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Existían también tratados de asistencia judicial entre ciudades donde se establecía reglas para la
competencia, normas materiales de DIP y derecho aplicable.
Podemos citar tres ejemplos clásicos que reflejan la aplicación legal para casos jusprivativistas con
elementos extranjeros que son: el tratado entre Sardes y Efeso, la defensa de Isocrates en el caso
de la sucesión y los contratos mixtos en el Egipto ptolomeico.
El tratado de Sardes y Efeso establecía la protección recíproca de bienes y personas de ambas
ciudades. En caso de que un ciudadano Sardes o Éfeso era agredido, existían soluciones según el
hecho: si el agresor era de una de las dos ciudades firmantes era juzgado por los tribunales de la
polis del agresor.
Si el agresor no pertenecía a ninguna de las dos ciudades. Existían dos soluciones que el agresor
fuera de una ciudad que haya firmado algún pacto o acuerdo con cualquiera de las dos. En ese caso
se estaba a lo dispuesto en el acuerdo. Si eso no fuera, se juzgaría al agresor ante los tribunales de
la ciudad donde fue detenido.
Trasilo, un adivino de fama fuera de su ciudad, volvió a Sifno, donde murió dejando 3 hijos, dos
varones. Sopolis y Trasiloco, y una mujer. A su muerte Trasiloco se mudó a Egina y caso a su
hermana con su mejor amigo, haciéndolo heredero de sus bienes .Muerto Trasiloco, una ateniense
reclamo la herencia como hija de Trasilo.
Isocrates en los tribunales de Egina, defendió el testamento argumentando que no fue
desconocido por quienes lo tachaban de invalido y que incumplió las leyes de donde fue otorgado, la
ley de cuyus, la de los impugnantes y la del juez, ya que todas eran coincidentes.
En definitiva, Isocrates apelo a cuatro legislaciones en juego. Locus regit actum.lex fori. Lex
Patriac defuncti y lex patriac actoris, ateniendo a la identidad de las mismas. El extranjero no
accedía al tribunal por un derecho inherente a él, sino gracia o privilegio otorgado. En este caso, no
era el último domicilio del de cuyus el que estableció el tribunal, sino un privilegio por ser ateniense
para acceder a los tribunales.
En 118 a.C. PTolomeo II, rey de Egipto helénico, estableció las reglas para el acuerdo de voluntades
entre ciudadanos de distintas ciudades .Existían dos características: intervención en cada contrato
de la autoridad y dualidad de jurisdicciones y derechos que actuaban a la vez con independencia e
impermeabilidad .La regla de la intervención de la autoridad en la celebración indicaba la ley
aplicable a dicho contrato (fórum-lus).
ROMA.-
En Roma. Los casos internacionales se regían por el “ius Gentium” una legislación especial aplicada
por los pretores peregrinos y reconocida por los juristas humanos. Los casos de derecho privado que
involucraban a extranjeros, nacieron como consecuencia del comercio internacional. En efecto, es
básicamente la “lex mercatoria” la que da origen a los primeros conflictos de leyes con nacionales de
otros estados.
El derecho comercial – si bien reconoce orígenes en el código de Hammurabi (2000 a.c.) por
ejemplo disposiciones sobre préstamos con intereses, contratos de depósito, comisión u otros---
nació independiente en la Edad Media. En Roma existían disposición de derecho comercial. pero no
como rama autónoma.
Algo similar podemos decir del DIP por ese momento. Hallamos disposiciones en grado
potencial y no actual. Posteriormente con las invasiones barbaras.se reconoció a cada habitante el
hecho de vivir según la ley de su origen. Así no encontramos ni en Grecia ni en Roma el DIP
propiamente dicho, pero si sus orígenes remotos.
LOS GLOSADORES
En 1228 el profesor Boloñes Francesco Arcusius o Acursio , al comentar el primer título del primer
libro del Codex- que contiene el denominado “Casnectos Populus”-impuso a los tribunales de
Moderna el deber de aplicar, en ciertos casos , el derecho a Bolonia ,ya que “en una entidad política
la ley solo se aplica a los súbditos ,y que por ello la ley de Moderna no se aplica al Boloñés”.
El texto comentado por Acursio hace referencia a la designación de cristianos católicos a todos
aquellos que observen la ley mandada por religión . Aquí se introdujo el principio de la
extraterritorialidad del Derecho. Definida por Goldsehmidt como la “hora estelar del Derecho
internacional Privado “.
Al respecto, Pardo dice que, si bien no existe directa conexión entre texto y comentario o glosa de
Acursio,”Por las necesidades del trafico interestatal, se impone sin mayores justificativos” . Para esta
época otros glosadores avanzaron con la idea de dar certeza y seguridad a las relaciones jurídicas,
en definitiva, dar justicia a la solución de problemas “no convencionales”.
En tal sentido, Irnerius y Placentino tomaban el digesto, las novelas y las institutas y glosaban
sus textos dando gran fuerza al desarrollo de nuestra ciencia.
Se hizo una primera discriminación sobre los estatutos favorables y desfavorables. Eran
favorables los que regulaban al individuo sin importar el estado donde estuviera.es decir que eran
extraterritoriales. Eran desfavorables los que no salían del territorio. Eran territoriales.
Nótese la terminología de los glosadores: Favorables en su lugar de extraterritorial. De algún modo
anticipa la voluntad de permitir el ingreso del derecho extranjero en el territorio, cuando razones de
justicia lo soliciten. El principio de soberanía es acotado en ciertos casos, al principio de carácter
muy excepcional sin embargo, estos avances han desarrollado nuestra materia hacia un objetivo
claro: la justicia.
LOS POSTGLOSADORES
En el esquema de estatutos favorables y desfavorables, los postglosadores analizan las relaciones
jurídicas en cada caso. Buscan la aplicación más circunscripta, sin perder de vista la calidad y
clasificación de los estatutos.
A fines del siglo XII, con el auge de ferias y mercados europeos., se acrecentó en forma gradual el
intercambio comercial, dando origen a la “lex mercatoria” .Dicha Ley se podría caracterizar, como lo
hace Marzoratti, en un derecho “consutudinario, profesional y subjetivo”.
Las ferias y mercados nacieron cuando el feudalismo era el sistema político, social y económico
imperante. La economía de las ciudades se vio enriquecida por la aparición de esta nueva modalidad
de comercio. Aparecieron las corporaciones de mercaderes, artesanos e industriales a fin de
defender y hacer valer los derechos de su grupo. Las corporaciones designaban a sus autoridades
(cónsules) y establecían estatutos y normas y usos que lo regían. Los cónsules ejercían las
funciones de jueces entre comerciantes. Bartolo de Saxoferrato, en el siglo XIV introdujo la
bilateralidad en la clasificación de los estatutos es decir permitir la colisión de normas entre los
estatutos personales extranjeros y locales y los reales extranjeros y locales, según sea lo más
adecuado.
Aldrico, en “Dessensiones Dominorum”, opina que entre dos estatutos el juez debe elegir el
que le pareciese más poderoso y útil. En el sentido, en materia contractual, se inclina por adoptar la
ley del lugar de celebración de contrato, como “mejor” estatuto.
Baldo (Jacobus Balduinus) realizo la distinción entre procedimiento y ley de fondo (ad Litis
ordinatione y ad litis decisionem). Más adelante Jean de Ravegny introdujo el punto de conexión real;
su discípulo Guillermo de Cun califico los estatutos reales como los que afectan directamente a las
cosas y personales que afectan a personas y a cosas de manera indirecta.
La doctrina francés tiene una clasificación unilateral de los estatutos que aplica la “lex fori” (o
ley del juez interviniente) para las personas sujetas al derecho del juez o a las cosas situadas en su
jurisdicción. Para los extranjeros y cosas con situación fuera de la jurisdicción del juez, el “ius
commue” o “lex loci”, según el caso.
ESCUELAS ESTATUTARIAS
ESCUELA FRANCESA DEL SIGLO XVI
Dentro de ellas se clasificaban los estatutos reales y personales. Los reales tenían aplicación
territorial y se referían, por ejemplo, al derecho de propiedad. Los personales tenían aplicación
extraterritorial y se referían, por ejemplo, a temas de capacidad.
Bertrand D’ Argentré (1519-1590), juez y maestro de derecho en Francia, agrego la categoría
de estatutos “mixtos”. En ellos existía preferencia por el estatuto real. Para este autor la solución de
los casos ius privatistas internacionales era en principio territorialista.
D’ Argentre era un noble bretón y lucho contra la absorción de su provincia por Francia. De
ahí su espíritu defensor de la independencia de su provincia, que luego fue aceptada como
independencia del Estado Francés. De allí su frase: “todos los estatutos son reales”.
Debemos destacar que, como señal Goldschmidt, existía en el estado moderno una doble
lucha: la interna contra el feudalismo y la externa contra la unificación del imperio. Bodin va más allá
y señala que existe y le asiste a cada Estado un poder irrestricto para autorregularse
independientemente de los demás.
Dumoulin y Guy Coquille agregan al territorialismo francés algo de flexibilidad por vía de
excepción. El primero de ellos entiende que en cuanto estado y capacidad de las personas, forma y
contratos, vale la admisión de un estatuto extranjero. En el primer caso el principio “locus regit
actum” y en el segundo la autonomía de la voluntad. Respecto del estado y capacidad de las
personas, para los casos de estatutos mixtos, hay una solución diferente a la de D’Argentré, que
prevalecía el estatuto personal sobre el real.
Guy Coquille señala que la costumbre, la voluntad del legislador y de los contratantes deben
pesar en la elección del estatuto. Otra vez nos encontramos en presencia de una moligeracion del
principio territorialista francés que caracterizo esta escuela.
Balestra cita a Boullenois, Bohier, Froland y D’ Aguesau, como exponentes de esta escuela.
Podríamos decir, como el autor, que se mantiene la clasificación de los estatutos en reales,
personales y mixtos. Sin embargo, comenzó hacerse más notoria la importancia de los estatutos
personales sobre los reales. Se extraterritorializa un poco más el Derecho. Se ve un claro avance
hacia la internacionalización desde el punto de vista de los estatutos.
El avance del espíritu liberal en esta escuela la diferencia sensiblemente de la anterior.
Además, existía ya una independencia política lo suficientemente asimilada lo que no hacía preveer
ningún perjuicio en contra de ella a través de la aceptación del Derecho extranjero. Es esta la última
escuela estatutaria, en ella cobra interés lo que más adelante desarrollo Savigny como la siège o
asiento de la relación jurídica para determinar el derecho aplicable. El ejemplo citado por Balestra es
de la patria potestad y la ley matrimonial. Se accedió a regir ambas por la ley personal del padre o
marido a fin de determinar una Ley a seguir y despejar la incertidumbre.
Lo importante de esta escuela es la preponderancia que adquieren los estatutos personales y
extraterritorializacion del Derecho.
Story, nacido el mismo año que Savigny (1779), fue un joven miembro de la Corte Suprema de
Estados Unidos y profesor de la universidad de Harvard. Fue uno de los que acuño el nombre de la
materia de DIP, hoy más conocido en ese país como conflicto de leyes.
Este autor se aparta de la clasificación de estatutos reales y personales, pero retoma la
cortesía como fundamento del DIP. Sostenía que el derecho extranjero era un hecho que los jueces
aplicaban por cortesía. En esta escuela cobro importancia el juez, ya que en el sistema anglosajón
los precedentes Jurisprudenciales son la base jurídica, sobre todo en ese siglo.
2NUÑEZ
Sostuvo que algunos institutos deben regirse por la Ley del domicilio de la persona. No obstante,
entendió que existen excepciones como los inmuebles (lex situs), los contratos (ley del lugar de
celebración) y el matrimonio (lex celebrationis). Otras dos escuelas aparecieron en eterna rivalidad:
Yale y Harvard. La segunda, representada por Beale en 1935, acentuó la incorporación legislativa del
Derecho extranjero.es decir que no aplico el Derecho extranjero como tal, sino que se incorporó al
Derecho propio. Así, no hay un Derecho adquirido sin una Ley que lo cree.
En Yale, Lorenzen opino que el juez recrea el Derecho extranjero produciendo la
nacionalización del dicho Derecho, es la única manera de reconocerlo. Es decir, no existe aplicación
del Derecho extranjero per se.
En Inglaterra, Dicey, contemporáneo de Story, condiciono la aplicación de un Derecho
extranjero cuando un derecho ha sido adquirido en otro territorio bajo una autoridad competente.
Esta es la doctrina de los derechos adquiridos o “vested rights”. Este autor fue de gran influencia en
Beale y en la escuela Harvard.
SISTEMA DE LA NACIONALIDAD
Mancini, en cambio, volvió al sistema de los estatutos, ya que para él la nacionalidad es la base
racional del Derecho, ya que el Derecho de un Estado está pensado para los nacionales de dicho
estado. Mancini pregono un cierto universalismo en cuanto en cuanto a la uniformidad que deberían
tener internacionalmente las normas “poca, precisas e imperativas” para resolver los casos
iusprivatistas con elementos de Derechos extranjeros.
Si nos ubicamos en situación histórica y política de la península Itáliana en el siglo XIV encontramos
en la necesidad de la unidad el “leimotiv” de esta escuela y de todo el desarrollo filosófico y político
de la época. Hasta incluso el artístico. En efecto. Basta con analizar las primeras operas compuestas
por Giuseppe Verdi (1813-1901) para advertir la presencia de un fuerte sentimiento patriótico para
encontrar la unidad italiana. Él Derecho y en nuestro caso el DIP no escapa a tal necesidad política.
Surgió entonces Pascual Estanislao Mancini con su concepto de Nación .El fundamento político del
DIP y las tres ideas básicas de Mancini:
a) la nacionalidad a la que podemos definir como el conjunto de cualidades, costumbres,
tradiciones, raza y tendencias económicas y sociales que imprimen una personalidad especial
a una comunidad, distinguiéndola de los otros pueblos
b) No pueden coexistir los miembros de un grupo humano si no media entre ellos el principio de
libertad individual, en una trama intersubjetiva de respeto mutuo
c) El principio base final es el de soberanía del Estado y su Independencia política”.
Asi,este autor es forjador de una concepción de la materia posteriormente continuada por distintos
autores. Defensor a ultranza del sistema de la nacionalidad, argumentando en su bibliografía
numerosas razones de orden práctico y factico por las cuales un individuo llevara consigo la
legislación que lo vio nacer. Si consideramos que cada ser está condicionado por la situación que lo
rodea, la legislación que se adecua más justamente a el es la de su lugar de origen. Pará Mancini
existen estatus necesarios y voluntarios.
El Nacionalismo de Mancini, como lo fue la forzada interpretación del Codes en la glosa de Acursio.
Obedece a circunstancias históricas, políticas y económicas que son las que provocan el avance en
la doctrina judicial.
LA COMUNIDAD JURIDICA DE LOS ESTATUTOS
Para Savigny, las relaciones jurídicas debían estar reguladas por el derecho que en cada caso
corresponda. Por medio de la unificación, los casos de DIP respondieran a conexiones
universalmente admitidas, con el auxilio de la Jurisprudencia como integradora de lagunas de la ley.
Savigny impulso el traslado de las instituciones del Derecho Privado al DIP, dejando de lado “la
dicotomía miserable de estatutos personales y reales” para dejar lugar a la “inagotable riqueza del
tres veces milenario arsenal de los conceptos del Derecho Privado” .
La doctrina de Savigny es la búsqueda del asiento de la relación Jurídica, a fin de obtener la solución
más justa.
El mundo había sufrido tres grandes cambios, en 1517 la publicación de la tesis de Lutero en
1789 la revolución francesa y en 1848 se agrieta el mundo económico y político con el manifiesto
Comunista de Marx
Savigny señala: “El principio guía es la naturaleza de la relación Jurídica: el principio sede no
es más que el proceso para encontrar la Ley más conforme con la relación Jurídica, y el principio de
sumisión voluntario no pasa de un elementó de relación de las personas con la ley conforme con la
naturaleza de las relaciones jurídicas constituidas por las mismas “. El dejo gran influencia doctrinaria
hasta hoy gracias al tratamiento y la explicación que le ha dado a cada situación jurídica. Ha sido
uno de los grandes mentores jurídicos de las doctrinas actuales debido a la sólida fundamentación
de sus conceptos y su apego a la realidad.
No siempre visible entre los juristas pasados y actuales.
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