, P 84)

Según el Informe Ejecutivo de la Defensoría del Pueblo “La tutela y los

derechos a la salud y a la seguridad social 2018”, representa en la siguiente
tabla:

Fuente: Corte Constitucional (Defensoría del pueblo)

De acuerdo a este informe las tutelas impetradas para garantizar la salud

se componen en el mayor número de tutelas interpuestas desde el año 2008, lo
anterior es muy preocupante, ya que “la motivación de la Sentencia T-760 de
2008, que consistía en la implementación de medidas que garantizaran de
manera efectiva el derecho fundamental a la salud y, por consiguiente, se
presentara una reducción gradual de las acciones de tutela, no se está
observando.” (Defensoría del Pueblo 2018, P 84). Es decir, si bien el Gobierno
Nacional ha buscado garantizar que las EPS presten su servicio de manera
adecuada, en la práctica estos esfuerzos han sido insuficientes y los ciudadanos
han tenido que continuar utilizando la tutela para reclamar su derecho a la salud.
 Teniendo en cuenta el panorama anteriormente descrito se puede afirmar
que la tutela ha sido el medio idóneo para el acceso a servicios de salud que,
aunque deberían ser prestados de manera inmediata han sido negados por las
EPS que han tenido como habilidad esperar a que las Sentencias de los Jueces
sean las que obliguen a prestar sus servicios.

El ánimo de la Ley 100 de 1993 buscaba un acceso universal a la

prestación de los servicios de salud como uno de sus principios fundamentales,
y a través de la tutela los ciudadanos han logrado hacer respetar este precepto
que parece olvidado por la Entidades Prestadoras de Servicio, y de acuerdo al
informe de la Defensoría del Pueblo “hay que señalar que en las decisiones de
los jueces en primera instancia, el derecho a la salud tuvo el porcentaje más alto
entre todos los derechos invocados (82,2 por ciento), lo que indica el alto nivel
de pertinencia y procedencia de la acción de tutela para acceder al derecho
fundamental de la salud. Dicha cifra pudo haber sido superior si se tiene en
cuenta que varias tutelas fueron negadas por hecho superado o por fallecimiento
del accionante”. (Defensoría del Pueblo 2018, P 86)

Por otro lado, Plazas Gómez y Moreno Guzmán afirman que: “La Acción
de Tutela ha sido el mecanismo más utilizado en Colombia, para garantizarles a
los ciudadanos el derecho fundamental a la salud. Por medio de la tutela se ha
amparado eficazmente la gran mayoría de irregularidades que presenta el
Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), en contextos como
servicios No POS y enfermedades de alto costo, que en la mayoría de los casos
terminan siendo protegidas por la Corte Constitucional, sin que en algunos casos
se dimensione las implicaciones presupuestales y financieras que se generan al
Estado”. (Plazas, G; Moreno, G. P 362). Siendo este otro gran impacto de la
tutela frente al derecho a la salud, primando el bienestar del ciudadano sobre las
finanzas públicas, siendo el Estado el garante del cumplimiento de los derechos
constitucionales que tienen supremacía frente a los derechos económicos y la
balanza económica.

En conclusión y teniendo en cuenta lo anterior, se puede atestiguar que el

impacto de la tutela en el derecho a la salud ha sido gigantesco tanto a nivel
social como económico, logrando que muchos ciudadanos puedan acceder a
este derecho aun cuando haya sido negado improcedentemente por las EPS.
 Lista De Referencias

http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/ (DERECHO A LA SALUD-

Importancia de la accesibilidad como elemento esencial (S.T-1228/05).
DERECHO A LA SALUD-Mecanismos esenciales e interrelacionados de
disponibilidad, calidad, aceptabilidad y accesibilidad, según Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (S.T-563/13). DERECHO A LA SALUD-
Aplicación del principio de progresividad y no regresividad (S.C-754/15).

Jaime León Gañán Echavarría. De la naturaleza jurídica del derecho a la

salud en Colombia. Ministerio de Salud. Biblioteca Digital. Enero-Junio 2013.

Lectura de Apoyo EJE 2: Mónica Cecilia Moreno Moreno. María Victoria

López López La salud como derecho en Colombia. 1999-2007.

Constitución política de Colombia [Const.] (1991) Artículo 86 [Titulo

II].Capitulo 4..Recuperado el 12 de Septiembre de 2019 de
http://www.constitucioncolombia.com/titulo-2/capitulo-4/articulo-86

Defensoría del Pueblo Colombia, La tutela y los derechos a la salud y a la

seguridad social 2018, consultado el 7 de septiembre de 2020, recuperado de
https://www.defensoria.gov.co/public/pdf/Tutela-los-derechos-de-la-salud-
2018.pdf

Plazas-Gómez, Clara Viviana & Moreno Guzmán, Diego Mauricio,

Impacto económico de las acciones de tutela en salud en Colombia, 135
Vniversitas, 325-376 (2017). https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj135.ieat

Gañan Echavarría, J. L. (2013, junio). De la naturaleza jurídica del

derecho a la salud en Colombia. Ministerio de Salud Colombia.
https://www.minsalud.gov.co/sites/rid/Lists/BibliotecaDigital/RIDE/IA/SSA/natural
eza-juridica-derecho-salud-colombia.pdf