Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 2004

Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología ARTÍCULOS
ISSN 1695-0194 RECPC 06-01 (2004)
UNA TERCERA VÍA EN MATERIA DE RESPONSABI-

LIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS
Santiago Mir Puig
Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Barcelona
___________________________________________________________________________
MIR PUIG, Santiago. Una tercera vía en materia de dos por y en el seno de personas jurídicas obliga a
responsabilidad penal de las personas jurídicas. buscar una solución que según el autor ha de ser la
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Cri- que él denomina “tercera vía”: medidas de segur i-
minología (en línea). 2004, núm. 06-01, p. 01:1- dad peculiares, con rasgos propios de las penas.
01:17. Disponible en internet: Esta solución es la que acoge el vigente CP español,
BIBLIOVIRTUAL
http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-01.pdf aunque de una manera demasiado tímida a juicio del
ISSN 1695-0194 [RECPC 06-01 (2004), 20 ene] autor.
RESUMEN: En el presente trabajo, su autor PALABRAS CLAVES: Autoría, persona jurídica,
profundiza en la tesis tradicional, por él defendida, responsabilidad penal, penas, medidas de seguridad,
de que las personas jurídicas no son capaces de consecuencias accesorias.
culpabilidad y, por tanto, no pueden sufrir una pena.
Descartada esta alternativa, la necesidad social de Fecha de publicación: 20 enero 2004
prevenir y sancionar los hechos delictivos comet i-
___________________________________________________________________________________
I
Antes de la entrada en vigor del CP 1995 en España era pacífica la opinión de que
sólo las personas físicas podían delinquir y sólo ellas podían ser castigadas con penas
criminales.1 Aunque respecto a algunos delitos determinados ya el anterior CP (arts. 344
bis b, 347 bis, 404 bis c, 534 bis b, 546 bis f) preveía algunas medidas sobre personas
jurídicas que podían ser graves —como la disolución de la sociedad, el cierre de la
empresa o la clausura de sus locales—, el Código no incluía estas medidas en el catálogo
de las "penas" ni nadie sostuvo que lo fueran. También se admitía en el CP la responsabi-
lidad civil subsidiaria de empresas y personas jurídicas, que como toda responsabilidad
civil derivada de delito en España puede declararse en la sentencia penal. Las únicas
sanciones previstas para personas jurídicas por infracciones imputadas a ellas eran de
carácter administrativo. La importante Ley 30/1992, de 26 de noviembre, sobre Régimen
Jurídico de las Administraciones públicas y del Procedimiento administrativo común,
1
Sin embargo, algún autor defendía de lege ferenda la introducción de la responsabilidad penal plena de las
personas jurídicas. Así, especialmente, Zugaldía, Conveniencia político-criminal e imposibilidad dogmática de
revisar la fórmula tradicional "societas delinquere non potest", en CPC, nº 11 (1980), pp. 70 ss.
RECPC 06-01 (2004) http://criminet.ugr.es/recpc ISSN 1695-0194

01: 2 Santiago Mir Puig
vino a generalizar la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en su art.

130.
El CP de 1995 ha previsto la posibilidad de imponer medidas a personas jurídicas y
empresas en su Parte General, en un nuevo Título destinado a "consecuencias acces o-
rias", y no, como antes, sólo en su Parte Especial y sin calificar ni regular. El nuevo
Título que el CP dedica a las "consecuencias accesorias" es el VI del Libro I, distinto a
los destinados a las penas (Título III), a las medidas de seguridad (Título IV) y a la
responsabilidad civil y las costas procesales (Título V). El art. 129 CP ha introducido
entre las "consecuencias accesorias" un catálogo de medidas que el Juez o Tribunal
puede imponer a personas jurídicas o empresas, aunque sólo en los casos expresamente
previstos por el CP. Las medidas van desde la suspensión de actividades por un máximo
de cinco años, hasta la disolución de la persona jurídica o la clausura temporal o definiti-
va de la empresa, pasando por la prohibición de realizar en el futuro actividades mercan-
tiles o negocios y por la intervención de la empresa. La otra consecuencia accesoria que
se prevé en el Título VI es el comiso de los efectos e instrumentos del delito, así como de
las ganancias obtenidas con el mismo (art. 128).
La doctrina dominante ha interpretado la previsión diferenciada de estas consecuen-
cias accesorias en el sentido de que para el CP no son penas, ni medidas de seguridad, ni
BIBLIOVIRTUAL
tampoco responsabilidad civil derivada de delito,2 pero algún autor defiende que, a pesar
de su distinta denominación, son verdaderas penas,3 y últimamente Silva Sánchez las
concibe como propias medidas de seguridad.4 La cuestión tiene que ver con la de si el
Derecho penal español ha admitido la responsabilidad penal, en sentido estricto, de las
personas jurídicas y empresas, o si, por el contrario, mantiene en vigor el principio
tradicional societas delinquere non potest y se ha limitado a prever determinadas medidas
no punitivas, sino únicamente tendentes a impedir la peligrosidad que puedan tener
determinadas personas jurídicas o empresas.
2
Por todos, con especial claridad: A. Jorge Barreiro, en Rodríguez Mourullo (dtor.), Jorge Barreiro (coord.),
Comentarios al Código penal, Madrid, 1997, pp. 360, 364 ss.; Gracia Martín / Boldova Pasamar / Alastuy Dobón,
Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo CP español, Valencia, 1996, pp. Gracia Martín / Boldova
Pasamar / Alastuy Dobón, Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo CP español, Valencia, 1996, pp. 438,
441, 456; Feijoo, Empresa y delitos contra el medio ambiente (II), en La Ley, 24 mayo 2002, nº 5551, p. 3;
Octavio de Toledo, Las consecuencias accesorias de la pena de los artículos 129 y similares del CP, en Libro-
Homenaje al Profesor Dr. D. José Cerezo Mir, Madrid, 2002, pp. 1131 ss.
3
Así Zugaldía, Las penas previstas en el art. 129 del CP para las personas jurídicas, PJ, nº 46 (1997, pp. 332
ss ; Delitos contra el medio ambiente y reponsabilidad criminal de las personas jurídicas, en Cuadernos de
Derecho Judicial, 1997, pp. 226 ss. Le sigue S. Bacigalupo, La responsabilidad penal de las personas jurídicas,
Barcelona, 1998, pp. 284 ss. En el sentido de la doctrina dominante, con ulteriores citas bibliográficas, ver: De la
Cuesta Arzamendi, Personas jurídicas, consecuencias accesorias y responsabilidad civil, en A.A.V.V., Homenaje
al Dr. Marino Barbero Santos In memoriam, 2001, pp. 980 s.; Martínez Ruiz, El principio societas delinquere
quasi potest, en A.A.V.V., Los Derechos Humanos, Libro Homenaje al Exco. Sr. D. Luis Portero García, Granada,
2001, pp. 606, 609.
4
Cfr., con una fundamentación muy interesante que reformula los presupuestos de las medidas de seguridad,
Silva Sánchez, J. Mª, La responsabilidad penal de las personas jurídicas y las consecuencias accesorias del art.
129 del Código penal, en A.A.V.V., Derecho penal económico, en la serie Manuales de Formación Continuada del
C.J.P.J., nº 14, pp. 342 ss., 347. Lamentablemente, este artículo de Silva llegó a mis manos después de haber
presentado yo el presente trabajo como ponencia en las Jornadas celebradas en octubre de 2002 en Lisboa, por lo
que no pude tenerlo en cuenta entonces, pese a compartir mesa con él. Ahora me he tenido que limitar a conside-
rarlo en notas a pie de página.
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2004, núm. 06-01, p. 01:1-01:17 ISSN 1695-0194
Una tercera vía en materia de responsabilidad penal de las personas juríd icas 01: 3
Desde mi punto de vista, no hay duda de que la voluntad del legislador expresada en
la ley ha sido la de salir al paso del peligro que pueden representar las personas jurídicas
y empresas utilizadas para la comisión de delitos, sin cuestionar el principio de que el
delito es únicamente un hecho humano. Así lo ponen de manifiesto tanto el origen
histórico de la nueva regulación, como su expresión en la ley. Las medidas ahora intro-
ducidas –salvo la de intervención de la empresa– fueron propuestas por primera vez en el
Proyecto de CP de 1980, entre las medidas de seguridad (arts. 132, 135, 153 Proyecto).
Era evidente la voluntad de desvincular estas medidas del binomio delito-pena, para
concebirlas como medidas puramente preventivas basadas en la peligrosidad. En la
Propuesta Alternativa de Parte General que, bajo mi dirección y la de Muñoz Conde,
presentó el Grupo Parlamentario Comunista como enmienda a la totalidad del Proyecto
de 1980,5 se mantuvo la consideración de medidas de seguridad, pero se advirtió que la
peligrosidad de la empresa o la persona jurídica no podía basarse, a diferencia de las
demás medidas de seguridad, en la peligrosidad manifestada en la comisión de algún
delito previo por parte de ellas mismas y en el peligro de que ellas volvieran a cometer
delitos. Ello se debía a que seguíamos manteniendo el principio de que ni las empresas ni
las personas jurídicas podían delinquir. Su peligrosidad debía ser distinta de la peligrosi-
dad de una persona física. Debía radicar en la utilización de las mismas por parte de
BIBLIOVIRTUAL
personas físicas en algún delito cometido por éstas y en la posibilidad de seguir siendo
utilizadas para ulteriores delitos futuros de personas físicas. En este sentido, el art. 96 de
la Propuesta Alternativa precisaba:
"No obstante, las medidas de seguridad especialmente previstas al efecto, podrán re-
caer sobre las personas o entidades jurídicas a causa de los delitos que sus directivos,
mandatarios o miembros cometieron en el ejercicio de las actividades sociales o aprove-
chando la organización de tales entes, cuando pueda presumirse fundadamente que
seguirán siendo utilizadas para la comisión de delitos".
La Propuesta de Anteproyecto de CP de 19836 quiso reflejar la diferencia existente
entre las medidas imponibles a empresas y personas jurídicas y las medidas de seguridad
tradicionales trasladando aquéllas al apartado destinado a las "consecuencias accesorias",
junto al comiso. Hay que señalar que, aunque el comiso se consideraba en el CP anterior
como una pena, lo cierto es que no encajaba bien con esta denominación, pues su finali-
dad no es punitiva 7 , esto es, imponer un mal que sea sentido como tal y con alguna de las
finalidades que pueden darse a una verdadera pena: retribución, prevención general o
prevención especial. La finalidad del comiso no es más que privar al delincuente de los
medios por los que cometió el delito o de los efectos económicos del delito.8 Pues bien,
se trata de una finalidad parecida a la que persiguen las medidas previstas por el art. 129
5
Cfr. Mir Puig / Muñoz Conde, Propuesta Alternativa de la Parte General del Código Penal del Grupo Parla-
mentario Comunista (PCE-PSUC), CPC, nº 18 (1982), pp. 609 ss.
6
Su art. 138, 1 acogió el inciso final del art. 96 de la Propuesta Alternativa más arriba citado: "(...) cuando
pueda deducirse fundada y objetivamente que seguirán siendo utilizadas para la comisión de delitos."
7
En contra de lo que opina Zugaldía, CDJ 1997, p. 228.
8
Si la privación del arma con el que se cometió el delito es evidentemente preventiva, la privación de los
beneficios obtenidos, además de tener la finalidad preventiva de suprimir el motivo del delito cuando es dicho
beneficio, tiene también el sentido de eliminar una situación creada antijurídicamente y es coherente con el
principio de que nadie ha de poder beneficiarse de su delito.
RECPC 06-01 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-01.pdf

CP para empresas y personas jurídicas: privar del instrumento peligroso que representa la
persona jurídica o la empresa, o controlar su uso.9
Las "consecuencias accesorias" que el art. 129 CP permite imponer sobre personas
jurídicas o empresas tienen de común una naturaleza no punitiva, sino puramente preven-
tiva. Tanto unas como otras se fundan en la idea de peligrosidad. La diferencia es que las
medidas de seguridad se aplican a personas que han delinquido y que encierran el peligro
de volver a delinquir, mientras que las consecuencias accesorias se aplican a cosas
(armas, efectos del delito, beneficios obtenidos) o a organizaciones incapaces de delin-
quir pero que son peligrosas porque favorecen la comisión de delitos a personas físicas
que los utilizan. La peligrosidad es el presupuesto común de las medidas de seguridad y
las consecuencias accesorias, pero en éstas no es la peligrosidad de una persona que
puede delinquir, sino la peligrosidad de un instrumento.10
El propio art. 129,3 orienta en este sentido puramente preventivo la finalidad de las
medidas que prevé: "Las consecuencias accesorias previstas en este artículo estarán
orientadas a prevenir la continuidad en la actividad delictiva y los efectos de la misma".11
No se exige, en cambio, ninguna actuación por parte de la persona jurídica o empresa que
la haga merecedora de la medida y sirva de medida de la gravedad de ésta —como
debería hacer si las medidas previstas fueran verdaderas penas —.
BIBLIOVIRTUAL
La vía elegida por el CP español de 1995 tiene la ventaja de que evita las importantes
dificultades dogmáticas que encuentra la imposición de verdaderas penas a personas
jurídicas y empresas, pero su concreta formulación adolece en parte de ciertos límites y
en parte puede limitar excesivamente su eficacia preventiva. 12
A diferencia de lo que ocurría en el Proyecto de 1980, el CP actual no exige expres a-
mente ninguna conexión entre el delito cometido por la persona física y la persona
jurídica. El art. 132 de aquel Proyecto preveía que la imposición de las medidas tuviera
lugar "a causa de los delitos que sus directivos, mandatarios o miembros cometieren en el
ejercicio de las actividades sociales o aprovechando la organización de tales entes", y el
art. 153 del mismo Proyecto concretaba más, limitando la imposición de las medidas a
9
Cfr. Mir Puig, Derecho penal, PG, 6ª ed., Barcelona, 2002, Lec. 34/63. De acuerdo: A. Jorge Barreiro, Co-
mentarios cit., p. 365; De la Cuesta, op. cit., p. 977; Martínez Ruiz, op. cit., p. 606. Prats Canut, en Quintero
(Dtor.), Valle (coord.), Comentarios al nuevo Código penal, 1996, p. 629, denomina incluso a las medidas del art.
129 "modalidad de comiso", afirmando que "su interpretación habrá de hacerse de conformidad con las reglas
generales del comiso" (pag. 624).
10
En un sentido básicamente coincidente Gracia Martín, Responsabilidad de directivos, órganos y represen-
tantes de una persona jurídica por delitos especiales, Barcelona, 1986, p. 104, hablaba ya aquí de "peligrosidad de
la cosa" como "peligrosidad objetiva de la propia persona jurídica", frente a la peligrosidad de un sujeto, "subjet i-
va", que es presupuesto de las medidas de seguridad. También ahora en Gracia/Boldova/Alastuey, Las consecuen-
cias jurídicas cit., p. 457. En sentido parecido, Feijoo, Empresa y delitos contra el medio ambiente (II), en La Ley,
24 mayo 2002, nº 5551, p. 3. También habla de “peligrosidad objetiva” Octavio de Toledo, Las consecuencias
accesorias… cit., p. 1132.
11
Como señala Silva Sánchez, La responsabilidad penal… cit., pp. 348 s., este criterio de prevención especial
“no se proyecta sólo sobre la persona o personas físicas que hayan cometido el hecho, sino también sobre otras
personas físicas que puedan hacerlo en el futuro. En concreto: cabe que no exista ningún riesgo de que la persona
física autora del delito cometido vaya a utilizar ese instrumento peligroso que es la estructura de la persona
jurídica —dice “física”, pero sin duda quiere decir “jurídica”— (por ejemplo por haber fallecido)”. Esto distancia-
ría estas medidas del comiso.
12
Recoge un elenco de defectos de la regulación del art. 129 CP Octavio de Toledo, Las consecuencias acce-
sorias… cit., pp. 1141 ss.
los "delitos contra el orden socio-económico o contra el patrimonio cometidos en el

ejercicio de la actividad de sociedades o empresas o utilizando su organización para
favorecerlos o encubrirlos..." Estas conexiones del delito con la persona jurídica o
empresa han dejado de requerirse en el CP 1995 y ello es criticable.13
Por otra parte, en cambio, la actual concepción de las medidas del art. 129 CP limita
demasiado su alcance práctico. Por de pronto, al caracterizarse como consecuencias
accesorias parecen presuponer la comisión de un delito por parte de una persona física,
lo que puede impedir su imposición cuando serían más necesarias, esto es, cuando se
desconocen los responsables físicos.14 En segundo lugar, a diferencia de lo que ocurría en
el Proyecto de 1980 y en la Propuesta de Anteproyecto de 1983, sólo se pueden imponer
en los no muchos casos en que así se establece expresamente en la Parte Especial —
dentro de los cuales no están con carácter general los delitos contra el patrimonio—.
Aunque el art. 129 se prevea en la Parte General, no se ha conseguido ofrecer un medio
general de combatir la peligrosidad de las personas jurídicas o empresas utilizadas para la
comisión de cualquier delito que pueda resultar favorecido por aquellas organizaciones.
En el fondo la situación no es cualitativamente tan distinta de la que existía en el CP
anterior: como en él únicamente se prevén determinadas medidas para determinados
delitos —aunque es cierto que se ha ampliado el número de delitos en los que pueden
BIBLIOVIRTUAL
aplicarse las medidas.
Algunos de estos inconvenientes pueden reducirse a través de una adecuada interpre-
tación del art. 129 CP.15
Por lo que se refiere a la falta de exigencia de una conexión de las conductas delicti-
vas de las personas físicas con la actividad de la persona jurídica o empresa o con su
beneficio, puede entenderse requerida, tácitamente, por la finalidad que el nº 3 del art.
129 otorga a las medidas. Si éstas "estarán orientadas a prevenir la continuidad en la
actividad delictiva y los efectos de la misma", habrá que comprobar que esta actividad
delictiva (de la persona física) guarde relación con la actividad de la persona jurídica, por
lo menos en el sentido de que ésta favorezca aquella otra o sus efectos.
En cuanto a la necesidad de que exista un delito cometido por una persona física para
poder imponer las medidas a la empresa o persona jurídica, puede atenderse a la propues-
ta de un sector doctrinal que no exige como presupuesto de las medidas la efectiva
imposición de una pena a una persona física, sino sólo la existencia de un hecho típic a-
mente antijurídico.16 Ello permitiría imponer las medidas aunque el responsable físico no
13
Así Jorge Barreiro, Comentarios cit., pp. 364 s.
14
Cfr. Silva Sánchez, Responsabilidad penal de las empresas y de sus órganos en Derecho español, en Silva
(ed. español), Schünemann /Figueiredo Dias (coords.), Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal,
Barcelona, 1995, p. 363; García Arán, Alguna consideraciones sobre la responsabilidad penal de las personas
jurídicas, en A.A.V-V., El nuevo CP: presupuestos y fundamentos, Libro Homenaje al Prof. Dr. D. Ángel Torío
López, Granada, 1999, p. 326; Octavio de Toledo, Las consecuencias accesorias… cit., p. 1143.
15
Prats Canut, Comentarios cit., p. 624, encuentra aplicables los principios limitadores desarrollados por la
jurisprudencia para el comiso (del que considera las medidas del art. 129 una modalidad ), como son los de
legalidad, acusatorio, proporcionalidad y conexión entre el delito y la consecuencia accesoria.
16
En este sentido Gracia/Boldova/Alastuy, Las consecuencias jurídicas cit., pp. 461 s.; Zugaldía, CDJ 1997, p.
239; De la Cuesta Arzamendi, op. cit., p. 981; Martínez Ruiz, op. cit., pp. 594 s. También se muestra favorable
Silva Sánchez, La responsabilidad penal de las personas jurídicas… cit., pp. 350 s., pero destaca la dificultad

fuera personalmente imputable (culpable). También convendría entender que no es

imprescindible que se haya podido identificar a la persona física autora del hecho o que
se haya podido probar su autoría. Debería bastar que se hubiese probado suficientemente
la comisión por alguien de un hecho penalmente antijurídico relacionado con la actividad
de la empresa o persona jurídica en los términos que permite exigir el art. 129, 3 CP. Por
supuesto, ello presupone una representación procesal propia para la empresa o persona
jurídica en los términos que exige el principio acusatorio, que en cualquier caso es
necesaria.17
En cualquier caso, hay que subrayar que son aplicables a estas medidas accesorias los
principios constitucionales, materiales y procesales, a que debe someterse toda interven-
ción del Estado privativa de derechos, entre los cuales cuenta el principio de proporciona-
lidad en sentido amplio (que incluye las exigencias de necesidad, idoneidad y proporcio-
nalidad en sentido estricto)18 y el conjunto de garantías de que debe rodearse todo
proceso penal.
Estamos ya en condiciones de efectuar un primer balance: El Derecho penal español

sigue anclado en el principio tradicional según el cual sólo las personas físicas pueden
cometer delitos y sólo ellas pueden ser castigadas con penas criminales en sentido
BIBLIOVIRTUAL
estricto. Sin embargo, el CP actual incluye, junto a las penas y las medidas de seguridad,
consecuencias accesorias constituidas por el comiso y por una serie de medidas aplic a-
bles a personas jurídicas y empresas. Estas medidas no son punitivas, sino meramente
preventivas: tienen como finalidad el peligro que pueda suponer la persona jurídica o
empresa de que se continúe la actividad delictiva de personas físicas o sus efectos. Tanto
en su origen legislativo como en su sentido actual, estas medidas se hallan más próximas
a las medidas de seguridad que a las penas.19 No presuponen que la persona jurídica o
procesal que surge cuando se desconozca la identidad del autor individual o éste haya fallecido, si no se bha
llegado al momento de la sentencia y procede el sobresimiento.
17
Cfr. Martínez Ruiz, op. cit., p. 602.
18
Silva Sánchez, La responsabilidad penal… cit., p. 358, recoge el Auto de la AP Barcelona (secc. 3ª) de 25
de abril de 2000, que estima un recurso de queja contra la adopción, con carácter cautelar, de la medida de
suspensión de actividades de una sociedad, así como la de clausura de locales o establecimientos.
19
Incluso puede decirse que materialmente constituyen una clase especial de medidas de seguridad, siendo
atendible la fundamentació n que formula Silva Sánchez, La responsabilidad penal de las personas jurídicas… cit.,
pp. 343 ss. Este autor considera suficiente como presupuesto de una medida de seguridad la lesión típica objetiva,
sin necesidad de ningún elemento subjetivo de imputación (pp. 344 s). Estoy completamente de acuerdo de lege
ferenda, pero es cierto que para las medidas de seguridad que así denomina el CP exige como presupuesto la
comisión por el sujeto de “un hecho previsto como delito” (art. 95, 1, 1ª) y “la probabilidad de comisión de
nuevos delitos” por parte del mismo sujeto (art. 95, 1, 2ª), y el término “delito” significa en su uso legal un hecho
típicamente antijurídico. Para el mismo hacen falta los presupuestos subjetivos correspondientes (acción volunta-
ria, dolo o imprudencia, y eventuales elementos subjetivos adicionales), pero también una ejecución material
activa u omisiva que una persona jurídica no puede realizar por sí misma (el mismo Silva lo reconoce cuando
afirma en la pág. 340 que el injusto de la persona jurídica “no tiene nada que ver con un injusto personal, ni
siquiera con la antijuricidad objetiva de un hecho concreto”, sino más bien en un “estado de cosas”, “una realidad
objetivamente favorecedora de la comisión de delitos por parte de sus integrantes”, una forma de “conducción de
la vida jurídicamente desaprobada”). Estos obstáculos desaparecen si atribuímos a las medidas previstas para
personas jurídicas una naturaleza de medidas de seguridad especiales, sometidas a presupuestos que no incluyen la
propia comisión de un tipo de injusto. Desde luego, el CP no somete a las medidas para personas jurídicas a dicho
presupuesto, con lo que diferencia el régimen aplicables a las mismas del que prevé para las medidas de seguridad
para personas físicas. Facilita, por tanto, la distinción de una y otra clase de medidas, aunque tampoco impide
empresa haya cometido ningún delito, por lo que no tropiezan con el obstáculo de que en
la actuación de una persona jurídica o empresa faltan todas las exigencias dogmáticas
derivadas del principio de culpabilidad personal. Tampoco suponen el reproche ético-
social de la pena. Sin embargo, en cuanto implican afectación de derechos —como las
medidas de seguridad—, deben sujetarse a los límites constitucionales de la intervención
coactiva del Estado, como el que impone el principio constitucional de proporcionalidad,
y a los principios que rigen el proceso penal acusatorio.
II
Ante la cuestión, hoy tan debatida, de si las personas jurídicas y/o empresas deben o
no responder penalmente, el CP español de 1995 ha optado por una vía peculiar: mantie-
ne en pie el principio societas delinquere nec puniri potest, pero admite —como el CP
anterior— que se impongan a las personas jurídicas y empresas importantes "consecuen-
cias accesorias" en la sentencia penal. Según la doctrina dominante tales consecuencias
accesorias no son penas, ni tampoco medidas de seguridad como las impuestas a perso-
nas físicas, pero tiene de común con éstas últimas que no se basan en la culpabilidad, sino
BIBLIOVIRTUAL
en la peligrosidad —aunque no sea peligrosidad de una persona física, sino de personas
jurídicas o empresas —. Las consecuencias accesorias no significan, pues, responsabili-
dad penal en el sentido estricto de imposición de penas, pero sí en el sentido amplio en
que también las medidas de seguridad pueden verse como un forma de responsabilidad
penal. La fórmula española supone, pues, una vía intermedia entre la de exclusión de
aplicación del Derecho penal a las personas jurídicas y/o a las empresas, y la de imposi-
ción de penas a las mismas por imputación a ellas de la comisión de delitos. Como tal vía
intermedia, evita las dificultades que entraña, desde el principio de culpabilidad personal,
la imputación de delitos y la previsión de verdaderas penas para personas jurídicas y
empresas, pero tampoco tiene todas las ventajas que alegan los partidarios de derogar el
principio societas delinquere nec puniri potest. La doctrina dominante en España, que
sigue anclada en el principio de culpabilidad estrictamente personal, no se opone en
principio a la imposición de las medidas previstas en el art. 129 CP, porque no las ve
como penas. En cambio, los partidarios de imponer verdaderas penas a las personas
jurídicas y/o empresas consideran insuficiente la fórmula del art. 129 CP.
Desde luego, si no hubiese ninguna razón de peso para negar la capacidad de delin-
quir de las personas jurídicas y de las empresas, no habría necesidad de buscar una vía
distinta a la de imponerles penas en sentido estricto. Pero sí existen razones muy impor-
tantes que aconsejan limitar al ser humano la capacidad de cometer delitos y de ser
castigado con penas criminales. Tales razones no son sólo dogmáticas, sino sobre todo
político-criminales.
considerarlas dos especies de un mismo género. De todos modos, sí creo necesario también para las medidas para
personas jurídicas, como equivalente funcional del presupuesto del delito previo exigido para las medidas para
personas físicas, que pueda imputarse suficientemente a la persona jurídica o empresa algún delito cometido por
una persona física, aunque los criterios de imputación deban ser distintos a los que se utilizan en el delito de la
persona física. Ver sobre esto lo que digo en el texto más adelante, en el apartado II.

Es evidente que una persona jurídica, y más aún una empresa carente de personalidad
jurídica, no puede realizar propiamente ninguno de los elementos que exige la dogmática
de la teoría del delito, tal como ha sido elaborada en los países de tradición continental-
europea, puesto que esta teoría del delito empieza por ver en el delito una conducta
humana y la persona jurídica no puede efectuar ninguna conducta humana. Ni siquiera
puede actuar por sí misma, por lo que no sólo es incapaz de aportar los elementos subje-
tivos y personales del delito (desde la voluntariedad del comportamiento hasta la imputa-
bilidad del sujeto, pasando por el dolo), sino que tampoco puede incidir efectivamente en
el mundo exterior influyendo en los procesos causales de la lesión del bien jurídico
típico. Sin embargo, la teoría del delito que ha elaborado nuestra dogmática no es la única
posible desde un punto de vista lógico. No hay un concepto ontológico de delito. Del
mismo modo que hemos desarrollado un concepto de delito como obra del hombre,
podemos construir otro concepto de delito en el que también tengan cabida actuaciones
de colectivos y la imputación a una persona jurídica de la actuación de determinadas
personas físicas. Ello es lógicamente posible. Pero plantea importantes problemas
político-criminales.
El Derecho administrativo, al atribuir capacidad de infracción a las personas jurídicas
y al prever sanciones para ellas, obliga a ampliar el concepto de infracción administrativa
BIBLIOVIRTUAL
más allá de los límites del comportamiento humano y a entender el concepto de sanción
por dicha infracción de un modo también distinto al de imponer sufrimiento al autor de la
misma. Si el Derecho administrativo sancionador estuviera sometido a los mismos
límites político-jurídicos que el Derecho penal, no habría razón para no extender las
penas criminales a las personas jurídicas del mismo modo que se hace con las sanciones
administrativas. El Tribunal Constitucional español ha repetido en numerosas ocasiones
que los principios limitadores del Derecho penal son aplicables al Derecho administrativo
sancionador, pero el mismo Tribunal se ha visto obligado a reconocer que la aplicación
de los principios del Derecho penal al Derecho administrativo requiere su adaptación a la
distinta naturaleza de ambas ramas del Derecho. Así, los principios de personalidad de la
sanción y de responsabilidad subjetiva deben aplicarse al Derecho administrativo de
forma que permitan la responsabilidad de las personas jurídicas, como ya decidió la STC
246/1991, Fundamento jurídico 2. La fundamental Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo
Común, admitió expresamente la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas
(art. 130. 1) al mismo tiempo que omitía referirse al principio de culpabilidad y únic a-
mente consideraba a la “intencionalidad” como criterio “para la graduación de la san-
ción”.20 Diferencias como éstas en la “aplicación” de los principios del Derecho penal al
Derecho administrativo parten del reconocimiento de un distinto significado político-
jurídico para ambos sectores del Derecho.
20
Cfr. Bajo Fernández, La responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Derecho administrativo espa-
ñol, en Mir Puig / Luzón Peña (coords.), Responsabilidad de las empresas y sus órganos y responsabilidad por el
producto, Barcelona, 1996, pp. 26, ss., 29. Feijoo, Empresa y delitos contra el medio ambiente (I), en La Ley, 23
mayo 2002, nº 5550, p. 4, argumenta contra la posibilidad de extender al Derecho penal la admisión de la
responsabilidad administrativa que efectuó la citada STC 246/1991.
No se trata de reproducir aquí la larga discusión sobre la diferencia que ha de existir

entre el Derecho penal y el Derecho administrativo sancionador. Es de sobras sabido que
la disputa entre quienes defendían una diferencia cualitativa entre ambos sectores y
quienes sólo veían posible distinguirlos con un criterio cuantitativo, se zanjó por la
doctrina dominante a favor de éstos últimos. Es correcto, en sentido, renunciar a un
criterio cualitativo como, por ejemplo, el de la lesión o puesta en peligro de bienes
jurídicos, como definidor del delito frente a la infracción administrativa, que apareciera
entonces como mera infracción del orden general. Lo que debe diferenciar al Derecho
penal es ciertamente algo cuantitativo: la mayor gravedad de la pena criminal. Sin
embargo, a mi juicio, esta mayor gravedad no ha de verse sólo como mayor cantidad de
sanción. En España es verdad que sólo la pena criminal, y no la sanción administrativa,
puede implicar privación de libertad, pero en cambio hay multas administrativas econó-
micamente mucho más elevadas que algunas multas penales. La mayor gravedad de la
pena criminal ha de verse entonces en términos simbólicos, por razón del reproche ético-
social mucho mayor que conlleva una condena penal. Un ejemplo ilustrará lo que quiero
decir: si un ministro del Gobierno es condenado penalmente por haber cometido un
delito, es evidente que debe dimitir, porque nadie entendería que un “delincuente”
convicto pudiera integrar el Gobierno del país; en cambio, ningún ministro debe dimitir
BIBLIOVIRTUAL
por el hecho de que se le haya impuesto una sanción administrativa (aunque consista en
una multa de importe más elevado que ciertas multas penales).
Esta especial gravedad del reproche ético-social que lleva consigo la imposición de
una pena criminal es lo que justifica la sofisticada construcción de la teoría del delito en
nuestros países. No son sólo la coherencia conceptual ni exigencias sistemáticas las que
explican las bases de la teoría del delito, sino ante todo la conveniencia político-criminal
de delimitar de la forma más precisa y atenta a los principios constitucionales los presu-
puestos de la reprobación que implica la pena. Si ésta determina un grave reproche al que
la sufre, ha de presuponer la realización de un hecho que permita dicho reproche al
sujeto. Ello es la base del principio de culpabilidad, en sentido amplio, y de las distintas
exigencias que supone en la teoría del delito: una conducta voluntaria de una persona,
imputable objetivamente, subjetivamente y personalmente a dicha persona, a título de
autor o de partícipe. El principio de personalidad de la pena es también consecuencia del
principio de culpabilidad: sólo puede imponerse una pena al culpable del hecho, porque
sólo al culpable puede reprochársele el hecho y sólo él merece la reprobación de la pena.
Pues bien, imponer una pena a una persona jurídica o a una empresa es extender el
grave reproche de la condena penal a quien no puede reprochársele el hecho como autor
o partícipe culpable del mismo. Es evidente que una persona jurídica es una creación del
Derecho incapaz de actuar por sí misma, carente de conciencia y de cualquier sentido de
responsabilidad. ¿Cómo podría reprocharse a una pura creación jurídica un hecho que no
puede haber decidido ni realizado ni evitado? La persona jurídica necesita de alguna
persona física que actúe en su nombre. Es lo que ocurre en el caso del recién nacido cuyo
patrimonio administran sus padres, o del absolutamente incapaz representado por un
tutor: aunque el menor y el incapaz son personas para el Derecho, tienen capacidad
jurídica y, por tanto, pueden tener derechos y obligaciones, no tienen capacidad de obrar

y necesitan para actuar en Derecho la intervención de sus padres o tutor. Es cierto que
una persona jurídica aparece como parte en los contratos que suscribe, por ejemplo: ella
es la que aparece como vendedora de un bien de su propiedad, y en este sentido se dice
que es la persona jurídica la que vende dicho bien. Pero lo mismo sucede en el recién
nacido o en el incapaz profundo que aparece como vendedor de uno de sus bienes, y no
obstante quien verdaderamente ha de efec tuar los actos reales necesarios para vender son
los padres o el tutor. Igualmente, cuando la persona jurídica vende tiene que hacerlo
necesariamente a través de la actuación de sus administradores o personas apoderadas.
Pues bien: del mismo modo que en el caso del padre que determina el alzamiento de los
bienes del recién nacido, sería absolutamente injusto reprochar al bebé la comisión del
delito, porque el niño no ha hecho nada de lo que se le pueda culpar, también cuando el
administrador de una persona jurídica produce el alzamiento de bienes de ésta sería
injusto reprochar a la misma la comisión del delito cuando ésta se debe únicamente a la
actuación del administrador.
En el Derecho privado, como en el Derecho administrativo sancionador, sí se imputa
al menor, al incapaz o a la persona jurídica lo que hacen en su nombre sus representantes:
la venta materialmente efectuada por éstos se considera jurídicamente realizada por sus
representados, el impago de impuestos que “debía pagar” el recién nacido o la persona
BIBLIOVIRTUAL
jurídica se imputa a éstos, aunque evidentemente quien de hecho debía decidir el pago y
no lo hizo fue el padre o el administrador. Pero ni los contratos suscritos a nombre de los
representados, ni las sanciones administrativas que se les imponen implican un reproche
ético-social de su conducta como la pena. La responsabilidad civil o administrativa del
recién nacido no es una responsabilidad personal por lo que él ha hecho, sino respons a-
bilidad por el hecho de otro, por el hecho de su representante legal, pero esta clase de
responsabilidad “vicaria” es admisible en estos ámbitos porque no conlleva una reproba-
ción personal del recién nacido. Lo mismo cabe decir de la responsabilidad civil o
administrativa de una persona jurídica. En cambio, sería inadmisible someter al recién
nacido al reproche de una condena penal, y lo mismo ha de valer para la persona jurídica.
Es verdad que la injusticia que supone reprochar al menor algo que sólo ha hecho su
padre recae sobre un ser humano, el menor, y ello resulta más inadmisible que la injusti-
cia que supone reprochar a un ente carente de realidad humana lo que ha hecho su
administrador. Parece más grave ser injusto con un ser humano que con una entidad
carente de sentimientos. Sin embargo, las personas jurídicas pueden tener valor para la
sociedad o para personas físicas ajenas al delito. Es obvia la importancia que tienen para
la sociedad las personas jurídicas de Derecho público, como el Estado o las entidades
locales. Afectaría al valor político de estas instituciones fundamentales culparlas de las
actuaciones delictivas que en su nombre cometan personas físicas. ¿Cómo puede aceptar-
se que los delitos cometidos por los políticos que dirigen el Estado o las Corporaciones
locales permiten considerar “delincuentes” a estas instituciones? Los únicos delincuentes
son quienes han abusado del poder. Muchas legislaciones que admiten la responsabilidad
penal de las personas jurídicas privadas, no se atreven a dar el paso de extender dicha
responsabilidad a las personas jurídicas de carácter público.21
También es evidente el valor que tienen las personas jurídicas para sus socios, para
sus administradores, para sus directivos y para los trabajadores de la misma, especial-
mente cuando la imagen social de la empresa vaya asoc iada al nombre de la persona
jurídica. La reprobación jurídico-penal de la persona jurídica, su descalificación ético-
social, alcanza en mayor o menor medida a todas estas personas físicas. Ello es injusto
para quienes no tengan nada que ver con el delito cometido.
Más evidente es aún que imponer una pena criminal a una empresa desprovista de
personalidad jurídica supone desconocer por completo el principio de personalidad de la
pena. Aquí no puede decirse, ni siquiera en el sentido jurídico-privado o administrativo,
que la empresa “hace” (“vende”, “impaga sus impuestos”) lo que hacen las personas
físicas que la gestionan. Y, no obstante, quienes defienden la intervención penal en el
mundo empresarial se dan cuenta de que generalmente es más importante la realidad
económica de la empresa que cuál sea la titularidad jurídica de la misma. Así, de poco
sirve imponer la disolución de una persona jurídica si la empresa de la que es titular
puede seguir actuando bajo la titularidad de una nueva persona jurídica: nada más fácil
que sustituir una persona jurídica por otra. Los partidarios de incluir a la realidad de la
BIBLIOVIRTUAL
empresa en el ámbito de la responsabilidad penal dirigen su atención a la realidad social,
a la realidad colectiva de la empresa, tanto o más que a la pura forma jurídica constituida
por la persona jurídica. Pero ello supone una vuelta a la responsabilidad colectiva que
rigió en momentos de desarrollo histórico que creíamos superadas.
Es cierto que la sociedad actual sigue imputando responsabilidades a colectivos, como
cuando se culpa a “los inmigrantes”, a “los moros”, a “los judíos”, a “los norteameric a-
nos”, o a cualquier otro grupo nacional, étnico o social. Es innegable esta tendencia social
a la generalización. Y también es evidente que las empresas, sobre todo las que tienen
una imagen fuertemente implantada en la vida social, son valoradas positiva y negativa-
mente y hechas responsables de su actuación empresarial. Pero igual como responsabili-
zar a toda una etnia por lo que hagan algunos o muchos de sus integrantes es injusto para
los integrantes de dicha etnia que no han hecho lo que se imputa al colectivo, también es
injusto culpar a todos los socios de una gran empresa por lo que hagan algún directivo o
algunas otras personas dentro de la empresa. La responsabilidad colectiva suele meter en
el mismo saco a justos y pecadores.
Las reflexiones anteriores conducen al siguiente dilema: si la responsabilidad penal,
en sentido estricto, de las personas jurídicas se fundamenta en el hecho de que tienen
personalidad jurídica y actúan a través de sus representantes, ello supone reprochar
gravemente a una persona, la persona jurídica, lo que ha hecho otra, la persona física que
21
Así, en los E.E.U.U., el país más importante que admite la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
ésta se limita a las empresas (cfr. LaFave, Criminal Law, 3ª ed., Saint Louis, Minn., 2000, pp. 272 ss.), y el Model
Penal Code, en su sección 2.07 (4) (a), excluye a las corporaciones públicas. En Holanda, país pionero en la
Europa continental en admitir las responsabilidad penal de personas jurídicas, la jurisprudencia ha exceptuado a
las personas jurídicas de carácter público: cfr. Vervaele, La responsabilidad penal de y en el seno de la persona
jurídica en Holanda..., en Rev. Derecho Penal y Criminología, segunda época, nº 1 (1998), pp. 180 s. También en
Francia se excluye de responsabilidad penal al Estado (art. 121-2 CP).

actúa en su nombre; y si se fundamenta en la realidad social de la empresa, supone una

forma de responsabilidad colectiva que extiende el grave reproche penal a todos los
integrantes de la empresa aunque sólo algunos sean los culpables del delito. En el primer
caso se evitan los problemas que implica la responsabilidad colectiva, pero se cae en otra
forma de responsabilidad no personal: una responsabilidad vicaria, por el hecho de otro
(en el ámbito anglosajón se reconoce expresamente que se trata de una vicarious liabili-
ty). Y si se quiere escapar a esta clase de responsabilidad, se cae en la responsabilidad
colectiva, que tampoco es personal. Ni una ni otra especie de responsabilidad son admi-
sibles cuando se trata del grave reproche ético-social que caracteriza a la pena criminal.
Por otra parte, la primera fundamentación deja fuera la realidad de la empresa para fijarse
en una forma jurídica que puede no existir (como sucede en las empresas pertenecientes a
una persona física), mientras que la segunda fundamentación deja de lado la personalidad
jurídica del colectivo.
Ello no significa que las dos vías de fundamentación señaladas no puedan ser admi-
sibles para legitimar la imposición de medidas preventivas desprovistas del sentido de
reproche personal propio de la pena, aunque tales medidas se impongan por un juez penal
en el marco de un proceso penal (como es el caso de las “consecuencias accesorias”
previstas por el art. 129 CP español). Del mismo modo que las medidas de seguridad
BIBLIOVIRTUAL
previstas para personas físicas peligrosas no están sujetas al principio de culpabilidad
porque no suponen una reprobación ético-jurídica del sujeto, tampoco unas medidas
puramente preventivas basadas únicamente en la peligrosidad objetiva de la persona
jurídica o la empresa tienen por qué requerir la culpabilidad de éstas, puesto que tampo-
co implican ningún sentido de reproche dirigido a las mismas. No obstante, también estas
medidas preventivas tienen suficiente gravedad para requerir alguna forma de imputación
a la persona jurídica o a la empresa del delito cometido por una o varias personas físicas
en su seno. Así como las medidas de seguridad en sentido estricto sólo son admisibles en
Derecho penal cuando son postdelictuales, esto es, cuando la peligrosidad del sujeto se
ha manifestado ya en la realización por el sujeto de un injusto penal por lo menos objeti-
vamente imputable, también las medidas preventivas para personas jurídicas o empresas
deben presuponer que la peligrosidad objetiva de éstas se ha manifestado en algún hecho
típicamente antijurídico que de algún modo pueda imputarse a dichas personas jurídicas o
empresas. Que el injusto penal se haya cometido por los administradores o apoderados de
la persona jurídica actuando en nombre de ésta, o que pueda imputarse a la dinámica
colectiva de la empresa, son criterios de imputación insuficientes para el reproche ético-
social propio de la pena, pero necesarios para la imposición en vía penal de medidas
preventivas sobre la persona jurídica o la empresa (como también son necesarios para
imponer a las mismas sanciones administrativas).22
No puedo entrar aquí a concretar hasta qué punto es utilizable el criterio de la res-
ponsabilidad vicaria por la actuación de un órgano de la persona jurídica y en qué medida
hay que acudir a la responsabilidad colectiva de la empresa, aunque creo que es inevita-
ble combinar ambos puntos de vista. Sólo teniendo en cuenta la perspectiva social real de
22
Sobre los presupuestos necesarios para la imputación a la persona jurídica o empresa ver Feijoo, Empresa y
delitos contra el medio ambiente (II), La Ley cit., pp. 4 ss.
la empresa se pueden incluir entre las conductas que pueden exigir medidas preventivas
sobre la empresa las que, sin haber sido realizadas por órganos de la persona jurídica, se
llevan a cabo por otras personas en el seno de la empresa con el fin de producir un
beneficio a la misma. Puesto que, según mi planteamiento, no se trata de fundamentar la
imposición de penas en sentido estricto, sino de medidas puramente preventivas, lo que
verdaderamente importa es la peligrosidad real del sistema social constituido por la
empresa. No nos hace falta aquí encontrar una culpabilidad personal que pueda imputarse
a la persona jurídica o empresa: la actuación de un órgano de la persona jurídic a ya no es
necesaria como elemento que aporte la culpabilidad personal (del representante) imputa-
ble a la persona jurídica; como tampoco es imprescindible el criterio jurídico-privado de
la representación de la persona jurídica para imputarle la conducta de una persona física
que actúa en su beneficio. Basta que la conducta delictiva de una persona que actúa en el
marco de la empresa pueda verse como propia de ésta, de su dinámica empresarial
colectiva, y para ello puede ser decisivo el criterio del benefic io económico de la empre-
sa, finalidad esencial de ésta.
Coincido, pues, en parte, con Schünemann cuando cree necesaria y legítima la inter-
vención del Derecho penal frente a personas jurídicas y empresas por razón de la especial
peligrosidad que tiene una empresa cuando existe en ella una “actitud criminal colecti-
BIBLIOVIRTUAL
va”. El sistema empresarial es, como todo sistema, autopoyético, en el sentido de la teoría
de los sistemas de Luhmann, y tiende a su propio interés, que en este caso es el de la
obtención del máximo beneficio económico posible, a través de sus propias normas, que
pueden llevar a sus integrantes a infringir normas legales que por sí solos no infringirían.
Cuando hechos delictivos cometidos dentro de una empresa aparecen como manifesta-
ción de una actitud criminal colectiva, es necesario tomar medidas que neutralicen su
peligrosidad, teniendo en cuenta en especial que resulten idóneas para hacer económic a-
mente gravosa la comisión de delitos, de modo que no resulte rentable desde un análisis
económico de coste-beneficio (que es el fundamental en la lógica empresarial) 23 . Tam-
bién comparto su convicción de que de que tales medidas no pueden basarse en la
culpabilidad, porque “a una entidad colectiva siempre se la hace responsable por la culpa
de otra persona”24 . El fundamento de la imposición de medidas sobre personas jurídicas y
empresas ha de ser, como en las medidas de seguridad, su peligrosidad, aunque sea una
23
Cfr. Schünemann, La punibilidad de las personas jurídicas desde una perspectiva europea, en A.A.V.V.,
Hacia un Derecho penal económico europeo, Jornadas en honor del Prof. K. Tiedemann, Madrid, 1995, p. 572,
579s.
24
Cr. Schünemann, ibidem , p. 587. También comparto su crítica al intento de Tiedemann de hallar una “cu
lpabilidad de organización” de la persona jurídica, por los delitos cometidos por sus órganos o representantes, por
no haber tomado aquella persona jurídica las medidas adecuadas para prevenir tales delitos (Tiedemann, Die
Bebussung von Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, en NJW 19
(1988), p. 1172). Las mismas dificultades que existen para culpar a la persona jurídica de los delitos que cometan
sus representantes se dan también para culparla de la omisión de tales medidas de vigilancia, pues, como dice
Schünemann, la persona jurídica “siempre depende de personas naturales que actúan por ella y cuya culpa se
imputaría exclusivamente de la misma manera, tanto si se tratase de la imputación directa de un delito cometido
por un órgano como de la imputación de una culpa por la organización cometida por un órgano. Por ello la
interpolación de la culpa por la organización no puede cambiar nada del principio de que la persona jurídica no
puede actuar por sí misma culpablemente. En ello reside la diferencia con la actio libera in causa y con el acto de

peligrosidad objetiva, y la necesidad de contrarrestar esta peligrosidad para la protección

de los bienes jurídico-penales. Si el Derecho penal actual admite no sólo la pena basada
en la culpabilidad, sino también medidas de seguridad para personas peligrosas que no
pueden ser culpadas, con el sólo límite del principio de proporcionalidad, es coherente la
admisión de una modalidad especial de medidas preventivas para personas jurídicas y
empresas objetivamente peligrosas que tampoco pueden ser culpadas.25 También aquí el
límite ha de ofrecerlo el principio de proporcionalidad, reconocido también por nuestro
Tribunal Constitucional como un principio constitucional que ha de regir toda interven-
ción del Estado que afecte a derechos fundamentales, y que en un sentido amplio incluye
tres exigencias: la necesidad, la idoneidad y la proporcionalidad en sentido estricto.26
Pero esta fundamentación, válida para las medidas de seguridad y otras medidas pre-
ventivas, no basta para la pena en sentido estricto, que transmite un reproche por la
culpabilidad, por lo que no me parece coherente incluir las medidas preventivas contra
personas jurídicas y empresas dentro del concepto de “pena”, si ésta se entiende en su
sentido estricto de pena criminal. Tampoco refleja la diferencia de fundamentación
señalada, sino que la oculta, utilizar —como hace Schünemann—27 el término “pena” en
un sentido amplio que incluya tanto a la pena criminal clásica como a las sanciones
administrativas de cierta gravedad y a las medidas preventivas contra personas jurídicas y
BIBLIOVIRTUAL
empresas. Tal concepto de pena en sentido amplio prescinde de lo que ha de considerarse
decisivo en la diferenciación de penas criminales y sanciones administrativas: el reproche
ético-social específico que implica la pena criminal y no la sanción administrativa.
Prescindir de este elemento simbólico y atender sólo a la importancia del derecho afecta-
do por la sanción, que en las multas sería sólo su cuantía económica, hace difícilmente
justificable que se atribuyan a la Administración multas a veces mucho más elevadas que
otras reservadas a la jurisdicción penal. Por otra parte, nuestro Derecho penal parte de
una distinción fundamental entre penas y medidas de seguridad que sólo puede hallarse
en el distinto significado simbólico de unas y otras: las medidas de seguridad sólo son
admisibles, pese a la falta de culpabilidad del sujeto, porque no implican el reproche
ético-social que caracteriza a la pena. Sería inadmisible castigar a un enfermo mental
pleno con una pena, y en cambio admitimos privarle de libertad como forma de trata-
miento médico y asegurativo. No se trata de una pura “estafa de etiquetas”, sino de una
distinción simbólica, comunicativa, que juzgamos de la máxima importancia. La situa-
ción es distinta en Derechos, como el francés, que trata de evitar la diferenciación de
penas y medidas acudiendo a un sistema monista de sanciones pretendidamente carentes
embriagarse, pues en ella se toma como puntoxxx de conexión en cada caso la propia culpa del autor, pero no la de
un tercero” (ibidem , p. 588).
25
Stratenwerth, Strafrechtliche Unternehmenshaftung?, en Festschrift für Rudolf Schmitt, 1992, pp. 302 ss.,
manifiesta su preferencia por la vía de prever para las personas jurídicas medidas de seguridad dotadas de una
fundamentación y unos presupuestos algo distintos a los propios de las medidas de seguridad previstas para
personas físicas (aceptando en parte el planteamiento de Schünemann).
26
Cfr. Schünemann, loc. cit.,p. 589. Sobre la postura del TC español en materia penal, cfr. Mir Puig, Principio
de proporcionalidad y fines del derecho penal, en Echano Basaldúa (coord.), Estudios jurídicos en memoria de
José Mª Lidón, Bilbao 2002, pp. 354 ss., con especial consideración de la STC 136/1999 (caso de la mesa de Herri
Batasuna) (pp. 358 ss.).
27
Cfr. Schünemann, loc. cit., pp. 583 s.
de sentido reprobatorio (cuestión distinta es si verdaderamente consigue esta unificación

de sentido), o como el Derecho norteamericano, menos preocupado por respetar las
diferencias simbólicas entre las diferentes clases de sanciones y medidas que por la
eficacia puramente pragmática —lo que les lleva a castigar a menores o deficientes
mentales con graves condenas penales, del mismo modo que están dispuestos a prescindir
de la culpabilidad como presupuesto de la pena (strict liability, vicarious liability,
importantes casos de versari in re illicita en delitos contra la vida, como en el felony
murder o el statutory murder) cuando les parecen prioritarias las necesidades de preven-
ción general—. Es significativo que sean precisamente los ordenamientos jurídicos
anglosajones dispuestos a sacrificar el principio de culpabilidad por razones de eficacia
los que menos problemas han tenido para admitir la imposición de penas criminales a las
personas jurídicas.28
Ahora bien, la concepción aquí defendida, de medidas preventivas para personas jurí-
dicas y empresas desprovistas del significado simbólico de reproche de la pena criminal,
plantea la cuestión de si entre tales medidas cabe incluir multas. Hemos aceptado que el
Derecho administrativo prevea multas para personas jurídicas, porque las sanciones
administrativas no tienen el sentido de grave reprobación de las penas criminales. Del
mismo modo, podremos admitir que el Derecho penal permita imponer multas a personas
BIBLIOVIRTUAL
jurídicas y empresas si las mismas no persiguen castigar injustos culpables, sino sólo el
objetivo puramente preventivo de gravar los delitos de las personas físicas o empresas
facilitados por la lógica económica de las mismas con un coste (la cuantía de la multa)
que haga económicamente indeseable para ellas aquellos delitos. La determinación del
importe de tales multas no debería basarse, entonces, en la gravedad del delito de la
persona física, sino en su significado económico para la persona jurídica o empresa —de
modo parecido a como determinadas multas administrativas pueden alcanzar cantidades
elevadísimas por razones puramente económicas, para que la infracción no resulte
rentable al sujeto—. Por ejemplo, si se trata de un delito ecológico cometido para no
tener que instalar un mecanismo de filtraje que cuesta medio millón de euros, es razona-
ble imponer a la empresa una multa de una cuantía superior suficiente para no hacer
rentable la omisión del filtro reglamentario. Como sanción económica imponible a
personas jurídicas o empresas cabe incluir también la privación de los beneficios obteni-
dos directa o indirectamente gracias al delito de la persona física.
28
La obra de referencia de LaFave, Criminal Law, cit., pp. 272 ss., incluye la responsabilidad de las empresas
entre los casos de "liability without fault" (responsabilidad sin culpa), que en su exposición agrupa en tres
apartados: "strict liability" (responsabilidad objetiva) (pp. 257 ss.), "vicarious liability" (responsabilidad vicaria)
(pp. 265 ss.) y "enterprise liability" (responsabilidad de empresa) (pp. 272 ss.). Esta última forma de responsabili-
dad, que incluye la de las personas jurídicas, se admitió como un apartamiento de la exigencia tradicional del
common law de mens rea (imputación subjetiva) además de actus reus (hecho objetivo), y de su consecuencia de
impunidad de las personas jurídicas (por entender que no tienen mente ni cuerpo), cuando se empezaron a
introducir delitos económicos sin culpa (strict liability) (pág. 273). Por otra parte, la responsabilidad de las
personas jurídicas (como responsabilidad de empresa) se considera básicamente una forma específica de vicarious
liability (pág. 274). De todos modos, el abandono de la responsabilidad con culpa en el ámbito de las personas
jurídicas recibe también en los E.E.U.U. las críticas de un sector de la doctrina (p. 275 s.).

III
Las reflexiones efectuadas permiten extraer varias conclusiones.
La primera es que la pena, en sentido estricto, tiene un significado simbólico de grave
reproche que presupone la actuación antijurídica y culpable de una persona física a la que
se impone.
La segunda conclusión es que la peligrosidad especial que pueden suponer las perso-
nas jurídicas y las empresas puede combatirse no sólo mediante sanciones administrati-
vas y civiles, sino también a través de medidas preventivas previstas por el Derecho
penal, similares a las medidas de seguridad en cuanto no se basan en la culpabilidad, pero
peculiares porque no se basan en la capacidad de delinquir de una persona física, sino en
la peligrosidad objetiva, instrumental, de la persona jurídica o empresa. Se trata de una
tercera vía. Sin embargo, también en ella hay que exigir la posibilidad de alguna forma
de imputación de los injustos cometidos por personas físicas a la dinámica de la persona
jurídica o empresa. Si ello se añade al respeto del principio constitucional de proporcio-
nalidad en sentido amplio, que requiere la necesidad, la idoneidad y la proporcionalidad
en sentido estricto de estas medidas preventivas, se conseguirá su sujeción a límites no
inferiores a los admitidos para las medidas de seguridad.
BIBLIOVIRTUAL
La tercera conclusión es que las “medidas accesorias” previstas por el CP español de
1995 para personas jurídicas y empresas deben entenderse como medidas preventivas
distintas a las penas y a las medidas de seguridad clásicas, y abren una tercera vía en la
línea correcta. Sin embargo, lo hacen de una forma demasiado tímida, porque sólo se
prevén para determinados delitos, que ni siquiera comprenden con carácter general los
delitos contra el patrimonio y socio-económicos. Por otra parte, dichas medidas sólo
serán suficientes si se interpretan de forma que puedan imponerse aunque no sea posible
dirigir la acusación contra una persona o personas físicas responsables del injusto penal
individual (de modo que su accesoriedad no sea procesal, sino sólo material y limitada,
no máxima). También deben rodearse de las garantías de imputación y proporcionalidad
que hemos exigido. Finalmente, deberían incluir sanciones económicas puramente
preventivas, como multas y privación de las ganancias obtenidas directa o indirectamente
gracias al delito.
Esta tercera vía no tiene la indeseable tendencia que encierra el castigo penal de per-
sonas jurídicas o empresas: la tendencia a rehuir las dificultades que muchas veces
entraña la comprobación, material y procesal, de la autoría o participación de las personas
físicas responsables del injusto penal. Es cierto que la mayoría de legislaciones que
admiten penas para personas jurídicas o empresas no excluyen la responsabilidad simul-
tánea de personas físicas. Pero es sintomático que el argumento central que suelen utilizar
es el de que hay que castigar a las personas jurídicas o empresas porque con frecuencia
no puede castigarse a personas físicas. Parece partirse de la idea de que, cuando no pueda
castigarse a personas físicas, al menos tendremos a alguien a quien castigar en su lugar,
por lo menos tendremos un culpable. La necesidad de castigo del delito parece satisfacer-
se ya de algún modo por esta vía.29 Pero la consecuencia práctica tenderá a ser, entonces,
que no se sentirá necesidad de poner tanto empeño (y medios materiales) en fundamentar
una imputación a personas físicas que puede resultar complicada dogmáticamente y
desde el punto de vista procesal. 30 Esta consecuencia favorecería la ocultación de los
verdaderos responsables tras la fachada de la persona jurídica o entre los entresijos de la
complejidad de la organización empresarial. Ello resultaría criminógeno. Por lo demás,
hay que resaltar que, paradójicamente, iría en dirección contraria a la corriente jurispru-
dencial y doctrinal que en Derecho privado exige levantar el velo de la persona jurídica
cuando se utiliza con finalidad defraudatoria. 31
BIBLIOVIRTUAL
29
Aunque en los E.E.U.U. son punibles tanto las personas jurídicas como las personas físicas que actúan por
ellas, se ha constatado que de hecho en la práctica los jurados tienden a condenar únicamente a las personas
jurídicas y a absolver los agentes físicos, pese a que sea indudable que cometieron los actos criminales: cfr.
LaFave, Criminal Law cit., p. 281, nota 102.
30
Alerta de este riesgo Octavio de Toledo, Las consecuencias accesorias… cit., pp. 1138 s.
31
Cfr. Bajo Fernández, La responsabilidad penal... cit., pág. 32

ISSN 1695-0194 RECPC 06-02 (2004)
VALORACIONES, NORMAS Y ANTIJURIDICIDAD PENAL

Santiago Mir Puig
Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Barcelona
___________________________________________________________________________
MIR PUIG, Santiago. Valoraciones, normas y implicaciones y matices que en este trabajo
antijuridicidad penal. Revista Electrónica de Cien- desarrolla, su actual posición atribuye un papel
cia Penal y Cri minología (en línea). 2004, núm. 06- fundamental también a las valoraciones jurídicas
02, p. 02:1-02:19. Disponible en internet: específicas distintas de la infracción de la norma
http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-02.pdf primaria.
ISSN 1695-0194 [RECPC 06-02 (2004), 28 mar]
PALABRAS CLAVES: Desvalor, antijuridicidad
RESUMEN: En el presente trabajo, el autor revisa
BIBLIOVIRTUAL
penal, imperativo, infracción de la norma.
la tesis que en su producción anterior venía
defendiendo en torno a la antijuridicidad penal, que Fecha de publicación: 28 marzo 2004
concebía como esencialmente consistente en la
infracción del imperat ivo normat ivo. Con las
___________________________________________________________________________________
I
Desde hace unos años concedo mayor importancia que antes a las valoraciones jurídi-
cas en mi concepción de la antijuridicidad penal1 . Anteriormente entendía ésta desde la
óptica de la norma penal primaria, como infracción del imperativo dirigido por ella al
ciudadano. Siempre reconocí (expresamente)2 que la norma imperativa presupone una
Nota previa: Una versión anterior de este artículo apareció en noviembre del año 2002 en el volumen colect i-
vo La Ciencia del Derecho Penal ante el Nuevo Siglo. Libro Homenaje al Profesor Doctor Don José Cerezo Mir
1
Cfr. Mir Puig, Antijuridicidad objetiva y antinormatividad en derecho penal, ADPCP 1994, pp. 5 ss.; también
en el mismo, El Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho, 1994, pp. 225 ss., y el mismo,
Objektive Rechtswidrigkeit und Normwidrigkeit im Strafrecht, ZStW 108 (1996), pp. 759 ss.; el mismo, Derecho
penal, Parte General, 4º ed. 1996, Prólogo y pp. 111, 139 ss.; 5º ed. 1998, pp. XXV ss., 111, 139 ss.
2
Cfr. Mir Puig, Derecho penal, Parte General, 1º ed. 1984, pp. 30 s., 3ª ed. 1990, pp. 43 s.; el mismo, Intro-
ducción a las bases del Derecho penal, 1ª ed. 1976, p. 57. Nunca he dudado de que las normas penales secundarias
(las que imponen el deber de castigar) también presuponen una valoración previa. Atienza y Ruiz Manero, Las
piezas del Derecho, 1996, p. 128, malinterpretaron mi posición cuando entendieron mi afirmación de que las
normas secundarias no pueden “sino tener carácter imperativo” (citando la 3º ed. de mi Derecho penal, Parte
General, 1990, p. 43) en el sentido de que “aquí ni siquiera cabría hablar de que exista un elemento de valor”
(como interpretaron Atienza y Ruiz Manero, loc. cit.). Lo único que quería decir al afirmar que las normas
secundarias “no pueden sino tener carácter imperativo”, era que, ante la “alternativa” norma de valoración o norma
imperativa, las normas secundarias no pueden sino ser normas imperativas. Dicha alternativa había acabado de
planterase en el párrafo anterior de mi Derecho penal, PG, en los términos siguientes: “Una norma sería de
valoración si se limitase a expresar un juicio de valor, positivo o negativo, sin imponer ningún imperativo dirigido
a su destinatario . ‘Norma de determinación’ significa, en cambio, la expresión de un mandato o prohibición que

valoración previa, pero creía y sigo creyendo que esta valoración no es lo específico de
dicho concepto de norma. Entender la antijuridicidad como infracción de la norma
primaria significaba, pues, para mí, que el hecho penalmente antijurídico infringía el
mandato de la norma, era oposición al imperativo normativo. Esta oposición le confería
su desvalor jurídico específic o, y en sentido estricto sólo el hecho infractor del imperati-
vo podía ser considerado disvalioso como contrario a Derecho. El ámbito de los hechos
desvalorados como penalmente antijurídicos coincidía con el de los hechos infractores de
alguna norma penal imperativa. En la actualidad, en cambio, creo que ni la categoría de
antijuridicidad penal, ni ninguna otra de la teoría del delito puede comprenderse adecua-
damente sólo desde su relación con la norma imperativa, sino solamente desde el recono-
cimiento de que las diferentes categorías del delito suponen valoraciones jurídicas
específicas distintas a la de infracción de aquella norma. En este trabajo deseo fundamen-
tar y desarrollar este planteamiento.
II
Pero antes justificaré la introducción de valoraciones jurídicas en la teoría del delito.
BIBLIOVIRTUAL
Me parece muy conveniente tanto para el análisis del Derecho positivo, como para su
evaluación crítica, y muy especialmente para una orientación consciente de la teoría del
delito a una determinada Política criminal.
La dogmática jurídica, y en particular la dogmática jurídico penal, no se ha limitado a
la tarea más indudablemente científica que, desde un concepto positivista de ciencia,
correspondería a la teoría del Derecho: la de describir las normas y otras disposiciones
expresamente previstas en un sistema jurídico y las que se deduzcan lógicamente de ellas
trata, a modo de imperativo o directivo, de determinar la conducta de su destinatario.” Seguía inmediatamente, en

párrafo aparte, la frase anterior a la citada por Atienza y Ruiz Manero: “En el ámbito del Derecho penal de la pena
la discusión de esta alternativa tiene sentido con relación a las normas primarias dirigidas al ciudadano”. A
continuación venía la frase: “Me parece obvio que las ‘normas secundarias’ dirigidas al Juez no puedan sino tener
carácter imperativo, puesto que sin duda ordenan la imposición de una pena”. Y se añadía: “En cambio, cabría
discutir si las normas primarias son de valoración o de determinación”. En este contexto, lo que quería decirse al
afirmar que las normas secundarias “no pueden sino tener carácter imperativo” era que era evidente que tales
normas no podían tener el carácter de norma de valoración en el sentido acabado de indicar (“sin imponer ningún
imperativo”), porque “sin duda ordenan la imposición de una pena”. No pretendía, en modo alguno, negar para las
normas secundarias la existencia de una valoración previa. De hecho, en mi Derecho penal cit. (que es donde se
encuentra la frase citada por Atienza y Ruiz Manero sobre las normas secundarias) mis conclusiones acerca del
carácter imperativo de las normas penales y de que presuponen una valoración previa se referían literalmente tanto
a las normas primarias como a las secundarias: “Las normas penales, tanto las secundarias como las primarias,
deben entenderse, pues, ante todo como expresión de un imperativo (...) Las normas secundarias refuerzan esta
motivación mediante la amenaza de la pena. Evidentemente, al imperativo precede la valoración negativa de la
conducta” (Derecho penal cit., 1ª ed. p. 30, 3ª ed. pp. 43 s.; si en mi Introducción a las bases del Derecho penal no
mencionaba las normas secundarias fue porque en esa otra obra anterior no me refería en absoluto a ellas respecto
a la cuestión planteada). No establecí, pues, ninguna diferencia entre las normas primarias y las normas secunda-
rias a la hora de concluir que “al imperativo precede la valoración negativa de la conducta”. Y no lo hice porque
estoy completamente de acuerdo con Atienza y Ruiz Manero en que, como afirman, “la necesidad de justificación
del imperativo es incluso más clara... en el segundo supuesto que en el primero: pues el imperativo ‘prohibido
matar’ ordena abstenerse de realizar una acción disvaliosa, mientras que el imperativo ‘obligatorio imponer tal
pena’ ordena realizar algo... que es, en sí mismo, disvalioso” (Ibidem). Por el contrario, me parece discutible que
las valoraciones que dan lugar a las normas imperativas (primarias y secundarias) no sean sólo un presupuesto de
éstas, sino que formen parte de su propio concepto.
Valoraciones, normas y antijuridicidad penal 02: 3
(en el sentido estricto de estar implicadas lógicamente en aquéllas), añadiendo únicamen-

te las relaciones lógicas entre las proposiciones que enuncian tales normas y su sistemati-
zación3 . Desde una epistemología como ésta, la teoría del delito no sería posible tal como
la conocemos, puesto que presupone elementos no expresados en los textos legales ni
deducibles lógicamente de éstos. Así, las normas primarias o de conducta como las que la
dogmática jurídico-penal supone infringidas por el delito, no están formuladas ni están
implicadas lógicamente en los textos que prevén las normas que asignan penas a las
conductas delictivas 4 . Sin embargo, la vía que ha seguido la dogmática jurídico-penal,
aunque no sea científica en el sentido de las ciencias duras, resulta mucho más fructífera,
porque permite, por una parte, profundizar en el significado material del Derecho positi-
vo y, por otra parte, asumir la función de orientar al legislador en el perfeccionamiento
del Derecho y al juez en su aplicación, que inevitablemente supone también una decisión
en parte creadora (una elección en el marco de posibilidades que ofrece la ley, una
continuación creadora de la ley)5 .
1. La sola contemplación de los textos legales en su sentido literal no permite captar
todo el sentido normativo del Derecho vigente. Por seguir con el ejemplo de las normas
primarias no escritas, aunque no se deducen lógicamente de los textos legales, sólo su
admisión explica adecuadamente la diferencia de significado que existe entre un hecho
BIBLIOVIRTUAL
penado (que ha de verse como indeseado) y un hecho al que se pone un precio (que
puede ser deseado, como el aparcamiento de pago que el dueño del estacionamiento
desea que tenga lugar, a diferencia de lo que ocurre con el estacionamiento sancionado
con una multa, que ha de considerarse indeseable). Y aunque la prohibición de los
comportamientos penados no esté explicitada ni esté implicada en la literalidad de los
3
Ver p. ej., Alchourron/Bulygin, Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas y sociales, Buenos
aires 1975, passim; los mismos, La concepción expresiva de las normas, en los mismos, Análisis lógico y
Derecho, 1991, pp. 129 s.; Bulygin, Dogmática jurídica y sistematización del Derecho, en Alchourron/Bulygin,
Análisis lógico y Derecho, 1991, pp. 470 s., 477 s., insistiendo en que el dogmático no se limita a describir el
Derecho vigente cuando asignan un determinado significado a textos legales ambigüos u oscuros, ni cuando ajusta
o adecua el sistema a ciertas exigencias de completud, coherencia o juticia, lo que supone ya cambiar el Derecho
cuando logra imponerse -aunque ahora Bulygin no parece del todo contrario a que la dogmática asuma esta
función creadora-. Ya Kelsen, Teoría pura del Derecho, 11ª ed., Buenos Aires 1973, p. 170, excluía de la labor
científica la determinación de la interpretación correcta entre las varias opciones que permite un texto legal. Una
posición epecialmente restrictiva de lo que puede considerarse ciencia jurídica sostiene en España Hernández
Marín, Teoría general del derecho y de la ciencia jurídica, 1989, pp. 455 ss.; el mismo, Interpretación, subsunción
y aplicación del Derecho, 1999, p. 18. Sobre modelos positivistas de ciencia jurídica, sin aceptarlos, Nino,
Introducción al análisis jurídico, 1991, pp. 316 ss.
4
Así Hernández Marín, Introducción a la teoría de la norma jurídica, pp. 212 ss.
5
Cfr. Mir Puig, Dogmática creadora y Política criminal, en el mismo, El Derecho penal en el Estado social y
democrático de Derecho, 1994, pp. 13 ss. Actualmente se suele admitir que la dogmática no se limita a describir el
Derecho, sino que incluye también proposiciones que no se desprenden lógicamente de las normas jurídicas,
aunque se refieran a éstas, y que en sí mismas tienen un sentido normativo. Cfr., p. ej., Alexy, Theorie der
juristischen Argumentation, 2ª ed., 1991, pp. 314 ss., 320 s; Atienza/Ruiz Manero, las piezas del Derecho cit., p.
20. La argumentación jurídica, y dentro de ella la dogmática, presupone un grupo social (el de los juristas) que
comparte determinados valores y valoraciones, (lo que Perelman llama “auditorio” y tras lo cual habría lo que
Wittgenstein llamó una determinada “forma de vida” y consideró condición de cada “juego de lenguaje”, fuente a
su vez de la aceptación intersubjetiva de los distintos usos lingüísticos): sobre esta base, y tras reconocer que la
validez de una argumentación dogmática no tiene un fundamento empírico ni lógico, Aarnio, Linguistic Philosop-
hie and Legal Theorie, en Rechtstheorie, Beiheft 1 (1979), pp. 23 ss., 36, 39 s., llega a la conclusión, compartible,
de que la dogmática depende del consenso de la comunidad jurídica implicada, cuyos valores y valoraciones (en
evolución) forman parte de sus criterios de validez.

textos legales, una interpretación de su significado material permite admitirla. Así, cabe
entender que las disposiciones que castigan conductas presuponen que éstas están
prohibidas 6 o, mejor, que las disposiciones legales que castigan una conducta al mismo
tiempo están transmitiendo de forma tácita e indirecta la prohibición de tal conducta7 .
Existen además antecedentes en el Derecho histórico, el hecho de que conductas menos
graves como ciertas infracciones administrativas estén prohibidas expresamente, o que el
propio Código penal designe como “infracción penal” (ahora ya en un lugar tan impor-
tante como la rúbrica del Capítulo Primero del Título Primero del Libro Primero, que
empieza con la definición de delitos y faltas)8 , que aconsejan entender que el Derecho
vigente no sólo emite normas que castigan los delitos, sino también otras que los prohí-
ben.
Del mismo modo, también contribuye a aprehender el significado pleno del Derecho
positivo descubrir las valoraciones y principios que existen tras las normas jurídicas.9
Algunas valoraciones y principios del Derecho están explicitadas en la Constitución10 y
en otros textos legales, y tal explicitación será muy útil para comprender e interpretar
prescripciones jurídicas más concretas. Pero hay muchas otras valoraciones y principios
que no están formulados en ningún texto legal y que, sin embargo, están en la base de
normas jurídicas.11 Mucho antes de la Constitución de 1978 el Código civil español
BIBLIOVIRTUAL
(anterior art. 6) ya incluía los “principios generales del Derecho” entre las fuentes del
Derecho, como sigue haciendo ahora en su art. 1. Estos principios no tienen que estar
necesariamente escritos, sino que basta que informen materialmente el Derecho positivo
para poder entender que forman parte de él.
6
Así Nino, Introducción cit., p. 184
7
Así Mir Puig, Derecho penal, Parte General, 5º ed. 1998, p. 28 ss.
8
Cfr. Mir Puig, Ibidem y Comentarios al Capítulo Primero del Título Primero del Libro Primero del nuevo
Código penal, Rev. Jurídica de Catalunya, 1997, pp. 314 s.
9
Aunque importantes autores como Esser, Del Vecchio y García de Enterría ya habían subrayado anteriormen-
te la importancia de los principios jurídicos, Dworkin reavivó el interés por los mismos en los años 70, al
utilizarlos como muestra de la insuficiencia de la concepción de Hart. Cfr. sobre esto Puigpelat, Principios y
normas, en Anuario de Derechos Humanos, nº 6 (1990), pp. 231 ss.
10
Así ya el art. 1, 1 de la Constitución declara como “valores superiores” del ordenamiento jurídico “la liber-
tad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político”. Estos valores, como el de dignidad humana proclamado en el
art. 10 CE, han dado lugar a una rica reflexión por parte de filósofos del Derecho, constitucionalistas y juristas de
otras ramas. Sobre parte de ese debate ver Llamas Cascón, Los valores jurídicos como ordenamiento material,
1993, pp. 172 ss. (refiriéndose a las aportaciones de Elías Díaz, Peces-Barba, Eusebio Fernández, Luis Prieto,
Pérez Luño, Javier Lucas, Laporta, Ruiz-Miguel, De Páramo, Ollero, Parejo, etc.). La posición de este autor
comparte la de buena parte de estos autores, que ve en la afirmación de tales valores superiores por parte de la
Constitución la positivización de valores preexistentes, que supondría una puerta abierta a exigencias éticas y, por
tanto, una cierta superación del modelo estrictamente positivista de Derecho; ello haría innecesario, por otra parte,
seguir sosteniendo el modelo iusnaturalista como fundamento y/o límite del Derecho positivo, puesto que sus
exigencias materiales podrían considerarse incorporadas al Derecho positivo a través de su reconocimiento de los
valores superiores. En cualquier caso, en el Derecho no importan sólo tales valores superiores, que sin duda
fueron tomados por la Constitución de aspiraciones fuertemente enraizadas en la cultura occidental, sino también
los concretos valores y valoraciones que sirven de base a las distintas normas del ordenamiento jurídico. La
búsqueda de estas valoraciones concretas, que han de ser punto de partida para la interpretación y la elaboración
dogmática, estará condicionada por el contenido de las normas jurídico-positivas, pero también exigirá la
contemplación del contexto cultural general y de la cultura jurídica en particular, desarrollada por la dogmática y
la jurisprudencia. El presente trabajo pone de manifiesto la correlación de las distintas categorías de la dogmática
del delito con valoraciones jurídicas aún más concretas que la que supone la infracción de una norma.
11
Cfr. Atienza y Ruiz Manero, Las piezas del Derecho cit., pp. 6, 124.
Una dogmática que quiera penetrar en el sentido material de las instituciones jurídicas
no puede renunciar a la búsqueda de las valoraciones y principios que las fundamentan.
Y tal búsqueda no ha de limitarse a las valoraciones y principios jurídicos más generales,
sino que ha de alc anzar hasta los más específicos. Es lo que hace la doctrina dominante
cuando indaga qué bienes jurídico-penales se protegen por los distintos preceptos pena-
les. El concepto de bien encierra una valoración positiva, y el concepto de bien jurídico-
penal supone una valoración positiva por parte del Derecho penal. Esta valoración sirve
de guía a la interpretación del precepto penal correspondiente: integra (junto a otras
valoraciones) su ratio legis. También se manifiesta en las otras dos funciones que se
suelen asignar a los bienes jurídicos tutelados por la ley penal: la clasificación de los
delitos y faltas, y la graduación de la gravedad del hecho en la determinación de la pena.
Aquí quiero subrayar que las valoraciones relacionados con los bienes jurídico-penales y
otras valoraciones que mencionaré han de ser tomados en cuenta para comprender el
significado específico de las distintas categorías de la teoría del delito, así como las
diferencias que justifican su distinción y las relaciones que existen entre ellas.
2. Antes de desarrollar lo que acabo de enunciar, me detendré un momento para seña-
lar la importancia de desvelar las valoraciones y principios del Derecho penal vigente
para su evaluación crítica y para contribuir a su desarrollo. Se puede evaluar con más
BIBLIOVIRTUAL
fundamento una norma jurídica si se conoce qué valores protege o cómo resuelve un
conflicto de valores. Por otra parte, el conocimiento de las valoraciones que fundamentan
determinada regulación jurídica tiende a provocar su evaluación crítica, positiva o
negativa. Es un efecto que suele producir la manifestación de un juicio de valor: puesto
que supone una pretensión de deber ser frente al receptor, entra en confrontación con los
valores de éste y a generar en él conformidad o disconformidad. Si alguien me dice que
algo es bueno, tiendo a tomar posición (tanto si la manifiesto como si no) coincidiendo o
discrepando. Quien quiere evitar la crítica de lo que hace por egoísmo tratará de esconder
este significado valorativo. La autoridad que no admite que sus normas sean contestadas
no considera necesario motivarlas apelando a su racionalidad, porque hacerlo debilitaría
la idea de que basta su voluntad para imponerlas y daría a entender que la legitimidad de
sus normas no depende solamente de su poder, sino también de que sus valoraciones sean
aceptadas por sus destinatarios. También hay otro camino, muy frecuentado, para evitar
la crítica: encubrir el posible significado negativo afirmando otro positivo falaz o, por lo
menos, ocultando los aspectos que podrían provocar valoraciones negativas y resaltando
sólo aquéllos otros que merecerán una valoración positiva. El legislador democrático, por
el contrario, ha de facilitar que sus normas puedan ser valoradas correctamente por los
ciudadanos, puesto que su legitimidad depende de un consenso generado en condiciones
válidas —entre las cuales cuenta el máximo conocimiento posible de los valores afecta-
dos positiva y negativamente por las normas—. La doctrina jurídica ha de contribuir a
controlar la legitimidad de cada una de las normas poniendo de manifiesto las valoracio-
nes que implica.
La evaluación crítica de la legislación por parte de la doctrina jurídica será más sólida
y coherente si se basa en una orientación político-jurídica consciente de su significado
global. Las valoraciones concretas deben inscribirse en un marco general de valores. Es

deseable que cada autor explicite cuál es su orientación político-jurídica, para que sus
opiniones puedan también ser valoradas adecuadamente por sus lectores. Desde mi punto
de vista, el jurista tiene que esforzarse por reflejar las aspiraciones más indiscutibles de
su ámbito cultural. Las declaraciones internacionales de derechos humanos y las Consti-
tuciones de su ámbito cultural han de ser nuestro punto de partida. Las exigencias que
impone el modelo político del Estado social y democrático de Derecho creo que son
válidas para todos los países que comparten nuestra tradición jurídica, y no sólo en los
que se exprese este modelo en la Constitución. Principios generales como éstos imponen
exigencias que en muchos casos distan de haberse realizado concretamente. Admitir los
principios no es aceptar el statu quo, sino reclamar que se vaya revisando en un proceso
de progresiva realización de aquellos principios. Sólo pondré un ejemplo: admitir el
principio de igualdad, que nadie discute seriamente en Occidente, no supone aceptar las
desigualdades (importantes) que todavía existen en las legislaciones y en la realidad, por
razón de sexo, económicas, etc.
Cada jurista ha de orientar consciente y declaradamente su elaboración dogmática en
valores y principios que crea capaces de generar consenso. No cabe olvidar que, aunque
no lo persiga, no podrá impedir que sus propuestas teóricas (aun las que pretendan
presentarse como neutrales) favorezcan determinadas consecuencias político-jurídicas.
BIBLIOVIRTUAL
Cuando se trata de la concepción global del Derecho penal o de algo también tan general
como la teoría del delito, es especialmente importante ser consciente de su significado
político-jurídico también global.
El papel que se atribuya a los valores protegidos y a las normas de conducta en la teo-
ría del delito condiciona, a mi juicio, que ésta adopte una orientación más liberal (o
garantista) o, por el contrario, más autoritaria. Ocurre aquí algo parecido a lo que sucede
según se parta de una concepción del Derecho atenta en primer lugar a los derechos de
los ciudadanos o de otra que empiece por destacar sus deberes. Incluso prescindiendo de
su sentido técnico más preciso, resaltar los derechos o resaltar los deberes no es sólo
resaltar la cara o la cruz de una misma moneda. No es casual que la declaración de los
derechos del hombre y del ciudadano fuese una bandera de la Revolución Francesa ni
que las convenciones internacionales hayan formulado también otras declaraciones de
derechos y no de deberes, como tampoco fue fortuito que los países comunistas conside-
raran preferentes los deberes para con la sociedad y relegaran los derechos individuales
como manifestaciones burguesas. Los derechos son ventajas del individuo frente a la
colectividad, mientras que los deberes son cargas para el individuo que se establecen en
beneficio de otros. Pues bien: en Derecho penal el punto de vista de los derechos corres-
ponde al de los valores protegidos, esto es, al de los bienes jurídico-penales12 , mientras
que la perpectiva de los deberes corresponde a la de las normas prohibitivas o precepti-
vas. Y aquí conviene recordar que en la Alemania nacionalsocialista los penalistas de esta
ideología contrapusieron a la idea de lesión de bienes jurídicos, que consideraron indivi-
12
El concepto de bien jurídico vino a ocupar el lugar del concepto de derecho subjetivo que la Ilustración
había visto como objeto de protección del Derecho penal, y siguió incluyéndolo, aunque además permitió
comprender a los bienes colectivos. Cfr. Sina, Die Dogmengeschichte des strafrechtlichen Begriffs “Rechtsgut”,
1962, pp. 26 ss.
dualista, la de infracción de un deber, más adecuada a la concepción colectivista del

Estado totalitario.13
Esta es una razón importante para oponerse a la propuesta de Jakobs de prescindir del
concepto de bien jurídico y sustituirlo por el de lesión de la vigencia de la norma,14 que
en sí misma —y con independencia de la intención de su autor—, tiene un significado
autoritario. El principio de que el Derecho penal sólo puede proteger bienes merecedores
de dicha tutela supone una limitación que desaparece cuando no se considera necesario
comprobar tal merecimiento de protección, sino que se declara suficiente la infracción de
cualquier norma y ésta se convierte —cualquiera que sea su contenido— en el único
objeto de protección del Derecho penal. Mientras que el concepto político-criminal de
bien jurídico condiciona la legitimidad de una norma penal a que sirva a la protección de
valores que la merezcan, la concepción de Jakobs invierte en cierto modo el planteamien-
to y convierte a la norma en objeto en sí mismo legítimo de la protección penal: la norma
pasa de instrumento que necesita ser legitimado por su fin, a fin en sí mismo legitimado.
Ello no puede justificarse por el argumento de que el concepto de bien jurídico tampoco
ofrece ningún límite porque es un concepto indeterminado: que sea discutible lo que
merece ser considerado como un bien necesitado de protección jurídico-penal no signifi-
ca que tal cuestión no deba discutirse, y exigir la comprobación de aquel merecimiento
BIBLIOVIRTUAL
de protección supone precisamente declarar necesaria tal discusión. En realidad todos los
principios generales están necesitados de concreción a través del debate público. Princ i-
pios como el de democracia o el de igualdad son tan generales que permiten muy diferen-
tes concreciones, pero nadie sensato extrae de ello la consecuencia de que es preferible
dejar de invocar tales principios. Y, desde una perspectiva participativa, no ha de verse
como un inconveniente, sino como una ventaja fundamental, el hecho de que los princi-
pios políticos y político-jurídicos estén abiertos a las opiniones de todos y, por tanto, al
consenso democrático.
III
Volvamos al principio: las distintas categorías del delito sólo pueden entenderse ade-
cuadamente en función de diferentes valoraciones y principios, y no sólo desde la idea de
infracción de una norma de conducta. Esta última idea no permite, por sí misma, explicar
la conveniencia de distinguir estadios intermedios anteriores a la completa infracción de
la norma (como el tipo objetivo y el tipo subjetivo), ni tampoco basta para la responsabi-
lidad penal del sujeto de la infracción (que, según la terminología dominante requiere no
sólo la antijuridicidad penal, sino también la culpabilidad del sujeto).
1. La distinción de tipicidad penal, objetiva y subjetiva, y antijuridicidad penal no se
explica desde la idea de infracción de una norma primaria. Entiendo por tal un mensaje
prescriptivo (que puede llamarse imperativo) que procede de un emisor (legislador) y se
13
Cfr. Schaffstein, Das Verbrechen als Pflichtverletzung, 1935, y, como una de las obras más representati-
vas de la doctrina penal nacional-socialista, Dahm/Schaffstein, Methode und System des neuen Strafrechts, 1937.
14
Cfr. Jakobs, ¿Qué protege el Derecho penal: bienes jurídicos o la vigencia de la norma?, traducción de Can-
cio, Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal, nº 1 (2000), p. 154).

dirige a determinados destinatarios (ciudadanos) y cuyo contenido consiste en la prohibi-

ción o prescripción de una conducta determinada en determinadas circunstancias. La
infracción de una norma imperativa como ésta se da o no se da, pero no se da por partes,
ni primero de forma provisional y luego de forma definitiva, o primero en abstracto y
luego en concreto. Ni el tipo objetivo, ni el tipo objetivo-subjetivo completo suponen
todavía la infracción de una norma penal. Nadie que admita que el tipo completo requiere
no sólo una parte objetiva, sino también una parte subjetiva, pretenderá que la sola
realización del tipo objetivo suponga alguna forma de infracción de la norma de conduc-
ta. Pero tampoco la completa realización del tipo, objetivo y subjetivo, implica neces a-
riamente la infracción de la norma, puesto que no puede considerarse prohibida si tiene
lugar al amparo de una causa de justificación.
No es admisible la tesis del finalismo según la cual el tipo agota la materia de prohi-
bición y su realización supone la infracción de la norma de conducta, aunque concurra
alguna causa de justificación.15 Los preceptos que tipifican los delitos y los que prevén
las causas de justificación pertenecen a un mismo cuerpo legal (el Código penal) y están
previstos para ser relacionados unos con otros. Su distinción y ubicación en lugares
diferentes del Código obedece sólamente a razones de economía legislativa. Si sólo
existiese un delito en el Código penal, no sería necesario prever en diferentes preceptos la
BIBLIOVIRTUAL
formulación del tipo del delito y la de las causas de justificación. Si ese delito fuera el de
homicidio podría decirse, por ejemplo: “El que matare a otro será castigado con la pena
de ...., salvo que lo hiciere en alguna de las circunstancias siguientes: legítima defensa,
estado de necesidad, etc.” Pero, siendo muchos los delitos previstos por el Código, sería
interminable repetir la salvedad de las causas de justificación para cada uno de ellos. Lo
mismo ocurre con la tentativa o las formas de participación, cuya previsión se hace en la
Parte general del Código para no tener que repetirla respecto a cada clase de delito.
La misma razón de economía legislativa es la única que explica también que las exi-
mentes que no justifican el hecho, sino que sólo excluyen la posibilidad de su imputación
personal al sujeto (culpabilidad), se hallen previstas en un precepto distinto a los que
tipifican el hecho. Si sólo existiese el delito de homicidio también podría decirse: “El que
matare a otro será castigado con la pena..., salvo que lo hiciere en alguna de las circuns-
tancias siguientes: anomalía psíquica grave..., legítima defensa..., etc.” (incluyendo todas
las eximentes con independencia de su naturaleza). Todas las eximentes son salvedades
que delimitan el alcance de la norma secundaria formulada expresamente por el precepto
legal que castiga una conducta, porque todas ellas contribuyen a completar el supuesto de
hecho de dicha norma secundaria y a condicionar, por tanto, su consecuencia jurídica: el
deber del juez de imponer la pena señalada. Aquí parece especialmente claro que el
artículo que prevé las eximentes no opera como norma permisiva de una conducta
previamente prohibida, puesto que no permite nada, sino que impide al juez castigar en
los casos de exención. No queda otra opción entonces que considerar que la previsión de
las eximentes tiene sólo la función de limitar la obligación de castigar del juez.
15
Cfr. Welzel, Das deutsche Strafrecht, 11ª ed., 1969, p. 50; Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bin d-
ings Normentheorie, 1954, pp. 249 ss.
Ahora bien, mientras que todas las eximentes limitan las normas secundarias, no todas
ellas afectan a la norma primaria dirigida al ciudadano. Sí lo hacen las causas de justifi-
cación, y no lo hacen las eximentes que no excluyen la prohibición del hecho al sujeto,
sino sólo la responsabilidad penal de quien infringe la norma primaria.
Pues bien, si se admite que las causas de justificación permiten realizar el hecho típi-
co, es incongruente decir que cuando concurren no impiden que el sujeto infrinja la
norma: ello supone decir, al mismo tiempo que el hecho permitido por el Código penal
está prohibido por el mismo Código penal. Un mismo legislador promulgó el Código en
el mismo momento y transmitió sus prohibiciones de modo que nunca pretendieron
alcanzar a los hechos justificados. Aunque se admita la existencia de normas permisivas
en un ordenamiento jurídico,16 en el precepto que prevé las eximentes no cabe ver una
norma permisiva autónoma que levante alguna prohibición anterior o trate de impedir
otra posterior, sino sólo una disposición que delimita el alcance de las normas prohibiti-
vas que emite el mismo cuerpo legal. Téngase en cuenta que la norma primaria no se
formula expresamente, sino que se transmite tácitamente, y que tampoco se dice expre-
samente qué eximentes justifican y por tanto permiten el hecho típico. Si ambas cosas se
entienden por una interpretación del sentido material de los preceptos en juego, nada
impide considerar también que el mensaje normativo final (la norma en su verdadero
BIBLIOVIRTUAL
alcance, que no prohíbe los hechos típicos justificados) es el resultado de la interpreta-
ción global de dichos preceptos.
Pero si la tipicidad no supone por sí sola infracción alguna de la norma, necesitamos
algún otro criterio distinto al de infracción de la norma para explicar el significado
específico de aquella categoría del delito. Si no existiese, no habría argumentos para
oponerse a la tesis de la teoría de los elementos negativos del tipo según la cual es
innecesario y perturbador distinguir una parte de los presupuestos de la infracción por el
solo hecho de que generalmente tengan un signo positivo, lo único que los diferenciaría
de las causas de justificación, como elementos negativos de la infracción. Pero sucede
que sí existe un criterio que aconseja distinguir diferentes niveles entre los distintos
presupuestos de la infracción de la norma. Tal criterio es el del distinto significado
valorativo de cada uno de dichos niveles.
Un hecho penalmente típico justificado tiene un significado valorativo distinto al de
un hecho atípico. Y la realización de la parte objetiva del tipo permite ya una valoración
específica que es independiente de que vaya seguida o no de la realización completa de
16
La cuestión es una de las más discutidas por los teóricos del Derecho. Ver, p. ej., en contra, Alf Ross, Lógica
de las normas, trad. española de Hierro, 1971, pp. 114 ss., que considera que las disposiciones que permiten algún
comportamiento tienen la función de indicar excepciones a normas de prohibición o son prohibiciones de una
autoridad superior a otra inferior de prohibir el comportamiento permitido. Le sigue pero completa este plantea-
miento Atienza, Las piezas del Derecho cit., p. 95, 107 ss. Distingue, en cambio, entre la situación de ausencia de
prohibición, que sería de permiso débil, y la de permisión expresa, que sería de permiso fuerte, von Wright, Norma
y acción, 1979, p. 101. Le siguen Alchourron /Bulygin, Permisos y normas permisivas, en los mismos, Análisis
lógico y Derecho cit., pp. 215 s. Una posición más diferenciada sostiene Hernández Marín, Introducción a la teoría
de la norma jurídica cit., pp. 359 ss. Es cierto que la permisión de un hecho por una norma de más rango (tanto si
se entiende como norma indirecta de prohibición o como norma permisiva) puede plantear una colisión de normas
con la prohibición del mismo hecho por otra norma de inferior rango, pero desde luego esto no ocurre en el caso
de las causas de justificación previstas en el mismo Código que tipifica el delito.

un tipo doloso o imprudente. Estas diferencia valorativas son las que abonan la distinción
de estos niveles de análisis.
Se trata de valoraciones jurídicas, esto es, del Derecho positivo, aunque no se hallen
explicitadas de forma expresa. Proceden de la valoración positiva del bien jurídico
protegido por la norma penal correspondiente. Tal valoración a veces se refleja en la
propia Constitución o en alguna otra disposición jurídica, pero ello no es necesario. En el
caso de la vida humana independiente su valoración positiva por el Derecho se expresa
inequívocamente en el art. 15 de la Constitución cuando declara que “todos tienen
derecho a la vida”. Es cierto que esta declaración contiene algo más que una valoración:
un principio. Aunque a veces ambos términos se usan indistintamente, cabe decir que
todo principio presupone una valoración, pero añade a la valoración una dimensión
normativa explícita.17 De ahí que las valoraciones puedan referirse a cosas, estados,
instituciones y otras realidades distintas a actos humanos, mientras que los principios
siempre se refieren a conductas. La proposición “la vida es valiosa” expresa una valora-
ción; la proposición “hay que respetar la vida” expresa un principio. Cuando decimos que
la vida humana es un bien jurídico expresamos que es valorada positivamente por el
Derecho; cuando decimos que no se debe matar expresamos un principio jurídico. Las
normas primarias que sirven de base a los diferentes delitos contra la vida son más
BIBLIOVIRTUAL
concretas, no sólo porque prohíben diferentes modalidades de matar, sino porque se
hallan limitadas por las causas de justificación.
17
En este sentido, Alexy , Teoría de los derechos fundamentales, 1993, pp. 139, 141, donde, acudiendo a la
división de los conceptos prácticos que hace von Wright entre conceptos axiológicos, conceptos deontológicos y
conceptos antropológicos, sitúa los valores entre los axiológicos, porque se refieren a lo bueno, y a los principios
entre los deontológicos, porque se refieren a lo debido.
Por otra parte, cabe distinguir entre valores y valoraciones. Un valor (p. ej., la libertad) no es sólo algo que es
objeto de una valoración (objeto de valoración puede ser cualquier cosa, p. ej., un automóvil) sino algo que ofrece
un criterio de valoración (así Alexy, Teoría de los derechos fundamentales cit., pp. 143 s.). Una valoración se
expresa a través de un juicio de valor (p. ej., ‘la libertad es buena’). En general, sobre los valores ver la obra
clásica de Frondizi, ¿Qué son los valores?, 2ª ed., México 1962.
Se discute si los juicios de valor morales son descripciones o prescripciones. Véase una exposición de las
distintas posiciones en Hudson., La filosofía moral contemporánea, 1974, passim; Alexy, Theorie der juristischen
Argumentation cit., pp. 55 ss.; Nino, Introducción cit., pp. 355 ss. Aunque Hare (cuya primera obra fundamental
fue The Language of Moral, 1952) sostuvo que los juicios de valor morales son prescripciones (por entender que
quien dice sinceramente que un acto es bueno o malo moralmente está diciendo lo mismo que si dijera que dicho
acto debe o no debe hacerse), lo sostuvo en el sentido de que de los juicios morales se deducen imperativos. Pero
que una cosa implique otra no significa que sea la misma, sino que justamente presupone que son cosas distintas.
El propio Hare (en su primera obra fundamental The Language of Morals, 1952) distinguió los juicios de valor
morales de prescripcione como las órdenes, porque los primeros se fundan en razones vinculadas a características
fácticas de lo valorado y son universalizables. En realidad, todo ello ha de llevar a distinguir entre el significado
semántico de los juicios de valor morales y su uso pragmático (lo que se hace al formularlos). Pueden usarse para
prescribir, pero también con otras funciones, como la de evaluar retrospectivamente una determinada acción
realizada. Desde la óptica de la teoría de los actos de habla iniciada por J.L. Austin , How to Do Things with
Words, 1962, Searle (en su obra Speech Acts, 1969) criticó, en este sentido, la identificación que inicialmente
efectuó Hare del significado del término “bueno” y uno de sus usos posibles, y ello llevó a Hare a una importante
modificación de su formulación inicial (sobre esto ver Alexy, op. cit., pp. 86 ss.). Crítico respecto al prescripti-
vismo de Hare y en favor de una clara distinción de juicios de valor e imperativos se manifiesta Nino, Razones y
prescripciones, en Análisis filosófico, nº 1, y el mismo, Ética y Derechos Humanos, 1989, pp. 81 ss. Por lo demás,
hay que añadir que no todos los juicios de valor son morales: sólo son morales los que tienen por objeto actos
humanos (internos o externos), o las personas que los realizan; no lo son muchos otros juicios de valor, como lo
que se refieren a realidades biológicas como la propia vida humana, o a otras cosas o estados valiosos, como los
bienes jurídicos, cuya valoración no puede ser en sí misma moral.
De la valoración positiva de un bien jurídico se desprenden valoraciones más concre-

tas. La lesión del bien jurídico supondrá una valoración negativa. Si dicha lesión realiza
la parte objetiva de un tipo de delito supondrá, por una parte, la valoración negativa de la
conducta peligrosa que lo cause, y, por otra parte, la valoración negativa del resultado de
lesión. Cuando la lesión no es imputable objetivamente a una conducta típicamente
relevante (por ejemplo: la muerte por enfermedad o por accidente fortuito) es disvaliosa
jurídicamente (si no lo fuera, no se explicaría por qué el Derecho prevé un sistema de
sanidad público que trata de combatir las enfermedades y de retrasar la muerte en la
medida de lo posible, ni por qué se admite en algunos casos la responsabilidad civil o
administrativa objetiva por la muerte fortuita de una persona), pero no específicamente
para el Derecho penal. Cuando la lesión es imputable objetivamente a un tipo de delito,
tanto el desvalor objetivo de la conducta como el desvalor de resultado que ello requiere,
constituyen valoraciones específicas del Derecho penal. También es jurídico-penal la
valoración negativa que supone, si se da, el desvalor subjetivo de la conducta correspon-
diente a la parte subjetiva de un tipo de delito.
Todas estas valoraciones guardan relación con la valoración positiva del bien jurídico-
penal y la valoración negativa consiguiente de su lesión. Sin embargo, las valoraciones
del bien y de su lesión no bastan para explicar por qué no todas las lesiones de un bien
BIBLIOVIRTUAL
jurídico-penal merecen el mismo desvalor, sino sólo las penalmente típicas, y por qué no
merece el mismo desvalor la conducta sólo objetivamente imputable que la que además
es subjetivamente imputable. La respuesta ha de buscarse añadiendo al desvalor represen-
tado por la lesión y por la probabilidad de la misma —que podemos denominar desvalor
de dañosidad— el desvalor que significa su imputación a una conducta humana —que
podemos denominar desvalor de imputación—. Un mismo desvalor de dañosidad puede
no ir acompañado de ningún desvalor de imputación, o acompañado de distintos grados
de desvalor de imputación: éste es menor si sólo puede imputarse el hecho objetivamente
que si además puede imputarse subjetivamente. La combinación de estas dos clases de
valoraciones da lugar a las diferentes valoraciones correspondientes al tipo objetivo, al
tipo subjetivo y al tipo completo.
Cada una de estas valoraciones es definitiva, no sólo provisional o prima facie y con-
dicionada a que no concurra alguna causa de justificación y el hecho infrinja una norma
primaria. Por ello explican, por sí mismas, el significado específico de los dos niveles de
imputación típica objetiva (imputación de la conducta e imputación del resultado) y el del
nivel siguiente de imputación subjetiva. Si concurren todas, se añadirá la valoración
correspondiente a la tipicidad completa.
Precisamente porque cada uno de los niveles de imputación típica permite una valora-
ción jurídica específica, tiene sentido distinguirlos, y hacerlo en el orden secuencial en
que se hace: primero la imputación objetiva, y dentro de ella primero la comprobación de
una conducta peligrosa y luego la exigencia de que su peligrosidad se realice en el
resultado, y a continuación la imputación subjetiva. Cada valoración presupone la
anterior y no viceversa. No se trata sólo de distinciones clasificatorias formales, arbitra-
rias e intercambiables en su secuencia. Tenían razón los neokantianos cuando señalaron
que la función de la dogmática jurídico-penal es captar el significado valorativo de los

conceptos jurídicos.18 Y el significado valorativo que corresponde a cada nivel de análisis

de la teoría del delito es el que ha de servir de criterio para determinar qué presupuestos
requiere. Así, cuando se advierte que lo decisivo en la distinción de parte objetiva y parte
subjetiva del tipo no es el carácter objetivo o subjetivo de sus presupuestos, sino la
distinta valoración correspondiente, se advierte que para la imputación objetiva de la
conducta no hay que tener en cuenta todos los conocimientos objetivamente posibles de
la situación, sino sólo los que tendría una persona prudente en la posición del autor,
además de los conocimientos especiales del sujeto —puesto que la imputación objetiva
de la conducta significa precisamente una valoración de la misma comparándola con la
que habría considerado correcta una persona prudente.
La valoración específica de la tipicidad no sólo no desaparece si concurre una causa
de justificación, sino que es necesaria para decidir si un hecho típico está o no justificado.
La justificación no borra el desvalor del hecho típico —la lesión o puesta en peligro del
bien jurídico objetiva y subjetivamente imputable—, sino que es el resultado de la
concurrencia de dicho desvalor junto a una valoración positiva de otro aspecto del
hecho: que es necesario para salvaguardar intereses jurídicos prevalentes en el caso. En el
estado de necesidad justificante se salvaguarda un bien jurídico de más valor para el
Derecho que el sacrificado, sin que resulte afectado algún principio superior como el de
BIBLIOVIRTUAL
la dignidad humana. Si en la legítima defensa puede sacrificarse un bien jurídico del
agresor en sí mismo más valioso, es porque el Derecho no tiene en cuenta sólo el valor
intrínseco de los bienes del agresor y el agredido, sino también que el primero se enfrenta
al Derecho mientras que el segundo lo defiende. Quien admita que el consentimiento no
excluye en algunos casos la lesión típica, sino que sólo la justifica, verá en el valor del
libre desarrollo de la personalidad, tutelado constitucionalmente, un bien jurídico de
mayor valía que el lesionado. También el ejercicio de un derecho o el cumplimiento de
un deber plantean situaciones de conflicto parecidas. La necesidad de justificación sólo se
plantea precisamente cuando existe un desvalor típico, y la mayor o menor gravedad de
éste determinará la importancia mayor o menor de los valores positivos requerida para la
justificación.
En este contexto es oportuno señalar algo que suele pasar desapercibido. El carácter
doloso o sólo imprudente de tipo realizado influye en el mayor o menor desvalor del
mismo y ello ha de ser tomado en consideración a la hora de decidir si el hecho está o no
justificado. Es más fácil justificar un tipo imprudente que un tipo doloso. Ejemplos: El
conductor que, para evitar una muy probable muerte de un accidentado circula infrin-
giendo la norma de cuidado y causa la muerte de otra persona, está justificado si la
imprudencia era necesaria para evitar aquel primer resultado; en cambio, nunca estaría
justificado matar dolosamente a una persona para evitar la muerte probable de otra. El
agredido injustamente tiene que disparar precipitadamente para defenderse, pero lo hace
sin intención de matar, aunque el disparo acaba produciendo la muerte del agresor; esta
muerte imprudente estará justificada en casos en que, en cambio, no estaría justificado
disparar directamente para matar. Estos ejemplos confirman que es correcto comprobar si
18
Cfr. Mir Puig, Introducción a las bases del Derecho penal cit., pp. 227 ss.
concurre dolo o imprudencia en el tipo, antes de decidir si el hecho está o no justificado

—contra lo que sostiene el causalismo—. El desvalor típico a compensar será mayor en
el tipo doloso. También aquí —como en el caso de los conocimientos relevantes para la
imputación objetiva— es el significado valorativo de las distintas categorías el que ha de
decidir la posición sistemática correcta de un determindo elemento, en este caso el dolo.
Y se confirma que no es un defecto sistemático mezclar elementos objetivos y subjetivos,
sino que ello resulta necesario para completar la valoración de cada nivel del tipo (tipo
objetivo, tipo subjetivo).19
2. La doctrina dominante considera que el hecho típicamente antijurídico encuentra su
significado en ser infracción de la norma primaria, entendida —al menos en parte—
como imperativa. Siempre he compartido esta concepción de la norma penal que se
dirige al ciudadano, puesto que me parece evidente que dicha norma prohíbe el delito en
el sentido prescriptivo más fuerte del verbo prohibir. Durante muchos años compartí
también la identificación de antijuridicidad penal e infracción de la norma imperativa. Sin
embargo, pensaba y sigo pensando que esta identificación conduce necesariamente a dos
consecuencias que la doctrina dominante no extrae y que actualmente tampoco a mí me
resultan aceptables: 1) la efectiva producción del resultado no podría considerarse
antijurídica; 2) la posibilidad de conocimiento de la norma por el sujeto habría de exigir-
BIBLIOVIRTUAL
se como condición de la antijuridicidad.
Ello se desprende del modo de operar de una norma imperativa y de sus límites. Se
emite por un sujeto (en Derecho penal, el legislador) y se dirige a unos destinatarios, para
influir en su motivación y, a través de ella, en su conducta. 20 Un primer límite que
encuentra este mecanismo es que la motivación normativa sólo puede influir en la
voluntad de sus destinatarios, y sólo a través de ella en sus acciones. Sólo puede prohibir
conductas voluntarias, en la medida en que su realización es —va siendo, en presente—
guiada por la voluntad. No puede prohibir que dichas conductas consigan efectivamente
producir un resultado posterior al despliegue de la voluntad. La motivación normativa
sólo puede operar ex ante, no ex post. Pues bien, si lo antijurídico es lo prohibido por la
19
En el tipo subjetivo no es necesario volver a comprobar los elementos objetivos del tipo, porque ya se han
comprobado, pero es evidente que el tipo objetivo es un presupuesto necesario para afirmar el dolo, puesto que
constituye su objeto: si la voluntad del sujeto no se refiere al tipo objetivo, no hay dolo. Por mucho deseo que
tenga el sobrino de que su tío rico muera en el vuelo barato que le ha reservado, no habrá aquí dolo de matar.
También el dolo requiere, pues, elementos objetivos. Sin embargo, no es correcto sostener que ello hace innecesa-
ria la imputación objetiva para el tipo objetivo del delito doloso, como hizo Armin Kaufmann, ¿”Atribución
objetiva” en el delito doloso?, ADPCP 1985, pp. 821 s., y más adelante Struensee, Verursachungsvorsatz und
Wahnkausalität, ZStW 102 (1990), pp. 21 ss., afirmando que las mismas consecuencias a que conduce la teoría de
la imputación objetiva deben obtenerse de la negación del dolo. Esto es incorrecto, porque si en casos como el
propuesto falta el dolo es porque falta su referencia a una conducta dotada del desvalor propio del tipo objetivo:
desprovisto de los límites que le confiere la teoría de la imputación objetiva, el tipo objetivo no tendría el
significado valorativo necesario para su imputación. Con ello se perdería un nivel valorativo significativo en la
teoría del delito. Las consecuencias no serían las mismas.
20
Según von Wright, Norma y acción, 1970 (reimpresión de 1979), pp. 87 ss., son elementos de toda norma
prescriptiva los siguientes: 1) carácter (obligatoria, prohibitiva o permisiva); 2) contenido (la acción prohibida,
prescrita o permitida); 3) condición de aplicación ; 4) autoridad (el emisor); 5) sujeto (el destinatario); 6) ocasión;
7) promulgación; 8) sanción. Este análisis puede simplificarse, como hace Bobbio, Contribución a la teoría del
Derecho, ed. a cargo de Ruiz Miguel, 1990, p. 285, quien distingue tres elementos en toda prescripción: sujeto
activo (emisor), sujeto pasivo (destinatario) y objeto (acción prescrita).

norma imperativa, sólo pueden ser antijurídicas las conductas voluntarias, no los resulta-
dos separados de ellas.21
La segunda consecuencia de definir la antijuridicidad como infracción de una norma
imperativa se desprende de otro límite inherente a ésta: sólo puede tener efecto respecto a
quienes pueden conocerla.22 En términos de teoría de la comunicación, la norma impera-
tiva es un mens aje comunicativo, con todos sus elementos característicos: emitente,
contenido, medio y receptor.23 Sin la recepción no se produce la comunicación. Pues
bien, no tiene sentido suponer que las normas penales primarias se dirijan a motivar a
aquellos seres que no pueden tomar conocimiento de ellas. Esta es la razón por la que
nadie puede sostener que los animales no humanos sean destinatarios de las normas
jurídicas imperativas. Del mismo modo, los niños muy pequeños y los oligofrénicos
profundos, en cuanto son incapaces de recibir en absoluto (ni directa ni indirectamente)
los mensajes prescriptivos de las normas primarias, no pueden tampoco ser destinatarios
de las mismas. Y, por la misma razón, no pueden serlo las personas que se encuentran en
una situación en que no pueden acceder al conocimiento de la prohibición de la conducta.
Aunque la doctrina dominante en la actualidad suele proclamar que las prohibiciones
penales se dirigen a todos, es evidente que si sólo existiesen, además de un legislador,
incapaces profundos y personas imposibilitadas de acceder a las normas, no tendría
BIBLIOVIRTUAL
ningún sentido dictarlas para regular su comportamiento. Lo único razonable es entender
que los imperativos normativos requieren destinatarios capaces de recibirlos. Se trata de
una exigencia inherente al uso pragmático de las prescripciones que, por tanto, no es
necesario que se halle establecida expresamente por las normas. Sin embargo, la fórmula
tradicional de promulgación de las leyes españolas incluye expresamente esta exigencia
al decir: “a todos lo que vieren y entendieren”.
Ahora bien, si las normas primarias no se dirigen a quienes no pueden recibirlas, es
que no les prohíben los comportamientos que sí prohíben a los destinatarios. Quien no es
destinatario de una norma no es destinatario de la prohibición que ésta establece. Por
tanto, no puede infringirla. Cuando el absolutamente incapaz de conocer una norma
realiza la conducta que ésta prohíbe a sus destinatarios, no infringe dicha norma. Ello
permite el siguiente silogismo: si la antijuridicidad penal se entiende como infracción de
21
Cfr. Mir Puig, Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho, 2ª ed.
1982, pp. 60 ss. (=el mismo, El Derecho penal en el Estado social y democrático de Derecho, 1994, pp. 57 ss.); el
mismo, Über das Objektive und das Subjektive im Unrechtstatbestand, en Gedächtnisschrift für Armin Kaufamnn,
1989, pp. 253 ss.; el mismo, El Derecho penal en el Estado social y democrático de derecho cit., pp. 182 ss.
22
Sin embargo, la misma consecuencia vale también repecto a cualquier otra concepción de la norma primaria,
con tal de que se admita que pretende influir en la decisión del ciudadano y no sólo efectuar una valoración. Raz,
Razón práctica y normas, tradución de Ruiz Manero, 1991, que entiende las normas como una clase especial de
razones para la acción (p. 57), no considera necesario en toda norma alguien que la dicte (p. ej., hay normas
sociales y normas jurídicas consuetudinarias) (p. 58), pero sí que tenga algún destinatario (sujeto normativo) ( p.
56); y si la norma es prescrita por alguien (lo cual es evidente en el Derecho penal), entonces lo es “para guiar la
conducta de alguna otra persona o personas” e implica, además de la persona que establece la regla, “otra a la que
se dirige la regla”(p. 93). “El prescriptor pretende que su orden sea tomada como una razón excluyente” (p. 94).
Nada de ello es posible respecto a personas que no pueden tomar conocimiento de la norma.
23
Cfr. Mir Puig, Derecho penal cit., 5º ed., pp. 26 s., donde concibo la norma jurídica como “mensaje pres-
criptivo”. Por cierto, subrayar el carácter comunicativo de las normas dirigidas al ciudadano evita las connotacio-
nes autoritarias que a veces se asocian al término “imperativo” y por el contrario destaca la necesidad del
ciudadano (el receptor) para que se produzca la recepción de la norma.
una norma primaria en sentido estricto, y si el incapaz de conocer la norma no infringe

dicha norma, no puede decirse que el mismo realice una conducta penalmente antijurídi-
ca. Entendida como infracción de la norma, la antijuridicidad requeriría la posibilidad de
acceder ella. La inimputabilidad profunda y el error de prohibición invencible serían
causas de exclusión de la antijuridicidad penal.
Ni esta consecuencia, ni la antes vista de que el resultado típico no podría considerar-
se en sí mismo antijurídico se admiten por la doctrina dominante, pero ello no es cohe-
rente con su concepción de la antijuridicidad como infracción de la norma imperativa.
Actualmente comparto la idea de que es preferible incluir el resultado en lo injusto del
hecho y afirmar que el inimputable profundo y el que actúa en error de prohibición
invencible también pueden actuar antijurídicamente. Pero ambas cosas sólo pueden
sostenerse si se abandona la premisa de que la antijuridicidad penal requiere la infracción
de la norma primaria imperativa. Y entonces hará falta algún otro criterio para mantener
en pie el concepto de antijuridicidad penal. Este criterio no se encuentra en el campo de
los imperativos, sino en el campo de las valoraciones. Del mismo modo que la única
forma de fundamentar adecuadamente la distinción de tipicidad penal (y dentro de ella la
de tipo objetivo y tipo subjetivo) y antijuridicidad penal es, como se ha visto, encontrar
un significado valorativo en aquellos niveles dogmáticos que no requiera la infracción de
BIBLIOVIRTUAL
una norma, también el injusto penal ha de hallar su significado en una valoración jurídica
que no implique la infracción de la norma.
Tal valoración es la que presupone la doctrina cuando usa el concepto de antijuridic i-
dad penal: la valoración negativa que recibe un hecho típico no justificado. La tipicidad
penal aporta el desvalor propio del resultado de lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico-penal (desvalor de dañosidad) objetiva y subjetivamente imputable a una con-
ducta (desvalor de imputación), mientras que la ausencia de causas de justificación añade
la falta de un valor superior derivado de la necesidad de proteger otros bienes jurídicos
prevalentes (valor de salvaguarda de bienes) también objetiva y subjetivamente imputa-
ble (valor de imputación). Este desvalor del hecho penalmente antijurídico: a) incluye el
devalor del resultado cuando es imputable a una conducta típica y no está justificado, y b)
no requiere una valoración negativa de la actitud del sujeto frente a la norma, sino sólo
del hecho frente a un bien jurídico-penal prevalente. Para la imputación del desvalor de
dañosidad típico y para la imputación de la ausencia del valor de salvaguarda de bienes
prevalentes a una conducta disvaliosa, no hace falta comprobar la capacidad de conocer
la prohibición por parte del sujeto, sino sólo que la conducta creó un riesgo no permitido
de producir el resultado disvalioso y, para el injusto doloso, que lo creó dolosamente. La
valoración negativa de la conducta no requiere en ella un significado de oposición al
imperativo de la norma, sino sólo una oposición (objetiva y, en el injusto doloso, subjeti-
va) al bien jurídico-penal atacado que no está justificada por la necesidad de proteger
otros bienes jurídicos prevalentes en el caso.
Esta comprensión de la antijuridicidad penal como un juicio de desvalor relacionado
sólo con la oposición del hecho a un bien jurídico-penal, y no con la oposición al impera-
tivo de la norma, no es la única forma posible, pero es más garantista, menos autoritaria,
que otra que lo entienda como desobediencia a la norma. Veamos en qué sentido.

Un Derecho penal preocupado por sus límites debe partir del principio de que sus
normas, primarias y secundarias, han de resultar necesarias para la protección de aquellas
condiciones fundamentales de la vida de los ciudadanos en sociedad que llamamos
bienes jurídico-penales. Lo único que ha de querer evitar un Derecho penal liberal son
lesiones o puestas en peligro de tales bienes imputables a conductas no justificadas. Esto
es lo único indeseable por aquel Derecho penal: lo único penalmente antijurídico, contra-
rio a los objetivos del Derecho penal. La sustancia de lo injusto penal. Esta antijuridic i-
dad material contiene la razón necesaria de la prohibición penal, 24 aquello que tiene el
hecho que lo hace prohibible por el Derecho penal. Hay que empezar preguntando por
ella antes de comprobar si el sujeto reúne otras condiciones que permitan imputarle
personalmente el hecho y hacerle penalmente responsable. El conocimiento de la prohi-
bición, o su posibilidad, no importa entonces como condición de la oposición mental del
sujeto a la norma primaria, esto es, de su desobediencia a la norma, porque esta oposición
mental a la norma no es lo prohibible en un Derecho respetuoso del fuero interno. La
posibilidad de acceso a la norma importa solamente como condición necesaria para poder
imputar personalmente al sujeto su conducta contraria (objetiva y subjetivamente) a un
bien jurídico y no justificada por bienes prevalentes. Importa como límite de la imputa-
ción, no como fundamento de la prohibición.
BIBLIOVIRTUAL
Por el contrario, un Derecho penal más preocupado por mantener en pie el principio
de autoridad, o la autoridad de la norma, verá la razón material de la prohibición en el
enfrentamiento a la norma (al imperativo de la norma). Lo indeseable de un hecho
penalmente antijurídico se encontrará entonces en representar una desobediencia a la
norma penal. No habrá motivo para anteponer a la infracción culpable de la norma como
desobediencia consciente (que implica por lo menos un mínimo de imputabilidad y
posibilidad de conocimiento de la prohibición) una categoría como la de antijuridicidad
en la que se prescinda de la fundamental relación con el mandato de la norma. Ante el
dilema clásico de si un hecho está prohibido porque es malo (prohibitum quia malum) o
es malo porque está prohibido (malum quia prohibitum), este planteamiento optará por lo
segundo.25 Ello descargará al legislador de la necesidad de justificar sus prohibiciones
penales por la dañosidad social de los hechos penados.
No es éste, ciertamente, el camino seguido por la doctrina dominante desde que von
Liszt impuso un concepto de antijuridicidad en Derecho penal que parte de la lesión o
puesta en peligro de un bien jurídico. Y, sin embargo, como decíamos, se ha extendido la
idea de que el hecho típicamente antijurídico está prohibido por la norma imperativa. La
objeción aquí expuesta de que todo imperativo requiere un destinatario capaz de recibirlo
se suele rechazar diciendo que para la antijuridicidad no se examina la concreta conducta
24
Según Raz, Razón práctica y normas cit., p. 38, “todo valor es una razón para la acción”. Según esto, el
desvalor de lo injusto penal es una razón para que el legislador lo prohíba, esto es, realice el acto de habla (en el
sentido de J.L. Austin) a través del cual se establece la norma penal, como toda norma prescrita por alguien: Raz,
op. cit., p. 93.
25
Esto no impide entender que lo “malo” se defina socialmente, en función de cada momento cultural, ni que
sea cada Derecho positivo el que, sobre esta base, decida sus valoraciones. Significa sólo que toda norma jurídica
razonable ha de estar al servicio de alguna valoración asumida por el Derecho, y que la evaluación de una norma
jurídica ha de basarse en el mayor o menor grado de consenso que suscite la valoración de que tal norma parte.
Vid supra, nota 5.
del sujeto, sino la conducta en abstracto, sin tener en cuenta todavía las condiciones en
que actuó su autor. Esta respuesta da por supuesto dónde acaba el hecho en abstracto y
dónde empiezan las condiciones personales en que lo realiza el sujeto. Pero esta distin-
ción no es tanto la solución como el problema. La discusión entre causalistas puros,
neoclásicos y finalistas se ha centrado precisamente sobre qué elementos (sólo los
objetivo-externos, también algunos elementos subjetivos del tipo, o también el dolo
“natural”) han de considerarse parte integrante del hecho en abstracto que importa para la
antijuridicidad y qué elementos sólo son personales y afectan a la culpabilidad del sujeto.
Si el conocimiento del hecho típico se considera hoy generalmente parte del hecho en
abstracto, ¿por qué razón no ha de decirse lo mismo del conocimiento del significado
antijurídico, que tradicionalmente se había venido integrando en el concepto de dolo?
¿No afecta también al conocimiento del completo significado del hecho el conocimiento
de su significado antijurídico? En realidad, todas las condiciones mentales en que se
realiza el hecho influyen de algún modo en éste. El hecho de un niño pequeño que rompe
una cosa no es igual que el mismo daño causado conscientemente por un adulto. Desde
luego ambos hechos tienen muy distinto significado y merecen valoraciones muy diferen-
tes. La cuestión no es, entonces, si determinado estado mental afecta al hecho en abstrac-
to o no, sino ¿qué estados mentales influyen en la valoración específica de la antijuridic i-
BIBLIOVIRTUAL
dad penal, y qué estados mentales no son relevantes para esta valoración, sino sólo para
la valoración propia de la imputación personal —que evidentemente también supone una
valoración de aspectos del hecho?
Si se entiende la antijuridicidad penal como aquí lo hago, no importan a ésta las con-
diciones de acceso a la norma que no condicionan previamente la imputación objetiva y
subjetiva de la lesión del bien jurídico.26 No importan la concurrencia de un mínimo de
imputabilidad o de posibilidad de conocimiento de la norma, porque no afectan a la
relación de la conducta con el bien jurídico-penal. El niño muy pequeño que rompe una
cosa queriendo realiza una conducta que tiene la misma relación objetiva y subjetiva con
la cosa dañada que el adulto que asimismo la rompe a sabiendas. En cambio, sí son
evidentemente relevantes para la relación con lo injusto del hecho, porque influyen en el
ataque al bien jurídico, las características que requieren en el autor los delitos especiales.
El ejemplo paradigmático de los delitos de funcionarios pone de manifiesto que en ellos
la lesión del bien jurídico requiere la condición de funcionario.27 El criterio que ofrece la
relación con el bien jurídico permite, en definitiva, identificar qué es lo antijurídico del
26
Téngase en cuenta, p. ej., que el dolo típico no sólo condiciona el tipo de injusto, sino también el conoci-
miento de que el concreto hecho que realiza el sujeto está prohibido. El cazador que dispara contra lo que cree que
es una pieza de caza lícita no cree realizar un hecho prohibido. Pero este desconocimiento de la ilicitud del hecho
tiene lugar sólo indirectamente, es decir, sólo como consecuencia del error sobre el hecho típico, como lo prueba
el que el cazador no desconoce la norma que prohíbe matar a una persona inocente.
27
También afecta a la relación con el bien jurídico la condición de funcionario o autoridad cuando sólo agrava
la pena en delitos contra bienes jurídicos que también pueden lesionar particulares, pero en el sentido de hacer más
grave el ataque a dichos bienes jurídicos cuando procede de un funcionario o autoridad. Esta mayor gravedad del
injusto del funcionario puede explicarse por distintas vías, pero no debería bastar el señalar un mayor o especial
deber del funcionario o autoridad, pues precisamente lo que hay que explicar, en un Derecho penal protector de
bienes jurídicos y no de infracción de un deber, es si tal deber especial protege algún otro bien jurídico-penal o si
refuerza la protección del bien jurídico central en el delito frente a la mayor posibilidad de acceso a su lesión que
ofrece la función pública, etc.

hecho concreto y, abstrayendo de él lo demás, conseguir la delimitación del hecho

antijurídico abstracto.
Este concepto de hecho antijurídico sólo coincide en parte con el de hecho prohibido
por una norma imperativa. Como hemos visto, incluye el resultado posterior a la conduc-
ta, mientras que tal resultado no forma parte de lo prohibible por la norma (sólo puede
prohibir la conducta voluntaria ex ante), y no incluye la posibilidad de recibir la prohibi-
ción por su destinatario, que es condición necesaria para afirmar que éste infringe la
norma y realiza, por tanto, un hecho prohibido. Sin embargo, existe una conexión interna
fundamental entre lo antijurídico y la norma imperativa, que más arriba hemos descrito
diciendo que lo que tiene el hecho de antijurídico es lo que desea evitar la norma primaria
y, en este sentido, la razón esencial de la prohibición.
Pero esta conexión existe gracias a la valoración negativa del ataque al bien jurídico
que sirve de base a la prohibición, y no a partir del alcance del imperativo normativo —
que no alcanza al resultado típico, punto de partida del desvalor del hecho antijurídico, ni
a los sujetos que no pueden recibirlo ni infringirlo.
De ello se desprende una consecuencia importante para comprender la relación exis-
tente entre la valoración de la antijuridicidad penal y la norma penal primaria: ambos
conceptos no tienen el mismo radio de acción, sino que aquella valoración tiene un
BIBLIOVIRTUAL
ámbito más amplio que el imperativo normativo. Lo desvalorado jurídico-penalmente es
más amplio que lo prohibido por la norma penal primaria.28
No obstante, la valoración propia de la antijuridicidad es una valoración jurídica y
tiene que poder obtenerse del Derecho positivo. Hay valores y principios jurídicos
generales del Derecho positivo que sirven de fundamento a aquella valoración (por
ejemplo: la valoración positiva de los bienes jurídicos y el principio correspondiente de
deber de respeto de los mismos, y la valoración superior del bien más importante en caso
de colisión de varios bienes y el principio correspondiente de salvaguarda del bien
prevalente), pero la concreta valoración negativa de cada hecho típicamente antijurídico
se obtiene de la correspondiente norma penal primaria. Toda norma que prohíbe un
comportamiento presupone la valoración negativa de dicho comportamiento —por lo
menos si admitimos la hipótesis del legislador racional que está en la base de la dogmáti-
ca jurídica tal como la entendemos —. En un Derecho penal protector de bienes jurídico-
penales que ha de evitar su lesión, la valoración negativa de la conducta prohibida ha de
proceder de la valoración negativa del resultado de lesión que puede producir. En tal
modelo político-criminal el conocimiento de la prohibición no es necesario para desvalo-
rar el hecho, porque no es la desobediencia a la norma lo que se devalora como objetivo a
evitar.
Si, como hemos visto, la valoración negativa de lo que quiere evitar la norma prohibi-
tiva no es suficiente para considerarlo prohibido —no lo es el resultado posterior a la
conducta ni las conductas de incapaces de recibir el imperativo—, es por los límites
28
Si se adopta el planteamiento de Raz, Razones cit., según el cual todo valor es una razón para la acción (p.
38) y, aunque es algo distinto a un valor, también la norma es una razón (excluyente de otras razones) para la
acción (pp 38, 69 s., 93), puede decirse que el desvalor de lo injusto penal es razón para que el legislador penal lo
inherentes a la posibilidad de motivar mediante prescripciones. Estos límites proceden de

la naturaleza de la cosa, que ha de admitirse —siempre desde la hipótesis del legislador
racional— como razón empírica que justifica el principio jurídico fundamental ad
imposibilia nemo tenetur. 29
Con este reconocimiento de uno de los fundamentos últimos de la construcción
dogmática, quiero concluir este trabajo enfatizando mi acuerdo con una tesis básica de
la línea teórica mantenida por el Profesor Cerezo Mir,30 el gran penalista y amigo a
quien dedico mi modesta contribución como muestra de gratitud y reconocimiento por
una obra y una dedicación a la investigación verdaderamente ejemplares.
BIBLIOVIRTUAL
prohíba mediante una norma, pero esta norma prohibitiva carece de sentido respecto a quien no puede conocerla,
porque no puede actuar como razón para su acción.
29
La ley que desconozca este principio no conseguirá aplicación. Así, aunque la ley expresase inequívoca-
mente que se dirige también a quienes no pueden conocerla, nunca podría influir en su comportamiento. Por ello,
cuando el art. 6, 1 del Código civil dice: “La ignorancia de las leyes no excusa de su cumplimiento”, no puede
interpretarse en el sentido de que pretenda motivar a cumplir las leyes a quienes no pueden conocerlas, puesto que
ello no es posible. Dicho precepto sólo puede ser interpretado de otro modo. Cabe entenderlo en el sentido de que
la ignorancia de la ley no excluye las consecuencias jurídicas que se prevean para el caso de su incumplimiento: en
virtud de aquel precepto puede considerarse aplicable determinada sanción prevista por una norma incluso a quien
la desconoce (porque el deber de imponer tal sanción se dirige a un juez que sí la conoce; si el juez tampoco la
conoce, desde luego no la aplicará), o puede considerarse que un juez civil puede imponer el cumplimiento de una
obligación aunque el condenado no hubiera sabido que la ley la establecía (porque en el momento de la sentencia
el juez conoce esta ley y puede cumplirla, y el condenado también puede conocer la sentencia y cumplirla), o
también puede suponer que la policía o incluso particulares deban o puedan impedir la realización de un hecho
penalmente antijurídico a quien no sabe que lo es, en la medida en que aquéllos otros sí lo saben, etc. El art. 6, 1
del Código civil también puede determinar que el desconocedor de la ley quede obligado a cumplirla cuando toma
conocimiento de ella y todavía puede cumplirla, aunque aquél hubiera realizado los hechos que hicieron nacer su
deber antes de conocer la ley. Desde luego, el reconocimiento de la eficacia eximente del error de prohibición
invencible por parte del Código penal (actualmente, art. 14) limita el alcance de la declaración general del art. 6, 1
del Código civil (que, por lo demás, actualmente va seguida, en el nº 2 del mismo art. 6 del Código civil, de una
alusión a posible efectos del “error de derecho”).
30
Cfr., p. ej., Cerezo Mir, La naturaleza de las cosas y su relevancia jurídica, en el mismo, Problemas funda-
mentales del Derecho penal, 1982, pp. 39 ss.

ISSN 1695-0194 RECPC 06-03 (2004)
EL NUEVO MODELO PENAL

DE LA SEGURIDAD CIUDADANA 1
José Luis Díez Ripollés
Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Málaga
___________________________________________________________________________
DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. El nuevo modelo diagnostican los rasgos básicos del modelo vigente
penal de al seguridad ciudadana. Revista Elec- a través de la identificación de las actitudes sociales
trónica de Cien cia Penal y Cri minología (en línea). predominantes. En el segundo, desde una perspect i-
2004, núm. 06-03, p. 03:1-03:34. Disponible en va crítica frente a esta situación, propone estrategias
BIBLIOVIRTUAL
internet: para resistir y contrarrestar lo que el autor considera
http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-03.pdf una deriva securitaria a la que habría que enfrentar-
ISSN 1695-0194 [RECPC 06-03 (2004), 19 may] se con una comprensión rigurosa y no ingenua de
RESUMEN: El autor señala el desconcierto de los las causas y las razones que la provocan.
especialistas al analizar las tendencias recientes de PALABRAS CLAVES: Política criminal,
la política criminal y lo atribuye a la inadecuación seguridad ciudadana, penas, delincuencia, modelo
del modelo garantista para enfrentarse a la realidad penal, garantismo.
normativa y político-criminal actual. A partir de
esta idea, el autor desarrolla su trabajo en dos Fecha de publicación: 19 mayo 2004
grandes apartados. En el primero de ellos se
___________________________________________________________________________________
I. La crisis contemporánea de los modelos de intervención penal.

En la interpretación de la reciente evolución de la política criminal española, tan pró-
diga en reformas penales, procesales y penitenciarias, los penalistas, en la universidad y
en la jurisdicción, muestran un cierto desconcierto a la hora de abordar su análisis crítico.
Pareciera como si los acontecimientos que se están produciendo no formaran parte del
acervo de actuaciones sociales cuya posible aparición, al margen de su plausibilidad,
había sido anticipada por los juristas. Esto genera una extendida actitud de despectivo
rechazo hacia lo que se califica sumariamente como una política criminal oportunista.
Sin echar en saco roto este último calificativo, conviene, sin embargo, que nos pre-
guntemos por las razones de esa incapacidad que los expertos de la política criminal
tienen para analizar con la necesaria ecuanimidad unas decisiones y actuaciones que, por
muy imprevistas que sean, no se puede negar que gozan de un generalizado respaldo
1
Nota previa: Una versión abreviada de este trabajo ha sido publicada en Jueces para la democracia . nº 49
marzo 2004. La versión que aquí se presenta constituye la versión íntegra y definitiva.

03: 2 José L. Díez Ripollés
popular y de un impulso político de amplio espectro ideológico. Creo que la explicación

de semejante perplejidad se debe en buena medida a que los penalistas están analizando
las transformaciones jurídicopenales en curso desde un modelo analítico equivocado o,
por mejor decir, en trance de superación. Me refiero al modelo penal garantista.
En efecto, conocido con diferentes denominaciones a lo largo del pasado siglo XX,
este modelo se caracteriza en todo momento por desarrollar una estructura de interven-
ción penal autolimitada, hasta el punto de que se ha llamado a sí mismo “derecho penal
mínimo”, girando en torno a unos pocos principios que, a riesgo de simplificar demasia-
do, podríamos enumerar como sigue:
1. La atribución de una eficacia limitada a sus genuinos instrumentos de intervención,
la norma y la sanción penales. Éstos sólo desarrollarían efectos sociales perceptibles en la
medida en que se encuadraran en un contexto más amplio, el del control social en gene-
ral. Sólo en tanto en cuanto el subsistema de control penal coincidiera en sus objetivos
con los pretendidos por el resto de los subsistemas de control social -familia, escuela,
vinculaciones comunitarias, medio laboral, relaciones sociales, opinión pública...- y en
la medida en que interaccionara recíproc amente con ellos, habría garantías de que la
intervención penal pudiera condicionar los comportamientos sociales. De ahí que se
desconsiderara su posible uso como ariete promotor de transformaciones en los valores
BIBLIOVIRTUAL
sociales vigentes.
2. Deliberada reducción de su ámbito de actuación a la tutela de los presupuestos más
esenciales para la convivencia. Frente a las tendencias expansivas de otros sectores del
ordenamiento jurídico, singularmente del derecho administrativo, el derecho penal
garantista considera una virtud, además de un signo inequívoco de una sociedad bien
integrada, que su área de intervención sea la mínima imprescindible. En esa actitud ha
jugado usualmente un papel importante la constatación de la naturaleza especialmente
aflictiva de las sanciones que le son propias, que estima superior a la de cualquier otro
medio de intervención social, lo que justificaría un empleo muy comedido de ellas 2 . Se
convierte en lugar común que el derecho penal sólo debe actuar frente a las infracciones
más graves a los bienes más importantes, y ello sólo cuando no existan otros medios
sociales más eficaces. Ello conlleva el olvido de todo tipo de pretensiones encaminadas a
salvaguardar a través del derecho penal determinadas opciones morales o ideológicas en
detrimento de otras.
3. Profunda desconfianza hacia un equilibrado ejercicio del poder sancionatorio por
parte de los poderes públicos. El derecho penal de este modelo se sigue declarando
orgullosamente heredero del liberalismo político, y en cons ecuencia estima una de sus
principales tareas la de defender al ciudadano, delincuente o no, de los posibles abusos y
arbitrariedad del estado punitivo. De ahí que coloque la protección del delincuente, o del
ciudadano potencial o presuntamente delincuente, en el mismo plano que la tutela de esos
presupuestos esenciales para la convivencia acabados de aludir. Ello explicará las estric-
tas exigencias a satisfacer por los poderes públicos al establecer los comportamientos
delictivos y las penas para ellos previstas, a la hora de verificar la concurrencia de unos y
2
Sobre el trasfondo incorrecto de este razonamiento, véase Díez Ripollés. “La racionalidad de las leyes pena-
les. Práctica y teoría.”. Trotta. 2003. págs. 74, 141-143.
El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana 03: 3
la procedencia de las otras en el caso concreto, y en el momento de la ejecución de las

sanciones. El temor a un uso indebido del poder punitivo conferido al estado, que pudiera
terminar afectando al conjunto de los ciudadanos, permea todo el armazón conceptual del
derecho penal garantista, desde los criterios con los que se identifican los contenidos a
proteger a aquellos que seleccionan las sanciones a imponer, pasando por los que se
ocupan de estructurar un sistema de exigencia de responsabilidad socialmente convincen-
te.
4. Existencia de límites trascendentes en el empleo de sanciones penales. Así, los
efectos sociopersonales pretendidos con la conminación, imposición y ejecución de las
penas, por muy necesarios que parezcan, en ninguna circunstancia deben superar ciertos
confines. Uno de ellos es el de la humanidad de las sanciones, que viene a expresar que
determinadas sanciones, o determinadas formas de ejecución de sanciones, son incompa-
tibles con la dignidad de la persona humana, por lo que no pueden imponerse, cualquiera
que sea la entidad lesiva del comportamiento o la intensidad de la responsabilidad
personal. Otro de los confines a no superar es el de la proporcionalidad, en virtud del cual
la pena debe ajustarse en su gravedad a la del comportamiento delictivo al que se conec-
ta, debiendo mantener una correspondencia sustancial con él. Finalmente, la pena debe
fomentar o, al menos, no cerrar el paso a la reintegración en la sociedad del delincuente,
BIBLIOVIRTUAL
idea ésta que se configura como un derecho de todo ciudadano y se nutre tanto de una
visión incluyente del orden social como del reconocimiento de la cuota de responsabili-
dad de la sociedad en la aparición del comportamiento delictivo.
Pues bien, la tesis que quisiera exponer a continuación es la de que este modelo ya no
nos da las claves para interpretar los recientes cambios políticocriminales, por la sencilla
razón de que éstos obedecen a una nueva forma de configurar y modelar el control social
penal. De ahí que las críticas que se hacen desde el garantismo a recientes decisiones
legislativas penales se pierden en el vacío de la incomprensión social. No son, sin embar-
go, objeto de una cumplida réplica por sus promotores porque el nuevo modelo está
carente todavía de una suficiente estructuración conceptual y principial, la cual terminará
llegando tarde o temprano y, con ella, el modelo antagonista al del derecho penal garan-
tista3 .
El nuevo modelo que se está asentando inició su devenir en algunos sistemas jurídicos
antes que en otros, y en eso tiene mucho que ver el modelo penal de intervención del que
el modelo en ciernes se va desvinculando.
En efecto, durante los años 60 y 70 del siglo XX ciertos ordenamientos jurídicos to-
maron una decidida orientación a favor de lo que se llamó el modelo resocializador. Este
modelo se implantó contundentemente en ciertos países anglosajones, de modo especial
Estados Unidos y Gran Bretaña, así como en los países escandinavos, entre otros lugares.
Su impulso lo recibía de la “ideología del tratamiento”, la cual consideraba que la legiti-
3
Apunta igualmente a la emergencia de otro modelo, Cancio Meliá, en Jakobs/Cancio. “Derecho penal del
enemigo”. Thomson/Cívitas. 2003. págs. 59-60. Por el contrario, García-Pablos Molina. “Criminología. Una
introducción a sus fundamentos”. 4ª edic. Tirant. 2001. págs. 429 y ss. no percibe aún en 2001la emergencia de
otro modelo que no sea el de la justicia reparadora.

mación del derecho penal nacía de su capacidad para resocializar al delincuente, y que
todo el instrumental penal debía reconducirse a esa finalidad.
Se trataba de una idea que ya tenía una larga tradición, desde los correccionalistas
españoles o positivistas italianos de la segunda mitad del XIX, pasando por las llamadas
escuelas intermedias italiana y alemana de los años 20 y 30 y las teorías de la defensa
social que florecieron en Italia y Francia en los años 40 y 50, todas del último siglo. Pero
lo realmente novedoso fue que el conjunto de países acabados de citar pretendieron
durante más de dos décadas configurar su modelo de intervención penal de acuerdo a esa
idea de la resocialización del delincuente. Ello implic aba una serie de decisiones signifi-
cativas, entre las que se pueden destacar las siguientes:
1. La pauta de actuación es, en efecto, la búsqueda de la reintegración en la sociedad
del delincuente, objetivo al que han de acomodarse todos los demás. Eso conlleva que los
otros efectos sociopersonales pretendidos tradicionalmente por la pena quedaran en un
segundo plano o sufrieran un descrédito sin paliativos. Este era, sin duda, el caso de los
dirigidos hacia el conjunto de la población, a saber, los encaminados a lograr una preven-
ción general de los delitos mediante el aprovechamiento de los efectos intimidatorio,
corrector de socializaciones defectuosas, o reforzador de la adhesión a los valores socia-
les, que se suscitan en los ciudadanos que perciben la reacción social negativa que el
BIBLIOVIRTUAL
delincuente sufre tras la comisión de un delito. Pero también quedaban oscurecidos
ciertos efectos dirigidos de modo directo a prevenir que el delincuente en concreto
volviera a delinquir, como es el caso de la intimidación cara a su comportamiento futuro
que éste recibe mediante la imposición de la pena, o su inocuización para causar daños a
la sociedad mientras dure su estancia en prisión.
2. La obtención de ese objetivo resocializador exigía arrumbar ciertas cautelas propias
del derecho penal clásico. Así, se difuminan las referencias al hecho concreto realizado a
la hora de determinar la responsabilidad de delincuente, prestando espec ial atención a sus
condicionamientos personales y sociales en el momento de delinquir. Se promueven las
penas indeterminadas, cuya duración y contenido quedan directamente condicionados por
la evolución registrada en el proceso de reintegración en la sociedad del delincuente.
3. La pena de prisión es objeto de una valoración ambivalente. Por un lado, se cons i-
dera que proporciona un marco espacial y regimental que facilita las aproximaciones
reeducadoras a los delincuentes, de ahí que se fomente un uso de ella desprovisto en la
medida de lo posible de los componentes aflictivos y con características diversas según
las necesidades de tratamiento a que deba atender. Por otro, se percibe que resulta difícil
eludir las consecuencias negativas inherentes a todo internamiento y se impulsan, sobre
todo en la segunda mitad del periodo de vigencia del modelo resocializador, penas
alternativas a la prisión con capacidades para conseguir el mismo objetivo resocializador
pero llevando el delincuente una vida total o parcialmente en libertad.
4. El abordaje de la delincuencia se consolida como una tarea de expertos. Sin duda
compete a los profesionales de la policía y de la jurisdicción, pero sobremanera a un
conjunto de profesionales de las ciencias del comportamiento que, a la búsqueda de las
vías más eficaces para obtener la reintegración social del delincuente, aportan masiva-
mente sus conocimientos en el momento de la determinación de la pena y, singularmente,
durante su ejecución. Los políticos se inmiscuyen poco en lo que consideran una labor
técnica, y la ciudadanía en general no muestra demasiado interés, salvo sucesos ocasiona-
les, en lo que se hace con los delincuentes.
Sin embargo, este modelo resocializador sufre un generalizado y rápido colapso desde
mediados de los años 70 del siglo XX en los países que más se habían involucrado en él4 .
Una breve exposición de las razones que llevaron a tal desmoronamiento podría ser como
sigue:
1. Cunde el desánimo entre buena parte de sus defensores respecto a la eficacia de las
técnicas de tratamiento. Se extiende la idea de que se ha estructurado todo un sistema
que, en último término, ofrece escasos frutos.
2. Se asienta la impresión de que el énfasis en la resocialización del delincuente cons-
tituía objetivamente una cortina de humo que velaba las responsabilidades de la sociedad
en su conjunto, de los sectores sociales más favorecidos de ella y de los propios órganos
de control en el surgimiento de la delincuencia o incluso en la definición de lo que podía
considerarse como tal. Los movimientos propios de la criminología crítica juegan un
importante papel al respecto desde fuera y desde dentro del modelo resocializador.
3. Se reavivan los argumentos propios del modelo garantista que cuestionan la legiti-
midad de llevar a cabo injerencias tan intensas sobre los derechos y la personalidad del
BIBLIOVIRTUAL
individuo delincuente. Se reclama, por un lado, el restablecimiento de las garantías
individuales vinculadas a que la responsabilidad derive exclusivamente del hecho
concreto realizado, a penas de duración determinada y a la reducción del arbitrio judicial
y penitenciario. Se cuestionan, por otro lado, las pretensiones resocializadoras en la
medida en que con frecuencia no se limitan a asegurar el futuro acatamiento externo de la
norma por parte del delincuente, sino que aspiran a modificar profundamente la persona-
lidad de éste.
4. Otros efectos sociopersonales de la pena, como la intimidación al conjunto de la
sociedad, o la intimidación o inocuización del delincuente, recuperan su prestigio. La
eficacia de lo primero exige catálogos de penas que guarden proporción con la gravedad
de la conducta realizada, al margen de las características del delincuente. El desarrollo de
lo segundo supone olvidar la exigencia de proporcionalidad cuando estemos ante delin-
cuentes reincidentes, cuya confrontación exige largas condenas de prisión en buena
medida ajenas a la evolución del interno.
Más allá de estas razones concretas, un autor británico, Garland, ha puesto de mani-
fiesto que ellas se limitan a reflejar un cambio más profundo de las creencias y formas de
vida de la sociedad moderna, el cual habría transformado o comenzado a transformar la
política criminal. A tales efectos, colocándose en un nivel de análisis superior, ha inten-
tado identificar un conjunto de rasgos que responderían a esos cambios en las actitudes
sociales y que constituirían al mismo tiempo un buen compendio del nuevo modelo de
4
Un documento europeo especialmente ilustrativo en su momento fue el elaborado a mediados de los años 70,
y publicado en 1978, por el Comité nacional sueco para la Prevención del delito, titulado en su traducción
española “Un nuevo sistema de penas. Ideas y propuestas”. Anuario de derecho penal y ciencias penales. 1979.
passim.

intervención penal en curso5 . Esas características han sido formuladas desde la experien-
cia reciente estadounidense y británica, es decir, en relación con sistemas jurídicos que
respondían hasta hace poco tiempo al modelo penal resocializador. Sin embargo, cons i-
dero que desenrollan un buen hilo conductor de las modificaciones que, con más retraso,
se están produc iendo en los sistemas jurídicos hasta ahora más vinculados al modelo
penal garantista, como es el caso del ordenamiento español. Si esto fuera así, no sólo
habríamos encontrado el instrumento analítico que buscábamos al inicio de esta exposi-
ción, sino que además tendríamos ya identificados los rudimentos del nuevo modelo de
intervención penal y sentadas, por tanto, las bases de su crítica.
II. A la búsqueda de un diagnóstico.

Inspirado en buena medida en el citado análisis de Garland, expongo a continuación
las que considero ideas motoras del nuevo modelo de intervención penal que se está
configurando en España.
1. Protagonismo de la delincuencia clásica.
BIBLIOVIRTUAL
La delincuencia clásica, esto es, la que gira en torno a los delitos contra intereses in-
dividuales, especialmente los de la vida e integridad, propiedad, y libertad en sus diversas
facetas, que durante dos siglos ha constituido el grueso de los asuntos abordados en la
jurisdicción penal, ha superado el riesgo de pérdida de protagonismo que en algún
momento se pensó que iba a sufrir. En efecto, durante las últimas décadas de la segunda
mitad del siglo XX parecía asentarse la idea de que el derecho penal debía extender su
ámbito de aplicación a la criminalidad propia de los poderosos, y ciertamente se produje-
ron en el ámbito legislativo avances muy significativos en ese sentido, de entre los que es
singular ejemplo el renovado catálogo de delitos introducido por el código penal de 1995.
También se han registrado esfuerzos por parte de determinados sectores judiciales para
tomarse en serio las antiguas y nuevas previsiones legales que penan comportamientos
delictivos habitualmente llevados a cabo por sectores socialmente privilegiados 6 .
Sin embargo, sólo unos pocos años más tarde predomina en la opinión pública una
actitud resignada frente a los obstáculos con que ha tropezado el intento de asegurar la
operatividad sin excepciones del catálogo de delitos del código penal. Las causas de tal
pesimismo son diversas: Por un lado, se tiene la impresión de que los poderosos, median-
te asesoramientos técnicos sólo accesibles a personas con su nivel económico o respaldo
político, han sido capaces de explotar hasta límites abusivos las garantías del derecho
penal y procesal penal, logrando así eludir en gran medida al persecución penal, la
condena o el cumplimiento de las sanciones. En segundo lugar, se ha generado la percep-
ción social de que en todas esas intervenciones penales resulta difícil eludir el aprove-
5
Véase Garland. “The culture of control”. The University of Chicago Press. 2001. passim, y sintéticamente
págs. 6-20.
6
No creo que la extendida persecución de los delitos relacionados con drogas deba incluirse entre la crimin a-
lidad de los poderosos, dado el ambiente socialmente marginal en el que se mueve y sin perjuicio de los importan-
tes beneficios que ciertos sectores de tal delincuencia obtienen.
chamiento sectario del asunto por parte de los agentes políticos; el fenómeno de la
judicialización de la política termina dejando en segundo plano la verificación de la
realidad y la valoración de la gravedad de las conductas enjuiciadas, sepultadas bajo
acusaciones recíprocas de conductas semejantes.
Un factor adicional, en absoluto desdeñable, ha sido la actitud contemporizadora de la
doctrina penal con los obstáculos surgidos en la persecución de este tipo de delincuencia:
Lo que comenzó siendo una preocupación por las dificultades conceptuales encontradas a
la hora de encajar las nuevas formas de delincuencia propias de los poderosos en los
modelos de descripción legal y de persecución del derecho penal tradicional, ha acabado
dando lugar a propuestas que conducen a una rebaja significativa en la intensidad de
persecución de esa criminalidad. Resulta sintomático que la discusión teórica sobre la
indebida “expansión del derecho penal” no verse, como pudiera imaginarse un profano,
sobre las continuas reformas legales encaminadas a endurecer el arsenal punitivo dispo-
nible contra la delincuencia clásica sino que, muy al contrario, tenga como primordial
objeto de reflexión la conveniencia de asegurar a la nueva criminalidad una reacción
penal notablemente suavizada en sus componentes aflictivos. Ello se pretende legitimar
mediante la contrapartida de un incremento de la efectividad del derecho penal en ese
ámbito, a lograr mediante una disminución de las garantías penales, nunca suficientemen-
BIBLIOVIRTUAL
te concretada, tampoco justificada y mucho menos creíble 7 .
7
En la discusión española, y probablemente en la europea en general, ha formulado la propuesta más perfila-
da Silva Sánchez. “La expansión del derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindus-
triales”. Civitas. 2ª edición. 2001. En esta segunda edición de la obra, en contraste con lo que sucedía en la primera
de 1999, el autor ha empezado a caer en la cuenta de que el fenómeno de expansión de la criminalización que
padecemos ya no gira tanto en torno a las nuevas formas de delincuencia socioeconómica –por utilizar un término
simplificador- como en derredor de la delincuencia clásica a partir de las demandas de “ley y orden”. Sin embargo,
la inercia del análisis ya desarrollado en la primera edición le juega una mala pasada. Le conduce a intentar
explicar dos fenómenos reales, pero que se mueven en buena parte en direcciones opuestas, como si respondieran a
unas mismas causas y a unas mismas exigencias ideológicas. Me refiero, por un lado, a la llamada “moderniza-
ción” del derecho penal, orientada sustancialmente contra la criminalidad de los poderosos, y, por otro lado, a las
demandas de “seguridad ciudadana”, dirigidas mayoritariamente contra la delincuencia callejera y clásica y, por
tanto, contra los sectores sociales más desfavorecidos y los marginados. Y el desenfoque de ese análisis se
acentúa, por lo demás, cuando se percibe que, para Silva, lo que marca la pauta en la expansión del derecho penal
son precisamente las exigencias de “modernización” y no las de “seguridad ciudadana”.
Basta observar el listado de causas de esa expansión que enumera en el capítulo 2 para apreciar con facilidad
que unas sólo dan razón del fenómeno de la “modernización”, otras del referente a la “seguridad ciudadana”, y las
más unifican en un solo concepto tendencias que son diversas cuando no directamente contradictorias: Así sucede
cuando explica la anticipación de la tut ela penal –apartado 2.3- tanto por la necesidad de responder con delitos de
peligro a nuevas formas de criminalidad, como por el riesgo no tecnológico que crea la desintegración social y la
consecuente delincuencia callejera que obliga a incrementar la intervención penal; cuando fusiona el miedo a la
inseguridad en las calles con el sentimiento de inseguridad ante el progreso tecnológico –apartado 2.4-; cuando
entiende la progresiva relevancia de los intereses de las víctimas como una reacción de las clases sociales más
débiles y por ello víctimas, contra las clases sociales poderosas y en esa medida delincuentes, dando un carácter
emancipador a una realidad social que está muy lejos de tener tal carácter –apartado 2.6-; cuando en el apartado
2.8 se refiere al papel impulsor de la criminalización que desempeñan los movimientos sociales, sin distinguir
entre los que se afanan realmente por incidir en la criminalidad de los poderosos –asociaciones ecologistas,
pacifistas, de consumidores...- y aquellos que luchan meramente por el mantenimiento de la ley y el orden –
asociaciones vecinales, de comerciantes...-; o, por no seguir con más ejemplos, cuando pasa por alto –apartados
3.1 y 3.2- que una parte significativa, y me atrevería a decir que la más efectiva, de los contenidos de los acuerdos
internacionales y comunitarios penales pretenden perseguir la delincuencia clásica –inmigración, delincuencia
sexual, tráfico de drogas a cualquier escala... – y no la de los poderosos.
En resumidas cuentas, a mi juicio el análisis de Silva adolece de un defecto original: Concibe la expansión del

Frente al desdibujamiento que los problemas antedichos parecen crear sobre la crimi-
nalidad de los poderosos 8 , la delincuencia clásica está más presente que nunca en el
imaginario colectivo.
2. Prevalencia del sentimiento colectivo de inseguridad ciudadana.

La consolidación de la delincuencia clásica encuentra un apoyo inestimable en la ge-
neralización del sentimiento colectivo de inseguridad ciudadana: Como consecuencia de
una diversidad de factores, algunos de los cuales serán aludidos más adelante9 , se han
incrementado desde hace unos años en la población tanto la preocupación en general
sobre la delincuencia como el miedo a ser víctima de un delito 10 . Tales actitudes se
producen además en un contexto peculiar, con dos rasgos especialmente significativos:
Por una parte, la extendida sensación en la sociedad de que las cosas van cada vez
peor en temas de prevención de la delincuencia, sensación que se proyecta en una escasa
confianza en la capacidad de los poderes públicos para afrontar el problema. Por otra
parte, ha desaparecido la actitud de comprensión hacia la criminalidad tradicional, en
especial hacia la pequeña delincuencia, actitud muy difundida en los años 70 y 80, y que
se fundaba en una comprensión del delincuente como un ser socialmente desfavorecido y
BIBLIOVIRTUAL
marginado al que la sociedad estaba obligada a prestar ayuda; ahora los delincuentes son
derecho penal como un movimiento contra los poderosos, siendo así que, desafortunadamente, la nueva política
criminal tiene como preferente objeto de atención, tanto cuantitativa como cualitativamente, a las clases sociales
más desfavorecidas y a la delincuencia clásica. Como se argumentará más adelante, esta visión desenfocada de
Silva no puede menos que repercutir en las estrategias de abordaje del problema que nos ocupa.
Tiende igualmente a mezclar los fenómenos de “modernización” y de “seguridad ciudadana” bajo el común
denominador de “expansión” del derecho penal, Cancio Meliá . op. cit. págs. 62-78
8
Que tal difuminación de los perfiles de este tipo de delincuencia empieza a tener consecuencias prácticas es
algo evidente si se analizan ciertas medidas pretendidamente encaminadas a mejorar la efectividad de su persecu-
ción, como es el caso de la recientemente introducida obligación del ministerio fiscal de poner en conocimiento de
los sospechosos el contenido de las diligencias de investigación a ellos afectantes o la limitación de la duración de
tales diligencias a seis meses salvo prórroga acordada por el fiscal general del estado –reforma del Estatuto
orgánico del ministerio fiscal por LO. 14/2003-, o la significativa elevación en términos absolutos de los cuantías
monetarias mínimas para que concurran delitos socioeconómicos como el abuso de información privilegiada en la
Bolsa o los contrarios a la Hacienda pública o la Seguridad social - reforma de los arts. 285, 305, 307, 308 y 310
del código penal en virtud de la LO.15/2003-. Con todo, se han de saludar los positivos efectos que para una seria
persecución de la delincuencia socioeconómica habrán de tener las previsiones contenidas en la LO 7/2003
relativas a la necesaria satisfacción de la responsabilidad civil derivada del delito para acceder a la libertad
condiciona o al tercer grado de ejecución de la pena de prisión –arts. 90.1 p.2 código penal, 72.5 y 6 de la Ley
general penitenciaria, entre otros preceptos-.
9
Entre los cuales no puede ser el más importante el efectivo incremento de la tasa de criminalidad en España,
que pese al aumento, ya moderado, de los últimos años, sigue estando por debajo de los países de nuestro entorno.
10
Si la delincuencia y la inseguridad ciudadana eran mencionadas a mediados de 2001 como uno de los
tres problemas principales de España por el 9% de los españoles, lo que les colocaba en quinto o sexto lugar de
la lista de preocupaciones de la comunidad, durante la mayor parte del año 2003 se referían a ellas porcentajes
iguales o superiores al 20%, habiéndose consolidado como la tercera preocupación más importante. De modo
equivalente, a mediados de 2001 el miedo a sufrir un delito era uno de los tres problemas personales más
importantes mencionado por alrededor del 9% de los encuestados, ocupando el cuarto o quinto lugar en el
catálogo de problemas personales de los españoles, mientras que bien entrado 2003 lo consideraban uno de los
tres primeros problemas personales entre el 15 y el 20% de los encuestados, ocupando entre el segundo y tercer
puesto en el listado de problemas personales. Véase CIS. ”Barómetros mensuales”. Un estudio reciente sobre
las características del miedo al delito en España se encuentra en Medina Ariza. “Inseguridad ciudadana, miedo
al delito y policía en España”. Revista electrónica de ciencia penal y criminología. 2003, nº 5-03, págs. 3:6 a
12, y 3:16 a 18.
vistos, sin que procedan distinciones según la gravedad o frecuencia de su comporta-

miento delictivo, como seres que persiguen sin escrúpulos y en pleno uso de su libre
arbitrio intereses egoístas e inmorales, a costa de los legítimos intereses de los demás. Se
han puesto de moda calificaciones como las de “predador sexual”, “criminal incorregi-
ble”, “asesino en serie”, “jóvenes desalmados”... que reflejan acertadamente el nuevo
estatus social, deshumanizado, del delincuente.
Por lo demás, esa preocupación o miedo por el delito ya no se concentran en los ám-
bitos sociales más conscientes o temerosos de la delincuencia, sino que se han extendido
a sectores sociales antes relativamente distanciados de tales sentimientos. La preeminen-
cia de los espacios dedicados a la crónica criminal en los más diversos medios de comu-
nicación, donde ya no es extraño que ocupe los primeros titulares, tiene que ver sin duda,
aunque no exclusivamente, con el eco que tales informaciones suscitan en capas amplias
de la población11 .
Ello ha permitido que el miedo o la preocupación por el delito se hayan afincado en la
agenda social entre los asuntos más relevantes y, lo que es aún más significativo, que la
persistencia y arraigo de tales actitudes se haya convertido en un problema social en sí
mismo. En efecto, resulta fácil apreciar que un buen número de programas de interven-
ción penal son diseñados, no tanto para reducir efectivamente el delito cuanto para
BIBLIOVIRTUAL
disminuir las generalizadas inquietudes sociales sobre la delincuencia 12 .
3. Sustantividad de los intereses de las víctimas.

Durante mucho tiempo los intereses de las víctimas han quedado subsumidos en los
intereses públicos. Su tutela se obtenía en la medida en que la incidencia del delito sobre
determinados ciudadanos suponía un perjuicio a los intereses de la sociedad en su con-
junto. De hecho, este requisito sigue fundamentando la caracterización del derecho penal
como un sector del derecho público, diferenciado del derecho privado. Se ha sostenido
incluso el principio de neutralización de la víctima, con el que se quiere expresar que las
víctimas deben de tener una capacidad de intervención en la reacción penal lo suficien-
temente limitada como para no condicionar los intereses públicos que en ella se están
sustancialmente dilucidando. En cualquier caso, parecía evidente que un correcto enten-
dimiento de la utilidad pública impedía contraponer toscamente los intereses de las
víctimas con los intereses de los delincuentes por un juicio justo y por una ejecución
penal atenta a sus necesidades de reintegración social. Ni siquiera el reciente desarrollo
de la victimología, con su realce de medidas penales reactivas atentas a satisfacer los
intereses de la víctima, puso en cuestión la debida consideración de los intereses del
delincuente condenado.
11
Sobre la controvertida discusión respecto a qué es causa y qué efecto en la relación entre interés social por
la delincuencia y atención a ella por los medios, véanse referencias en Díez Ripollés. “La racionalidad...”. op.cit.
págs. 25-27.
12
Esta pretensión ha sido uno de los nichos más fructíferos de la legislación simbólica, aquella que utiliza el
derecho penal para fines ajenos a aquellos que fundamentan el uso del derecho penal.. Véase Díez Ripollés. “El
derecho penal simbólico y los efectos de la pena”, en del mismo “Política criminal y derecho penal”. Tirant. 2003.
págs. 80 y ss.

Sin embargo, la plausible atención a los intereses de las víctimas ha adquirido en los
últimos tiempos algunos sesgos novedosos: Ante todo, son las demandas de las víctimas
reales o potenciales, cuando no de unas víctimas arquetípicas sin existencia real ni
posible, las que guían el debate políticocriminal, arrumbándose reflexiones más comple-
jas, atentas al conjunto de necesidades colectivas. En segundo lugar, el protagonismo de
los intereses y sentimientos de las víctimas no admite interferencias, de manera que la
relación entre delincuente y víctima ha entrado en un juego de suma-cero: Cualquier
ganancia por parte el delincuente, por ejemplo, en garantías procesales o en beneficios
penitenciarios supone una pérdida para la víctimas, que lo ven como un agravio o una
forma de eludir las consecuencias de la condena; y, en menor medida, lo mismo vale a la
inversa, todo avance en la mejora de la atención a las víctimas del delito es bueno que
repercuta en un empeoramiento de las condiciones existenciales del delincuente. Y es
que, finalmente, lo que se ha producido es una inversión de papeles: Es ahora la víctima
la que subsume dentro de sus propios intereses a los intereses de la sociedad, son sus
sentimientos, sus experiencias traumáticas, sus exigencias particulares los que asumen la
representación de los intereses públicos; éstos deben personalizarse, individualizarse, en
demandas concretas de víctimas, grupos de víctimas, afectados o simpatizantes. El
principio de neutralización ha modificado su curso: A las víctimas se les encomienda la
BIBLIOVIRTUAL
tarea de asegurar que argumentaciones complejas y matizadas de los poderes públicos,
que pretendan abarcar intereses sociales contrapuestos, sean mantenidas lo suficiente-
mente alejadas como para que no interfieran en la adecuada satisfacción de los intereses
de los directamente afectados por el delito 13 .
4. Populismo y politización.
Los agentes sociales que resultan determinantes en la adopción y contenido de las
decisiones legislativas penales han sufrido modificaciones de gran calado.
Ante todo, los conocimientos y opiniones de los expertos se han desacreditado. Ello
reza, desde luego, para las aportaciones procedentes de una reflexión teórica que, paradó-
jicamente, ha logrado en el ámbito de la interpretación y sistematización de la ley penal
niveles de precisión y rigurosidad conceptuales inalcanzados por otros sectores del
ordenamiento jurídico; sus disquisiciones han dejado de ser, no ya sólo comprensibles,
sino dignas de comprensión para influyentes sectores sociales. Pero la reputación de los
13
Un ejemplo bien ilustrativo de hasta dónde se puede llegar por este camino lo constituyen dos prácticas que
se han asentado en EEUU en relación con la aplicación de la pena de muerte. Por la primera de ellas, a efectos de
decidir si en un caso de asesinato se debe imponer la pena de muerte o basta con una pena privativa de libertad, la
fiscalía puede fundamentar su petición de pena capital, al margen de en la gravedad del hecho cometido, en los
graves sufrimientos que la pérdida del ser querido ha causado entre sus parientes y allegados, lo que materializa
mediante la presentación de una “declaración de impacto sobre las víctimas”, donde recoge los testimonios y
dictámenes pertinentes. Por la segunda, ciertos estados justifican la autorización para que los familiares y
allegados de la víctima presencien la ejecución del delincuente en el ambiguo concepto psicológico de “punto
final” (closure), que expresaría que los perjudicados por el asesinato recuperan la tranquilidad anímica perdida
desde que se produjo el suceso y prolongada durante todo el proceso judicial, cobertura mediática... etc, una vez
que perciben directamente la muerte del causante de todas esas perturbaciones. Véase sobre estas dos manifest a-
ciones, Zimring. “The Contradictions of American Capital Punishment”. Oxford University Press. 2003. págs 51-
64.
especialistas insertos en la práctica judicial o de la ejecución de penas también se encuen-

tra malparada; los jueces son vistos como un colectivo poco fiable, que adopta con
frecuencia decisiones alejadas del sentido común, y a los funcionarios de ejecución penal
parece sólo preocuparles el bienestar de los delincuentes. Sólo la pericia policial, en su
doble faceta preventiva de delitos y perseguidora de los ya cometidos, sigue siendo
considerada imprescindible; en este caso, sus eventuales insuficiencias no llevan a
cuestionar la utilidad de sus conocimientos, sino a proponer su perfeccionamiento y
mejora14 .
En contrapartida, la experiencia cotidiana del pueblo, su percepción inmediata de la
realidad y los conflictos sociales han pasado a ser un factor de primera importancia a la
hora de configurar las leyes penales, y pugna por serlo también en la aplicación legal. Lo
novedoso, sin embargo, no es que tales experiencias y percepciones condicionen la
creación y aplicación del derecho, algo legítimo en toda sociedad democrática, sino el
que demanden ser atendidas sin intermediarios, sin la interposición de núcleos expertos
de reflexión que valoren las complejas consecuencias que toda decisión penal conlleva.
Los portadores de esos nuevos conocimientos son la opinión pública creada por los
medios populares de comunicación social, las víctimas o grupos de víctimas y, en último
término, el pueblo llano.
BIBLIOVIRTUAL
Para que estos últimos agentes sociales puedan asentar su relevancia es preciso que
los agentes institucionales directamente vinculados con la creación del derecho otorguen
a las demandas populares un acceso privilegiado, mediante el que puedan eludir los
habituales controles burocráticos que en toda democracia velan por el fundamento de las
iniciativas legislativas. A esta labor se aplican en los últimos tiempos con extremado celo
fuerzas políticas de todo el espectro ideológico. Las vías para su éxito transitan, de forma
singular aunque no exclusiva, por la aceleración del tempo legiferante y la irrelevancia,
cuando no eliminación, del debate parlamentario e incluso del gubernamental; se trata de
que los políticos puedan justificar la omisión de aquellas fases procedimentales en las que
el protagonismo corresponde a profesionales expertos en virtud de la urgencia o del
carácter indiscutible de las decisiones a tomar, se revistan tal urgencia e inapelabilidad
del concepto de alarma social, de perentoriedad del problema, de consenso social, o de
cualquier otro recurso retórico. Ello permite a las fuerzas políticas establecer una relación
inmediata entre las demandas populares y la configuración del derecho penal, y recolec-
tar, ello mediante, los importantes réditos políticos que esta pretendida democracia
directa15 suministra.
14
Según una encuesta del Instituto Opina para el diario El País, realizada a fines de 2003, las cinco institucio-
nes mejor valoradas por los españoles son, por este orden, la guardia civil, la monarquía, la policía nacional, las
comunidades autónomas, y la policía municipal. El sistema judicial aparece en el último lugar de las instituciones
listadas en la pregunta, en el puesto número 14. Véase diario El País. 6-12-03.
15
“Democracia directa” que abusa de las tramitaciones urgentes, que busca premeditadamente introducir im-
portantes reformas del código penal en los últimos trámites parlamentarios –léase Senado-, o que aprovecha leyes,
penales o no, con objetivos muy precisos para colar de rondón reformas penales cuya discusión parlamentaria se
quiere evitar. Véanse las importantes reformas de la ley de responsabilidad penal de los menores que se incluyeron
en las leyes orgánicas 9/2002, de reformas de los códigos penal y civil en materia de sustracción de menores, y
15/2003, de modificación del código penal; o las irregularidades procedimentales legislativas que han acompañado
la incorporación al código penal de los arts. 506bis, 521bis y 576bis, relativos a la convocatoria de referenda

Esta dinámica populista y politizada tiene una serie de rasgos entre los que quizás
convenga destacar ahora dos de ellos.
El primero pondría de relieve que el descrédito de los expertos ha pasado de las pala-
bras a los hechos: Al inicial distanciamiento o incomprensión hacia sus propuestas o
modo de proceder ha sucedido una activa política encaminada a privarles del margen de
discrecionalidad que, debido a su pericia, gozaban en su corres pondiente ámbito decisio-
nal. Ejemplos al respecto sobran en estos momentos, especialmente en el campo de la
determinación de la pena y de su ejecución: Es el caso de la reducción del arbitrio
judicial a la hora de sustituir la pena o medida de seguridad, o el resto de pena por
cumplir, impuestas a un extranjero residente ilegal por su expulsión del territorio nacio-
nal, o las restricciones en la aplicación del tercer grado, la libertad condicional, los
permisos de salida o los beneficios penitenciarios, introducidas, respectivamente, en las
LLOO. 11/2003 y 7/200316 .
El segundo rasgo se enuncia con facilidad: El manejo excluyente por la plebe y los
políticos del debate polític ocriminal ha conducido a un marcado empobrecimiento de sus
contenidos. Frente a la mayor pluralidad de puntos de vista que hubiera cabido esperar de
la directa implicación de esos nuevos agentes sociales en la discusión sobre las causas y
remedios de la delincuencia, lo que ha sobrevenido es un debate uniforme y sin matices,
BIBLIOVIRTUAL
en el que se descalifican cualesquiera posturas que conlleven una cierta complejidad
argumental o distanciamiento hacia la actualidad más inmediata. El afán por satisfacer
antes y más que el otro las más superficiales demandas populares ha metido a los partidos
mayoritarios y sus acólitos en una atolondrada carrera por demostrar que son los más
duros ante el crimen, y a una sorprendente proximidad de propuestas políticocriminales,
que a alguno de ellos le supone la pérdida de su identidad ideológica17 .
5. Revalorización del componente aflictivo de la pena.

La preeminencia obtenida por los intereses de las víctimas y el populismo han dado
respetabilidad social a ciertos sentimientos cuya demanda de satisfacción en otros
tiempos se comprendía pero no se atendía; me refiero a los sentimientos de venganza
tanto de las víctimas y sus allegados como de la población en general.
A este factor se han añadido otros dos que han terminado de reforzar una transforma-
ción significativa del conjunto de objetivos a satisfacer por la pena:
Así, la resocialización del delincuente, pese a su soporte constitucional, ha dejado de
tener los apoyos sociales suficientes para constituirse en un objetivo destacado de la
ejecución penal. Ciertamente su cuestionamiento se inició entre los expertos, como más
arriba hemos señalado18 , y tuvo una notable influencia en la reestructuración del modelo
ilegales y de allegamiento de fondos para asociaciones y partidos políticos ilegales, entre otros supuestos. Véase
también González Cussac. . “La contrarreforma penal de 2003. Nueva y vieja política criminal”. Revista xuridica
galega. nº 38. 2003. págs. 19-21, 32..
16
Sobre el progresivo desapoderamiento de la discrecionalidad judicial y penitenciaria que se está producien-
do, véase también Maqueda Abreu. “Crítica a la reforma penal anunciada”. Jueces para la democracia. nº 47. 2003.
pág. 9.
17
Véanse referencias igualmente en Cancio Meliá . op. cit. págs. 70-75.
18
Véase apartado I.
jurídicopenal en ordenamientos que habían apostado casi en exclusiva por el efecto

resocializador de la pena. Pero la formulación de tales objeciones se inició hace ya más
de dos décadas, y desde entonces se ha matizado notablemente la percepción experta
sobre el tratamiento de los delincuentes. Ahora predomina una aproximación más realista
y menos ideologizada a los frutos que pueden ofrecer las diversas técnicas disponibles,
con ámbitos de intervención, como el relativo a desintoxicación e inserción de delincuen-
tes drogadictos, que han mostrado sobradamente su efectividad19 . En el actual estado de
cosas resulta, pues, injustificado colocar a la resocialización en un segundo plano frente a
otros efectos sociopersonales de la pena como la inocuización, la prevención general o la
reafirmación de valores sociales. Sin embargo, la opinión pública tiende a valorar las
medidas que, con las miras puestas en la reinserción social del delincuente, flexibilizan la
ejecución penal como un conjunto de favores inmerecidos que se hace a los delincuen-
tes20 .
A esta idea va estrechamente asociada otra, en virtud de la cual ha quedado arrumba-
da dentro del acervo de explicaciones sociales de la delincuencia aquella que la conside-
raba en gran medida una consecuencia de las desigualdades sociales, sea a la hora de
interiorizar las normas sociales sea a la hora de disponer de los medios para desarrollar el
plan de vida personal. Desde una visión marcadamente consensual de la sociedad, que
BIBLIOVIRTUAL
minusvalora las diferencias de oportunidades entre sus miembros, la delincuencia se
percibe como un premeditado y personalmente innecesario enfrentamiento del delincuen-
te con la sociedad, que exige una respuesta que preste la debida atención a la futilidad de
las motivaciones que han conducido a ella 21 .
El conjunto de los tres factores ha fomentado una serie de modificaciones sustanciales
en el sistema de penas y su ejecución que en buena parte se inspira simplemente en el
deseo de hacer más gravosas para el delincuente las consecuencias derivadas de la
comisión de un delito. Baste con mencionar la introducción de penas de privación de
libertad cuya duración práctica se acerca, en contra de una tradición bisecular en España,
a la reclusión de por vida22 , el notable endurecimiento del régimen penitenciario median-
te el establecimiento de condiciones más estrictas de acceso al régimen de cumplimiento
19
Véase una revisión empírica de la eficacia de los tratamientos, moderadamente optimista, en Redondo.
“Criminología aplicada: Intervenciones con delincuentes, reinserción y reincidencia”. Revista de derecho penal y
criminología. 2ª época. 1998. nº 1. págs 189 y ss. Información valiosa sobre la disponibilidad de tratamientos
genéricos y específicos en las prisiones españolas se encuentra en Cid Moliné. “El sistema penitenciario en
España”. Jueces para la democracia. nº 45. 2002. págs. 21-22.
20
Sólo el tratamiento en general de los drogadictos delincuentes, así como los tratamientos que no conllevan
una flexibilización significativa del régimen de cumplimiento de la pena, se aceptan sin reticencias por la
población.
21
A ello no es obstáculo el estatus deshumanizado que el delincuente adquiere en el imaginario social, preci-
samente y de forma paradójica debido a su previa consideración como un ciudadano que, como cualquier otro, ha
disfrutado de igualdad de oportunidades. Véase al respecto lo que ya mencionamos en el apartado II.2.
22
Véanse los nuevos arts. 76 y 78 del código penal, tras la redacción derivada de la LO. 7/2003. Es cierto que
en otras épocas, sin ir más lejos durante el franquismo, existían penas de prisión hasta de 40 años, pero la
institución de la redención de penas por el trabajo las reducía de forma prácticamente automática en una tercera
parte, lo que ahora ya no es posible.
Los cambios que se han producido en el modelo penal han llevado en otros países a la reintroducción o expan-
sión de la pena de muerte, o a la readmisión de penas corporales. Véanse referencias en Garland. op.cit. págs. 9,
142, 213, 257.

en tercer grado o a la libertad condicional23 , el renacimiento de las penas infamantes,

como es el caso de la publicación de listas de maltratadores o delincuentes sexuales24 , o
el aseguramiento de una efectiva persecución de determinados delincuentes mediante el
compromiso de ejercicio de la acción popular por órganos del poder ejecutivo de las
comunidades autónomas.
6. Redescubrimiento de la prisión.
El que la prisión es una pena problemática se ha convertido en un tópico, en el mo-
derno doble sentido de la palabra, que ha estado presente en la reflexión políticocriminal
desde hace bastantes décadas. En especial durante la segunda mitad del siglo XX se
convirtieron en lugar común una serie de consideraciones bien fundadas sobre los efectos
negativos del encarcelamiento sobre los directamente afectados y sobre la sociedad en
general. Mientras las penas largas de privación de libertad se consideraban inhumanas
por la destrucción de la personalidad del recluso que solían conllevar, así como social-
mente contraproducentes por generar inadaptación del recluso a cualquier futuro reingre-
so en la comunidad, las penas cortas de prisión se consideraban un factor de primer orden
en la consolidación de pautas comportamentales delictivas en delincuentes de poca monta
BIBLIOVIRTUAL
mediante el contagio con sus pares, ejerciendo un efecto socializador inverso al precisa-
do. Ello fomentó, en especial en los países que más habían avanzado en el modelo
resocializador, y como ya hemos señalado25 , un fuerte movimiento favorable a buscar
penas que pudieran sustituir total o parcialmente con ventaja a la pena de prisión. Es el
momento de desarrollo de sistemas efectivos de penas pecuniarias, de la aparición de las
penas de trabajo en beneficio de la comunidad, de arrestos discontinuos, de libertades
vigiladas o a prueba en sus diversas modalidades, de la revalorización de la reparación
del daño como sustituto de la pena, y de los regímenes flexibles de ejecución penitencia-
ria.
Es cierto que en España el escepticismo hacia la pena de prisión sólo fue capaz de
superar el ámbito teórico o ac adémico cuando se iniciaron los trabajos de elaboración de
un nuevo código penal, pero, aunque tarde, el nuevo código penal de 1995 constituyó una
aportación significativa en ese sentido. Junto a la trascendente decisión de eliminar las
penas de prisión inferiores a los seis meses, y la búsqueda de la efectividad en la penas
pecuniarias mediante la adopción del sistema de días-multa, se integraron en el sistema
de penas nuevas sanciones como la de trabajo en beneficio de la comunidad o los arrestos
de fin de semana, directamente encaminados a eludir desde un principio, o mediante su
papel como sustitutivos, a una pena de prisión cuestionada. No se olvidó tampoco de
potenciar la institución de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión, ni de
flexibilizar el régimen penitenciario, en especial en lo relativo a la obtención del tercer
grado o la libertad condicional.
23
Véanse referencias supra. En otros países se han restablecido las cuerdas de presos. Véase Garland. Ibídem.
24
Véanse referencias en Silva Sánchez. op. cit. pág. 147. En ciertos ordenamientos se ha recuperado la obliga-
ción de los reclusos de portar uniformes infamantes –a rayas...-. Véase Garland. Ibídem.
25
Véase apartado I.
Sin embargo, una cosa es la plasmación en el código penal de este relativo distancia-
miento de la pena de prisión, y otra cosa su real puesta en práctica. La mayor parte de
esas medidas destinadas a ser una alternativa a la pena de prisión nacieron huérfanas de
los medios materiales y personales necesarios para su efectivo desarrollo. Las razones
por las que un legislador genuinamente interesado en este cambio de rumbo en la ejecu-
ción penal pudo desatender aspectos tan esenciales de su decisión legislativa no son
fáciles de comprender: Junto a la defectuosa técnica legislativa usual en nuestro país, en
la que los preceptivos estudios sobre la futura implementación de las leyes no trascienden
su cualidad de mero trámite del expediente administrativo, hay que pensar en el escaso
hábito de operar con medidas propias del estado del bienestar, como lo eran sin duda
muchas de las modificaciones propuestas, que exigen inevitablemente nuevas aportacio-
nes de recursos; a ello habrá que unir las rutinas judiciales y penitenciarias y, finalmente,
el cambio político que sobrevino al poco tiempo, con el acceso al gobierno de una opción
ideológica que se había mantenido al margen, cuando no opuesto, a la reorientación
propuesta en el nuevo código.
Sea como sea, lo cierto es que el sistema días -multa no ha impedido que la cuantía de
las multas se siga calculando de modo semiautomático, sin atender apreciablemente a la
diversa capacidad económica de los culpables, que la pena de arresto de fin de semana ha
BIBLIOVIRTUAL
desaparecido sin haberse desarrollado a fondo sus potencialidades, dada la carencia de
infraestructura material y personal, y que el trabajo en beneficio de la comunidad apenas
se aplica debido a la falta de los correspondientes convenios con las instituciones que
pudieran acoger a los trabajadores comunitarios. Las posibilidades de un tratamiento en
libertad propias de la suspensión de la ejecución de la pena, el tercer grado o la libertad
condicional no se han aprovechado más allá del ámbito de la drogodependencia, y la
indudable mejora de la infraestructura penitenciaria, ahora de nuevo superada por el
incremento de ingresos, se ha centrado en las condiciones de habitabilidad, descuidando
la dotación de medios personales y materiales para las metas resocializadoras inherentes
al régimen penitenciario 26 .
Mientras todo este frustrante proceso sucedía en nuestro país, en naciones de nuestro
entorno cultural en las que estaba bien asentado el sistema de penas alternativas a la
prisión se estaba produciendo un acelerado proceso de recuperación del prestigio de las
penas privativas de libertad, lo que estaba dando lugar a las correspondientes reformas
legales. Su reacreditación no tiene que ver con una mejora de sus potencialidades reedu-
cadoras, que siguen considerándose escasas o negativas, sino con su capacidad para
garantizar otros efectos sociopersonales de la pena: En primer lugar, los intimidatorios y
los meramente retributivos, que con la adquisición por el delincuente del estatus de
persona normal y el ascenso de los intereses de las víctimas han pasado al primer plano;
en segundo lugar, los efectos inocuizadores, en virtud de los cuales se responde con el
aislamiento social y reclusión del delincuente al fracaso de la sociedad en la resocializa-
ción de sus desviados y, sobre todo, a su negativa a asumir los costes económicos y
26
Sobre la limitada aplicación de las penas alternativas a la prisión en los juzgados de lo penal, véase el ilus-
t rativo estudio empírico coordinado por Cid/Larrauri. “Jueces penales y penas en España (Aplicación de las penas
alternativas a la privación de libertad en los juzgados de lo penal)”. Tirant. 2002. passim.

sociales vinculados al control de la desviación en sus orígenes mediante las correspon-

dientes transformaciones sociales 27 .
Dada la inestable evolución española, no es de extrañar que ese movimiento pendular
haya encontrado campo abonado en nuestro país en cuanto se han producido unas
mínimas condiciones favorables, como un transitorio incremento de la criminalidad y un
gobierno y oposición mayoritaria que pugnan por destacar en su lucha contra el crimen.
Los frutos ya están en nuestras manos: Sin haberse llegado nunca a ensayar seriamente
las penas alternativas a la prisión, las reformas de 2003 han recuperado las penas cortas
de prisión de tres meses en adelante en paralelo a la supresión del arresto de fin de
semana, se ha incrementado la duración de las penas largas de prisión, se han introducido
importantes rigideces en el régimen penitenciario.
7. Ausencia de recelo ante el poder sancionatorio estatal.

El derecho penal moderno se ha ido construyendo desde hace algo más de dos siglos
dentro de un cuidadoso equilibrio entre la debida consideración del interés social en la
protección de ciertos bienes fundamentales para la convivencia, y la persistente preoc u-
pación por evitar que ese logro conlleve una intromisión excesiva de los poderes públicos
BIBLIOVIRTUAL
en los derechos y libertades individuales de los ciudadanos. Esa doble orientación ha
originado que los modelos de intervención penal contemporáneos, cualesquiera que
estos fueran, estuvieran siempre refrenados en su tutela de los intereses sociales por una
nunca ausente desconfianza de la ciudadanía hacia la capacidad de los poderes públicos
para hacer un uso moderado de las amplias posibilidades de actuación que les otorgaban
los instrumentos de persecución delictiva y ejecución de penas.
Esta falta de confianza se asienta, por lo demás, en una tradición pocas veces inte-
rrumpida en el derecho penal moderno. Sin duda, es el elemento más característico del
modelo de intervención garantista, pero también ha sido un componente destacado del
modelo resocializador: Más allá de lo que pudiera mostrar una visión superficial de su
funcionamiento, en él se adoptan las mismas cautelas, cuando no mayores, a la hora de
establecer el ámbito legítimo de actuación de los poderes públicos encargados del
descubrimiento y enjuiciamiento de las conductas delictivas. Ha sido, por el contrario, la
presencia de unas expectativas, que luego se han mostrado exageradas, en la capacidad
de las ciencias del comportamiento para hacer el bien al delincuente lo que ha desenca-
denado los excesos en el campo de la ejecución penal, que ya hemos comentado.
Pero las actitudes sociales están experimentando en estos momentos un cambio que, a
mi entender, no tiene antecedentes en las sociedades democráticas modernas. Es cierto
que determinados periodos históricos con regímenes políticos autoritarios suscitaron en
las masas sociales que los sustentaban, eliminados o acallados los vencidos o discrepan-
tes, una crédula despreocupación por los métodos negadores de los derechos y libertades
individuales empleados por los poderes públicos para controlar la delincuencia. Y
también lo es que en regímenes democráticos se ha tenido demasiadas veces éxito en
27
Véanse las referencias en Garland. op. cit. págs. 8-9, 175-179, 148-150, 154-165; Silva Sánchez. op. cit.
págs. 141-147.
aislar y demonizar determinados ámbitos delincuenciales, de modo que en su persecución

pudiera valer todo: En nuestro país, las conductas terroristas o las relativas a drogas son
buenos candidatos a ejemplo.
Sin embargo, lo que ahora está sucediendo tiene matices nuevos: En el marco de so-
ciedades democráticas, con un amplio elenco de libertades individuales legalmente
reconocidas y efectivamente ejercidas, se está generalizando la idea de que hay que
renunciar a las cautelas existentes encargadas de prevenir los abusos de los poderes
públicos contra los derechos individuales, a cambio de una mayor efectividad en la
persecución del delito. Y esa disponibilidad no se confina a ámbitos criminales bien
delimitados, sino que se extiende al control de la delincuencia en su totalidad, sin que la
mayor visibilidad que, a no dudar, tiene la que hemos llamado delincuencia clásica deje
fuera de este modo de proceder la delincuencia de cualquier signo. Dicho de otra manera,
los ciudadanos no delincuentes ya no temen a los poderes públicos en el ejercicio de sus
funciones represivas, no se sienten directamente concernidos por los excesos que con este
fin puedan llevar a cabo. Y esto sí que es una alarmante novedad en las sociedades
democráticas.
Esa progresiva falta de recelo hacia el uso del instrumental punitivo está permitiendo,
en primer lugar, reformas impensables hace poco tiempo. Basten como ejemplo la
BIBLIOVIRTUAL
paulatina generalización de la vigilancia de espacios y vías públicas mediante cámaras y
otros artefactos de control visual y auditivo, la simplificación de los procedimientos de
adopción de medidas cautelares penales y aun civiles 28 , la facilitación de la prisión
preventiva29 y la disminución del control judicial de los procedimientos penales mediante
los juicios rápidos30 . Y en segundo lugar, está prestigiando modos de operar jurídicamen-
te en los que el debido respeto de los derechos y libertades individuales quedan en un
segundo plano: En la policía, superado el distanciamiento popular que arrastraba desde
los años de la dictadura, la eficacia y prontitud que se le demanda en la persecución del
delito y descubrimiento de los culpables permite disculpar fácilmente actuaciones
apresuradas que inciden sobre objetivos equivocados; el legislador ha de mostrar una
clara disposición a convertir en delito cualquier problema social; los jueces han de ser
capaces de sortear los obstáculos de derecho material y procesal que puedan surgir, con
tal de asegurar una justicia acorde en tiempo y forma a las demandas populares; y la
principal misión de los funcionarios de ejecución de penas es garantizar en todo momen-
to que el delincuente no es tratado de un modo demasiado generoso.
8. Implicación de la sociedad en la lucha contra la delincuencia.

Durante mucho tiempo el epígrafe precedente significaba que la comunidad asumía su
responsabilidad en la génesis de la delincuencia, y que se aprestaba a estimular y desarro-
28
Como en el caso de la reciente regulación de la orden de protección de las víctimas de la violencia domésti-
ca, contenida en la L. 27/2003 de 31 de julio.
29
A partir de las LLOO 13/2003 y 15/2003.
30
Dada el protagonismo adquirido por el impulso policial del procedimiento, así como el incremento de las
conformidades. Véase LO 8/2002. Según datos facilitados a la prensa a comienzos de 2004 por el Consejo general
del poder judicial, en alrededor de un 50% de los casos tramitados por el procedimiento de enjuiciamiento rápido
se dicta sentencia de conformidad.

llar iniciativas dirigidas a eliminar la exclusión social de ciertos ciudadanos. Se trataba de

brindar apoyo familiar, laboral, asistencial, a los delincuentes o a las personas en trance
de convertirse en tales. La meta era anticiparse a la intervención de los órganos formales
de control social –policía, administración de justicia...- mediante el reforzamiento de los
vínculos sociales de esas personas. Ahora los mismos términos significan otra cosa, cómo
mejorar la colaboración con la policía en la prevención del delito e identificación y
detención de los delincuentes.
En nuestro país apenas se ha desarrollado lo que en otros países se ha llamado pre-
vención comunitaria, correlato de la prevención policial. Ciertamente, el énfasis en los
objetivos perseguidos puede variar significativamente, más centrada la comunidad en su
deseo de eliminar la inseguridad y miedo generados por la delincuencia en el espacio
social donde tiene lugar la interacción social, y en asegurar unas compensaciones satis-
factorias por los daños caus ados, mientras que para la policía la delincuencia es sobre
todo un problema de orden público. Pero en último término todo se reduce a que la
comunidad, mediante una estrecha colaboración con la policía, aprenda y acepte poner en
práctica por sí misma técnicas y habilidades que permitan sustituir o incrementar la
eficacia de las intervenciones policiales para prevenir o perseguir el delito. De esos
afanes han surgido valiosos programas de diseño urbanístico o viario anticrimen, útiles
BIBLIOVIRTUAL
programas de difusión de técnicas de autoprotección de las víctimas o de demanda de
intervención inmediata 31 , pero también programas de control vecinal que capacitan a los
residentes de un barrio para informar de cualquier ciudadano desconocido y de aspecto
inusual que transite por sus calles lo cual, en aras a su mayor eficacia intimidatoria, se
recuerda mediante los correspondientes indicadores callejeros32 , o policías de proximidad
una de cuyas funciones específicas es recoger la mayor cantidad posible de información
vecinal en principio delictivamente intrascendente.
Pero la directa implicación de la comunidad en la persecución del delito no queda
limitada a tareas de colaboración con la policía, sino que cada vez más los poderes
públicos fomentan el desempeño por la propia comunidad de las funciones propias de los
órganos formales del control social.
La expansión de la seguridad privada en nuestro país y en los países de nuestro entor-
no supone una dejación generalizada de responsabilidades por parte de los poderes
públicos en relación con uno de sus cometidos fundamentales, la salvaguarda del orden
público. Los argumentos eficientistas que pretenden justificar esa retirada masiva de las
fuerzas de orden público de tantos espacios colectivos ignoran unos cuantos argumentos
de fondo, desde la exigencia democrática de que el estado es el único que ha de tener el
monopolio de la fuerza, hasta la constatación de que el diferenciado acceso a la seguridad
privada es un nuevo y creciente factor de desigualdad social. Y tampoco quieren recordar
unas cuantas razones que versan precisamente sobre la eficiencia, desde las defectuosas
prestaciones llevadas a cabo por un sector profesional cuyo meteórico incremento de
efectivos ha contrastado con el notorio desinterés de la administración pública en el
31
Es el caso de las diversas actuaciones españolas de mejora de la prevención y persecución de la violencia
doméstica.
32
Conocidos en los países anglosajones como “Neighbourhood Crime Watch” o términos equivalentes.
aseguramiento de su capacitación, hasta los motivos que han impedido a las fuerzas de
orden público acometer una reestructuración que les hubiera hecho capaces de atender
adecuadamente a la mayoría de esas demandas sociales de seguridad que ahora ha de
atender, a su costa, la comunidad.
La asunción del control social penal por parte de la sociedad civil se extiende asimis-
mo a fases ulteriores a la de prevención o persecución policiales: Es conocido que países
cercanos a nosotros han desarrollado un sistema privado de establecimientos penitencia-
rios, lo que no ha dejado de sorprender en amplios sectores sociales. Pero deberíamos de
ser conscientes de que España ya ha entrado decididamente en esa dinámica: El sistema
de ejecución de las medidas imponibles a menores responsables de delitos descansa ya en
gran medida en una red de centros e instituciones privadas, concertadas con la adminis-
tración pública competente, en la que agentes privados ejecutan, entre otras, medidas de
internamiento prolongadas y aplican el régimen disciplinario legalmente previsto. En el
ámbito de la ejecución de penas de adultos, tampoco pueden pasarse por alto los ingresos
de drogedependientes con pena suspendida o en libertad condicional en centros cerrados
de desintoxicación regidos por agentes privados.
Sin necesidad de entrar ahora en consideraciones sobre la legitimidad o la eficiencia
de todas estas actuaciones comunitarias, lo decisivo a nuestros efectos argumentales es la
BIBLIOVIRTUAL
constatación de que todo este fenómeno de implic ación de la sociedad en el control de la
delincuencia ha desplazado las energías de la comunidad del afán por lograr la inclusión
social de los desviados al interés por garantizar la exclusión social de los delincuentes.
Lo que constituye un cambio en las actitudes sociales ante la delincuencia de primera
magnitud.
9. Transformación del pensamiento criminológico.

A los embates que está recibiendo el control experto de la criminalidad, y que ya se-
ñalamos más arriba33 , hay que añadir una profunda transformación del abordaje de la
delincuencia por uno de los sectores expertos más relevantes, la criminología. Durante las
décadas de los 50, 60 y parte de los 70 del siglo pasado, el estudio empíricosocial del
delito y del delincuente se centró en un enfoque etiológico que percibía la mayor parte de
la delincuencia como un producto de la marginación y privación sociales: La defectuosa
socialización, la escasez de oportunidades, el alojamiento en los márgenes de la sociedad
del bienestar, junto con alteraciones comportamentales estrechamente vinculadas a lo
anterior, explicaban convincentemente la criminalidad. La solución a esta disfunción
social también estaba clara: Reforzamiento de los instrumentos bienestaristas de integra-
ción social, medidas resocializadoras de los delincuentes. Los 70 y los 80 presenciaron
una acentuación de esta aproximación metodológica, cuando desde la teoría del etique-
tamiento y los más amplios enfoques de la criminología crítica las instituciones sociales
que tenían encomendadas tareas de integración y de control sociales pasaron a ser
consideradas factores directamente configuradores y generadores de la delincuencia:
Eran sus sesgadas y poco fundamentadas decisiones de intervención las que terminaban
33
Véase apartado II.4.

decretando dónde se encontraba la delincuencia y quiénes eran los delincuentes. La

solución pasaba por una transformación de la estructura política de nuestras sociedades.
Desde los 90 del pasado siglo la criminología ha experimentado un profundo cambio
de perspectiva: Ya no son la marginación o exclusión sociales ni siquiera las instituciones
de integración y control sociales las que crean delincuencia, sino que la delincuencia
surge por defecto, es la consecuencia de la ausencia de un suficiente control social, y lo
que procede es incrementar este último.
En el mejor de los casos esa demanda de mayor control social no deja de reconocer el
trasfondo de desigualdad social inherente a la mayor parte de los comportamientos
delictivos, pero admite que los esfuerzos de integración social de esos sectores desfavo-
recidos deben ir precedidos de los directamente encaminados a garantizar la seguridad
ciudadana, una seguridad que beneficia ante todo a los colectivos socialmente más
desprotegidos y cuyo ejercicio es aconsejable supervisar estrechamente para evitar
abusos 34 . Pero esta visión es todavía heredera de los enfoques anteriores, y resulta desde
sus inicios sobrepasada por otras aproximaciones metodológicas.
Acomodadas o no dentro de lo que se ha venido en llamar la criminología administra-
tiva o la criminología actuarial35 , predominan orientaciones que niegan o se abstienen de
resaltar el pretendido trato desigual de la sociedad o de sus instituciones hacia los que
BIBLIOVIRTUAL
terminan convirtiéndose en delincuentes. En contraste, los delincuentes serían personas
normales, bien integradas o integradas aceptablemente en la comunidad, que actúan de
modo racional y que se limitarían a aprovechar las oportunidades de delinquir que se les
ofrecen. Las soluciones a tales tentaciones han de transitar por dos vías fundamentales:
Por una parte, reforzando los efectos reafirmadores de la vigencia de las normas e
intimidatorios, propios de penas suficientemente graves; dado que estamos ante ciudada-
nos que se comportan racionalmente, incorporarán fácilmente a su proceso motivacional
tales costes, y terminarán desistiendo de realizar comportamientos delictivos. Por otra
parte, hay que desarrollar políticas de prevención situacional, que desplazan la atención
desde el delincuente al delito, y se centran en reducir las oportunidades para delinquir;
ello exige hacer menos atractivos los posibles blancos delictivos mediante la introducción
de medidas de seguridad de todo tipo, algunas de mero sentido común, las más incorpo-
rando medios técnicos, unas a ejecutar directamente por la comunidad, otras a desenvol-
ver en el nivel de control social institucional, todas ellas expresivas de una opción de
lucha contra la delincuencia que ha decidido detenerse en el plano más superficial del
comportamiento delictivo, sin interesarle las causas profundas de él.
Tampoco han faltado orientaciones, como la criminología feminista, que, sin desco-
nocer las causas profundas de determinados comportamientos delictivos, ha dado la
primacía a las intervenciones penales frente a otro tipo de intervenciones sociales y, en
consecuencia, ha sido una de las principales impulsoras de lo que podríamos denominar
el bienestarismo autoritario. En efecto, esta corriente de pensamiento ha puesto acerta-
34
Planteamientos en esta línea podrían ser compartidos por la llamada criminología de la clase obrera o los
nuevos realistas de izquierda.
35
Véanse referencias en Larrauri Pijoan. “La herencia de la criminología crítica”. Siglo XXI eds. 1991. págs.
143 y ss; Garrido/Stangeland/Redondo. “Principios de criminología”. 2ª edic. 2001. Tirant. págs. 384-390.
damente de manifiesto la necesidad de desmontar la sociedad patriarcal, la cual ha sido

capaz de superar, apenas alterada, las profundas transformaciones s ociales que han tenido
lugar en el siglo XX y de mantener, consiguientemente, insostenibles desigualdades
sociales entre los géneros. Pero, además, la mayoría de las perspectivas feministas, a la
búsqueda de una enérgica reacción social ante tal estado de cosas, han tenido éxito en
extrapolar la significativa presencia en esa actitud patriarcal de conductas violentas hacia
las mujeres, al conjunto de comportamientos sociales lesivos de los derechos individuales
de éstas, de forma que se ha generalizado la imagen social de que la violencia es el vector
explicativo de la desigualdad entre los géneros. Así ha conseguido que esta desigualdad
se perciba indiferenciadamente como un problema de orden público, para cuya solución
los mecanismos preferentes han de ser los penales.
Ello origina que el discurso se centre, en primer lugar, en asegurar una punición sufi-
cientemente grave de un número significativo de comportamientos patriarcales, ya no
necesariamente violentos 36 , mediante una entusiasta reivindicación de la pena de prisión
y un paralelo desprecio de las pretensiones resocializadoras hacia los delincuentes,
consideradas inútiles e indebidamente detractoras de recursos hacia las víctimas. En
segundo lugar, asegurado el castigo, la ineludible transformación de las pautas y actitudes
patriarcales difundidas por todo el tejido social encuentra de nuevo en el derecho penal
BIBLIOVIRTUAL
un instrumento técnico privilegiado, dada su pretendida capacidad para promover cam-
bios sociales a través de sus efectos simbólicos: Ello le otorga una función pedagógica
superior a la de cualquier otro tipo de intervenciones sociales, las cuales, sin desaparecer,
quedan en un segundo plano ante la potencia socialmente transformadora del derecho
penal.
III. Posicionamiento y estrategias.

Una vez identificado ese conjunto de actitudes sociales, deberíamos evitar la tentación
de limitarnos a reiterar el desdén hacia la mayor parte de estas evoluciones sociales.
Propongo que no olvidemos intentar comprender la postura del otro y su solidez, antes de
plantearnos qué procede hacer y qué estrategias hay que desarrollar para cons eguirlo.
1. Los errores del garantismo.

Ese intento de comprensión debiera comenzar por reconocer los errores cometidos
por un pensamiento penal férreamente anclado en el modelo garantista. Desde la seguri-
dad que da la indiscutible pertenencia de la mayor parte de nosotros a este modelo de
reflexión jurídicopenal, es hora de que iniciemos una seria autocrítica.
36
Véase, por ejemplo, el nuevo estatus penal otorgado a las amenazas en el marco de la denominada violencia
doméstica mediante su incorporación al delito de lesiones, sea de forma directa a través de la transformación de las
faltas en delito, sea mediante la incorporación a él de la violencia psíquica. Un fenómeno semejante se ha
producido con la autonomía adquirida por el concepto amplio de amenazas que ha dado lugar al delito de acoso
sexual y con el que se anuncia respecto al acoso laboral. Cfr. arts. 153 y 184 del código penal, tras las reformas de
2003 y 1999, respectivamente.

Pecado original del garantismo ha sido su inmovilismo. La defensa de ciertos princ i-

pios considerados intocables le ha llevado a convertirse en un peso muerto, en una fuerza
negativa, a la hora de abordar cualesquiera iniciativas de control social dirigidas a
resolver nuevas e ineludibles necesidades sociales. Eso se puede ejemplificar, por el
momento, en tres aspectos:
El primero podría ser su olímpico desprecio hacia todo lo que suponga abandonar el
cómodo hogar de los principios. Su descuido de las aproximaciones empíricas a la
realidad del delito y del delincuente ha permitido que su discurso políticocriminal se haya
mantenido inmune a los cambios sociales que se han ido sucediendo. No se trata tanto de
recordar una vez más la incomprensible desconsideración por su parte del estatus cientí-
fico que se merece la criminología, sino de llamar la atención sobre la capacidad del
modelo garantista para ignorar ciertas realidades que contradicen sus orientaciones
políticocriminales: Quizás la insensibilidad hacia la degradación de la convivencia en
determinados barrios en los que se concentraba el tráfico y consumo de heroína durante
la pandemia de los años 80 y 90, y hacia las iniciativas vecinales al respecto, es un
ejemplo que afecta directamente a algunos de nosotros.
A estos últimos efectos, el garantismo se ha servido machaconamente de un principio
tan poliédrico y confuso como el de intervención mínima37 para descalificar un buen
BIBLIOVIRTUAL
número de iniciativas de activación del derecho penal que luego, sin embargo, han
mostrado una eficacia o efectividad aceptables sin que, por lo demás, hayan puesto en
peligro principios básicos. Pensemos en las duras críticas formuladas al nuevo código
penal por la criminalización de conductas en el campo del derecho societario, bursátil o
del ámbito socioeconómico en general, en las reticencias a las reformas penales encami-
nadas a una mejor persecución del terrorismo callejero o de baja intensidad, y en las
objeciones de principio a una utilización del derecho penal para afrontar la violencia
doméstica. El que ahora tales actuaciones no sean objeto de crítica por el garantismo no
nos exime de recordar lo que se dijo en el momento de su implementación.
Por último podríamos citar la incomprensible actitud según la cual la reflexión jurídi-
copenal se debe concentrar en una correcta interpretación de las leyes, ya que es mediante
el aseguramiento de una aplicación judicial del derecho acorde con los principios garan-
tistas, salvaguardada en último término por el tribunal constitucional, como se satisfarán
las aspiraciones del derecho penal mínimo. Encerrados, consecuentemente, en la torre de
marfil de la dogmática, desdeñosos de los vaivenes políticos, hemos dejado que los
encargados de elaborar las leyes operen sin el apoyo de elaboraciones teóricas y sin estar
sometidos a constricciones normativas dignas de consideración. Como era de esperar, a la
hora de interpretar esas leyes nuestros bienintencionados propósitos han tropezado con
los propios límites por nosotros trazados: Atrapados en el principio de legalidad sólo nos
queda, bien cuestionar a éste, con lo que minamos el edificio dogmático laboriosamente
construido, bien esperar a tiempos mejores limitándonos a realizar una insignificante
labor de zapa de la ley vigente mediante interpretaciones forzadas de ella.
37
Véase una crítica a su misma formulación en Díez Ripollés. “La racionalidad...”. op. cit. págs. 143-144.
En resumidas cuentas, la imagen de la academia jurídicopenal en los últimos tiempos

roza en demasiadas ocasiones la irresponsabilidad. Nos resistimos a entrar en las cuestio-
nes políticocriminales candentes, para evitar ser abrasados en ellas, y preferimos ref u-
giarnos en el templado mundo de los conceptos jurídicos. Con ello renunciamos a
desempeñar las tareas sociales que nos competen, incumplimiento que disimulamos
torpemente mediante el empleo descalificante de un conjunto de lugares comunes.
2. El discurso de la resistencia.
Quizás, de todos modos, no haya que perder los nervios. Podemos estar ante un fe-
nómeno pasajero. Para nadie es un secreto que todo el mundo occidental desarrollado
está registrando en las dos últimas décadas un generalizado reflujo del estado del bienes-
tar que, además de hacer difícil en ocasiones la distinción entre políticas conservadoras y
progresistas, ha hecho que en nuestra sociedad haya arraigado un individualismo exacer-
bado, en el que cualesquiera explicaciones de la delincuencia que aludan a factores
estructurales tengan dificultades para abrirse paso frente a las más simplistas referencias
al libre arbitrio del delincuente. Pero las negativas consecuencias sociales de tales
programas de actuación ya son manifiestas en muchos países y es previsible que sigan
BIBLIOVIRTUAL
incrementando su visibilidad en éstos y en otros países 38 .
España no es una excepción, y el ya prolongado ciclo conservador en el que nos en-
contramos está haciendo sentir claramente sus efectos sobre el modesto estado de bienes-
tar laboriosamente construido en los años 80 y comienzos de los 90; y es de esperar que
también entre nosotros se acumulen los datos sobre las nefastas consecuencias sociales a
que tal política está dando lugar39 .
De todas formas, a la espera de la reversión del fenómeno, no debiéramos olvidar el
pavor electoralista de una parte de la izquierda. La adhesión de los socialistas a la política
de ley y orden permite augurar que no saldremos tan fácilmente de ese ciclo en lo que se
refiere a materias afectantes a la seguridad ciudadana. Con cierto retraso respecto a sus
homólogos británicos o franceses, la izquierda moderada española parece haber abrazado
los postulados de la llamada criminología de la clase obrera o de los nuevos realistas de
izquierda 40 , y ha convertido la seguridad ciudadana en objetivo prioritario de la lucha
contra la delincuencia, abandonando su tradicional aproximación a la criminalidad desde
las causas y no desde los síntomas.
Ante esta situación, el discurso de la resistencia tiene dos tareas delante de sí. Por un
lado, reaccionar enérgic amente ante las propuestas entreguistas que, dentro de la propia
reflexión jurídicopenal, propugnan legitimar la reciente evolución políticocriminal, vista
como un fenómeno inevitable. Por otro lado, contraatacar plantando cara a los agentes
sociales responsables de este estado de cosas políticocriminal.
38
Véase de todos modos el ilustrativo análisis empírico de Scheingold . “The politics of street crime”. Temple
University Press. 1991. págs. 29-71, 163-192, sobre los diferentes periodos de politización del tema de la
criminalidad en EEUU, y sus dudas respecto al carácter efímero y coyuntural que inicialmente les había atribuido.
39
Una sugerente -¿y consoladora?- interpretación de las recientes reformas penales como desarrollo de la
política criminal de la derecha en el poder, sin dejar de reconocer, con todo, la deriva socialista, se encuentra en
González Cussac. op.cit. págs. 13-19, 22, 24, 28.
40
Véase lo dicho supra en apartado II.9.

En cuanto a lo primero, hay que rechazar aquellas posturas que pretenden dar carta
blanca a los poderes públicos en su lucha contra la delincuencia. Así, la tesis conocida
como el “derecho penal del enemigo” 41 , que propugna la creación de un derecho repres i-
vo excepcional, aligerado de garantías y usuario de penas extremadamente duras, para
determinadas formas de delincuencia que van desde la terrorista, pasando por muy
diversos tipos de delincuencia organizada, hasta la delincuencia clásica o callejera
habitual o profesional, constituye una defección en toda regla, con armas y bagajes, al
campo de la ideología de la seguridad ciudadana. Su pretensión de fundamentar los
excesos de intervención penal propuestos en el dato de que estamos ante individuos que
han decidido autoexcluirse de los valores y normas de la sociedad en la que viven, lo que
justificaría su consideración como extraños a la comunidad, muestra un sinnúmero de
incongruencias, que no es éste el lugar para destacar.
Baste con decir que, ante todo, supone la asunción del fin preventivoespecial de la
inocuización del delincuente, su aislamiento social, como fin prácticamente exclusivo de
la pena en relación con esos delincuentes .En segundo lugar, implica renunciar de ante-
mano a cualquier explicación estructural sobre las causas sociales de esa delincuencia, de
forma que la pretendida autoexclusión de la sociedad se ve como fruto de decisiones
libres y hasta cierto punto arbitrarias. En tercer lugar, aun si aceptamos su implícita
BIBLIOVIRTUAL
hipótesis de que estamos ante delincuentes por convicción, sorprende que en contra de lo
que ha sido el tratamiento habitual en el derecho penal clásico y, desde luego, en el
derecho penal garantista, su condic ión de delincuentes ideológicos les otorgue un estatus
peyorativo en lugar de meliorativo o, al menos, neutro. Eso sería especialmente pertinen-
te respecto al terrorismo, pero tampoco cabe excluirlo en ocasiones para ciertos tipos de
delincuencia organizada, como determinados segmentos de la economía ilegal de drogas
o del tráfico ilegal de mercancías o personas desde el mundo subdesarrollado al desarro-
llado. Finalmente, a la entronización de la inocuización, a la ceguera frente a las causas
estructurales de la delincuencia, y a la plena incomprensión de la delincuencia ideológica,
actitudes todas ellas directamente incidentes sobre los enemigos de la sociedad, hay que
añadir algo más: Los efectos devastadores que sobre la prevención general de comporta-
mientos delictivos dirigida al conjunto de la sociedad habrá de tener la constatación de
que se reconoce a cualquier ciudadano el derecho a salirse del ordenamiento jurídico,
adquiriendo un nuevo estatus que, sólo en caso de descubrimiento de sus actividades,
puede resultarle desfavorable. Si a eso unimos la frecuente tendencia de las instancias de
control social a ahorrarle esa decisión al ciudadano, tomándola ellas en su nombre, el
cuadro resulta ya completo42 .
41
Actualmente su defensor más decidido es Jakobs, cuya última formulación al respecto parece estar en Ja-
kobs/Cancio. “Derecho penal del enemigo”. Thomson-Cívitas. 2003. págs. 21-56. Véase su aceptación, aunque
más matizada, en Silva Sánchez. “La expansión...”. op. cit. págs. 163-167.
42
Críticamente sobre el derecho penal del enemigo, Cancio Meliá. op. cit. págs. 78-102, incidiendo en
especial en la inconveniencia de dejar a disposición de los ciudadanos la determinación de su estatus de
ciudadano; Laurenzo Copello .Recensión a Silva Sánchez. “La expansión del derecho penal”. 2ª edic. En
Revista de derecho penal y criminología. nº 12. págs. 455-456, quien, además, resalta los riesgos implícitos en
la determinación de quiénes serían los “enemigos”; Maqueda Abreu. op. cit. pág. 11; Muñoz Conde. “¿Hacia
un derecho penal del enemigo?. Diario El País. 15-1-2003. Por el contrario. Zugaldía Espinar. “Seguridad
ciudadana y estado social de derecho” (en prensa). Ejemplar mecanografiado. pág. 9, estima que las críticas a
Reconocidos nuestros errores y nuestras actitudes abandonistas, procede ahora des-

enmascarar a un conjunto de agentes sociales que se han convertido en los portaestandar-
tes de la nueva ideología de la seguridad ciudadana.
Ante todo, los medios de comunicación social: Su avidez lucrativa en unos casos, su
sesgo ideológico en otros, la lucha por los lectores o la audiencia en casi todos, les ha
hecho apurar al máximo las innegables potencialidades mediáticas de la criminalidad, a
la que mantienen una y otra vez en sus portadas. No importa, a tales efectos, que la
imagen social que se transmita de la delincuencia y de su persecución se asiente sobre
anécdotas y sucesos aislados descontextualizados, que se incremente sin fundamento real
la preocupación y miedo por el delito y las consecuentes demandas sociales de interven-
ción, o que se haya de ocultar la ignorancia y falta de preparación de sus profesionales a
la hora de entender los complejos conflictos sociales que están narrando.
Jakobs por su formulación del derecho penal del enemigo no están justificadas, ya que él también deslegitima
tal construcción.
La inconsistencia de la vinculación que realiza Silva Sánchez.(véase supra nota 7) entre los fenómenos polít i-
cocriminales de la “modernización” y de la “seguridad ciudadana”, a los que agrupa bajo el mismo concepto de
BIBLIOVIRTUAL
“expansión” del derecho penal, se muestra con nitidez cuando termina aceptando, a partir de las demandas
sociales, dos variedades de expansión del derecho penal. Una de ellas, que hay que aceptar “resignadamente”, va
referida “muy especialmente” a la delincuencia socioeconómica, est o es, a la que él mismo ha llamado la
criminalidad de los poderosos, cuya persecución condiciona a una disminución del empleo de penas privativas de
libertad que vendría compensada por una simultánea reducción de las garantías. La segunda de ellas, que
constituiría la “expansión razonable” del derecho penal, se referiría sobre todo a las conductas que lesionan o
ponen en peligro bienes jurídicos individuales, cuya incorporación al derecho penal no conllevaría la disminución
del uso de la pena de prisión, y tampoco la reducción de garantías; no resulta difícil identificar este tipo de
criminalidad con la delincuencia clásica, la de las clases sociales desfavorecidas. Ciertamente la citada división
podría aún verse, y así quizás ingenuamente lo pretende su autor, como una exigencia forzada por las diferentes
técnicas jurídicas empleadas para perseguir una y otra delincuencia, y no como una adhesión de Silva, por lo que
se refiere a la expansión razonable, a las tesis del modelo de seguridad ciudadana. Pero objetivamente las dudas se
disipan cuando se constata que el autor está seguidamente dispuesto a admitir, no sólo para el terrorismo o la
delincuencia organizada, sino igualmente para supuestos como “la delincuencia patrimonial profesional” y “la
delincuencia sexual violenta y reiterada”, entre otros, un incremento de la penas de prisión acompañado de una
relativización de las garantías sustantivas y procesales, por más que tal derecho penal lo considere de emergencia y
excepcional. Véase Silva Sánchez. op. cit . págs. 149-167.
Críticamente frente a los planteamiento de este autor, Martínez-Buján Pérez. “Algunas reflexiones sobre la
moderna teoría del big crunch en la selección de bienes jurídicopenales”, en “La ciencia del derecho penal ante el
nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. José Cerezo Mir”. Díez Ripollés, Romeo Casabona, Gracia Martín, Higuera
Guimerá eds. Tecnos. 2002. págs. 402 y ss., quien destaca por su excelente crítica de los alegados condiciona-
mientos técnico-jurídicos –ausencia concreta de lesividad, estructuras típicas de peligro...- que pretendidamente
aconsejarían crear un derecho penal menos represivo y garantista en la delincuencia socioeconómica; Soto
Navarro . “La protección penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna”. Ed. Comares. 2003. págs. 169-
192, quien, en el mismo sentido, se pone a continuación manos a la obra de sentar las bases para una adecuada
formulación del objeto de protección y la estructura típica de los delitos protectores de intereses colectivos; Gracia
Martín. “Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho penal y para la crítica del
discurso de la resistencia”. Tirant lo blanch. 2003. passim, quien a partir de una crítica, desmesurada en la forma y
en los detalles pero convincente en sus fundamentos, contra las pretensiones de recortar los avances en la
persecución de la criminalidad de los poderosos, singularmente la socioeconómica, no discrimina suficientemente
en su contundente discurso entre las tendencias encaminadas a “modernizar” el derecho penal y aquellas otras
dirigidas a crear un nuevo modelo penal de “seguridad ciudadana”, con lo que termina legitimando cualesquiera
movimientos políticocriminales expansivos; Laurenzo Copello . op. cit. págs. 451-455, quien, acertadamente,
destaca que lo que sucede con la delincuencia socioeconómica es que las penas previstas son leves en relación con
las graves conductas realizadas, y que lo pertinente no es disminuir garantías y reducir penas, sino elevar penas y
acomodar las garantías a ese t ipo de criminalidad.

En segundo lugar, la propia comunidad, asustada de lo que le cuentan y, a veces, de lo

que directamente exper imenta, y halagada hasta el hastío por todo tipo de agentes socia-
les ocupados primordialmente en exculparle de toda responsabilidad. Ella ha acabado
creyéndose que una aproximación vulgar –en términos positivos, “de sentido común”- a
la criminalidad, compuesta sustancialmente de mano dura y de amplias dosis de incom-
prensión e incomunicación intersubjetivas, es la única receta capaz de frenar el inminente
caos social, siempre anunciado. Su desinterés por las aportaciones expertas en este campo
no deriva sólo de la frecuente incompetencia de esos expertos, sino que en buena medida
arraiga en el progresivo engreimiento de la plebe en las sociedades de masas43 , que le ha
llevado a pensar que es ella la que debe tomar directamente minuciosas decisiones para el
abordaje de muy diferentes y complejos problemas sociales, en lugar de dejarlas en
manos de los expertos y exigir luego, eso sí, responsabilidad por los errores cometidos.
Pero esta situación sería poco menos que inimaginable si la política profesional no
hubiera abandonado desde hace ya algún tiempo una de sus máximas de actuación
irrenunciable: Aquella que establece que los políticos son creadores de opinión, y no
meros transmisores de las opiniones originadas en la comunidad. Sus desvelos por no
permanecer en la oposición les llevan con demasiada frecuencia a olvidar, o al menos a
arrumbar temporalmente, sus creencias antes que soportar las consecuencias electorales
BIBLIOVIRTUAL
de mantener opiniones en algún momento minoritarias. Poco más merece decirse de un
fenómeno tan conocido.
3. El reconocimiento del terreno.

Ahora bien, si no nos conformamos con resistir, y queremos avanzar en la acredita-
ción de un modelo de intervención penal distinto al de la seguridad ciudadana, debemos
reconocer bien el terreno. Y para ello conviene que evitemos descalificaciones ideológi-
cas apresuradas, que nos crean la ilusión de vivir en un mundo simple, dividido entre
buenos y malos. Citemos algunas.
Uno de los factores determinantes en la crisis del modelo resocializador en los países
que lo habían asumido de forma consecuente fue el denominado movimiento de la “pena
merecida” –“just deserts”-, que no sólo es impropio calificarlo en general como una
orientación conservadora, sino que debe justamente valorarse como una recuperación del
garantismo o una decidida incorporación a él. Constituyó en gran medida una contunden-
te reivindicación de la vigencia de principios como el de proporcionalidad, seguridad
jurídica o humanidad de las penas. Era, ante todo, una reacción frente a las arbitrarieda-
des a que daba lugar la ideología del tratamiento. El que finalmente el conjunto de
fuerzas actuantes en el desmoronamiento del modelo resocializador haya terminado
primando en ordenamientos jurídicos muy significativos –EEUU, Reino Unido- los
efectos intimidatorios e inocuizadores de la pena, no era una consecuencia necesaria del
43
Un sugestivo ensayo sociológico sobre el papel de la masa como actor social en las modernas sociedades lo
constituye la obra de Sloterdijk, “El desprecio de las masas”. Pre.textos. 2002, en especial págs. 9-29, 71-99,
donde, entre otras cosas, sostiene que la sociedad de masas democrática persigue ante todo obtener la autoestima
de la propia masa, lo que exige despreciar las diferencias individuales, sólo admisibles en cuanto artificialmente
creadas y revocables.
cuestionamiento del modelo resocializador, que podía perfectamente desembocar en un

retorno al modelo garantista, como fue de hecho el caso en los países escandinavos44 .
La idea de que garantizar la seguridad ciudadana es un objetivo cuya consecución
beneficia de modo singular a las clases media/baja y baja de la sociedad, fue un acertado
descubrimiento de las corrientes criminológicas que, desde aproximaciones progresistas a
la delincuencia, huían de los excesos de la criminología crítica45 . La incorporación de
este pensamiento a los programas políticos de la izquierda satisface justificadas deman-
das de su electorado: En ellas se aúnan la realidad de los colectivos víctimas de la delin-
cuencia y desorganización social callejeras, con el imposible mantenimiento por más
tiempo de una concepción ingenua del delincuente como mera marioneta de los condi-
cionamientos sociales. Que ello haya dado lugar a propuestas de intervención centradas
en los síntomas, y que la lucha contra las causas sociales de la delincuencia se haya
quedado en una mera referencia retórica, sin autonomía programática ni contenido
presupuestario dignos de mención46 , es una contingencia que no tendría por qué haberse
produc ido.
El descubrimiento por algunos movimientos sociales de la fuerza expresiva e integra-
dora del derecho penal, y su uso inmoderado, hasta el punto de que en sus programas las
propuestas de intervención punitiva arrinconan a aquellas de naturaleza puramente social
BIBLIOVIRTUAL
no puede hacernos olvidar que tales organizaciones sociales son alimentadas por corrien-
tes ideológicas que luchan por consolidar y profundizar un estado del bienestar para el
que corren malos tiempos. Que sus meritorios esfuerzos concluyan en demasiadas
ocasiones en lo que hemos venido en llamar un bienestarismo autoritario, de cortas
miras, dudosa eficacia y escasa legitimación, es algo ciertamente a lamentar.
En cualquier caso, ni la reivindicación de la proporcionalidad y seguridad jurídica, ni
un análisis realista de la delincuencia, ni las pretensiones de progresar en la construcción
del estado del bienestar, son actitudes ajenas al desarrollo de un modelo alternativo al de
la seguridad ciudadana. Por mucho que en estos momentos, y en demasiadas ocasiones,
estén contribuyendo justamente a su consolidación.
44
Véase una valoración en gran parte coincidente del movimiento del “just deserts”, en Scheingold. op.cit.
págs. 123-125, 141-145, 158-161, 186-192; en menor medida en en Garland. op.cit. págs. 55-60.
45
Véase supra apartado II.9.
46
Un buen ejemplo de lo que digo se encuentra en el programa electoral del partido socialista para las elec-
ciones generales de 2004: El apartado dedicado a la delincuencia y la seguridad ciudadana ocupa 10 páginas, en
las que, tras criticar la política del partido popular, describe la estrategia socialista en torno a dos pilares: El
primero son las políticas de solidaridad y cohesión social, y el segundo un sistema público de seguridad eficaz. Sin
embargo, al primer pilar dedica escasamente una página, con seis propuestas de las cuales sólo las dos primeras
atienden propiamente al fomento de la inclusión social, y sin que ninguna de las dos contenga una sólo propuesta
concreta más allá de la puesta en marcha de un Plan nacional de prevención de la delincuencia. El segundo pilar
ocupa al menos cuatro páginas y media, y está trufado de todo tipo de medidas y compromisos concretos para el
desarrollo del modelo policial preconizado. En los pasajes adicionales dedicados a la política penitenciaria, pese a
una decidida apuesta por la resocialización, sólo cuatro de las diez medidas propuestas tienen que ver directamente
con programas de tratamiento, sin que haya una sola mención al fomento de penas alternativas a la prisión. La
misma orientación se aprecia en el apartado específico referido a la lucha contra el tráfico de drogas. Véase
Partido socialista obrero español. “La democracia de los ciudadanos y ciudadanas. La España plural. La España
constitucional”. 2004.

4. Las explicaciones estructurales.

A la búsqueda de explicaciones que ahonden en las transformaciones sociales que han
llevado a este repentino cambio en el paradigma sancionador penal, pienso que la ideolo-
gía de la inseguridad ciudadana es en gran medida una liviana cortina que vela un con-
junto de malestares sociales que se han asentado firmemente entre la población en los
últimos años. La relevancia otorgada a la delincuencia y a su control oculta, mediante una
sencilla explicación, fenómenos sociales de mayor fuste y complejidad 47 . Permítaseme
aludir a dos de ellos especialmente significativos:
Estamos pagando las consecuencias derivadas del desmantelamiento del estado del
bienestar o, si se quiere, de su incipiente consolidación en España. Acontecimientos
sociales de primera fila, como las reformas laborales que han conducido a la precariedad
en el empleo, el deterioro de servicios sociales básicos como la sanidad y la educación,
las dificultades para el acceso a la vivienda, la progresiva pérdida de generalidad de las
obligaciones fiscales y de su carácter distributivo, entre otros fenómenos 48 , han hecho
que las legítimas aspiraciones de amplios sectores sociales a desarrollar un proyecto vital
coherente y con proyección en el tiempo se estén viendo frustradas. Ello da lugar entre
las capas sociales perjudicadas por esta evolución a una sensación de inestabilidad
BIBLIOVIRTUAL
personal que no favorece la comprensión hacia los comportamientos delictivos, los cuales
se perciben en buena medida como actuaciones ventajistas, que pretenden beneficiarse
del respeto a las normas por los demás a la hora de lograr los mismos objetivos sociales;
por su parte, los sectores sociales que están sacando provecho de toda esta desregulación
no ven motivos para aportar comprensión hacia un tipo de comportamientos, los de la
delincuencia clásica, que sólo reflejan un insuficiente esfuerzo de ciertos sectores sociales
para ajustarse a las nuevas realidades sociales 49 .
47
Sobre la capacidad de la lucha contra la delincuencia para encubrir otros malestares sociales, véase la expe-
riencia en EEUU narrada por Scheingold. op.cit. págs. 68-69, 172-177, 181-183.
48
Se pueden mencionar algunos datos significativos: Según Eurostat, España era en 2000 el penúltimo país de
la Unión europea en porcentaje de PIB dedicado a gasto social. El empleo precario supone ya, tras unos pocos
años de vigencia de las nuevas normas de contratación laboral, más del 30% de todo el empleo y, para hacerse una
idea de su evolución, baste decir que en la provincia de Málaga el 92% de todos los contratos firmados en 2003
fue temporal, con una duración media de 80 días. Por lo que se refiere a la sanidad, España ocupa, según la OCDE,
el penúltimo lugar de la UE en gasto de salud por habitante. El gasto público estatal destinado a la vivienda ha
pasado del 1% de 1993 al 0’5% en 2004, y si la vivienda protegida constituía el 30% de las viviendas iniciadas en
1996, ahora, en 2003, apenas llega al 7%; el porcentaje de ingresos destinado por las familias a pagar la hipoteca
se aproxima al 50% en 2003, cuando en 1996 apenas superaba el 30%. La APIFE, asociación que aglutina a más
del 90% del colectivo de inspectores que trabaja en la Agencia tributaria lleva meses denunciando el sesgado
control del fraude tributario que se lleva a cabo, centrado casi de modo exclusivo en los que ya declaran, y que está
dando lugar a graves lagunas de inspección en el ámbito de la actividad financiera e inmobiliaria, llegando a
afirmar que pareciera que las últimas reformas han ido encaminadas a facilitar la evasión fiscal de tales colectivos.
Véanse informaciones, y referencias adicionales de la fuente, en diario El País, 25-1-2004, 26-1-2004, 27-1-2004,
30-1-2004, 31-1-2004, 12-2-2004 (País Andalucía).
49
En un sentido cercano, a la hora de interpretar las causas de las últimas reformas penales, Sáez Valcar-
cel.”La inseguridad, lema de campaña electoral”. Jueces para la democracia. nº 45. 2002. passim.; Maqueda
Abreu. op. cit. passim; Zugaldía Espinar. op. cit. págs. 1-2, 4, 9.
Una contundente explicación del modelo de seguridad ciudadana desde la perspectiva de un Estado económi-
camente desregulado y socialmente desmantelador o condicionador de las políticas de asistencia social, se
encuentra en Wacquant. “Las cárceles de la miseria”. Alianza editorial. 2001. passim. El autor, al hilo de la
experiencia que ya ha tenido lugar en EEUU y que a su juicio se está asentando en Europa, con abundancia de
Tampoco hay que olvidar el extendido desconcierto personal que está originando un
mundo cada vez más complejo y en rápida transformación: La sensación de que la
sociedad evoluciona espontáneamente, sin ninguna dirección previsible y menos contro-
lable, la consciencia de que las exigencias de la mundialización superan con creces las
capacidades individuales, el recelo ante una inmigración desbordada50 , extraña y rec i-
piendaria de todo tipo de actitudes prejuiciosas, por no citar más que algunos hechos,
originan ciertamente un replegamiento hacia identidades colectivas que parecen ofrecer
un suelo firme sobre el que caminar. Pero también fomentan visiones de exclusión social,
que buscan a través de la estigmatización de ciertos colectivos sociales la confianza
perdida en uno mismo y en los más cercanos.
El modelo de seguridad ciudadana satisface muchas de las necesidades antedichas: Se
asienta sobre un conjunto de valores que se estiman incuestionables, distingue nítidamen-
te entre ciudadanos y delincuentes, preconiza la dureza frente a intrusos y extraños,
ignora las desigualdades sociales... . Suministra, en suma, certezas en extremo conve-
nientes para desenvolverse en un mundo desregulado e imprevisible.
5. Los condicionamientos operativos y estratégicos.
BIBLIOVIRTUAL
Ahora bien, que la ideología de la seguridad ciudadana haya sido capaz de suministrar
todo ese conjunto de utilidades al imaginario colectivo tiene mucho que ver con una serie
de condicionamientos de ciertos operadores jurídicos, que no pueden ser pasados por
alto. Todos ellos pueden resumirse en la constatación de que las visiones estructurales de
la delincuencia, aquellas que buscan sus causas en factores sociales o ambientales, tienen
graves inconvenientes para ser asumidas por agentes soc iales relevantes en este campo.
Una imagen inversa muestran las visiones volitivas de la delincuencia, que la explican
como efecto de decisiones racionales y libres del delincuente. Lo que ahora sigue no es,
por tanto, un análisis de los diferentes orígenes ideológicos y culturales de las visiones
estructural y volitiva de la criminalidad, ni de las razones que explican el actual predomi-
nio de la segunda, sino algo más inmediato, un recordatorio de ciertas inercias sociales
que favorecen el enfoque volitivo.
Un enfoque estructural de la delincuencia tiene el importante inconveniente de que
coloca al poder ejecutivo, así como a un poder legislativo que carece de autonomía
respecto a él, ante sus propias responsabilidades: Si el delito encuentra buena parte de su
explicación en causas sociales, ellos son los primeros responsables de la corrección de las
políticas existentes o de la adopción de nuevas iniciativas que contrarresten la insatisfac-
toria situación existente. Por el contrario, una explicación volitiva del delito permite al
datos empíricos, concluye que el Estado de la seguridad que está sustituyendo al Estado del bienestar se caracteri-
za por una selectiva y masiva intervención penal, tanto penitenciaria como extrapenitenciaria, sobre las clases
socialmente más desfavorecidas y laboralmente más incompetentes, entre las que pasa asimismo a desempeñar un
papel asistencial autoritario, en cuanto vincula cada vez más la asistencia a la aceptación por los beneficiados de
ciertas condiciones laborales e intromisiones en su vida privada.
50
Se ha pasado de una tasa de inmigrantes ajenos a la UE de un 1’5% en 1999 a otra cercana al 6% en 2003, o
lo que es lo mismo, a un ascenso de 600.000 a dos millones y medio en cuatro años, lo que es sorprendente aun
contando con el significativo afloramiento de la inmigración irregular a través de las cifras de empadronamiento.
Se calcula que en 2010 podrán ya suponer el 14% del total de la población.

ejecutivo y al legislativo desplazar nítidamente la responsabilidad hacia un tercero, el

delincuente.
El enfoque volitivo, al partir de la generalizada asunción de que todos los ciudadanos
están en condiciones de responder plenamente de sus decisiones, deja, además, un amplio
margen para medidas legislativas de naturaleza simbólica, cargadas de fuerza comunic a-
tiva y provecho electoral: Su insatisfactoria eficacia o efectividad siempre pueden resultar
enmascaradas por el incontrovertible dato de que en último término la culpa de la persis-
tencia de la delincuencia es de quien delinque51 .
Por lo demás, una decidida aproximación estructural a la delincuencia resulta difícil-
mente accesible a la jurisdicción, justo lo contrario de lo que sucede con la perspectiva
volitiva. Los jueces tienen una limitada capacidad para activar mediante sus decisiones
medidas de intervención social centradas en las causas de la criminalidad. Aun cuando se
eche muchas veces en falta por su parte una apuesta inequívoca a favor de penas de
reintegración social –exigencia efectiva de participación en programas de rehabilitación
en el marco de la suspensión de la ejecución de la pena de prisión o de su sustitución,
trabajos en beneficio de la comunidad, multas adaptadas a su capacidad económica y
susceptibles de afectar a su nivel de vida...52 -, es lo cierto que su real funcionamiento
depende de los recursos humanos y materiales que se pongan a su disposición por las
BIBLIOVIRTUAL
administraciones competentes en la ejecución de penas. Y, en cualquier caso, las decisio-
nes judiciales nunca podrán tener incidencia directa en los factores sociales que no estén
inmediatamente vinculados a la persona del delincuente.
Paradójicamente el enfoque volitivo permite a los jueces y tribunales compensar de
algún modo su inoperancia estructural. En efecto, una aplicación esmerada de las catego-
rías que fundamentan la responsabilidad penal a la hora de enjuiciar el comportamiento
del presunto delincuente posibilita desarrollar indirectamente las actitudes de compren-
sión hacia los condicionamientos sociales de la delincuencia. Pero ello no impide que la
atención siga centrada en el comportamiento y la persona objetos concretos del enjuicia-
miento, ... y que se haya de forzar una vía, la del garantismo, que tropieza con serias
resistencias sociales 53 .
Tampoco parece que las circunstancias en las que en la actualidad se desenvuelve la
actividad de los medios favorezcan el que éstos realicen aportaciones estructurales sobre
la delincuencia: Ya hemos señalado más arriba, en diferentes lugares54 , el papel decisivo
que están desempeñando en la consolidación de una visión volitiva de la delincuencia a
través del fomento del modelo de la seguridad ciudadana. Baste añadir ahora que el
apresuramiento, al parecer inevitable, en la elaboración de sus contenidos, y la conve-
51
Por lo demás, la progresiva transferencia de las competencias de desarrollo y ejecución de las decisiones
políticocriminales a las comunidades autónomas está descubriendo un nuevo nicho del derecho penal simbólico,
en la medida en que la responsabilidad por el defectuoso funcionamiento de previsiones legales ab initio inadecua-
das, pero simbólicamente útiles para quien las aprueba, se desplaza de los órganos nacionales a los autonómicos y
locales.
52
Véase lo mencionado supra, apart ado II.6.
53
Véase un ilustrativo análisis del modo en que en EEUU se producen estos mismo fenómenos en las instan-
cias legislativa, ejecutiva y judicial, con especial agudeza analítica respecto a esta última, en Scheingold. op. cit.
págs. 21-28, 113-117, 146-161, 163, 165-172, 181-192.
54
Véanse supra, por ejemplo, apartados II.4 y III. 2.
niencia de “poner cara” a cualquier asunto, por muy abstracto que resulte, son factores
también determinantes en el enfoque volitivo en ellos casi exclusivo.
Finalmente, hay un agente social que ha abdicado de su tradicional misión de poner
de manifiesto los condicionamientos sociales del delito, la criminología. Por razones a las
que ya he aludido más arriba55 , influyentes centros de estudio criminológicos se han
sentido obligados a purgar los excesos cometidos en la época crítica dando vía libre, e
incluso asumiendo y fomentando, corrientes interpretativas, nunca desaparecidas, para las
que las explicaciones sociales son una mera coartada para no adoptar políticas verdade-
ramente eficaces contra los delincuentes reales o potenciales.
6. El modelo a promover.
Tras todo lo que llevamos dicho, algo creo que ha quedado claro: El debate social y
jurídico sobre la política criminal contemporánea no oscila entre los polos de más o
menos garantismo, sino sobre los modelos más eficaces de prevención de la delincuencia.
En ese sentido, la alternativa al modelo de la seguridad ciudadana no es el modelo
garantista, sino un modelo penal bienestarista, que anteponga una aproximación social a
una aproximación represiva hacia la delincuencia. Y los términos del debate se desen-
BIBLIOVIRTUAL
vuelven, en consecuencia, en el campo de la racionalidad pragmática, esto es, en el de la
efectividad y eficacia de las medidas de intervención social a tomar 56 . La contrapos ición
entre estas dos perspectivas, sin perjuicio de que ninguna renuncie plenamente a conteni-
dos de la otra, refleja el contraste entre un afrontamiento ingenuo, tosco, de la delincuen-
cia, centrado en los síntomas e incapaz de ver más allá del corto plazo, y un abordaje de
la criminalidad experto, consciente de la complejidad del fenómeno, centrado en las
causas y dispuesto a dar su tiempo a las modificaciones sociales.
Este modelo penal bienestarista ha de marcar de forma inmediata sus distancias res-
pecto a dos pautas de intervención políticocriminal que se pueden reclamar igualmente
herederas del estado del bienestar. La primera es justamente el modelo resocializador,
cuyo derrumbe se debió en gran medida a la excesiva atención y expectativas puestas en
la actuación sobre el delincuente, descuidando las intervenciones sobre la sociedad; con
esa matización, sus aportaciones deben, sin embargo, ser aprovechadas para el futuro. La
segunda es el bienestarismo autoritario, que muestra cada día su cortedad de miras y su
incapacidad para colocarse en el lugar del otro por muy deleznables que sean sus razones
y motivaciones57 .
Pero la efectividad y eficacia del modelo penal bienestarista hay que demostrarlas, o
al menos hacerlas plausibles, y eso no se logra reclamando adhesiones ideológicas ciegas
en una sociedad cada vez más desideologizada. Hay que documentar las consecuencias
55
Véase supra apartado II.9.
56
En mucha menor medida, también tiene lugar en el ámbito de la racionalidad teleológica, a saber, el de los
objetivos sociales a conseguir. No acaba de dar la debida relevancia al enfoque pragmático, Maqueda Abreu. op.
cit. págs. 10-11.
57
Por el contrario, el modelo de la justicia reparadora, con sus propuestas de mediación entre delincuente y
víctima, puede constituir una vía prometedora, aunque limitada por sus insuficiencias en relación con la delincuen-
cia menos grave y grave, para lograr una inmediata integración de los intereses públicos y los particulares de las
víctimas, además de facilitar la resocialización del delincuente.

negativas del modelo de la seguridad ciudadana y su previsible, si no ya presente, frac a-

so. Para ello es preciso abandonar la argumentación en el mero terreno de los principios,
y descender a discursos en los que las alternativas defendidas estén bien apoyadas en
datos empírico-sociales. Sólo así, por otra parte, recuperará la pericia políticocriminal su
fuerza de convicción y el lugar del que ha sido desalojada.
Que el debate no pueda eludir, o incluso deba centrarse, en la racionalidad pragmáti-
ca no quiere decir que hayan de arrumbarse imprescindibles referencias valorativas. En
este sentido, hay que retomar con decisión los esfuerzos a favor de la “modernización”
del derecho penal, esto es, de una ampliación de la intervención penal a ámbitos socioe-
conómicos y de interés comunitario hasta hace poco considerados ajenos a la política
criminal. El carácter esencial de los intereses protegidos y la exigencia constitucional de
igualdad de trato de todos los ciudadanos obliga a incorporar la criminalidad de los
poderosos al acervo de conductas objeto de consideración del derecho penal. Esta es la
genuina tarea expansiva de la criminalización que corresponde al modelo penal bienesta-
rista: Ha de liberar al derecho penal del estigma de ser el derecho de los pobres, y ha de
asegurar que cumpla realmente su función, la de ser un derecho orientado a la salvaguar-
da de los presupuestos esenciales para la convivencia. Se impone, por tanto, una contun-
dente reacción ante aquellas propuestas que, con mejor o peor intención, proponen una
BIBLIOVIRTUAL
reducción significativa de la aún incipiente punición de conductas socialmente muy
perturbadoras pero realizadas en nichos sociales acomodados.
En cualquier caso, debe reiterarse que tanto las nuevas decisiones de criminalización
como las clásicas, por muy relevantes que sean los intereses que tutelen, deben someterse
en el modelo penal bienestarista al contraste de su efectividad y eficacia. Ello obliga a un
análisis cuidadoso de todos los recursos sociales disponibles, de forma que cualquier
intervención penal habrá de acreditar su utilidad o el plus de utilidad que le hace prefer i-
ble a otro tipo de intervenciones. Se ha de estar, en consecuencia, dispuesto a que un uso
consecuente de esta pauta decisional contradiga asentados lugares comunes en el ámbito
del principio de subsidiariedad.
¿Y qué hacemos con el sistema de garantías tan trabajosamente construido?. Mante-
nerlo o, mejor dicho, convencer a la sociedad de que no puede prescindir de él. Para ello
hay que procurar, en primer lugar, que el garantismo deje de ser entendido como un
modelo global de intervención penal. Esta caracterización, que en buena parte le hemos
venido atribuyendo por defecto, condicionados por la ausencia de auténticos proyectos
políticocriminales, no responde a su naturaleza58 . Pues su función no es elaborar progra-
mas de actuación políticocriminales, sino constituirse en un baluarte, una trinchera, frente
al posible abuso de los poderes públicos al desarrollar tales programas.
58
Es sintomática al respecto la opinión de Ferrajoli. “Diritto e ragione”. Laterza. 1990 (Hay traducción espa-
ñola). págs. 347-362, 460-465, 553-556, 591-594, 908-909, 913-914, 947-963, cuya concepción del derecho penal
mínimo parte de que las garantías son solamente formulables en sentido negativo, de forma que bajo los postula-
dos de un derecho penal mínimo no se puede, por ejemplo, identificar un sistema de prohibiciones positivo
legítimo, y lo mismo podría decirse de las sanciones o el proceso. Ello justamente le diferencia frente a un
rechazable derecho penal máximo que, al introducir criterios positivos, introduce la discrecionalidad. Y es que el
estado de derecho que da cobertura a tal derecho penal mínimo sirve más para deslegitimar que para legitimar
decisiones de los poderes públicos.
Aclarado esto, y en segundo lugar, hay que hacer creíble a la sociedad que estos abu-
sos existen, y que se pueden incrementar. Sólo cuando suficientes sectores sociales
comprendan los riesgos que implic a el desmantelamiento del sistema de garantías se
estará en condiciones de revertir el fenómeno social antes aludido, por el que se está
dispuesto a sustituir garantías por efectividad en la persecución del delito. De nuevo
convendría que descendiéramos de los principios y las abstracciones a casos concretos, a
la descripción de abusos efectivos sobre potenciales y reales delincuentes.
Por lo demás, el sistema de responsabilidad penal será tanto más sólido cuanto mejor
exprese, de forma depurada pero comprensible, las ideas sociales vigentes sobre cuándo
alguien debe responder por sus actos y en qué grado. Allí está su fuerza, y no en refinadas
e inaccesibles construcciones conceptuales. Y algo parecido sucede con el sistema de
verificación de la responsabilidad, en el que, por ejemplo, la actividad probatoria no
debería ver obstaculizada su aproximación empírica a la realidad, ni su uso de reglas
lógicas o argumentativas ampliamente compartidas, por frenos garantistas negadores de
la evidencia 59 .
7. Las estrategias a seguir.
BIBLIOVIRTUAL
No debemos prolongar más estas reflexiones. A lo largo de los últimos apartados se
han ido plasmando las actuaciones estratégicas que deberían emprenderse por los diferen-
tes agentes sociales contrarios al modelo penal que se está configurando, por lo que no
necesito repetirlas ahora. Concluyo, pues, con el esbozo de algunas líneas estratégicas
aún no mencionadas:
Toda modificación de un modelo de intervención social, más allá de los intereses ge-
nerales que persiga y de su eficacia para obtenerlos, favorece los intereses particulares de
ciertos grupos sociales y perjudica, o al menos no promueve, los intereses de otros. Esta
regla es perfectamente válida para las intervenciones políticocriminales, y debería ser
tenida muy en cuenta a la hora de buscar los apoyos sociales necesarios para desarrollar
estrategias que contrarresten la actual deriva securitaria. Frente a colectivos y agentes
sociales que están resultando claramente beneficiados por el modelo que se está asentan-
do –fuerzas policiales, empresas de seguridad, pequeños comerciantes, clases pasivas,
sectores con empleo estable, medios de comunicación, políticos populistas, asociaciones
feministas...- existen otros que resultan perjudicados –colectivos preferidos del escrutinio
policial, como jóvenes, inmigrantes y minorías sociales, cuerpos expertos de la justicia,
de la ejecución penitenciaria o de la asistencia social y psicológica, emprendedores a
cuyos negocios perjudica la imagen de inseguridad ciudadana, asociaciones activas en la
atención a la marginación social o en campos alejados de la seguridad ciudadana, como
medio ambiente, intereses del tercer mundo, pacifistas...-60 .
Otra estrategia prometedora para frenar el modelo securitario es prevenir una excesiva
desvinculación entre las instancias sociales que adoptan las decisiones políticocriminales
59
Sin perjuicio de las reacciones, enérgicas, que debieran incidir sobre quienes lleven a cabo prácticas de
investigación y prueba prohibidas.
60
Véanse dos análisis en ese sentido en relación con EEUU, en Scheingold. op. cit. págs. 55-65; Zimring. op.
cit. págs. 193-202.

y las encargadas de ejecutarlas. Parece estar bien demostrado que cuantas menores
responsabilidades se tienen en la puesta en práctica de las leyes o reglamentos penales,
más fácilmente se establecen regulaciones de carácter simbólico, políticamente ventajo-
sas para quienes las aprueban y demoledoras de la capacidad de gestión para quienes han
de aplicarlas61 . Aunque esa separación no se cuestiona entre el poder legislativo o
ejecutivo por un lado, y el judicial por otro, es especialmente peligrosa dentro de los
diferentes niveles del poder ejecutivo: La actual tensión entre el gobierno central y las
comunidades autónomas en el desarrollo de las últimas reformas procesales y en la
dotación de medios a la administración de justicia es un buen ejemplo de ello.
Finalmente, no puede quedar sin mencionar la necesidad de que los colectivos y agen-
tes sociales contrarios al modelo de la seguridad ciudadana se organicen en grupos de
presión. Ellos habrán de ser los encargados de suministrar los datos y argumentos im-
prescindibles para que las concepciones sociales y las políticas públicas evolucionen
hacia un modelo más razonable de intervención penal. Hay que abandonar visiones
ingenuas, muy presentes en los grupos expertos jurídicos, según las cuales la racionalidad
termina imponiéndose por sí sola. Las asociaciones policiales han dado recientemente un
buen ejemplo de cómo un inteligente y oportuno uso de datos y argumentos puede hacer
que fuerzas políticas de muy distinto signo terminen satisfaciendo ciertos intereses
BIBLIOVIRTUAL
corporativos 62 .
61
Véanse referencias estadounidenses a este fenómeno, en Scheingold . op. cit. págs. 22-25, 27-28, 177-179,
188.
62
Me refiero al alarmista uso de una transitoria elevación de las tasas de criminalidad para conseguir mejoras
de plantilla y salariales, campaña desarrollada entre 2001 y 2003. Véanse Díez Ripollés. “El aumento de la
criminalidad y la izquierda”. Diario El País. 9 de mayo de 2002; Sáez Valcarcel. op. cit. pág. 6.
Sobre una cuarta, y cínica, estrategia desarrollada al parecer con frecuencia por los cuerpos expertos de la
administración de justicia en los EEUU, consistente en ceder a las demandas populistas en los casos judiciales más
publicitados, consiguiendo en contrapartida quedar fuera de la atención de los medios en la gran mayoría de los
casos, en los que pueden llevar a cabo una aproximación experta a ellos, véase Scheingold . op.cit. págs. 122-123,
139, 151-153, 159, quien también alude a lo que ayuda el ganarse la confianza de los medios.
ISSN 1695-0194 RECPC 06-04 (2004)
RECIENTE EVOLUCIÓN DE LA
DELINCUENCIA EN ANDALUCÍA
Elisa García España
Profesora de Derecho Penal y Criminología. Universidad de Málaga
Fátima Pérez Jiménez

Investigadora del Instituto Andaluz de Criminología. Universidad de Málaga
___________________________________________________________________________
GARCÍA ESPAÑA, Elisa y PÉREZ JIMÉNEZ, Los medios de comunicación y otros grupos de
Fátima. Reciente evolución de la delincuencia en presión pueden influir en la sensación de seguridad
Andalucía. Revista Electrónica de Cien cia Penal y que tengan los ciudadanos en su convivencia
BIBLIOVIRTUAL
Criminología (en línea). 2004, núm. 06-04, p. 04:1- habitual. Por ello, en este estudio (elaborado en el
04:30. Disponible en internet: seno del Observatorio de la delincuencia en
http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-04.pdf Andalucía) se comparan los hechos conocidos tanto
ISSN 1695-0194 [RECPC 06-04 (2004), 28 jun] en España como en Andalucía con la percepción de
RESUMEN: Los datos oficiales de la delincuencia la realidad delictiva de los ciudadanos conocida a
que se ofrecen públicamente, aun siendo por lo través de las encuestas del CIS. Los resultados son
común válidos y fiables, dan una información parca. llamativos.
Se suelen elaborar según las necesidades e intereses PALABRAS CLAVES: Datos policiales; evolu-
de la institución corresp ondiente, que no son siem- ción de la delincuencia; inseguridad ciudadana;
pre los de facilitar la información más amplia y cifras absolutas y relativas; datos de malos tratos.
completa a la población. Un ejemplo de la ausencia
de información completa es que los datos por cada
Si lo desea, puede hacer llegar sus comentarios a las
mil habitantes que se ofrecen en el presente trabajo ,
autoras: egarciaes@uma.es / fatima@uma.es
sobre la incidencia de los distintos tipos delictivos
en las ocho provincias andaluzas extraídos de
fuentes policiales, aportan una información muy Fecha de recepción: 6 junio 2004
distinta a la que se obtiene del análisis de los datos Fecha de publicación: 9 julio 2004
absolutos.
___________________________________________________________________________________
1. Introducción.
El análisis e interpretación de los datos oficiales de la delincuencia no siempre es una
tarea fácil. En primer lugar, los datos oficiales que están a disposición del público y las
instituciones suelen ser publicados con cierto retraso. Así, los datos referentes al año
2003 del Anuario del Ministerio del Interior aún no han sido publicados a pesar de haber
sido ya elaborados, el Consejo General del Poder Judicial tiene editadas las estadísticas
referentes al año 2002, aunque electrónicamente están disponibles datos algo más actua-
lizados, y los datos correspondientes a la Fiscalía General del Estado son del año 2002.

04: 2 Elisa García España y Fátima Pérez Jiménez
En segundo lugar, los datos que se ofrecen aún siendo normalmente válidos y fiables,
dan una información parca. Normalmente se elaboran según las necesidades e intereses
de la institución correspondiente, que no son siempre los de facilitar la información más
amplia y completa a la población. A modo de ejemplo podemos decir que los datos por
cada mil habitantes que ofrecemos, sobre la incidencia de los distintos tipos delictivos en
las ocho provincias andaluzas extraídos de fuentes policiales nos ofrece una información
muy distinta a la que se obtiene del análisis de los datos absolutos, como más adelante se
verá. Todo ello es el resultado de un trabajo elaborado en el seno del Observatorio de la
Delincuenc ia en Andalucía1 .
Las fuentes de información a partir de las cuales se ha elaborado este análisis son:
1. Anuarios del Ministerio del Interior 2000, 2001 y 20022 .
2. Informes del Sindicato Unificado de Policía referentes al año 2003 en Anda-
lucía3 .
3. Resultados del observatorio permanente del Centro de Investigaciones So-
ciológicas relativos a la inseguridad ciudadana4 .
2. Evolución de la delincuencia en Andalucía.
BIBLIOVIRTUAL
Desde al año 1998 hasta el 2003 los delitos y faltas conocidos por las Fuerzas y Cuer-
pos de Seguridad del Estado en Andalucía han ido aumentando de manera intermitente
(véase gráfico nº 1). Podemos dividir este sexenio en dos mitades (antes y después de
2001) para observar que la oscilación se repite. La primera parte está constituida por el
periodo comprendido entre 1998-2000: En este tramo se observa que los hechos aumen-
tan en 1999 para descender en 2000. En el segundo periodo entre 2001 y 2003 ocurre lo
mismo, aumenta la delincuencia en 2002 para volver a descender en 2003.
En este movimiento lo que más llama la atención es el aumento tan considerable que
se produce en el año 2001 con respecto al año anterior, pasando de 339.523 hechos
conocidos a 370.287. En este incremento han intervenido diferentes factores, los cuales
son necesarios estudiar y analizar detenidamente. Uno de ellos, y dicho con la cons i-
guiente reserva, es la influencia que tuvo en las actuaciones policiales la puesta en
marcha del Programa Policía 2000, que pretendía hacer más eficaz la tarea policial contra
la inseguridad ciudadana5 .
1
El Observatorio de la delincuencia en Andalucía (ODA) fue creado el 6 de octubre de 2003 con la firma del
convenio entre la Fundación El Monte y el Instituto interuniversitario de Criminología, en su sección de Málaga.
Dentro de los objetivos de este Observatorio para el periodo 2003/04, se encuentran los siguientes: Analizar e
interpretar los datos oficiales de la delincuencia especialmente en Andalucía; constituirnos en un centro de
documentación sobre la criminalidad.
2
Esta información se puede consultar en la página web del Ministerio del Interior: www.mir.es
3
Cfr. Instituto de Estudios de Seguridad y Policía: Observatorio de la Seguridad Pública. Nº 15. Enero 2004
4
Cfr. Observatorio permanente del Centro de Investigaciones Sociológicas www.cis.es
5
Cfr. Instituto de Estudios de Seguridad y Policía: Observatorio de la Seguridad Pública. Nº 15. Enero
2004. Pg. 3.
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2004, núm. 06-04, p. 04:1 -04:30 ISSN 1695-0194
Reciente evolución de la delincuencia en Andalucía 04: 3
Gráfico nº 1. Delitos y faltas conocidos en Andalucía
Andalucía
380000
370000
360000
350000
340000
330000
320000
310000
1998 1999 2000 2001 2002 2003
Fuente: elaboración propia a partir de los datos del Ministerio del Interior
BIBLIOVIRTUAL
Al comparar los datos de los hechos conocidos totales (gráfico nº 1) y los referentes a
los delitos y faltas por cada mil habitantes (gráfico nº 2) vemos que el descenso de la
actividad delictiva ya había comenzado en el año 2002 en Andalucía. Una de las conse-
cuencias de esta comparación es lo diversa que puede ser la información que la opinión
pública recibe dependiendo de los datos que se resalten. Como veremos posteriormente,
la lectura de la información desde una u otra perspectiva puede dar lugar a interpretacio-
nes diversas sobre el mismo fenómeno.
Grafico nº 2: Infracciones conocidas por mil habitantes en Andalucía
Andalucía
51
50
49
48
47
46
45
44
1999 2000 2001 2002 2003

3. Comparación de la delincuencia en Andalucía y España

En términos absolutos los datos de delincuencia estatal y andaluza se presentan en la
siguiente tabla:
Tabla nº 1: Hechos conocidos por la policía en toda España y en Andalucía

2000 2001 2002 2003
España 1.789.990 1.976.405 2.074.293 2.116.467
Andalucía 339.523 370.287 375.356 372.002
La delincuencia en España presenta un ligero y constante aumento en estos últimos

cuatro años, mientras que en Andalucía los datos de 2003 marcan un pequeño descenso.
Sin embargo, si relacionamos estos datos con la densidad de población y comparamos
la evolución de la delincuencia en Andalucía y España, vemos que a nivel nacional ésta
también desciende en el año 2003 (véase gráfico nº 3).
Una de las razones que se aducen por parte del Sindicato Unificado de Policía para
BIBLIOVIRTUAL
explicar el descenso de delitos y faltas cometidos el pasado año en España es que los
Mossos d’Esquadra han desplegado mayores competencias en Cataluña, especialmente
en ciudades alrededor de Barcelona. Al no incluirse la información relativa a la actividad
de esta policía autonómica en el Anuario del Ministerio del Interior, las cifras brutas
lógicamente descienden6 . Sin embargo hay que llamar la atención sobre un hecho que
relativiza esta información: Las dos Comunidades Autónomas que sufren un mayor
incremento de la delincuencia en 2003 son Madrid y Cataluña, según datos del propio
sindicato.
Gráfico nº 3: Datos relativos de la delincuencia en España y Andalucía
52
50
48 Andalucía
46 España
44
42
1999 2000 2001 2002 2003
6
Cfr. Instituto de Estudios de Seguridad y Policía: Observatorio de la Seguridad Pública. Nº 15. Enero
2004. Pg. 4.
Como se observa en el anterior gráfico el descenso de la actividad delictiva comenzó

antes en nuestra Comunidad Autónoma. Por su parte, la curva decreciente en el año 2003
es casi similar a nivel nacional y regional.
4. Realidad delictiva y percepción ciudadana

Uno de los aspectos más interesantes en este fenómeno es su percepción por la ciuda-
danía. Los medios de comunicación y otros grupos de presión pueden influir en la
sensación de seguridad que tengan los ciudadanos en su convivencia habitual.
Como vemos en el siguiente gráfico, comparando los hechos conocidos tanto en Es-
paña como en Andalucía (se trata de datos absolutos expuestos en la tabla nº 1 y en los
que no se aprecia tan fácilmente el descenso relativo expuesto con anterioridad) con la
percepción de la realidad delictiva de los ciudadanos conocida a través de las encuestas
del CIS, los resultados son sumamente llamativos 7 .
Gráfico nº 4: Delincuencia e inseguridad ciudadana
BIBLIOVIRTUAL
Inseguridad
ciudadana
Miedo al delito
España
Andalucía
2000 2001 2002 2003
Fuente: elaboración propia a partir de los datos del Ministerio del Interior y del CIS.
La percepción de la delincuencia se mide a través de dos conceptos: inseguridad ciu-

dadana, que representa la opinión de la población respecto al nivel delictivo que se sufre
en su entorno y miedo al delito, que supone la aprehensión particular que tiene cada
ciudadano de ser personalmente víctima de un delito 8 .
Como vemos, la inseguridad ciudadana aumenta ligeramente más que el miedo al de-
lito en el último año y ambos fenómenos tienen una curva ascendente más pronunciada
que las que representan la realidad delictiva. La ciudadanía considera los temas relacio-
7
Para poder comparar las cifras referentes a los índices del CIS y la cantidad de hechos delictivos se han mul-
tiplicado las primeras por cien mil. El objetivo de esta homologación es poder hacer visible en un solo gráfico la
evolución de estos dos fenómenos. El dato que se quiere destacar es el movimiento que tienen las distintas curvas
a lo largo del tiempo y no las cifras absolutas que representan, que no son comparables entre sí.
8
Por todos, cfr. Medina, J.: “Inseguridad ciudadana, miedo al delito y policía en España” en Revista Electró-
nica de Ciencia Penal y Criminología (en línea), 2003, num. 05-03, pgs. 03: 1-03:21. Disponible en internet:
http://criminet.ugr.es/recpc/recpc/05-03.pdf

nados con la inseguridad ciudadana como un hecho cada vez más preocupante: Desde el
año 2000 no ha dejado de crecer y es considerado como uno de los tres problemas
principales que existen actualmente en España, después del terrorismo y el paro9 .
La percepción de la población se mueve por parámetros que no coinciden con la va-
riación real de la delincuencia. Los incrementos que se producen a nivel nacional y
regional en los niveles de delincuencia en el periodo estudiado no son muy marcados, sin
embargo los índices que reflejan la percepción de la población sobre este tema se elevan
mucho más abruptamente.
5. Evolución de la delincuencia en las provincias andaluzas

Veamos a continuación la evolución de la delincuencia en las ocho provincias an-
daluzas. En primer lugar comparamos los datos absolutos y relativos de los delitos y
faltas conocidos en cada una de las provincias de nuestra Comunidad Autónoma.
Gráfico nº 5: Delitos y faltas conocidos en las provincias andaluzas
BIBLIOVIRTUAL
120000
Málaga
100000
Sevilla
80000 Granada
60000 Huelva
40000 Cádiz
Córdoba
20000
Jaén
0 Almería
1998 1999 2000 2001 2002 2003
9
Barómetro nº 2.381 y ss. del Observatorio permanente del CIS
Gráfico nº 6: Delitos y faltas por cada mil habitantes en las provincias andaluzas
70
60 Málaga
Sevilla
50
Granada
40
Huelva
30
Cádiz
20
Córdoba
10 Jaén
0 Almería
1999 2000 2001 2002 2003
BIBLIOVIRTUAL
Como se observa en la comparación de los gráficos anteriores, las provincias en las

que la Policía Nacional y la Guardia Civil conocen de mayor número de delitos y faltas
son Sevilla, Málaga y Cádiz.
Al mirar esta misma realidad desde el punto de vista de las infracciones conocidas por
cada mil habitantes, el panorama delictivo varía. Sorprendentemente Huelva se pone a la
cabeza, siendo sus habitantes los que más infracciones han sufrido en los años 2002 y
2003. En segundo y tercer lugar se encuentran Sevilla y Málaga, lo que puede ser com-
prensible teniendo en cuenta que son las ciudades más grandes y pobladas de nuestra
comunidad y por tanto más proclives a tener un mayor índice delictivo. Almería y
Granada son las otras dos provincias que tienen un mayor nivel relativo de delincuencia,
no muy alejado de las anteriores, lo que no deja de llamar la atención. Cádiz, Córdoba y
especialmente Jaén quedan muy por debajo de las otras provincias.
5.1. Delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico

El grupo de delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico incluye datos re-
lativos a las siguientes infracciones: hurtos, robos con fuerza en las cosas, robo con
violencia o intimidación, sustracción de vehículos, extorsión, ocupación de inmuebles,
estafas, apropiación indebida, defraudación del fluido eléctrico o análogas, insolvencias
punibles, delitos relativos al mercado y los consumidores, daños, delitos contra la propie-
dad intelectual o industrial, sustracción de cosa propia, delitos soc ietarios, receptación y
blanqueo de capitales.

De todo el catálogo anterior destacan numéricamente y con bastante distancia con

respecto al resto los cuatro primeros (hurtos, robos con fuerza en las cosas, robo con
violencia o intimidación y sustracción de vehículos)
Atendiendo a la cifra total de delitos contra el patrimonio y el orden socioeconómico
se observa que en el año 2003 se produce un descenso a nivel nacional, el cual ya había
comenzado en el año 2002 en Andalucía.
Gráfico nº 7: Los delitos contra el patrimonio y el orden

socioeconómico a nivel estatal y andaluz
1000000
800000
600000 España
400000 Andalucía
200000
BIBLIOVIRTUAL
0
2000 2001 2002 2003
Observando este mismo fenómeno desde el punto de vista de los datos relativos se
puede decir que el movimiento de descenso es el mismo, sin embargo la tasa de estos
delitos por cada mil habitantes es algo superior en Andalucía que en España, siendo más
similares en el 2003 (1’96 y 1’90 respectivamente).
Gráfico nº 8: Los delitos contra el patrimonio y el orden

socioeconómico por cada 1000 habitantes a nivel estatal y andaluz
2,4
2,3
2,2
2,1 España
2 Andalucía
1,9
1,8
1,7
2000 2001 2002 2003
Málaga y Sevilla son las provincias con mayor presencia de estas infracciones, muy
por encima de las otras. En la primera provincia hay una tendencia constante de descenso
desde el año 2000. En Sevilla, aunque ha ido aumentando desde 2000 a 2002, en 2003 se
ha iniciado un importante descenso.
Es interesante el movimiento que se produce en Granada donde en el 2002 desciende
mucho el número de estos delitos, creciendo de nuevo en el 2003. Habría que analizar las
condiciones particulares de esta provincia para conocer por qué los delitos contra el
patrimonio perpetrados en su territorio siguen un patrón tan distinto al de las otras
provincias.
Gráfico nº 9: Hechos conocidos contra el patrimonio

en las distintas provincias andaluzas
50000
Málaga
40000 Sevilla
Granada
30000
BIBLIOVIRTUAL
Huelva
20000 Cádiz
10000 Córdoba
Jaén
0
Almería
2000 2001 2002 2003
Si miramos ahora esta misma realidad desde el punto de vista de la cantidad de delitos
y faltas que se cometen por cada mil habitantes, el panorama cambia considerablemente.
Málaga sigue siendo la provincia con mayor índice de criminalidad pero Almería,
sorprendentemente y aunque ha ido descendiendo en los últimos años, se sitúa en el 2003
en 21’47 delitos por mil habitantes, a un punto escaso de la provincia de Sevilla cuyo
índice es de 22’47.
Por su parte, Granada, Huelva y Cádiz ya no se diferencian tanto de Málaga y Sevilla
como ocurría analizando los datos absolutos: sus índices de criminalidad ascienden a
20’26, 19’17 y 18’05 respectivamente. Es decir, la incidencia delictiva que sufre la
ciudadanía en el año 2003 es muy similar en todas estas provincias.
Córdoba y Jaén se mantienen como las provincias con menor índice relativo de crimi-
nalidad.

Gráfico nº 10: Hechos conocidos contra el patrimonio en las distintas

provincias andaluzas por cada 1000 habitantes
40
Málaga
35
30 Sevilla
25 Granada
20 Huelva
15 Cádiz
10 Córdoba
5
Jaén
0
Almería
2000 2001 2002 2003
BIBLIOVIRTUAL
5.2. Robos con violencia o intimidación
Aunque son más numerosos los delitos de robo con fuerza en las cosas, destac a-
mos en esta ocasión la evolución de los robos con violencia e intimidación ya que,
realizándose la sustracción de la cosa ajena con acometimiento personal o intimidación,
este tipo de hechos tiene una evolución descendente en contraposición al ascenso expe-
rimentado por los delitos contra las personas (véanse los gráficos 19, 20 y 21).
El descenso en la cuantía de robos con violencia o intimidación conocidos por la poli-
cía desde 2001 es más pronunciado en España que en Andalucía, como se muestra en el
gráfico nº 11.
Gráfico nº 11: Evolución de los robos con violencia

o intimidación en España y Andalucía
120000
100000
80000
España
60000
Andalucía
40000
20000
0
2000 2001 2002 2003
Sin embargo, la perspectiva que aportan los datos relativos muestra que el descenso es
más pronunciado en Andalucía desde 2001, equiparándose estas tasas de delincuencia a
nivel nacional y andaluz en el año 2003.
Gráfico nº 12: Evolución de los robos con violencia o intimidación

por cada 1000 habitantes en España y Andalucía
0,3
0,25
0,2
España
0,15
Andalucía
0,1
0,05
0
2000 2001 2002 2003
BIBLIOVIRTUAL
En la mayoría de las provincias andaluzas este tipo de robos descendió en 2003. La

excepción la encontramos en Cádiz donde hay una tendencia ligeramente ascendente.
Sevilla, con 5.469 infracciones en 2003, se sitúa muy por encima de las demás provin-
cias.
Gráfico nº 13: Evolución por provincias andaluzas

de los robos con violencia o intimidación
8000
7000 Málaga
6000 Sevilla
5000 Granada
4000 Huelva
3000 Cádiz
2000 Córdoba
1000 Jaén
0 Almería
2000 2001 2002 2003

Los índices relativos nos indican que Sevilla no tiene una tasa de robos con violencia
o intimidación tan distante de las otras provincias a pesar de seguir siendo la que se sitúa
en primer lugar (véase gráfico nº 14). Granada, Málaga, Córdoba, Almería, Huelva y
Cádiz tienen una tasa muy similar de incidencia de estos delitos por cada mil habitantes,
que oscila entre el 2’42 de Granada y el 1’65 de Cádiz.
Gráfico nº 14: Evolución por provincias andaluzas de los robos con viole ncia
o intimidación por cada 1000 habitantes
6
Málaga
5
Sevilla
4 Granada
3 Huelva
2 Cádiz
Córdoba
1
BIBLIOVIRTUAL
Jaén
0
Almería
2000 2001 2002 2003
5.3. Faltas contra el patrimonio

Respecto a las faltas contra el patrimonio, el patrón de comportamiento es diferen-
te en España y Andalucía: Mientras que en aquella desciende en el pasado año, en nuestra
Comunidad Autónoma el incremento es lento pero constante desde el año 2000.
Gráfico nº 15: Evolución de las faltas contra el patrimonio en España y Andalucía
1000000
800000
600000 España
400000 Andalucía
200000
0
2000 2001 2002 2003
Andalucía, tras dos años con una tasa de faltas contra el patrimonio por cada mil habi-
tantes menor que en España, pasa a tener un índice superior al nacional en el 2003 (véase
gráfico nº 16). Esto no se debe a un incremento de estas faltas en nuestra Comunidad
Autónoma, sino al descenso producido a nivel nacional.
Gráfico nº 16: Evolución de las faltas contra el patrimonio por cada 1000
habitantes en España y Andalucía
2,5
1,5 España
1 Andalucía
0,5
0
2000 2001 2002 2003
BIBLIOVIRTUAL
Este incremento de las faltas contra el patrimonio se sufre en todas las provincias an-
daluzas (véase gráfico nº 17). Sevilla tiene un comportamiento particular ya que sus
cifras absolutas han ido en constante ascenso desde 2000, sin embargo en 2003 parece
que se ha roto esa dinámica al descender en unas 500 infracciones la cifra respecto al año
anterior. A pesar de ese último ligero descenso, la cantidad de faltas que se cometen en
esa provincia (43.366) se distancia considerablemente del resto de provincias, incluida
Málaga con una cifra de 26.519.
Gráfico nº 17: Evolución de las faltas contra el patrimonio
en las ocho provincias andaluzas
50000 Málaga
40000 Sevilla
Granada
30000
Huelva
20000 Cádiz
10000 Córdoba
0 Jaén
2000 2001 2002 2003 Almería

Si nos fijamos ahora en los datos relativos, la realidad que se presenta es muy distinta
(véase gráfico nº 18). Huelva resulta ser la provincia en la que se producen más faltas
contra el patrimonio por cada mil habitantes, con un índice de 26’35 en 2003. Esta
provincia junto con Sevilla, que tuvo un índice de 24’32 faltas por cada mil habitantes en
2003, se sitúa a bastante distancia del resto de la Comunidad Autónoma. Granada resulta
tener una incidencia mayor de este tipo de infracciones incluso que Málaga. Seguidamen-
te se sitúan Almería, Cádiz y Córdoba, quedando Jaén a más de cuatro puntos por debajo
de estas provincias en el año 2003.
Gráfico nº 18: Evolución de las faltas contra el patrimonio

por cada 1000 habitantes en las ocho provincias andaluzas.
30
Málaga
25 Sevilla
20 Granada
15 Huelva
BIBLIOVIRTUAL
10 Cádiz
5 Córdoba
0 Jaén
2000 2001 2002 2003 Almería
5.4. Delitos contra las personas

En este grupo de delitos se incluyen los homicidios dolosos, asesinatos, homicidios
imprudentes, inducción al suicidio, aborto, lesiones, malos tratos en el ámbito familiar,
riña tumultuaria, lesiones al feto y manipulaciones genéticas.
El monto total de delitos contra las personas presenta una evolución distinta en Espa-
ña y en Andalucía. Mientras que en la primera se mantiene el número de estos delitos
entre 2002 y 2003, en nuestra Comunidad Autónoma no ha dejado de ascender desde el
año 2001.
Gráfico nº 19: Evolución de delitos contra las personas en España y Andalucía
25000
20000
15000 España
10000 Andalucía
5000
0
2000 2001 2002 2003
Esta realidad se observa más claramente en el gráfico nº 20 que detalla la evolución

de estos delitos contra las personas por cada mil habitantes.
Gráfico nº 20: Evolución de delitos contra las personas
BIBLIOVIRTUAL
0,07
0,06
0,05
0,04 España
0,03 Andalucía
0,02
0,01
0
2000 2001 2002 2003
Esta tendencia ascendente en Andalucía se reproduce en todas las provincias andalu-

zas, incluso en Jaén (véase gráfico nº 21), cuya actividad delictiva suele ser muy inferior
a la de las otras provincias. Llama también la atención que Málaga y Sevilla no se
desmarquen cuantitativamente de las otras provincias de una manera tan alarmante como
lo hacen en los demás tipos delictivos; la cantidad de estos delitos contra las personas es
de 1.137 en Málaga y 1.146 en Sevilla, seguidas por Cádiz que llega a 880. El grupo de
provincias con menos delitos contra las personas es el formado por Huelva, Jaén y
Córdoba, con 283, 278 y 237 delitos contra las personas en el año 2003.
En todas las provincias el mayor incremento se ha producido en el año 2003, como se
observa en el gráfico nº 21:

Gráfico nº 21: Evolución de los delitos contra las personas

desglosada por provincias andaluzas
1400 Málaga
1200 Sevilla
1000 Granada
800
Huelva
600
Cádiz
400
200 Córdoba
0 Jaén
2000 2001 2002 2003 Almería
Los habitantes de Almería sufren el porcentaje mayor de delitos contra las personas,
con un índice de 1’08. A continuación se sitúa Málaga, con un índice de 0’82. Sevilla,
BIBLIOVIRTUAL
que en los datos absolutos aparecía como una de las provincias con mayor incidencia de
estos delitos, se coloca al lado de Granada y Huelva con una tasa de 0’64 delitos por mil
habitantes. En este sector delictivo, la provincia de Córdoba es la que tiene una situación
más favorable, por debajo incluso de Jaén.
Gráfico nº 22: Evolución de los delitos contra las personas por cada 1000 habitantes
desglosada por provincias andaluzas
1,2
1 Málaga
0,8 Sevilla
0,6 Granada
0,4 Huelva
Cádiz
0,2
Córdoba
0
Jaén
2000 2001 2002 2003
Almería
5.5. Homicidios y asesinatos.

Dentro de los delitos contra las personas destacamos concretamente los homicidios y
asesinatos por la gravedad de estos hechos. Como se observa en el gráfico número 23
este tipo de hechos han sufrido un ligero descenso en el año 2003, rompiendo la línea
ascendente que tenía en los años anteriores.
Gráfico nº 23: Evolución de los homicidios y asesinatos en Andalucía y España
1600
1400
1200
1000 España
800
600 Andalucía
400
200
0
BIBLIOVIRTUAL
2000 2001 2002 2003
Los datos relativos nos muestran que la tasa de homicidios y asesinatos en Andalucía
desde el año 2001 es superior a la de España. No obstante, en 2003 el descenso en
Andalucía es superior que a nivel nacional (véase gráfico nº 24).
Gráfico nº 24: Evolución de los homicidios y asesinatos

por cada mil habitantes en Andalucía y España
0,005
0,004
0,003 España
0,002 Andalucía
0,001
0
2000 2001 2002 2003

Málaga es la provincia que viene sufriendo estos delitos en mayor número desde el
año 2000. Sin embargo en 2003 la dinámica cambia y de nuevo es Sevilla la provincia
que está en primer lugar, siendo alarmante el incremento producido entre el año 2002 y el
2003, pasando de 56 a 85 homicidios y asesinatos.
Gráfico nº 25: Homicidios y asesinatos en las provincias andaluzas
100 Málaga
80 Sevilla
Granada
60
Huelva
40
Cádiz
20 Córdoba
0 Jaén
2000 2001 2002 2003 Almería
BIBLIOVIRTUAL
Los datos relativos dejan ver un panorama muy distinto. La incidencia en la población
de los homicidios y asesinatos es muy superior en la provincia de Almería que en el resto
de Andalucía. En aquella provincia la tasa de estos delitos por cada mil habitantes
asciende a 0’084 en 2003, casi el doble que en Sevilla (0’047), Granada (0’044), Málaga
(0’041) y Huelva (0’04) que forman el grupo de provincias que le siguen en nivel de
incidencia de estos hechos.
Gráfico nº 26: Homicidios y asesinatos en las provincias andaluzas

por cada 1000 habitantes
0,09
0,08 Málaga
0,07 Sevilla
0,06 Granada
0,05
Huelva
0,04
0,03 Cádiz
0,02 Córdoba
0,01 Jaén
0
Almería
2000 2001 2002 2003
5.6. Faltas contra las personas

Estas infracciones leves no tienen grandes cambios cuantitativos a lo largo de los
años. A nivel nacional se produce un ligero descenso, mientras que en Andalucía el
ascenso es muy leve pero constante.
Gráfico nº 27: Evolución de las faltas contra las personas en España y Andalucía
250000
200000
150000 España
100000 Andalucía
50000
0
2000 2001 2002 2003
BIBLIOVIRTUAL
El análisis de estos datos desde la perspectiva de las cifras relativas muestran que
frente al descenso de este tipo de infracciones a nivel nacional, nos encontramos con un
ascenso constante y ligero en nuestra Comunidad Autónoma desde el año 2001 (véase
gráfico nº 28).
Gráfico nº 28: Evolución de las faltas contra las personas

por cada mil habitantes en España y Andalucía
0,6
0,5
0,4
España
0,3
Andalucía
0,2
0,1
0
2000 2001 2002 2003

Esta tendencia ascendente se concreta en todas las provincias andaluzas (véase gráfico
nº 29). Sevilla destaca por el gran número de estas faltas que son denunciadas en su territo-
rio, que ascendieron en 2003 a 9.051, muy por encima de Cádiz y Málaga, sus inmediatas
seguidoras, en donde se denunciaron en el mismo año 6.584 y 6.542 faltas respectivamente.
Gráfico nº 29: Las faltas contra las personas en las provincias andaluzas
10000 Málaga
8000 Sevilla
Granada
6000
Huelva
4000
Cádiz
2000 Córdoba
0 Jaén
2000 2001 2002 2003 Almería
BIBLIOVIRTUAL
De nuevo los datos relativos nos sorprenden a darnos una noticia muy distinta de la
realidad a la que nos daban los datos absolutos. Huelva y Almería resultan ser las provin-
cias en las que estas faltas tienen una mayor incidencia en su población, con unos índices
de 7’84 y 7’51 respectivamente en el año 2003. Sorprende más esta situación si tenemos
en cuenta que no es un hecho aislado que ha sucedido en un año concreto, sino que es un
comportamiento usual, al menos en este comienzo de siglo. Otro dato que llama la
atención es que Málaga y Sevilla se sitúan entre las cuatro provincias en las que la
ciudadanía sufre en menor proporción estas faltas, junto con Córdoba y Jaén.
Gráfico nº 30: Las faltas contra las personas por cada 1000 habitantes
en las provincias andaluzas
10 Málaga
8 Sevilla
Granada
6
Huelva
4 Cádiz
2 Córdoba
0 Jaén
2000 2001 2002 2003 Almería
5.7.- Delitos contra la libertad sexual

Los delitos contra la libertad sexual comprenden las siguientes infracciones: agresión
sexual, agresión sexual con penetración, abuso sexual, abuso sexual con penetración,
acoso sexual, exhibicionismo, provocación sexual, corrupción de menores o incapacita-
dos, coacción a la prostitución y pornografía de menores.
A pesar de la estabilidad que vienen teniendo estos delitos, en el año 2003 se observa
un aumento a nivel andaluz. En España este aumento había comenzado ya en 2002.
Gráfico nº 31: Comparación entre España y Andalucía

de delitos contra la libertad sexual
8000
7000
6000
5000
España
4000
Andalucía
BIBLIOVIRTUAL
3000
2000
1000
0
2000 2001 2002 2003
Este movimiento queda plenamente confirmado tras cruzar los hechos de esta natura-
leza conocidos por la policía con los datos de población (véase gráfico nº 32).
Gráfico nº 32: Comparación entre España y Andalucía

de delitos contra la libertad sexual por cada mil habitantes
0,0185
0,018
0,0175
0,017 España
0,0165 Andalucía
0,016
0,0155
0,015
2000 2001 2002 2003

Este ascenso producido en el año 2003 se concreta en todas las provincias andaluzas
menos en Cádiz, donde este tipo de delitos descienden en el último año y en Jaén donde
se observa un proceso más constante desde 2001 (véase gráfico nº 33).
Gráfico nº 33: Evolución de los delitos contra la libertad sexual

en las provincias andaluzas
350 Málaga
300 Sevilla
250 Granada
200
Huelva
150
100 Cádiz
50 Córdoba
0 Jaén
2000 2001 2002 2003 Almería
BIBLIOVIRTUAL
Almería sufre 0’32 delitos contra la libertad sexual por cada mil habitantes en 2003,
estando a la cabeza de nuestra Comunidad Autónoma ya desde el año 2000. Huelva,
aunque sufrió un descenso en 2002, en el año 2003 volvió a alcanzar un índice de 0’22,
semejante al de Málaga (0’21). Por último, se sitúa el grupo de provincias formado por
Cádiz, Granada, Sevilla, Córdoba y Jaén, todas ellas con un índice alrededor de 0’15.
Gráfico nº 34: Evolución de los delitos contra la libertad sexual

por cada 1000 habitantes en las provincias andaluzas
0,35
Málaga
0,3
Sevilla
0,25
Granada
0,2
Huelva
0,15
Cádiz
0,1
Córdoba
0,05
Jaén
0
Almería
2000 2001 2002 2003
5.8. Delitos contra la seguridad colectiva

El grupo de los delitos contra la seguridad colectiva son: riesgo, estragos, incen-
dios, incendios forestales, tráfico de drogas, otros contra la salud pública, conducción
bajo la influencia de drogas o alcohol, negativa al sometimiento de pruebas legales,
conducción temeraria y otros contra la seguridad del tráfico.
En este grupo de delitos la tendencia es claramente descendente tanto a nivel na-
cional como andaluz. La falta de estas cifras referentes a España en el 2003 se debe a la
no publicación por el Ministerio del Interior del Anuario estadístico correspondiente.
Gráfico nº 35: Evolución de los delitos contra la seguridad colectiva
en España y Andalucía
50000
40000
30000 España
20000 Andalucía
BIBLIOVIRTUAL
10000
0
2000 2001 2002 2003
El análisis de los datos relativos deja ver que la tasa de estos delitos por cada mil
habitantes es mayor en Andalucía que en España, pero el descenso que se ha venido
produciendo en los años analizados es mucho más acentuado a nivel de nuestra Comuni-
dad Autónoma que a nivel nacional.
Gráfico nº 36: Evolución de los delitos contra la seguridad colectiva
0,25
0,2
0,15 España
0,1 Andalucía
0,05
0
2000 2001 2002 2003

Lo más interesante del descenso producido en las provincias andaluzas es el movi-

miento que se produce en Sevilla, Málaga, Granada y Jaén, donde los delitos contra la
seguridad colectiva vienen bajando año tras año desde el 2000 (véase gráfico nº 36). En
Huelva y Cádiz las cifras descienden del año 2002 al 2003. Almería es la única provincia
en la que aumentan este tipo de delitos en 2003.
Gráfico nº 37: Evolución en las provincias andaluzas
de los delitos contra la seguridad colectiva
7000 Málaga
6000 Sevilla
5000 Granada
4000
Huelva
3000
Cádiz
2000
1000 Córdoba
0 Jaén
2000 2001 2002 2003
BIBLIOVIRTUAL
Almería
Los datos relativos nos dicen que en Huelva es donde la población sufre una mayor
incidencia de estos delitos en los años 2001 y 2002 con una tasa de 1’75, aunque su
descenso en 2003 la sitúa al lado de las provincias de Cádiz (1’7) y Sevilla (1’73).
Málaga, Córdoba, Almería y Granada forman el siguiente grupo. Más descolgada queda
la provincia de Jaén, con un índice de 0’64 delitos contra la seguridad colectiva por cada
mil habitantes (véase gráfico nº 38).
Gráfico nº 38: Evolución en las provincias andaluzas de los delitos contra

la seguridad colectiva po r cada 1000 habitantes
4 Málaga
3,5
Sevilla
3
2,5 Granada
2 Huelva
1,5 Cádiz
1 Córdoba
0,5
0 Jaén
2000 2001 2002 2003 Almería
5.9. Faltas contra el orden público

Las faltas contra el orden público incluyen las siguientes infracciones: Allanamiento
de morada, resistenc ia y desobediencia a la autoridad, desórdenes públicos, ejercicio de
actividad sin seguro obligatorio de responsabilidad civil y uso público de uniforme.
La comisión de estas faltas se ha mantenido constante en Andalucía en el último año,
rompiendo la tendencia ascendente que tenía desde el 2000. No podemos saber si esta
situación se reproduce a nivel nacional, debido a la falta de datos anteriormente comenta-
da.
Gráfico nº 39: Faltas contra el orden público en España y Andalucía
14000
12000
10000
8000 España
6000 Andalucía
4000
BIBLIOVIRTUAL
2000
0
2000 2001 2002 2003
La información que nos aportan los datos relativos es que la tasa andaluza de estas
infracciones es superior al índice nacional (véase gráfico nº 40).
Gráfico nº 40: Faltas contra el orden público por cada 1000 habitantes
en España y Andalucía
0,05
0,04
0,03 España
0,02 Andalucía
0,01
0
2000 2001 2002 2003

Estas faltas contra el orden público tienen un movimiento muy diverso a nivel provin-
cial: en Granada y Huelva aumentan en el pasado año, en Sevilla, Córdoba, Cádiz y
Almería se mantienen, y en Málaga y Jaén descienden. La cantidad más alta se vuelve a
observar en Sevilla con 1.024 faltas en el año 2003, seguida de Málaga con 686.
Gráfico nº 41: Evolución de las faltas contra el orden público
en las provincias andaluzas.
1200 Málaga
1000 Sevilla
800 Granada
600 Huelva
400 Cádiz
200 Córdoba
Jaén
0
BIBLIOVIRTUAL
Almería
2000 2001 2002 2003
Los datos relativos nos vuelven a llamar la atención sobre Huelva, provincia que al-
canza la tasa más alta desde 2000 con un ascenso constante en estos años que llega al
0’74 en 2003. Sevilla queda en segundo lugar con un índice de 0’57 faltas contra el orden
público por cada mil habitantes en el mismo año y seguidamente coinciden Málaga,
Cádiz y Granada con una tasa de 0’49. En este caso, la provincia de Jaén no se sitúa en
último lugar, sino que deja por debajo a Almería y Córdoba (véase gráfico nº 42).
Gráfico nº 42: Evolución de las faltas contra el orden público
por cada 1000 habitantes en las provincias andaluzas.
0,8 Málaga
0,7
Sevilla
0,6
0,5 Granada
0,4 Huelva
0,3 Cádiz
0,2
Córdoba
0,1
0 Jaén
2000 2001 2002 2003 Almería
5.10. Malos tratos y muertes en el ámbito familiar

La cifra de malos tratos y muertes en el ámbito familiar ha tenido un ligero y constan-
te ascenso desde el año 1998 al 2001. Esta dinámica se rompe en el año 2002 donde casi
se duplican las cifras tanto en hombres como en mujeres10 .
Este dato de aumento de malos tratos y muertes en el ámbito familiar, también entre
los hombres, nos lleva a plantear como hipótesis que estos delitos no tienen un incremen-
to real tan fuerte, sino que se están denunciando mucho más a menudo debido al aumento
de sensibilidad social en este tema.
Tabla nº 2: Víctimas de malos tratos en el ámbito familiar
VICTIMAS 1998 1999 2000 2001 2002
Mujeres 5.911 6.572 6.626 6.955 11.667
Hombres 2.034 2.173 2.181 2.188 4.031
BIBLIOVIRTUAL
TOTAL 7.945 8.745 8807 9.143 15.698
La evolución de los datos expuestos en la tabla anterior se aprecia con mayor facili-
dad en el gráfico nº 43.
Gráfico nº 43: Evolución de víctimas de malos tratos en el ámbito familiar
14000
12000
10000
8000 Mujeres
6000 Hombres
4000
2000
0
1998 1999 2000 2001 2002
La tabla nº 3 nos deja ver que a pesar de que los malos tratos que reciben los hombres
también son muy cuantiosos, el patrón de actuación en esta situación entre los hombres y
las mujeres es muy distinto. En el caso de las mujeres, el 75% de las mismas reciben los
10
Al no haberse publicado el Anuario estadístico del Ministerio del Interior correspondiente al año 2003, no
se pueden aportar cifras referentes al mismo.

malos tratos por parte de sus parejas, sin embargo esta cantidad desciende al 40% entre
los hombres.
Tabla nº 3: Víctimas de malos tratos a mano de sus parejas
2002 TOTAL Autor = Pareja %
Mujeres 11.667 8.848 75,83
Hombres 4.031 1.643 40,75
Las cifras de hombres y mujeres muertos en Andalucía en el ámbito familiar no si-

guen una línea tan constante a través de los años. En 1998 sólo hubo cinco muertos de
BIBLIOVIRTUAL
cada sexo, para luego aumentar y disminuir sin una aparente constancia. Hay que llamar
de nuevo la atención sobre los autores de estas muertes: En 2002, de 12 mujeres muertas,
la mitad había sido víctima de su propia pareja; entre los 9 hombres muertos, sólo en un
caso la autora fue la mujer (sin que tampoco tengamos datos sobre las circunstancias
desencadenantes del hecho).
Tabla nº 4: Muertos en el ámbito familiar
MUERTOS 1998 1999 2000 2001 2002
Mujeres 5 17 13 15 12
Hombres 5 8 12 7 9
TOTAL 10 25 25 22 21
La evolución comentada anteriormente es fácilmente observable en el gráfico nº 44,

que se reproduce a continuación:
Gráfico nº 44: Muertos en el ámbito familiar
20
15
Mujeres
10
Hombres
5
0
1998 1999 2000 2001 2002
En cuanto a la situación de estas muertes a nivel nacional, vemos que el movimiento

es tan irregular como a nivel andaluz. Así, por ejemplo, en el año 2002 descendieron las
muertes de mujeres, pero ascendieron las de los hombres.
BIBLIOVIRTUAL
Gráfico nº 45: Mujeres muertas en el ámbito familiar
80
60
40 Andalucía
España
20
0
1998 1999 2000 2001 2002
Gráfico nº 46: Hombres muertos en el ámbito familiar
50
40
30 Andalucía
20 España
10
0
1998 1999 2000 2001 2002

6. Aspectos más significativos de los datos aportados
1.- Del año 2001 a 2002 se produjo un incremento muy significativo en la cantidad de
delitos y faltas conocidos por los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado tanto en
Andalucía como en España, que rompía el ligero y constante aumento que se venía
produciendo en los años anteriores. Los datos relativos dejan ver que en nuestra Comuni-
dad Autónoma se inició un descenso de la criminalidad en 2002 que se reitera en el 2003,
mientras que en España este ligero descenso se inicia el pasado año.
2.-En los últimos años, la inseguridad ciudadana y el miedo al delito han sufrido un
incremento desmesurado en comparación a los niveles reales de subida de la delincuencia
conocidos a través de los datos policiales.
3.- Los datos absolutos señalan a Sevilla y Málaga como las provincias de nuestra
Comunidad Autónoma donde se producen más hechos delictivos, pero al ver esta misma
realidad desde las cifras relativas (tasa de delitos y faltas por cada mil habitantes) se
comprueba que provincias como Huelva y Almería tienen un índice superior de densidad
BIBLIOVIRTUAL
delictiva en determinadas infracciones que el resto de las provincias.
4.- Del año 2001 a 2002 se han doblado las cifras de hombres y mujeres víctimas de
malos tratos en el ámbito familiar, rompiendo el ligero incremento que se había estado
produciendo en los años anteriores. A pesar de que este aumento afecta a personas de
ambos sexos, hay una diferencia significativa en el contexto en el que se producen estas
agresiones: en el caso de las mujeres, el 75% de las mismas reciben los malos tratos por
parte de sus parejas, mientras que esta cantidad desciende al 40% entre los hombres.
ISSN 1695-0194 RECPC 06-05 (2004)
EL DERECHO PENAL Y EL PRIMER

PILAR DE LA UNIÓN EUROPEA 1
Isidoro Blanco Cordero
Profesor Titular de Derecho Penal. Universidad de Vigo
___________________________________________________________________________
BLANCO CORDERO, Isidoro. El Derecho penal y convenios) sobre exactamente las mismas materias,
el primer pilar de la Unión Europea. Revista Elec- y también con la obligación de imponer sanciones
trónica de Cien cia Penal y Cri minología (en línea). penales. Esto ha generado un grave conflicto
2004, núm. 06-05, p. 05:1-05:26. Disponible en institucional en la Unión Europea entre el Consejo y
BIBLIOVIRTUAL
internet: la Comisión, como consecuencia del cual se ha
http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-05.pdf presentado un recurso ante el Tribunal de Justicia de
ISSN 1695-0194 [RECPC 06-05 (2004), 9 jul] las Comunidades Europeas. Esto va a obligar a este
RESUMEN: La tradicional afirmación de que la Tribunal a delimitar claramente las competencias en
Comunidad Europea (primer pilar de la Unión materia penal entre el primer y el tercer pilar de la
Europea) carece de competencias en materia penal Unión.
se encuentra hoy día cuestionada. En efecto, existen PALABRAS CLAVES: Comunidad Europea,
diversas propuestas de directiva, esencialmente en Unión Europea, competencias penales, medio
materia medioambiental, sobre contaminación ambiente, Derecho penal europeo, Constitución
procedente de buques y sobre protección de los Europea.
intereses financieros de la Comunidad Europea, que
obligan a los Estados miembros a sancionar
Fecha de recepción: 14 junio 2004
penalmente diversos comportamientos. Por su parte,
en el marco del tercer pilar, el intergubernamental, Fecha de publicación: 9 julio 2004
se han elaborado instrumentos (decisiones marco y
___________________________________________________________________________________
1. Introducción
Es tradicional señalar que la Unión Europea surgida del Tratado de Maastricht de
1992 (TUE o Tratado UE) tiene la estructura de un "templo griego”, que se apoya sobre
tres pilares. El primer pilar, relativo a las tres Comunidades, tiene carácter comunitario o
de integración y está constituido por los Tratados constitutivos. Los otros dos pilares son
de carácter intergubernamental: el segundo pilar comprende la “Política Exterior y de
Seguridad Común” (la PESC, contenida en el Título V del TUE) y el tercer pilar es el
relativo a la “Cooperación policial y judicial en materia penal” (CPJP) (Título VI del
1
El presente trabajo se enmarca dentro del proyecto de investigación PGIDT-O1PX139701 de la Xunta de
Galicia titulado "Aspectos dogmáticos y criminológicos en las nuevas formas de defraudación y corrupción en las
sociedades complejas", cuyo Director principal es el Prof. Dr. D. Javier de Vicente Remesal.

05: 2 Isidoro Blanco Cordero
TUE). Lo característico de estos dos últimos pilares es que su func ionamiento no se basa
en la idea de integración como el primer pilar, sino en la idea de la cooperación intergu-
bernamental. En estos dos pilares, por lo tanto, no se utilizan instrumentos de integración,
sino de cooperación.
En materia penal, los dos pilares que más debate han suscitado han sido el primero,
esto es, el pilar comunitario, y el tercero, esto es, el dedicado a la cooperación policial y
judicial en materia penal. En teoría no debe plantearse ningún conflicto entre las compe-
tencias correspondientes a cada uno de los pilares. De hecho, el TUE contiene dispos i-
ciones en las que se pretende prevenir esta situación. No obstante, recientemente se ha
producido un grave conflicto competencial entre la Comisión Europea ("Comisión") y el
Consejo de la Unión Europea ("Consejo"), en materia de protección del ambiente a través
del Derecho penal. Veamos en primer término cuál es la situación actual del Derecho
penal en los pilares primero y tercero, y a continuación veremos el conflicto interinstitu-
cional surgido en el seno de la Unión.
2. El primer pilar y el Derecho penal. Ausencia de competencia para obligar a los

Estados miembros a imponer sanciones penales
BIBLIOVIRTUAL
Existe acuerdo en que la Comunidad Europea (CE) carece de competencias penales.
No se ha transferido la potestad legislativa penal a los órganos comunitarios, por lo que
no se ha limitado la soberanía de los Estados miembros2 . El Derecho penal constituye
una rama del ordenamiento jurídico de competencia exclusiva de cada Estado, tanto en la
creación de normas penales como en la imposición de sanciones de esta misma naturale-
za3 . Esto ya se apuntaba en el Octavo informe general de la Comisión de las Comunida-
des sobre la actividad de éstas de mayo de 1974, al señalar que "el Derecho penal es un
asunto que no entra en cuanto tal en la esfera de competencia de la Comunidad, sino que
queda bajo la jurisdicción de cada Estado miembro"4 .
Este punto de partida, compartido por la inmensa mayoría de penalistas, se en-
cuentra hoy en día cuestionado en el marco de la Unión Europea. Lo que se discute
actualmente es si la Comunidad puede obligar a los Estados miembros, mediante una
Directiva o un Reglamento, a la promulgación de normas penales nacionales. Algu-
nos autores opinan que el hecho de que la Comunidad Europea no posea competencia
para la creación de sanciones penales no implica, sin embargo, que no pueda impartir
órdenes para que determinados comportamientos se castiguen mediante sanciones
2
Cfr., por todos, CUERDA RIEZU, Antonio, "¿Ostentan ius puniendi las Comunidades Europeas?", en Hacia
un Derecho penal económico europeo. Jornadas en honor del Profesor Klaus Tiedemann, Madrid, 1995, pgs. 621-
635, pgs. 622/623.
3
Cfr. CUERDA RIEZU, "¿Ostentan ius puniendi las Comunidades Europeas?", cit., pgs. 622; DE LA MATA
BARRANCO, Norberto, “Derecho comunitario y Derecho estatal en la tutela penal del ambiente”, en Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea), RECPC 02-04 (2000); GOMEZ RIVERO, Mª Carmen, El
fraude de subvenciones, Valencia, 1996, pgs. 23 ss;
4
Con todo, es cierto que el Derecho comunitario puede tener cierta eficacia –positiva y negativa- en el Dere-
cho penal nacional. La bibliografía relativa a la influencia del Derecho comunitario sobre el Derecho penal
nacional es amplísima en España. No es esta cuestión, sin embargo, el objeto de nuestro trabajo. Cfr. sobre esta
influencia, por todos, CUERDA RIEZU, "¿Ostentan ius puniendi las Comunidades Europeas?", cit., pgs. 621-635.
El Derecho penal y el primer pilar de la Unión Europea 05: 3
penales5 . En este sentido, por ejemplo, afirma Grasso que la Comunidad tiene
capacidad para armonizar las disposiciones de carácter penal o incluso para instar la
introducción de tipos penales uniformes cuando sea necesario en aquellos sectores
que son de su competencia 6 .
Pero hasta el momento la Comunidad Europea ha considerado suficiente con exigir a
los Estados miembros que impongan sanciones eficaces, disuasorias y proporcionadas en
sus Derechos nac ionales, sin precisar la naturaleza y alcance de las mismas. En definiti-
va, a día de hoy no hay ninguna disposición comunitaria que exija expresamente la
imposición de sanciones penales.
Con todo, es cierto que ha habido intentos de imponer tal obligación. Un claro ejem-
plo de ello lo encontramos en la tramitación de la propuesta de directiva sobre preven-
ción de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales de19917 , que
fue modificada en el año 2001. La propuesta de directiva de 19918 disponía en el artículo
2 que el blanqueo de capitales debería ser calificado como delito por las legislaciones
nacionales 9 . Sin embargo, esta obligación de tipificar penalmente el blanqueo de capita-
les en la propuesta de directiva fue cuestionada por el Comité Económico y Social, al
entender en su dictamen que no constituía base jurídica suficiente el artículo 57 del
Tratado que se invocaba, y además que "la extensión de los poderes de la Comunidad al
BIBLIOVIRTUAL
derecho penal suscita objeciones jurídicas que deben aclararse"10 . Las delegaciones de
los distintos países discutieron durante la tramitación de la directiva la posibilidad de
obligar a los Estados a tipificar penalmente el blanqueo 11 . Finalmente, dada la oposición
5
Esta parece ser la opinión de DANNECKER, Gerhard, Evolución del Derecho penal y sancionador comuni-
tario europeo, traducción de Carmen Bascón Granados, Madrid, 2001, pg. 58.
6
Cfr. GRASSO, Giovanni, Comunidades europeas y Derecho penal. Las relaciones entre el ordenamiento
comunitario y los sistemas penales de los Estados miembros, traducción de Nicolás García Rivas. Ed. Universidad
de Castilla-La Mancha, Bruselas-Luxemburgo, 1993, pgs. 218 ss.
7
Directiva del Consejo 91/308/C EE de 10 de junio de 1991, publicada en el Diario Oficial (DO) L 166 de 28
de junio de 1991.
8
Propuesta de Directiva del Consejo relativa a la prevención del uso del sistema financiero en operaciones de
blanqueo de capitales /* com/90/106final - SYN 254 */, DO C 106 de 28/04/1990.
9
Cfr. sobre la tramitación de esta Directiva cfr. BLANCO CORDERO, Isidoro, “La lucha contra el blanqueo
de capitales procedente s de las actividades delictivas en el marco de la Unión Europea”, en Eguzkilore. Cuaderno
del Instituto Vasco de Criminología , nº 15, 2001, pgs. 7-38; BLANCO CORDERO, Isidoro, El delito de blanqueo
de capitales, segunda edición, Elcano, 2002, pgs. 114 ss; ABEL SOUTO, Miguel, El blanqueo de dinero en la
normativa internacional. Especial referencia a los aspectos penales, Universidade de Santiago de Compostela,
2002, pgs. 205 ss.
10
Este organismo, sin embargo, entendía que esta dificultad podía soslayarse obligando a los Estados miem-
bros a ratificar el Convenio de Viena, en el que se establece la obligación de calificar como delito el blanqueo de
capitales procedentes del tráfico de estupefacientes. Esta solución, con todo, tenía un carácter limitado, pues la
propuesta de Directiva quería extender la tipificación del delito de blanqueo de capitales a los procedentes de
cualesquiera delito grave y no sólo a los procedentes del narcotráfico que son los que realmente contempla el
Convenio de Viena. Cfr. ALVAREZ PASTOR, Daniel/EGUIDAZU PALACIOS, Fernando, La prevención del
blanqueo de capitales, Pamplona, 1998, pg. 104; ARANGUEZ SANCHEZ, Carlos, El delito de blanqueo de
capitales, Madrid, 2000, pgs. 115/6.
11
Según indica algún autor, parece ser que fue la representación española la que en todo momento bloqueó el
reconocimiento a las Instituciones Europeas de la competencia en materia penal del Consejo para tipificar
penalmente el blanqueo de capitales. Se afirma que la representación española no tenía ningún argumento técnico
para negarse a atribuir competencias penales a las instituciones comunitarias, sino el interés en evitar que la
directiva sobre el blanqueo fuese un incómodo precedente que permitiera a las Comunidades la tipificación que se
debatía entonces de un delito contra el medio ambiente que menoscabaría los intereses de las empresas españolas,

de algunos Estados miembros a reconocer la capacidad de los órganos comunitarios para

legislar en materia penal, se optó por una fórmula intermedia. Por un lado, aunque el
texto aprobado mantiene en el preámbulo la necesidad de establecer medidas de carácter
penal en la lucha contra el blanqueo de capitales (en los considerandos se señala que "el
blanqueo de capitales debe combatirse principalmente con medidas de carácter penal"),
su artículo 2 dispone únicamente que los Estados miembros velarán para que el blanqueo
de capitales, tal y como se define en la directiva, quede “prohibido”. Por otro, los repre-
sentantes de los Gobiernos de los Estados miembros suscribieron una Declaración, unida
a la directiva, por la que se comprometían a tomar, antes del 31 de diciembre de 1992 a
más tardar, todas las medidas necesarias para poner en vigor una legislación penal que les
permitiera cumplir sus obligaciones derivadas de la Convención de Viena y del Convenio
de Consejo de Europa, entre las cuales se encuentra la exigencia de sancionar penalmente
el blanqueo de capitales. Por tanto, los Estados miembros se obligan a tipificar penalmen-
te el blanqueo de capitales, pero no mediante la directiva12 , sino mediante una Declara-
ción al margen de aquella 13 .
Un problema similar se planteó en la misma época con la Directiva del Consejo de 13
de noviembre de 1989 sobre coordinación de las normativas relativas a las operaciones
con información privilegiada (insider trading)14 , en la que finalmente también se optó
BIBLIOVIRTUAL
por no hacer referencia a la obligación de castigar penalmente el abus o de información
privilegiada por parte de los Estados miembros de la Comunidad.
De gran interés en esta materia es el Reglamento (CEE) nº 2847/93 del Consejo, de 12
de octubre de 1993, por el que se establece un régimen de control aplicable a la política
pesquera común15 . Su artículo 31 nº 1 dispone que “los Estados miembros garantizarán
que se tomen las medidas adecuadas, incluida la apertura de procedimientos administra-
tivos o penales con arreglo a su Derecho nacional, contra las personas físicas o jurídi-
cas responsables cuando se haya comprobado un incumplimiento de las normas de la
política pesquera común, en particular como consecuencia de un control o una inspec-
ción efectuados en virtud del presente Reglamento”. Ahora bien, pese a la opinión de
algunos, este Reglamento no obliga a los Estados miembros a sancionar penalmente el
incumplimiento de las normas comunitarias en materia de política pesquera común, sino
que queda en el marco de su poder discrecional la elección de la naturaleza de las sancio-
nes a imponer, que pueden ser administrativas o penales.
que eran las más contaminantes de los entonces Doce miembros. Cfr. FABIAN CAPARROS, Eduardo A., El
delito de blanqueo de capitales, Madrid, 1998, pg. 205, nota 129, citando a Pablo Bieger, "El nuevo Reglamento
de la Ley de prevención del blanqueo de capitales", trabajo presentado con ocasión del Seminario organizado en
Madrid por Enfoque XXI el 26 de septiembre de 1995, pgs. 8 y 9, que cita aquel autor por el ejemplar dact ilogra-
fiado.
12
PALMA HERRERA, José Manuel, Los delitos de blanqueo de capitales, Madrid, 2000, pg. 48, destaca que
la Directiva no obliga a los Estados miembros a castigar penalmente el blanqueo, dado que los órganos comunit a-
rios carecen de competencias para hacerlo.
13
Cfr. el Segundo Informe de la Comisión al Parlamento Europeo y al Consejo, relativo a la aplicación de la
Directiva sobre blanqueo de capitales, en el que se señala que todos los Estados miembros han declarado delito el
blanqueo de capitales.
14
Directiva 89/592, DO L núm. 334, de 18 de noviembre de 1989.
15
Reglamento (CEE) nº 2847/93 del Consejo, de 12 de octubre de 1993, por el que se establece un régimen de
control aplicable a la política pesquera común, DO L 261 de 20/10/1993.
3. El tercer pilar y el Derecho penal

El Derecho penal ocupa un papel predominante en el tercer pilar de la Unión Europea.
El artículo 29 del Tratado UE (el primer artículo de Título VI, “Disposiciones relativas a
la cooperación policial y judicial en materia penal”) dispone que es objetivo de la Unión
Europea “ofrecer a los ciudadanos un alto grado de seguridad dentro de un espacio de
libertad, seguridad y justicia elaborando una acción en común entre los Estados miem-
bros en los ámbitos de la cooperación policial y judicial en materia penal y mediante la
prevención y la lucha contra el racismo y la xenofobia”. Según el artículo 29, este
objetivo habrá de lograrse mediante:
“la prevención y la lucha contra la delincuencia, organizada o no, en particular

el terrorismo, la trata de seres humanos y los delitos contra los niños, el tráf ico
ilícito de drogas y de armas, la corrupción y el fraude, a través de:
- una mayor cooperación entre las fuerzas policiales, las autoridades aduaneras
y otras autoridades competentes de los Estados miembros, ya sea directamente o a
través de la Oficina Europea de Policía (Europol), de conformidad con lo dispues-
to en los artículos 30 y 32;
BIBLIOVIRTUAL
- una mayor cooperación entre las autoridades judiciales y otras autoridades
competentes de los Estados miembros, también mediante la Unidad Europea de
Cooperación Judicial (Eurojust), de conformidad con lo dispuesto en los artículos
31 y 32;
- la aproximación, cuando proceda, de las normas de los Estados miembros en
materia penal, de conformidad con lo dispuesto en la letra e) del artículo 31".
El último párrafo del artículo 29 TUE se refiere a la posibilidad de aproximar las le-
yes penales y menciona el art. 31(e). La referencia al artículo 31(e) TUE supone una
limitación a la aproximación, que sólo podrá realizarse en tres ámbitos: la delincuencia
organizada, el terrorismo y el tráfico ilícito de drogas. Evidentemente, la alusión a la
delincuencia organizada es muy amplia, y puede dar cabida a multitud de figuras delicti-
vas16 .
Esta aproximación de las leyes penales ya se ha iniciado en el tercer pilar a través de
decisiones marco y de convenios. De hecho, se han adoptado decisiones marco sobre una
gran variedad de materias penales17 . Conforme al artículo 34 del Tratado UE el objetivo
de tales decisiones marco es “la aproximación de las disposiciones legales y reglamenta-
rias de los Estados miembros”. Obligan a los Estados miembros “en cuanto al resultado
que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de
la forma y de los medios”. Las decisiones marco carecen de efecto directo. Si bien el
16
Cfr. CORSTENS, G.J.M., “Criminal Law in the First Pillar?”, en European Journal of Crime, Criminal
Law and Criminal Justice , Vol. 11/1, 2003, 131–144, pg. 134.
17
Ampliamente sobre esta cuestión BLASCO LOZANO, Ignacio, “Armonización del Derecho penal material y
procesal: la aproximación de las legislaciones nacionales en el ámbito de la Unión Europea”, en Derecho penal
supranacional y cooperación jurídica internacional. Cuadernos de Derecho Judicial XIII - 2003. Consejo General del
Poder Judicial. Escuela Judicial. Director: Ángel Galgo Peco, Madrid, 2004, pgs. 257-280, pgs. 272 ss.

campo de aplicación parece limitado a tres ámbitos - delincuencia organizada, terrorismo

y tráfico ilícito de drogas -, el Consejo ha elaborado o está elaborando dec isiones marco
sobre una gran variedad de materias de Derecho penal material tales como: la protección
contra la falsificación de moneda con miras a la introducción del euro18 , la lucha contra el
fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo19 , el blanqueo de
capitales 20 , el terrorismo21 , la trata de seres humanos22 , la represión de la ayuda a la
entrada, a la circulación y a la estancia irregulares23 , la protección del medio ambiente24 ,
la contaminación procedente de buques25 , la lucha contra la explotación sexual de los
niños y la pornografía infantil 26 , la lucha contra la corrupción en el sector privado27 , el
decomiso de los instrumentos y productos del delito 28 , el tráfico ilícito de drogas29 , la
lucha contra el racismo y la xenofobia 30 y la prevención y represión del tráfico de órga-
nos y tejidos de origen humano31 .
Las decisiones marco no son los únicos mecanismos de aproximación de las legisla-
ciones penales, sino que esta también puede llevarse a cabo a través de convenios, tal y
como dispone el artículo 34(2)(d) del TUE. En materia penal, por ejemplo, es de destacar
el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades
Europeas (PIF) y sus protocolos32 .
BIBLIOVIRTUAL
18
Decisión marco 2000/383/JAI sobre el fortalecimiento de la protección, por medio de sanciones penales y
de otro tipo, contra la falsificación de moneda con miras a la introducción del euro, DO L 140 de 14.6.2000.
Decisión marco del Consejo (2001/888/JAI) por la que se modifica la Decisión marco 2000/383/JAI sobre el
fortalecimiento de la protección, por medio de sanciones penales y de otro tipo, contra la falsificación de moneda,
con miras a la introducción del euro, DO L 329 de 14.12.2001.
19
2001/413/JAI: Decisión marco del Consejo, de 28 de mayo de 2001, sobre la lucha contra el fraude y la
falsificación de medios de pago distintos del efectivo, DO L 149 de 02/06/2001.
20
2001/500/JAI: Decisión marco del Consejo, de 26 de junio de 2001, relativa al blanqueo de capita les, la
identificación, seguimiento, embargo, incautación y decomiso de lo s instrumentos y productos del delito, DO L
182 de 05/07/2001.
21
Decisión marco del Consejo, de 13 de junio de 2002, sobre la lucha contra el terrorismo, DO L 164 de
22/06/2002.
22
2002/69/JAI: Decisión marco del Consejo, de 19 de julio de 2002, relativa a la lucha contra la trata de
seres humano. DO L 203 de 01/08/2002.
23
2002/946/JAI: Decisión marco del Consejo, de 28 de noviembre de 2002, destinada a reforzar el marco
penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares, DO L 328 de
05/12/2002.
24
Decisión marco 2003/80/JAI del Consejo, de 27 de enero de 2003, relativa a la protección del medio am-
biente a través del Derecho penal, DO L 029 de 05/02/2003.
25
Propuesta de Decisión marco del Consejo destinada a reforzar el marco penal para la represión de la con-
taminación procedente de buques /* COM/2003/0227 final - CN S 200 3/0088 */
26
Propuesta de decisión marco del Consejo relativa a la lucha contra la explotación sexual de los niños y la
pornografía infantil /* COM/2000/0854 final - CNS 2001/0025 */, DO C 062 E de 27/02/2001.
27
Decisión marco 2003/568/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la lucha contra la corrupción
en el sector privado, DO L 192 de 31/07/2003.
28
Iniciativa del Reino de Dinamarca con vistas a la adopción de la Decisión marco del Consejo sobre el
decomiso de los instrumentos y producto s del delito, DO C 184 de 02/08/2002.
29
Propuesta de decisión-marco del Consejo relativa al establecimiento de las disposiciones mínimas de los
elementos constitutivos de delitos y penas aplicables en el ámbito del tráfico ilícito de drogas /* COM/2001/0259
final - CNS 2001/0114 */, DO C 304 E de 30/10/2001.
30
Propuesta de Decisión-Marco del Consejo relativa a la lucha contra el racismo y la xenofobia .
/*COM/2001/0664 final - CNS 2001/0270 */, DO C 075 E de 26/03/2002.
31
Iniciativa de la República Helénica con vistas a la adopción de una Decisión marco del Consejo sobre la
prevención y represión del tráfico de órganos y tejidos humanos, DO C 100 de 26/04/2003.
32
Acto del Consejo de 26 de julio de 1995, por el que se establece el Convenio relativo a la protección de los
4. ¿Derecho penal en el primer pilar? Las Directivas sobre protección penal del
medio ambiente, sobre la protección de los intereses financieros y sobre la con-
taminación procedente de buques
4.1. Cuestiones generales

Como hemos señalado, la hipótesis de la que se parte es que en el primer pilar la
Comunidad carece de competencias en materia penal. Una argumento a su favor
puede ya deducirse de lo indicado hasta ahora; la competencia penal se ha asignado
al tercer pilar, al ámbito de la cooperación intergubernamental, en el que como
hemos visto se han elaborado ya numerosos instrumentos en esta materia. Por lo
tanto, podemos concluir provisionalmente que la distribución lógica de competencias
determina que el Derecho penal sea una materia que pertenece al tercer pilar, el
intergubernamental, y no al primer pilar, el comunitario 33 .
Esto queda en entredicho a la vista de las iniciativas adoptadas en los últimos
años. En efecto, la Comisión Europea ha elaborado tres propuestas de directiva que
obligan a los Estados miembros a actuar a través del Derecho penal. Éstas son: una
propuesta de directiva sobre la protección del ambiente a través del Derecho penal,
BIBLIOVIRTUAL
una propuesta de directiva sobre la protección de los intereses financieros de la
Comunidad a través del Derecho penal y una propuesta de directiva sobre la conta-
minación procedente de buques y la introducción de sanciones, incluso de carácter
penal, para los delitos de contamin ación. Se trata de tres importantes propuestas
porque contradicen la hipótesis según la cual la CE carece de competencias en
materia penal, o mejor, de competencias para obligar a los Estados miembros a
legislar en materia penal. Además, estas propuestas del primer pilar se solapan con
otros tantos instrumentos del tercer pilar exactamente sobre las mismas materias. En
concreto, la decisión marco sobre la protección del medio ambiente a través del
Derecho penal, el Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las
Comunidades Europeas (PIF) y sus protocolos y la propuesta de decisión marco del
Consejo destinada a reforzar el marco penal para la represión de la contaminación
procedente de buques.
intereses financieros de las Comunidades Europeas, DO C 316 de 27.11.1995. El 27 de septiembre de 1996 el

Consejo adoptó un primer protocolo del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las
Comunidades Europeas (DO C 313 de 23.10.1996). El 19 de diciembre de 1997 se aprobó un informe explicativo
sobre dicho protocolo (DO C 11 de 15.01.1998). El 29 de noviembre de 1996 el Consejo adoptó un Protocolo
relativo a la interpretación, de carácter prejudicial, del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas del
Convenio sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (DO C 151 de
20.05.1997). El 26 de mayo de 1997 el Consejo aprobó un informe explicativo del Convenio relativo a la
protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (DO C 191 de 23.06.1997). El 19 de junio de
1997 el Consejo aprobó un segundo protocolo del Convenio sobre la protección de los intereses financieros de las
Comunidades Europeas (DO C 221 de 19.07.1997). El 12 de marzo de 1999 el Consejo adoptó un informe
explicativo referido a este segundo protocolo (DO C 91 de 31.03.1999).
33
Cfr. CORSTENS, “Criminal Law in the First Pillar?”, cit., pg. 135.

4.2. Propuesta de directiva relativa a la protección del medio ambiente por medio del
derecho penal
Conforme a la propuesta relativa a la protección del medio ambiente por medio del
derecho penal, los Estados miembros están obligados a asegurar que sean consideradas
delito ciertas actividades contaminantes que generalmente causan o pueden causar
deterioro significativo o daño sustancial del medio ambiente, cuando se cometan inten-
cionadamente o por negligencia grave34 . Deben también considerarse delito la participa-
ción y la instigación de tales actividades, así como las omisiones a la hora de cumplir con
un deber legal de actuar, porque según el Considerando 8 de la propuesta, pueden tener
los mismos efectos que el comportamiento activo y deben por lo tanto estar sujetas a las
sanciones correspondientes.
La propuesta también contiene disposiciones sobre las sanciones a imponer. De hecho
el artículo 4 obliga a los Estados a castigar los comportamientos mediante sanciones
efectivas, proporcionadas y disuasorias. Y en los casos graves los Estados miembros
deben prever la posibilidad de imponer penas privativas de libertad a las personas físicas.
También deben prever para las personas físicas y jurídicas sanciones tales como “multas,
exclusión del derecho a los beneficios públicos o ayudas, la descalificación, temporal o
BIBLIOVIRTUAL
permanente, de la práctica de actividades comerciales, colocando bajo la supervisión
judicial o liquidaciones judiciales” (art. 4.b).
En definitiva, los Estados miembros están obligados a sancionar penalmente los deli-
tos ambientales a que se refiere la directiva. Esto supone una limitación al poder discre-
cional de los Estados a la hora de seleccionar la clase de sanciones a imponer. Si un
Estado prevé sólo sanciones administrativas, está obligado a modificar su normativa para
castigar penalmente los delitos ambientales. La razón para imponer las sanciones penales
se encuentra en el punto 4 del preámbulo, que dispone que “La experiencia ha mostrado
que los sistemas existentes de sanciones no son suficientes para lograr el total cumpli-
miento del Derecho comunitario. Tal cumplimiento puede y debe ser consolidado por la
aplicación de las sanciones penales, que demuestren una desaprobación social de natura-
leza cualitativamente diversa a las sanciones administrativas o a un mecanismo de
compensación conforme al Derecho civil”. Los Estados miembros no pueden por cons i-
guiente limitarse a prever sanciones administrativas, civiles o de otro tipo. Es preciso que
introduzcan sanciones penales, y que las apliquen. La Comisión deposita una gran
confianza en la eficacia del Derecho penal en esta materia. Sin embargo, no explica si
esta confianza se basa en datos obtenidos de la investigación empírica. Por eso ya existen
posturas críticas con esta confianza ciega en el Derecho penal que tiene la Comisión. Así
Faure cuestiona que sea realmente necesario el recurso al Derecho penal en materia
medioambiental35 .
34
Cfr. TIEDEMANN, Klaus, "Introducción", en Eurodelitos. El Derecho penal económico de la Unión Euro-
pea, Klaus Tiedemann (dir.), coordinador de la edición española: Adán Nieto Martín, Ediciones de la Universidad
de Castilla - La Mancha, Cuenca 2003, pgs. 11-27, pgs. 22/3.
35
Cfr. ampliamente FAURE, Michael, European Environmental Criminal Law: Do we really need it?, en
European Environmental Law Review, January, Vol. 13, n. 1, 2004, pgs. 18-29; también parece mostrarse crítico
CORSTENS, “Criminal Law in the First Pillar?”, cit., pgs. 138/9.
La cuestión que se plantea es determinar cuál es la base o fundamento jurídico de esta

propuesta de directiva. En su exposición de motivos se establece que la Comisión piensa
que puede y debe establecerse por el Derecho comunitario un acervo comunitario sobre
el crimen medioambiental. Y esto es “especialmente pertinente en cuanto a la definición
de las actividades contaminantes que serán objeto de sanciones penales y también a la
obligación general de los Estados miembros de prever dichas sanciones. Esos asuntos son
de competencia comunitaria conforme el artículo 175 del Tratado constitutivo de la
Comunidad Europea (TCE o Tratado CE), porque tienden a proteger el medio ambiente.
En sus artículos 47 y 29, el Tratado UE confiere prioridad clara al Derecho comunitario.
Por consecuente, no hay espacio para un instrumento conforme el artículo 34 del Tratado
de UE.” También en su comienzo señala la propuesta de directiva que se toma como
punto de referencia el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, y en particular el
apartado 1 de su artículo 175. Este artículo 175 dispone que “El Consejo, con arreglo al
procedimiento previsto en el artículo 251 y previa consulta al Comité Económico y
Social y al Comité de las Regiones, decidirá las acciones que deba emprender la Comu-
nidad para la realización de los objetivos fijados en el artículo 174”. El artículo 174 se
refiere a los objetivos de la política de la Comunidad en el ámbito del medio ambiente.
Como conclusión, el fundamento jurídico de la directiva reside en el hecho de que el
BIBLIOVIRTUAL
medio ambiente constituye una competencia comunitaria, y por eso en esta materia la CE
puede obligar a los Estados miembros a imponer sanciones penales.
Esto es criticado por Cortens, quien entiende que no constituye un fundamento espe-
cífico para la aplicación de sanciones penales. Lo único que prevé es la competencia de la
Comunidad en materia de medio ambiente. Después de un periodo de años, si no déc a-
das, durante el que se suponía que el Derecho penal estaba fuera de los límites competen-
ciales de la CE, la Comisión ha abandonado este criterio.
Como veremos más adelante, esta propuesta de directiva colisiona con una dec isión
marco adoptada en 2003 sobre la misma materia: la decisión marco sobre la protección
del medio ambiente a través del Derecho penal. El artículo 2 obliga a los Estados a
tipificar como infracciones penales en su derecho interno una serie de infracciones
dolosas (el artículo 3 se refiere a las imprudentes) contra el medio ambiente. Esta dupli-
cidad de instrumentos ha generado un importante conflicto institucional al que nos
referimos más adelante.
4.3 Propuesta de directiva relativa a la protección penal de los intereses financieros de

la Comunidad
Una segunda propuesta de directiva en materia penal se presentó el 23 de mayo de
200136 , relativa a una materia mucho más sensible a nivel comunitario: el fraude a los
intereses financieros de la Comunidad. El artículo 280 del TCE37 se refiere expresamente
36
Propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección penal de los intereses
financieros de la Comunidad /* COM/2001/0272 final - COD 2001/0115 */, DO C 240 E de 28/08/2001.
37
“1. La Comunidad y los Estados miembros combatirán el fraude y toda actividad ilegal que afecte a los
intereses financieros de la Comunidad mediante medidas adoptadas en virtud de lo dispuesto en el presente
artículo, que deberán tener un efecto disuasorio y ser capaces de ofrecer una protección eficaz en los Estados

a esta cuestión y, entre otras cosas, obliga a la Comunidad y a los Estados a combatir el
fraude que afecte a los intereses financieros de la Comunidad mediante medidas que
tengan efecto disuasorio y sean capaces de proteger eficazmente tales intereses en los
Estados miembros.
Tras la entrada en vigor del Tratado de Maastricht, en esta materia se optó por el en-
foque intergubernamental en forma de un convenio relativo a la protección de los
intereses financieros de las Comunidades europeas38 , que preveía el recurso al Derecho
penal siguiendo el artículo 280 TCE (en aquel momento todavía el artículo 209 A TCE).
Este convenio pretende ante todo aproximar o armonizar las disposiciones penales
nacionales en la materia. Así se optó por un convenio, y no por alguno de los otros
instrumentos que existían en aquel momento. Es una opción que tiene su lógica incluso
hoy día, porque según el artículo 31(e) TUE sólo tres clases de delito admiten la aproxi-
mación de leyes a través de las decisiones marco: la delincuencia organizada, el terroris-
mo, y el tráfico ilícito de drogas. Si bien es cierto que el fraude CE se realiza habitual-
mente por organizaciones criminales, puede suceder que ello no sea así, por lo que en la
actualidad la opción por una decisión marco hubiera sido problemática. Posteriormente se
han elaborado diversos protocolos a este convenio 39 . El mismo año en que se concluye el
convenio (1995) se aprueba el Reglamento núm. 2988/95, relativo a la protección de los
BIBLIOVIRTUAL
intereses financieros de las Comunidades Europeas, en el que se establecen pautas
generales para el establecimiento de sanciones administrativas40 . A la vista de esto se
hizo la siguiente distinción: el convenio (tercer pilar) contenía medidas de derecho penal
para hacer frente al fraude a los intereses CE, mientras que las medidas administrativas se
contenían en el reglamento CE (primer pilar)41 .
miembros. 2. Los Estados miembros adoptarán para combatir el fraude que afecte a los intereses financieros de la
Comun idad las mismas medidas que para combatir el fraude que afecte a sus propios intereses financieros. 3. Sin
perjuicio de otras disposiciones del presente Tratado, los Estados miembros coordinarán sus acciones encaminadas
a proteger los intereses financieros de la Comunidad contra el fraude. A tal fin, organizarán, junto con la Comi-
sión, una colaboración estrecha y regular entre las autoridades competentes. 4. El Consejo, con arreglo al
procedimiento previsto en el artículo 251 y previa consulta al Tribunal de Cuentas, adoptará las medidas necesa-
rias en los ámbitos de la prevención y lucha contra el fraude que afecte a los intereses financieros de la Comunidad
con miras a ofrecer una protección eficaz y equivalente en los Estados miembros. Dichas medidas no se referirán a
la aplicación de la legislación penal nacional ni a la administración nacional de la justicia. 5. La Comisión, en
cooperación con los Estados miembros, presentará anualmente al Parlamento Europeo y al Consejo un informe
sobre las medidas adoptadas para la aplicación del presente artículo.”
38
Acto del Consejo de 26 de julio de 1995, por el que se establece el Convenio relativo a la protección de los
intereses financieros de las Comunidades Europeas, DO C 316 de 27.11.1995.
39
El 27 de septiembre de 1996 el Consejo adoptó un primer protocolo del Convenio relativo a la protección
de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (DO C 313 de 23.10.1996). El 19 de diciembre de 1997
se aprobó un informe explicativo sobre dicho protocolo (DO C 11 de 15.01.1998). El 29 de noviembre de 1996 el
Consejo adoptó un Protocolo relativo a la interpretación, de carácter prejudicial, del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas del Convenio sobre la protección de los intereses financieros de las Comunidades
Europeas (DO C 151 de 20.05.1997). El 26 de mayo de 1997 el Consejo aprobó un informe explicativo del
Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas (DO C 191 de
23.06.1997). El 19 de junio de 1997 el Consejo aprobó un segundo protocolo del Convenio sobre la protección de
los intereses financieros de las Comunidades Europeas (DO C 221 de 19.07.1997). El 12 de marzo de 1999 el
Consejo adoptó un informe explicativo referido a este segundo protocolo (DO C 91 de 31.03.1999).
40
DO L 312, de 13 de diciembre de 1995.
41
El problema ahora reside en determinar cómo conciliar esta normativa con la nueva
propuesta de directiva que obliga a los Estados miembros a introducir sanciones penales
para castigar los actos fraudulentos, la corrupción y el blanqueo de capitales descritos en
sus artículos 3 a 6. La norma relativa a las sanciones es bastante abstracta, aunque señala
que el fraude grave debería llevar aparejada la pena privativa de libertad. Solo en casos
de fraude no graves (inferiores a 4.000 Euros) no es necesario introducir sanciones
penales. Esto se corresponde con el artículo 2(2) del Convenio sobre la protección de los
intereses financieros de las Comunidades Europeas. Así, lo que estaba previamente
regulado en un convenio del tercer pilar intergubernamental se está transponiendo ahora a
una directiva.
La razón de este giro se puede extraer del memorando explicativo de la Comisión. En
él se señala que la ratificación del convenio y de los protocolos ha fracasado considera-
blemente. Concluye de esto la Comisión que la persecución del fraude transnacional y la
cooperación a nivel europeo son muy difíciles, si no imposibles. Cómo llega a esta
conclusión no está claro. Pero un problema esencial que suscita este enfoque de la
Comisión reside en la segunda frase del artículo 280 (4) del Tratado CE, conforme a la
cual las medidas que se adopten en la Comunidad contra el fraude CE “no se referirán a
la aplicación de la legislación penal nacional ni a la administración nacional de la
BIBLIOVIRTUAL
justicia”. Pues bien, en el memorando explicativo de la Comisión Europea se trata de
salvar este obstáculo con el razonamiento siguiente:
“En cuanto a la cuestión de saber en qué medida la excepción a que se refiere

la segunda frase del apartado 4 del artículo 280 del Tratado CE se opone a la
adopción de un acto legislativo en el ámbito penal, conviene observar que dicha
excepción no se refiere al Derecho penal de modo general y en su totalidad, sino
que se refiere exclusivamente a dos aspectos específicos, a saber "la aplicación de
la legislación penal nacional" y "la administración de la justicia en los Estados
miembros". El apartado 4 del artículo 280 se refiere en principio a cualquier me-
dida en el ámbito de la prevención y de la lucha contra el fraude y, en este contex-
to, la segunda frase establece un régimen de excepción que, habida cuenta de los
objetivos de este artículo, debe considerarse de estricta interpretación. Ni la re-
dacción ni el contexto jurídico de dicha disposición se oponen a la adopción de
medidas destinadas a fijar determinados criterios objetivos de armonización de
carácter penal, siempre y cuando éstas medidas ‘no se refieran a la aplicación de
la legislación penal nacional ni a la administración nacional de la justicia’”.
Además en el memorando explicativo la Comisión expone que la aproximación de la

“legislación penal sustantiva de los Estados miembros en materia de definición del
fraude, la corrupción y el blanqueo que afecten los intereses financieros comunitarios, así
como en materia de responsabilidad penal y sanciones penales aplicables” no involucra la
aplicación del derecho penal nacional o de la administración nacional de justicia. El
argumento empleado por la Comisión es que ambos “tanto la transposición de estas
disposiciones en la legislación nacional como la persecución y la represión de estas

infracciones por las autoridades nacionales son competencia de los Estados miembros”.
Según esto, es competencia de la CE la adopción de las medidas de naturaleza normativa
en esta materia, siendo competencia de los Estados miembros la transposición de las
disposiciones y la persecución y aplicación por las autoridades nacionales en relación con
los delitos.
Entiendo que estas afirmaciones carecen de fundamento y no son en absoluto convin-
centes. Las excepciones a que se refiriere la segunda frase del artículo 280 (4) TCE se
formulan de una forma muy amplia. La “aplicación de la legislación penal nacional” es
un concepto tan amplio que daría cabida a los supuestos en los que se obliga a sancionar
penalmente a nivel nacional los comportamientos fraudulentos. Lo mismo se puede decir
respecto de la excepción relativa a la administración nacional de justicia. Tanto la
aproximación de las disposiciones de Derecho penal nacional como la imposición de la
obligación a los Estados miembros de introducir sanciones penales para ciertos compor-
tamientos, implican en todo caso a la administración nacional de justicia 42 .
Como venimos diciendo, durante muchos años ha quedado bien claro que la CE no es
competente para obligar a los Estados miembros a imponer sanciones penales. Incluso en
esta materia no es indiferente que inicialmente se optara por un convenio como instru-
mento para aproximar las disposiciones de Derecho penal, y que fuese aprobado un
BIBLIOVIRTUAL
reglamento que contenía las medidas de derecho administrativo para hacer frente al
fraude CE43 .
4.4. Propuesta de directiva sobre la contaminación procedente de buques y la introduc-

ción de sanciones, incluso de carácter penal, para los delitos de contaminación
En el año 2003 la Comisión presentó una propuesta de directiva sobre la contamina-
ción procedente de buques y la introducción de sanciones, incluso de car ácter penal, para
los delitos de contaminación44 , esto es, nuevamente una iniciativa del primer pilar. En
ella se vuelve a instar a los Estados a sancionar penalmente los delitos de contaminación,
especialmente la procedente de buques. Pero ha sido también la Comisión la que ha
presentado una propuesta de decisión marco del Consejo destinada a reforzar el marco
penal para la represión de la contaminación procedente de buques, es decir, una iniciativa
del tercer pilar 45 . Se adopta así la postura que mantiene la Comisión en esta materia,
especialmente respecto del tema medioambiental. Según ella, la sanción de los delitos de
contaminación por medio del derecho penal se ha de dividir en dos instrumentos: por un
lado, una directiva y, por otro, una decisión marco con medidas subsidiarias con arreglo
al Tratado UE. El instrumento del tercer pilar (la decisión marco) regula cuestiones como
la armonización de las sanciones (la imposición de límites mínimos o máximos de
sanciones penales), los principios generales del Derecho penal, la administración de
42
CORSTENS, “Criminal Law in the First Pillar?”, cit., pg. 142.
43
Ibídem.
44
Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo sobre la contaminación procedente de bu-
ques y la introducción de sanciones, incluso de carácter penal, para los delitos de contaminación (presentada por
la Comisión). Bruselas, 5.3.2003. COM(2 003) 92 final. 2003/0037 (COD).
45
Propuesta de Decisión marco del Consejo destinada a reforzar el marco penal para la represión de la
contaminación procedente de buques /* COM/2003/0227 final - CN S 2003/0088 */
justicia, la jurisdicción o el enjuiciamiento criminal (Exposición de Motivos de la Pro-

puesta de Directiva) 46 . El instrumento del primer pilar (la directiva) regula por su parte el
establecimiento de prohibiciones o mandatos y el deber de imponer sanciones penales.
El fundamento jurídico de la propuesta de Directiva se encuentra en el Titulo V TCE,
relativo a los transportes, y, en particular, en el apartado 2 del artículo 80. Y es que el
objetivo de la misma es, según su Exposición de Motivos, “Velar por la seguridad del
transporte marítimo y proteger las aguas comunitarias de la contaminación procedente de
los buques”. La Comunidad, según esto, puede regular este comportamiento para alcan-
zar dicho objetivo comunitario, y puede disponer que dicho comportamiento reglamenta-
do o su incumplimiento sea sancionado a nivel nacional.
La Comisión reconoce expresamente que la Comunidad no goza de competencias
en el ámbito penal. Ahora bien, es de la opinión de que en la medida en que sea necesa-
rio para el logro de objetivos comunitarios, puede obligar a los Estados miembros a que
impongan sanciones penales. La Comisión hace referencia al principio de eficacia (que
examinamos más adelante) en esta materia, integrante este del principio de cooperación
leal del art. 10 TCE 47 , cuando afirma que "Si el derecho penal es el único medio de
garantizar la aplicación efectiva de la legislación comunitaria, se puede obligar a los
Estados miembros a que dispongan medidas sancionadoras de carácter penal". La
BIBLIOVIRTUAL
Comisión entiende "que sólo las sanciones penales son suficientemente efectivas para
asegurar que las normas sobre contaminación procedente de buques surten los efectos
deseados. Una medida de tipo penal supondrá la aplicación a escala comunitaria de una
sanción disuasoria que pueda aplicarse a quienes transportan mercancías contaminantes
por mar. Sólo se obtendrá un efecto suficientemente disuasor cuando se establezca que
las descargas ilegales constituyen un delito penal, lo cual pone de manifiesto una
desaprobación social de carácter cualitativamente diferente de los mecanismos de
indemnización propios del derecho civil o las medidas administrativas. Por tanto,
constituye una advertencia seria a los posibles infractores, con un mayor efecto disua-
sorio".
Además de esta razón, alude la Comisión a la insuficiencia de los efectos disuaso-
rios de los regímenes internacionales de responsabilidad civil por contaminación
causada por accidentes marítimos. En efecto, se trata de un régimen internacional que
se centra principalmente en la indemnización a las víctimas, quedando muy al
margen el tema de la responsabilidad del contaminador. Entiende la Comisión que es
necesario intervenir a nivel comunitario a través del Derecho penal para complemen-
tar el vigente régimen actual sobre responsabilidad civil e indemnización por daños
derivados de la contaminación. De esta manera, se establece un régimen que tiene
claros efectos punitivos y preventivos, que no perjudica la indemnización rápida y
completa a las víctimas. Por todo ello la Comisión propone que las infracciones
relacionadas con la contaminación procedente de buques estén sujetas a sanciones,
46
Expresamente señala la Exposición de Motivos de la Propuesta de Directiva que con ella no “se prescribe
una obligación (mínima) de sanciones penales, ni se abordan los principios generales del derecho penal, la
administración de justicia, ni de la jurisdicción o el enjuiciamiento criminal”. Estos temas van a quedar para el
instrumento del Tercer Pilar.

incluso de carácter penal. En definitiva, se entiende que el mecanismo más efectivo

para hacer frente a estas infracciones es el Derecho penal, que asegura una política de
protección medioambiental y de seguridad marítima efectiva en la Comunidad.
Paralelamente la Comisión ha presentado una propuesta de decisión marco del
Consejo destinada a reforzar el marco penal para la represión de la contamina-
ción procedente de buques48 . Su objetivo es completar las disposiciones de la
directiva mediante las oportunas disposiciones de aplicación en materia penal (art.
1). Por eso, se puede afirmar que el ámbito de aplicación de la decisión marco
coincide necesariamente con el de la directiva. Pretende reforzar las medidas de
Derecho penal previstas en la propuesta de directiva destinadas a aproximar las
disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros relativas a los
delitos de contaminación procedente de buques, y facilitar y fomentar la cooper a-
ción entre los Estados miembros en la represión de estos delitos. En definitiva,
busca articular una lucha eficaz contra los fenómenos de contaminación procedente
de buques, completar el dispositivo establecido en la propuesta de directiva a través
de medidas de cooper ación judicial, adoptadas en aplicación del título VI del
Tratado de la Unión Europea.
El fundamento jurídico de la propuesta de decisión marco reside en el artículo
BIBLIOVIRTUAL
29 TUE. Este, como se ha indicado ya, considera que un medio para realizar el
objetivo de la Unión consistente en ofrecer a los ciudadanos un alto grado de
seguridad dentro de un espacio de libertad, seguridad y justicia, puede serlo la
elaboración de una acción en común entre los Estados miembros en los ámbitos de
la cooperación policial y judicial en materia penal. Este objetivo ha de alcanzarse a
través de una mayor cooperación entre las fuerzas judiciales y otras autoridades
competentes. El apartado 1 del artículo 31 TUE enumera los distintos aspectos que
debe incluir la acción en común sobre cooperación judicial y la aproximación de
las legislaciones en materia penal. Pues bien, la propuesta de decisión marco
responde a estos objetivos. Esta norma procede al establecimiento de criterios de
competencia, con el objetivo de prevenir los conflictos de competencia o jurisdic-
ción, de conformidad con lo dispuesto en la letra d) del artículo 31 TUE. Además,
“el establecimiento de puntos de contacto para el intercambio de información
facilita y acelera la cooperación entre las autoridades competentes y es un medio de
garantizar la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miembros, tal
y como se contempla en las letras a) y c) del artículo 31. La letra b) del apartado 2
del artículo 34 TUE menciona las decisiones marco como instrumentos que deben
utilizarse para la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los
Estados miembros. Estas decisiones marco deben obligar a los Estados miembros
en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autorid a-
des nacionales la elección de la forma y de los medios.”
47
Cfr. apartado 6.
48
Propuesta de Decisión marco del Consejo destinada a reforzar el marco penal para la represión de la con-
taminación procedente de buques /* COM/2003/0227 final - CN S 200 3/0088 */
5. El conflicto de competencias entre el Consejo y la Comisión en materia penal.

Especial referencia al medio ambiente
En este contexto la aparición de un conflicto institucional parece inevitable. Y esto es
precisamente lo que ha ocurrido en el marco de la tramitación de la directiva y de la
decisión marco en materia de protección del medio ambiente por medio del Derecho
penal. Veamos el origen y las consecuencias de dicho conflicto.
El Consejo de Europa adoptó en 1998 un Convenio sobre la Protección del medio
ambiente a través del Derecho Penal. Se puede decir que es el primer tratado internacio-
nal que obliga a los Estados parte a imponer sanciones penales para castigar determina-
dos comportamientos que causan o pueden causar daños ambientales. El convenio se
firmó el 16 de noviembre de 1998, aunque a día de hoy todavía no se ha alcanzado el
número de ratificaciones necesarias para su entrada en vigor49 . Pues bien, en 1999
Dinamarca presentó al Consejo de la Unión Europea un proyecto de Acción Común
sobre la protección del medio ambiente a través del Derecho penal, que contenía dispos i-
ciones relativas a la aproximación de legislación penal de los Estados miembros en esta
materia. Tras la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam Dinamarca volvió a reiterar
su propuesta en un proyecto de decisión marco, que presentó al Parlamento Europeo para
BIBLIOVIRTUAL
su estudio. Esta incluía algunos elementos del Convenio del Consejo de Europa y se
basaba en los artículos 31 y 34(2)(b) TUE, esto es, se trataba de una iniciativa a adoptar
en el marco de tercer pilar. El Parlamento Europeo emitió su dictamen el 7 de julio de
2000 y aprobó esta decisión marco, al tiempo que presentó 47 propuestas de enmienda50 .
En diciembre de 2001 el Consejo elaboró un nuevo proyecto de decisión marco, en el que
introdujo diversas modificaciones que tenían su origen en la propuesta de directiva a la
que hemos aludido antes. La decisión marco fue aprobada por el Parlamento Europeo51 ,
aunque este pidió al Consejo que se abstuviera de adoptar la decisión marco antes de la
adopción de la directiva relativa a la protección del medio ambiente por medio del
Derecho penal, propuesta por la Comisión. Esta propuesta de decisión marco evolucionó
y fue objeto de diversas modificaciones hasta fijar como base jurídica del tercer pilar los
artículos 29, 31(e) y 34(2)(b) TUE. El 27 de enero de 2003 el Consejo adoptó la decisión
marco sobre la protección del medio ambiente a través del Derecho penal. En ella se
observa que su contenido ha ido evolucionando y acercándose mucho a los contenidos de
la propuesta de directiva que hemos estudiado52 .
El 13 de marzo de 2001 la Comisión Europea presentó una propuesta de directiva
sobre la protección del ambiente a través del Derecho penal a la que ya hemos hecho
49
Cfr. SELIN, Cathy, “Your Money or Your Life: A Look at the Convention on the Protection of the Envi-
ronment Through Criminal Law”, en RECIEL 10 (1) 2001, pgs. 106-114.
50
Cfr. el documento Iniciativa del Reino de Dinamarca con vistas a la adopción de una Decisión marco del
Consejo para combatir los delitos graves contra el medio ambiente (5343/2000 - C5-0078/2000 -
2000/0801(CNS)). A5-0178/2000, DO C 121/494, 24.4.2001.
51
Resolución legislativa del Parlamento Europeo sobre el proyecto de Decisión marco del Consejo relativa a
protección del medio ambiente a través del Derecho penal (15525/2001 - C5-0022/2002 - 2000/0801(CNS)), DO
C 127 E/142, 29.5.2003.
52
Cfr. COMTE, Françoise, “Criminal Environmental Law and Community Competence”, en European Envi-
ronmental Law Review, Nº 12 (5), Mayo 2003, pgs. 147-156, pg. 149.

referencia. Esta iniciativa se basa, como hemos visto, en el art. 175 TCE, esto es, primer
pilar. El artículo 3 de esta propuesta obliga a los Estados miembros a imponer sanciones
penales a las infracciones de las Directivas y Reglamentos comunitarios contenidos en la
lista realizada en su anexo.
La existencia de ambos textos con el mismo objetivo pero con fundamentos jurídicos
distintos ha generado un grave conflicto institucional entre el Consejo y la Comisión. La
cuestión esencial radica en determinar si la imposición de la obligación de sancionar
penalmente determinados comportamientos en Derecho nacional es una competencia
comunitaria del primer pilar (como sostiene la propuesta de directiva) o si, por el contra-
rio, pertenece al tercer pilar (como mantiene la decisión marco). Esta materia, en reali-
dad, supera los límites del Derecho del medio ambiente y plantea la difícil cuestión
relativa a la delimitación de las competencias del legislador comunitario en materia
penal. El principal problema consiste en determinar qué disposiciones del Tratado UE
permiten exigir a los Estados miembros que prevean sanciones penales para las infrac-
ciones del Derecho comunitario ambiental. El Consejo opina que esta competencia deriva
de las disposiciones del Titulo VI TUE relativo a la cooperación policial y judicial en
materia penal (tercer pilar). La Comisión Europea considera que se deriva de las normas
de Derecho Comunitario, el primer pilar.
BIBLIOVIRTUAL
En julio de 2001 la Comisión anunció que si el Consejo adoptaba la propuesta de de-
cisión marco, iniciaría un procedimiento ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas (TJCE), con el objetivo de establecer que el Consejo había infringido las reglas
relativas a la división de poderes entre el primer y el tercer pilar del TUE. Tras la aproba-
ción de la decisión marco, el 15 de abril de 2003 53 la Comisión interpuso un recurso
contra el Consejo, en el que pide que se declare la ilegalidad de la decisión marco, y que
sea anulada. Veamos cuál ha sido durante todo este proceso la opinión de las distintas
instituciones de la Unión sobre esta materia.
5.1 La opinión de la Comisión

La Comisión ha manifestado su opinión en diversos documentos, entre los que desta-
camos un informe de trabajo del personal de la Comisión titulado “Establisment of an
acquis on criminal sanctions against environmental offences”54 . En él se señala expresa-
mente que la Comunidad carece de competencia en materia de Derecho penal. Ahora
bien, dicho documento puntualiza que en la medida en que sea necesario para alcanzar
los objetivos comunitarios, la Comunidad puede obligar a los Estados miembros a prever
sanciones penales55 . Allí donde el Derecho penal es el único medio para garantizar que el
53
Recurso interpuesto el 15 de abril de 2003 contra el Consejo de la Unión Europea por la Comisión de las
Comunidades Europeas (Asunto C-176/03) (2003/C 135/31), DO C 135/21, 7.6.2003.
54
Commission of the European Communities. Commission staff working paper. Establishment of an acquis
on criminal sanctions against environmental offences. Brussels, 07.02.2001. SEC(2001)227. Sobre este docu-
mento cfr. COMTE, Françoise, “Criminal Environmental Law and Community Competence”, en European
Environmental Law Review, Nº 12 (5), Mayo 2003, pgs. 147-156, pg. 150.
55
Es más, incluso donde el Derecho comunitario no prevé expresamente sanciones (o sanciones penales), los
Estados Miembros pueden ser obligados a adoptar los pasos apropiados para aplicar el Derecho Comunitario de
acuerdo con la Jurisprudencia del Tribunal en relación con el artículo 10 TCE.
Derecho comunitario es aplicado de forma eficaz, los Estados miembros pueden ser
obligados a prever sanciones penales. Pues bien, el art. 175 TCE define la competencia
comunitaria general en materia ambiental. Siguiendo el razonamiento de la Comisión, en
la medida en que existe un fracaso en el cumplimiento correcto del Derecho comunitario
ambiental, el legislador comunitario ha de exigir a los Estados miembros la adopción de
sanciones eficaces, proporcionadas y disuasorias, incluidas, si es necesario, sanciones
penales. Este es el objetivo de la propuesta de directiva sobre la protección del ambiente
mediante el derecho penal56 .
Según este documento podrían ser necesarios dos instrumentos distintos sobre la ma-
teria: uno del primer pilar y otro del tercer pilar. El instrumento del primer pilar puede
disponer que los Estados castiguen los ataques al ambiente con sanciones penales, que
sean efectivas, proporcionadas y disuasorias. Los Estados miembros pueden estar obliga-
dos a imponer tales sanciones penales tanto cuando la conducta sea dolosa como impru-
dente. Es más, incluso tal instrumento puede disponer que para los casos graves se
impongan penas privativas de libertad. El instrumento del tercer pilar puede referirse a la
aproximación de las normas de los Estados miembros en materia penal, cuando se trate
de un delito medioambiental cometido en el marco del crimen organizado. Tal instrumen-
to puede prever límites máximos o mínimos de sanciones penales, incluidas las penas
BIBLIOVIRTUAL
privativas de libertad, hacer referencia también a la cooperación judicial, a la extradición
o a las cuestiones de jurisdicción. En cualquier caso, el instrumento del tercer pilar no
puede prever la obligación de sancionar penalmente actividades que no están prohibidas
por el Derecho comunitario.
Más claramente se observa su opinión en el Recurso interpuesto contra el Consejo el
15 de abril de 2003 57 . La Comisión opina que las Comunidades son competentes para
obligar a los Estados miembros a establecer sanciones penales siempre que ello sea
necesario para “garantizar la efectividad y la eficacia del Derecho comunitario”. Para ello
recurre la Comisión a la reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, citando a título
de ejemplo la sentencia de dicho Tribunal de 21 de septiembre de 1989, en el asunto
68/88, Comisión/ Grecia (Rec. p. 2966), conforme a la cual los Estados miembros tienen
la obligación de procurar, en particular, que las infracciones del Derecho comunitario
sean sancionadas en las condiciones análogas de fondo y de procedimiento a las aplic a-
bles a las infracciones del Derecho nacional cuando tengan una índole y una importancia
similares y que, en todo caso, confieran un carácter efectivo, proporcionado y disuasorio
a la sanción. Concluye de esta manera que se puede obligar a los Estados miembros a
establecer sanciones penales para las infracciones del Derecho comunitario. Por último,
la Comisión apunta que en el estado actual del Derecho comunitario, “si considera que la
observancia de las normas que dicta sólo puede garantizarse mediante el establecimiento
de sanciones penales, el legislador comunitario será competente para obligar a los
Estados miembros a establecer tales sanciones.”
56
Commission of the European Communities. Commission staff workin g paper. Establishment of an acquis
on criminal sanctions against environmental offences. Brussels, 07.02.2001. SEC(2001)227.
57
Recurso interpuesto el 15 de abril de 2003 contra el Consejo de la Unión Europea por la Comisión de las
Comunidades Europeas (Asunto C-176/03) (2003/C 13 5/31), DO C 135/21, 7.6.2003.

En definitiva, la Comisión apoya su opinión esencialmente en el deber de cooperación

leal (art. 10 TCE) y en la interpretación que ha hecho del mismo la jurisprudencia en el
ámbito de las sanciones. En este sentido, expresamente la propuesta de directiva de la
Comisión apunta que “de conformidad con el artículo 10 del Tratado CEE, deben adop-
tar, en caso de necesidad, sanciones efectivas, disuasorias y proporcionadas para hacer
cumplir el Derecho comunitario”58 .
5.2 La posición del Servicio Jurídico del Consejo

Es sorprendente que el Servicio Jurídico del Consejo también se haya mostrado favo-
rable a la competencia comunitaria en materia penal, por lo menos en lo que se refiere a
la posibilidad de obligar a los Estados miembros a imponer sanciones penales. Cuando
preparaba la adopción de la decisión marco, y a la vista de la propuesta de directiva de la
Comisión, el Consejo preguntó a su Servicio Jurídico si la propuesta de decisión marco
contravenía las disposiciones relativas al reparto competencial en la Unión Europea. El
Servicio Jurídico del Consejo 59 (5 de marzo de 2001 - 6793/01) opina que el Derecho
comunitario permite al legislador comunitario exigir a los Estados miembros que prevean
sanciones apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones asumidas. En
BIBLIOVIRTUAL
caso de que dicho legislador considere que el cumplimiento de las obligaciones sólo
puede asegurar mediante sanciones penales, dispone de la capacidad jurídica para obligar
a los Estados miembros a prever tales sanciones. Según el Servicio Jurídico60 , el Consejo
sólo tiene competencias complementarias en el marco del tercer pilar, de manera que si la
Comisión considera que es necesario actuar en el marco del primer pilar, no se puede
emprender ninguna acción de manera prioritaria en el marco del tercer pilar. Una acción
semejante podría ser objeto de impugnación ante el Tribunal de Justicia con el objetivo
de obtener su anulación. El Servicio Jurídico advierte que la Comunidad tiene competen-
cias limitadas en materia penal, que quedan reducidas a definir las normas a respetar en
las materias para las que la Comunidad adopta medidas relativas a la aproximación de las
58
Una amplia justificación en el mismo sentido puede verse en la justificación de la Enmienda núm. 16 que se
contiene en el documento del Parlamento Europeo Informe sobre la propuesta de directiva del Parlamento
Europeo y del Consejo relativa a la protección del medio ambiente por medio del Derecho penal (COM(2001)
139 - C5- 0116/2001 - 2001/0076(COD)). Comisión de Medio Ambiente, Salud Pública y Política del Consumi-
dor. Ponente: Ria G.H.C. Oomen-Ruijt en. Final A 5-0994/2002. En ella se indica que si el Derecho penal es el
único medio para garantizar el cumplimiento de la legislación comunitaria, se puede obligar a los Estados
miembros a establecer sanciones penales. Y expresamente se alude a la interpretación que hace el Tribunal de
Justicia del artículo 10 TCE.
59
Las opiniones del Servicio Jurídico de la Comisión no se publican. Puede verse una referencia a esta opi-
nión del Servicio Jurídico de la Comisión en el documento del Parlamento Europeo de 18 de febrero de 2002.
Proyecto de opinión de la Comisión de Libertades y Derechos de los Ciudadanos, Justicia y Asuntos Interiores
para la Comisión de Medio Ambiente, Salud Pública y Política del Consumidor sobre la propuesta de directiva
del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a la protección del medio ambiente por medio del Derecho penal
(COM(2001) 139 - C5-0116/2001 - 2001/ 0076(C NS)) Ponente de opinión: Giuseppe Di Lello Finuoli. Provisio-
nal 2001/00 76(COD). También se expone la opinión del Servicio Jurídico en el trabajo de COMTE, “Criminal
Environmental Law and Community Competence”, cit., pg. 150.
60
Hace referencia a este dictamen VERVAELE, John A.E., “El Ministerio fiscal europeo y el espacio judicial
europeo. Protección eficaz de los intereses comunitarios o el inicio de un Derecho procesal penal europeo”, en
Sistemas penales europeos, Director: Andrés Palomo del Arco. Cuadernos de Derecho Judicial IV - 2002. Escuela
Judicial. Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2002, pgs. 273-321, pg. 282.
disposiciones legislativas de los Estados miembros, y a obligar a los Estados miembros a

prever sanciones penales en caso de violación de tales normas. No tiene competencias,
por el contrario, para adoptar medidas sobre otras materias propias del Derecho penal,
tales como las clases y los límites de las sanciones aplicables, la competencia jurisdiccio-
nal, la responsabilidad de las personas físicas y jurídicas, la prescripción y cuestiones
relativas al procedimiento penal de los Estados miembros. Esto obliga a prever dos
instrumentos, uno del primer pilar, una directiva, que obligue a los Estados miembros a
imponer sanciones penales, y otro del tercer pilar, una decisión marco que precise que sus
disposiciones son de aplicación cuando se infrinja la directiva y que se refiera a cuestio-
nes tales como las sanciones aplicables, la responsabilidad penal, la competencia juris-
diccional y la extradición.
5.3 La opinión del Consejo

El Consejo, sin embargo, no está de acuerdo con el punto de vista de su Servicio Jurí-
dico. La opinión del Consejo la extraemos de los propios considerandos de la decisión
marco de 2003. Ahí se señala expresamente que cuando se estudió la propuesta de
directiva no se pudo alcanzar la mayoría necesaria para su adopción porque “la mayoría
BIBLIOVIRTUAL
consideraba que esta propuesta superaba las competencias que el Tratado constitutivo de
la Comunidad Europea otorga a la Comunidad”, y porque “los objetivos pueden alcan-
zarse mediante la adopción de una Decisión marco basada en el título VI del Tratado de
la Unión Europea”. Por ello, concluye el Consejo que la decisión marco basada en el
artículo 34 del Tratado de la Unión Europea es un instrumento adecuado para imponer a
los Estados miembros la obligación de prever sanciones penales. En definitiva, el
Consejo evidencia que existe una oposición dentro de él a la adopción de la directiva,
porque la Comunidad carece de competencias en materia penal. Por eso, entiende que el
objetivo que se persigue con la directiva puede alcanzarse mediante un instrumento del
tercer pilar, esto es, a través de una decisión marco.
5.4 La posición del Parlamento Europeo

El Parlamento Europeo ha apoyado la competencia en materia penal del legislador
comunitario en el conflicto entre el Consejo y la Comisión 61 . Así, en su Recomendación
sobre sanciones penales y derecho penal manifiesta expresamente que "la legislación
comunitaria se fundamenta en principios generales de Derecho comunes a los sistemas
jurídicos nacionales y en el artículo 10 del Tratado CE, en el que se consagra el principio
de la cooperación leal, para todo lo referente a la obligación de los Estados miembros de
61
El Parlamento apoya claramente a la Comisión en su Sesión plenaria de 9 de abril de 2002 mediante la
adopción (a través del procedimiento de codecisión) de una Posición con vistas a la adopción de la propuesta de
Directiva. Resolución legislativa del Parlamento Europeo sobre la propuesta de directiva del Parlamento Europeo
y del Consejo relativa a la protección del medio ambiente por medio del Derecho penal (COM(2001) 139 - C5-011
6/2001 - 2001/0076(COD)) (Procedimiento de codecisión: primera lectura). P5_TA(2002)014 7. En ella el
Parlamento Europeo aprueba la propuesta de la Comisión y pide al Consejo que se abstenga de toda iniciativa en
materia de Derecho penal aplica do a delitos contra el medio ambiente mientras no se adopte la directiva. Sobre la
opinión del Parlamento Europeo ver COMTE, “Criminal Environmental Law and Community Competence”, cit.,
pg. 151.

establecer sanciones adecuadas, incluidas sanciones penales, con el fin de garantizar el

cumplimiento de las obligaciones derivadas del Tratado CE o de sus disposiciones de
aplicación, como ha confirmado el Tribunal de Justicia de la Comunidades Europeas”62 .
El apartado 6 “recomienda al Consejo que se abstenga de adoptar ninguna medida
preliminar en relación con la legislación penal medioambiental antes de la conclusión del
procedimiento de codecisión para la adopción de la directiva del Parlamento Europeo y el
Consejo sobre la protección del medio ambiente por medio del Derecho penal”. Por otro
lado, entiende el Parlamento Europeo que, tal como lo prevé el artículo 42 del Tratado
UE, sería conveniente que todos los ámbitos (incluida la cooperación judicial) se transfi-
riesen al primer pilar con el fin de tener una legislación coherente y no una mezcla
heterogénea de instrumentos del primer y el tercer pilar 63 .
6. Toma de postura. El principio de asimilación. El proyecto de Constitución Euro-

pea y el Derecho penal
Tanto la Comisión como el Parlamento opinan que el legislador comunitario puede
obligar a los Estados miembros a prever sanciones penales en su ordenamiento interno en
aquellos ámbitos en los que dispone de competencias. Esto supone dar un vuelco a la
BIBLIOVIRTUAL
situación que ha existido durante las últimas décadas, en las que se entendía que la
Comunidad carecía de esta concreta competencia en materia penal. Es cierto que la
cuestión no es pacífica aún, y está pendiente de un pronunciamiento del TJCE. De hecho,
el problema radica en la determinación de si existe o no un fundamento jurídico que
permita afirmar que la Comunidad Europea tiene competencia en materia penal, o mejor,
para obligar a los Estados miembros a imponer sanciones penales, porque en última
instancia son éstos los que deben implementar en su ordenamiento interno tal obligación.
Como hemos visto hasta ahora, la Comisión entiende que el fundamento radica esen-
cialmente en el deber de cooperación leal del art. 10 TCE. Como ha evidenciado Nava-
rro Batista64 , el deber de cooperación leal conlleva dos obligaciones principales para los
Estados miembros, que se derivan del principio de asimilación y del principio de eficacia.
a) De acuerdo con el principio de asimilación los Estados, para sancionar las viola-
ciones del Derecho comunitario, deben utilizar las mismas medidas que emplean en su
Derecho interno para castigar infracciones análogas; dicho de otro modo, los intereses
comunitarios deben recibir a nivel nacional la misma tutela que se otorga a los intereses
estatales de la misma naturaleza. En materia penal, a través de este principio es posible en
el marco de la Comunidad obligar a los Estados miembros a que prevean sanciones
62
Sanciones penales y Derecho comunitario (procedimiento sin debate). Doc B5 -0707/2001, Jueves, 15 de
noviembre de 2001, DO C 140 E/524, 13.6.2002.
63
Extraído del documento del Parlamento Europeo 18 de febrero de 2002. Proyecto de opinión de la Comisión
de Libertades y Derechos de los Ciudadanos, Justicia y Asuntos Interiores para la Comisión de Medio Ambiente,
Salud Pública y Política del Consumidor sobre la propuesta de directiva del Parlamento Europeo y del Consejo
relativa a la protección del medio ambiente por medio del Derecho penal (COM(2001) 139 - C5-0116 /2001 -
2001/0076(CNS)). Ponen te de opinión: Giuseppe Di Lello Finuoli. Provisional 2001/0076 (COD).
64
Cfr. NAVARRO BATISTA, Nicolás, “Medio ambiente y Derecho penal. La Decisión marco 2003/80/JAI
del Consejo de 27 de enero de 2003 relativa a la protección del medio ambiente a través del Derecho penal”, en
Revista General de Derecho Europeo, nº 1.
penales en concretos ámbitos, esencialmente para la tutela de bienes jurídicos de la

Comunidad. Este principio requiere la asimilación de los bienes jurídicos propios de la
Comunidad a los correspondientes bienes protegidos por el legislador penal de los
Estados miembros. Tenemos ejemplos en los que la norma comunitaria dispone que los
preceptos penales de los Estados miembros que tutelan determinados intereses estatales
se apliquen también a la tutela de los correspondientes intereses análogos de la Comuni-
dad. En estos casos la norma comunitaria contenida en los Tratados constitutivos lleva a
cabo un reenvío expreso al ordenamiento penal interno para la protección de determina-
dos intereses comunitarios. Se trata de supuestos muy concretos, que carecen de autono-
mía estructural al adoptar la técnica de remisión65 . Esta técnica se adopta por ejemplo, en
el art. 30 del Protocolo sobre el Estatuto del Tribunal de Justicia, que obliga a los Estados
a perseguir y castigar a los testigos y peritos que violen su juramento ante este tribunal,
como si fuese un delito cometido ante un tribunal nacional. Las disposiciones comunita-
rias llevan a cabo un reenvío expreso a la normativa nacional, y obligan a los Estados
miembros a garantizar la tutela de los bienes jurídicos comunitarios como si de los
correspondientes bienes jurídicos nacionales se tratase.
b) El principio de eficacia exige a los Estados que adopten todas las medidas apropia-
das para asegurar el alcance y la eficacia del Derecho comunitario. En concreto, impone
BIBLIOVIRTUAL
la obligación de adoptar sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias. En materia
penal, esto significa que, a diferencia de la situación examinada en el apartado a), no
existe una norma comunitaria que realice una remisión explícita. Lo que se discute es si
en estos casos los Estados miembros están obligados o no a establecer tipos penales
destinados expresamente a proteger intereses comunitarios. La discusión sobre la posibi-
lidad de su creación se ha centrado fundamentalmente en la interpretación del art.10
TCE, que obliga a los Estados miembros a adoptar "todas las medidas generales o
particulares apropiadas para asegurar el cumplimiento de las obligaciones derivadas del
presente Tratado o resultantes de los actos de las instituciones de la Comunidad". La
cuestión es si entre estas medidas apropiadas pueden incluirse las de carácter penal.
El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea se ha manifestado de forma con-
tundente en el caso "Comisión contra Grecia", nº 68 /88, de 21 de septiembre de1989,
relativo al asunto conocido como escándalo del maíz griego, al señalar que las sanciones
de los Estados frente a las violaciones al Derecho comunitario han de ser material y
procesalmente análogas a las previstas para infracciones estatales de índole e importancia
similares, y que, en todo caso, confieran a la sanción un carácter efectivo, proporcionado
y disuasivo66 . Ahora bien, deja claro que los Estados conservan una facultad discrecional
en cuanto a la elección de las sanciones
65
Cfr. SGUBBI, Filippo, "Derecho Penal Comunitario" (traducción de Manuel Quintanar Díez), en Cuader-
nos de Política Criminal, 1996, nº 58, pgs. 89-123, pg. 107; también DE LA MATA BARRANCO, “Derecho
comunitario y Derecho estatal en la tutela penal del ambiente”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y
Criminología (en línea), RECPC 02-04 (2000).
66
Cfr., sobre esta decisión y su incidencia en materia penal, entre otros, el análisis de NIETO MARTIN,
Adán, Fraudes comunitarios. Derecho penal económico europeo, Barcelona, 1996, pgs. 278 ss; GOMEZ
RIVERO, El fraude de subvenciones, cit., pgs. 23 ss; DANNECKER, Evolución del Derecho penal y sancionador
comunitario europeo, cit., pgs. 54 ss.

En el marco de este tradicional debate ha surgido el conflicto entre la Comisión y el

Consejo. Como hemos visto, la Comisión es de la opinión de que la Comunidad, en el
ámbito del primer pilar, puede obligar a legislar penalmente67 . En este sentido, en materia
medioambiental se entiende que si las sanciones administrativas y otras medidas de
control ya no son suficientes para lograr un correcto cumplimiento de la normativa
medioambiental, y si todas las instituciones comparten la necesidad de emplear meca-
nismos penales, entonces el principio de eficacia exige de los Estados su colaboración
leal en este terreno para contribuir al objetivo común de la preservación del medio
ambiente. En definitiva, esta obligación de castigar penalmente los comportamientos
lesivos del ambiente es una concreción del deber de cooperación leal que tienen los
Estados para con la CE. Este razonamiento se parece mucho a la idea que inspira el
principio de subsidiariedad en materia penal, conforme al cual el Derecho penal ha de ser
el último recurso (ultima ratio) al que acudir cuando el res to de los medios menos lesivos
se muestren insuficientes para proteger bienes jurídicos. Lo que ocurre es que este
principio constituye un límite al ius puniendi estatal, a la facultad que le corresponde al
Estado de crear normas penales asociando a las conductas prohibidas sanciones de esta
naturaleza. Y es admitido que la Comunidad carece de ius puniendi, de competencia para
crear un Derecho penal de ámbito comunitario, esto es, uniforme para todos los Estados
BIBLIOVIRTUAL
miembros68 .
Creo que la Comunidad carece de competencias para obligar a los Estados miembros
a legislar penalmente. Es cierto que el TJCE obliga a asimilar la protección de los bienes
jurídicos propios de la Comunidad a los correspondientes bienes jurídicos tutelados por el
legislador estatal, imponiendo incluso sanciones penales. Pero no es menos cierto que
dicho Tribunal deja a los Estados un gran margen de discrecionalidad en cuanto a las
sanciones a imponer, cuando se trata de infracciones que según el Derecho comunitario
han de ser sancionadas Esperamos con todo un rápido pronunciamiento del TJCE que
aclare el reparto de competencias entre el primer y el tercer pilar en materia penal.
Esta falta de competencia en materia penal es algo que se viene asumiendo incluso en
el marco de las instituciones comunitarias desde hace décadas, por las reticencias de los
Estados a reconocer competencias penales a la CE. Esto supone que en el marco del
primer pilar no se puede obligar a los Estados a legislar en materia penal, pero sí en el
marco del tercer pilar. De hecho, existen materias en las que legisla la Comunidad por ser
competente, pero no impone obligaciones de naturaleza penal a los Estados, y sobre esas
mismas materias existen disposiciones del tercer pilar en materia penal. Y es que creo
que tiene razón el Consejo cuando considera que la armonización de los elementos
constitutivos de los delitos y de las penas es una competencia exclusiva de la Unión,
67
También parece ser de esta opinión VOGEL, Joachim, "Estado y tendencias de la armonización del Dere-
cho penal material en la Unión Europea", en Revista Penal, n. 10, 2002, pgs. 112-129, pgs. 116/7, en materia
medioambiental, cuando afirma que es preciso establecer un estándar mínimo sobre derecho penal medioambiental
para los Estados miembros, pues sólo así se puede lograr el "alto nivel de protección que contempla el art. 174
párrafo segundo TCE.
68
Cfr. CUERDA RIEZU, "¿Ostentan ius puniendi las Comunidades Europeas?", cit., pgs. 625 ss, donde ex-
pone que en el ámbito nacional o de los Estados miembros los órganos comunitarios tienen ius puniendi, porque el
Derecho de las Comunidades incide negativa y positivamente en la legislación penal de tales Estados.
basada en el art. 31.e) del Tratado UE. El Tratado de la Unión impone a las instituciones
de la Comunidad, cuando estas consideran necesario aproximar el Derecho penal mate-
rial de los Estados miembros, el respeto de procedimientos particulares (derecho de
iniciativa compartido entre la Comisión y los Estados miembros, decisiones del Consejo
adoptadas por unanimidad, etc.), el recurso a instrumentos normativos específicos
(convenios y decisiones marco desprovistas de efectos directos) y la persecución de
objetivos precisos. Esta es la vía seguida por el Consejo, por ejemplo, para la protección
del Euro contra la falsificación o la lucha contra el blanqueo de capitales 69 . En ambas
materias existen disposiciones del primer pilar, que no obligan a imponer sanciones
penales, y disposiciones del tercer pilar -decisiones marco-, que regulan las materias
relativas a la cooperación policial y judicial en materia penal. Otro buen ejemplo de esta
forma de actuar lo constituye la directiva de 28 de noviembre de 2002 destinada a definir
la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares 70 . Su artículo 3 obliga a
los Estados miembros a castigar las infracciones contempladas en los artículos 1 y 2
mediante sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias sin ninguna alusión a que
éstas sean de naturaleza penal. Existe por otro lado un instrumento del tercer pilar, una
decisión marco del Consejo de 28 de noviembre de 2002 destinada a reforzar el marco
penal para la represión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregula-
BIBLIOVIRTUAL
res71 . Su artículo 1 obliga a los Estados miembros a castigar con sanciones penales
efectivas, proporcionadas y disuasorias (que puedan dar lugar a extradición), las infrac-
ciones definidas en los artículos 1 y 2 de la directiva. En definitiva, creo que a día de hoy
esta combinación de disposiciones es la más acertada, en la que son los instrumentos del
tercer pilar los que obligan a imponer sanciones penales.
De hecho, esta postura acaba de ser confirmada en junio de 2004 por el Consejo de
Ministros de Transportes de la UE, que al examinar la propuesta de directiva sobre la
contaminación procedente de buques, ha decidido que en ella sólo se pueda obligar a los
Estados a imponer sanciones efectivas, proporcionadas y disuasorias, pero no exigir que
sean de naturaleza penal (se deja a los Estados la elección de las sanciones, que pueden
ser administrativas o penales)72 . Entre otros argumentos los ministros de transportes se
refieren a la falta de competencia en materia penal de la CE73 .
69
Cfr. KERCHOVE, Gilles de, “L’Europe Pénale: Bilan et Perspectives”, en Police and Judicial Co-
operation in the European Union. FIDE 2004 National Reports. Editor: Anthony Moore General. Rapporteur:
Mario Chiavario. Cambridge University Press, 2004, pgs 335-380, pg. 362.
70
Directiva 2002/90/CE del Consejo de 28 de noviembre de 2002 destinada a definir la ayuda a la entrada, a
la circulación y a la estancia irregulares, DO L 328, 5.12.2002.
71
Decisión marco del Consejo de 28 de noviembre de 2002 destinada a reforzar el marco penal para la repre-
sión de la ayuda a la entrada, a la circulación y a la estancia irregulares, DO L 328, 5.12.2002.
72
Cfr. el acuerdo al que llegan los Ministros de transportes de los Estados miembros en el documento,
COUNCIL OF THE EUROPEAN UNION, Press release. 2589th Council Meeting. Transport, Telecommunica-
tions and Energy. Luxembourg, 10 and 11 June 2004. President Mr Dermot AHERN, T. D., Minister for Commu-
nications, Marine and Natural Resources. Mr Séamus BRENNAN, T.D., Minister for Transport of Ireland.
9865/04 (Presse 176) Provisional version, pg. 18.
73
Cfr. las ediciones digitales de los diarios, ABC Sábado, 12 de junio de 2004, El mundo Sábado, 12 de Junio
de 2004, elcorreodigital Viernes, 11 de junio de 2004, La voz de Galicia (lavozdegalicia.es). Miércoles, 16 de
Junio de 2004.

Este debate ha resucitado la necesidad de “comunitarizar” el tercer pilar, o al menos,

de integrar ciertos aspectos de la CPJP en el pilar comunitario. Esto, como venimos
diciendo, es lo que propone el Parlamento Europeo74 , el cual apoya firmemente la
posición de la Comisión en esta materia. El propio Tratado UE contiene esta posibilidad
que se puede materializar a través de la denominada disposición de “pasarela” o pasarela
comunitarizadora del artículo 42. Este prevé que se pueda “comunitarizar”, y por lo tanto
transferir al marco del primer pilar, la materia del Derecho penal. Dispone este precepto:
”El Consejo podrá decidir por unanimidad, a iniciativa de la Comisión o de un

Estado miembro, previa consulta al Parlamento Europeo, que las acciones en los
ámbitos contemplados en el artículo 29 queden incluidas en el título IV del Trata-
do constitutivo de la Comunidad Europea, determinando las condiciones de vota-
ción que correspondan. El Consejo recomendará la adopción de esta decisión por
parte de los Estados miembros de conformidad con sus respectivas normas consti-
tucionales”.
El artículo 29 del Tratado de UE menciona como una de las maneras en la que pueden
lograrse los objetivos de la UE:
BIBLIOVIRTUAL
“... mediante la prevención y la lucha contra la delincuencia, organizada o no,
en particular el terrorismo, la trata de seres humanos y los delitos contra los ni-
ños, el tráfico ilícito de drogas y de armas, la corrupción y el fraude, a través de:
... la aproximación, cuando proceda, de las normas de los Estados miembros en
materia penal, de conformidad con lo dispuesto en la letra e) del artículo31".
El artículo 31.e) dispone:
“La acción en común sobre cooperación judicial en materia penal incluirá, en-
tre otras: e) la adopción progresiva de medidas que establezcan normas mínimas
relativas a los elementos constitutivos de los delitos y a las penas en los ámbitos
de la delincuencia organizada, el terrorismo y el tráfico ilícito de drogas”.
Esta combinación de disposiciones parece permitir que las directivas comunitarias,

como disposiciones propias del primer pilar, puedan aproximar las disposiciones penales
en materia de delincuencia organizada, terrorismo y tráfico ilícito de drogas. La propia
existencia de esta pasarela da a entender que los Estados miembros creen que la CE
carece de competencias para aproximar el Derecho penal, o para crear disposiciones que
obliguen a los Estados a introducir sanciones penales para aplicar las normas comunita-
rias 75 . A día de hoy todavía no se ha utilizado esta disposición de "pasarela" contenida en
el artículo 42 del Tratado UE.
74
Cfr. Recomendación del Parlamento Europeo de 15.11.2001 sobre las sanciones penales y el Derecho Co-
munitario, DO C 140 E, de 13 .6.2002.
75
Otra posibilidad de que la CE pueda actuar en materia penal se contiene en el artículo

61 del Tratado CE. Este dispone como sigue:
“A fin de establecer progresivamente un espacio de libertad, de seguridad y de

justicia, el Consejo adoptará: a) en un plazo de cinco años a partir de la entrada
en vigor del Tratado de Amsterdam, medidas destinadas a garantizar la libre cir-
culación de personas de conformidad con el artículo 14, conjuntamente con las
medidas de acompañamiento directamente vinculadas con aquélla y relativas a los
controles en las fronteras exteriores, el asilo y la inmigración, de conformidad con
lo dispuesto en los puntos 2 y 3 del artículo 62, en la letra a)del punto 1 y en la le-
tra a) del punto 2 del artículo 63, así como medidas para prevenir y luchar contra
la delincuencia de conformidad con lo dispuesto en la letra e) del artículo 31 del
Tratado de la Unión Europea”.
Las medidas contenidas en el artículo 61 (a) deben adoptarse antes del 1 de mayo de
2004. Como consecuencia, el Consejo debe tomar las medidas de la aproximación dentro
del primer pilar en materia de delincuencia organizada, terrorismo y tráfico ilícito de
drogas. Esto parece que convierte en superflua la “pasarela” del art. 42 Tratado UE en
BIBLIOVIRTUAL
relación con la aproximación de las leyes en materia de delincuencia organizada, terro-
rismo y tráfico ilícito de drogas. El problema es que el artículo 67 del Tratado CE no
prevé el procedimiento que debe utilizarse para aproximar las leyes penales de los
Estados miembros en el contexto del primer pilar 76 . Quizás por ello no se haya hecho uso
aún de esta posibilidad.
En definitiva, creo que a día de hoy la Comunidad carece de competencias para im-
poner a los Estados la obligación de sancionar penalmente determinadas conductas.
Ahora bien, existen tanto en el TCE como en el TUE disposiciones que permiten que las
competencias en materia penal puedan ser ejercidas en el marco del primer pilar. Sólo
haciendo uso de tales disposiciones podrá la Comunidad elaborar normas que obliguen a
los Estados a legislar en materia penal y a armonizar sus normas penales.
Es cierto, con todo, que en la actualidad vivimos un momento importante que puede
despejar todas estas dudas. En junio de 2003 la Convención Europea llegó a un acuerdo
relativo a un proyecto de tratado por el que se instituye una Constitución para Europa77 .
Pues bien, en ella se hace referencia también a la armonización del Derecho penal. En la
parte I, relativa a los valores y objetivos de la Unión Europea, el artículo 18 propone un
único marco institucional y el artículo 32 un juego común de instrumentos jurídicos (la
ley europea, la ley marco europea, el reglamento europeo, la decisión europea, las
recomendaciones y los dictámenes ). El capítulo IV del proyecto de Constitución incluye
disposiciones especiales relativas al área de libertad, seguridad y justicia. La cooperación
judicial en materia penal se basa en el principio del reconocimiento mutuo de las senten-
76
Así lo indica CORSTENS, ibídem.
77
Proyecto de Tratado por el que se instituye una Constitución para Europa. Adoptado por consenso por la
Convención Europea el 13 de junio y el 10 de julio de 2003. Presentado al Presidente del Consejo Europeo en
Roma. - 18 de julio de 2003 -

cias y resoluciones judiciales e incluye la aproximación de la legislación nacional con

miras al desarrollo de normas mínimas relativas a la definición de las infracciones
penales y de las sanciones en el ámbito de que se trate (artículo III-171). El artículo III-
172(1) contiene las normas en materia de Derecho penal sustantivo y de las sanciones.
Prevé un listado de delitos que puede ser objeto de aproximación con miras a desarrollar
reglas mínimas europeas, en concreto, se alude al terrorismo, la trata de seres humanos y
la explotación sexual de mujeres y niños, el tráfico ilícito de drogas y de armas, el
blanqueo de capitales, la corrupción, la falsificación de medios de pago, la delincuencia
informática y la delincuencia organizada. Esta lista puede ampliarse mediante una
decisión unánime del Consejo. Las leyes marco pueden adoptarse por mayoría cualific a-
da y codecisión. Por último, de gran importancia en esta materia es el artículo III-172(2)
que dispone que "Cuando la aproximación de normas de Derecho penal resulte impres-
cindible para garantizar la ejecución eficaz de una política de la Unión en un ámbito que
haya sido objeto de medidas de armonización, se podrán establecer mediante leyes marco
europeas normas mínimas relativas a la definición de las infracciones penales y de las
sanciones en el ámbito de que se trate". Aquí también es suficiente una mayoría cualifi-
cada.
Vivimos un importante momento en Europa, un proceso constituyente europeo, que
BIBLIOVIRTUAL
va a suponer un cambio de relevancia en la actual configuración de la Unión y de su
sistema normativo78 . Ello, sin duda, va a incidir en materia penal, y va a aportar solucio-
nes a las desavenencias interinstitucionales actuales. No podemos por lo tanto desaprove-
charlo.
78
Sobre la nueva situación normativa prevista en el proyecto de Constitución europea en el ámbito de la co-
operación judicial y policial en materia penal, cfr. SANTOS VARA, Juan, "La simplificación normativa en el
proyecto de Constitución Europea: ¿unificación del sistema de actos o mantenimiento de la diversidad?", en
Revista General de Derecho Europeo. Nº 2. Iustel.
ISSN 1695-0194 RECPC 06-06 (2004)
CONCRECIÓN DEL CONCEPTO JURÍDICO DE

“MOBBING”, BIEN JURÍDICO LESIONADO Y SU
TUTELA JURÍDICO-PENAL
Ana I. Pérez Machío
Profesora de Derecho Penal. UPV / EHU
___________________________________________________________________________
PÉREZ MACHÍO, Ana P. Concreción del concep- nal que habría de contribuir a una toma de concien-
to jurídico de “mobbing”, bien jurídico lesionado y cia no sólo social, sino también jurisprudencial.
su tutela jurídico-penal. Revista Electrónica de La materia se aborda desde una triple perspectiva:
BIBLIOVIRTUAL
Ciencia Penal y Cri minología (en línea). 2004, la delimitación de los contornos jurídicos del bien
núm. 06-06, p. 06:1 -06:6 4. Disponible en internet: jurídico-penal lesionado tras la comisión de estas
http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06 -06.pdf prácticas; la configuración del sustrato material y de
ISSN 1695-0194 [RECPC 06-06 (2004), 3 ago] los elementos integrantes del concepto jurídico-
RESUMEN: El fenómeno del “mobbing” o acoso penal de “mobbing”; y, por último, un análisis sobre
moral en el trabajo se ha convertido en una de las la necesidad o no de configurar un tipo específico
mayores preocupaciones en el mundo laboral. El sancionador de estos comportamientos.
inicial tratamiento conferido por la Psicología y la PALABRAS CLAVES: Mobbing, acoso, acoso
Psiquiatría a las presentes prácticas no ha impedido, moral en el trabajo, acoso psicológico, violencia
sin embargo, que el interés por las mismas trascien- psicológica, dignidad humana, derechos fundamen-
da a otras disciplinas de necesaria intervención, tales, integridad moral, trato degradante, artículo
frente a la comisión de estas conductas, por cuanto 173 CP.
suponen una intromisión directa en la persona de la
trabajadora o el trabajador.
Fecha de recepción: 14 julio 2004
En este artículo se trata de demostrar que la
gravedad de las conductas de acoso moral en el Fecha de publicación: 3 agosto 2004
trabajo precisa, además de una primera intervención
laboral, de un determinado tratamiento jurídico pe-
___________________________________________________________________________________
SUMARIO: A) Aproximación a un concepto de “mobbing” desde la Psiquiatría y la Psicología. a)

Introducción. b) Caracterización del mobbing a partir de los comportamientos constitutivos de
“acoso”: definición del concepto de “acoso”. B) Construcción de un concepto jurídico de “mob-
bing”. a) Construcción de un concepto jurídico de “mobbing” a partir del denominado concepto
social. b) Construcción de un concepto jurídico de “mobbing” a partir de la provocación de senti-
mientos de humillación, degradación y envilecimiento como sustrato material de esta clase de
conductas. a´) Valoración de la “violencia psicológica” como elemento sustantivo del concepto
juríd ico de mobbing. b´) La cuestión de la habitualidad como componente básico del concepto
jurídico de “mobbing”. c´) Los elementos geográficos y teleológicos que delimitan el concepto
jurídico de mobbing: el lugar de trabajo y la finalidad de obtener la salida de la organización. d´) La
provocación de sentimientos de humillación, degradación y envilecimiento como sustrato material
del concepto jurídico de mobbing: identificación de los comportamientos constitutivos de mobbing

06: 2 Ana I. Pérez Machío
con los denominados tratos degradantes. a´´) El concepto de “trato degradante”. b´´) El mobbing
como una forma de trato degradante. c) El concepto jurídico de mobbing a partir de su considera-
ción como acoso moral en el trabajo. C) Individualización del bien jurídico lesionado a partir del
derecho fundamental afectado con motivo de las prácticas de acoso moral en el trabajo. a) La
genérica protección de la dignidad humana frente a la comisión de esta clase de comportamientos.
a´) Aproximación al concepto de dignidad humana a partir de su reconocimiento constitucional. b´)
Los derechos inviolables como concreción de la dignidad humana: la dignidad humana como
contenido esencial de todos los derechos fundamentales. b) Los derechos fundamentales afectados
con ocasión de las conductas de mobbing. a´) El carácter pluriofensivo de los comportamientos
constitutivos de mobbing. b´) La lesión de la integridad física y moral tras la comisión de las
prácticas de mobbing: delimitación de ambos conceptos. a´´) Distinción entre integridad moral e
integridad física. b´´) Distinción entre integridad moral e integridad psíquica. c´´) Determinación del
contenido esencial del derecho a la integridad moral. a´´´) La integridad moral como derecho a no
ser sometido a tratamientos contrarios a la voluntad. b´´´) Aproximación al derecho a la integridad
moral desde la prohibición de torturar y de tratar inhumana o degradantemente. c´´´) El contenido
esencial de la integridad moral como derecho fundamental constitucionalmente consagrado. c´) La
integridad moral como derecho fundamental lesionado con motivo de la comisión de las prácticas de
mobbing o acoso moral en el trabajo: individualización de la integridad moral como bien jurídico
protegido frente a estos comportamientos. D) La tutela penal frente al acoso moral en el trabajo. a)
Valoración de la tutela laboral: necesidad de una respuesta global para la sanción de estas conduc-
tas. a´) El mobbing como accidente de trabajo: concreción del concepto de “accidente de trabajo” a
BIBLIOVIRTUAL
partir de la normativa existente. b´) La caracterización del mobbing como una forma de despido
improcedente. b) La intervención del Derecho Penal frente a los comportamientos de acoso moral en
el trabajo. a´) Iniciativas legislativas existentes. b´) Intervención del Derecho Penal frente a los
comportamientos de acoso moral en el trabajo: planteamientos doctrinales. a´´) Pluralidad de tipos
penales afectados. b´´) La aplicabilidad de los delitos contra los derechos de los trabajadores. c´´)
La alternativa del artículo 173.1 del Código Penal: el tipo sancionador de los tratos degradantes y la
tipificación de las conductas de acoso moral en el trabajo. E) Conclusiones. F) Bibliografía.
A) APROXIMACIÓN A UN CONCEPTO DE “MOBBING” DESDE LA PSI-

QUIATRÍA Y LA PSICOLOGÍA
a) Introducción
El vocablo “mobbing” deriva del término inglés “mob”, cuyo significado en caste-
llano sería el de multitud excitada que rodea o asedia a alguien o a algo, bien sea de
forma amistosa o de forma hostil1 . Aunque el vocablo “mobbing” se puede considerar
como un anglicismo muy extendido gramaticalmente hablando, lo cierto es que existen
dos términos que vienen a englobar la realidad de todos estos comportamientos: acoso
moral y acoso psicológico. El término “acoso moral”, muy habitual en los estudios
dogmáticos sobre la materia 2 , no pasa desapercibido para una doctrina minoritaria que
1
Siguiendo en este punto a PIÑUEL Y ZABALA, Mobbing. Cómo sobrevivir al acoso psicológico en el tra-
bajo, p. 51, la palabra procede en su origen del estudio de la etología, cuando Konrad Lorenz describió el mobbing
como el ataque de una coalición de miembros débiles a una misma especie contra otro individuo más fuerte que
ellos.
2
Véase la utilización del presente término en los siguientes estudios doctrinales, así, ARAMENDI, “Delimitar
el concepto de ´mobbing`”, pp. 1 y ss.; FERNÁNDEZ LÓPEZ, “El acoso moral en el trabajo”, pp. 53 y ss.;
Concepto jurídico de “mobbing”, bien jurídico lesionado y su tutela jurídico-penal 06: 3
considera más adecuado la utilización del concepto “acoso psicológico”. Este rechazo
hacia el primer término se fundamenta en la interpretación que estos autores le atribu-
yen, identificándolo, erróneamente, con el acoso a la moral o a la ética3 .
Desde un punto de vista etimológico, la calificación del acoso como “moral”, puede
abordarse, inicialmente, desde la moral, tendiendo a interpretar el acoso como un
ataque a las buenas costumbres. Sin embargo, la conceptualización a la que se somete
esta realidad no debe incidir, por un lado, en interpretaciones erróneas en las que
subyacen consideraciones subjetivas sobre el término “moral pública” 4 y, por otro, en
la sustitución de dicho término por el de “acoso psicológico”, más limitado en cuanto a
las conductas insertas en el mismo se refiere. En efecto, no todos los comportamientos
encajables en el término de “mobbing” responden a prácticas de carácter psicológico
que inciden directamente en dicha esfera. Piñuel y Zabala precursor del término “acoso
psicológico”, al referirse al sustrato esencial que subyace en esta clase de
comportamientos, esto es, la falta de respeto al derecho a la dignidad humana, concluye
que no todas las prácticas que adquieren la condición de “mobbing” ostentan el
carácter psicológic o al que se viene haciendo alusión, a pesar de suponer,
efectivamente, un ataque directo contra la dignidad de la persona 5 . Por todo ello, en un
intento de evitar la impunidad de muchas conductas que, por su propia naturaleza,
BIBLIOVIRTUAL
deben adquirir la condición de “mobbing”, a pesar de carecer de carácter psicológico
alguno, es preferible su conceptualización como “acoso moral”, relegando el concepto
de “acoso psic ológico” a la identific ación de aquellas prácticas que se dirigen
exclusivamente a la esfera psicológica o mental del individuo.
El fenómeno del “mobbing” 6 constituye una de las mayores preocupaciones en el
mundo del Derecho Laboral, habida cuenta del aumento de este tipo de prácticas7 . La
incidencia de esta clase de comportamientos en los lugares de trabajo suscita un gran
interés entre los psicólogos y los psiquiatras que observan cómo prolifera el número de
personas que se ven abocadas a soportar estas conductas sobre su persona. Ya nadie
discute la realidad del concepto de “mobbing”, sin embargo, la inexistencia de un
concepto jurídico que facilite la tutela del trabajador frente a esta clase de comporta-
mientos induce a recurrir a otras Ciencias que, como la Psiquiatría o la Psicología,
GARCÍA CALLEJO, Protección jurídica contra el acoso moral en el trabajo, pp. 13 y ss.; GONZÁLEZ DE
RIVERA, El maltrato psicológico, pp. 34 y ss.; HIRIGOYEN, El acoso moral en el trabajo, pp. 37 y ss.; LÓPEZ
CABARCOS/VÁZQUEZ RODRÍGUEZ, Mobbing;, pp. 30 y ss. LUELMO MILLÁN, “Acoso moral o
´mobbing`”, pp. 5 y ss.; MAC DONALD, “Mobbing: un fenómeno en el derecho laboral”, pp. 2 y ss.; MOLINA,
“Mobbing o acoso moral”, pp. 783 y ss.; MORALES SABALETE, “Acoso moral en el trabajo y Derecho Penal”,
pp. 1 y ss.; RODRÍGUEZ, Mobbing. Vencer el acoso moral, pp. 130 y ss. y SEGALES, “Acoso moral y doctrina
judicial”, pp. 123 y ss., entre otros.
3
En opinión de PIÑUEL Y ZABALA, Mobbing, manual de autoayuda, p. 60, para evitar confusiones mucho
más correcto sería aludir al “acoso inmoral” por evitar esa identificación con la moral o las buenas costumbres.
Recoge esta misma idea en PIÑUEL Y ZABALA/OÑATE CANTERO, “La incidencia del mobbing”, p. 39.
4
Téngase en cuenta que dicho concepto no es estático y su interpretación depende tanto de concepciones
religiosas, como morales e incluso temporales y locales.
5
PIÑUEL Y ZABALA, Mobbing, manual de autoayuda, p. 26.
6
También denominado “terror psicológico” o “psico-terror laboral”, en alusión a la extrema intensidad y
crueldad que soporta la víctima.
7
El psicólogo PIÑUEL Y ZABALA, Mobbing, manual de autoayuda, p. 25, pone de manifiesto que sólo en
España el número de afectados por mobbing en el año 2003 superaba los dos millones.

llevan años fijando los límites y la amplitud extensiva de un concepto tan desconocido
para el Derecho como el presente.
Tal y como ponen de manifiesto todos los estudiosos del tema, el psicólogo Ley-
mann fue el primer experto europeo en proporcionar una definición técnica del mob-
bing como el encadenamiento sobre un período de tiempo bastante corto de intentos o
acciones hostiles consumadas, expresadas o manifestadas por una o varias personas
hacia una tercera, constituyendo un proceso de destrucción que se compone de una
serie de actuaciones hostiles que, tomadas de forma aislada, podrían parecer anodinas,
pero cuya repetición constante tiene efectos perniciosos.
La generalidad que inunda a esta primera aproximación, tomada como punto de
partida en todos los trabajos relativos al presente tema, va siendo concretada a raíz del
análisis de casos, que proporciona las pautas fundamentales para la determinación del
concepto. Según Hirigoyen, el acoso moral en el trabajo se define como toda conducta
abusiva (gesto, palabra, comportamiento, actitud...) que atenta, por su repetic ión o
sistematización, contra la dignidad o la integridad psíquica o física de una persona,
poniendo en peligro su empleo o degradando el ambiente de trabajo 8 . En España Piñuel
y Zabala define el mobbing como el continuo y deliberado maltrato verbal y modal que
recibe un trabajador por parte de otro u otros, que se comportan con él cruelmente, con
BIBLIOVIRTUAL
el objeto de lograr su aniquilación o destrucción psicológica y obtener su salida de la
organización, a través de diferentes procedimientos ilegales, ilícitos o ajenos a un trato
respetuoso o humanitario y que atentan contra la dignidad humana 9 . En general,
consiste en un continuado, deliberado y degradante maltrato verbal y modal que recibe
un trabajador por parte de otro u otros compañeros, subordinados o jefes que se com-
portan con él cruelmente con vistas a lograr su aniquilación o destrucción psicológica y
a obtener así su salida de la organización a través de diferentes modalidades ilícitas 10 .
En definitiva, en un intento de conseguir el abandono del puesto de trabajo, los
comportamientos constitutivos de “mobbing” se caracterizan por consistir en uno de
los ataques más graves contra la dignidad de la persona, a la que humillan, envilecen y
degradan, de forma tan habitual y reiterada que llegan a provocar situaciones de
“psicoterror laboral”, originadas por conductas de naturaleza diversa: 1) Actividades de
acoso para reducir las posibilidades de la víctima de comunicarse adecuadamente con
otros, incluido el propio acosador: le cambia la ubicación separándole de sus compañe-
ros, se juzga de manera ofensiva su trabajo, se cuestionan sus decisiones; 2) Activida-
des de acoso para evitar que la víctima tenga la posibilidad de mantener contactos
sociales 11 ; 3) Actividades de acoso dirigidas a desacreditar a la víctima o impedirle
8
HIRIGOYEN, El acoso moral en el trabajo p. 19. En idéntico sentido, GARCÍA HERRERA/MAESTRO
BUELGA, “Constitución y acoso moral”, p. 73 y VELÁZQUEZ, “Las posibilidades de actuación”, p. 157.
9
PIÑUEL Y ZABALA, Mobbing. Cómo sobrevivir al acoso psicológico en el trabajo, p. 52; del mismo,
Mobbing, manual de autoayuda, p. 59 y del mismo, “Mobbing: definición y límites”, p. 31, entre otros trabajos.
10
PIÑUEL Y ZABALA, Mobbing, manual de autoayuda, p. 57.
11
Para PIÑUEL Y ZABALA, Mobbing. Cómo sobrevivir al acoso psicológico en el trabajo, p. 53, esta clase
de conductas se concreta en aislar a la persona, negándosele la comunicación con el acosador y prohibiéndose
explícita o tácitamente que el resto de los trabajadores tenga relación o comunicación con ella. Se la excluye de las
actividades sociales informales y se le van retirando sus cometidos de mayor responsabilidad o valor añadido,
ofreciéndosele trabajos de menor categoría o interés.
mantener su reputación personal o laboral12 ; 4) Actividades de acoso dirigidas a reducir

la ocupación de la víctima y su empleabilidad mediante la desacreditación profesional;
5) Actividades de acoso que afectan a la salud física o psíquica de la víctima.
Con todo, sin entrar a valorar las consecuencias de carácter psicológico y los trau-
matismos derivados del sometimiento de una persona a esta clase de prácticas, el
concepto de mobbing manejado por la Psicología y la Psiquiatría debe convertirse en
un referente que contribuya a la construcción de un concepto jurídico, a tenor de la
inexistencia de disposiciones normativas a tal efecto.
b) Caracterización del mobbing a partir de los comportamientos constitutivos de

“acoso”: definición del concepto de “acoso”
A la vista de lo manifestado respecto a la clase de comportamientos constitutivos de
mobbing, éstos vienen a configurar una realidad muy concreta, esto es, las conductas
de acoso. No se trata de nuevas realidades, sino de viejos problemas frente a los que el
Ordenamiento Jurídico trata de reaccionar, resultando una cuestión de primer orden la
caracterización de aquello que se denomina “acoso” y la concreción de las distintas
modalidades del mismo.
BIBLIOVIRTUAL
Según el diccionario de la Lengua Española “acosar” consiste en perseguir, hosti-
gar, importunar, molestar o asediar. Se trata, en definitiva, de conductas con las que se
persigue perjudicialmente a una persona de manera insistente y continuada13 . La
realidad de los comportamientos de acoso se traduce, en este sentido, en una pluralidad
de conductas de diversa naturaleza a través de las que se persigue y fatiga a una perso-
na, ocasionándole molestias o trabajos 14 . La diversidad de comportamientos que
conforman la totalidad de las modalidades de acoso contribuye a especificar la natura-
leza con la que cada una de ellas se caracteriza, debiendo distinguirse entre: acoso
sexual, acoso psicológico y acoso moral. Todas las conductas insertas en cada una de
estas tres modalidades responden a comportamientos que importunan a una persona
con molestias o requer imientos, pero que conforman cada uno de los tipos, en función
a la esencia o naturaleza de todas ellas.
Sin profundizar excesivamente en connotaciones jurídico-penales sobre el acoso
sexual del artículo 184 del Código Penal, que excederían los límites del presente
trabajo, baste señalar que esta clase de comportamientos consiste en la solicitud de
favores sexuales, razón por la cual el perfeccionamiento del delito no exige contacto
sexual alguno, siendo suficiente, por lo tanto, con la formulación de la demanda de
trato sexual15 . Se trata, en definitiva, de conductas que asedian a la persona y compor-
tan un componente de naturaleza sexual determinante en su conceptualización 16 .
12
En opinión de PIÑUEL Y ZABALA, Mobbing, manual de autoayuda, p. 59, el objetivo de la práctica con-
siste en intimidar, apocar, reducir, aplanar, amedrentar y consumir emocional e intelectualmente a la víct ima, con
vistas a eliminarla de la organización y a satisfacer la necesidad insaciable de agredir, controlar y destruir.
13
Así se recoge en el Gran Diccionario del uso del Español actual.
14
Véase, LOUSADA AROCHENA, El derecho de los trabajadores, p. 93. En idéntico sentido, MART ÍNEZ
VIVOT, Acoso sexual en las relaciones laborales, p. 9.
15
Por todos, MORALES PRATS / GARCÍA ALBERO, Comentarios a la parte Especial del Derecho Penal,

El carácter indistinto con el que han sido empleados los conceptos de “acoso moral y
acoso psicológico” evidencia una necesidad de diferenciación que facilitará la identific a-
ción de la realidad abarcada por el “mobbing” con cualquiera de estas dos modalidades.
Siguiendo en este punto a González de Rivera, el acoso psicológico consiste en amena-
zar, criticar, ridiculizar, acechar, perseguir a una persona, inducir en ella sentimientos
negativos, como miedo, desánimo, preocupación, inseguridad, interferir en sus dinámicas
mentales, dificultar la realización de sus actividades y tareas, sobrecargarle con exigen-
cias y expectativas que no puede cumplir, entre otros17 . La particularidad del acoso
psicológico radica en la provocación de violencia psicológica, ajena a cualquier conducta
que requiera contacto físico o corporal, proyectada sobre el estado emocional, es decir, la
perturbación del necesario equilibrio emocional que precisa la persona para su bienes-
tar18 . En este sentido, vendría a considerarse como acoso psociológico la situación de una
persona que recibe una carta anónima donde se le amenaza de muerte si no abandona el
lugar de residencia; o el acoso psicológico que puede sentir un juez destinado en el País
Vasco, aun no habiendo recibido amenaza alguna.
Los ejemplos mencionados resultan paradigmáticos de las denominadas situaciones
de acoso psicológico, en ellas se incide directamente en el equilibrio emocional de la
persona, provocando sufrimientos de desasosiego, preocupación e inseguridad que
BIBLIOVIRTUAL
pueden generar un estado clínico de depresión y estrés.
El acoso moral se configura como una situación distinta al acoso psicológico. Su
adjetivación como “moral” lo sitúa, en determinadas ocasiones, próximo a lo ético o
religioso19 . Sin embargo, nada más lejos de la realidad. Detrás de dicho concepto se
esconde una situación donde los sentimientos y sufrimientos humillantes, degradantes
y envilecedores se muestran como una constante a lo largo de todo el proceso de
sometimiento al acosador20 . Su denominación como acoso moral constituye, como más
adelante se tendrá ocasión de comprobar, la antesala del concreto derecho afectado con
motivo de la comisión de estos comportamientos.
Así, la oportunidad y peculiaridad de cada una de las modalidades de “acoso” alu-
didas, refleja un concreto ámbito de actuación fijado por conductas de diversa naturale-
za que, lejos de confundirse, invitan a una profunda reflexión sobre la distinción entre
lo psicológico y lo moral, determinante para la identificación de las prácticas de
mobbing.
B) CONSTRUCCIÓN DE UN CONCEPTO JURÍDICO DE “MOBBING”
p. 270.
16
LOUSADA AROCHENA, El derecho de los trabajadores, p. 93, define el acoso sexual como la conducta
de perseguir, y fatigar a una persona, ocasionándole molestias y trabajos mediante propuestas de naturaleza sexual
que resultan ofensivas para la víctima.
17
GONZÁLEZ DE RIVERA, El maltrato psicológico, p. 28.
18
GONZÁLEZ NAVARRO, Acoso psicológico en el trabajo, p. 165.
19
20
La aproximación a un concepto jurídico de mobbing resulta difícil, dados los difu-

sos perfiles manejados tanto por la Psicología como por la Psiquiatría, no pudiendo
extrapolarse directamente el concepto que de dicho fenómeno se ha manejado en estas
disciplinas. Desde el punto de vista jurídico, el concepto de mobbing debe resultar más
explícito y relacionarse tanto con los comportamientos constitutivos del mismo, como
con los derechos y bienes jurídicos lesionados, de tal forma, que la identificación de
estas conductas no resulte una tarea de difícil realización. Sin embargo, la construcción
de un concepto jurídico de “mobbing” no debe prescindir del concepto social o psic o-
lógico ya existente, a partir del cual habrá que delimitar las exigencias que materializan
jurídic amente el presente término.
En este orden de cosas, junto al denominado “concepto social” de “mobbing”, la
fijación de los contornos propios de un concepto jurídico, aunque inexistente en el
Ordenamiento Jurídico, sí viene delimitándose a raíz de la proliferación de los estudios
dogmáticos sobre la materia y de los pronunciamientos jurisdiccionales, existentes,
sobre todo, en el ámbito de lo Social. Así las cosas, un análisis exhaustivo de ambos
parece mantener dividida tanto a la doctrina como a la jurisprudencia en una doble
corriente: el “mobbing” a partir del concepto social y el “mobbing” caracterizado por la
provocación de sentimientos de humillación, degradación y envilecimiento.
BIBLIOVIRTUAL
a) Construcción de un concepto jurídico de “mobbing” a partir del denominado
concepto social
Aunque no existe una definición unánime, las aproximaciones doctrinales y juris-
prudenciales que asumen el denominado concepto social de “mobbing” vienen a
concretarse en las siguientes: comportamiento negativo entre compañeros o entre
superiores o inferiores jerárquicos, a causa del cual, el afectado es objeto de acoso y
ataques sistemáticos y durante mucho tiempo, de modo directo o indirecto, por parte de
una o más personas, con el objetivo y/o el efecto de ignorarla 21 ; continuo y deliberado
maltrato verbal y modal que recibe un trabajador por parte de otro u otros que se
comportan con él cruelmente con vistas a lograr su aniquilación o destrucción psicoló-
gica y a obtener su salida de la organización a través de diferentes procedimientos 22 ;
encuadramiento sobre un periodo de tiempo bastante corto de intentos o acciones
hostiles consumadas, expresadas o manifestadas, por una o varias personas, hacia una
tercera: el objetivo, debiendo situar el criterio definitorio en la intensidad y repetición
sistemática de la agresión y en la ilegitimidad ética que se percibe de inmediato en un
21
Véanse, en este sentido, CES GARCÍA, “El mobbing un nuevo riesgo laboral”, p. 206, que pone el acento
en la situación de subordinación del que sufre el acoso moral; LUELMO MILLÁN, “Acoso moral o ´mobbing`”,
p. 7, que destaca la actuación de hostigamiento sobre quien no es merecedor de ello y MAC DONALD, “Mob-
bing: un nuevo fenómeno en el derecho laboral”, p. 1, entre otros.
22
En el relato fáctico de la Sentencia 859/2002, de 8 de octubre, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
(Sala de lo Social, Sección 5ª), se pone de manifiesto la efectiva concurrencia de las siguientes circunstancias:
vaciado de competencias de las atribuciones de la víctima como jefe de servicio; carencia de una ocupación
efectiva, con atribuciones o tareas marginales residuales; supresión de todos los elementos y materiales técnicos
más imprescindibles para su contenido, así como los recursos humanos; aislamiento, con ubicación en una
habit ación destinada a cuarto de fotocopias y ulteriormente en recepción, entre otras.

acto que se dirige a la destrucción de la persona de forma intelectual23 ; situación de

conflicto interpersonal o grupal en la que, como medio para poner fin al mismo, una
persona o grupo de personas deciden formal o informalmente, expresa o tácitamente,
ejercer sobre otra persona prevaliéndose de cualesquiera relación de poder asimétrico
instaurada en el lugar de trabajo, una violencia psicológica extrema, de forma sistemá-
tica y recurrente durante un tiempo prolongado, con el fin de conseguir su estigmatiza-
ción o aislamiento respecto del grupo 24 , haciéndole perder su autoestima personal y su
reputación profesional, bien para ensayar las ventajas competitivas de un estilo autori-
tario de gestión, afirmando su poder, bien para provocar su dimisión mediante una
fórmula alternativa que cree la apariencia de autoexclusión 25 . Recientemente el concep-
to jurídico de mobbing se ha venido identificando como toda forma de agresión siste-
mática o reiterada de una o varias personas contra otra, en el medio de trabajo, consti-
tuida por una secuencia de actuaciones hostiles, degradantes o intimidatorias, dirigidas,
específicamente, a romper sus redes de comunic ación en el medio, aislándolo de su
ambiente, para reforzar su posición de dominio jurídico o social y al margen de lesión
concretamente alcanzada respecto a su salud física o psíquica26 .
En definitiva, esta primera corriente doctrinal destaca los elementos característicos
del “mobbing” manejado por la Psicología y la Psiquiatría, construyendo un concepto
BIBLIOVIRTUAL
delimitado por tres elementos característicos: el elemento material; el elemento tempo-
ral; y el elemento teleológico.
A tenor de la diversidad de definic iones manejadas, desde el punto de vista mate-
rial, todas ellas coinciden en la exigencia de una clase específica de comportamientos,
denominados genéricamente de “violencia psicológica”. Al margen del sentido y
alcance del presente término, que ya se tendrá ocasión de analizar, hay que destacar
que todas estas prácticas responden a distintas realidades que parecen quedar incursas
en el genérico concepto de “violencia psicológica”; así: ataques sistemáticos; agresión
sistemática; deliberado maltrato verbal y modal; y, en última instancia, violencia
psicológica extrema.
Respecto al elemento temporal, la totalidad de las aproximaciones manejadas apun-
tan hacia una necesidad de que todas estas conductas se prolonguen a lo largo del
tiempo, sin concreción alguna de dicha duración. No existiendo criterios que determi-
23
Véanse, en este sentido, AGRA/FERNÁNDEZ/TASCÓN, “Reflexiones, al hilo de la jurisprudencia”, p.
114. En este mismo sentido el Fundamento Jurídico 4º, de la Sentencia 319/2001, de 24 de septiembre, de un
Juzgado de lo Social de Navarra; el Fundamento Jurídico 2º de la Sentencia 616/2002, de 24 de septiembre, del
Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo Social, Sección 2) y el Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía (Sala de lo Social, Sección 2ª), en el Fundamento Jurídico 2º, de la Sentencia 828/2003, de 11 de
marzo, que vienen a definir el mobbing o acoso moral en el trabajo como situaciones de hostigamiento a un
trabajador frente al que se desarrollan actitudes de violencia psicológica de forma prolongada y que conducen a un
extrañamiento social en el marco laboral, le causan alteraciones psicosomáticas de ansiedad y, en ocasiones,
consiguen el abandono del trabajador del empleo al no soportar el estrés al que se encuentra sometido.
24
En este sentido se manifiestan CONESA BALLESTEROS/SANAHUJA VIDAL, “Acoso moral en el traba-
jo”, p. 642, cuando definen el acoso moral desde ataques infundados contra la reputación o la dignidad de una
persona y el desprestigio del trabajo realizado, hasta la manipulación de la comunicación e información en el seno
de la empresa y con el resto de compañeros de trabajo.
25
MOLINA NAVARRETE, “La tutela frente a la violencia moral”, p. 1142.
26
ARAMENDI, “Acoso moral”, p. 376; MOLINA NAVARRETE, “Mobbing y salud laboral”, p. 145.
nen el momento a partir del cual se está en presencia de un comportamiento de acoso

moral, ni el punto de inflexión entre estas prácticas y otras que no lleguen a adquirir tal
consideración, serán los órganos jurisdiccionales quienes valoren la habitualidad
exigida.
Por último, la conceptualización del acoso moral dependerá del elemento subjetivo
intencional, dirigido hacia la búsqueda de la aniquilación personal del individuo y de
su salida de la organización en la que presta sus servicios. La inexistencia del mencio-
nado elemento teleológico o la persecución de objetivos distintos a éstos (piénsese en
un caso de venganza) obliga a prescindir del concepto de “mobbing”, debiendo recu-
rrir, en su caso, a otras figuras afines, pero distintas del presente concepto.
En definitiva, el concepto jurídico de “mobbing” a partir de su concepto social se
identifica con aquellas conductas de violencia psicológica extrema que, de forma
habitual y reiterada, persiguen la salida del trabador acosado de la organización o de la
empresa en la que trabaja.
b) Construcción de un concepto jurídico de mobbing a partir de la provocación

de sentimientos de humillación, degradación y envilecimiento como sustrato
BIBLIOVIRTUAL
mate rial de esta clase de conductas
Frente a aquella tendencia doctrinal y jurisprudencial a elaborar un concepto jurídi-
co de “mobbing” a partir de las aproximaciones puramente sociales, asociadas a la
Psicología y a la Psiquiatría, esta segunda corriente, sin prescindir de los tres elementos
fundamentales anteriormente mencionados (material, temporal y teleológico), incide,
además, en dos notas específicas que fijan los contornos jurídicos de esta realidad: por
un lado, el objeto directamente lesionado con motivo de la comisión de estas conductas
(dignidad humana) y, por otro, una finalidad específica de humillar, degradar y de
envilecer al trabajador acosado.
En este orden de cosas, al igual que sucedería en el supuesto anterior, la inexisten-
cia de una única definición que absorba todos estos elementos obliga a poner de relieve
las distintas aproximaciones a las que se reconducen la totalidad de las notas caracterís-
ticas del denominado concepto jurídico de “mobbing”. Así, el Tribunal Superior de
Justicia de Navarra en su Sentencia 201/2001, de 15 de junio, se refiere a éste como
una forma de acoso en el trabajo en el que una persona o grupo de personas se compor-
tan abusivamente con palabras, gestos o de otro modo que atentan a los empleados con
la consiguiente degradación del clima laboral27 . Para el Tribunal Superior de Justicia
del País Vasco, en el acoso moral se requiere que la empresa someta a la persona del
trabajador a decisiones y órdenes que, además de no contar con el amparo de norma
alguna, inciden en su ámbito más personal, perjudicando sus derechos fundamentales
27
En el Fundamento Jurídico 3º de la mencionada Sentencia, el Tribunal Superior de Justicia de Navarra ana-
liza el caso de un conserje que somete a la actora y a sus compañeras a malos tratos constitutivos de acoso físico y
psíquico, consistentes en gritos, encierros en la habitación donde se cambian de ropa, viéndose obligadas a pedir
auxilio para salir, gritarles y en el hecho de ensuciar los locales una vez que ha concluido la limpieza. En idéntico
sentido la Sentencia 161/2001, de 18 de mayo, también del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, narra la
situación de unas trabajadoras de la limpieza que se sentían acosadas y perseguidas y se las agredía verbalmente.

y, atentando a su dignidad por sí, ante los restantes trabajadores y ante la empresa28 . En
opinión de Molina se conforma a partir de un comportamiento recurrente y sistemático,
realizado en el lugar de trabajo por compañeros o superiores jerárquicos de la víctima,
que goza de un apoyo o un encubrimiento tácito de la organización, y que, debido a su
carácter claramente vejatorio y humillante, atenta a la dignidad de la persona y la
perturba gravemente en el ejercicio de sus labores profesionales 29 . Se trata, en definit i-
va, de una forma de acoso consistente en agresiones verbales, aislamiento social,
difusión de críticas o rumores contra el trabajador, que crea un entorno laboral intim i-
datorio, hostil o humillante para el trabajador objeto de la misma y que configura un
evidente ataque contra la dignidad humana 30 .
A tenor de esta segunda concepción, el concepto jurídico de “mobbing” o “acoso
moral” debe venir delimitado por cinco elementos fundamentales: actos de hostiga-
miento sistemáticos; habituales y reiterados; cometidos en el lugar de trabajo o con
motivo de una relación laboral y dirigidos a obtener la salida del trabajador de la
organización; degradantes, humillantes y envilecedores y, por último; contrarios a la
dignidad humana.
a´) Valoración de la “violencia psicológica” como elemento sustantivo del concepto
BIBLIOVIRTUAL
jurídico de mobbing
Antes de entrar en la concreción del sentido y alcance de esta clase de conductas,
hay que poner de manifiesto que no existen obstáculos que impidan la inclusión en este
término de las conductas omisivas, de tal forma, que una vez verificada la existencia de
comportamientos constitutivos de “mobbing”, ni las conductas activas, ni las omisivas
deberán quedar exentas de responsabilidad. En este orden de cosas, la práctica viene
demostrando que esta clase específica de comportamientos viene produciéndose por las
más variadas vertientes incluyéndose entre las mismas tanto las acciones como las
omisiones 31 .
Al margen de las consideraciones propias de la naturaleza de estas prácticas, uno de
los elementos característicos, que se ha ido reiterando a lo largo de todas las sentencias
y estudios dogmáticos manejados, radica en la denominación de todos estos compor-
tamientos como “violencia psicológica” 32 . La conceptualización jurídica de este
término viene a identificarlo con expresiones verbales que, de manera más o menos
28
Véase el Fundamento Jurídico 2º de la Sentencia 49/2003, de 18 de febrero, del Tribunal Superior de Justi-
cia del País Vasco (Sala de lo Social, Sección única).
29
MOLINA, “Mobbing o acoso moral”, p. 786.
30
Así, el Fundamento Jurídico 5º, de la Sentencia 81/2002, de 28 de febrero, de un Juzgado de lo Social de
Vigo. En idéntico sentido el Fundamento Jurídico 2º, de la Sentencia 244/2002, de 24 de mayo, de un Juzgado de
lo Social de Granada.
31
PIÑUEL Y ZABALA, Mobbing. Cómo sobrevivir al acoso psicológico en el trabajo, p. 55, apunta como
ejemplos de omisión: restricciones en el uso de material o equipos, prohibiciones u obstaculizaciones en el acceso
a datos o información necesaria para el trabajo, eliminación del apoyo necesario para el trabajador, disminución o
eliminación de la formación o el adiestramiento imprescindible para el empleado, negación de la comunicación
con él.
32
En contra, MORALES SABALETE, “Acoso moral en el trabajo y Derecho Penal”, que alude a la agresión
tanto psicológica como física.
relevante, inciden directamente sobre la psiquis del afectado, poniendo directamente en

peligro su salud mental33 .
La doctrina mayoritaria coincide en definirla como todas aquellas medidas tenden-
tes a aniquilar psicológicamente al trabajador34 , de tal forma que para que pueda
hablarse de hostigamiento o violencia psicológica es necesario que la víctima sea
objeto de un conjunto de actuaciones que configuren una atmósfera de maltrato psíqui-
co, lesivo de la salud psíquica o mental (piénsese por ejemplo en el daño psicológico
generado por la recepción de una carta donde se amenaza de muerte o en la vivencia de
ocupar un cargo o profesión, objetivo diario de un grupo terrorista). Dada la definición
manejada de violencia psicológica, resulta sorprendente que la construcción jurídica de
unos comportamientos tan diversos como los constitutivos de mobbing (ignorar al
trabajador; no facilitarle ni el material ni la información necesaria para la realización de
sus tareas; recluirlo en despachos destinados a fotocopiadoras; malas palabras, acoso
mediante miradas, risas; estirón de orejas respecto a quien es objeto de mofa por las
mismas; pisotón o “colleja” diaria a quien se le dice que está siempre en medio, entre
otras)35 se configuren a partir de conductas dirigidas a lesionar la salud psíquica o
mental. La configuración del elemento sustantivo de las prácticas de mobbing no
puede concretarse a partir de la denominada “violencia psicológica”, término éste que
BIBLIOVIRTUAL
no absorbe la totalidad de las conductas que adquieran la condición de mobbing36 .
No pudiendo referirse el concepto “violencia psicológica” a las modalidades comi-
sivas, hay quien interpreta este término en función de las consecuencias generadas con
motivo de la puesta en práctica de estos comportamientos. No en vano, la doctrina
mayoritaria advierte que, en muchas ocasiones, todas estas conductas confluyen en una
situación de estrés laboral, traumatismos y demás consecuencias de carácter psicoso-
mático que generan baja laboral37 . Ahora bien, el acoso moral no siempre ocasiona las
consecuencias psíquicas y psiquiátricas aludidas 38 , muy al contrario, éstas dependen, en
gran medida, de la propia esencia, naturaleza y capacidad de resistencia personal39 . No
33
GARCÍA ÁLVAREZ/DEL CARPIO DELGADO, El delito de malos tratos, p. 32 y MAQUEDA ABREU,
“La violencia habitual”, p. 1521, entre otros.
34
Véase, por todos, GARCÍA CALLEJO, Protección jurídica contra el acoso moral en el trabajo, p. 43.
35
Véase el Fundamento Jurídico 5º de la Sentencia 291/2002, del Juzgado núm. 2 de Girona.
36
Como destaca LUELMO MILLÁN, “Acoso moral: una reforma normativa”, p. 141, la mayor o menor vul-
nerabilidad psicológica de la víctima sólo tendría que valorarse a efectos de cuantificar los daños derivados del
acoso, pero no para negar el carácter profesional del trastorno que, en su caso, se padezca como consecuencia del
mismo.
37
En contra, el Juzgado de lo Social núm. 2 de Girona en el Fundamenta Jurídico 5º de la Sentencia 291/2002,
subraya que es irrelevante, a efectos de afirmar la existencia de una situación de acoso moral en el trabajo o
mobbing, que ésta haya llegado a generar o no bajas laborales en la víctima, u otros estigmas, siendo suficiente
para que una conducta alcance tal consideración la apreciación del resto de elementos que determinan los límites
de la misma.
38
En este sentido, BLANCO BAREA/LÓPEZ PARADA, “La vía Penal y Civil”, p. 11, aluden al término
“violencia moral”, como aquella conducta consistente en actos u omisiones que, sin utilización de violencia física,
es susceptible de afectar a la salud mental de la víctima, cuyo daño dependerá en algunos casos de las característ i-
cas del sujeto activo y del pasivo, así como del entorno en que se desarrollen.
39
Piénsese en la situación de un comercial, objetivo directo del acosador, al que diariamente se le somete a
charlas psicológicas sobre la necesidad de llegar a unos objetivos, se le invita a dejar la empresa; se le aísla de sus
compañeros a los que se advierte de no relacionarse con él. Situación que finalmente le supera y se ve abocado a
abandonar la empresa, al sentirse especialmente humillado, degradado y envilecido, pero, sin llegar a la situación

son pocos los autores que tratan de configurar un concepto jurídico de mobbing pres-
cindiendo de cualquier clase de consecuencia psicológica. Ahora bien, a pesar de
criticar abiertamente la exigencia de daño psíquico como elemento integrante del
mobbing, se empeñan en propugnar una definición en torno al término “violencia
psicológica” 40 , que parece interpretarse como “violencia moral”, en referencia a la
situación de degradación y humillación soportada por el sujeto pasivo que, a veces,
desembocará en patologías psicológicas. La ambigüedad que embarga al término
“violencia psicológica” y la tendencia a identificarlo con daños a la salud psíquica o
mental invita a prescindir de él en la conceptualización jurídica de mobbing, debiendo
emplearse otro concepto que permita la inclusión de la totalidad de conductas constitu-
tivas de dichas prácticas.
Por lo tanto, desde el punto de vista material, la conceptualización del acoso moral
no puede orientarse hacia consideraciones médicas, ni a tratamientos psicológicos que
no siempre resultan necesarios y que, tal y como he puesto de manifiesto, dependen de
las propias características personales del individuo. Así, si el término “violencia
psicológica”, en sentido estricto, no viene a identificarse con la totalidad de las conduc-
tas constitutivas de mobbing, ni resulta determinante en la caracterización de las
consecuencias originadas con motivo de la comisión de estos comportamientos, o se le
BIBLIOVIRTUAL
da una interpretación amplia, en cuanto procedimiento de eliminación del otro, de
aniquilación o de destrucción personal o profesional41 , esto es, como una conducta de
autodestrucción o autoexclusión42 o, no resultando acertada su utilización en la caracte-
rización de los comportamientos constitutivos de “mobbing”, se recurre a otras fórmu-
las que resulten más explícitas de todo aquello que alcanza tal consideración.
Junto a la caracterización de la violencia ejercida como psicológica se alude al ca-
rácter extremo de la misma. Es decir, se viene exigiendo una cierta entidad en la
gravedad de los hechos para que éstos alcancen la consideración de acoso moral y
evitar, de esta forma, identificar estas conductas ilícitas con otras que, aisladamente
consideradas, no pasan de ser meros actos jocosos, sin interés jurídico alguno. La
doctrina y la Jurisprudencia requieren de la exigencia de una cierta intensidad en la
violencia para poder ser calificada de acoso moral, graduación cuya valoración deberá
ser determinada por jueces y tribunales, para evitar subjetivizaciones que impedirían
elaborar un concepto objetivo de acoso moral. En este orden de cosas, tal y como se
pone de relieve a continuación, el carácter habitual de estos comportamientos opera en
sentido positivo y aporta un criterio objetivo para la medición de la gravedad.
extrema de caer en una profunda depresión o precisar de ayuda especializada para la superación de esta traumática
experiencia.
40
Véanse, en este sentido, BLANCO BAREA, “¿Una legislación anti acoso psicológico?”, p. 109; GARCÍA
CALLEJO, Protección jurídica del acoso moral en el trabajo, p. 193.
41
En el Fundamento Jurídico 3º, de la Sentencia 592/2002, de 30 de abril, el Tribunal Superior de Justicia del
País Vasco (Sección de lo Social), alude a este término de violencia psicológica como actuación prepotente,
continuada y reiterada, obviando cualquier condicionamiento que limite dicha expresión al ámbito puramente
psicológico.
42
Véase, MOLINA NAVARRETE, “La tutela frente a la violencia moral”, p. 1133.
b´) La cuestión de la habitualidad como componente básico del concepto jurídico de

“mobbing”
En el sentido puesto de manifiesto por Leymann, una de las características funda-
mentales de esta clase de comportamientos radica en el hecho de tratarse de actuacio-
nes hostiles que, tomadas de forma aislada, podrían parecer anodinas, pero cuya
habitualidad tiene efectos perniciosos 43 .
El acoso moral o mobbing debe prolongarse a lo largo de cierto tiempo, a través de
conductas habituales que dejan fuera del alcance del presente término aquellos actos
que, de forma aislada y esporádica, atentan igualmente contra la dignidad de la persona
en el ámbito laboral, pero que, sin embargo, no responden a la extensión temporal
exigida en estos supuestos44 . Como muy acertadamente refleja el Juzgado número 2 de
Girona en su Sentencia 291/2002, de 17 de septiembre, la exigencia de habitualidad no
debe comportar la concreción de un plazo temporal para poder hablar de mobbing,
basta, en este punto, con que los actos se produzcan a lo largo de un período de tiempo
sin necesidad de concreción del mismo45 .
Directamente relacionado con esta exigencia de habitualidad se muestra, en el sen-
tido anteriormente manifestado, la reiteración de conductas leves o de escasa gravedad.
BIBLIOVIRTUAL
En efecto, si la habitualidad responde a la exigencia jurídica del concepto de mobbing,
la prolongación en el tiempo de unas conductas que aisladamente consideradas no
pueden adquirir la calificación de graves, atribuye a éstas la intensidad suficiente para
que sea necesaria la intervención jurídica frente a las mismas. Así, no se debe obviar
que en el concepto de mobbing tienen encaje tanto aquellas conductas que por su
naturaleza tienen la entidad suficiente exigida, cuanto aquellas otras que, si bien
aisladamente consideradas no rebasarían dicho umbral, en tanto reiteradas o sistemáti-
cas, realizadas habitualmente y consideradas en su conjunto terminan adquiriendo la
intensidad propia de estos comportamientos 46 .
c´) Los elementos geográficos y teleológicos que delimitan el concepto jurídico de

mobbing: el lugar de trabajo y la finalidad de obtener la salida de la organización
Existe un límite geográfico para la conceptualización de una conducta como “mob-
bing” o acoso moral en el trabajo. Así es, la identificación de esta clase de conductas
implica que las mismas se realicen en el lugar de trabajo por miembros de la empresa o
como consecuencia de la relación laboral, debiendo omitirse el recurso a dicha calific a-
ción cuando las conductas de hostigamiento o de acoso se desarrollen fuera de dicho
43
LEYMANN, Mobbing. La persécution au travail, p. 43.
44
En opinión de GARCÍA CALLEJO, Protección Jurídica contra el acoso moral en el trabajo, p. 45, el ele-
mento temporal es el que diferencia las conductas de hostigamiento moral en el trabajo de aquellas otras que sólo
suponen un acto aislado y terminado en el tiempo, por reprobable que sea, pero que por su propia naturaleza no
alcanzan la extensión temporal que exige el acoso moral en el trabajo como persecución sistemática y prolongada
del trabajador. Véanse, también, MOLINA, “Mobbing o acoso moral”, p. 785. y RODRÍGUEZ INIESTA, “Crisis
de ansiedad originada por maltrato físico”, p. 46.
45
Fundamento Jurídico 5º de la Sentencia mencionada.
46
Así se pronuncia la FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO, en su “Circular 1/98”, de 21 de octubre, sobre
intervención del Ministerio Fiscal en la persecución de los malos tratos en el ámbito doméstico y familiar, p. 1960.

ámbito 47 . El fundamento de tal exigencia se encuentra en la eficacia de la lesión

producida en tales circunstancias. Siguiendo en este punto a González de Rivera,
siendo el trabajo uno de los lugares donde mayor desarrollo personal y profesional se
alcanza, cualquier lesión a la estima personal adquirirá mayor entidad que la generada
por conductas ajenas al ámbito laboral48 .
Junto al límite geográfico, el elemento teleológico de conseguir el abandono del
puesto de trabajo constituye la nota fundamental de todas estas prácticas49 , es decir, la
denominada “condictio sine qua non” imprescindible en la calificación de un compor-
tamiento como “mobbing”. En este sentido, la inexistencia de objetivo alguno o la
persecución de finalidades distintas (venganza) impide la consideración de las prácticas
como “mobbing”, debiendo, en los presentes supuestos, acudir a figuras afines (bos-
sing, bullying, harassment, whistleblower e ijime, entre otros)50 .
d´) La provocación de sentimientos de humillación, degradación y envilecimiento

como sustrato material del concepto jurídico de mobbing: identificación de los
comportamientos constitutivos de mobbing con los denominados tratos degradantes
BIBLIOVIRTUAL
47
Por todos, MOLINA, “Mobbing o acoso moral”, p. 784.
48
En palabras de GONZÁLEZ DE RIVERA, El maltrato psicológico, p. 33, para una persona que ha entrega-
do su vida a su trabajo y que pasa en él la mayor parte de su tiempo, una situación laboral enrarecida es como vivir
en un pantano infecto lleno de miasmas.
49
Por todos, RUIZ CASTILLO, “La vertiente jurídica del acoso moral”, p. 34.
50
GONZÁLEZ DE RIVERA, El maltrato psicológico, pp. 35 a 77; LÓPEZ CABARCOS/ VÁZQUEZ RO-
DRÍGUEZ, Mobbing, pp. 42 a 47 e HIRIGOYEN, El acoso moral en el trabajo, pp. 68 a 78, realizan un excelente
trabajo de delimitación de todas estas figuras que se puede resumir como sigue:
Bossing: Se refiere al acoso psicológico en el lugar de trabajo cuando la actitud de hostigamiento y persecu-
ción es ejercitada por el empresario o por mandos de la empresa bajo la supervisión de éste. El término “bossing”
proviene del inglés “boss” que significa jefe. En el caso del bossing el empleador o los mandos intermedios a su
cargo tratan de librarse de las personas que resultan incómodas a la dirección de la empresa, instándolos a que
firmen el despido voluntario para evitar males mayores.
Bullying: El bullying en principio no tiene nada que ver con el mundo del trabajo. En los países anglosajones
se llama bully (“torito”) a un tipo brutal que, en solitario o como cabecilla de un grupo de secuaces complacientes,
persigue y atormenta a un individuo más débil; y bullying es la acción que cometen, consistente en humillaciones,
vejaciones, novatadas u otras amenazas que determinados niños o grupos d e niños les infligen a otros niños.
Harassment: Hasta los inicios de la década de los noventa, el término empleado para referirse al acoso moral
en el trabajo era “harassment” o su traducción al español como hostigamiento (acción de molestar a alguien o
burlarse de él insistentemente). De hecho, la Nota Técnica de Prevención 476-1998 del Instituto Nacional de
Seguridad e Higiene en el Trabajo habla del hostigamiento psicológico para referirse a las situaciones de acoso
moral en el trabajo.
Whistleblower: Literalmente un whistleblower es el que hace sonar la campana de alarma o se va de la lengua.
Por eso se convierte en víctima de represalias. Considera su deber alertar a la opinión pública acerca de las
malversaciones, los actos de corrupción o las violaciones de la ley en los grandes servicios públicos donde trabaja
o acerca de aquellas acciones de sus compañeros de trabajo que representan un peligro sustancial y específico
relativo a la salud públican o a la seguridad. Hasta la fecha los sectores donde más se ha dado son la sanidad y el
ejército. En la práctica los que denuncian las disfunciones de un sistema sufren, evidentemente las represalias de
dicho sistema.
Ijime: En Japón el ijime (acoso en japonés) se utiliza para describir las novatadas y las humillaciones que
sufren los niños en la escuela aunque también se emplea para describir, en las empresas niponas, las presiones de
un grupo cuando pretende formar a los jóvenes reclutados o someter a los elementos perturbadores. Como los
japoneses no son nada partidarios del individualismo, el objeto del ijime consiste en integrar a los individuos en el
grupo y en acomodarles a las reglas.
El relato fáctico y el análisis de los antecedentes, presentes a lo largo de las senten-

cias estudiadas, demuestran que las prácticas constitutivas de “mobbing” o de acoso
moral en el trabajo se caracterizan por la provocación de un continuo clima de degra-
dación y de humillación, que se convierte en el sustrato material de todas estas conduc-
tas. En efecto, la puesta en práctica de los comportamientos denominados de acoso
laboral en el trabajo, aunque se dirija a conseguir la salida del trabajador de la empresa,
tiende, en última instancia, a degradar y a humillar al trabajador que los sufre, tal y
como se deduce del análisis jurisprudencial y de los distintos estudios dogmáticos
existentes en la materia. López Cabarcos y Vázquez Rodríguez, al igual que otros
autores51 , destacan, en este sentido, que la fase de mobbing propiamente dicha comien-
za, precisamente, a partir del momento en el que la víctima es objeto de todo tipo de
vejaciones y discriminaciones por parte de su agresor52 . Sin entrar en la discusión sobre
los distintos posicionamientos doctrinales existentes frente al concepto de “trato
degradante” 53 , voy a limitarme a incidir en las notas de humillación, envilecimiento y
degradación enarboladas por quienes construyen un concepto asociado a esta clase de
sensaciones y sentimientos que bien pueden adaptarse a las consecuencias generadas
con la comisión de las conductas constitutivas de “mobbing”.
BIBLIOVIRTUAL
a´ ´) El concepto de “trato degradante”
Las distintas aproximaciones realizadas en el ámbito internacional, constitucional y
en el Derecho Comparado hacia el concepto de trato degradante que lo relacionan con
sentimientos de humillación, degradación, envilecimiento 54 e instrumentalización 55 , no
distan excesivamente de su concepto gramatical. En efecto, según el Diccionario de la
Lengua Española “trato” consiste en la acción de tratarse, entendida ésta como
comunicarse, relacionarse o tener relación con otra persona. Es decir, el “trato” se
concreta en un comportamiento a través del cual se establece un vínculo o una
modalidad de relación entre los sujetos. En este mismo sentido, si se advierte que por
“degradante” debe interpretarse lo que degrada o humilla, esto es, lo que reduce o
desgasta las cualidades inherentes a las personas, consecuentemente, se puede afirmar
que el “trato degradante”, en sentido estricto, consiste en una relación entre dos
personas como consecuencia de la cual una de ellas resulta humillada, rebajada o
reducida en las cualidades inherentes al hecho mismo de ser persona.
51
En este sentido, RODRÍGUEZ, Mobbing. Vencer el acoso moral, p. 37.
52
LÓPEZ CABARCOS/VÁZQUEZ RODRÍGUEZ, Mobbing, p. 63.
53
Véase un análisis exhaustivo sobre la presente cuestión en BARQUÍN SANZ, Los delitos de tortura, p. 264
y ss; DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, “Los delitos contra la integridad moral”, p. 1438 y ss; DÍAZ PITA, “El
bien jurídico protegido”, p. 58 y ss; MUÑOZ SÁNCHEZ, Los delitos contra la integridad moral, p. 40 y ss;
PÉREZ ALONSO, “Los nuevos delitos contra la integridad moral”, p. 147 y ss; PÉREZ MACHÍO, El delito
contra la integridad moral, p. 236 y ss; RODRÍGUEZ MESA, Torturas y otros delitos, p. 106 y ss; SÁNCHEZ
TOMÁS, “La tortura y otros delitos”, p. 140 y ss y SOTO NIETO, “El delito de tortura”, p. 1770 y ss, entre otros.
54
Así, por ejemplo, en el Fundamento Jurídico 4° de la Sentencia del Tribunal Constitucional 65/86, de 22 de
mayo. En este mismo sentido, véanse la Sentencia 89/87, de 3 de junio; la Sentencia 120/90, de 27 de junio y la
Sentencia 57/94, de 28 de febrero, del mismo órgano jurisdiccional.
55
Véase el Fundamento Jurídico 5° del Auto del Tribunal Constitucional 333/97.

La doctrina mayoritaria, muy acertadamente, apuesta por un concepto de trato

degradante asociado al tradicional tratamiento otorgado a estos comportamientos, que
encuentra en la exclusiva idea de provocación de humillación, degradación y
envilecimiento el sustrato material de todas estas conductas56 . Así se manifiesta Muñoz
Sánchez para quien el trato degradante se concreta en un comportamiento que,
independientemente del doblegamiento o no de la voluntad sufrida por el sujeto pasivo,
produce, en todo caso, un sentimiento de humillación o sensación de envilecimiento
ante los demás o ante sí mismo57 .
Idéntico planteamiento propone Conde-Pumpido Tourón, quien siguiendo la
jurisprudencia de la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo que viene concibiendo el
trato degradante como la reducción de una persona a la condición de objeto, de fardo,
de mera cosa, su utilización para el procaz divertimento de gentes y su anulación como
persona58 , pone el acento en la reducción de la persona a la condición de objeto 59 , es
decir, en la instrumentalización de la persona misma. Conclusión que igualmente debe
atribuirse a Queralt Jiménez, cuando incide en la humillación que debe provocar el
trato degradante60 .
BIBLIOVIRTUAL
56
En contra de este planteamiento mayoritario, al analizar el concepto de “trato degradante”, inserto en el
Título VII del Libro II del Código Penal, dedicado a los delitos contra la integridad moral ténganse en cuenta,
DEL ROSAL BLASCO, “De las torturas y otros delitos”, p. 163; DÍAZ PITA, “El bien jurídico protegido”, p. 98,
que encuentra en la provocación de humillación y envilecimiento el elemento distintivo entre el delito de
coacciones (artículo 172) y el de trato degradante (artículo 173); CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC,
“De las torturas y otros delitos”, p. 896; CARBONELL MATEU/GONZALEZ CUSSAC, “De las torturas y otros
delitos”, p. 897; del último, “Delitos de tortura y otros tratos”, 81, que sitúa al mismo nivel tanto la necesidad de
que exista una relación de envilecimiento, humillante e indigna como el hecho de que se persiga someter la
voluntad de la víctima. También, en este sentido, ALONSO PÉREZ/PRIETO ANDRÉS/CARRIÓN GUILLÉN,
Manual de Derecho Penal, p. 65, que subrayan que estas conductas deben encaminarse a doblegar la voluntad del
sujeto pasivo, de tal forma que den lugar a un sentimiento de vejación o humillación; y LASCURAIN SÁNCHEZ,
“De las torturas y otros delitos”, p. 506.
57
MUÑOZ SÁNCHEZ, Los delitos contra la integridad moral, p. 44, aporta dos ejemplos ilustrativos de su
planteamiento en los que se produce un trato degradante sin doblegamiento de la voluntad: decirle a alguien que
un ser querido ha muerto, enseñándole una noticia o un documento falsificado y simular que se va a matar a una
persona poniéndole una pistola de fogueo en la sien. También, en este sentido, LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA
ARÁN, El Código Penal de 1995, p. 106, destacan la provocación de padecimientos físicos o psíquicos vejatorios;
MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, p. 163, subraya que la nota característica del trato degradante
radica en la provocación de sentimientos de humillación o envilecimiento a través de conductas que a veces irán
dirigidas a doblegar la voluntad y otras veces no y SÁNCHEZ TOMÁS, “La tortura y otros delitos”, p. 145,
entiende por trato degradante toda conducta dirigida a humillar o envilecer directamente al sujeto pasivo.
58
Véase Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 5ª, de 23 de marzo de 1993.
59
CONDE-PUMPIDO TOURÓN, “El derecho fundamental”, p. 1669; del mismo, “De las torturas y otros
delitos”, p. 2118; véanse, igualmente, entre otros, DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, “Los delitos contra la
integridad moral”, p. 1439; del mismo, “Sobre la tortura”, p. 163 donde caracteriza el trato degradante como todo
aquéllo que humilla y envilece, no pudiendo concebirse actividad más humillante y envilecedora que la que
cosifica a la persona; PÉREZ ALONSO, “Los nuevos delitos contra la integridad moral”, p. 159 y ZARAGOZA
AGUADO, “De las torturas y otros delitos”, p. 1044.
60
QUERALT JIMÉNEZ, Derecho Penal español. Parte Especial, p. 85, concretando dicho comportamiento
en aquél destinado a humillar al sujeto pasivo ante terceros o ante sí mismo, sin necesidad de ocasionarle daño
físico alguno. En este mismo sentido, TAMARIT SUMALLA, “De las torturas y otros delitos”, p. 286, alude en
exclusiva a las notas de humillación, envilecimiento y reducción del sujeto a la categoría de cosa considerándolas
fundamentales en la calificación de una conducta como trato degradante; y PORTILLA CONTRERAS; “De las
torturas y otros delitos”, p. 295.
En definitiva, siendo la provocación de humillación, degradación y envilecimiento,

cosificación e instrumentalización de la víctima elementos característicos que dotan de
autonomía al complejo concepto de trato degradante61 , la consecución de los
mencionados sentimientos no resulta ajena a la comisión de conductas de carácter
físico, psíquico o de cualquier otra naturaleza que adquirirán relevancia jurídica a partir
de la intensidad alcanzada por las mismas. A este respecto, la imprecisión derivada de
un concepto tan abstracto como el presente, aunque dificulte la aprehensión de las
concretas modalidades de acción no debe suponer un obstáculo para la caracterización
de las mismas como comportamientos que tienden, en última instancia, a degradar y a
utilizar a la persona como medio u objeto y no como fin en sí mismo considerado,
independientemente de la naturaleza de las mismas.
Ahora bien, la medición de los niveles de humillación, degradación y
envilecimiento no se puede hacer depender de valoraciones subjetivas que impidan que
dos situaciones similares adquieran distinta calificación (una tipificada como trato
degradante y la otra no) en función de la sensación personal de envilecimiento. Es
decir, si bien es cierto que el concepto de trato degradante vendrá delimitado por la
provocación de sentimientos de humillación y degradación, su configuración habrá de
tener en cuenta criterios objetivos que permitan la delimitación entre aquello que es
BIBLIOVIRTUAL
vejatorio y humillante de lo que no alcanza tal consideración, evitándose, de esta
forma, que la calificación de un comportamiento como trato degradante dependa de la
concreta sensación de humillación y envilecimiento que experimente la víctima62 .
b´´) El mobbing como una forma de “trato degradante”

Por lo que al mobbing y al acoso moral respecta, su identificación con los tratos
degradantes, resulta acorde a los criterios doctrinales en las distintas acepciones
analizadas 63 . La cuestión radica en concretar si la totalidad de comportamientos
constitutivos de “acoso moral” puede ser identificada con el concepto jurídico-penal de
trato degradante, es decir, si la provocación de sentimientos de humillación,
degradación y envilecimiento hacia la persona del trabajador acosado responde
efectiva, eficaz y constantemente al sustrato material de las prácticas de mobbing o
acoso moral en el trabajo 64 .
Prescindiendo de la violencia psicológica en la configuración jurídica de
mobbing, las distintas aproximaciones a dicho concepto aluden a conductas
61
En este sentido, RODRÍGUEZ MESA, “El delito de tratos degradantes”, p. 117, destaca que la nota que
define el trato degradante del artículo 173 se concreta en la necesidad de que se trate objetivamente a la víctima
por debajo de lo que exige su condición de persona mediante actos que, en cuanto objetivamente humillantes o
vejatorios, son susceptibles de afectar al equilibrio necesario de su inmediato o posterior desarrollo de la persona-
lidad, siendo, en este sentido, contrarios a la integridad moral.
62
GARCÍA ARÁN, “La protección penal de la integridad moral”, p. 1252.
63
En este sentido, LÓPEZ CABARCOS/VÁZQUEZ RODRÍGUEZ, Mobbing, p. 176.
64
Para MOLINA NAVARRETE, “Mobbing y salud laboral”, p. 144, el elemento clave en el concepto jurídico
de mobbing radica en su carácter de atentado o agresión sistemática en orden a destruir profesional y personalmen-
te a una persona, creando un clima o ambiente especialm ente hostil, intimidatorio y degradante. En idéntico
sentido se pronuncia VELÁSQUEZ FERNÁNDEZ, “mobbing y saldud laboral”, p. 164, al manifestar que el
objeto fundamental del mobbing es provocar la humillación del trabajador.

hostiles, degradantes, contrarias a la autoestima y dirigidas a la aniquilación

psicológica y al descrédito personal como circunstancias fundamentales en todas
ellas, que se concretan en actos de diversa naturaleza65 : no asignar tareas; asignar
tareas innecesarias, degradantes o repetitivas; asignar tareas imposibles de cumplir;
medidas de aislamiento social; impedir las relaciones con otros compañeros de
trabajo, con el exterior, con clientes, no dirigirle la palabra; medidas de ataque a la
persona de la víctima; críticas hirientes, vejaciones, burlas, subestimaciones;
medidas de violencia física y agresiones verbales, insultos, críticas permanentes,
amenazas, rumores sobre la víctima 66 ; reírse de la trabajadora cuando se ha impug-
nado judicialmente esas decisiones empresariales; individualizar en la actora casi
todas las modificaciones planteadas, sanciones para amedrentarla, acosarla y
agobiarla; humillación y burla 67 .
La diversidad de conductas mencionadas, deducidas del relato fáctico de los
distintos casos objeto de enjuiciamiento, pone de manifiesto que los comportamie n-
tos que alcanzan la condición de acoso moral en el trabajo, inciden directamente en
la esfera más íntima de la persona, degradándola y humillándola, es decir, afectan-
do, en definitiva, a la condición de persona en cuanto tal. Por todo ello, a tenor de
todo lo mencionado, siendo la humillación, la degradación y el envilecimiento una
BIBLIOVIRTUAL
constante en el acoso moral, sólo se puede concluir poniendo de relieve que el
mobbing debe identificarse con las conductas que jurídicamente se conocen como
“tratos degradantes”68 .
Las supuestas patologías psicológicas generadas como consecuencia de esta cla-
se de comportamientos no se conforman como elementos sustantivos del acoso
moral en el trabajo, siendo lo determinante el clima y la atmósfera de degradación
y humillación personal soportado por la figura del trabajador/a acosado/a. Huelga
decir que las lesiones de la salud psíquica dependerán de la capacidad de resisten-
cia personal de cada individuo y de su personalidad, no generándose con motivo de
la totalidad de los acosos morales practicados.
c) El concepto jurídico de mobbing a partir de su consideración como acoso

moral en el trabajo
65
BLANCO BAREA/SÁNCHEZ CARAZO, “La dignidad en el trabajo”, p. 233, describen el acoso moral
como una situación en la que el acosador humilla, desprestigia, vulnera la dignidad de la persona, la va dejando sin
trabajo o dando trabajo de inferior categoría y en esa situación la persona se encuentra en muchas ocasiones
incapaz de defenderse, incluso se siente avergonzada.
66
Así lo recoge un Juzgado de lo Social de la Comunidad de Madrid, en el Fundamento Jurídico 3º de la Sen-
tencia 238/2001, de 18 de junio.
67
Así se recoge en el Fundamento Jurídico 4º de la Sentencia 1658/2002, de 24 de septiembre, del Tribunal
Superior de Justicia del País Vasco y en el Fundamento Jurídico 2º de la Sentencia 90/2003, de 30 de abril, de la
Audiencia Provincial de Valencia, donde además se describe cómo prácticamente desde el inicio de la relación
laboral la víctima comienza a sufrir problemas con el demandado por el trato vejatorio y humillante dispensado
para su trabajo y para su persona reiterado casi a diario que convierte el ámbito laboral en casi un in fierno.
68
Véase, el Fundamento Jurídico 4º de la Sentencia 434/2002, de 11 de octubre, del Juzgado de lo Social de la
Comunidad de Madrid.
A la vista de la totalidad de los elementos analizados, desde el punto de vista jurídi-

co, la construcción de un concepto de “mobbing” debe reflejar claramente las notas que
delimitan sus contornos jurídicos para evitar confundirlo con otras figuras que presen-
tan elementos similares.
En este sentido, la dignidad humana figura como la gran damnificada frente a esta
clase de comportamientos. Ya se tendrá ocasión de profundizar en el siguiente epígrafe,
pero no se debe obviar que toda conducta contraria a la persona resulta, en última
instancia, lesiva de su dignidad. Por lo tanto, aunque hay que advertir la necesidad de
concretar aún más esta afirmación, la construcción del concepto jurídico de mobbing sí
puede conformarse a partir del reconocimiento de esta realidad consistente en la
afección soportada por la dignidad del trabajador que sufre las conductas de mobbing o
de acoso moral en el trabajo.
Desde el punto de vista jurídico-material, no se debe prescindir del concepto social
que de mobbing aportan la Psicología y la Psiquiatría; sin embargo, los elementos
sustantivos del mismo deben ser objeto de una profunda reflexión que facilite la
identificación y reconocimiento de la totalidad de comportamientos que adquieren
dicha condición. En primer lugar, hay que prescindir del concepto de violencia psic o-
lógica. Tal y como se ha venido reiterando, la excesiva proximidad de este término a
BIBLIOVIRTUAL
conductas abocadas a la provocación de consecuencias de carácter psicológico, impide
la caracterización de la totalidad de comportamientos que configuran la realidad del
acoso moral en el trabajo 69 . Por ello, y para tratar de impedir la impunidad de muchas
conductas, se propone que el concepto jurídico de mobbing omita referencia alguna al
término “violencia psicológica” que, a mi modo de ver, debería ser sustituido por otro
más cercano al clima degradante y humillante generado por esta clase de prácticas.
En segundo lugar, las referencias a los límites geográficos y teleológicos, determi-
nantes en el concepto social, deben continuar presentes en la conceptualización jurídica
de estas conductas que si bien no adquieren la condición de sustrato material de estas
prácticas son imprescindibles para evitar la confusión con comportamientos similares,
pero ajenos al mundo laboral y al especial vínculo surgido como consecuencia de las
relaciones laborales.
En tercer lugar, el carácter habitual de esos comportamientos contribuye a dotarles
de la intensidad y gravedad precisos para que los mismos susciten un cierto interés
jurídico. Así el relato fáctico de las distintas sentencias estudiadas describe una reali-
dad constituida por una pluralidad de conductas que, aisladamente consideradas,
resultan insignificantes y carentes de interés jurídico alguno, sin embargo, en tanto
habituales y sistemáticas consiguen la destrucción del trabajador perseguida por el
acosador.
Por último, el sustrato material de la totalidad de los comportamientos de mobbing
se concreta en la inflicción de sufrimientos y padecimientos humillantes, degradantes y
69
En opinión de MOLINA NAVARRETE, “Mobbing y salud laboral”, pps. 144 y 145, la exigencia de un
daño efectivo a la salud física o psíquica no constituye un elemento del tipo jurídico. Puede haber acoso moral sin
daño a la salud, aunque naturalmente siempre habrá daño moral. En términos jurídicos éste no puede confundirse
con aquél, aunque ambos puedan concurrir.

envilecedores con los que se persigue instrumentalizar al individuo y crear en él una

profunda sensación de envilecimiento y de ser tratado como cosa. En efecto, el sustrato
material de las conductas constitutivas de mobbing viene delimitado por la provocación
de las sensaciones mencionadas, circunstancia que permite su identificación con los
comportamientos denominados tratos degradantes. En este sentido, mientras los tratos
degradantes en general vienen a identificarse con todas aquellas conductas que degra-
dan, humillan, envilecen e instrumentalizan al sujeto pasivo, el mobbing constituye una
forma de trato degradante que adquiere dicha denominación por la especialidad del
ámbito en el que se desarrolla, esto es, el laboral o como consecuencia del mismo.
Con todo, baste, finalmente, señalar que en la construcción de un concepto jurídico
de mobbing no se debe prescindir de ninguno de los elementos aludidos. Éstos, funda-
mentales en la delimitación de las exigencias que materializan jurídicamente el presen-
te término 70 , contribuyen a la configuración de una definición jurídica de “mobbing”
que responde a los siguientes términos: inflicción habitual y reiterada de sufrimientos y
padecimientos de carácter físico, psíquico o de cualquier otra naturaleza que, cometi-
dos en el ámbito laboral o como consecuencia de la relación laboral y dirigidos a
obtener la salida del trabajador acosado de la organización, provocan potencialmente
sentimientos de humillación, degradación y envilecimiento, de especial intensidad,
BIBLIOVIRTUAL
contrarios a la dignidad humana.
C) INDIVIDUALIZACIÓN DEL BIEN JURÍDICO LESIONADO A PARTIR

DEL DERECHO FUNDAMENTAL AFECTADO CON MOTIVO DE LAS
PRÁCTICAS DE ACOSO MORAL EN EL TRABAJO
a) La genérica protección de la dignidad humana frente a la comisión de esta

clase de comportamientos
Como bien es sabido, hasta el momento presente ni el Tribunal Supremo 71 , ni los
Tribunales Superiores de Justicia se han pronunciado sobre la existencia o no de un
supuesto delito de acoso moral en el trabajo. Todos los pronunciamientos existentes
coinciden en atribuir a estas prácticas o bien la condición de accidente laboral72 ,
70
Según MOLINA NAVARRETE, “Mobbing y salud laboral”, p. 144, junto a los elementos propios del tipo
social de mobbing, dos son las notas específicas que fijan los contornos jurídicos de esta realidad: por un lado, el
hecho de tratarse de un proceso reiterado y dotado de una frecuencia significativa y, por otro, un ánimo o una
finalidad específica de dañar la autoestima y la reputación de la víctima, directamente relacionada con la lesión a
la dignidad humana.
71
El Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo) se ha pronunciado en una ocasión sobre un
asunto de acoso moral y el derecho de un funcionario a ser indemnizado por la Administración que le ha conferido
dicho trato. Véase, la Sentencia del Tribunal Supremo 2027/2001, de 23 de julio, Fundamento Jurídico 4º.
72
Según la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencias de 27 de diciembre de 1995 y de 22 de octubre de
1999) el accidente laboral se define como aquél en que de alguna manera concurra una conexión con la ejecución
de un trabajo, bastando con el nexo causante, indispensable siempre en algún grado, sin que sea necesario precisar
su significación mayor o menor, próxima o remota, concausal o coadyuvante, debiendo otorgarse dicha cualifica-
ción cuando no aparezca acreditada rotura alguna de la relación de causalidad entre la actividad profesional y el
padecimiento expreso cuando hayan ocurrido los hechos de tal relieve que evidencien a todas luces la carencia de
asociada a patologías psíquicas surgidas por causa del trabajo 73 , o bien la consideración
de atentado contra la dignidad humana, cuyo reconocimiento en el artículo 4.2 e) del
Estatuto de los Trabajadores 74 concede al trabajador la posibilidad de romper su
contrato, debiendo ser consecuentemente indemnizado por tal decisión con una suma
predefinida, equivalente a la señalada para el despido improcedente (artículo 50.2
ET)75 .
Antes de proceder al análisis de la eficacia, suficiencia y efectividad de las solucio-
nes aportadas por la normativa laboral hay que incidir en la cuestión del interés afecta-
do por mor de estos comportamientos que, a tenor de las disposiciones laborales,
parece concretarse en la dignidad humana, prevista en el artículo 4.2.e) del ET.
El artículo 4 del Estatuto de los Trabajadores contiene una doble enumeración de
derechos; el apartado 1 se refiere a los que se consideran propiamente “básicos” y el
apartado 2 a los que se desenvuelven “en la relación de trabajo”:
“1. Los trabajadores tienen como derechos básicos, con el contenido y alcance que
para cada uno de los mismos disponga su específica normativa, los de:
a) Trabajo y libre elección de profesión u oficio
b) Libre sindicación
BIBLIOVIRTUAL
c) Negociación colectiva
d) Adopción de medidas de conflicto colectivo
e) Huelga
f) Reunión
g) Participación en la empresa
2. En la relación de trabajo, los trabajadores tienen derecho:
a) A la ocupación efectiva
b) A la promoción y formación profesional en el trabajo
c) A no ser discriminados para el empleo, o una vez empleados, por razones de
sexo, estado civil, por la edad dentro de los límites enmarcados por esta Ley,
raza, condición social, ideas religiosas o políticas, afiliación o no a un sindicato,
así como por razón de lengua, dentro del Estado Español. Tampoco podrán ser
discriminados por razón de disminuciones físicas, psíquicas y sensoriales,
siempre que se hallasen en condiciones de aptitud para desempeñar el trabajo o
empleo de que se trate.
d) A su integridad física y a una adecuada política de seguridad e higiene
e) Al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad humana,
comprendida la protección frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza
sexual
aquella relación.
73
Véanse, en este sentido, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala de lo Social) núm.
143/2001, de 30 de abril; la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala de lo Social) núm.
16/2001, de 18 de mayo; la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala de lo Social) núm.
201/2001, de 15 de junio, entre otras.
74
En adelante ET.
75
En este sentido, Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Girona núm. 291/2002, de 17 de septiembre y
la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña núm. 883/2003, de 10 de febrero, entre otros ejemplos.

f) A la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida

g) Al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo
h) A cuantos otros se deriven específicamente del contrato de trabajo”.
El reconocimiento expreso del respeto debido a la dignidad humana supone, a su
vez, una protección directa a la totalidad de derechos a los que ésta se vincula, en
idéntico sentido a la derivada hacia la libertad sexual. En efecto, tal y como se pone de
manifiesto, la habitualidad de la figura del acoso sexual en el ámbito laboral llevó a la
Ley 3/89, de 3 de marzo, a la inclusión de la cláusula final del artículo 4.2.e), donde la
genérica protección de la dignidad humana desprende la expresa tutela del trabajador
frente a ofensas verbales o físicas de naturaleza sexual. En este sentido, las conductas
de acoso sexual conllevan tanto consecuencias jurídico-privadas (derecho a indemniza-
ción, extinción indemnizada del contrato con base en el artículo 50.1.c) del Estatuto de
los Trabajadores) como consecuencias jurídico-públicas, siempre que la conducta de
acoso se pueda subsumir en el tipo de acoso sexual del artículo 184 del Código Penal76 .
Así, al igual que sucede con la libertad sexual, el reconocimiento del respeto debido a
la dignidad humana implica una tutela directa al conjunto de derechos a los que se
asocia 77 tal y como se tratará de demostrar a continuación.
BIBLIOVIRTUAL
a´) Aproximación al concepto de dignidad humana a partir de su reconocimiento
constitucional
Por lo que a la dignidad humana se refiere, la doctrina constitucional parte
fundamentalmente de su reconocimiento constitucional en el artículo 10.1 que
responde al siguiente tenor literal: “la dignidad de la persona, los derechos inviolables
que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los
derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social” 78 .
A pesar del acierto de los Constituyentes del 78, de ubicar la dignidad humana entre
los valores superiores del Estado 79 , hay que advertir que la ausencia de una definición
concreta del término mencionado, dificulta, en gran medida, su reconocimiento 80 y
obliga a la doctrina a la realización de una labor de determinación de ésta que permita,
cuanto menos, resaltar sus elementos característicos, propios y diferenciadores81 . El
concepto de dignidad humana que dimana del artículo 10.1 de la Constitución, tal y
como señala Ruiz-Giménez Cortés, responde a una realidad ontológica y ético-social, a
76
MONTOYA MELGAR, “Artículo 4 del ET”, p. 49.
77
Así lo recogen GARCÍA HERRERA/MAESTRO BUELGA, “Constitución y acoso moral”, p. 79.
78
Según FERNÁNDEZ SEGADO, “Dignidad de la persona”, p. 513, este precepto supone la consagración de
la persona y de su dignidad no sólo como el fundamento de la totalidad del orden político, sino y precisamente por
ello mismo, también como el principio rector supremo del Ordenamiento Jurídico.
79
RUIZ-GIMÉNEZ CORTÉS, “Comentario al artículo 10”, p. 40.
80
En este sentido, RODRÍGUEZ MESA, Torturas y otros delitos, p. 157, encuentra en la diversidad de fun-
damentaciones (iusnaturalista, marxista, etc.) y, por ende, de significados prácticos atribuidos a la noción de
dignidad la dificultad para la elaboración de un concepto definitivo del mismo.
81
GARRIDO FALLA, “Comentario al artículo 10 de la Constitución”, p. 187, interpreta el sentido constit ucional del
término dignidad desde una doble perspectiva: como una forma de comportarse, comportamiento digno de un ser humano
-lo que implicaría la calificación de indignos de los comportamientos considerados impropios de la persona-, o como la
importancia y superioridad que se concede a un individuo, con independencia de cuál sea su comportamiento.
través de la cual ésta viene a referirse a la autonomía de la persona, la libertad del ser
humano, la racionalidad y su fin en sí mismo considerado82 . La generalidad y abstrac-
ción, propias de la presente aproximación, serán una constante en las distintas interpre-
taciones doctrinales 83 , tendentes a perfilar el presente concepto, muy ligado a la esencia
de la persona84 . Así, se atribuirá a la dignidad la consideración de valor esencial a todos
los seres humanos85 que debe permanecer inalterado en cualquier lugar o momento 86 y
que alude a la superioridad o importancia que se concede a un ser, con independencia
de la forma en la que se comporte87 .
La doctrina jurídico-constitucional no ha llegado a establecer un concepto satisfac-
torio de dignidad humana que permita un rápido reconocimiento de la misma. Priman,
sin embargo, elementos característicos, intrínsecos a dicho concepto, que se van
repitiendo a lo largo de las definiciones mantenidas, pero que destacan por su especial
abstracción y generalidad. En este sentido, expresiones como “valor esencial” 88 , “valor
absoluto” 89 , “valor universal” 90 o “superioridad” 91 , entre otros, se presentan como las
notas comunes ligadas al presente término, a través de las que la dignidad humana
alcanza la condición de fuente de derechos iguales e inalienables, inherentes a cada
BIBLIOVIRTUAL
82
RUIZ-GIMÉNEZ CORTÉS, “Comentario al artículo 10”, p. 68, donde además de la dimensión ontológica y
ético-social resalta los niveles jurídico-positivos de la misma.
83
También MONTANO, “La dignidad humana como bien jurídico”, p. 421, construye un concepto de digni-
dad desde la metafísica, manifestando que la dignidad de la persona se manifiesta en la capacidad de captar la
verdad en cuanto tal, de aprehender y querer lo bueno en sí mismo y de apreciar y construir lo bello.
84
Así para PECES-BARBA MARTÍNEZ, Derechos Fundamentales, p. 72, la persona se concibe como un ser
de eminente dignidad caracterizado por su razón y por su libertad. Este reconocimiento exige un respeto y un
tratamiento de la persona como sujeto cuya independencia y libertad hay que garantizar en la vida social.
85
TOMÁS MALLÉN, “Justificación de los derechos humanos”, p. 81, reconduce expresamente la dignidad al
valor que tiene toda persona por el hecho de serlo.
86
Véanse, por todos, DÍAZ-MAROTO Y VILLAREJO, “Sobre la tortura”, p. 162; del mismo, “El artículo 5”,
p. 300; FRAILE CLIVILLÉS, Código Constitucional, p. 50; GARCÍA PÉREZ, “Delitos de sospecha”, p. 643;
GUZMÁN DALBORA, “Dignidad humana y “moderatio” en la legítima defensa”, p. 392; RUIZ-GIMÉNEZ
CORTÉS, “Artículo 10”, p. 115; SERRANO PÉREZ, “La dignidad de la persona humana”, p. 215; TOMÁS
MALLÉN, “La justificación de los Derechos Humanos”, p. 81. En este mismo sentido MONTANO, “La dignidad
humana como bien jurídico tutelado”, p. 421, desde una perspectiva metafísica, destaca que la dignidad humana
constituye el valor absoluto de la persona, considerándola como la bondad superior correspondiente a lo absoluto,
a lo que es un fin en sí mismo, con independencia total de cualquier “uso” utilitario o gratificador, concluyendo
que “el hombre es digno porque es libre”.
87
Así, DE ESTEBAN/GONZÁLEZ-TREVIJANO, Curso de Derecho Constitucional español, p. 21, concre-
tan aún más esta idea, subrayando que la supremacía del ser humano en el mundo significa que todos los hombres,
por ser personas, tienen que ser iguales en dignidad, en el sentido de que “nadie es más que nadie”; igualmente,
GARRIDO FALLA, Comentarios a la Constitución, p. 187, señala que ni siquiera un comportamiento indigno
priva, sin más, a la persona de algunos de los derechos que le son inherentes en cuanto tal, poniendo como ejemplo
la reducción de la persona al estado de esclavitud.
88
ALEGRE MARTÍNEZ, “El artículo 10.1 de la Constitución”, p. 193.
89
ALONSO ÁLAMO, “Aproximación al bien jurídico protegido”, p. 915. También FERNÁNDEZ SEGADO,
“Dignidad de la persona”, p. 527, interpreta esta consideración de la dignidad como valor absoluto en el sentido de
que ésta se reconocerá igualmente a todas las personas independientemente de que su comportamiento pueda ser
calificado de indigno.
90
Para IRIGOYEN, El acoso moral, p. 293, la dignidad personal supone un principio fundamental de carácter
constitucional y universal, inherente a la persona, debiendo ser especialmente garantizado en el marco de la
relación de trabajo.
91
Acoge expresamente esta consideración de dignidad como valor universal, SERRANO PÉREZ, “La digni-
dad de la persona”, p. 216.

persona92 . El reconocimiento de la dignidad a cada individuo supone, por lo tanto, su

consideración de ser humano libre, capaz de elección y con voluntad de autodetermina-
ción93 , características éstas que se verán lesionadas o vulneradas respecto de conductas
que produzcan un menosprecio para la estima de la persona94 .
Ante este cúmulo de elementos intrínsecos a la dignidad humana, su definición pa-
rece poder concretarse en torno al respeto debido a toda persona, por encima de sus
circunstancias propias, que prohíbe cualquier tratamiento que pueda suponer un me-
noscabo en el ejercicio de sus derechos fundamentales 95 . En definitiva, como señala
Alegre Martínez, consistiría en la característica propia e inseparable de toda persona en
virtud de su racionalidad -independientemente del momento y por encima de las
circunstancias en que se desenvuelva su vida- que se materializa en la realización,
desarrollo y perfección de la propia personalidad, a través del ejercicio de los derechos
inviolables e irrenunciables que le son inherentes96 .
b´) Los derechos inviolables como concreción de la dignidad humana: la dignidad

humana como contenido esencial de todos los derechos fundamentales
A tenor del contenido del artículo 10.1, junto a la dignidad humana se reconocen
BIBLIOVIRTUAL
constitucionalmente los denominados derechos inviolables inherentes a la persona.
La doctrina viene asumiendo que los derechos inherentes a los que alude el número
1 de este artículo 10 son reconocidos por el Ordenamiento Jurídico como los que
expresan en su conjunto la dignidad humana 97 , en cada uno de los cuales se tutelará una
parcela de la misma 98 , configurándose ésta como el fin último de todos ellos 99 . El
silencio legal al que se enfrenta la doctrina obliga a identificarlos, finalmente, con los
derechos fundamentales, esto es, los derechos inviolables, intocables, improfanables
cuyo atentado originará, inexorablemente, consecuencias sancionadoras de orden
jurídico100 .
Por lo tanto, el contenido del artículo 10.1, al que se ha venido aludiendo, abarca la
dignidad humana y los derechos inviolables inherentes a la persona, identificados con
92
Véase FERNÁNDEZ GARCÍA, “La declaración de 1948”, p. 228.
93
Véase, por todos, GONZÁLEZ CUSSAC, “De las torturas y otros delitos”, p. 406.
94
Así se pronuncia el Tribunal Constitucional en el Fundamento Jurídico 4º de la sentencia 120/90, de 27 de
junio.
95
DE ESTEBAN/GONZÁLEZ-TREVIJANO, Curso de Derecho Constitucional, p. 25; ROBLES MOR-
CHÓN, “El libre desarrollo de la personalidad”, p. 47.
96
ALEGRE MARTÍNEZ, “El artículo 10.1 de la Constitución”, p. 193.
97
Véanse, por todos, FERNÁNDEZ LÓPEZ, “El acoso moral en el trabajo”, p. 61 y ROBLES MORCHÓN,
“El libre desarrollo de la personalidad”, p. 50.
98
BENDA, “Dignidad humana”, p. 122, subraya que común a todos los Derechos Fundamentales es que sean
necesarios para la dignidad de la persona.
99
Véanse, por todos, CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, Comentarios al Código Penal de 1995,
p. 894; PÉREZ ALONSO, “Los nuevos delitos contra la integridad moral”, p. 155.
100
Para GARRIDO FALLA, “Comentario al artículo 10”, p. 187, estos derechos constituyen el contenido de
los capítulos que integran el Título I de la Constitución española, es decir, derechos inviolables que le son
inherentes a la persona comprendidos en los artículos 15 a 29 y en el 30 en lo relativo a la objección de conciencia.
También, en este sentido, FERNÁNDEZ SEGADO, “Dignidad de la persona”, p. 533 y RUIZ-GIMÉNEZ
CORTÉS, “Artículo 10”, p. 121.
los derechos fundamentales, en cuyo fundamento se encuentra la misma101 . Esta

característica de la dignidad de adquirir la condición de base y fundamento de los
derechos fundamentales contribuye a ir perfilando la relación o vínculo existente entre
ésta y el derecho fundamental protegido con ocasión de los comportamientos de acoso
moral laboral.
El propio Tribunal Constitucional ha incidido en diversas ocasiones en el carácter
absoluto, universal y supremo con el que se define a la dignidad humana, diferencián-
dola de los derechos fundamentales de los que se constituye como base y fundamento.
Ya en 1985, el Tribunal Constitucional en su Sentencia 53/85, de 11 de abril, al
pronunciarse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del Proyecto de Ley
Orgánica por la que se introdujo en el Código Penal ya derogado el precepto relativo a
los tres supuestos de despenalización del aborto, afirma que la dignidad humana se
halla íntimamente vinculada con el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10) y
los derechos a la “integridad física y moral” (artículo 15), la libertad de ideas y creen-
cias (artículo 16), el honor, y la intimidad personal y familiar y a la propia imagen
(artículo 18.1), tratándose de un valor espiritual y moral inherente a la persona, que se
manifiesta singularmente en la autodeterminación consciente y responsable de la propia
vida y que lleva consigo la pretensión de respeto por parte de los demás.
BIBLIOVIRTUAL
Para el Tribunal, la libertad de ideas y creencias, el honor, la intimidad personal y
familiar y la propia imagen constituyen, junto a la integridad física y moral, entre otros,
los derechos que mantienen un vínculo de especial relación con la dignidad humana.
En definitiva, tal y como el Tribunal Constitucional apunta, la dignidad humana
constituye un valor de carácter espiritual y moral, inherente a la persona y manifestado
en su autodeterminación, cuya protección se articulará a través de la tutela de los
derechos a la integridad física y moral, el honor, la libertad de ideas y creencias,
intimidad personal y familiar y la propia imagen, entre otros.
Mucho más contundente se muestra el presente órgano en su Sentencia 120/90, al
abordar la cuestión de la alimentación forzosa a los presos pertenecientes al GRAPO
que se encontraban en huelga de hambre102 . El Tribunal, atendiendo a la regla del
artículo 10.1 de la Constitución, que atribuye a ésta la condición de fundamento del
orden político y de la paz social103 , destacó que la misma, en cuanto valor espiritual y
moral inherente a la persona, debía permanecer inalterada cualquiera que fuera la
101
ALEGRE MARTÍNEZ, “El artículo 10.1 de la Constitución”, p. 197; ALONSO ÁLAMO, “Aproximación
al bien jurídico protegido”, p. 912; TOMÁS MALLÉN, “La justificación de los Derechos Humanos”, p. 83, señala
que la dignidad debe aparecer antepuesta y no como derivación de estos derechos. En este mismo sentido
BALAGUER SANTAMARÍA, Cárcel y derechos humanos, p. 101, afirma que la dignidad de la persona es el
fundamento, principio y origen del Ordenamiento constitucional español, es la “Grundnorm” en sentido lógico,
ontológico y deontológico; igualmente, GONZÁLEZ CUSSAC, “De las torturas y otros delitos”, p. 404, manifies-
ta su conformidad con este planteamiento, pero va más allá al admitir que la dignidad humana, seguramente,
constituye el fundamento de todo el sistema de garantías y libertades de un Estado de Derecho, apareciendo,
consecuentemente, como la “ultima ratio” de todo el sistema constitucional.
102
Esta sentencia que tuvo una gran repercusión social sentó doctrina en una materia tan controvertida como
la disyuntiva entre el derecho a la huelga de hambre y la protección del derecho a la vida.
103
Así se dispone en el artículo 10.1 de la Constitución cuyo tenor literal es el siguiente: “La dignidad de la
persona, los derechos inviolables que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a
los derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social. […]”.

situación en la que se encontrara, constituyendo un mínimo invulnerable que todo

estatuto jurídico debía asegurar, de modo que, independientemente de las limitaciones
que se impusieran en el disfrute de los derechos individuales, éstas no conllevaran
menosprecio para la estima que, en cuanto ser humano, merecía la persona104 .
El Tribunal Constitucional reivindica un concepto de dignidad humana reiterado
anteriormente como valor espiritual y moral, inherente a la persona y con pretensión de
respeto al mismo por parte de todos. Es decir, para el Tribunal Constitucional la
dignidad se presenta como un valor supremo que escapa a los límites del Derecho y
que informa y fundamenta la totalidad de derechos reconocidos a la persona por el
hecho de serlo, cuya tutela parece concretarse, en definitiva, a través de la protección
de los derechos fundamentales. Así, la dignidad humana y los derechos fundamentales
se presentan como conceptos autónomos, pero relacionados. Esto es, la dignidad se
encuentra en la base del reconocimiento y razón de ser de todos ellos.
En general, existe unanimidad al considerar la existencia de un especial vínculo en-
tre la dignidad humana y los derechos fundamentales. La primera se concibe como un
valor universal, inherente a cada persona por el hecho de serlo y, al mismo tiempo,
base de los derechos fundamentales. La presente afirmación encuentra en el contenido
del artículo 10.1 de la Constitución uno de sus principales argumentos. En efecto, el
BIBLIOVIRTUAL
precepto mencionado reconoce la dignidad humana como valor esencial, fuente de
derechos iguales, inalienables e inherentes a cada persona que vienen a identificarse
con los derechos fundamentales que gravitan en el seno del Título I de la Constitución.
Así, mientras la tutela de cada uno de los derechos fundamentales supone, a su vez, la
protección de la dignidad humana de cada individuo, el reconocimiento expreso del
respeto debido a la dignidad humana absorbe la tutela de la totalidad de los derechos
fundamentales, cuya individualización dependerá de la concreta conducta lesiva.
Retomando la cuestión de la tutela desprendida del Derecho Laboral, la posibilid ad
de indemnizaciones económicas generadas a partir de un despido improcedente (artíc u-
los 50.1 a) y 50.2 ET) como consecuencia de conductas contrarias a la dignidad huma-
na del trabajador (artículo 4.2.e) ET) pueden ser causa tanto de comportamientos
contrarios a la libertad sexual; como contrarios al honor o a la propia integridad moral,
entre otros.
En síntesis, siguiendo en este punto a Fernández López, abordar la cuestión del
mobbing desde la perspectiva de la mera tutela de la dignidad del trabajador, siendo
crucial como valor jurídico a proteger, presenta hoy entre nosotros riesgos innegables
de desestimación judicial, de ahí que fuera necesario buscar caminos alternativos, que
reforzaran la posición de los trabajadores afectados por criticables que, en principio,
puedan ser las bases de los pronunciamientos judiciales 105 .
104
Así se recoge en el Fundamento Jurídico 4º de la presente Sentencia. En este mismo sentido, véase la Sen-
tencia del Tribunal Constitucional 57/94, de 28 de febrero, donde se admite que los derechos reconocidos en el
artículo 15 de la Constitución son proyección de la dignidad de la persona que como valor jurídico fundamental
consagra el artículo 10.1 de la Constitución española.
105
FERNÁNDEZ LÓPEZ, “El acoso moral en el trabajo”, p. 63.
b) Los derechos fundamentales afectados con ocasión de las conductas de mo b-

bing
La inexactitud sobre el derecho fundamental afectado por las conductas de acoso
moral, derivada de la normativa laboral, aconseja una mayor profundización en la
presente cuestión, en aras de individualizar el efectivo derecho menoscabado con estas
prácticas, que dimana del genérico concepto de dignidad humana. En este orden de
cosas, la escasa concreción de los estudios dogmáticos referentes a la problemática del
acoso moral en el trabajo, empeñados en destacar la dignidad humana como aspecto
principalmente afectado, obliga a remitirnos a otras fuentes que, como los pronuncia-
mientos jurisprudenciales, abordan la cuestión del derecho fundamental afectado desde
tres grandes perspectivas: el mobbing como comportamiento lesivo de una pluralidad
de derechos fundamentales; el mobbing como menoscabo del derecho a la integridad
física y moral; y el mobbing como exclusivo atentado a la integridad moral.
a´) El carácter pluriofensivo de los comportamientos constitutivos de mobbing

El primer grupo de sentencias concibe los comportamientos constitutivos de “mob-
bing” como atentado contra una pluralidad de derechos fundamentales, debiendo
BIBLIOVIRTUAL
interpretarse que el menoscabo de la dignidad humana compromete, en estos supuestos,
cualquiera de los derechos fundamentales comprendidos a partir del artículo 14 de la
Constitución 106 (igualdad, no-discriminación, integridad física y moral, honor, intim i-
dad, imagen y libertad ideológica y religiosa, entre otros)107 .
La imposibilidad de identificar el acoso moral en el trabajo con conductas de una
concreta naturaleza (entendiéndose, en este sentido, sexual; injurioso, coercitivo, etc.)
evidencia un conjunto de comportamientos que, aisladamente considerados, efectiva-
mente resultan lesivos de derechos fundamentales tan diversos como la libertad, la
igualdad, la integridad física o la integridad moral, entre otros108 . Ahora bien, retoman-
do el concepto jurídico que de dichos comportamientos se ha propuesto, es decir, como
conductas habituales que generan un clima de humillación y degradación hacia el
trabajador, sólo aquel derecho fundamental que resulte afectado como consecuencia de
los denominados comportamientos humillantes y degradantes a los que se ve sometido
el trabajador podrá individualizarse como objeto menoscabado.
En el sentido puesto de manifiesto, la intervención del derecho frente a los compor-
tamientos constitutivos de mobbing o acoso moral en el trabajo sólo resultará acorde
con el concepto señalado, cuando efectivamente se constate un clima global de degra-
dación dimanado de comportamientos de diversa naturaleza que, aisladamente conside-
rados, aunque puedan resultar lesivos de distintos derechos fundamentales, no ostentan
entidad suficiente como para que sea necesaria la intervención del derecho. Piénsese
106
En este sentido, véase, el Fundamento Jurídico 6º de la Sentencia núm. 7523/2002, de 21 de noviembre, del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.
107
Fundamento Jurídico 1º de la Sentencia núm. 1417/2002, de 2 de diciembre, del Tribunal Superior de Justi-
cia de Murcia y Fundamento Jurídico 1º de la Sentencia núm. 7879/2002, de 10 de diciembre del Tribunal
Superior de Justicia de Cataluña.
108
Así se pronuncia LUELMO MILLÁN, “Acoso moral: una reforma normativa”, p. 124.

por ejemplo en el acto aislado y único de ignorar a un trabajador en un momento

puntual; o mandarle una tarea correspondiente a una categoría profesional inferior; o
llamarle “tonto” en un momento determinado; o no dejarle opinar sobre una determina-
da cuestión. Todos estos comportamientos que, aisladamente considerados, pudieran,
en su caso, resultar lesivos de derechos fundamentales tan dispares como la integridad
moral, el honor o la libertad, sólo alcanzarán la condición de mobbing cuando sean
habituales y conformen el clima de degradación aludido que será, en definitiva, lo que
lesione un determinado derecho fundamental. Lo contrario, es decir, el reconocimiento
de una pluralidad de derechos fundamentales lesionados, no dimanará de la identific a-
ción de una situación de mobbing, sino de una pluralidad de comportamientos de
naturaleza diversa que sólo cuando alcancen una cierta entidad requerirán de tantas
intervenciones jurídicas como derechos fundamentales resulten afectados.
b´) La lesión de la integridad física y moral tras la comisión de las prácticas de

mobbing: delimitación de ambos conceptos
Mucho más acertado aunque inexacto, como se tratará de demostrar, se presenta el
segundo grupo de sentencias que identifican el derecho a la integridad física y moral
BIBLIOVIRTUAL
del artículo 15 de la Constitución como derecho afectado, como si de un sólo derecho
fundamental se tratase109 . Conviene incidir, sin embargo, en la delimitación entre
integridad física y moral y en la concreción del contenido esencial de esta última como
derecho fundamental constitucionalmente consagrado, evitando, por un lado, que se
cuestione la dicotomía existente ente estas dos realidades y, por otro, que no exista un
criterio jurisprudencial unitario a la hora de vincular estos dos derechos con las
realidades a las que se asocian.
La jurisprudencia se muestra muy prolija en este segundo punto. Existe una cierta
tendencia jurisprudencial y doctrinal a identificar la integridad moral, lesionada como
consecuencia de las prácticas de mobbing, con la integridad psíquica o con realidades
asociadas al ámbito psíquico de la persona110 . En efecto, en unas ocasiones, el recono-
cimiento del acoso moral en el trabajo como menoscabo del derecho a la integridad
física y moral del artículo 15, supone precisamente un daño o lesión en la salud física y
psíquica del individuo que lo padece111 , vinculándose la lesión sufrida por la integridad
física con los daños generados en la salud física y subyaciendo el perjuicio sufrido por
109
Véanse tanto el Fundamento Jurídico 2º de la Sentencia núm. 1058/2002, de 26 de noviembre, del Tribunal
Superior de Justicia de Madrid, como el Fundamento Jurídico 5º de la Sentencia núm. 883/2003, de 10 de febrero,
del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. Tanto en un caso como en otro el correspondiente Tribunal
considera que la comisión de actos constitutivos de mobbing afectan o guardan relación con el derecho a la
integridad física y moral al que se refiere el artículo 15 de la Constitución, no pareciendo establecer distinción
alguna entre ambos. En este sentido, véase también, ARAMENDI, “Acoso moral”, p. 382.
110
Así lo manifiestan, ARAMENDI, “Delimitar el concepto de mobbing”, p. 2; CONESA BALLESTE-
RO/SANAHUJA VIDAL, “Acoso moral en el trabajo”, p. 642; LUELMO MILLÁN, “Acoso moral o mobbing”,
p. 13; RODRÍGUEZ, Mobbing, p. 186.
111
Véanse, en este sentido, el Fundamento Jurídico 5º de la Sentencia núm. 752/2003, de 30 de junio, del
Tribunal Superior de Justicia de Aragón y la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo
Social) de 9 de octubre de 2003.
la integridad moral en la consecución de una violencia psicológica prolongada112 , o en

las consecuencias patológicas de carácter psicológico generadas con ocasión de estos
comportamientos113 .
El análisis de los distintos supuestos de mobbing desprendidos de los
pronunciamientos jurisprudenciales que asocian estas conductas con los menoscabos
soportados por la integridad física, en cuanto salud física, y la integridad moral, en
cuanto salud psíquica, se aleja en cierto modo, tanto de las consideraciones doctrinales
que construyen un concepto jurídico de mobbing ajeno a especulaciones de índole
física, como del concepto jurídico de acoso moral laboral propuesto en el presente
trabajo en el que las implicaciones de carácter psíquico no se conforman como
elementos intrínsecos a una conceptualización material de las presentes conductas.
Parece conveniente, en el sentido puesto de manifiesto, proceder a una concreción de
los conceptos de integridad física y moral, en un intento de delimitar los contornos
jurídicos a los que se hace extensibles cada uno de estos dos derechos y verificar si la
realidad abarcada por la controvertida integridad moral viene delimitada por el ámbito
psíquico o mental al que se viene aludiendo, o si por el contrario deriva en algo
completamente distinto.
a´´) Distinción entre integridad moral e integridad física
BIBLIOVIRTUAL
Las dificultades para elaborar una concreta definición sobre el concepto de derecho
a la integridad moral se manifiestan y, a la vez, obligan a delimitar el sentido y alcance
del derecho que le acompaña en el artículo 15 de la Constitución, esto es, el derecho a
la integridad física114 .
Baste aquí señalar que la concepción mecanicista y tradicional de considerar a la
integridad física como manifestación de un cuerpo sano y saludable 115 , cuya afección
se constituía como correlato de la idea de detrimento corporal y daño físico116 , será
superada desde la entrada en vigor de la Constitución de 1978. Ya en el propio debate
parlamentario se adopta un concepto de integridad física global, no ajeno a considera-
ciones de carácter psíquico que, junto a la integridad moral, constituyen los aspectos
112
En este sentido véanse, el Fundamento Jurídico 5º de la Sentencia núm. 1658/2002, de 24 de septiembre,
del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y el Fundamento Jurídico 4º de la Sentencia núm. 518/2003, de 22
de abril, del Tribunal Superior de Justicia de Burgos.
113
El Fundamento Jurídico 4º de la Sentencia núm. 4814/2002, de 19 de diciembre, del Tribunal Superior de
Justicia de Sevilla, alude en el presente supuesto al estrés laboral al que se vió sometida la víctima.
114
Sobre la delimitación del concepto de “integridad física”, véanse BAJO FERNÁNDEZ, Manual de Dere-
cho Penal, p. 172; BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, El delito de lesiones, p. 15; CARBONELL MA-
TEU/GONZÁLEZ CUSSAC, ”Lesiones”, p. 117; CARDONA LLORENS, Estudio médico-penal del delito de
lesiones, p. 26; DÍEZ RIPOLLÉS, Los delitos de lesiones, p. 18; DÍEZ RIPOLLÉS/GRACIA MARTÍN, Comenta -
rios al Código Penal, p. 330; GONZÁLEZ RUS, Curso de Derecho Penal español, p. 140; GUALLART DE
VIALA, La nueva protección penal de la integridad corporal, p. 36; MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte
Especial, p. 160 y TAMARIT SUMALLA, “De las lesiones”, p. 83.
115
RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho Penal. Parte Especial, p. 128 y RODRÍGUEZ MOURULLO, “Derecho
a la vida y a la integridad”, p. 81, destacan que, inicialmente, el concepto de integridad física no comprendía la
“integridad psíquica” ni, en general, la salud, entendida como lo opuesto a enfermedad.
116
En este sentido BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, El delito de lesiones, p. 15; MARTÍNEZ PUJAL-
TE, “El contenido esencial”, p. 61 y RODRÍGUEZ MOURULLO, “Artículo 15”, p. 289, entre otros.

esenciales de la integridad personal, que abarca la pluralidad de derechos a la que se ha

venido haciendo referencia 117 .
La definitiva configuración del derecho a la integridad física, en cuanto integridad
corporal y psíquica, se produce a partir de las reformas operadas en materia de lesiones
que obligan a ampliar el contenido del concepto de derecho a la integridad física,
identificado con un concepto global de salud o de incolumidad personal, en cuanto
derecho que, por un lado, garantiza que no se prive a la persona de ningún miembro u
órgano corporal y, por otro lado, abarca el estado saludable de la misma y su integridad
psíquica118 , reservándose el concepto de integridad moral a otra realidad distinta y
ajena al término de salud en general.
La integridad moral a la que alude el artículo 15 de la Constitución, constituye un
derecho ajeno y autónomo a la realidad abarcada por la integridad física119 , como el
propio artículo destaca. Entendida esta última como salud en general, gravita sobre una
primera doble dimensión en la que confluye la persona, la física y la psíquica, garanti-
zando la inviolabilidad de la misma frente a injerencias externas dirigidas a lesionar su
cuerpo o aspecto externo y a provocar dolencias, enfermedades o deficiencias de
carácter psíquico.
BIBLIOVIRTUAL
b´´) Distinción entre integridad moral e integridad psíquica
La consideración de la integridad moral como derecho a la integridad psíquica em-
pieza a cuestionarse en el momento en que se apuesta por un concepto de salud que
incluya tanto lo físico como lo psíquico o psicológico, pero sin que en él tenga cabida
una integridad moral que, a juzgar por lo mencionado hasta el momento presente, se
muestra ajena a cualquier menoscabo de carácter psíquico o mental.
A pesar de este planteamiento doctrinal hoy mayoritario y de las reformas operadas
en materia de lesiones, siguen existiendo voces que apuestan por una confusión de
ambos conceptos, al dotar a la integridad psíquica de un contenido esencial, hasta ahora
desconocido, ubicado en torno al elemento anímico. Así, como exponente de esta idea,
Torres del Moral configura un concepto global de integridad psíquica delimitado por
una doble realidad, el aspecto psíquico o mental y el anímico. Este último contenido
esencial es precisamente el que este autor identifica con la integridad moral, no en
cuanto integridad ética, tal y como él mismo manifiesta, pero sí relacionándola con la
117
Véase de nuevo RODRÍGUEZ MOURULLO, “Derecho a la vida y a la integridad”, p. 43, destacando la
pluralidad de derechos que se concretan en el derecho a la integridad física: el derecho a no ser privado de ningún
miembro u órgano corporal; el derecho a la salud física y mental, es decir, el derecho de la persona a no ser
sometida a procesos de enfermedad que eliminen su salud; el derecho al bienestar corporal y psíquico, el derecho
de la persona a que no se le hagan sentir sensaciones de dolor o sufrimiento; y por último, el derecho a la propia
apariencia personal, esto es, el derecho de la persona a no ser desfigurada en su imagen externa.
118
Por todos, GONZÁLEZ CUEVAS, “Una aportación desde U.G.T.”, p. 210; MARTÍNEZ-PUJALTE, “El
contenido esencial”, p. 61; MUÑOZ CONDE, “Protección de los bienes jurídicos”, p. 564 y del mismo, Derecho
Penal. Parte Especial, p. 159. También, en este sentido, RODRÍGUEZ, Mobbing, p. 140, al analizar la tutela con
la que dota la normativa laboral a la integridad física (artículo 4.2.d) del Estatuto de los Trabajadores) asume el
presente planteamiento doctrinal de incluir como aspecto esencial de la integridad física, el aspecto psíquico y
como un derecho propio del trabajador, no sólo la integridad física sino también la psíquica.
119
En este sentido, VALLDECABRES ORTIZ, “El Proyecto de Ley Orgánica”, p. 5, destaca que la integridad
moral es distinta de la física, puesto que atentados físicamente insignificantes pueden ser moralmente muy graves.
ausencia de humillación y degradación120 . No le falta razón a este autor al vincular la

provocación de estos sentimientos de humillación y degradación con los menoscabos
sufridos por la integridad moral o, en sus propias palabras, por la integridad anímica.
Sin embargo, no puede compartirse la interpretación que elabora del concepto de
integridad psíquica. Las constantes referencias a este aspecto de la salud, en cuanto
ausencia de dolencia, enfermedad o deficiencia de carácter psíquico se alejan de esta
interpretación que otorga, a mi modo de ver, un carácter excesivamente amplio al
concepto de integridad psíquica y tropieza, además, con el contenido previsto en el
artículo 15 de la Constitución.
En efecto, si se procede, como este autor propone, a reconocer como contenido
esencial de la integridad psíquica propiamente dicha lo anímico, la expresa plasmación
de la integridad moral en el artículo mencionado carecería de sentido por dos razones
fundamentales. En primer lugar, porque actualmente ya no se habla de integridad física
y psíquica, debiendo constituir ambas un global concepto de salud, que encuentra
suficiente reconocimiento constitucional en la integridad física a la que alude el artícu-
lo 15 de la Constitución y, en segundo lugar, porque si la integridad moral (en cuanto
anímica) constituye un elemento esencial de la integridad psíquica, integrada en el
concepto general de integridad física, su ubicación en el artículo 15 de la Constitución
BIBLIOVIRTUAL
supondría una reiteración innecesaria que debiera solventarse con el exclusivo recono-
cimiento de la integridad física como concepto global de todo.
Ahora bien, si tal y como mayoritariamente se viene manifestando, la integridad
moral constituye una realidad ajena a la integridad física (en cuanto física y psíquica),
relacionada, con lo anímico y con la prohibición de degradar y de humillar, su presen-
cia en el artículo 15 como derecho fundamental resulta de imprescindible reconoci-
miento 121 .
El derecho a la integridad física y moral, previsto en el artículo 15 de la Constitu-
ción, se refiere a dos realidades distintas y claramente diferenciadas. En primer lugar,
en cuanto a la integridad física, ésta viene a considerarse como salud en general, cuyo
contenido esencial se conforma por la integridad física y la integridad psíquica, enten-
dida esta última como salud psíquica o mental. En este sentido, resultarán innecesarias
las alusiones a la integridad psíquica, al integrarse en el global concepto de integridad
física al que se refiere el artículo 15. En segundo lugar, por lo que a la integridad moral
se refiere, ésta se vincula a la integridad anímica y a la ausencia de sentimientos de
humillación y degradación, con los que se niega la condición misma de persona,
debiendo reconocérsele un ámbito de aplicación propio, autónomo y ajeno al resto de
derechos junto a los que figura122 .
120
TORRES DEL MORAL, Principios de Derecho Constitucional, p. 295.
121
Así, como ponen de manifiesto RODRÍGUEZ MESA, Torturas y otros delitos, p. 156 y RUÍZ VADILLO,
“El derecho a la vida”, p. 41, parece que si la voluntad del constituyente hubiera sido la de garantizar exclusiv a-
mente el derecho a la integridad psíquica, habría utilizado el término psíquica o mental, expresiones dotadas de un
contenido concreto y unívoco y, por otra parte, empleadas en otras ocasiones por la Constitución.
122
En este sentido, GARCÍA ARÁN, “La protección penal de la integridad moral”, p. 1245, interpreta que la afección a
la integridad moral no requiere un resultado que menoscabe la salud psíquica, porque ello sería tanto como exigir que la
protección penal de la integridad moral quedara subordinada a la producción de un resultado efectivamente lesivo o, al menos,
peligroso para la salud psíquica, o, en otras palabras, negar la protección penal de la integridad moral a aquellos sujetos que,

c´´) Determinación del contenido esencial del derecho a la integridad moral
a´´´) La integridad moral como derecho a no ser sometido a tratamientos contrarios a

la voluntad
Tratando de aportar un contenido sustantivo al concepto de integridad moral, un
grupo de autores parece complementar las aportaciones dimanadas de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional perfilando un concepto jurídico-constitucional de derecho a
la integridad moral en sentido negativo, al subrayar el carácter contrario a la voluntad,
ideas, pensamientos o sentimientos de la persona, como definitivo en su lesión.
Así, partiendo de la definición del derecho a la integridad física y moral, elaborada
por el Tribunal Constitucional en la sentencia 120/90, como un derecho que “[…]
protege la inviolabilidad de la persona […] contra toda clase de intervención […] que
carezca del consentimiento de su titular […]”, ahondan en el carácter contrario al
elemento volitivo de la persona, en el que fundamentan todo su planteamiento. Desde
esta perspectiva, la integridad moral quedará afectada por conductas que, siendo
contrarias a la voluntad de la persona, sometan al sujeto que las padece a tratamientos
susceptibles de anular, modificar o herir su voluntad, ideas, pensamientos o sentimien-
BIBLIOVIRTUAL
tos123 . De este modo, la “voluntad” pasa a convertirse en la piedra angular del plantea-
miento doctrinal124 , quedando constituido el núcleo de la integridad moral por un
conjunto de valores de carácter espiritual que no podrán ser alterados contra la volun-
tad de la persona125 .
La posibilidad, en algunas ocasiones, de que las conductas contrarias a la integridad
moral se vinculen a comportamientos de carácter coactivo no debe, sin embargo,
impedir su configuración como categoría conceptual propia relacionada, como se ha
puesto de manifiesto, con el respeto debido a toda persona, no despreciándola, no
degradándola, ni humillándola.
En este sentido, si los constituyentes de 1978 apostaron por un concepto de integri-
dad moral autónomo e independiente, respecto de la dignidad humana y del propio
derecho a la integridad física, a la que acompaña en el artículo 15 de la Constitución,
resulta sorprendente que las aproximaciones hacia el presente término aludan a realida-
por su resistencia psicológica o por tratarse de inimputables soportarán tratos degradantes sin ver mermada o en peligro su
salud mental. También, en este sentido, GARCÍA CALLEJO, Protección jurídica contra el acoso moral, p. 57.
123
Véanse, entre otros, DE ESTEBAN/ LÓPEZ GUERRA/ GARCÍA MORILLO/ PÉREZ TREMPS, El ré-
gimen constitucional español I, p. 144; DÍAZ PITA, “El bien jurídico protegido”, p. 59, cuando interpreta el
derecho a la integridad moral como la posibilidad de configurar, de forma voluntaria, los pensamientos, las ideas,
o los sentimientos, sin que nadie pueda alterar dicha configuración, utilizando métodos o procedimientos
contrarios a esa voluntad, entre los cuales, como forma más grave, incluiría la tortura o los tratos inhumanos o
degradantes. También manifiestan esta opinión FERNÁNDEZ SEGADO, EL sistema constitucional español, p.
214 y PÉREZ ALONSO, “Los nuevos delitos contra la integridad moral”, p. 147, que vincula estrechamente el
derecho a la “integridad moral” con la libertad de voluntad.
124
Para DÍAZ PITA, “El bien jurídico protegido”, p. 58, la voluntad se constituye como el criterio rector de la
conformación de ideas, pensamientos y sentimientos; por ello las conductas contrarias a la “integridad moral” son,
igualmente, contrarias a la voluntad del individuo.
125
Para SOTO NIETO, “El delito de torturas”,p. 1770, se atenta contra la integridad moral de la persona
cuando se veja su dignidad de ser humano recurriendo a formas de presión sobre su voluntad.
des ya garantizadas a través de otros derechos también reconocidos en la Constitución,

como resulta en el presente caso la libertad.
La configuración del contenido mínimo esencial de derecho a la integridad moral
consagrado en la Constitución ha de referirse, a mi modo de ver, a otra realidad que
ostente una proyección distinta a la dimanada del derecho a la libertad, puesto que de
haber pretendido configurar un concepto similar a éste, hubiera sido una reiteración
absolutamente innecesaria el reconocimiento de otro derecho (integridad moral) que se
supone semejante.
b´´´) Aproximación al derecho a la integridad moral desde la prohibición de torturar y

de tratar inhumana o degradantemente
Un segundo grupo de autores configura el concepto de integridad moral en función
de las conductas lesivas de la misma, a tenor del contenido del artículo 15 de la Consti-
tución126 .
Para esta perspectiva doctrinal la prohibición de las torturas y de los tratos o penas
crueles inhumanos o degradantes encuentra en el reconocimiento del derecho a la
integridad moral su razón de ser 127 , configurando el contenido mínimo esencial de este
BIBLIOVIRTUAL
derecho en sentido negativo a través de la prohibición contenida en el artículo 15 de la
Constitución 128 .
Ahora bien, la alusión a los comportamientos objeto de interdicción en el artículo
15 debe presentarse como mero referente en la concreción del derecho a la integridad
moral. En este sentido, la configuración de un derecho en función de las conductas
contrarias al mismo constituye una técnica insuficiente y no ajena a los concretos
matices e interpretaciones que puede recibir cada uno de los comportamientos objeto
de prohibición. Es decir, la determinación del concepto de integridad moral, aunque no
resulte ajena al denominado contenido negativo del artículo 15 de la Constitución (esto
es, a la prohibición de torturar y de tratar degradante e inhumanamente) 129 debe cons-
truirse desde una perspectiva más amplia que destaque verdaderamente aquello que
pretender tutelarse cuando se prohíben tales prácticas130 .
126
En este sentido, LORENZO-RODRÍGUEZ ARMAS, Analisis del contenido esencial, p. 182, manifiesta
que es consustancial al hecho mismo de vivir física y moralmente con integridad, que el individuo no sea torturado
o tratado de forma inhumana o degradante; la realización de alguna de estas conductas conculcará el propio
contenido esencial del derecho a la integridad física y moral, hasta el punto de quedar desvirtuado.
127
ALONSO PÉREZ/PRIETO ANDRÉS/CARRIÓN GUILLÉN, Manual de Derecho Penal, p. 64; DÍAZ-
MAROTO Y VILLAREJO, “Los delitos contra la integridad moral”, p 1438; GARCÍA MORILLO, El régimen
constitucional español, p. 144; RODRÍGUEZ MOURULLO, “El derecho a la vida y a la integridad”, p. 44;
RODRÍGUEZ-VILLASANTE Y PRIETO, “De las torturas y otros delitos”, p. 93 y SERRANO ALBERCA,
“Artículo 15”, p. 305, subrayan la inviolabilidad de este derecho y la obligación de todos los órganos que ejercen
el poder coactivo estatal de respetarlo y hacerlo respetar.
128
SÁNCHEZ GOYANES, El sistema constitucional, p. 157. También RODRÍGUEZ MESA, Torturas y
otros delitos, p. 106.
129
En este sentido SÁNCHEZ TOMÁS, “La tortura y otros delitos”, p. 140, identifica la integridad moral con
la situación libre de toda humillación y vejación.
130
Véase BARQUÍN SANZ, Los delitos de tortura, p. 264.

c´´´) El contenido esencial de la integridad moral como derecho fundamental consti-

tucionalmente consagrado
El contenido mínimo y esencial de la integridad moral como derecho fundamental
constitucionalmente consagrado se ha tratado de construir sobre la base de las ideas
siguientes: la integridad moral en cuanto manifestación de la dignidad humana; la
integridad moral como contenido esencial del derecho a la integridad personal; la
integridad moral como expresión de la voluntad individual; la integridad moral como
derecho que garantiza la prohibición de las torturas y de los tratos inhumanos y degra-
dantes.
En primer lugar, la existencia de un nexo de unión entre dignidad humana e integri-
dad moral constituye una realidad difícil, no obstante, de concretar131 . La ubicación del
derecho a la integridad moral en el artículo 15 de la Constitución dota a éste de la
condición de derecho fundamental en el que se manifiesta un núcleo de existencia
derivado de la dignidad 132 , situándose, por lo tanto, esta última en la base del derecho a
la integridad moral. Con todo se debe admitir la distinción entre éste y la dignidad, en
cuanto, de igual modo, se presenta como base de otros derechos fundamentales 133 .
En segundo lugar, la apreciación de la integridad moral como elemento esencial de
BIBLIOVIRTUAL
la integridad personal le aleja de los posicionamientos doctrinales que la vinculan
directamente con la integridad psíquica, como contenido de la misma. La consolidación
del concepto de integridad física como salud en general, y el reconocimiento de la
integridad moral junto a esta primera en el artículo 15 de la Constitución, garantiza la
inviolabilidad del cuerpo y del espíritu de la persona. Esta posibilidad de configurar a
la persona como una realidad dual (cuerpo y espíritu) delimita claramente el ámbito al
que se hacen extensibles estos dos aspectos. Así, la inviolabilidad del cuerpo, relativo a
la integridad física, en cuanto salud en general (lo físico y lo psíquico) garantiza la
integridad de la persona frente a comportamientos tendentes a producir un deterioro o
disfunción de sus órganos desde esa doble perspectiva. La inviolabilidad del espíritu,
relativa a la integridad moral, garantiza el respeto de la persona en sí misma considera-
da, frente a conductas tendentes a humillarla y degradarla.
En tercer lugar, la configuración de la integridad moral como derecho a conformar
libremente las ideas, pensamientos o sentimientos nos devuelve a una interpretación
confusa de este concepto y excesivamente relacionada con la libertad, derecho
fundamental ya consagrado en la Constitución. El reconocimiento de que determinadas
prácticas, lesivas de la integridad moral, también afectan a la libertad individual, en
cuanto coactivas, no debe impedir la configuración autónoma del derecho a la integri-
dad moral, ni la posibilidad de concretar desde otra óptica su contenido esencial
mínimo.
131
GARCÍA ARÁN, “La protección penal de la integridad moral”, p. 1242.
132
RODRÍGUEZ MESA, Torturas y otros delitos, p. 159.
133
En este sentido, SOTO NIETO, “El delito de torturas”, p. 1770, destaca que la integridad moral tiene arrai-
go constitucional y so lera de derecho fundamental y ello como manifestación primaria de la dignidad de la persona
y los derechos inviolables que le son inherentes.
Por último, muy relacionado con la asociación integridad moral-espíritu o esencia

de la persona se muestra la última de las notas a las que se ha hecho referencia. La
consagración del derecho a la integridad moral en el artículo 15 y la consecuente
prohibición de torturar y de tratar inhumana o degradantemente denotan la estrecha
relación existente entre ambas realidades. Definidos estos comportamientos como
conductas de implicaciones físicas y/o psíquicas ilícitas que causan padecimientos de
carácter vejatorio para quien los sufre serán simplemente un referente en la atribución a
este derecho de un contenido que lo defina. Así, la prohibición prevista en el artículo
15 se alza simplemente como el contenido negativo del derecho a la integridad moral,
que constata la provocación de sentimientos y padecimientos degradantes y humillan-
tes contrarios a la integridad moral surgidos con ocasión de la comisión de las prácticas
descritas.
La inviolabilidad del espíritu, en definitiva, relacionada directamente con la causa-
ción de comportamientos tendentes a humillar y a envilecer, atribuye a este derecho un
contenido propio, ajeno a los derechos a la libertad y a la integridad física, en sus dos
vertientes física y psíquica, consagrándolo como derecho autónomo e independiente en
el que se manifiesta uno de los aspectos esenciales de la dignidad humana.
Dadas las distintas apreciaciones y consideraciones sobre el derecho a la integridad
BIBLIOVIRTUAL
física y el derecho a la integridad moral, los comportamientos constitutivos de mobbing
no parece que puedan afectar a ambos derechos como si de uno sólo se tratase.
En primer lugar, ya se ha puesto de manifiesto las distintas realidades abarcada por
cada uno de ellos, en cuanto elementos esenciales del derecho a la integridad personal.
Si la integridad física, en cuanto salud en general, abarca tanto la integridad física
como la integridad psíquica y las conductas de mobbing no se pueden conformar a
partir de comportamientos de carácter físico ni desembocan constantemente en patolo-
gías psicológicas que requieran de un determinado tratamiento no se puede proceder a
individualizar la integridad física como objeto lesionado con motivo de la práctica de
estas conductas. Puede suceder, en el sentido reiterado en distintas ocasiones a lo largo
del presente trabajo, que se puedan extraer ejemplos de mobbing que generen capítulos
paradigmáticos de cuadros clínicos extremos con intensas lesiones psíquicas. Sin
embargo, su dependencia hacia consideraciones excesivamente subjetivas, relativas a la
capacidad de resistencia personal, al estado anímico en el que se encuentra el trabaja-
dor y a su propia personalidad impide que se conformen como elementos sustantivos
del mobbing, no pudiendo consecuentemente, individualizar la integridad física como
objeto lesionado con ocasión de esta clase de prácticas.
Por lo tanto, como a continuación se tendrá ocasión de comprobar, no se puede
concretar en el derecho fundamental integridad física el objeto afectado, las conductas
de acoso moral encuentran su apoyo normativo en el artículo 15 de la constitución y,
específicamente, en el reconocimiento del derecho a la integridad moral de dicho
precepto como consecuencia de la cual se proscribe la comisión de tratos degradantes.
Aunque las conductas de acoso moral en el trabajo carezcan de concepto jurídico
normativo, a tenor de todo lo manifestado, el apoyo normativo se encuentra en el
artículo 15 de la Constitución y, específicamente, en el reconocimiento del Derecho a

la integridad moral del artículo 15 como consecuencia del cual dicho precepto proscri-
be la comisión de tratos degradantes.
c´) La integridad moral como derecho fundamental lesionado con motivo de la

comisión de las prácticas de mobbing o acoso moral en el trabajo: individualiza-
ción de la integridad moral como bien jurídico protegido frente a estos compo r-
tamientos
La conceptualización jurídica del acoso moral en el trabajo como un comportamien-
to que genera un clima de degradación y humillación hacia la persona del trabajador/a,
la imposibilidad de identificar el interés lesionado con una pluralidad de derechos
fundamentales y la ausencia manifiesta de menoscabos de carácter físico y psíquico
frente a esta clase de comportamientos, atribuye a la integridad moral la condición de
derecho fundamental afectado como consecuencia de la comisión de esta clase de
conductas134 .
A tenor de lo manifestado sobre el contenido esencial del derecho a la integridad
moral, en cuanto supone el respeto de la inviolabilidad de la persona y correlativamente
la prohibición de tratar degradantemente, sólo a través de la tutela del derecho a la
BIBLIOVIRTUAL
integridad moral se puede legitimar una posterior intervención jurídica frente a esta
clase de prácticas sobre las siguientes premisas:
En primer lugar, el reconocimiento del derecho fundamental a la integridad moral
como objeto menoscabado con motivo de las prácticas de mobbing supone una efectiva
protección de la dignidad humana en los términos derivados de la normativa laboral135 .
En efecto, ya se ha puesto de manifiesto, pero quizás convenga incidir en el fundamen-
to de la dignidad humana en cuanto base de los derechos fundamentales y, por lo tanto,
también de la integridad moral136 . El carácter universal y supremo atribuible a la
dignidad humana, ajeno a cualquier consideración implícita a los derechos fundamenta-
les, le exime inexorablemente de la tutela directa con la que se dota a éstos últimos,
pero protegida en cada una de las parcelas de cada derecho fundamental del que resulta
base y fundamento. Por lo tanto, a pesar de la expresa referencia a la dignidad humana,
prevista en la normativa laboral, por lo que a los supuestos de mobbing se refiere, ésta
se debe interpretar implícitamente relativa al derecho fundamental integridad moral.
En segundo lugar, el concepto jurídico de mobbing propuesto se encuentra directa-
mente relacionado con la delimitación del contenido esencial del derecho fundamental
integridad moral que nada tiene que ver ni con la integridad física, ni con el resto de
134
Así se constata en el Fundamento Jurídico 4º de la Sentencia núm. 9352/2001, de 28 de noviembre, del
Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; en el Fundamento Jurídico 4º de la Sentencia núm. 284/2002, de 15 de
julio, del Juzgado de lo Social de Madrid; en el Fundamento Jurídico 4º de la Sentencia núm. 434/2002, de 11 de
octubre, del Juzgado de lo Social de Madrid, que reproduce íntegramente el contenido del Fundamento Jurídico 4º
de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña mencionada y en le Fundamento Jurídico 1º de la
Sentencia de 10 de abril de 2004 del Juzgado de lo Social núm. 1 de San Sebastián
135
MOLINA NAVARRETE, “Las nuevas leyes antiacoso”, p. 7 y VELÁZQUEZ, “La posibilidad de actua-
ción”, p. 158.
136
En idéntico sentido, RODRÍGUEZ, Mobbing, p. 186, viene a destacar que la referencia a la dignidad
humana realizada por el Derecho Laboral debe ser interpretada en el sentido de tutelar el específico derecho
fundamental afectado en cuanto proyección de la dignidad personal.
derechos fundamentales a los que inicialmente parece referirse. En efecto, la confluen-

cia de las prácticas de acoso moral en una atmósfera de degradación y humillación sólo
pueden ser interpretadas en cuanto contrarios al derecho a la integridad moral que
viene a tutelar la inviolabilidad de la persona, frente a comportamientos degradantes,
humillantes e instrumentalizadores del individuo 137 . La construcción de un concepto
jurídico de mobbing a partir de consideraciones objetivas de degradación y humillación
quedan perfectamente absorbidas por medio del reconocimiento del derecho a la
integridad moral y a la tutela que del mismo se desprende. Las referencias, en este
sentido, hacia patologías de carácter psíquico que se generan, en determinados casos,
como consecuencia de las prácticas de mobbing no se conforman como elementos
implícitos en la conceptualiz ación jurídica del acoso moral laboral, no pudiendo, por lo
tanto, resultar determinantes en la concreción del derecho fundamental integridad
moral afectado tras la comisión de estas prácticas138 .
En tercer lugar, la doctrina jurisprudencial constituye, en este sentido, un punto de
inflexión hacia la configuración de la integridad moral como derecho fundamental
exclusivamente afectado. Frente a la tendencia doctrinal de identificar la dignidad
humana como valor genéricamente lesionado, existen pronunciamientos jurispruden-
ciales que relacionan directamente las conductas de acoso moral laboral con el derecho
BIBLIOVIRTUAL
fundamental integridad moral. De esta forma, la propia jurisprudencia prescinde, muy
acertadamente, tanto en la conceptualización jurídica del acoso moral laboral, como en
la concreción del derecho fundamental afectado, de valoraciones psicológicas de
carácter terapéutico, que, a la vista de todo lo analizado, parecen resultar determinantes
en la construcción del concepto social de mobbing, desprendido de las aportaciones
psicológicas y psiquiátricas.
En definitiva, a pesar de las dificultades de delimitación y concreción derivadas de
la ausencia de conceptualización jurídica de las prácticas de acoso moral en el trabajo,
a tenor de todo lo manifestado, el apoyo normativo se ubica en el artículo 15 de la
Constitución, y específicamente, en el reconocimiento del derecho a la integridad
moral de dicho precepto, que constituye el fundamento de la interdicción de los tratos
degradantes.
A pesar de la importancia suscitada por el acoso moral en el trabajo en el ámbito del
Derecho Laboral, en cuanto conducta contraria al derecho fundamental integridad
moral, la comisión de esta clase de conductas no pasa inadvertida para el denomin ado
Derecho Penal, al que interesan aquellas situaciones en las que vía desvalor de acción,
vía desvalor de resultado o mediante la combinación de ambos tipos de desvalor se
lesiona un determinado bien jurídico al que el legislador dispensa una especial tutela.
137
Así lo destaca RODRÍGUEZ, Mobbing, p. 184, cuando define el acoso moral como un atentado a la inte-
gridad moral de las personas a quienes se somete a tratos degradantes que impiden el libre desarrollo de su
personalidad.
138
GARCÍA CALLEJO, Protección jurídica contra el acoso moral en el trabajo, p. 51, define el acoso moral
con independencia del daño causado en la salud mental del trabajador, destacando que esta cuestión dependerá en
gran medida de aspectos subjetivos del propio afectado. En contra, LÓPEZ CABARCOS/VÁZQUEZ RODRÍ-
GUEZ, Mobbing, p. 187, frente al reconocimiento del acoso moral como una forma de trato degradante, destacan
que este atentado contra la integridad moral produce, en multitud de ocasiones, estados patológicos extremos que
llevan a la víctima a plantearse y conseguir, en algún caso, poner fina a su vida.

La puesta en peligro de un interés, en el presente supuesto la integridad moral, que

garantiza la participación de los individuos en el sistema social constituye el presu-
puesto necesario para la intervención del Derecho Penal frente a las prácticas constitu-
tivas de mobbing; sin embargo, frente al consenso doctrinal por considerarla interés
necesitado de protección penal, al igual que sucede desde postulados constitucionales,
la delimitación jurídico penal del presente bien jurídico, evidencia, sin embargo, un
distanciamiento entre al menos tres sectores doctrinales: un primer grupo de autores
que identifica la integridad moral con la idea de incolumidad; un segundo grupo que
acude para definirla a la humillación y degradación que producen los comportamientos
que tratan de evitarse; y un último grupo que la vincula a la idea de quiebra de la
autonomía de la voluntad.
Los primeros conciben la integridad moral como derecho a ser tratado como perso-
na y no como cosa, derecho que impide considerar a un individuo puro y simple medio
para la consecución de cualquier fin lícito o ilícito 139 ; como derecho a ser tratado como
uno mismo en cuanto ser humano140 , insistiendo en la instrumentalización y cosific a-
ción que sufre el sujeto a quien no se respeta en tal derecho. Para los segundos el
concepto se debe abordar desde las notas de humillación y degradación características
de los comportamientos que se prohíben141 , en este sentido, se alude al derecho de la
BIBLIOVIRTUAL
persona a no sufrir sensaciones de dolor o sufrimiento físico o psíquico, humillante,
vejatorio o envilecedor 142 , al derecho a no ser sometido a métodos o procedimientos
que provoquen estas sensaciones 143 y le hagan perder su consideración de persona144 .
Los últimos apuntan a la combinación del atentado a la integridad moral con el de
quiebra de la voluntad del sujeto pasivo, restringiendo la consideración de comporta-
mientos contrarios a la integridad moral los que, por un lado, se dirigen a doblegar la
voluntad del sujeto pasivo y que causan, por otro, una vejación, concibiendo el bien
jurídico como el derecho a configurar de forma voluntaria pensamientos, ideas o
sentimientos sin que nadie pueda alterar dic ha configuración, utilizando métodos o
procedimientos contrarios a esa voluntad145 .
Las aproximaciones realizadas al concepto de integridad moral desde la perspectiva
constitucional permiten relacionarlo con la causación de sentimientos de humillación,
degradación o envilecimiento 146 y con la englobante idea de cosificación, instrumenta-
139
Véase DEL ROSAL BLASCO, Compendio de Derecho Penal, p. 162.
140
Así, GONZÁLEZ CUSSAC, “Delitos de tortura y otros tratos”, p. 78. En igual sentido, CARBONELL
MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, Comentarios al Código Penal, p. 895 y MATELLANES RODRÍGUEZ, “El
delito de tortura”, p. 125.
141
Véanse BAQUÍN SANZ, “Sobre el delito de grave trato degradante”, p. 9; MUÑOZ CONDE, Derecho
Penal. Parte Especial, p. 162; MUÑOZ SÁNCHEZ, Los delitos contra la integridad moral, p. 24; y SÁNCHEZ
TOMÁS, Derecho Penal. Parte Especial, p. 143.
142
MUÑOZ SÁNCHEZ, Los delitos contra la integridad moral, p. 24.
143
BARQUÍN SANZ, “Sobre el delito de grave trato degradante”, p. 9.
144
PÉREZ ALONSO, “Los nuevos delitos contra la integridad moral”, p. 166.
145
Véase DÍAZ PITA, “El bien jurídico protegido”, pp. 74 y 84. También, en este sentido, ALON-
SO/PRIETO/CARRIÓN, Manual de Derecho Penal, p. 65.
146
LÓPEZ GARRIDO/GARCÍA ARÁN, El Código Penal de 1995, p. 106; MUÑOZ CONDE, Derecho Pe-
nal. Parte Especial, p. 163; MUÑOZ SÁNCHEZ, Los delitos contra la integridad moral, p. 44; PORTILLA
CONTRERAS, Curso de Derecho Penal, p. 295; QUERALT JIMÉNEZ, Derecho Penal español, 85, SÁNCHEZ
lización o reducción de la persona a la condición de objeto147 que, de igual forma, se

deducen de las distintas acepciones doctrinales aportadas por los penalistas. La cues-
tión es si además ha de producirse el doblegamiento de la voluntad del sujeto pasivo
como manifiestan, por ejemplo, De la Cuesta Arzamendi, Del Rosal Blasco o Díaz
Pita 148 , o como Carbonell Mateu y González Cussac, para quienes junto a la instrumen-
talización del sujeto se niega su capacidad de decidir; no sólo se afecta su voluntad,
dirán, sino que ésta se encuentra completamente anulada a expensas del sujeto acti-
vo149 .
Hay que destacar, sin embargo, la confusión que produce esta postura frente a la
pretendida autonomía de la integridad moral como bien a tutelar penalmente. Cierto
que es difícil delimitar los contornos de los que implica un atentado a la integridad
moral y lo que simplemente es un ataque a la libertad de decidir o de actuar de otro.
Pero no se deduce de lo que implica el concepto de integridad moral, que su comisión
se restrinja a los supuestos en los que, además del menoscabo de la integridad moral,
se afecte a la autonomía de la voluntad de la víctima. Ello no ocurriría en todos los
supuestos en los que la humillación surge a través de expresiones despectivas, conduc-
tas de menosprecio o falta de atención relevante, propias todas ellas de los supuestos de
acoso moral laboral que ahora nos ocupan.
BIBLIOVIRTUAL
Si la afección a la voluntad de la víctima no debe constituir un presupuesto de la
definición de integridad moral en cuanto bien jurídico penalmente protegido su defin i-
ción sólo puede venir delimitada por los elementos que desde la perspectiva constitu-
cional configuran el contenido esencial de la misma, esto es , su relación con la digni-
dad humana, la instrumentalización o cosificación soportadas por el sujeto pasivo y la
humillación y degradación deducidas de los comportamientos contrarios a la misma.
Por lo tanto, la integridad moral, como manifestación de la dignidad humana, protegida
autónoma e independientemente en el Derecho Penal debe ser entendida como el
interés de toda persona a no ser sometida a comportamientos que se dirigen a humillar-
la y a degradarla, utilizándola como mero instrumento en manos del sujeto activo.
Por lo tanto, habida cuenta de que a través del acoso moral se somete al trabajador a
una situación de degradación y de humillación personal, sólo a través de la tutela del
bien jurídico integridad moral se puede lograr una global protección del trabajador/a
frente a esta clase de conductas.
TOMÁS, Derecho Penal. Parte Especial, p. 145 y TAMARIT SUMALLA, Comentarios a la Parte Especial, p.
286.
147
Específicamente CONDE-PUMPIDO TOURÓN, Código Penal, p. 2118; PÉREZ ALONSO, “Los nuevos
delitos contra la integridad moral”, p. 159 o ZARAGOZA AGUADO, Código Penal de 1995, p. 1044.
148
DE LA CUESTA ARZAMENDI, “Torturas y otros atentados”, P. 82; DEL ROSAL BLASCO, Compendio
de Derecho Penal, 163; y DÍAZ PITA, “El bien jurídico protegido”, p. 98.
149
CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, Comentarios al Código Penal, p. 896. GONZÁLEZ
CUSSAC, “Delitos de tortura y otros tratos”, p. 81, sitúa al mismo nivel tanto la necesidad de que exista una
relación de envilecimiento, humillante e indigna como el hecho de que se persiga someter la voluntad de la
víctima. En el mismo sentido, ALONSO/PRIETO/CARRIÓN, Manual de Derecho Penal, p. 65 y LASCURAÍN
SÁNCHEZ, Comentarios al Código Penal, p. 506.

D) LA TUTELA PENAL FRENTE AL ACOSO MORAL EN EL TRABAJO
a) Valoración de la tutela laboral: necesidad de una respuesta global para la

sanción de estas conductas
Como anteriormente ya se ha puesto de manifiesto, desde el punto de vista laboral,
se atribuye al mobbing o bien la condición de accidente laboral, asociado a patologías
psíquicas surgidas por causa del trabajo, o bien la consideración de atentado contra la
dignidad humana cuyo reconocimiento en el artículo 4.2.e) del ET concede al trabaja-
dor la posibilidad de romper su contrato y ser indemnizado con una suma predefinida,
equivalente a la señalada para el despido improcedente (artículo 50.2 ET).
a´) El mobbing como accidente de trabajo: concreción del concepto de “accidente de

trabajo” a partir de la normativa existente
Se entiende por accidente laboral, según el artículo 115 de la Ley General de Seguri-
dad Social150 , “toda lesión corporal que el trabajador sufra con ocasión o como cons e-
cuencia del trabajo que se ejecute por cuenta ajena”. Igualmente el artículo 116 LGSS
BIBLIOVIRTUAL
regula el concepto de enfermedad profesional en los siguientes términos: “Se entenderá
por enfermedad profesional la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta
ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las dispos i-
ciones de aplicación y desarrollo de esta ley, y que esté provocada por la acción de los
elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesio-
nal”. Dicho cuadro viene establecido por el Real Decreto 1995/1978, de 12 de mayo, y en
el mismo se establece un “numerus clausus” de enfermedades profesionales, entre las que
no tiene cabida el estrés, la depresión y otras enfermedades mentales que pueden produ-
cirse como consecuencia del acoso moral en el trabajo. No obstante, con la finalidad de
paliar dicha situación, se deja abierta una posibilidad a través del artículo 115.3 LGSS, al
considerar accidente laboral todas aquellas lesiones que sufre el trabajador como cons e-
cuencia del trabajo 151 , de tal forma, que situaciones tales como el estrés o la depresión,
que son patologías no incluidas en el listado de enfermedades del Real Decreto de 1995
citado, vienen adquiriendo la condición de accidente laboral.
La configuración del mobbing, en cuanto accidente laboral se ha perfilado a partir
de las consecuencias psicológicas generadas con dichos comportamientos. Los trastor-
nos y patologías que el trabajador desarrolle a consecuencia de la hostil situación
laboral sufrida, pueden ser considerados como enfermedades de trabajo, las cuales se
encuentran incluidas en el manto protector de la definición legal de accidente laboral,
que otorga cobertura a las enfermedades contraídas por el operario con motivo del
desempeño de su trabajo, siempre y cuando se acredite que los padecimientos tuvieran
por causa exclusiva la ejecución de la prestación de servicios (artículo 115.2 e) LGSS).
150
En adelante LGSS.
151
El artículo 115.3 se pronuncia en los siguientes términos: “Se presumirá, salvo prueba en contrario, que son
constitutivas de accidente trabajo, las lesiones que sufra el trabajador durante el tiempo y en el lugar de trabajo”.
Los síntomas de acoso moral encajan en las consideraciones anteriores cuando re-
dunden en ansiedad, pérdida de autoestima, úlcera gastrointestinal, etc., asociadas a
estos comportamientos provocan en el afectado importantes mermas psíquicas y físicas
originándole un desgaste anímico capaz de llevarle a una situación de aislamiento,
desánimo y falta de compromiso y a sentirse, en la mayor parte de las ocasiones,
incapaz de desarrollar las tareas propias de su puesto de trabajo 152 . Sin embargo, hay
que destacar que del concepto de acoso moral empleado no se desprende la necesidad
intrínseca de que se generen patologías psíquicas que requieran tratamiento específico
alguno, bastando, en este sentido, con la simple realización de comportamientos que
sean objetivamente degradantes, humillantes y envilecedores de la persona que los
padece, es decir, que se dirijan a instrumentalizar al individuo, menoscabando conse-
cuentemente su integridad moral. No se niega la posibilidad de que se generen enfer-
medades de naturaleza psicológica que traigan causa en el ejercicio de estas prácticas,
simplemente se vuelve a negar su condición de circunstancia innata al concepto mismo
de mobbing. En este sentido, no se pueden peder de vista los ejemplos que anterior-
mente se han venido aportando al presente planteamiento. Es decir, si se insiste en la
inherencia de la consecución de patologías psicológicas en la conceptualización del
acoso moral laboral, se está negando dicha condición a aquellos casos en los que aun
BIBLIOVIRTUAL
sufriendo una situación de degradación y humillación no derivan en cuadros clínicos
psicológicos como consecuencia de la capacidad de resistencia, de la personalidad o
del propio estado personal en el que se encuentre el individuo en cuestión.
En definitiva, se construye un concepto jurídico de mobbing ajeno a consideracio-
nes de carácter psicológico. Una intervención jurídica asociada a patologías psíquicas
surgidas por causa del trabajo permitiría que escaparan de la influencia, en este caso,
del Derecho Laboral, todas aquellas prácticas de mobbing que no desembocan en
dichas situaciones. Por lo tanto, aunque la opción del “accidente laboral” a la que se
remite el Derecho Laboral puede resultar efectiva en unos casos, no puede ser valorada
positivamente desde una perspectiva global a través de la que se pretenda erradicar la
totalidad de esta clase de comportamientos.
b´) La caracterización del mobbing como una forma de despido improcedente

Mucho más coherente resulta, a mi juicio, la segunda solución desprendida de la
normativa laboral, esto es, el mobbing como menoscabo de la dignidad humana del
trabajador, atribuido al empresario y del que se deduce el derecho del trabajador a las
indemnizaciones señaladas para el despido improcedente (art. 50.1 a) ET en relación
con el art. 50.2 del ET). A diferencia de la opción anterior, esta posibilidad no condi-
ciona la intervención del derecho a la consecución de patologías psicológicas. Basta
únicamente con verificar el menoscabo sufrido por la dignidad humana para poder
ejercer la acción que propicia la correspondiente indemnización económica. Ahora
bien, aunque en esta segunda vía, parecen tener cabida la totalidad de las conductas
152
AGRA VIFORCOS/FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ/TASCÓN LÓPEZ, “Reflexiones al hilo de la jurispru-
dencia”, p. 130.

constitutivas de mobbing, al margen de consideraciones terapéuticas, existen razones

para pensar que la tutela derivada de la normativa laboral no resulta suficiente a efectos
de sancionar también la conducta en su conjunto. Es decir, el proceso de acoso al que
se ve sometida la persona sumerge a ésta en una inicial situación de absoluto descon-
cierto y desorientación, no acaba de saber qué le está ocurriendo y ante las presiones y
sufrimiento es habitual que opte por la “huida”, aceptando el despido improcedente. De
esta manera, el acosador consigue su propósito, pero lo más grave es que la conducta
criminal queda impune 153 .
En efecto, a pesar de la posibilidad de disponer de una indemnización económic a,
con el Derecho Laboral, ni se implica al sujeto que ha provocado dicha situación, ni se
valora las consecuencias jurídico-penales derivadas de dicho comportamiento154 ,
elementos todos ellos que sólo podrán ser analizados como consecuencia de la inter-
vención del Derecho Penal, frente a los supuestos de grave menoscabo de la integridad
moral del trabajador.
En definitiva, el principio de intervención mínima del Derecho Penal no debe servir
como argumento para prescindir del Ius Puniendi frente una conducta lesiva de bienes
jurídicos, por el mero hecho de haberse producido dentro del ámbito de las relaciones
laborales 155 . Mientras el Derecho Laboral sea incapaz de imponer la sanción que estos
BIBLIOVIRTUAL
comportamientos merecen, en cuanto, lesivos de los intereses fundamentales tutelados
por el Derecho Penal, el recurso al ordenamiento jurídico-penal se convertirá en una
necesidad de primer orden156 .
b) La intervención del Derecho Penal frente a los comportamientos de acoso

moral en el trabajo
a´) Iniciativas legislativas existentes

La necesidad de tipificar y de construir un concepto jurídico del mobbing se plasma
en los trabajos parlamentarios que van surgiendo a golpe de oportunidad e interés
público. Existen, en este sentido, dos propuestas legislativas que tratan de cubrir el
vacío legislativo existente en la presente materia, construyendo un tipo específico de
acoso moral y configurando una normativa integral con la que hacer frente a estos
comportamientos.
Así, el Grupo Parlamentario Socialista, en fecha de 23 de noviembre de 2001, pre-
senta dos proposiciones de Ley 157 : la proposición de Ley núm. 122/000157 sobre el
153
En este sentido, BLANCO BAREA/LÓPEZ PARADA, “La vía Penal y Civil”, p. 36.
154
Como destaca HIRIGOYEN, El acoso moral, p. 296, lo importante en el plano simbólico es que haya un
reconocimiento con indemnización, aunque sea mínima, que certifique que ha habido prejuicio, por más que
ninguna indemnización material pueda borrarlo. Las víctimas dicen a menudo: ¡me han dado dinero, pero no se
han excusado!.
155
BLANCO BAREA/LÓPEZ PARADA, “La vía Penal y Civil”, p. 2.
156
Así lo destaca, MOLINA NAVARRETE, “Una nueva patología de gestión en el empleo institucional”, p.
1565.
157
Según pone de manifiesto CORTAJARENA ITURRIOZ, “Propuestas legislativas”, p. 77, con sendas pro-
posiciones las personas que sufran acoso hubieran podido tener una garantía total y absoluta de dos cuestiones
Derecho a no sufrir acoso moral en el trabajo 158 y la proposición de Ley núm.

122/000158 por la que se tipifica el acoso moral en el trabajo a través de la inclusión de
un nuevo artículo en el Código Penal, esto es, el artículo 314 bis159 .
En la primera proposición de Ley se introducen una serie de modificaciones y re-
formas en distintos artículos del Estatuto de los Trabajadores, de la Ley de Procedi-
miento Laboral y de la Ley sobre infracciones y Sanciones en el Orden Social, tenden-
tes a dotar al acoso moral de un tratamiento integral. Según la Exposición de Motivos
la presente proposición de Ley pretende definir el acoso moral en el trabajo y situar el
derecho a no ser objeto del mismo como elemento central del Estatuto laboral, así
como su equiparación a la discriminación. En este sentido, se entiende por acoso
moral, toda conducta abusiva o de violencia psicológica que se realice de forma
sistemática sobre una persona en el ámbito laboral, manifestada especialmente a través
de reiterados comportamientos, palabras o actitudes que lesionan la dignidad o integri-
dad psíquica del trabajador y pongan en peligro o degraden sus condiciones de traba-
jo 160 . Frente a aquellos planteamientos que aplauden la presente definición, por encon-
trarla acorde con los elementos esenciales que caracterizan el acoso moral161 , a mi
modo de ver, no responde con la conceptualización jurídica que de dicha realidad se
viene propugnando. En efecto, la configuración del contenido negativo del acoso moral
BIBLIOVIRTUAL
sobre los pilares del respeto a la dignidad de la persona y, específicamente, a su inte-
gridad moral y al no sometimientos a condiciones o comportamientos degradantes,
humillantes y envilecedores que, en última instancia, instrumentalizan a la persona
como si de un objeto se tratase, tropieza con la presente definición en la que los con-
tornos jurídicos del acoso moral giran en torno al ejercicio de violencia psicológica que
lesiona la integridad psíquica del trabajador.
La proposición núm. 122/000158 incluye en el Código Penal el artículo 314 bis, en
el que se tipifica el acoso moral en los siguientes términos: “1. Los que mediante
reiterado acoso moral o psicológico degraden o consientan que se degraden las condi-
ciones de trabajo de alguna persona y no cesen o adopten las medidas que eviten el
mismo, tras requerimiento o sanción administrativa, serán castigados con la pena de
arresto de seis a doce fines de semana o multa de tres a seis meses. Si el culpable de
acoso moral hubiera cometido el hecho prevaliéndose de una relación de superioridad,
la pena será de arresto de 12 a 24 fines de semana o multa de seis a doce meses”.
Tal y como se refleja en el Exposición de Motivos de la presente proposición, junto
a la regulación del acoso moral en las leyes laborales es necesario, para los supuestos
más graves que el Código Penal castigue esta práctica que degrada gravemente las
condiciones de trabajo. El nuevo precepto (art. 314 bis) se insertaría dentro del Título
importantes. En primer lugar, que desde el punto de vista de la legislación laboral sus demandas podían quedar
cubiertas y están recogidas, haciendo un reconocimiento objetivo de los derechos de los trabajadores. Y, en
segundo lugar, que la tipificación de la pena está incluida también en el Código Penal.
158
Véase texto completo en BOLETÍN OFICIAL DE LAS CORTES GENERALES, de 23 de noviembre de
2001, Serie B, núm. 175-1.
159
Véase texto completo en BOLETÍN OFICIAL DE LAS CORTES GENERALES, de 23 de noviembre de
2001, Serie B, núm. 175-1.
160
Véase el punto 4 del artículo primero de la Proposición de Ley citada.
161
Así lo destaca, GARCÍA CALLEJO, Protección Jurídica frente al acoso moral en el trabajo, p. 194.

XV (Libro II) dedicado a los delitos contra los trabajadores y su bien jurídico sería el
de las condiciones en que un trabajador desempeña su función, que no han de ser
alteradas, ni directamente sobre lo regulado en las leyes, los convenios o los contratos
(art. 311 CP), ni indirectamente a través del acoso moral o psicológico (art. 314 bis
CP).
Ya se tendrá ocasión de comprobar más adelante, pero la configuración de un nuevo
tipo penal para la sanción de las conductas de mobbing, resulta, del todo, innecesaria
por dos razones. En primer lugar, porque el delito de alteración de las condiciones de
trabajo ya se encuentra suficientemente sancionado a través del artículo 311 del Código
Penal y, en segundo lugar, porque la sanción de las prácticas de mobbing no requiere
de ningún precepto específico que sancione exclusivamente su comisión.
También el 11 de junio de 2001, se admitió y publicó una proposición no de ley
sobre acoso moral en el trabajo que incluía las siguientes medidas: i) promover un plan
de información y divulgación entre empresarios y trabajadores de los riesgos y conse-
cuencias negativas para la salud que comporta el acoso moral en el trabajo, para que
sea considerado como uno de los factores de riesgo de la organización del trabajo y de
las relaciones laborales. A estos efectos, cada centro de trabajo deberá tener en cuenta
al evaluar los riesgos laborales del acoso moral para su inclusión en la planificación de
BIBLIOVIRTUAL
prevención; ii) establecer un plan de información sobre el acoso moral en el trabajo
entre los miembros de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, para que puedan
reconocer su práctica, cuando sea denunciada por la persona que lo sufre o lo observa
en el trabajo, a efectos del cumplimiento de su función de vigilancia y control en
materia de prevención. Además se propone la inclusión del control de las prácticas
laborales determinantes del acoso moral dentro de los objetivos y programas de
actuación ordinaria de la Inspección de Trabajo; iii) difundir entre los facultativos del
sistema de salud las consecuencias que origina el acoso moral en el trabajo, para que
puedan diagnosticarlo adecuadamente y establecerlo como enfermedad originada por
el trabajo; iv) establecer las actuaciones necesarias para modificar el catálogo de
enfermedades profesionales, para fijar los derechos de la persona acusada, v) velar por
que las entidades gestoras de la Seguridad Social que gestionan las enfermedades
profesionales y los accidentes de trabajo asuman sus responsabilidades en el tratamien-
to, cura y rehabilitación de las consecuencias originadas por el acoso moral en el
trabajo y vi) promover las modificaciones necesarias en la Ley de Prevención de
Riesgos Laborales para que el acoso moral en el trabajo sea equiparado a las sanciones
graves que se derivan del incumplimiento de las normas de prevención de riesgos
laborales.
El 12 de noviembre de 2001 se aprobó con modificaciones esta proposición por la
Comisión de Política Social y Empleo. La única cláusula que no ha variado es la
relativa a la Inspección de Trabajo. El resto de las propuestas han sido sustituidas por
una disposición genérica en la que se insta al gobierno a promover las actuaciones
necesarias y el estudio de las modificaciones normativas pertinentes para evitar el

acoso moral en el trabajo 162 .
Aun quedando patente la necesidad de que el Derecho Penal intervenga tras la co-
misión de estas conductas lesivas de intereses fundamentales, las distintas propuestas
legislativas no aportan, ni un concepto jurídico de mobbing acorde con los elementos
sustantivos del mismo analizados, ni una efectiva solución con la construcción de un
nuevo tipo penal. Ahora bien, sí resultan efectivas en la llamada de atención, en la
necesidad de adopción de medidas y sobre todo, en el hecho de convertirse en el
elemento que despierta el interés social y jurídico sobre la realidad y existencia de esta
clase de comportamientos, a pesar de que la intervención del Derecho Penal, tal y como
se verá a continuación, requiera de otra clase de parámetros y medidas.
b´) Intervención del Derecho Penal frente a los comportamientos de acoso moral en
el trabajo: planteamientos doctrinales
A pesar de la existencia de las proposiciones mencionadas, ya se ha puesto ante-
riormente de manifiesto que la gravedad de las conductas de acoso moral en el trabajo
exige, además de una primera intervención laboral, la sanción de estos comportamien-
BIBLIOVIRTUAL
tos a través del Derecho Penal. Tres son las posturas que la doctrina viene defendiendo,
a tenor del reconocimiento del concreto bien jurídico lesionado. En primer lugar,
pluralidad de tipos penales, en función de la pluralidad de bienes jurídicos que resultan
afectados; en segundo lugar, aplicación de los tipos relativos a los delitos contra los
derechos de los trabajadores y en tercer lugar, el recurso al artículo 173.1 del Código
Penal, en cuanto se individualiza la integridad moral como bien jurídico lesionado.
a´´) Pluralidad de tipos penales afectados

Mayoritariamente la doctrina viene manteniendo que las conductas de acoso moral
lesionan una pluralidad de bienes jurídicos que se reconduce al reconocimiento del
menoscabo sufrido por la dignidad humana, en el sentido puesto de manifiesto en el
artículo 4.2 e) del ET 163 . Para estos autores, la diversa naturaleza de comportamientos
que conforman la global situación de acoso moral, individualmente considerados,
afecta a distintos intereses que, desde el punto de vista del Derecho Penal, pueden ser
reconducidos a diversos tipos penales. En este sentido, atendida la naturaleza plurio-
fensiva de los mismos una completa tipificación y sanción que evite la impunidad de la
totalidad de los comportamientos que condicionan la atmósfera del acoso moral
requerirá de la aplicación de diferentes tipos penales, entre los que vienen destacándo-
se: el artículo 147, que tipifica las conductas consideradas lesiones; el 173, sancionador
de los tratos degradantes; el 184, relativo al acoso sexual y el 311 dedicado a la impo-
sición de condiciones ilegales de trabajo o de seguridad social164 .
162
Así lo constata, MUÑOZ RUÍZ, “Accidente de trabajo y acoso moral”, p. 1647.
163
Así lo destacan GARCÍA CALLEJO, Protección jurídica contra el acoso moral en el trabajo, p. 65;
GONZÁLEZ CUEVAS, “Una aportación desde U.G.T.”, p. 215; LUELMO MILLÁN, “Acoso moral o mobbing”,
p. 10; MOLINA NAVARRETE, “La tutela frente a la violencia moral”, p. 1145.
164
Véanse, en este sentido, AGRA VIFORCOS/FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ/TASCÓN LÓPEZ, “Reflexio-

No les falta razón a este grupo de autores al destacar la distinta naturaleza que im-
pregna a las conductas de mobbing, que individual y aisladamente consideradas
resultan significativas y contrarias a diferentes derechos reconocidos constitucional-
mente y tutelados penalmente, en cuanto bienes jurídicos necesitados de protección
(piénsese en el honor, la libertad, la integridad física o la integridad moral, entre otros).
Ahora bien, ya ha quedado suficientemente justificado que la esencia o el elemento
sustantivo de los comportamientos de mobbing (constitutivos de conductas de diversa
naturaleza) radica en el clima o atmósfera degradante que suscita esta clase de conduc-
tas y que, en última instancia, incide en la esencia de la persona, humillándola e
instrumentalizándola, afectando directamente a su integridad moral que, como ya se ha
advertido puede verse lesionada a través de la comisión de comportamientos de muy
diversa naturaleza.
En definitiva, el común denominador de la totalidad de prácticas y comportamien-
tos que vienen a conformar una situación de mobbing o acoso moral en el trabajo, a
pesar de identificarse con conductas contrarias a bienes jurídicos tan diversos como el
honor, la libertad o la integridad física, sin embargo, al no ostentar la entidad suficiente
como para que puedan alcanzar al menos la condición de falta, deben ser valorados en
su conjunto, atendiendo a los sentimientos de humillación y degradación sufridos por el
BIBLIOVIRTUAL
trabajador acosado, sin que quepa admitir pluriofensividad alguna, puesto que, en estos
supuestos, habrá que acudir, si ostentasen entidad suficiente, al correspondiente tipo
penal contra el honor, la libertad, etc.
En este sentido, la escasa gravedad de las específicas conductas constitutivas de la
situación de mobbing, aisladamente consideradas, impide su incardinación en ninguno
de los tipos mencionados, debiéndose, en estos casos, de valoración individual y
aislada procederse a la impunidad de las mismas. No en vano, atendido el clima global
y habitual de degradación soportado sólo a través del reconocimiento de la integridad
moral como bien jurídico lesionado se conseguirá una completa y efectiva sanción de
estas conductas, evitando que esta clase de situaciones resulten impunes.
b´´) La aplicabilidad de los delitos contra los derechos de los trabajadores

Junto a la necesidad de intervención del Derecho Penal surge una segunda cuestión
ligada al ámbito geográfico en el que se desarrollan los comportamientos constitutivos
de mobbing (ámbito laboral) y la necesidad de que este delito se ubique entre los
relativos a los derechos de los trabajadores 165 .
Según la doctrina penalista en el Título XV del Código Penal, dedicado a los “deli-
tos contra los derechos de los trabajadores”, se protegen derechos de carácter personal
en cuanto inciden en uno de los aspectos principales de la persona, su condición de
nes al hilo de la Jurisprudencia”, p. 135; CONESA BALLESTEROS/SANAHUJA VIDAL, “Acoso moral en el

trabajo”, p. 657; CORDERO SAAVEDRA, “Acoso moral u hostigamiento psicológico en el trabajo”, p. 241;
LUELMO MILLÁN, “Acoso moral o mobbing”, p. 28; MOLINA, “Mobbing o acoso moral”, p. 793; MORALES
SABALETE, “Acoso moral en el trabajo y Derecho Penal”, 3.
165
En contra, VELÁZQUEZ FERNÁNDEZ, “Mobbing y salud laboral”, p. 180.
trabajador 166 , esto es, el delito de imposición de condiciones ilegales de trabajo o de

seguridad social (artículo 311 CP); el delito de tráfico ilegal de mano de obra (artículo
312 CP); el delito de migraciones fraudulentas (artículo 313 CP); el delito de discrimi-
nación laboral (artículo 314 CP); delitos contra la libertad sindical y el derecho de
huelga (artículo 315 CP) y delitos contra la seguridad e higiene en el trabajo (artículo
316 CP). Así se reagrupan todas las figuras delictivas que, de algún modo, lesionan o
ponen en peligro los derechos de los trabajadores en un sentido amplio 167 y que son
enarbolados por un grupo de autores como tipos penales potenciales para sancionar los
comportamientos de mobbing.
Uno de los más recurridos es el artículo 311 que responde al siguiente tenor literal:
“Serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de
seis a doce meses: 1º. Los que mediante engaño o abuso de situación de necesidad
impongan a los trabajadores a su servicio condiciones laborales o de seguridad So-
cial que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por
disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual.
2º. Los que en el supuesto de transmisión de empresas, con conocimiento de los
procedimientos descritos en el apartado anterior, mantengan las referidas condicio-
BIBLIOVIRTUAL
nes impuestas por otro.
3º. Si las conductas reseñadas en los apartados anteriores se llevaren a cabo con
violencia o intimidación se impondrán las penas superiores en grado”.
Como muy bien advierten Blanco Barea y López Parada, la violencia moral para
imponer condiciones laborales o de Seguridad social contrarias a los derechos de los
trabajadores está sancionada en este artículo. Sin embargo, el propio tenor literal del
precepto impide que se incardine la sanción de la totalidad de las conductas de acoso
moral168 . La conducta típica sancionada en el artículo 311 consiste en imponer condi-
ciones que perjudiquen, supriman o restrinjan los derechos que tengan reconocidos por
disposiciones legales, convenios colectivos o contrato individual169 (falta de alta en la
Seguridad Social; alojamiento inadecuado en el centro de trabajo; negación de dere-
chos laborales básicos; etc. ). Se trata, en definitiva, de un delito de coacciones que
absorbe comportamientos lesivos de derechos generados o surgidos con motivo de la
condición de trabajador, con los que directamente se afecta al bien jurídico libertad.
Así, si como se ha apuntado el acoso moral laboral conforma una afección directa al
bien jurídico integridad moral, reconocido a toda persona por el hecho de serlo, inde-
pendientemente de las condiciones y derechos que objetivamente ostente por su condi-
ción de “trabajador” o “parado”, la sanción de las conductas de acoso moral en el
166
Por todos, MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, p. 326.
167
En este sentido, CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, “Delitos contra los derecho de los traba-
jadores”, p. 551.
168
Como destacan MORALES GARCÍA/FERNÁNDEZ PALMA, “Estudio sobre la relevancia jurídico penal
del mobbing”, p. 23, atendiendo al contenido típico del precepto éste sólo puede ser ejecutado por un círculo de
personas reducido que excluye como autores a los trabajadores de igual o superior rango (pero sin jerarquía) que
contribuyen o generan el clima que reclama el mobbing.
169
BLANCO BAREA/LÓPEZ PARADA, “La vía Penal y Civil”, p. 14.

trabajo no podrá incardinarse a través del artículo 311, puesto que, como ya se ha
destacado, no inciden en ninguno de los derechos atribuidos al trabajador/a por dicha
condición170 .
Frente a las dificultades manifiestas de aplicación del artículo 311, hay quien ad-
vierte que los supuestos de mobbing pueden ser sancionados a través del artículo 316 si
las lesiones se producen como consecuencia del incumplimiento de la normativa de
prevención de riesgos laborales 171 , que se pronuncia en los siguientes términos: “Los
que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legal-
mente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempe-
ñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que
pongan así, en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las
penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses”.
El artículo 316 CP, referido a los delitos contra la seguridad e higiene en el trabajo,
tampoco parece ser el adecuado en la sanción de los comportamientos de mobbing.
Una lectura rápida del precepto descubre la necesidad de que la conducta típica incursa
en el mismo debe poner en peligro grave la vida, la salud o la integridad física del
trabajador, no haciendo en ningún momento alusión a la integridad moral. Como la
doctrina penalista unánimemente pone de manifiesto, la conducta típica consiste en no
BIBLIOVIRTUAL
facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actuación con
las medidas de higiene adecuadas previstas en las normas de prevención de riesgos
laborales 172 que nada tiene que ver con la intención de humillar, degradar y envilecer al
trabajador víctima de estos comportamientos.
Sin embargo, hay quien viene considerando la viabilidad de la sanción de las con-
ductas de mobbing a través del artículo 316 CP y se constate que el empresario cono-
cía, fue advertido o requerido de los riesgos que existían173 , siempre y cuando se dieran
los siguientes requisitos: Que el acoso moral suponga una infracción de las normas de
prevención de riesgos laborales; que la empresa no facilite los medios de protección
necesarios para el desempeño del trabajo con las medidas de seguridad e higiene
adecuadas y que la falta de medios ponga en grave peligro la vida, la salud o la integri-
dad física174 .
La presente afirmación delata, por un lado, el desconocimiento del carácter “espe-
cial propio” del artículo 316 CP (máxime cuando se ha venido insistiendo en la natura-
leza común del titular de las presentes prácticas) y la propia estructura del tipo, que
remite a la normativa de prevención de riesgos laborales y de seguridad e higiene en el
trabajo que no contempla alusión alguna a la provocación de situaciones de acoso
moral en el trabajo contrarias a la integridad moral de la persona del trabajador/a.
En otro orden de cosas, sin entrar en el debate doctrinal acerca de la controvertida
naturaleza del bien jurídico que asiste a estos preceptos, puesto que excede los límites
del presente trabajo, voy a limitarme a poner de manifiesto que unánimemente se
170
Así lo destaca, GARCÍA CALLEJO, Protección Jurídica frente al acoso moral en el trabajo, p. 136.
171
RODRÍGUEZ, Mobbing, p. 186.
172
Por todos, MUÑOZ CONDE, Derecho Penal. Parte Especial, p. 298.
173
GARCÍA CALLEJO, Protección Jurídica frente al acoso moral en el trabajo, p. 136.
viene admitiendo que existe un bien jurídico común y que gira en torno a los derechos
propios nacidos de la relación laboral175 (condiciones de trabajo, sindicación, seguridad
social, etc.). Al margen, por lo tanto, de la discusión doctrinal entre la diversidad de
bienes jurídicos protegidos cuyo denominador es la condición de trabajador/a del sujeto
pasivo de todos ellos y el carácter unitario del bien jurídico tutelado a través de estos
tipos penales, se destaca la existencia de una determinada clase social, es decir, los
trabajadores/as que, en cuanto tales, son titulares de un conjunto amplio de intereses
que deben ser objeto de tutela penal176 . Quiere esto decir que característica fundamen-
tal a esta tipología es, precisamente, la lesión o el menoscabo de determinados intereses
personales que sólo podrán sufrir aquellas personas que adquieran la condición de
trabajadores/as.
La sistematización y especialidad de los tipos sancionadores de los comportamien-
tos contrarios a los derechos de los trabajadores se presenta, en este sentido, como un
obstáculo para ubicar entre estos preceptos un tipo penal sancionador de las prácticas
constitutivas de mobbing177 . Ni la integridad moral se concibe como un derecho nacido
de la relación laboral, puesto que se considera intrínseco a cualquier persona por el
hecho de serlo, ni el ámbito geográfico en el que supuestamente sólo se desarrollan
estas prácticas coincide con el laboral. Tal y como ha sido abordado, el reconocimiento
BIBLIOVIRTUAL
del bien jurídico integridad moral, desconocido como tal hasta 1995, garantiza la
inviolabilidad de la esencia de la persona, no debiendo ser sometida a situaciones o
comportamientos que la humillen o degraden, menospreciando su condición misma de
persona. La peculiaridad de los comportamientos contrarios a la integridad moral, es
decir, los tratos degradantes, que se configuran como conductas de diversa naturaleza
que provocan sufrimientos y sentimientos de humillación, degradación, envilecimiento
e instrumentalización del sujeto pasivo, surgidos con motivo del especial vínculo de
superioridad que une al sujeto activo con el pasivo, no se conforman como conductas
limitadas a un ámbito concreto, siendo extensivas a cualquier lugar en el que se crea un
clima objetivo de humillación o degradación, al margen de la finalidad perseguida con
las mismas.
Es precisamente en este contexto en el que hay que ubicar los comportamientos de
“mobbing”, es decir, como una conducta contraria a la integridad moral de cualquier
persona cuya comisión, de igual forma que en el ámbito de la violencia doméstica, se
ve favorecida por las especiales relaciones personales de subordinación y de competen-
cia que se suscitan en los distintos espacios laborales (privado y público)178 .
174
CONESA BALLESTERO/SANAHUJA VIDAL, “Acoso moral en el trabajo”, p. 658.
175
CARBONELL MATEU/GONZÁLEZ CUSSAC, “Delitos contra los derecho de los trabajadores”, p. 552.
176
VALLE MUÑIZ/VILLACAMPA ESTIARTE, “De los delitos contra los derechos de los trabajadores”, p.
840.
177
En este sentido, MOLINA NAVARRETE, “Una nueva patología de gestión en el empleo institucional”, p.
1565; VELÁZQUEZ FERNÁNDEZ, “Mobbing y salud laboral”, p. 170.
178
Como destaca MOLINA NAVARRETE, “Una nueva patología de gestión en el empleo público”, p. 1554,
es en este tipo de lugares donde la posibilidad de aflorar y expandirse el riesgo de acoso u hostigamiento psicoló -
gico, porque en ellos, entre otras razones, por la propia fuerza de las leyes de inercia histórica y la obsolescencia
de buena parte de sus paradigmas de regulación organizativa, predominan las estructuras cerradas, el reglamenta-
rismo y una cultura de gestión que sigue considerando el poder y el control como valores prioritarios para

El ámbito geográfico en el que se desarrollan las denominadas prácticas de mob-

bing no constituye un elemento sustantivo ni en el concepto social elaborado desde la
Psiquiatría y la Psicología, ni en la conceptualización jurídica que ahora se propone. La
concreción del acoso moral en el trabajo desde planteamientos ajenos al Derecho,
atribuye al “lugar de trabajo” la condición de localización geográfica a partir de la cual
se generan unos lazos relacionales que sitúan al sujeto pasivo en inferioridad de condi-
ciones respecto al sujeto activo que favorecerá la existencia de un clima de degradación
y humillación no sólo limitado al ámbito laboral, sino también extensible a aquellos
límites espaciales en los que coincidan ambos sujetos.
En definitiva, no siendo estas prácticas exclusivas de la relación laboral, sino favo-
recidas por las relaciones de subordinación y competencia existentes en los distintos
lugares de trabajo, el mobbing o acoso moral laboral no se podrá configurar como un
delito contra los derechos de los trabajadores, puesto que ni la conducta es exclusiva
del mundo laboral, ni el bien jurídico protegido surge o nace como consecuencia de
una relación laboral preexistente.
c´´) La alternativa del artículo 173.1 del Código Penal: el tipo sancionador de los
tratos degradantes y la tipificación de las conductas de acoso moral en el trabajo.
BIBLIOVIRTUAL
Las dificultades de sancionar el acoso moral en el trabajo a través de diversos tipos
penales, ubicados entre los delitos contra las personas (honor, libertad sexual, etc.) o
entre los delitos contra los derechos de los trabajadores, nos sitúa en este tercer plan-
teamiento con el que se aboga por la tipificación de estas conductas, en cuanto tratos
degradantes, a través del tipo del artículo 173.1 del Código Penal.
Antes de la entrada en vigor del Código penal de 1995 el debate parlamentario en
torno al presente precepto giró no sólo sobre su ambigüedad, vaguedad y abstrac-
ción179 , sino que se llegó a la conclusión de que las conductas que debían quedar
absorbidas por el mismo respondían a los tratos degradantes, generados tanto en el
ámbito familiar como laboral180 .
Es decir, ya existía, incluso con anterioridad a su vigencia, la convicción de que el
tipo relativo a la sanción de los denominados tratos degradantes iba a encontrar en los
ámbitos familiar y laboral un especial desarrollo, atendidas las relaciones de subordina-
ción y sumisión que dichos espacios favorecen. Así, existe una primera consideración
acerca de la aplicabilidad del precepto respec to a los comportamientos que generan
situaciones de degradación y humillación en el entorno laboral.
conseguir la eficacia, frente a otros parámetros propios de las organizaciones de empresas, como la productividad,
la eficiencia, la competitividad, o incluso, la racionalidad.
179
Este mismo argumento ha sido empleado por distintos autores que interpretan como un gran obstáculo de
aplicación del precepto el empleo de términos tan genéricos como “trato degradante” o “menoscabo grave de la
integridad moral”. En este sentido, véanse MORALES GARCÍA/FERNÁNDEZ PALMA, “Estudio sobre la
relevancia jurídico penal del mobbing”, p. 26.
180
Véase, en este sentido, la enmienda núm. 723, presentada por el grupo parlamentario Federal IU-IC, de
supresión del artículo por entender que los tratos degradantes específicos de determinadas relaciones (familia y
trabajo) debían ser ubicados sistemáticamente en el lugar correspondiente. Texto completo en BOLETÍN
OFICIAL DE LAS CORTES GENERALES, Serie A, núm. 77-1, de 26 de septiembre de 1994, p. 299.
La ausencia de un concepto jurídico-normativo de mobbing o acoso moral en el tra-

bajo no constituye un obstáculo en la configuración dogmática del mismo. Los distin-
tos estudios doctrinales, partiendo de los elementos sustantivos aportados por la
Psiquiatría y la Psicología, sitúan las conductas de acoso moral paralelamente a las
denominadas de “violencia psicológica”, de las que se desprenden lesiones y afeccio-
nes directas a la salud psíquica o mental. Sin embargo, pronto se observa un distancia-
miento hacia consecuencias próximas a sentimientos de humillación y degradación. A
partir de dicho momento, el clima de degradación y humillación pasa a convertirse en
el elemento sustantivo de las conductas constitutivas de mobbing que vienen a identif i-
carse con comportamientos de violencia moral que, de forma habitual, generan en el
trabajador una situación de degradación y humillación tendentes a destruir a la persona
del acosado y , en última instancia, conseguir su salida de la empresa.
La individualización de los sentimientos de humillación y degradación contrarios a
la integridad moral suscita una necesidad de intervención del Derecho Penal frente a
los comportamientos de mobbing que provocan graves menoscabos de la integridad
moral. Ahora bien, frente a las propuestas de recurrir a distintos tipos penales ubicados
en torno a los delitos contra las personas, los delitos contra los trabajadores o, incluso,
de construir un tipo específico sancionador de las prácticas de acoso moral en el
BIBLIOVIRTUAL
trabajo, un estudio detenido de la actual regulación pone de relieve que existe en el
Derecho Penal un precepto eficaz, capaz de reprimir los procesos de acoso moral en los
casos particularmente graves. En efecto, la configuración del acoso moral en el trabajo
como trato degradante y como conducta lesiva del bien jurídico integridad moral eleva
a estas conductas a la categoría de ilícito penal sancionado en el artículo 173.1181 del
Código Penal de 1995, cuyo tenor literal es el siguiente: “1. El que infligiere a otra
persona un trato degradante, menoscabando gravemente la integridad moral, será
castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años (…)”.
Los diferentes estudios dogmáticos relativos al presente precepto vienen a
configurarlo como un tipo en el que quedan absorbidas la totalidad de las conductas
que menoscaben gravemente la integridad moral, es decir, que humillen, degraden,
envilezcan y, en definitiva, instrumentalicen al sujeto que lo padece, utilizándolo como
cosa y no como fin en sí mismo considerado182 .
El delito de trato degradante se configura como un tipo de mera actividad, bastando
para su aplicación con la realización de la conducta objetivamente degradante y humi-
llante. En este sentido, se viene interpretando que la comisión misma de un trato
degradante contiene implícitamente el menoscabo grave de la integridad moral, no
siendo necesario para la validez de la intervención jurídico-penal que, como conse-
cuencia del comportamiento degradante, se produzca una modificación espacio-
181
Así lo ponen de manifiesto, BLANCO BAREA, “¿Una legislación antiacoso psicológico?”, p. 99; BLAN-
CO BAREA/LÓPEZ PARADA, “La vía Penal y Civil”, p. 16; de los mismos , “El artículo 173 al alcance de
todos”, p. 5; BLANCO BAREA/SÁNCHEZ CARAZA, “La dignidad en el trabajo”, p. 231 y LÓPEZ CABAR-
COS/VÁZQUEZ RODRÍGUEZ, Mobbing, p. 191, entre otros.
182
Para una profundización sobre la cuestión de la estructura, contenido típico, conductas y elementos sustan-
tivos del delito de trato degradante del artículo 173.1 del Código Penal, véase, PÉREZ MACHÍO, El delito contra
la integridad moral, pp. 356 y ss.

temporal que comporte un determinado resultado lesivo, en este caso, de la integridad

moral.
A tenor de todo lo manifestado, respecto a la conceptualización jurídica del mob-
bing, en cuanto comportamientos que crean un clima y atmósfera degradantes y humi-
llantes, existen suficientes argumentos como para equiparar estas conductas a todas
aquellas prácticas que quedan absorbidas por el artículo 173.1 en cuanto sancionador
de los denominados tratos degradantes183 .
En primer lugar, la pluralidad de conductas que constituyen los supuestos globales
de mobbing destaca por su carácter degradante, humillante y envilecedor, gravemente
perjudicial no tanto para la integridad psíquica, como se viene interpretando desde la
Psiquiatría y la Psicología, sino más bien para la integridad moral que, en cuanto bien
jurídico autónomo e independientemente tutelado en el Título VII del Código Penal, no
precisa para su protección de ningún tipo delictivo no contemplado en el Título VII
mencionado.
En segundo lugar, respecto a las consecuencias psicológicas derivadas de las prácti-
cas de mobbing, ya se ha puesto de manifiesto que no se conforman como elementos
sustantivos del concepto jurídico de mobbing, por lo tanto, su necesidad de sanción,
lejos de obligar a prescindir de la tipificación prevista en el artículo 173.1 del Código
BIBLIOVIRTUAL
Penal, implica el recurso adicional al concreto precepto que contemple el castigo de las
mismas, debiendo acudirse para una completa sanción de todo ello a la normativa
concursal y, específicamente, al concurso de delitos 184 .
Idéntica solución se adoptará respectos a aquellas situaciones de mobbing de las
que se puedan individualizar conductas que, por su entidad, lesionan otros bienes
jurídicos distintos a la integridad moral. Siempre y cuando, junto a la situación de
degradación y humillación absorbida por el artículo 173.1 se extraiga un capítulo de
violencia especia lmente grave contra el honor, la libertad o cualquier otro bien jurídico
no contemplado en el artículo 177 del Código Penal185 , la normativa concursal y,
específicamente, el concurso de delitos, resultará determinante para conseguir una
eficaz y efectiva sanción de todos aquellos comportamientos ilícitos que ostentan
autonomía e independencia y pueden incardinarse en otros tipos penales (artículos 184
y 147, entre otros).
Por lo tanto, la identificación del acoso moral laboral con las conductas constituti-
vas de tratos degradantes facilita una efectiva sanción de todos ellos a través del
183
En contra de este planteamiento, GARCÍA CALLEJO, Protección Jurídica frente al acoso moral en el
trabajo, p. 132, que elude la aplicación de este precepto por considerar que los comportamientos absorbidos por el
mismo comportan una mayor gravedad contra la integridad moral que la desprendida de las prácticas de mobbing
que, en cualquier caso, pudieran ser sancionadas a título de falta del artículo 620.2 CP.
184
En este sentido, MORALES GARCÍA/FERNÁNDEZ PALMA, “Estudio sobre la relevancia jurídico penal
del mobbing”, p. 28.
185
Según el contenido típico de dicho precepto: “Si en los delitos descritos en los artículos precedentes, ade-
más del atentado a la integridad moral, se produjere lesión o daño a la vida, integridad física, salud, libertad sexual
o bienes de la víctima o de un tercero, se castigarán los hechos separadamente con la pena que les corresponda por
los delitos o faltas cometidos, excepto cuando aquél se halle especialmente castigado por la ley”. Por lo tanto,
respecto a los bienes jurídicos no contemplados en el presente tipo será de aplicación la normativa concursal
prevista con carácter general.
artículo 173.1 CP 186 . No resulta necesario ni la construcción de un tipo específico

sancionador del acoso moral en el trabajo, ni la creación en el artículo 173.1 CP de un
nuevo párrafo en el que se defina dicho concepto. La convicción de que estas conduc-
tas generan graves sentimientos de humillación y degradación lesivos de la integridad
moral y surgidos con motivo de la especial relación que une al sujeto activo con el
pasivo conforma el elemento sustantivo y caracterizador de todos estos comportamien-
tos. La alusión a la finalidad teleológica (que el trabajador abandone el puesto de
trabajo), apuntada desde la Psiquiatría y la Psicología, y la exigencia de que estas
conductas operen en el ámbito laboral como consecuencia de la existencia de una
relación laboral no constituye un dato determinante en la tipificación de estas conduc-
tas, ni supone una modificación del marco punitivo 187 , habida cuenta de los límites
punitivos previstos en las proposiciones legislativas analizadas 188 .
En definitiva, sólo a través de la sanción de estos comportamientos en cuanto tratos
degradantes lesivos del bien jurídico integridad moral se conseguirá no sólo una global
tipificación de la situación que genera, sino también evitar la impunidad de aquellos a
los que no se adhiere consecuencia psicológica alguna.
Sorprende, en este sentido, la existencia de voces que apuntan hacia la necesaria
tipificación jurídica del acoso moral en el Estatuto de los Trabajadores. Según estos
BIBLIOVIRTUAL
autores una delimitación y definición de dicho concepto redundaría en beneficio del
trabajador potencialmente afectado y del propio empresario, que tendría una mayor
capacidad para el control y represión disciplinaria de este tipo de actuaciones 189 . En
este sentido, no se puede perder de vista la reforma operada en el ET a través de la Ley
62/2003, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social
(BOE de 31 de diciembre de 2003). Según el artículo 37 de la presente ley el párrafo e)
del apartado 2 del artículo 4 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabaja-
dores queda redactado en los siguientes términos: “e) al respecto de su intimidad y a la
consideración debida a su dignidad, comprendida la protección frente a ofensas verba-
les y físicas de naturaleza sexual y frente al acoso por razón de origen racial o étnico,
religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”.
A pesar de que la presente reforma pudiera inicialmente ser interpretada como una
expresa alusión al acoso moral en el trabajo, como muy acertadamente ha destacado
algún autor, existen por lo menos dos razones que dificultan dicha identificación, por
un lado, la referencia al derecho a la igualdad y a la no-discriminación 190 y, por otro,
186
En esta línea, ESCUDERO MORATALLA/POYATOS MATAS, “Acoso laboral”, p. 816, al interpretar
que con el acoso moral se lesiona tanto la integridad moral como la psíquica consideran lo más adecuado la
aplicación conjunta del artículo 173.1 y del 147 para obtener un total desvalor de las conductas ejecutadas.
187
Téngase en cuenta que la pena de seis meses a dos años prevista en el artículo 173.1 no resulta objeto de
cualificación alguna por razón de la concreta finalidad perseguida por el sujeto activo de la conducta, en el
presente supuesto la salida del trabajador de la empresa.
188
Téngase en cuenta que mientras el artículo 173.1 prevé una pena privativa de libertad de 6 meses a 2 años,
el artículo 314 propuesto como sancionador del acoso moral laboral contempla una sanción máxima de 12 a 24
fines de semana o multa de 6 a 12 meses.
189
MOLINA NAVARRETE, “Mobbing o acoso moral”, p. 7.
190
Así se contempla en el III apartado de la Exposición de Motivos de la presente ley.

las razones etiológicas en las que se fundamenta el acoso previsto en el nuevo artículo
4.2 e) ET.
Respecto a la cuestión del derecho a la igualdad, como pone de manifiesto Luelmo
Millán, aun ostentando carácter de fundamental no es el más directamente concernido
con la conducta acosadora ni tiene tanta trascendencia como la dignidad de la persona a
la que se refiere el artículo 10 de la Constitución, donde se integran todos los derechos
que le son inviolables 191 . Por otro lado, a pesar de las causas que generan el acto
previsto en el artículo 4.2. e) (“por razón de origen racial o étnico, religión o convic-
ciones, discapacidad, edad u orientación sexual”) éstas construyen una relación expre-
samente tasada, de tal modo que si la conducta de acoso se produjese por razones
distintas a las enumeradas (entiéndase por tales, envidia, competencia e, incluso,
inexistencia de fundamento alguno) no se dará propiamente acoso en el sentido inclu i-
do a partir de la reforma. Luelmo Millán destaca que si lo pretendido era prohibir las
situaciones de acoso moral en el trabajo lo adecuado hubiera sido limitar la definición a
lo que constituye su inicio y final como “toda conducta no deseada que tenga como
objetivo o consecuencia atentar contra la dignidad de la persona y crear un entorno
intimidatorio, humillante u ofensivo” 192 .
En definitiva, la reforma operada con la Ley 62/2003, en materia de acoso, no se
BIBLIOVIRTUAL
ajusta al específico interés lesionado con motivo de la comisión de estas conductas y
deja fuera de regulación específica una multiplicidad de supuestos de acoso que se
concretan en una lesión de la dignidad del trabajador o su integridad moral193 .
Con todo, la presencia de un tipo como el artículo 173.1 CP capaz de absorber todas
las conductas constitutivas de tratos degradantes resulta imprescindible en la sanción
del acoso moral laboral. No existe, hasta el momento, ningún pronunciamiento juris-
prudencial que estime o desestime la presente cuestión, sin embargo, la tendencia
doctrinal hacia este planteamiento delata una manifiesta voluntad de querer tipificar y,
consiguientemente, sancionar todas estas conductas, que requieren, a la vista de lo
analizado, una respuesta penal y la encuentran de forma eficaz y efectiva a través del
precepto aludido.
E) CONCLUSIONES
El inicial interés por las denominadas conductas de mobbing se centra en los estu-
dios surgidos desde la Psiquiatría y la Psicología, desde donde se elabora un concepto
social del mismo, delimitado por la incidencia de conductas de violencia psicológica
habituales, que persiguen la destrucción personal y profesional del trabajador acosado.
Pronto la gravedad, habitualidad e intensidad de las conductas suscita la necesidad
de intervención jurídica, en un intento de luchar y erradicar esta clase de comporta-
mientos. La carencia de conceptualización jurídica se subsana a través de las aporta-
191
LUELMO MILLÁN, “Acoso moral: una reforma normativa”, p. 130.
192
LUELMO MILLÁN, “Acoso moral: una reforma normativa”, p. 130.
193
RUIZ CASTILLO, “La vertiente jurídica del acoso moral”,p. 37.
ciones doctrinales y jurisprudenciales que, partiendo del concepto elaborado por la

Psiquiatría y la Psicología, construyen un concepto de mobbing en el que, además se
materializan el objeto lesionado y las específicas consecuencias que genéricamente se
desprenden de la totalidad de las conductas que conforman las mismas.
En efecto, omitiendo referencia alguna a supuestas patologías psicológicas que, en
ocasiones desembocan estas prácticas, el sustrato material de los comportamientos de
mobbing viene delimitado a partir de los sufrimientos y sentimientos de humillación y
degradación soportados por el trabajador acosado, es decir, por el clima de envileci-
miento e instrumentalización que se suscita como consecuencia de estos comporta-
mientos lesivos de la dignidad humana y, específicamente, del derecho fundamental
integridad moral.
Las distintas apreciaciones que sobre el derecho fundamental se han venido anali-
zando, ponen de manifiesto la necesidad de individualizar de forma autónoma e
independiente la integridad moral, distinta de la integridad física y, por lo tanto, de la
integridad psíquica, cuya lesión surge con motivo de la comisión de conductas de
naturaleza física y psíquica que afectan directamente a la salud de las personas en esta
doble vertiente.
Por lo que a la tutela jurídica se refiere, la necesidad de sancionar los comporta-
BIBLIOVIRTUAL
mientos constitutivos de mobbing y la imposibilidad de que desde postulados laborales
se consiga castigar al autor de estos comportamientos obliga a recurrir al Ordenamiento
jurídico-penal y, específicamente, a la normativa actualmente en vigor, instrumento
que ostenta mecanismos suficientes como para evitar la impunidad de los comporta-
mientos más graves. En este sentido, frente a los planteamientos doctrinales que
encuentran la solución adecuada en el recurso a una pluralidad de tipos penales (entre
los que se ubican los relativos a los derechos de los trabajadores) y en la necesidad de
construir un nuevo precepto sancionador de estos comportamientos hay que advertir
que el Derecho Penal y, en concreto, el Código Penal de 1995 contempla ya un artícu-
lo, en el que, no existiendo manifestación expresa del mobbing o acoso moral en el
trabajo, pueden quedar absorbidas la totalidad de las prácticas que adquieran dicha
condición, esto es, el artículo 173.1 del Código Penal que tipifica los tratos degradantes
que menoscaban gravemente la integridad moral.
La sistematización del mobbing a partir del clima degradante y humillante que
individualiza, le atribuye la condición de sustrato material y elemento sustantivo de
esta clase de comportamientos que, en última instancia, han de identificarse con los
tratos degradantes incursos en el artículo 173.1, en cuanto contrarios a la integridad
moral.
En este sentido, siendo factible la mencionada identificación se debe concluir mani-
festando que los comportamientos de mobbing o acoso moral en el trabajo sólo encon-
trarán una completa sanción penal a través de su tipificación vía artículo 173.1 CP. Así,
al margen de consideraciones relativas al elemento teleológico o geográfico de ejerci-
cio de los mismos, estas conductas deberían recibir idéntico castigo al aplicado respec-
to a cualquier otro trato degradante, independientemente del ámbito geográfico en el
que éstas se desarrollen.

Con todo, prescindiendo de consideraciones subjetivas directamente relacionadas

con las posibles consecuencias derivadas de esta clase de conductas se propone que los
comportamientos de mobbing sean denominados como “acoso moral en el trabajo” o
como “tratos degradantes”, en alusión directa al contenido típico del precepto penal en
el que se incardinan (artículo 173.1 CP) y jurídicamente se conciban como una inflic-
ción habitual y reiterada de comportamientos de diversa naturaleza que, cometidos en
el ámbito laboral o como consecuencia de una relación laboral preexistente, provocan
potencialmente sufrimientos y padecimientos de degradación, humillación y envileci-
miento de especial intensidad, contrarios la integridad moral, y dirigidos, en última
instancia, a obtener la salida del trabajador de la empresa.
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ISSN 1695-0194 RECPC 06-07 (2004)
EL FINALISMO COMO MÉTODO SINTÉTICO

REAL-NORMATIVO PARA LA CONSTRUCCIÓN
DE LA TEORÍA DEL DELITO
Luis Gracia Martín
Catedrático de Derecho Penal. Universidad de Zaragoza
___________________________________________________________________________
GRACIA MARTÍN, Luis. El finalismo como concepción dominante –siempre a juicio del autor-,
método sintético real-normativo para la construc- es incompatible con el concepto personal de lo
ción de la teoría del delito. Revista Electrónica de injusto. Finalmente, el autor sostiene que el criterio
BIBLIOVIRTUAL
Ciencia Penal y Cri minología (en línea). 2004, valorativo de la adecuación social constituye para el
núm. 06-07, p. 07:1-07:22. Disponible en internet: finalismo una componente axiológica con el mismo
http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06 -07.pdf rango que la componente ontológica, que ello
ISSN 1695-0194 [RECPC 06-07 (2004), 9 dic] demuestra que aquél no es un método estrictamente
RESUMEN: En el presente trabajo, el autor ontológico, sino uno más bien ontológico-
describe el alcance de la exigencia de vinculación normativo, y que entre la adecuación social del
del Derecho a las estructuras lógico-objetivas de la finalismo y la teoría de la imputación objetiva no
materia de la regulación de acuerdo con el postula- existe ningún punto de contacto, sino más bien un
do fundamental del método finalista. Se argumenta profundo abismo.
que, frente a lo que habitualmente se afirma por los
detract ores del finalismo, son precisamente la PALABRAS CLAVES: Estructuras lógico-
función y los fines del Derecho penal los que objetivas, función y fines del Derecho penal, mundo
imponen aquella vinculación como necesaria desde físico-natural, mundo social, persona, tipo objetivo,
el momento en que el respeto de las estructuras tipo subjetivo, imputación objetiva, tipo finalista,
lógico-objetivas constituye nada menos que la sistema de bienes jurídicos, adecuación social.
condición de la posibilidad de realización de la
función y de los fines del Derecho penal. Todo esto Fecha de recepción: 6 noviembre 2004
se razona por medio de un examen de las contradic-
Fecha de publicación: 9 diciembre 2004
ciones insalvables en que incurre la moderna
doctrina de la imputación objetiva, la cual, en su
___________________________________________________________________________________
I
Como es bien sabido, el finalismo representó un giro sistemático en casi todas las
cuestiones fundamentales para la Dogmática penal. Aunque las premisas metodológi-
cas del finalismo han sido objeto de un generalizado rechazo y aunque la fuerza
deductiva de las mismas ha sido también cuestionada incluso en las filas del propio
finalismo, las consecuencias sistemáticas de dicho método parecen haberse impuesto
ampliamente. No obstante, el finalismo ha de ser visto como una doctrina cuyo alcance

07: 2 Luis Gracia Martín
trasciende el plano sistemático. El finalismo, en mi opinión 1 , debe ser comprendido

como algo mucho más extenso y profundo que un simple método circunscrito a la
teoría del Derecho penal, y más concretamente como una filosofía general sobre el
hombre, la sociedad y el Estado, esto es, como una filosofía ética, social, política y
jurídica, y además, también como una filosofía del conocimiento 2 . Por ello considero
que las cuestiones por las que se quiere reconocer al finalismo, como por ejemplo la
adscripción del dolo al tipo de lo injusto de los delitos dolosos o la teoría pura de la
culpabilidad, no son más que derivados de un conocimiento más general y profundo.
Por esta razón, creo también que la obra fundamental de la filosofía del finalismo es el
“Naturrecht und materiale Gerechtigkeit” de Hans Welzel, de cuya 4ª edición alemana
existe una excelente traducción al castellano, debida a Felipe González Vicén, de
19623 . En esta obra, Welzel abre sin duda caminos seguros hacia el encuentro del
Derecho y de la democracia 4 . Mi adhesión a su doctrina y a su filosofía como a un
dogma —evidentemente no de fe, sino epistemológico— puede considerarse ya defin i-
tiva, y por cierto en el modo más ortodoxo imaginable, es decir, de acuerdo con el
modelo welzeliano puro5 .
En esta exposición voy a tratar de mostrar al finalismo como lo que realmente es en
el campo de la teoría jurídico-penal, en contraste y polémica con algunas opiniones
BIBLIOVIRTUAL
discrepantes de aquél que se empeñan en caracterizarlo como algo que no es, sin duda a
consecuencia de burdos equívocos, aunque en algún caso quizá también de una tergi-
versación consciente o temeraria de los enfoques finalistas 6 . Se impone así como
1
Cfr. Gracia Martín, Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y para
la crítica del discurso de resistencia, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2003, pp. 218 s.; véase también, Moreno
Hernández, Ontologismo o normativismo como base de la Dogmática penal y de la Política criminal, en Modernas
tendencias en la Ciencia del Derecho penal y en la Criminología, UNED, Madrid, 2001, pp. 607 s. Sobre la
pluralidad de dimensiones del pensamiento de Welzel, véase en detalle Oliver Sticht, Sachlogik als Naturrecht?
Zur Rechtsphilosophie Hans Welzel (1904-1977), Ferdinand Schöningh, Paderborn/München/Wien/Zürich, 2000,
passim, y ahora también, de modo más resumido, Hirsch, ZStW 116 (2004), pp. 1 ss., 10 ss.
2
En particular sobre la teoría del conocimiento de Welzel, véase Oliver Sticht, Sachlogik als Naturrecht? (n.
1), pp. 54 ss.
3
Hans Welzel, Introducción a la Filosofía del Derecho. Derecho natural y Justicia material, traducción de
Felipe González Vicén, 2ª ed., Ed. Aguilar, Madrid, 1971. La 1ª ed. española de la obra se publicó en 1957 con el
mismo título que el original alemán: “Derecho natural y justicia material (Preliminares para una Filosofía del
Derecho).
4
Sobre todo, véase Welzel, Introducción (n. 3), pp. 251 ss. y 264 ss.
5
Sobre todo, véase mi Prólogo a libro de mi discípula Mª Angeles Rueda Martín, La teoría de la imputación
objetiva del resultado en el delito doloso de acción, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2001, especialmente pp. 28 ss.
Por ello es acertada y precisa la adscripción que hace mi maestro Cerezo de mis posiciones, así como también las
de mi discípula Mª Angeles Rueda Martín , a la corriente “welzeliana ortodoxa”; véase Cerezo Mir, Prólogo a
Fundamentos de la Dogmatica penal y de la Política criminal (Ontologismo y Normativismo), Cepolcrim, Editorial
Jus Poenale, México DF., 2002, p. XV.
6
No creo que deba dejar pasar esta ocasión para llamar la atención sobre la infundada, y por ello sorprendente
afirmación que ha hecho en España Laura Zúñiga, en el sentido de que el pensamiento de Welzel sería uno
iusnaturalista y que, además, el mismo distinguiría entre un Derecho natural ideal y otro existencial; véase Laura
Zúñiga, Política criminal, Ed. Colex, 2001, p. 97: “Su pensamiento (se refiere al de Welzel) no se aparta del ius
naturalismo existente en el Kantismo, sino que concibe dos derechos naturales, uno ideal, eternamente válido,
cognoscible por la razón y otro existencial, condicionado por la experiencia vital de la existencia” (¡). Contra esta
afirmación, y sobre la posición, clara y precisamente contraria al Derecho natural de Welzel, véase sólo lo que dice
el propio Welzel, Introducción (n. 3), p. 11, y, sobre todo, pp. 253 ss. Precisamente con respecto a esta última obra
destaca recientemente Hirsch que la resonancia que tuvo ese libro se debió a que con él “Welzel hizo frente como
El finalismo como método sintético real-normativo para la construcción de la teoría del delito 07: 3
primera tarea la de describir los fundamentos reales del método como uno de carácter
sintético, esto es, óntico-axiológico, o real-normativo, en virtud de su aspiración a
lograr —como a mi juicio logra— una plausible fusión de realidad y valor 7 . A tal fin y
por expresarlo ahora de un modo simplificado, el método del finalismo consiste
básic amente en que a partir de la contemplación de la función y de los fines del Dere-
cho penal, procede a identificar los fenómenos reales que interesan al Derecho penal,
para analizarlos en sus estructuras y sintetizar después los resultados del análisis, y
todo ello con el fin de conocer el fenómeno en su unidad y en su realidad para poder
fundirlo con los valores jurídicos correspondientes. Así descrito, este procedimiento no
tiene nada de nuevo. Así operaba Descartes, así procedió Galileo con respecto al
fenómeno de la caída de los cuerpos, y así procedieron también Hobbes y Pufendorf
para estudiar y comprender la constitución de los Estados 8 . En un realismo sintético se
encuadra también la Física de Einstein, sin duda muy superior al realismo analítico de
Newton y de Maxwell. Servata distantia, a las Dogmáticas discrepantes del finalismo
habría que asimilarlas en cuanto al método con un normativismo analítico, y al finalis-
mo con un realismo normativo sintético. De ahí la gran superioridad del finalismo
frente al resto de las Dogmáticas, considerablemente más retrasadas e incapaces de
progresar en el conocimiento de la materia del Derecho y de su valoración correcta.
BIBLIOVIRTUAL
Puesto que, como dice con razón Aldous Huxley, la brevedad es incompatible con la
verdad en casi todas las cuestiones importantes 9 —y este es el rango de la que aquí voy
a tratar—, limitaré aquí mi discurso a mostrar cómo opera el método del finalismo con
una aplicación concreta del mismo a la teoría lo injusto en contraste y polémica con la
teoría actualmente tan dominante como errónea de la imputación objetiva.
II
A una teoría y a un método como los desarrollados por el finalismo, sólo se llega, a
mi juicio, si a la respuesta que se obtenga de la pregunta sobre la función y los fines del
Derecho penal, sigue una nueva pregunta acerca de las condiciones de la posibilidad de
realización de aquella función y de aquellos fines, si esta nueva pregunta va seguida
crítico riguroso al renacimiento del Derecho natural que, en Alemania occidental, era de advertir en la jurispruden-
cia del Bundesgerichtshof después de la Segunda Guerra Mundial”, y que fue precisamente dicho libro lo que
“contribuyó a que el renacimiento del Derecho natural fuera un breve episodio”; véase Hirsch, ZStW 116 (2004),
p. 11. Por lo demás, véase también Georg Küpper, Grenzen der normativierenden Strafrechtsdogmatik, Duncker &
Humblot, Berlin, 1990, pp. 41 s.: “el Derecho natural representa un orden del deber ser, (mientras que) la
naturaleza de las cosas const ituye un orden del ser”; y también Cerezo Mir, RDPC, nº 12 (2003), p. 47: “Welzel
llevó a cabo entonces una crítica rigurosa de las concepciones iusnaturalistas”.
7
Véase Welzel, Naturrecht und Rechtspositivismus, en sus Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsp-
hilosophie, Walter de Gruyter, Berlin/New York, 1975, p. 286 (“en el Derecho lo fáctico está vinculado con lo
normativo de un modo esencial”); véase además, mi Prólogo (n. 5), pp. 22 s., 24 ss., 32 s.; véase también, Georg
Küpper, Die Grenzen (n. 6), pp. 31 s., 40 s.; Oliver Sticht, Sachlogik als Naturrecht? (n. 1), pp. 90 ss. En su
aproximación al método sintético del finalismo, cada vez más cercana, también Schünemann habla de una
indispensable síntesis entre los datos ónticos y los contenidos normativos; véase Schünemann, La relación entre
ontologismo y normat ivismo en la Dogmatica jurídico-penal, en Modernas tendencias en la Ciencia del Derecho
penal y en la Criminología, UNED, Madrid, 2001, pp. 654 ss., 660 ss.
8
Véase Welzel, Introducción (n. 3), pp. 114 s.
9
Y que tomo de Rafael Gambra, Historia sencilla de la Filosofía, 24ª ed., Ed. Rialp, Madrid, 1999, pp. 12 s.

después de una indagación que conduzca al conocimiento de dichas condiciones de

posibilidad, y si, finalmente, se quiere configurar al Derecho penal como un sistema
conforme con aquellas condiciones de posibilidad de realización de su función y de sus
fines. Así procedió Welzel, y así fue como éste descubrió que el respeto de determina-
das estructuras fenoménicas de la materia del Derecho por el legislador y, con ello, la
congruencia de la regulación jurídica con dichas estructuras lógico-objetivas, constitu-
yen precisamente aquellas condiciones de la posibilidad de realización de la función y
de los fines del Derecho en general y del Derecho penal en particular 10 . Todo esto
requiere, sin duda, de una explicación.
Al menos una vez que se ha constituido la sociedad, los seres humanos desarrolla-
mos nuestra existencia y nuestra actividad en relación con dos mundos diferentes,
aunque no necesariamente incompatibles. Se trata del mundo físico-natural y del
mundo social o socio-político. Tanto uno como otro se caracterizan porque en mayor o
menor medida ambos funcionan de un modo ordenado, es decir, conforme a regulari-
dades del acontecer, conforme a una legalidad 11 . Ahora bien, en esta dimensión mera-
mente formal acaba la similitud. Las leyes del mundo físico-natural son de carácter
necesario y el acontecer físico-natural se impone inexorablemente por la causalidad.
Las leyes del mundo social, por el contrario, no tienen carácter necesario, pues se fijan
BIBLIOVIRTUAL
mediante convenciones entre los hombres. Como aquí no rige la causalidad, las leyes
del orden social requieren de algún otro mecanismo que reemplace a aquélla para su
imposición 12 , y ese mecanismo no puede consistir nada más que o bien en actos de
coacción de un poder superior o en el establecimiento de deberes u obligaciones para
los destinatarios de las leyes 13 . Ahora bien, sobre todo desde Pufendorf , se encuentran
perfectamente delimitados los campos en que una legalidad se impone como mera
coacción del poder y en que se impone, por el contrario, en tanto que Derecho 14 . Sólo
una legalidad que pretenda imponerse por su carácter obligatorio, o sea, por medio del
deber, puede merecer el rango de Derecho. Sobre todo a partir de la autonomía kantia-
na, obligación y persona responsable son dos conceptos inseparables. Todo mandato
que pretenda obligar a un hombre en tanto que norma jurídica, tiene que reconocerle
como persona. Por ello, dice y subraya Welzel, “el reconocimiento del hombre como
persona responsable es el presupuesto mínimo que tiene que mostrar un orden social si
10
Véase una exposición sobre la doctrina de las estructuras lógico-objetivas, en Oliver Sticht, Sachlogik als
Naturrecht? (n. 1), pp. 37 ss.
11
Véase Welzel, Introducción (n. 3), p. 252; véase también, en sentido parecido, Jakobs, Sociedad, norma y
persona en una teoría de un Derecho penal funcional, trad. de Manuel Cancio y Bernardo Feijoo, Cuadernos
Civitas, Madrid, 1996, pp. 25 ss.
12
Véase Jakobs, Sociedad, norma y persona (n. 10), pp. 27 s.
13
Véase Welzel, Introducción (n. 3), pp. 251 s., 266; asimismo véase Jakobs, Sobre la génesis de la obligación
jurídica, en Jakobs/Cancio, Conferencias sobre temas penales, Universidad Nacional del Litoral, Rubinzal-Culzoni
Editores, Buenos Aires, s.f., pp. 38 ss.
14
Véase Welzel, Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs, Walter de Gruyter, Berlin/New York, 1958, p. 55 n.
14; el mismo, Gesetz und Gewissen, en sus Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Walter de
Gruyter, Berlin/New York, 1975, p. 299; el mismo, Die Entstehung des modernen Rechtsbegriffs, en Der Staat nº 8
(1969), p. 441; el mismo, Introducción (n. 3), pp. 135 ss., especialmente pp. 145 s.; véase también Oliver Sticht,
Sachlogik als Naturrecht? (n. 1), pp. 106 s.
este no quiere forzar simplemente por su poder, sino obligar en tanto que Derecho”15 .
Es evidente que este reconocimiento del hombre como persona responsable no resuelve
nada acerca de cuáles deban ser los contenidos materiales de las normas jurídicas 16 . Su
virtualidad no reside en nada más, pero tampoco en nada menos que en que para que
una norma pueda imponerse en tanto que Derecho y no en tanto que mero acto de
poder, es preciso que mantenga incólumes las propiedades o los componentes esencia-
les que hacen salir al hombre del estado del naturalis incultus, por expresarlo con
palabras de Pufendorf , y le hacen adquirir la condición de persona responsable. La
dignidad de la persona es sin duda un valor, pero el sustrato de la persona pertenece a
la esfera ontológica y tiene como componentes ónticos la capacidad de actuar de modo
final, esto es de dirigir su actividad de modo consciente a una meta, y la capacidad de
comprometerse y, por ello, de obligarse ético-socialmente, esto es, con conciencia de
que le es posible cumplir las obligaciones que ha contraido. La estructura final de la
acción humana y la capacidad de autodeterminación conforme al sentido y al valor son,
por lo tanto, estructuras lógico objetivas, o sea reales o fenoménicas de la condición de
persona. El Derecho tiene que atenerse a ellas y respetarlas de modo necesario si es que
quiere imponerse en tanto que Derecho y no como mera fuerza.
Ahora bien, según la concepción de Welzel, la vinculación del legislador a estas
BIBLIOVIRTUAL
estructuras lógico-objetivas, y la función limitativa de las mismas, es sólo relativa17 . El
legislador se encuentra vinculado a ellas únicamente en la medida en que quiera
establecer una regulación de determinada clase, por ejemplo una regulación de conduc-
tas humanas en vez de otra de relaciones de adjudicación o de distribución de cosas, y
por otro lado, esa vinculación es sólo de carácter lógico en el sentido de que la regula-
ción debe ser adecuada objetivamente (sachgemäss), es decir, conforme con la materia
de la regulación 18 . Un desconocimiento de la estructura lógico-objetiva de la materia de
la regulación por el legislador, no tiene como consecuencia la invalidez de su regula-
ción, pero sí da lugar a que ésta sea objetivamente errónea, totalmente contradictoria e
incompleta, y por todo esto, incapaz de alcanzar su fin 19 . Así, por ejemplo y con razón,
lo reconoce Zaffaroni cuando advierte que “el respeto a las estructuras reales del
mundo es una condición de cualquier derecho que pretenda tener alguna eficacia sobre
éste”20 . Puesto que el Derecho penal es un ordenamiento que regula la conducta
humana, la estructura finalista de la acción, la estructura fenoménica de la culpabilidad
como capacidad individual de autodeterminación conforme al Derecho, y también la
relación de la participación con la finalidad del autor, son las estructuras lógico-
15
Véase Welzel, Introducción (n. 3), p. 252.
16
Véase Welzel, Introducción (n. 3), pp. 253 s.: “todos estos elementos —el deber ser incondicionado, el suje-
to responsable, el carácter ordenado del obrar ético-social y la concordancia de los órdenes ético-sociales— …
representan el presupuesto de posibilidad de todo orden ético social y son, por ello, independientes de los
contenidos de estos órdenes”.
17
Véase Welzel, Naturrecht und Rechtspositivismus (n. 7), p. 286.
18
Véase Welzel, Naturrecht und Rechtspositivismus (n. 7), pp. 283 s.
19
Véase Welzel, Naturrecht und Rechtspositivismus (n. 7), pp. 284, y 286.
20
Véase Zaffaroni PG 2ª ed., p. 95.

objetivas a las que tienen que atenerse necesariamente el legislador penal, el aplicador
del Derecho y la Dogmática jurídico penal21 .
III
Este punto de partida metodológico ha sido ampliamente rechazado o cuestionado22 .
En la exigencia de vinculación de la regulación jurídico penal a las estructuras lógico-
objetivas de su materia se ha querido ver un método que extraería a los conceptos
jurídicos de la esfera ontológica, en la cual estarían ya prefigurados. Los conceptos
jurídicos, sin embargo, son de deber ser y, por ello, están referidos a valores. Por ello,
según Roxin, y de un modo aún más pronunciado según Jakobs, la esfera ontológica no
puede proporcionar la materia ni los conceptos jurídicos, pues si las regulaciones
jurídicas tienen objetos y contenidos esencialmente normativos, entonces sólo es
correcto determinar el objeto del Derecho penal en función de las valoraciones y de los
fines de éste. En este sentido, el legislador y el Derecho penal serían completamente
libres para crear sus conceptos, y tiene que ser precisamente en esta libertad donde sean
construídos de un modo racional teleológicamente 23 , esto es, normativamente 24 . Como
ha señalado Georg Küpper, esta crítica, en particular la de Roxin, parece partir de la
BIBLIOVIRTUAL
base de que lo característico del método del finalismo sería que pretendería aproximar-
se al conocimiento de la materia jurídico penal de un modo completamente avalorativo
o libre de valor 25 . Esto, sin embargo, no es cierto en absoluto26 . Este método no postula
ninguna separación absoluta entre realidad y valor, sino que más bien indaga acerca de
cuáles son las relaciones posibles y, por ello, correctas que pueden establecerse entre
ambas esferas27 , y sintetiza luego esas relaciones mediante el puente de las estructuras
lógico-objetivas 28 . Como ha dicho con acierto Rueda Martín, “el finalismo en modo
alguno se limita a señalar el carácter ontológico de la acción humana, sino que lo que
21
Véase Welzel, Naturrecht und Rechtspositivismus (n. 7), pp. 285 s.; el m ismo, Vom Bleibenden und Ver-
gänglichen in der Strafrechtswissenschaft, en sus Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphilosophie, Walter
de Gruyter, Berlin/New York, 1975, pp. 347 ss., 354 ss.; el mismo, Introducción (n. 3), pp. 256 s.; el mismo, El
nuevo sistema del Derecho penal, trad. y notas de J. Cerezo Mir, Ed. Ariel, Barcelona, 1964, pp. 14 s.; Armin
Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte, Verlag Otto Schwartz, Göttingen, 1956, pp. 16 ss.
22
Véase Hirsch, Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik nach Welzel, en sus Strafrechliche Probleme.
Schriften aus drei Jahrzenten, Duncker & Humblot, Berlin, 1999, pp. 64 ss. (= en su Derecho penal. Obras
completas, t. I, Rubinzal-Culzoni Editores, Buenos Aires, sf., pp. 18 ss.).
23
Véase Roxin, Zur Kritik der finalen Handlungslehre, en su recopilación Strafrechtliche Grundfragen, Walter
de Gruyter, Berlin/New York, 1973, p. 84 [= Problemas básicos del Derecho penal, trad. de D. M. Luzón Peña,
Ed. Reus, Madrid, 1976, pp. 94 s.]; el mismo, Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht, en la
misma recopilación anterior, pp. 141 ss. [= Problemas básicos, pp. 144 ss.]; el mismo, AT I, 3ª ed., 1997, pp. 154 s.
nm. 24 y 167 ss.
24
Véase Jakobs AT 1ª ed., 1983, pp. V-VI; el mismo, Sociedad, norma y persona (n. 10), passim; y más re-
cientemente en La idea de la normativización en la Dogmática jurídico-penal, en Moisés Moreno Hernández
(coordinador), Problemas capitales del moderno Derecho penal a principios del siglo XXI, Cepolcrim, D.R.
Editorial Ius Poenale, México D.F., 2003, pp. 69 ss.
25
Véase Georg Küpper, Grenzen (n. 6), pp. 29 s.
26
Cfr. supra, la cita de Welzel en nota 7.
27
Así Georg Küpper, Grenzen (n. 6), p. 30; véase la exposición al rsepecto de Oliver Sticht, Sachlogik als
Naturrecht? (n. 1), pp. 90 ss.
28
Véase Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte (n. 21), pp. 16 ss.
hace es ordenar la materia antes de efectuar las valoraciones a través del concepto
ontológico de la acción (imputativitas) a la que añade, posteriormente criterios de
significación social extraidos de la realidad social” 29 . Por otro lado, y en conexión con
esto, no es cierto en absoluto que el método del finalismo prescinda de las valoraciones
y de los fines del Derecho penal para determinar su objeto. Antes al contrario, para el
finalismo son precisamente la función y los fines del Derecho penal lo que está en el
punto de partida y lo que constituye la referencia permanente para la determinación del
objeto de aquél30 . Lo que sucede es que son precisamene la función y los fines del
Derecho penal los que imponen ya la vinculación de la regulación a las estructuras
lógico-objetivas de la materia, y esto es así por la simple razón de que el respeto de
dichas estructuras constituye la condición de la posibilidad de que aquél pueda desem-
peñar su función y cumplir sus fines como en lo que sigue se tratará de demostrar.
En efecto, el Derecho penal trata de influir en los hombres para que se abstengan de
realizar o para que realicen determinadas acciones y de ese modo evitar la producción
de determinadas consecuencias lesivas, o bien producir determinadas consecuencias
positivas 31 . Para lograr tal influencia, parte de prohibiciones y de mandatos de realizar
tales acciones y conmina con penas que, en su caso, aplica efectivamente a quienes
realicen u omitan semejantes acciones. Ahora bien, una influencia tal sólo puede
BIBLIOVIRTUAL
pretenderse y ser imaginada bajo la condición de una orientación o dirección de las
prohibiciones y de los mandatos exclusivamente a la capacidad del hombre de asignar-
se fines, de seleccionar los medios adecuados para su realización y de poner éstos en
práctica efectivamente en dirección al fin asignado. Como señaló enfáticamente Armin
Kaufmann, “ningún mariscal, ningún guarda de aparcamiento, ningún tirano, ningún
Estado de Derecho pueden ejercer poder de otro modo que utilizando la capacidad
específicamente humana de dirigir finalmente el acontecer causal” 32 . La dirección de
las normas a la finalidad, esto es a la voluntad de realización, es, por ello, una condi-
ción de la posibilidad de que el Derecho penal pueda cumplir su tarea. Por ello, la
estructura lógico-objetiva de la acción, representada por la finalidad, ha de ser recono-
cida como un dato óntico que predetermina ya de un modo lógico, no desde luego el
contenido axiológico específico, pero sí la estructura y el posible objeto de toda prohi-
bición y de todo mandato. Ahora bien, si ninguna norma reguladora de conductas
humanas puede tener como objeto nada que no sean acciones finales, de aquí resulta
que la voluntad de realización tiene que ser objeto, necesariamente ya de los juicios
29
Véase Mª Angeles Rueda Martín , La teoría de la imputación objetiva del resultado en el delito doloso de
acción. Una investigación, a la vez, sobre los límites ontológicos de las valoraciones jurídico-penales en el ámbito
de lo injusto, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 2001, especialmente p. 416. Contra la caracterización del finalismo
como un método exclusivamente ontológico, véase también Gracia Martín , Prólogo (n. 5), pp. 24 ss. y 29 ss., y
Moisés Moreno Hernández, Ontologismo o normativismo (n. 1), pp. 600 s y 607 s.
30
En este sentido, dice con razón Hirsch que “de hecho, el objeto del Derecho penal debe descubrirse con los
ojos puestos en sus valoraciones y fines”; véase Hirsch, en sus Obras completas, t. I (n. 22), p. 19.
31
Véase Armin Kaufmann, Lebendiges und totes in Bindings Normentheorie, Verlag Otto Schwartz, Göttin-
gen, 1954, pp. 160 ss.; véase también Hirsch, Der Streit um Handlungs- und Unrechtslehre, insbesondere im
Spiegel der Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft, en sus Strafrechliche Probleme. Schriften aus drei
Jahrzenten, Duncker & Humblot, Berlin, 1999, p. 352 [= en su Derecho penal. Obras completas, t. II, Rubinzal-
Culzoni Editores, Buenos Aires, sf., p. 105].
32
Véase Armin Kaufmann, Die Dogmatik der Unterlassungsdelikte (n. 21), pp. 19 ss.

desvalorativos de la antinormatividad, de lo injusto y de la antijuridicidad. Esto signif i-

ca, a su vez, que la estructura lógico-objetiva de la acción impone de modo necesario
un concepto personal de lo injusto y con ello tanto que el dolo tenga que ser un elemen-
to del tipo de lo injusto de los delitos dolosos como que la contrariedad de la voluntad
de realización al deber objetivo de cuidado tenga que ser asimismo una cuestión del
tipo de lo injusto de los delitos imprudentes 33 .
IV
Esta última conclusión, sin embargo, no es aceptada por algunos finalistas como es
el caso de mi maestro Cerezo. A partir de la tesis de Stratenwerth, que él asume, de que
las estructuras lógico-objetivas sólo se destacan de la multitud de datos ónticos como
esenciales desde el punto de vista valorativo de la concepción del hombre como
persona34 , considera que si el Derecho parte de este punto de vista, entonces tiene que
destacarse como esencial para la valoración jurídica la estructura finalista de la acción
humana, pues sólo una acción finalista puede ser considerada como conducta específi-
camente humana y, por ello, sólo aquélla podrá ser objeto de la valoración jurídica.
Ahora bien, lo único que puede deducirse de aquel punto de vista valorativo, según
BIBLIOVIRTUAL
Cerezo, es que el contenido de la voluntad de realización tiene que ser necesariamente
objeto de la valoración jurídica, es decir que no puede dejar de ser valorado, pero no
que deba serlo precisamente en el juicio de la antijuridicidad. En su opinión, el conte-
nido de la voluntad de realización podría ser objeto de valoración únicamente en el
juicio de reproche de la culpabilidad, y esto no supondría ningún desconocimiento de
la estructura finalista de la acción humana ni implicaría contradicción alguna con la
concepción del ser humano como persona. La pertenencia del dolo al tipo de lo injusto,
pues, no sería una consecuencia obligada del reconocimiento de la vinculación del
Derecho penal a la estructura lógico-objetiva de la acción finalista, sino que ello
dependerá de consideraciones sistemáticas, como la existencia de otros elementos
subjetivos de lo injusto, la descripción de la acción en algunos tipos mediante verbos
de significado inequívocamente finalista y, sobre todo, la punición de la tentativa en el
Derecho positivo 35 .
La tesis de Cerezo, sin embargo, no me parece convincente. Por el contrario, en-
tiendo, por un lado, que el reconocimiento de la estructura finalista de la acción en la
base del concepto del delito tiene que llevar por fuerza a la inclusión del dolo en el
tipo, y por otro lado y a la inversa, que la inclusión del dolo en el tipo sólo es coherente
y puede operar significativamente en el sistema si el tipo remite a una acción finalista.
33
Véase Welzel, Das deutsches Strafrecht, 11 ª ed., Walter de Gruyter, Berlin/New York, 1969, p. 37; el mis-
mo, El nuevo sistema (n. 21), pp. 14 s. y 30; el mismo, Naturrecht und Rechtspostivismus (n. 7), p. 285; el mismo,
Vom Bleibenden und Vergänglichen (n. 21), p. 349; Armin Kaufmann, Die Dogmatik (n. 21), pp. 16 ss.
34
Véase Stratenwerth , Das rechtstheoretische Problem der “Natur der Sache”, Verlag J.C.B Mohr (Paul Sie-
beck), Tübingen, 1957, pp. 17 ss.; Cerezo Mir, La naturaleza de las cosas y su relevancia jurídica, en sus Proble-
mas fundamentales del Derecho penal, Ed. Tecnos, Madrid, 1982, pp. 56 ss.; el mismo, en RDPC nº 12 (2003), pp.
59 ss. Véase también, Georg Küpper, Grenzen (n. 6), pp. 30 ss.
35
Véase Cerezo Mir, RDPC, nº 12 (2003), pp. 50 y 58 ss.
En primer lugar me parece conveniente comenzar recordando la a mi juicio acertada

observación de Jescheck en el sentido de que con la teoría del hecho punible se trata de
comprender teoréticamente la acción punible como un todo mediante la fijación de
elementos generales 36 . Estos elementos generales son la tipicidad, la antijuridicidad y
la culpabilidad, y cada uno de ellos es un juicio de valor parcial y a los cuales se
somete de un modo sucesivo a la acción o a la omisión previamente dadas a los mis-
mos. Ahora bien, como ya señaló Engisch el enjuiciamiento de la acción delictiva en
virtud de este proceso analítico, no impide la consideración del hecho delictivo como
un todo unitario, la cual puede preceder y seguir a la subsunción de la conducta en el
concepto del delito en función de los diversos elementos de éste37 . La contemplación
del delito como un todo unitario remite a una realidad fenoménica que en ese plano real
se muestra asimismo como un todo unitario que no puede ser dividido o escindido en
sus elementos. Por el contrario, el Derecho penal sí puede seccionarla, como de hecho
la secciona, por medio de los juicios parciales y sucesivos de la tipicidad, antijuridic i-
dad y culpabilidad. Dado su carácter parcial, es evidente que cada uno de estos juicios
sólo podrá tener como objeto propio algún fragmento de la realidad fenoménica, pero
no su totalidad, pues ésta, como ya he dicho, constituye el substrato del delito como un
todo unitario, y éste sólo llega a formarse como resultado del proceso de síntesis de
BIBLIOVIRTUAL
aquellos juicios parciales. La tarea de la Dogmática o de la construcción del sistema
consiste, por ello, como advierte con razón Cerezo, en “la inserción correcta de los
elementos fácticos que integran el objeto de la valoración en los diversos caracteres del
delito” 38 . Es cierto que esta posibilidad de seccionar la realidad prejurídica mediante
valoraciones jurídicas parciales y sucesivas, permite de hecho que dicha realidad
aparezca escindida luego en los correspondientes conceptos jurídicos parciales. Pero
como ha dicho Hirsch, “una divergencia en la construcción jurídica de conceptos con
respecto a lo que se encuentra en la realidad” solamente podría justificarse por medio
de fundamentos materiales, los cuales desde luego no existen en relación con el con-
cepto de la acción porque “el ordenamiento jurídico remite a través de sus mandatos y
prohibiciones precisamente al fenómeno prejurídico del actuar”39 .
Si se parte de un concepto prejurídico de acción, como exige el punto de partida de
la concepción del hombre como persona, y como también reclaman tanto la función
como los fines del Derecho penal, entonces no puede verse como conforme con estas
exigencias ninguna escisión o sección de la acción en una parte objetiva o externa que
fuera objeto del juicio parcial de lo injusto, y en una parte subjetiva o anímica que lo
fuera de otro juicio parcial distinto como es el del reproche de la culpabilidad. Una
regulación tal no respetaria la estructura lógico-objetiva de la acción y sería, por ello,
completamente errónea, contradictoria e incapaz de cumplir su fin. Si la “acción” es en
36
Véase Jescheck/Weigend, AT, 5ª ed., p. 195 nº 2.
37
Véase Engisch, Die Idee der Konkretisierung im Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit, Carl Winters
Universitätsbuchhandlung, Heidelberg, 1953, pp. 128 ss. y 141 ss.; asimismo, Cerezo PG II, 6ª ed., p. 23.
38
Véase Cerezo, Notas a Welzel, El nuevo sistema del Derecho penal, Ed. Ariel, Barcelona, 1964, nota 22, p.
83; el mismo, PG II, 6ª ed., p. 166.
39
Véase Hirsch, Der Streit um Handlungs- und Unrechtslehre (n. 30), p. 352 [= en sus Obras completas, t. II,
p. 105].

la esfera prejurídica un fenómeno unitario final-causal de sentido, y ello no obstante se

segrega o abstrae de la misma el contenido de la voluntad de realización para configu-
rar como objeto de la valoración de lo injusto únicamente a su parte externa, entonces
habrá que preguntar sobre cuál es el objeto real de la tipicidad, y cuestionar que el
Derecho penal pueda seguir hablando con propiedad de un concepto de “acción” típica.
Lo típico, en tal caso, será cualquier cosa menos una acción. Como ha dicho Hirsch,
resultaría particularmente erróneo que la pura causación de un resultado (que sólo deja
fuera de consideración los movimientos reflejos) se quisiera transformar en una acción
“en sentido jurídico”, pues “los mandatos jurídicos quieren influir en los procesos
dominados por los hombres; son órdenes de conducta (y) por esa razón deben orientar-
se a las formas de aparición reales de la conducta humana y tener en cuenta su estruc-
tura general” 40 . Por lo demás, y como ha resaltado Zaffaroni, el sentido de la voluntad
es inescindible de la misma y, por ello, la abstracción de la voluntad de realización sólo
puede dar lugar a un concepto de acción completamente inventado 41 .
Por otro lado, desde Pufendorf conocemos las diferencias existentes en el acontecer
según se trate del mundo físico natural o del espiritual o cultural, es decir, el mundo del
sentido. Pufendorf aclaró y explicó tales diferencias mediante el juego de los denomi-
nados por él mismo como entia physica y entia moralis42 . Todos los elementos del
BIBLIOVIRTUAL
mundo físico natural, al cual también pertenecen los elementos físicos y psíquicos de la
acción, son —abstracción hecha de los entia moralia— completamente indiferentes
axiológicamente, no son ni buenos ni malos 43 , es decir, no tienen ningún sentido
cultural, social, ético o jurídico. De este modo, es posible que los elementos físicos de
varias acciones extremadamente distintas desde el punto de vista ético o ético-social,
sean en sí iguales; como por ejemplo, el acto de matar del asesino, del verdugo, del
soldado o de alguien que obra en legítima defensa44 . El sentido y la determinación o
diferencia valorativa de todas estas acciones se percibe únicamente a través de los entia
moralia, justamente porque éstos, dice Welzel, son los modos de ser morales (y tam-
bién jurídicos); es decir, dotados de sentido de una acción45 . Ahora bien, sólo el
conocimiento y la voluntad libre dotan a una acción de un sentido específico y de
diferencia axiológica46 . El Derecho penal no sanciona meros procesos causales del
mundo físico natural, sino hechos dotados de sentido y con diferencia axiológica
(injustos específicos). No castiga meras “causaciones”, por ejemplo, de la muerte de un
hombre, de la pérdida de un bien patrimonial o de la disminución del patrimonio, sino
hechos con un determinado sentido y contenido axiológico, como el “homicidio”, el
40
Véase Hirsch, Der Streit um Handlungs- und Unrechtslehre (n. 30), p. 352 [= en sus Obras completas, t. II,
p. 105].
41
Véase Zaffaroni, PG, 2ª ed., pp. 414-415.
42
Véase sobre ello Welzel, Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs (n. 14), pp. 19 ss. e Introducción (n. 1),
pp. 135 ss.; Mª Angeles Rueda Martín, La teoría de la imputación objetiva (n. 29), pp. 68 ss.
43
Véase Pufendorf, De jure naturae et gentium, reimpresión no modificada de la Ed. de G. Mascovius, de
Frankfurt und Leipzig (1759), en Minerva G.M.B.H., Frankfurt a. M., 1967, t. I, Lib. I, cap. II, N. 6 [pp. 28 s];
véase Welzel, Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs (n. 14), p. 26 y n. 21, e Introducción (n. 3), pp. 136 s.
44
Véase Welzel, Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs (n. 14), p. 27, e Introducción (n. 3), p. 137.
45
Véase Welzel, Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs (n. 14), p. 27, e Introducción (n. 3), p. 137.
46
Véase sobre todo esto Welzel, Introducción (n. 3), pp. 136 s.
“robo” o la “estafa”. Ahora bien, el sentido y la diferencia axiológica de estos hechos

relevantes para el Derecho penal no pueden determinarse sin un examen de la voluntad
de realización del autor, pues en su sustrato físico-natural pertenecen sólo a la esfera de
los —axiológicamente completamente indiferentes— entia physica. Ni siquiera en el
lenguaje coloquial se denomina “homicidio” a la mera causación de la muerte de un
hombre. “Homicidio” es sólo la muerte de un hombre realizada por otro hombre de un
modo consciente y voluntario o a consecuencia de la puesta en práctica de una voluntad
de realización que contradice el cuidado objetivamente debido.
En síntesis, la función del Derecho penal consiste, a mi juicio, en la protección de
bienes jurídicos por medio del aseguramiento de los valores ético-sociales de concien-
cia, de la formación del juicio ético-social de los ciudadanos y del fortalecimiento de su
conciencia de permanente fidelidad (legal) al Derecho47 . De aquí tiene que resultar que
una precisa y completa definición de los hechos que tengan el “sentido” de contradic-
ción de aquéllos valores, en tipos específicos y diferenciados de lo injusto, tiene que
ser ya una condición de la posibilidad de cumplimiento de aquélla función. Ahora bien,
de nuevo hay que recordar que la determinación del sentido específico y diferenciado
de todo hecho penalmente relevante no es posible sin el examen de la voluntad de
realización del autor. De aquí, empero, sólo puede deducirse que la voluntad de reali-
BIBLIOVIRTUAL
zación tiene que ser por fuerza objeto de valoración ya en la tipicidad. Si se remitiera el
enjuiciamiento de la misma a la culpabilidad, entonces no sería posible identificar de
ningún modo cuál es el hecho real, es decir, el específico injusto que puede ser objeto
de reproche al autor, ni el valor ético-social específico cuya vigencia debe ser confir-
mada por el Derecho penal y con respecto al cual es preciso fortalecer la conciencia de
fidelidad jurídica o plantear cuestiones de necesidad de pena. Como ilustra Welzel, si
alguien es herido por el arma de fuego que tiene otro en la mano, es cierto que las
lesiones podrán ser reconducidas causalmente a la conducta del disparo, pero esto nada
dice sobre el sentido del hecho, y así no puede determinarse cuál ha sido la acción, ni
por ello el tipo de lo injusto realizado por el autor: tentativa de asesinato o de homic i-
dio, lesiones dolosas consumadas, disparo en lugar habitado, lesiones imprudentes o
puro accidente desgraciado48 . Esto sólo puede determinarse mediante el examen de la
voluntad de realización configuradora de la acción. Ahora bien, si esto es así, entonces
¿cómo se puede explicar y entender que el examen del elemento que determina y
permite identificar precisamente al tipo de lo injusto realizado, quede postergado a un
momento posterior al de la tipicidad? Estamos aquí, sin duda, ante una contradicción
resultante del desconocimiento de la estructura lógico-objetiva de la acción en la
valoración jurídica. Pues como ha dicho Zaffaroni “debe señalarse que el componente
final forma parte de cualquier acción humana, y que las acciones que tipifican las
estructuras dolosas o culposas, activas u omisivas, son siempre finales”, eso es algo
47
Véase, en este sentido, Welzel, Das detusche Strafrecht, 11ª ed., pp. 4 ss.; Gracia Martín, Prolegómenos (n.
1), pp. 191 ss.; Alicia Gil Gil, Prevención general positiva y función ético social del Derecho penal, en Dí-
ez/Romeo/Gracia/Higuera, La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor Dr. D.
José Cerezo Mir, Ed. Tecnos, Madrid, 2002, pp. 10, 14 ss., 21 ss., y 29 ss.
48
Véase Welzel, El nuevo sistema (n. 21), p. 41

que viene impuesto “incluso por razones sistemáticas, o sea, porque sin el dato de la
finalidad concreta no puede llevarse a cabo la comprobación de ninguna tipicidad” 49 .
V
La demostración de que la estructura finalista de la acción humana impone la perte-
nencia del dolo al tipo de lo injusto, proporciona ahora la ocasión de someter a contras-
te la Dogmática finalista del tipo de lo injusto con las Dogmáticas actuales que aun
rechazando el método y el concepto finalista de acción, distinguen también entre un
tipo objetivo y un tipo subjetivo e incluyen por tanto al dolo en el tipo. Esta compara-
ción crítica me parece necesaria, en primer lugar, para someter a revisión la extendida
creencia que existe incluso entre los finalistas de que el rechazo generalizado de los
fundamentos metodológicos del finalismo, no habría impedido, al menos en Alemania,
que se hubieran impuesto la mayor parte de los resultados sistemáticos obtenidos por
aquél, y ello tanto en la teoría científica como en la legislación penal positiva y en la
jurisprudencia 50 . Si se parte de la estructura finalista de la acción humana, la pertenen-
cia del dolo al tipo de lo injusto es una consecuencia necesaria. Pero —así reza la
pregunta que ahora hay que plantear— ¿es realmente posible construir un tipo de
BIBLIOVIRTUAL
estructura finalista a partir de un concepto de acción no finalista? Ya anticipo la
respuesta: ello no es posible, y si se incluye el dolo en el tipo sin partir de un concepto
finalista de acción, el sistema, y, más concretamente, el tipo de lo injusto resultante, no
puede dejar de presentar contradicciones internas.
Hay que partir de la observación de que en las Dogmáticas que rechazan el concep-
to final de acción, e incluyen no obstante el dolo en el tipo, las relaciones entre el tipo
objetivo y el subjetivo difieren sustancialmente de las existentes en la construcción
finalista51 . Esta parte de la acción como una unidad final-causal de sentido, y por ello
el tipo que construye representa una valoración global y unitaria, pero sobre todo
sintética de la totalidad de los elementos de la acción52 . La división del tipo en una
parte objetiva y en otra subjetiva, así como también la anteposición del tipo objetivo al
subjetivo es sólo una exigencia del aspecto meramente analítico del método y de la
didáctica53 . Materialmente, sin embargo, el tipo objetivo y el subjetivo se encuentran
fundidos en una unidad sintética indisoluble 54 . El tipo objetivo de un delito doloso no
puede haberse realizado sin que el autor haya obrado con el dolo correspondiente y, a
su vez, la voluntad que no está orientada a la realización de un tipo objetivo no es
49
Véase Zaffaroni, PG, 2ª ed., p. 416.
50
Véase Hirsch, Die Entwicklung der Strafrechtsdogmatik (n. 22), pp. 61 ss. [= en sus Obras completas, t. I,
pp. 13 ss.] y Der Streit um Handlungs- und Unrechtslehre (n. 30), pp. 338 s. y 343 ss. [= en sus Obras completas, t.
II, pp. 86 s. y 92 ss.]; el mismo, ZStW 116 (2004), p. 1.
51
Véase, en este sentido, con razón, Bustos Ramírez, Imputación objetiva (cuestiones metodológicas y siste-
mát icas), en EPyC XII (1989), p. 121; asimismo, Rueda Martín , La teoría de la imputación objetiva (n. 29), pp.
158 ss.; Gracia Martín, RDPC nº 5 (2000), pp. 378 ss. y Prólogo (n. 5), pp. 21 ss.
52
Véase Gracia Martín , RDPC nº 5 (2000), p. 379.
53
Véase, en este sentido, Rueda Martín, La teoría de la imputación objetiva (n. 29), p. 159.
54
En este sentido, claramente, Cuello Contreras, PG, 3ª ed., 2003, pp. 498 ss., para quien “no se trata, por
decirlo una vez más, de contraponer lo objetivo a lo subjetivo, sino de entender de una vez por todas que ambos
forman una unidad inescindible” [p. 502]; Gracia Martín , RDPC nº 5 (2000), p. 379.
tampoco constitutiva del dolo. Esto es así porque lo que el tipo valora es justamente la
totalidad de la acción y ésta es una unidad final-causal de sentido 55 . En las sistemáticas
que no parten de un concepto final de acción, por el contrario, el tipo objetivo y el
subjetivo se muestran como dos niveles separados e independientes de imputación o de
enjuiciamiento 56 . Para la determinación del tipo objetivo se prescinde —o se dice
prescindir— por completo del contenido de la voluntad, dado que ésta no es elemento
del concepto de acción del que se parte. El examen de la voluntad de realización es
relegado ahora no a la culpabilidad sino al tipo subjetivo, pero éste es un tipo sujetivo
que no opera en ninguna relación de síntesis con el objetivo, sino independientemente.
El tipo objetivo opera también independientemente del subjetivo, es decir, fuera de
toda relación de síntesis con éste, y se delimita con criterios propios de valoración de la
acción objetiva, esto es, sólo de la parte externa de la acción.
Con ello, sin embargo, los problemas sistemáticos continúan aún planteados —y, a
mi juicio, no resueltos en absoluto—, en idéntico modo que en los sistemas prefinalis-
tas. ¿Cómo es posible identificar el tipo objetivo que ha realizado el autor únic amente a
partir de la manifestación activa o pasiva de la voluntad, si no se indaga antes en el
contenido y dirección de la voluntad? El sujeto que ha controlado voluntariamente el
disparo que ha ocasionado la lesión de otro ¿qué tipo objetivo ha realizado? ¿homicidio
BIBLIOVIRTUAL
en grado de tentativa, lesiones dolosas consumadas, lesiones imprudentes, o se trata de
un puro accidente desgraciado? A mi juicio, continúa en pié todavía la objeción finalis-
ta de que sin examinar el contenido de la voluntad del autor no puede determinarse ya
el tipo objetivo del delito realizado por el autor57 .
Por otro lado, las contradicciones en que incurren estas Dogmáticas no finalistas en
la construcción del tipo son realmente ostensibles. Una abstracción de la voluntad de
realización tiene que dejar como posible objeto de valoración del tipo objetivo únic a-
mente al mero proceso causal. Ahora bien, como las consecuencias causales de un acto
son ilimitadas y como, por otra parte, la causalidad retrocede hasta el infinito, y esto
daría lugar al resultado del tan conocido y esperpéntico ejemplo de que habría que
considerar realizado el tipo objetivo del asesinato con el acto de engendrar al asesino,
porque fue voluntario y también causa de la muerte posterior de un hombre, de ahí que
se imponga de modo patente la necesidad de reducir y limitar el tipo objetivo. La
doctrina dominante pretende limitar ahora al tipo objetivo mediante diversos criterios
normativos independientes a los cuales agrupa, como es sabido, en una teoría que
denomina como “imputación objetiva”. De acuerdo con esta doctrina, y simplificando,
la realización del tipo objetivo tiene lugar sólo si el acto del autor ha creado o incre-
mentado un riesgo de producción del resultado típico, si el resultado acaecido aparece
como realización de ese riesgo, si éste riesgo es uno prohibido, esto es, contrario al
deber objetivo de cuidado, y si, finalmente, el resultado producido está comprendido en
55
Véase Rueda Martín , La teoría de la imputación objetiva (n. 29), pp. 406 ss.
56
Véase, al respecto, la exposición de Rueda Martín , La teoría de la imputación objetiva (n. 29), pp. 158 s.
con diversas referencias doctrinales en n. 154.
57
Véase, también en este sentido, Rueda Martín, La teoría de la imputación objetiva (n. 29), pp. 159 s.

el fin de protección de la norma o en el ámbito de protección del tipo 58 . La imputación

objetiva del resultado sería así un requisito implícito del tipo objetivo 59 . Consecuente-
mente, el dolo, ubicado en un tipo subjetivo independiente del objetivo, deberá com-
prender el conocimiento de la imputación objetiva del resultado, es decir, el conoci-
miento “de las circunstancias fácticas … que permiten afirmar su concurrencia”60 . El
modo de proceder de esta Dogmática, por tanto, se puede resumir así: primero hay que
comprobar que concurren las circunstancias de la imputación objetiva en un primer
nivel independiente del tipo objetivo, lo que en rigor presupone una abstracción del
dolo cuando se parte de un concepto no finalista de acción; y a continuación, una vez
constatada la concurrencia del tipo objetivo, deberá procederse a la imputación al dolo
en el segundo nivel, asimismo independiente, del tipo subjetivo. Por lo demás, igual
que sucedía con el tipo único de los sistemas causalistas prefinalistas, el tipo objetivo
de la doctrina no finalista actualmente dominante se presenta como único e idéntico
para el delito doloso y para el imprudente.
Pero como advertía antes, este proceder de la teoría de la imputación objetiva no
sólo es sistemáticamente incorrecto, sino que no puede ser llevado a efecto sin incurrir
en graves contradicciones. De entre la multitud de objeciones que cabe plantear contra
esta doctrina desarrollaré aquí dos que me parecen especialmente reveladoras.
BIBLIOVIRTUAL
La cuestión de la creación de un peligro penalmente relevante no puede resolverse
de modo independiente en el tipo objetivo, pues es absolutamente dependiente de la
voluntad de realización del autor, y, por lo tanto, del dolo 61 . Si una acción es peligrosa
y en qué medida lo es no puede determinarse si la valoración se proyecta exclusiva-
mente al lado objetivo o externo del acto, pues para fundar un juicio correcto de
peligrosidad es preciso tener en cuenta no sólo los conocimientos del autor sobre las
circunstancias del hecho62 , sino también la dirección de la voluntad de la acción. Así lo
reconocen los mismos defensores de la imputación objetiva cuando, como no podría
ser de otro modo, afirman que sin duda la acción dolosa es más peligrosa que la
imprudente, precisamene porque en la primera la voluntad se dirige a la producción del
resultado. Así por ejemplo, en la doctrina española, Luzón reconoce que “la actuación
dolosa, al menos como regla general, significa también mayor peligrosidad, y por tanto
mayor desvalor objetivo de la acción” 63 . Ahora bien, si esto es así, entonces es preciso
reconocer que el dolo tiene que ser ya un fundamento de la llamada imputación objeti-
va y no un nivel independiente de imputación de un hecho previamente valorado
58
Véase, por todos, Roxin AT I, 3ª ed., 1997, pp. 310 ss. nm. 39 ss.
59
Véase, por ejemplo, Luzón Peña, PG I, p. 376.
60
Véase, por ejemplo, Luzón Peña, PG I, p. 411.
61
Es significativo que Torío , plantee el problema de si “la imputación objetiva no es objetiva, es decir, de si es
función también de datos subjetivos, o sea, del factor configurador de lo injusto que, según la doctrin a dominante,
es el dolo del tipo”; véase Torío, Fin de protección y ámbito de prohibición de la norma, en EPyC X (1987), p.
388.
62
Véase en detalle sobre la problemática que plantean a la doctrina de la imputación objetiva los conocimien-
tos especiales del autor, Rueda Martín, La teoría de la imputación objetiva (n. 29), pp. 161 ss.
63
Véase Luzón Peña, PG I, pp. 406, 412; pero véase también, en el mismo sentido, por ejemplo, Mir Puig ,
ADPCP (1983), p. 13 (“el dolo puede aumentar la peligrosidad objetiva de la conducta”) y el mismo, ADPCP
(1984), p. 16 (“el intentar voluntariamente la lesión supone en general un mayor peligro ex ante para el bien
concretamente afectado, que el actuar frente a él de forma descuidada pero queriendo evitar la lesión”).
mediante criterios normativos en un tipo objetivo independiente. Pero entonces, si la

determinación de la peligrosidad objetiva de la acción depende de la presencia o no del
dolo, ¿cómo puede fundamentarse la imputación objetiva del resultado exclusivamente
en el tipo objetivo, si el criterio de imputación —la peligrosidad de la acción— exige
ya el examen del contenido de la voluntad del sujeto y, por lo tanto, el tipo subjetivo?
Y, por otro lado, si la comprobación de la imputación objetiva no puede desligarse del
examen del dolo ¿cómo puede explicarse que las circunstancias que fundamentan la
imputación objetiva tengan que ser objeto de conocimiento del dolo si éste es precisa-
mente ya una circunstancia constitutiva o al menos cofundamentadora de aquélla?
Por otro lado, la doctrina de la imputación objetiva en el delito doloso parte de la
suposición de que en las constelaciones de casos a los que deben aplicarse los criterios
de aquélla se trata de hechos en que el autor actúa dolosamente 64 . Puesto que los
hechos en cuestión no deben ser punibles porque en ellos no cabe ver ninguna relevan-
cia penal, y puesto que esta irrelevancia no puede resultar del tipo subjetivo porque,
según se ha afirmado en el punto de partida, el autor obra con dolo, entonces recurre a
criterios normativos restrictivos —y, para tales hechos, excluyentes— del tipo objeti-
vo65 . Ahora bien, si los hechos en cuestión son unos que, de acuerdo con criterios
normativos, no tienen que estar comprendidos en el tipo objetivo, ya solo por esta
BIBLIOVIRTUAL
razón habría que negar la presencia del dolo si es que aún quiere mantenerse que éste
es el conocimiento y la voluntad de realización del tipo objetivo66 . No obstante, para
que esta objeción sea bien comprendida y no sea tachada de sofisma, es conveniente
recordar que para el finalismo, como ya aclaró Welzel de un modo que hasta hoy no ha
podido ser contestado de ningún modo convincente, no son coincidentes el dolo y la
finalidad. Esta última es la voluntad de realización de cualquier acción, mientras que el
dolo es la finalidad o voluntad de realización de un tipo delictivo67 . Por ello, hay que
rechazar que la doctrina dominante llame dolo a una voluntad de realización que está
dirigida a la producción de un hecho que, según criterios normativos, estaría excluido
ya del tipo objetivo.
Finalmente quiero dejar abierta aquí una cuestión para la reflexión en torno a la teo-
ría de la imputación objetiva. Como ya hemos visto, no es posible prescindir del
examen de la voluntad de realización para comprobar la realización del tipo objetivo.
Pero si ello fuera posible, entonces habría que preguntar a la doctrina de la imputación
64
Cfr., por todos, Gimbernat Ordeig , ¿Qué es la imputación objetiva?, en sus Estudios de Derecho penal, 3ª
ed., Ed. Tecnos, Madrid, 1990, p. 215 (“como en los casos que estamos examinando existe un comportamiento
doloso causante de un resultado típico y concurren, con ello, todos los elementos —expresamente previstos por la
Ley— que la doctrina dominante atribuye a la tipicidad del delito doloso, de ahí que la única posibilidad de
fundamentar la atipicidad de esas conductas sea la de demostrar que el riesgo permitido desempeña un papel, no
sólo en el tipo de los delitos imprudentes, sino también en el de los dolosos”).
65
Cfr., por ejemplo Gimbernat, ¿Qué es la imputación objetiva? (n. 62), p. 216 (“el tráfico aéreo, la explota-
ción de minas de carbón o las carreras de fórmula 1, cuando se realizan observando la diligencia debida, son
actividades expresamente aprobadas —porque en ellas no existe el mínimo desvalor objetivo— por el ordenamien-
to jurídico; y si el hecho realizado es una conducta correcta —por mucho que se realice con la peor de las
intenciones—, entonces, para un Derecho penal regido por el principio del hecho, no existe tampoco una manifes-
tación externa a la que se pueda vincular una prohibición [tipificación] penal”).
66
Véase, por ejemplo, Cerezo PG II, 6ª ed., p. 123.
67
Véase Welzel, Vom Bleibenden und Vergänglichen (n. 21), pp. 349 ss.

objetiva aún por si puede creer seriamente en poder cumplir su declaración programáti-
ca fundamental, a saber: que su finalidad es fijar criterios que permitan distinguir
aquéllo que es la “obra de un sujeto”, del acaso y de la casualidad 68 . Sin embargo,
como recuerda Georg Küpper, esta es también la finalidad de la teoría del dominio del
hecho, determinar si un hecho es la obra del autor. Ahora bien, parece evidente esto no
puede resolverse sin recurrir a momentos subjetivos 69 . Y es que, desde la Etica a
Nicómaco de Aristóteles sabemos ya que únicamente puede entenderse como obra de
un sujeto determinado aquello que aparece como el resultado de una acción suya con
dominio del hecho, es decir, como producto de su voluntad de realización 70 . Y desde
Pufendorf sabemos que la imputación —imputatio— presupone la imputabilidad —
imputativitas—, que es en ésta donde se constata si algo aparece como la obra del
sujeto, y que esto sólo puede afirmarse si el hecho es un producto de la voluntad de
realización del autor71 . O sea que lo que sea la obra de un sujeto es algo que depende
absolutamente de la voluntad de realización. Pero si esto es así, y si la doctrina de la
imputación objetiva imputa a un sujeto un hecho definido exclusivamente mediante
criterios normativos que no tienen en cuenta para nada la voluntad de realización,
entonces hay que plantearle a la doctrina de la imputación objetiva por qué es realmen-
te lo que imputa al sujeto por medio del tipo objetivo y por si cree poder mantener aún
BIBLIOVIRTUAL
seriamente que los criterios de la imputación objetiva delimitan realmente a lo que es la
obra de un sujeto determinado de lo que sólo es acaso y casualidad.
Las contradicciones en que incurre la doctrina dominante no tienen lugar en modo
alguno en la concepción finalista. Aquí, como ya dije antes, el tipo objetivo y el
subjetivo no constituyen niveles de enjuiciamiento independientes, sino que operan en
una relación sintética que expresa la valoración unitaria de lo injusto de la totalidad de
la acción. El tipo subjetivo es uno lógicamente anterior al objetivo, pues éste es el
objeto de aquél. Por ello, si no se da el tipo subjetivo, porque la voluntad del autor no
era una dirigida a la realización del tipo objetivo, entonces todo lo que haya ocurrido en
el mundo exterior no podrá ser valorado ya como realización del tipo objetivo doloso,
pues se tratará de un mero acontecimiento que no podrá ser configurado como un
desvalor de resultado (Erfolgsunwert), sino a lo sumo —y para el caso de que el
acontecimiento sea uno jurídicamente relevante— como un simple desvalor de situa-
ción (Sachverhaltsunwert) jurídico penalmente irrelevante. De todo ello resulta que,
para el finalismo, donde no hay dolo es imposible que lo que se realice en el mundo
exterior pueda ser desvalorado como realización del tipo objetivo del delito doloso. Y,
por lo mismo, es imposible que pueda constituirse el tipo subjetivo allí donde lo que se
68
Véanse abundantes referencias doctrinales sobre ello en Rueda Martín, La teoría de la imputación objet iva
(n. 29), pp. 52 s.
69
Véase Georg Küpper, Die Grenzen (n. 6), p. 93.
70
Véase cfr. Aristóteles, Ética Nicomaquea, Lib. III, 1113 b, citado por la edición Ética Nicomaquea-Ética
Eudemia, con introducción de Emilio Lledó Iñigo y traducción y notas de Julio Pallí Bonet, 1ª ed., de 1985, Ed.
Gredos, Madrid, 5ª reimpresión de 2000, p. 191; sobre ello, Rueda Martín , La teoría de la imputación objetiva (n.
29), pp. 66 s.
71
Sobre ello véase, ampliamente, Welzel, Die Naturrechtslehre Samuel Pufendorfs (n. 14), pp. 84 ss.; Hard-
wig, Die Zurechnung, Crram, de Gruyter, Hamburg, 1957, pp. 35 ss.; Rueda Martín , La teoría de la imputación
objetiva (n. 29), pp. 68 ss.
representa el sujeto como objeto de su voluntad sea algo extraño a la descripción del
tipo objetivo. En definitiva, que sin desvalor de la acción no hay desvalor del resultado,
y sin la referencia a un desvalor del resultado no puede haber tampoco desvalor de la
acción porque no cabe hablar de ningún desvalor en sí de la acción.
VI
De lo expuesto hasta aquí se tendría que deducir que la vinculación del legislador a
la estructura ontológica de la acción humana en la configuración de los tipos de lo
injusto no va más allá de —sino que se agota en— la necesidad de que las valoraciones
jurídicas de ese nivel tengan que tener por fuerza como objeto acciones finales, o sea
unidades final-causales de sentido. Aquí se trata sólo de una exigencia lógico-objetiva
que no condiciona de ningún modo el contenido material, esto es, axiológico, de los
tipos de lo injusto. Qué acciones finalistas deben ser comprendidas en los tipos de lo
injusto es una cuestión que en absoluto resulta de la esfera ontológica, sino que perte-
nece por completo a la esfera axiológica. En este sentido, los juicios de la tipicidad y de
lo injusto tienen en el finalismo un componente claramente normativo. La diferencia
con las otras Dogmáticas radica en que dicho componente normativo, que en ese nivel
BIBLIOVIRTUAL
está representado por la inadecuación social de la conducta, respeta completamente la
estructura ontológica de la acción. Los tipos de lo injusto comprenden necesariamente
acciones finales, pero sólo en la medida en que éstas sean valoradas como socialmente
inadecuadas o, lo que es lo mismo, como contrarias a las concepciones ético-sociales
dominantes en una sociedad determinada y en una época histórica determinada. Según
esto, quedan excluidas de los tipos de lo injusto aquellas conductas que si bien podrían
estar formalmente incluid as en su tenor literal, se mantienen no obstante dentro del
orden ético-social histórico “normal” de la comunidad social. Como ejemplos de
conductas socialmente adecuadas citaba Welzel las lesiones corporales insignificantes,
las privaciones de libertad irrelevantes, la entrega de aguinaldos a los funcionarios por
Navidad o Año Nuevo, las conductas meramente indecorosas o impertinentes en los
delitos contra la libertad sexual, el inducir a participar en el moderno tráfico motoriza-
do, ferroviario o aéreo y el servir bebidas alcohólicas en los bares situados en las
carreteras o autopistas72 .
Por otro lado, para el finalismo ha estado completamente claro desde un principio
que lo injusto material que acotan los tipos del Derecho penal se forma y constituye en
virtud y como resultado de diversas ponderaciones normativas relativas a las funciones
sociales que desempeñan los bienes jurídicos. En este sentido, cabe recordar que Welzel
proporcionó las bases para una concepción funcional y dinámica de los bienes jurídicos
frente a la visión estática de éstos que está en el trasfondo del concepto de lo injusto
que gravita en torno al desvalor del resultado. Los bienes jurídicos, decía Welzel, no
pueden ser comprendidos como piezas de museo custodiadas cuidadosamente en
vitrinas frente a influencias lesivas y sólo expuestos a la vista de los que los contem-
72
Véase Welzel, El nuevo sistema (n. 21), pp. 53 ss. y Das deutsche Strafrecht, 11 ª ed., pp. 55 ss.

plan, pues la realidad social del Derecho es muy distinta73 . En realidad, sólo hay bienes
jurídicos en la medida en que cumplen una función social y producen efectos en la vida
social. Los bienes jurídicos no sólo están ahí sino que su existencia radica más bien en
un “estar en función”, es decir, en “producir y soportar efectos en su contexto social” 74 .
En este sentido, “toda vida social consiste en el uso y consumo de bienes jurídicos, del
mismo modo que, finalmente, toda vida es al mismo tiempo, consumo de la vida” 75 . Si
el Derecho quisiera prohibir como injusto objetivo toda lesión de los bienes jurídicos,
entonces “tendría que paralizarse la vida social en todo momento y tendríamos aquel
mundo de museo dedicado sólo a la contemplación” 76 . Por esta razón, el Derecho
puede dispensar protección a los bienes jurídicos únicamente frente a determinadas
clases de acciones que pueden producir en ellos daños que sobrepasen la medida de los
que se presupone que han de producirse necesariamente en la realización de una vida
social ordenada en funciones activas 77 . Sólo mediante la aceptación de determinadas
clases de daños es imaginable una protección de bienes jurídicos y frente a la mera
causación de aquéllos bastará con una compensación civil78 .
Puesto que mi exposición pretende abordar únicamente problemas generales de mé-
todo, puedo dejar de lado ahora cuestiones específicas y detalladas que hay planteadas
sobre la adecuación social y sobre las relaciones de ésta con el deber objetivo de
BIBLIOVIRTUAL
cuidado incluso dentro de las filas del propio finalismo 79 . Al respecto me limito a decir
aquí que si bien es cierto que el criterio normativo de la adecuación social se encuentra
necesitado aún de desarrollo y de delimitación, así como también de una depuración de
los casos que deban encontrar solución en su ámbito80 , el mismo tiene que ser aceptado
como el componente axiológico de la teoría de lo injusto del finalismo 81 . Lo que aquí,
en todo caso, me interesa destacar, es que metodológicamente, y en contra de ciertas
opiniones que circulan en la doctrina actual, entre la adecuación social y la doctrina de
la imputación objetiva no puede verse más que un profundo abismo82 .
Especialmente representativa me parece la opinión de Cancio, magnífico penalista
español estrechamente vinculado a Jakobs, quien hace aproximadamente una década
publicó una importante investigación sobre los orígenes de la teoría de la adecuación
73
Véase Welzel, Studien zum System des Strafrechts, en sus Abhandlungen zum Strafrecht und zur Rechtsphi-
losophie, Walter de Gruyter, Berlin/New York, 1975, p. 140.
74
Véase Welzel, Studien (n. 73), p. 140; el mismo, Das deutsche Strafrecht, 11ª ed., p. 5.
75
Véase Welzel, Studien (n. 73), p. 140.
76
77
78
79
Cfr. sobre ello, con detalle, Rueda Martín, La teoría de la imputación objetiva (n. 29), pp. 232 ss.; Cancio ,
Los orígenes de la teoría de la adecuación social. Teoría final de la acción e imputación objetiva, Universidad
Externado de Colombia, Santa Fe de Bogotá, 1994, pp. 39 ss. [= ADPCP (1993), pp. 721 ss.].
80
No obstante, en su impresionante tesis doctoral sobre la imputación objetiva en el delito doloso, absoluta-
mente crítica con dicha doctrina y decididamente opuesta a la misma, mi discípula Mª Angeles Rueda Martín ha
desarrollado ya criterios generales de fundamentación de la adecuación social y delimitado grupos de casos cuya
solución debería remitirse inequívocamente a dicho ámbito normativo; véase Rueda Martín , La teoría de la
imputación objetiva (n. 29), pp. 244 ss.
81
Así, con razón, Cancio califica a la adecuación social como “segundo pilar” del finalismo junto al de la
teoría de la acción; véase Cancio, Los orígenes (n. 79), pp. 21 ss. [=ADPCP (1993), pp. 704 ss.].
82
No tan radical como aquí, Hirsch, ZStW 116 (2004), p. 10.
social y la concluía con las siguientes afirmaciones: “después del análisis del plantea-
miento de la adecuación social, desde luego cabe constatar características paralelas a
evoluciones doctrinales actuales en el ámbito del tipo objetivo que se denominan
‘imputación objetiva’. El punto de partida de la adecuación social demuestra que el
finalismo, la corriente dogmática iniciada por Welzel, no sólo pretendía añadir la
finalidad al tipo objetivo del causalismo, sino que originalmente éste debía convertirse
en la ubicación del significado objetivo del comportamiento… Además” —prosigue
Cancio— “esta amplitud también permite observar un paralelismo hacia aquellos
intentos doctrinales que persiguen la ampliación de la imputación objetiva hacia una
teoría del ‘lado externo del injusto’. En el ámbito de la imputación del resultado,” —
sigue Cancio— “el finalismo continúo desarrollando —si bien de modo limitado a los
delitos imprudentes— dentro del ‘deber objetivo de cuidado’ los criterios materiales
planteados en la adecuación social. Sin embargo,” —termina diciendo Cancio— “la
implicación sistemática general de la adecuación social se perdió, y en el ámbito de los
delitos dolosos este vacío hubo de ser rellenado con soluciones trasladadas al concepto
de dolo. La insistencia en el desarrollo de la teoría fin al de la acción por parte del
finalismo —desde un prisma ontológico-subjetivo exclusivo— hizo caer en el olvido al
otro pilar de la concepción de Welzel, un olvido injustificado que puede finalizar a la
BIBLIOVIRTUAL
luz de la evolución actual de la dogmática del tipo objetivo” 83 .
No puedo compartir, sin embargo, estas estimaciones de Cancio. Ya advierte
Hirsch sobre cómo entre penalistas adscritos al normativismo, y en particular a la
doctrina de la imputación objetiva, existe una cierta inclinación a ver en la adecuación
social no sólo la aportación o el rendimiento más significativo de la teoría de Welzel,
sino sobre todo a ver en ella el punto de conexión con la imputación objetiva 84 . Pero
esto carece de todo fundamento. En primer lugar, debe aclararse que en el sistema
finalista la adecuación social no puede ser ningún criterio normativo del tipo objetivo o
del lado externo de lo injusto, pues ello estaría en grave contradicción con su concep-
ción sintética del tipo de lo injusto, expuesta más atrás, en el sentido de que la valora-
ción jurídica de este nivel sólo puede ser correcta si se proyecta de un modo sintético a
la totalidad del objeto de la valoración, esto es, a la unidad final causal de la acción, y
no si se proyecta sólo de un modo analítico y sucesivamente a fragmentos del objeto de
la valoración. El criterio normativo de la adecuación social tiene también como objeto
de valoración “acciones”, y por ello ha de respetar la estructura lógico-objetiva de la
acción finalista. En efecto, como explica Rueda Martín, “el criterio de exclusión de las
conductas socialmente adecuadas del tipo de lo injusto debe ser uno mediante el que se
enjuicia la unidad final-causal de la conducta, y en el que la pauta rectora debe ser la
comprobación de la coincidencia o divergencia de la finalidad subjetiva de la acción
con la finalidad general positivamente valorada por la comunidad” 85 . También aquí
debe ser tenido en cuenta, evidentemente, que los elementos objetivos externos de una
83
Véase Cancio , Los orígenes (n. 79), pp. 65 s. [= ADPCP (1993), pp. 728 s.].
84
Véase Hirsch, ZStW 116 (2004), p. 10.
85
Véase Rueda Martín, La teoría de la imputación objetiva (n. 29), p. 280, y además, véase p. 282 y pp. 237
s., 253 s., 263 s.

acción socialmente adecuada, en cuanto tales, es decir, en la realidad físico-natural son

axiológicamente indiferentes, ya que pueden ser idénticos a los de otra acción social-
mente inadecuada. Solamente cuando se atiende a la voluntad de realización del autor
se puede comprender la diferencia axiológic a de una acción. El juicio de adecuación
social, por tanto, solo puede formularse, del mismo modo que el de inadecuación
social, a partir de una valoración unitaria y sintética de la unidad final-causal de la
acción de que se trate, y no puede quedar reducido en modo alguno a un criterio de
valoración del tipo objetivo.
Aun cuando sea cierto que el juicio de adecuación social está aún necesitado de ul-
teriores desarrollos que deben llevar a una depuración de los casos que han de ser
resueltos en su ámbito, no obstante quiero adelantar aquí mi visión de lo que considero,
al menos, como un criterio rector de aquella. El juicio de adecuación social se basa en
ponderaciones de intereses relativas a la funcionalidad de los bienes jurídicos en
determinados ámbitos de la vida social, las cuales dan como resultado que en esos
ámbitos un bien jurídico aparezca, por así decirlo, subordinado a la realización de una
determinada actividad socialmente valorada en virtud de su finalidad, porque la reali-
zación de la misma involucra necesariamente a ese bien por mucho que su uso supon-
ga, para decirlo con palabras de Welzel, un consumo de él en mayor o menor grado y,
BIBLIOVIRTUAL
con ello, su desgaste o menoscabo86 . En consecuencia, tienen que ser valoradas como
socialmente adecuadas aquellas acciones que estén dirigidas al fin de la actividad
socialmente valiosa aún a pesar de que la voluntad de realización comprenda como de
segura producción o cuente con la posible producción del menoscabo del bien jurídico
implicado y subordinado al ejercicio de aquella actividad 87 . Piénsese, por ejemplo, en
la necesaria afección corporal producida de un modo consciente y voluntario por la
incisión del cirujano que opera a un paciente, en ciertos e inevitables efectos secunda-
rios que produce la administración de determinados medicamentos y de cuya produc-
ción es asimismo consciente el médico que prescribe el tratamiento, o finalmente en las
agresiones corporales conscientes y voluntarias entre quienes participan en el ejercicio
de determinados deportes cuya práctica, como es el caso del boxeo, supone y exige a
los participantes que involucren su cuerpo, etc. Según esto, el juicio de adecuación
social debe agotar su función en la valoración como conformes con el orden ético-
social normal de la sociedad sólo de acciones que tienen lugar en un ámbito de activ i-
dad social positivamente valorada y en relación únicamente con las consecuencias
típicas —en el sentido de normales— de dichas acciones88 . Por lo demás, únicamente
pueden ser valoradas como socialmente adecuadas las acciones si la voluntad de
realización del agente está dirigida a la consecución del fin típico de la actividad
socialmente valorada 89 . En las acciones socialmente adecuadas la voluntad de realiz a-
ción queda reducida a mera finalidad y en modo alguno puede ser conceptuada como
dolo. Si la voluntad de realización del agente está dirigida a la consecución de algún fin
86
87
88
Véase Rueda Martín , La teoría de la imputación objetiva (n. 29), pp. 250 s.
89
Véase Rueda Martín , La teoría de la imputación objetiva (n. 29), p. 280.
no típico de la actividad socialmente valorada, entonces la acción que verdaderamente

realizará sera ya una distinta de la socialmente adecuada y, por ello, axiológicamente
diferente. Y así, por ejemplo, si el boxeador que ha sufrido un ataque de ira golpea a su
contrincante con voluntad de causarle lesiones que exceden de las que son típicas y
normales en la práctica reglamentada del boxeo, o incluso la muerte, entonces su
acción yo no puede ser entendida como una —socialmente adecuada— de practicar
boxeo, sino más bien como una —socialmente inadecuada— de “lesionar” o, en su
caso, de “matar”90 .
Por otro lado, según la concepción aquí solo esbozada, debería distinguirse clara-
mente entre los planos de la adecuación social y del deber objetivo de cuidado 91 . Si es
cierto que, como afirma Cancio, el finalismo proyectó e hizo operar alguna vez a la
adecuación social “dentro” del deber objetivo de cuidado en relación con el delito
imprudente, en ello no habría que ver nada más que un episodio transitorio cuya razón
sólo puede verse en el subdesarrollo científico de que adolece esta componente axioló-
gica del finalismo, el cual, a su vez, también explic a, sin duda, la incertidumbre y la
inseguridad que ha habido hasta ahora en el seno del propio finalismo tanto sobre los
contenidos y criterios de la adecuación social como sobre su ubicación sistemática. Por
el contrario, de acuerdo con mi concepción, lo que considero correcto es que la adecua-
BIBLIOVIRTUAL
ción social termina allí donde comienza el ámbito del deber objetivo de cuidado. Como
acabo de exponer, el juicio de adecuación social valora como conformes con la norma-
lidad del orden ético-social histórico de la comunidad a determinadas acciones sólo en
referencia a sus consecuencias típicas o normales dentro de la actividad socialmente
valorada en cuyo ámbito se realizan y en razón de la finalidad positivamente valorada
de esa actividad. Aquí termina la adecuación social. Mas como la realización de una
acción socialmente adecuada también puede producir consecuencias objetivamente
previsibles que ya no pueden considerarse típicas o normales en la actividad socialmen-
te valorada en cuyo ámbito se realizan, la voluntad de realización de las acciones
socialmente adecuadas está asimismo sometida a deberes de cuidado objetivo cuyo fin
es la evitación de la producción de esas consecuencias no típicas o normales de la
acción socialmente adecuada92 . Por lo demás, una inobservancia del cuidado objetiv a-
mente debido por la acción socialmente adecuada la convierte ya en socialmente
inadecuada, no por su finalidad —que sí es socialmente adecuada— sino por el ejerci-
cio defectuoso y, por ello, ya socialmente inadecuado, de la voluntad de realización
socialmente adecuada y porque las consecuencias previsibles de aquélla inobservancia
exceden de las que son típicas y normales de la acción socialmente adecuada.
VII
Con esto doy por terminada mi exposición, pero aún quiero hacer una reflexión fi-
nal. En las últimas dos décadas, ha disminuido considerablemente el interés por la
90
Cfr., en sentido similar, Rueda Martín, La teoría de la imputación objetiva (n. 29), p. 265.
91
Véase al respecto Rueda Martín, La teoría de la imputación objetiva (n. 29), pp. 284 ss.
92
Véase, en este sentido, Rueda Martín, La teoría de la imputación objetiva (n. 29), pp. 286 ss.

investigación sobre los fundamentos del sistema jurídico penal93 , y hoy dominan
nuestra disciplina el caos y la inseguridad creados por un normativismo que, como ha
dicho con razón Hirsch, es idealmente más cómodo que la investigación verdadera-
mente científica, y también más difícil de verificar científicamente94 . Pero como esta
exposición ha tenido que poner de relieve, lo que sí parece verificable es la falta de
cientific idad del método puramente normativista, pues todo lo que de ese modo se
puede construir remite a objetos completamente inventados porque carecen de existen-
cia en la realidad fenoménica del mundo al que se dirige el Derech penal.
Por todo ello, y reproduciendo aquí un fragmento del epílogo con que cierro mi po-
lémico ensayo sobre política penal, publicado en 2003, e intitulado como Prolegóme-
nos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y para la
crítica del discurso de resistencia, concluyo expresando que “en el momento evolutivo
actual en que se encuentra la Humanidad, y de acuerdo con los conocimientos disponi-
bles por la misma gracias al saber acumulado durante algo más de dos mil quinientos
años de ejercitar y de desarrollar los hombres sus facultades de raciocinio para apre-
hender los contenidos materiales de su misma existencia, solamente el programa y los
métodos filosóficos, ético-políticos, y ético-jurídicos esbozados ya en sus aspectos y
contenidos fundamentales en la insuperable obra de Welzel, a quien no dudo en calif i-
BIBLIOVIRTUAL
car como el más grande entre todos los penalistas de todos los tiempos, merecen ser
reconocidos como los instrumentos, de entre los conocidos hasta la fecha, más adecua-
dos para la construcción y para el funcionamiento práctico de un Derecho penal racio-
nal conforme a las exigencias del ser individual y social del hombre”95 .
93
Véase, en sentido similar, Hirsch, ZStW 116 (2004), pp. 1 s.
94
Véase Hirsch, en sus Obras completas, t. I [n. 22], p. 19.
95
Véase Gracia Martín , Prolegómenos (n. 1), pp. 218 s.
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología CONVERSACIONES
ISSN 1695-0194 RECPC 06-c1 (2004)
Conversaciones:
Dr. ANTONIO BERISTAIN IPIÑA
Por Inés García Zafra
__________________________________________________________________________
BERISTAIN IPIÑA, Antonio. Conversaciones, por compromiso junto a las macrovíctimas frente al
BIBLIOVIRTUAL
Inés García Zafra. Revista Electrónica de Ciencia terrorismo de ETA. He aquí una de las incomprensi-
Penal y Criminología (en línea). 2004, núm. 06-c1, bles paradojas que deberían sacudir las conciencias
p. c1:1-c1:1 2. Disponible en internet: de quienes, todavía, no se enteran o no quieren
http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-c1.pdf ISSN enterarse: un vasco con el perfil humano y la
1695-0194 [RECPC 06-c1 (2004), 31 oct] trayectoria vital de Antonio Beristain necesitaba
RESUMEN: Entre los asuntos tratados en esta guardaespaldas para moverse por su tierra al mismo
conversación con el profesor Beristain, además de los tiempo que uno de los jefes de la banda de asesinos
relacionados con su formación académica y teológi- formaba parte de la Comisión de Derechos Humanos
ca, sus maestros y sus discípulos, se encuentran las del Parlamento de Euskadi.
cuestiones que han caracterizado su obra durante PALABRAS CLAVES: criminología, victimolo-
decenios: la preocupación por los menores, por las gía, derecho penal, teología, víctimas, prisiones,
víctimas, por el sistema penitenciario, por los terrorismo.
derechos humanos, en una visión humanista y
comprometida del derecho penal, de la criminología y Fecha de publicación: 31 octubre 2004
de la vida misma, como lo demuestra su firme
___________________________________________________________________________________
El doctor Antonio Beristain Ipiña nació en Medina de Rioseco (Valladolid) el 4 de

abril de 1924. Es el tercer hijo de una familia vizcaína. Ingresó en el Noviciado de
Loyola el 13 de octubre de 1941, después de haber estudiado el Bachiller en Bilbao.
Concluida su formación humanística, en Orduña (Vizcaya, 1943-1947), filosófica, en
Oña (Burgos, 1947-1950), jurídica (Oviedo y Valladolid, 1951-1953) y teológica (Frank-
furt am Main, 1953-1957), inició su labor investigadora y docente en la Universidad de
Deusto (1958-1967); después pasó por las Universidades de Valladolid (1967-1968),
Madrid (1968-1970) y Oviedo (1970-1973). En 1973 se incorporó a la Universidad del
País Vasco para dirigir el Departamento de Derecho Penal en la Facultad de Derecho
de San Sebastián.
En 1973 recibió la Medalla del "The Hebrew University of Jerusalen". En 1977 fue
investido Doctor Honoris Causa por la Universidad de Pau y de los Países del Adour
RECPC 06-c1 (2004) http://criminet.ugr.es/recpc ISSN 1695-0194

c1: 2 Antonio Beristain
(Francia). En 1993 le fue otorgado el Premio "Hermann Mannheim" por la Sociedad

Internacional de Criminología, por su contribución a la Criminología Comparada. En
1994 recibió la Medalla al Mérito Social Penitenciario, por sus investigaciones en torno
a la problemática del mundo penitenciario. También recibe la Medalla Félix Restrepo,
S.J., de la Pontificia Universidad Javeriana (Colombia, 2001), la Gran Cruz de la Orden
de San Raimundo de Peñafort (2001), el X Premio de Conv ivencia de la Fundación
Manuel Broseta (Valencia, 2002) y, por último, el II Premio Internacional del Colectivo
de Víctimas del Terrorrismo en el País Vasco (2003).
En la actualidad es Catedrático Emérito de Derecho Penal y Director Honorario del
Instituto Vasco de Criminología -del que fue fundador en 1976-, y Presidente del Centro
Internacional de Investigación sobre Delincuencia, Marginalidad y Relaciones Sociales.
Miembro del Consejo Científico (1975-1980) y Miembro del Consejo de Dirección (1980-
continúa en la actualidad) de la "Sociedad Internacional de Criminología". Es también
Miembro del Consejo Editorial de diversas revistas científicas nacionales y extranjeras.
La influencia de su obra y de sus propuestas incidió en importantes textos legislati-
vos: la Ley Orgánica General Penitenciaria (1979), diversas reformas del Código penal,
el Código penal de 1995, y las reformas a la legislación del año 2000, reguladora de la
responsabilidad penal de los menores. Sus trabajos y publicaciones le presentan como
BIBLIOVIRTUAL
auténtico precursor del desarrollo de la Criminología española y, más tarde, de la
Victimología. Continúa dictando conferencias y cursos en las principales Universidades
de Europa y de América.
Este artículo es producto de sendas conversaciones mantenidas con D. Antonio Be-
ristain los días 18 de diciembre de 2003 y 14 de julio de 2004, en el Instituto Vasco de
Criminología de San Sebastián. Sólo me queda agradecerle la calurosa acogida y la
oportunidad de encontrarme, otra vez, con él, tras asistir al Congreso Internacional de
Criminología (Río de Janeiro, agosto 2003), en el que volvió a brillar, con su discurso
sobre “Ética y Criminología”, en una Mesa Redonda acompañado de los insignes
profesores Raúl Zaffaroni y Luis R. Manzanera, en la que participaron una treintena de
colegas.
IG: Antonio Beristain persona, universitario, jurista, criminólogo, jesuita, socialmen-

te comprometido... ¿Quién es Antonio Beristain?
AB: Permíteme, antes de responder a tu pregunta expresarte sinceramente mi cordial
gratitud por haber venido, desde Granada, para charlar conmigo y publicar en la Revista
Electrónica de Ciencia Penal y Criminología nuestra conversación.
De Antonio Beristain, como de cualquier persona, se puede afirmar lo que Albert
Camus concluye en La peste: «...ce qu'on apprend au milieu des fléaux, qu'il y a dans les
hommes plus de choses à admirer que de choses à mépriser»; en todo hombre hay más
cosas dignas de apreciar que negativas... Especialmente si alguien le mira con afecto.
Pretendo vivir con y hacia los demás, como hombre de espíritu transcendente, compro-
metido con los que sufren. Soy catedrático de Derecho penal, que va evolucionando hacia
la Criminología y la Victimología. Siempre interesado por la ética, la música, la poesía y
el arte.
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2004, núm. 06-c1, p. c1:1-c1:12 ISSN 1695-0194
Conversaciones, por Inés García Zafra c1: 3
En diciembre de 1998 pronuncié una conferencia en la Universidad de Augsburgo,

sobre “Zweckrationalität und Wertrationalität in der zukünftigen Kriminalpolitik”
(“Racionalidad teleológica (o instrumental deliberada) y racionalidad axiológica en la
Política Criminal futura”). El Director del Departamento, Joachim Herrmann, cordial
amigo desde nuestros años juveniles de Friburgo, me presentó como catedrático con una
característica poco frecuente: Antonio Beristain -dijo- se apoya con un pie en la Compa-
ñía de Jesús y el otro en la Universidad. Al terminar el acto académico, mientras sabo-
reábamos un café, le agradecí su presentación y añadí: yo me siento con los dos pies en la
Compañía de Jesús, y con los dos en la Universidad. Así, van acercándose y enriquecién-
dose ambas. Pretendo ser un puente que potencie las dos orillas del único río. También a
los criminólogos y victimólogos nos afecta el acertado imperativo categórico de Malraux
y Rahner: “El siglo XXI será místico o no será nada”.
IG: ¿Se puede decir que Antonio Beristain es un vasco nacido en Medina de Rioseco?
AB: En broma, suelo decir que los bilbaínos nacemos donde queremos. Yo nací en
Medina de Rioseco, donde era notario mi padre. En 1928, mi familia vuelve a Bilbao. A
Rioseco he ido después, un par de veces. La última, en 1989, me encontré con el mecáni-
co que le arreglaba el coche a mi padre y me contó detalles de mi niñez. Le escuché con
BIBLIOVIRTUAL
nostalgia.
Mis abuelos vivían en el “casco viejo”, las típicas “siete calles” bilbaínas. Mi padre
nació en Erandio (a 10 Km. de Bilbao), su lengua materna fue la vasca (que siempre
apreció y cultivó) y simpatizaba con el PNV, pero no el exacerbado; mi madre, bilbaína y
liberal. Me considero, por mil motivos, mil circunstancias (en formulación de Ortega y
Gasset), un vasco ciudadano del mundo, sin que por ser vasco sienta «odio a España»
(Sabino Arana). Recuerdo el comentario de Chillida: «ya está bien de que uno por ser
vasco tenga que odiar a los demás» (Elogio del Horizonte. Conversaciones con Eduardo
Chillida, 2003)
Siempre me he sentido vasco.
IG: ¿Es cierto que usted concluyó la Licenciatura de Derecho en dos años, con ca-
torce Matrículas de honor? Después su actividad académica e investigadora se desarro-
lló en la Universidad de Deusto, más tarde en las universidades de Valladolid, Madrid,
Oviedo y, finalmente, en la Facultad de Derecho de San Sebastián (desde 1973 hasta
hoy) ¿Y desde 1924 a 1958?
AB: En Bilbao estudié el Bachillerato y tras terminar ingresé en el Noviciado de Lo-
yola, en octubre de 1941. Sí, es cierto que hice la Licenciatura de Derecho en dos años
(1951-1953), con esas calificaciones, en Oviedo y en Valladolid; pero comprenderás que
los estudios de quien tiene tres votos religiosos dan mucho de sí.
Preparé mi tesis doctoral sobre "Los fines de la pena en la Nueva Defensa Social y en
la Vindicta clásica", con los penalistas Juan del Rosal, Marc Ancel y Giuseppe Bettiol,
durante las vacaciones estivales de 1959-1961 en las universidades de París, Padua y
Cambridge. Con estos Maestros y con H. -H. Jescheck y H. Schüller-Springorum com-
prendí que la sanción penal vengativa se opone radicalmente al evangelio.
IG: ¿Qué recuerdos tiene de sus maestros?
RECPC 06-c1 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-c1.pdf

AB: De ellos guardo un recuerdo imborrable y un agradecimiento profundo. En mis

publicaciones me siento obligado a rememorarlos a todos, repetidas veces. Han influido
como maestros inteligentes y generosos en mi ciencia y en mi vida.
IG: Es usted Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid (1961),
Licenciado en Filosofía (Oña -Burgos-, 1950) y en Teología (Frankfurt Main, 1957) y,
además, sacerdote jesuita ¿Cómo se compaginan todos estos perfiles en la misma
persona? ¿Esa interdisciplinariedad ha contribuido en la forma de ver el fenómeno de la
criminalidad?
AB: Mi mesa de trabajo se apoya en cuatro patas: Derecho penal, Criminología, Vic-
timología y Teología interconfesional. La Criminología incluye la transdisciplinariedad,
el cultivo de lo transcendente, el misterio... Existen realidades -las más sublimes- que
rebasan nuestra inteligencia, pero nos otros debemos cultivar y disfrutar: «La rosa no
buscaba la rosa…» como canta Federico García Lorca.
Soy visceralmente evolucionista -«todo fluye», como afirma Heráclito- en relativo
contraste con la Iglesia Católica que, a veces, intentó convencerme de que no había tanta
evolución. Lógicamente, busco y espero la transformación hacia un Derecho penal mejor;
y, más aún, hacia algo mejor que el Derecho penal. Lo veo como un manantial, más que
BIBLIOVIRTUAL
como una balanza. Reconozco que en mí hay un pequeño jinete al que lleva un caballo;
como el jockey del Museo del Partenón. A veces, intuyo resoluciones antes de pensarlas -
algo así como un zahorí-, luego recapacito y logro racionalizarlas, sin que pierdan todo su
valor metadiscursivo.
IG: Usted ha contribuido con la formación de grandes penalistas, altos funcionarios,
magistrados, políticos, etc. ¿Cómo se definiría usted en cuanto maestro?
AB: Mis alumnas y alumnos de Deusto, Oviedo y San Sebastián han contribuido a mi
formación más que yo a la suya. Mi autoestima se apoya en ver que ocupan, con un
elevado humanismo altruista, puestos de importancia en el campo universitario, judicial,
político, diplomático... en toda España y en Latinoamérica (Colombia, México, Perú,
etc.). Algunos son catedráticos, magistrados, funcionarios de prisiones, altos cargos en el
Gobierno Vasco y en el de Madrid, también en la Unión EuropeaMe honra que trabajen
en diversas profesiones, no sólo dedicados a la Universidad.
Reconozco con orgullo que mis discípulos me han superado. Su amistad renueva y
acrece mis quereres e ilusiones.
He intentado investigar y transmitir lo aprendido, pero más he intentado despertar el
afán por la búsqueda de la verdad que nos permite entender la realidad de la justicia
restaurativa e incluso recreativa que reparte solidariamente. He pretendido intensificar y
mejorar las relaciones de lo religioso con lo universitario, no sólo en el campo del
Derecho, como patentiza el volumen preparado con Julio Caro Baroja (1991), Ignacio de
Loyola. Magíster Artium en Paris 1528-1535. Con San Juan de la Cruz entiendo -«toda
ciencia transcendiendo»-, que la Biblia, interpretada a la luz de la Epistemología y
Hermeneútica de hoy, gira alrededor de la evitación del sufrimiento humano y la promo-
ción del gozo pleno (San Juan XV, 11; Isaías LIII; Salmo 30). En mis publicaciones,
clases y homilías me he permitido ser pionero en algunos problemas jurídicos y teológi-
cos, por ejemplo, afirmando que «el infierno está cerrado por defunción» (Cfr. El Correo
Español 21.05.1989 y El País 14.07.1991). Como los Profesores Ch. Bassiouni, S.
Bastianel, S.J., L. Eusebi, M. Sievernich, S.J., D. Szabo, R. Zaffaroni y otros, he recorda-
do con satisfacción las obras de Teilhard de Chardin, E. Wiesnet, Friedrich von Sppe, las
encíclicas de Juan XXIII, etc. Abogo por la interdisciplinaridad para que los Teólogos
sepan más que sólo Teología y los juristas más que sólo Derecho. Para que los moralistas
escuchen a los juristas, y éstos a aquéllos ante los casos extremos de aborto y eutanasia
(A. Beristain, “La eutanasia, ayer, hoy y mañana”, Selecciones de Teología, 1998;
"Interrupción voluntaria del embarazo: reflexiones teológico-jurídicas", en La
despenalización del aborto, 1983.
IG: Usted se formó en Alemania y está muy atento a la literatura alemana pero tam-
bién ha colaborado mucho con Latinoamérica ¿Qué es lo más importante que
recomendaría a los criminólogos jóvenes? ¿Que miren más al discurso alemán o que se
centren más en la construcción de la criminología latinoamericana?
AB: Me he formado en Centroeuropa, pero, en cierto sentido, me he reformado en
Latinoamérica. Muchos penalistas españoles hemos permanecido largas temporadas de
estudio en Alemania, sobre todo en Friburgo, en el Max-Planck Institut dirigido por H. -
BIBLIOVIRTUAL
H. Jescheck. Apreciamos los valores del pueblo alemán, su música (Bach, Beethoven), su
literatura y su cosmovisión jurídica. Pero, nos enriquece no menos nuestra relación con
Latinoamérica, con sus excelentes penalistas, criminólogos y victimólogos de prestigio e
influjo universal. Nos enriquece nuestra fraternidad con los pueblos latinoamericanos
que, a pesar de la exclusión periférica y la marginación que padecen, verdaderamente
trágicas (que recuerdan la banalidad del mal demoníaco) con dignidad y señorío impar,
transcendente, soportan su pobreza… estructural injusta que nosotros, como indico en mi
próximo libro “Protagonismo de las víctimas de hoy y mañana” (Tirant lo Blanch,
Valencia, 2004), debemos reparar radicalmente a través de nuevos espacios económicos
internacionales. Por motivos semejantes, considero a los inmigrantes merecedores de
nuestra discriminación positiva (La Ley, 2002).
IG: Cualquiera que se acerca a su obra observa perfectamente un gran contraste
entre la metodología y la exposición que caracteriza sus primeros trabajos o quizá más
tiempo -unos 20 años de su vida- y el estilo que la caracteriza a partir de los años 80,
que es un estilo más creativo, menos dogmático, más crítico e, incluso, acompañado de
obras de arte ¿Cómo explica esa evolución en su obra? ¿Tiene algo que ver con el
aprecio que ha tenido y tiene a artistas vascos como pueden ser Eduardo Chillida,
Agustín Ibarrola, Jorge Oteiza, Andrés Nagel o Néstor Basterrechea?
AB: En mi evolución han influido los filósofos, los artistas en general (Picasso, Cha-
gal, mi amigo F. Mennekes, S.J., con su magnífico libro Crucifixus (Freiburg, 1994,
sobre la evolución del arte en los crucifijos a lo largo de la historia), y los vascos en
particular.
Con éstos empiezo a relacionarme al preparar el Curso Internacional de Criminología
en Pau, Bayona y San Sebastián, el año 1976. Entonces, un amigo me puso en contacto
con Eduardo Chillida. Constaté su conocimiento y su amor a S. Juan de la Cruz, y su

compromiso por la abolición de la pena de muerte, y el desarrollo de los derechos

humanos, la justicia, la paz y la libertad. También su distanciamiento, su no colaboración
con personas e instituciones que perturbasen gravemente la convivencia.
No pocas obras de artistas vascos expresan una concepción victimológica que cabe
denominarse reparadora y recreadora. Pueden servir de ejemplo: Berlín, en la Cancillería
de la capital alemana, de Eduardo Chillida; El bosque de Oma y el Homenaje a las
víctimas de ETA, en Ermua, de Agustín Ibarrola; y el elevado friso, de Jorge Oteiza, en
Aránzazu. Esos apóstoles, “abiertos en canal”, como las macrovíctimas -por encima de su
autoestima y su deseo de vivir- dan su vida por los demás. No se les puede acusar de
victimismo. (Cfr. A. Beristain, De los delitos y de las penas desde el País Vasco, 1998)
Con frecuencia he pedido que haya más obras de arte en las Universidades. Con satis-
facción veo que algunas lo logran. Por ejemplo, la Facultad de Derecho en Oviedo.
IG: Usted ha recibido múltiples premios: la Medalla al Mérito Penitenciario, el Pre-
mio Mannheim de la Sociedad Internacional de Criminología, la Gran Cruz de San
Raimundo de Peñafort, el Premio Internacional COVITE, etc. ¿Cuál es el más apreciado
por Antonio Beristain?
AB: El Doctorado honoris causa de la Universidad de Pau y de los Países del Adour
BIBLIOVIRTUAL
(la Laudatio del Profesor Reynald Ottenhof encomió mis trabajos a favor de la libertad y
la democracia, que fue mi caballo de batalla durante la dictadura de Franco), y el del
Colectivo de Víctimas del Terrorismo del País Vasco. Este premio ha significado mucho
para mí por quienes lo promovieron, quien me lo entregó, Pilar Ruiz (madre de mi amigo
Joseba Pagazaurtundua, asesinado por ETA), y por la sentida Laudatio que leyó Irene
Cuesta, cuyo padre fue asesinado por ETA, y porque me ha introducido en el dentro
(instress, del poeta Gerard Manley Hopkins,S.J.) de la macrovictimación. Querer pene-
trar en el interior de las macrovíctimas no puede ser otra cosa que una curva asintótica,
sin llegar a converger.
IG: ¿Qué opinión le merece la macrovictimización derivada de los atentados como
son el caso de las torres gemelas y de la guerra de Irak, entre otros?
AB: Como expuse en el Parlamento vasco, en la Comisión de Derechos Humanos y
Solicitudes ciudadanas, el 6 de noviembre de 2003, el terrorismo actual -desde el 11 de
septiembre, con la destrucción de las torres gemelas- es nuevo por su gravedad y por su
extensión, en España, en Europa y en el mundo entero. Estas nuevas situaciones -tan
demoníacas (Hannah Arendt: Eichmann à Jérusalem)- han abierto los ojos de muchos
que antes no veíamos las víctimas y macrovíctimas del terrorismo de ETA. Ahora
caemos en la cuenta de su ignota realidad.
Como reacción a la macrovictimación actual, hemos de crear nuevas investigaciones
y respuestas. Hemos de formar a los políticos y a los jueces con otra pedagogía. En
concreto, con una puerta abierta “a la compasión”, para que no suceda lo que te voy a
contar:
En septiembre de 1998 dirigí un Curso sobre “Política Criminal”, en Madrid, a medio
centenar de magistrados. Pocos meses antes se había hecho pública la sentencia que
condenaba al asesino de Francisco Javier Gómez Elósegui, Profesor del Instituto Vasco
de Criminología, a una pena de treinta y siete años de prisión, pero no concedía indemni-
zación alguna a la hija y la esposa, porque ésta había renunciado (cfr. A. Beristain, “Hoy
y mañana de la Política criminal protectora y promotora de los valores humanos”,
Cuadernos de Derecho judicial, 1999).
Les pregunté a los magistrados qué se podía hacer para conseguir la revocación de
la no indemnización que me parecía radicalmente injusta. Me respondieron que nada
podía hacerse puesto que la sentencia era firme. Cuando llegué a San Sebastián, hablé
con los abogados, hijos de Fernando Múgica asesinado por ETA. Ellos consiguieron la
nulidad de la renuncia de la viuda.
En cuanto a la guerra, yo siempre he pensado en contra de ella; me parece inhumana.
Opino y he escrito que toda guerra es un crimen.
IG: Ha publicado en noviembre de 2003 un artículo sobre las macrovíctimas del te-
rrorismo ¿Quiénes son las víctimas del terrorismo?
AB: La Criminología nos enseña que estas personas son desconocidas en toda su dig-
nidad, aunque ya empiezan a aparecer algunos libros que nos informa de ellas, como el
de Cristina Cuesta: Contra el olvido. Testimonio de Víctimas del terrorismo. Merecen un
calificativo muy distinto al tradicional de damnificado o sujeto pasivo del delito, su
BIBLIOVIRTUAL
nombre es distinto, más noble, más amplio, y más trágico. Por lo tanto, actualmente, en
vez de referirnos al “sujeto pasivo” debemos referirnos a las “víctimas”. Sí, en plural,
puesto que cada crimen terrorista causa varias víctimas: la directa y muchas más indirec-
tas.
Por desgracia, las estadísticas empequeñecen el fenómeno. Si investigamos cuántas
son las víctimas del terrorismo en España, generalmente, nos dirán que 815 asesinados y
77 secuestrados. Estas cifras se refieren sólo a las víctimas inmediatas, pero olvidan las
mediatas, que son más, casi inabarcables: sus familiares, amigos, etc. Por lo tanto,
conviene saber que todo delito terrorista produce muchas macrovíctimas, en plural; no
una víc tima, en singular. Especialmente, conviene proclamar que todos los delitos de
terrorismo son de una gravedad trágica mayor que los similares delitos del mismo
género; y mayor número de cómplices y encubridores. Muchos de éstos se consideran
inocentes; erróneamente piensan que ellos no son autores -aunque indirectos - de los
asesinatos y secuestros de ETA; desconocen su grave responsabilidad y culpabilidad
regulada en los actuales artículos 27 y siguientes del Código penal. Olvidan que según la
ética cristiana, comete delito el que causa sufrimiento o se desentiende de él (José M.
Castillo, Víctimas del pecado, 2004).
IG.- Como todos, es conocedor del problema de los malos tratos, de la muerte de tan-
tas mujeres víctimas a manos de sus parejas, incluso el posterior suicidio de muchos
agresores ¿Qué puede hacer la Criminología frente a este problema?
AB: Este problema lo has trabajado tu más que yo. Te felicito por tus documentados
comentarios a la L.O. 11/2003 de 29 de septiembre, de Medidas concretas en materia de
Violencia Doméstica, especialmente cuando hablas de los nuevos artículos 153 y 173,2
del Código penal. Urge insistir, especialmente en el campo de la prevención y de la
reparación, aunque sea simbólica, de los daños inferidos a la víctima.

Ante todo, hemos de tomar conciencia de su extrema gravedad. Para responder a esta
actual criminalidad, como al actual terrorismo, necesitamos más investigaciones crimino-
lógicas. La recién creada Licenciatura en Criminología puede llenar este hueco. Conside-
ro urgente que la Universidad española cree Institutos de Victimología que aportarán
cosmovisiones que transformen “de raíz” nuestra sensibilidad ante este cáncer… Y que
actualicen nuestra legislación y nuestra praxis político-criminal, en la línea de los artíc u-
los 48, 49 y 57 del Código penal.
Intentemos superar la tradicional cosmovisión lógico-racional de la Pedagogía y Psi-
cología, intentemos llegar a la más evolucionada y profunda, por ejemplo a la luz de los
17 axiomas de Gustavo González y Daniel Varela: «Creencia en un orden superior
inexplicable. Conexión emocional y espiritual con los otros. Propósito en la vida a partir
de experiencia mística. Ser parte de una fuerza vital superior. Unidad de todo lo existente.
Empatía y sentimiento con los otros. Maravilla y unión con la naturaleza. Sensibilidad
ante la poesía y el arte. Creencia y fe en milagros. Fascinación por lo inexplicable y
misterioso. Sentimientos compasivos: comprensión y perdón. Creencia en principios
inviolables. Aceptación del otro diferente. Intuición comprensión en la relajación.
Percepción extrasensorial. Compromiso por un mundo mejor. Ser parte de un todo sin
tiempo y espacio. Sentido de la propia vida».
BIBLIOVIRTUAL
IG: Usted ha tratado a los infractores menores de edad también como víctimas, pero
no cree que el Derecho Penal sea la solución en estos casos. ¿Qué propone Antonio
Beristain para los menores?
AB: Mis publicaciones primeras versaron sobre los menores infractores, en el “refor-
matorio” de Amurrio, cerca de Bilbao, tema en el que he continuado y continúo trabajan-
do (cfr. Victimología. Nueve palabras clave, 2000). Algunos de mis alumnos, como
Joaquín Giménez (Co-fundador del Centro Ametzagaña), Iñaki Subijana, José Ricardo
Palacio… se han ocupado como especialistas en este campo.
Desde la Victimología se está descubriendo que el Derecho penal ha victimizado más
de lo conocido a los menores (y a las mujeres). Este problema ha sido profundo, positiva
y atinadamente estudiado por Esther Giménez-Salinas, Rectora de la Universidad Ramón
Llull de Barcelona, galardonada con importantes premios nacionales e internacionales,
como la Medalla Beccaría, en Alemania. Ella inició la actual legislación de menores hace
ya muchos años en Congresos y reuniones, en España y fuera de España: 1978 Barcelo-
na, 1983 Sevilla, 1984 San Sebastián, 1985 Gerona, etc. Ella ha sido la inspiradora
principal de la L.O. 5/2000 Reguladora de la Responsabilidad penal de los menores, que
ha logrado un avance transcendental, internacionalmente reconocido.
Procuremos que esta nueva legislación sobre menores construya un Derecho juvenil lo
menos “penal” posible, como demanda Javier Urra. Que introduzca más la justicia restaura-
tiva-recreativa y el principio in dubio pro victima. Quizás deban matizarse algunas frases de
la exposición de motivos de esta Ley, por ejemplo cuando indica que la reparación del
menor victimario “pudiera tener un efecto contraproducente para el menor, como el ejerci-
cio de la acción por la víctima o por otros particulares”. Ante el conflicto entre el interés
superior del menor y el interés superior de la víctima, la ley da pie a considerar aquél
preferente, lo cual olvida algunas recomendaciones victimológicas supranacionales.
IG: Se le conoce como un gran defensor de los Derechos Humanos ¿Considera que el
sistema penal, la Criminología y la Victimología saben estar al servicio de los Derechos
Humanos?
AB: Generalmente se habla de respeto y defensa de los derechos humanos. Conven-
dría añadir un tercer paso: respeto, defensa y desarrollo, pues no basta respetar y defen-
der, sino que estamos obligados a desarrollarlos. Es un deber elemental.
La Declaración de Derechos Humanos de 1948 (que nació como fruto positivo de la
guerra 1939-1945) es un documento de máximo valor, pero debemos ponerlo más al día.
Trata casi únicamente de nuestros derechos y sólo el artículo 29 habla de nuestros
deberes. Urge que incluyamos más artículos acerca de nuestros deberes, y que escriba-
mos más, por ejemplo, de nuestro deber de compasión, fuente de justicia y felicidad.
IG: El libro homenaje de 1989 titulado Criminología y
Derecho penal al Servicio de la persona tiene en la porta-
da un dibujo de Julio Caro Baroja que representa al
hombre mitad sabio mitad animal ¿Comparte esa visión
del ser humano?
AB: Este maravilloso dibujo lo hizo para mi libro-
BIBLIOVIRTUAL
homenaje (1989) preparado por mi querido discípulo José
Luis de la Cuesta (que en el próximo Congreso Internacio-
nal de la AIDP el año 2004, será nombrado Pres idente de
la misma), con la colaboración de los Profesores Iñaki
Dendaluce y Enrique Echeburúa. Los internos de la prisión
de Martutene cooperaron también en el libro con un dibujo
de “Los ángeles musicales”, del florentino Filippo Lippi. Comparto esa visión de Julio
Caro Baroja, que la complementa en sus Prólogos a mis libros Crisis del Derecho
represivo, 1977, y De Leyes penales y de Dios legislador. Alfa y Omega del control penal
humano, 1990.
Este dibujo fecunda varios de mis análisis sobre la legislación, por ejemplo, acerca del
art. 3º.2. del Código civil: «La equidad (subrayo) habrá de ponderarse en la aplicación de
las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera
exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita». Este artículo armoniza dos
“mitades”: la letra de la ley y la oposición a esa letra, pues el diccionario de la Real
Academia Española define la equidad como «Justicia natural, por oposición a la letra de
la ley positiva». Esa armonía se encuentra también en John Rawls, así como en los
cons ejos de D. Quijote a Sancho Panza antes de que fuese a gobernar la ínsula Barataria.
Esta “radiografía” de Caro Baroja, ilumina mis comentarios a estudios del Profesor de
Filosofía de la Universidad de Salamanca, José Delgado Pinto, acerca de lo polemógeno
e irenológeno del Derecho punitivo, en su artículo “El Derecho como fuente de agresión
y de pacificación”. Sintoniza con Pedro Salinas:
”Perdóname por ir así buscándote
tan torpemente, dentro
de ti…
Es que quiero sacar

de ti tu mejor tú.
Ese que no te viste y que yo veo,
Nadador por tu fondo, preciosísimo…”
IG: Elías Neuman en "crónica de muertes silenciadas" decía que es necesario dar a
la luz pública el sufrimiento de las víctimas del abuso del poder que padecen en la cárcel
miles de personas.¿Cómo están las cárceles españolas?
AB: Las cárceles españolas están muy mal, pero son de las mejores del mundo. He
visitado detenidamente prisiones de la mayor parte de los países europeos y de América
del Sur, y algunas de EEUU y Canadá. Además, todos los años he entrado con mis
alumnas y alumnos en algunas prisiones para que experimenten y se preocupen por ellas.
Ya el año 1962 pedí autorización para convivir durante diez días como un interno más,
pero no lo conseguí. Posteriormente lo he intentado otra vez, pero tampoco lo he logrado.
He estudiado y criticado siempre la estructura prisional, y seguiré criticándola; pero, por
desgracia, resultan indispensables. Tienen plena razón Elías Neuman, cuando en nuestros
diálogos Criminología y dignidad humana, 1991, Hilda Marchiori y también Jaime
Garralda, S.J. cuando piden que todos los ciudadanos -no menos los creyentes de las
religiones- cooperemos más en pro de la humanización de las prisiones.
BIBLIOVIRTUAL
He intentado que la pastoral penitenciaria española trabaje para que las normas pri-
sionales se preocupen más a favor de las víctimas. (Cfr. Vida Nueva, 10 julio 2004). A
mediados de Agosto del año próximo, en el Congreso Internacional de las Capellanías
penitenciarias, en Ottawa, participaré en una mesa redonda, con los Profesores Julio
Sanpedro (Colombia) y José Luis Pérez Guadalupe (Perú) y dictaré una conferencia
sobre los derechos de los victimarios privados de libertad. Argumentaré que las institu-
ciones penitenciarias están obligadas a que algunos funcionarios trabajen con los internos
para motivarles su derecho-deber de entrevistarse (ya dentro del establecimiento peniten-
ciario) con sus víctimas y hacer algo para repararles el daño que les causaron. Así se
practica, desde hace tres años, en Bélgica, como informa el criminólogo Tony Peters.
He aprendido experiencias notables con los presos y las presas. Les estoy agradecido.
Recuerdo con emoción las palabras que Juan José Moreno Cuenca (El Vaquilla) me
dirige en la dedicatoria de su libro biográfico, Hasta la libertad: “Al profesor Antonio
Beristain, por su laboriosa constancia para que no nos dejaran morir sin aliento”.
Sobra decir que, en varias publicaciones, he argumentado -desde la doctrina, la legis-
lación y la jurisprudencia nacional e internacional- en pro de la dispersión prisional de los
condenados de ETA, teniendo en cuenta los derechos humanos de éstos y de sus víctimas
(“Pro y contra el acercamiento de los presos de ETA”, en Estudios Jurídicos en Memoria
de José Mª Lidón, Bilbao, 2002). También considero necesario que los internos condena-
dos por delitos terroristas estudien en la Universidad a Distancia y no en las Universida-
des del País Vasco.
IG: Usted es un luchador en contra de la pena de muerte ¿qué le parece el cumpli-
miento íntegro de la cadena perpetua para los delitos de terrorismo?¿Está en contra de
su idea de que la pena debe repersonalizar al hombre?
AB: Sí, la sanción debe orientarse siempre, lo más posible, hacia la repersonalización
del infractor (nos lo exige la Constitución y el Estado social de derecho). Escribí un

artículo en El País –el día 19 de enero de 1996, poco antes de las elecciones generales–
en contra del cumplimiento íntegro de las penas. Ahora, mantengo todos los criterios de
entonces, pero, ante los avances de la justicia restaurativa, matizo mi propuesta.
IG: ¿Qué opinión le merece el tratamiento del Código Penal respecto a las víctimas
de la infracción penal?
AB: El nuevo Código Penal tiene en cuenta algunas de las innovaciones que la ciencia
victimológica viene proclamando desde hace más de treinta años, pero el volumen en
cantidad y calidad de estas innovaciones debe aumentar. También en otros países, por
ejemplo, en Francia, como analiza en sus libros el Presidente de la Association paloise d´
aide aux victimes et de médiation, Profesor Robert Cario.
La reparación plena de las víctimas debe estar en el centro del Derecho Penal. Las
víctimas (antes secuestradas por la justicia humana) son ahora particularmente (aunque
no suficientemente) atendidas. Más allá de la parábola del buen samaritano se llega a
reconocerlas como sujetos (no meros objetos) de derechos, como protagonistas axiológi-
cos; «hombres dolientes» que entronizó el profeta Isaías.
El Código Penal ha de reconocer mucho más el rol social de las víctimas. Deben dis-
BIBLIOVIRTUAL
poner de su propio fiscal, como sucede ya en muchos países. Tanto las víctimas directas
como las indirectas, en determinadas circunstancias, tienen derecho a exigir que su
victimario viva lejos de ellas.
IG: Usted también ha sido perseguido y necesita escolta, ha recibido por sus opinio-
nes serias reprimendas por parte de la Iglesia católica. ¿Cómo vive esto Antonio Beris-
tain?
AB: Me siento solidario y comprometido con el sufrimiento del las macrovíctimas de
ETA y del abuso del poder. Esto me ayuda a sobrellevar medidas lastimosas que debo
soportar para evitar que se puedan cumplir graves y repetidas amenazas. Estas circuns-
tancias me han creado conflictos, incluso con personas e instituciones muy queridas por
mí. Con el trascurso del tiempo van desapareciendo algunos nubarrones.
IG: Usted es un ciudadano vasco que viaja por todo el mundo. ¿Cómo se contempla
el problema vasco desde fuera? ¿Usted ve la luz al problema?
AB: Considero un milagro que en el País Vasco y en España ninguna víctima del te-
rrorrismo se haya tomado la justicia por su mano. Desde julio de 1977, cuando fundé en
Guipúzcoa la sección de Amnistía Internacional, sigo activo en sus campañas; también en
las que proclaman y procuran la no impunidad de los asesinatos terroristas. Discrepo de
quienes opinan que si ETA deja de matar, todos sus condenados deben salir de la cárcel.
De las publicaciones de Amnistía Internacional se desprende que se opone al indulto de
los presos de ETA cuando la organización terrorrista deje de matar, ya que, esa impuni-
dad de los macrocrímenes va contra la base del Derecho, la Justic ia y la dignidad de las
personas.
Por supuesto que veo en el horizonte cercano la solución del terrorismo vasco y su
pronta superación, gracias a la cooperación de muchas personas e instituciones naciona-
les y supranacionales.

IG: En estos momentos que hay un gran auge de la Criminología en España y usted
ha sido y es un apasionado y el primer germen de la investigación criminológica. ¿De
dónde surgió su faceta de criminólogo?
AB: Fundé el Instituto Vasco de Criminología en 1976 porque deseaba transmitir a
mis alumnos y a la sociedad algunas cosmovisiones teóricas y prácticas poco conocidas
en la Universidad y en los operadores de la Política Criminal. También por la convicción
de poder crear realidades sociales novedosas e innovadoras, en pro de la defensa y el
desarrollo de los Derechos Humanos, y de la ética de máximos, como proclaman Adela
Cortina, Vicente Garrido Genovés, Esther Giménez-Salinas, Víctor M. Pérez Valera, S.J,
etcétera.
También deseaba colaborar a superar el método deductivo en Derecho penal y en
Teología moral, a rebasar -sin romper- las paredes tradicionales del Derecho penal
dogmático, que a veces olvida su papel protector y se transforma en defensor del poder,
que estigmatiza a los “malos” -casi siempre los pobres, los excluidos, los preferidos del
evangelio-, que conoce y acoge menos de lo debido la evolución progresiva en todos los
campos.
Mi faceta de criminólogo surgió, en gran parte, durante largos meses de estudio en el
Instituto Max-Planck de Derecho penal y Criminología, en Freiburg, con Jescheck,
BIBLIOVIRTUAL
Kaiser, Mattes, Moos, Triffterer, etc., Ellos culminaron la obra que habían comenzado en
la Universidad española, mis maestros y colegas Del Rosal, Rodríguez Devesa, Fernán-
dez Albor y Casabó, por citar algunos de los ya fallecidos. Me iniciaron en una perspec-
tiva nueva y hacia un horizonte nuevo. Ellos, algo así como Friedrich von Sopee, S.J., y
D. Bonhöffer, me enseñaron a resistir, dudar y discrepar, con sumo respeto, pero sin
cobardía. A percibir “la otra claridad” de la famosa vidriera de Chagall. De ella nos
hablaba Enrique Ruiz Vadillo comentando uno de sus aforismos: «La justicia sin amor es
una parodia».
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología REFLEXIONES
ISSN 1695-0194 RECPC 06-r1 (2004)
VIOLENCIA Y SEGURIDAD
Ricard Robles Planas

Profesor de Derecho Penal. Universidad Pompeu Fabra
___________________________________________________________________________
ROBLES PLANAS, Ricard. Violencia y seguridad. la necesidad de atajar las causas de la violencia, la
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Cri- inviabilidad de un crecimiento exponencial de los
minología (en línea). 2004, núm. 06-r1, p. r1:1-r1:3. efectivos policiales, las repercusiones sobre la
Disponible en internet: libertad personal, etc.
http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-r1.pdf
ISSN 1695-0194 [RECPC 06-r1 (2004), 21 mar] PALABRAS CLAVES : Violencia, seguridad,
convivencia, policía, derecho penal.
BIBLIOVIRTUAL
RESUMEN: El autor pone de manifiesto algunas
cuestiones generales que, a su juicio, no deben Fecha de publicación: 21 marzo 2004
perderse de vista si se quiere afrontar con rigor el
problema de la tensión entre violencia y seguridad:
___________________________________________________________________________________
La seguridad es un tema de moda. Cada día los medios de comunicación nos invitan
a reflexionar sobre los peligros de vivir en sociedad. La violencia es un término omni-
presente: violencia doméstica, crímenes violentos, violencia sexual, violencia juvenil,
etc. Ante ello, la opinión pública y la clase política reaccionan demandando y ofrecien-
do seguridad, respectivamente. La seguridad parece ser el remedio milagroso contra el
delito violento. Pero la opinión pública carece de los instrumentos necesarios para
analizar las complejas características del fenómeno y tampoco puede, como es obvio,
poner en práctica soluciones adecuadas. En estas circunstancias, la opinión pública sólo
puede hacer una cosa: alarmarse. Por su parte, el debate político se agota en el recurso
a los medios policiales. Mientras la derecha tiende a la privatización de los servicios de
seguridad, el discurso de la izquierda pone el acento en la función pública de la policía.
Esto es, se está discutiendo si “seguridad para todos” o sólo para “los que se la puedan
pagar”. Lo último tiene importancia pero no puede negarse que existe cierta desorien-
tación.
En primer lugar, debe dejarse de pensar en erradicar los síntomas y, en vez de ello,
actuar directamente sobre las causas del problema. Esto es mucho más difícil, menos
rentable políticamente y, sobre todo, más caro. Sin embargo, contamos en este país con
un grupo de expertos que vienen analizando las causas, efectuando certeros diagnósti-
cos y proponiendo tratamientos para su solución. Cierto es que a corto plazo seguire-
mos viendo lo mismo que ahora, pero el partido político que tenga la sensibilidad de
RECPC 06-r1 (2004) http://criminet.ugr.es/recpc ISSN 1695-0194

r1: 2 Ricard Robles
diseñar y mantener un plan global para abordar las causas del delito violento, habrá
dado en el clavo. Recuerden que el gravísimo problema de la asociación entre delin-
cuencia y drogadicción, presente en España durante los años 80, no se mitigó con el
endurecimiento de las penas (que también se dio), sino con una política asistencial para
los drogodependientes, y con políticas de información y educación públicas para
adolescentes con riesgo de serlo. Claro que estas medidas son caras, pero la inversión
pública en la prevención y tratamiento de las causas del delito es un capital con un
destino altamente rentable: a medio plazo ya sale más barato.
En segundo lugar, no se trata de poner policías en todas partes. Si hay causas para
que haya violencia, ésta se producirá igualmente, ya sea dentro o fuera de los lugares
públicos. Pero además, debemos reflexionar sobre a dónde nos lleva una política de
seguridad ciudadana como la que parece imponerse en los últimos años. La seguridad
dirigida y controlada es falsa seguridad. Los espacios públicos serán vitrinas flanquea-
das por guardianes. El policía se convertirá en tu mejor amigo porque impide que el
otro (en quien hay que desconfiar) desate su violencia latente contra ti. El paisaje
urbano puede llegar a ser otro si la ideología de la seguridad se lleva a su extremo. Lo
único que cabe discutir entonces es si hay presupuesto público para pagar a tanto
funcionario de seguridad o si convendría que cada comunidad de vecinos, cada urbani-
BIBLIOVIRTUAL
zación, o asociación comercial tuviera su propio vigilante patrullando y controlando
quien entra y sale del correspondiente recinto, cercado con vallas y protegido con
alarmas y cámaras de video.
En tercer lugar, hay que preguntarse si estamos dispuestos a renunciar a determina-
dos espacios de libertad (en forma de derechos frente a pretensiones de intervención
estatales) a favor de una mayor seguridad. Quien pretenda estar completamente a salvo
de los malvados, deberá aceptar que las fuerzas de orden público sospechen hasta de él,
le investiguen y le vigilen (¿con qué límites?), pues obviamente los demás ciudadanos
le temerán como él teme a los demás. A mayor seguridad, menor libertad.
En cuarto lugar, hay que distinguir los problemas. No puede meterse en el mis-
mo saco (el de “la aterradora criminalidad violenta”) fenómenos tan diversos como la
delincuencia juvenil, la asociada a la inmigración y marginalidad, los psicópatas y
delincuentes sexuales y la criminalidad organizada. Cada uno de estos ámbitos tiene
unas características específicas, por lo que la intervención en ellos debe ser diferente.
Casos de violencia juvenil como el de Ronny Tapias deben analizarse empezando por
preguntar qué sucede con los adolescentes escolarmente “fracasados”, sin trabajo ni
posibilidades de integración a la vista. Las bandas juveniles son, frecuentemente, un
mecanismo de identificación que aúna a un grupo de personas “sin rumbo” y los hace
fuertes. Otras veces, los menores que las integran no son más que otras víctimas de
mayores que organizan ejércitos de marginalidad para alcanzar con mayor impunidad y
estabilidad fines delictivos (tráfico de drogas, de armas o prostitución).
Las prohibiciones y sanciones penales tan sólo pueden fortalecer determinados
modelos de conducta y propiciar la evitación de ciertas acciones, pero de ningún modo
pueden soportar el peso del control de conductas que parece atribuírseles. El control
total de las conductas de los ciudadanos sólo es posible mediante la presencia en cada
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2004, núm. 06-r1, p. r1:1-r1:3 ISSN 1695-0194
Violencia y seguridad r1: 3
decisión, en cada acción y en cada situación de un vigilante del cumplimiento de las

normas (con capacidad de aprehender y sancionar al presunto infractor). Las carencias
en la conformación de valores sociales, como el respeto por los demás y sus bienes, no
pueden compensarse por un sistema de sanciones cuya eficacia está condicionada por
el principio de la mínima limitación de la libertad posible. Debemos reconocer que la
seguridad total es una utopía. Quien espere eso del Derecho penal va a verse frustrado
y, además, habrá pagado el falso precio que comporta el recorte de derechos y liberta-
des, que, una vez perdidos, no suelen recuperarse más.
BIBLIOVIRTUAL
RECPC 06-r1 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-r1.pdf

ISSN 1695-0194 RECPC 06-r2 (2004)
LAS REFORMAS DEL CÓDIGO PENAL (2002/2003)
Manuel Jaén Vallejo

Profesor Titular de Derecho Penal y Letrado del Tribunal Supremo
___________________________________________________________________________
JAÉN VALLEJO, Manuel. Las Reformas del reformas en los años 2002 y 2003, operadas a través
Código Penal (2002/2003). Revista Electrónica de de las Leyes Orgánicas: LO 3/2002, de 22 de mayo;
Ciencia Penal y Cri minología (en línea). 2004, LO 9/2002, de 10 de diciem bre; LO 1/2003, de 10
núm. 06-r2, p. r2:1-r2:13. Disponible en internet: de marzo; LO 7/2003, de 30 de junio; LO 11/2003,
http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-r2.pdf de 29 de septiembre; LO 15/2003, de 25 de
ISSN 1695-0194 [RECPC 06-r2 (2004), 23 mar] noviembre, y LO 20/2003, de 23 de diciembre)
BIBLIOVIRTUAL
RESUMEN: Desde la entrada en vigor del Código PALABRAS CLAVES: Código penal, reforma
Penal de 1995 hasta la actualidad han tenido lugar penal, derecho penal, codificación.
en España un total de 18 reformas de dicho Código:
once hasta 2002 y siete hasta 2003. En este trabajo Fecha de publicación: 23 marzo 2004
el autor describe, resumidamente, el alcance de las
___________________________________________________________________________________
Ley Orgánica 3/2002, de 22 de mayo

SUPRESIÓN DE LOS DELITOS RELATIVOS AL SERVICIO MILITAR Y A
LA PRESTACIÓN SOCIAL SUSTITUTORIA
Como consecuencia de la profesionalización de las Fuerzas Armadas, con suspen-
sión tanto del cumplimiento del servicio militar como de la prestación social sustituto-
ria, se introducen las siguientes modificaciones en el CP:
- Se suprime de la rúbrica del Capítulo IV del Título XXI del Libro II (arts.
510 y ss.) el inciso «y al deber de cumplimiento de la prestación social
sustitutoria», quedando así la rúbrica: «De los delitos relativos al ejercicio
de los derechos fundamentales y libertades públicas».
- Se dejan sin contenidos los arts. 527 (relativo a los delitos contra el deber
de cumplimiento de la prestación social sustitutoria) y 604 (delitos contra
el deber de prestación del servicio militar).
- La rúbrica del Capítulo III del Título XXIII del Libro II del CP, cuya divi-
sión en secciones queda suprimida, pasa a ser la siguiente: «Del descubri-
miento y revelación de secretos e informaciones relativas a la defensa na-
cional».

r2: 2 Manuel Jaén Vallejo
Ley Orgánica 9/2002, de 10 de diciembre

NUEVA REGULACIÓN DEL DELITO Y DE LA FALTA DE SUSTRACCIÓN
DE MENORES
Prevé nuevos tipos penales “en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta
de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las
facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro
progenitor o alguna persona o institución en interés del menor” (Exposición de Moti-
vos).
- Se añade el art. 225 bis.
- Se adiciona un nuevo párrafo al art. 224.
- Y se modifica el art. 622.
Ley Orgánica 1/2003, de 10 de marzo

DELITOS CONTRA MIEMBROS DE LAS CORPORACIONES LOCALES EN
APOYO A GRUPOS TERRORISTAS, PARA LA GARANTIA DE LA
BIBLIOVIRTUAL
DEMOCRACIA EN LOS AYUNTAMIENTOS Y LA SEGURIDAD DE LOS
CONCEJALES
Modifica el art. 505, sancionando con pena de prisión de seis meses a un año a
quienes “sin ser miembros de la corporación local, perturben de forma grave el orden
de sus plenos impidiendo el acceso a los mismos, el desarrollo del orden del día
previsto, la adopción de acuerdos o causen desórdenes que tengan por objeto manifes-
tar el apoyo a bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas”, y con pena supe-
rior en grado a la que corresponde por el delito cometido a “quienes, amparándose en la
existencia de bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas, calumnien, injurien,
coaccionen o amenacen a los miembros de corporaciones locales”
Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio

CUMPLIMIENTO INTEGRO Y EFECTIVO DE LAS PENAS
Incluye medidas de reforma para el cumplimiento íntegro y efectivo de las penas
(acceso al tercer grado; límite máximo de cumplimiento de la pena de prisión; cómputo
para los beneficios penitenciarios; libertad condicional).
Las modificaciones son las siguientes :
- Art. 36. Tercer grado, «período de seguridad» (introduce el llamado «período
de seguridad», de manera que respecto a delitos castigados con pena superior a
cinco años de prisión la clasificación en el tercer grado sólo se podrá efectuar
una vez cumplida la mitad de la pena impuesta).
- Art. 76. Se modifican los máximos excepcionales de la pena de prisión, pu-
diendo llegar hasta los 40 años, cuando se cometan dos o más delitos, y al me-
Las Reformas del Código Penal (2002/2003) r2: 3
nos dos de ellos (uno en los casos de terrorismo) estuviese castigado con pena
de prisión superior a 20 años.
- Art. 78. Se prevé que los beneficios penitenciarios, permisos de salida, clasif i-
cación en tercer grado y cómputo de tiempo para la libertad condicional, en
supuestos de gravedad (cuando a consecuencia de las limitaciones del art. 76.1
la pena a cumplir resultase inferior a la mitad de la suma total de las impues-
tas), “se refieran a la totalidad de las penas impuestas en las sentencias”. Tam-
bién se incorporan períodos mínimos de cumplimiento efectivo de las conde-
nas para acceder al tercer grado (que quede por cumplir una 5ª parte) y a la
libertad condicional (que quede por cumplir una 8ª parte) en el ámbito de los
delitos de terrorismo y delitos cometidos en el seno de organizaciones crimina-
les.
- Arts. 90, 91 y 93. Libertad condicional. Se introduce en el art. 90 el criterio de
la satisfacción de las responsabilidades civiles en los supuestos y en los térmi-
nos previstos en la LOGP (art. 72.5 y 6). También se explicitan las circunstan-
cias que deben considerarse a la hora de conceder la libertad condicional en
los casos de terrorismo y criminalidad organizada.
Se prevé en el art. 91, como hasta ahora, la posibilidad excepcional de acceder a la
BIBLIOVIRTUAL
libertad condicional cumplidas las dos terceras partes de la condena.
Incluso, una vez extinguida la mitad de la condena, se podrá adelantar la libertad
condicional “hasta un máximo de 90 días por cada año transcurrido de cumplimiento
efectivo de condena”, cuando “el penado haya desarrollado continuamente las activ i-
dades indicadas en el apartado anterior (laborales, culturales u ocupacionales) y acredi-
te, además, la participación efectiva y favorable en programas de reparación a las
víctimas o programas de tratamiento o desintoxic ación, en su caso”, excluyendo
expresamente, en ambos casos, a los delitos de terrorismo y a los delitos cometidos en
el seno de organizaciones criminales.
En cuanto al art. 93 (condiciones y reglas de conducta), se modifica “con el fin de
que en caso de incumplimiento de las condiciones y reglas de conducta que permitie-
ron obtener la libertad condicional, cuando se trate de delitos de terrorismo, el penado
cumpla el tiempo que reste del cumplimiento de condena con pérdida del tiempo
pasado en libertad condicional”.
Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre

SEGURIDAD CIUDADANA, VIOLENCIA DOMESTICA E INTEGRACIÓN
SOCIAL DE LOS EXTRANJEROS
Medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e inte-
gración social de los extranjeros (individualización de la pena; reincidencia; límite
entre el delito y la falta; asociación ilícita; violencia doméstica; extranjeros; mutilación
genital).

1. Se modifica la circunstancia modificativa mixta de parentesco del art. 23, ex-

tendiéndose al agraviado que sea o haya sido cónyuge y a la persona que esté o
haya estado ligada de forma estable por análoga relación de afectividad.
2. Art. 66: criterios de individualización de la pena. Se modifica, destacando aho-
ra la expresa mención de su aplicación sólo a los delitos dolosos, indicándose
en el núm. 2 que “en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicarán
las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apar-
tado anterior”. Entre otras novedades, se prevé en la regla 5ª que “cuando con-
curra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el
culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por
tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean
de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista
por la ley para el delito de que se trate, teniendo en cuenta las condenas prece-
dentes, así como la gravedad del nuevo delito cometido”. Si concurren más de
2 agravantes sin atenuantes se podrá aplicar la mitad inferior de la pena supe-
rior en grado.
3. Delitos cometidos por extranjeros no residentes legalmente en España.
Art. 89, 1, 2 y 3: Se prevé que cuando éstos cometan un delito castigado con
BIBLIOVIRTUAL
pena de prisión inferior a seis años, la regla general será la sustitución de la
pena por la expulsión del territorio español, y cuando la pena sea igual o ma-
yor, una vez que cumpla en España las tres cuartas partes o alcance el tercer
grado, se acordará, también como regla general, la expulsión. Se eleva a 10
años el plazo para poder regresar a España.
Art. 108: También se prevé, con carácter general, la expulsión de los extranje-
ros no residentes legalmente en España en sustitución de las medidas de segu-
ridad que se puedan acordar.
4. Medidas de respuesta penal respecto a la habitualidad, cuando los hechos in-
fractores cometidos con anterioridad no hubieran sido aún juzgados y conde-
nados. “Los arts. 147, respecto a las lesiones, 234, respecto al hurto, y 244 res-
pecto a la sustracción de vehículos, prevé una pena de delito para la reiteración
en la comisión de faltas, siempre que la frecuencia sea la de cuatro conductas
constitutivas de falta en el plazo de un año, y en caso de los hurtos o sustrac-
ción de vehículos de motor el montante acumulado supere el mínimo exigido
para el delito” (Exposición de Motivos). Por tanto, por la comisión de 4 faltas
en 1 año en aquellas figuras, se aplicará la pena correspondiente al delito.
5. Mutilación genital: art. 149. Se menciona expresamente el supuesto de mutila-
ción genital, castigado con pena de 6 a 12 años, con previsión de la pena de
inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad cuando la víctima
fuera menor de edad o incapaz.
6. Violencia doméstica. La reforma afecta a los arts. 153, 173 y 617.2, último pá-
rrafo. La falta de lesiones en el ámbito doméstico prevista en esta última dis-
posición pasa ahora a ser delito, en el art. 153, derogándose, pues, aquel art.
617.2, último párrafo. Y en cuanto a los delitos de violencia doméstica come-
tidos con habitualidad, antes previstos en el art. 153, se incluyen ahora en el

art. 173 (dentro de los delitos de «torturas y otros delitos contra la integridad
moral»), ampliándose el círculo de sus posibles víctimas a toda “persona am-
parada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo
de su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial
vulnerabilidad se encuentran sometidas a custodia o guarda en centros públi-
cos o privados”, imponiéndose, en todo caso, la privación del derecho a la te-
nencia y porte de armas, y abriéndose la posibilidad de que el juez o tribunal
sentenciador acuerde la privación de la patria potestad, tutela, curatela, guarda
o acogimiento. El párr. 2º del art. 153 y el art. 173.2, párr. 2º, incluyen un tipo
agravado cuando se cometa el delito ante menores, con armas, en domicilio
común o de la víctima, quebrantando pena o medida cautelar.
7. Prostitución y corrupción de menores (art. 188). Se introduce, en el último in-
ciso del núm. 1, la conducta de explotación de la prostitución consentida.
8. Nuevas formas de delincuencia que se aprovechan del fenómeno de la inmi-
gración para cometer delitos.
Art. 318: Prevé la posibilidad de que los jueces o tribunales impongan a las
personas jurídicas alguna o algunas de las medidas previstas en el art. 129.
BIBLIOVIRTUAL
Art. 318 bis (delitos contra los derechos de los ciudadanos extranjeros): Se
aumentan las penas, estableciendo ahora que el tráfico ilegal de personas – con
independencia de que sean o no trabajadores – será castigado con prisión de
cuatro a ocho años, agravándose la pena cuando el tráfico ilegal, entre otros
supuestos, ponga en peligro la vida, la salud, o la integridad de las personas, o
la víctima sea menor de edad o incapaz. Añade la pena de inhabilitación espe-
cial, un tipo agravado para jefes o encargados de organizaciones dedicadas a
este tráfico, y la posibilidad de aplicar las consecuencias del art. 129, así como
un tipo atenuado en atención a las circunstancias concurrentes.
9. Asociaciones ilícitas. Se modifica el párr. 1º del art. 515, añadiendo que son
punibles también las “que tengan por objeto cometer o promover la comisión
de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada”.
Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre

REFORMA DEL CODIGO PENAL
Entrada en vigor: 1-10-2004, salvo las modificaciones de la Ley Hipotecaria, de la Ley
de Responsabilidad Penal de Menores y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que
entrarán en vigor el 27-11-2003, y salvo los arts. 259, 260 y 261 CP (insolvencias
punibles), que entrarán en vigor el 1-9-2004 (el mismo día que la nueva Ley Concur-
sal)
Reformas de parte general

1. Duración mínima de la pena: pasa de 6 a 3 meses (art. 36.1).

2. Se establece en 5 años la duración de la pena que permite distinguir entre la

grave de prisión (competencia de las Audiencias) y la menos grave (compe-
tencia de los Juzgados de lo Penal) (art. 33).
3. Se suprime la pena de arresto de fin de semana, sustituyéndose, según los ca-
sos, por
- la pena de prisión de corta duración (de 3 meses en adelante en los deli-
tos),
- la pena de trabajo en beneficio de la comunidad (art. 49),
- o por la nueva pena de localización permanente (art. 35 y 37).
4. Nueva pena: se crea la pena de localización permanente, para infracciones pe-
nales leves (faltas), a cumplir en el domicilio o en otro lugar señalado por el
juez o tribunal por un período de tiempo que no puede exceder de 12 días, ya
sean consecutivos o los fines de semana (art. 35 y 37).
5. Pena de trabajos en beneficio de la comunidad: se prevé su aplicación a un
mayor número de delitos y faltas, y se incorpora al CP el régimen jurídico de
su incumplimiento (art. 49).
6. Penas de alejamiento y no aproximación a la víctima: se amplia su duración
máxima (hasta 10 años), incluyéndose la previsión de su cumplimiento simul-
BIBLIOVIRTUAL
táneo con la de prisión e inclusión concluida la pena, para evitar el acerca-
miento durante los permisos de salida u otros beneficios penitenciarios o des-
pués de su cumplimiento (arts. 48 y 83.1).
Se establecen por separado las tres siguientes modalidades:
- la prohibición de residir y acudir a determinados lugares;
- la prohibición de aproximación a la víctima u otras personas;
- la prohibición de comunicación con la víctima u otras personas.
Se prevé la posible suspensión del régimen de visitas, comunicación y estancia
de los hijos, así como la prohibición de comunicaciones por medios informáti-
cos o telemáticos (art. 48).
7. Pena de privación del permiso de conducir vehículos a motor: se especifica
que el condenado no podrá conducir ni vehículos ni ciclomotores cuando se le
imponga dicha pena.
8. Delito continuado: se prevé la posibilidad de que la pena se pueda imponer en
grado superior en su mitad inferior, atendiendo a las circunstancias del delito
(art. 74.1).
9. Suspensión de la ejecución: se excluye la pena derivada del impago de la mul-
ta (art. 81).
10. Medidas tendentes a favorecer la rehabilitación de aquellos que hubiesen co-
metido el hecho delictivo a causa de su dependencia de drogas, alcohol o sus-
tancias psicotrópicas (art. 87):
- obtención de la suspensión respecto a penas de hasta 5 años de prisión;
- requisitos que ha de cumplir el condenado;
- tratamiento a que ha de someterse;
- supervisión periódica.
11. Sustitución de las penas: se incluye la posibilidad de que las penas de prisión
que no excedan de dos años, en relación con los reos no habituales, puedan ser
sustituidas por multa y trabajos en beneficio de la comunidad (art. 88).
12. Responsabilidad penal de las personas jurídicas: cuando se imponga una pena
de multa al administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica por
hechos relacionados con su actividad, ésta será responsable del pago de mane-
ra directa y solidaria (art. 31.2). En supuestos de tráfico de drogas, si el delito
se ha cometido a través de una sociedad u organización, ésta, además de poder
ser clausurada, suspendida en su actividad, disuelta o intervenida, se prevé que
pueda ser privada del derecho a obtener beneficios fiscales y puedan ser sus
bienes objeto de comiso.
13. Comiso: se modifica su ámbito y alcance, extendiéndose a los bienes, medios
o instrumentos con los que se haya preparado el delito, así como a las ganan-
cias provenientes del mismo, cualesquiera que sean las transformaciones que
hubieran podido experimentar, incluso si se hubieran transmitido a un tercero,
salvo que éste los hubiera recibido legalmente de buena fe. Se prevé el comiso
de bienes por valor equivalente, así como la posibilidad de acordarlo por el tri-
bunal, incluso cuando no se imponga pena a alguno de los imputados, por estar
BIBLIOVIRTUAL
exento de responsabilidad criminal, «siempre que quede demostrada la situa-
ción patrimonial ilícita» (art. 127).
14. Multa: se introducen diversas modificaciones que, según la Exposición de Mo-
tivos, tienen como principales objetivos: «su coordinación con la pena de pri-
sión, su adaptación a la verdadera situación económica y familiar del condena-
do y su imposición atendiendo a la verdadera naturaleza del delito» (arts. 50,
51, 52 y 53).
15. Concepto de reo habitual. Se añade en el art. 94 el siguiente párrafo: «Para rea-
lizar este cómputo se considerarán, por una parte, el momento de posible sus-
pensión o sustitución de la pena conforme al art. 88 y, por otra parte, la fecha
de comisión de aquellos delitos que fundamenten la apreciación de la habitua-
lidad».
16. Extinción de la responsabilidad criminal. Se introducen las siguientes modif i-
caciones en el art. 130: se añade como causa de extinción de la responsabilidad
criminal «la remisión definitiva de la pena, conforme a lo dispuesto en el art.
85.2 de este Código»; se señala que el perdón habrá de ser otorgado de forma
expresa «antes de que se haya dictado sentencia»; y se aclara que la responsa-
bilidad criminal se extingue «por la prescripción de la pena o de la medida de
seguridad».
17. Plazos de prescripción de los delitos. Se introducen las siguientes modific a-
ciones en los apartados 1 y 4 del art. 131: que los delitos prescriben a los 10
años, «cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación
por más de cinco años y que no exceda de 10»; «a los cinco, cuando la pena
máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y
que no exceda de cinco»; y según el apartado 4, «los delitos de lesa humanidad

y de genocidio y los delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de

conflicto armado, no prescribirán en ningún caso».
18. Cómputo de los plazos de prescripción. Se añade en el art. 132.1 una referen-
cia a las infracciones que exijan habitualidad, señalando que en tales casos los
términos del artículo anterior se computarán «desde que cesó la conducta».
19. Prescripción de las penas. Se introduce en el art. 133 la referencia a la pres-
cripción de los 30 años respecto a las penas de prisión por más de 20 años. Al
núm. 2 de ese mismo artíc ulo se le da la siguiente nueva redacción: «las penas
impuestas por los delitos de lesa humanidad y de genocidio y por los delitos
contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, no pres-
cribirán en ningún caso».
20. Cancelación de los antecedentes penales. La principal modificación afecta al
art. 136.3: «Estos plazos se contarán desde el día siguiente a aquel en que que-
dara extinguida la pena, pero si ello ocurriese mediante la remisión condicio-
nal, el plazo, una vez obtenida la remisión definitiva, se computará retrotra-
yéndolo al día siguiente a aquel en que hubiere quedado cumplida la pena si no
se hubiere disfrutado de este beneficio. En este caso, se tomará como fecha
inicial para el cómputo de la duración de la pena, el día siguiente al del otor-
BIBLIOVIRTUAL
gamiento de la suspensión».
Reformas de parte especial

1. Delito de aborto (art. 146). Se sustituye la pena de arresto de fin de semana por
la de prisión o multa.
2. Delito de lesiones (arts. 147, 152 y 154). Se sustituye la pena de arresto de fin
de semana prevista para la hipótesis atenuada por la de prisión o multa (art.
147). La pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclo-
motores, o del derecho a la tenencia y porte de armas, se aumenta hasta los
cuatro años (antes, tres años) (art. 152). En el art. 154 se reduce el mínimo de
la pena de prisión a los 3 meses a un año y se incrementa la de multa (ahora,
de 6 a 24 meses).
3. Delito de lesiones al feto (art. 158). Se sustituye la pena de arresto de fin de
semana por la de prisión o multa.
4. Manipulación genética (arts. 160, 161 y 162). El art. 160 se numera en tres
apartados, siendo los números 2 y 3 los que antes se contenían en el art. 161.
El nuevo art. 161 pasa a tener el contenido del anterior art. 162. Y el nuevo art.
162 prevé la posibilidad de imponer alguna/s consecuencia/s del art. 129.
5. Amenazas (arts. 170 y 171). Se sustituye la pena de arresto de fin de semana
por la de prisión o multa, y reduce los mínimos de las penas de prisión.
6. Coacciones (art. 172). Eleva el mínimo de la multa a 12 meses.
7. Delitos contra la integridad moral (art. 174). Se añade el inciso «o por cual-
quier razón basada en algún tipo de discriminación».
8. Delitos contra la libertad sexual (arts. 179, 182 a 186 y 189). Añade la con-
ducta de introducción de «miembros corporales»; sustituye la pena de arresto
de fin de semana por la de multa; endurece las penas por el delito de pornogra-
fía infantil, y regula el tipo penal de posesión de material pornográfico para el
propio uso.
9. Omisión del deber de socorro (art. 195). Se aumentan las penas máximas de
prisión (de 18 meses a 1 año, y de 2 a 4 años).
10. Delitos de injurias y calumnias: perseguibilidad de oficio (sin necesidad de
previa denuncia), cuando afecten a funcionarios, autoridad o agente, sobre
hechos concernientes al ejercicio de sus cargos (art. 215.1). En el art. 206 se
elevan los mínimos de la multa.
11. Delitos contra las relaciones familiares (arts. 221, 225, 226 y 227). En el art.
221, a la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de la patria potes-
tad, se añade «tutela, curatela o guarda». En el art. 225 se reduce el mínimo de
la prisión y se eleva la multa, pasando de 4/8 a 6/24 meses. Y en los arts. 226 y
227 se sustituye la pena de arresto de fin de semana por la de prisión o multa.
12. Delitos y faltas de hurto, robo y hurto de uso de vehículos, usurpación, estafa,
apropiación indebida, defraudaciones de fluido eléctrico y análogas (arts. 234,
236, 244, 246, 247, 248, 249, 252, 253, 254, 255. 256, 623.1 y 624). Se fija el
límite entre el delito y la falta en los 400 euros. En el art. 244 (robo y hurto de
BIBLIOVIRTUAL
uso de vehículos) se sustituye la pena de arresto de fin de semana por la de
trabajos en beneficio de la comunidad o multa. En el art. 247 (distracción de
aguas) se añade «de su embalse natural o artificial», y se suprime la expresión
«en provecho propio o de un tercero». En el art. 248 se introduce el tipo espe-
cífico consistente en fabricar, introducir, poseer o facilitar programas de orde-
nador destinados a la comisión de estafas. El límite máximo de la pena de la
estafa baja de cuatro a tres años de prisión (art. 249).
13. Insolvencias punibles (arts. 259, 260 y 261). En lugar de “quiebra, concursos o
suspensión de pagos”, se habla ahora simplemente de “concurso”, y en lugar
de “procedimiento de quiebra, concurso o expediente de suspensión de pagos”,
de “procedimiento concursal”.
14. Alteración de precios en concursos y subastas públicas (art. 262). Se divide en
dos números, previendo el núm. 2 la posible adopción de alguna/s consecuen-
cia/s del art. 129.
15. Daños (arts. 263 y 267). Se indican las cantidades en euros (400 y 80.000).
16. Delitos relativos a la propiedad intelectual e industrial (arts. 270, 271, 273,
274, 276 y 287.1). Se introducen algunas modificaciones en los tipos penales,
distinguiendo, por ejemplo, en el art. 270, que se numera en tres apartados, en-
tre el que «reproduzca, plagie, distribuya o comunique», el que «exporte o al-
macene» y «quien fabrique, importe, ponga en circulación o tenga», y aña-
diendo como agravación específica, tanto en el art. 271, como en el 276, la
pertenencia a una organización o asociación y la utilización de menores de 18
años. Se agrava el mínimo de las penas de multa, pasando de 6/8 a 12 meses.
Perseguibilidad de oficio: se suprime la condición objetiva de procedibilidad
consistente en la previa denuncia de la persona agraviada.

17. Delitos relativos al mercado y a los consumidores (arts. 282, 284, 285, 286).
Se agravan las penas de multa, pasando de 6/18 a 12/24 meses; en el art. 285,
que se numera en tres apartados, se fija la cantidad del beneficio económico en
euros (600.000; antes, 75.000.000 ptas.); introduce como delito en el art. 286
(contra los servicios de radiodifusión) determinadas conductas que atentan co-
ntra el acceso a los servicios de radiodifusión sonora o televisiva, servicios in-
teractivos y la manipulación de equipos de telecomunicación, como en el caso
de los teléfonos móviles.
18. Delito de sustracción de cosa propia a su utilidad social o cultural (art. 289).
Se sustituye la pena de arresto de fin de semana por la de prisión o multa.
19. Receptación y otras conductas afines (arts. 298, 299, 301, 302). Se agravan las
penas, especialmente las de multa.
20. Delitos contra la Hacienda pública y contra la Seguridad Social (arts. 305, 306,
308, 309, 310). Se indican las respectivas cuantías en euros (120.000, 50.000,
80.000 y 240.000). En el art. 310 se sustituye la pena de arresto de fin de se-
mana por la de prisión.
21. Delitos contra los derechos de los trabajadores (art. 314). Se agrava la pena de
multa: de 6/12 pasa a 12/24 meses.
BIBLIOVIRTUAL
22. Delitos contra el patrimonio histórico (art. 324). Se indica la cuantía de los da-
ños en euros (400).
23. Delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente (arts, 325 y 328). In-
troduce un nuevo tipo relativo a la emisión de radiaciones ionizantes. Se agra-
van las penas del art. 328, previéndose ahora, en lugar de arresto de fin de se-
mana la pena de prisión y multa.
24. Delitos relativos a la protección de la flora, fauna y animales domésticos (arts.
332, 333, 334, 335, 336, 337 y 631.2). Se añade el último inciso en la rúbrica.
Se modifica en los arts. 332, 333, 334 y 336, el mínimo de la pena de prisión
(pasa de 6 a 4 meses). Se añade en las respectivas figuras delictivas la pena de
inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de cazar o pescar. Mayor
detalle de las conductas delictivas en el art. 335, que se numera en 4 apartados,
previendo las conductas con grave daño al patrimonio cinegético y la realiza-
ción de las conductas en grupo o con uso de artes o medios prohibidos legal o
reglamentariamente. Regula el delito de maltrato grave a los animales domés-
ticos, con previsión de falta para supuestos leves e introducción de la falta de
abandono de animales domésticos.
25. Estragos (art. 346). Numera el artículo en tres apartados, introduciendo la figu-
ra específica de «perturbación o interrupción del suministro de agua, electric i-
dad u otro recurso natural fundamental», y una nueva figura cuando no conc u-
rra peligro para la vida o integridad de las personas.
26. Delitos contra la salud pública (arts. 369, 370, 371, 374, 376). Modifica las
agravaciones específicas del art. 369: agrava la pena cuando las conductas se
cometan en centros de deshabituación, empleando violencia o favoreciendo la
introducción de las sustancias en territorio nacional (contrabando). En el art.
370 se hace referencia a la utilización de menores de 18 años o disminuidos

psíquicos, a los jefes, administradores o encargados de las organizaciones, y a
las conductas de «extrema gravedad», proporcionándose una definición legal
de este último concepto. Se amplía el alcance de la figura del comiso (art.
374), así como la proyección de la responsabilidad penal sobre las personas ju-
rídicas. En el art. 376 (figura del «arrepentido»), aparte de eliminar el requisito
de la presentación y confesión, se añade un párrafo que permite aplicar la pena
inferior en uno o dos grados «al reo que, siendo drogodependiente en el mo-
mento de comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado
con éxito un tratamiento de deshabituación», siempre que no concurra la hipó-
tesis agravada de cantidad de notoria importancia o de extrema gravedad.
27. Delitos contra la seguridad del tráfico (arts. 379, 381, 382). Sustituye la pena
de arresto de fin de semana por la de prisión o trabajos en beneficio de la co-
munidad, y eleva la pena de 3/8 a 6/12 meses (art. 379). En el art. 380 se añade
un párrafo en el que se extiende a determinados casos el concepto de «temeri-
dad manifiesta y concreto peligro para la vida o la integridad de las personas».
En el art. 382 se eleva la pena de multa, pasando de 3/8 a 12/24 meses.
28. Falsificación de moneda (arts. 386, 387, 389). Añade las conductas de alterar
BIBLIOVIRTUAL
moneda, y exportar, transportar, expender o distribuir moneda falsa. En la
hipótesis de distribución de moneda falsa después de constarle al autor su fal-
sedad se sustituye la pena de arresto de fin de semana por la de prisión o multa
(art. 386). Se consideran moneda «las tarjetas de crédito, las de crédito, las de
débito y las demás tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago», che-
ques de viaje y las de otros países (art. 387). En el art. 389 se sustituye la pena
de arresto de fin de semana por la de prisión o multa.
29. Malversación (art. 432). Se sustituye la cantidad de 500.000 ptas. por la de
4.000 euros, y se eleva la pena de suspensión de empleo o cargo hasta tres
años.
30. Actividades prohibidas a los funcionarios públicos (arts. 443 y 444). Se nume-
ra en tres apartados el art. 443, y recoge en el 444 la disposición antes conteni-
da en el 445.
31. Delitos de corrupción en las transacciones comerciales internacionales (art.
445). Numera en dos apartados el anterior art. 445 bis.
32. Encubrimiento (art. 451). Añade los delitos de lesa humanidad y contra las
personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado.
33. Falso testimonio (art. 461). Se suprime la hipótesis prevista en el ap. 2 (presen-
tación en juicio de elementos documentales falsos), pasando el ap. 3 a ser el 2.
34. Obstrucción a la justicia (art. 463). Sustituye la pena de arresto de fin de se-
mana por la de prisión o multa, y eleva las cuantías máximas de la multa (aho-
ra hasta 24 meses).
35. Quebrantamiento de condena (art. 468). Numera el artículo en dos apartados,
señalando en el núm. 2 que por el quebrantamiento de las prohibiciones conte-

nidas en el art. 57.2 se impondrán las penas de prisión de 3 meses a 1 año o

trabajos en beneficio de la comunidad.
36. Delitos contra la Administración de Justicia de la Corte Penal Internacional.
Integran un nuevo capítulo, bajo esta rúbrica, con un único artículo, el 471 bis,
referido a conductas que atentan u obstruyen el normal funcionamiento proce-
sal de la Corte.
37. Delitos contra las instituciones del Estado (502, 514, 515, 524, 526). Se susti-
tuyen las penas de arresto de fin de semana por las de prisión o multa; se eleva
la cuantía de las multas.
38. Desórdenes públicos (557, 558, 561). En el art. 557 se incluye un tipo agrava-
do consistente en la alteración del orden en la celebración de eventos con nu-
meroso público, añadiendo la «pena de privación de acudir a eventos o espec-
táculos de la misma naturaleza». En el art. 558 se sustituye la pena de arresto
de fin de semana por la de prisión o multa, se eleva la pena de multa, y se pre-
vé la pena de privación de acudir a eventos o espectáculos de la misma natura-
leza. En el art. 561 se añade «sustancias químicas, biológicas o tóxicas».
39. Terrorismo (arts. 566, 567 y 570). Añade armas «biológicas» y la pena de pri-
vación del derecho a la tenencia y porte de armas.
BIBLIOVIRTUAL
40. Delitos de lesa humanidad. Se da esta rúbrica al cap. II del tít. XXIV, com-
prendiendo el art. 607 bis, que incluye nuevos tipos penales.
41. Delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado
(arts. 608, 610, 611, 612, 613 y 614 bis). Añade como personas protegidas al
«personal de Naciones Unidas y personal asociado» (art. 608). En el art. 610
se añade «u ordene no dar cuartel». En el art. 611 se reestructuran los distintos
apartados, añadiéndose el traslado forzoso y la utilización de persona protegi-
da y el traslado de población con fines de residencia permanente en territorio
ocupado. En el art. 612 se añade una referencia expresa a «hospitales, instala-
ciones, material», así como al «personal habilitado para usar los signos o seña-
les distintivos de los Convenios de Ginebra, de conformidad con el derecho in-
ternacional». El art. 613 amplía el ámbito de protección a «bienes culturales
bajo protección reforzada». El art. 614 bis incluye un nuevo tipo agravado para
los casos en los que los delitos contenidos en el capítulo «formen parte de un
plan o se cometan a gran escala».
42. Disposiciones comunes a los delitos contra la comunidad internacional (arts.
615 bis y 616 bis). El nuevo art. 615 bis incluye varias conductas omisivas por
las autoridades, jefes o superiores militares, y funcionarios o autoridades. Y el
nuevo art. 616 bis dice que no se aplicará lo dispuesto en el art. 20.7º «a quie-
nes cumplan mandatos de cometer o participar en los hechos incluidos en los
capítulos II y II bis de este título».
43. FALTAS.
- Contra las personas (arts. 617, 618, 620, 621). Se sustituyen las penas
de arresto de fin de semana por la de localización permanente. En el
art. 618 se incluye una nueva falta: la falta de incumplimiento de obli-
gaciones familiares, aunque no tengan contenido económico, estable-

cidas en convenios judicialmente aprobados. En el art. 620 se suprime
la condición objetiva de procedibilidad de la previa denuncia de la
persona agraviada cuando las amenazas, coacciones, injurias o veja-
ciones injustas de carácter leve, tengan lugar en el ámbito familiar.
- Contra el patrimonio (arts. 623, 624, 625, 626, 627, 628). Se sustitu-
yen las penas de arresto de fin de semana por la de localización per-
manente. Se sustituye la cuantía de 50.000 ptas. por la de 400 euros.
Se cambia la denominación de ecus por la de euros. Se eleva el límite
mínimo de la multa a 1 mes en los arts. 627 y 628.
- Intereses generales (arts. 629, 630, 631, 632). Se sustituyen las penas
de arresto de fin de semana por la de localización permanente. Se sus-
tituye la cuantía de 50.000 ptas. por la de 400 euros. Se eleva el mí-
nimo de la multa a 20 días en el art. 631. en este último artículo se in-
troduce la falta de abandono de animal doméstico. Y el art. 632 se
numera en dos apartados. En el primero se introduce la figura que cas-
tiga los actos que afecten a la flora amenazada sin grave perjuicio para
el medio ambiente. Y en el segundo, el maltrato de animales sin incu-
BIBLIOVIRTUAL
rrir en los supuestos previstos en el art. 337.
- Orden público (arts. 633, 635, 636, 637). Se sustituyen las penas de
arresto de fin de semana por la de localización permanente. En el art.
636 se excluye expresamente como falta la carencia de seguro en la
conducción de vehículos a motor y ciclomotores.

PENALIZACION DE LA CONVOCATORIA ILEGAL DE ELECCIONES O
CONSULTAS POPULARES POR VIA DE REFERÉNDUM Y DE LA
FINANCIACION DE ASOCIACIONES ILEGALES O PARTIDOS POLÍTICOS
DISUELTOS O SUSPENDIDOS
Se añaden al Código penal los arts. 506 bis, 521 bis y 576 bis.

ISSN 1695-0194 RECPC 06-r3 (2004)
LAS REFORMAS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO

CRIMINAL (2002/2003)
Manuel Jaén Vallejo

Profesor Titular de Derecho Penal y Letrado del Tribunal Supremo
___________________________________________________________________________
JAÉN VALLEJO, Manuel. Las Reformas de la Ley de importancia que el autor describe, resumidamen-
de Enjuiciamiento Criminal (2002/2003). Revista te, a través de las diversas el yes, orgánicas y
Electrónica de Cien cia Penal y Cri minología (en ordinarias, que las contienen: LO 8/2002, de 24 de
línea). 2004, núm. 06-r3, p. r3:1-r3:14. Disponible oct ubre; LO 9/2002, de 10 de diciembre; Ley
en internet: 38/2002, de 24 de octubre; LO 7/2003, de 30 de
BIBLIOVIRTUAL
http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-r3.pdf junio; Ley 27/2003, de 31 de julio; LO 13/2003, de
ISSN 1695-0194 [RECPC 06-r3 (2004), 23 mar] 24 de noviembre; y LO 15/2003, de 25 de noviem-
bre.
RESUMEN: En los últimos años se ha producido
una actividad legislativa en materias penales que PALABRAS CLAVES: Ley de Enjuiciamiento
tiene pocos precedentes en cuanto a frecue ncia y Criminal, reforma procesal penal, derecho procesal
alcance en la historia jurídica española. Además de penal, codificación.
las modificaciones del derecho penal sustantivo,
objeto de descripción en otro trabajo, en los años Fecha de publicación: 23 marzo 2004
2002 y 2003 se han producido reformas procesales
___________________________________________________________________________________
Ley Orgánica 8/2002, de 24 de octubre

COMPLEMENTARIA DE LA LEY DE REFORMA PARCIAL DE LA LEY DE
ENJUICIAMIENTO CRIMINAL, SOBRE PROCEDIMIENTO PARA EL
ENJUICIAMIENTO RAPIDO E INMEDIATO DE DETERMINADOS
DELITOS Y FALTAS, Y DE MODIFICACION DEL PROCEDIMIENTO
ABREVIADO
Da nueva redacción al art. 801 e introduce el art. 823 bis.
1. El art. 801 atribuye competencia objetiva al Juez de Instrucción, en funciones de
Juez de guardia, para dictar sentencia de conformidad, concurriendo los siguientes
requisitos:
- que no se haya constituido acusación particular (v., sin embargo, núm. 4
del texto legal);
- que el Fiscal haya solicitado la apertura del juicio oral, y así se haya acor-
dado por el Juez de guardia;

- que el Fiscal haya presentado en el acto escrito de acusación;

- que se trate de delitos castigados con pena de prisión de hasta 3 años, mul-
ta de cualquier cuantía o pena de cualquier otra naturaleza que no exceda
de diez años;
- la pena ha de bajarse en una tercera parte y en ningún caso superar los dos
años de prisión.
Si la pena impuesta es de prisión, el Juez, declarada la firmeza, debe resolver lo
procedente sobre la suspensión o sustitución de la pena con arreglo a lo previsto en el
núm. 3 de este artículo.
2. Y el nuevo art. 823 bis, último del título regulador del procedimiento especial
«por delitos cometidos por medio de la imprenta, el grabado u otro medio mecánico de
publicación», establece que el procedimiento será aplicable también «al enjuiciamiento
de los delitos cometidos a través de medios sonoros o fotográficos, difundidos por
escrito, radio, televisión, cinematógrafo u otros similares», añadiendo que los jueces
podrán acordar el secuestro (en el mismo sentido se debe interpretar el art. 816, es
decir, como facultad del órgano judicial, no con carácter taxativo).
BIBLIOVIRTUAL
AÑADE UN SEGUNDO PÁRRAFO AL ART. 788.2 LECRIM.:
Párrafo segundo del art. 788.2 LECrim.:
«En el ámbito de este procedimiento (abreviado), tendrán carácter de prueba do-
cumental los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad
y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado
siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas».
Ley 38/2002, de 24 de octubre

REFORMA PARCIAL DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL,
SOBRE PROCEDIMIENTO PARA EL ENJUICIAMIENTO RAPIDO E
INMEDIATO DE DETERMINADOS DELITOS Y FALTAS, Y DE
MODIFICACION DEL PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Esta Ley, fruto del Pacto de Estado para la reforma de la Justicia, tiene como prin-
cipal fin, como lo anuncia en su exposición de motivos, la agilización y mejora del
procedimiento abreviado, de manera que pueda producirse un enjuiciamiento rápido de
determinados delitos y de las faltas, incluso en algunos casos un enjuiciamiento inme-
diato. Para ello la nueva Ley crea un proceso especial denominado «procedimiento
para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos», regulado - bajo esta rúbrica -
en el tít. III del Libro IV (arts. 795 a 803), reforma el procedimiento abreviado, e
introduce distintas modalidades procedimentales en el juicio de faltas, igualmente con
la finalidad de su enjuiciamiento rápido, e incluso, en algunos casos, inmediato.
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología. 2004, núm. 06-r3, p. r3:1-r:14 ISSN 1695-0194
Las Reformas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (2002/2003) r3: 3
1. Procedimiento para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos (arts.

795 a 803).
Su ámbito de aplicación está establecido en el art. 795:
a) que se trate de delitos castigados con pena que en abstracto no exceda
de 5 años de prisión, o de 10 años si es de otra naturaleza;
b) que el procedimiento se haya incoado por atestado policial con deteni-
do a disposición judicial, o sin detenido pero citado para comparecer
ante el Juzgado;
c) que concurra alguna de las circunstancias siguientes:
-que se trate de delitos flagrantes, considerando por delito flagrante «el
que se estuviese cometiendo o se acabare de cometer cuando el delin-
cuente sea sorprendido en el acto», y también considera delincuente in
fraganti «aquel a quien se sorprendiere inmediatamente después de
cometido un delito con efectos, instrumentos o vestigios que permitan
presumir su participación en él»;
-que se trate de alguno de los siguientes delitos (la L.O. 15/2003 inclu-
BIBLIOVIRTUAL
ye más delitos):
§ hurto,
§ robo,
§ hurto y robo de uso de vehículo,
§ seguridad del tráfico,
§ lesiones, coacciones, amenazas o violencia física o psíquica habi-
tual contra las personas del art. 153;
-que se trate de delitos de instrucción sencilla.
Básicamente, las características de este nuevo procedimiento son las si-
guientes:
-la instrucción concentrada ante el Juzgado de guardia;
-rapidez en la tramitación, pues toda la fase de instrucción y de prepa-
ración del juicio oral ha de ser realizada en brevísimos plazos ante el
órgano judicial;
-especial protagonismo del Ministerio Fiscal, por su participación acti-
va con el Juzgado de guardia en la práctica de las diligencias urgentes
y en la preparación del juicio oral (arts. 797 y 800);
-reforzamiento de las funciones de la policía judicial (art. 796);
-garantías a favor de los ofendidos y perjudicados, pues se prevé su ci-
tación por la policía judicial para que comparezcan en el Juzgado de
guardia (art. 796.1.4ª), la notificación de las resoluciones que puedan
afectarles, como el sobreseimiento y la apertura del juicio oral (art.
800.1), e incluso la sentencia, aunque no se hayan mostrado parte en la
causa (art. 792.4, pues las normas del procedimiento abreviado se apli-
can supletoriamente).

En cuanto a la regulación de este proceso especial, se encuentra contenida

en los arts. 795 a 803, con aplicación supletoria de las normas del proce-
dimiento abreviado (art. 795.4). La distribución del articulado es la si-
guiente:
-cap. I, "Ambito de aplicación";
-cap. II, "De las actuaciones de la Polic ía Judicial";
-cap. III, "De las diligencias urgentes ante el Juzgado de guardia";
-cap. IV, "De la preparación del juicio oral";
-cap. V, "Del juicio oral y de la sentencia";
-cap. VI, "De la impugnación de la sentencia".
2. Reforma del procedimiento abreviado.

A la creación del anterior proceso especial la Ley 38/2002 acompaña la re-
forma del procedimiento abreviado.
Brevemente, se trata de un procedimiento (el más utilizado) en el que la
instrucción (como el ordinario) está a cargo del Juez de Instrucción (art.
BIBLIOVIRTUAL
14.2), y el conocimiento y fallo está a cargo del Juez de lo Penal (penas de
prisión de hasta 5 años) o de la Audiencia Provincial (penas de prisión de
5 a 9 años), en su caso Juez Central de lo Penal o Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional, en los casos previstos en el art. 65 LOPJ, con la ex-
cepción ahora prevista en el art. 801 (caso del Juez de guardia que dicta
sentencia de conformidad).
Algunas de sus características son las siguientes:
-en cuanto a las medidas cautelares a adoptar por el Juez o Tribunal pa-
ra el aseguramiento de las responsabilidades pecuniarias (incluidas las
costas), el art. 764.2 establece que «se aplicarán las normas sobre con-
tenido, presupuestos y caución sustitutoria de las medidas cautelares
establecidas en la Ley de Enjuic iamiento Civil», luego podrá tratarse
de una fianza personal, pignoraticia e hipotecaria, así como de un aval
bancario, e incluso la fianza «podrá ser realizada por la entidad en que
tenga asegurada la responsabilidad civil la persona contra quien se diri-
ja la medida»;
-el art. 765.1 prevé, para los supuestos de víctimas de delitos derivados
del uso y circulación de vehículos de motor, la posibilidad de una pen-
sión provisional;
-las garantías de las víctimas se ven reforzadas, pues en el articulado se
hacen continuas menciones a la información y notificaciones a los
ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en la
causa (arts. 779.1.1ª, 785.3, 789.4, 791.2 y 792.4); el art. 761.2 estable-
ce que tanto el ofendido como el perjudicado por el delito pueden mos-
trarse parte en la causa sin necesidad de formular querella;
-otra característica la encontramos en el art. 767, en donde queda clara

la preceptiva asistencia de Letrado a todo imputado, esté o no detenido,
luego se configura el derecho como un derecho indisponible;
-con relación a la asistencia letrada, el art. 775 establece el derecho a la
entrevista reservada del letrado con el imputado, tanto antes como des-
pués de prestar declaración en el Juzgado (salvo los supuestos de in-
comunic ación previstos en el ap. c) del art. 527);
-el art. 789.3 recoge expresamente el principio acusatorio, al afirmar
que «la sentencia no podrá imponer pena más grave de la solicitada por
las acusaciones, ni condenar por delito distinto cuando éste conlleve
una diversidad de bien jurídico protegido o mutación sustancial del
hecho enju iciado», salvo que se haya asumido la «tesis» planteada por
el Juez o Tribunal;
-otra característica (que ya se contenía en el anterior art. 781) reside,
sin duda, en el incremento de las funciones del Ministerio Fiscal, que
puede practicar de oficio diligencias de investigación, recibir declara-
ción a cualquier persona, y solicitar la conclusión de la investigación
(art. 773);
BIBLIOVIRTUAL
-también la Policía judicial tiene una importancia extraordinaria en este
procedimiento (ya la tenía antes de la Ley 38/2002), como se puede
comprobar a la vista de los arts. 770 a 772, en donde se enumeran las
diligencias que tiene a su cargo, entre ellas las de asistencia inmediata
a las víctimas de los delitos, y del art. 777, en donde se afirma que «el
Juez ordenará a la Policía judicial» las diligencias necesarias «encami-
nadas a determinar la naturaleza y circunstancias del hecho, (y) las per-
sonas que en él hayan participado»;
-y en cuanto a los recursos, cabe destacar la supresión del recurso de
queja, consistiendo ahora el sistema de recursos en el de reforma y el
de apelación, que «salvo que la Ley disponga otra cosa, ... no suspen-
derán el curso del procedimiento» (art. 766), luego, por regla general,
sólo se admitirán en un solo efecto (el devolutivo).
En cuanto a la regulación, se encuentra contenido, bajo la misma rúbrica
de «Del procedimiento abreviado», en el tít. II del libro IV, que compren-
de los arts. 757 a 794. La distribución del articulado es la siguiente:
-cap. I, "Disposiciones generales";
-cap. II, "De las actuaciones de la Policía Judicial y del Ministerio Fis-
cal;
-cap. III, "De las diligencias previas";
-cap. IV, "De la preparación del juicio oral";
-cap. V, "Del juicio oral y de la sentencia";
-cap. VI, "De la impugnación de la sentencia";
-cap. VII, "De la ejecución de sentencias".

3. Reforma del juicio de faltas.

-También para las faltas se prevé un procedimiento de enjuiciamiento
inmediato, en el que la vista se celebra en forma inmediata ante el pro-
pio Juzgado de guardia (arts. 962, 963 y 964), presentando dos modali-
dades.
La primera modalidad (arts. 962 y 963) se aplica a las faltas de los arts.
617 (lesiones) o 620 (amenazas, coacciones, injurias o vejaciones in-
justas) «siempre que el ofendido sea alguna de las personas a las que se
refiere el art. 153», o del art. 623 (hurto) cuando sea flagrante, no
habiéndose in iciado el procedimiento por denuncia o querella, sino que
haya sido la propia Policía judicial la que haya tenido noticia de un
hecho que presente las características de alguna de las mencionadas
faltas. Aquí, la citación a juicio se produce en el mismo atestado.
La segunda modalidad procedimental (art. 964) se aplica a todas las
faltas, salvo las contempladas en el art. 962, teniendo lugar aquí la ci-
tación a juicio por el órgano judicial.
-El art. 965 se refiere al régimen general de enjuiciamiento (no inme-
diato) de las faltas, es decir, abarca todos aquellos supuestos en los que
BIBLIOVIRTUAL
ya no es posible el juicio durante el servicio de guardia. Y aquí también
se distinguen dos modalidades, según que el Juez de guardia estime
que la competencia para el enjuiciamiento corresponde a un Juzgado de
otro partido judicial o a algún Juzgado de Paz del partido, en cuyo caso
«le remitirá lo actuado para que éste proceda a realizar el señalamiento
del juicio y las citaciones» (art. 965.1.1ª), o la competencia para el en-
juiciamiento corresponde al propio Juzgado de Instrucción de guardia o
a otro Juzgado de Instrucción del partido judicial, en cuyo caso proce-
derá al señalamiento para la celebración del juicio de faltas y a las cita-
ciones procedentes (art. 965.1.2ª).
-El art. 966 establece que los señalamientos y citaciones de juicios de
faltas se harán en la forma prevista en el artículo anterior, inclusive
cuando no sean realizados por el Juzgado de guardia.
-El art. 967, referido también a las citaciones, insiste en la posibilidad
de asistencia de Letrado, en la aportación de pruebas y en el traslado de
la denuncia o querella al imputado, estableciendo una sanción pecunia-
ria por inasistencia al juicio de faltas.
-El art. 968 establece la posibilidad de un aplazamiento del juicio, e in-
cluso la suspensión para continuación en el plazo de 7 días.
-El art. 969 se refiere al juicio oral, que se iniciará con la lectura de la
denuncia o la querella, si las hubiere, continuando con el examen de los
testigos y demás pruebas propuestas. Es decir, se oye primero a las
acusaciones y a los testigos de cargo, y sólo después al «querellado o
denunciado» (mal llamado «acusado» en el art. 969.1, pues en el mo-
mento de oírlo todavía no se ha formulado un acusación, excepto en los
casos en que no intervenga el Fiscal, caso este último en el que, de

acuerdo con lo previsto en el núm. 2, la declaración del denunciante
tiene valor de acusación). Esta característica es debida a que, a diferen-
cia del procedimiento por delitos, la acusación no se formula con ca-
rácter previo, lo que exige que antes de ser oído aquél se determinen
los hechos de los que después tendrá aquél que defenderse.
-Los arts. 970 y 971 se refieren al denunciado que reside fuera de la
demarcación del Juzgado y a la ausencia injustificada del acusado, que
no suspenderá la celebración del juicio.
-El art. 972 (referido al acta) no ha sido modificado (v. art. 230 LOPJ).
-El art. 973 se refiere a la sentencia, estableciendo, como en el art. 741
respecto a los delitos, el sistema de libre valoración de la prueba. Tam-
bién se refiere a la notificación de la sentencia a los ofendidos y perju-
dicados, aunque no se hayan mostrado parte.
-El art. 974 contiene la novedad de que la sentencia también podrá ser
apelada por los ofendidos y perjudicados no comparecidos en el juicio
(!) (v. Circular FGE 1/2003).
-El art. 975 (firmeza de la sentencia cuando las partes expresan su de-
BIBLIOVIRTUAL
cisión de no recurrir una vez conocido el fallo) no ha sido modificado.
-Y el art. 976 se refiere a la apelación, con remisión al recurso de ape-
lación en el procedimiento abreviado (arts. 790 a 792), señalando la
necesidad de notificación de la sentencia de apelación a los ofendidos y
perjudicados aunque no hayan sido parte en el procedimiento.
4. Otras modificaciones de la LECrim. en la Ley 38/2002.

-Art. 9. Se modifica para poder abarcar la hipótesis contenida en el art.
801, en la que el Juez de Instrucción es competente para dictar senten-
cia de conformidad, pero no lo es, en cambio, para la ejecución, que
corresponde al Juez de lo Penal.
-Art. 14.3º. Igualmente se modifica como consecuencia de la disposi-
ción contenida en el art. 801, añadiendo: «sin perjuicio de la compe-
tencia del Juez de Instrucción de guardia del lugar de comisión del de-
lito para dictar sentencia de conformidad».
-Art. 175, párr. 2º, 5º. Actualiza las sanciones, fijándolas en euros, y
hace mención expresa del delito de obstrucción a la justicia tipificado
en el art. 463.1 CP.
-Art. 282. Pretende fortalecer la persecución de los delitos contra la
propiedad industrial e intelectual, añadiendo que «la ausencia de de-
nuncia no impedirá la práctica de las primeras diligencias de preven-
ción y aseguramiento de los delitos relativos a la propiedad intelectual
e industrial». Este añadido ya no tiene valor, pues estos últimos delitos,
según la reforma del CP operada por la L.O. 15/2003, son ya persegui-
bles de oficio (art. 287.1).

-Art. 420, párr. 1º. Se actualizan las sanciones, fijándose en euros, y

hace mención expresa al delito de obstrucción a la justicia tipificado en
el art. 463.1 y al de desobediencia grave a la autoridad.
-Art. 436, párr. 1º. En concordancia con lo dispuesto ahora en el art.
762.7º, se establece que «si el testigo fuera miembro de las Fuerzas y
Cuerpos de Seguridad en el ejercicio de sus funciones, será suficiente
para su identif icación el número de su registro personal y la unidad
administrativa a la que está adscrito».
-Art. 446, párr. 1º. Actualiza las sanciones, fijándolas en euros.
-Art. 661, párr. 3º. Se hace mención expresa del delito de obstrucción a
la justicia del art. 463.1 CP.
Ley Orgánica 7/2003, de 30 de junio

CUMPLIMIENTO INTEGRO Y EFECTIVO DE LAS PENAS
BIBLIOVIRTUAL
Aparte de las modificaciones del CP y de otras leyes, prevé también la modificación
del art. 989.2 LECrim., encomendando a la Agencia Tributaria la investigación patri-
monial a efectos de ejecutar la responsabilidad civil.
Dice al respecto la exposición de motivos que «dentro de la filosofía de garantizar la
seguridad jurídica en el cumplimiento efectivo del contenido de las sentencias penales,
se reforma el artículo 989 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para dotar a la Admi-
nistración de Justicia de más medios legales que le permitan una eficaz ejecución de las
sentencias. A tal fin, los jueces y tribunales podrán encomendar a la Agencia Estatal de
Administración Tributaria o, en su caso, a los organismos tributarios de las haciendas
forales, las actuaciones de investigación patrimonial necesarias para poner de manifies-
to las rentas y el patrimonio presentes y que vaya adquiriendo en el futuro el condena-
do hasta tanto no se haya satisfecho la responsabilidad civil determinada en sentencia».
Ley 27/2003, de 31 de julio

ORDEN DE PROTECCION DE LAS VICTIMAS
DE LA VIOLENCIA DOMESTICA
Esta Ley crea un nuevo instrumento en esta materia, con la finalidad de ofrecer una
respuesta integral a la «violencia ejercida en el entorno familiar y, en particular, la
violencia de género» en forma coordinada.
Dice la exposición de motivos que «la orden de protección a las víctimas de la vio-
lencia doméstica unifica los distintos instrumentos de amparo y tutela a las víctimas de
estos delitos y faltas. Pretende que a través de un rápido y sencillo procedimiento
judicial, sustanciado ante el juzgado de instrucción, pueda obtener la víctima un
estatuto integral de protección que concentre de forma coordinada una acción cautelar
de naturaleza civil y penal. Esto es, una misma resolución judicial que incorpore
conjuntamente tanto las medidas restrictivas de la libertad de movimientos del agresor
para impedir su nueva aproximación a la víctima, como las orientadas a proporcionar
seguridad, estabilidad y protección jurídica a la persona agredida y a su familia, sin
necesidad de esperar a la formalización del correspondiente proceso matrimonial civil.
La orden judicial de protección supondrá, a su vez, que las distintas Administraciones
públicas, estatal, autonómica y local, activen inmediatamente los instrumentos de
protección social establecidos en sus respectivos sistemas jurídicos. En ello consiste,
precisamente, su elemento más innovador».
La competencia para adoptar la orden de protección se atribuye al Juez de ins-
trucción en funciones de guardia.
- Art. 13. Luego de referirse a las que se consideran primeras diligencias, y

que pueden «acordarse a tal efecto las medidas cautelares a las que se re-
fiere el art. 544 bis (introducido por la Ley 14/1999), añade «o la orden de
protección prevista en el art. 544 ter de esta Ley».
- Art. 544 ter. Regula ampliamente la orden de protección para las víctimas
BIBLIOVIRTUAL
de la violencia doméstica.
Ley Orgánica 13/2003, de 24 de octubre

REFORMA DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CRIMINAL EN MATERIA
DE PRISION PROVISIONAL
1. Da nueva redacción a los arts. 502, 503, 504, 505, 506, 507, 508, 509, 510 y 511.
La Ley Orgánica justifica la reforma de la regulación de la prisión provisional, en
su exposición de motivos, por las exigencias que el Tribunal Constitucional ha ido
imponiendo para que esta institución sea respetuosa con el contenido esencial del
derecho a la libertad y del derecho a la presunción de inocencia, con mención expresa
de la STC 47/2000.
En la reforma se hace referencia a la excepcionalidad y proporcionalidad de la me-
dida (art. 502).
En orden a los presupuestos para la adopción de la prisión provisional, se establece
un límite mínimo para acordar la prisión provisional: que el máximo de la pena previs-
ta para el hecho imputado supere los dos años de prisión, salvo casos excepcionales
que prevé la ley (art. 503).
En cuanto a los fines legítimos que la justifican, la prisión provisional «ha de conju-
rar en cada caso concreto uno de estos riesgos: que el imputado se sustraiga a la acción
de la justicia; que el imputado oculte, altere o destruya pruebas; o que el imputado
cometa nuevos hechos delictivos», aunque en este último caso, «el principio de propor-
cionalidad impone que la prisión provisional no pueda acordarse por riesgos genéricos
de que el imputado pueda cometer cualquier hecho delictivo. Por exigencia de la

presunción de inocencia, esta medida debe limitarse a aquellos casos en que dicho
riesgo sea concreto».
También se acomete una profunda reforma de la regulación de la duración de la
prisión provisional, regulando el art. 504 los diversos supuestos de duración máxima y
su cómputo.
La reforma también afecta a otros aspectos de la institución, tales como el procedi-
miento, afirmando que sólo podrá ser acordada la prisión provisional a instancia del
Ministerio Fiscal o de una parte acusadora, y que la medida sólo puede acordarse tras la
celebración de una audiencia en la que el juez o tribunal haya oído las alegaciones de
las partes y hasta tenido en cuenta en su caso las pruebas aportadas (art. 505).
En cuanto a la resolución, se insiste en la necesidad de su motivación (art. 506).
Este último artículo se refiere también al supuesto en el que la privación de libertad se
acuerde en casos en que el sumario se hubiere declarado secreto.
En cuanto a los recursos frente a la resolución sobre prisión o libertad provisionales,
el art. 507 dispone que la apelación se sustancie por los cauces del art. 766 (procedi-
miento abreviado), que gozará de tramitación preferente, y que, cuando declarada
secreta la instrucción, el imputado no ha tenido conocimiento íntegro del auto de
prisión hasta que se levantó dicho secreto, aquél puede recurrir tanto el auto que le fue
BIBLIOVIRTUAL
inicialmente notific ado como, posteriormente, el auto íntegro.
El art. 508 prevé la sustitución de la prisión provisional del imputado por su arresto
domiciliario «cuando por razón de enfermedad el internamiento entrañe grave peligro
para su salud».
La prisión incomunicada queda regulada en los arts. 509 y 510 con referencia a los
presupuestos, duración y contenido de la incomunicación.
Por último, el art. 511 se refiere a los mandamientos que deben expedirse del auto
de prisión: uno a la Policía Judicial y otro al director del establecimiento que deba
recibir al preso.
2. La L.O. 13/2003 modifica también los siguientes artículos de la LECrim.
- art. 306 (se añade el siguiente párrafo: «cuando en los órganos judiciales
existan los medios técnicos precisos, el fiscal podrá intervenir en las ac-
tuaciones de cualquier procedimiento penal, incluida la comparecencia del
art. 505, mediante videoconferencia u otro sistema similar que permita la
comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y el sonido»);
- art. 325 (se refiere a la misma posibilidad de comparecencia mediante vi-
deoconferencia de imputados, testigos, peritos);
- art. 529 (fianza para continuar en libertad provisional);
- art. 530 (obligación de comparecer cuando lo determine el juez o tribunal,
que podrá acordar motivadamente la retención del pasaporte del imputa-
do);
- art. 539, párrs. 3º y 4º (necesidad de previa celebración de comparecencia
- como la del art. 505 - cuando se pretenda adoptar una medida cautelar
más grave, salvo si concurren los presupuestos del art. 503, «pero debien-
do convocar, para dentro de las 72 horas siguientes, a la indicada compa-

recencia»);
- art. 544, últ. párr. (consecuencias del incumplimiento por parte del incul-
pado de la medida acordada por el juez o tribunal);
- art. 731 bis (se refiere a la misma posibilidad de comparecencia mediante
videoconferencia de imputados, testigos, peritos);
- art. 797.1 (luego de referirse a que «el Juzgado de guardia, tras rec ibir el
atestado policial, ..., incoará, si procede, diligencias urgentes», añade que
«contra este auto no cabrá recurso alguno»).
3. Por último, la L.O. 13/2003 declara la derogación de los siguientes arts.: 504
bis.2, 517 y párr. 2º del art. 518.
Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre

REFORMA DEL CODIGO PENAL
Modifica también los siguientes artículos de la LECrim.:
BIBLIOVIRTUAL
- art. 18, añadiendo un núm. 2, referido a la competencia en los delitos co-
nexos «cometidos por 2 o más personas en distintos lugares, si hubiera
precedido concierto para ello»;
- art. 25, que prevé la práctica de «diligencias necesarias para comprobar el
delito, averiguar e identificar a los posibles culpables y proteger a los
ofendidos o perjudicados por el mismo», en tanto se dicte resolución firme
que ponga fin a la cuestión de competencia;
- art. 282 bis, que luego de definir a la delincuencia organizada como «la
asociación de 3 o más personas para realizar, de forma permanente o reite-
rada, conductas que tengan como fin cometer algunos o algunos de los de-
litos siguientes», ya contenida antes de la reforma, incluye la destinada a
cometer delitos contra la propiedad intelectual e industrial;
- art. 292, incluyendo un párrafo en el que se indica que la Policía Judicial
remitirá con el atestado un informe dando cuenta de las detenciones ante-
riores y de la existencia de requisitorias, extremo que ahora tiene mucha
importancia a los efectos del art. 503, pues éste establece que procede
acordar la prisión provisional cuando, a la vista de los antecedentes hubie-
ran sido dictadas al menos dos requisitorias para su llamamiento y busca
(v. también art. 503.2);
- art. 326, con referencia expresa a la recogida, custodia y examen de mues-
tras biológicas;
- art. 338, que prevé ahora la destrucción de efectos en el caso de delitos
contra la propiedad intelectual e industrial, «una vez que tales efectos
hayan sido examinados pericialmente»;
- art. 363, con previsión de la toma de muestras para la determinación del
perfil de ADN;

- art. 365, se refiere a la valoración de mercancías sustraídas en estableci-

mientos comerciales, indicando ahora que «se fijará atendiendo a su precio
de venta al público»;
- art. 503, en el que se sustituye la mención del art. 153 CP por la del art.
173.2 CP;
- art. 504, extendiendo los límites de la prisión provisional a la hipótesis del
párr. c) del ap. 1.3º del art. 503 (evitar que el imputado actúe contra los
bienes jurídicos de la víctima), y añadiendo un núm. 6 sobre medidas para
evitar la excarcelación por el cumplimiento del plazo máximo de la prisión
provisional;
- art. 508, que se numera en dos apartados, el segundo de los cuales se refie-
re a la práctica de la medida de prisión provisional en un centro de desin-
toxicación o deshabituación;
- art. 509, relativo a la prisión incomunicada, incluyendo la hipótesis de que
las personas supuestamente implicadas «puedan actuar contra bienes jurí-
dicos de la víctima, la posibilidad de prórroga de la incomunicación cuan-
do la prisión se haya acordado por «delitos cometidos concertadamente y
de forma organizada por dos o más personas», y un núm. 3, en el que se
BIBLIOVIRTUAL
establece que «el auto en el que sea acordada la incomunicación o, en su
caso, su prórroga, deberá expresar los motivos por los que haya sido adop-
tada la medida»;
- art. 510, añadiendo un núm. 4, a cuyo tenor «el preso sometido a incomu-
nicación que así lo solicité tendrá derecho a ser reconocido por un segundo
médico forense designado por el juez o tribunal competente para conocer
de los hechos»;
- art. 544 bis, modificando el último párrafo, en el que al establecer que en
caso de incumplimiento de la medida acordada por el juez o tribunal, éste
convocará la comparecencia del art. 505 para la adopción de la prisión
provisional, añade «(y) de la orden de protección prevista en el art. 544
ter»;
- art. 544 ter.1, en el que se sustituye la mención del art. 153 CP por la del
art. 173.2 CP;
- art. 759, relativo a las cuestiones de competencia en el procedimiento
abreviado, modificando el último párrafo de la 1ª regla, que queda así:
«cuando la cuestión surja en la fase de instrucción, cada uno de los juzga-
dos continuará practicando en todo caso, hasta tanto se dirima definitiva-
mente la controversia, las diligencias conducentes a la comprobación del
delito, a la averiguación e identificación de los posibles culpables y a la
protección de los ofendidos o perjudicados por el mismo, debiendo remi-
tirse recíprocamente ambos juzgados testimonio de lo actuado y comuni-
carse cuantas diligencias practiquen»;
- art. 771, añadiendo que la información de derechos en delitos contra la
propiedad intelectual e industrial y, en su caso, la citación o emplazamien-
to, «se realizará a aquellas personas, entidades u organizaciones que osten-

ten la representación legal de los titulares de dichos derechos»;
- art. 776, aclarando que el secretario judicial informará al ofendido y al
perjudicado de sus derechos, «cuando previamente no lo hubiera hecho la
Policía Judicial»;
- art. 778, añadiendo un núm. 6, en el que se dispone que el juez podrá auto-
rizar al médico forense que asista en su lugar al levantamiento del cadáver;
- art. 787.6 y 7, relativo a la firmeza de las sentencias de conformidad, esta-
bleciendo que «si el fiscal y las partes, conocido el fallo, expresaran su de-
cisión de no recurrir, el juez, en el mismo acto, declarará oralmente la fir-
meza de la sentencia y se pronunciará, previa audiencia de las partes,
sobre la suspensión o la sustitución de la pena impuesta»;
- art. 795.1.2ª, en el que se sustituye la mención del art. 153 CP por la del
art. 173.2 CP, y extiende la aplicación del juicio rápido a «f) Delitos de
daños referidos en el art. 263 CP. g) Delitos contra la salud pública previs-
tos en el art. 368, inciso segundo, CP. h) Delitos flagrantes relativos a la
propiedad intelectual e industrial previstos en los arts. 270, 273, 274 y 275
CP»;
BIBLIOVIRTUAL
- art. 796, añadiendo al final del núm. 1 que «no será necesaria la citación
de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que hubieren interve-
nido en el atestado cuando su declaración conste en el mismo» (!);
- art. 797, refiriéndose a la innecesariedad de citar a los miembros de las
Fuerzas y Cuerpos de Seguridad que hubieren intervenido en el atestado,
salvo que se considere imprescindible (¡siempre es imprescindible!); aña-
de también un núm. 3, en el que se establece que el abogado está habilita-
do para la representación de su defendido en todas las actuaciones que se
verifiquen ante el Juez de guardia;
- art. 798.2, añadiendo que «si el juez de guardia reputa falta el hecho que
hubiera dado lugar a la formación de las diligencias, procederá a su enju i-
ciamiento inmediato conforme a lo previsto en el art. 963»;
- art. 801, añadiendo, luego de señalar que dictará oralmente sentencia, en la
que impondrá la pena solicitada reducida en un tercio, «aun cuando su-
ponga la imposición de una pena inferior al límite mínimo previsto en el
Código penal. Si el fiscal y las partes personadas expresasen su decisión
de no recurrir, el juez, en el mismo acto, declarará oralmente la firmeza de
la sentencia ...»;
- art. 962.1, en el que se sustituye la mención del art. 153 CP por la del art.
173.2 CP;
- art. 965, dando nueva redacción a las dos reglas aplicables a la hipótesis
en que no es posible la celebración del juicio durante el servicio de guar-
dia: «1ª Si la competencia para el enjuiciamiento corresponde al propio
juzgado de instrucción, procederá en todo caso al señalamiento para la ce-
lebración del juicio e faltas y a las citaciones procedentes para el día hábil

más próximo posible dentro de los predeterminados a tal fin, y en cual-

quier caso en un plazo no superior a siete días. 2ª Si estimare que la com-
petencia para el enjuiciamiento corresponde a otro juzgado, le remitirá lo
actuado para que éste proceda a realizar el señalamiento del juicio y las ci-
taciones con arreglo a lo dispuesto en la regla anterior»;
- art. 966, dando nueva redacción a las citaciones a las partes para la cele-
bración del juicio de faltas.
BIBLIOVIRTUAL
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología REFLEXIONES (Recensión)
ISSN 1695-0194 RECPC 06-r4 (2004)
SOBRE INTRODUCIÓN A LA CRIMINOLOGÍA

Recensión del libro de Alfonso Serrano Maíllo
César Herrero Herrero

Criminólogo. Doctor en Derecho
___________________________________________________________________________
HERRERO HERRERO, César. Sobre Introducción SERRANO MAÍLLO, Alfonso . Introducción a la
a la Criminología . Recensión del libro de Alfonso Criminología . Editorial Dykinson. Madrid 2003.
Serrano Maíllo. Revista Electrónica de Ciencia 428 pp. El autor analiza y elogia el contenido de
Penal y Criminología (en línea). 2004, núm. 06-r4, este libro, deteniéndose en describir sus aspectos
BIBLIOVIRTUAL
p. r4:1-r4:8. más destacados.
Disponible en internet:
http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-r4.pdf PALABRAS CLAVES : Criminología, teorías
ISSN 1695-0194 [RECPC 06-r4 (2004), 25 mar] criminológicas, historia de la criminología.
RESUMEN: El objeto de esta recensión es el libro: Fecha de publicación: 28 marzo 2004

___________________________________________________________________________________
Hace algunos meses, la muy benemérita Editorial Dykinson ha publicado la obra

"Introducción a la Criminología", de A. SERRANO MAÍLLO, Profesor Titular de
Derecho Penal y Criminología de la UNED. A ella dedicamos las reflexiones y obser-
vaciones que siguen porque, ya lo adelantamos, se trata de un libro que merece, sin
duda, tal dedicación.
Antes de nada, creo que el lector críticamente constructivo, debe intentar conocer
los objetivos que el autor del estudio, sometido a examen, ha pretendido alcanzar con
él. Todo ello, con el fin de poseer un criterio de referencia relevante, que permita
juzgar lo que el autor afirma ofrecer y no lo que, a juicio del "censor", se debiera haber
ofrecido.
Pues bien. Hecha la precedente consideración, digamos que es el autor mismo el
que, de forma explícita, manifiesta su propósito, al constatar que: "... Aspira a exponer
algunas de las cuestiones más importantes en el estado actual de la discusión y teoría
criminológica". Porque "El panorama de la Criminología contemporánea, no digamos
ya de su evolución histórica, es de una riqueza hoy por hoy imposible de plasmar en
una obra de las características de la presente." Insiste, por eso, de forma congruente,
que se trata de una Introducción. Subraya, por lo demás, que para el estudio de las
distintas teorías, recogidas en ella, se ha servido de los textos originales en que están
expuestas por sus respectivos creadores.

r4: 2 César Herrero Herrero
¿Se han alcanzado tales objetivos? Vamos a verlo a continuación.

La obra queda estructurada en nueve capítulos, en los que se aborda, a la luz de los
correspondientes epígrafes, las siguientes cuestiones-marco: La Criminología como
ciencia del delito, la Historia de la misma, las tipologías en la Criminología contem-
poránea, la relevancia de la teoría para la Criminología como ciencia ("La teoría
criminológica"), variables y orientaciones biológicas y enfoques psicológicos, Crimi-
nología neoclásica, las teorías del aprendizaje social, de la anomia y de la frustración,
las teorías del control y de la desorganización social, enfoques criminológicos inte-
grados y, en fin, se estudia la denominada Criminología del desarrollo.
Dentro del círculo de la gran primera cuestión, "la Criminología como ciencia del
delito" (Capítulo I), donde el autor extiende su reflexión al concepto de Criminología, a
su método científico, a la naturaleza de la criminología como ciencia, a la problemática
definición del delito desde una vertiente criminológica, a la concepción consensual o
conflictiva del derecho Penal, a mí me gustaría destacar, en su exposición , por la
escasa o nula presencia en la mayoría de los tratadistas de esta materia, sus referencias
a la Criminología como ciencia comprensiva y a la Criminología como ciencia libre
de valores. La Criminología, dice el autor, mencionando las reflexiones de M.
WEBER respecto de las ciencias humanas, puede ser rotulada de ciencia comprensiva
BIBLIOVIRTUAL
porque, sirviéndose, también, de métodos cualitativos, trata de acceder, con rigor, al
sentido de la acción del sujeto. Para lo cual el estudioso se esfuerza por ponerse en el
"lugar" del agente antisocial. Trata de comprender e interpretar el objeto de estudio no
sólo de explicarlo. Desde este punto de vista, hace observar nuestro autor: "Aunque
existen ciertas importantes diferencias entre este enfoque y el explicativo científic o-
natural y de hecho algunos autores los consideran incluso contrapuestos, la verdad es
que no sólo son perfectamente compatibles, sino que la Criminología comprensiva se
inscribe también en una ciencia empírica y positiva. En efecto, ambas metodologías
comparten muchos de los puntos de partida básicos, como son el establecimiento e
incluso test de hipótesis, la preocupación por la objetividad del investigador y de sus
resultados o la preocupación por las causas del delito." (p.42).
Se aborda, asimismo, como cuestión muy importante, la de si la Criminología debe
ser una ciencia libre de valores. La postura del autor parece que podría ser sintetizada
de la manera siguiente: La Criminología no puede subordinarse a ninguna clase de
axiología porque no es, "per se", creadora ni seleccionadora de valores. Ni puede ser
sumisa a ninguna clase de apriorismos o voluntarismos, porque se ha constituido
ciencia empírica, ciencia de lo que es y no de lo que debería ser, y, menos aún, y por la
misma razón, podría identific arse con superestructuras ideológicas. En este sentido
SERRANO MAÍLLO se adhiere a la aseveración de P. BOURDIEU: "El desquite de lo
real es despiadado con la buena voluntad mal ilustrada o el voluntarismo utopista."
(p.50).
No se quiere decir (y, desde luego, el autor no lo dice) con lo precedentemente
afirmado, que la Criminología pueda pretender , en la conquista de su conocimiento
específico, ponerse al margen del bien y del mal. La criminología, como toda ciencia,
también la empírica, tiene por finalidad el acceder al conocimiento de una parte de la
Recensión de Introducción a la Criminología (de Alfonso Serrano Maíllo ) r4: 3
realidad para que el hombre pueda beneficiarse (contemplativa o pragmáticamente) de

ese conocimiento. Para que ello sea así, la Criminología ha de operar, en su camino
hacia el saber, al menos con afán hacia la verdad y dentro del respeto a la dignidad del
hombre. La ciencia, la verdadera ciencia, no puede intentar, sin destruirse o de prosti-
tuirse, salirse voluntariamente, en el uso de sus métodos, de los márgenes objetivos
hacia la verdad o realizarse en contra del hombre como tal o contra alguno de sus
derechos fundamentales.(Véase, al respecto :"Criminología y "Derechos Humanos", en
mi libro "Criminología. Parte General y Especial"; Edit. Dykinson, 2ª edic., Madrid,
2001, pp.52-53).
Interesante es la exposición en torno a las TIPOLOGÍAS en la Criminología con-
temporánea (Capítulo III de la obra), donde, después de plurales reflexiones como las
del porqué de las tipologías, de sus posibilidades y sus límites, de su preferencia, o no,
sobre las teorías generales de la delincuencia, el profesor SERRANO MAÍLLO desa-
rrolla el papel del enfoque tipológico en la prevención del delito y el tratamiento del
delincuente. El enfoque tipológico, en este último campo, si se pretende su utilidad, ha
de ser considerado como presupuesto del tratamiento resocializador, pues para que éste
pueda ser eficaz, ha de haberse encontrado "las combinaciones acertadas y que se ha
identificado a los internos y se le ha podido clasificar correctamente." (p.160). Lo que
BIBLIOVIRTUAL
se reconoce como muy dificultoso por la escasez informativa disponible y la imperfec-
ción de los instrumentos clasificatorios (162). Se advierte, además, que algunas tipolo-
gías se presentan como de escasa utilidad debido a la versatilidad de no pocos delin-
cuentes y que, por ello, en estos casos, son preferibles las políticas (penitenciarias)
generales. En todo caso, han de prevalecer, en este campo, las categorías criminológi-
cas sobre las legales. Se hace referencia también, al respecto, sobre la necesidad, en
orden a la rehabilitación de los delincuentes, de introducir cánones tipológicos que
tengan en cuenta los factores de riesgo de cada individuo o cuáles de entre éstos son
más peligrosos. (Afirmación avalada por el Departamento de Criminología y Justicia
Criminal de la Univ ersidad de Maryland, en un reciente informe sobre prevención del
delito).
Atrayentes y sólidos son los planteamientos del autor en torno al alcance o relevan-
cia de la formulación de teorías con respecto a la Criminología como ciencia (Capítulo
IV), donde se exponen con gran rigor los principales conceptos que están en la base de
todo saber científico, también el criminológico: el concepto en general de teoría y sus
clases, desarrollando, después, dentro del espacio dedicado a los "Métodos teóricos",
las principales teorías aplicables en Criminología. Recalcándose por el autor que, para
ello, ha de partirse de los distintos niveles de análisis o explicación que se pretenda. Es
decir, necesariamente dentro del ámbito de los enfoques denominados "micro" y
"macro", orientados, respectivamente, a ofrecer niveles de análisis o explicación del
fenómeno delincuencial desde los elementos relativos al delincuente o desde las
connotaciones propias de la estructura o del sistema social. Partiendo de las preceden-
tes premisas, se hace referencia a las llamadas "Teorías generales" y a las "Teorías
tipológicas", a las "Teorías de alcance medio" y "Grandes teorías", "Teorías relaciona-
das con enfoques plurifactoriales" y a las "Teorías unitarias e integradas". Subraya el

autor que, en todo caso, las teorías aplicables en Criminología han de ser teorías
criminológicas. Es decir, teorías de naturaleza independiente y autónoma, puesto que
independiente y autónoma es la Criminología. Manifiesta, por ello, que él no asume
"una clasif icación en teorías biológicas, psicológicas, sociológicas, etc." (p.198).
Remarcable es, asimismo, su exposición sobre los criterios de evaluación de las
teorías. Muy bien fundamentadas están sus reflexiones en torno al concepto de causa
en esta disciplina (pp.171-175).
Especial interés, en este Capítulo, tiene la cuestión sobre la imprescindibilidad, o
no, de la teoría en Criminología. Ante las insinuaciones de algunas corrientes crimi-
nológicas en el sentido de que no sería necesaria la teoría, aduciendo que existen,
dentro de la investigación criminológica, importantes aportaciones carentes de un
mínimo interés teórico(estudios longitudinales de las carreras delictivas, los factores de
riesgo...), el autor se manifiesta decidido partidario de la presencia de la teoría en la
investigación criminológica. ¿Por qué? Porque "la relación entre teoría e investigación
es básica", y no ha desecharse por el hecho de complejidad. Ampliando y argumentan-
do su afirmación, concluye que: "La teoría tiene un papel crucial en Criminología, en
especial desde una perspectiva etiológica." (pp.177 -179).
En conexión íntima con lo precedentemente expuesto (lo relacionado con la "teoría
BIBLIOVIRTUAL
criminológica) el autor pasa a examinar, de manera específica (Capítulo V), la orienta-
ción y el mensaje de una gran mayoría (faltan algunas) de las explicaciones o teorías
más relevantes, elaboradas con relación a la etiología del delito, y que han venido
apareciendo a través de todo el siglo XX.
Se inicia esa exposición con las orientaciones o enfoques biológicos y psicológicos.
Reflexiona sobre los primeros(los enfoques biológicos), intentando explicar el porqué
de su decadencia a partir del segundo cuarto del anterior siglo y de su renacimiento en
la hora presente debido, en gran parte, a la rectificación de anteriores y graves deficien-
cias teóricas y metodológicas En este sentido, el profesor SERRANO comenta que:
"Diversas investigaciones criminológicas han destacado en las dos últimas décadas la
posible relevancia de variables de naturaleza biológica y genética, contrastando con el
arrinconamiento que las mismas venían sufriendo desde hacía tiempo. En ocasiones,
dichas tesis no sólo no han sido estudiadas con la atención que merecían, sino sistemá-
ticamente distorsionadas hasta parecer investigaciones de pésima calidad e intoleran-
tes." Añadiéndose después que: "(...) Variables de esta naturaleza correlacionan con la
comisión de actos antijurídicos y antisociales, y que pueden desempeñar un cierto
papel en la etiología de la criminalidad y del delito..." Concluye, sin embargo, que "a la
vez estos factores, por sí solos, son insuficientes para explicar la comisión de delitos."
(pp.232-233).
En cuanto a los enfoques psicológicos, muy brevemente expuestos (el autor es so-
ciólogo además de penalista) se afirma que han sido asumidos por la Criminología con
actitud claramente reacia. Todo ello, tal vez , por tener que haberse enfrentado con el
paradigma sociológico(siempre bien recibido). Y, en la actualidad, por los recelos de
los cultivadores de la Criminología a que ésta pudiera ceder en su autonomía como
ciencia en provecho de la Psicología. Si bien se reconoce que , desde hace algunos
años, la Psicología ha vuelto a tener cierta influencia en el estudio del delito. "Parte de
la atención -comenta el autor a este respecto- se ha centrado, entonces, en algunas
variables tradicionales de la Psicología que podrían correlacionar con la criminalidad y
el delito. Por poner sólo unos ejemplos, Farrington se refiere a la inteligencia; a la
hiperactividad; al temperamento y a la personalidad; a la moralidad y la psicopatía; y a
las habilidades sociales. De todas las variables psicológicas, es la inteligencia la que
parece haber obtenido un apoyo empírico robusto respecto a su relevancia criminológi-
ca." (pp. 234-235).
En el Capítulo VII de la obra se desarrollan las teorías contemporáneas del aprendi-
zaje social y las teorías de la anomia y de la frustración. Sobre las primeras (las del
aprendizaje social) se detiene, en primer término, en la exposición de la "asociación
diferencial", tal como la ofrece E. H. SUTHERLAND. Subraya, de forma especial, sus
principales deficiencias. Y, en segundo lugar, en la teoría del aprendizaje social,
propuesta, siguiendo y mejorando a SUTHERLAND, por R. L. AKERS, tanto en su
plano individual ("micro") como socioestructural ("macro").
Es encomiable la exposición que hace el autor en torno a la evaluación, desde el
punto de vista criminológico, de las precedentes teorías, a la luz de las cuales, a decir
del autor, se han elaborado prometedores programas sobre la prevención y control del
BIBLIOVIRTUAL
delito.
En cuanto a posibles imponderables de las mismas, SERRANO MAÍLLO advierte
que "Una de las críticas tradicionales de las teorías de la asociación diferencial y del
aprendizaje es la observación de que los comportamientos antisociales comienzan a
edades muy tempranas, antes de que al niño le dé tiempo a aprender nada - y como ya
sabemos - existe una continuidad entre los problemas sociales y delictivos a edades
tempranas y en la edad adulta." (p.303).
Con relación a la "teoría o teorías de la anomia", se parte del planteamiento fun-
cional de E. Durkheim, asegurando que la anomia se presenta , ante todo, no como
ausencia de normas, sino como un estado o situación de los ciudadanos, derivado de la
interrelación disfuncional de los elementos fundamentales que estructuran la socie-
dad. De aquí que se venga hablando, sobre todo en países como Estados Unidos, de la
teoría de la "anomia institucional". (R. K. MERTON). Tema que, más recientemente,
ha sido abordado por autores como S. F. MESSNER y R. ROSENFELD, para quienes
las disfunciones institucionales o su desajustado funcionamiento, sea por absorción,
deserción o desorientación, repercuten negativamente en la organización de la sociedad
en general y, es especial, en la prevención y control del delito. En la actualidad, el
desequilibrio en el engranaje y buena marcha de las instituciones sería debido, según
apuntan tales autores, a la hipertrofia de las instituciones económicas, que se han
impuesto a las demás, predominando sin oposición alguna. Por ello, la prevención y
control del delito se ven afectados por la anomia en un plano cultural y por la erosión a
que las mencionadas instituciones económicas, sobredimensionadas, someten al resto
de instituciones. Este debilitamiento les impediría desplegar su connatural eficacia para
con la prevención y control de referencia. En esta misma línea, se hace mención a las
aportaciones de G. LAFREE , para quien "las instituciones son más eficaces para la

regulación de la conducta humana cuando los participantes perciben o asumen que

son legítimas." (p. 313).
También se abordan, en este mismo Capítulo, las modernas o contemporáneas teo-
rías de la frustración, prolongación de las clásicas, donde la frustración era concebida
como reacción al "bloqueo de oportunidades", percibido y sentido por las personas por
aquélla afectadas.
Entre las teorías modernas de la frustración, sobresale la nominada "teoría general
de la frustración", propuesta, sobre todo, por R. AGNEW. "La clave de esta teoría
general de la frustración, afirma el autor de la presente "Introducción", es que ésta se
centra en "relaciones negativas con otros: relaciones en las que el individuo no es
tratado como él o ella quieren ser tratados" y que el delito se explica por la presión que
ejercen "estados afectivos negativos" tales como la ira (anger) y otros semejantes que
"a menudo resultan de relaciones negativas." (p.318). Se trataría, sin embargo, de una
teoría, a decir de nuestro autor "excesivamente imprecisa", tanto en términos como en
sus elementos y procesos. Percepción recibida, asimismo, por tratadistas como R.
PATERNOSTER y P. MAZEROLLE.
Cualificado es el desarrollo que se ofrece, en el libro, sobre las teorías del "con-
trol" y de la "desorganización social" (Capítulo VIII). La primera ha tenido gran
BIBLIOVIRTUAL
repercusión e influencia, en el campo de la teoría criminológica, a partir de la década
de los setenta del pasado siglo. Se ha presentado como novedosa su sustitución de la
pregunta tradicional: "¿Por qué los seres humanos delinquen?" por la de: "¿Por qué no
delinquimos?" Y, como respuesta, se esfuerzan por poner de manifiesto los procesos de
socialización que permiten a las personas no incurrir en comportamientos antijurídicos
o antisociales, aún en medios de gran intensidad criminógena. La respuesta más
aceptada ha venido de la formulación teórica de M. R. GOTTFREDSON y T.
HIRSCHI, a través de su "Teoría del autocontrol". Según ella, Delinquiríamos
cuando estamos afectados por un "autocontrol bajo" ( emergente de una educación
inefectiva del niño en la familia y no subsanada por otras instituciones: la escuela...) y
"por la oportunidad de delinquir". Para no delinquir, por tanto, habría que procurar
dotar al ya niño de un "control alto o suficiente" y suprimir, en lo posible, las ocasiones
para el delito (factores de situación). Se ha calificado a esta teoría por algunos, como
dice el autor, de tautológica y, desde luego, de no explicar el porqué de los "delitos de
cuello blanco", llevados a cabo por autores que no parecen revestir el perfil de "auto-
control bajo", según lo definen los patrocinadores de la teoría.
Especialmente interesante es el punto desarrollado por el autor, dentro de este con-
texto, referente a la teoría del control social informal dependiente de la edad. (p.349 y
ss).
Por lo que respecta a la "Teoría de la desorganización social", el autor hace refe-
rencia, fundamentalmente, a lo que él llama "teoría ecológica contemporánea", entron-
cada, en todo caso, con la clásica de algunos miembros de la Escuela Sociológica de
Chicago( C.R. SHAW, H. D. McKAY, E. BURGESS, R. PARK...) y que ha vuelto a
renacer, con fuerza, en nuestros días, remozada y matizada por autores como R. J.
BURSIK, J. WEBB, R. J. SAMPSON... Estos tratadistas, entre otras cosas, no entien-
den el concepto de desorganización social en el mismo sentido que ha venido enten-

diéndose a través de los estudios de los primeros cultivadores de estas tendencias. Pues,
como advierten el citado SAMPSON y otros, escribe SERRANO MAÍLLO, desorgani-
zación social "... no implica que en una comunidad o en un barrio exista el caos, sino
que al contrario pueden encontrarse perfectamente organizados. Esto resulta paradójico
pero los estudios de Whyte apuntaban en esta dirección. Lo que ocurre es que la
comunidad puede estar organizada para ciertas cosas, pero no para protegerse del delito
y otros comportamientos desviados. Esta es la idea de desorganización social o de falta
de "eficacia colectiva": la comunidad no esta organizada para protegerse del delito.
El último Capítulo, el IX de la obra que comentamos, se dedica a exponer los lla-
mados "enfoques integrados" y la denominada "Criminología del desarrollo".
Los "enfoques integrados", o "teorías integradas", persiguen la elaboración de una
teoría nueva con los elementos o partes, considerados más sólidos desde el punto de
vista criminológico, del resto de teorías. No se trata, pues, de enfoques unitarios, sino
sincréticos o eclécticos. Nuestro autor se detiene en algunos modelos de esta índole,
como el desarrollado por D. S. ELLIOTT: "Modelo modificado del control social-
desorganización social". En él se pretende hacer converger o se combinan tres teorías
criminológicas que han tenido, y tienen aún, gran predicamento dentro del ámbito de
BIBLIOVIRTUAL
los cultivadores de nuestra Disciplina. Concretamente: las teorías del control social, la
de la frustración y la teoría o teorías de la asociación diferencial y aprendizaje. Se trata
de una integración en plano "micro" o individual, con expectativas de extenderla a un
plano socioestructural o "macro". Naturalmente, el problema está en armonizar elemen-
tos tan diferentes, cuando no opuestos, en su empeño de explicar el fenómeno de la
delincuencia.
Por lo que atañe a la "Criminología del desarrollo", el autor hace referencia no a los
posibles influjos en el delito, o en la delincuencia, que pudiera tener el desarrollo
socioeconómico, sino al desarrollo psicobiológico por motivos de edad, por "curva de
la edad" . El factor edad, como referencia criminológica, está siendo extensamente
estudiado en la actualidad. "La Criminología del desarrollo -se dice en esta exposición-
parte de la base de que las teorías criminológicas tradicionales son estáticas, en el
sentido de que recurren a causas que quedan fijadas en un determinado momento,
generalmente pronto en la vida de la personas, y tienden a no verse alteradas ya. Son
estáticas porque las causas y procesos causales no cambian ni se ven afectados por el
paso del tiempo o por nuevas vivencias. Para la Criminología del desarrollo, las
personas experimentan a lo largo de su vida nuevas experiencias, así como procesos
puramente biológicos debidos al paso del tiempo. Esto quiere decir que tendencias que
estaban más o menos fijadas en un determinado momento de la vida de las personas
pueden verse alteradas dramáticamente en momentos posteriores; a la vez factores
causales que eran irrelevantes en un cierto momento, pueden pasar a ser influyentes
más adelante .En este sentido se trata de propuestas dinámicas. Frente a la compara-
ción de grupos de delincuentes con grupos de no delincuentes, este nuevo enfoque
sugiere que también deben estudiarse las trayectorias y los cambios que tienen lugar en
los individuos concretos con el paso del tiempo." (pp.378-379).

La Criminología del desarrollo (en el sentido de M. LE BLANC y N. LANCTOT,

el que se acaba de mencionar) no es desfavorable a la construcción de tipologías, pero
quedarían difuminadas, al recalcar aquélla las diferencias individuales. En todo caso,
aquí el concepto de tipología no coincidiría con el tradicional. En conexión con la
"Criminología del desarrollo, el autor aborda la cuestión que rotula "el paradigma de
las carreras criminales". (pp.371 y ss.).
Quiero dejar constancia, también de que el autor introduce, en su libro (Capítulo II),
la exposición histórica de gran parte de las escuelas, teorías y movimientos criminoló-
gicos, aparecidos a partir de la Criminología como ciencia. Además, no ha de pasarse
por alto sus interesantes reflexiones sobre la "Criminología neoclásica", donde se
pregunta si las penas, a la luz de los trabajos empíricos existentes, tienen efectos
preventivos y expone el sentido en el que debe entenderse , en Criminología, el concep-
to de "delincuente racional". (Capítulo VI).
CONCLUIMOS. Y lo hacemos diciendo que este libro, además de estudiar conteni-
dos fundamentales de la Criminología actual (vistos, sobre todo, a mi modo de ver,
desde las orientaciones o corrientes de la Criminología anglosajona, con estados
Unidos a la cabeza) los describe, expone o valora con gran rigor. Y, desde luego, con
una gran riqueza de fuentes y acopio bibliográfico en versión original, como puede
BIBLIOVIRTUAL
constatarse en el amplio "aparato" de notas a pie de página y en el espacio, extensísi-
mo, de Bibliografía. El libro es encomiable no sólo en el contenido sino también en la
forma y en su adecuada presentación. De todas formas, animo, desde aquí, al autor, a
que en un próximo libro nos ofrezca, si es posible de forma monográfica, esa otra gran
vertiente de la Criminología moderna (publicada, en gran parte, en lengua francesa), de
orientación más psicomoral que interaccionista o sociológica. Basada en torno al
concepto nuclear de "personalidad criminal", entendido, como es claro, no en sentido
positivista, sino en la comprensión de algunas corrientes humanistas actuales de las
ciencias empíricas del comportamiento y desde las filosofías constructivas de la
existencia (existencialismos humanistas) y de la filosofía de los valores.
Estimo, y ello es lo más importante, que es razonable afirmar que estamos ante una
de las obras que, dentro de la literatura de la especialidad vienen apareciendo en lengua
española durante estos últimos años, ofrece aportaciones personales, sin limitarse,
como no pocas veces ocurre, a exponer lo ya dicho y escrito por otros en la misma
lengua, incluso con gran proximidad en el tiempo.
Por lo dicho, este libro es altamente recomendable para todos los que, de alguna
manera, estén en contacto, en este campo, con las ciencias del comportamiento, sea
como profesionales o como estudiantes "comprometidos".
Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología REFLEXIONES (Recensión)
ISSN 1695-0194 RECPC 06-r5 (2004)
TEMAS ACTUALES DE DERECHO

PENAL. DESAFÍOS DEL DERECHO
PENAL CONTEMPORÁNEO
Prólogo al libro colectivo coordinado por
Jorge L. Collantes
Percy García Cavero

Profesor de Derecho Penal. Universidad de Piura
___________________________________________________________________________
BIBLIOVIRTUAL
GARCÍA CAVERO, Percy. Temas actuales de de con el prólogo del libro: COLLANTES
derecho penal. Desafíos del derecho penal GONZÁLEZ, Jorge Luis (coord.) et al. T emas
contemporáneo. Prólogo al libro colectivo coordi- actuales de derecho penal. Desafíos del derecho
nado por Jorge L. Collantes. Revista Electrónica de penal contemporáneo. Editora Normas Legales.
Ciencia Penal y Cri minología (en línea). 2004, Trujillo 2004.
núm. 06-r5, p. r5:1-r5:4.
Disponible en internet: PALABRAS CLAVES : derecho penal, parte
http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-r5.pdf general, delitos contra las personas, medio ambien-
ISSN 1695-0194 [RECPC 06-r5 (2004), 30 abr] te, jurisdicción penal internacional.
RESUMEN: El texto aquí publicado se correspon- Fecha de publicación: 5 mayo 2004

___________________________________________________________________________________
Si existe algún rasgo distintivo que identifique más a la sociedad actual, tendríamos
que mencionar el fenómeno de la globalización y el flujo de la información. En efecto,
la información corre hoy en día por canales muy dinámicos que permiten no sólo su
trasmisión a una velocidad hasta hace poco inimaginada, sino también su recepción en
diversos puntos del planeta. Esta mayor circulación de la información ha llevado, entre
otras cosas, a una mayor proximidad de los sistemas sociales y obviamente también de
los problemas. En el ámbito científico no ha sucedido algo distinto. Concretamente, en
la discusión científica del Derecho penal puede apreciarse una más estrecha vincula-
ción entre los sistemas penales de los países deudores de la tradición continental
europea, así como la identidad cada vez mayor de los problemas que se suscitan al
interior de los mismos. Esta relativa identidad permite que los trabajos realizados por
académicos extranjeros a partir de su derecho positivo tengan una utilidad mayor en la
solución de problemas jurídicos que afectan a otros países. Y precisamente la obra
colectiva que me ha encargado prologar su coordinador y querido amigo, Jorge Luis

r4: 2 Percy García Cavero
Collantes, va en esta línea al incorporar trabajos de destacados penalistas españoles,

quienes se han preocupado además por hacer referencia expresa al Derecho peruano.
Cabe destacar especialmente que estos trabajos “globalizados” no se originan de
manera espontánea, sino que requieren siempre de ciertos puentes que faciliten la
comunicación de un lugar a otro. El gran mérito del coordinador de la obra ha sido
precisamente asumir esa función mediadora entre la discusión jurídico-penal española
y la peruana, y permitir que las ideas presentadas por autores extranjeros puedan servir
para esclarecer o solucionar similares problemas del Derecho penal peruano.
El conjunto de trabajos agrupados en la presente obra colectiva aborda diversos te-
mas de actualidad de la Parte general y especial del Derecho penal, así como las
implicancias internacionales que tiene la lucha contra la criminalidad a través del
Derecho penal. En lo tocante a los trabajos de la Parte general, éstos pueden agruparse
en dos grandes secciones. En una primera sección se encuentran los trabajos que se
ocupan de los problemas de la autoría y participación, en donde la relativa estabilidad
que había adquirido la tradicional teoría del dominio del hecho ha comenzado a perder-
se. La razón de esta pérdida de estabilidad es, en lo que alcanzo, la insuficiencia de
muchos de sus puntos de partida ante la complejidad de la realidad actual. La teoría de
los aparatos organizados de poder y la configuración de un concepto de autor para las
BIBLIOVIRTUAL
personas jurídicas pueden ser buen prueba de ello. El resto de trabajos de la Parte
general podrían agruparse en una segunda sección referida a las consecuencias jurídi-
cas del delito. Aunque la discusión teórica sobre la función de la pena no se ha agotado,
sino que se ha renovado con la aparición de la prevención general positiva, no cabe
duda que en la actualidad se han descubierto otros tópicos de discusión más prácticos,
como es el caso de la determinación o individualización de la pena. Precisamente sobre
este tema cabe destacar el trabajo de María Teresa Castiñeira y de Ramón Ragués i
Vallès dirigido a exponer los rasgos saltantes de la doctrina jurisprudencial del Tribu-
nal Supremo de Estados Unidos sobre la determinación de la pena, lo que, por otra
parte, confirma el acercamiento de las ideas jurídicas a raíz de los procesos de globali-
zación y mayor facilidad de acceso a la información. Pero otro de los rasgos caracterís-
ticos de la discusión actual es también el desplazamiento de la pena como mecanismo
de reacción más usual y el recurso a otras formas de solucionar el conflicto penal,
como es el caso de la responsabilidad civil derivada del delito, destacada especialmente
en este libro. No debe sorprender, por tanto, que en la actualidad los libros especializa-
dos no se limiten a estudiar sólo la pena, sino que intenten armonizar en un único
sistema las distintas consecuencias jurídicas derivadas del delito.
Los trabajos de la Parte especial ocupan gran parte del libro colectivo y esta incli-
nación de la obra debe ser resaltada positivamente. Con facilidad puede verse que hasta
hace poco los estudios dogmáticos más profundos se centraban prioritariamente en la
Parte general, dejando la Parte especial a una exégesis blanda de los dispositivos
legales con alguna que otra referencia jurisprudencial. Esta tendencia está felizmente
cambiando y los penalistas asumen hoy en día una actitud diferente en el tratamiento de
los problemas de la Parte especial. La calidad de los trabajos de Parte especial conteni-
dos en esta colectánea de artículos reafirma la nueva orientación de los estudios y
Prólogo a Temas actuales de derecho penal. Desafíos del derecho penal contemporáneo r4: 3
muestra la utilidad que los conceptos generales tienen en la solución de supuestos

específicos. Se tocan con sobrada rigurosidad científica los delitos contra la vida, la
integridad física y la libertad sexual, los delitos económicos y contra el medio ambien-
te, así como los delitos cometidos en el marco de la función pública. Se compaginan,
de esta forma, delitos que por su importancia ocuparán siempre primer plano en la
discusión jurídico-penal con delitos que podríamos catalogar de modernos. Especial
mención quisiera hacer a los delitos económicos, ya que su repercusión se ha notado no
sólo en la nueva configuración de tipos penales de la Parte especial, sino que la pro-
blemática que despierta ha servido muchas veces de estímulo para el replanteamiento
de muchos aspectos de la Parte general, como lo atestigua el trabajo de José Manuel
Paredes Castañón sobre la determinación del riesgo permitido.
No menos actuales son los trabajos que se han agrupado bajo el título de Derecho
penal, Sistema Democrático y Administración Pública. Como es por todos sabido, el
fenómeno de la corrupción en las esferas políticas ha despertado, por los escándalos
conocidos, una atención especial por parte de las legislaciones y tribunales penales en
todo el mundo. Y nuestro país no es ajeno a este fenómeno. Pero debe reconocerse que
la corrupción no ha sido en lo absoluto superada en nuestro país y ni siquiera llevada a
límites tolerables, sino que incluso se ha extendido a los privados y sobre todo a los
BIBLIOVIRTUAL
medios de comunicación. Los márgenes de impunidad dejados por la legislación
positiva y la ausencia de un Poder Judicial sólido en lo institucional y en lo individual,
permiten el mantenimiento de altos índices de corrupción. Nuestro inmaduro sistema
democrático, si es que realmente existe, es aprovechado por funcionarios y particulares
para llenar más sus arcas o satisfacer sus ansías de poder. Parece que la democracia se
ha convertido en un conjunto de frases que todo lo justifican como es el caso de la tan
citada libertad de expresión de los medios de comunicación. Ante esta situación, los
trabajos ofrecidos en este libro presentan una gran utilidad para desarrollar mecanismos
legales de lucha contra la corrupción y toda la retahíla de hechos delictivos unidos a
ella.
El trabajo colectivo concluye con una tercera parte dedicada a las implicancias in-
ternacionales del Derecho penal, otro de los aspectos de mayor actualidad en la discu-
sión penal. La internacionalidad del Derecho penal se presenta de diversas formas. Por
un lado, se encuentra el llamado Derecho internacional penal, un Derecho muy vincu-
lado al Derecho internacional público, donde la soberanía del Estado empieza a verse
condicionada y donde los tratados internacionales sobre conductas y los mecanismos
para hacer efectivas las sanciones previstas se tornan relevantes. Por otra parte, la
repercusión internacional del Derecho penal puede presentarse también en los supues-
tos excepcionales de aplicación de la ley penal en el espacio, especialmente en lo que
respecta a la aplicación del principio universal para castigar hechos delictivos cometi-
dos fuera del territorio. Finalmente, la posibilidad de recurrir las decisiones judiciales
internas ante los tribunales internacionales de Derechos Humanos, suscita otro gran
punto de internacionalidad del Derecho penal. Los trabajos contenidos en esta tercera
parte se mueven en estas tres formas de aparición de la internacionalidad del Derecho
penal.

r4: 4 Percy García Cavero
El breve repaso que hemos hecho a la estructura del libro y los temas abordados
muestran al lector no sólo la importancia actual de los trabajos, sino también el buen
tino que ha tenido el coordinador al diseñar el libro, confiando su contenido a autores
que han sabido abordarlos teniendo en cuenta el país de publicación del mismo. Esta
conclusión no es de extrañar si se tiene en cuenta la sólida formación académica que
Jorge Luis Collantes ha adquirido en todos estos años de estudio en España. Pero lo
que realmente quisiera destacar de mi querido amigo trujillano es no haberse olvidado
de su país y, a pesar de la distancia, seguir contribuyendo para mejorar el Derecho
penal peruano y, finalmente, nuestra tan golpeada sociedad.
Piura, 11 de diciembre de 2003
BIBLIOVIRTUAL

Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 2004

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Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología ARTÍCULOS

ISSN 1695-0194 RECPC 06-01 (2004)

UNA TERCERA VÍA EN MATERIA DE RESPONSABI-

RECPC 06-01 (2004) http://criminet.ugr.es/recpc ISSN 1695-0194

vino a generalizar la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas en su art.

RECPC 06-01 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-01.pdf

los "delitos contra el orden socio-económico o contra el patrimonio cometidos en el

RECPC 06-01 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-01.pdf

fuera personalmente imputable (culpable). También convendría entender que no es

Estamos ya en condiciones de efectuar un primer balance: El Derecho penal español

RECPC 06-01 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-01.pdf

No se trata de reproducir aquí la larga discusión sobre la diferencia que ha de existir

RECPC 06-01 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-01.pdf

RECPC 06-01 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-01.pdf

actúa en su nombre; y si se fundamenta en la realidad social de la empresa, supone una

RECPC 06-01 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-01.pdf

peligrosidad objetiva, y la necesidad de contrarrestar esta peligrosidad para la protección

de sentido reprobatorio (cuestión distinta es si verdaderamente consigue esta unificación

RECPC 06-01 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-01.pdf

RECPC 06-01 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-01.pdf

VALORACIONES, NORMAS Y ANTIJURIDICIDAD PENAL

RECPC 06-02 (2004) http://criminet.ugr.es/recpc ISSN 1695-0194

trata, a modo de imperativo o directivo, de determinar la conducta de su destinatario.” Seguía inmediatamente, en

(en el sentido estricto de estar implicadas lógicamente en aquéllas), añadiendo únicamen-

RECPC 06-02 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-02.pdf

RECPC 06-02 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-02.pdf

dualista, la de infracción de un deber, más adecuada a la concepción colectivista del

RECPC 06-02 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-02.pdf

dirige a determinados destinatarios (ciudadanos) y cuyo contenido consiste en la prohibi-

RECPC 06-02 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-02.pdf

De la valoración positiva de un bien jurídico se desprenden valoraciones más concre-

RECPC 06-02 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-02.pdf

conceptos jurídicos.18 Y el significado valorativo que corresponde a cada nivel de análisis

concurre dolo o imprudencia en el tipo, antes de decidir si el hecho está o no justificado

RECPC 06-02 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-02.pdf

una norma primaria en sentido estricto, y si el incapaz de conocer la norma no infringe

RECPC 06-02 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-02.pdf

RECPC 06-02 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-02.pdf

hecho concreto y, abstrayendo de él lo demás, conseguir la delimitación del hecho

inherentes a la posibilidad de motivar mediante prescripciones. Estos límites proceden de

RECPC 06-02 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-02.pdf

EL NUEVO MODELO PENAL

I. La crisis contemporánea de los modelos de intervención penal.

RECPC 06-03 (2004) http://criminet.ugr.es/recpc ISSN 1695-0194

popular y de un impulso político de amplio espectro ideológico. Creo que la explicación

la procedencia de las otras en el caso concreto, y en el momento de la ejecución de las

RECPC 06-03 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-03.pdf

RECPC 06-03 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-03.pdf

II. A la búsqueda de un diagnóstico.

1. Protagonismo de la delincuencia clásica.

RECPC 06-03 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-03.pdf

2. Prevalencia del sentimiento colectivo de inseguridad ciudadana.

vistos, sin que procedan distinciones según la gravedad o frecuencia de su comporta-

3. Sustantividad de los intereses de las víctimas.

RECPC 06-03 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-03.pdf

especialistas insertos en la práctica judicial o de la ejecución de penas también se encuen-

RECPC 06-03 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-03.pdf

5. Revalorización del componente aflictivo de la pena.

jurídicopenal en ordenamientos que habían apostado casi en exclusiva por el efecto

RECPC 06-03 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-03.pdf

en tercer grado o a la libertad condicional23 , el renacimiento de las penas infamantes,

RECPC 06-03 (2004) - http://criminet.ugr.es/recpc/06/recpc06-03.pdf

sociales vinculados al control de la desviación en sus orígenes mediante las correspon-

7. Ausencia de recelo ante el poder sancionatorio estatal.