INDICE.

DR. SOTOMONTE:
1. 1323 Consejo de Estado (No toda empresa
es mercantil)
2. Diferencia entre Renovacion y Prorroga.
DRA. INGRID:
1. Competencia desleal.
1.1. C-032 de 2017
1.2. DANONE VS ALPINA

2. Abuso de la posición de dominio.

2.1. Resolucion 40912/2012 (FEDEGAN)
2.2. Resolución 25036/2014ç

3. Actos Anticompetitivos.
3.1. Resolución 4839/2013 (LICORES)

4. VIDEO SOBRE DEMANDA CONTRA CLAUSULA

GRAL DE PROHIBICION.
1. 1323 Consejo de Estado (No toda empresa
es mercantil)
Sentencia 1323 de mayo 16 de 1991 CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA

PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES-MEDIANTE SOCIEDADES DE CARÁCTER CIVIL

Consejero Ponente: Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez Ref.: Exp. 1323 Bogotá, D. E., mayo
dieciséis de mil novecientos noventa y uno.

La Sección Primera procede a dictar sentencia de única instancia para resolver la demanda que
ha dado lugar al proceso de la referencia, instaurada por la sociedad Arthur Andersen y Cía.
Colombia contra la Resolución EX 00143 del 26 de enero de 1988, el Oficio EX 00758 de la
misma fecha y la Resolución EX 02674 del 20 de abril de 1989, expedidos por la
Superintendencia de Sociedades.

I. Antecedentes

a) El tipo de acción incoada y las pretensiones de la demanda.

La Sociedad Arthur Andersen y Cía. Colombia, en ejercicio de la acción consagrada en el

artículo 85 del C. C. A., demandó el 29 de septiembre de 1989, ante esta Corporación, la
nulidad de los actos administrativos preanotados y el restablecimiento del derecho violado con
ellos, consistente en ordenar a la Superintendencia de Sociedades autorizar la solemnización
de la reforma de los artículos 1°, 6°, 14 y 15 de sus estatutos sociales (fls. 26 y 27).

b) Los actos acusados.

Lo son, concretamente, el artículo 2 ° de la Resolución N° EX 00143 del 26 de enero de 1988,

por la cual el Superintendente de Sociedades negó a la demandante la autorización para la
modificación de las cláusulas 1ª, 6ª, 14 y 15 de sus estatutos sociales; el Oficio N° EX 00758 de
la misma fecha, en el cual se exponen los motivos de tal negativa, y la Resolución N° EX 02674
del 20 de abril de 1989, expedida por el mismo funcionario, en cuanto confirma lo dispuesto
en el artículo 2° de la Resolución EX 00143 mencionada (fls. 27 y 28).

c) Los hechos de la demanda.

Los hechos que la parte actora cita como fundamento de sus pretensiones son los siguientes
(fls. 28 a 30):

1. La sociedad demandante fue constituida el 30 de diciembre de 1964 mediante escritura

pública N° 6616 de la Notaría Novena del Círculo de Bogotá, como colectiva comercial.

2. Teniendo en cuenta que su objeto social consiste exclusivamente en la prestación de

servicios de las profesiones liberales, puesto que se dedica a prestar servicios de auditoría,
contabilidad, revisoría fiscal y otros afines, se reformó su naturaleza comercial para convertirla
en sociedad civil, lo cual consta en la escritura de reforma N° 1745 del 22 de abril de 1975,
corrida en la Notaría 7ª del Círculo de Bogotá.

3. La Superintendencia de Sociedades mediante Resolución N° 00765 del 28 de febrero de

1975, otorgó autorización a la sociedad demandante para solemnizar tal reforma estatutaria,
al encontrar que todas las modificaciones se ajustaban a las prescripciones legales.

4. Dicha escritura de reforma de estatutos de la sociedad demandante fue inscrita en el

registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, lugar donde se halla su domicilio
principal.

5. La sociedad demandante ha ostentado desde entonces la calidad de sociedad civil.

6. En la reunión de la junta de socios de 4 de diciembre de 1987 se aprobó, con el lleno de los

requisitos legales y estatutarios, una reforma del contrato social que afectó las cláusulas 2ª,
4ª,5ª, 6ª, 8ª, 10, 11, 12, 13 y 15. La sociedad aprovechó esta ocasión para hacer una
compilación de sus normas estatutarias, ya que debido a las reformas sucedidas desde su
constitución, se encontraban dispersas en varias escrituras, lo cual dificultaba su consulta.

7. La sociedad no modificó las cláusulas 1ª y 3ª de sus estatutos, en las cuales en su orden, se

consagra la calidad de sociedad colectiva civil y el objeto social. Por lo tanto, dice, éstos se
mantienen idénticos a las cláusulas iniciales, aprobadas por la Superintendencia de Sociedades
en su oportunidad.

8. Para dar cumplimiento al artículo 267-2 del Código de Comercio, la sociedad demandante
envió a la Superintendencia de Sociedades copia del Acta N° 39 del 4 de diciembre de 1987 de
la junta de socios para que autorizara la solemnización de la reforma estatutaria.

9. Mediante Resolución N° EX 00143 del 26 de enero de 1988 se autorizó a la sociedad para

solemnizar la reforma estatutaria, salvo las cláusulas 1ª, 6ª, 14 y 15, por las razones expuestas
en el Oficio EX 00758 de la misma fecha, sosteniendo que ella tiene la calidad de sociedad
comercial. De las cláusulas objetadas sólo fueron modificadas la 6ª y la 15.

10. La sociedad demandante interpuso en tiempo reposición contra la anterior resolución, la

cual fue resuelta mediante Resolución N°. EX 02674 del 20 de abril de 1989, la que confirmó la
primera en todas sus partes y declaró agotada la vía gubernativa.

d) Las normas presuntamente violadas y el concepto de violación (fls. 30 a 44).

La parte actora señala como violadas las siguientes disposiciones:

Artículos 23--numeral 5°--, 25, 20--numeral 14--, 100, 13--numeral 2°--, 515 y 1° del Código de
Comercio; y 27, 28 y 2085 del Código Civil.

Como resultado de su análisis sobre el concepto de violación, la parte actora expresa que al
sostener la demandada que el artículo 25 del Código de Comercio define la empresa “para
tomarla como criterio determinante de la mercantilidad”, está haciendo una interpretación
errónea que implica su violación. Y es errónea, dice, porque empresa no equivale a
comerciante ya que subsisten, conforme a nuestra legislación, empresas civiles que son
precisamente las que tienen por objeto actos civiles, como lo son por excelencia la prestación
de servicios inherentes a las profesiones liberales.

Al estimar la Superintendencia de Sociedades como fundamento de su decisión que el objeto

social de la sociedad demandante se “ubica dentro del numeral 14 del artículo 20 del Código
de Comercio, en cuanto se trata de la prestación de servicios”, interpretó erróneamente esta
disposición y, por ende, la aplicó en forma indebida, configurándose así un quebrantamiento
de la misma, pues olvidó la demandada que el objeto social de Arthur Andersen y Cía.
Colombia es la prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales, por lo cual no ha
debido interpretarlo en forma aislada, sino armonizándolo con el artículo 23 ibídem, que
excluye esta actividad de la categoría de actos mercantiles, sin condición ni distinción alguna, y
como una excepción entre otras, a la relación meramente declarativa o ilustrativa que trae el
artículo 20 del código mercantil.

Al afirmar la actora que la prestación de servicios no es acto mercantil en tanto quien los
presta no se constituya como empresa, condición ésta que no fue establecida por la ley, está
haciendo, igualmente, una interpretación errónea del numeral 5° del artículo 23 citado, e
incurriendo de suyo en su violación, pues esta norma excluye claramente la prestación de
servicios de las profesiones liberales de los actos de comercio; y, de contera, violó el artículo
27 del Código Civil al desatender el tenor literal de aquella disposición y el “principio de
interpretación que establece que cuando la ley no hace distinción no puede hacerla el
intérprete”.

En suma, expresa que al interpretar erróneamente la demandada los artículos 20-14 y 13-2°
del Código de Comercio, la condujo a aplicar indebidamente el primero y a dejar de aplicar el
segundo que es lo legalmente procedente, dándose de esta manera las infracciones
advertidas.

A juicio de la Superintendencia de Sociedades “si la actividad empresarial se desarrolla

mediante un establecimiento de comercio, en los términos del numeral 2° del artículo 13 del
Código de Comercio, se presume que quien tenga establecimiento de comercio abierto, es
comerciante”. En estos términos, la demandada está aplicando indebidamente dicha norma,
ya que ésta se limita a consagrar unas presunciones sobre el ejercicio del comercio que son de
naturaleza legal y no de derecho, por lo cual admiten prueba en contrario. Ello significa que
quien tenga establecimiento de comercio puede no ser comerciante.

Ahora bien, continúa la actora, no puede afirmarse, como lo sugiere la Superintendencia d

Sociedades, que el conjunto de bienes que ha destinado la demandante para el desarrollo de
su objeto constituyan un “establecimiento de comercio”, noción que consigna el artículo 515
de código de la materia y se refiere a los “BIENES MERCANTILES”, cuya expresión, per se, está
indicando que se trata de un conjunto de bienes organizados para desarrollar una actividad de
naturaleza mercantil. De ahí que los conceptos de “empresario” y “empresa” que utiliza el
legislador para definir “establecimiento de comercio” deben entenderse referidos a los
comerciantes y empresas mercantiles.

Lo anterior quiere decir que es un contrasentido sostener, como lo hace la Superintendencia

de Sociedades, que la sociedad demandante tiene establecimiento de comercio y por lo tanto
es comerciante, comportamiento gubernativo este que conlleva la violación de los artículos 13,
numeral 2° y 515 del Código de Comercio por aplicación indebida, y que, a su vez, entraña, por
inaplicación, el quebrantamiento de su artículo 100 y del 2085 del Código Civil que consagran
un criterio rigurosamente objetivo al otorgar el calificativo de civil o comercial a una sociedad
según se haya constituido para ejercer actos de comercio o actos civiles, como en realidad,
para este último evento--actos civiles--se constituyó la sociedad demandante.

Al considerar, pues, afirma la demandante, la Superintendencia de Sociedades a Arthur

Andersen y Cía. Colombia como una sociedad comercial, le negó a ésta la autorización para
solemnizar la reforma del artículo primero del estatuto social, infringiendo de esta manera las
disposiciones preseñaladas como se acaba de explicar.

Termina expresando que, igualmente, al negarse por la demandada la autorización para

solemnizar los artículos 6°, 14 y 15 del indicado estatuto, se infringió el artículo 1° del Código
de Comercio, dado que se invocaron para ello normas que no son aplicables a una sociedad
civil como lo es la demandante, por cuanto esta norma limita el campo de aplicación de dicho
código

a los comerciantes y los asuntos comerciales, elementos que le son ajenos a la sociedad
demandante.

Aunque la parte actora cita entre las disposiciones violadas el artículo 28 del Código Civil, la
demanda no incluye ningún concepto sobre la presunta infracción de esta norma.

Finalmente, en apoyo de sus puntos de vista, la actora trae a colación opiniones de conocidos
comercialistas colombianos.

e) Las razones de la defensa.

A pesar de haber sido notificada personalmente la entidad demandada, a través del

Superintendente de Sociedades, tal como aparece al folio 52 del expediente, dicha entidad no
se hizo parte en el proceso, por lo cual no contestó la demanda, ni solicitó pruebas ni alegó de
conclusión.

f) La actuación surtida.

De conformidad con las normas correspondientes previstas en el C.C.A., al proceso se le dio el

trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las
siguientes actuaciones:

Mediante auto del 31 de octubre de 1989, se admitió la demanda (fls. 50 y 51).

Mediante proveído del 26 de enero de 1990 se abrió a pruebas este proceso y se decretaron
algunas de las solicitadas por la parte actora en su libelo de demanda y se negaron otras (fl.
83).

Habiendo recurrido en súplica de este auto en cuanto le denegó algunas probanzas, la Sala de
Decisión lo revocó parcialmente mediante providencia del 5 de abril de 1990 que obra a folios
92 a 96 del expediente.
Por auto del 6 de julio de 1990 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y se
ordenó que una vez venciera el término legal para tal efecto, se diera traslado al Fiscal Primero
de la Corporación para que emitiera su concepto de fondo (fl. 108).

Sólo la apoderada de la parte demandante hizo uso de este traslado mediante memorial que
obra a folios 109 a 111.

El señor fiscal, por su parte, emitió su Concepto Nº 869-90, en cumplimiento de su deber legal
(fls. 113 a 116).

II. El concepto fiscal

En su concepto, el señor Fiscal Primero de la Corporación considera lo siguiente:

El Código de Comercio define la noción de “empresa” como “toda actividad económica

organizada para la producción, transformación, circulación, administración o custodia de
bienes, o para la prestación de servicios. Dicha actividad se realizará a través de uno o más
establecimientos de comercio” (la subraya es de la Fiscalía). De esta descripción se verifica con
claridad cómo las actividades allí referidas son comerciales, o mercantiles, no tanto por la
forma de llevarlas a cabo sino por la índole misma de los actos ejecutados en forma
organizada. Por otra parte, tanto el artículo 100 del mismo código como el artículo 2085 del
Código Civil, determinan que son comerciales las sociedades que se forman para negocios que
a ley califica como actos de comercio y que en todo caso predominará el carácter de la
sociedad que desarrolla actos de comercio. De otro lado, el numeral 14 del artículo 20 del C.
de Co. determina que los actos y operaciones de las empresas mercantiles son actos de
comercio para todos los efectos legales.

Acoge, igualmente, el criterio expuesto por la Superintendencia de Sociedades en cuanto que

es la formación o el aglutinamiento alrededor de una unidad de explotación económica lo que
califica el carácter de comercial de determinada actividad.

Termina pidiendo, en consecuencia, que no se acceda a las pretensiones del actor.

III. Consideraciones del Consejo

Como se desprende claramente de la demanda y de los actos acusados, la controversia central

de este proceso consiste en determinar si la sociedad demandante Arthur Andersen y Cía.
Colombia es una sociedad civil o comercial.

En efecto, mientras para la Superintendencia de Sociedades la citada compañía es de carácter

comercial, lo cual la llevó a negar la autorización para modificar las cláusulas 1ª, 6ª, 14 y 15 de
sus estatutos sociales, para la parte actora su carácter es de sociedad civil, de donde emanaría
la ilegalidad de los actos acusados.

Al respecto, dicen los artículos 2085 del Código Civil y 100 del Código de Comercio:

“Artículo 2085 del Código Civil. La sociedad puede ser civil o comercial. Son sociedades
comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras
son sociedades civiles”.
“Artículo 100 del Código de Comercio. Se tendrán como comerciales, para todos los efectos
legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la
empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad
será comercial.

Las sociedades por acciones y las de responsabilidad limitada se regirán por las normas de las
compañías comerciales, cualquiera que sea su objeto.

Parágrafo.--Las asociaciones con fines culturales, recreativos, deportivos, de beneficencia u

otros análogos, no son comerciales”.

De acuerdo con las anteriores normas, la naturaleza comercial de una sociedad depende de su
objeto: que éste esté constituido por negocios que la ley califica de actos de comercio (Código
Civil), o por actos o empresas mercantiles (Código de Comercio).

Se excluyen de la regla anterior las sociedades por acciones y las de responsabilidad limitada,
las cuales siempre se rigen por las normas comerciales, cualquiera que sea su objeto. Además,
si él objeto comprende actos mercantiles y otros que no lo son, la sociedad será comercial.

De acuerdo con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de

Comercio de Bogotá y que aparece a folios 2° y 3° del expediente, la sociedad demandante es
una “sociedad civil colectiva”, cuyo objeto social es el de “prestar servicios de auditoría,
contabilidad, asesoría para la organización y el manejo de empresas comerciales e industriales
y las demás actividades que directamente se relacionan con los servicios antes mencionados”.
La misma naturaleza y exactamente el mismo objeto social aparecen en el texto de los
estatutos presentados a la Superintendencia de Sociedades para su autorización, que obran a
folios 69 a 71 del expediente como parte de los antecedentes administrativos y que dieron
lugar a los actos demandados que negaron la autorización en relación con algunos artículos,
entre ellos el primero, que se refiere a la naturaleza civil de la sociedad, por considerar la
Superintendencia como ya quedó dicho, que se trata de una sociedad comercial.

De tal manera que la controversia se traslada a determinar si el objeto de la sociedad

demandante es civil o comercial, es decir, si los actos o empresa que constituyen dicho objeto
son civiles o comerciales.

Al respecto, dicha controversia se centra en que para la Superintendencia de Sociedades el

objeto de la sociedad demandante se ubica dentro de las empresas previstas en el ordinal 14
del artículo 20 del Código de Comercio, mientras que para la actora su objeto es de los
previstos en el ordinal 5° del artículo 23 del mismo estatuto.

Dicen las normas citadas:

“Artículo 20.--Son mercantiles para todos los efectos legales:

14. Las empresas editoriales, litográficas, fotográficas, informativas o de propaganda y las

demás destinadas a la prestación de servicios” (Subraya la Sala para resaltar la parte en que se
fundamenta la Superintendencia de Sociedades).

“Artículo 23.--No son mercantiles:

5 La prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales”.

Frente a las normas y circunstancias anteriores y de acuerdo con una interpretación

sistemática y coherente de las mismas, la Sala encuentra que asiste razón a la sociedad
demandante en el sentido de insistir en que su naturaleza es de carácter civil, por las
siguientes razones:

1. Porque a pesar de que ni el Código Civil ni el Código de Comercio definen lo que debe
entenderse por “profesiones liberales”, del Diccionario de la Real Academia de la Lengua,
confrontando los conceptos de “profesión” y de “arte liberal” y de acuerdo con la concepción
tradicional que se ha tenido de aquel concepto, puede afirmarse que son aquellas actividades
en las cuales predomina el ejercicio del intelecto, que han sido reconocidas por el Estado y
para cuyo ejercicio se requiere la habilitación a través de un título académico.

De tal manera que para la Sala el objeto de la sociedad demandante, relacionado con las
actividades propias de las ciencias contables y la asesoría empresarial, se ubica perfectamente
dentro del concepto de “prestación de servicios inherentes a las profesiones liberales”.

2. Porque la referencia que hace el ordinal 14 del artículo 20 del C. de Co. a “las demás
(empresas) destinadas a la prestación de servicios”, no debe entenderse, como lo hace la
Superintendencia de Sociedades, en el sentido de comprender absolutamente todas las
empresas destinadas a la prestación de servicios, sino que deben lógicamente entenderse
excluidos aquellos servicios que por otras normas son expresamente exceptuados de la
naturaleza mercantil, como es el caso precisamente de “la prestación de servicios inherentes a
las profesiones liberales”, de acuerdo con el ordinal 5° del artículo 23 del C. de Co., salvo
lógicamente, que el servicio inherente a la profesión liberal esté, a su vez, tipificado en otra de
las actividades o empresas que el artículo 20 del C. de Co. califica expresamente de mercantiles
y que no es el caso de la sociedad demandante.

3. Porque para la Sala tampoco es cierto, como lo sostiene la Superintendencia en la

motivación de los actos acusados, que el carácter no mercantil de “la prestación de servicios
inherentes a las profesiones liberales” dependa de la forma de dicha prestación, de tal manera
que si se presta a través de una empresa, como organización económica, o por medio de una
sociedad, ello implique que adquiere el carácter comercial, ya que la norma excepcional
contenida en el ordinal 5° del artículo 23 del C. de Co. no hace ninguna distinción al respecto y,
según un principio generalmente aceptado, si la ley no hace distinción, no le es permitido
hacerla al intérprete.

4. Porque los conceptos de empresa y de establecimiento de comercio a que se refiere el

artículo 25 del C. de Co. deben entenderse condicionados a que la actividad que constituye su
objeto sea de carácter comercial, de tal manera que si la actividad no tiene este carácter, ni la
empresa ni el establecimiento podrán considerarse comerciales. Sobre este aspecto la Sala
hace suyos los siguientes comentarios del tratadista Gabino Pinzón, quien expresa:

“... no puede afirmarse, como piensan algunos, que toda empresa, esto es, toda actividad
económica organizada es mercantil, teniendo en cuenta la simple forma organizada de la
actividad, independientemente del objeto de la misma. Por que el derecho del país sigue
siendo rígidamente objetivo y para efectos de aplicar las leyes comerciales o las leyes
meramente civiles no es del caso distinguir entre empresarios y no empresarios, sino entre
comerciantes y no comerciantes, según que se desarrollen profesionalmente o no actos
calificados o calificables como de comercio. Por lo cual puede hablarse de empresas
comerciales y de empresas meramente civiles, ya que tanto los actos mercantiles como los que
no tienen esa calidad pueden ser desarrollados en forma organizada.

Fruto de la confusión introducida con la calificación general de mercantiles para todas las
empresas destinadas a la prestación de servicios, no han faltado los exégetas que han
pretendido que son mercantiles las empresas destinadas a la prestación de servicios propios
de las profesiones liberales, especialmente cuando se organizan en forma de sociedad. Se
trata, sin embargo, de una dificultad derivada de una forma inadecuada de interpretar el
sentido de las normas legales, sin ayuda del contexto de las leyes, es decir, en contra de lo
preceptuado en los artículos 27 y 30 del Código Civil, sobre los cuales ya se hizo un comentario
en otro lugar de esta obra (Núm. 33). Porque en el artículo 23 del Código de Comercio se prevé
expresa y claramente que no es mercantil “la prestación de servicios inherentes a las
profesiones liberales”; disposición que no hace excepción ninguna por razón de la forma como
sean prestados dichos servicios, es decir, lo mismo es si se prestan en forma organizada,
estable y permanente, mediante la utilización de los medios de toda clase que sean necesarios,
que si se prestan en forma ocasional o aislada. La utilidad de la relación hecha en el artículo 23
estriba precisamente en que con ella--que tampoco es limitativa, sino meramente ilustrativa,
según el artículo 24 del mismo código--es fácil ayudar a determinar cuáles son los actos y
negocios mercantiles, con el criterio general de que las empresas, como formas de actividad
económica organizada, son mercantiles o son civiles, según que los actos y negocios que
constituyen su objeto sean mercantiles o meramente civiles”. (PINZÓN, Gabino. Introducción
al Derecho Comercial. 3ª. edición. Editorial Temis S.A. Bogotá, 1985. Págs. 162 y 165).

Como consecuencia de lo anterior, la Sala, en desacuerdo con el Agente del Ministerio Público
encuentra que la Superintendencia de Sociedades al expedir los actos acusados violó las
normas indicadas en la demanda y en las consideraciones anteriores, por lo cual procede la
declaratoria de su nulidad y el consiguiente restablecimiento del derecho, en los términos
solicitados en la misma demanda.

En mérito de las consideraciones anteriores, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, a través de su Sección Primera, oído el concepto del señor Agente del
Ministerio Público y administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por
autoridad de la ley,

FALLA:

1. DECLARASE la nulidad de los siguientes actos administrativos, expedidos por el

Superintendente de Sociedades:

a) El artículo segundo de la Resolución N° EX 00143 del 26 de enero de 1988.

b) El Oficio N° EX 00758 del 26 de enero de 1988.

c) La Resolución N° EX 02674 del 20 de abril de 1989.

2. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad anterior, y a titulo de restablecimiento del
derecho, la Superintendencia de Sociedades autorizará a la Sociedad Arthur Andersen y Cía.
Colombia la solemnización de la reforma de los artículos 1°, 6°, 14 y 15 de sus estatutos
sociales.

3. En firme esta sentencia, archívese el expediente.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en su
sesión de fecha dieciséis de mayo de mil novecientos noventa y uno.

Miguel González Rodríguez--Jaime Mossos Guarnizo--Libardo Rodríguez Rodríguez-- Rodrigo

Vieira Puerta.

Víctor M. Villaquirán, Secretario.

2. Diferencia entre Renovacion y Prorroga.

ANALISIS SENTENCIAS DE CONSTITUCIONALIDAD.
Identificación: DIFERENCIA ENTRE PRORROGA Y RENOVACION.
Numero November 29 de 1971
Magistrado Ponente Dr. Guillermo González Charry
Sala de Decisión CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA PLENA.
Norma Demandada

Demanda de Incosntitucionalidad contra los artículos 518, 520, 521, 522 y 524 del Código de
Comercio Colombiano, por cuanto, según términos de aquella, "limitan gravemente el derecho
de propiedad sobre los locales que se arriendan para los establecimientos de comercio, que
fijan penas a los dueños de aquellos o a sus arrendadores y que hacen re caer gravámenes
sobre aquellos para responder a los inquilinos por presuntos perjuicios".
ARTICULOS DEMANDADOS:

Artículo 518. El empresario que a título de arrendamiento haya ocupado no menos de dos años
consecutivos un inmueble con un mismo establecimiento de comercio, tendrá derecho a
renovación del contrato al vencimiento del mismo, salvo en los siguientes casos:
1º Cuando el arrendatario haya incumplido el contrato;
2º Cuando el propietario necesite los inmuebles para su propia habitación o para
establecimiento suyo destinado a una empresa sustancialmente distinta de la que
tuviere el arrendatario, y
3º Cuando el inmueble deba ser reconstituido, o reparado con obras necesarias que no
puedan ejecutarse sin la entrega o desocupación o demolido por su estado de ruina o
para la construcción de una obra nueva.

Artículo 520. En los casos previstos en los ordinales 2º y 3º del artículo 518, el propietario
desahuciará al arrendatario con no menos de seis meses de anticipación a la fecha de
terminación del contrato, so pena de que éste se considere renovado o prorrogado en las
mismas condiciones y por el mismo término del contrato inicial . Se exceptúan de lo dispuesto
en este artículo los casos en que el inmueble sea ocupado o demolido por orden de autoridad
competente.

Artículo 521. El arrendatario tendrá derecho a que se le prefiera, en igualdad de circuns-

tancias, a cualquier otra persona en el arrendamiento de los locales reparados, reconstruidos o
de nueva edificación, sin obligación de pagar primas o valores especiales, distintos del canon
de arrendamiento, que se fijará por peritos en caso de desacuerdo.

Parágrafo. Para los efectos de este artículo, el propietario deberá informar al comerciante, por
lo menos con sesenta días de anticipación, la fecha en que pueda entregar los locales, y éste
deberá dar aviso a aquél, con no menos de 30 días de anterioridad a dicha fecha, si ejercita o
no el derecho de preferencia para el arrendamiento.

Si los locales reconstruidos o de la nueva edificación son en número menor que los anteriores,
los arrendatarios más antiguos que ejerciten el derecho de preferencia excluirán a los demás
en orden de antigüedad.

Artículo 522. Si el propietario no da a los locales el destino indicado o no da principio a las

obras dentro de los tres meses siguientes a la fecha de la entrega, deberá indemnizar al
arrendatario los perjuicios causados, según estimación de peritos. Igual indemnización deberá
pagarle si en esos mismos casos arrienda los locales, o los utiliza para establecimientos de
comercio en que se desarrollen actividades similares a las que tenía el arrendatario.

En la estimación de los perjuicios se incluirá, además del lucro cesante sufrido por el
comerciante, los gastos indispensables para la nueva instalación, las indemnizaciones de los
trabajadores despedidos con ocasión de la clausura o traslado del establecimiento y el valor
actual de las mejoras necesarias y útiles que hubiere hecho en los locales entregados.

El inmueble respectivo quedará especialmente afectado al pago de la indemnización, y la

correspondiente demanda deberá ser inscrita como se previene para las que versan sobre el
dominio de inmuebles.

Artículo 524. Contra las normas previstas en los artículos 518 a 523, inclusive, no producirá
efectos ninguna estipulación de las partes

Argumentos del Demandante

Para el suscrito la prórroga automática (salvo los tres casos del 518) interfiere el campo de la
propiedad privada y limita o restringe el ejercicio de sus atributos sin que la normación que se
viene impugnando concurra a fines del interés social de la Nación.
El precepto constitucional garantiza la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con
justo título, con arreglo a las leyes civiles, por personas naturales o jurídicas, los cuales no
pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores.
El mismo artículo establece como excepción de la regla anterior que 'cuando de la aplicación
ele una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultaren en conflicto los
derechos de los particulares con la necesidad reconocida en la misma ley, el interés privado
deberá ceder al interés público o social'.
En este caso la norma impugnada NO pretende defender un interés público o social de los
comerciantes en general:
-en ninguna parte del Título del C.co y Tampoco en la legislación colombiana se ha reconocido
como de utilidad pública o social la actividad de ejercer el comercio en los establecimientos
comerciales. De consiguiente, ni la adquisición de los locales respectivos tiene esa calificación
en la ley colombiana, ni la actividad de dar en arrendamiento locales está calificada como de
utilidad pública o social.
No se ve por qué en esta ocasión, tenga que considerarse como de utilidad pública o social una
actividad que hasta el momento el legislador no ha pensado en tener como tal.
De ahí que la restricción a la libertad de contratar libremente sobre los locales comerciales en
Colombia contemplada en el artículo 518 del nuevo Código de Comercio sea violatoria del
artículo 30 de la Constitución colombiana.

Problema Jurídico Resuelto por la corte

¿viola el derecho fundamental a la propiedad privada aquella reglamentación del contrato de
arrendamiento de locales de comercio, que abandona el criterio de la absoluta libertad de los
contratantes y de la prevalencia de su interés económico personal, para tomar en cuenta
valores, situaciones y entidades que adquiere el comerciante arrendatario?
Decisión
 Declara la EXEQUIBILIDAD de las normas acusadas

Argumentos Jurídicos
Interpretación Histórica (razones sociales): es indudable que quien ha acreditado un
establecimiento de comercio y ha creado en torno a él una clientela que se orienta más por el
local ocupado que por cualquiera otra circunstancia, ha creado uno de esos elementos
inmateriales que incrementan el rendimiento o la productividad de toda empresa.

Y ese elemento, que es a veces tan valioso que sirve de motivo para el cobro de primas
cuantiosas por la cesión de un local, no es fruto de la actividad del propietario sino de la del
arrendatario; por eso es digno de protección en quien lo ha creado, y no es justo que sea el
mismo propietario el que se beneficie con él, recaudando primas por privar de ese derecho al
inquilino, y por convertirse, casi siempre, en instrumento o aliado de la competencia desleal,
que generalmente utiliza estos medios para aprovechar la labor y la paciente espera de otros.

Lo cual quiere decir que no es que se pretenda limitar o desconocer el derecho de propiedad
del arrendador sino proteger simplemente un elemento creador de beneficios económicos que
no es obra del propietario sino del inquilino, para que cada uno ejerza su derecho en la medida
de lo que es suyo.

Ese elemento inmaterial tiene toda la entidad de un verdadero objeto de propiedad privada,
distinto del objeto de la propiedad del arrendador, que debe protegerse en su propietario
contra cualquier abuso del derecho del arrendador, y para evitar que éste se enriquezca sin
causa, aprovechando la labor de un inquilino a quien se priva de un derecho creado por él.

También hay un interés general comprometido en la subsistencia de toda empresa industrial o

comercial, porque el trabajo estable y organizado es siempre mucho más productivo y
ventajoso para un país que el trabajo simplemente ocasional.

Es decir, la continuidad de la empresa no puede asegurarse de manera completa si el que

organiza un negocio y lo desarrolla hasta colocarlo en un grado de buena productividad puede
verse, de un día para otro, privado de esa concreción material de su esfuerzos que representa
la clientela, el prestigio adquirido por su establecimiento y el mismo avivamiento, que es tanto
más valioso cuanto más se funda en elementos objetivos
Derecho a la renovación del contrato de arrendamiento cuando éste ha tenido una duración
no inferior a dos años. Porque se considera que ese tiempo es suficiente para que se cumplan
todas las etapas iniciales de organización de una empresa y para que el empresario dé a
conocer y acredite su establecimiento. Tiempo suficiente para que el arrendatario demuestre
sus buenas condiciones de inquilino, mediante un cumplimiento adecuado del contrato, con el
pago oportuno de la renta, el bueno uso y la buena conservación del local.

Ratio Decidendi (lo que importa para la clase) diferencia entre prorroga y renovación.
 
No se trata del derecho a una prórroga del contrato sino a una renovación, esto es, que no es
el primitivo contrato el que va a seguir rigiendo sino uno nuevo, que puede acordarse o
celebrarse con sujeción a las circunstancias, especialmente en cuanto a precio y condiciones
de utilización de la cosa arrendada. Esta circunstancia de que se trata de un nuevo contrato
tiene toda la importancia de permitir reajustar las condiciones de las relaciones entre
arrendatario, para restablecer un justo equilibrio de sus mutuos intereses.

"b) Derecho del arrendador a negarse a la renovación del contrato, en todos los casos. Pero
obligación para éste de pagar los perjuicios que ocasione al arrendatario, si no hay un motivo
que justifique su conducta. Para esto se fijan precisamente como causas justas para no acceder
a la renovación del contrato:
1º), que haya habido incumplimiento del contrato anterior por el arrendatario, mal uso o mala
conservación de los locales, o subarrendamientos no autorizados por el arrendador;

2º), que el arrendador necesite los locales, por las razones y para los fines que se indican
expresamente en el proyecto, como para su propia habitación o la de sus familiares, o hasta
para sus propios negocios;

3º), que haya necesidad de hacer reparaciones urgentes a los locales o de reconstruirlos;

4º), que deban ser demolidas las edificaciones de que forman parte los locales, tanto por causa
de ruina como por ejecución de alguna obra pública. En todos estos casos el propietario no
está, pues, obligado a indemnizar perjuicio alguno al inquilino si se niega a renovar el contrato.

PARA QUE HAYA DERECHO A LA RENOVACION HAY UNOS ELEMENTOS CONDICIONANTES:

1. Que se trate de un empresario-comerciante: si no se es empresario, esto es, si los

factores constitutivos de esa calidad y que parcialmente justifican el derecho
consagrado, no existen, éste no se causará.

2. Que el empresario haya ocupado, a título de arrendatario, por lo menos durante dos
años, un mismo inmueble con un mismo establecimiento de comercio: La perduración
de un establecimiento comercial en un mismo sitio, crea una serie de valores tangibles
e intangibles consecuenciales a la respectiva actividad, que en justicia no pueden
desaparecer u olvidarse en aras del puro interés del propietario.

3. "Renovación" no es sinónimo de "igualdad de condiciones económicas" o de

"estabilización de condiciones" para el arrendatario: El derecho de renovación, contra
lo que estima la demanda, no implica una eliminación del derecho de propiedad
privada, ni una congelación de cánones, sino una vocación o prerrogativa para el
inquilino a continuar utilizando el mismo inmueble, ya acreditado, aunque no
 necesariamente en las mismas condiciones primitivas.
En su sentido jurídico es una variación del contrato en condiciones de plazo y precio
que pueden ser iguales o distintas a las del precedente, a voluntad de los contratantes.
Se pretende defender la estabilidad del establecimiento de comercio con sus valores
intrínsecos y los humanos y sociales vinculados a los contratos de trabajo respectivos.

Obiter dicta
DERECHO DE PREFERENCIA: Si los inmuebles continúan destinados al arrendamiento por no
hallarse en ninguna de las condiciones señaladas por los ordinales 2º y 3º del artículo 518, es
de lógica y de justicia que se prefiera a quien viene ocupándolo con regular cumplimiento de
sus obligaciones.(derecho de preferencia) Esta preferencia, sin embargo, no implica una
congelación de cánones, ni una imposición de condiciones iguales a las anteriores a la
reparación, reconstrucción o remodelación del inmueble. Por el contrario.

Del texto resulta con nitidez que tales condiciones pueden variarse a voluntad de los
contratantes con la única condición de que el inquilino no sea obligado a sobreprecios o
primas de ninguna clase. Y si tal acuerdo no sobreviene, peritos fijarán el nuevo canon

DRA. INGRID:
1. Competencia desleal.
1.1. C-032 de 2017
ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA EL
ARTICULO 1º DE LA LEY 155 DE 1959

Norma demandada:

ARTICULO 1º. Modificado por el art. 1, Decreto 3307 de 1963. El nuevo texto es el

siguiente: Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente
tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias
primas, productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase
de prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a
mantener o determinar precios inequitativos. 

PARÁGRAFO. El Gobierno, sin embargo, podrá autorizar la celebración de acuerdos o

convenios que no obstante limitar la libre competencia, tengan por fin defender la
estabilidad de un sector básico de la producción de bienes o servicios de interés para la
economía general.

Normas violadas:

- Art 29. Debido proceso

Razones de la vulneración constitucional

 1. Contiene una prohibición indeterminada, inconcreta, imprecisa y difusa,
desconoce el principio de legalidad  elemento fundamental del mismo

- Para la CC la libre competencia existe cuando los agentes económicos tienen la

posibilidad de acceder a los mercados sin que lo impida la presencia de barreras
injustificadas.
- La protección constitucional de la libre competencia comporta un régimen
sancionatorio, debe sujetarse a la tutela del ordenamiento jurídico, como tal debe
obedecer a los principios constitucionales que rigen el ejercicio por parte del
Estado en su poder sancionatorio entre los cuales está el de la legalidad o
tipicidad que es el que interesa a esta demanda.
- Contrario a los tipos abiertos y/o conceptos indeterminadas entendidos como tal
y como los concibe la Corte están los conceptos como indeterminables,
inconcretos, imprecisos o difusos que en reiteradas veces la Corporación ha
declarado la inexequibilidad de este tipo de normas. – El texto muestra 9 casos
desde 1994 hasta 2005 -.
- La expresión demandada “… en general toda clase de prácticas, procedimientos
o sistemas tendientes a limitar la libre competencia …” no contempla cuales son
las practicas, cuales son los procedimientos ni que sistemas; solo se limita a
consignar una formulación vaga, imprecisa y difusa que como tal es
inconstitucional.

CORRECCIÓN DE LA DEMANDA

Mediante auto la demanda fue inadmitida puesto que el suscrito no cumplía con las
exigencias de especificidad, pertinencia, suficiencia y certeza.

1. Razones específicas

- El contenido de la norma demandada desconoce del articulo 29

constitucional lo siguiente: principios de legalidad y tipicidad del debido
proceso administrativo: el principio de tipicidad exige que el legislador haga
una “descripción completa, clara e inequívoca del precepto – la orden de
observar un determinar comportamiento, es decir, de no realizar algo o de
cumplir determinada acción – y de la sanción – la consecuencia jurídica que
debe a la infracción del precepto”.

2. Pertinencia

En razón especificas el demandante expuso que la disposición se opone a los contenidos

constitucionales del debido proceso administrativo, esto basado en que la pertinencia se
refiere a que el cargo de inconstitucionalidad debe ser fundado en la apreciación del
contenido de una norma Superior que se expone y se enfrenta al precepto demandado.

3. Suficiencia

Los argumentos ofrecidos por la demanda deben despertar una “duda mínima sobre la
constitucionalidad de la norma impugnada”, se reitera que el articulo 1º desconoce los
límites que han sido develados por la jurisprudencia constitucional para la configuración
flexible de las prohibiciones en asuntos administrativos – sancionatorios; y, en
consecuencia, los principios de tipicidad y legalidad, inherentes al debido proceso
administrativo.

4. Certeza

- NO DICE NADA -.

El problema jurídico planteado por la demanda subsanada a través del presente escrito
resulta constitucionalmente relevante para el examen de cargo de inconstitucionalidad
relevante.

1.2. DANONE VS ALPINA

Análisis sentencia de la SIC
Identificación: acción de competencia desleal interpuesta por DANONE contra. ALPINA
Numero Expediente No. 09054397
Ponente FELIPE GARCÍA PINEDA
El Superintendente Delegado para Asuntos Jurisdiccionales
Sala de Decisión SIC
Hechos jurídicamente relevantes
HECHOS DE LA DEMANDA:
-DANONE que durante las décadas de 1970 y 1980 incursionó en “los cinco continentes,
constituyéndose en el conglomerado de productos lácteos frescos más importantes del
mundo”, a lo que agregó que sus distintas marcas han sido promocionadas masivamente en el
mundo, para lo que ha invertido “cuantiosos recursos en la creación, desarrollo, promoción y
protección de sus marcas, y en el posicionamiento de las mismas”, hasta llegar a ser una de las
100 mejores marcas del mundo según la revista Business Week. Acto seguido, señaló que
antes de ingresar al mercado colombiano tenía presencia en el mercado latinoamericano en
los países de Argentina, Brasil, Uruguay, México, Guatemala, El Salvador y Chile y, además, que
sus marcas eran promocionadas por “los distintos canales de cable que transmiten su señal al
territorio colombiano.
- Una vez dicho lo anterior, se refirió a su política comercial de “Marketing Mix”, que, dijo,
“comprende no solo las marcas, logotipos, envases, códigos de colores y publicidad, sino
también la forma de presentar el problema que el producto pretende solucionar, y la forma de
presentar la solución misma”, la cual, a su juicio, ha sido aprovechada por la demandada “para
copiar y/o imitar” las prestaciones mercantiles de DANONE.

-La demandante advirtió que “hace 10 años, DANONE sostuvo conversaciones directas con los
accionistas de ALPINA a efectos de realizar una alianza similar a la que hoy tiene con Alquería”
y que, no obstante tales negociaciones no se concretaron, dicha situación da cuenta del
conocimiento que la pasiva tiene de los productos y marcas de DANONE, así como de su
estrategia de “Marketing Mix”.

-La demandante Acusó a ALPINA de actuar de “forma desleal y contraria al correcto

comportamiento de un competidor” por haber solicitado registros de marca sobre expresiones
“idénticas y estrechamente similares” a las de DANONE y, también, por imitar sus prestaciones
mercantiles como lo serían, según dijo, sus “denominaciones, empaques y elementos
publicitarios”.

-Al respecto, en el hecho 19 de la demanda, afirmó que ALPINA imitó “no solamente marcas,
sino también, varias de las prestaciones mercantiles de DANONE, incluyendo el Marketing Mix
de sus productos”.

-Así, en el hecho 28 cuestionó de ALPINA el haber “solicitado en forma reiterada registros de

marca sobre expresiones idénticas y estrechamente similares a marcas protegidas y usadas por
DANONE en el ámbito internacional” y, a renglón seguido - hecho 29- afirmó que también “ha
imitado prestaciones mercantiles de DANONE, tales como denominaciones, empaques y
elementos publicitarios protegidos por derechos de autor, los cuales hacen parte del
Marketing Mix originalmente desarrollado por DANONE para cada producto”.

-En el hecho 31 de la demanda DANONE presentó una tabla, la cual da cuenta de la

preexistencia de sus marcas en el mundo y su posterior registro o uso por parte de ALPINA en
Colombia (remitirse a la pagina 21 de la sentencia. Da claridad que las fechas de registro de
DANONE son anteriores a las fechas de registro por parte de ALPINA)

- En relación con el producto ACTIMEL señaló que fue comercializado por primera vez en el año
1994 en Bélgica y que registró la marca en Colombia el 23 de junio de 1999. Acto seguido
detalló las características de este producto y afirmó que usa los nombres DEFENSIS® e
IMUNITASS® “para identificar la bacteria L. Casei específica usada dentro del producto
ACTIMEL”.
Al respecto, enfatizó que “DEFENSIS® e IMUNITASS® son marcas creadas por DANONE para
singularizar la bacteria L.Casei”. Sobre este punto, aclaró que las expresiones DEFENSIS® e
IMUNITASS® “no son propias de la denominación del lactobacilo L. Casei”, sino que se trata de
identificadores creados por DANONE para singularizarlo. En cuanto a su imitación, señaló que
ALPINA solicitó el 16 de noviembre de 2004 en Colombia la marca DEFENSIS y, en marzo del
año 2007, lanzó su producto YOX CON DEFENSIS, que es un sustituto de ACTIMEL. Cuestionó,
además, que el 30 de noviembre del año 2007 solicitó el registro de la marca ALPINA YOX CON
DEFENSIS en la clase 29 internacional
 (remitirse a pgs 4 y 5 de la sentencia, nos muestran las imágenes de dichos productos)

- DANONE afirmó que su “producto faro” a nivel mundial es ACTIVIA -antes BIO-, el cual se
comercializa en alrededor de 78 países y que, “antes de ingresar al mercado colombiano” se
comercializaba bajo las siguientes presentaciones “cuchareable” y “botella”: Así mismo, que
ALPINA, en forma desleal, solicitó en Colombia el registro de las marcas ALPINA BIO, BIO
ALPINA, BIO ACTIVO, ALPIACTIV y ALPINA ACTIV y, que el mes de octubre de 2007, lanzó al
mercado su producto REGENERIS, que es un sustituto de ACTIVIA.

- Según la demandante, DANONINO 4x4 es un postre lácteo para niños que comercializa en
Argentina, México, Brasil y España desde el año 2004. Igualmente afirmó que implementó la
expresión “4x4” “para presentar al consumidor los cuatro elementos principales del producto
(vitaminas, proteínas, hierro y calcio” y que ésta, por no ser comúnmente utilizada en ese
mercado, constituye “un elemento original e indispensable del producto… y hace parte de
todo el Marketing Mix”.
Denunció que ALPINA, el 8 de marzo de 2007, solicitó en Colombia el registro de la marca
ALPINITO 4x4 y que, con ese título de propiedad, ALPINA “tiene licencia para utilizar uno de los
elementos principales del Marketing Mix” de su producto y, además, que tal circunstancia
originó la pérdida del carácter singularizador de dicha expresión dentro del mercado de los
productos lácteos. También señaló que ALPINA “copió la forma en que DANONE representa
gráficamente el concepto de 4x4 en su etiqueta, al incluir dentro de su empaque cuatro cubos
que evocan la presencia de cuatro elementos característicos del postre lácteo, cuestión que
DANONE había hecho desde ya varios años en el ámbito internacional”.

- Finalmente, se refirió al supuesto bloqueo de las marcas VITALIS y MI PRIMER DANONE por
parte de ALPINA. Al resecto, afirmó ser titular de la marca VITALIS en Francia desde el 6 de
enero de 1995, la cual utiliza para identificar el fermento utilizado en un yogurt bajo en grasa
que identifica con el signo TAILLEFINE. Arguyó que cuando era inminente su entrada al
mercado colombiano, ALPINA registró la marca ALPINA VITALIS (gráfica) para la clase 32
internacional, que utiliza para identificar su producto FRUTTO CON VITALIS, además, el 27 de
diciembre de 2007 solicitó la marca FRUTTO CON VITALIS. Asimismo, señaló que desde el 13 de
diciembre de 2001 es titular en México de la marca MI PRIMER DANONINO y en Francia desde
el 17 de mayo de 2006 de la marca MON PREMIER DANONE, adicionalmente, que la marca MI
PRIMER DANONE se encuentra registrada en más de 32 países. En Colombia solicitó esta marca
el 4 de mayo de 2007. Por su parte, ALPINA solicitó el registro de la marca MI PRIMER
ALPINITO el 8 de marzo de 2007.

PRETENSIONES
La parte actora, en ejercicio de la acción declarativa y de condena prevista en el numeral 1º del
artículo 20 de la Ley 256 de 1996, solicitó que se declare que la conducta que imputó a su
contraparte resultó contraria a lo dispuesto en los artículos 7º (prohibición general) y 14 -en lo
que se refiere a la imitación sistemática- de la Ley 256 de 1996. En consecuencia, pidió que se
profieran ciertas órdenes tendientes a remover los efectos de los actos denunciados, a
indemnizar los perjuicios ocasionados por dichas conductas y, finalmente, que se le ordene a la
pasiva abstenerse de volver a ejecutarlas.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
Formuló las excepciones de fondo que denominó “licitud de la conducta”, “ejercicio legítimo
de [sus] derechos”, haciendo referencia a las marcas de las cuales es titular y “prescripción”.
Respecto de la primera, afirmó que su conducta es una respuesta a la tendencia del mercado
de las bebidas lácteas en el mundo, dadas las necesidades expresadas por los consumidores,
quienes han mostrado una tendencia de “regreso a lo natural”, para lo cual buscan productos
que representen beneficios para el cuerpo y la salud. Realidad a la que, como líder del
mercado de los productos lácteos en Colombia, no podía ser ajena, por lo cual, a partir de 2007
incursionó en el campo de los productos funcionales.

Sostuvo además que estos desarrollos no son exclusivos de DANONE, quien a pesar de tener
una trayectoria en dicho segmento del mercado, no fue la primera empresa que incursionó en
el uso de bacterias como fuente para enriquecer las propiedades de sus productos, pues quien
lo hizo desde 1935 fue la empresa de origen Japonés YAKULT.

Así, con el lanzamiento de sus productos YOX y REGENERIS lo que hizo fue implementar
desarrollos previamente aplicados por intervinientes del mercado de los productos lácteos en
el mundo, mediante el uso de bacterias diferentes a las usadas por YAKULT e, incluso, el
mismo DANONE, por lo que dicho acto no puede ser catalogado como un acto de competencia
desleal ya que como lo ha manifestado el Tribunal Superior de Bogotá, “la libertad de empresa
está protegida en Colombia e incluye la posibilidad de que un competidor en el mercado
pueda incursionar con productos que sean iguales o similares a aquellos que ya se encuentran
en el mercado”.
En este orden de ideas, apuntó que es equivocado pensar que por el hecho de tener una
participación anterior en el mercado con un determinado producto (que no es un desarrollo
único ni pionero) se pueda entorpecer el libre desarrollo de la competencia económica,
impidiendo que las empresas nacionales incursionen en dicho mercado como respuesta a una
tendencia mundial, pues lo anterior conllevaría agotar la competencia, ya que estaría vedado a
cualquier empresa entrar a participar en un determinado nicho, mediante la comercialización
de un producto que previamente haya sido desarrollado por otro competidor, cuando a éste
no lo protege ningún derecho de patente ni otro tipo de propiedad industrial.
Problemas Jurídicos enunciados por la SIC
1) ¿las conductas realizadas por ALPINA configuran el acto desleal de imitación en su
modalidad de imitación sistemática?
2) Verificada la realización de los comportamientos, ¿estos corresponden a la adecuación
típica de la prohibición general prevista en el artículo 7º de la Ley 256 de 1996?
3) ¿hay o no lugar a la indemnización solicitada?

Normas jurídicas relevantes para el caso

LEY 256/1996

ARTÍCULO 2º. ÁMBITO OBJETIVO DE APLICACIÓN. Los comportamientos previstos en esta ley

tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que realicen en el mercado
y con fines concurrenciales.
La finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se
realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el
mercado de quien lo realiza o de un tercero.

ARTÍCULO 3º. ÁMBITO SUBJETIVO DE APLICACIÓN. Esta Ley se le aplicará tanto a los

comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado.
La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia
entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal.

ARTÍCULO 4º. ÁMBITO TERRITORIAL DE APLICACIÓN. Esta ley se le aplicará los actos de

competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en el
mercado colombiano.

ARTÍCULO 5º. CONCEPTO DE PRESTACIONES MERCANTILES. Las prestaciones mercantiles

pueden consistir en actos y operaciones de los participantes en el mercado, relacionados con
la entrega de bienes y mercancías, la prestación de servicios o el cumplimiento de hechos
positivos o negativos, susceptibles de apreciación pecuniaria, que se constituyen en la
actividad concreta y efectiva para el cumplimiento de un deber jurídico.

ARTÍCULO 7º. PROHIBICIÓN GENERAL. Quedan prohibidos los actos de competencia desleal.

Los participantes en el mercado deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la
buena fe comercial.
En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. del artículo 10 bis del Convenio de París,
aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo
acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario
a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial.
En concordancia con lo establecido por el numeral 2o. del artículo 10 bis del Convenio de París,
aprobado mediante Ley 178 de 1994, se considera que constituye competencia desleal, todo
acto o hecho que se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario
a las sanas costumbres mercantiles, al principio de la buena fe comercial, a los usos honestos
en materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad
de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencias del mercado.

ARTÍCULO 14. ACTOS DE IMITACIÓN. La imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas

empresariales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por la ley.
No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará
desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o
comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena.
La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la
reputación ajen excluye la deslealtad de la práctica.
También se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas
empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u
obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que según las circunstancias, pueda
reputarse como una respuesta natural del mercado.

Argumentos Jurídicos

CUESTIONES PROCESALES

1) En primer lugar, el juez analiza un tema de prejudicialidad:

La demandada solicitó la suspensión del proceso por prejudicialidad arguyendo dos cosas con
1)fundamento en el numeral 2º del artículo 170 del C. de P. C.,: que la demandante ha
impulsado acciones de nulidad en contra de los actos administrativos con los que se
concedieron los registros marcarios de titularidad de ALPINA sobre los cuales sustenta los
cargos de deslealtad debatidos. 2) con fundamento en el numeral 1º del artículo 170 del C. de
P.C., consistente en que los mismos hechos -relacionados con los comerciales de YOX- están
siendo debatidos en un proceso penal por el presunto delito de violación a los derechos de
autor.
La Corte Constitucional se ha pronunciado en el sentido de indicar que son dos los requisitos
que el juez debe tener en cuenta al momento de decretar la suspensión del proceso por
prejudicialidad penal en materia civil, “1) Que se haya iniciado un proceso penal, y 2) Que este
influya necesariamente en la decisión del civil”

En cuanto el primer punto, no se cumplió el segundo requisito a tener en cuenta al momento

de decretar la suspensión de un proceso, esto es, que la decisión del proceso civil dependa de
la adoptada en el proceso contencioso administrativo. Sobre esa base, es claro que discutir la
legalidad de la concesión del registro no es un asunto del que dependa la configuración del
acto de imitación sistemática alegado por la parte demandante.
En cuanto al segundo punto, no se cumplio con el primer requisito ya que el demandado
omitió la carga de aportar prueba de la existencia del proceso penal en los términos de la ley
906/2004 (es decir, allegando la formulación de imputación que hace el fiscal ante el juez
penal). Por no haberse cumplido el primer requisito, la corte no estudia el segundo.

2) En segundo lugar, el juez analiza el ámbito de aplicación de la Ley 256/96 arts. 2, 3 y

4):

-Elemento Objetivo: El ámbito objetivo está superado en el presente asunto, toda vez que la
conducta imputada a ALPINA, consistente en introducir productos al mercado colombiano
valiéndose de las prestaciones e iniciativas empresariales de DANONE, así como el registro de
signos distintivos que identifican productos de esta última mediante una estrategia organizada
para obstaculizar la entrada al mercado de un competidor, es un acto que, además de que se
desarrolla en el mercado, resulta idóneo para mantener o incluso incrementar la participación
de la demandada en aquel escenario.

-Elemento Subjetivo: se encuentra demostrado que las partes participan en el mercado

colombiano de los productos lácteos y,

-Elemento Territorial: la conducta desleal imputada tuvo efectos en el mercado colombiano al

resultar idónea para obstaculizar la entrada de la demandante al mercado.

3) En tercer lugar, el juez analiza la Legitimación de las partes (arts. 21 y 22, L. 256/96):

En cuanto a la legitimación por Activa:

RULE: El artículo 21 de la Ley 256 de 1996 señala que “cualquier persona que participe o
demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten
perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el
ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley”. Se colige entonces que una
persona está legitimada para incoar una acción de competencia desleal siempre que:

a) Acredite la efectiva participación o su intención de participar en el mercado y

b) La afectación actual o potencial, de sus intereses económicos como consecuencia de

los actos que denuncia.

Análisis:

a) RULE: La acreditación de la efectiva participación o su intención de participar:

FACT: Dentro del expediente se encuentra el contrato de licenciamiento de marcas y know

how suscrito el 26 de marzo de 2007 entre DANONE y DANONE ALQUERÍA. Dentro del
contrato referido, se incluyen las marcas ACTIVIA nominativa y mixta, SER, VITALINE, DANNETE
nominativa y mixta, DANONINO nominativa y figurativa de un dinosaurio.

Además, la participación en el mercado colombiano a la que se hizo referencia, es corroborada

a través de los recortes de prensa aportados al expediente que indican la entrada de DANONE
al mercado colombiano a través de DANONE ALQUERÍA. A manera de ejemplo, se encuentra la
noticia del portal web del periódico “Portafolio” del 09 de abril de 2007, en el cual se afirma
que DANONE entrará al mercado colombiano con sus productos en dos años a través de
DANONE ALQUERÍA según las declaraciones del representante legal de Alquería. (el CE ha
señalado que “las copias simples de los recortes de prensa (…) pueden ser considerados no
solamente para probar el registro mediático de los hechos, sino para acreditar la existencia de
los mismos, siempre y cuando tengan conexidad con otros medios de prueba y coincidan con
ellos”, en este caso aplica y tienen valor probatorio dichos recortes)

APLICATION: El contrato referido sí es prueba de la participación de la demandante en el

mercado colombiano, por lo menos de manera indirecta en tanto que le permite a DANONE
introducir al mercado sus productos a través de su socio comercial DANONE ALQUERÍA, a
quien no solo autoriza para el uso de sus marcas, sino que le permite utilizar su conocimiento
técnico para la producción y comercialización de sus productos.

CONCLUTION: Debe resaltarse que el artículo 21 de la Ley 256 de 1996 reconoce legitimación
por activa a cualquier persona que participe o demuestre su intención de participar en el
mercado, sin condicionar la verificación del requisito en comento a que la participación deba
ser directa, razón por la cual no le es dable al intérprete excluir tomar parte de manera
indirecta en el mercado, consideración que encuentra un sustento adicional en la
jurisprudencia, cuando precisó que "la Ley no exige en parte alguna que esa participación en el
mercado tenga que ser necesariamente directa, y que sólo de esa manera pueda accionar la
víctima de un acto de competencia desleal"

b) RULE: La parte actora debe ostentar un interés económico afectado o amenazado por
el acto de competencia desleal imputado a la demandada.

FACT: En el caso concreto, se tiene que la conducta denunciada, consistente en la imitación

sistemática de sus prestaciones mercantiles, podría afectar sus intereses económicos en la
medida en que, de resultar ciertos los fundamentos de la demanda, las situaciones descritas
podrían implicar la obstaculización a la participación en el mercado nacional de productos
lácteos de la parte actora.
APLICATION: En relación con lo anterior, debe advertir el Despacho que el hecho de que la
afectación alegada no tenga un carácter directo no es razón para excluir la legitimación de la
demandante DANONE, pues el artículo 21 de la Ley 256 de 1996, en lo estrictamente
relacionado con la afectación de los intereses económicos de la parte demandante, no exige
que dicha afectación o amenaza deba verificarse directamente.
CONCLUTION: razón por la cual debe concluirse que la afectación o amenaza indirecta de los
intereses económicos es una circunstancia suficiente para tenerlo por legitimado para accionar

En cuanto a la Legitimación por pasiva:

Por su parte, la demandada está legitimada para soportar la acción de la referencia, en tanto
que realizó los supuestos de hecho que le han sido imputados por la parte actora en el escrito
de la demanda como constitutivos del acto desleal de imitación sistemática, entre los cuales se
encuentran la solicitud de varios registros marcarios, el lanzamiento del producto YOX CON
DEFENSIS acompañado de una campaña publicitaria en comerciales de televisión, el
lanzamiento del producto REGENERIS mediante una presentación específica en el mercado,
entre otras.

CUESTIONES SUSTANCIALES
SOLUCION DE PROBLEMAS JURÍDICOS ENUNCIADOS POR LA SIC

1) ¿las conductas realizadas por ALPINA configuran el acto desleal de imitación en su

modalidad de imitación sistemática?

RULE: Análisis de la deslealtad de los actos concurrenciales ejecutados por la demandada: Del
acto desleal de imitación. La imitación sistemática (art. 14, L. 256/96):
El artículo 14 de la Ley de Competencia Desleal determina que:
“Artículo 14. Actos de imitación. La imitación de prestaciones mercantiles e iniciativas
empresariales ajenas es libre (regla general), salvo que estén amparadas por la ley.
No obstante, la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones de un tercero se considerará
desleal cuando genere confusión acerca de la procedencia empresarial de la prestación o
comporte un aprovechamiento indebido de la reputación ajena.
La inevitable existencia de los indicados riesgos de confusión o de aprovechamiento de la
reputación ajena excluye la deslealtad de la práctica.
También se considerará desleal la imitación sistemática de las prestaciones e iniciativas
empresariales de un competidor cuando dicha estrategia se halle encaminada a impedir u
obstaculice su afirmación en el mercado y exceda de lo que según las circunstancias, pueda
reputarse como una respuesta natural del mercado.”

Orden de estudio de la SIC para resolver el problema:

a) La regla de libre imitación y sus excepciones:
b) Análisis del objeto sobre el cual recae la protección que brinda el acto desleal de
imitación -en sus tres primeras excepciones-
c) Los presupuestos para la configuración del acto desleal de imitación sistemática.

a)La regla de libre imitación y sus excepciones:

LIBERTAD DE IMITABILIDAD: El análisis de la conducta desleal descrita en el artículo 14 de la

Ley 256 de 1996 debe tener como punto de partida la regla general según la cual la imitación
de prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales es una práctica permitida, en tanto que
la misma, por regla general es considera pro-competitiva en la medida en que podría eliminar
restricciones a la libre concurrencia, promover la eficiencia del mercado, generar un ambiente
competitivo que motive a los diversos oferentes a innovar con el propósito de superar a sus
competidores y, en consecuencia, brinda a los consumidores la posibilidad de elegir entre
distintas ofertas de bienes y servicios en atención a cantidades, calidades y precios .

EXCEPCIONES A LA IMITABILIDAD nuestro ordenamiento jurídico tiene establecidas cuatro

excepciones, de modo que la conducta imitativa sería reprochable por desleal. Tales
excepciones son:
(i) cuando las prestaciones mercantiles e iniciativas empresariales gozan de
protección legal;
(ii) donde la imitación exacta y minuciosa de las prestaciones genera confusión
indirecta;
(iii) en la que esa imitación exacta y minuciosa comporta un aprovechamiento
indebido de la reputación ajena6 ; y
(iv) cuando se imitan sistemáticamente las prestaciones o iniciativas empresariales de
un competidor, siendo esa una estrategia dirigida a impedir u obstaculizar su
afirmación en el mercado y la estrategia implementada no puede reputarse como
una respuesta natural del mercado

(nota: En relación con las excepciones (ii) y (iii) cabe anotar que el artículo 14 de la ley 256 de
1996 excluye la deslealtad cuando es inevitable la existencia del riesgo de confusión o de
aprovechamiento de la reputación ajena)

b)Lo que es objeto de protección en las tres primeras excepciones:

Por regla general el acto desleal de imitación, en lo que se refiere a las tres primeras
excepciones, está orientado a proteger la creación material y no la formal.

Al respecto se ha señalado que el uso de creaciones formales iguales o semejantes, que se

refiere a los medios de identificación empresarial, esto es, los signos distintivos y, en general,
los elementos que permitan establecer el origen empresarial de una determinada prestación
mercantil y diferenciarla de otras ofertas que concurren al mercado, encontraría resguardo en
el artículo 10 de la Ley 256 de 1996, pues la manera en que un producto se presenta en el
mercado (los signos distintivos empleados, la presentación del artículo o cualquier otra
creación formal) es -en línea de principio- modificable para evitar que genere los efectos
perjudiciales que se pretenden evitar. Lo anterior en razón a que el objeto de protección en
dichos casos se refiere a la posibilidad de que el consumidor se confunda al momento de optar
por una u otra prestación.
El objeto de la imitación en cuestión es una creación material, vale decir, una prestación
encaminada a resolver o mejorar la satisfacción de una necesidad o una fruición de los
consumidores. Como es sabido, a las creaciones materiales se oponen las creaciones formales,
que están enderezadas no a la satisfacción de necesidades técnicas o estéticas de las personas,
sino a diferenciar, mediante los signos distintivos pertinentes, las distintas ofertas de quienes
concurren al mercado.
Entonces, constituyen creación material aquellas que están encaminadas a satisfacer una
necesidad técnica o estética, esto es, las prestaciones mercantiles, las iniciativas empresariales
e, incluso, los productos o servicios en sí mismo considerados.
las prestaciones mercantiles, según el art. 5 de la L. 256/96 pueden consistir en actos y
operaciones de los participantes en el mercado, relacionados con la entrega de bienes y
mercancías, la prestación de servicios o el cumplimiento de hechos positivos o negativos,
susceptibles de apreciación pecuniaria, que se constituyen en la actividad concreta y efectiva
para el cumplimiento de un deber jurídico.
Pero dicha prestación o iniciativa mercantil, debe cumplir con ciertos requisitos, no es un
estándar amplio pues si fuera así se motivaría a la creación de monopolios:

-se debe identificar al empresario en el mercado, singularizarlo,

-debe ser tal que lo diferencie de los demás competidores, tener un mérito competitivo que
pueda diferenciarse de las demás prestaciones de la misma naturaleza que normalmente se
encuentran en el mercado, razón por la cual en ella -la prestación-
-deben estar insertos elementos que sean fruto del esfuerzo creativo del empresario,
-que le otorguen una ventaja concurrencial.
En otras palabras, la prestación debe gozar de lo que se ha denominado una singularidad
competitiva o peculiaridad concurrencial.

c)Presupuestos para la configuración del acto desleal de imitación sistemática: (cuarta

excepción) la que nos importa en el caso concreto.
El acto desleal de imitación sistemática es entendido como una práctica obstruccionista, que
busca que las prestaciones del imitado no se afiancen en el mercado o, por lo menos, dificultar
la afirmación de un competidor, siempre que tal circunstancia exceda lo que pueda reputarse
como una respuesta natural del mercado
Lo que se pretende con este acto desleal ya no será proteger una iniciativa empresarial o una
prestación mercantil individualmente considerada, sino reprimir un comportamiento
obstruccionista que atenta contra la concurrencia al mercado y, en últimas, contra la leal
competencia, por lo cual, su configuración no puede depender de que la imitación sistemática
se refiera únicamente a creaciones materiales sino que han de tenerse en cuenta todas
aquellas prestaciones o iniciativas imitadas sistemáticamente, i ncluyendo -por supuesto- las
creaciones formales, por cuanto, se reitera, la protección de este específico tipo desleal es
impedir un comportamiento desleal orientado a evitar que otros agentes ingresen y se
afiancen en el mercado, lo cual propende por una mayor oferta que beneficia tanto la
competencia, como a los consumidores y al mercado en general.
Presupuestos:
i) que exista imitación sistemática, entendida ésta como la acción de imitar las
creaciones empresariales (materiales o formales) y las iniciativas empresariales
con singularidad competitiva de un mismo empresario en forma reiterada,
continua, repetitiva, constante
ii) Además, es menester que la misma sea apta para producir los efectos nocivos que
se pretenden evitar, a saber, impedir u obstaculizar “las posibilidades de
introducción, consolidación o ampliación de un tercero en el mercado”19, siempre
que sobrepase lo que pueda reputarse como una respuesta natural del mercado.
iii) que las prestaciones imitadas deben ser nuevas, es decir, deben corresponder a las
creaciones o iniciativas del sujeto pasivo que le representen una singularidad
competitiva,
iv) y que la imitación debe recaer sobre una pluralidad de prestaciones o iniciativas de
ese mismo empresario.
v) Finalmente, se ha advertido “la necesidad de que la empresa imitada no se
encuentre asentada en el mercado”

FACTS: En el caso concreto:

1) En primer lugar, debe afirmarse que ALPINA conocía todas las iniciativas empresariales
y prestaciones mercantiles que utilizaba DANONE a nivel mundial relacionadas con la
presente demanda por las ss razones:

Primero, DANONE y ALPINA iniciaron un proceso de negociación entre los años 1997 y 1999,
en donde DANONE buscaba adquirir a la demandada, no obstante, “las negociaciones
fracasaron por el precio de la compañía”.
Segundo, DANONE y ALPINA compiten en Estados Unidos.
Tercero, ALPINA realiza estudios del mercado nacional e internacional que le permiten conocer
la participación e influencia de sus competidores en esos mercados. Para el caso concreto se
demostró que ALPINA realizó estudios en México, España y Canadá durante los años 2001 y
2002. Igualmente, ALPINA cuenta con una compañía especializada que se encarga de
identificar las tendencias y lanzamientos mundiales

2) En segundo lugar, quedó debidamente acreditado que dichas iniciativas empresariales

y prestaciones mercantiles fueron puestas en el mercado mundial por DANONE antes
de que ALPINA lo hiciera en el ámbito nacional.

Luego de fracasadas las negociaciones con DANONE, ALPINA comenzó paulatinamente a

solicitar para sí el registro de varios signos distintivos que pueden considerarse relacionados
con DANONE. En efecto, durante el año 2004 solicitó los registros de las marcas ALPINA
ACTIVO, DEFENSIS, INMUNITAS e INMUNIS; en 2005 solicitó los signos BIOALPINA, BIO-ACTIVO
y LICUAMIX, también lanzó al mercado un producto denominado LICUADO; en 2006 le
correspondió el turno a la marca ALPINA VITALIS y, para 2007, fueron los signos ALPINA ACTIV,
ALPINA YOX CON DEFENSIS, DEFENS, MI PRIMER ALPINITO y ALPINITO 4x4.
De igual manera, está acreditado que DANONE es titular de las siguientes marcas:
• En Francia de las nominativas L.CASEI DEFENSIS y DEFENSIS desde el año 2007.
• En México de la marca nominativa MI PRIMER DANONINO desde el año 2001 y de la marca
mixta DANONE ACTIMEL L.CASEI DEFENSIS desde el año 2001
• En Chile de la marca nominativa DEFENSIS desde el año 2003 y de la marca nominativa
L.CASEI DEFENSIS desde el año 2005
• En Bolivia de la marca mixta DANONE ACTIMEL L.CASEI DEFENSIS desde el año 2004
• En Canadá de la marca L.CASEI DEFENSIS desde el año 2005
• En Colombia de la marca DANONE ACTIMEL L.CASEI DEFENSIS

Por su parte, se demostró que ALPINA además solicitó el registro en Colombia de las siguientes
marcas relacionadas con las de DANONE:
• ALPININO,
• ALPIACTIV,
• 4x4
• 5x5
También, que a pesar de que ALPINA solicitó como marca “ALPINA VITALIS” utiliza la expresión
“FRUTTO CON VITALIS” para identificar uno de sus productos que es un néctar de frutas

3) En tercer lugar, debe concluirse necesariamente que ALPINA conocía de la inminente

llegada de DANONE a Colombia. A esta conclusión se llega no solo porque así lo
confesó ALPINA (min. 4:17), sino porque medios noticiosos escritos informaron, desde
2004, que DANONE ingresaría al mercado colombiano y, posteriormente, que para ello
hizo alianza con ALQUERÍA en 2007, aunado al hecho que, como se afirmó
anteriormente, DANONE y ALPINA iniciaron un proceso de negociación, lo cual le
permitía inferir la intención de DANONE de hacerse parte de este mercado.

APLICATION:
el hecho de que ALPINA haya solicitado en Colombia los registros marcarios que DANONE
había registrado previamente en otros países, de lo cual tenía pleno conocimiento si se tiene
en cuenta que -como ya se dijo- DANONE y ALPINA compiten en Estados Unidos, ALPINA
realiza estudios del mercado nacional e internacional que le permiten conocer la participación
e influencia de sus competidores en esos mercados y que ALPINA cuenta con una compañía
especializada que se encarga de identificar las tendencias y lanzamientos mundiales, evidencia
una clara intención encaminada a obstaculizar la entrada de DANONE al mercado colombiano,
sobre todo si se tiene en cuenta que la mayoría de las marcas que registró no las utilizó, como
es el caso de 4x4, ALPINITO 4x4, INMUNIS, INMUNITAS, ALPINA ACTIV, ALPIACTIV, LICUAMIX e
INMUNITAS.

Dichas medidas, resultaron idóneas para dificultar a DANONE -a su arribo a Colombia- hacer
uso de los signos distintivos que corresponden a su propia iniciativa empresarial. En efecto, el
hecho de encontrarse con marcas similares a las suyas implicaba que DANONE no podía utilizar
en Colombia las marcas con las que en distintos países identificaba algunos de los productos
que pretendía introducir a este nuevo mercado.

Por otro lado, el uso real en el mercado de la expresión DEFENSIS por parte de ALPINA en su
producto YOX se erige como un segundo obstáculo desleal, esta vez, encaminado a impedir el
uso pacífico de una iniciativa de DANONE. Se reitera pues que lo que se reputa desleal no es
este obstáculo individualmente considerado, sino como se explica en la presente sentencia,
una serie de actos que en su valoración conjunta configuran el acto desleal de imitación en su
modalidad de imitación sistemática.

El tercer obstáculo desleal, fue que ALPINA imitó las iniciativas empresariales de DANONE
consistentes en las piezas publicitarias para televisión, las cuales resultan ser similares en gran
medida a las que habían sido creadas por DANONE y que fueron transmitidas en distintos
países, incluso en Colombia a pesar que aún no había sido lanzado el producto. Lo anterior
constituye una obstaculización en tanto que le impide a DANONE utilizarlos para lograr una
diferenciación de su producto además de que, como se explicó, generaría el mismo concepto
errado en el consumidor consistente en que DANONE copia los comerciales de televisión de la
empresa líder en el mercado colombiano.

-Es evidente que el comportamiento de ALPINA constituyó una imitación sistemática idónea
para obstaculizar el ingreso de DANONE y, además, que sobrepasa lo que puede reputarse
como una respuesta natural del mercado. Corresponde ahora analizar la existencia de los
demás requisitos para que tal conducta sea considerada desleal.
-En cuanto a la exigencia de que las prestaciones imitadas deben corresponder a una
pluralidad de creaciones o iniciativas del sujeto pasivo que le representen una singularidad
competitiva, adviértase que, como se señaló anteriormente, todas aquellas prestaciones e
iniciativas imitadas fueron ideadas y puestas en el mercado internacional por DANONE, en
varios países, con el propósito de construir una identidad global que le permite, dependiendo
del país en que desea ingresar, utilizar una u otra iniciativa, lo cual no pudo hacer en Colombia
por cuanto, se reitera, todas ellas fueron objeto de imitación por parte de ALPINA
- El último de los requisitos también está acreditado pues, como ya se dijo, DANONE no se
encontraba asentada en Colombia, no obstante tenía serias intenciones de incursionar en el
mercado local, mientras que ALPINA era el líder en la categoría de los productos lácteos.
CONCLUSION:
Puestas de este modo las cosas, huelga concluir que el comportamiento de ALPINA, al que se
viene haciendo referencia, comportó el acto desleal de imitación sistemática en los términos
del inciso final del artículo 14 de la Ley 256 de 1996, dada su idoneidad para obstaculizar el
ingreso de un nuevo competidor al mercado.

2) Verificada la realización de los comportamientos, ¿estos corresponden a la adecuación

típica de la prohibición general prevista en el artículo 7º de la Ley 256 de 1996?

La procedencia de la pretensión declarativa relacionada con este específico comportamiento

depende de que se acredite la comisión de una conducta desleal que no pueda enmarcarse
dentro de los tipos específicos contemplados en los artículos 8o a 19 de la Ley 256 de 1996,
aspecto que no se cumple en el presente asunto en tanto que el comportamiento denunciado
únicamente se refiere a lo que se abordó en líneas precedentes y, por esa razón, esta
pretensión no está llamada a prosperar.
3) ¿hay o no lugar a la indemnización solicitada?

Para tener en cuenta: La medida en que la configuración del acto de imitación sistemática
tiene lugar con la reproducción reiterada de prestaciones e iniciativas empresariales si ese
comportamiento constituye una estrategia encaminada a impedir u obstaculizar la afirmación
de un competidor en el mercado, la configuración del acto desleal en cuestión no exige la
materialización de ese resultado, consideración que no solo encuentra fundamento en el inciso
final del artículo 14 de la Ley 256 de 1996, sino que resulta armónica con los pronunciamientos
de la Corte Suprema de Justicia según los cuales la protección que ofrece el derecho de la
competencia desleal procede desde la generación de comportamientos idóneos para producir
los efectos que la Ley pretende reprimir, sin que la materialización de esos efectos condicionen
la procedibilidad de la protección
Dado lo anterior, se deben hacer 2 PRECISIONES:
-primera precisión consiste en que, aunque el comportamiento de ALPINA hubiera sido idóneo
para generar la obstaculización o el impedimento referidos en el citado artículo 14 de la Ley
256 de 1996, lo que ahora corresponde analizar es si ese efecto obstaculizador o impeditivo se
materializó mediante la generación de un daño.
-segunda precisión, es necesario recordar, con fundamento en la regla de congruencia
contemplada en el artículo 305 del C. de P. C., que no es factible condenar a ALPINA por un
objeto o una causa distintos a los contenidos en la demanda como fundamento de su
pretensión indemnizatoria.

EXISTENCIA DE LOS DAÑOS:

1) El primer daño que alegó la parte demandante corresponde a “las erogaciones de
honorarios de asesores externos en que han tenido que incurrir con ocasión del
presente proceso” y “las erogaciones por concepto del tiempo invertido por cada uno
de los funcionarios de DANONE ALQUERÍA S.A. y COMPAGNIE GERVAIS DANONE en la
atención al presente proceso

La pretensión de indemnización materia de análisis debe ser desestimada, pues la parte

demandante, a quien en los términos del artículo 177 del C. de P. C. incumbía demostrar la
existencia del daño que se ha referido, se abstuvo de aportar elemento probatorio alguno que
permitiera concluir que efectivamente realizó erogaciones para remunerar servicios de
asesoría externa o si en realidad funcionarios de dichas sociedades dedicaron tiempo de su
horario laboral para atender el proceso, a lo que se debe agregar que, aunque ese hubiera sido
el caso, ninguna prueba existe acerca de cuáles empleados habrían desarrollado esa función,
cuánto tiempo dedicaron a ello y cuáles de sus actividades ordinarias descuidaron con ocasión
de su colaboración.

2) El segundo daño que alegó la parte demandante consiste en “el dinero invertido por
DANONE ALQUERÍA S.A., el GROUPE DANONE y COMPAGNIE GERVAIS DANONE en el
diseño de las etiquetas, publicidad, marketing mix, material P.O.P. de los productos
ACTIVIA, ACTIMEL y DANONINO 4x4”.

Debe llamarse la atención acerca de que si la parte demandante pretende que se le indemnice
por el costo del diseño de sus elementos de presentación esa pretensión supone una
afirmación tácita consistente en que los elementos de presentación diseñados se perdieron
completamente o, al menos, no podrán volver a ser utilizados, de manera que será necesario
crear otros. Así, precisado el contenido de la pretensión es evidente que se debe desestimar
toda vez que si la parte demandante puede utilizar y efectivamente utiliza en el resto del
mundo los diseños de sus empaques, etiquetas, Marketing Mix y, en general, su material de
comercialización, es claro que no perdió esos diseños y, por lo tanto, no podría ser
indemnizada con base en los costos de creación, incluso, en Colombia la parte demandante
emplea los mismos diseños que usa en el resto del mundo, cuya pérdida total alegó.

3) El tercer daño que alegó la parte demandante consiste en “las ventas dejadas de
realizar por DANONE ALQUERÍA S.A. en colombia como consecuencia de la comisión
de actos de competencia desleal por parte de ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS
S.A.”.

Como está planteada la pretensión de la parte demandante es claro que corresponde a un

típico daño en la categoría de lucro cesante, en tanto que versa sobre “la privación de las
utilidades, beneficios, provechos o aumentos patrimoniales frustrados que se perciben o
percibirían de no ocurrir los hechos dañosos”.
Ahora bien, teniendo en cuenta la tipología a la que corresponde el daño en cuestión, la parte
demandante solo estaría habilitada para exigir una indemnización por concepto de las
utilidades que hubiera podido obtener por las ventas que habría podido llevar a cabo en el
mercado colombiano, en tanto que solo ese rubro correspondería a sus ganancias, utilidades,
provechos o aumentos patrimoniales.
Atendiendo la tipología del daño cuya existencia ahora se estudia, es importante resaltar, con
fundamento en la jurisprudencia, que cuando se trata del lucro cesante “la indemnización
exige la certeza del detrimento, o sea, su verdad, existencia u ocurrencia tangible,
incontestable o verosímil, ya actual, ora ulterior, acreditada por el demandante como
presupuesto ineluctable de la condena con pruebas idóneas en su entidad y extensión (…) La
certidumbre del daño, por consiguiente, es requisito constante ineludible de toda reparación y
atañe a la real, verídica, efectiva o creíble conculcación del derecho, interés o valor
jurídicamente protegido, ya actual, bien potencial e inminente, mas no eventual, contingente o
hipotética”.
En el marco del caso que ahora se analiza, puede inferirse que la alegación de la parte
demandante respecto de los productos que identifica con los signos ACTIMEL, LICUADO,
LICUAMIX, VITALIS y MI PRIMER DANONE, con los que no entró en el mercado colombiano,
consiste en la pérdida de las utilidades que habría obtenido si hubiera tenido acceso a ese
mercado.
En consecuencia, una condición para poder considerar demostrado que el daño alegado tiene
un carácter cierto es que la parte demandante hubiera acreditado que tenía un plan serio de
ingresar al mercado colombiano con los productos referidos, pues si no existiera ese propósito
serio, no podría afirmarse que se perdió una utilidad que en todo caso no se iba a obtener.
Puestas de este modo las cosas, no es posible acoger la pretensión de indemnización respecto
de los productos referidos en el párrafo anterior puesto que, como pasa a exponerse, en este
caso no se demostró que la parte demandante tuviera un plan serio de entrar al mercado con
esas marcas, sino que además se acreditó que no tenía esa intención.
La conclusión anterior encuentra sustento en que la parte demandante, quien tenía la carga de
acreditar la certeza del daño cuya indemnización pretende, se abstuvo de aportar elementos
de prueba que permitieran acreditar que tenía el propósito serio de ingresar al mercado
colombiano con los productos en cuestión.

Decisión
 
RESUELVE:
PRIMERO: Declarar que ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. incurrió en el acto desleal de
imitación sistemática en los términos del inciso final del artículo 14 de la Ley 256 de 1996, de
conformidad con la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Ordenar a ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. el retiro de los circuitos
comerciales, y la posterior destrucción, de todas las existencias del producto YOX CON
DEFENSIS, incluyendo los envases, embalajes, etiquetas, material impreso o de publicidad, u
otros materiales que promocionen tal producto en el mercado colombiano, o sirvan para
identificarlo. Lo anterior deberá ser acatado dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria
de la sentencia que ponga fin a este proceso.
TERCERO: Prohibir a ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. el uso de cualquier título de las
expresiones DEFESIS y DEFENS, o cualquier otra expresión confundiblemente similar, para
identificar y/o promocionar bebidas no alcohólicas, o cualquier otro producto que se
encuentre incluido en las clases 5, 29 y 32 de la Novena Clasificación Internacional de Niza,
incluyendo pero sin limitarse al uso de tal expresión en envases, embalajes, etiquetas, material
impreso o de publicidad, u otros materiales de promoción. Lo anterior deberá ser acatado
dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso.
CUARTO: Prohibir a ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. a partir de la ejecutoria de la
sentencia que ponga fin a este proceso, el uso a cualquier título de las expresiones
INMUNITAS, INMUNITASS, INMUNIS, o cualquier otra expresión confundiblemente similar,
para identificar y/o promocionar bebidas no alcohólicas, o cualquier otro producto que se
encuentre incluido en las clases 5, 29 y 32 de la Novena Clasificación Internacional de Niza,
incluyendo pero sin limitarse al uso de tal expresión en envases, embalajes, etiquetas, material
impreso o de publicidad, u otros materiales de promoción.
QUINTO: Ordenar a ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. a partir de la ejecutoria de la
sentencia que ponga fin a este proceso, abstenerse de emitir el comercial denominado YOX
BEBIDA LACTEA DEFENS, en cualquier medio de comunicación que sea emitido en Colombia,
incluyendo pero sin limitarse a canales de televisión colombiana, canales de televisión por
cable, emisoras de radio e internet.
SEXTO: Ordenar a ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., a partir de la ejecutoria de la
sentencia que ponga fin a este proceso, suprimir de su publicidad escrita y televisiva el
concepto y representación del efecto “halo” a que se hizo referencia en la parte motiva de esta
providencia.
SÉPTIMO: Ordenar a ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., a partir de la ejecutoria de la
sentencia que ponga fin a este proceso, suprimir de su publicidad escrita y televisiva el
concepto y representación de la “barrera intestinal” a que se hizo referencia en la parte motiva
de esta providencia. OCTAVO: Ordenar a ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. abstenerse
de utilizar el concepto y representación de cuatro bloques apilados para representar cuatro
ingredientes de su producto ALPINITO CUATROINGENIO, y suprimir de su etiqueta, publicidad
en medios audiovisuales, escritos y de venta P.O.P. el concepto y representación del dibujo de
cuatro bloques apilados para representar cuatro ingredientes. Lo anterior deberá ser acatado
dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso.
NOVENO: Ordenar a ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. el retiro de los circuitos
comerciales, y la posterior destrucción, de todas las existencias del producto FRUTTO CON
VITALIS, incluyendo los envases, embalajes, etiquetas, material impreso o de publicidad, u
otros materiales que promocionen tal producto en el mercado colombiano, o que sirvan para
identificarlo. Lo anterior deberá ser acatado dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria
de la sentencia que ponga fin a este proceso.
DÉCIMO: Ordenar a ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. abstenerse de utilizar la expresión
VITALIS o cualquier otra expresión confundiblemente similar, para identificar y/o promocionar
bebidas no alcohólicas, o cualquier otro producto que se encuentre incluido en las clases 5, 29
y 32 de la Novena Clasificación Internacional de Niza, incluyendo pero sin limitarse al uso de tal
expresión en envases, embalajes, etiquetas, material impreso o de publicidad, u otros
materiales de promoción. Lo anterior deberá ser acatado dentro de los dos meses siguientes a
la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este proceso.
DÉCIMO PRIMERO: Ordenar a ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., a partir de la ejecutoria
de la sentencia que ponga fin a este proceso, abstenerse de utilizar la expresión ALPINITO 4X4
y ALPINITO 5X5, 4X4, 5X5, o cualquier otra expresión confundiblemente similar, para
identificar y/o promocionar postres lácteos, o cualquier otro producto que se encuentre
incluido en las clases 5, 29 y 32 de la Novena Clasificación Internacional de Niza, incluyendo
pero sin limitarse al uso de tal expresión en envases, embalajes, etiquetas, material impreso o
de publicidad, u otros materiales de promoción. DÉCIMO SEGUNDO: Ordenar a ALPINA
PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., a partir de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin a este
proceso, abstenerse de utilizar la expresión LICUAMIX, o cualquier otra expresión
confundiblemente similar, para identificar y/o promocionar bebidas no alcohólicas, o cualquier
otro producto que se encuentre incluido en las clases 5, 29 y 32 de la Novena Clasificación
Internacional de Niza, incluyendo pero sin limitarse al uso de tal expresión en envases,
embalajes, etiquetas, material impreso o de publicidad, u otros materiales de promoción.
DÉCIMO TERCERO: Ordenar a ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., a partir de la ejecutoria
de la sentencia que ponga fin a este proceso, abstenerse de utilizar la expresión MI PRIMER
ALPINITO, o cualquier otra expresión confundiblemente similar, para identificar y/o
promocionar bebidas no alcohólicas y/o postres lácteos, o cualquier otro producto que se
encuentre incluido en las clases 5, 29 y 32 de la Novena Clasificación Internacional de Niza,
incluyendo pero sin limitarse al uso de tal expresión en envases, embalajes, etiquetas, material
impreso o de publicidad, u otros materiales de promoción.
DÉCIMO CUARTO: Ordenar a ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., a partir de la ejecutoria
de la sentencia que ponga fin a este proceso, abstenerse de utilizar las expresiones ACTIVO,
BIO-ACTIVO, ALPINA ACTIV, BIO ALPINA, ALPINACTIV, o cualquier otra confundiblemente
similar en los empaques, envases, publicidad en medios escritos, audiovisuales y de venta
P.O.P. de productos lácteos que tengan por función regular el tránsito intestinal.
DÉCIMO QUINTO: Ordenar a ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., a partir de la ejecutoria
de la sentencia que ponga fin a este proceso, renunciar a los siguientes registros marcarios; y
en el evento en que sean concedidas, a renunciar a las siguientes solicitudes de marca (me
remito a la sentencia)
DÉCIMO SEXTO: Desestimar las demás pretensiones formuladas por la parte demandante.
DÉCIMO OCTAVO: Condenar en costas a la parte demandada. Para el efecto, se fija por
concepto de agencias en derecho la suma equivalente al 10% de las pretensiones negadas,
esto es, $200´000.000.

2. Abuso de la posición de dominio.

2.1. Resolucion 40912/2012 (FEDEGAN)

RESOLUCION FEDEGAN
4091 28 de junio de 20121

DELEGATURA PARA LA COMPETENCIA:

El superintendente delegado para la protección de competencia ordeno abrir investigación para determinar si
FEDEGAN infringió las normas previstas para proteger la libre competencia. Así mismo ordeno abrir investigación
para el representante legal.

La resolución de apertura de investigación fundamento, en cuanto a la definición de mercado involucrado se

concluyo que las supuestas conductas anticompetitivas desarrolladas por FEDEGAN estaban circunscritas al
mercado de compra de la vacuna contra la fiebre aftosa que es distribuye por LAVERLAM y que se distribuye en el
territorio colombiano con excepción de unos territorios que son libres de fiebre aftosa. Allí se estableció que la
empresa investigada ostentaba una posición de dominio en el mercado de compra del producto a los laboratorios
así como en el mercado de venta a los ganaderos.
Las conductas que se le imputan son:
 FEDEGAN habría instaurado una política restrictiva de competencia en la que se constituyo como único
comprador y vendedor de la vacuna y por ello determina las condiciones del mercado y el precio al cual iba a
comprar a los productores y el numero de dosis que va adquirir de cada laboratorio favoreciendo a uno solo.
 Otra conducta que el delegado considero fue en la venta de la vacuna al ganadero bajo la condición de que se
utilizara la infraestructura establecida por FEDEGAN para la aplicación de la misma estructurando una

1
Superintendencia de Industria y Comercio. (28 de junio de 2012). Resolución FEDEGAN. [Resolución 4091 de 2012]. RESUMEN.
 imposición de obligaciones adicionales al negocio. Además el precio de la vacuna ya tiene incluido el valor de la
aplicación.
 Las acciones de FEDEGAN podrían constituir una obstrucción del lado de los laboratorios productores en la
venta directa al consumidor final y del lado de los ganaderos, quienes tampoco pueden adquirir la vacuna
directamente.
 FEDEGAN se había reservado la facultad de tomar decisiones para el mercado sin poder hacerlo como a quien
vender, en donde se debe vender y que cantidad situación que infringe normas de libre competencia.
 Se determino abrir investigación contra el representante legal con el fin de determinar si el en su cargo
autorizo las acciones que constituyen violación de normas sobre libre competencia.

Después de culminada la etapa probatorio el delegado presento ante el superintendente de industria y comercio el
informe motivado con el resultado de la etapa de instrucción donde estableció:
 mercado relevante es el de la compra de la vacuna anti aftosa, la vacuna no tiene sustitutos debido a que es
el único producto en el mercado capaz de prevenir la enfermedad.
Sobre la estructura del mercado se resumen las funciones:
FEDEGAN, es el único comprador de la vacuna a los laboratorios, además asigna los lugares donde los laboratorios
deben despachar la vacuna, determina el numero de dosis a cada laboratorio.
LABORAOTIOS: asumen los costos de trasporte y logística de mantenimiento de la cadena de frio
OGGs: reciben la vacuna por parte de los laboratorios, preservan cadena de frio, venden a los ganaderos, supervisan
la aplicación de la vacuna
 Considero, que existen tres tipos de barreras de entrada al mercado especifico: una barrera legal representada
en las normas que regulan el programa anti aftosa porque la comercialización solo esta a cargo de OGGs;
barrera estructural ya que cualquier agente que quisiera entrar al mercado de compra tendría que invertir y
obtener reputación como FEDEGAN; barrera estratégica relacionada con el comportamiento de FEDEGAN que
impide entrada a un competidor.
 Considera el delegado que FEDEGAN ostenta una posición de dominio en el mercado de compra y venta de la
vacuna anti aftosa y que el mercado de producción y distribución en el que participan los laboratorios y las
OGGs y los ganaderos esta directamente relacionada con el mercado relevante y es un mercado conexo
 Concluye la delegatura que se encuentra acreditada la existencia de un esquema tendiente a limitar la libre
competencia de los laboratorios productores de vacuna anti aftosa en el cual se constituyen en una de aquellas
practicas procedimientos o sistemas que resultan restrictivos de competencia. Además no se ven criterios
claros y transparentes de selección frente a los laboratorios para la compra en aras de que exista competencia
efectiva entre los mismos en el precio de oferta de la vacuna y en las demás condiciones comerciales de venta
ofrecidas.
Frente a la obstrucción del acceso al mercado no se encontró acreditada dicha conducta, ya que según el
informe FEDEGAN impuso condicionamientos técnicos injustificados a uno de los laboratorios pero esto no
puede ser tenido como como obstrucción ya que las condiciones de ese laboratorio eran menos favorables,
además frente a al venta directa de los laboratorios a los comités u OGGs, el mismo mercado impide hacer
eso.
Tampoco se dio por probada la imposición de condiciones discriminatoria para operaciones equivalentes que
coloquen a un proveedor en situación desventajosa frente a otro proveedor en condiciones análogas ya que La
delegatura considero que no existen condiciones iguales en al oferta comercial presentada por los
laboratorios, se concluye que las diferencias de trato estaban justificadas en las condiciones ofertadas por uno
de los laboratorios respeto de los otros y no había planos de equivalencia. En relación con la venta atada, o con
la existencia de subordinación del suministro de la vacuna a la aceptación de obligaciones equivalentes
tampoco se considero probada la conducta porque no hay elemento coerción y los ganaderos pueden utilizar
otros medios distintos para la aplicación no esta probado que FEDEGAN condicione la venta de la vacuna a la
aplicación de la misma.
Se recomienda sancionar a FEDEGAN por haber infringido articulo 1 de la ley 155 de 1959.
En cuando a la responsabilidad del representante legal si se sabe que este se negó a contratar con LAVERLAM
si tenia vacunas que no eran 10’% pero no es posible concluir que haya facilitado o colaborado o autorizado
las conductas anticompetitivas

DESPACHO DEL SUPERINTENDENTE:

Competencia:
Corresponde a la SIC velar por la observancia sobre las disposiciones sobre porrección a la competencia, y además
esta facultada para imponer las sanciones pertinentes por la contravención a las normas sobre practicas
comerciales restrictivas, ordenar a los infractores la modificación o terminación de las conductas y sancionar la
inobservancia de las instrucciones que se impartan.

Marco normativo:
Conductas constitutivas de abuso de posición de dominio:
1. Conducta constitutiva de discriminación. Es para operaciones equivalentes que coloquen a un
consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor o proveedor en condiciones
análogas
2. Conducta constitutiva de ventas atadas: son aquellas que tiene como efecto subordinar el suministro de
un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por su naturaleza no constituyan el objeto del
negocio
3. Conducta constitutiva de obstrucción : obstruir o impedir a terceros el acceso a mercados
4. Prohibición general: se considero como otra de las posibles infracciones la de afectar la libre competencia
por las políticas implementadas por la investigado.

Definición del mercado relevante:

El despacho de el superintendente se aparta de la definición de mercado relevante realizado el informe motivado,
en el cual se afirmo que dicho mercado es el de l compra de vacuna anti aftosa.
Para este despacho es claro en el presente caso que dada la estructura del programa nacional para la erradicación
de la fiebre aftosa, existen dos mercados relevantes de producto que corresponden a:

1. El mercado de producción de vacuna anti aftosa donde los laboratorios producen y ofrecen la acuna y
fedegan la demanda

2. El mercado de comercialización de la vacuna a los ganaderos entendido como la distribución y aplicación

de las mismas donde fedegan y las OGGs ofrecen la vacuna y aplicación y ganaderos demandan.
El mercado corresponde a todo el territorio nacional menos para san Andrés, urbana y occidente de Antioquia por
ser libres de fiebre aftosa.
Además se concluyo que la estructura del programa de erradicación de la fiebre aftosa se constituye como una
barrera de entrada a los mercados, es una barrera difícil de superar por parte de otros posibles competidores
El mercado de producción de vacunas el único comprador es FEDEGAN quien en el mercado de comercialización de
la vacuna, es el encargado de distribuirla a las OGGs para su posterior venta.

 Posición de dominio en los mercados relevantes definidos:

Un agente económico tiene posición dominante cuando tiene la habilidad de determinar precios y excluir a actuales
o potenciales participantes en el mercado. Para determinar la posición de dominio en un mercado relevante
determinado se debe analizar: la estructura de competencia en el mercado lo cual incluye análisis de cuotas del
mercado y concentración, características de la demanda, competidores, barreras y otros factores.
Tradicionalmente 3 laboratorio la han ofrecido y FEDEGAN ha sido el único demandante del producto. El hecho de
que fedegan se haya convertido en el unció comprador de la vacuna obedece a que las OGGs requieren del apoyo
de fedegan para obtener la vacuna de forma oportuna.
Se ha visto que fedegan es el único comprador de la vacuna.
Además hay barreras a la entrada al mercado de producción de vacuna anti aftosa provenientes de la estructura
legal del programa para al erradicación de la fiebre aftosa que hacen que la entrada a ese mercado sea menos
atractivo para un nuevo competidor y permiten reforzar la posición de dominio de fedegan sobre ese mercado.
Así mismo se establece que FEDEGAN tiene condiciones para determinar las codícienos del mercado de producción
de vacuna anti aftosa, fedegan determina la cantidad de vacuna que va a comprar a laboratorios y las zonas
geográficas donde estos deben colocar la vacuna.
Pero para este despacho no esta probado que fedegan sea quine determine el precio de compra de la vacuna a los
laboratorios.
De acuerdo con ello, este despacho considera que fedegan ostenta posición de dominio en la compra de vacuna
anti aftosa en el mercado de producción de la misma que le permite determinar las cantidades de vacuna y el lugar
de entrega.
El hecho de que las OGGS y otras organizaciones puedan comprar directamente la vacuna a los laboratorios lo que
las constituye como potenciales compradores no cambia la conclusión sobre la posición dominante de FEDEGAN
porque FEDEGAN se constituyo como ente que organiza, consolida y unifica las labores que antes realizaban las
OGGs, lo que afecta la probabilidad de que aquellas entren al mercado

En relación con el mercado de comercialización de la vacuna FEDEGAN se convierte en monopolista al ser el único
agente encargado de las labores de coordinación de la distribución de la vacuna a las OGGs y demás organizaciones
autorizadas y contratar con una empresa para la aplicación de aquella. Para determinar la posición de dominio hay
que analizar variables como las características de la demanda, donde se observa que las OGGs autorizadas para el
desarrollo de proyectos de vacunación son las que demanda la vacuna a fedegan para su posterior distribución y
venta al ganadero y para ello deben estar autorizadas por ello no cualquier agente puede demandar la vacuna de
fedegan; en cuanto a las condiciones de mercado se dice que la contraprestación de las OGGS son determinadas
solamente por fedegan así como el precio de venta de la vacuna al ganadero. Además hay barreras del mercado
que restringen la entregada de un nuevo competidor de FEDEGAN y ayudan a reforzar su posición monopolista.
Entonces FEDEGAN tiene posición de dominio en la venta de vacuna anti aftosa en el mercado de comercialización
de la misma.

 Mercados conexos:
La delegatura estableció que hay mercado conexo al mercado de compra de la vacuna que corresponde al mercado
de producción y distribución de venta en el que participan los laboratorios y las OGGS que comercializan la vacuna.
El despacho del superintendente difiere de la definición de mercado conexo realizado por el informe motivado ya
que acá se encontró que hay 2 mercados el de la producción y el de la comercialización.
Toda vez que en el primer mercado participan los laboratorios como productores y oferentes de al vacuna y
fedegan como demandante no es posible definir el mercado de producto solo como compra de la vacuna. En
consecuencia el despacho considera que si hay un mercado conexo este no corresponde al mercado de producción
porque la producción como su compra hacen parte del mismo mercado.
El despacho del superintendente establece que la comercialización de la vacuna esta directamente relacionada y es
consecuencial con el mercado de producción de la misma razón por la cual se considera que ambos son mercados
conexos.
Debido a que el mercado de comercialización de la vacuna surge precisamente porque la vacuna existe, de no ser
así no tendría sentido que se diera el desarrollo de un mercado de distribución de un bien que no existe. Además el
fin de la legislación para erradicar la fiebre aftosa es lograr que todo el ganado sea vacunado para combatirla y para
alcanzar el objetivo del programa no solo es necesario adquirir la vacuna sino realización la comercialización.

FRENTE A LA DISCRIMINACION

Posición de la delegatura
Existen razones que justifican el tratamiento diferencial aplicado por FEDEGAN, las cuales parten de una existencia
de equivalencia en las condiciones de oferta de los laboratorios de 2007 a 2009 VECOL otorgó descuentos por
pronto pago.
Posición del apoderado de FEDEGAN
Considera que no existe posición dominante en el mercado y que un comprador debe tener la posibilidad de decidir
a quien y en que cantidad realiza las compras a sus proveedores.
Posición del apoderado LAVERLAM
Para LAVERM si existió un claro favorecimiento injustificado para VECOL, discriminado y perjudicando a los otros
laboratorios en su relación contractual con FEDEGAN. Ya que las ofertas de los tres laboratorios eran análogas y las
diferencias entre una y otra tenían su origen real en FEDEGAN
CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
La conducta acusada es la siguiente: “condiciones discriminatorias para operaciones equivalentes que coloquen a
un consumidor o proveedor en situación desventajosa frente a otro consumidor de condiciones análogas”
Debe mostrarse en este caso la existencia de una posición de dominio ostentada por el agente investigado sobre el
mercado relevante especifico luego de esto habrá un ejercicio probatorio encaminado a establecer la existencia de
una conducta unilateral del dominante dirigida a discriminar ya sea a consumidores o proveedores que se
encuentren entre si en una posición análoga, para este ultimo punto se requiere que confluya: que se trate de
operaciones equivalentes, que el agente dominante aplique condiciones discriminatorias a dichas operaciones
equivalentes, que la aplicación de las condiciones discriminatorias coloquen en situación desventajosa a
consumidores y proveedores
La superintendencia considera probado el hecho de que FEDEGAN ostenta posición de dominio por la compra de
vacunas en el mercado de producción de vacuna anti-aftosa.
Ahora se procede a evaluar la discriminación causada, la discriminación conlleva entonces la violación del derecho
de igualdad ya que se niega el acceso a un beneficio, pero no necesariamente todo trato desigual conlleva
discriminación
Sobre la equivalencia de las operaciones
Se refiere a si en el presente caso existen operaciones equivalentes entre las empresas de vacunas a partir de la cual
se pueda estructurar la aplicación de condiciones no objetivas por parte de la dominante las cuales vulneran el
derecho de competencia.
En el mercado especifico en Colombia existen 3 laboratorios que tradicionalmente han producido la vacuna
antiaftosa, a pesar de lo anterior en la actualidad solo VECOL Y LIMOR cuentan con el nivel de seguridad biológica 3
de agricultura. Asimismo en los testimonios recaudados y citados coinciden en señalar que las 3 vacunas al
momento de ser comercializadas ya han cumplido con los requisitos exigidos por el ICA “ las tres vacunas salen a ser
comercializadas porque han cumplido con el estándar que nosotros exigimos, en términos de control de calidad de
la vacuna” subgerente del ICA
Se hará una evaluación de las diferentes ofertas y se señalan distintos temas en los cuales las mismas se alejan,
como son los servicios de acompañamiento y cadena de distribución, plazos de pago, descuentos por pronto pago y
bonificaciones, luego de lo cual se concluye que: en relación con la participación de los actuales competidores
LIMOR Y VECOL se tiene que existen razones justificadas en la oferta que hicieron que se compre mayor cantidad de
dosis VECOL así: para los años 2007 y 2009 la justificación obedece a que VECOL únicamente otorgo descuentos
por pronto pago en relación con el año 2010, la cantidad de vacuna ofertada por VECOL supero la de LIMOR,
respecto a LAVERLAM no se encuentran elementos probatorios que sustenten que oferto en las mismas condiciones
comerciales que VECOL.
Aun así, el despacho dice que independientemente de las características diferencias o similitudes entre las ofertas
de los laboratorios, estos se encontraban en una situación de equivalencia frente al comprador dominante.
Contrario a lo que expone el apoderado de FEDEGAN y como ya se expuso, no es posible señalar la existencia de
condiciones análogas bajo el análisis de los precios, descuentos, plazos y cantidades ofrecidas ya que como se verá a
continuación la acción de la investigación habría bloqueado de entrada la posibilidad de LAVERLAM en ofertar
Sobre la aplicación de condiciones discriminatorias por parte de FEDEGAN
Se procederá a establecer si existió una discriminación por parte de la investigada contra la sociedad LAVERLAM, al
respecto debe reiterarse que la acción de discriminación conlleva a una exclusión ausente de razones objetivas. En
el siguiente caso FEDEGAN deja de comprar las vacunas ofrecidas por el hecho de contener una capa importada de
un laboratorio de argentina. Por esta razón la cuestión a resolver es si dicha exclusión estuvo justificada o
simplemente se trató de extralimitación de las posibilidades para determinar un mercado que ejerce un agente
dominante. FEDEGAN decidió no comprar vacunas cuyo antígeno fuera importado, prefiriendo las vacunas
nacionales 100% con lo que se aplicó una condición discriminatoria a LAVERM al negarse a comprar sus vacunas sin
una razón objetiva y comprobada. Esto teniendo en cuenta como ya se explicó LAVERLAM se encontraba ejerciendo
una operación equivalente a la de los demás laboratorios que para el caso especifico la ubicaba en una condición
análoga frente a los mismos
PRUEBAS QUE SUSTENTAN LA EXISTENCIA DE UNA DISCRIMINACION
Testimonio de Luis Fernando salcedo, gerente técnico del FNG ¿fedegan por política oficial decidió que las vacunas
que habría de comprar para los ciclos tendrían que ser únicamente aquella que se hubiere producido en el país con
las condiciones de bioseguridad establecidas por el ICA?
 Esa ha sido nuestra posición, porque el ICA no nos garantiza riesgo 0 de contaminación de cepas externas
(…) en biología no existe el riesgo cero y obviamente dentro de estos están los antígenos. Si un país
exigiera riesgo cero para emitir la importación de cualquier producto no podría haber intercambio
internacional

Que la discriminación coloque en situación desventajosa a consumidores o proveedores de condiciones

análogas.
Frente a la conducta de discriminación es suficiente demostrar que un agente dominante discrimine y ponga en
situación desventajosa a son que se exija la efectiva salida del mercado.
LAVERLAM se ubicó en una posición de desventaja frente a sus competidores, perdiendo venta e incluso un lote de
dos millones de dosis.
El despacho no considera que pueda establecerse la existencia de una infracción contraria a las normas de
competencia. Tampoco pruebas que demuestren discriminación por FEDEGAN las ofertas de LIMOR y VECOL, luego
de la exclusión de LAVERLAM. Además comparte la existencia de elementos diferenciales entre ellas que impiden
afirmar la existencia de condiciones análogas y refuerza la inexistencia de políticas o condiciones injustificadas

RESPECTO DE LA OBSTRUCCIÓN
Posición de la Delegatura:
FEDEGAN impone condicionamientos técnicamente injustificados a LAVERLAM frente a LIMOR considera que a
pesar de los posibles efectos estáticos en la participación de dicha empresa no se encuentran elementos que
permitan señalar que dicha situación sea permitan señalar que es efecto de FEDEGAN.
Dice que no existe interés económico suficiente por arte de FEDEGAN para que sea razonable la conducta de
obstrucción.
Posición del apoderado de FEDEGAN:
Ser el único comprador y vendedor no es anticompetitivo.
Que los ganaderos no puedan acceder a la vacuna directamente depende de una regulación estatal.
No existe sustento probatorio para concluir la existencia de obstrucción ni que se impida el acceso al mercado a
LIMOR o LAVERLAM
Posición del apoderado de LAVERLAM}:
Se opone a lo firmado el informe motivado cuando señala que debe probarse no solo la estrategia comercial sino
también la capacidad de producir efectos anticompetitivos.
Se probó que FEDEGAN estableció una barrera de acceso para impedir la participación de los competidores de
VECOL. La conducta de FEDEGAN dificulto la subsistencia de los competidores de VECOL
Consideraciones del despacho:
No es suficiente con determina que una estratega comercial es anticompetitiva solo porque puede eventualmente
excluir a los competidores, resulta necesario determinar su alcance, del cual depende, finalmente, la capacidad de
la conducta para producir efectos anticompetitivos.
Elementos que componen la infracción: que el acto 1. Obstruya o 2. Impida el acceso. El agente debe erijar barreras
a la entrada que imposibiliten, dificulten o hagan más onerosa la concurrencia
a) obstrucción ejercida en contra de LAVERLAM:
Existe una posición de dominio ejercida por FEDEGAN al igual que ya se explicaron las razones por las que se
considera que hubo abuso al discriminar injustificadamente a LAVERLAM.
Construcción de una barrera artificial que se dirigió contra uno de los oferentes y que como consecuencia hizo que
este no volviera a venderlo en el mercado.
Existen suficientes elementos para determinar que se creó una barrera artificial de entrada al mercado.
Se demuestra la discriminación y obstrucción.
FEDEGAN no impone la barrera legal pero si se aprovecha de esta creando canales de afiliación convirtiéndose en el
único intermediario.
No tiene razón de ser invitar a LAVERLAM a ofrecer cuando un requisito restringe la oferta de su producto y solo
queda FEDEGAN para tal acción
b) Obstrucción ejercita en contra de LIMOR:
Las condiciones de compra fueron aplicadas de manera trasversal y objetiva entre los oferentes, no es posible
hablar de obstrucción.
No hay amenaza en la participación de esa empresa en el mercado.
Después de la salida de LAVERLAM no se obliga a FEDEGAN distribuir oferentes.
No existe conducta reprochable frente a LIMOR
c) respecto al interés económico de la conducta:
No encuentra como indispensable la prueba de un interés económico específico para que se configure la conducta.
Considera la entidad que si se probó un interés económico por parte de FEDEGAN en la realización de la conducta.

SOBRE LA VENTA ATADA

Posición de la delegatura: encontró indicio de que FEDEGAN lleva a cabo la conducta de venta atada (se incluye en
el precio de la vacuna la aplicación)
Elementos:
1. FEDEGAN tiene posición dominante
2. singularización del producto vinculante y vinculado: son bienes que pueden ser ofrecidos separadamente
3. coerción: es posible que los ganaderos apliquen la vacuna directamente a través de sus veterinarios siempre que
sea bajo autorización y supervisión del ICA
No se configura la conducta de subordinación de la venta de un bien a la aceptación de obligaciones adicionales o
venta atada dado que no se prueba que FEDEGAN condiciones la venta de la vacuna a la aplicación de la misma ni
que deje de venderla a quienes manifiestan que no desean obtener dicho servicio.

Posición del apoderado de FEDEGAN

1.Con el numeral 3 del artículo 50 del decreto 2153 e 1992 se busca evitar que una empresa con
posición dominante en un marcado, se aproveche de la misma para mejorar su posición en otro
mercado relacionado en el que no cuenta con una participación relevante.
2. No se presenta coerción necesaria para que se configure la conducta y que implique el no acceso al
producto o servicio principal sin adquirir el secundario.
3.Aun en el caso en que se obligara a los ganaderos la conducta no seria violatoria del 3 del artículo 50
del decreto 2153 e 1992, ya que para que esto ocurra, quien realiza la conducta debe participar tanto en
el mercado primario –en el que supuestamente tiene posición de dominio- como en el secundario –que
pretende monopolizar-.

Posición del apoderado de LAVERLAM

1.Existen suficientes elementos de juicio para concluir que sí existió una venta atada entre el
monopolista y los ganaderos.
2.Considera que la superintendencia si verifico el hecho de que FEDAGAN traslada los costos de
aplicación de la vacuna a los ganaderos a través del precio de la misma mientras afirma que es un
servicio gratuito.
3,A diferencia de la delegatura, considera que el elemento de coerción para adquirir la vacuna y la
aplicación de la misma sí se configura con base en los siguientes elementos: El traslado de costos de
vacunación a los ganaderos sin que estos lo sepan. Y El hecho de tener que pagar nuevamente por el
mismo servicio se convierte en el mayor elemento de coerción toda vez que la vacunación ya fue pagada
ex ante.

Consideraciones del despacho

1.Respecto de la posición dominante de FEDEGAN en el marcado de compra de la vacuna anti aftosa,
señala que se aparta de la conclusión presentada por la delegatura, en su lugar considera teniendo en
cuenta la nueva definición de mercado que FEDEGAN ostenta posición de dominio en: (i) la compra de
vacuna en el mercado de producción de vacuna anti aftosa y (ii) la venta en el mercado de
comercialización de la vacuna, y se entiende como distribución y aplicación de la misma.
2.Singularización del producto vinculado y vinculante, reconoce la posibilidad de que la vacuna y su
apl8icacion de puedan dan por separado, pero recuerda que la comercialización del vacuna está
compuesta tanto por distribución como por la aplicación y no separadamente.
3.Para determinar si la vacuna y su aplicación corresponden a dos mercados distintos, realiza el “test de
mercados distintos”, en el cual determina el grado de demanda existente y diferenciado entre la vacuna
y su aplicación, y termina concluyendo que no obra dentro del expediente prueba alguna que permita
demostrar que existe una demanda diferenciada entre la vacuna y su aplicación que lleve a pensar en la
presencia de dos mercados de producto diferentes.
4.El factor de coerción no fue necesario de verificar, puesto que al no ser la compra de la vacuna y su
aplicación mercados distintos no se está ante la existencia de dos productos, el vinculado y el vinculante,
que son necesarios para que exista un factor de coerción.

FRENTE A LA PROHIBICIÓN GENERAL

Posición de la delegatura:
1.Afirma que FEDEGAN implementó un esquema contrario a la libre competencia, pues bajo el mismo
los laboratorios no pueden competir en precios y la investigada impone las cantidades y los lugares
donde los laboratorios deben entregar la vacuna.
2.Se imponen otras condiciones restrictivas sin fundamento técnico o legal que las justifique
3.Los condicionamientos impuestos por FEDEGAN de forma unilateral resultan injustificados y
restrictivos de la competencia.

Posición del apoderado de FEDEGAN

1.No es FEDEGAN quien fija los precios de las vacunas, sino los laboratorios quienes presentan sus
propuestas.
2.Posteriormente se hace el proceso de negociación basado en las condiciones comerciales ofrecidas.
3.Afirma que no es correcto afirmar que los laboratorios no pueden competir en precios, puesto que el
interés del gremio es que los precios bajen.

Posición del apoderado de LAVERLAM

1.La falta de claridad en los términos de referencia y en general al proceso de contratación se debió a
que los laboratorios no participaron en igualdad de condiciones.

Consideraciones del despacho

1.Sobre la interpretación del artículo 1 de la ley 155 de 1959: La norma reprocha tres tipos de
conductas y no dos como lo había señalado el apoderado de la investigada, reprocha (i) prohíbe los
acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción,
abastecimiento, distribución o consumo de materia primas, productos, mercancías, (ii) prohíbe en
general, toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia,
(iii) las prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a mantener o determinar precios inequitativos.
Para el caso en concreto las conductas a determinar son dos: A) la estructuración de prácticas y
procedimientos o sistemas. B) tendientes a limitar la libre competencia.
2.Frente a la imposición de requerimientos técnicos: El libre acceso a los mercados resulta ser una de las
garantías que debe proteger una autoridad de competencia. por lo tanto al crearse por parte de un
agente dominante barreras de entrada artificiales e injustificadas que llevan a una obstrucción, es una
consecuencia lógica que se presente una limitación a la libre competencia. Para el caso en concreto los
condicionamientos son contarios a la autorización de importación del antígeno otorgada por el ICA a
LAVERLAM, y con el hecho de que también se cumple con todos los requerimientos establecidos en las
normas nacionales e internacionales para la producción de vacuna contra la fiebre aftosa.
3. Sobre el esquema implementado por la investigada: El despacho considera que un comprador en
cualquier mercado debe terna la posibilidad de elegir a sus proveedores de la manera que mejor supla
sus necesidades, pero también reconoce que dicho agente cundo ostenta una posición de dominio tiene
unas responsabilidades que en ningún caso pueden exceder de aplicar de manera objetiva y transversal
sus políticas comerciales. Acorde con lo señalado por la jurisprudencia de la corte constitucional “ la
libertad de empresa se fundamenta en la libertad de organización de los factores de producción, la cual
incluye la libertad contractual, que ejercida por el sujeto económico libre, atiende la finalidad de que en
el mercado confluya un equilibrio entre los intereses de los distintos agentes”, no pueden por lo tanto,
crearse cargas no previstas a un agente por el hecho de tener una posición de dominio, pero el
despacho considera que los programas de compras planteado por FEDEGAN, a excepción de la exclusión
del producto de origen importado, se encuentra dentro del ejercicio de la libertad de contratación. En
segunda medida, considera que no se demuestra en el expediente la aplicación de un tratamiento no
objetivo, a excepción de la relacionada con el producto importado. Por lo anterior no considera viable la
petición realizada por el apoderado de LAVERLAM en el sentido de realizar una orden administrativa de
desmonte de dichas políticas.

Responsabilidad del representante legal

Se evalúa si el representante legal de FEDEGAN incurrió en la responsabilidad prevista en el numeral 16
del artículo 4 del decreto 2153 de 1992, vigente para la época de los hechos, “imponer a los
administradores, directores, representantes legales revisores fiscales y demás personas naturales que
autoricen, ejecuten, o toleren conductas violatorias de las normas sobre promoción de la competencia y
prácticas comerciales restrictivas (…)
Se analiza el certificado de existencia y representación legal, y se encuentra establecido que el señor
José Feliz Lafaurie rivera, desempeñaba el cargo de representante legal, el despacho sostiene que en
casos como el que se está tratando en los que se encuentre probado la infracción de las normas de
competencia por parte de una empresa o persona jurídica investigada, frente a sus representantes será
suficiente.
Se concluye entonces que el señor Laufaurie no solo tuvo conocimiento sino que participó en la decisión
discriminar a LAVERLAM en la compra de la vacuna contra la fiebre aftosa, Lo que tuvo como
consecuencia una obstrucción al mercado para dicha empresa y una afectación a la libre competencia.

RESUELVE
1.Declarar que fedegan contravino lo dispuesto en el articulo 1 de la ley 155 de 1959 y los numerales 2 y
6 del articulo 50 del decreto 2153 de 1992
2.Imponer una sanción pecuniaria a fedegan por la suma de $ 300.000.000
3.Declarar que el señor José Félix Laufaurie Rivera, representante legal, ejecuto las conductas de
competencia desleal incurriendo en responsabilidad
4.Imponer sanción al representante legal por la suma de $ 30.000.000
5.Ordenar a la empresa sancionada la suspensión de la conducta anticompetitiva

2.2. Resolución 25036/2014

• Resolución 25036 de 21 de abril de 2014.

Ad hoc la sic ordena cesar el esquema de recolección de basuras vigente en la ciudad de

Bogotá.

INVESTIGACIÓN, se formula pliego de cargos para determinar si la unidad administrativa

espacial de serviciso públicos, la empresa de acueducto, lcantarillado y aseo de bogota esp,
por actuar en contravención a lo dispuesto en el art 1 de la ley 155 de 1959 y el numero 10 de
art 47 del decreto 2153 de 1992.

Se da inicio a la investigación a partir de unas denuncias que recibió la delegatura en la que la

empresa, realiza practicas comerciales restrictivas de la libre competencia en el mercado de la
prestación de servicio de aseo en Bogotá.
La delegatura concluye que la conducta anticompetitiva desplegadas por los investigados
afectaron la prestación de servicio público de aseo en Bogotá particularmente en un mercado
que comprende los componentes de recolección y trasporte de residuos solidos, variado y
limpieza de áreas y vías públicas, corte de céspedes y pda de arboles y trasporte de los
residuos al destino final.

Se demostró la violación del art 11 ley 155 de 1959. Pues se dio la creación de un monopolio
artificial a través de la implementación de un esquema de recolección conforme al cual el
distrito seria el único prestador del servicio publico de aseo en la ciudad de Bogotá o por lo
menos seria el único facultado para autorizar la entrada de los compediroes al mercado, y la
negativa a dar acceso al rellenos sanitario doña Juana otros operadores, indispensable para la
prestación del servicio, así como la negativa de la EAB al realizar convenios de facturación
conjunta con los operadores dispuesto a prestar el servicio en Bogotá.

Los investigadores para forzar la culpabilidad de la empresa aplican la regla de la razón

básicamente lo que dice esta que se deben tener en cuenta criterios adicionales a la mera
conducta, como lo son su naturaleza, propósito y efecto dentro del mercado relevante.

Finalmente se sancionó a la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Bogotá E.S.P.

(EAB), a la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (UAESP), a la empresa Aguas de
Bogotá S.A. E.S.P. (Aguas de Bogotá) y a diez personas naturales por ejecutar prácticas
violatorias de la ley al limitar la libre competencia en el marco de la creación, implementación
y puesta en marcha del nuevo esquema de recolección de basuras en Bogotá.

El Superintendente de Industria y Comercio Ad Hoc, Luis Guillermo Vélez Cabrera, ordenó

cesar el actual esquema de recolección de basuras vigente en la ciudad de Bogotá para lo cual
otorga un plazo de seis (6) meses después del cual deberá regir en la ciudad un régimen de
competencia libre, o en su defecto un régimen de competencia con áreas de servicio exclusivo,
según determine el Distrito de Bogotá; régimen que en cualquier caso deberá involucrar la
participación de la población recicladora en los términos establecidos en las decisiones de la
Corte Constitucional.

Adicionalmente, se ordenó cesar inmediatamente cualquier conducta encaminada a bloquear

o limitar la participación de competidores en el mercado de prestación del servicio de aseo en
la ciudad de Bogotá.

Contra la decisión del Superintendente de Industria y Comercio Ad-Hoc procede el recurso de

reposición.

4. ACTOS ANICOMPETITIVOS.

“los actos restrictivos de la competencia corresponden a aquellas actuaciones o

comportamientos que se adelantan por parte de un agente en el mercado de manera
unilateral, y que se encuentran dirigidos a otros actores que participan de un mercado. Los
actos restrictivos de la competencia, son una especie sui generis de normatividad competitiva,
pues tal como lo ha reconocido la SIC, los comportamientos descritos en el DECRETO 2153 DE
1992.

3. Actos Anticompetitivos.

3.1. Resolución 4839/2013 (LICORES)

Actos Anticompetitivos RESOLUCIÓN 4839/ 2013
HECHOS
1. La sociedad BAVARIA S.A. interpone denuncia en la cuál señalan que la
FABRICA DE LICORES DE ANTIOQUIA (FLA) había emitido una publicidad en
las revistas SOHO y ALO de su producto Aguardiente Antiqueño, en las que se
aludía a las kilo calorías que aportan distintas bebidas alcohólicas, entre ellas
el aguardiente y la cerveza; dando a entender que consumir aguardiente era
equivalente a consumir menos kilocalorías comparado con la ingesta de
cerveza; infringiendo así las normas de publicidad contenidas en el estatuto del
consumidor afectando de igual manera su actividad de comercialización de
cerveza
.
2. La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) abre investigación
administrativa en contra de FLA fundamentándose en que, contrastando el
registro sanitario y la publicidad desplegada por la FLA no encuentran
congruencia entre la información que allí se encuentra. puesto que en la
publicidad se relacionan las kilocalorías por trago de aguardiente, mientras que
en el registro sanitario no hace referencia a la cantidad de kilocalorías que
contiene el aguardiente.

3. La SIC encuentra que presuntamente se ha configurado una vulneración a las

normas que protegen la libre competencia, como quiera que el estatuto de
protección al consumidor exige, según las normas reseñadas, tratándose del
aguardiente “toda propaganda que se haga de ellos, deberá corresponder
íntegramente a lo registrado o contenido en la licencia o a las condiciones de
calidad e idoneidad en la licencia o a las condiciones de calidad e idoneidad
derivadas de la norma técnica. se consideran contrarias a la realidad o que
inducen en error, las marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no
correspondan en todo o parte a las condiciones de calidad e idoneidad
registradas o a las contenidas en las licencias expedidas”.

4. La SIC acepta el desistimiento de la denuncia presentada por BAVARIA S.A

en contra de la FLA y su gerente general, sin embargo, se ordenó continuar
con la investigación, para determinar posible afectación al interés publico

.
MARCO NORMATIVO
1. Prohibición general: Art 1 de la ley 155/1959 “quedan prohibidos los acuerdos o
convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción,
abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios
nacionales o extranjeros y, en general, toda clase de practicas, procedimientos o sistemas
tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos”.

2. Acto anti competitivo: Numeral 1 del Art 48 del Decreto 2153 de 1992, prevé que se
consideran contrarios a la libre competencia aquellos actos que consistan en “infringir
las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor”.

CONSIDERACIONES DE LA SIC

1. CONDUCTA INVESTIGADA: Actos restrictivos de la competencia: actuaciones que

se adelantan por
parte de un agente en el mercado de manera unilateral, y que se encuentran dirigidos
a otros actos
que participan en un mercado. esta conducta no requiere ser llevada por un sujeto
calificado. sin
embargo, para generar efectos anti competitivos al mercado, se requiere que el agente que lo
desarrolla al menos tenga la posibilidad de modificar la estructura y funcionamiento del
mercado con
su conducta.
De esta forma y en cuanto al caso en concreto, mientras que en el régimen de
protección al consumidor
bastaron verificar una infracción al régimen de publicidad establecido en el estatuto (lo
cual de suyo dará
lugar a una sanción), en el régimen de protección de la competencia dicha violación
será un presupuesto
necesario MAS NO SUFICIENTE para configurar la infracción, en la medida en que,
para ello, se deberá
verificar la afectación efectiva del mercado en general. sin embargo, la existencia de
una publicidad falsa y
engañosa dirigida a los consumidores puede llegar a afectar la decisión de compra, las
condiciones de la
demanda y el movimiento del mercado en general caso en el cual la conducta se
encuadraría en el
régimen de competencia denominada como actos restrictivos de la competencia por la
violación de las
normas de publicidad contenidas en el estatuto del consumidor.

2. DETERMINACIÓN DE SI LA CONDUCTA DESPLEGADA POR LA FLA

CONSTITUYE UN ACTO RESTRICTIVO DE LA COMPETENCIA DE CONFORMIDAD
CON LO DISPUESTO EN EL NUMERAL 1 DEL ARTÍCULO 48 DEL DECRETO 2153 DE
1992.

a. estructura del mercado de licores en Colombia: El mercado de licores en Colombia

comprende la
producción, distribución, ventas e introducción de bebidas alcohólicas, cuyo contenido
principal
corresponde al etanol. Adicionalmente las bebidas alcohólicas se pueden diferenciar
de acuerdo a su
elaboración en dos grupos a saber (1) los producidos pos fermentación como la
cerveza - con un grado
inferior a los 20 grados alcoholímetros (2) las producidas por destilación como el
aguardiente- con un
grado superior a los 20 grados alcoholímetros.
dentro de la estructura del mercado de licores en Colombia se caracteriza por la
existencia de
MONOPOLIOS RENTISTICOS SOBRE LA PRODUCCION, INTRODUCCION,
DISTRIBUCION Y
COMERCIALIZACION de licores destilados, ademas de la cerveza y otros productos.
Monopolios departamentales: el monopolio se extiende a la introducción y venta en la
jurisdicción de un
departamento bien de los libros de producción nacional elaborados en otro
departamento o bien de los
licores importados. por esta razón, los departamentos pueden impedir la entrada a sus
respectivos
mercados de cualquier tipo de licor que consideren puede entrar a competir con sus
productos. esta
prerrogativa se ejerce sobre las bebidas denominadas en la ley como licores
destilados, nacionales
como importados. y no se aplica sobre bebidas de menos de 20 grados de alcohol
como las cervezas.
Cervezas: por muchos años el mercado cervecero nacional se caracteriza por la total
posición de
dominio de BAVARIA, empresa que posee una participación del 99.91% del mercado
representado por
las empresas BAVARIA S.A, CERVECERIA DEL VALLE y CERVECERIA UNION.
productores privados de licores, vinos, aperitivos y similares: en este segmento, se
encuentras ubicadas
todas las empresas dedicadas a la fabricación de licores y aperitivos de diferentes
sabores y
denominaciones ademas de vinos.
Según las estadísticas por esta estructura se puede comprobar que la industria
licorera en Colombia se
concentra principalmente en la producción de cerveza, con un 92% del mercado,
seguido de las bebidas
alcohólicas como el aguardiente y el con ron un 6% y los vinos y otros aperitivos.
Así las cosas, cuando hablamos de las preferencias, hábitos y ocasiones de consumo,
para el caso
colombiano, el aguardiente y la cerveza, serian sustitutivos ya que las ocasiones de
consumo son diversas, pero en la mayoría de los casos coinciden con la ingesta de
cerveza.

b. la pieza publicitaria objeto de la presente investigación:

Del contenido del aviso publicitario se puede observar que en la parte superior
derecha del mismo aparece como enseña principal la frase “QUIEN DIJO QUE EL
AGUARDIENTE ES EL TRAGO QUE MAS SUBE DE PESO”, la cual se encuentra al
lado de una imagen de una botella de aguardiente antioqueño rodeada de un metro,
junto a una copa de aguardiente. en la parte inferior del aviso se muestra una tabla
comparativa en la que se encuentra información de diez tipos de licores a saber dentro
de ellos la cerveza en donde aparece las kilocalorías con que cuenta cada una.

c. forma en que se implementó la campaña publicitaria por la FLA: la publicidad aparece

en las revistas SOHO y ALO.
d. infracción a las normas de publicidad contenidas en el estatuto de protección al
consumidor:
La realización de un acto restrictivo de la competencia requiere: (1) que el mismo sea
llevado a cabo de
manera unilateral por un agente del mercado, que en este seria la FLA, sn que sea
necesario que la
empresa tenga posición de dominio (2) que el sujeto infractor goce de un poder de
mercado suficiente y (3)
que con la conducta (infracción de las normas de publicidad contenidas en el estatuto
del consumidor) se
generen efectos anti competitivos en el mercado.
Frente a esto es importante resaltar que para que se configure un acto restrictivo de la
competencia por
infracción de las normas de publicidad contenidas en el estatuto del consumidor, no es
necesario que
exista una decisión administrativa previa que declare el incumplimiento deseas normas
por parte de la
delegatura de protección al consumidor. (en este caso si existe esa decisión en la cual
concluye que la
publicidad es engañosa y vulnera las normas de protección al consumidor dado que no
resulta veraz ni
comprobable la información ofrecida para el consumidor).

e. efectos que generó la publicidad emitida por la FLA

PARA QUE LA CONDUCTA DESPLEGADA POR LA FLA SEA CONSIDERADA UN

ACTO RESTRICTIVO DE LA COMPETENCIA, ES NECESARIO QUE DICHO AGENTE
HAYA INFRINGIDO LAS NORMAS DE PUBLICIDAD CONTENIDAS EN EL
ESTATUTO DEL CONSUMIDOR (hecho verificado por el despacho) Y QUE CON DICHA
INFRACCION SE GENEREN EFECTOS ANTICOMPETITIVOS EN EL MERCADO

Es relevante establecer que:

La participación que la FLA tiene a nivel nacional en el mercado de producción,

distribución y comercialización de aguardiente para la fecha en que se emitió la
publicidad es de un 48.49% denotando así su poder considerable dentro del mercado
que le hubiera permitido modificar la estructura de este o incluso generar efectos anti
competitivos con la realización de conductas que desviaran la demanda de forma
indebida. de hecho las revistas en que fue publicada esa publicidad son de amplia
circulación a nivel nacional.
El hecho de emitir publicidad que pueda ser engañosa para el consumidor, puede
resultar en una evidente percepción equivocada en la cual puede incrementar la
demanda de venta de sus productos por la misma publicidad pasando por encima de
quienes de forma transparente compiten en el mercado.
Para probar este factor, se desarrollo un estudio pericial que consistió en seleccionar
una muestra de 80 participantes de manera intencional y no probabilistica de acuerdo
con los objetivos del estudio que consistía en formular una serie de preguntas y
asegurarse de que respondieran de forma espontánea en donde se evaluaron sus
creencias, actitudes y valoraciones asociadas con las bebidas alcohólicas. de este
estudio se concluyó que una pieza publicitaria si podría cambiar la intención de
compra de las personas, sin embargo, no tan considerable desviación de la demanda
como para asegurar que la conducta desplegada por la FLA se considera un acto
anticompetitivo.
Se probó que efectivamente las ventas de cerveza para este periodo no bajaron
respecto a las ventas de aguardiente. de hecho las ventas de cerveza siempre son
considerablemente mas altas que las ventas de aguardiente.

CONCLUSION
La conducta desplegada por la FLA, consistente en la infracción de las normas de
publicidad contenidas en el estatuto de protección al consumidor, no se configura
como un acto restrictivo de la competencia, de conformidad con lo dispuesto en el
numeral 1 del articulo 48 del decreto 2153 de 1992.

RESUELVE
Declarar que la FLA no incurrió en conducta establecida en articulo 1 de la ley 155 de
1959 ni en la conducta establecida en el numeral 1 del articulo 48 del decreto 2153 de
1992.

4. VIDEO SOBRE DEMANDA CONTRA CLAUSULA

GRAL DE PROHIBICION.
Resumen video : debate sobre la demanda contra la cláusula general de prohibición: una parte
del articulo 1 ley 155 de 1959.

 Este articulo tiene una cláusula general de prohibición general que contiene toda clase
de prácticas y procedimientos tendientes a limitar la libre competencia y mantener
determinado el precio significativos.

 Se plantea ante la corte que ésta frase puede resultar inconstitucional en cuenta
vulnera el principio de tipicidad y el derecho de defensa.

 Javier ( el demandante ) : el artículo primero de la ley 155 ya lleva muchos años y ha

sido muy utilizado por la cámara de comercio; sin embargo el demandante considera
que se le ha dado una mala utilización y que genera mucha incertidumbre en la
medida en que ha establecido que se prohíbe cualquier tipo de práctica que afecte la
libre competencia además de que esto le corresponde determinarlo en cada caso en
concreto a la súper intendencia.

De lo anterior se dice que es muy peligroso que la súper intendencia sea la que
determine si es o no una conducta que viola la libre competencia sin ninguna
normativa a seguir simplemente a su arbitrio ya que carencen de alguna referencia y
sólo se han limitado a decir que si la conducta que quieren investigar no se ajusta a los
tipos establecidos en el decreto 2153 en sus artículo 47, 48 y 50, ellos podrán
encuadrar la conducta en el art 1 de la ley 155 del 59 donde cualquier cosa puede ser
un acto anticompetetivo.

El demandante pensaba que eso estaba bien hasta que se dio cuenta que eso es un
despropósito por que desde el derech oadministrativo sancionatorio no se puede dar
el lujo de tener tipos abiertos e indeterminados que terminan generando un alto grado
de incertidumbre en la comunidad empresarial. También en la práctica se evidencia
que ni siquiera los abogados logran determinar bien el alcance de la prohibición por su
carácter abierto.

Las leyes de competencia ya han tenido algún recorrido en Colombia y se está

formando de a poco ese derecho, hace unos años llegó acá una misión de la OSD con
un experto e invitaron a algunas personas a hablar con el y se llegó al consenso de que
este artiuclo primero era muy peligroso por que era muy general , a la par que se
entendió que la OSD no estaba muy de acuerdo con la existencia de ese tipo de
normas y se dejó por escrito, sin embargo con el paso de los años en las reformas
hechas al derecho a la competencia por la súper intendencia, ésta nunca se preocupó
por derogar ese articulo.

El demándate llegó a la conclusión de que era importante intentar derogar esto

sabiendo que los debates con la superintendencia no son fácil y que las decesiones
tampoco son fáciles por que son sujetas a la revisión de los contesioso administrativo,
además que éstas normas tienen caracteres que las hacen inconstitucionales y eso lo
hace aún más complicado. Esta demanda fue rechazada por temas de forma 2 veces ya
que la corte tiene unos estándare de presentación muy altos para este tipo de
procesos.

Una vez aceptada la demanda se le corrió traslado a muchas universidades y entidades

del sector público al igual que al ministerio de industria y comercio y al ministerio
público. Y el demandante también invitó a participar a varias personas en el proceso.
En el expediente contestaron la universidad de la sabana, la universidad libre,una
oficina de abogados, el doctor Carlos Pinilla, la súper intendencia. Algunos abogan por
la constitucionalidad de la norma como la universidad de la sabana; la universidad libre
aporta agurmentos para concluir que esa norma debe ser entendida en coordinación
con los tipos establecidos con el decreto 2153; el doctor Pinilla hace observaciones
diciendo en unos de sus argumentos que esa norma ésta derogada; el demandante no
enentendio los argumentos del ministerio.

la superintendencia dice que ellos no creen que sea inconstitucional por que:

1. el término prácticas tiene una definición por la real academia española y se debe
entender como tal.

2. en términos generales esa cláusula es propia de los regímenes de competencia.

3. los tipos establecidos son casos que pone el legislador pero que este no puede
imaginarse todos los acontecimientos entonces que tiene esa reserva.

Volviendo al tema central de por que se demanda la norma se dice que el arguemento
fundamental es que contiene una formulación que establece tipos indeterminables,
inconcretos, imprecisos y difusos, ya que dice “toda clase de prácticas , procedimientos
o sistemas tendientes a limitar la libre competencia”, ésta frase entendido como lo
está mirando la superintendencia, es decir a parte de los que se dice en el decreto
2153 que si tiene los artículos experesos, esto contempla en términos del derecho
administrativo sancionatorio unos tipos indeterminados es decir que se carece de
tipicidad y la super intendencia en muchas ocaiciones ha dicho que si ella no encuentra
que algo se ajuste a los tipos establecidos en los art 47,48 y 50 de todas formas se mira
la cosa y se procede a investigar por violacion a la libre competencia; todo esto es un
gran generador de incertidumbre y en Colombia se tiene que el derecho administrativo
sancionatorio es un sistema de control administrativo encabezado por la súper
intendencia pero se control ésta sujeto al principio de legalidad y tipicidad.

Pregunta : ¿ cuál es el limitie a la amplitud de la tipicidad en este derecho?

El demándate dice que la doctrina constitucional ha dicho que el principio de legalidad

en el derecho penal es muy estricto y si bien existe lo que se llama como cierta
amplitud com one la deficiency del tipo penal de estafa, pero generalmente es muy
restrictivo. En administrativo sancionatorio es más amplio pero igual tes muy cerrado
de todas maneras.