LAS NORMAS IUS COGENS
más bien se equiparó ambos conceptos.
1. Evolución histórica
La Comisión de derecho internacional de
Naciones Unidas, consideró el ius cogens como
fenómeno reciente y origen de este tipo de
normas sería, según la Comisión, exclusivamente
positivo y condicionado por una comunidad
internacional llegada a un periodo de madurez.
La importancia del ius cogens en el DI se advirtió
recién luego de conocidos los horrores de la 2da
guerra mundial. Si bien comenzó con la idea que
la moral comporta un límite para el derecho
general y para el DI en particular, la polémica
respecto al ajuste del DI a la moral se extendió
pronto al orden público y concluyó con el ius
cogens.
Fitmaurice hace una distinción clara entre las
normas imperativas y aquellas de carácter
dispositivo, cuando comenta el artículo 16 del
proyecto de la CDI:
Las reglas de DI pueden, a los fines de nuestro
estudio, repartirse en dos categorías: las reglas
que son obligatorias e imperativas en todas
circunstancias (ius cogens) y aquellas ius
dispositivum, que constituyen simplemente una
norma a aplicar en ausencia de régimen
convencional o, para ser más exactos, aquellas
que pueden descartarse o modificarse
convencionalmente, a condición que la posición y
los derechos de 3ros Estados no sean afectados.
Es así como hacia el final de los años setenta el
ius cogens adquiere “carta de naturalización en el
DI contemporáneo” cuando, por obra de la
Comisión de DI de Naciones Unidas se reconoce
su existencia, separada de la moral y del orden
público, incorporándola en el Proyecto de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, el 23 marzo de 1969.
2. Concepto
Algunos autores equiparan las normas de ius
cogens a las de orden público. En la Comisión de
DI de la UN por ejemplo, no se distinguió sino
No cabe duda que el orden público se enlaza con
el ius cogens. Desde el punto de vista de su
materia o contenido, el orden público concierne a
la protección de los intereses esenciales de los
Estados o de la comunidad internacional y a los
cimientos jurídicos y, por consiguiente, los actos
que lo contraríen adolecen de nulidad. Sin
embargo, de esto no sabe entender que el ius
cogens equivale al orden público.
El Convenio de la Convención de Viena de 1969 se
refiere al ius cogens en su artículo 53 señalando:
La norma imperativa de DI general es una norma
aceptada y reconocida por la comunidad
internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario y que
solo puede ser modificada por una norma ulterior
de DI general que tenga el mismo carácter.
Las normas de ius cogens serán entonces
principios que salvaguardan valores de la
importancia vital para la humanidad y que
corresponden a principios morales
fundamentales. Esos principios interesan a todos
los Estados y protegen que no se limitan a un
Estado o a un grupo de Estados, sino que afectan
a la comunidad internacional en su conjunto.
3. Características
a) Es una norma aceptada y reconocida por la
comunidad de Estados en su conjunto.
No se requiere que todos los Estados acepten y
reconozcan determinada norma de ius cogens,
bastando una muy grande mayoría, para que esta
quede consolidada.
b) Es una norma imperativa, es decir, no admite
pacto en contrario.
Imperativo no es lo mismo que obligatorio, pues
ha de recordarse que todas las reglas del DI son
obligatorias, lo que significa que la violación de la
que podrían ser objeto constituiría un acto ilícito
con todas las consecuencias jurídicas que se
derivan de él. Sin embargo, las normas de ius
cogens: (…) contienen un tipo específico de
obligatoriedad, un plus respecto de la
obligatoriedad normal de las reglas
internacionales. Este consiste en el ineluctable,
en el cumplimiento irrefragable en cuanto los
interesados y las partes tienen que ajustarse a
esas normas y no pueden renunciar a su
aplicación ni pactar excepcione. Por consiguiente,
esas normas están por encima de las voluntades
de los sujetos de DI.
Los efectos de la norma de ius cogens se
extienden más allá del campo de aplicación de los
tratados, e invalidan todo acto que se encuentre
en oposición a esas normas, sin que valgan
reconocimiento, aquiescencia o protesto de
ningún tipo, ni pueda aplicarse un criterio de
prescripción en favor de acto ilícito.
c) Solo puede ser modificada por otra norma de la
misma jerarquía y fuerza vinculante
El contenido del ius cogens puede cambiar y
evolucionar, de acuerdo con el desarrollo
progresivo del DI y con las variaciones que sufre
la comunidad internacional y los conceptos
básicos en que esta se asienta. Por ello, es posible
no solo el surgimiento de nuevos principios de ius
cogens, sino el nacimiento de principios que
regulan de una manera diferente una materia ya
reglada por otra norma de ius cogens
preexistente.
d) Es una norma que pertenece al DIG, en tanto
es aplicable a todos los Estados que componen la
Comunidad Internacional
Al tratarse de normas que gozan de aceptación
universal, los efectos jurídicos de las normas de
ius cogens se extienden a todos los Estados de la
Comunidad Internacional.
e) Su violación grave por un Estado afecta a todos
los demás y se considera un crimen internacional.
f) Las disposiciones contrarias al ius cogens son
nulas o terminan.
La violación del ius cogens implica la nulidad
absoluta del tratado que lo infringue. Esta nulidad
absoluta implica que el tratado fue ilícito y nulo
desde el momento en que se concluyó, no
pudiendo ser convalidado posteriormente por
voluntad expresa o implícita de las Partes. La
Doctrina ha entendido que la costumbre, los
actos unilaterales de los Estados o las
resoluciones de Organizaciones Internacionales
violatorios de las normas ius cogens devienen
también en nulos.
4. Importancia de las normas ius cogens en el
Sistema Jurídico Internacional.
Resulta fundamental para la seguridad y
estabilidad del Sistema Internacional, en tanto
constituyen la base constitucional de todo el
ordenamiento jurídico internacional. Plantear su
inexistencia o relativizar su importancia resulta
inconveniente, al menos por dos razones:
a) Porque conllevaría a la desintegración del DI en
conjunto de sistemas regionales o particulares
separados cuyas relaciones responderías a
estados intermedios entre la paz y la guerra; y
b) Porque perjudicaría a los Estados más débiles.
Prueba de ello es que los países en desarrollo ven
en estas normas un escudo frente a las realidades
del poder y, a pesar de ser un límite al relativismo
del DI, no lo han considerado incompatible con la
defensa de su soberanía.
Constituyen un parámetro al cual deben ajustarse
al resto de normas que componen el DI.
5. Las normas ius cogens y las fuentes de DI
No constituyen una fuente de DI en sí mismas,
sino que tales normas derivan de las fuentes
principales del DI. Constituyen un conjunto de
normas de orden superior que pueden derivar de
tratados, costumbres o principios generales del
derecho.