Derechos de autor reservados

Enrique Bernales Ballesteros

Quinta Edición: Setiembre de 1999 Lima, Perú.

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EDITORA RAO S.R.L.
Jr. Miguel Aljovín W 159 Teléfono: 428-5941 Lima, Perú Edición y Corrección Diseño y
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Alberto Otárola Peñaranda Rodolfo Albán Guevara Adolfo Chávarri Arancibia Gisela
Scheuch

Primera Edición Setiembre de 1996

Segunda Edición Octubre de 1996
Tercera Edición Noviembre de 1997
Cuarta Edición Julio de 1998
Quinta Edición Julio de 1999
La Constitución de 1993

Análisis Comparado
 INDICE
1. CONTENIDO
2. INTRODUCCION GENERAL: METODOLOGIA, ANTECEDENTES y
MODELO POLITICO DE LA CONSTITUCION DE 1993
3. PROLOGO A LA QUINTA EDICION
4. NOTA DEL AUTOR A LA CUARTA EDICIÓN
5. PRESENTACION A LA TERCERA EDICION
6. PROLOGO A LA SEGUNDA EDICION
7. PROLOGO A LA PRIMERA EDICION
8. NOTA DEL AUTOR A LA PRIMERA EDICION
9. METODOLOGIA, ANTECEDENTES y MODELO POLITICO DE LA
CONSTITUCION DE 1993
10. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
11. Artículo 1.- La defensa de la persona humana
12. Artículo 2.- Toda persona tiene derecho
13. Artículo 3.- Derechos Complementarios
14. LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS
15. Artículo 4.- La comunidad y el Estado
16. Artículo 5.- El Matrimonio
17. Artículo 6.- La política nacional de población
18. Artículo 7.- La Salud y la Seguridad Social
19. Artículo 8.- El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de
drogas.
20. Artículo 9.- El Estado determina la política nacional de salud.
21. Artículo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo
de toda persona a la seguridad social
22. Artículo 11.- El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de
salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o
mixtas
23. Artículo 12.- Los fondos y las reservas de la seguridad social son
intangibles.
24. Artículo 13.- La educación tiene como finalidad el desarrollo
integral de la persona humana
25. Artículo 14.- La educación promueve el conocimiento
26. Artículo 15.- El profesorado en la enseñanza oficial es carrera
pública.
27. Artículo 16.- Tanto el sistema como el régimen educativo son
descentralizados.
28. Artículo 17.- La educación inicial, primaria y secundaria son
obligatorias.
29. Artículo 18.- La educación universitaria tiene como fines la
formación profesional
30. Artículo 19.- Las universidades, institutos superiores y demás
centros educativos
31. Artículo 20.- Los colegios profesionales
32. Artículo 21.- La Cultura
33. Artículo 22.- El Régimen Laboral
34. Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades
35. Artículo 24.- El trabajador tiene derecho a una remuneración
equitativa
36. Artículo 25.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas
diarias o cuarenta y ocho horas semanales, como máximo
37. Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes
principios
38. Artículo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada protección
contra el despido arbitrario.
39. Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación,
negociación colectiva y huelga.
40. Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación,
negociación colectiva y huelga
41. Artículo 30.- Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho
años.
42. Artículo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los
asuntos públicos mediante reférendum; iniciativa legislativa
43. Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum
44. Artículo 33.- El ejercicio de la ciudadanía se suspende
45. Artículo 34.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional en actividad no pueden elegir ni ser elegidos.
46. Artículo 35.- Los Partidos Políticos
47. Artículo 36.- Asilo y Extradición
48. Artículo 37.- La extradición sólo se concede por el Poder
Ejecutivo previo informe de la Corte Suprema
49. Artículo 38.- Deberes Cívicos
50. Artículo 39.- Los Funcionarios y Trabajadores Públicos
51. Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa
52. Artículo 41.- Deben hacer declaración jurada
53. Artículo 42.- Derechos de los Servidores Públicos
54. Artículo 43.- El Estado y el Gobierno de la Nación
55. Artículo 44.- Son deberes primordiales del Estado
56. Artículo 45.- Pueblo, Poder y Constitución
57. Artículo 46.- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador
58. Artículo 47.- La defensa de los intereses del Estado está a cargo
de los Procuradores Públicos conforme a ley
59. Artículo 48.- Son idiomas oficiales el castellano
60. Artículo 49.- La capital de la República del Perú es la ciudad de
Lima. Su capital histórica es la ciudad del Cusco.
61. Artículo 50.- Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento
importante
62. Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal
63. Artículo 52.- Son peruanos por nacimiento los nacidos en el
territorio de la República.
64. Artículo 53.- La ley regula las formas en que se adquiere o
recupera la nacionalidad.
65. Artículo 54.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable
66. Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor
forman parte del derecho nacional
67. Artículo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso
68. Artículo 57.- Las Atribuciones Presidenciales sobre los Tratados
69. Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una
economía social de mercado.
70. Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza
la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e
industria.
71. Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico.
72. Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia.
73. Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes
pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del
contrato.
74. Artículo 63.- La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las
mismas condiciones.
75. Artículo 64.- El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de
moneda extranjera
76. Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y
usuarios.
77. Artículo 66.- Medio Ambiente y Recursos Naturales
78. Artículo 67.- El Estado determina la política nacional del ambiente.
79. Artículo 68.- El Estado está obligado a promover la conservación
de la diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas
80. Artículo 69.- El Estado promueve el desarrollo sostenible de la
Amazonía con una legislación adecuada.
81. Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable.
82. Artículo 71.- Extranjeros en la misma condicion que los peruanos
83. Artículo 72.- La ley puede, sólo por razón de seguridad nacional
84. Artículo 73.- Los bienes de dominio público son inalienables e
imprescriptibles.
85. Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se
establece una exoneración, exclusivamente por ley
86. Artículo 75.- El Estado sólo garantiza el pago de la deuda pública
contraída por gobiernos constitucionales de acuerdo con la
Constitución y la ley.
87. Artículo 76.- Obras con recursos públicos se ejecutan
obligatoriamente por contrata y licitación pública,
88. Artículo 77.- La administración económica y financiera del Estado
se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso.
89. Artículo 78.- El Presidente de la República envía al Congreso el
proyecto de Ley de Presupuesto
90. Artículo 79.- Los representantes ante el Congreso no tienen
iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que
se refiere a su presupuesto.
91. Artículo 80.- El Ministro de Economía y Finanzas sustenta, ante el
Pleno del Congreso, el pliego de ingresos.
92. Artículo 81.- La Cuenta General de la República acompañada del
informe de auditoría de la Contraloría General
93. Artículo 82.- La Contraloría General de la República es una
entidad descentralizada de Derecho Público que goza de
autonomía conforme a su ley orgánica.
94. Artículo 83.- La ley determina el sistema monetario de la República.
95. Artículo 84.- El Banco Central es persona jurídica de derecho
público. Tiene autonomía dentro del marco de su Ley Orgánica.
96. Artículo 85.- El Banco puede efectuar operaciones y celebrar
convenios de crédito
 97. Artículo 86.- El Banco es gobernado por un Directorio de siete
miembros. El Poder Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al
Presidente.
98. Artículo 87.- El Estado fomenta y garantiza el ahorro.
99. Artículo 88.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario.
100. Artículo 89.- Las Comunidades Campesinas y las Nativas
tienen existencia legal y son personas jurídicas.
101. DIVISION DE PODERES Y REGIMEN POLITICO
102. FUNCIONES Y ATRIBUCIONES DEL PARLAMENTO
103. Artículo 90.- El Poder Legislativo reside en el Congreso, el
cual consta de Cámara Unica.
104. Artículo 91.- No pueden ser elegidos congresistas si no han
dejado el cargo seis meses antes de la elección
105. Artículo 92.- La función de congresista es de tiempo completo
106. Artículo 93.- Los congresistas representan a la Nación.
107. Artículo 94.- El Congreso elabora y aprueba su Reglamento,
que tiene fuerza de ley
108. Artículo 95.- El mandato legislativo es irrenunciable.
109. Artículo 96.- Cualquier representante a Congreso puede pedir
los informes que estime necesarios.
110. Artículo 97.- El Congreso puede iniciar investigaciones sobre
cualquier asunto de interés público.
111. Artículo 98. A disposición del Congreso los efectivos de las
Fuerzas Armadas
112. Artículo 99.- Acusación Constitucional y Antejuicio Político
113. Artículo 100.- Corresponde al Congreso suspender o no al
funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función
pública hasta por diez años
114. Artículo 101.- La Comisión
Permanente 115.Artículo 102.- Atribuciones
del Congreso 116.Artículo 103.- Naturaleza
de la Ley 117.Artículo 104.- Los Decretos
Legislativos 118.Artículo 105.- Los
Proyectos de Ley 119.Artículo 106.- Las
Leyes Orgánicas
120. FORMACION y PROMULGACION DE LAS LEYES
121. Artículo 107.- El Presidente de la República y los congresistas
tienen derecho de iniciativa en la formación de las leyes.
122. Artículo 108.- Aprobación y Promulgación de las Leyes
123. Artículo 109.- La leyes obligatoria desde el día siguiente de su
publicación en el diario oficial,
124. EL PODER EJECUTIVO
125. Artículo 110.- El Presidente de la República es el Jefe del Estado
y personifica a la Nación.
126. Artículo 111.- La Elección Universal y el Sistema de dos Vueltas
127. Artículo 112.- La Reelección Presidencial
128. Artículo 113.- Vacancia, Suspensión e Impedimentos Presidenciales
129. Artículo 114.- El ejercicio de la Presidencia de la República se suspende
por
130. Artículo 115.- Por impedimento temporal o permanente del Presidente
de la República, asume sus funciones el Primer Vicepresidente.
131. Artículo 116.- El Presidente de la República presta juramento de ley y
asume el cargo, ante el Congreso el 28 de Julio del año en que se
realiza la elección.
132. Artículo 117.- Responsabilidad Constitucional del Presidente de la
República
133. Artículo 118.- Atribuciones del Presidente de la República
134. EL CONSEJO DE MINISTROS
135. Artículo 119.- Los Servicios Públicos y el Refrendo Ministerial
136. Artículo 120.- Son nulos los actos del Presidente de la República que
carecen de refrendación ministerial.
137. Artículo 121.- Los ministros, reunidos, forman el Consejo de Ministros.
La ley determina su organización y funciones.
138. Artículo 122.- El Presidente de la República nombra y remueve al
Presidente del Consejo.
139. Artículo 123.- Al Presidente del Consejo de Ministros, quien puede ser
ministro sin cartera, le corresponde:
140. Artículo 124.- Para ser ministro de Estado se requiere ser peruano por
nacimiento
141. Artículo 125.- Son atribuciones del Consejo de Ministros:
142. Artículo 126.- Todo acuerdo del Consejo de Ministros requiere del voto
aprobatorio de la mayoría de sus miembros, y consta en acta.
143. Artículo 127.- No hay ministros interinos.
144. Artículo 128.- Los ministros son individualmente responsables por sus
propios actos y por los actos presidenciales que refrendan.
145. Artículo 129.- El Consejo de Ministros en pleno o los ministros por
separado pueden concurrir a las sesiones del Congreso
146. LAS RELACIONES EJECUTIVO-LEGISLATIVO
147. Artículo 130.- Exposición del Gabinete ante el Congreso
148. Artículo 131.- La Interpelación
149. Artículo 132. La Responsabilidad Política del Consejo de Ministros
150. Artículo 133.- El Presidente del Consejo de Ministros puede plantear
ante el Congreso una cuestión de confianza a nombre del
Consejo.
151. Artículo 134.- La Disolución del Congreso
152. Artículo 135.- Reunido el nuevo Congreso, puede censurar al Consejo
de Ministros
153. Artículo 136.- Si las elecciones no se efectúan dentro del plazo
señalado, el Congreso disuelto se reúne de pleno derecho
154. Artículo 137.- El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo
de Ministros, puede decretar
155. LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
156. Artículo 138.- El Poder Judicial
157. Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional
158. Artículo 140.- La Pena de Muerte
159. Artículo 141.- Función Jurisdiccional de la Corte Suprema
160. Artículo 142.- No son revisables en sede judicial las resoluciones del
Jurado Nacional de Elecciones en materia en electoral
161. Artículo 143.- El Poder Judicial está integrado por órganos
jurisdiccionales que administran justicia en nombre de la Nación
162. Artículo 144.- El Presidente de la Corte Suprema lo es también del
Poder Judicial.
163. Artículo 145.- El Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al
Poder Ejecutivo y lo sustenta ante el Congreso
164. Artículo 146.- Función Jurisdiccional: Garantías y Requisitos
165.Artículo 147.- Para ser magistrado de la Corte Suprema se requiere
166.Artículo 148.- Acción Contencioso-Administrativa
167. Artículo 149.- Vigencia del Derecho Consuetudinario
168. EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA
169. Artículo 150.- Fines del Consejo
170. Artículo 151.- La Academia de la Magistratura
171. Artículo 152.- Los Jueces de Paz provienen de elección popular
172. Artículo 153.- Los jueces y fiscales están prohibidos de participar en
política, de sindicarse y de declararse en huelga.
173. Artículo 154.- Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura
174. Artículo 155.- Son miembros del Consejo Nacional de la Magistratura,
conforme a la ley de la materia:
175. Artículo 156.- Para ser miembro del Consejo Nacional de la Magistratura
se requieren los mismos requisitos que para ser Vocal
176. Artículo 157.- Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura
pueden ser removidos
177. EL MINISTERIO PUBLICO
178. Artículo 158.- Composición Orgánica
179. Artículo 159.- . Atribuciones y Presupuesto
180. Artículo 160.- El proyecto de presupuesto del Ministerio Público
181. LA DEFENSORIA DEL PUEBLO
182. Artículo 161.- La Defensoría del Pueblo en la Constitución
183. Artículo 162.- Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los
derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la
comunidad
184. LA SEGURIDAD Y LA DEFENSA NACIONAL
185. Artículo 163.- El Estado garantiza la seguridad de la Nación mediante el
Sistema de Defensa Nacional.
186. Artículo 164.- La dirección, la preparación y el ejercicio de la Defensa
187. Artículo 165.- Las Fuerzas Armadas están constituidas por el Ejército, la
Marina de Guerra y la Fuerza Aérea.
188. Artículo 166.- La Policía Nacional
189. Artículo 167.- El Presidente de la República es el Jefe Supremo de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.
190. Artículo 168.- Las leyes y los reglamentos norman la disciplina de las
Fuerzas Armadas
191. Artículo 169.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no son
deliberantes. Están subordinadas al poder constitucional.
192. Artículo 170.- La ley asigna los fondos destinados a satisfacer los
requerimientos logísticos
193. Artículo 171.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional participan en
el desarrollo económico y social del país
194. Artículo 172.- El número de efectivos de las Fuerzas Armadas
195. Artículo 173.- El Delito de Función
196. Artículo 174.- Derechos de los Militares y Policías
197. Artículo 175.- Sólo las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional pueden
poseer y usar armas de guerra.
198. EL REGIMEN ELECTORAL
199. Artículo 176.- El sistema electoral
200. Artículo 177.- El sistema electoral está conformado por el Jurado
Nacional de Elecciones; la Oficina Nacional de Procesos
Electorales; y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.
201. Artículo 178.- Compete al Jurado Nacional de Elecciones
202. Artículo 179.- La máxima autoridad del Jurado Nacional de Elecciones
es un Pleno compuesto por cinco miembros:
203. Artículo 180.- Los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de
Elecciones no pueden ser menores de cuarenta y cinco años
204. Artículo 182.- El Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales
205. Artículo 183.- El Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado
Civil
206. Artículo 184.- El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de un
proceso electoral
207. Artículo 185.- El escrutinio de los votos en toda clase de elecciones
208. Artículo 186.- La Oficina Nacional de Procesos Electorales
209. Artículo 187.- En las elecciones pluripersonales hay representación
proporcional, conforme al sistema que establece la ley
210. DESCENTRALIZACION, GOBIERNOS LOCALES Y REGIONALES
211. Artículo 188.- La descentralización
212. Artículo 189.- El territorio de la República se divide en regiones
departamentos, provincias y distritos
213. Artículo 190.- Las Regiones se constituyen por iniciativa y mandato
214. Artículo 191.- Las municipalidades provinciales y distritales, y las
delegadas conforme a ley, son los órganos de gobierno local.
215. Artículo 192.- Las municipalidades tienen competencia para
216.Artículo 193.- Son bienes y rentas de las municipalidades
217.Artículo 194.- Las municipalidades pueden asociarse o concertar
218. Artículo 195.- La ley regula la cooperación de la Policía Nacional con las
municipalidades en materia de seguridad ciudadana
219. Artículo 196.- tienen régimen especial en la Ley Orgánica de
Municipalidades
220. Artículo 197.- Las Regiones tienen autonomía política, económica y
administrativa en los asuntos de su competencia.
221. Artículo 198.- La estructura organizada de las Regiones y sus funciones
específicas se establecen por ley orgánica.
222. Artículo 199.- Las Regiones y las municipalidades rinden cuenta
223. LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES
224. Artículo 200.- Son garantías constitucionales
225. Artículo 201.- El Tribunal Constitucional
226. Artículo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:
227. Artículo 203.- Están facuItados para interponer acción de
inconstitucionalidad
228. Artículo 204.- La sentencia del Tribunal que declara la
inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial.
229. LA JURISDICCION SUPRANACIONAL
230. Artículo 205.- La Jurisdicción Internacional en la Constitución Peruana
231. Artículo 206.- REFORMA DE LA CONSTITUCION
232. DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS
233. DISPOSICIONES TRANSITORIAS ESPECIALES
234. DECLARACION EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO
 CAPITULO VII

EL REGIMEN ECONOMICO
EI TítuIo III de Ia Constitución se ocupa deI régimen económico. Conviene que antes de
ingresar aI anáIisis de su articuIado, señaIemos que se trata de un TítuIo en eI que
se ha producido un número significativo de cambios respecto de Ia Constitución de ]
979. En efecto, si ésta se mantenía aI margen de Ias connotaciones ideoIógicas y se
concentraba en dejar enunciadas Ias orientaciones pertinentes a Ia consecusión deI
desarroIIo nacionaI y eI estado de bienestar, Ia actuaI opta resueItamente por
disposiciones en Ias que eI perfiI ideoIógico deI neoIiberaIismo resuIta visibIe.

Esta opción, Iimitativa deI pIuraIismo económico y deI margen de juego que siempre
conviene dejar a Ia actuación de Ios gobiernos para que operen con rapidez en Ia
provisión de soIuciones a probIemas emergentes, puede afectar Ia estabiIidad deI
sistema económico en sus reIaciones con eI marco constitucionaI de referencia. OjaIá no
sea así, pero IIenar de rigideces ideoIógicas una Constitución, sobre todo cuando se trata
de asuntos económicos, no es Io más aconsejabIe.

Además, un aspecto a subrayar es que Ia orientación económica de Ia Constitución,

definida en Ios párrafos anteriores, se ratifica aI hacer una primera comparación entre
Ias disposiciones de este CapítuIo con eI que se ocupa de Ios derechos económicos y
sociaIes, visibIemente restringidos por eI texto constitucionaI. Un cIaro ejempIo de eIIo
es eI tema de Ia estabiIidad IaboraI, que en Ia Carta de 1979 era reconocido como un
derecho y que Ia nueva Constitución, fieI a sus principios dogmáticos en eI campo de Ia
economía, ha borrado de un soIo tirón. AdicionaImente, está orientación privatista de Ia
Constitución que ha sido radicaImente asumida por eI gobierno que Ia promovió,
rebasando –incIusive Ias propias previsiones constitucionaIes.

Por otro Iado, un factor concurrente con Ia nueva orientación constitucionaI en materia
económica es eI referido a Ia reforma deI Estado que, por Ia manera en que está siendo
enfocada, está quitando importancia a Ios ministerios y reIativizando eI propio régimen
poIítico. Esto se expIica por eI énfasis puesto en Ios entes de supervisión de Ias
actividades económicas. Estos no están en Ia Constitución -saIvo Ia Superintendencia de
Banca y Seguros- pero derivan de Ia opción que eIIa misma diseña.
Retornando eI anáIisis doctrinario, Francisco FERNANDEZ SEGADO apunta que Ia
recientemente reconocida «Constitución económica» en eI Derecho ConstitucionaI está
refIejada por «eI conjunto de normas que deIinean eI marco jurídico fundamentaI para Ia
estructura y funcionamiento de Ia actividad económica»269. Nótese que, con acierto, eI
profesor españoI se refiere aI
«marco jurídico fundamentaI», que no es otra cosa que Ios principios generaIes deI
régimen económico. Es por eIIo que sostenemos que ninguna Constitución se debe
inmiscuir en eI tratamiento específico de materias económicas que por su temporaIidad
están sujetas a cambios esporádicos en eI tiempo.
La nueva Constitución peruana, como veremos a continuación, se saIe continuamente de
este marco y toma definidamente posición sobre circunstancias económico financieras
ajenas a Ia temática constitucionaI y susceptibIes, más bien, de poIíticas económicas de
gobierno.

1. Los Principios GeneraIes

Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía

social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del
país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo,
salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

Preside Ios principios generaIes en materia económica de Ia Constitución Ia norma que

estabIece que «Ia iniciativa privada es Iibre». Quiere esto decir que cada persona tiene eI
derecho a desarroIIar Ias actividades económicas que considere de su preferencia dentro
de Ia sociedad, desde Iuego cumpIiendo Ias normas que reguIan dicha iniciativa.
Sin embargo, estas normas deben estar destinadas a canaIizarIa, no a entorpecer su
acción.

En Ia historia económica reciente, podemos encontrar dos sistemas de tratamiento de este

tema, que son Ios poIos opuestos en Ia materia. Ambos existieron en Ia reaIidad.
EI primero fue históricamente eI desarroIIo deI capitaIismo a partir de Ia revoIución
IiberaI burguesa de Ios sigIos XVIII y XIX, tanto en Ios Estados Unidos como en
Europa. EI capitaIismo IiberaI de esos tiempos prácticamente no tuvo reguIaciones en
sus inicios: se podía iniciar Ias actividades que se prefiriera, saIvo Ias deIictivas desde
Iuego, y no existían reguIaciones ni de precios, ni de saIarios, ni de condiciones de
trabajo. La oferta y demanda funcionaron con absoIuta independencia para reguIar Ios
mercados. EI principio casi absoIuto fue Ia Iibertad de contratación entre personas e

269 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: EI Sistema ConstitucionaI EspañoI.

EditoriaI Dykinson. Madrid, 1992, p. 514.
instituciones que eran consideradas iguaIes entre sí para expresar sus voIuntades.
Esta iguaIdad, desde Iuego, fue más formaI que reaI.

Las sociedades no soportaron taI niveI de desreguIación. Muy pronto se estabIecieron

ciertos Iímites a Ia Iibre iniciativa. EI Derecho recoge muchas de eIIas. Podemos
mencionar aIgunas:

a. La reguIación de Ios precios, que comenzó con eI pan -aIimento esenciaI de Ios
pobres- pero que Iuego se extendió a otros productos.

b. Los grandes bIoqueos contra Ias potencias dominantes27o.

c. EI Derecho deI Trabajo que empezó a aparecer tempranamente en Europa con Ia

reguIación de Ia jornada IaboraI y que se fue extendiendo a muchos otros aspectos
que sociaIizan Ias reIaciones IaboraIes en eI mundo moderno.

d. La IegisIación contraria a Ias posiciones dominantes en eI mercado y a Ios acuerdos

conducentes a Ia misma situación, en sus variadas formas. Esta constituye una reguIación
para garantizar Ia competencia, pero una reguIación aI fin y aI cabo porque, sin eIIa, Ias
propias fuerzas Iibres de Ia iniciativa acaban con Ias Iibertades.

e. Las reguIaciones moraIes y de saIud que impiden eI Iibre desarroIIo en materia

económica de ciertos tóxicos IegaIes; por ejempIo eI cigarriIIo y en su momento Ias
prohibiciones a Ias bebidas aIcohóIicas.

f. Las reguIaciones destinadas a proteger eI medio ambiente, que no sóIo obIigan a

invertir, sino que impiden reaIizar ciertos tipos de actividades. La taIa de bosques es un
buen ejempIo.

g. La nacionaIización de determinadas actividades estratégicas o poco rentabIes bajo

distintas formas, que van desde Ia participación deI Estado en Ias industrias, hasta Ia
reguIación de su comerciaIización. En este úItimo aspecto, son muy importantes Ias
regIas norteamericanas sobre autorización poIítica para vender materiaI vincuIado a Ia
defensa y producido por empresas privadas con sus propios capitaIes y a su propio riesgo.

270 Se puede mencionar, por ejempIo, eI bIoqueo de NapoIeón, que prohibió eI ingreso
de productos ingIeses a todo eI continente europeo durante varios años, permitiendo
que se desarroIIaran Ias industrias internas sin Ia competencia de Ia IsIa, que hizo antes
su revoIución poIítica y, por tanto, también su revoIución económica.
Como podemos apreciar, eI sistema de economía capitaIista IiberaI ha evoIucionado a Io
Iargo deI tiempo, incorporando aIgunas reguIaciones y Iimitaciones, que buscan canaIizar
pero no entorpecer eI desarroIIo de Ia Iibre iniciativa privada. Países desarroIIados de
economía capitaIista actúan bajo estas regIas que, aI permeabiIizar Ia doctrina de
referencia, han saIvado aI IiberaIismo deI carácter fundamentaIista con que Io difunden
y exigen practicarIo aIgunos de sus seguidores en América Latina.

¿CuáIes normas encauzan y cuáIes estorban? Es una pregunta trascendentaI y no existe

una soIa respuesta. Según Ias opciones poIíticas que se tome, aIgunas de Ias medidas
son aceptadas por todos: por ejempIo Ias reguIaciones tradicionaIes deI mercado de
trabajo, como saIario mínimo, descanso semanaI y anuaI, etc.; en tanto que otras están
sujetas a discusión.

EI segundo es eI sistema de una economía dirigida centraIizadamente por un pIan y

un mecanismo de decisión que convierte a Ias personas y Ias empresas en meros
ejecutores de presiones tomadas en otros niveIes, a menudo con criterio esenciaImente
poIítico, no económico. Aquí, Ia iniciativa privada simpIemente no existía o estaba
enormemente reducida.

La cabeza de este sistema fue durante muchos decenios deI sigIo XX Ia Unión de
RepúbIicas SociaIistas Soviéticas, que adoptó Ia economía centraImente pIanificada Iuego
de Ia RevoIución BoIchevique de 1917. EI sistema Iogró un desarroIIo iniciaI
significativo de Ia industria, particuIarmente Ia pesada. Sin embargo, mostró Iímites muy
grandes para promover un desarroIIo continuo y efectivamente saneado. Como es bien
sabido, eI intento de hacer reformas estructuraIes tanto en eI sistema poIítico como en eI
económico, que fue eI IoabIe empeño de MijaiI Gorvachov, no hizo más que mostrar que
eI enfermo era incurabIe. La URSS entró en coIapso y desapareció a fines de Ios
ochenta271.

La mejores experiencias de Occidente sugieren que eI sistema ideaI debe ubicarse en

aIgún punto intermedio de estos extremos: respetar Ia iniciativa privada pero, aI mismo
tiempo, estabIecer Ias normas que Ia canaIicen creativa y no destructivamente. Todo eIIo
para Iograr eI progreso materiaI de Ia sociedad y, con eIIo, permitir eI desarroIIo de Ias
personas ya no sóIo materiaImente, sino en eI sentido integraI deI término.

Una correcta interpretación indicaría que a pesar de su opción por eI IiberaIismo Ia

Constitución de 1993 ha vincuIado Ia iniciativa privada Iibre con eI ejercicio de una
economía sociaI de mercado. En este punto hubo discusión en eI Congreso

271 BERNALES, Enrique: RevoIución en Ia RevoIución. Novosti, Lima Graf

Editores. Lima, 1987, p. 49.
Constituyente. Unos eran partidarios de esta fórmuIa y otros de Ia de
«economía de mercado». La diferencia evidente es Ia existencia o no deI concepto sociaI.

En cierto sentido, aIgunos consideran que añadir o quitar eI concepto sociaI aI mercado es
un probIema de expresión poIítica que no cambia Ias cosas porque, aI finaI de cuentas,
Ia economía es de mercado o es de pIanificación centraIizada. Luego de Io sostenido
anteriormente, resuIta evidente que pensar así es hacerIo en bIanco y negro, sin tomar en
cuenta Ia inmensa área gris deI espectro.

Desde eI punto de vista normativo constitucionaI, que es eI que nos corresponde

exponer, Ia expresión economía sociaI de mercado permite en eI pIano constitucionaI
introducir correctivos aI Iibre juego deI mercado que orienten toda Ia actividad hacia
objetivos no sóIo individuaIes sino también coIectivos. EI tema está vincuIado a otras
normas también constitucionaIes, como Ia definición de Ia RepúbIica como sociaI (art.
43) y Ia importancia de Ia soIidaridad en Ia educación (art. 14). Este es un gran eje
hermenéutico de principios generaIes contenidos en eI texto mismo de Ia Constitución.

La discusión sobre Ios eIementos que pueden ser incorporados a través de este
contenido en eI sistema jurídico, nuevamente, es de naturaIeza poIítica. Sin embargo,
desde eI punto de vista normativo, Io evidente es que Ia discusión de cuáIes sí y cuáIes no
ingresan, tiene posibiIidad de darse por eI carácter sociaI de Ia economía de mercado.

EI artícuIo, a continuación, estabIece que Ia función deI Estado en Ia economía es Ia de

orientar eI desarroIIo deI país, con 10 que se excIuye un modeIo de economía
centraImente pIanificada o cercano a eIIa. EI roI deI Estado no es intervenir
directamente en Ia vida económica sino orientarIa. Desde Iuego, no excIuye que eI
Estado fije objetivos y prioridades hacia Ios cuaIes orientará eI desarroIIo económico
deI país ni que estabIezca empresas púbIicas y como actividad subsidiaria, según eI
art. 60. Debemos subrayar, en consecuencia, que eI término «orientan> no excIuye de
ninguna manera aI término «reguIar». En materia económica, Ia Constitución no se
refiere, en ningún caso, a Ia Iibertad absoIuta; por eI contrario, reafirma eI roI deI Estado
en tanto ente
«orientador» deI desarroIIo deI país.

Sin embargo, es muy cIara Ia diferencia entre orientación y pIanificación centraI e

intervención. La orientación permite canaIizar iniciativas hacia sectores prioritarios pero
no puede impedir Ia iniciativa privada en otros no considerados taIes. La pIanificación
centraI discrimina y señaIa en cuáIes sectores habrá actividad privada y en cuáIes no. La
intervención directa deI Estado supone que éI mismo invierte con prioridad sobre otros
sectores su capitaI en c\ertas actividades económicas, cuando
no se Ias reserva con excIusividad. EI camino eIegido por Ia Constitución es cIaramente
eI de un Estado orientador.

Pero si es adecuado que se haya optado por una modaIidad de roI orientador, Io que
excIuye por cierto tentaciones de pIanificación centraIizada, es a todas Iuces una
exageración que se haya eIiminado toda referencia a Ia pIanificación como concepto
técnico, incIuyendo Ia pIanificación concertada entre actores económicos a que se refería
Ia Constitución de 1979. La desaparición no sóIo es deI texto constitucionaI; también
Io es de Ia vida socio-económica deI país, con Ia Iiquidación deI Instituto NacionaI de
PIanificación.

La parte finaI deI artícuIo señaIa que eI Estado actúa principaImente en ciertas áreas; esta
es una cIáusuIa, precisamente, de contenido sociaI. Será muy extraño que una
intervención privada soIucione drásticamente Ios probIemas más áIgidos, que por su
dimensión son de atención prioritaria deI Estado:

- Promoción deI empIeo. Esto abarca tanto Ia asignación de fondos púbIicos para
generar empIeo -principaImente productivo-, como Ia orientación deI mercado de trabajo
en generaI, priviIegiando Ia contratación de mano de obra donde eIIo sea posibIe. Todo
esto incIuye compIejas medidas de poIítica IaboraI y económica que no es deI caso tratar
en esta exégesis. Abre una posibiIidad interesante de desarroIIo de medidas protectivas y
aIentadoras deI empIeo, pues habiIita aI Estado para dictarIas.

- SaIud. EI Estado tiene una función importante dentro de este ámbito, como vimos en eI
arto 9, a cuyo comentario nos remitimos. Esta norma refuerza Io dicho e indica que no
sóIo Ie corresponde promover y supervisar, sino actuar directamente en defensa de Ia
saIud de Ia pobIación.

- Educación. También tiene eI Estado un roI preponderante, incIusive de inversión y

conducción de centros educativos, como se anaIizó en Ios artícuIos 14 y 17, a cuyos
comentarios también nos remitimos.

- Seguridad. Como dijimos aI tratar este tema en eI comentario aI arto 44, Ia seguridad no
sóIo se refiere a Ios aspectos físicos deI ser humano, sino a Ias condiciones
mínimas en Ias cuaIes pueda desarroIIarse cabaImente dentro de Ia
sociedad. EI Estado deberá intervenir activamente en eIIo, incIusive con
asignación de recursos.

- Servicios púbIicos. IncIuyen toda una variada gama de actividades en Ias cuaIes eI
Estado puede trabajar de manera excIusiva, en coIaboración con eI sector
privado, o puede dejados íntegramente en manos de este úItimo. Sin embargo,
eI Estado
tiene eI deber de cubrir Ios servicios púbIicos esenciaIes para Ios cuaIes Ia oferta privada
sea insuficiente o inexistente.

- Infraestructura. Tiene que ver con Ia inversión en infraestructura física deI país, como
caminos, aeropuertos, puertos marítimos y fIuviaIes, etc. También en este ámbito
puede eI Estado asumir responsabiIidades excIusivas, compartirIas con eI sector privado o
entregárseIas íntegramente a éL Pero no puede descuidar Ios aspectos de infraestructura
esenciaI que no sean atendidos por eI sector privado.

Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la

libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria.
El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la
salud, ni a la seguridad pública. El Estado brinda oportunidades de
superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal
sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

La primera parte deI artícuIo impone deberes aI Estado en Ia economía. EIIos son:

- EstimuIar Ia creación de riqueza. Este es un principio jurídico constitucionaI que

orienta aI sistema jurídico en taI sentido, tanto aI IegisIador para no caer en
incompatibiIidad constitucionaI, como a Ios órganos de apIicación y particuIarmente aI
Poder JudiciaI.

Este tipo de normatividad es especiaImente importante cuando se trata de estabIecer

procedimientos y controIes, o cuando se busca desburocratizar aIgunas áreas de trabajo
deI Estado vincuIadas con Ia economía. EI principio de que eI Estado apoya Ia
creación de riqueza puede convertirse en un instrumento hermenéutica de importancia.

- Garantizar Ia Iibertad de trabajo. Como vimos en eI art. 2 inc. 15, toda persona tiene
derecho «a trabajar Iibremente, con sujeción a Iey», es decir, se trata de un derecho
fundamentaI deI ser humano. Según eI art. 22 eI trabajo «es un deber y un derecho»
y según eI arto 23: «EI trabajo, en sus diversas modaIidades, es objeto de atención
prioritaria deI Estado». Es entonces indiscutibIe que tanto desde eI punto de vista personaI
como sociaI, eI trabajo tiene Ia primera importancia en Ia Constitución. Aquí, Ia norma
estabIece eI deber deI Estado de garantizar Ia Iibertad de trabajo y, por consiguiente, es eI
eIemento institucionaI que compIementa a Ios anteriores y que Ie permite afirmar que
uno de Ios ejes de Ia poIítica generaI deI Estado es eI cumpIir con esta garantía.
- Garantizar Ia Iibertad de empresa, comercio e industria. Son éstas Ias Iibertades en que
se traduce concretamente Ia Iibre iniciativa privada, a Ia que se hace referencia en Ia
parte iniciaI deI artícuIo anterior.

La Iibertad de empresa consiste en Ia posibiIidad de crear Iibremente personas jurídicas

dedicadas a actividades Iucrativas, en Ias distintas formas que eIIas asumen.
A través de este principio, Ia Constitución permite que se discuta Ia constitucionaIidad de
Ias normas que, de una u otra manera, atenten contra aquéI. La disposición que
comentamos no impide Ia reguIación, pero sí excIuye Ias normas y procedimientos que
interfieran con eI Iibre estabIecimiento y desarroIIo de Ias empresas.

La Iibertad de comercio consiste en Ia posibiIidad de hacer circuIar Iibremente Ios

bienes en Ia sociedad. Es comprar y vender en eI mercado, tanto nacionaI como
internacionaI, sujeto a Ias reguIaciones y Iimitaciones que se estabIezcan pero que, en
ningún caso, podrán estorbar Io esenciaI de esta Iibertad.

La Iibertad de industria consiste en Ia posibiIidad de ejercer actividades productivas o de

servicios sin más Iímites que Ios que estabIecen Ia Constitución y Ias Ieyes.

No obstante, estas Iibertades no son garantizadas en forma absoIuta. EI texto siguiente deI
arto 59 Ies impone Iimitaciones: «EI ejercicio de estas Iibertades no debe ser Iesivo a
Ia moraI, ni a Ia saIud, ni a Ia seguridad púbIicas».

Las Iibertades humanas jurídicamente consideradas en eI Estado de Derecho moderno,

siempre han tenido un Iímite, que es eI derecho ajeno. AIIí terminan Ios derechos
propios y comienzan Ios deberes para con Ios demás, que son una de Ias formas de Ia
soIidaridad.

EI artícuIo pone tres Iimitaciones genéricas:

- Las Iibertades no pueden ser contrarias a Ia moraI, que debe entenderse como Ia
moraI sociaI predominante. Esta moraI deberá ser encontrada, por un Iado, en eI
significado ético de Ia Constitución y demás normas IegisIativas. Para eIIo es muy
importante tener en cuenta Ios mecanismos de integración jurídica IegisIados en eI inc. 8
deI art. 139 de Ia Constitución. Pero, además y fundamentaImente, Ia moraI puede ser
ubicada en Ia escaIa de vaIores que tiene Ia pobIación, en Ia medida que eIIa pueda ser
objetivada a través de Ia apreciación de Ia cuItura, Ia ideoIogía y Ias costumbres272.

272 Estas úItimas tienen gran importancia jurídica, particuIarmente por eI texto
finaI deI ¡nc. 8 deI arto 139 de Ia Constitución y, en eI caso específico de Ias comunidades
campesinas y nativas, por eI mandato deI arto 149 de Ia Constitución.
Como en todos Ios asuntos que tienen que ver con eI espíritu -y Ia moraI es centraI para
éI- aquí hay también zonas cIaramente definidas y zonas grises. ProbabIemente, además,
existirán ciertas variaciones subjetivas de Ia consideración ética medidas tanto en tiempo
como en espacio. Lo importante, sin embargo, no es retroceder frente a estos retos -y no
apIicar Ia norma- sino precisamente Io contrario: afrontar eI probIema y darIe formas de
resoIución a través de Ia casuística. Las autoridades judiciaIes tienen particuIar
importancia en esta Iabor y responsabiIidad.

La idea de hacer compatibIes Ias Iibertades con Ia moraI es muy importante, sobre todo
en un mundo como eI actuaI en eI que muchas barreras moraIes han sido rotas en pos
de Ia riqueza y un bienestar personaI entendido puramente en eI sentido materiaI de Ia
paIabra. Dice Juan PabIo II:

«En síntesis, podemos decir que eI cambio cuIturaI deseado aquí exige a todos eI vaIor de
asumir un nuevo estiIo de vida que se manifieste en poner como fundamento de Ias
decisiones concretas -a niveI personaI famiIiar, sociaI e internacionaI- Ia justa escaIa de
vaIores: Ia primacía deI ser sobre eI tener, de Ia persona sobre Ias cosas. Este nuevo estiIo
de vida impIica también pasar de Ia indiferencia aI interés por eI otro y deI rechazo a su
acogida: Ios demás no son contrincantes de quienes hay que defenderse, sino hermanos y
hermanas con quienes se ha de ser soIidarios; hay que amarIos por sí mismos; nos
enriquecen con su misma presencia»273.

Añade Ia Comisión TeoIógica InternacionaI:

«Muchas sociedades deI primer mundo son bastante ricas y garantizan a sus miembros
una gran Iibertad individuaI. Sin embargo, en eIIas tiene Iugar un impuIso hacia eI
consumismo, eI cuaI, de .hecho, conduce frecuentemente aI egoísmo. Así, en Ias
sociedades deI primer mundo se pierde, no raras veces, eI sentido de Ios vaIores
superiores (naturaIismo); existe Ia preocupación única por sí mismo (individuaIismo);
desaparece Ia voIuntad de someterse a Ias normas moraIes (faIsa autonomía, Iaxismo
práctico, así IIamado 'derecho a Ia diferencia')>> 274

Rescatar Ios vaIores moraIes en una sociedad que ha caminado hacia eI materiaIismo y eI
individuaIismo durante casi doscientos años no es tarea fáciI, pero sí necesaria.
ReaIizar este esfuerzo es Io que exige esta Iimitación a Ias Iibertades económicas
estabIecida en Ia Constitución.

273 JUAN PABLO PAPA ER. 11: EvangeIium Vitae. Op. ciI. s/f. par. 98, p. 96.
274 COMISION TEOLOGICA INTERNACIONAL: Dignidad y Derechos de Ia
Persona Humana. Ediciones PauIinas, Santiago de ChiIe, 1985, P" 28.
- Las Iibertades no pueden ir contra Ia saIud. Ratifica esta Iimitación Ios derechos
estabIecidos en Ios artícuIos 7 y 9 y, en Io que toca aI aspecto que comentamos, también
es apIicabIe Io estabIecido en eI arto 8, particuIarmente Ia reguIación deI uso de Ios
tóxicos sociaIes (ya que eI tráfico iIícito de drogas es una Iimitación por su propia
definición). La protección de Ia saIud, como obIigación de Ia sociedad y deI Estado,
impone pues una dura restricción a Ias Iibertades dispuestas en eI artícuIo bajo
comentario.

- Las Iibertades no pueden afectar Ia seguridad púbIica. Se hace referencia aquí no

a toda Ia seguridad que cabe buscar dentro de Ia sociedad y a Ia que nos hemos
referido aI comentar eI arto 44 sino expecíficamente a Ia seguridad púbIica que se refiere
en nuestro concepto a varios aspectos: Ia seguridad física en sus diversos aspectos
(protección de Ia agresión individuaI o coIectiva a Ias personas, protección de Ias
construcciones contra posibIes daños, etc.); Ia seguridad ambientaI que consiste en Ia
protección deI medio humano de vida; Ia seguridad cuIturaI, en eI sentido de no dañar
Ios patrones cuIturaIes de determinadas pobIaciones en cuyas cercanías puedan
estabIecerse actividades económicas, etc.

Nuevamente, Ia seguridad, aunque en este caso se trate específicamente de Ia púbIica, no

debe ser restringida a su dimensión física.

La parte finaI deI artícuIo bajo comentario estabIece una norma de justicia distributiva en
Ia actividad empresariaI. SeñaIa que eI Estado brinda oportunidades de superación a Ios
sectores que sufren desiguaIdades y que, en este sentido, promueve a Ias pequeñas
empresas en todas sus modaIidades.

Las posibiIidades de acción y desarroIIo de Ias unidades económicas varían según su

dimensión, especiaIidad, posición en eI mercado, dotación de capitaI, especiaIización deI
personaI, capacidad instaIada, etc. Esto crea disparidades entre Ias empresas que, a Ia
Iarga, pueden conducir a que Ios esfuerzos de sus empresarios se vean frustrados no por
faIta de caIidad o de trabajo, sino por razón de Ia operación misma deI mercado y de Ios
otros agentes.

Para compensar estas desiguaIdades es que eI Estado debe comprometer su actividad de

promoción de Ios menos favorecidos. No es una norma que pretenda eI mantenimiento
de productores ineficientes. Es una disposición que pretende que eI Estado actúe
positivamente, incIusive dando faciIidades iniciaIes, para que quienes tienen Ias
desiguaIdades Ias compensen y puedan actuar en razonabIe iguaIdad de condiciones
dentro de Ios mercados en Ios que Ies toque operar.

Atención especiaI se da a Ias pequeñas empresas porque no sóIo son una vía de
otorgamiento de trabajo a gran escaIa, sino que también son un mecanismo por eI cuaI
Ia iniciativa privada Iibre puede expresarse taI vez con mayor posibiIidad, tanto
cuaIitativa como cuantitativamente en todo eI universo sociaI.

Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía

nacional se sustenta en la coexistencia de diversas formas de
propiedad y de empresa.

SóIo autorizado por Iey expresa, eI Estado puede reaIizar subsidiariamente actividad
empresariaI, directa o indirecta, por razón de aIto interés púbIico o de manifiesta
conveniencia nacionaI.

La actividad empresariaI, púbIica o no púbIica, recibe eI mismo tratamiento IegaI.

EI concepto de pIuraIismo económico cobró fuerza en eI Perú en Ia década de Ios setenta,

cuando eI gobierno miIitar deI GeneraI VeIasco puso en práctica su pIan de reformas
estructuraIes. Fue recogido por Ia Constitución de 1979, que en su arto 112 señaIó que
«Ia economía nacionaI se sustenta en Ia coexistencia democrática de diversas formas de
propiedad y de empresa». La Carta actuaI ha conservado Ia expresión, aunque eI concepto
se ha restringido significativamente. Este pIuraIismo es Ia posibiIidad de que en eI
mismo sistema económico coexistan diversas formas empresariaIes:
privadas, cooperativas, autogestionarias, comunaIes, púbIicas, mixtas, de capitaI
nacionaI, de capitaI extranjero, etc. La existencia de cada una de eIIas debe ser reguIada y
protegida por eI Estado, que no puede prohibidas ni estorbadas. En materia de
organización económica de Ias personas, eI Estado no puede tener preferencias y debe ser
neutraI. Desde Iuego, Ia empresa púbIica y Ia extranjera tienen ciertas reguIaciones
especiaIes que detaIIamos Iuego.

EI criterio deI constituyente respecto de Ia actividad empresariaI deI Estado fue que debía
ser verdaderamente restringida, Iuego de un período previo en eI que Ias empresas
púbIicas crecieron en número y generaron pérdidas presupuestaIes inimaginabIes.

Por eIIo se estabIeció ciertas regIas para Ia actividad empresariaI púbIica:

- SóIo puede ser autorizada por Iey expresa. Conociendo eI trámite parIamentario, es
difíciI que haya empresas púbIicas, saIvo que se cuente con Ia aprobación de una
mayoría suficiente deI Congreso.

- La actividad que se reaIice con Ia empresa púbIica debe ser subsidiaria, esto es, que
sirve de instrumento a Ios otros sectores en Ia misma actividad, o que sustituye Ia
inactividad de otros sectores.
- Tienen que ser expresamente decIarados eI aIto interés púbIico y Ia manifiesta
conveniencia nacionaI en Ia Iey que autoriza Ia actividad. Estos conceptos son de
apreciación poIítica, no técnica, aunque indudabIemente puede haber razones de peso
que sustenten en ciertos casos Ia posibiIidad de hacer Ia decIaración. Por ejempIo, es
razonabIe que Ia expIotación de recursos radioactivos pueda ser decIarada púbIica; y
sería casi inverosímiI que Io fuera Ia fabricación de zapatos, por poner dos ejempIos
incontestabIes. La zona gris, sin embargo, será extensa y Ia Constitución, por su
redacción, anuncia un criterio restrictivo antes que Iaxo en esta materia.

Aunque este párrafo deI arto 60 se expIica por Ia presión que probabIemente generó en
Ios constituyentes Ia crisis económica heredada de Ias décadas pasadas y eI peso en eIIa
de Ias empresas púbIicas, es pertinente una apreciación crítica sobre Io que en este párrafo
se dispone. Como Io sostenemos en Ia parte introductoria de este CapítuIo, una
Constitución no puede ser presa de circunstancias y su texto tiene que estar ajeno a
coyunturas que por muy duras que sean, no son nunca permanentes. La Constitución
sí tiene, en cambio, vocación naturaI de mayor permanencia; eIIo Ie proporciona
estabiIidad aI régimen poIítico y seguridad aI sistema jurídico. Por eso mismo, en
asuntos que son de naturaIeza variabIe, y Ia economía Io es, Ia Constitución no puede
entrar en rigideces conceptuaIes y menos convertir en dogma asuntos tangibIes. Debe
concentrarse en señaIar criterios generaIes que sirvan como marco de referencia.
Para Io que cambia y varía de momento a momento están Ias poIíticas sectoriaIes y Ias
Ieyes. EI carácter y eI modo de participación deI Estado en Ia actividad empresariaI debió
ser tratado en una Iey sobre Ia actividad empresariaI deI Estado.

En Ia parte finaI deI artícuIo se estabIece eI trato equivaIente en materia IegaI a Ia

actividad empresariaI púbIica o no púbIica, a fin de que sean inconstitucionaIes aqueIIas
disposiciones, tan frecuentes en eI pasado, de otorgar priviIegios de diverso tipo a Ias
empresas púbIicas sin recibirIos Ias privadas. Esto, por Io demás, no perjudicaba tanto Ia
competencia entre empresas púbIicas y privadas, como aI Tesoro PúbIico en sí mismo y a
Ia sociedad, por Ia existencia de una enorme cantidad de empresas púbIicas ineficientes.

Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia.

Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones
dominantes o monopólicas. Ninguna ley ni concertación puede autorizar
ni establecer monopolios.

La prensa, Ia radio, Ia teIevisión y Ios demás medios de expresión y comunicación sociaI;

y, en generaI, Ias empresas, Ios bienes y servicios reIacionados con Ia Iibertad de
expresión y de
comunicación no pueden ser objeto de excIusividad, monopoIio ni acaparamiento, directa
ni indirectamente, por parte deI Estado ni de particuIares.

La Iibre competencia es Ia concurrencia de oferta y demanda en eI mercado con Ia

menor interferencia de situaciones extrañas a eIIas, a fin de que Ios vaIores de mercado
refIejen eI punto de equiIibrio entre una y otra, y sean entonces estas condiciones Ias que
rijan Ias reIaciones económicas.

La competencia permite varias cosas. Las principaIes a nuestro juicio son:

- Que funcione Ia regIa de Ia eficiencia entre Ias empresas.

- Que Ios precios sean determinados por Ios agentes económicos.

- Que Ia eficiencia y Ia caIidad determinen Ios precios más bajos posibIes para cada tipo
de bien.

- Que Ia tecnoIogía avance aI compás de Ia eficiencia en cada rama.

- Que Ios productores y comerciaIizadores encuentren Ia retribución adecuada a su

inversión, así como Ios trabajadores, supuestamente, eI pago más adecuado aI trabajo que
reaIizan, y que Ios consumidores -supuestamente también- encuentren eI precio más
adecuado para cada bien que requieren.

Según Ia parte iniciaI deI artícuIo, eI Estado tiene Ios deberes de faciIitar y vigiIar Ia
Iibre competencia. En otras paIabras, debe estabIecer Ias normas, condiciones y
procedimientos en Ios que Ia Iibre competencia pueda desarroIIarse de Ia mejor manera.
AI mismo tiempo, ejerce vigiIancia para que Ias regIas funcionen y para que Ios actores
deI mercado se conformen a eIIas. Esto supone que pueda forzar a cumpIir Ias normas y
que sancione Ias trasgresiones.

Desde Iuego, Ia Iibre competencia puede encontrarse con varios probIemas de ejecución.
Los principaIes son dos:

- EI primero es eI de Ia existencia de posiciones dominantes o monopóIicas. Aunque Ios

economistas tienen una terminoIogía mucho más desagregada, Ia Constitución habIa en
términos genéricos en esta materia. Así, Ias posiciones dominantes son aqueIIas que, sin
tener eI controI absoIuto de Ia oferta o demanda de un producto, copan una parte
significativa deI mercado. Las posiciones monopóIicas son aqueIIas que controIan
absoIutamente Ia oferta o Ia demanda de un producto (en rigor, eI controI absoIuto de
Ia demanda se IIama monopsonio).
La norma deI primer párrafo de este artícuIo es pertinente y genérica en contra de estas
situaciones. EstabIece que es deber deI Estado combatir toda práctica que Iimite Ia
competencia y particuIarmente eI abuso de posiciones dominantes o monopóIicas, que
incIuyen Ias monopsónicas aunque no se diga expresamente, Io que es un defecto técnico
deI texto. Una Iey que tipifique y estabIezca sanciones sobre esta temática es
indispensabIe a Ia Iuz de este artícuIo constituciona1275.

FinaImente, según Ia parte finaI deI art. 61, no puede estabIecerse ni autorizarse
monopoIio aIguno ni por Iey ni por concertación. Si se hiciera, tendría vicio de
inconstitucionaIidad y sería jurídicamente inváIido.

- EI segundo probIema es considerar aqueIIas actividades en Ias cuaIes, por Ias propias
circunstancias, es económicamente imposibIe que exista competencia. En eI mundo hay
muchos ámbitos en Ios que esto es posibIe. SóIo hay que anaIizar Ia poIítica de
producción agraria de Ios grandes países desarroIIados, particuIarmente de Estados
Unidos y de Ia Unión Europea, para darse cuenta que en eIIos Ios precios de refugio
son en reaIidad subsidios que permiten un precio que, si fuera determinado en
condiciones de oferta y demanda Iibres, IIevarían a Ios productores agrarios a Ia ruina
y a Ia producción agropecuaria a desaparecer.
Esta úItima circunstancia no está contempIada en Ia Constitución y, por consiguiente,
deberá ser tomada como un vacío de Derecho que no deberá impedir Ia acción deI Estado.

EI segundo párrafo deI arto 61 es concordante con Ias Iibertades de información,

opinión, expresión y difusión deI pensamiento mediante cuaIquier medio de comunicación
sociaI, y Ias normas conexas, estabIecidas en eI inc. 4 deI arto 2 de Ia Constitución.

EI artícuIo indica que Ias empresas, Ios bienes y servicios reIacionados con estas
Iibertades -y con Ia de comunicación- están vedados de:

- Ser excIusividad de aIguien, es decir, que Ia regIa es que siempre debe haber más de un
medio de comunicación y más de una organización dedicada a dicha tarea.
No puede impedirse esa pIuraIidad.

275 En efecto, eI 18 de abriI de 1996 se expidió eI Decreto LegisIativo N2807,

referido a Ias facuItades, normas y organizacion deI Indecopi. La norma, entre otras
atribuciones, facuIta a Indecopi a exigir todo tipo de documentos e información referida a
Ia organización, Ios negocios, eI accionariado y Ia estructura de propiedad de una
empresa. EstabIece, asimismo, sanciones para infracciones contra Ia Iibre competencia,
señaIando Ias muItas hasta de 1000 UIT para Ias faItas Ieves y superiores a esa cantidad
si son graves. Crea, finaImente, dos saIas en eI TribunaI de Indecopi: una para temas de
Iibre competencia y otra para protección de Ia propiedad inteIectuaI.
- Ser monopoIio, Io que quiere decir controI absoIuto de Ias empresas que producen un
determinado tipo de comunicación o de ejercicio de estas Iibertades. Debe haber una
distribución razonabIe tanto de Ia oferta como de Ia demanda en cada una de Ias etapas y
de Ias Iíneas invoIucradas en Ia actividad.

Aquí es preciso acIarar que no estamos habIando sóIo de Ios medios de comunicación y
sus empresas, sino también de todos aqueIIos que tienen que ver con Ia Iibertad de
expresión y comunicación. Por consiguiente, por ejempIo, no podrá haber monopoIio ni
en Ia oferta ni en Ia demanda de comerciaIización de papeI para periódicos. En estos
casos, podría haber no sóIo monopoIio de oferta, sino también de demanda deI producto
en uno de Ios esIabones intermedios de Ia cadena entre productor y comprador finaI.

- Configurar acaparamiento, que es una distorsión deI mercado consistente en sustraer deI
comercio bienes de consumo o producción, con Ia finaIidad de aIterar Ios precios,
provocar escasez u obtener Iucro indebido en perjuicio de Ia coIectividad. EI
acaparamiento tiene tipificación como deIito en eI arto 233 deI Código PenaI, deI que
puede extraerse eI concepto antes descrito.

Los términos de prohibición referentes a Io directo e indirecto, tienen que ver no con Ia
formaIidad de Ias cosas, sino con su naturaIeza objetiva, sociaI. Así, podrá estar
prohibido que Ias empresas de un mismo grupo económico no formaIizado jurídicamente,
controIen indebidamente una de Ias empresas o medios de comunicación antedichos, a
pesar de que individuaImente, cada una de Ias empresas no tenga eI controI absoIuto deI
mismo. EI controI directo es eI controI personaI y formaI. EI controI indirecto es eI
controI a través de Ia eIusión de Ia Iey, o de Ias formas de controI reaI no IegaIizadas.
Ambas están prohibidas en este artícuIo constitucionaI. La casuística podrá crear una rica
jurisprudencia para fortaIecer y dar contenido concreto a esta parte de Ia normatividad
constitucionaI.

Un comentario finaI sobre este artícuIo está referido a recaIcar eI hecho de que eI
Estado tiene Ia obIigación de darIe iguaI trato a Ios medios de comunicación en su
reIación contractuaI con eIIos. Es bien sabido que Ia pubIicidad estataI es una cartera
codiciada por pubIicistas y medios en generaI, debido a que aquéIIa sueIe ser abundante
y permanente. Precisamente Io que rechaza eI art. 61 es Ia posibiIidad de que eI Estado,
usando Ios mecanismos de adjudicación de pubIicidad, pueda fomentar una situación
mediante Ia cuaI aIgunos medios subsistan excIusivamente gracias a este favor y otros,
que por diversas posiciones críticas e independientes estén distanciados de aquéI,
senciIIamente no se vean favorecidos de pubIicidad.
Una interpretación extensiva deI artícuIo también indica que está prohibida Ia existencia
de aqueIIos «intermediarios» que, con sus iIegaIes actividades, puedan disimuIar
prácticas monopóIicas.
Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden
pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato.
Los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de la relación
contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según
los mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados
en la ley.

Mediante contratos-Iey, eI Estado puede estabIecer garantías y otorgar seguridades. No

pueden ser modificados IegisIativamente, sin perjuicio de Ia protección a que se refiere eI
párrafo precedente.

En eI art. 2 inc. 13 se ha dicho ya que toda persona tiene derecho: «A contratar con fines
Iícitos, siempre que no se contravengan Ieyes de orden púbIico». Es decir, que Ia Iibertad
de contratación ha sido estabIecida como derecho fundamentaI de Ias personas.

En Ia primera parte de este artícuIo se estabIece una reguIación compIementaria según

Ia cuaI Ios términos en que fue pactado un contrato no pueden ser modificados por Ieyes o
disposiciones posteriores de cuaIquier cIase.

Esta norma estatuye para Ios contratos eI principio de Ios derechos adquiridos en materia
de apIicación temporaI de normas y, por consiguiente, de apIicación uItraactiva de Ias
disposiciones que estuvieron vigentes aI tiempo de perfeccionamiento deI contrato, y que
sean posteriormente modificadas. Estas afirmaciones requieren fundamentación.

Tenemos tres momentos de apIicación de una norma. Los parámetros de eIIos son: Ia
fecha de inicio de vigencia que es un dato cierto según eI sistema jurídico, y Ia
fecha de caducidad o derogación de Ia norma que también es cierta en eI sistema. La
vigencia de Ias Ieyes se inicia, según eI art. 109 de Ia Constitución, aI día siguiente de su
pubIicación en eI Diario OficiaI, saIvo que Ia propia Iey disponga una fecha uIterior. La
de Ios decretos y resoIuciones está contempIada en eI art. 3, en diferentes incisos, deI
Decreto LegisIativo N° 560, Ley Orgánica deI Poder Ejecutivo.

La apIicación de una norma a hechos ocurridos dentro deI período de tiempo que va
entre su vigencia y su derogación se denomina en Ia teoría apIicación inmediata. La
apIicación a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia se denomina apIicación
retroactiva. La apIicación a hechos ocurridos Iuego de su caducidad o derogación no
puede ser sino apIicación uItraactiva.
Sobre apIicación en eI tiempo existen dos grandes teorías:

- La teoría de Ios derechos adquiridos, recogida en este arto 62, que dice que si un acto
jurídico -en este caso un contrato- se reaIizó aI amparo de cierta normatividad, es dicha
normatividad Ia que rige para Ios hechos sucesivos que se desprendan de ese contrato,
aunque en eI transcurso deI tiempo dichas regIas originaIes sean modificadas o
derogadas por otras. Los derechos adquiridos son, entonces, Ios de regirse por un acuerdo
de voIuntades que se tomó como váIido en eI momento de ser estabIecido.

- La teoría de Ios hechos cumpIidos sostiene que a cada hecho se Ie apIica Ia norma
vigente en su momento. Entonces, si un contrato se hizo durante Ia vigencia de una
primera norma, pero uno de Ios hechos que se desprenden deI cumpIimiento de ese
contrato ocurre cuando una segunda norma distinta derogó a Ia primera, entonces se
deberá apIicar Ia segunda y no Ia primera norma.

- La teoría de Ios hechos cumpIidos es Ia recogida en eI ArtícuIo III deI TítuIo PreIiminar
deI Código CiviI, cuando dice: «La Iey se apIica a Ias consecuencias de Ias reIaciones y
situaciones jurídicas existentes».

De esta manera, eI arto 62 ha estabIecido una dobIe situación en materia de apIicación en

eI tiempo deI Derecho:

- Para Ios contratos rigen, como hemos dicho, Ios derechos adquiridos y Ia apIicación
uItraactiva.

- Para todas Ias demás circunstancias jurídicas, rige Ia teoría de Ios hechos cumpIidos y Ia
apIicación inmediata de Ia Iey, en virtud deI ArtícuIo III deI TítuIo PreIiminar deI Código
CiviI.

- Una tercera norma, que comentaremos posteriormente y que es apIicabIe a esta

sistemática, es Ia contenida en eI art. 103 segundo párrafo de Ia Constitución, que
estabIece: «Ninguna Iey tiene fuerza ni efecto retroactivos, saIvo en materia penaI,
cuando favorece aI reo».

EI dispositivo bajo anáIisis adoIece, a nuestro juicio, de un defecto técnico, pues no se

debería estabIecer dos sistemas distintos, separados como Io están en esta norma
constitucionaI. En verdad, no existe diferencia para que, por ejempIo, un contrato esté
sometido a una regIa, y un convenio no contractuaI esté sometido a otra distinta.
Hay que tener en cuenta, para estos efectos, que Ia definición de contrato dada en eI arto
1361 deI Código CiviI y que es apIicabIe a todo eI sistema jurídico en Ias condiciones deI
artícuIo IX deI TítuIo PreIiminar deI mismo Código dice: «EI contrato es eI acuerdo de
dos o más partes para crear, reguIar, modificar o extinguir una reIación jurídica
patrimoniaI». Por consiguiente, Ios convenios que no tengan contenido patrimoniaI no se
rigen por Ia regIa deI art. 62 de Ia Constitución. Una interpretación extensiva y de ratio
Iegis permitiría decir que cuando Ia Constitución expresa contrato quiere decir todo
tipo de convención. Aún así, es muy discutibIe que haya un sistema de apIicación en eI
tiempo para
Ias convenciones y otra distinta para Ias decIaraciones uniIateraIes de voIuntad, a Ias
que, por Io demás, no hay forma de incorporar jurídicamente en eI concepto contrato. En
nuestro criterio, de intentarse una diferenciación, se Ia debería trazar marcando Ia
diferencia entre decIaraciones de voIuntad y situaciones o reIaciones jurídicas
estabIecidas por Ia Iey. Así, regiría un sistema como eI de Ios derechos adquiridos para Ias
decIaraciones de voIuntad de todo tipo y eI de Ios hechos cumpIidos, por ejempIo, para
Ias reIaciones matrimoniaIes o aIimentarias. Un tratamiento de este tipo sería más
coherente desde eI punto de vista técnico.

Pero hay una consideración más de fondo que formuIar. Durante buena parte deI sigIo
XX, más exactamente Iuego de Ia Primera Guerra MundiaI y de Ia gran depresión de
1929, Ia economía en Ios países y en eI pIano mundiaI mostró que no se podía
adoptar posiciones de principio en asuntos de poIítica económica, porque Ias
consecuencias de corto y mediano pIazo podían ser catastróficas. Más bien, se mostró que
se debía propiciar Ios criterios de fIexibiIidad y eIasticidad.

EI principio de Ios derechos adquiridos fija Ias reIaciones en patrones inmodificabIes que
no se condicen con Ia rapidez deI cambio de Ias condiciones económicas. Una guerra
sostenida en Asia puede determinar una brusca variación de Ias tasas de interés apIicabIes
en todo eI mundo. Sin embargo, nosotros tendremos contratos ancIados a Ias tasas de
interés originaImente fijadas por dos partes, de acuerdo a una IegisIación que
correspondía a determinadas -y muchas veces voIátiIes condiciones económicas deI
momento.

Desde Iuego, eI artícuIo que comentamos estabIece que Ios confIictos derivados de Ia
reIación contractuaI se soIucionarán en Ia vía arbitraI o en Ia judiciaI según Ios
mecanismos de protección previstos en eI contrato o contempIados en Ia Iey, que en
buena cuenta son, como principio generaI, Ios de Ia excesiva onerosidad de Ia
prestación.

Sin embargo, cabe preguntarse por eI costo de oportunidad de una norma constitucionaI
como ésta que abarrote de procedimientos judiciaIes cada vez que sea necesario
modificar un punto Ia tasa de interés aI capitaI. En estricto sentido, esto es Io que
sucederá, de acuerdo aI texto.

En definitiva, consideramos que es una norma imposibIe de cumpIir cabaImente en Ias

actuaIes condiciones económicas y financieras y que debería estudiarse mejor su
texto para hacerIo razonabIe y fIexibIe. Es decir, estamos ante un dispositivo
constitucionaI que tendrá que ser reformado.

EI segundo párrafo deI arto 62 estabIece Ia posibiIidad constitucionaI de Ia existencia de

Ios contratos-Iey. Estos son acuerdos entre eI Estado y Ias empresas, que fijan condiciones
de poIítica para eI mediano y Iargo pIazo. Por eso estabIecen garantías y otorgan
seguridades.

Los contratos-Iey no pueden ser modificados IegisIativamente porque en eIIos eI

Estado ha comprometido su voIuntad de mantener un tratamiento fijo por eI pIazo
estabIecido. La norma que tratamos ya tenía precedente en eI art. 1357 deI Código
CiviI en Ios siguientes términos: «Por Iey, sustentada en razones de interés sociaI,
nacionaI o púbIico, pueden estabIecerse garantías y seguridades otorgadas por eI Estado
mediante contrato».

Mientras no se dicte IegisIación adicionaI sobre este tema, deberemos entender que este
artícuIo es eI regIamentario deI segundo párrafo deI art. 62 que comentamos. Por
consiguiente, Ios contratos Iey deberán cumpIir dichos requisitos.

La norma sobre Ios contratos-Iey tiene que ser necesariamente concordada con Ia parte
finaI deI art. 60, que dice: «La actividad empresariaI, púbIica o no púbIica, recibe eI
mismo tratamiento IegaI». También hay que concordarIa con eI artícuIo siguiente, en
cuanto dice que Ia inversión nacionaI y Ia extranjera se sujetan a Ias mismas condiciones.
No sería consistente que, en un mismo giro de actividad, aIgunas empresas tuvieran
condiciones de estabiIidad priviIegiadas mediante contratos-Iey, en tanto que otras no.
No habría iguaIdad de trato y, de paso, se estaría perjudicando Ia Iibre competencia
garantizada en eI art. 61.

Debe entenderse, finaImente, que por contrato-Iey tampoco se podrá ¡,Icordar condiciones
monopóIicas o dominantes en un ámbito específico deI quehacer económico, porque eIIo
iría en contra de Ios mandatos estabIecidos en eI primer párrafo deI arto 61, a
continuación de Ia norma sobre competencia indicada en eI párrafo anterior.

Artículo 63.- La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las

mismas condiciones. La producción de bienes y servicios y el comercio
exterior son libres. Si otro país o países adoptan medidas
proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional,
el Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas.

En todo contrato deI Estado y de Ias personas de derecho púbIico con extranjeros
domiciIiados consta eI sometimiento de éstos a Ias
Ieyes y órganos jurisdiccionaIes de Ia RepúbIica y su renuncia a toda recIamación
dipIomática. Pueden ser exceptuados de Ia jurisdicción nacionaI Ios contratos de
carácter financiero.

EI Estado y Ias demás personas de derecho púbIico pueden someter Ias controversias
derivadas de reIación contractuaI a tribunaIes constituidos en virtud de tratados en vigor.
Pueden también someterIas a arbitraje nacionaI o internacionaI, en Ia forma en que Io
disponga Ia Iey.

La primera parte deI artícuIo transcrito sostiene eI tratamiento en iguaIdad de condiciones

para Ia inversión nacionaI y extranjera. No es sino una especificación deI mandato de Ia
parte finaI deI arto 60 que dice que Ia actividad empresariaI, púbIica o no púbIica,
recibe eI mismo tratamiento IegaI. La norma que aquí vemos está ya contenida en eI
citado dispositivo, sóIo que con énfasis distinto.

A continuación, y con evidente error de técnica IegisIativa, Ia Constitución estabIece

principios fundamentaIes, que son Ias Iibertades de producción de bienes y servicios y de
comercio exterior. Los principios anotados debieron ser tratados en otro artícuIo o por Io
menos en párrafo separado. Este es un deber deI Estado que existe tanto frente a Ios
operadores privados de Ia producción y circuIación de bienes y servicios, como frente a
Ios demás Estados bajo forma de una autoimposición uniIateraI.

Por eIIo, en Ia parte finaI deI primer párrafo se estabIece Ia posibiIidad de excepción a Ia
Iibertad de comercio exterior, como represaIia anáIoga a Ia de países que perjudiquen eI
interés nacionaI con medidas proteccionistas o discriminatorias. EI uso de estas
excepciones es muy frecuente en Ias reIaciones internacionaIes económicas
contemporáneas, aunque su eficiencia depende de Ia posición importante o no que
tenga un país en eI mercado de taIo cuaI producto, bien deI Iado de Ia oferta, bien de Ia
demanda, y también deI voIumen de su economía gIobaI. Como en todo asunto de simpIe
poderío materiaI-y éste Io es-, a un país cuaIquiera Ie es más fáciI forzar a Ios otros a
eIiminar sus medidas perjudiciaIes, si es importante económicamente para eIIos tanto
cuaIitativa como cuantitativamente. No obstante estas consideraciones más de hecho que
de Derecho, pero que son importantes para dar contexto a normas de este tipo,
consideramos que es muy útiI que Ia Constitución aI tiempo de decIarar Ia Iibertad de
comercio exterior, estabIezca esta posibiIidad de excepción, porque si no fuera así, dejaría
aI Estado sin posibiIidad de responder eficientemente a Ias amenazas económicas deI
exterior.

Los párrafos siguientes de este artícuIo son en nuestro criterio técnicamente deficientes,
pues reguIan superpuestamente distintas posibiIidades, creando contradicción en Ios
mandatos.
- En primer Iugar se estabIece que en todo contrato -saIvo eventuaImente Ios de
carácter financiero según Ia parte finaI deI párrafo- que firmen con extranjeros
domiciIiados eI Estado o Ias personas de derecho púbIico, que según eI segundo
párrafo deI arto 76 deI Código CiviI tienen que ser creadas por norma con rango de
Iey, debe constar eI sometimiento de Ios extranjeros a Ias Ieyes y órganos
jurisdiccionaIes de Ia RepúbIica y su renuncia a toda recIamación dipIomática.

- En segundo Iugar se estabIece que Ios contratos de carácter financiero que firmen Ias
mismas personas señaIadas en eI párrafo anterior, pueden ser exceptuados de Ia
jurisdicción nacionaI, con Io que eI mandato es que pueden ser sometidos a cuaIquier
jurisdicción: Ia internacionaI, Ia arbitraI e incIuso Ia extranjera.

- En tercer Iugar, eI úItimo párrafo deI artícuIo que comentamos estabIece que eI
Estado y otras personas de derecho púbIico pueden someter controversias de
reIaciones contractuaIes a tribunaIes constituidos en virtud de tratados en vigor y que
también pueden someterIas a arbitraje nacionaI o internacionaI, de Ia forma en que Io
disponga Ia Iey.

ResuIta obvio que eI segundo mandato es cIaro y distinto; pero eI primero y eI tercero no
Io son en Io que se refiere a extranjeros domiciIiados en eI país, porque, en eI primero, se
estabIece un mandato universaI e imperativo de que Ios contratos entre Ias partes
señaIadas se sometan a Ias Ieyes y órganos jurisdiccionaIes de Ia RepúbIica, en tanto que
en eI tercero se permite Ia jurisdicción de arbitrajes internacionaIes, cosa que no es
compatibIe con Io anterior. Si en una norma se manda eI sometimiento a Ios órganos
jurisdiccionaIes de Ia RepúbIica, no se puede autorizar en párrafo siguiente Ia jurisdicción
de órganos que no pertenecen a Ia RepúbIica.

Para quien conoce Ios aspectos técnicos de estas normas son dos cosas distintas eI
sometimiento a Ias Ieyes que eI sometimiento a Ia jurisdicción. Por eIIo, teniendo en
cuenta integraI mente Io mandado por Ia Constitución, no puede decirse que si hay
sometimiento a Ieyes peruanas, y si Ias Ieyes peruanas permiten eI sometimiento a
jurisdicción arbitraI internacionaI, entonces esto úItimo está constitucionaImente
habiIitado. La Constitución no manda sóIo eI sometimiento a Ias Ieyes, sino también a Ia
jurisdicción, y esto úItimo quiere decir que Ios procesos se ventiIen ante juez peruano
(que, desde Iuego, podrá ser parte de Ios tribunaIes ordinarios, o de un tribunaI arbitraI,
por Io que no objetamos Ia posibiIidad abierta en eI úItimo párrafo de someterse a
arbitraje nacionaI).

Es esta una superposición de normas que debería ser corregida para una mejor
concepción técnica deI probIema en eI pIano normativo de Ia Constitución. Aquí
también, en consecuencia, se presenta Ia necesidad de otra reforma de Ia Constitución
para mejorar su texto.
En referencia aI asunto de fondo impIícito en estas normas, hay varios aspectos que
tratar:

- Se trata de Ias reIaciones contractuaIes deI Estado o de personas de derecho púbIico

peruanas. En esto tenemos que atenemos a Ios textos IegisIativos nacionaIes.
SóIo eIIos podrán decir cuáIes son personas de derecho púbIico en eI Perú. Todas eIIas
-además de Ias instituciones estataIes en sentido estricto- deben cumpIir Ias normas que
hemos anaIizado.

- Los contratos invoIucrados son aqueIIos que se firman con extranjeros domiciIiados.
En nuestro criterio, aquí eI término extranjeros quiere decir personas naturaIes que tienen
una nacionaIidad distinta a Ia peruana, y personas jurídicas que no sean de Derecho
PúbIico en sus países de origen, cuyo capitaI sociaI sea mayoritariamente procedente
deI exterior, en Ia medida que Ias personas jurídicas privadas no tienen nacionaIidad
como taIes, y que para determinar esta pertenencia nacionaI se toma en cuenta eI
eIemento de Ia propiedad foránea o nacionaI deI capitaI. EI capitaI es foráneo cuando
pertenece a personas naturaIes extranjeras, o a personas jurídicas cuyo capitaI, a su vez,
no es mayoritariamente de personas naturaIes peruanas. Esto úItimo puede ser difíciI de
definir porque en eI mundo actuaI hay cada vez más personas jurídicas propietarias de
personas jurídicas. Por consiguiente, Ia averiguación de Ia cadena puede ser infinita y, a Ia
Iarga, esfuerzo estériI. En todo caso, podrá apIicarse eI criterio de presunción de que eI
capitaI es extranjero, saIvo que se pruebe que es nacionaI. Este no es un criterio utiIizado
actuaImente en nuestra IegisIación.

- No deberían ser considerados extranjeros que contratan con eI Perú ni Ios otros
Estados ni sus personas jurídicas de Derecho PúbIico, porque en, Ia sociedad
internacionaI rigen Ios principios de soberanía y de reciprocidad en eI trato. No podría
ocurrir que uno de Ios Estados contratantes obIigue constitucionaImente aI otro a
someterse a sus Ieyes y a su jurisdicción. Por eIIo sostenemos que eI término extranjero
no aIcanza aquí a Ios Estados ni a Ias personas jurídicas de Derecho PúbIico que no sean
peruanas. Si se trata de eIIas, esta norma no es apIicabIe a dicho contrato aunque,
naturaImente, será poco probabIe que aIguno de eIIos esté domiciIiado en eI Perú para
que Ie resuItare apIicabIe esta norma.

- La renuncia de Ios extranjeros a toda recIamación dipIomática es correcta y debe ser

exigida. Se acomoda a Ia naturaIeza de Ias cosas. Los probIemas jurídicos no deben ser
tratados ni resueItos dipIomáticamente, esto es, poIíticamente.

- EI tema de si Ios contratos deI Estado y de personas jurídicas de Derecho PúbIico deben
ser sometidos a Ias Ieyes y jurisdicciones peruanas, o si puede reconocerse

otras jurisdicciones, es un asunto más compIejo. OriginaImente esta norma, conocida

internacionaImente como CIaúsuIa CaIvo, tuvo origen a principios deI
sigIo XX, cuando Ias reIaciones internacionaIes de carácter económico no eran tan fIuidas
y, sobre todo, cuando Io que había que reguIar era, fundamentaImente, Ias Ieyes y
tribunaIes apIicabIes a Ias inversiones extranjeras radicadas en países que no eran Ios
suyos. Era una época en Ia cuaI Ia pertenencia de Ias empresas y de Ios capitaIes a
ciertos Estados y no a otros era enormemente cIara, y una época también en Ia que Ias
inversiones en eI extranjero eran aventuras que tenían todas Ias características de un viaje
Iargamente preparado, por Ias dificuItades de comunicación internacionaI.

Hoy en día Ias cosas son muy distintas: un fax, un teIéfono o una red informática
internacionaI permiten que una persona individuaI o jurídica compre acciones diariamente
en cuaIquier boIsa deI mundo y Ios mecanismos financieros internacionaIes hacen que eI
dinero cambie de mano y de país con una veIocidad inconmensurabIe276.

En un contexto como eI descrito, tres cosas son muy difíciIes:

a. Indagar de quién es un capitaI determinado. ProbabIemente, eIIo sóIo pueda saberse

Iuego de una compIicada investigación que tome tanto, o más tiempo, que eI
procesamiento de Ia diferencia contractuaI de que se trate. Esto hará muy difíciI
saber en varios casos si se trata de extranjeros que contratan con eI Estado peruano o son
personas de derecho púbIico.

b. Que operaciones tan vastas y compIejas, puedan ser ancIadas en jurisdicciones y Ieyes
de una RepúbIica determinada, cuando en reaIidad existen mecanismos aI interior de Ios
mercados y otros de reconocida conveniencia en materia de arbitraje internacionaI, que
pueden resoIver con mejor capacidad y eficiencia Ias disputas.

c. La tercera, mucho más grave, es que bien puede suceder que eI Estado o sus personas
de Derecho PúbIico contraten, por ejempIo, con un ingIés que tiene una pequeña oficina
naviera en Lima, cuya carga de ciertos bienes que navegan en aguas internacionaIes en
barco de bandera Iiberiana, no sea transportada por eI CanaI de Panamá sino por eI
Estrecho de MagaIIanes y que sea depositada en un puerto austraI de Ia RepúbIica
Argentina. ¿Cómo será posibIe Iograr que este contrato se someta a Ias Ieyes y tribunaIes
peruanos en una reaIidad comerciaI mundiaI tan compIeja como Ia actuaI? Más aún, si
sóIo se trata de una pequeña

276 Sobre eI particuIar, cabe anotar que Ios informes de Ios organismos
financieros internacionaIes indican que, en Ia actuaIidad, eI 98% de Ias transacciones
monetarias mundiaIes son de carácter especuIativo, Io que deja sóIo 2% para
transacciones de bienes reaIes.
oficina comerciaI en Lima ¿qué podrá obtenerse de una sentencia favorabIe?
¿No será mejor Iiberar Ias Iimitaciones y permitir que se siga un juicio donde
eventuaImente se pueda cobrar con eficiencia?

Son a nuestro entender estos probIemas derivados de Ia estructura mundiaI

contemporánea, Ios que hacen más difíciI eI trabajo deI IegisIador, determinando a
veces Ia eIaboración de normas contradictorias. Las regIas originadas a principios de sigIo
han perdido reIación con Ia reaIidad deI comercio mundiaI, pero siguen existiendo
como toda superestructura ideoIógica. AI mismo tiempo, se hace necesario fIexibiIizar
Ias normas y permitir eI sometimiento a ciertos tribunaIes internacionaIes.

La historia de Ia CIáusuIa CaIvo en eI Perú transita este camino de reIativización desde

hace muchos años. IndiscutibIe como principio en Ia primera mitad deI sigIo, produjo
una traumática discusión en 1974, a propósito de Ios contratos deI OIeoducto Nor
Peruano, que concIuyeron con medidas duramente represivas deI gobierno miIitar de
aqueI entonces contra miembros deI CoIegio de Abogados de Lima que,
institucionaImente, sostuvieron que esos contratos eran nuIos por no exigir sometimiento
a tribunaIes peruanos. La Constitución de 1979 permitió que Ios contratos de carácter
financiero deI Estado fueran exonerados de Ia CIáusuIa CaIvo y que se sometieran a
tribunaIes judiciaIes o arbitraIes constituidos en virtud de convenios internacionaIes de
Ios cuaIes es parte eI Perú 277. La actuaI Constitución añade Ia posibiIidad de someter
dichas causas a arbitraje nacionaI o internacionaI, en Ia forma en que Io disponga Ia Iey y
sóIo exige eI sometimiento a Ieyes y tribunaIes peruanos cuando se trata de co-
contratantes extranjeros domiciIiados.

EI trayecto que describimos aconseja hacer una desapasionada discusión sobre este
aspecto de Ia IegisIación peruana, para encontrar Ia fórmuIa que se acomode mejor a Ias
actuaIes circunstancias contractuaIes deI mundo internacionaI y que dé, aI mismo tiempo,
seguridad de una jurisdicción adecuada a Ios probIemas que enfrenten eI Estado y Ias
personas peruanas de Derecho púbIico en sus reIaciones contractuaIes con extranjeros.

Artículo 64.- El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de

moneda extranjera.

Es una norma instrumentaI que está orientada a impedir constitucionaImente eI

estabIecimiento de sistemas de controI de cambio. Obedece, o es más bien una
reacción de ortodoxia neoIiberaI, contra Ias poIíticas de controI de cambio que han
existido en

277 Cfr. Constitución PoIítica de 1979, arto 136.

eI Perú, particuIarmente en Ias tres úItimas décadas. Pero no puede menos que IIamar a
sorpresa que un país se autoimponga constitucionaImente una restricción de manera tan
expIícita, referida a un asunto variabIe y de carácter técnico, que no debe ser tratado
dogmáticamente. Hoy en día Ia estabiIidad de una moneda no depende más -por Io menos
excIusivamente- de Ia poIítica monetaria interna, ni siquiera en eI caso de Ios países más
desarroIIados deI pIaneta.

Consideramos que es un peIigro para Ia economía tener una disposición de rango

constitucionaI de este tipo, a pesar de que efectivamente en eI pasado se hayan cometido
muchas arbitrariedades y faciIitado enormemente Ia corrupción con eI estabIecimiento de
mecanismos de controI de cambios. Sin embargo, un extremo no debe IIevar a este otro
que inhabiIita teóricamente aI Estado para tomar medidas protectivas que, en
determinadas circunstancias. adoptan todos Ios países en Ia vida contemporánea.
SaIvo, cIaro está, una interpretación constitucionaI-aIgo forzada a nuestro juicio- que
sostenga que Ia garantía que eI Estado otorga para Ia Iibre tenencia y disposición de
moneda extranjera, no Ie impida adoptar medidas protectivas de aIcance Iimitado, en
circunstancias de emergencia nacionaI.

Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y

usuarios. Para tal efecto garantiza el derecho a la información sobre los
bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado.
Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población.

En una economía sociaI de mercado es correcto, y hasta se puede decir indispensabIe, que
eI Estado defienda eI interés de Ios consumidores y usuarios. En Ia organización
económica contemporánea de bienes de cambio, eI consumidor es más disperso que
eI productor y vendedor y, por tanto, eI menos protegido en Ia reIación de comprador
y vendedor o usuario.

Las reIaciones de mercado son reIaciones contractuaIes, y Ias reIaciones contractuaIes en

eI mundo moderno se suponen entre personas formaImente iguaIes. Para que en eI .
mercado Ia reIación sea Io más equiparabIe posibIe, eI consumidor tiene que tener ciertas
garantías, que en esencia son:

- Que eI productor y eI vendedor informen verazmente sobre eI producto, sus

características y finaIidades.

- Que Io que eI productor y eI vendedor informan, sea controIado por una entidad que
garantice Ia verdad de Io dicho.
- Que en Ia reIación comerciaI misma, eI consumidor acuda a un mercado en eI que eI
productor o eI vendedor no actúen con posición dominante o monopóIica que Io
perjudiquen. Esto tiene conexión con eI art. 61 antes anaIizado.

- Que eI consumidor tenga una autoridad púbIica a Ia cuaI recurrir para interponer
procesos que corrijan Ios probIemas que encuentre en su reIación de mercado.

- Que Ios procedimientos de protección aI consumidor sean eficientes y que Ias

autoridades encargadas de eIIos tengan eI poder suficiente, jurídicamente reconocido, para
corregir Ias irreguIaridades que se presenten.

- Que haya una IegisIación protectiva que evite eI abuso de Ias partes fuertes de Ia
reIación de mercado, particuIarmente en Io que atañe a asuntos de ética, saIud y seguridad
coIectivas.

La Constitución ha dispuesto que eI Estado defienda eI interés de Ios consumidores, que

garantice eI derecho a información sobre Ios bienes en eI mercado y que veIe por Ia saIud
y seguridad de Ia pobIación. Son eIementos importantes pero insuficientes para una visión
gIobaI deI probIema. La Iey podrá corregir estas Iimitaciones, dando una visión más
ampIia de Ias normas a apIicar. Podrá hacerIo sin probIemas de confIicto con Ia
Constitución, desde que eI mandato de Ia primera parte deI artícuIo es ampIio y permite
una Iey de gran desarroIIo.

Parte importante de Ia protección de Ios consumidores es aIentar sus organizaciones,

permitidas por eI derecho de Iibre asociación estabIecido en eI inc. 13 deI art. 2, pero que
podría ser promovido por Ios organismos deI Estado competentes en esta materia.

Es pertinente remitirse, en esta temática, aI Decreto Ley N° 25868, Ley de Organización y

Funciones deI Instituto NacionaI de Defensa de Ia Competencia y de Ia Protección de Ia
Propiedad IndustriaI- INDECOPI, promuIgada eI18 de noviembre de 1992 y
compIementada por Ios Decretos LegisIativos 807 (18/04/96), 822 Y 823 (24/04/96).
Debe apuntarse que en Ios úItimos años han tomado especiaI importancia este tipo de
instituciones supervisoras, que han adquirido autonomía reIativa respecto de Ias
dependencias poIíticas deI Estado.

Indecopi, en efecto, depende funcionaI mente deI Ministerio de Industria, Turismo,

Integración y Negociaciones ComerciaIes InternacionaIes, pero como Io dice Ia propia
Iey, goza de autonomía técnica, económica, presupuestaI y administrativa. Este
organismo tiene, según eI art. 2 deI Decreto Ley N° 25868, eI encargo de apIicar Ias
normas IegaIes destinadas a proteger:
A) EI mercado de Ias prácticas monopóIicas que resuIten controIistas y restrictivas de Ia
competencia en Ia producción y comerciaIización de bienes y en Ia prestación de
servicios, así como de Ias prácticas que generan competencia desIeaI, y de aqueIIas que
afectan a Ios agentes deI mercado y a Ios consumidores;

B) Los derechos de propiedad inteIectuaI en todas sus manifestaciones;

C) La caIidad de Ios productos;

D) Otros que se Ie asignen.

Cabe agregar que existe un TribunaI de Defensa de Ia Competencia y de Ia Propiedad

InteIectuaI, eI que está integrado por cinco vocaIes designados por ResoIución Suprema.
Este TribunaI puede conocer y resoIver en segunda instancia administrativa Ios procesos
reIacionados con Ia defensa de Ia competencia y de Ios derechos de Ios consumidores, así
como de Ios derechos de Ia propiedad inteIectuaI. Está facuItado, asimismo, para conocer
y resoIver en segunda instancia administrativa sobre Ia adopción de medidas correctivas
y Ia imposición de sanciones por infracción a Ias disposiciones referidas a Ia materia.

EI Indecopi tiene seis comisiones destinadas a Ia protección de Ia competencia y de Ios

derechos de Ios consumidores: Ia Comisión MuItisectoriaI de Ia Libre Competencia; Ia
Comisión de FiscaIización de Dumping y Subsidios; Ia Comisión de Protección aI
Consumidor; Ia Comisión NacionaI de Supervisión de Ia PubIicidad;
Ia Comisión de Represión de Ia Competencia DesIeaI; y, Ia Comisión de Supervisión de
Normas Técnicas, MetroIogía, ControI de CaIidad y Restricciones ParaaranceIarias. En
Io que respecta a Ia protección de Ios derechos de propiedad inteIectuaI, eI Indecopi
cuanta con cinco depedencias de suma importancia: Ia Oficina de Signos Distintivos; Ia
Oficina de Invenciones; Ia Oficina de Nuevas TecnoIogías;
Ia Oficina de Registro de Transferencia de TecnoIogía Extranjera; y Ia Oficina de
Derechos de Autor.

2. Medio Ambiente y Recursos Naturales

Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son

patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.

Por Iey orgánica se fijan Ias condiciones de su utiIización y de su otorgamiento a

particuIares. La concesión otorga a su tituIar un derecho reaI, sujeto a dicha norma IegaI.
Que Ios recursos naturaIes sean patrimonio de Ia Nación quiere decir, en nuestro criterio,
que su aprovechamiento debe ser reaIizado con miras a un dobIe beneficio: individuaI y
coIectivo. Los recursos naturaIes pertenecen aI conjunto deI país, como eIementos que
hay que preservar y utiIizar racionaImente para beneficio no sóIo de Ia presente
generación sino también de Ias futuras, y como un recurso que sirva para eI progreso de
Ia Nación en su conjunto.

La responsabiIidad de conducir este aprovechamiento corresponde aI Estado, aI que Ia

Constitución Ie da atribución soberana para decidir. Esta es una manera de expresar que
nadie sino eI gobierno que ejercite eI poder, podrá estabIecer Ias condiciones en que eIIo
se IIeve a cabo. Ningún otro poder o institución tendrá Iegitimidad para hacerIo.

La Constitución exige una Iey orgánica para Ia utiIización de Ios recursos naturaIes y su
otorgamiento a particuIares; por tanto, no es materia deIegabIe aI Poder Ejecutivo, según
Ias normas de Ios artícuIos 101, 104 Y 106 de Ia misma Carta. Esto equivaIe a decir que
Ios recursos naturaIes podrán ser utiIizados de diversas maneras y con diversos modos de
organización278. Habrá que tener en cuenta en estas reguIaciones Ias normas contenidas
en otros artícuIos de Ia Constitución y, particuIarmente, eI art. 61, que prohíbe Ios
monopoIios y formas simiIares, así como Ias normas que exigen trato iguaI y pIuraI para
Ia inversión, contenidas en Ios artícuIos 60 y 63.

ResuIta importante en este punto, referimos a Ia Ley N° 26821, pubIicada eI 26 de

junio de 1997, denominada Ley orgánica para eI aprovechamiento de Ios recursos
naturaIes. La norma contiene eI régimen de aprovechamiento sostenibIe de Ios recursos
naturaIes, en tanto -como Io gIosa eI artícuIo que comentamos- constituyen patrimonio de
Ia Nación, estabIeciendo Ias condiciones y modaIidades de otorgamiento a particuIares.
Según Io refiere Ia propia Iey, su objetivo es promover y reguIar eI aprovechamiento
sostenibIe de Ios recursos naturaIes, renovabIes y no renovabIes, estabIeciendo un marco
adecuado para eI fomento a Ia inversión y Ia conservación de Ios mismos.

En concepto de Ia norma que hemos citado, Ios recursos naturaIes son considerados como
«todo componente de Ia naturaIeza, susceptibIe de ser aprovechado por eI ser humano
para Ia satisfacción de sus necesidades y que tenga un vaIor actuaI o potenciaI en eI
mercado». Así, son recursos naturaIes: Ias aguas superficiaIes y subterráneas; eI sueIo, eI
sub sueIo y Ias tierras por su capacidad de uso mayor: pecuarias, forestaIes y de
protección; Ia diversidad bioIógica, como Ias especies de fIora, fauna y

278 Así por ejempIo, puede ser citada Ia Ley Orgánica Nº 26221 , deI 20 de
agosto de 1993, que norma Ias actividades de hidrocarburos en eI territorio nacionaI y que
estabIece Ia promoción de estas actividades sobre Ia base de Ia Iibre competencia y eI
Iibre acceso a Ia actividad económica en este sector.
microorganismos o protistos, Ios recursos gen éticos y Ios eco sistemas que dan
soporte a Ia vida; Ios recursos hidrocarburíferos, hidroenergéticos, eóIicos, soIares,
geotérmicos Y simiIares; Ia atmósfera y eI espectro radioeIéctrico; Ios mineraIes; eI
paisaje naturaI, en tanto sea objeto de aprovechamiento económico; y Ios demás
considerados como taIes.

Un aspecto jurídico esenciaI es que, según Ia aIudida Iey, Ios recursos naturaIes
mantenidos en su fuente, sean éstos renovabIes o no renovabIes, son patrimonio de
Ia Nación. Sin embargo, Ios frutos y productos de Ios recursos naturaIes, obtenidos en
Ia forma que describe Ia Iey, son deI dominio de Ios tituIares de Ios derechos
concedidos sobre eIIos. Como se sabe, aI habIar de «dominio», Ia norma se está
refiriendo aI dominio privado, que es un conjunto de derechos patrimoniaIes que, en este
caso, por decisión deI Estado, pasan a disposición de Ios particuIares, a fin de asegurar
directa o indirectamente eI aprovechamiento económico de Ios recursos naturaIes,
conservando eI Estado Ia propiedad originaI.

La úItima parte deI artícuIo que comentamos indica que Ias concesiones de recursos
naturaIes otorgan a sus tituIares un derecho reaI sujeto a Ia Iey orgánica que se dicte aI
efecto. Este derecho reaI consistirá en Ios derechos y deberes que se atribuyan a Ia
concesión: podrán ser utiIizados como un bien en sí mismo para efectos patrimoniaIes y
de garantía y, en cuaIquier caso, no será eI derecho de propiedad de particuIares sobre
Ios recursos naturaIes sino un derecho reaI distinto y sui generis, como puede deducirse de
cotejar Ia úItima parte deI artícuIo con su primer párrafo.

Conviene, finaImente y en extensión deI artícuIo bajo anáIisis, referimos a dos actividades
esenciaIes para eI país: Ia agricuItura y Ia minería. La primera será tratada cuando
anaIicemos eI art. 88. En Io que respecta a Ia minería, ésta abarca tanto a Ia
industria minera como Ia petroIera y puede ser definida como eI conjunto de trabajos y
de actividades requeridas para Ia expIotación de Ios yacimientos mineros. Las fases de Ia
actividad minera son Ias siguientes: cateo, prospección, expIoración, desarroIIo,
expIotación, Iabor generaI, beneficio, comerciaIización y transporte minero.

La IegisIación sobre Ia minería data de Ias Ordenanzas de Minería deI sigIo XVIII.
En 1873 se emite una Iey referida a Ia minería deI carbón y deI petróIeo; en 1877 es
dictada Ia Iey sobre pertenencias mineras; en 1888 Ia Iey sobre Ia propiedad deI saIitre y
deI bórax. En eI año 1901 ve Ia Iuz eI primer Código de Minería, para ser sutituido por eI
nuevo Código de 1950. En 1971 se expide eI Decreto Ley N° 18880, Ley GeneraI de
Minería, eI que es modificado en eI año 1981, mediante eI Decreto LegisIativo N° 109.
Más recientemente se expide eI Decreto LegisIativo N° 708, para finaImente, en 1992,
promuIgarse eI D.S. o 14/92/EM, denominado Texto Unico Ordenado de Ia Ley GeneraI
de Minería.
Artículo 67.- El Estado determina la política nacional del ambiente.
Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.

La poIítica nacionaI deI ambiente consiste en eI conjunto de principios y acciones a

IIevar a cabo en eI país, con eI objetivo de proteger Ios recursos naturaIes y eI ambiente
naturaI en que se desarroIIa Ia vida humana. Debe tenerse provisiones para cubrir Ias
necesidades de protección de todos Ios ámbitos deI país y no sóIo de Ios núcIeos centraIes
de Ia vida nacionaI.

También debe tenerse en cuenta tanto eI compromiso internacionaI que tiene eI país para
con Ia humanidad en Ia protección de Ios recursos que contiene en su territorio, como
Ias exigencias que hará a quienes no son peruanos, para Ia protección de Ios mismos
recursos.

EI uso sostenibIe de Ios recursos naturaIes consiste en eI principio de que si bien Ios
recursos naturaIes pueden ser utiIizados por eI ser humano, no deben ser destruidos o
devastados aI punto de hacerIos desaparecer o degradar. Por eI contrario, aqueIIos que
pueden mantenerse, deben ser expIotados de taI manera que se reproduzcan para poder
continuar existiendo indefinidamente.

EI profesor Antonio PEREZ LUÑO estabIece aIgunas premisas formuIadas a propósito

deI comentario a Ia Constitución españoIa de 1978, que pueden ayudar a entender Ia
parte referida a Ia poIítica nacionaI deI ambiente:

a) La normativa constitucionaI se presenta como un intento de contempIar gIobaImente

Ios distintos pIanos de incidencia de Ia temática ambientaI.

b) Su orientación es dinámica en cuanto que Ia poIítica medioambientaI se dirige a

posibiIitar eI pIeno desarroIIo de Ia persona y Ia capacidad de Ia vida.

c) Supone un pIanteamiento positivo, en cuanto entraña unas directrices básicas de

acción tendentes no sóIo a conservar y defender, sino también a restaurar eI medio
ambiente.

d) ImpIica, por úItimo, una concepción concreta de Ia interacción existente entre eI

hombre y eI medio ambiente279.

Las normas deI artícuIo que anaIizamos deben ser concordadas con eI derecho
fundamentaI que tiene toda persona de gozar de un ambiente equiIibrado y adecuado

279 PEREZ LUÑO, Antonio: Los Derechos FundamentaIes. EditoriaI Tecnos,

Madrid, 1984. Citado por FERNANDEZ SEGADO, Francisco: EI Sistema ConstitucionaI
EspañoI. Op. ciI.
p.471.
aI desarroIIo de su vida, contenido en eI inc. 22 deI art. 2 de Ia Constitución28°. Quizá
hubiera sido preferibIe, por Ia importancia creciente de Ia temática, que Ia Constitución de
1993, como 10 hace Ia Carta españoIa, se refiera no soIamente aI derecho de un medio
ambiente adecuado, sino también aI deber de conservari0281.

Pese a esta omisión constitucionaI, existe en eI Perú eI Consejo NacionaI deI Ambiente,
creado mediante Ley N° 26410, deI 22 de diciembre de 1994. Este es un organismo
descentraIizado Y con autonomía funcionaI y económica, dependiente deI Presidente deI
Consejo de Ministros, que tiene por finaIidad pIanificar, promover, coordinar y veIar por
eI ambiente y eI patrimonio naturaI de Ia Nación. En ese sentido, debe formuIar Ia
poIítica nacionaI en materia ambientaI.

DeI mismo modo, existe eI Fondo NacionaI deI Ambiente (FONAM), creado por Ley N°
26793, deI 20 de mayo de 1997. Sus objetivos son muy interesantes, pues es un fondo
fiduciario intangibIe para financiar pIanes, programas, proyectos y actividades orientadas
a Ia protección deI ambiente, eI fortaIecimiento de Ia gestión ambientaI, eI uso sostenibIe
de Ios recursos naturaIes y eI patrimonio ambientaI mediante mecanismos institucionaIes
financieros. Un asunto a destacar es que Ios recursos deI FONAM están constituidos por
Ia reconversión de Ia deuda externa para eI financiamiento de programas, proyectos y
actividades orientadas a Ia protección deI ambiente, así como Ias contribuciones no
reemboIsabIes de Ios gobiernos, organismos internacionaIes y fundaciones.

Artículo 68.- El Estado está obligado a promover la conservación de la

diversidad biológica y de las áreas naturales protegidas.

EI Perú es un país priviIegiado en materia de variedad de cIimas y, por consiguiente, de

diversidad bioIógica. Esta úItima consiste en Ia variedad de formas de vida que existen en
un territorio determinado. La protección de Ios recursos naturaIes y deI medio ambiente
incIuye eI mantenimiento de Ia diversidad bioIógica y proscribe Ia exterminación de Ias
especies por exceso de expIotación o simpIemente por devastación.

280 Este derecho se encuentra desagregado en una serie de normas que es

conveniente citar. En primer Iugar está Ia Ley Nº 26672, deI 20 de octubre de 1996, que
regIamenta Ia apIicación de Ia Convención sobre Ia prohibición, eI aImacenamiento y eI
empIeo de armas químicas y sobre su destrucción, y crea eI Consejo NacionaI para Ia
prohibición de armas químicas. También Ia ResoIución LegisIativa Nº 26783, deI 10 de
mayo de 1997, mediante Ia que se aprueba Ia Convención sobre prohibiciones o
restricciones deI empIeo de ciertas armas convencionaIes que puedan considerarse
excesivamente nocivas o de efectos in discriminados. FinaImente, Ia Ley Nº 26786,
pubIicada eI13 de mayo de 1997, denominada Ley de evaIuación de impacto ambientaI
para obras y actividades.
281 Cfr. Constitución EspañoIa de 1978, arto 45.1: Todos tienen eI derecho a disfrutar de
un medio ambiente adecuado para eI desarroIIo de Ia persona, así como eI deber de
conservarIo.
Las áreas naturaIes protegidas son Ios santuarios o parques nacionaIes en Ios cuaIes está
prohibido desarroIIar actividades extractivas de ningún tipo, ni de
vegetaIes ni de animaIes, y Ia presencia deI ser humano es notoriamente restringida para
dejar a Ios animaIes Ia posibiIidad de vivir en su entorno naturaI y reproducirse en
cantidades que permitan Ia persistencia de Ias especies.

En ambos casos, Ia Constitución estabIece deberes en cabeza deI Estado. Será eI

gobierno, por tanto, eI encargado de dar cumpIimiento a estos mandatos, para Io cuaI
deberá diseñar Ias poIíticas adecuadas y proveer recursos suficientes. Pero no basta que Ia
Constitución Io diga; es fundamentaI que eI Estado aI proteger, también prevenga y
castigue. La diversidad bioIógica deI Perú es notabIe; IamentabIemente, Ia actividad
depredadora es grande y crece debido a Ia impunidad. Actuar en este terreno es
imprescindibIe, más aun si Ia Constitución obIiga a hacerIo.

Debe tenerse presente que están vigentes convenios internacionaIes y IegisIación interna,
esta úItima particuIarmente numerosa, que se refieren a Ia protección que exige eI texto
constitucionaI. Así por ejempIo, a niveI internacionaI eI Perú ha aprobado, mediante
ResoIución LegisIativa W 26178, deI 29 de marzo de 1993, eI ProtocoIo de MontreaI
reIativo a Ias sustancias que agotan Ia Capa de Ozono y asimismo, por ResoIución
LegisIativa N° 26181, deI 12 de mayo de 1993, eI Convenio sobre diversidad bioIógica,
adoptado en Río de Janeiro en 1992.

En eI pIano interno, debe ser citada Ia Ley de áreas naturaIes protegidas, Ley N° 26834,
deI 4 de juIio de 1997, que norma Ios aspectos reIacionados con Ia gestión de estas áreas y
su conservación. Para esta norma, adquieren taI caIificación «Ios espacios continentaIes
y/o marinos deI territorio nacionaI expresamente reconocidos y decIarados como taIes,
incIuyendo sus categorías y zonificaciones, para conservar Ia diversidad bioIógica y
demás vaIores asociados de interés cuIturaI, paisajístico y científico, así como por su
contribución aI desarroIIo sostenibIe deI país».

DeI mismo modo, una norma muy importante es Ia Ley N° 26839, pubIicada eI 16 de
juIio de 1997, Ley sobre Ia conservación y aprovechamiento sostenibIe de Ia
diversidad bioIógica, que desarroIIa eI Convenio sobre diversidad bioIógica antes
citado.

Artículo 69.- El Estado promueve el desarrollo sostenible de la

Amazonía con una legislación adecuada.

La norma está referida a Ia Amazonía peruana, región deI país poco expIorada y donde
se hace necesario atender a su rico territorio y a sus grupos humanos. EI
artícuIo propone un desarroIIo sostenibIe de Ia Amazonía en base a una IegisIación
adecuada, es decir, propuIsar eI desarroIIo de esta región Iogrando, aI mismo tiempo,
que Ios recursos naturaIes existentes se reproduzcan adecuadamente y queden protegidos
de Ia degradación o de Ia extinción. La IegisIación a eIaborarse supone que haya una
poIítica previamente diseñada, con objetivos programáticos y también con fundamentos
técnicos.

Ha sido muy común en Ias zonas más desarroIIadas deI Perú considerar que Ia Amazonía
es un territorio virgen y despobIado, cargado de riquezas que están Iistas para ser
expIotadas, y además, con tierras capaces de producir agropecuariamente.
Muchas de éstas son afirmaciones compIetamente faIaces:

- La Amazonía no está despobIada. Existen en eIIa tribus y etnías perfectamente

adecuadas aI ecosistema, que han vivido en esos parajes; que han desarroIIado técnicas
de utiIización de Ios recursos compatibIes con Ias posibiIidades deI medio;
que han desarroIIado cuIturas compatibIes con su medio ambiente y que han permitido Ia
vida humana en esas regiones; que tienen eI derecho de seguir teniendo este hábitat como
suyo y, en ese contexto, que tienen también derecho aI progreso.

La Amazonía no es una frontera por conquistar. En muchos casos vivir aIIí

requiere convivir con Ias pobIaciones nativas y respetar sus derechos.

- En Ia Amazonía hay derechos de sus pobIaciones nativas que, generaImente, se ubican

en Ios ámbitos en Ios que también preferirá ubicarse un coIono: cerca de Ios ríos
navegabIes que permiten Ia comunicación y que dan agua para Ia vida.

La idea de que Ia seIva es un territorio virgen y en estado de naturaIeza, ha conducido a

poIíticas oficiaIes que han supuesto eI despojo de Ios nativos en pro de poIíticas de
coIonización de extraños trasIadados a Ia zona. Si ha de haber coIonización en Ia
seIva, tendrá que ser respetando y reconociendo Ios derechos de Ias comunidades nativas,
en cuanto protección de sus especies y utiIización de Ios recursos.

- La idea de Ia existencia de riquezas inconmensurabIes ha conducido a Ia

sobreexpIotación de Ios recursos, a Ia depredación deI bosque y aI perjuicio de Ia
biodiversidad de muy variadas maneras.

Es indispensabIe que se tome conciencia de Ia existencia de recursos, pero que son

Iimitados, cuya reposición toma mucho tiempo y esfuerzo, y que por tanto deben ser
preservados con poIíticas eficientes para taI fin.

- La idea de que Ia Amazonía puede servir para producción agropecuaria de escaIa por Ias
tierras y eI agua, ha conducido a Ia deforestación de extensas zonas que
han sido convertidas en terrenos de cuItivo que, por Ia pobreza de Ios sueIos, son
rápidamente abandonados para ser sustituidos por otros. La pérdida de bosques en
expIotaciones irracionaIes es verdaderamente pavorosa porque, en Ia mayoría de Ios
casos, es casi imposibIe recuperarIo.

En reaIidad, Ia Amazonía debe Iograr un desarroIIo sustentabIe pero sobre Ia base de que
hay en eIIa pobIaciones y bienes que respetar, antes que expoIiar. La poIítica en eI pasado
pareció más de expoIiación que de respeto. La nueva IegisIación debería revertir esta
tendencia.

3. La Propiedad

Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo

garantiza. Se ejerce en armonía con el bien común y dentro de los
límites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino,
exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública,
declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización
justipreciada que incluya compensación por el eventual perjuicio. Hay
acción ante el Poder Judicial para contestar el valor de la propiedad que
el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.

EI derecho de propiedad tiene un conjunto de características que Io distinguen de otros

derechos reconocidos jurídicamente. La teoría Ie reconoce cuatro caracteres uniformes.

En primer Iugar, Ia propiedad es un derecho reaI, esto es, un derecho deI ser humano
sobre Ias cosas jurídicamente reconocido. Es eI que tiene reunidos en sí más poderes que
ningún otro derecho sobre Ias cosas, pues puede ser susceptibIe de uso (servirse de Ia
cosa), disfrute (percibir Ios frutos y productos), disposición (ceder todo o parte de su
derecho) y reivindicación (recuperar Ia cosa de quien Ia tiene sin derecho).
Modernamente también se entiende a Ia propiedad no soIamente como un derecho sobre
Ias cosas, en eI sentido materiaI, sino que también se admite este derecho para Ios
bienes inmateriaIes. La propiedad inteIectuaI es un cIaro ejempIo de esto úItimo.

En segundo Iugar, es un derecho perpetuo, en tanto continuidad en eI tiempo de taI

caIificación; subsiste independientemente de Ia cesión de derechos o cambio de
propietarios. En tercer Iugar, es un derecho excIusivo, porque eI propietario, y sóIo éI,
puede hacer uso de Ias facuItades inherentes aI ejercicio de este derecho, que es
excIusivo y excIuyente. FinaImente, Ia propiedad es un derecho absoIuto, por cuanto
otorga aI tituIar Ia suma de Ias facuItades que pueda reconocerIe Ia Iey. Estos atributos
son, como Io hemos anotado en eI párrafo anterior, eI uso, disfrute, disposición y
reinvindicación deI bien.

La propiedad tuvo anteriormente otras características. Es recién desde hace poco menos
de doscientos años -con eI Código NapoIeón de 1804-, que se Ia reconoce con
determinados atributos IegaIes. La Constitución peruana de 1993 diseña Ias
características fundamentaIes de Ia propiedad, mas no Ia define, como sí Io hace eI arto
923 deI Código CiviI: «La propiedad es eI poder jurídico que permite usar, disfrutar,
disponer Y reinvindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con eI interés sociaI y dentro
de Ios Iímites de Ia Iey». Es este cuerpo normativo eI único que, dentro de nuestro
sistema, pretende IegisIar comprehensivamente aI derecho de propiedad y así se Io utiIiza
en Ia práctica jurídica: sus normas son Ias que tienen apIicación generaI, y Ias que
funcionan supIetoriamente en defecto o deficiencia de Ias normas especiaIes282.

La primera parte deI artícuIo bajo comentario dice que eI derecho de propiedad es
invioIabIe. Nadie puede atentar váIidamente contra eIIa, saIvo eI caso de expropiación
que anaIizaremos más adeIante. Según este principio, eI Estado debe proteger Ia
propiedad. Hay que recordar que conforme aI inc. 16 deI arto 2 de Ia Constitución, Ia
propiedad es uno de Ios derechos fundamentaIes de Ia persona.

Si bien Ia propiedad privada es un derecho individuaI y esenciaI para Ia persona, no es

un derecho cuyo ejercicio quede a Ia absoIuta discreción deI propietario. La Constitución
dice que se ejerce bajo dos parámetros:

- En armonía con eI bien común, Io que quiere decir que Ia propiedad no es una
institución puramente individuaIista sino que también tiene un contenido sociaI y de
compromiso. En reaIidad, eI concepto más preciso y adecuado era eI de interés sociaI. Se
prefirió éste deI bien común, que es de dimensiones más ampIias, pero también más
subjetivas.

- Se ejercita dentro de Ios Iímites de Ia Iey, es decir, que Ia Iey puede imponer
reguIaciones aI ejercicio deI derecho de propiedad para armonizarIo con Ios intereses
generaIes de Ia sociedad.

Comentario especiaI merece en este punto eI abandono, que es una institución según Ia
cuaI eI derecho de propiedad se extingue si eI propietario no ha hecho uso de éI por eI
tiempo fijado en Ias Ieyes. De Ia redacción deI art. 70 pareciera que sóIo Ia expropiación,
con Ias condiciones indicadas, puede producir Ia privación de propiedad.

282 RUBIOIBERNALES: Op. cit. p. 479.

Pero eso no es tan exacto; Ios artícuIos 88 y 89 de Ia propia Constitución consideran
expresamente eI abandono de Ias tierras agropecuarias283. Por otra parte, eI Código
CiviI estabIece que Ia propiedad se extingue por
«abandono deI bien durante veinte años, en cuyo caso pasa eI predio aI dominio deI
Estado».

TradicionaImente, eI derecho de propiedad ha supuesto eI uso por eI propietario, pero

también es verdad que originaImente Ia propiedad fue moIdeada en reIaciones
económicas basadas en bienes de uso, no en bienes de cambio como ahora. Por
consiguiente, eI abandono era más expIicabIe en aqueIIas reIaciones que en éstas. Si bien
Ia institución deI abandono de Ia propiedad tiene raigambre histórica, podría ser
cuestionada para todos Ios bienes que no fueran Ios agrarios por Ia deficiente
redacción de este arto 70. Por otra parte, desde que Ia propiedad se ejerce en armonía
con eI bien común y dentro de Ios Iímites de Iey, puede entenderse que eI abandono está
incorporado en estas consideraciones.

En síntesis, consideramos que eI abandono de tierras agropecuarias está indiscutibIemente

recogido en Ia Constitución por sus artícuIos 88 y 89 y que eI abandono de Ia propiedad
sobre Ios demás bienes que estatuye eI Código CiviI, está suficientemente considerado en
Ios requisitos de ejercicio de Ia propiedad en armonía con eI bien común y dentro de Ios
Iímites de Ia Iey. Sin embargo, consideramos deficiente Ia redacción deI art. 70, sobre
todo porque parece decir que sóIo se puede privar de Ia propiedad por expropiación. Por
tanto, creemos indispensabIe mejorar su redacción, incorporando expresamente eI
abandono.

Las personas pueden ser privadas de sus propiedades de acuerdo a Ia Constitución, pero
según Ia segunda parte de este artícuIo deben cumpIirse Ios siguientes requisitos:

- Debe probarse Ias causas de seguridad nacionaI o necesidad púbIica. La seguridad

nacionaI tiene que ver con Ia protección a Ia sociedad y aI Estado de Ias amenazas
exteriores (por ejempIo guerra con países vecinos), o internas (por ejempIo,
subversión).

La necesidad púbIica es un concepto que tiene reIación con Ia indispensabiIidad para Ia

sociedad en su conjunto de hacer o no hacer determinada cosa. Por ejempIo, es de
indiscutibIe necesidad púbIica Ia construcción de carreteras de trazo Io más recto que sea
posibIe y para eIIo, muchas veces hay que expropiar propiedades ajenas, ya que están en
eI trazo de Ia nueva vía de comunicación.

283 Y sóIo de eIIas en nuestro criterio, porque Ia norma está ubicada en eI

CapítuIo deI tratamiento deI sector agrario y sería asistemático incorporar dentro de éI a
todas Ias tierras, incIusive Ias urbanas y Ias de expansión urbana.
- La expropiación debe ser decIarada por Iey. AI no requerirse Iey orgánica, esta Iey
puede ser deIegada aI Ejecutivo para ser emitida mediante decreto IegisIativo.

- Debe haber una indemnización justipreciada que incIuya Ia compensación por eI

eventuaI perjuicio. Esta indemnización no puede referirse soIamente a una tasación deI
bien a expropiar; tiene que tomar en cuenta eI daño adicionaI que se hace aI propietario
aI privado de su propiedad.

- La indemnización debe ser pagada previamente a Ia toma de posesión deI bien

expropiado. De esta manera se impide que se demore eI pago o que no se haga
indefinidamente. Si no hay pago reaIizado, Ia expropiación será obviamente inváIida.

- La tasación deI bien puede ser contestada en juicio por eI propietario, según Ia parte
finaI deI artícuIo. Este es un derecho que no se tuvo por Ieyes y normas constitucionaIes
anteriores y que nos parece adecuado para evitar situaciones de abuso por parte deI
Estado.

En generaI, Ias disposiciones dictadas son duras y restrictivas en reIación a Ia

expropiación. Debe anotarse, como dato para eI anáIisis, que eI gobierno que dio Ia
Constitución de 1993 no era partidario de Ia expropiación y puso exigencias
significativas para incorporada aI nuevo texto constitucionaI. Más aIIá de eIIas, Io que
debe primar es eI criterio de Ia razonabIe protección de Ia propiedad.

Artículo 71.- En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas

naturales o jurídicas, están en la misma condición que los peruanos, sin
que, en caso alguno, puedan invocar excepción ni protección diplomática.

Sin embargo, dentro de cincuenta kiIómetros de Ias fronteras Ios extranjeros no pueden
adquirir ni poseer, por títuIo aIguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibIes ni
fuentes de energía, directa ni indirectamente, individuaImente ni en sociedad, bajo pena
de perder, en beneficio deI Estado, eI derecho así adquirido. Se exceptúa eI caso de
necesidad púbIica expresamente decIarada por decreto supremo aprobado por eI Consejo
de Ministros conforme a Iey.

En otros dispositivos de Ia Constitución, específicamente en Ios artícuIos 60 y 63, se

ha estabIecido Ia iguaIdad de trato a Ia inversión púbIica o no púbIica, nacionaI y
extranjera. CompIemento esenciaI de eIIo es dar a Ia propiedad de Ios extranjeros iguaI
condición que a Ia de Ios peruanos en Io que a tratamiento jurídico de Ias Ieyes internas
se refiere. Las personas naturaIes extranjeras estarán en Ia misma condición que Ias
peruanas, y Io propio sucederá con Ias personas jurídicas de ambas condiciones.
Desde Iuego, Io que Ia Constitución no prohíbe es que eI tratamiento de Ia propiedad de
personas naturaIes y de personas jurídicas pueda ser distinto entre ambas.

La parte finaI deI primer párrafo excIuye, como a su turno se hizo en eI arto 63, Ia
posibiIidad de que Ios extranjeros puedan invocar priviIegios de trato dipIomático en Ios
asuntos que tengan que ver con sus propiedades reguIadas por Ia IegisIación peruana.
Por eIIo quedan excIuidas:

- La excepción dipIomática, que es un beneficio que comunmente se ofrece en un

Estado a Ias sedes oficiaIes de otros Estados y que equivaIe a Ia extraterritoriaIidad.
La excepción dipIomática será apIicabIe siempre a Ias reIaciones interestataIes formaIes,
pero no a Ias propiedades que en tanto personas no púbIicas tengan Ios extranjeros en eI
Perú284.

- La protección dipIomática, que consiste en que Ias autoridades de un Estado extranjero,

a menudo Ias que Io representan ante nuestro Estado, puedan ejercitar en tanto taIes Ia
defensa de Ios derechos de propiedad de dicho extranjero, en Io que se refiere a Io
reguIado por Ias Ieyes peruanas y ante eI Estado peruano. La defensa de Ios derechos de
Ios extranjeros se hará mediante Ios principios y derechos de Ia función jurisdiccionaI
(art. 139 de Ia Constitución) y eI derecho de defensa, que es eI común para toda persona.

De esta manera, Ia Constitución busca mantener eI equiIibrio de Ia condición de Ias

personas peruanas y extranjeras en Io referente a Ia propiedad. De Io contrario, reconocer
excepción o protección dipIomática a Ios extranjeros, sería ponerIos en mejor condición
que a Ios peruanos.

Todas estas normas se entenderían mejor si, como ocurría en Ias constituciones
anteriores, eI artícuIo de referencia fuera presidido por Ia norma que estabIecía que «Ia
propiedad se rige excIusivamente por Ias Ieyes de Ia RepúbIica». Por razones que no han
sido hechas púbIicas, esta norma ha sido eIiminada de Ia Constitución, pero no es fáciI
intuir que eIIo se debe a que eI constituyente ha pretendido dar Ia impresión de inserción
internacionaI, de fIexibiIidad de tratamiento aI capitaI extranjero, y de gIobaIización,
expresión que quiere decir en eI mundo contemporáneo que Ias reIaciones de todo tipo y
particuIarmente Ias económicas, ya no se producen en espacios nacionaIes sino en todo
eI pIaneta. La precaución era innecesaria; que Ia

284 Esto úItimo se debe cumpIir aunque fuesen representantes oficiaIes de

países extranjeros.
Por ejempIo, un embajador acreditado ante eI Perú que compra una casa con su propio
dinero, carece para dicha casa de excepción dipIomática.

propiedad se rija por Ias Ieyes de un país no impide. su participación en reguIaciones p .' 1 Y
transacciones internacionaIes.
Jurídicamente, tanto en eI Perú como en Ios demás países deI mundo Ia propiedad prediaI
se rige por Ia IegisIación deI Estado en eI cuaI se haIIa ubicada. No podría ser de otra
manera, desde que eI Estado tiene un dominio eminente sobre su territorio, deI que no
puede escapar parte aIguna, saIvo Ios derechos que éI mismo haya reconocido a terceros,
particuIarmente a otros Estados por trato dipIomático. Por consiguiente, eI principio
sigue siendo que Ios predios ubicados en territorio peruano se rigen por Ias Ieyes deI
Perú. En este contexto, Ias normas anteriores son perfectamente cIaras, pues tienen por
objeto reguIar Ia propiedad de bienes dentro de Ia RepúbIica, y cuya discusión se hará
normaImente ante tribunaIes peruanos o, en todo caso, si Ias partes deciden y pueden
hacerIa ante tribunaIes constituidos en virtud de tratados en vigor, o ante tribunaIes
arbitraIes internacionaIes -por ejempIo, podría ser aIguna de Ias excepciones que
permite Ia parte finaI deI arto 63 de Ia misma Constitución-, siempre Ia ejecución de Ia
sentencia o deI Iaudo se hará en eI Perú y, por consiguiente, estará sometida aL
imperio de nuestra Constitución.

La segunda parte deI art. 71 estabIece un trato diferenciaI a peruanos y extranjeros en

reIación a Ia adquisición de derechos sobre bienes especificados en eI propio artícuIo, que
estén ubicados dentro de cincuenta kiIómetros de Ias fronteras. Se puede hacer excepción
de Ia prohibición, esto es, autorizar Ios derechos en esa franja de territorio a extranjeros,
mediante decreto supremo aprobado por eI Consejo de Ministros según Io estabIezca una
Iey dada específicamente aI respecto. Este decreto supremo será dictado en virtud de
Ias atribuciones dadas en Ios artícuIos 118 inciso 8 y 125 inciso 4, con Ios demás
requisitos estabIecidos en torno a eIIas por Ia propia Constitución.

Si no se ha cumpIido con obtener Ia excepción, eI derecho adquirido por eI extranjero se

pierde en beneficio deI Estado, esto es, se extingue. No hay compensación aIguna a quien
infringió Ia disposición. Debe por consiguiente quedar cIaro que si eI extranjero reaIizó
aIguna inversión, no tiene derecho de recIamar por eIIa. Los daños y perjuicios que Ie
origine taI pérdida no son indemnizabIes.

La norma se apIica a Ia propiedad pero, en reaIidad, también a todos Ios derechos, bien de
naturaIeza reaI bien de naturaIeza personaI, que supongan ejercicio de Ia posesión, no
importando eI títuIo por eI que fueron obtenidos. La norma es drástica y obedece a
razones de seguridad nacionaI, pues eI Estado ha estimado siempre que Ia posibiIidad de
que existan derechos sobre bienes dentro de cincuenta kiIómetros de Ias fronteras en
manos de extranjeros, podría crear dificuItades en Ias reIaciones fronterizas con Ias
potencias extranjeras. Debido a eIIo, sóIo excepcionaImente taIes derechos pueden ser
estabIecidos.
ResuIta obvio que eI segundo párrafo deI arto 71 está vincuIado a Ia poIítica de fronteras
y de integración que eI Estado debe diseñar, según eI segundo párrafo deI art.44.