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Walter F Carnota Patricio A Maraniello D
Walter F Carnota Patricio A Maraniello D
DERECHO Y ECONOMIA
DERECHO
CONSTITUCIONAL
DERECHO
CONSTITUCIONAL
WALTER F. CARNOTA
PATRICIO A. MARANIELLO
LA LEY
Carnota, Walter Fabian
ISBN 978-987-03-1263-5
CDD342
Printed in Argentina
LS.B.N. 978-987-03-1263-5
Dedicamos estelibro
a Franquito Maraniello
ya nuestras madres
por su apoyo incondicional
yafecto diana
INDICE GENERAL
pag.
PARTE PRIMERA
TEOm CONSTITUCIONAL
CAPITULO I.1
INTRODUCCION y EVOLUCION DEL DERECHO
CONSTITUCIONAL
1. Introducci6n ......................................................................................... 3
CAPITULO 1.2
OBJETO, FUENTES y METODO
1. Introito .................................................................................................. 7
pag.
6. Tipos de constituciones ....................................................................... 15
a) El metoda ....................................................................................... 16
b) Tecnica ............................................................................................ 17
c) Enfoques ......................................................................................... 19
antropologia) ................................................................................. 19
CAPITULO ILl
LA ENSENANZA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTAlES
1. Introduccion ......................................................................................... 23
CAPITULO II. 2
1. Introduccion ......................................................................................... 31
DERECHO CONSTITUCIONAL Xl
Pag.
6. La interpretacion comparada, les de utilidad? .................................. 37
CAPITULO III
I. Supremacia Constitucional................................................................. 39
CAPITULO IV
"GanaderaLosLagosS.A." ............................................................ 61
pag.
contenciosoadministrativa" ................................................... 63
PARTE SEGUNDA
DINAMlCA CONSTlTUCIONAL
CAPITIILOI
REFORMA CONSTlTUCIONAL
1. Introducci6n ......................................................................................... 73
5. Procedimiento ...................................................................................... 76
CAPITULO II
EMERGENCIA ECON6MlCA
1. Introducci6n ......................................................................................... 81
Pag.
3. La Constituci6n como instrumento permanente .............................. 82
PARTE TERCERA
CAPITULO I
LA EFECTMDAD y QPERATMDAD
DE LOS DERECHOS
1. Preliminar ............................................................................................. 87
CAPITULO II
1. Introducci6n ......................................................................................... 91
CAPITULO III
DERECHOAMBIENTAL
pag.
d) Las primeras leyes en el derecho comparado ............................ 107
incidenciacolectiva.............................................................................. 116
CAPITULO IV
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD
a) Constituci6nNacional.................................................................. 135
DERECHO CONSTITUCIONAL
Pag.
b) Tratados internacionales .............................................................. 136
CAPITUWV
EL PRINCIPIO DE RESERVA, LEGALlDAD
Y RAzONABILIDAD
pag.
CAPITULO VI
2. CIausula del bienestar general ........ ........ .............. ............... .......... .... 162
PARTE CUARTA
ORGANlZACION DEL PODER
CAPITULO 1.1
PODER LEGISLATIVO
2. Antecedentes ...................... .......... .......... ........ ..... ..... ............... ..... ........ 174
DERECHO CONSTITUCIONAL
Pag.
CAPITULO 1.2
RESPONSABILIDAD DE LOS AsESORES TtCNICOS
EN I i PROCESO DE EIABORACION
DE NORMAS LEGALES
CAPITULO 1.3
EL DEFENSOR DEL PUEBLO (OMBUDSMAN)
b) Finlandia........... .............. ....... ..... ......... ..... ................... ............ ...... 206
Pag.
e) Gran Bretafia ........ ....... ............ ..... ............. ....... ..... ..... ............. ....... 207
CAPTIULO 11.1
EL PODER EJECUTIVO
a) Introdueei6n................................................................................... 222
f) Poderes militares ........... .......... ............... ............... ..... .......... ......... 228
4. Cese y acefal!a ............... ....... ............... .................... ......... ................ .... 228
CAPTIULO II.2
JEFE DE GABINETE
Pag.
3. Atribuciones del Jefe de Gabinete de Ministros ............................... 230
CAPITULO 11.3
Los DECRETOS DE NECESIDADyURGENCIA
1. Introducci6n .... ............. ..... ...... ...... ............................... ................. ....... 243
CAPITULO II.4
LA PROMULGACION PARCIAL DE NORMAS
y EL VETO PARCIAL
pag.
a) Concepto y clases .......................................................................... 270
CAPITULO II.5
DELEGACION LEGISLATIVA
CAPITULO lID
IL PODER JUDICIAL FEDERAL
Pag.
7. Organizaci6n esquematica del Ministerio PUblico Nacional .......... 305
CAPITULO m.2
EL ROL DEL JUEZ. POTESTADES y LIMlTACIONES
PARTE QyINTA
DEMOCRACIA PARTICI PATIVA
CAPITULO I
Pag.
2. Antecedentes historicos ....................................................................... 324
c) Plebiscito ........................................................................................
332
Pag.
PARTE SEXTA
FORMAS DE ESTADOS
CAPITULO I
PARTE SEPTIMA
CAPITULO I
Pag.
8. Procedimiento ...................................................................................... 372
CAPITULO II
CONSTITUCIONAL y JURISPRUDENCIAl
d) Cuba................................................................................................ 381
CAPITULO III. I
DERECHO CONSTITUCIONAL
pag.
4. Requisitos del control.......................................................................... 393
CAPITULO III.2
COMPETENCIA ORIGINARIA Y EXCLUSIVA DE LA CSJN
Pag.
4. Pr6rroga de competencia en la competencia originaria y exclusiva 407
CAPITULO N.l
ACCION DEAMpARO CWICO 0 INDIVIDUAL
a) Amparo Impositivo, Ley 11.683 (t. o. 1978, Ley 21.858) .............. 419
pag.
8. Operatividad del amparo .................................................................... 423
CAPITULO N.2
ELAMpARO COLECnVO
Plig.
4. Legitirnaci6n 0 sujeto activo ............................................................... 454
a) EI afectado ................ .......... ......... ............ ..... ....... ............ .......... ..... 454
CAPITULO V
3. Contexto procesal ... ....... ....... ..... ..... ............ ..... ............ .............. ..... ..... 464
CAPITULO VI
EN EL DERECHO CONSTITUCIONAL
pag.
ANEXO DE JURISPRUDENCIA
6. Arancibia Ciavel ............... ............. .............. ....... ....................... ..... ...... 504
PARTE PRIMERA
TEORJA CONSTITUCIONAL
CAPITULO I.l
INTRODUCCION y EVOLUCrON
DEL DERECHO CONSTITUCIONAL
l.lNTRODUCCI6N
En la Argentina ella tarde algo mas de cuarenta afios, durante los cuales
hubo derramamiento de mucha sangre y muertes entre nuestros conciuda
danos. Reden la organizacion se logra con la creaci6n de una carta magna en
el afio 1853, cuyo art. 10 dispone que la Nadon Argentina adopta (no elige a
decide) para su gobierno la forma representativa, republicana y federal.
sino que por e1 contrario emana indirectamente del Estado, a traves de sus
6rganos regulares -en este caso el Poder Legislativo- que es quien crea y
reforma 1a Constituci6n. De ese modo, el poder soberano del pueblo no es
ejercido por este, sino que es ejercido directamente por el propio Estado.
El Estado no nace de una Constituci6n. sino que 1a Constitucion nace del
Estado, con el contenido y alcances que este decida: no es el Estado e1 que
esta contenido dentro de 1a Constituci6n, sino la Constitucion la que esta
contenida dentro del Estado. Este sistema es tipico en constituciones monar
quicas, estableciendo un pacto jurado entre el reyy el pueblo, que establece
los principios basicos de la legislaci6n y del gobierno dentro de un pais.
3) Enla actualidad, estos dos sistemas se han debilitado, por el avance cada
vez mas importante de un orden jurfdico supranacional, que tambien impone
limitaciones al Estado dentro de la comunidad Internacional, frente a los de
mas paises y con 'relacion a los derechos humanos de sus propios habitantes.
En nuestro pais el art. 75 inc. 24 de la CN establece la facultad del Congre
so de aprobar tratados internacionales con transferencia de jurisdicci6n a
organismos supranacionales, sin la obligacion normal de someterlo a con
sulta popular, ni hay tampoco derecho de iniciativa popular, aunque no se
excluye 1a consulta popular del art. 40 al respecto.
(7) ZUCCHERlNO, RiCARDO M., Tratado de derecho federal, estadual y municipal, Buenos Aires,
1992.
(8) DROMI, ROBERTO, Derecho Administradvo, 5 a ed., Buenos Aires, 1996.
(9) ZUCCHERlNO, RICARDO M., Leyorganica deJasmunicipalidades, Buenos Aires, 1998.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
(10) PEREIRA PINTO, lWanuaJ de Derecho Constitucional, vol. I, Buenos Aires, 1978.
(11) Idem.
CAPITULO 1.2
1.INTROITO
(3) BIDART CAMpos, GERMAN J., E1 regimen polftico. De 1a 'politeia' a 1a 'res publica', Buenos
Aires, 1979, p. 52.
(4) Se ha sefialado que "en terminos cllisicos, la Constitucion cumple tres funciones prin
cipales. Primero, organiza y distribuye los poderes entre los diferentes poderes de gobierno
en una sociedad determinada. Podrfamos llamar a estas las previsiones horizontales. En se
gundo lugar, preve la proteccion de ciertos principios y derechos individuales que, por la mis
rna raz6n de derivar de la constitucion, son llamados 'fundamentales'. A estas las llamanamos
las previsiones verticales. La tercer funcion es la de proveer garantias para asegurar que los
cuerpos gubernativos, en ejercicio de los poderes conferidos bajo las previsiones horizonta
les, no infrinjan los derechos concedidos a los individuos bajo las previsiones verticales". V.
VESTERDORF, Bo, A Constitutional Court for the European Union?, en "International Journal of
Constitutional Law", vol. 4, num. 4, New York, octubre de 2006, p. 608.
(5) Acertadamente, Perez Royo afirma que e1 Derecho Constitucional "es un Derecho de
mfnimos, 0 si 5e prefiere, un Derecho de lfmites". V. PEREZ Royo, JAVIER, op. cit., p. 59.
(6) Asi, p. ej., LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Derecho constitucional e instituciones poJiticas,
Buenos Aires, 1976, tome I, ps. 213 y 233, entre muchas otras.
FUENTES y METODa. RUACION CON OTMS DISClPLlNAS
(7) La bibliograffa de esta tendencia es realmente muy copiosa. Valen algunos ejempJos:
DUVERGER, MAURICE, Instituciones polfticasyderecho constitucional, Barcelona, 1970; HAURlOU,M'DRE,
Derecho constitucional e institudones polfticas, Barcelona. 1971; BURDEAU, GEORGES, Derecho cons
titucional e instituciones politicas, Madrid, 1981; JEANNEI\U, BENOIT, Droit constitutionnel et
institutions politiques. Paris, 1991; en la obra de PARlNl. PHlUlPPE, Les institutions politiques, Paris.
1984, vemos que se suprime directamente en el titulo la locuci6n "derecho constitucional".
(8) BIDART CAMPOS, GERMAN J., Tratado Elemental de Derecho ConstitucionalArgentino, Bue
nos Aires. 2000, tomo I-A, p. 291.
(9) Que no debe implicar inconexi6n 0 divorcio, como se observa con el art. 75 inc. 22 C.N.
(10) Para un estudio de este enundado. vease TROPER, MICHEL, L'interpretation de la
declaration des droits. L' exemple de l'article 16, en "Droits" (Revue francaise de theorie juridiqueJ
num. 8, Paris, 1988, p. 111 Y sigtes.
10 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
Entre las primeras, yen un lugar central, hallamos ala propia constitu
cion formal 0 documental. Obviamente, la primera fuente a la que acudini el
interprete sera a la 1etra y al espfritu del texto constitucional. Empero, ella de
ninguna manera puede significar que todo el derecho constitucional se en
cuentre reducido al codigo fundamental (13).
(11) BADENI, GREGORIO, Derecho constitucional (Libertades y garantias), Buenos Aires, 1993,
p. 49; idem, Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2005, tomo 1, p. 10. Sobre esta
problematica, ver CARNOTA, WALTER F., Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2001,
ps. 2 y sigtes.
(12) A los fines estrictamente pedag6gicos, hemos simplificado la tematica de las fuen
tes del derecho, que cada vez mas hunde sus raices en la teoria constitucional. Conf. ALVAREZ
CONDE, ENRIQUE, Curso de Derecho Constitucional, vol. I, Madrid, 1992, ps. 131/ 132. Prueba
de esta complejidad es que hay doctrina, p.ej., que distingue a las fuentes escritas (Cons
tituci6n y leyes), no escritas (costumbre y principios generales del derecho) e indirectas
(tratados internacionales y jurisprudencia). V. MERINO MERCHAN, JOSE FERNANDO; PEREZ-UGENA
COROMINA, MARfA YPEREZ SANTOS, JOSE M., Lecciones de derecho constitucional, Madrid, 1997,
ps. 1221123.
(13) Lo cual representaria una postura exageradamente positivista desde 10 normol6gico.
(14) CARNOTA, WALTER F., Constitucion deiaNacionArgentina, Comentario General, Buenos
Aires, 1995, p. 49.
(15) Las distintas soluciones pueden verse en BIDART CAMpos, GERMAN J., yCARNOTA, WALTER F.,
Derecho Constitucional Comparado, Buenos Aires, 1998, tomo I, ps. 107 y sigtes.
FUENTES Y METODO. RELACION CON OTRAS DISCIPLINAS
4. CONCEPTO DE CONSTI11JCI6N
(17) LOPEZ GUERRA, LUIS, Introducci6n al Derecho Constitucional, Valencia, 1994, p. 67.
(18) HUERTAS, l'.1ARTAMARIA .MAGDAlENA. Elmodelo constitucionaJ norteamericano en las fallas
de 1a Corte Suprema de Justicia de 1a Nacion (1863-1903), Buenos Aires, 2001.
(19) BIDART CAMPOS, GERMAN J., YCARNOTA, WALTER E, Derecha Canstitucianal Comparado,
tomo I ya cit., cap. 1.
OBjETO, FUENTES Y METODO. RELACION CON OTRAS OISCIPLlNAS 13
5. ClASIFlCACION DE CONSTITUCIONES
(20) DE Orro, IGNACIO, Derecho Constitucional (Sistema de Fuentes), Barcelona, 2001, p. 12.
(21) SANCHEZAGESTA, LUIS, Curso de Derecho Constitucional Comparado, Madrid, 1980, p. 49.
(22) BRYCE, JAMES, Flexible and Rigid Constitutions, en "Studies in History and Jurispru
dence", Oxford, vol. I, ps. 124 a 213; idem, Constituciones rfgidas y flexibles, Madrid, 1952.
WALTER F. CARNOTA - PATRlCIO A. MARANIELLO
comtin. P. ej.: los Estados Unidos con el mecanismo de "enmiendas" (art. 5°,
Constituci6n de Filadelfia), 0 el art. 30 de la Constituci6n argentina que re
quiere para la reforma de una Asamblea Constituyente convocada al efecto.
Las flexibles son aquellas que no matizan entre la supremacia formal de la
Constituci6n y la ubicaci6n institucional de la ley. Dicho de otra manera, el
Parlamento puede iniciar cambios en la Constituci6n, tal como si modificase
una ley ordinaria. P. ej.: la parte "estatutaria" de la Constituci6n britanica (for
malmente, no tiene mayor supremacia que la ley comtin).
6. TIpos DE CONSTITUCIONES
Manuel Garcia Pelayo (24) aport6 una celebre "tipologia" que intenta cons
truir tres modelos distintos de Constituci6n.
• El tipo racional-normativo de Constituci6n apunta, como su nombre
10 indica, a un molde de tipo ideal, que se emparenta con la filosoffa
de la Ilustraci6n del s. XVIII. Concretamente, este tipo constitucional
postula que la Constituci6n es un producto exclusivamente originado
en la raz6n humana, que es todopoderosa y que puede fundar estados
de la nada. Ejemplo: las constituciones francesas de fines del s. XVIII,
fruto del ideario revolucionario.
• El tipo hist6rico-tradicionalde Constituci6n se basa en la legitimidad
hist6rica. Bucea dentro de los us os y costumbres, que daran el sopor
te ancestral a la formaci6n (lenta y evolutiva) del Derecho. Piensa que
la Constituci6n es una derivaci6n abonada por el tiempo. Ejemplo: la
constituci6n britanica, que amalgama 0 fusiona elementos medieva
les, modernos y contemporaneos.
• Por Ultimo, el tipo socioJ6gico de Constituci6n apunta al eonjunto de
factores de poder que registra una sociedad determinada en un mo
mento dado (25). Se identifica con 10 que algunos autores Haman
"eonstituci6n real".
(24) GARCiA PELAYO, MANUEL, Derecho Constitucional Comparado, Madrid, 1999, pSt 33
y
(25) L;\sALLE, FERDINAt'lD, Que es una Constitucion, Buenos Aires, 1984, p. 70.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
a) Elmetodo
Etimo16gicamente, metoda significa "camino a seguir". Desde el punto de
vista cientffico, el metoda evoca al recorrido intelectual que emprende todo
investigador. Facilita decisivamente la reconstrucci6n de sus pasos y es fndi
ce cierto de que el conocimiento cientffico es un saber ordenado y pautado.
Pese a discusiones epistemo16gicas, puede afirmarse que existen dos gran
des metodos: el deductivo, y el inductivo.
• Como se sabe, el primero -usado fundamentalmente por las cien
cias denominadas formales, como la matematica y la 16gica- se ca
racteriza por partir de premisas generales, para arribar a conclusiones
particulares. El ejemplo clasico de metodo deductivo 10 configura la
estructura 16gica del silogismo.
Si aplicamos estas nociones al campo del derecho constitucional, ad
vertiremos que las sentencias de los tribunales CIa fuente del derecho
judicial, que ya hemas visto) par 10 general exhiben un disefio similar
al silogismo. EjempIos: 1) El art. 99 inc. 3 C.N. prohfbe al presidente el
dictado de decretos de necesidady urgencia en materia tributaria (pre
misa mayor); 2) El P.E. ha dictado el decreto xde necesidad y urgencia
crean do impuestas (premisa menor); 3) El decreta xes inconstitucia
nal (conclusi6n).
• Ala inversa, el otro gran metoda es el inductivo. Propio de las llama
das ciencias facticas -como la biologfa 0 la medicina-, el inductivis
b) TOCnica
• Las primeras tienen que ver, como su nombre insinua, can el usa de
modelos matematicos 0 numericos.
(29) Tal como 10 postulaba SEGUNDO V. LINARES QUINTANA en Derecho constitucionai e institu
dOlles politicas, ob. y t. cits., p. 137.
(30) En tal sentido, la ttknica constitucional desplegada al elaborar la revision constitu
cional de 1994 no fue, precisamente, un dechado de virtudes, 10 que !leva a German Bidart
Campos a escribir un provocativo articulo periodfstico --coetaneo a la sancion de la reforma
que !levaba por titulo "Ni mamarracho ni obra de arte". V. CARt'lOTA, WALTER F., Constitud6n...,
ob.cit., p. 25.
(31) Un ejemplo al respecto 10 brinda nuestro derecho pliblico provincial, adicto a la alta
resonancia declamatoria.
FUENTES y METODa. RELACION CON OTRAS DISCIPLlNAS
c) Enfoques
Finalmente, y no por ella menos importante, consignamos a los enfoques.
Estos son los puntos de vista, 6pticas, angulos, perspectivas 0 visiones con
que el constitucionalista aborda y se aproxima a tal 0 cual tematica.
No es 10 mismo, v.gr., estudiar 1a instituci6n presidencial argentina desde
un enfoque hist6rico (su tone caudillista, la incidencia del pensamiento al
berdiano, los antecedentes norteamericanos de 1787 y chileno de 1833), que
desde uno estrictamente normativo (elhaz de competencias del art. 99 C.N.) 0
uno de cariz filos6t1co-polftico (iesta bien que el presidente no se so meta al
juego de responsabilidad po1itica, ala inversa de 10 que acontece con mu
chos titulares de ejecutivos europeos bajo un sistema par1amentario), 0 uno
comparativo (itiene mas atribuciones el presidente argentino, que sus pares
de los Estados Unidos, Francia, Rusia 0 Sudafrica?).
(32) LINARES QUINTA..'M, SEGUNDO V., Derecho constitucional e instituciones..., Db., t. Yp. cits. en
nota 28.
(33) BIDART CMIPOS, GERMA;'O J., Ciencia poiftica yciencia del derecho constitucionall.unidad
o dualidad?, Buenos Aires, 1982.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANlELLO
No hay dudas tampoco, desde una tesitura iusfIlos6fica trialista que prio
riza al sustrato de conductas contenidas en eillamado mundo juridico, que
hay fluido contacto entre el derecho constitucional y las ciencias de la con
ducta. Baste para ella evocar el tema de la vigencia, 0 de las mutaciones cons
titucionales, 0 de la fuerza normativa de la constitucion, 0 de las fuerzas politi
cas que operan sobre el aparato gubernamental.
Las mas de las veces, esas nociones fundacionales del regimen politico se
han volcado en los preambulos y en los primeras articulos del texto (p. ej.
"Titulo Preliminar" de la Constituci6n espanola de 1978).
c) Conlaeconomfa
Sin postular una dependencia absurda, no debe desdefiarse el aporte que
la ciencia econ6mica puede hacer al derecho constitucional.
Hay autores que han pretendido explicar pracesos constitucionales a partir
del dato econ6mico, como Charles Beard respecto de la independencia de los
Estados Unidos (36).
Gtras escritores han apuntalado, desde una base econ6mica, al edificio
constitucional, como Juan Bautista Alberdi, con su Sistema Econ6mico y Ren
tistico.
d) Con la historia
(34) LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., Derecho constitucional e instituciones...• ob. yt. cits.•
p.304.
(35) CARNOTA. WALTER F.. Rei1exiones acerca del caracter incompleto de las constituciones, ED.
127 -733; HABERLE, PETER. El Estado Constitucional. Mexico. 2003, p. 2. entre varias de sus obras.
(36) BEARD, CHARLES, An economic interpretation oithe Constitution oithe United States.
New York. 1913. En las Ultimas decadas, se ha dedicado una pordon de los textos constitucio
nales al tratamiento de su "constituci6n econ6mica". Sobre esta nocion. ver BmART U\Mros.
GERMAN J. yCARNOTA, WALTER F., Derecho Constitucional Comparado, Buenos Aires, 2000. t. II, p.
257; CARNOTA, WALTER F., Instituciones de Derecho PUblico, Buenos Aires. 2005, p. 65.
FUENTES y METODa. RELACION CON OTRAS DISCIPLlNAS
(37) BmART CAMPOS, GERMk'l J., Historia e ideologfa de Ja Constituci6n argentina, Buenos
Aires, 1969, p. 136.
CAPITULO Il.1
1.INTRODUCCION
(l) CARNOTA, WALTER P., "La ensefianza de los derechos fundamentales desde la perspecti
va integradora del Derecho Constitucional", en www.eldial.com. DCIE7.
24 WALTER F. CARNOTA PATRlCIO A. MARANIELLO
2. PROCESO DE SEDIMENTACION
Se dijo mas arriba que la transici6n democratica gatill6 en nuestro media
a los estudios sobre derechos humanos.
En efecto, conlareforma del plan de ensefianza de la Facultad de Derecho
de la Universidad de Buenos Aires, encarado en el ana 1985, ~as autoridades
de ese entonces decidieron incIuir -dentro del primer tramo de la Carrera,
llamado "Ciclo Profesional Coml1n- una asignatura bajo la denominaci6n
puntual de "Derechos Humanos y Garantfas". Can el tiempo, muchas Casas
de Altos Estudios jurfdicos -tanto estatales como privadas- reafirmarfan
dicha tendencia, copiando esta loable iniciativa.
Debe resaltarse que, en 10 que respecta a la Facultad de Derecho portefia,
el dictado de la nueva materia comenz6 en el primer cuatrimestre de 1986.
Empero, hacia comienzos de 1987, los directivos de esa unidad academi
ca se persuadieron de que la asignatura en cuesti6n no exhibfa un perfil 0
identidad propios, 0 con mayor precisi6n, de que habfa que [onnar sut1cientes
docentespara abastecerlas crecientesnecesidades.
Asf, bajo el decanato del Profesor Jorge Alberto Saenz, y la direcci6n de
partamental de la Profesora Marfa Graciela Reiriz, se mont6 una experiencia
tinica en su tipo, consistente en habilltar un Curso especffico de capacitaci6n
para el cuerpo docente ("Curso Intensivo de Especializaci6n en Derechos
LA ENSENANZA DE lOS DERECHOS FUNDAMENTALES ...
(2) Blfu'<CHl. ALBERTO, Una Corte liberal (1a Corte de Alfons/n), Buenos Aires, 2007.
26 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A MARANIHLO
3. NUEVOS RETOS
El cambio de Administracion que acontecio en 1989 abrio nuevos frentes
en la discusion sobre los derechos humanos.
Daba la impresion de que los clasicos derechos civiles y politicos -v.gr.,
los anidados en los arts. 14, 16, 17, 18 Y19 de la C.N.- aparecian sin mayores
cuestionamientos en el horizonte polftico-juridico.
Pero el debate mas fuerte, que se darla a 10 largo de toda la decada de los
noventa, se concentraria en el frente de los derechos economicos y sociales.
Es que el modelo de ajuste estructural que se empieza a perfilar desde
1991 en toda America Latina (yArgentina no va a ser la excepcion) tiene como
logica consecuencia una fuerte impugnacion de las apuntadas categorias. La
ampliaci6n del mas Alto Tribunal daria con el tiempo confirmacion al precita
do modelo.
La ensefianza de los derechos humanos, empero, fue orientandose hacia
el campo internacional. Gravito de alguna manera la nueva conformacion del
Alto Tribunal. Ahara, la Corte no era la ultima instancia, sino que cabian las
instancias supranacionales de proteccion, como la Comision Interamericana
y la Corte lnteramericana de Derechos Humanos.
Un notorio intento de armonizacion y de conciliaci6n entre las esferas
domestica 0 interna e internacionallo conformo, a nuestro criterio, la vasta
reforma constitucional emprendida en 1994.
No solo la apuntada revision fue la mas consensuada y democnitica de
las habidas entre nosotros, sin proscripciones y con la representacion de la
totalidad del arco politico, sino que introdujo grandes cambios al edificio
constitucional.
Una de esas transformaciones fue la "constitucionalizacion del derecho
internacional publico". En efecto, hasta alli el "corpus" del derecho internacio
nal acusaba diversos grados de vigencia, con enorme resistencia en su aplica
cion por parte de los tribunales internos.
A partir de allf, y sobre la construccion que realiza el art. 75 inc.22, no va a
poder alegarse una inicial antinomia 0 contradiccion entre ambos ordena
mientos. Tan es asi que la nota de "complementariedad", sobre la cual venia
bregando Bidart Campos durante anos, fue receptada de manera explfcita en
la norma constitucional apuntada.
LA ENSENANZA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES...
4. MAs DESAFfOS
5. CONCLUSIONES
LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCION
COMO PROBLEMA
1.INTRODUCCION
(1) V. CARNOTA, WALTER F., Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2001, p.ll; GARCiA
BELAUNDE, DOMINGO, La Constituci6n y su dintimica, Uma, 2006, p. 87.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARAKIELLO
(2) V. GARCiA TOMA, ViCTOR, Teorfa del Estado y Derecho Constitucional, Lima, 2005, p. 495,
quien puntualiza que los preceptos constitucionales "son normas indesligables y constitu
yentes de los heehos politicos y sociales".
(3) Corte Suprema de los Estados Unidos, "Me Culloeh v. Maryland" (1819).
(4) "Si el Parlamento es soberano y no hay lfmites jurfdicos para su manifestaci6n de
voluntad, la Constituci6n s610 puede tener una interpretacion polftica". V. PEREZ Royo, JAVIER,
Curso de Derecho Constitucional, Madrid y Barcelona, 2005, p. 130. Se ha sefialado que hay
normas constitucionales incompletas, pero que "sin embargo, no por ello dejan de ser nor
mas". V. FEfu'JA.N'DEZ SEGADO, FRANCISCO, "Reflexiones en torno a la interpretacion de la Constitu
ci6n", en FERRER MAC-GREGOR, EDUARDO (Coordinador), Interpretacion Constitucianal, tomo I,
Mexico, 2005, p. 502.
LA INTERPRETACION DE LA CONSTlTUCION COMO PROBLEMA
(6) V. GoLDSCHMIDT, WERNER, UEI anatisis de casos como elemento imprescindible de la en
sefianza jurfdica", en "Academia (Revista sobre ensefianza del Derecho de Buenos Aires)",
ano 2, mlmero 4, primavera de 2004, p. 128.
(7) V. Go\RNOTA, WALTER F., Constitucion delaNacionArgentina. Comentario General, 2' edi
cion, Buenos Aires, 1998.
(8) V. GARGARELIA, ROBERTO, "Interpretacion del Derecho", enAA.W., Derecho Constitucio
na1, Buenos Aires, 2004, p. 651.
LA INTERPRETACION DE LA CONSTlTUCION COMO PROBLEMA
German Bidart Campos. Otros autores piensan que solo se trata de una previ
sion de indole presupuestaria can destino al culto catolico.
Asimismo, otra expresion ambigua es el vocablo "acuerdo", ya que el mis
mo puede significar un convenio con otro Estado 0 1a conformidad de un
organa del Estado (p.ej. Senado) ala propuesta que realiza otro (v. gr. el Pre
sidente de la Nadon, en e1 caso de los jueces, embajadores y ofidales de las
fuerzas armadas).
En los ultimos tiempos, se ha venido insistiendo can que e11enguaje
juridico en general es exageradamente rebuscado a barroco. Particularmen
te, se han colocado las criticas en un lexica forense demasiado alejado de la
sodedad a la que esta destinada a servir, desalentando su participacion en los
asuntos relativos ala imparticion de justicia.
Es de hacer notar, sin embargo, que cada disciplina cientffica y que cada
obrar humano tiene su jerga especffica (la medicina, la ingenieria, y asf suce
sivamente), y no se puede desconocer por completo esos aportes.
Respecto del campo constitucional, se ha abogado por reglas a tecnicas de
elaboracion que no generen textos demasiado complicados, 0 que dificulten
su comprension por e1 gran publico, alejando ala Constitucion de la sociedad.
b) Interpretaci6n sistematica
Continua con el estudio de los vocablos, pero intenta compaginarlos den
tro de un sistema 0 un todo coherente de normas. Tambil~n se 1a ha llamado
interpretacion armonizante 0 conciliadora, y ha sido empleada reiterada
mente por la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de Justicia, desde los
inicios mismos de su actuaci6n (Fallos: 1:300).
WALTER F. CARI\!OTA - PATlUCIO A. MARANIELLO
Asi, ha dicho que ula interpretacion del documento que nos rige no debe,
pues, efectuarse de tal modo que queden frente a frente los derechos y debe
res por el enumerados, para que se destruyan reciprocamente. Antes bien, ha
de procurarse su armonfa dentro del espfritu que les dio vida; cada una de sus
partes ha de entenderse ala luz de las disposiciones de todas las demas" (9).
c) Interpretaci6n historicista
Aquf se procura indagar la voluntad del constituyente, tal como el mismo
la plasmo al momenta de redactar el plexo de base. En Estados Unidos, se
conecta con 10 que dio en denominarse "jurisprudencia de la intenei6n origi
naria de los Padres Fundadores de la Constitudon", y reve1a por derto un
tamiz bastante conservador, ya que "congela" la intencion del autor al tiempo
de la redacci6n del precepto.
d) Interpretaci6n dimimica
Si se quiere es la cara contraria de la anterior (to). Predica que e1 texto
constitucional es pasible de lecturas evolutivas. Su anruisis se basa en el con
texto factico del momento del hecho interpretativo, sin retrotraerse ala vo
1untad historica del autor de la norma. Valora, en sintesis, las circunstancias y
las condiciones politicas, economicas y socia1es al tiempo de producirse la
interpretacion (11). As!, la Corte ha expresado: "Su interpretacion autentica no
puede olvidar los antecedentes que hideron de ella una creacion viva, irn
pregnada de realidad argentina, a fin de que dentro de su e1asticidad y gene
ralidad que Ie impide envejecer con el cambio de ideas, crecimiento 0 redis
tribucion de intereses, siga siendo el instrumento de 1a ordenadon politica y
moral de la Nacion" (12).
f) Interpretacion previsora
Dentro del marco interpretativo, el operador tiene en cuenta los efectos y
las consecuencias de su labor, eventualmente readaptando su producto hasta
hallar la soluci6n adecuada.
Dice Sagiies que "al juez constitucional no puede serle indiferente que es
10 que resuelve, so pretexto de que cumple su tarea si se limita a aplicar auto
matica y asepticamente a la regia constitucional, como si fuese un teorema
algebraico 0 un silogismo puramente 16gico. Su papel de Poder del Estado y de
operador de una Constituci6n-instrumento de gobiemo Ie obliga a meritar y
ponderar cuidadosamente las secuelas de sus pronunciamientos" (14).
Hoy en dia el consecuencialismo se ha emparentado en una de sus ver
tientes con el anaIisis econ6mico del derecho, y con el consiguiente estudio
del efecto econ6mico de las decisiones judiciales.
(14) V. SAGU~S, N~STOR P., La interpretaci6n judicial de 1a Constitucion, Buenos Aires, 1998,
pAD. MARANIELLO, PATRICIO A, "Declaraci6n de inconstitucionalidad con efecto diferido (caso
'Rosza')", LA LEY, del 22/7/2007.
(I 5) V. VAL'illES DIEGO (Compilador), Conversaciones academicas con Peter Haberle, Mexico,
2006, p.ll, entre muchas otras.
(16) V. "A conversation between U.S. Supreme Court justices. The relevance of foreign
legal materials in U.S. constitutional cases. Justice Antonin Scalia and Justice Stephen Breyer", en
"International Journal of Constitutional Law", New York, octubre de 2005, vol. 3, nllin.4, p. 519.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
L SUPREMACfA CONSTITUClONAL
(1) V. CARNOTA, WALTER F., Instituciones de Derecho Publico, Bs. As., 2005, ps. 33 y sigtes.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
(2) V. AJA ESPIL. JORGE A., "Drigen y desarrollo del control jurisdiccional en los Estados Uni
dos de Norteamerica", Separata de la Revista Jurfdica de Buenos Aires, 1958-II, p. 5. Vease
tarnbien LINARES QmNTA-'lA, SEGUl>'I)O V., Derecho Constitucional e Instituciones Po/fticas, t. I, Bue
nos Aires, 1976, p. 496.
(3) V. LINARES QUINTANA, SEGUNDO V., ob. yt. cits., p. 497.
CONTROL DE OFICIO DE CONSTTUCIONALIDAD
(4) Conf. BmART CAMpos, GERMAN J., Y CARNOTA, WALTER F., Derecho Constitucional Compara
do, t. I, Buenos Aires, p. 108. Se suministra ahara una visi6n simplificada del esquema que alli
oportunamente desarrollamos.
(5) Cant BlDART CAJvlPOS, GERMAt, J., YCARNOTA, WAI:rER F., ob., t. yp. cits.
(6) Idem eita anterior.
(7) Conf. BmART Ci\i\.1POS, GERMAN J., YCARNOTA, WALTER F., ob. Yt. cits., ps. 1081109.
42 WALTER F. CARNOTA PATRlCIO A. MARANIELLO
(8) Se ha tejido -en tomo de este precepto- abundante jurisprudencia del Tribunal
Constitucional de Espana, como se muestra en los extractos consignados por RUBIO ~ORENTE,
FRI\NCISCO, Derechos fundamentales y principios constitucionales (Doctrina Jurisprudencial),
Madrid, 1995, p. 62.
(9) Senten cia de la Corte Suprema de Justicia de 1a Nadon del 9 de junio de 1948. Fallos:
211:162.
CONTROL DE OFICIO DE CONSTTUCIONALIDAD
(10) Acertados enfoques sobre esta norma pueden verse en BIDART CAMpos, GERMAN J., Los
Tratados Intemacionaies y 1a Constituci6n Nacionai, Buenos Aires, 1994; CAFIERO, JUAN PABLO Y
GRAHAM, MARrSA A., Tratados sobre Derechos Humanos, en VEGA, JUAN CARLos Y GRAHAM, MARrSA
ADRIANA eDirs.) , Jerarqufa constitucionai de10s Tratados Intemacionaies, Buenos Aires, 1996, p. 27.
WALTER F. CARNOTA PATRlCIO A MARANIELLO
6. Asimismo, debe computarse la norma del art. 75 inc. 24, que expresa:
Como vimos, desde fines del s. XVIII empezo a to mar adecuada forma la
doctrina de la supremacfa constitudonal. Empero, no se encontraba resuelto
el problema de quien, como y cuando controla la constitucionalidad de las
leyes y de los actos administrativos.
De manera menos remota, puede afirmarse que uno de los atisbos del
control de constitucionalidad puede verse en el celebre caso judicial ingIes
del "Dr.Bonham" en el ano 1610. En dicha ocasion, el magistrado Sir Edward
Coke planteo la superioridad del "common law" respecto de las leyes del
Parlamento. En la espede, sostuvo que la legislacion que permitia la aplica
cion de sanciones por parte del Real Colegio de Medicos no podia alzarse
CONTROL DE OFiCIO DE
contra el principio del derecho comun por el cual nadie puede ser juez y parte
ala vez en una contienda (11).
La constituci6n de Filadelfia de 1787, si bien contempl6la doctrina de la
supremacfa constitucional en el mencionado art. VI, c1ausula segunda, no
grevi6 el mecanismo para tornarla efectiva como es el contralor 0 inspecci6n
de constitucionalidad (12).
Habra que esperar hasta el ano 1803 en donde en el famoso caso "Mar
bury versus Madison" (13), la Corte Suprema norteamericana inaugura -en
el mundo- el dispositivo del control judicial de constitucionalidad difuso
bajo la forma de creaci6n pretoriana 0 de derecho judicial.
(11) Ver, en sentido amilogo, AJA ESPIL, JORGE A., art. cit., ps. 5/6. Una resefia de anteceden
tes puede consultarse en CAPPELLETTI, MAURO, Y ADAMS, JOHN CLARKE, "Judicial Review of
Legislation: European Antecedents and Adaptations, en "Harvard Law Review" mim. 79, p.
1207 Y sigtes. (1966). Se ha dicho que "en el desarrollo del common lawen Inglaterra, hubo, de
vez en cuando, opiniones judiciales que sostenfan que los tribunales tenfan la facultad de
declarar inconstitucionales leyes que fueran contrarias a los principios del common law". V.
BARKER, ROBERT S., La Constituci6n de los Estados Unidos y su dinamica actual, Lima, 2005, p. 45.
Respecto de una visi6n crftica del famoso "Bonham's case", vease REYMARTfNEZ, FERNANDO, "Una
relectura del Dr. Bonham's case y de Ja aportaci6n de Sir Edward Coke ala creaci6n de la judicial
review", www.eldial.com. 19{3{07, DCAEl.
(12) "Ni ahf ni despues se dijo nada acerca de otorgar a la Corte Suprema el poder de
aprobar la constitucionalidad de las leyes del Congreso". Conf. VAN DOREN, CARL, The Great
Rehearsal (The story ofthe making andratifying ofthe Constitution ofthe U.S.), New York, 1976,
p. 135, "Los fundadores no previeron ningdn papel especial para el Poder Judicial en su bus
queda de su ideal de unanimidad". Conf. BURT, ROBERT A., Constitucion y Coni1icto, Buenos
Aires, 2000, p.77. Sin embargo, Hamilton en "EI Federalista", num. 78 se muestra fervoroso
partidario del control judicial de constitucionalidad. Conf. HAMILTON, ALExM'DER; MADISON, JAMES
y JAY, JOHN, The Federalist Papers, New York, 1961, p. 467. Para una indagaci6n hist6rica sobre el
proceso en su conjunto, ver CABRERA ACEVEDO, LUCIO, El Constituyente de FiladeJJia de 1787 y la
Judicial Review, Suprema Corte de Justicia de la Naci6n, Mexico, 2005.
(13) 5 U.S. 137 (1803).
(14) V. CUNTON, ROBERT L., "Precedent as Mythology: The Case of Marbury v. Madison", en
Supreme Court Historical Society Yearbook, Washington, D.C., 1989, p. 78.
(15) Conf. BlDART CAMPOS, GER.lv!AN J., Y CABNOTA, WALTER F., ob. Y t. cits.
WALTER F. CAfu\lOTA PATRICIO A. MARANIELLO
Sin embargo, Marshall reserv6 para el poder judicial federal, bajo el ropa
je de esa aparente "claudicaci6n", el arma mas poderosa que hoy dfa tienen
los jueces: la declaraci6n de inconstitudonalidad de una norma.
(16) 60 U.S. 393. Nunca debemos olvidar que "par definici6n, controlar al poder es un acto
de poder". V. VALADllS, DIEGO, El Control del Poder, Buenos Aires, 2005, p. 17.
\NALTER F. CARNOTA PATRlCIO A. MARANIELLO
(17) Fallos: 32:120. Sobre el caso "Sojo", ver, entre otros, FAYT, CARLOS S., Supremacfa cons
titucional e independencia de los jueces, Buenos Aires, 1994, ps. 64 y sigtes.
(18) V. SCffiVARTZ, HERIvlfu\l, The Struggle forConstitutional]ustice ill Post-CommunistEurope,
Chicago, 2000, p. 23.
(19) V. SCffiVARTZ, HERMAN, ob. Yp. dts.
(20) V. FAVORED, LoUIS, Los Tribunales Constitucionales, Barcelona, 1994, p. 15.
(21) V. CELOTTO, ALFONSO, E1 Derecho juzga a la politica (La Corte COllstitucional de Italia),
Buenos Aires, 2005. Ello no impide que en el derecho comparado existan sistemas mixtos, u
otros en donde coexista el esquema difuso con el concentrado como el peruano. Ver sobre este
Ultimo punto GARCIA BEIAUNDE, DOMINGO, "La jurisdicci6n constitudonal en Peru", en GARCIA
BEIAUNDE, DOMINGO, YFE~\lM1)EZ SEG.>\DO, FRA.\lCISCO, Lajurisdicci6n constitucional enlberoamerica,
Madrid, 1997, p. 834. Algunos autores van mas alIa y avizoran hoy en dia una confluenda global
entre ambos modelos. Ver FE~'\IANDEZ SEGADO, FRANCISCO, La justicia constitucional allteel sigloXX1:
la progresiva cOllvergencia de los sistemas americana yeuropeo-ke1seniano, Mexico, 2004.
REFORlvlA CONSTITUCIONAL Sl
(22) Una explicacion detallada puede hallarse en BlDART CAMPOS, GER11A:.'1 J., Tratado Ele
mental de Derecho Constitucional Argentino, t. I-A, Buenos Aires, 2000; asimismo, en BIANCHI,
ALBERTO B., Control de Constitucionalidad, Buenos Aires, 2002. Ello, sin perjuicio de reconocer
que el sistema argentino puede mostrar aristas minas. V. CARNOTA, WALTER F., "La mixtura del
control de constitucionalidad argentino", en "Revista de Derecho" mlmero 1, Montevideo,
2006, ps. 43 y sigtes.
WALTER F.
todas las causas" bajo la Constitucion. Empero, nuestra Corte -siguiendo la:
aguas de otros Tribunales en el mundo- se plego a la doctrina de las "cues·
tiones potiticas no justiciables" ("political questions"). Esta tesitura sostiene
que ciertos temas que muestran conflictos entre los poderes del estado de
ben ser resueltas por el proceso politico (v.gr. el Presidente 0 el Congreso), y
no por el poder judicial. Se ha elaborado as! par via pretoriana una larga lista
de asuntos en los que la judicatura se autoinhibe de entender (p.ej.la deter
minacion de la necesidad de la intervencion federal a una provincia en los
terminos del art. 60 CN., 0 la declaracion de guerra a un estado extranjero).
Debe recalcarse, en 10 atinente al sistema de derechos humanos, que no
solo debe verificarse el control cuando estan en juego los llamados derechos
de primera generacion (los clasicos civiles y politicos), sino tambien los de
segunda (economicos, sociales y culturales) y tercera genera cion (ambiente,
proteccion al consumidor, etc.) (23).
4) Suele decirse que el camino procesal a recorrer es por"excepcion", pues
to que en el contexto de un pleito una parte agraviada esgrime la incompati
bilidad de una norma inferior con la Constituci6n. Pero si bien nuestro siste
ma no preve en especial las "acciones puras de inconstitucionalidad", algunos
remedios procesales --como el amparo 0 la accion declarativa de certeza
suscitan verdaderos "procesos constitucionales", con 10 cual tambien -dentro
de un marco limitado- podrfa aseverarse que hay control de constitucio
nalidad por accion.
5) Finalmente, en 10 que respecta a los efectos del control, debe quedar
bien en claro que la declaraci6n de inconstitucionalidad no deroga la norma
en cuestion, sino tan solo la inaplica para el caso concreto. EI efecto, pues, en
nuestro sistema, no es derogatorio 0 "erga omnes", sino "interpartes" (para
quienes han participado del proceso). Sin perjuicio de ello, el impacto de las
mas recientes decisiones de la Corte (como las adoptadas en materia de pesi
ficacion y de jubilaciones) puede conmover esta regIa, y llevar a pensar que la
ejemplaridad excede al caso (24).
(23) V. CARNOTA, WALTER F" "Nuevos matices del control de constitucionalidad en materia
de derechos humanos de segunda y de tercera generacion", en ARI-MGNAGUE, JUA.'l FERNANDO,
(Director) y CARNOTA, WALTER F., (Coordinador)' E1 Control de Constitucionalidad en el Derecho
PUblico y Privado, Cordoba, 2005, ps. 89 y sigtes.
(24) Con reJacion a los efectos "erga omnes" en las acciones de amparo colectivo, ver
MARANIELLO, PATRICIO A., "Los efectos erga omnes en las sentencias de las asociaciones de consu·
midores y usuarios", LA LEY, del 2615/99, p. 8.
CONTRDL DE OFICIO DE CONSTTUCIONALlDAD 53
-1
(25) V. BICKEL, ALExANDER, The Least Dangerous Branch: The Supreme Court at the Bar of
Politics, Indianapolis, 1962.
(26) V. ELY, JOHN HARr, Democracy and Distrust: A Theory ofJudicial Review, Cambridge,
Massachussets, 1980.
WALTER F. CARNOTA PATRICIO A MARANIELLO
-II
-III
(l) CSJN in re: "Monges, Analia M. c. DBA. - resol. 2314/95". Fallos: 319:3148. Ref.: Cons
tituci6n Nacional. Magistrados: Nazareno, Moline O'Connor, Boggiano, L6pez. Disidencia:
Fayt, Belluscio, Petracchi, Bossert. Abstenci6n: 26/12/1996.
CONTROL DE OFICIO DE CONSTTUCIONALlDAD
2.CARAcTERESGENERALES
confirm6 un fallo del juez de secci6n Manuel de ZaValeta, donde, sin requeri
miento de parte, habia ejercido el control de constitucionalidad.
(3) En el mes de septiembre de ese ano se comenz6 a editar la colecci6n de los fallos de la
Corte.
(4) FalIos: 10: 427 -1871-.
(5) Fallos: 11: 257.
CONTROL DE OFlCIO DE CONSTTUCIONALIDAD
En los fallos citados, la Corte sento en terminos muy daros algunas reglas
que permiten sostener su conviccion acerca de la trascendencia del control y
del deber de los jueces de ejercerlo. El Tribunal fijo como regIa que es ele
mental en nuestra organizaci6n constitucionalla atribuci6n que tienen y el
deber en que se encuentran los tribunales de justicia de examinar las 1eyes en
los casos concretos que se traen a su decision, comparandolas con el texto de
la Constitucion, y abstenerse de aplicarlas si las encuentran en oposicion con
ella, constituyendo esta atribucion moderadora uno de los fines supremos y
fundamentales del poder judicial nacional y una de las mayo res garantfas
con que se ha entendido asegurar los derechos consignados en la Constitu
cion contra los abusos posibles e involuntarios de los poderes publicos.
(17) Art. 154 inc. 3 de la Provincia de Tierra del Fuego. arts. 9° y 132 de la Constituci6n de
La Rioja; art. 90 de la Constituci6n de Neuquen. entre muchas otras.
(18) Arts. 14 y 15 de la Constituci6n de la Ciudad de Buenos Aires.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
Para ella debemos tener en cuenta que el analisis de la cuestion serfa tan
solo al caso concreto y, cuando se ha desnaturalizado, alterado 0 quebranta
do alglin derecho 0 principio constitucional, en estos casos el juez tiene la
obligacion de seguir el derecho y no la ley inconstitucional. Todo ella sin
tener la intencion de sustituir ninglin poder sino de controlar y respetar la
Constitucion, actuando como un juez y no fijando polfticas de estado genera
les, cuya aplicacion resultan de merito y conveniencia politica por los otros
poderes del estado.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacion en el caso "Verbitsky" (Fallos:
328:1146) resalto que hay una muy fina linea que se toma borrosa entre la
evaluacion de la "oportunidad, el merito 0 la conveniencia de las medidas
adoptadas por la administracion provincial, ni poner en discusion su polfti
ca penitenciaria, y menos aun, su politica criminal en la parte que Ie compe
te" (consid. 25), y 10 alIi resuelto. Es que el Alto Tribunal ha actuado como
"una Corte Constitucional" que "fija pautas y establece estandares jurfdicos
a partir de los cuales se elabora la politica en cuestion" (consid. 26). El "self
restraint" que mostraron las jurisdicciones superiores provinciales ha dado
paso a un activismo que se da en un contexto, justa es reconocerlo, de deser
cion de los poderes politicos frente a un problema humano y jurfdico de
envergadura (22).
DINAMICA CONSTITUCIONAL
CAPITULO I
REFORMA CONSTITUCIONAL
1.INTRODUCCION
(1) Ver exposici6n de CARNOTA, WALTER F., en el Encuentro de las Asociaciones Argentina,
Chilena y Peruana de Derecho Constitucional, y de la Academia Boliviana de Derecho Cons
titucional, lima, agosto de 2006. Para un modele de proceso constituyente democratico, vea
se PEREZ Royo, JAVIER, Curso de Derecho Constitucionai, Madrid y Barcelona, 2005, ps.1201l21.
(2) Se ha afirmado con raz6n que "los procesos de reforma constitucional en los pafses de
America Latina, en general, y en el Peru, en particular, se han realizado, hasta no hace mucho
tiempo, sin observar el procedimiento establecido par las propias constituciones. Sin embar
go, esta situaci6n se ha ido revirtiendo paulatinamente en la medida que los Tribunales Cons
titucionales han asumido, en tanto guardianes de la Constituci6n, una actitud vigilante a fin
de que los procesos de reforma constitucional se realicen dentro del marco establecido de los
Ifmites formales y materiales". V. lANDA, CESAR, "La reforma de la Constituci6n desde la perspec
tiva de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional", en ]usticia Constitucionai, mlm. 1, lima,
septiembre de 2005, p. 150. Claro esta que debe evitarse caer en la "contrarreforma", como
ocurri6 en Argentina can el caso "Fayt". V. CARNOTA, WALTER F., Curso de Derecho Constitucionai,
Buenos Aires, 2001, p. 49; HERt\lANDEZ, ANTONIO M., El 'caso Fayt' ysusimplicancias constituciona
les, C6rdoba, 2001.
(3) Las transiciones politicas son bi-direccionales, como bien resefia DE VERG01TINI,
GmSEPPE, Las transiciones constitucionaies, Bogota, 2002, p.177.
(4) V. Comisi6n de Estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Peru, Lima. 2001.
74 WALTER F. CARNOTA PATRlCIO A MARANIELLO
2.LASCLASESDELPODERCONS~NTE
(5) V. ACKERMAN, BRUCE, "The Emergency Constitution", en "The Yale Law Journal", vo1.113,
ps. 1029 y sigtes.
(6) V. TRIBE, LAURENCE, yGUDRIDGE, PATRICK 0., "The Anti-Emergency Constitution", en "The
Yale Law Journal", vol. 113, ps. 1801 y sigtes.
(7) V. Jacobsohn, Gary Jeffrey, "An unconstitutional constitution? A comparative
perspective", en "International Journal of Constitutional Law", volA, m.imero 3, New York, Julio
de 2006, p. 460.
(8) En su versi6n impiicita. V. DL"-Z RICCI, SERGIO, Teorfa de la Reforma Constitucional, Bue
nos Aires, 2004, p. 657.
(9) V. FERREYRA, RAOL GUSTAVO, Sobre la Reforma Constitucional1Acerca de la necesidad de un
lluevo momellta cOllstimyente para el Estado argentino), Buenos Aires, 2006. Asimismo, publi
cado en "Debates de Actualidad" (Revista de ia Asociaci6n Argentina de Derecho Constitu
cional), mlm. 196, Buenos Aires, diciembre de 2005 a junio de 2006, p.37.
REFORMA
c) Contenidos petreos
Mas alla de la literalidad del art. 30, un sector de la doctrina ha discernido
la existencia de contenidos petreos, que serlan aspectos de la Constitucion
que por su valor en la estructura del Estado resultarfan irreformables y per
manecerlan "eternos" (11). Esta categorla se relaciona con la distincion de
"cuestiones de sustancia" (v.gr., esos contenidos), y "cuestiones de procedi
miento" (el aludido art. 3D), pero 10 derto del caso es que se trata de criterios
emanados de la literatura constitucional espedalizada.
Resulta, finalmente, complicado conciliar las potestades de la Asamblea
Constituyente referida por el art.30 tantas veces citado con las facultades que el
nuevo art. 75 inc. 22 concede al Congreso en materia de inclusion ala jerarquia
constitucional y denuncia de tratados internacionales de derechos humanos.
d) Poderes constituidos
Los poderes constituidos son los creados en virtud de la propia Constitu
cion. Desde los aportes de Locke y de Montesquieu, se reconoce una"division
de poderes", es decir, se pro cede a una distribucion de las funciones del mis
mo, con la finalidad de que resulte menos opresivo para la poblacion.
Chisicamente, se habla de "tres poderes" 0 de "tres departamentos del
poder" que titularizan las funciones legislativa, ejecutiva y judicial.
5. PROCEDIMIENTO
Consigna el art. 30 constitucionallo siguiente, reforzando el caracter rfgi
do de nuestra Ley Suprema, e ideando una mecanica compleja de reforma:
(12) V. SAGOES, NESTOR P., Teorfa de La Constituci6n, Buenos Aires, 2001, p. 285 (enfasis en el
original).
REFORMA CONSTlTUCIONAl
b) La reforma de 1866
Los cambios introducidos se refirieron a la extension "sine die" de los
derechos de exportacion contenidos en los arts. 40 y ex 67 inc. L
- c) La reforma de 1898
Se aprobo la reforma del ex art. 37 en cuanto a la base poblacional de
representacion de los diputados nacionales y el cambio del ex art. 87 sobre
cantidad de ministros del poder ejecutivo.
d) La reforma de 1957
Producida en 1956 la vuelta a la Constitucion de 1853 con sus reformas
(excluyendo la que se habfa operado en 1949), se agregaron dos normas: el
art. 14 bis, que incorpora contenidos mfnimos del constitucionalismo social
(ver supra) (15) yuna mencion, en similar tonica, en el ex art. 67 inc. 11 (hoy 75
inc. 12) al codigo del trabajo y seguridad social.
e) La reforma de 1994
Bajo el telon de fonda del acuerdo cupular entre RaUl Alfonsin y Carlos
Menem llamado "Pacto de Olivos", se decide por ley 24.309 eonvoear a una
reforma constitucional. Una de sus peculiaridades es que la propuesta de
temario contenfa una cl<iusula cerrojo, el denominado "Nucleo de Coinci
dencias Basicas", que debra ser aprobado 0 desechado en bloque (art. 20).
Entre sus items figurola tan controvertida reelecci6n presidencial que quedo
para muchos en el imaginario social como el principal motivo generador de
los cambios propugnados. Luego estaban otros asuntos que estaban habili
tados para su tratamiento por parte de la Asamblea Constituyente, como la
jerarquia de los tratados de derechos humanos, la proteeci6n ambiental 0 la
accion de amparo. La parte dogmatica en sf estaba "petrificada" par el art. 70
del cuerpo legal citado.
La reforma operada fue vasta en 10 cuantitativo y en 10 cualitativo, con
formulas de textura abierta que requirieron desarrollo legislativo, que en al
gunos easos se encuentra aun pendiente.
(15) V. CARNOTA, WALTER F., "El articulo 14 bis a la luz de la jurisprudencia actual de la Corte
Suprema de Iusticia de la Naci6n: Homenaje y Balance", en IA LEY, Suplemento de Derecho
Constitucional, 28112/07, p. 32.
REFORMA CONSTITUCIONAL 79
del constituyente", que cada vez fueron menos. En materia de derechos fun
darnentales, por ejemplo, casi no hay facultad subjetiva imaginable sin con
sagrar, fruto del ingreso de los mencionados tratados intemacionales de de
rechos humanos.
_ Sin embargo, se advierte agudarnente una falta de cumplimiento leal y
sincero tanto por detentadores como por destinatarios del mandato inte
gral de 1853-1994. Sobre todo, se advierte una carencia en el despliegue
reglamentario que debe hacer el Congreso de aquellos preceptos incorpo
rados en 1994.
Un fen6meno generalizado en America Latina es la falta de controies
institucionales del poder, 0 su virtualidad muy mermada. Se prefiere asegu
rar la "eficacia decisoria", a que la decisi6n que se arribe sea el producto del
debate reflexivo y racional. La deliberaci6n pasa a un segundo plano, extra
viando 1a esencia del constitucionalismo que, en la visi6n del maestro Karl
Loewenstein (16), se caracterizaba por la distribuci6n del poder con existen
cia de controles adecuados.
Ello hace que, al menos en 10 que concieme al caso argentino, la discu
si6n no pase tanto por convocar una nueva Asarnblea Constituyente, con
todos los riesgos que ella traeria aparejado (desde 1a cooptaci6n hasta 1a
degradaci6n tecnica de la redacci6n), como por reactivar los mecanismos
legales e inc1uso judiciales para tomar operativas las directivas constitucio
nales.
EMERGENCIA ECONGMICA
1. INTRODUCCION
Si el siglo XXha sido la centuria del predominio del poder ejecutivo sobre
los demas organos publicos, ese acrecentamiento de funciones fue de la mana
de la asuncion de mayores cometidos por parte del Estado y de las recurren
tes "emergencias", sobre todo en el campo socio-economico.
Alguna vez bien se dijo que as! como las primeras emergencias convali
dadas por nuestra Corte Suprema fueron hijas de la "emergencia de la socie
dad" (asf, en las decadas de 1920, 1930 Y siguientes), las que acontecieron en
la decada de 1990 fueron producto de una "emergencia del Estado", en cons
tante bancarrota y con sus cuentas sin cerrar.
Efectivamente, ya en "Ercolano" (1), el Alto Tribunal dec1aro en 1922 que
la ley 11.157, que prohibfa cobrar, durante dos afios contados desde su pro
mulgacion, par la locacion de casas, piezas y departamentos, destinados a
habitacion, comercio 0 industria, un precio mayor que el que se pagaba all
de enero de 1920, era constitucional. En 1934, la Corte sostuvo en "A vico" (2) la
constitucionalidad de la ley 11.741, que reducfa el interes y prorrogaba el
plazo para el pago del capital en un prestamo hipotecario. Diez afios mas
tarde, en "Inchauspe" (3), el Tribunal ratifico la relatividad del derecho de
propiedad.
Yen 1990, en "Peralta" (4), la emergencia llega a su maxima expresion, al
estimarse que el dec. 36/90 de conversion de plazos fijos en titulos de la
deuda publica era constitucional.
2. DESLINDES CONCEPTUALES
(8) M. 2771. XLI. - "Massa. Juan Agustin c. Poder Ejecutivo Nacional- dto. 1570/01 yotto
sf amparo ley 16.986" - CSJN 27/12/2006 (elDial - AA3ACA).
(9) CARNOTA, WALTER, "EI fin de una era: como resueive Ia pesificaci6n la nueva corte" (nota
al falIo "Massa"). eiDial - DCA9A.
84 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
(10) V. CARNOTA, WALTER P., "La pesificacion hoy ('cronoterapia' y realisrno)". en Suplernento
Especial LA LEY, 29/12/2006, p. 13.
PARTE TERCERA
PRlNCIPIOS, DERECHOS Y
CLAUSULAS CONSTITUCIONALES
CAPITULO I
LA EFECTIVIDAD Y OPERATIVIDAD
DE LOS DERECHOS
1. PREUMINAR
(1) V. CARBONEU>, MIGUEL (Coordinador), En busca de las normas ausentes (Ensayos sobre 1a
inconstitucionalidad por omision), Mexico, 2Q03.
CAPITULO II
1. INTRODUCCION
El movimiento del constitucionalismo chfsico 0 liberal surgi6 como una
respuesta de la burguesfa, respecto del absolutismo momirquico imperante
hasta el s. XVIII. Fue al final de esta centuria, de la mana de la Revoluci6n
norteamericana (l776) y de la Revoluci6n francesa (l789), que los primeros
textos constitucionales se ocuparon y preocuparon por incluir a los derechos
mas importantes y transcendentes de la persona humana.
A los fines de este capitulo, vamos a tratar como sin6nimos la expresi6n
"derechos fundamentales", de alcurnia dentro del Derecho Constitucional, con
otras que son pr6ximas: derechos publicos subjetivos, libertades publicas,
derechos naturales, derechos humanos. Cada una de ellas tuvo un determi
nado contexto hist6rico, pero todas conllevan la noci6n de facultades 0 po
testades del ser humano frente al poder, que se hallan expresa 0 implicita
mente en la norma constitucional.
Dentro de este orden de ideas, el art. 16 de la Declaraci6n francesa de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano expresa que: "Todo Estado en e1 cual
no seconsagre1a division depoderes ni se reconozcan los derechos individuales
carece de Constitucion".
La declaraci6n 0 "bill" de derechos se revela asf como un elemento esen
cial del Estado constitucional. AI Estado constitucional, no Ie es neutro, ni indi
ferente, contar con una declaraci6n de derechos. Por el contrario, el constitucio
nalismo chisico 0 liberal va a estar signado por la presencia de esa enunciaci6n.
En las primeras decadas del s.XX, va a surgir con fuerza el movimiento del
"constitucionalismo social" ya aludido. Sus primeras manifestaciones nor
mativas van a estar dadas por la Constituci6n mexicana de 1917 y la alemana
de 1919.
Las premisas basicas sobre las que va a descansar esta Escuela es que al
lado de los derechos basicos ya estudiados, se van a reconocer derechos en el
plano econ6mico-social: derechos del trabajador, de los gremios, de la previ
si6n social, de la asistencia sanitaria, de la cultura y la educaci6n, etc. Nose ve
al individuo aislado 0 s610 frente al poder publico, sino que se 10 visualiza
integrando grupos: la familia, el sindicato, el partido politico, la comunidad
empresarial, etc.
Para su conseqlci6n, el Estado va a estar investido ya no de "obligaciones
negativas" como en la etapa a fase anterior, sino positivas. Concretamente, el
poder publico va a tener que brindar determinadas prestaciones (de ahf el
nombre de "derechos prestacionales" a del "bienestar"), es decir, tendra que
cumplimentar obligaciones de dar.
El constitucionalismo social se va a propagar sabre todo luego de la
segunda posguerra: la Constituci6n italiana de 1947, la aleman a de 1949, la
portuguesa de 1976, la espanola de 1978, la peruana de 1979, la colombiana
de 1991, etc.
La idea central del" constitucionalismo social" esta dada por el art. 3° de la
citada Constituci6n italiana de 1947, cuando habla de la "remoci6n de obsta
culos" que imp ida facticamente la igualdad de las personas. El Estado, dentro
de este esquema, va a asumir un rol pro-activo y presencial en la gesti6n del
Los DERECHOS FUNDAMENTALES
5. LoSDERECHOSSOCUUESSUSTENTABLES
COMO DE CUARTA GENERACION (1)
(1) Ver asimismo MARANIELLO, PATRICIO A., panel sobre regimen de capitalizaci6n indivi
dual, en el marco del IV Congreso Argentino de Prevision Social, realizado en septiembre de
2006 en la ciudad de Catamarca.
94 WALTER F. CARNOTA PATRlCIO A. MARANIELLO
6. CoNCLUSIONES
La apuntada clasificaci6n en clave hist6rica se orienta hacia un intento
pedag6gico par ordenar la aparici6n sucesiva de los derechos fundamenta
les. Baja ningl1n punto de vista se encamina a privilegiar unos sobre otros, ni
anteponerlos a antagonizarlos. Todos los derechos son importantes y se im
plican entre sf, dentro del esquema del Estado Constitucional de Derecho.
CAPITULO III
DERECHO AMBIENTAL
1.lNTRODUCCION
(3) LoRENZEITI, RICARDO, Las nonnas fundamentales del derecho privado, Santa Fe. 1995.
(4) PRIEUR, MICHEL, Droit de L'Environment, Paris, 1991.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
2. REGUIACI6N NORMATIVA
• Relaciones bilaterales:
Argentina ha celebrado acuerdos con pafses limftrofes tendientes a pro
teger nuestro medio ambiente. Pueden citarse como ejemp10s:
Dec1aracion de Argentina y Bolivia: sobre cuencas hidro1ogicas del ano
1971, en la cual se especifica que se evitani la contaminacion y se preservaran
los recursos ecologicos de las cuencas.
Dec1aracion Conjunta deArgentina y Uruguay:tambien del rul0 1971, coin
cidiendo en que los rios internacionales deben utilizarse evitando su conta
minacion.
Tratado del Rfo de la Plata: del ano 1973 firmado entre Argentina y Uru
guay, en el mismo aparecen vadas disposiciones por las cuales las partes
suscribientes se obligan a mantener libre de contaminacion ese importantfsi
mo curso de agua.
Estatuto del Rio Uruguayt1rmado entreArgentina y Uruguay: del ano 1975,
las partes se obligan a proteger su calidad y ecosistema.
• Relaciones multi1aterales:
Nuestro pais ha suscripto 0 adherido una cantidad de documentos por
los cuales se propende a la conservacion del medio ambiente.
En e1 ano 1969 firma e1 "Tratado de la Cuenca del Plata", firmado en la
Ciudad de Brasilia, par el cual se dispone la realizacion de estudios, progra
mas y obras para la preservacion y fomento de 1a vida animal 0 vegetal de la
region.
Identicas motivaciones de preservacion de nuestro ecosistema, se verifi
ca en e1 contenido del Tratado Antartico del ano 1959, de Ensayos Nucleares de
1963 y de Cooperacion delAmazonas de 1978.
• Organismos internacionales:
En el ambito de las Naciones Unidas, la Organizacion paralaAgricultura
y Alimentacion (FAO) se ocupa desde su creacion, en el ano 1945, de los
problemas de la erosion de suelos, de la extincion de especies animales, y de
los planes de forestacion.
Sin embargo, en la decada del 70, y par iniciativa de la ONU, se lleva a
cabo un importante evento internacional que sienta las bases del moderno
derecho ambiental.
La Conferencia de Estocolmo del ano 1972 creo el "Programa de las Na
ciones Unidas para e1 Medio Ambiente" (PNUMA), con sede en Kenia, y con
una representacion regional para America Latina con sede en la Ciudad de
Mexico.
WALTER F. CARNOTA PATRICIO A. MARANIHLO
b) Antecedentes provinciales
Yendo ya a nuestro derecho publico interno, algunas Constituciones pro
vinciales, han legislado sobre el medio ambiente en sus territorios, incluyen
do regulaciones en su texto constitucionallocal.
Es asf como en el ano 1986, dan a luz dos constituciones provinciales que
obligan al Estado Provincial a establecer politicas activas de promoci6n y
defensa del medio ambiente en las mismas, garantizando de esta manera la
caUdad de vida de sus habitantes:
• La Rioja:
Asf la Constituci6n de la Provincia de La Rioja, en su art. 66, establece 10
siguiente:
"...E1EstadopromoveraJapreseIVacion, conseIVacion, defensa ymejoramiento
del medio ambiente en el territorio provincial para lograr una optima calidad de
vida.. ".
WALTER F. CARNOTA PATRICIO A. MARANIELLO
• SanJuan:
Por otra parte, la Constitucion de la Provincia de San Juan, dispone en su
art. 58:
"... Corresponde al Estado Provincial, porsf0 mediante apelaci6n ainiciati
vaspopulares, preveniry controlarla contaminaci6n y sus efectos, y las formas
perjudiciales de erosi6n, ordenar e1 espacio territorial de forma tal que resulten
paisajes bio16gicamente equilibrados... n.
Sin perjuicio de que ambos textos establecen obligaciones muy precisas
en cabeza del Estado Provincial, sendos canones contienen tambit~n motiva
ciones concretas que han lIevado al constituyente provincial a regular dicha
materia, tal el aseguramiento de la "calidad de vida" de los habitantes, como
as! tambien garantizar un "paisaje biologicamente equilibrado".
• Provincia de BuenosAires:
Con posterioridad, la Provincia de Buenos Aires, luego de la reforma cons
titucionallocal del anD 1994, ha legislado de una manera exhaustiva en Ia
materia, incorporando una "Clausula Ecologica" en su texto, concretamente
en el art. 28, el eual establece:
"... Loshabitantes de 1a Provincia tienen el derecho a gozar de un ambiente
sano, yeldeber de conservar10 y protegerlo en su provecho y en e1 delas genera
ciones futuras. La Provincia ejerce e1 dominio eminente sobre el ambiente y los
recursos naturales de su territorio, inc1uyendo e1 subsue10 yel espacio aereo co
rrespondiente, e1 mar territorialysu1echo, la plataforma continental y los recur
sos naturales de la zona econ6mica exciusiva, con e1 fin de asegurar una gesti6n
ambiental adecuada. En materia ecol6gica deberapreservar, recuperaryconser
varlos recursos naturales, renovables yno renovables, del territorio de 1a Provin
cia, p1anilicar e1 aprovechamiento racional de los mismos, controlar e1impacto
ambiental de todas las actividades que perjudiquen al ecosistema, promover
acciones que eviten la contaminaci6n del aire, agua ysue10, prohibire1 ingreso en
e1 territorio de residuos t6xicos a radioactivos, ygarantizar el derecho a solicitary
recibir1a adecuada informaci6n y a participar en la defensa del am bien te, de los
recursos naturales y culturales. Asimismo, asegurarapolfticas de conservaci6n y
recuperaci6n de 1a calidad del agua, aire ysue10 compatible con la exigencia de
mantener su integridad ffsica ysu capacidad productiva, y e1 resguardo de areas
de importancia eco16gica, de 1a flora y dela fauna. Toda persona ffsica 0 jurfdica
cuya accl6n pueda degradar e1 ambiente, esta obligada a tamar todas las precau
clonespara evitar10... n.
Como podemos apreciar, la norma constitucional bonaerense resulta
sumamente amplia y completa, siguiendo los lineamientos de la Constitu
cion Nacional en la materia.
La norma constitucional provincial contiene una enorme riqueza, ya que
alude a una gran variedad de supuestos todos elIos, en mayor 0 menor medi
DERECHO AMBIENTAL
• Constituci6nltaliana de 1947:
Asigna a la Republica la "tutela del paisaje y del patrimonio historico y
artfstico de la Nacion". En su art. 9.2., 10 establecio como principio fundamen
tal de la Republica.
Esta norma fue concebida inicialmente para la mera conservacion de las
bellezas naturales junto con el art. 32 -tutela ala salud-.
(5) GUEVARA PALACIOS, AUGUSTO, "Algunos aspectos del medio ambiente en el Derecho Cons
titucional Comparado", LA LEY, del 26 de agosto de 2004.
DERfCHO AMBIENTAL
• Constitucion Francesa:
En Francia, la ley 629 del ano 1976, sabre protecci6n de la Naturaleza,
otorgo legitimacion a las Asociaciones y Grupos Ecologistas, para accionar
contra los agresores del entomo, en ejercicio del derecho colectivo a vivir en
un media apto.
apto para el desarrollo humano ypara que las actividades productivas satisfa
ganlas necesidades presentes, sin comprometerlas de las generacionesfuturas,' y
tienen el deberde preservarlo. E1 daiio ambiental generara plioritariamente 1a
obJigaci6n de recomponer, segUn 10 establezcalaley. Las autoIidades proveenin a
1aprotecci6n de este derecho, ala utilizaci6n racional de los recursos naturales, a
1a preservaci6n del patrimonio natural y cultural y de la diversidad bio16gica, ya
la informaci6n yeducaci6n ambientales. Corresponde a la Naci6n dictar las
normas que contengan los presupuestos mfnimos de protecci6n, ya las provin
cias las necesaIias para complementarlas, sin que aquellas alteren las jurisdic
ciones locales. Se prohfbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual 0
potencialmentepeligrosos, ylosradioactivos... JI.
(6) Exposici6n del Dr. SABSAY durante la Jamada sabre Residuas Urbanas, 24/6/1998.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
Incluye en su contenido:
1. Principios: Derecho al ambiente. Prohibici6n de contaminar. Estanda
res de protecci6n. Planificaci6n ambiental. Desarrollo sustentable. Principio
de prevenci6n. Quien contamina paga. Libre acceso ala informacion ambien
tal. Principio de aplicacion de la mejor ttknica disponible. Intangibilidad del
ambiente. Principio de colaboracion empresaria.
2. Estrategias: EIA. Sistema de auditorias ambientales. Planes de contin
gencia y de prevenci6n de grandes accidentes. Tributo ambiental. Eco-Eti
queta 0 certificado de aptitud ambiental. Instrumentos financieros para la
(10) Publicado par la revista "A y RN", FARN, Editorial La Ley, enero- marzo 1985, vol. II, N°
1- "Estrategia Mundial para la Conservaci6n - La conservaci6n de los recursos vivos para el
logro del desarrollo sostenido".
WALTER F. CARNOTA PATRlCIO A. MARANIELLO
Leyesprovinciales
(11) BEllORIO CLABOT, DINO, Tratado de Derecho Ambien tal, Buenos Aires, 1997, p. 629.
DERECHO AMB!ENTAL
5. DESARROLLO SUSTENTABLE
Algunos arguyen que existe un Derecho Humano Internacional al medio
ambiente. Siguiendo esta linea de pensamiento, la Declaracion de Estocolmo
DERECHO
(l2) SHAW, MALCOLM N., Capitulo IV, The international environmental law, International
Law, Cambridge, 2003, p. 757 (traduccion libre).
(13) Preambulo de la Declaraci6n sabre el derecho al desarrollo adoptada por la Asam
blea General en su resoluci6n 411128, de 4 de diciembre de 1986.
116 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
a) A modo de introducci6n
Todos sabemos las bondades que ostenta la audiencia publica en la dis
cusion de temas que atafien a la sociedad -como ser en este caso el derecho
ambiental-, donde uno de los actares son los individuos y las organizacio
nes no gubemamentales. Mas alla de que su opinion 0 su punto de vista no
resulten obligatorios para el juzgador (ninguna prueba 10 es, ya que todas se
hallan sometidas a las reglas de la sana critical, las decisiones finales deben
ser adecuadas, con la obligacion de la autoridad de fundamentar factica y
juridicamente las mismas.
Con todo ello se logra, en bastante medida, fortalecer la relacion entre el
Estado, las empresas de servicios pubUcos y la sociedad civil, ademas de desa
rrollar una democracia legftima y transparente, en aras del bienestar general.
Entre otras cuestiones, lresultarfa imprescindible una regulacion norma
tiva al respecto para poder ser utilizada en todas las causas judiciales en
donde se decida asuntos de grave trascendencia social?
(14) V. CARNOTA, WALTER F. Y MARANIEllO, PATRICIO A.: "La audiencia publica como medio pro
batorio en materia de derecho ambiental", en Revista de Derecho Ambiental, N° 2, abril-junio
de 2005, p. 1.
DEREcfIO AMBIENTAL 117
resan a toda la sociedad 0 ala mayorfa de ella. Nose podrfa pOl' 10 tanto dictar
una sentencia sin Hamar a todas las personas que quieran expresar su opi
ni6n a favor a en contra de 10 planteado en una causa judicial.
La audiencia publica encuentra, ante esta problematica, la soluci6n que
mas se acerca a un sistema republicano y democnitico que se precie de tal. El
secreto, es solo un resabio medieval que las modernas democracias ya no
aceptan sino en contados asuntos del Estado que hacen a la seguridad nacio
nal, 0 ala discrecion que debe proteger el secreto comercial.
• Art. 139: El Ente Unico Regulador de los Servicios Publicos esta consti
tuido por un Directorio, conformado por 5 miembros, que deben ser profe
sionales expertos.
Los miembros del Directorio son designados por la Legislatura por ma
yorla absoluta del total de sus miembros, previa presentacion en audiencia
publica de los candidatos.
De esta gama de artfculos los unicos especfficamente establecidos para el
mecanismo de audiencia publica -segUn 10 venimos desarrollando- son
los artfculos 30 y 63, mientras que los restantes apuntan con mayor precisi6n
a las convocatorias publicas 0 a las sesiones publicas. Las primeras se dife
rencian de estas illtimas que los ciudadanos, las O::-.JG y asociaciones civiles
sin fines de luero son aetores principales y su opini6n, si bien no vineulante,
hace a la claridad y discusion de un sistema gobierno. Mientras que los
restantes no resultan obligatorios y su participaci6n no es fundamental para
la toma de decisiones, sino tan solo se Ie esta permitida su intervencion.
Otro rasgo caracterfstico de estas illtimas son las reuniones populares 0
town meetings; son de caracter informal, es decir, no tiene una regulacion
legislativa, estan abiertas para to do el publico en general en forma illmitada
y se desarrolla bajo un sana intercambio de opiniones entre las autoridades
y los ciudadanos. Estas son utilizadas para reemplazar las encuestas, con un
contacto mucho mas directo y fluido con el publico.
En materia legislativa, sobre temas ambientales, los derechos de consulta
y opini6n, y la audiencia publica, se encuentran contemplados por los arts. 19
y 20 de la Ley General del Ambiente 25.675. En su tramo final, el ultimo de los
artfculos referidos adara que la opinion que surja no es vinculante, pero que
en caso de disconformidad can el criteria de la autoridad convocante, esta
debera fund arlo y hacerlo publico.
d) La esfera reglamentaria
e) Proyecci6n jurisprudencial
El Poder Judicial sistematicamente viene hab1ando de la audiencia publi
ca, obligando al Estado -en casos especfficos- a llevar1a a cabo, en algunos
casos bajo pena de nulidad, yen otras regulando sus alcances, por la cual se
denota su buena voluntad en su futuro desarrollo y convocatoria -hasta de
oficio- por los jueces, en las causas que revistan un interes colectivo.
E1 Fuero Contencioso Administrativo Federal ha conceptualizado y ca
racterizado a la audiencia publica, cuyos elementos resultan de re1evante
trascendencia para su mejor comprension contemponinea del instituto.
Entre otras causas, tenemos el caso "Youssefian" (16) de 1aSala IV, que trato
el tema de 1a prorroga de exclusividad de las licenciatarias del servicio basico
telefonico nacional, cuyos considerandos reproducimos a continuacion:
• El instituto de 1a audiencia publica (que, tras la reforrna del Estado
dispuesta en virtud de la ley 23.696, resulta previsto en las leyes regulatorias
de los servicios publicos de transporte y distribucion de 1a electricidad y del
gas y en el decreta 1185/90) constituye uno de los cauces posibles para e1
ejercicio de los derechos contemplados en el art. 42 de la C.N.
• La realizacion de una audiencia publica no solo importa una garantia
de razonabilidad para el usuario y un instrumento id6neo para la defensa de
sus derechos, un mecanismo de formacion de consenso de la opinion publi
ca' una garantfa de transparencia de los procedimientos y un elemento de
democratizacion del poder, sino que resultarfa una vfa con la que podrfan
contar los usuarios para ejercer su derecho de participacion en los terrninos
previstos en el art. 42 de la C.N. antes de una decision trascendente.
• La audiencia publica no es sino uno de los medios a traves de los
cuales podrfa tener lugar ala necesaria participacion de los consumidores y
usuarios con caracter previo a la tom a de decisiones en e1 ambito de los
servicios publicos.
(15) V. C01V[ADIRA, Juuo R., Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1996, p. 249.
(16) CNFed. Cont.Adm., sala IV, in re: Youssefian, Martin c. E.N. Sec. de Comunicaciones
sl amparo ley 16.986". Causa: 22.776/97 Galli, Teanneret de Perez Cortes, Uslenghi (por su
voto) 23/0611998 • Ref. Nor.: CoN. Art. 42.
WALTER F. CARNOTA PATRICIO A MARANIELLO
(17) CNFed. Cont. Adm., sala II, in Ie: "Celadi y otro c/E.N. (Secretaria de Transporte) y
otros s/arnparo ley 16.986". Darnarco, Garz6n de Conte Grand, Herrera. 10/08/2000 - Nro.
Exp.: 33.196199.
(18) CNFed. Cont.Adm., sala V, in re: "Defensorfa del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires
c. Sec. de Comunicaciones (Resol. 2926/99) slamparo ley 16.986". Grecco (en disidencia),
Gallegos Fedriani, Otero. 30/08/2000. - Nro. Exp.: 40.032/99.
DERECHO AMBIENTAL 121
(19) State-Building: Governance and World Order in the 21st. CentuIy, Ithaca, New York,
2004.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
(20) GRONDONA, MARlANo, "La izquierda y la derecha necesitan que haya Estado", diario La
Nacion del 20 de febrero de 2005.
(21) GoRDIllO, AGUSTIN, "El procedimiento de audiencia publica", Revista de la Adminis
tracion PUblica, N° 214, Seccion Doctrina, ps. 5/17.
DERECHO AMBIENTAL
h) Recapitulaciones
El "debido proceso adjetivo" se vena notablemente fortalecido si ala vez
de emplearse en sede administrativa, las audiencias fuesen usadas habitual
mente ante los tribunales de justicia. Los principios procesales de concentra
cion, inmediacion y economia procesal, entre otros, saldrfan airosos y benefi
ciados.
Debe destacarse que el conocimiento personal del magistrado de las po
siciones esgrimidas por las partes a traves de sus propias impresiones es un
elemento valioso e insustituible a la hora de tener que formar convicci6n
sabre sus pretensianes jurfdicas.
En tal sentido, el art. 32 de la ley 25.675 ya cit. en 10 pertinente prescribe
que:" ... El juez interviniente podra disponer todas las medidas necesarias
para ordenar, conducir 0 probar los hechos dafiosos en el proceso, a fin de
proteger efectivamente el interes general ... En cualquier estado del proceso,
aun con careicter de medida precautoria, podra solicitarse medidas de urgen
cia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida cauci6n por los
danos y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrei, asimismo, dispo
nerlas, sin peticion de parte".
(22) SACRISTAN, ESTElA B.: "Audiencia publica y otros procedimientos consultivos en el die
tado de aetos administrativos de alcance general (nulidades par su omisi6n)", Rev. de Dere
cho Administrativo no 30/31, ps. 169·193, esp. p. 191.
(23) RIvERO, JEAN, Droit administratif, 4" ed. Paris, 1970. p. 827 Y sgtes. Opini6n extraida de
AGUSTIN GORDIlLO tratado citado.
(24) WADE, H.W.R., Administrative Law, Oxford, 1961, p. 141.
WALTER F. CARNOTA PATRICIO A MARANIELLO
a) Introducci6n
El acceso a la jurisdicci6n no finaliza con tener un poder judicial para
iniciar acciones judiciales y obtener una decision contra la alteracion de los
derechos. Esto requiere ademas de un procedimiento y una sentencia que de
respuesta a cuestiones muy especificas por medio de tribunales especializa
dos en la materia que se trate.
Por ejemplo el art. 39 inc. 1 de la Constitucion de la Provincia de Buenos
Aires, establece tribunales especializados para solucionar los confiictos labo
rales. Como se vera, la especialidad es el elemento que mejor se acerca a la
tutela judicial efectiva (art. IS), con sentencias elaboradas por verdaderos
especialistas en la materia, y si ella 10 llevamos al tern a ambiental, la especia
lidad es una cuestion cardinal.
(25) Tomamos esta expresi6n del derecho frances. V. ROMI, !UPALE, "Droit de l' envi
ronnement: l' epreuve de l' altemance", en Revue du droit public, Paris, juliol agosto de 1994,
p. 1198.
(26) Gordillo se encarga de enfatizar que "el principio de la audiencia publica es de rai
gambre constltucional". Conf. GORDILLO, AGUSTiK, Tratado de Derecho Administradvo, Buenos
Aires, 2003, tomo II, cap. XI, p.3.
(27) Agregamos que por la Acordada 28/04, la mayoria de la Corte Suprema de Justicia de
la Nacion admiti61a actuaci6n frente a sus estrados de "amici curiae" sin norma procesal ex
presa habilitante. Asimismo, la Corte regulo un regimen de audiencia publica mediante la
Acordada 30/07.
(28) V. MARflNIELLO, PATRlCIO 1\., conferencia en el III Congreso Nacional de Derecho en la
Ciudad de Mar del Plata, el dia 23 de septiembre de 2006.
DERECHO AMBIENTAL 125
b.D Guatemala
Solo dos oficinas con trece (13) fiscales, inc1uidos auxiliares, tienen a su
cargo mas de dos mil trescientos cincuenta (2350) casos por delitos contra el
ambiente en Guatemala, sin respaldo de peritos y con esc as os recursos eco
nomicos para llevar a juicio a los responsables, dijo Hector Flores, Jefe de la
Fiscalia de Delitos contra elAmbiente de ese pafs, creada en 1996.
Ambas oficinas pertenecen al ministerio publico. Una tiene su sede en la
capital, y cuenta con cinco fiscales y tres agentes para atender el setenta por
ciento de los cas os del pafs. La otra, en el septentrional departamento del
Peten, dispone de tres auxiliares fiscales y dos oficiales.
b.2J Honduras
En Honduras, la falta de personal especializado limita el avance de las
investigaciones y la aplicacion de leyes, segUn Aldo Santos, fiscal del Medio
Ambiente.
(29) GROCHEMBAk'E JORGE A. Y MEJfA THELMA, "Sequia de fisc ales ambientales". http://
www.tierramerica.net/2003/ 05191 acentos2.shtml
(30) V. CAFFERAITA. NEsTOR A.. "La necesidad de fiscalias ambientales". en w1IIIw.eldial.com.
Suplemento de Derecho Publico bajo la direcci6n de WALTER F. CARNOTA, noviembre de 2006.
WALTER F. A. MARANIELLO
b.4)Panama
b.5) Brasil
Las instituciones brasilenas son eficaces, aunque su capacidad esta lirnita
da por la escasez de agentes efectivos, aseguran las organizaciones ambienta
listas. EI gubernamental Instituto Brasileno de Medio Ambiente (IBAMA) cuen
ta con 1500 inspectores, que se suman a las policfas ambientales de los go
biernos estaduales.
En muchas localidades de la Amazonia brasilena -un territorio de 4,9
millones de kilometros cuadrados que alberga la mayor diversidad biologiea
del mundo-, los inspectores del IBAMA son"el unieo rostro visible del Esta
do", dijo a Tierramerica Paulo Adario, coordinador de la campana amazonica
de Greenpeace.
b.6) Espaiia
Un informe sobre las fiscalfas ambientales de Espana sefia1a que "los
fiscales del ambiente disponen, logicamente, de tiempo especffico para in
vestigar este tipo de delitos, pero sobre todo disponen de especializacion,
tanto juridica como tecnica, en esta materia. Esto es muy importante porque
la averiguacion de los autores de estos delitos, la determinacion de dano 0, en
su caso, del peligro para el ambiente 0 el examen de las normas administrati
vas aplicables para la configuracion de muchos de estos tipos penales pre
sentan partieularidades notables y no son normalmente tareas faciles y a las
que esten acostumbrados los fiscales". "En los delitos ambientales ademas,
es fundamentalla intervencion del Ministerio fiscal puesto que, as! como en
otros tipos de delitos suele haber perjudieados, danados u ofendidos, en los
relativos al ambiente muchas veces no los hay y, aunque la accion penal
siempre es publica, en estos casas no la sue1e ejercitar nadie. Las asociacio
nes ecologistas estan normalmente desbordadas en su labor de iniciar accio
nes legales de defensa de la legalidad ambiental. En muchas ocasiones, ante
hechos claramente delictivos no pueden hacer otra cosa que presentar de
nuncias ante los juzgados, ya que interponer querellas no suele serviable par
1a dificultad de obtener pruebas para imputar a los autores, par la frecuente
imposicion de fianzas impagables a por las costas procesales".
permitidos, que es uno de los problemas mas graves que tenemos. La idea es
obtener una Justicia mas especffica, que eduque y que prevenga", senalo.
La especialista espanola Silvia Jaquenod de Zsogon coincidi6: "Hay que
trabajar en la prevenci6n para evitar las sanciones porque, cuando sanciona
mos, ya el dano ambiental esta ocasionado. EI ambito penal debe ser el ulti
mo escal6n al que hay que llegar (32).
Por ello, 10 fundamental para la prevenci6n es la formacion. Como juristas,
no deberfamos pretender saberlo todo, pero sf tener la capacidad suficiente
como para detectar el momento en que necesitamos rodearnos de un equipo
interdisciplinario que nos asesore. Deben estar formados los jueces, fiscales y
los funcionarios politicos. No tienen que ser superhombres en materia am
biental, pero deb en saber a quien recurrir. Si no tienen la formaci6n, pues que
se rodeen de un equipo. No es posible que haya causas judiciales que tarden
cinco anos en decidirse, eso sucede por la falta de formaci6n. Porque rnientras
se buscar una respuesta a la accion entablada, e1 proceso de deterioro ambien
tal continua. Por otra parte, de la mana de 1aformaci6n esta 1ainformacion, que
genera conocimiento. Y en ese sentido los medias de comunicaci6n tienen
parte de la responsabilidad, porque se si informa se estas previniendo.
Eso ademas permite la participaci6n publica. Y son necesarias fuertes
campanas de sensibilizaci6n ambiental constante. Debe ser una actitud del
Gobierno, de las universidades. La universidad no ha asumido aun la varia
ble ambiental. Y eso no es porque es muy reciente, podemos mencionar ya
un digesto del siglo VI. Y hay registro de penalidades en 1748 para los causan
tes de incendios, que iban de multas hasta la carcel a el destierro, ademas,
claro esta, del famoso caso de los "Saladeristas" de nuestra Corte del s. XIX
(Pallas: 31:273).
e) Conclusion
Hoy el perfeccionamiento judicial no solo apunta a que la solucion per
dure en el tiempo, sino que ademas requiere el certero y preciso respeto del
principio de la especialidad judicial, porque no s610 se busca acceder a la
justicia, sino que ademas se necesita de una sentencia elaborada por especia
listas en la materia y no una simple resolucion, para asi dar respuesta a los
justiciables.
La tematica ambiental exige un completo abordaje jurisdiccional, que
excede los clasicos moldes y formas. En efecto, la problematica de la "tutela
WALTER F. CARNOTA PATRICIO A MA.RANIELLO
EL PRlNCIPIO DE IGUALDAD
1. PRELIMINAR
2. CONCEPTO Y CARACTERfSTICAS
En el plano de la naturaleza, los seres humanos son esencialmente des
iguales. La edad, sexo, altura, contextura fisica, estado de salud, raza, difieren
de persona en persona. Asimismo, en el marco de las relaciones sociales
tambien se advierten nuevas desigualdades en la aptitud intelectual y capaci
dad moral de los individuos (1).
La igualdad juridica, que es aquella tutelada par la Constituci6n Nacio
nal, no se prop one suprimir dichas desigualdades en forma absoluta, pero
tampoco aceptarlas en su totalidad. La igualdad constitucional no importa
borrar las diferencias que la misma naturaleza impone entre los hombres y
que deben ser respetadas, porque de 10 contrario se los someteria a un trato
igualitario ante distintas circunstancias y situaciones, conduciendo parad6ji
camente a una irritante e injusta desigualdad (2).
En definitiva, la igualdad jurfdica significa que todos los hombres esttin
reconocidos como titlllares de derechos y obligaciones, que son iguales bajos las
mismas circunstancias ylas mismas condicionesrazonables frente alpoder esta
tal. En otras palabras, la igualdad jurfdica consiste en que la ley debe ser igual
para todos los iguales que esten en las mismas circunstancias, y queno se esta
blezcan excepciones 0 privilegios que exc1uyan a unos de 10 que se concedea
orros en iguales circunstancias (3).
La regIa de igualdad no es abso1uta, ni obliga aliegisiador a desdefiar la
diversidad de circunstancias, condiciones a diferencias que pueden pre
sentarse a consideraci6n; 10 que aquella regIa estatuye es la obligaci6n de
igualar a todas las personas afectadas por una medida, dentro de 1a catego
ria, grupo a clasificaci6n que les corresponda, evitando distinciones arbitra
rias u hostiles (4).
Para evaluar si una discriminaci6n es compatible con el principio de
igualdad, debe utilizarse la regIa de razonabilidad (ver infra): ellegislador
puede crear categorias, grupos 0 clasificaciones que irroguen trato diferen
te entre los habitantes, siempre y cuando el criterio empleado para discri
minar sea "razonable".
Por el contrario, las Unicas desigualdades inconstitucionales son las arbitra
nas, entendiendo por ello las que carecen de toda razonabilidad, las persecu
torias, las hostiles, las que deparan indebidos favores 0 privilegios respecto
de personas a grupos de personas.
(1) SABSAY, DANIEL DIRECTOR, coordinadores: PATRICIO MAIIANIELLO Y otra, Amilisis jurispru
denciaJ en e1 Derecho ConstitucionaJ. Buenos Aires, 2002.
(2) LINARES QUINTANA, SEGUNDO v., Tratado de 1a Ciencia del Derecho Constitucional, t. 4, p. 252,
Buenos Aires, 1978.
(3) BADEN!, GREGORIO, Derecho constitucional, Buenos Aires, 1993, p. 242.
(4) BIDART CAMPOS, GERM4N J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino,
Buenos Aires, 1994, t. I, p. 386.
EL PRINCIPIO DE IGUALDAD 13S
3. REGULACI()N NORMATIVA
a) Constitucion Nacional
Es sabido que el principio constitucional fundamental referido a la
igualdad esta contenido en el art. 16 de la Constitucion Nacional, que prohibe
la discriminacion por razones de sangre, nacimiento, prohibe los fueros per
sonales y los titulos de nobleza; establece que todos los habitantes son igua
les ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicion que la idonei
dad; dispone, por Ultimo, que la igualdad es la base del impuesto y de las
cargas publicas.
Sin embargo, la citada disposicion constitucional se complementa con
otras normas (algunas de ellas incluidas por la reforma constitucional de
1994) que tambien desarrollan el principio de igualdad:
• EI art. 8 0 dispone que los ciudadanos de cada provincia gozan de los
derechos, privilegios e inmunidades inherentes al titulo de ciudada
nos en las demas.
• El art. 14 reconoce igualitariamente a todos los habitantes de la Na
cion el goce de las libertades fundamentales que enumera.
• El art. 14 bis asegura a todos los trabajadores igual remuneracion por
igual tarea.
• EI art. 15 prohibe la esclavitud y los contratos de compra y venta de
personas.
b) Tratados internacionales
Asimismo, la reforma constitucional de 1994 otorg6 jerarquia constitucio
nal a distintos tratados internacionales de derechos humanos en su nuevo
art. 75 inc. 22, ymuchos de ellos regulan expresamente el principio de igualdad.
En tal sentido, el principio de igualdad es consagrado y desarrollado por
los distintos instrumentos:
Art.2S:
Todos los ciudadanos gozanin, sin ninguna de las distinciones
mencionadas en el art. 20, y sin restricciones indebidas, de los si
guientes derechos y oportunidades:
Inc. c)
Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funcio
nes publicas de su pais.
c) Legislacion
Existen distintas leyes que desarrollan el principio de igualdad, y entre
elIas se encuentra la ley antidiscriminatoria 23.592, sancionada en el ano
1988.
7. DIscmMINACION INVERSA
Por Hegar a proteger en forma normativa-objetiva un grupo de personas
que en principio podria sufrir de discriminacion se perjudica a otras perso
nas que sufren en forma indiscriminada una desigualdad que evade todo
anruisis subjetivo de la cuestion aplicable. A esto se 10 denomino "discrimina
cion inversa".
Es dedr, cuando se favorece a determinadas personas de ciertos grupos
sociales en mayor proporcion que a otras, con el objetivo de compensar y
equilibrar la marginacion 0 el relegamiento desigualitarios que recaen sobre
aquellas personas que con la discriminaci6n inversa se benefician. Sin em
bargo esta discriminacion positiva debe ser razonable (6).
Esta practica puede parecer, en principio, violatoria de la igualdad, pero
por el contrario, es una herramienta razonable para alcanzar una solucion
subjetiva ante problemciticas que surgen del solo hecho regulador, porque
tiende a superar la desigualdad discriminatoria del sector perjudicado.
Un claro ejemplo de este dispositivo ocurre con todas las leyes que esta
blecen cupos obligatorios-objetivos al ingreso a ciertos lugares publicos 0
privados. Como puede ser la ley electoral federal, que fija el cupo 0 porcenta
je mfnimo de mujeres que los partidos deben incluir en las listas de candida
tos a cargos electivos, conforme el propio art. 37, segundo parrafo, de la Cons
tituci6n Nacional, sin tener en cuenta que en dicha situacion el cargo podrfa
estar ocupado por una persona del sexo opuesto con mayor idoneidad como
marca la Constitud6n Nacional, pero siempre que para ello se utilice un ana
lisis razonable de cada situacion en particular.
Y RAZONABILIDAD
1. !NTRODUCCI6N
3. PRINCIPIO DE RESERVA
Del art. 19 de la Constituci6n Nacional surge que toda nuestra organiza
ci6n polftica y civil reposa en la ley; los derechos y obligaciones de los habi
tantes asi como las penas de cualquier clase que sean, s610 existen en virtud
de sanciones legislativas, y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder
Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca (2).
Es decir, mientras que el principio de reserva habla de las facultades po
testativas de un poder del estado, el principio de legalidad solo habla del ins
trumento que desarroJIa la funci6n del poder del estado, que siendo el poder
legislativo, 10 proyecta hacia la ley, en sus aspectos formales y materiales.
En un sistema democnitico como el nuestro, se impone al Estado una
actitud imparcial frente a los gobernados, aun cuando estos profesen cultos
que la mayona rechace; ella esta instituido por el art. 19 de nuestra Ley Fun
damental, en el sentido que Ie dieron los constituyentes. Todas las acciones
privadas de los hombres afectan de algtin modo a los terceros, y si no se
considera la existencia de estos, tampoco podria concebirse la ofensa al or
den y la moral publica (3).
Este principio se da en muchas ocasiones en la interpretacion y resolu
cion de normas tributarias. Como el ordenamiento jurfdico argentino reco
noce como principio fundamental el de reserva de ley, los tributos -como el
que crea la ley 23.898-, solo pueden ser sancionados por elorgano al que la
Constitucion Nacionalle ha confiado la atribucion de ejercer el poder tributa
rio, es decir el Congreso de la Nacion, por 10 que resulta obvio que el tinico
organa con facultades para establecer exenciones impositivas, es ese mismo
Congreso, desde que el poder de imponer "involucra al poder de desimponer",
como 10 record6 el Juez Marshall al votar la causa "Mc Culloch v. Maryland",
resuelta por la Corte Suprema de los Estados Unidos de America del Norte (4) y
10 ha seiialado concordantemente la mas autorizada doctrina nacional (5).
La Constitucion Nacional consagra el principio de reserva de ley en la
parte dogmatica cuando se refiere en el art. 4°, a las contribuciones que equi
tativa y proporcionalmente ala poblacion impone el Congreso, yal atribuirle
esas facultades en forma exclusiva al Congreso en el art. 17 (6).
4. PRINCIPIO DE LEGALIDAD
a) Genesis y desarrollo
El denominado principio de legalidad, resulta esencial al Estado de Dere
cho, y postula el sometimiento del estado modemo no s610 a la norma juridi
b) Regulaci6n normativa
El principio de legalidad se encuentra regulado en el art. 18 de la Constitu
ci6n Nacianal, " ... NingUn habitante de 1a Nadon puede ser penado sin juido
previo fundado en 1eyanterior alhecho del proceso, nijuzgado por comisiones
especiales, 0 sacado de los jueces design ados por 1a ley antes del hecho de 1a
causa. Nadie puede ser obJigado a declarar contra simismo; ni arrestado sino en
virtud de orden escrita de autoridad competente. Es inviolable 1a defensa en
juido de 1a persona ydelos derechos. E1 domicilio es inviolable, como tambien 1a
correspondencia epistolarylos pape1es privados; y una ley determinara en que
casos ycon quejustificativos podra procederse a su allanamiento y ocupacion.
Quedan abolidos para siempre 1a pena de muerte por causas poifticas, toda
espede de tormento y los azotes. Las carceles de la Nadon seran sanas y limpias,
para seguridad y no para castigo delos reos detenidos en ellas, ytoda medida que
a pretexto de precaucion conduzca a mortificarlos mas alia de 10 que aquella
exija, hara responsable aljuez que 1a autorice... ".
En la Convenci6n Americana sobre Derechos Humanos 0 "Pacto de San
Jose de Costa Rica", art. 90 : Nadie puede sercondenado poraeciones u omi
Ii•• •
La disidencia de dicho fallo, efectuada por el juez Carlos Fayt fue a nues
tro criterio el que mejor ha resuelto esta cuesti6n, estableciendo la superiori
dad del principio de legalidad (21).
El Juez textualmente dijo que" ... la aplicaciop de la costumbre intema
,cional a fin de atribuir imprescriptibilidad a las conductas imputadas por su
calidad de crfmenes de 1esa humani dad, contrariarfa las exigencias de que la
ley penal deba ser cierta -exhaustiva y no general-, estricta -no anal6gi
concretamente en relaci6n al sub lite, escrita -no consuetudinaria-,
pues las fuentes difusas -como caracterfstica definitoria de la costumbre
intemacional- tambien son claramente incompatibles con el principio de
legalidad ... ".
5. PRINCIPIO DE RAZONABILIDAD
a) Concepto y caracterfsticas
Etimo16gicamente, razonabilidad 0 razonable proviene del latin rationa
bilis que significa arreglado, justo, conforme a razon. Y si recurrimos al Dic
cionario de la Real Academia Espanola (RAE), nos dice que la raz6n es la
facultad de discurrir. Con todos estos elementos decimos como primera idea,
que el examen de razonabilidad es todo aquello que nuestra sana facultad de
discurrir nos indica que es justo.
Bidart Campos nos senala que el principia de razonabilidad --derivado
de los arts. 28 y 33 de nuestra Carta Magna- importa, dentro de nuestro
sistema constitudonal, la exclusion de toda arbitrariedad 0 irrazonabilidad,
en el ejercicio de las prerrogativas de los poderes publicos. Ello quiere decir
que existe un patron, un criterio, un estandar juridico, que obliga a dar a la ley
-y a los actos estatales de ella derivados inmediata 0 mediatamente- un
contenido razonable, justo, valioso, de modo que alguien puede ser obligado
a hacer 10 que manda la ley 0 privado de hacer 10 que la ley prohibe, siempre
que el contenido de esa ley sea razonable, sea justo, sea valido.
Por otra parte, Sabsay y Onaindia consideran que la alteracion de un
derecho por via reglamentaria constituye un ejercicio irrazonable de esa po
testad ya que 10 priva de su esenda. La cuesti6n radica en determinar cuando
se da esa situaci6n.
Padilla afirma que los derechos se limitan como unica manera de poder
vivir en sociedad y las restricciones que dispongan en cuanto a su goce, no
deben exceder de 10 indispensable para ese fin, esto es, hacer compatible la
libertad de cada uno con la de los demas. Mientras se atienda a ese criterio, la
limitaci6n es "justa" y por ende "razonable"; en cuanto se 10 deje de lado,
surge el elemento irrazonable. La reglamentaci6n de los derechos persigue
c) Jurlsprudencia
ciales y tendnl derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable 0 ser pues
ta en libertad, sin perjuicio de que continue el proceso. Su libertad podni estar
condicionada a garantias que aseguren su comparecencia en el juicio.
Art. 8 0 • Garantfas judiciales
10 ) Toda persona tiene derecho a ser oida, con las debidas garantfas y
dentro de un plazo razonable, por un juez 0 tribunal competente, indepen
diente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciaci6n
de cualquier acusaci6n penal formulada contra ella, 0 para la determinaci6n
de sus derechos y obligaciones de orden civil, lab oral, fiscal 0 de cualquier
otro caracter.
Art. 32. Correlaci6n entre Deberes y Derechos:
2°) Los Derechos de cada persona estan limitados por los derechos de los
demas, por la seguridad de todos y par las justas exigencias del bien comun
en una sociedad democnitica.
1.INTRODUCCION
El Estado tiene como meta principal dar cumplimiento a los fines enuncia
dos en e1 Preambulo de la Constitucion Nacional como ser: afianzar 1a justicia,
consolidar la paz interior, praveer a la defensa comtin y promover el bienestar
general. Estos a su vez se encuentran comp1ementados con los articulos 14, 14
bis, 15, 16, 17, 18,19,21,33,75 incs. 13, 18 Y19, entre muchos otras.
Para la observancia de dichos fines necesita praveerse de ciertos medios,
y cuanto mayor sean los fines mayor va a ser el despliegue de la actividad
administrativa del Estado, implementando nuevas tecnicas intervencionistas
desconocidas 0 no generalizadas en el siglo XIX, pravocando 1a invasion del
Derecho Publico en el campo privado.
Es por ella que la Argentina ha tenido una intervencion irregular por
parte del Estado. En una etapa inicial el Estado Liberal "abstencionista" reali
zaba su casi exclusivo cometido: el mantenimiento del orden publico, me
diante medidas de polida administrativa par medio de mandatos y prohibi
ciones. Ese aspecto autoritario de la intervencion estatal se desvanece cuan
do la Administracion presta servicios publicos en forma generalizada.
A mediados del siglo XX el Estado no se limita a prestar servicios publicos
sino que participa en toda la actividad economic a, industrial y comercial.
Luego en el siglo XX, comienza la era de las privatizaciones de los servicios
publicos que pasan en su totalidad a manos privadas, reteniendo el Estado el
control de los servicios a traves de ente reguladores (1).
(l) Argentina fue uno de los pocos pafses del mundo que en su afan de modernizar su
economia paso a manos privados no solamente los servicios publicos sino tambien los recur
80S naturales -petr61eo, gas y agua- que son el patrimonio de nuestro pais.
WALTER F. CARNOTA PATRICIO A. MARANlELLO
Ahora bien, uno de los fines mas amplios y mas significativos que tiene e1
Estado Federal es e1 bienestar general 0 bien comt.1n de todos los ciudadanos.
Ypara que ese fin pueda llevarse a cabo la Constituci6n Nacionalle ha otorga
do entre los diferentes medios 0 herramientas necesarias las "c1ausulas del
bienestar general' y sus diferentes especies como son las denominadas "c1ausu
las de comercio", "clausulas delprogreso" y" cIausulas del desarrollohumano".
(2) ZIULU, ADOLFO: "La chiusula comercial y su influencia en el Derecho Publico provin
cial", JA, 2003-1-1108.
(3) BORRA)O INIESTA, IGNACIO, Federalismo y unidad econ6mica. La c1tiusula de comercio de 1a
Constituci6n de los Estados Unidos,1986, Madrid, p. 43.
(4) ZIULU, ADOLFO, op. cit.
(5) "Gibbons v. Ogden" (1824) 23 U.S. 1.
(6) En este caso se debio dirimir el conflicto entre una ley del Estado de Nueva York, que
acordaba a Robert Livingston y Robert Fulton la exclusividad de operar el transporte en embar
caciones de vapor, y una ley federal, que permitia el comercio de cabotaje a los barcos debida
mente inscriptos y autorizados. Ogden, que habfa obtenido de Livingston y de Fulton la exclu
sividad del transporte en barcos de vapor entre Nueva York y Nueva Jersey, logro detener judi
cialmente las actividades de Gibbons, que realizaba ese rnismo trayecto con dos barcos de ese
tipo. Este invoco la proteccion de la ley nacional contra la exclusion, creada por la ley local, y el
caso fue fallado en favor de esta en las instancias inferiores, hasta que llego a la Corte Suprema.
Para hacer prevalecer la ley local, se habfa entendido la palabra "comercio" como relativa
al tnmco, a la compra y venta de mercaderias, que no era comprensiva de la navegacion.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
a) Antecedentes hist6ricos
Su origen constitucional se remonta al art. 67 inc. 16 de la Constituci6n
hist6rica de 1853-60, que hoy la encontramos bajo la nueva numeraci6n del
(8) EKMEKDJIfu"l, MIGUEL A., Tratado de Derecho Constitucional, 1997, t. IV, p. 508,
(9) FalIos 149:260.
(11) "S. A. Mataldi, Sim6n Ltda. C. Provincia de Buenos Aires" de 1927 (FalIos 149:260) ya
citado.
WALTER F. CARNOTA PATRlCIO A. MARANlHLO
art. 75 inc. 18, con el agregado complementario del inc. 19 incorporado luego
de la reforma del ano 1994. Ello como potestad del Estado Federal, pero
tambien esta facultad la ostentan las provincias segUn el art. 107 actual art. 125
de la Constitucion Nacional.
La chiusula del progreso no ha sido tomada de la Constitucion de EE.UU.
como la Clausula del Comercio (12), sino fue inspirada en el proyecto de
Constitucion del publicistaJuan BautistaAlberdi.
(12) Art. 10 Secci6n 8 parrafo 3 de la Constituci6n de EE.UU.: "...El Congreso tendni facul
tad... para regular eI comercio con las naciones extranjeras, asf como entre los Estados Unidos
y con las tribus indias ...".
(13) Tambien conocida esta corriente en Argentina como "anaIisis econ6mico del Dere
cho" (AED).
(14) CARNOTA, WALTER, op. cit.
LAs CLAUSULAS DE BIENESTAR GENERAL
"
d) Tratados intemacionales con jerarqufa constitucional
Ademas de los artfculos incorporados en la Constituci6n Nadonal tam
bien debemos mencionar 10 dispuesto en los tratados internacionales de
Derechos Humanos con jerarqufa constitucional. Tales son los casos de los
arts. 2.1, 13. 1., 13.2 y, 14 del Pacto Internacional de Derechos Econ6micos,
Sociales y Culturales, art. 26 de la Convenci6n Americana sobre Derechos
Humanos 0 Pacto de San Jose de Costa Rica y art. XII de la Declaracion Ame
ricana de los Derechos y Deberes del Hombre.
Sin lugar a dudas los tratados mencionados han efectuado un muy im
portante aporte a la clausula del progreso, regulando, ampliando y obligando
a los Estados partes a llevar medidas positivas tanto por separado como me
diante la asistencia y la cooperacion internacional, en beneficio del bienestar
general de todos los paises de America.
En un mundo globalizado si se suscitan crisis economicas 0 politicas en
un pais las consecuencias seran sufridas en forma inmediata en los estados
vecinos y luego en forma mediata al resto del continente, es por ello, que el
desarrollo y progreso de sus miembros se basan en la ayuda y cooperaci6n
mutua en sus diferentes aspectos economicos, sociales y educativos.
Bajo estas circunstancias uno de los aportes mas importantes de los trata
dos internacionales con jerarquia constitucional, es el derecho inalienable y
asequible a la "educaci6n".
AI respecto el art. 13.2. del Pacto Internacional de Derechos Econ6micos,
Sodales y Culturales establecio que los Estados Partes que:
(17) GEllI, M'.RlA ANGEUCA, Constituci6n Naciol1a1 comentada, Buenos Aires, 2005, p. 694.
LAS CLAuSULAS DE BIENESTAR GENERAL
Las incognitas que deparo esta norma son las mismas que recoge el In
forme sobre Desarrollo Humano 95 del Programa de las Naciones Unidas
para el desarrollo, al puntualizar la necesidad de armonizar aquellos dos
objetivos, con la conclusion de que el crecimiento es condicion necesaria
pero no suficiente para el desarrollo y se afirma que el desarrollo sin creci
miento no es sostenible en ellargo plazo.
Por ella la "chlusula del desarrollo humano" no solo tiende al progreso
economico como se encuentra regulado en las clausulas anteriores sino tam
bien req uiere un progreso de la persona humana, en sus diferentes niveles de
educacion Cprimaria, secundaria y terciaria), salud (mortalidad infantil, Indi
ce de mortalidad adulta, centros de salud), laboral (indice de desocupacion,
acceso a un trabajo digno, salario, obra social, jubilaciones, asistencias labo
rales).
Es decir, toda estadfstica que se elabore sobre el desarrollo ademas de
contener un Indice de crecimiento economico y progreso en un pais, necesita
un fndice de cr'ecimiento humano, pero no solo de estas generaciones sino
tambien de generaciones futuras, asemejandose al desarrollo sustentable
del art. 41 de la Constitucion Nacional, pero como un derecho social susten
table (art. 14, 14 bis Y75 inc. 23 de la CN).
Y si a ella 10 consideramos un derecho constitucionalle podemos sumar
1a posibilidad de utilizar el control de constitucionalidad por omision en
aquellos casos en que no se haya instrumentado la equidad y gratuidad en la
ensefianza, en el plazo que indica el Pacto Internacional de Derechos Econo
micos, Sociales y Culturales.
6. A MODO DE CONCLUSION
La Constitucion Nacionalle ha otorgado al Congreso Nacionalla compe
tencia federal para legislar sobre tres clausulas: 1) la "clausula del comercio"
art. 75, inc. 13 (antes, art. 67, inc. 12),2) la "clciusula delprogreso"delart. 75,
inc. 18 (antes 67, inc. 16) y, 3) la "clausula del desarrollohumano", inc. 19 del
mismo articulo (texto 1994). Pero similares facultades se Ie ha otorgado a las
provincias, cuya ampliacion regulatoria la encontramos en el art. 125 (ante
rior 107) -can inclusion de la Ciudad de Buenos Aires-.
Dentro de nuestro federalismo mixto, 1a Constitucion otorga facultades
concurrentes y exclusivas, para la Nacion, las Provincias y 1a Ciudad Autono
rna de Buenos Aires -luego de la reforma de 1994-. Can relacion a las clau
sulas del progreso, las facultades concurrentes son las que han producido
mayor cantidad de conflictos judiciales, atento las reiteradas interferencias
tanto de las provincias hacia la Nacion, como de esta con las provincias. Y la
reforma de 1994 no ha ayudado demasiado para dilucidar dicha problematica.
A nuestro entender, estas polfticas de bienestar general deben tener claro
que un regimen de promocion industrial 0 un regimen de fomento can exen
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
PODER LEGISLATIVO
1.INTRODUCCION
2 . .ANTECEDENTES
Cuando en "EI espfritu de las leyes" Montesquieu desarrolla su tesis so
bre la divi~6n de poderes, se apoya en "la constituci6n de Inglaterra". Su
reflexi6n, sm embargo, poco tenia que ver con la realidad normativa de la
constituci6n inglesa, pues usaba dicha expresi6n en el sentido amplio con que
se venia utilizando desde la antigiiedad, al modo de Arist6teles, Polibio 0 Ma
quiavelo, como modo de ser 0 configuraci6n del poder en un Estado, sin tomar
en cuenta su caracter escrito 0 consuetudinario, disperso 0 concentrado (4).
Su punto de perspectiva es el valor fundamental contenido en el Estado:
Ul a grandeza en Roma, la guerra en Lacedemonia", y predica para Inglaterra
Ula libertad politica". Para que haya tallibertad, "el gobierno no debe dar lugar
a que ninglin ciudadano pueda tener nada de otro", y para ella es preciso que
ellegislativo este separado del ejecutivo y a su vez el judicial de ambos. "Si el
judicial va unido al poder legislativo, los poderes so bre la vida y la libertad de
los ciudadanos seran arbitrarios pues el juez serra el mismo legislador. Si va
unido al ejecutivo el Juez estaria revestido de la fuerza de un opresor (5).
Montesquieu sostenfa que todo esta perdido si el mismo hombre, el mis
mo cuerpo de personas principales de los nobles 0 del pueblo ejerciera los
tres poderes, hacer las leyes, ejecutar las resoluciones publicas, y juzgar los
delitos 0 las diferencias entre particulares" (6).
3. CONCEPTUALIZACI6N
(2) Ibidem.
(3) Ibidem.
(4) PUmE, ROBERTO ANTONIO, "La constitucion inglesa", 1Nv\?w.eJdial.com.ar.
(5) Ibidem.
(6) Espiritu de las Leyes, 2" parte, Ubro 11.
Poom LEGlSLATIVO
4. CARACTERIZACION NACIONAL
LaArgentina al ser, como ya indicamos ut supra, un Estado federal-mixto
como 10 llamaba Alberdi- ostenta dos gobiernos: uno federal (arts. 44 a 120)
y otro provincial (arts. 121 a 129) (8).
Aunque en el nuevo art. 129 se incluye la Ciudad Autonoma de Buenos
Aires, mientrasque muchos la asimilan a una provincia mas de la Nacion
argentina, otros'la consideran un estado sui generis con caracteristicas pro
pias y particulares.
A la vista del art. 75 inc. 2 parrafo segundo donde no forma parte del
acuerdo de la ley convenio como todas las provincias, contrariamente en los
parrafos tercero, cuarto y quinto la incluyen dentro de la distribucion 0 de
coparticipacion, de la transferencia de competencias y del organismo fiscal
federal, en las mismas condiciones que la Nacion y las Provincias.
Vista la falta de coincidencia entre los diferentes artfculos y las particula
ridades mencionadas, nos inclinamos por 1a Ultima postura que la considera
un estado sui generis.
En la reforma de 1994, a los efectos de darle participacion a las minorias
se Ie ha incorporado a la Camara de Senadores un senador mas, quedando
dos por la mayoria y el restante para la segunda fuerza. Son elegidos en forma
directa y conjunta, en una eleccion popular (art. 54) Yduran en sus cargos por
un periodo de 6 arros, pudiendo ser reelegibles indefinidamente (art. 56).
Este Ultimo aspecto no cumple con la manda repubJicana de la periodici
dad en la funcion, que resulta una cuestion muy importante en la renovacion
del cuerpo, y un beneficio directo a la no perpetuidad en los cargos publicos.
(9) V. BIDEGAlN, CARLos MARfA, El Congreso de los Estados Unidos deAmerica (Derecho y Prac
ticas Legisiativas), Buenos Aires, 1950, p. 12.
Poom LEGISLATIVO
8. JmCIO poLfrIco
Una de las atribuciones del Congreso de la Nacion es la relativa al juicio
politico. 5e trata, en realidad, de una funcion no legislativa, sino de indole
materialmente jurisdiccional. Existe una corriente, que compartimos, que in
dica que el juicio politico es un proceso constitucional de contenido politico.
Esta afirmaci6n, reconocemos, dista de ser pacffica. Las opiniones se dividen
entre quienes creen estar frente a un mecanismo eminentemente politico de
remoci6n de funcionarios (10), y quienes aun dentro de un contexto politico
rescatan 1a necesidad de encarrilar su desarrollo bajo las pautas tutelares del
debido proceso y del derecho de defensa.
Hay dos normas constitucionales que son daves. En primer lugar, el art. 53,
al referirse a las potestades de la Camara de Diputados, expresa: "Solo ella
ejerce e1 derecho de acusar ante e1 Senado alpresidente, vicepresidente, aljefe de
gabinete de ministros, a los ministros ya10s miembros de1a CorteSuprema, en las
(10) Por ejemplo, se ha aclarado que "el Senado es un cuerpo politico, al cual de ninguna
manera Ie son asimilables los procedimientos de los tribunales judiciales". V. ARMAGNAGUE, JUAN
FERNA.NDO, fulda palftica y jura do de enjuidamienta en 1a nueva Canstituci6n Nacional. Buenos
Aires, 1995, p. 136.
PODER LEGISIATIVO
a) Econ6micos, financieros
b) Relaciones exteriores
e) Cbiusulacomercial
Como eco de 1a Constituci6n norteamericana (" commerce clause") (ver
supra), nuestro articulo 75 inc. 13 faculta al Congreso a:
"RegIare1 comercio con las naciones extranjeras, y de las provincias
entresf'.
De ese enunciado normativo, se desprende que el comercio intraprovin
cial es regulado por cada provincia, mientras que e1 internacional y el inter
provincial 10 es por el Poder Legislativo de la Naci6n.
f) Defensa
Las siguientes son atribuciones mentadas por e1 art. 75 en e1 area de de
fensa:
g) Ley de Presupuesto
(14) V. IVANEGA, MIRlAM M-ABEL, Principios de laAdministraci6n Publica, Buenos Aires, 2005,
ps. 248 y sigtes.
(15) Por ejemplo, vease MARAt'lIELLO, PATRICIO A., "EI proyecto de presupuesto para el ano
2005 es el certificado de defunci6n del sistema presupuestario", en www.eldial.com.
PODER LEGISLATIVO 185
(16) V. SPOTA, ALBERTO A. (H.), "El Congreso de la Nadon y sus poderes implidtos", en Revis
ta Jurfdica de la Universidad de Ciendas Empresariales y Sodales, num. 4, Buenos Aires, in
vierno/primavera de 2001, p. 192.
CAPITULO 1.2
EN EL PROCESO DE ELABORACrON
1.INTRODUCCION
(2) Art. 173 del CP. Sin perjuicio de 1a disposicion general del articulo precedente, se conside
rarlin casos especiales de defraudacion y sufrira.rl1a pena que el estab1ece: Inc. 3°) el que defraudare,
haciendo 8uscribir con engafio algl1.n documento.
(3) AMEZCUA, LUIS, "Omisiones legislativas en Mexico", en CARBONELL, MIGUEL (Coordina
dar), Derecho Constitucional (Memoria del Congreso Intemacional de Culturas ySistemas luridi
cos Contemporaneos), Mexico DF, 2004, ps. 946 y947.
RESPONSABIUDAD DE LOS ASESORES TECNICOS...
(4) Sobre esta eonstrueci6n del dereeho judicial norteamerieano, reeeptada en variadas
latitudes, ver LOPEZ BOFlLL, HECTOR, Decisiones interpretativas en elcontrolde constitucionalidad
de la ley, Valencia, 2004, ps. 235 y sigtes.
(5) V. FERN.4.NDEZ CIITADlt\l, J" "Responsabilidad del Estado par sus aetas Ifcitos", Tesinas de
la Universidad de Belgrano, Buenos Aires. 2003, p. 20.
(6) Sabre el rol de la Oficina de Presupuesto del Congreso de los EE.UU. (CBO), vease
GOODE, STEPHEN, The New Congress, New York, 1980, ps. 168 y sigtes. El papel de los equipos
tecnicos en el Congreso norteamericano es analizado por PAITERSON, SAMUEL c., "The Semi
Sovereign Congress", en M.W., The New American Political System, Washington D.C., 1978,
ps. 163 y
WALTER F. CARNOTA PATRIC[O A. MARANlELLO
(7) V. BRADSHAW, KENNElli YPruNG, DAVID, Parliament and Congress. Londres, 1973, p. 264.
(8) V. LOEWENSTEIN, KARL, Teorfa de la Constituci6n. Barcelona, 1979, p. 244.
(9) V. BIDART CAMpos, GERlv:IAN J., "La responsabilidad del Estado en los Tratados con jerar
quia constitucional", en M.W., Responsabilidad par Daiios en e1 Tercer Milenio, Buenos Aires,
1997, ps. 425 y sigtes.
RESPONSABlLIDAD DE LOS ASESORES TtCNICOS.•.
(10) V. PEllET LASTRA, ARTURO, E1 Poder Parlamentario, Buenos Aires, 1995, p. 375.
(11) GORDILLO, AGUSTfN, Tratado de derecho administrativo, Sa edici6n, t. II, Capitulo xx,
p. 30, Buenos Aires, 2003.
192 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
Ademas habra de distinguirse, des de una matriz mas teo rica, entre res
ponsabilidady obJigaci6n, atento a que muchas veces se confunden la aplica
cion de una y de otra, sin reparar en que sus caracteristicas y elementos ante
cedentes y consecuentes son disimiles. Reparese que la obligacion es de vo
luntario cumplimiento y la responsabilidad es de cumplime?to obligatorio.
Por otro lado, para saber si hay responsabilidad tendremos que averi
guar: 1) si el sujeto pasivo coincide con la sancion respectiva, 2) si el perjudi
cado tiene la potestad de accionar ante el hecho dafioso y 3) ademas si existe
una norma que establece sobre el sujeto pasivo alguna sancion (ej. acto coac
tivo de privacion de bienes).
2. RESPONSABILIDAD
a) Concepto y caracterfsticas
La responsabilidad en derecho es la capacidad existente en todo sujeto
activo de derecho para reconocer y aceptar las consecuencias de un hecho
realizado libremente.
(12) CAVAGNA MARTINEZ, MARIANO, "Responsabilidad aquiliana del Estado y sus funciona
rios", LA LEY, del 27/11 /1990.
RESPONSABILIDAD DE LOS ASESORES TECNICOS...
Tenemos as! que todo dano juridico atribuido a alguien repercute frente
a quien deba responder por sus consecuencias juridico-patrimoniales (13).
(13) Ibidem.
(14) Ibidem.
(15) KELSEN, HANs, Teorfa pura del derecho, 4a edicion, Capitulo VI, Buenos Aires, 2000.
WALTER F. CARNOTA PATRICIO A MARANIELLO
Matar - Delito.
Nomatar Obligacion jurfdica (acto contrario al hecho jurfdico).
(16) Ibidem.
(17) Ibidem.
(18) VERNENGO, ROBERTO J., Curso de teorfageneral del derecho, Buenos Aires, 1986.
RESPONSABILIDAD DE LOS ASESORES TtCNICOS ...
(19) ABERASTURY, PEDRO, "Responsabilidad del Estado por actividad normativa", en AA.W.,
ResponsabiJidad del Estado y del funcionario publico, Buenos Aires, 2001, p. 123.
(20) V. DE ESTRADA, JUAN R'I..!vfON, "Responsabilidad del Estado por aetos legis1ativos y discre·
donales (Fundamento y limites de la responsabilidad por 1a aetividad estatal eonforme a
Derecho)", ED, 102-840.
WALTER F. CARNOTA PATRICIO A. MARANIHLO
(25) V. BIANCHI, ALBERTO B., Responsabilidad del Estado ... , op. cit., ps. 105/106.
(26) V. CLAVERO AR:iNALO, :MANUEL, "Debate sobre la Responsabilidad Civil de la Adnrinistra
cion Publica", en GARCIA DE ENTERRi4, EDUARDO, Yotro (Dirs.), El Derecho Publico de fines de siglo
(una perspectiva iberoamericana), Madrid, 1997, p. 810; enfasis agregado.
(27) V. ORTEGA ALVAREZ, LUIS, "La Responsabilidad Civil de la Administracion Publica", en
GARCIA DE ENTERRfA, EDUAROO, Yotro (Directores), EIDerecho PUblico de fines de siglo, op. cit, p. 769.
WALTER F. CARc"lOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
b) Derecho argentino
b.l) Responsabilidadporerrorjudicial
(28) V. MARsHAll, GEOFFREY, "The Constitution: Its Theory and Interpretation", en BOGDANOR,
VERNON (Editor), "The British Constitution in the Twentieth Century", Oxford, 2004, p. 55.
(29) V. MOSSET ITURRASPE, JORGE, El Error Judicial, Buenos Aires y Santa Fe, 1999, p. 14.
RESPONSABILIDAD DE LOS ASESORES TECNICOS ... 199
5. A MODO DE CONCLUSION
inc. 22 de la lex fun dam en talis) , y la ley 19.549 al error y al dolo en el ambito
del acto administrativo (art. 14), deben regularse hipotesis de similares vieios
por parte del Congreso cuando irroguen 0 traigan aparejado danos a los
derechos fundamentales de las personas.
Cabe examinar, tal como 10 hace el juez Zaffaroni en el caso "Bustos", si las
conductas de los equip os tecnicos que ayudaron a elabarar la ley de intangi
bilidad de los dep6sitos (35) no se encontrarian comprendidas en las previ
siones penales vistas anteriormente (art. 173 inc. 3 del CP) que llevan a dicho
magistrado en el considerando cuarto de su voto a propieiar la remisi6n del
testimonio d61a sentencia a la Procuraeion General de la Nacion en su carac
ter de cabeza del Ministerio publico fiscal, titular mcix:imo de la pretension
punitiva del estado (art. 120, C.N.).
Cad a vez son mas las parcelas de la actividad publica que intentan ser
sometidas al control y a la supervisi6n de los organos competentes. AI res
pecto, cabe afirmar que mal puede darse una teorfa de 1a democracia sin una
adecuada teorfa del control. Estos Ultimos se enlazan con las nociones tan
(35) Desde un anguIo de la responsabilidad par actividad Iicita, concretamente por po
Utica economica, recuerdese la implementaci6n del plan "Bonex" en el ano 1990, 10 cual fue
estudiado en su momento par ALTERINI, ATILIO A., Lesion al crtidito y responsabilidad del Estado
(Par injerencia en los plazas fijos bancarias), Buenos Aires, 1990.
(36) Subrayado original. V. HARo, RICARDO, Constituci6n, podery control, Mexico D.F., 2002,
p.33.
(37) BL"..i'ICHI, ALBERTO, op. cit.
202 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
1.INTRODUCCION
Con el fin de mejorar los mecanismos de control entre los tres poderes
clasicos de las democraciasliberales, aSl como para combatir la corrupcion y
hacer mas accesible la justicia para muchos sectores de la poblacion, hanaci
do el Ombudsman (expresion que puede significar algo as! como comisiona
do parlamentario).
En efecto, fue en Sue cia donde nace la figura del Ombudsman 0 Defensor
del Pueblo tal como hoy en rna la conocemos, con sus actuales caracteristicas,
institucionalizandola en su constituci6n en el ano 1809luego de una disputa
entre el rey y el parlamento.
(1) http://vvv.,\v.defensor.gov.ar.
EL DEFENSOR DEL PUEBLO (OMBUDSMAN) 205
3. DERECHO COMPARADO
• EE.UU (1966),
• Gran Bretana (1967),
• Francia (1973),
• Canada en ocho provincias desde 1967 y 1975.
• Israel (1971).
• India (1971).
• Italia (1974).
• Espana: la figura esta establecida en la Constituci6n de 1978, que en
gran medida es fuente de la incorporaci6n en nuestra reforma de 1994.
Con distintas denominaciones y comienzos temporales, esta instituci6n
ha adquirido una relevancia trascendental en el movimiento constitucional
contemporaneo, y ha servido para darle transparencia ala funci6n publica.
a) Suecia
A 1713, en Suecia, como se dijo, se remontan sus antecedentes hist6ricos.
Tambien conocido como Ombudsman 0 Justitie Ombudsman (Ombudsman
para la justicia), este instituto remoto naci6 para dar respuesta a la Corona
Sueca en su necesidad de vigilar el funcionamiento del Consejo Real.
(2) Esta comisi6n tiene la particularidad de ser designada por el Presidente de la Repu
blica -como en Argentina antes de la reforma constitucional- y forma parte del Poder Eje
cutivo. No tiene poder sancionador y representa al gobiemo de la Republica ante organismos
intemacionales gubemamentales y no gubemamentales de derechos humanos.
206 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARAl'lIELLO
b) Finlandia
Por sus innumerables muestras de eficacia, luego fue adoptada por otro
pais escandinavo, Finlandia, quien 10 incluyo en su Carta Magna de 1919,
bajo la denominacion "Canciller de Justicia". El funcionario finlandes debia:
velar para que el gobierno cumpliera la ley, acudir a las reuniones del Conse
jo de Estado, aunque no tenia voto pero si voz, para dar opinion e informar al
Parlamento (art. 47 de la Constitucion Finlandesa); tambien debfa vigilar la
actividad administrativa.
c) Dinamarca
Dinamarca la incluyo en su Constitucion de 1953. Luego de que ese pais
abriera las puertas del interes internacional por esta figura, sobrevino un
periodo en el que se vio nacer gran cantidad de representantes de tan nove
doso medio de control, a 10 largo de todo el planeta y con distintos nombres.
As! en el articulo 55 se disponia que la legislacion establezca el nombra
miento por la Folketing (Asamblea Legislativa Unicameral) de una 0 dos per
sonas, quienes no podran ser miembros de la misma, para que vigilen la
administracion civil y militar del Estado.
d) Estados Unidos
Tuvo su comienzo en el ano 1966. En total son 39 Ombudsman. En virtud
del sistema federal de los Estados Unidos, debe existir un Ombudsman para
cada Estado y otro para el gobierno federal. Dado que el Ombudsman solo
hace recomendaciones y no tiene facultades ejecutivas 0 judiciales, no se dan
confusiones en la aplicacion pero sf puede ocurrir que en ambos niveles
estatal y federal se reciban las quejas. Algo similar ocurre en Australia. La
(3) FAlREN GUILLEN, VfCTOR, El Defensor del Pueblo -Ombudsman-, Madrid, 1982, t. I,
ps. 167 y 168.
EL DEFENSOR DEL PUEBLO (OMBUDSA1AN) 207
e) GranBretafia
En el ano 1967 comienza a funcionar el "Comisionado Parlamentario" (4);
para evitar burocratizar y atender un mimero excesivo de casos, se puso el
requisito de que el Ombudsman solo podra aceptar los casos que envfen los
miembros del parlamento. Esto restringe la mision del Ombudsman.
f) Francia
g) Italla
De los pafses europe os, es donde mas se ha desarrollado el concepto,
iniciado desde 1974 dentro de los gobiernos regionales. Las presiones y difi
cultades polfticas no son obstaculo para que el Ombudsman sea polftica
mente neutral e independiente. Se basa en el model0 escandinavo y las que
jas pueden enviarse directamente, sin intermediario alguno.
h) Espafia
Desde su incorporacion en la Constitucion de 1978, las Cortes Generales
designan al Defensor del Pueblo, para los derechos humanos y supervision
de la actuacion de las autoridades administrativas. La investigacion de quejas
la puede hacer a solicitud de los miembros del Congreso y del Senado, y por
su pro pia iniciativa.
En el articulo 54 de la Constitucion Espanola establece la regIa general de
competencia: supervisar la actividad de la administracion publica, para la
defensa de los derechos y deberes fundamentales que la misma establece en
su titulo primero; luego remite a la regulacion de la institucion a una ley
organica.
Dicha ley organic a en su art. 6.1 dispone que el Defensor del Pueblo no
estara sujeto a mandato imperativo alguno. No recibira instrucciones de nin
(4) V. BRADSHt,.W, KENNETH y PRING, DAVID, Parliament and Congress, Londres, 1973, p. 374.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A MARANIELLO
b) Constituci6nNacional
La reforma constitucional del ano 1994 introdujo, mediante el art. 86, al
Defensor del Pueblo determinando su canicter de 6rgano independiente ins
tituido en el ambito del Congreso de la Nad6n, que actuani con plena auto
nomfa fundonal, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misi6n es
la defensa y protecci6n de los derechos humanos y demas derechos, garan
tias e intereses tutelados en esta Constituci6n y las leyes, ante hechos, actos u
omisiones de la Administraci6n; y el control del ejercicio de las funciones
administrativas publicas. EI Defensor del Pueblo tiene legitimaci6n procesal.
Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras
partes de los miembros presentes de cada una de las Camaras. Goza de las
inmunidades y privilegios de los legisladores. Durara en su cargo cinco anos,
pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez.
La organizaci6n y el funcionamiento de esta instituci6n seran regulados
por una ley especial.
La introducci6n del Ombudsman en los a1cances adjudicados en el art. 86
C.N. responde ala necesidad de contar con una pieza de control del regimen
administrador para 10 cual es previo diferenciar aquellos paises que cuentan
con un sistema de gobiemo ya establecido definido e hist6ricamente cons
truido de otros caracterizados por ser inestables y altemantes entre sistemas
desp6ticos, tiranfas 0 golpes de estado que por 10 general demuestran una
administraci6n confusa, sin lineamiento y sin desarrollo organizado.
Por su parte, el art. 43 parrafo segundo de la Constituci6n Nacional, da
legitimaci6n activa para iniciar una acci6n de amparo colectivo, contra cual
quier forma de discriminaci6n y en 10 relativo a los derechos que protegen al
ambiente, ala competencia, al usuario y al consumidor, asf como a los dere
chos de incidencia colectiva en general, al afectado, al Defensor del PuebJoy
las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la
que determinara los requisitos y formas de su organizaci6n.
Es de considerar que si bien dicho funcionario ya existfa por ley, la jerar
quizaci6n del 6rgano con rango constitucionalle da una categorfa especial
como parte de los Poderes del Estado Nacional.
5. ATRIBUCIONES YFUNCIONES
Es de sefialar que el Defensor del Pueblo se integra a los cuerpos existen
tes de control, y que con su participaci6n provoca que el ciudadano acceda a
novedosas vias de informaci6n, generando la participaci6n del mismo, pro
porcionandole una defensa id6nea y original frente a los 6rganos estatales y
sentirse partfcipe de la soluci6n de controversias, que en diversas oportuni
dades lesionan sus intereses.
Constituye una respuesta eficaz y concreta para sostener el equilibrio
necesario que debe existir entre el Estado yel ciudadano, resultando absolu
EL DEFENSOR DEL PUEBLO (OMBUDSl'vlAN)
(5) www.defensor.gov.ar
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. NlARAN!ELLO
Todas las actuaciones ante el Defensor del Pueblo son gratuitas para el
interesado, quien no esta obligado a actuar con patrocinio letrado.
En el supuesto caso que la queja se formule contra personas, actos, he
chos y omisiones que no estan bajo la competencia del defensor del pueblo,
o si se formula fuera del terminG previsto por el art. 19, el Defensor del Pueblo
esta facultado para derivar la queja a la autoridad competente informando de
tal circunstancia al interesado (art. 20).
EI Defensor del Pueblo no debe dar curso a las quejas en los siguientes
casos (art. 21):
a) Cuando advierta mala fe, carencia de fundamentos, inexistencia de
pretension 0 fundamento rutH 0 trivial;
b) Cuando, respecto de la cuestion plante ada, se encuentre pendiente
resolucion administrativa 0 judicial.
Puede rechazar tambit~n aquellas quejas cuya tramitacion irrogue perjui
cio allegitimo derecho de tercera persona.
Ninguno de los supuestos previstos impide la investigacion sobre los
problemas generales planteados en las quejas presentadas.
En todos los casos se comunicara al interesado 1a resolucion adoptada.
Las decisiones sobre la admisibilidad de las quejas presentadas son irre
curribles. La queja no interrumpe los plazos para interponer los recursos
administrativos 0 acciones judiciales previstos por el ordenamiento juridico.
EI Defensor del Pueblo debe promover la investigacion sumaria, en la
forma que establezca la regiamentacion, para el esclarecimiento de los su
puestos de aquella. En todos los casas debe dar cuenta de su contenido al
organismo 0 entidad pertinente, a fin de que por intermedio de autoridad
responsable y en el plazo maximo de treinta (30) dias, se remita informe
escrito. El plazo puede ser ampliado cuando concurran circunstancias que 10
aconsejen a juicio del Defensor del Pueblo.
Respondida la requisitoria, si las razones alegadas por el informante fue
ren justificadas a criterio del Defensor del Pueblo, este dara por conc1uida la
actuacion comunicando al interesado tal circunstancia.
Puede entregar su queja personalmente 0 por correo, ala sede central de
la Institucion: ante el Sr. Defensor del Pueblo de la Nacion, en la calle Suipa
cha 365 Capital Federal a a las oficinas del interior del pais. Tambien puede
plantear su problema par fax, al (011)-4819-1581; 0 par correa electronico, a
1a direccion: mondino@defensor.gov.ar.
En estos casos, luego de ser evaluada la cuestion, se Ie solicitani la remi
sion de la misma por escrito y debidamente firmada, a fin de cumplimentar
los recaudos exigidos por el art. 19 de la ley 24.284.
EL DEFENSOR DEL PUEBLO
8. COMPETENCIA YLEGmMACION
cautelares". Este fallo (6) fue dictado por unanimidad y simultaneamente con
otros dos relevantes "Defensor del Pueblo ", y" Consumidores Libres" (7), todos
del 7 de mayo de 1998, dando lugar a fuertes criticas de la doctrina.
Hay que tener en cuenta que la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Republica Argentina a partir del precedente "Frias Molina" (8)
habfa sistematicamente negado la legitimacion activa para iniciar acciones
judiciales, por entender que interfiere en contiendas judiciales concretas.
En efecto, en este caso "Frias Molina c. INPS. Caja Nacional de Prevision
para el Personal del Estado y Servicios Publicos s/ reajuste por movilidad", el
Defensor del Pueblo interpuso en forma directa, sin ser parte en el recurso
extraordinario -en tramite por reclamo de actualizaci6n de haberes jubila
torios- un pedido de pronto despacho, exhortando a la Corte a que arbitrase
los medios conducentes para el dictado de la sentencia. La Corte tambien se
pronunci6 en contra de la legitimacion procesal para estar en juicio del De
fensor del Pueblo, considerando que este carecfa de competencia para for
mular exhortaciones so bre causas en tramite y que pretendfa operar como un
contralor administrativo del Poder Judicial.
Lo que no se tuvo en cuenta es que el Defensor del Pueblo 10 hacfa como
legitimado constitucional para estar en juicio en defensa de los derechos
humanos tutelados par el art. 86 de la Constitucion Nacional.
Transcurrido un ano y persistiendo la situacion de mora judicial en que
se hallaba la Corte Suprema en las causas, el Defensor hizo una nueva pre
sentacion hach:~ndose parte en la causa solicitando pronto despacho y ha
ciendo extensiva la exhortaci6n al resto de las presentaciones de igual tenor
que se encontraban varadas en la sede del Alto Tribunal. La Corte volvi6 a
rechazarla desconociendo la legitimaci6n constitucional del Defensor, 10 que
determin6 su presentaci6n ante la Comisi6n Interamericana de Derechos
Humanos, con sede en Washington.
Ello fue recien mejonindose en la causa: "Camuzzi Gas del Sur S.A. sl soli
citaintervenci6n en autos 'Defensor del Pueblo de la Naci6n c. Telecom.Argenti
naStetFrance Telecom. SA. yotros'" del1S/8/2002, dondeestecriteriorestric
tivo pareci6 flexibilizarse al rechazar el recurso deducido por una empresa de
servicios publicos, contra una medida cautelar par la cual el Tribunal de Se
gunda Instancia en 10 Civil Y Comercial Federal, resolvi6 la pr6rroga por
unica vez, sin recargo y por 20 dias corridos, del plazo para abonar las facturas
de distintos servicios publicos.
Pero su legitimaci6n ante el mas Alto Tribunal, fue admitida en forma
amplia por un sector (hoy mayo ria) de la Corte el 24 de mayo de 2005 en la
causa "Defensor del Pueblo c. P.E. y ENERGAS"para interponer acci6n de ampa
ro can relaci6n a derechos de incidencia colectiva.
Es as! que sin hesitacion alguna puede afrrmarse que el campo espacial
de este actor institucional engloba a todo el territorio nacional.
9. RESPONSABILIDAD
Ello as! es de res altar que no existe funcion publica sin responsabilidad
del agente; esta regIa es de aplicacion al Defensor del Pueblo, a quien se Ie
atribuye responsabilidad institucional y social.
Asimismo responde par la teo ria general de responsabilidad civil par los
dafios que cause a terceros, 10 que implica su obligaci6n dereparaci6n y su
responsabilidad penal. Para analizar su conducta debe probarse la concu
rrencia de todos los requisitos exigidos por la doctrina para el nacimiento del
dano causado, como ser la relaci6n causal, la antijuridicidad y el factor de
atribuci6n de responsabilidad.
Especfficamente, la actividad de este actor institucional debe analizarse
dentro del juego arm6nico de los arts. 1109 Y1112 del C6digo Civil, los cuales
son conducentes para determinar que el factor de atribuci6n de su responsa
bilidad por los hechos u omisiones en el ejercido de sus funciones es subje
tivo por tratarse de un hecho que Ie es propio e imputable por dolo 0 culpa,
para 10 cual es necesario comprobar que es el actor del perjuicio causado
(imputatio factI) yademas es culpable material del mismo (imputatio iuris).
dose ademas 10 dispuesto por el art. 902 del citado codigo que preve una
mayor obUgacion de obrar con prudencia y pleno conocimiento de los casos.
La responsabilidad funcional se fundamenta sustancialmente en la noto
ria negligencia con la cual implementa su conducta las que pueden enunciar
se en los siguientes supuestos:
a) Negarse a recibir una queja.
b) No tramitar una queja recibida en tiempo y forma.
c) No derivar la queja a la autoridad competente, cuando no recaiga
dentro del ambito de su competencia 0 se formule fuera del terminG
establecido.
d) Cuando diera curso a las quejas que expresamente debe rechazar por
mala fe, carencia de fundamentos, inexistencia de pretension 0 fun
damento fUtH 0 trivial, 0 porque respecto de la cuestion planteada
se encuentre pendiente resolucion administrativa 0 judicial (conf.
art. 21, ley 24.284).
e) Cuando rechazara quejas sin fundamento (puede rechazarlas cuando su
trarnitacion irrogue perjuicio allegftimo derecho de tercera persona).
f) Cuando no interrumpiera el curso de la queja, suspendiendo su inter
vencion, al tomar conocimiento de la iniciacion de recurso adminis
trativo 0 accion judicial por parte de la persona interesada.
g) Cuando no comunicara al interesado el resultado de sus investigacio
nes y gestiones, as! como la respuesta que hubiese dado al organismo
o funcionario implicados, excepto que estas sean consideradas de
caracter reservado 0 declaradas secretas.
h) No poner en conocimiento de la Auditorfa General de la Nacion, en
los casos que corresponda, los resultados de sus investigaciones so
bre los organismos sometidos a su control.
i) No promover la investigacion sumaria a que diera origen la queja,
absteniendose de solicitar los in formes y de realizar las inspecciones
y verificaciones que correspondieran.
j) No dar traslado al Ministerio Publico Fiscal para el ejercicio de las
acciones penales correspondientes, de los antecedentes de. quien
impida u obstaculice las investigaciones a su cargo.
k) No comunicar de inmediato al Procurador General de la Nacion, los
hechos presumiblemente delictivos de accion publica de los cuales
tome conocimiento.
1) Emitir resoluciones modificando, sustituyendo 0 dejando sin efeeto
decisiones administrativas 0 de cualquier otro ente que estuviera al
canzado por la orbita de su competencia.
EL DEFENSOR DEL PUEBLO OMBUDSlv1AN)
10. CONCLUSIONES
EL PODER EJECUTIVO
(1) La visi6n norteamericana primigenia esta dada por la estricta separaci6n entre el Eje
cutivo y el Congreso. V. SARTORI, GIOVA'INI, Ingegneria costituzionale comparata, Bolonia, 1996, p.
100. Empero, "las numerosas imitaciones de la forma de Gobierno norteamericana en el cen
tro y sur de America Latina, en Asia (Corea del Sury Filipinas) y en Africa (Namibia y Nigeria) han
dado vida a un regimen netamente desequilihrado a favor del poder ejecutivo y de Jefe del
Estado y por tanto degenerativo respecto del modelo originario deflnido como presidencialista".
V. LOPEZ GARRIDO, DIEGO; MAssO GARROTE, MARCOS Fco., YPEGORARO, LuCIO (Directores), Nuevo De
recho Constitucional Comparado, Valencia, 2000, p. 237 (enfasis agregadoJ.
(2) V. GELU, M;\RlAfu'lGEIlCA, Constituci6n delaNaci6nArgentina ComentadayConcordada,
Buenos Aires, 2005, p. 797.
222 ,,yALTER F. CA&\lOTA - PATRlCIO A MARANIELLO
2. Su nINAMICA OPERATIVA
a) Introducci6n
El problema radica no en el cargo presidencial en sf mismo, como en la
hipertrofia que por tradicion y por desvfo de poder ha tenido en la experien
cia polftica argentina y latinoarnericana en general, a 10 que se debe agregar
la suma de atribuciones fruto a 10 largo del s. XX de una mayor intervencion
estatal en la vida economica y social, 10 que ha llevado a muchos autores a
hablar de "hiperpresidencialismo" e inc1uso a propiciar la adopcion de es
quemas hfbridos (3) 0 directarnente parlarnentaristas (4). La propia reforma
constitucional de 1994 parecio en la teorfa orientarse hacia la atenuacion del
regimen presidencialista, cuando en el plano de las conductas esta ultima
dtkada testimonia todo 10 contrario (5).
b) Elecci6n
Desde esa revision, la eleccion presidencial se realiza mediante sufragio
directo (art. 94), reemplazandose el modelo hasta entonces vigente y que
permitfa, al igual que acontece en los Estados Unidos, un mejor equilibrio
entre las provincias integrantes de la federacion (6).
Se preve una segunda vuelta electoral (art. 96), can dos excepciones.
En efecto, una primera alternativa la suministra el art. 97 constitucional:
"Cuando 1a formula que resultare mas votada en 1a primera vuelta, hubiera
obtenida mas del cuarenta y cinco por ciento de los votos afirmativos vaIida
mente emitidos, sus integrantes senin proc1amados como presidente yvicepresi
dente de1a Nadon ".
La segunda posibilidad esta brindada por el art. 98: "Cuando 1a formula
que resultare mas votada en 1a primera vue1tahubiere obtenido e1 cuarenta por
den to por10 menos de los votos afirmativos vaIidamente emitidos y, ademas,
existiere una Merenda mayor de diez puntos porcentuales respecto del total de
los votos afirmativos vaIidamente emitidos sobre 1a formula que Ie sigue en mi
mero de votos, sus integrantes senin proclamados como presidente yvicepresi
dentede1aNadon".
Recordemos que el mandato presidencial es de cuatro afios, con la posi
bilidad de una sola reeleccion (arts. 90 y 91).
c) Funciones
Sobre el punto, expresa German Bidart Campos: "iCuaI es la fun cion del
poder ejecutivo?iComo se compone su competencia?El adjetivo 'ejecutivo po J
drfa dar 1a pauta de que es un mero 'ejecutor', que se limita a apJicarlas dedsio
nes prapordonadas porlos otras organos delpoder. Ynada maslejos actualmen
te de 1a verdad y de la realidad. EI poder ejecutivo tiene e1liderazgo del poder
politico, yes e1 motor primitivo y principal de la dinamica estatal. Su actividad
sue1e descomponerse en dos mbras: a) 1a actividad polftica en su sentido mas
puro, 0 actividad gubernamental, y b) 1a actividad administrativa. Ambas son
actividades vitales, con tin uas ypermanentes. Ambas importan conducirydiIigir
realmente1a empresa estatal, yaccionar sin parentesis e1 poder polftico" (7).
Desde la perspectiva de su funcion estrictamente politica, no caben dudas
de que el Ejecutivo despliega una accion de lid erato 0 caudillaje que se ha vista
acrecentada a 10 largo del s. XX en casi todos los sistemas politicos del mundo
que cuentan can el oficio presidencial en su estructura de gobierno (8). El
presidente es, en terminos del art. 99 inc. I, "jefe supremo de la Nadon". Licito
es interrogarse la compatibilidad de este enunciado con aquel del art.29 que
veda el otorgamiento de "sumisiones 0 supremacfas" (9). Como sea, en su
correcta interpretacion, implica ser el Jefe de Estado y de gobierno.
(7) V. BIDART CAMPOS, GER,,,lAN J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino,
Buenos Aires, 1993, t. II, p. 272. Ya decfa Gonzalez que "EI Departamento Ejecutivo es... el
gobierno eficiente de la sociedad, porque es el que ejerce constantemente accion practica
sobre ella". V. GoNzALEz, FLORENTINO, Lecciones de DerecilO Constitucional, Paris, s/f, p. 303.
(8) V. BIDART CAMpos, GERMAN J., Y ORNOTA, WALTER F., Derecho Constitucionai Comparado,
Buenos Aires, 2000, t. II, p. 41; idem, ORNOTA, WALTER P., Instituciones de Derecho Publico, Bue
nos Aires, 2005, p. 90.
(9) Lamentablemente, se ha visto como contemporaneamente "el reglamentarismo cons
titucional se dirige mas a cuestiones tecnicas (urbanisticas, ambientales, energeticas, demo
224 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
gnificas, fiscales, procesales, por ejemplo) que a aspectos relacionados con las garantfas del
orden democnitico-constitucional". V. VALADES, DIEGO, El Control del Poder, Buenos Aires, 2005,
p. 100.
(10) "En el caso del poder Ejecutivo, que tiene la ventaja de una decision centralizada y
en gran medida linica, se ve limitada par la actividad de la burocracia, que tiene intereses
propios que pueden no coincidir con los del gobiemo". V. SOlA, JUAN V., Derecho Constitucional,
Buenos Aires, 2006, p. 657.
(11) V. BIDART CAMpos, GERMAN J., Tratado Elemental... , obra ytomo citados, p. 302. Desde un
cingulo sociologico-polftico, bien se ha dicho que "el propio disefio institucional requiere que el
presidente despliegue muy distintas caras, facetas y papeles (institucionales, politicos y socia
les)". Ver SERRAFERO, MARIo D., "EI rompecabezas presidencial. Algunas paradojas", en BERCHOLC,
JORGE (Director), El Sistema Politico e Institucional en la Argentina, Buenos Aires, 2006, p. 286.
EL Poom
(12) V. BADEl\" GREGORIO, Tratado de Derecbo Constitucional, Buenos Aires, 2004, p. 1247.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A MARANIELLO
b) El poder reglamentarlo
Aquf es donde se patentizan las facultades administrativas de la presi
dencia. No existe can esta contundencia en el sistema norteamericano. Pres
cribe el inc. 2 del art. 99 10 siguiente:
d) Poder de nombramiento
El Presidente de la Naci6n goza de una serie de prerrogativas en materia
de nombramientos de funcionarios publicos:
a) En el caso de los diplomaticos (embajadores, ministros plenipoten
ciarios y encargados de negocios), los designa y remueve con acuer
do del Senado (art. 99, inc. 7).
b) Los jueces de la Corte Suprema son nombrados can acuerdo del Se
nado por dos tercios de sus miembros presentes en sesi6n publica
especial. Nombra tambien a los demas jueces de los tribunales fede
rales (de primera y de segunda instancia) en base a una terna que Ie
suministra el Consejo de la Magistratura. Se requiere tambien acuer
do senatorial en sesi6n publica (art. 99 inc. 4). Esta atribuci6n ha sufri
do una interesante "auto-restricci6n" en virtud de 10 pautado por los
decretos 222 y 588 del ano 2003, donde somete a los futuros jueces a
las observaciones del pueblo.
c) Provee los empleos militares de la Naci6n con acuerdo del Senado, y
por sf s6lo en el campo de batalla (art. 99 inc. 13, ver "infra").
d) Por sf s610 nombra y remueve al Jefe de Gabinete de Ministros, a los
demas ministros, a los oficiales de su secretaria, a los agentes consu
lares y a los demas empleados cuyo procedimiento de oesignaci6n
no se encuentre reglado por la Constituci6n (art. 99, inc. 7, "in fine").
f) Poderes militares
Cuatro son las normas del art. 99 que se refieren a esta cuesti6n. Todas
ellas denotan la subordinaci6n de las fuerzas armadas al poder civil, repre
sentado pOI la presidencia.
El Presidente:
4. CESEYACEFALfA.
(13) V. ONAlNDlA, JOSE MIGUEL, Instituciones de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 2004,
p.133.
CAPITULO 11.2
JEFE DE GABINETE
1.INTRODUCCI6N
2. ANTECEDENTES
Como ya hemos dicho en el capitulo anterior, en la Constituci6n que nos
regia el Presidente de laNaci6n detentaba cinco jefaturas. Asf el primer magistra
do era jefe de Estado, jefe de Gobiemo, jefe de la administraci6n general del pais,
jefe de las Fuerzas Armadas y jefe inmediato y local de la Capital Federal (1).
(1) CAsSAGNE, JUAN CARLos, "En tomo al jefe de gabinete", LA LEY, del 5/12/1994.
WALTER F. CARNOTA - PATRlCIO A. MARfu'llELLO
2. Expedir los aetos yreglamentos que sean neeesarios para ejercer las fa
cultades que le atribuye este articulo yaqueJ1as que1e de1egue elpresi
dente de 1a Naci6n, con e1refrendo del ministro secretario del ramo al
eual el acto 0 reglamento se refiera.
10. Una vez que se iniden las sesiones ordinarias del Congreso} presentar
junto a los restantes ministros una memoria detallada del estado de la
Nad6n en 10 relativo a los negodos de los respectivos departamentos.
11. ProducElos inforrnes yexplicadones verbales 0 escritos que cualquiera
de las Camaras solidte al Foder Ejecutivo.
12. Refrendarlos decretos que ejercen facultades de1egadas pore1 Congreso,
los queestaran sujetos al control de1a Comisi6n Bicameral Perrnanente.
13. Refrendarjuntamente con los demas ministros los decretos de necesidad
yurgenda y los decretos que promulgan parcialmente 1eyes. Sometera
personalmente y dentro de los diez dfas de su sand6n estos decretos a
consideraci6n de la Comisi6n Bicameral Perrnanente.
E1jefe de gabinete de ministros no podra desempeiiar shnultaneamente otro
ministerio".
Con respecto ala funci6n de "ejercer la administraci6n general del pais"
que el art. 100, inc. 1° Ie conffa al Jefe de Gabinete, ella pareciera indicar que
se trata de un jefe de gobierno, pero esto no es aS1, pues el art. 99 Ie concede
dicha jefatura, de manera expresa al Presidente de la Nacion. Ademas en la
misma disposicion se aelara que este Ultimo es "el responsable politico de la
administracion del pais" (inc. 1°). Se tratarfa, entonces, de un colaborador
mas del Presidente, quien es el que regula el ambito de su competencia y el
protagonismo que debera llevar a cabo. Por 10 tanto, se acercaria mas a la
figura de un ministro-coordinador que al jefe de un gabinete de ministros.
Del mismo modo, dentro de la reforma constitucional de 1994, se hace
referencia a las potestades presidenciales, de nombramiento y remocion del
Jefe de Gabinete, pues la mocion de censura del Congreso es de tan diffcil
ejercicio que de hecho resultara practicamente imposible que alguna vez se
concrete en la practica.
WALTER F. CARNOTA - PATRlCIO A. MARANIELLO
propias, 10 que impide considerar que se 0 btuvo una atenuaci6n del regimen
presidencialista (3).
Por ejemplo, "el rasgo caracteristico del sistema ingles es que los miem
bros del gabinete, as! como su primer ministro son electos por el Parlamento.
Este gabinete podrfa ser denominado como un comite 0 comisi6n del Parla
mento. Sin embargo, el poder legislativo, por influjo de la tradici6n y de las
experiencias exitosas, puede disolver al Parlamento que 10 ha nombrado y
llamar a otro; detenta, asimismo, un veto suspensiv~" (4).
(4) BARRAZA, J. 1. YOTRA, ElIefe de Gabinete de Ministros. Buenos Aires. 1999, p. 39.
(5) Ibidem.
(6) Es necesario aclarar la presencia de un sistema bipartidista en los Estados Unidos,
compuesto por el Partido RepubUcano y el Partido Dem6crata.
(7) SABSAY, D. A. YONlllNDlA, J. M., La Constituci6n de iosArgentinos, Buenos Aires, 1995.
DE GABINETE
6. ADMINISTRACI6NY GOBIERNO
EI anaIisis de la palabra "administrar" ha dado lugar a varios significados,
pues los clasicos utilizaron el termino en latin con diferentes sentidos. Asi,
(18) Extraido del Longman Dictionary ofContemporary English, cuya versi6n original esta
blece: "the government of a country at a particular time",
(19) OLSEN DE SERRANO REDONNET, M. L. YZORRIllADE RODRiGUEZ, A. M., Diccionario delos usos
correctas del espana], Buenos Aires, 1997.
WALTER F. CAKt"lOTA - PATRICIO A. MARANlELlO
a) Tesis de la relaci6n-supervisi6n
Humberto Quiroga Lavie (26) ha manifestado que "e1 jefe de Gabinete se
encuentra en una situacion de dependencia politica en relaci6n con el Presi
dente, de forma tal que aque1 careceni de la autonomia propia del jefe de
Gobierno, como ocurre con el Primer Ministro en e1 semipresidencialismo
frances". Por otra parte, el citado autor ac1ara que "no puede sorprender que
en la Argentina e1 Jefe de Gabinete no se constituya en el jefe de Gobierno,
como 10 es en e1 semipresidencialismo frances, en raz6n de que en este siste
ma la mixtura del presidencialismo viene por el1ado de haberle introducido
una variable netamente parlamentaria al mismo: la jefatura del gobierno en
cabeza del Primer Ministro es una variable c1aramente parlamentaria. En cam
bio, en nuestro pais la atenuaci6n del presidencialismo, en relaci6n con la
creacion del Jefe de Gabinete no viene por via de su parlamentarizacion, sino
solamente por haberlo colocado a dicho funcionario a cargo de la adminis
tracion general del pais".
Abel Fleitas Ortiz de Rozas (27) coincide"en la existencia de una 'relacion
jenirquica' cuando el Jefe de Gabinete ejerce facultades de1egadas por el Pre
sidente, conforme 10 previsto por el art. 100, inc. 4 de la Constitucion. Pero no
0
b) Tesisdelarelaci6n-jerarquica
Uno de los argumentos mas utilizados para defender esta postura es el texto
del art. 99, inc. 7 de la Constitucion Nacional que establece que el Presidente de
0
(26) QUIROGA LAV1E, HUMBERTO, HEl Jefe de Gabinete: Tecnica dirigida a consolidar el siste
ma institucionaI de la Republica", lA LEY, ActuaIidad, 24/511994.
(27) FLEITAS ORTIZ DE Roz,\s, ABEL, HE! jefe de gabinete de ministros: Perfiles e interrogantes",
lA LEY, del 28/611995.
WALTER F. CARt\lOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
8. A MODO DE REFLEXIClN
Un reconocido mlmero de juristas considera que la unica jefatura extraf
da a partir de la reforma de 1994, fue la de la Capital Federal, mediante la
creaci6n de la autonomfa de la ciudad de Buenos Aires y la elecci6n directa
por parte del pueblo del jefe de gobierno de dicha ciudad (art. 129).
De otro modo, se ha intentado delegar la administraci6n general del pais
mediante la inclusi6n de la figura del Jefe de Gabinete en el nuevo texto
constitucional para descentralizar el rol ejecutivo y el control de accionar del
Presidente. No obstante, Badeni ha encabezado a gran parte de la doctrina
que sostiene 10 contrario, considerando que "bajo el pretexto de atenuar las
funciones del Presidente, en realidad se las incrementa alterando la esencia
del sistema presidencialista, el equilibrio resultante del principia de divisi6n
de los poderes y organizando un sistema que nos aproxima al umbral del
cesarismo empfrico" (28).
En Ultima instancia, el jefe de gabinete es un ministro mas, e indepen
dientemente de la magnitud de sus facultades, su dependencia del deseo
presidencial es categorica y absoluta, del mismo modo como ocurre can los
restantes ministros, respecto de los cuales el jefe de gabinete no ejerceni
tampoco ninglin tipo de prerrogativa relacionada con su designacion 0 re
modon.
Cabe conduir que la figura del jefe de gabinete no constituye de ninglin
modo un contrapeso efectivo de las prerrogativas presidenciales (29).
(28) BADEN!, G., "Atenuacion del presidencialismo y el cesarismo empirico", La Nacion, del
21/3/1994.
(29) SABSAYyONAINDIA, op. cit.
CAPITULO 11.3
l.lNrRODUCCI6N
(1) Karl Loewenstein definfa a la Constituci6n por sus controles, examinando la impor
tancia de los controles vertic ales que emergian de 1a opini6n publica, 1a p\uralidad social, en
fin, de los factores y grupos de poder. Conf. loEWENSTEIN, KARL, Teona de 1a Constitucion, Barce
lona, 1976.
(2) Sin postular 1a existencia de un derecho constitucional consuetudinario, la manera en
que se resuelven las dudas interpretativas 0 se da forma a las decisiones por los 6rganos de
poder, van modelando las nonnas constitucionales, otorgandoles sentido y significado, con
fonne ala Constituci6n 0 en contra de ella.
(3) Tanto los abusos de poder como la eventual corrupci6n en la toma de decisiones
-inc1uidas las decisiones \egislativas- se limitan cuando se infonna cnticamente acerca de
ello. De ahf la importancia y funcionalidad de la libertad de expresi6n en las democracias
modernas.
WALTER F. CARNOTA PATRlCIO A MARANIELLO
2. CONCEPTO Y CARACTERfSTICAS
de los partidos politicos, podni dictar decretos par razones de necesidad y urgencia, los que
senin decididos en acuerdo de ministros que deben:in refrendarlos, conjuntamente
can el jefe de gabinete de ministros.
EI jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez dias someteni la
medida a consideraci6n de la Comision Bicameral Permanente, cuya composici6n debera
respetar la proporci6n de las represenraciones politicas de cada Camara. Esta comisi6n eleva
ra su despacho en un plazo de diez dias al plenario de cada Camara para su expreso tratamien
to, el que de inmediato consideraran las Camaras. Una ley especial sancionada con la mayo ria
absoluta de la totalidad de los miembros de cada Camara regulara el tramite y los alcances de
la intervenci6n del Congreso ...".
(10) En ese sentido, se ha argumentado en su contra en regfmenes presidencialistas la
tinoamericanos como Argentina, Brasil y Peru. V. MTDON, Mwo A.R., Decretos de Necesidad y
Urgencia (en 1a Constituci6n Nacionai yen los ordenamientos provinciaies), Buenos Aires, 2001,
p.208.
\VALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
(11) FERNANDEZ ASSEU.E, DANIEL J" "Situaci6n actual de los llamados 'decretos de necesidad
y urgencia''', Astrea (pubJicaci6n on-line), 2002, p. 3.
(l2) CARc'lOTA, W.",uER F., lnstituciones de Derecho PUblico, Buenos Aires, 2005, p. 159.
Los DECRHOS DE NECESIDAD y URGENCIA
ci6n de las leyes y contemplan, ademas, una intervenci6n posterior del Poder
Legislativo. Por otro lado, las medidas que se adopten no estan exentas del
contralor judicial, que constituye la salvaguarda de los derechos individuales.
Aunque se puede apreciar la actitud huidiza de dicho contralor (CSJN) ala hora
de inspeccionar la razonabilidad que debe existir entre la legislaci6n de emer
gencia y su imp acto negativo sobre el coraz6n de los derechos fundamentales.
En lfneas generales, la Corte no ha falIado a favor de la intangibilidad de
los derechos fundamentales, sino por el contrario ha justificado la legislaci6n
de emergencia (13). La performance del control juridico es bajisima; es que
allado de estas potestades, como minima deberia haberse creado una ac
ci6n popular declarativa de inconstitucionalidad para que pudiera recurrir
se judicialmente la declaraci6n de inconstitucionalidad tanto de los DNU
como de la legislaci6n delegada (14).
lEs revisable la raz6n excepcional de necesidad y urgencia (15)? Ello es
un aspecto que valorara el Congreso al momento de decidir si aprueba 0
rechaza el DNU, pero su ultimo control 10 realiza el poder judicial, con la
diferencia que el Poder Legislativo puede IT mas alIa, controlando el merito y
conveniencia de la medida implementada atento que al ser un 6rgano politi
co, su control politico resulta no s610 facultativo sino obligatorio.
3.~AIlSISJurnaSPRtnDENCL&L
a) Caso "Peralta"
De la decada del '90 hubo un caso que marc6 un hito en la Republica
Argentina y este fue el caso "Peralta") donde por primera vez la Corte Suprema
convalid6la constitucionalidad de un decreto de necesidad yurgencia, dicta
do en el contexto de una grave crisis econ6mica y social, producida por la
hiperinflaci6n. La norma convertia contratos bancarios a plazo fijo en bonos
de la deuda publica. Debe sefialarse que, mas tarde, el Congreso Federal
declar6 la necesidad de reformar el Estado y la emergencia econ6mica, por
sendas leyes (16). En el precedente "Peralta" (17), el Tribunal estableci6 va
rias reglas referidas a las condiciones para el dictado de aquellos decretos y
acerca de los controles institucionales, debidos y posibles.
(13) FERREYRA, RAm GUSTAVO, "Derecho y Emergencia". "iHay remedios contra el decretismo
presidencial?", Revista del Colegio Publico de Abogados de la Capital Federal, edici6n N° 53,
febrero 2002.
(14) VANOSS!, JORGE, LA LEY, 1994-E, 1260.
(15) La misma f6rmula es de textura abierta, como ocurre con los conceptos que pueden
provocar "decretos de urgencia" de acuerdo con la Constituci6n Peruana de 1993. V. LANDA,
CESAR, "Los decretos de urgencia en el Peru", en "Pensamiento Constitucional", ano IX, mim.9,
Pontificia Universidad Cat6lica del Peru, Lima, 2003, p. 139.
(16) Ley 23.696 de Reforma del Estado 23/8/1989 y Ley 23.697 de Emergencia Econ6mica
(B.O. 25/9/1989) Adla, XLIX-C, 2444; XLIX-C, 2458).
(17) "Peralta, Luis Arcenio y otro c. Estado Nacional, Ministerio de Economia, Banco Cen
tral s/amparo", CS (1990), Fallos: 313:1513; LA LEY, 1991-C, 158.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
(18) "Video Club Dreams c. Instituto Nacional de Cinematograffa", CS, 6/6/1995, Fallos:
318:1154; LA LEY, 1995-0, 243.
Los DECRETOS DE NECESIDAD y URGENCIA
(21) Consid. 24 voto mayana en "Rodnguez Jorge en: Nieva l~Jejandro c. Poder Ejecutivo
Nacional", CS, 1997, LA LEY, 1997-E, 884.
(22) Cons. 23 del voto de la mayorfa en "Rodriguez Jorge en: Nieva Alejandro c. Poder
Ejecutivo Nacional", CS, 1997, LA LEY, 1997-E, 884.
Los DEcRETos DE NECESIDAD y URGENCIA
(23) Consid. 20, "Rodriguez Jorge en: Nieva Alejandro c. Poder Ejecutivo Nacional", CS,
1997, LA LEY, 1997-E, 884.
252 WALTER F. CAfu'JOTA - PATRICIO A. j\!l-\RA.NIELLO
Como surge del fallo se Ie reconoce al Poder Ejecutivo esta facultad (la
de dictar decretos de necesidad y urgencia), a pesar de que aun no habla
sido sancionada 1a ley especial contemplada por el art. 99 inc. 3 de la CN
donde establecia 1a vigencia de la Comision Bicameral Permanente. Tam
bien deja claro que la falta de sandon de una ley especial que regule el
tnimite y los alcances de la intervendon del Congreso refuerza la responsa
bilidad por el control de constitucionalidad que es inherente al Poder Judi
cial de la Nacion.
Con este tipo de conductas por parte del Poder Ejecutivo Nacional "se
desnaturaliza la finalidad, de brindar una solucion nip ida y eficaz, que tuvo e1
constituyente al receptar la posibilidad de que bajo circunstancia de emer
gencia e1 presidente pudiera dictar resoluciones de este canicter".
Par ella, en 1a buena senda, la Corte Suprema de Justicia, en e1 caso
"Verrocchi" dejo sentado que para la procedencia de estas disposiciones te
nia que ser imposible seguir el tnimite ordinaria en la sancion de una ley,
como seria el caso de que las camaras no pudieran reunirse par causa de
fuerza mayor 0 que la situaci6n fuere de una urgencia tal que deb a ser solu
cionada inmediatamente. Tambien e1 maximo tribunal dijo que no era sufi
ciente la mera invocacion de 1a situaci6n de emergencia, circunscribiendola a
afirmaciones dogmaticas e insuficientes. La exigencia marc ada par la Corte
Suprema procura impedir que e1 presidente tomara casi como una rutina
recurrir al empleo de estos instrumentos pues, como 10 manifestaron los
jueces maximos en el aludido fallo, "... carrespande descartar criterias de mera
canvenienda ajenas a drcunstandas extremas de necesidad, puesta que la
Canstituci6n no habilita a elegir discredanalmente entre la sand6n de una ley
ala impasid6n mas rapida de ciertas cantenidas materiales parmedia de un
decreta" (25) .
Es muy importante senalar aqui el papel fundamental de interprete maxi
mo que conlleva en sf misma la Corte Suprema, ya que dicha institucion es la
encargada de delinear con exactitud, caso por caso, 1a real, verdadera y unica
interpretacion final de la norma.
fonna particulannente clisidente can sus colegas.Analizando lafuente del art. 99,
inc. 3°, segt1n los debates en el seno de la Convencion Constituyente de 1994,
el ministro Petracchi sostiene que el dictado de un decreta de necesidad y
urgenda constituye un acto complejo, integrado par la voluntad presidencial
y la intervencion del Congreso (27). Ya que "el regimen de los decretos de
necesidad y urgencia que adoptamos es e1 espanol", por 10 que parece im
prescindible recurrir a la fuente del sistema instaurado por la Reforma de
1994, esto es, 1a Constitucion Espanola de 1978 cuyo art. 86.1establece: "En
caso de extraardinaria yurgente necesidad, el Gobierno podrei dictar disposi
dones legislativas provisionales que tomaran la forma de decretos-leyes ...".
"2. Los decretos-Ieyes deberan ser inmediatamente sometidos a debate y
votacion de totalidad al Congreso de los Diputados, convocado al efecto si no
estuviere reunido, en el plazo de los treinta dfas siguientes a su promulga
cion. El congreso habra de pronunciarse expresamente en dicho plazo sobre
su convalidacion 0 derogacion, para 10 cual el Reglamento estableceni un
procedimiento especial y sumario ...".
En consecuencia, sin la v01untad integradora del Congreso, los decretos
de necesidad y urgencia carecen de legitimidad constitucional (28). A mayor
abundamiento yean duros terminos para la doctrina "Peralta" sobre la vali
dez de la aprobacion tacita par parte del Congreso, este voto particular sostie
ne que el silencio del Poder Legislativo implica desaprobacion (29). Par 10
tanto, no acepta bajo ningun termino la convalidaci6n tacita del Congreso
par 10 anteriormente expuesto. Se infiere de dicha concepcion que para que
un decreta de necesidad y urgencia tenga viabilidad en cuanto al proceso que
tiene que atravesar para ser valido es necesaria y obligatoria la convalidacion
expresa del Congreso de la Nacion. Se observa con claridad el canicter disi
dente del Dr. Petracchi con respecto a los otros magistrados del Supremo
Tribunal, ya que estos Ultimos reconocen la atribucion presidencial de emitir
decretos de necesidad y urgencia sin ley reglamentaria dictada por e1 Congre
so Nacional.
La minaria de "Verrocchi" se haee cargo y defiende la postura de la mayo
rfa en "Rodriguez", que tantas criticas doctrinarias habfa despertado (30).
(32) Consid. 9, Dr. Belluscio, "Risolia de Ocampo Marfa Jose c. Rojas Julio Cesar y otros sl
ejecucion de sentencia (incidente)".
Los DECRETOS DE N ECESIDAD Y URGENCIA
g) Jurisprudencia posterior
La Corte Suprema ha ido zigzagueando en sus posturas sabre los apunta
dos decretos y el margen ("scope") del control judicial. As!, los distintos enfo
ques usados en "Guida" (Fallos: ), "Smith" (Fallos: ), "Tobar" (Fallos: ),
"Provincia de San Luis" (Fallos: ) y "Bustos" (Fallos: ) son cabal comproba
ci6n de esta afirmaci6n.
Queda en claro, por 10 demas, segUn 10 expresado por la mayorfa en "Pro
vincia de San Luis" (sentencia del 5 de marzo de 2003), que el Ejecutivo no
puede utilizar acumulativamente las herramientas de los DNU y de la delega
ci6n legislativa.
Como balance, podemos expresar que la Corte Suprema ha oscilado en
tre la abdicaci6n del control y su plena inspecci6n (33), resultando el contra
lor esquivo en el plano de las conductas. Prueba de ella es su uso generaliza
do: 10 DNU (Alfonsin), 543 (Menem); 73 (De la Rua); 148 (Duhalde) y 170
(Kirchner, entre mayo de 2003 y mediados de 2006).
En definitiva, los DNU exigen una mayor responsabilidad por parte del
Poder Judicial, en el ejercicio de control de constitucionalidad. Esa mayor
responsabilidad requerida por la Corte la asume en plenitud ella misma, al
dar alcance interpretativo al art. 99, inc. 3 de la Constituci6n y establecer las
0
(33) CARNOTA, WALTER P., "Por fin, se reglamentaron los decretos de necesidad y urgencia y
orros remedios de excepci6n", en www.eldial.com. agosto de 2006.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A tv'LARANIELLO
caso, se examina con mayor certeza el cumplimiento del debido proceso sus
tantivo y adjetivo y analiza la razonabilidad de 1a medida, exigiendo motiva
ci6n concreta en los hechos y circunstancias que habrian impulsado 1a san
ci6n de los decretos.
La Corte Suprema, saludablemente, parece no olvidar que el Estado de
derecho es un estado de raz6n y que este debe manifestarse y concretarse
expresamente en los motivos que la autoridad alega para lirnitar derechos 0
para ejercer atribuciones excepcionales (34).
En el caso "Rodriguez" la Corte sostiene que: "Contrariamente a 10 que
sostiene el recurrente: "... corresponde al Poder Judicial e1 control de constitu
cionalidadsobre1as condiciones bajo las cuales se admite esafacultad excepcio
nal, que constituyen las actuales exigencias constitucionales para su ejercicio. Es
atribucion de este Tribunal en esta instancia evaluar el presupuesto mctico que
justiJicarfa 1a adopcion de decretos de necesidad yurgencia (coni, con anteriori
dad a1a vigencia de 1arefonna constitucional de 1994, Pallos, 318:1154, conside
rando 9) y; en este sentido, corresponde descartar criterios de mem conveniencia
ajenos a circunstancias extremas de necesidad, puesto que 1a Constitucion no
habilita a e1egir discrecionalmente entre 1a sandon de una ley 0 la imposicion
mas rapida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto".
Dicha comision estara integrada par ocho (8) diputados y ocho (8) sena
dares, designados par el Presidente de sus respectivas Camaras a propuesta
de los bloques parlamentarios respetando la proporcion de las representa
ciones polfticas (art. 30 de la ley citada). Y duraran en el ejercicio de sus fun
WALTER F. CARNOTA - PAfRlCIO A MARANIELLO
nuestro art. 99, inc. 30 dice que el despacho de 1a Comision Bicameral sera
elevado al pleno de las Camaras "para su expreso tratamiento", el art. 86 de la
Constitucion Espanola dice que "El Congreso habra de pronunciarse expre
samente dentro de dicho plazo (30 dfas desde la promulgaci6n del decreto
ley) sobre su convalidacion 0 derogacion". Pero aun cuando a esta norma
pudiere otorgarsele un sentido contradictorio, 10 cierto es que tal interpreta
cion no es posible en nuestro medio, ya que 10 veda el texto del art. 82 CN que
prohfbe que "la voluntad" de cualquiera de las Camaras pueda sancionarse
demanera "tacita0 ficta".
Se establece la caducidad automatica tanto para el jefe de gabinete (art. 18
de la ley 26.122) como para la CBP (art. 20 de la ley citada). Por su parte el
silencio del Congreso mantiene la vigencia del decreta de necesidad y urgen
cia, 10 que, ademas de las razones ya expuestas, fortifica la seguridad jurfdica.
Poco efecto tendria una norma cuya vigencia quedase sometida a un plazo
resolutorio breve, dependiendo exclusivamente de la inactividad del Con
greso. De esta manera, el decreta de necesidad y urgencia carecerfa totalmen
te de efectos practicos, traicionandose asi, con la interpretacion que se cues
tiona, la clara intenei6n del constituyente.
El Congreso debe, entonces aprobar a rechazar el decreta de necesidad y
urgencia, expresamente.
La aprobaci6n no modifica la situacion juridica existente, generada a par
tir de la sanci6n del decreto de necesidad y urgencia, aunque su conveniencia
practica, a los efectos de la seguridad juridica, es evidente: es1a manifestaci6n
expresa de 1a conformidad del Congreso con el reg/amen to, 10 que impJica la
imposibilidad de un rechazo posterior, sin perjuicio de que luego, como cual
quierley, el decreta pueda ser derogado 0 moclificado por una 1eyulterior.
E1 rechazo, en cambio, provoca una radical alteraci6n de la situacion juri
dica existente hasta ese momento, can efectos trascendentes. El rechazo pue
de tener diversos contenidos: a) porque el decreto de necesidad y urgeneia
legislo en cualquiera de las materias prohibidas por el art. 99, inc. 30 CN, 10
que supone la nulidad absoluta del reglamento desde sus arigenes sin si
quiera encontrarse protegidas las relaciones juridicas de buena fe nacidas al
amparo del decreto de necesidad y urgencia rechazado; b) par defectos for
males en el decreto, como la falta de referenda por la totalidad del gabinete
ministerial, falta de envio al Congreso, 0 envio tardio, con los mismos efectos
que en el caso anterior aunque con proteceion de las relaciones juridicas de
buena fe, ya que se trata de defectas de imposible 0 dificil conocimiento para
el comun de la ciudadania; c) par disconformidad can la valoraci6n de la
razon de necesidad y urgencia, 0 can la imposibilidad de seguir los tramites
ordinarios para la sancion de 1a ley formal, 10 que tambien produce los efec
tos antes sefialados, protegiendo a los "operadores" jurfdicos de buena fe,
para quienes esta cuesti6n es una materia de impasible valoracion, ya que es
exc1usiva del Congresa; d) por disconformidad con el contenido del decreta
de necesidad y urgencia, 10 que equipara el rechazo con la ley posterior dero
gatoria, es dedr el decreto de necesidad y urgencia mantuvo plena y valida
vigencia hasta 1a sancion del rechazo.
Los DECRETOS DE NECESlDAD y URGENClA
Debe analizarse si el rechazo debe tener la forma de una ley 0 puede ser
expresado por resoluci6n conjunta 0 individual pero coincidente de cada
una de las Camaras. Podrfa optarse por la so1uci6n de la ley formal, sobre
todo por razones de seguridad jurfdica y porque permite el funcionamiento
pleno de la Camara de origen y Camara revisora, 10 que serfa de diffcil ejecu
ci6n pnictica en el supuesto de que el rechazo tenga la forma de una mera
resoluci6n.
Sin embargo esta so1uci6n presenta un inconveniente importante: si el
rechazo se expresa a traves de una ley formal, el Poder Ejecutivo podria vetar
10, manteniendo la vigencia del decreta de necesidad y urgencia hasta tanto el
Congreso pueda insistir con la mayoria de dos tercios de los votos (art. 83
CN), mayoria que siempre es diffcil de obtener. De esta manera podria burlar
se el control que el Congreso debe ejercer sobre los decretos mencionados,
otorgandole al Poder Ejecutivo la decisi6n ultima en la materia.
Revisado el problema desde esta perspectiva, se impone la soluci6n del
rechazo y obviamente, la aprobaci6n, por resoluci6n de las Camaras, 10 que
deberia quedar establecido en la ley reglamentaria prevista en el art. 99, inc. 30
de la CN. Se trata de simples resoluciones de cada una de las Camaras; nada
impide que puedan realizar una sesi6n conjunta, sin el procedimiento de
camara de origen y camara revisora; con la coincidencia de ambas Camaras
ya se obtiene el rechazo. La norma constitucional establece que el despacho
de la Comisi6n Bicameral sera elevado al plenario de las Camaras -10 que
permite inferir que se trata de un envio simultaneo-, procedimiento que se
ajusta en mayor medida con la celeridad que el constituyente quiso otorgarle
al procedimiento de control por parte del Congreso. La citada ley reglamenta
ria deberfa regular la forma de envio de ambas resoluciones, de manera con
junta, al Poder Ejecutivo y la publicaci6n, tambien simultanea y de ambas, en
el Boletin Oficial.
Como ya vimos la preexistencia de una expresa aprobaci6n impide el
posterior rechazo, que seria asf absolutamente invalido. Inc1uso si el rechazo
posterior a la aprobaci6n tuviese forma de ley, habria que interpretar a esta
como una mera derogaci6n, que no afecta la vigencia del decreto hasta el
momenta de aquella ley derogatoria.
Pero Nue ocurre si no existi6 aprobaci6n sino una conducta del Congre
so que supone su aceptaci6n del decreta de necesidad y urgencia?
Esta es una situaci6n que puede ocurrir si el Congreso sandona leyes que
parten de la base de la vigencia del decreto, ej. si el reglamento crea una
determinada entidad administrativa, yen la pr6xima leypresupuestaria, siem
pre sin expedirse sobre el decreto de necesidad y urgencia, el Congreso la
dota de fondos para su funcionamiento. Entendemos que el rechazo sigue
siendo valido, con sus efectos propios, aunque el tema es, sin duda, discuti
ble, ya que el Congreso tiene la obUgaci6n constitucional de expedirse expre
samente sobre el decreto de necesidad y urgencia, 10 que s610 realiza con la
resoluci6n del rechazo (0 en su caso, la de aprobaci6n). Mientras tanto, aque
Has leyes sancionadas por el Congreso, que suponen la vigencia del decreta
WALTER F. CAfu\JOTA - PATRICIO A. MARANlELLO
7. RECAPITUlACION
La reforma constitucional de 1994 ha ubicado la competencia del Ejecuti
vo en materia legislativa, a traves de la sancion de decretos de necesidad y
urgencia, dentro de la disposicion liminar del 99.3: "Participa -dice la norma
en su parrafo inicial- de la formacion de las leyes con arreglo ala Constitu
Los DECRETOS DE NECEStDAD y URGENClA
1.INTRODUCCION (1)
(1) SABSAY. DANIEL -Director-, y coautores, coordinado por MARANIELLO PAlRICIQ Yotra: Am!
lisis JUlisprudencial en Derecho constitucional, Capitulo XXII "Aspectos limitativos del veto par
cial y la promulgaci6n parcial de normas por parte del P.E.", coautor MARANIELLO, PATRICIO, Buenos
Aires, 2002.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
De tOdD ello, se desprenderfa que existe dentro del control una posici6n
co-legislativa 0 "participativa necesaria" por parte del Pader Ejecutivo, pero
no legislativa por 10 ya aludido precedentemente, encontrandose prohibido
la emisi6n de disposiciones de caracter legislativo. Sin embargo, aunque esta
limitaci6n se mantiene a 10 largo de la Ley Fundamental, la misma no resulta
absoluta, sino relativa a ciertas circunstancias excepcionales, donde luego de
la ultima reforma constitucional del anD 1994, se han incorporado tres institu
tos de acrecentamiento de dicha potestad y estos son: a) deJegaci6n JegisJativa
-art. 76 de la CN-, b) promulgaci6n parcial-art. 80 de la CN-y, c) decretos de
necesidadyurgencia-art. 99 inc. 3-.
(2) MARANIELLO, PATRICIO, "Alcances del veto parcial del Poder Ejecutivo en el tributo ala
medicina prepaga...", lA LEY, del 26/511999.
270 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIElLO
a) Concepto y clases
Ala promulgacion, la podemos definir como el acto formal por el cual el
Poder Ejecutivo aprueba y dispone publicar un proyecto de ley, otorgandole
eficacia al mismo.
El art. 78 de la Constitucion Nacional establece que todo proyecto de ley
que obtenga sancion definitiva en el Parlamento, debe ser sometido al exa
men del Poder Ejecutivo. Este tiene, en principio, dos opciones:
a) aprobarlo y promulgarlo, u
b) observarlo y devolverlo al Congreso.
Cuando el Poder Ejecutivo aprueba el proyecto sancionado por el Con
greso, este se convierte en ley.
En 10 atinente ala promulgaci6n, debemos distinguirla en dos clases:
• Expresa, cuando el titular del Poder Ejecutivo, emite un decreto de
promulgacion (art. 78, CN).
• Tacita, cuando el Poder Ejecutivo no aprueba expresamente el pro
yecto sancionado, pero tampoco 10 devuelve observado al Congreso
dentro del termino de diez dfas habiles (art. 80, CN).
LA PROMULGACION PARCIAL DE NORMAS Y EL VETO PARCIAL 271
b) Organos de control
EI interrogante de16rgano contralor -dado que la Constituci6n Nacional
es ambigua al respecto- apunta hacia quien es el encargado de decidir si la
parte no vetada que se promulga parcialmente tiene 0 no autonomia normati
va y si altera 0 no el espiritu y la unidad de la ley. Dejando sentado que el
mentado control solo se refiere al que se podra efectuar con posterioridad a su
promulgaci6n, ya que en forma previa no participa ningl.in otto 6rgano, dado
que es una potestad exclusiva del Poder Ejecutivo Nacional, 10 cual desfavore
ce el equilibrio que debe existir entre los poderes en un sistema democratico.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
5. EvOLUCION JURISPRUDENCIAL
En uno de los primeros fallos de mayor trascendencia, la Corte Suprema
de Justicia de la Nacion, dejo sentado en el caso "Giulitta Orencio" (Fallos
189:156), que el veto parcial y la promulgacion fragmentaria de un proyecto
de ley, no se excluyen recfprocamente y son independientes, y el primero
produce por 10 menos, el efecto de suspender la promulgacion de la ley con
relacion a la parte vetada, 0 sea, impedir que tenga lugar 1a promulgacion
tacita.
Luego, e1 Maximo Tribunal, en los autos "Colella Ciriaco" del ano 1967
(Fallos 268:352) cuyos fundamentos mas importantes fueron receptado por
la reforma del afio 1994 en el art. 80 de la Constituci6n Nacional, estableciola
viabilidad de la promulgacion parcial, siempre que no se altere su unidad y
sentido. La Corte considero que el proyecto sancionado por el Poder Legisla
tivo constitufa un todo inescindib1e, de modo que las normas promulgadas
no han po dido separarse del texto legal sin detrimento de la unidad de este.
Como regIa, las disposiciones que componen una ley estan vinculadas entre
sf. El Poder Ejecutivo no pudo proceder como 10 hizo, sin invadir atribuciones
propias del Congreso, y sin asumir el, la especie y la calidad de legislador.
Debe admitirse que la promulgacion parcial que se analiza es inconstitucio
nal, y por 10 tanto, faltando promulgacion, la ley no es tal. Por ello, los funda
mentos concordantes de la sentencia apelada, y del dictamen del Procurador
General se confirma el fallo apelado, en cuanto fue materia del recurso ex
traordinario.
Esta jurisprudencia fue posteriormente seguida en varios precedentes
(Fallos: 318:445, consid. 7; 319:1479) donde sin abrir juicio de un modo gene
ral sobre el regimen de promulgacion de las leyes entro a conocer cuestiones
anaIogas, a fin de determinar si el proyecto sancionado por el Congreso Na
cional constitufa 0 no un todo inescindible, de manera que las normas obser
vadas no hubieran podido separarse del texto total sin detrimento de este.
Posteriormente, en el caso "Sanitas Nubial SA." con fecha 13/0511999 (IA
LEY, 1999- E, 786), la Camara Nacional de Ape1aciones en 10 Contencioso Ad
ministrativo Federal, sala I, establecio que al no haber sido creada alin la
Comision Bicameral Permanente prevista por el art. 99, inc. 30 de la Constitu
cion Nacional a los efectos del control establecido para la promulgacion par
cial de las leyes -art. 80, Ley Fundamental-, no cabe considerar que el Con
greso de la Nacion ha declinado los poderes que Ie fueron conferidos consti
tucionalmente, sino que elIos se ejercen a traves de los mecanismos previs
(3) V. CARNOTA, WALTER F., "Par fin, se reglamentaron los decretos de necesidad y urgencia
y otros remedios de emergencia", en www.eldial.com. 8/8/2006.
LA PROMULGACION PARCIAL DE NORMAS Y EL VETO PARCIAL 275
tos por el art. 83, parte 1a de la Carta Magna. Por su parte la misma sala con fecha
21/03/2000, en el caso "Sarnti S. R. L." (LA LEY, 200l-B, 451 - OJ, 2001-1-773),
resolvi6 que no es procedente la promulgaci6n parcial de la ley 25.063, reali
zadamediante el decreta 1517/98 (Adla, LIX-A, 5), en tanto la eliminaci6n de
la exenci6n del pago del impuesto al valor agregado para los sistemas de
medicinas prepagas promulgada por el Poder Ejecutivo- y la imposici6n
de una alfcuota reducida para estos -vetada por el referido decreto-, con
forman una unidad que no podrfa ser desmembrada, pues independiente
mente, la una de la otra, carecerfan de la autonomia normativa exigida por el
art. 80 de la Constituci6n Nacional.
Sobre estos mismos argumentos, elJuzgado Nacional de la Instancia en
10 Contencioso administrativo Federal N° 1, a cargo del Dr. Ernesto Marinelli
en el caso: "Adecua" resolvi6 con fecha 3/2/1999, que no es posible la promul
gaci6n parcial de la parte del proyecto de ley no vetado por el Poder Ejecutivo
si no concurren las condiciones establecidas en el art. 80 de la Constituci6n
Nacional, pues ni el despacho de la Comisi6n Bicameral Permanente ni su
posterior tratamiento por el pienario de cada Camara del Congreso de la
Naci6n pueden tener por efecto su convalidaci6n al margen de la concurren
cia de tales condiciones (ver LA LEY, 1999-C, 207, con nota de Patricio Alejan
dro Maraniello OJ, 1999-2-776 - IMP, 1999-A).
EI Poder Ejecutivo, mediante decreta 1517/98 arts. 1°, inc. f, y 7°, vet6Ia
norma en 10 referido ala reducci6n de Ia alfcuota y promulg6 parcialmente la
ley -aun en la parte que derogaba la originaria exenci6n- estableciendo
una alfcuota general del 21 %.
La sociedad -dedicada a la prestaci6n de asistencia medica de modo
directo y mediante el sistema denominado de medicina prepaga- promovi6
acci6n de amparo contra el Estado Nacional con el fin de obtener que se
declarase la inconstitucionalidad de la ley 25.063, vetada y promulgada par
cialmente por el dec. 1517/98 Yque, en consecuencia se mantuviese la exen
ci6n del NA para la actividad que desarrolla.
Tanto el Juzgado Federal de Primera Instancia de la Ciudad de Junin,
como la sala III de la Camara Federal de Apelaciones de la Ciudad de La Plata
hicieron lugar a la acci6n de amparo y declararon la inconstitucionalidad de
los arts. 1°, inc. f, y 7° del dec. 1517/98. Este ultimo, entendi6 que, de la inte
ligencia de los arts. 80, 83 Y99 inc. 3, de la Ley Fundamental surge que, en la
especie, si bien el veto es vaIido, eraimprocedente la promulgaci6n parcial (5),
dado el caracter y naturaleza de la norma observada (inc. m, del art. 1°, ley
25.063), pues no se trata de una norma separable del resto del texto legal y la
observacion no mantiene la unidad, armonia y espfritu del proyecto de ley
sancionado conformada en el caso por la imposicion del gravamen a una
actividad antes exenta, pero con la determinacion de una alfcuota reducida.
En los hechos, la observacion del Ejecutivo implic6 un aumento de la alicuo
ta, en contradiccion con la voluntad legislativa, consistente en gravar en for
ma reducida el costo de las prestaciones a cargo de la amparista. Contra 10 as!
resuelto, el Estado Nacional interpuso el recurso extraordinario que fue con
cedido, por la respectiva Camara.
La Procuradora Fiscal Dra. Reiriz, dictamina con fecha 5 de noviembre de
1999, estimando que el recurso extraordinario fue correctamente concedido
por el a quo, toda vez, que se halla en juego la inteligencia de normas federa
les (art. 80, 83, 99 inc. 3 de la Constituci6n Nacional; art. 1°, inc. m, de la ley
25.063 y arts. 10 , inc. f, y7° del decreto 1517 del Poder Ejecutivo Nacional) yel
resultado dellitigio ha sido adverso a los derechos que la vencida funda en
aquellas (art. 14 incs. 1 y 3 de la ley 48). En cuanto al fondo de la cuestion,
opino que resulta evidente que la promulgacion parcial examinada no puede
realizarse en los terminos del decreto 1517/98 sin menoscabo de su espiritu y
unidad, dado que esa disposici6n no posee autonomfa normativa respecto
de la alfcuota determinada por el Congreso y que el propio Pader Ejecutivo
observo; en consecuencia, la sentencia apelada deberia confirmarse.
(5) Es que son dos institutos perfectamente cliferenciables. V. GELil, MARiA ANGELIC..., Cons
tituci6n de 1a Nad6n Argentina Comentada y Concordada, Buenos Aires, 2005, p. 768.
cos- con el fin de obtener la inconstitucional de la ley 25.063, vetada y pro
mulgada parcialmente por decreta 1517/98. Sostuvo la admisibilidad de la
via procesal intentada por no existir otros medios administrativos 0 judicia
1es id6neos para lograr el fin perseguido.
Del mismo modo, adujo que, a traves del procedimiento descrito, se ha
violado el principio de legalidad en materia tributaria (arts. 4 0 , 17 Y 75 inc. 2
de la Constitucion Nacional), sobre la cual no tiene competencia el Poder
Ejecutivo Nacional, ni siquiera a traves de los decretos de necesidad y ur
gencia, conforme a la expresa prohibicion del inc. 3° del art. 99 de la Carta
Magna.
Agrego, que no tiene otra opcion que trasladar, e1 peso del tributo, al
consumidor final-los afiliados- ya que, de 10 contrario, tendrfa rentabili
dad negativa y deberia cesar en su operatoria, pero que, a su vez, dicho
traslado determina una perdida de afiliados 0 una modificaci6n en la sus
cripcion de planes hacia aquellos de mas bajo costo, con disminucion de
sus utilidades.
d) Voto delamayoda
EI voto de la mayoria fue rubric ado por los Dres: Julio S. Nazareno (segUn
su voto), Eduardo Moline 0' Connor, Carlos Fayt, Augusto Cesar Belluscio,
Enrique Santiago Petracchi (segUn su voto) , Antonio Boggiano y Gustavo A.
Bossert. A continuaci6n se transcribe los considerandos mas importantes del
mismo:
"... Que el recurso planteado es formalmente admisible en cuanto se diri
ge a cuestionar la decisi6n del a quo sobre aspectos sustancial de la contro
versia, pues la sentencia que se ha pronunciado en contra la validez de un
acto de autoridad nacional eel decreto 1517/98), y se encuentra en discusi6n
la inteligencia de clausulas de la Constitucional Nacional (arts. 80, 83 Y99) Y
de otras normas de caracter federal, como 10 son la ley 25.063 y el citado
decreta (incs. 1 y 3 del art. 14 de la ley 48) ...", (consid. 6°).
"... Que en cambio, en 10 atinente a los agravios reseiiados en los parrafos
segundo y tercero del considerando 5 -arbitrariedad y gravedad institucio
nal-, la apelacion plante ada resulta inadmisible ..." (consid. 7°).
"... Que, en efecto, en cuanto al reparo sobre la Iegitimacion de la parte
actora, resulta claro que esta, en su calidad de contribuyente, se encuentra
directamente afectada por las normas cuya validez constitucional ha impug
nado, sin que la circunstancia de que el impuesto se encuentre concebido de
modo tal de que su carga econ6mica sea trasladable a terceros obste a tal
conclusion. Esta ultima circunstancia podria eventualmente -en la hip6tesis
de que se compartiese el criterio establecido en el precedente de Fallos: 287:79
(luego abandonado en el caso registrado en Fallos: 297:500)- tener relevan
cia para determinar la procedencia de una acci6n de repetici6n par parte del
contribuyente de iure que ha pagado al Fisco el impuesto cuya carga, a su vez,
ha trasladado y percibido de terceros. En este supuesto -siempre a tenor del
criterio establecido en el primero de tales precedentes, sobre cuya aceptacion
o rechazo resultaria inoficioso pronunciarse en la presente causa- podda
eventualmente objetarsele a aqucl que estaria pretendiendo obtener del Es
tado -porvia de repetici6n-Ia compensaci6n patrimonial que ha obtenido
de terceros. Pero tal clase de razonamiento es manifiestamente inapropiada
para un caso como el de autos, en el cual ningUn obstaculo puede validamen
te erigirse para negar a quien resultaria obligado frente al Fisco al pago del
impuesto el derecho a impugnar judicialmente la validez de las normas que
darfa sustento a tal obligaci6n ..." (consid. 8°).
"... Que a la misma conclusi6n se llega en 10 atinente al cuestionamiento
de la procedencia de la via de amparo toda vez que los argumentos de orden
factico y procesal esgrimidos par el apelante no tienen entidad suficiente
LA PROMULGACl6N PARCIAL DE NORtvlAS Y EL VETO PARCIAL 279
para refutar los fundamentos dados por el a quo ni para dilatar el control de
constitucionalidad que constituye la primera y principal rnision del Tribunal
(Conf. Fallos: 318:1154) ..." (consid. 9°).
"... Que en cuanto ala cuestion de fondo debatida en el sub examine, cabe
senalar que 10 relativo a los procesos de formacion y sancion de las leyes, al
constituir una atribucion propia de los dos poderes constitucionalmente en
cargados de ello (el Congreso y el Poder Ejecutivo, segt.in 10 establecen los
arts. 77 a 84 de la Constitucion Nacional), resulta por regia general, ajeno a las
facultades jurisdiccionales de los tribunales (Fallos: 53:420; 141:271; 143:131 y
210:855, entre otros). Empero, es doctrina de esta Corte que tal criterio reconoce
excepcion en los supuestos -como el suscitado en autos- en que se ha de
mostrado fehacientemente 'la falta de concurrencia de los requisitos mfnimos
e indispensables que condicionan la creacion de la ley' {Fallos: 256:556; 268:352
y doctrina de Fallos 311:2580, consids. 4° y 5°, entre otros) ..." (consid. 10).
"... Como adecuadamente 10 sefiala la senora Procuradora Fiscal, dicha
reforma recogio una solida doctrina de esta Corte, expresada desde el pro
nunciamiento registrado en Fallos: 268:352, en el que se trat6la cuesti6n de la
validez de la promulgacion parcial de una proyecto de leyy, correlativamen
te, si podian eonsiderarse convertidos en ley los artfeulos no observados.
Establecio entonees el Tribunal que cuando el proyecto eonstituye un todo
inescindible, de modo que las normas no promulgadas no puedan separarse
del texto legal sin detrimento de la unidad de este, el Poder Ejecutivo no
puede promulgar parcialmente el proyecto de ley sin invadir atribuciones
propias del Congreso Nacional y sin asumir la caUdad de legislador. Tal doc
trina fue reiterada en los precedentes de Fallos 318:445, consid. 7° del voto de
la mayoria y 9° de la disidencia delJuez Fayt, y 319: 1479, consid. 3° del voto de
la mayoria de la disidencia del Juez Petracchi. En esta Ultima sentencia se
afirmo que aquella doctrina 'se ha visto confirmada por el texto constitucio
nal sancionado en 1994'..." (consid.11).
"... Que, admitida la constitucionalidad del veto parcial, la euestion por
resolver remite a determinar si, observada por el Poder Ejecutivo la norma
que redujo la alfeuota del impuesto a los servicios de asistencia sanitaria,
medica y paramedica (inc. m. del art. 1° del proyecto sancionado por el Con
greso), con el obvio proposito de que quedasen sujetos a la tasa fijada por el
primer panafo del art. 28 de la ley del tributo, pudo promulgar vruidamente la
disposicion que eliminola exencion de que gozaban los sistemas denomina
dos de medicina prepaga (inc. e, punto 4 del art. 1 del citado proyecto). A la
0
e) Glosa doctrinaria
En primer lugar, a modo introductorio podemos decir, que el anaIisis de
este instituto por parte del Poder Judicial de la Nacion, no se deb era en nin
gun caso centrar en el merito 0 conveniencia de la medid a adoptada por el
Poder Ejecutivo Nacional, ni del Congreso de la Naci6n, ya que, entrariamos
en el area denominada no justiciable, por ser una decisi6n de caracter politi
co-econ6mico que debe discutirse y analizarse por los mismos poderes poli
ticos; sin embargo, resulta enteramente justiciable a traves del examen de
razonabilidad, tanto el veto parcial como la mentada promulgaci6n parcial,
WALTER F. CA.RNOTA - PATRlCIO A. MARANIELLO
(6) Debe reconocerse que estos parametros son bastante "difusos". V. ONAlNDlA, Josfi MI
GUEL,Instituciones de Derecho Constitucionai, Buenos Aires, 2004, p. 161.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARlli'lIELLO
7. RECAPITULACION
Para concluir con todo 10 expuesto, diremos que los doctrinarios del es
tado de derecho hicieron hincapie permanente, en el mantenimiento de la
premisa que hace al principio de la division de los poderes constituidos,
como base de la legitimidad de todo gobierno.
En ese orden de ideas, se hizo especial ahinco en la reserva de exclusivi
dad, para el Legislativo, de la capacidad para legislar. Esto debe verse en la
tenaz defensa de esa exclusividad, que se opuso y que todavia hasta antes de
la reforma se oponia permanentemente a to do tipo de delegacion legislativa,
al miedo concreto y real, que por el camino de esta, se cambie el final del
Estado de derecho, al dar la capacidad de concentracion de poderes en el
Ejecutivo.
Para ellegislativo la zona de reserva consiste en hacer la ley, ya sea fijan
do los lineamientos esenciales (ley bases) 0 especificando mayores detalles
(ley comun); para el ejecutivo estriba en aplicar la ley y para el judicial en
interpretarla.
Es por ello, que el art. 29 de la Constitucion Nacional prohfbe el ejercicio
de facultades legislativas por parte del Poder Ejecutivo e impone la pena
correspondiente a los infames traidores a la Patria a los legisladores que 10
autoricen. Esta prohibicion esta reiterada en el comienzo de los arts. 76 y 99,
inc. 3. Mientras que el art. 80 prohfbe como principia generalla promulgacion
parcial de leyes.
Ante esos principios generales las excepciones contempladas en las nor
mas que autorizan las delegaciones legislativas, los decretos de necesidad y
urgencia y la promulgacion parcial de leyes, deben ser de interpretacion res
trictiva existiendo materias que son competencia exclusiva del Congreso y
con relacion a las cuales no pueden hacerse delegaciones legislativas ni dic
tarse decretos de necesidad y urgeneia.
Los principios generales de nuestra Constitucion son coherentes con el
sistema presidencialista que establece la division de poderes y toda altera
cion de esa division produce un desequilibrio que afecta el sistema constitu
cional. Ello ocurre con el ejercicio de funciones legislativas por parte del
Poder Ejecutivo si ese ejercicio no esta limitado a las excepciones estrictas
establecidas por la Constitucion en los casos expresamente autorizados. Esta
linea de pensamiento es affn a aquella que considera que el Congreso debe
ser solo "reactivo" a los deseos presidenciales (7).
El caso "Famyl S.A." ilustra acerca de como una atribucion excepcional es
utilizada para imponer el criterio del Poder Ejecutivo par sobre la voluntad
del Congreso alterando tanto su espfritu como la unidad normativa, maxime
en materias, como la tributaria, en las cuales el presidente tiene prohibido
DELEGACION LEGISLATIVA
1.INTRODUCCION
2. NATURALEZAJURlDICA
3. CONCEPTOYEVOLUCI6N
Si se quiere, el siglo XXfue "la centuria del Poder Ejecutivo" (2), alIi donde
este organo vio acrecentada sus funciones, fruto deillamado "Estado de Bien
estar" y de nuevos cometidos que se asignaba al poder publico. Ese fenome
no imp acto de manera peculiar en Latinoamerica, dando lugar entre otros
facto res ala aparicion de las"democracias delegativas" en la conocida termi
nologia de 0' Donnell (3).
5. REFORMACONSTITUCIONALDE 1994
La reforma constitucional de 1994 recogiola figura de la delegaci6n legis
lativa, incluso llamandola con ese nombre, en el art. 76 del plexo de base, que
dice:
tando el espacio delegado, marcando los lfmites, que no podnin ser transgre
didos.
(6) Una famosa frase de la sentencia "Delfino" indica que: "Existe una distinci6n funda
mental entre el poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutlvo 0 a
un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecuci6n
de aqllella. Lo primero no puede hacerse, 10 segundo es admitido aun en aqllellos pafses en
que, como en los Estados Unidos de America. el poder reglamentario del Poder Ejecutivo se
halla fuera de la letra de la Constltuci6n".
(7) V. GELLI, MARfA ANGELICA, Constitudon de fa Nadon Argentina, Buenos Aires, 2005,
p. 751.
(8) As! 10 manifiesta el juez Ricardo Lorenzetti, en su ampliaci6n de fundamentos en autos
"Massa, Juan Agustin", sentencia del 27112/2006.
DELEGACION LEGISLATIVA 293
Un planteo interesante del tema 10 realiza Alberto Bianchi (9), quien sis
tematiza la problematica de la institucion bajo analisis en cuatro ejes temati
cos, a saber:
D) Otro tanto ocurre con la emergencia, maxime cuando tambien hay otro
instrumento como son los decretos de necesidad y urgencia, previstos por el
art. 99 inc. 3 CN, que tambien juegan para conjurar una situacion crftica. De
hecho, los decretos relativos a la "pesificacion" usaron ambos institutos como
fundamento, 10 cual habia sido descalificado por la Corte Suprema en el caso
"Provincia de San Luis" de marzo de 2003, y que luego el Alto Tribunal revir
tiese en "Bustos" (2004) yen "Massa" (2006).
6. EL CONTROL PARLAMENTARIO
(9) V. BIANCHI, ALBERTO B., "La delegaci6n legislativa luego de la refonna constitucional de
1994", en "Boletin Informativo de la Asociaci6n Argentina de Derecho Constitucional", di
ciembre de 1996, p. 6.; CARNOTA, WALTER F., Instituciones de Derecho Pliblico, Buenos Aires, 2005,
ps. 83 y sigtes.
294 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A MARANIELLO
(IO) V. SoIA, JUAN V., Derecho Constitucionai, Buenos Aires, 2006, p. 740.
(II) V. GEllI, MARfA A."IGEUCA, Constitucion de la Nacion Argentina Comentada y Concorda
da, ob. cit., ps. 748, 749 Y 750.
DELEGACION LEGISLATIVA
del C6digo Aduanero ya que es "un principio implicito que todas las faculta
des que delega ellegislador debenin ejercerse respetando los convenios in
ternacionales vigentes" 10 que no ocurri6 en el caso.
Por otra parte, la piramide jurfdica luego de la reforma del ano 1994 con
tiene un orden normativo que pone a los tratados internacionales en un ran
go superior a las leyes.
Por ello, la supremacfa del tratado por sobre la ley intern a es doble: por
un lado, genera un incumplimiento en el orden interno porviolaci6n al princi
pio de supremacia y, por el otro, pone al Estado en un incumplimiento frente a
la comunidad internacional (art. 31 CN Yart. 27 Convenci6n de Viena).
Resulta de maximo interes el estudio de los perfiles de este instituto ana
lizado en los distintos votos del caso mas resonante en el ambito jurispru
dencial de estos Ultimos tiempos. Se trata de la sentencia "Pcia. de San Luis c.
PEN sl amparo" dictado el5 de marzo de 2003 por la Corte Suprema de Justi
cia de la Naci6n (FalIos: 326:417).
Trabada la litis en estos terminos, el falIo de la Corte fue dictado por una
mayorfa alcanzada con distintos votos. Por un lado, vot6 el Dr. Nazareno; por
otro, votaron Moline 0' Connor y Fayt, y por Ultimo, L6pez y Vazquez.
El voto del Dr. Nazareno destac6 que la primera cuesti6n a analizar una
vez considerada procedente la via del amparo, era la forma en que las normas
de emergencia habfan sido dictadas. Encontr6 as! la aguja en el pajar que Ie
permiti6 desentrafiar el complejo y perverso andamiaje jurfdico dictado para
paliar la emergencia.
8. RECAPITULACI6N
La reforma incorpor6Ia posibilidad de la delegaci6n legislativa junto con
otras facultades para legislar. Si bien en el texto aparecen como excepciones,
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
10 cierto es que, por la amplitud con que han sido redactadas, estas se han
transformado en la pnictica, en reglas, que implico transformar al ejecutivo
en colegislador en desmedro de la division de poderes.
Antes de la reforma, se pensaba que la constitucionalizacion de practicas
viciosas, lograrfa la transparencia anhelada al sacarlas de la clandestinidad.
A mas de 10 afios de la reforma, los mecanismos de control del Congre
so, previstos por la Constitucion no han logrado ser efectivos. En efecto,
tanto los reglamentos delegados, los decretos de necesidad y urgencia y la
promulgacion parcial de normas, quedan sujetos al control de la Comision
Bicameral Permanente de todas estas facultades legislativas que ostenta el
Poder Ejecutivo.
No debemos olvidar que el dafio que producen las normas inconstitucio
nales no solo lesiona derechos particulares sino que es un punal que se clava
al Estado de Derecho como forma de gobierno.
Estar fuera de la Constitucion no es otra cosa que estar fuera del derecho.
Estar fuera del derecho es estar fuera del Estado. Y estar fuera del Estado, es
volver a la barbarie.
CAPITULO IILl
1.INTRODUCCIdN
4. La FEDERAL Y LO LOCAL
Una dificil delimitaci6n constitucional pasa por segregar 10 que hace ala
estricta competencia federal, en contraste con la jurisdicci6n local mentada
por el art. 50 constitucional.
La materia federal se revela as! compleja y residual. Lo que "no es" dere
cho comtin, pertenece en principio al ambito interprovincial e intemacional
(art. 116).
(1) http://www.mapadeiestado.org.ar.
(2) http://vvww.pjn.gov.ar.
EL PODER FEDERAL DENTRO DE LA CONSTITUCION NACIONAL
(3) Ibidem.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MA..RANIELLO
(4) http://www.mapadelestado.org.ar/item.aspx.
EL PODER FEDERAL DENTRO DE LA CONSTITUCrON NACIONAL
8. EJERCICIO DE LAABOGACfA
Existe para el abogado que se gradua dos tipos de desarrollo profesional:
1. La carrera judicial: Desde el ingreso como meritorio se extiende hasta
el rango de seeretario. Los ascensos son reglamentas por las diferen
tes Camaras y son los jueces quienes eligen a los nominados. La ca
rrera judicial esta regida en Ultima instancia por la Corte Suprema de
Justicia de la Naci6n y el Consejo de la Magistratura de la Naci6n.
2. La abogacia "strictu sensu": EnlaArgentina existenmas de 30entidades de
ensefianza de las ciencias del derecho (de las cuales 14 son publieas).
Actualmente, hay mas de 125.000 abogados recibidos (y 150.000 estu
diantes inseriptos). La carrera insume 5 afios de estudios en promedio.
(5) V. CARNOTA, WALTER F., Instituciones de Derecho PUblico, Buenos Aires, 2005, p. 139.
CAPITULO III.2
POTESTADES Y LIMITACIONES
(1) En este sentido: MORELLO, AUGUSTO, "Perfil del Juez al final de la centuria", LA LEY, 1998
C, Sec. Doctrina.
(2) En relaci6n a ello, cabe destacar la importancia del papel de la Corte en nuestro siste
ma en las mas variadas materias como antes no habfa tenido.
IL ROl DEL JUEZ. POTESTADES y LIMITACIONES 311
(3) En este sentido: CHAUMET. MARIo EUGENIO, "Las escuelas judiciales para el Estado Cons
titucional". Texto publicado en www.centrodefilosofia.org.ar; en Revista de Filosofia Juridica
y Filosofia Social de la Universidad de Rosario.
(4) V. CARNOTA, WALTER F., "El juez en la reforma constitucional de 1994", en BlDART CAMpos,
GERMAN J., Y otro (Coordinadores), A una decada de 1a reforma constitucionai, Buenos Aires,
2004, p.lll.
(5) AI respecto se puede ver: ClURO CAIDA.lIII, MIGUEL ANGEL, "Una nota hist6rica sobre la
tarea Judicial". Texto publicado para clase en la Maestria en Magistratura del Departamento
de Posgrado de la Facultad de Derecho de la UM.
(6) ThVORKIN, RONAID, liberaJismo, Constirnci6n y Democracia, Buenos Aires, 2003.
312 WALTER F. CARNOTA Y PATRICIO A. MARANlELlO
es que los jueces de los tribunales no son electos sino nombrados y se des
empeiian de por vida, salvo mala conducta extraordinaria. Es por ello, que un
sistema politico que confiere tanto poder a los jueces parece ofender los
principios fundamentales de una democracia.
No obstante, en nuestro sistema existen otros funcionarios con gran po
der y que no son elegidos, tales como los ministros, jefes de gabinete de
ministros; quienes pueden causar mas dano en una semana que cualquier
juez en toda su carrera y no deben rendir practicamente cuenta de su gestion.
iLo antedicho autorizaria, entonces, a sostener que nuestro sistema no es
democratico? Se considera que el nuevo papel asumido por los jueces no
compromete los principios democraticos.
(7) OSTROWER, RICARDO YSORIA, SANTIAGO, "Refonna al C6digo Procesal Civil y Comercial de
la Nadon", lA LEY, del 12/12/2001.
(8) Dictamen en el proyecto de ley del Senador Branda. Congreso Nacional. Camara de
Senadores. Sesiones Ordinarias de 1999, Orden del dia N° 253, Direcci6n Publicaciones, im
preso el dfa 14 de mayo de 1999.
EL J
ROL DEL UEZ. POTESTADES y LIMITACIONES 313
(9) BOURGUIGNON, MARCELO, "Deber de saneamiento del juez", Revista Jurfdiea Universi
dad Nacional de Tueuman", junio de 1988.
(lO} CCiv., Com., Lab. y de Mineria, Esquel, Chubut, sala Civil in reo "AF. sl Sue. ab intestato"
interloeutorio del 7/12/2000, SAIl Q 0011473.
(11) MARANrELLO, PATRICIO A, Manual dedespachos e interlocutorios judiciales, BuenosAires,
2001.
WALTER F. CARNOTA Y PATRICIO A. MARANIELLO
rados de expedientes a los tribunales civiles de todo el pafs y por otra parte el
personal resulta sumamente escaso, ella nos trae como resultado Ia poca
probabilidad de llevar adelante con eficacia estos beneficios innovativos, sin
una mejora correlativa en los servicios de justicia imperantes.
6. RESPONSABIIlDAD EN LA DECISION
(12) ALFONSO SANTIAGO (h), "La dimension temporal del derecho y el consciente y delibera
do apartamiento de los principios de legalidad e irretroactividad en materia penal por parte
de la Corte Suprema en el caso 'Simon''', ED, 14 Y15/ll/2005.
(13) MARANIEllO, PATRICIO, "limites al control de constitucionalidad a traves de la vision de
la Corte Suprema de Justicia de la Nadon", ElDial, Ano IX N° 2016,17/4/2006.
EL ROL DEL POTESTADES Y LIMITACIONES
Ella nos lleva a decir, que se deberan agotar todos los medios posibles
antes de efectuar dicha dec1araci6n, para justamente evitar una decision en
contra de elementos del sistema jurfdico (16).
(14) Pallas 303; 531, 790; 304: 849, 892, 1069; 305;1304; 307: 531, 1656.
(15) CARNOTA, WALTER, Instituciones de Derecho Publico, Buenos Aires, 2005.
(16) Aun quienes pregonan el activismo judicial, sefialan la importancia de evitar eilla
made "gobiemo de los jueces". V. CARNOTA, WALTER F., "Definiciones sobre el activismo de los
jueces", LA LEY Actualidad, 16/8/2007, p.l.
EL ROL DEL JUEZ. POTESTADES y LIMITACIONES 317
c) Irrazonabilidad evidente
Sabemos que una de las formas de controlar la constitucionalidad de una
leyes a traves del examen de razonabilidad, pero este "test" s610 sera viable si
su irrazonabilidad es evidente (19), cuanto que el control que al respecto
compete a la Corte Suprema no incluye el examen 0 acierto del criterio adop
tado por ellegislador (20).
(17) CSJN in re: "Sierra, Edgardo Arubal c. La Raz6n SA-E.E.F.C. y A" del 0110111979. Fa
llos: 301:911 (voto del doctor Elias P. Guastavino). "D' Arnbra, Salvador Osvaldo c. Nacion Ar
gentina"; Cima S.C.A. c. Nadon Argentina"; "Pereyra, Manuela Estela". "Union Tranviarios
Automotor c. Expreso Esteban Echeverria S.R.L. Lfnea 306"; "Direccion Nacional de Recauda
ci6n Previsional c. La Cantabrica S.A.M.I.C.", 11111982; Fallos: 304:849, 892. 1069; Fallos;
307:531, 1656.
(18) CSJN in re: "Estado Nacional (Ministerio de Cultura y Educaci6n) c. Universidad
Nacional de Lujan sl aplicad6n ley 24.521", Fallos: 322:842. Mayona: Nazareno, Moline 0'
Connor, BOggiano, Lopez. Disidencia: Fayt, Belluscio. Abstencion: Petracchi, Bossert. 27/05/
1999. "Ber6n. Luisa Victoriana y otros y sus acumulados c. Superior Gobierno de la Provincia de
Entre Rios y Caja de Jubilaciones y Pensiones de la Provincia de Entre Rios". Fallos: 328:91.
Mayona: Petracchi, Belluscio, Boggiano, Maqueda, Highton de Nolasco. Disidencia: Absten
ci6n: Fayt, Zaffaroni, Lorenzetti, Argibay. 15/2/2005. Del dictamen de la Procurad6n General,
aI que remiti6 la Corte Suprema.
(l9) CSJN in re: «Adamini, Juan Carlos c. Poder Ejecutivo Nadonal sl acci6n de amparo.
Fallos: 323:2409. Ref.: Razonabilidad de la ley. Mayona: Nazareno, Moline 0' Connor, Fayt,
Belluscio, Boggiano, LOpez. Disidencia: Abstencion: Petracchi, Bossert, Vazquez. 14/09/2000.
(20) CSJN in re: «Audioacl1stica SA. s/ quiebra". Fallos: 324:4404. Mayona: Nazareno,
Moline 0' Connor, Belluscio, Petracchi, L6pez, Bossert, Vazquez. Disidencia: Boggiano. Abs
tendon: Fayt. 18/1212001. (Disidencia del Dr. Antonio Boggiano).
WALTER F. CARNOTA y PATRlCIO A MARANIELLO
e) Estricta necesidad
Con la nueva composici6n de la Corte, no debe recurrirse ala inconstitu
cionalidad, sino cuando una estricta necesidad 10 requiera y no exista la posi
bilidad de una so1uci6n adecuada del juicio a la que cabe acudir en primer
lugar. (Del dictamen de la Procuraci6n General, al que remiti6la Corte Supre
ma) (23).
S610 cabe acudir cuando no existe otro modo de salvaguardar alg11n dere
cho 0 garantia amparado por la Constituci6n (24). A esto 10 podemos deno
minar: "subsidiaridad constitucional".
9. A MODO DE CONCLUSION
(21) CSJN in re: "Resistencia S.A.I.F. c. LS. 88 T.V. Canal 11 Formosa s/ danos y perjuicios
(provisorio). Fallos: 325:1201. Ref.: Radiodifusi6n. Mayoda: Nazareno, Belluscio. Bossert,
Petracchi. Disidencia: Moline O' Connor, Fayt, Boggiano. L6pez. Vazquez. Abstencion: 28/05/
2002. (Disidencia del Dr. Adolfo Roberto Vazquez).
(22) CSJN in re: "Milone. Juan Antonio c. Asociart SA. Aseguradora de Riesgos del Trabajo
sl accidente -ley 9688". Fallos: 327:4607. Mayona: Petracchi. Boggiano. Maqueda, Zaffaroni,
Highton de Nolasco. Disidencia: Belluscio. Fayt. Abstenci6n: 26/10/2004. (Disidencia de los
Dres. Augusto Cesar Belluscio y Carlos S. Fayt). Del dictamen de la Procuraci6n General. al que
remitio la disidencia.
(23) CSJN in re: "Ortiz. Francisco y otra c. Banco Central sl cobra de australes". Fallos:
327:1899. Mayona: Petracchi. Belluscio, Fayt. Vazquez. Maqueda. Disidencia: Boggiano. Abs
tenci6n: Zaffaroni. 116/2004.
(24) CSJN in re: "Petrelli, Claudio Omar c. Estado Nacional Ministerio del Interior Policia
Federal sl danos y perjuicios". Fallos: 327:2251. Mayoda: Petracchi, Belluscio. Boggiano.
Maqueda, Zaffaroni. Disidencia: Abstenci6n: Fayt, Vazquez. 24/6/2004. Del dictamen de la
Procuraci6n General. al que remiti6 la Corte Suprema.
EL ROL DEL POTESTADES Y LIMITACIONES
Ello toda vez que tanto por el nuevo papel 0 por las funciones asumidas
por los magistrados resultan coincidentes can la realidad imperante en este
siglo.
3. Irrazonabilidad evidente.
5. Estrictanecesidad.
DEMOCRACIA PARTICIPATIVA
CAPITULO I
1.INTRODUCCION
2. ANTECEDENTES HISTORICOS
Las manifestaciones de democracia en las distintas culturas, como ya se
ha sefialado, tienen vertientes diferentes: pueden ser" directas" 0 "indirectas".
Seran directas aquellas en que el ciudadano (1) participa sin intermediarios
en las decisiones, sin ser representado por otro ciudadano. Este sistema fue el
utilizado en la democracia de la Grecia Clasica, donde la importancia de ser
ciudadano consistia precisamente en poder tomar decisiones; con el paso de
los siglos, este sistema ha caido en desuso, pues seria muy complicado con el
incremento demografico poder reunir a todos los ciudadanos para ponerse
de acuerdo y gobernar un Estado. En la propia Atenas, la democracia directa
no sobrevivi6 mucho al crecimiento territorial del propio Estado ateniense, y
el sistema, que habfa sido perfectamente adecuado para el gobierno de la
diminuta polis, se revel6 impractico con el desarrollo de un Imperio mariti
moextenso.
(1) El vocablo ciudadano no tenia en aquella epoca la extensi6n que ahora denota. ya que
no participan todos los pobladores de un territorio sino los ciudadanos que adquieren tal
rango, es decir, estaban excluidos las mujeres, los no propietarios y los esclavos. Aquel ciuda
dana manejaba directamente la "cosa publica" en su pueblo 0 ciudad-estado. En el ambito
municipal suman el importante efecto de acercar al vecino a la cosa publica y hacerlo sentir
actor de la polftica y el gobierno.
La palabra "idiota" se usaba para designar a quien no participaba de la vida publica (GARciA
HAMILTON, JOSE L, Por que crecen los pafses, Buenos Aires, 2006.
ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LOS TIPOS DE DEMOCRACIA Y LA CONSULTA...
(5) MARTINEZ PERONI, JOSE Lms y otros, Derecho Constitucional de la Reforma de 1994, Buenos
Aires, 1995, t. I, p. 409. "Fonnas de participaci6n directa en la democracia representativa", en
PEREZ GUILHOU, DARDo, y otros.
(6) Ibidem.
ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LOS TIPOS DE DEMOCRACIA Y LA CONSULTA...
4. DERECHO COMPARADO
5. DERECHO SUIZO
Existen en Suiza dos tipos diferentes de referendum:
(7) Art. 1° de la Constitucion Nacional: "La Nadon Argentina adopta para su gobiemo la
forma representativa republicana federal, segtin 10 establece la presente Constitucion".
(8) Art. 22 de la Constitucion Nacional: "E! pueblo no delibera ni gobiema, sino par medio
de sus representantes y autoridades creadas par esta Constitucion...".
(9) Art. 33 de la Constitucion Nacional: "Las declaraciones, derechos y garantias que
enumera la Constitucion, no senm entendidos como negaci6n de otros derechos y garantias
no enumerados; pero que nacen del principio de la soberanfa del pueblo y de la forma repu
blicana de gobiemo".
(0) MARTiNF,Z PERONI, JOSE LUIS, obra y tome citados en nota nUm. 5.
ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LOS TIPOS DE DEMOCRAClA Y LA,. CONSULTA...
En los sistemas politicos del siglo xx, la participaci6n adopta las siguien
tes formas principales:
a) Plebiscita: Este consiste en un metodo excepcional de decisi6n res
pecto ala viabilidad de un acto de gobiemo de mayor contenido po
lftieo que juridico.
b) Referendum: Se refiere ala facultad acordada al cuerpo electoral para
participar en la actividad legislativa 0 administrativa ratificando 0
rechazando proyectos 0 actos de los 6rganos legislativo 0 adminis
trativo.
c) lniciativa Popular. Se encuentra definida como la facultad otorgada a
cierto mlmero de ciudadanos para proponer "motu proprio" a los
poderes constitucionales la adopci6n, la modificaci6n 0 la deroga
ci6n de una norma con jerarqu(a constitucional, legal, administrativa
o municipal.
d) Recall: La revocatoria es el mecanismo por e1 cual un grupo de ciuda
danos puede provo car una votaci6n popular en la que se decide si un
funcionario sera destituido antes de la expiraci6n legal de su manda
to, 0 sobre la abolici6n de un acto de gobiemo.
Las instituciones de participaci6n directa enunciadas precedentemente
se pueden citar como las mas significativas, siendo las demas de importancia
secundaria, como el caso del "Landsgemeinde", bien complemento de alguna
de las anteriores, como la consulta popular, 0 bien subsumidas en las institu
ciones principales mencionadas, "veto popular" y "Droit Rappel".
a) Referendum.
Dicho articulo incorpora dos institutos de democracia semidirecta: "el
referendum" y "elplebiscito", aunque existe un defecto juridico por parte del
constituyente al otorgar a los dos institutos la misma denominacion de "con
sulta popular'. El referendum es el proceso de consulta a los ciudadanos, a
efectos de que estos se expresen sobre actos de gobierno de caracter legisla
tivo. En nuestro referendum la actividad legislativa no es exclusiva, como 10 es
en ciertos cantones suizos, donde las formas de gobierno cantonal varian,
pero cada uno de los 20 cantones y 6 semicantones tienen un consejo legisla
tivo electo y un consejo ejecutivo. En los cantones mas pequefios el consejo
legislativo (0 Landsgemeinde) es una asamblea general de ciudadanos que
deciden sobre los asuntos mediante votacion oral. Sin embargo, en la mayoria
de los cantones el consejo legislativo es un cuerpo representativo elegido por
votacion popular. No se trata aquf de una forma indirecta como en las institu
ciones representativas, sino que el cuerpo electoral acrua como colegislador.
En el referendum los representantes sancionan la ley, pero adreferendum de la
aprobacion de los ciudadanos, siendo su voto afirmativo una condiciori sus
pensiva a la cual se somete la validez y eficacia de la norma juridica.
Ekmedjian sostiene que el referendum puede ser clasificado de divers as
formas (11):
• Con relacion a su objeto, puede ser constitucional, legislativo, admi
nistrativo 0 municipal, segtin el acto al que se refiera.
• Por sus efectos, puede ser constitutivo, modificatorio 0 de veto, seglin
que el voto afirmativo sancione, altere 0 extinga una norma juridica.
El referendum constitutivo se conoce tambien como ante legem; el
modificatorio y el de veto, como postlegem.
• Por su naturaleza juridica, puede ser facultativo u obligatorio, seglin
que la Constitucion deje librado al criterio del Poder Legislativo con
vocar a un referendum 0, al contrario, 10 exija como conditio sine qua
non para la sancion de determinadas normas. Asimismo, se cita como
ejemplo a las normas constitucionales que preven reformas 0 en
miendas de la Carta Magna, por el poder legislativo con mayorias y
quorum agravados, sujetas a referendum del cuerpo electoral. En
nuestro pais, este mecanismo fue utilizado por algunas provincias
para realizar enmiendas parciales, y ha sido incorporado a sus Cons
tituciones Provinciales.
• Por la calidad de las personas que 10 impulsan, puede ser popular,
congresional 0 presidencial.
b) Tnimite parlamentario
La iniciativa popular consiste en el derecho reconocido a los electores
para presentar proyectos legislativos a la Camara de Diputados, para que
luego ambas camaras la consideren. En general, esta iniciativa necesita de un
minima de adhesiones para ser considerada como tal. Este mecanismo, de
acuerdo a su regulacion, obliga al cuerpo legislativo a tomar una decision 0 a
convocar a referendum.
La Camara de Diputados tiene como atribucion exclusiva ser la iniciadora
para someter un proyecto a referendum del cuerpo electoral. Por tal motivo,
quedan excluidos del referendum los proyectos que tienen al Senado como
Camara iniciadora (nuevo art. 75 inc. 2 de la Constituci6n Nacional). Asimis
mo, este articulo viene a introducir una caracterfstica que resulta novedosa,
consistente en la prohibicion del veto presidencial a la ley que convoca al
cuerpo electoral a comicios para decidir sobre el referendum. Esta disposi
cion implica una limitacion ala facultad de veto prevista en los arts. 80 (12) Y
83 (13) de la Constitucion Nacional, que vimos supra.
(12) Art. 80 de la Constituci6n Nacional: "Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo
proyecto no devuelto en el termino de diez dias utiles. Los proyectos desechados parcialmen
te no podnin ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas sola
mente podnin ser promulgadas si tienen autonomia normativa y su aprobaci6n parcial no
altera el espiritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso sera de
aplicaci6n el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia".
(13) Art. 83: "Desechado en el todo 0 en parte un proyecto por el Poder ejecutivo, vuelve
con sus objeciones a la Camara de su origen: esta 10 discute de nuevo, y si 10 confirma por
WALTER F. CARt' IOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
c) Plebiscito
Es una votaci6n realizada por el electorado de una naci6n, de una regi6n
o de una localidad sobre alguna cuesti6n especffica. Se diferencia del refe
rendum en que el plebiscito es esencialmente consultivo, y el objeto de la
aprobaci6n de la consulta no consiste en la aprobaci6n 0 desaprobaci6n de
una norma juridica, sino que versa sobre un acto 0 una decisi6n de caracter
politico.
Asimismo, la doctrina francesa, basandose en los plebiscitos napole6ni
cos de 1799, 1802 Y1804. interpreta que el plebiscita es una especie de referen
dum imperfecto, por cuanto no ofrece otra altemativa al cuerpo electoral mas
que aceptar 0 rechazar un acto elaborado previamente.
Los plebiscitas se refieren can frecuencia a cuestiones de fndole territorial
(agregacion. segregaci6n 0 fusion de territorios) (14). Este mismo caso se
manifest6 en nuestro pafs cuando se convoc6 por medio del decreta 2272/84
a un plebiscito para aprobar 0 rechazar el proyecto de tratado con Chile resol
viendo la cuesti6n fronteriza del Canal de Beagle, el cual casi lleg6 en 1978 a
provocar la guerra entre los dos pafses limitrofes. En la historia de nuestro
pafs han existido varios plebiscitas que dieron una suerte de legitimidad a
actos dictatoriales. Asi, cabe mencionar el ya mencionado plebiscito de 1835,
que ratific6la ley de la Legislatura portefia del 7 de marzo de dicho ano, que
investia al design ado gobemador de Buenos Aires Juan Manuel de Rosas con
la suma del poder publico.
Durante la epoca modema. los plebiscitos se han realizado para conocer
los deseos de los habitantes de un pafs 0 una zona al determinar su sobera
nia. convirtiendose en un importante medio politico de autodeterminaci6n
para algunos pueblos 0 naciones. En este sentido, el empleo del plebiscita se
inici6 en tiempos de la Revoluci6n Francesa, supuestamente como una al
temativa a las anexiones por la fuerza y a las guerras de conquista. Los plebis
mayorfa de dos tercios de votos, pasa otra vez a la camara de revision. Si ambas Camaras 10
sancionan pm igual mayada, el proyecto es leyy pasa al Poder Ejecutivo para su promulgacion.
Las votaciones de ambas Camaras senin en este caso nominales, por si 0 por no; y tanto los
nombres y fundamentos de los sufragantes, como las objeciones del Poder Ejecutivo, se pu
blicaran inmediatamente por la prensa. Si las Camaras difieren sobre las objeciones, el pro
yecto no podra repetirse en las sesiones de aquel ano".
(14) Los plebiscitos relativos a cuestiones temtoriales, entre los que se puede mencionar
Avignon, Niza, Belgica, Saboya, etc. Sucedieron entre 1790 y 1793.
ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LOS TIPOS DE DEMOCRACIA Y IA CONSULTA... 333
(15) Cas! 25 millones de votantes, aproximadamente el 89% de los italianos con derecho
a voto, entre los que figuraban por primera vez las mujeres, ejercieron su derecho en el refe
n~ndum y en las elecciones celebradas respectivamente el2 y 3 de junio de 1946. El resultado
fue de 1.ll1 54,3% de electores partidarios de la republica. El 10 de junio, con la proclamacion
aficial del resultado, ItaIia se paso de 1.ll1 gobiemo de facto a convertirse en una republica.
(16) En el plebiscito de agosto de 1905 los noruegos votaron por una mayona aplastante
la separacion de Suecia. El Parlamento Bueco (Riksdag) ratific6la separaci6n en octubre. Un
mes mas tarde, el principe Carlos de Dinamarca acept6 la corona noruega can el nombre de
Haakon VII.
(17) Seg6n el Tratado de VersaIies (1919). las minas de carb6n del Sarre pasaron a ser
propiedad exclusiva de Francia durante un periodo de quince afios. en compensacion por la
destrucd6n de las minas francesas durante la I Guerra Mundial. El tratado tambien disponia
que se ceIebrara 1.ll1 plebiscito al final de ese penodo para determinar el futuro del territorio;
en 1935 mas de un 90% del eIectorado vot6 a favor de Ia incorporacion a Alemania. El territorio
sufrio intensos bombardeos durante Ia II Guerra Mundial y form6 parte de la Zona de Ocupa
ci6n Francesa en 1945. Ante las presiones francesas de incorporar el territorio a su soberanfa
a principios de la dtkada de 1950, en 1956 la poblaci6n del Sarre decidi6, mediante 1.ll1 referen
dum popular. la inmediata incorporaci6n a Alemania. Ell de enero de 1957, el Sarre. con el
nombre oficial de Saarland, se convirti6 en un estado de la Republica Federal de Alemania.
WALTER F. CARNOTA - PATRlCIO A MARANIELLO
(18) Dicho metodo fue propuesto por Teodoro Roosvelt durante su campana electoral en
1912 y poco tiempo despues fue adoptado por la Constitucion del Estado de Colorado, en
donde se establece que el 5% de los ciudadanos inscriptos en el padron electoral pueden
solicitar que se so meta a un referendum una ley (0 decreto) que haya sido declarada inconsti
tucional por una sentencia de la Corte Suprema de Justicia estatal.
ALGUNAS PRECIS[ONES SOBRE LOS TIPOS DE DEMOCRACIA Y LA CONSULTA... 335
a.1) Derecho
a.2) AntecedenteslegisJativos
El fin y las consecuencias del" control" que el Poder Judicial ejerce sobre
las actividades ejecutivas y legislativas, requieren la existencia de un caso 0
una controversia judicial, que sea observado rigurosamente para preservar
el principio de division de poderes. Este Ultimo principio es un presupuesto
basieo del control de constitucionalidad instituido por el Congreso de la Con
federacion Argentina, en ocasion de ser sancionada la ley 132, que fuera la
primera ley de Organizacion Judicial Nacional.
(19) "Baeza, Anfbal R. c. Gobiemo Nacional sl amparo", LA LEY, 1984-D, lO7 a 113; Fallos:
306:1125.
ALGUNAS PRECISIONES SOBRE LOS TIPOS DE DEMOCRACIA Y LA
Norteamericana (341 U.S. 149); (341 U.S. 123, ps. 149 y siguientes); (312
U.S. 270, p. 273).
a,S} Objeto
a.6) Elementostacticos
EI Poder Ejecutivo Nacional dicta el decreta 2272/84 por el cual se convo
caba a la ciudadania a una consulta popular que resultaria ser no vinculante,
por la que se iba a tratar una solucion sobre el conflictivo tema de lfmites con
Chile, en la zona del Canal de Beagle. EI actor solicita al tribunal de la causa se
encargue de oflciarle al Ministro del Interior que debfa abstenerse de realizar
cualquier tipo de actos que Heven a la realizacion de la consulta popular.
(20) Constitucion de la Nacion Argentina de 1853. Art. 94: EI Poder judicial de la Naci6n
sera ejercido por una Corte Suprema de Justicia, y por los demas tribunales inferiores que el
Congreso estableciere en el territorio de la Nadon.
(21) Constituci6n de la Naci6n Argentina de 1853. Art. 100: Corresponde a la Corte Supre
ma y a los tribunales inferiores de la Nacion el conocimiento y decision de todas las causas que
338 WALTER F. CARNOTA - PATRlCIO A MARANIELLO
versen sobre puntos regidos por la Constituci6n, y por las leyes de la Nad6n, con la reserva
hecha en el inciso 11 del articulo 67, y por los tratados can las naciones extranjeras; de las
causas concernientes a embajadores, ministros publicos y c6nsules extranjeros; de las causas
de almirantazgo y jurisruccion maritima; de los asuntos en que la Naci6n sea parte; de las
causas que se susciten entre dos 0 mas provincias; entre una provincia y los vecinos de otra;
entre los vecinos de diferentes provindas, y entre una provincia 0 sus vecinos, contra un Es
tado 0 ciudadano extranjero.
(22) Constituci6n de la Naci6n Argentina de 1853. Art. 101: En estos casos la Corte Supre
ma ejercera su jurisdicci6n par apelaci6n, segUn las reglas y excepciones que prescriba el
Congreso; pero en todos los asuntos concemientes a embajadores, ministros, y consules ex
tranjeros, y en los que alguna Provincia fuese parte, la ejerceni originaria y exclusivamente.
(23) Art. 2 de la ley 27: Nunca procede de oficio y s610 ejerce jurisdicci6n en los casos
0
cio del Poder Judicial sea atribuido por aquellas normas constitucionales y
las leyes reglamentarias del Congreso a la Corte Suprema y a los Tribunales
inferiores de la Nacion.
Se desestima la queja (Dres. Genaro Carrio, Jose Caballero, Enrique Pe
tracchi).
a.ll} ComentarioalfaHo
Para comenzar con el anaIisis del fallo, debe primero realizarse una ubi
eacion en tiempo y espacio de la Corte de 1984. EllO de diciembre de 1983,
con el advenimiento de la democracia, se efectuo un recambio completo en la
composici6n de la Corte Suprema de Justicia, reemplazando a sus 5 ministros
nombrados por el gobierno de facto, mediante los mecanismos establecidos
por la Constituci6n de 1853. Esta nueva Corte consistia en una mayona de
tres miembros allegados al nuevo gobierno radical, los Ores. Genaro Carrio,
Jose Severo Caballero y Cesar Augusto Belluscio, y de dos provenientes de
otros sectores, Ores. Enrique Petracchi y Carlos Fayt.
EI actor habia sido designado para presidir una mesa durante el primer
comicio electoral de la etapa de transicion por la que atravesaba nuestro pais
luego del gobierno de facto, en el cual eillamamiento a eleceiones vino por
Fundan el derecho en los arts. 8°, 19, 22, 33, 67, 86, 100, 101 Y 104 de la
ConstitucionNacional, decreta 2272/84, leyes 16.652,16.986, 19.688y22.627.
b.2) Jurisprudencia
Falios:291:591 y292:12; "Baeza,AmbalR. c. GobiernoNacionalsl amparo".
b.3) Objeto
EI abogado interviniente en autos promovio accion de amparo con el fin
de obtener la declaracion de inconstitucionalidad del decreta 2272/84, por el
que se convoc6 a una consulta popular no vinculante, sosteniendo que la
consulta popular no vinculante afecta la legftima representacion. Solicita ade
mas como medida preliminar de no innovar, la suspensi6n del acto electoral.
b.4) Elementasf8.cticas
no vinculante, por la que se iba a tratar una soluci6n sobre el conflictivo tema
de limites con Chile, en la zona del Canal de Beagle.
El patrocinante acttia por la via de amparo, al considerar que existiria la
inminencia de un hecho lesivo derivado de la puesta en marcha por el Minis
terio del Interior de los actos preparativos de los comicios, e intenta evitar el
menoscabo de las atribuciones otorgadas a los diputados como sus repre
sentantes en virtud de su eleccion en comicios del ano anterior.
(26) Art. 20 inc. d} de la ley 16.986, "La determinaci6n de la eventual invalidez del acto
requiriese una mayor amplitud de debate 0 de prueba 0 la declaraci6n de inconstitucionalidad
de leyes. decretos U ordenanzas",
(27) Art. 104 de la Constituci6n Nacional de 1853: Las provincias conservan todo el poder
no delegado por esta Constituci6n al Gobiemo Federal, yel que expresamente se hayan reser
vado por pactos especiales al tiempo de su incorporaci6n,
344 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
b.9) Comentario
No coincidimos con el trato dado ala cuestion en primera instancia, don
de no fue tratado con el debido anaIisis de los requisitos indispensables; por
tal motivo, no debio prosperar la accion.
La falta de acreditacion de la personeria que se pretende invocar demos
trarfa el desinteres del actor, ya que pudo haber subsanado esta omision y no
10 hizo. El Codigo Procesalle otorga la posibilidad de presentarse como un
simple mandatario en casos de que exista un peligro en la demora, debiendo
para ella acreditar la personeria de un modo fehaciente dentro del plazo
prudencial de 40 dras habiles desde que iniciola accion. Si no 10 hace, es nulo
todo 10 actuado por el gestor, y se procede luego al archivo y paralizacion de
las actuaciones.
El juez reconoce que la presentacion no se encontrarfa dentro de 10 pre
visto por la Ley 16.986 de Amparo, pero de todos modos considera que es
viable porque la consulta popular no estarfa taxativamente incorporada a la
Constitucion Nacional. Pero no se detiene aver la importancia que tiene un
amparo como garantfa constitucional, que va a ser la que va a velar por los
derechos reconocidos en la Constitucion (con la reforma de 1994 va a ser
incorporada taxativamente a la norma Constitucional).
En 10 que hace ala delegacion de poderes que se encuentran en los arts. 104,
67,86 Y 100, se deben analizar de una manera armonica todos ellos, teniendo
siempre como tlnico fin la union nacional de todos los argentinos, sin olvidar
el Preambulo, donde se encuentra el fin de nuestra Norma Fundamental.
13. CONCLUSIONES
Hace algunos afios, la provincia argentina de Cordoba experimento la
realizacion de una consulta popular en donde se consultaba al pueblo sobre
la necesidad de realizar una reforma en su Constitucion para establecer un
sistema unicameral de solo 70 legisladores, en reemplazo de los 133 de am
bas Camaras. La consulta obtuvo el voto afirmativo, y la Camara de Diputa
dos sanciono la ley que dec1aro la necesidad de reformar la Constitucion
provincial.
Del mismo modo este mecanismo ha sido invocado reiteradamente en
varias provincias en los Ultimos afios, aunque pocas veces se ha llegado a la
ALGUNAS PRECISIONES SOBRE Y LA CONSULTA... 347
FORMAS DE ESTADOS
CAPITULO I
LAsFORMAS DE ESTADO
1.INTRODUCCI6N
tad, justicia- en nombre de la mayorfa sin poder y contra los intereses domi
nantes (1).
Empero, fueron las teorfas expuestas en el siglo XVII y XVIII por Locke y
Montesquieu sobre la separacion de poderes las que suministraron las bases
para los principios de la organizacion de las democracias con los valores
propugnados y la organizacion del poder. AI respecto, no debemos olvidar
que sin la presion del control de los ciudadanos y de los restantes poderes del
Estado la democracia se transforma nipidamente en oligarqufa.
Y justamente la separacion del poder y la proteccion de los derechos
humanos, son las que evitan la acumulacion en un solo detentador del poder
de las mUltiples funciones y que los derechos mas elementales del ser huma
no no sean normas sin funcionarniento sino, por el contrario, dotadas de un
movirniento propio y eficaz que los haga llegar verdaderamente a todas las
personas.
Si bien el art. l o de la Constitucion Nacional establece que nuestro pais
adopta -siguiendo principalmente el esquema disef'iado por la Constitu
ci6n de EE.UU.- para su gobiemo la forma: 1) Representativa, 2) Republica
na, y 3) Federal, se deja constancia que esta Ultima no es una forma de gobier
no, sino una forma de Estado.
2. FORMAS DE GOBIERNO
(1) TOURAINE, ALAIN, JQue es 1a democracia?, 1995, p. 35, citado por ONAINDIA. JOSE MIGUEL,
Instituciones del Derecho Constitucional, 2004.
(2) V. LoEWENSTEIN, KARL, Teorfa de la Constituci6n, Barcelona, 1979, p. 41.
(3) V. CARNOTA. WALTER F., Y MARANIELLO, PATRICIO A.. Participaci6n Ciudadana. El Derecho
Colecci6n Academica, Buenos Aires, 2006, p.19. Algunos sustituyen democracia radical. por
lAs FORMAS DE ESTADO Y LAS
del realismo que cultivaba este autor. Asi, el Estagirita distinguia entre la
monarquia, la aristocracia y la democracia, segiln gobernasen uno, pocos 0
muchos para el bienestar general ("formas puras"), y la tirania, la oligarqufa y
lademocracia radical (u "oclocracia") como formas "impuras" 0 corruptas de
las anteriores, en la medida en que gobiernan uno, pocos 0 muchos para su
propio provecho (4).
Con el tiempo, Polibio (que en realidad, era griego, pero habia sido vendido
a Roma como esc1avo, transformandose esta en su patria de adopci6n), retoma
esta clasificaci6n aristotelica, pero infundiendole dinamismo y movimiento.
Asi, las formas polfticas se van sucediendo, en ciclos politicos ("anacyclosis"),
dado que cad a forma de gobierno contiene en sf el germen de su propia
destrucci6n, prueba de que no hay realizaciones humanas (y, por ende, polf
ticas) eternas. En su exaltaci6n a la Constituci6n de la Roma republicana,
Polibio elige un gobierno mixto (5), que contuviese el principio monarquico
(que cree discernir en el consulado romano), el aristocratico (en su Senado) y
el democratico (en los diferentes "eomitia").
En los albores de la Modernidad, Maquiavelo distinguia entre principa
dos y republicas (6), con 10 eual va a dejar para la posteridad una distinci6n
que se va a repetir muchas veces en otros autores (7).
b) Clasificaciones contemporaneas
Claro que, con nueva cita de Loewenstein, es dable constatar que muehos
de esos distingos tienen menos relevancia para un Estado constitucional, es
decir, para un Estado que ha puesto en el centro de su vida politico-institucio
demagogia. V. FAYT. CARLOS, Historia del Pensamiento Politico ("La Antigiledad y el Medioevo"),
Buenos Aires, 2004, tomo I, p. 22. Otms autores utilizan otras traducciones, reemplazando
democracia por politeia, y demagogia u oclocracia por democracia. V. CHEVALUER, JEAN-JACQUES,
Histoire de 1a Pensee Politique, Paris, 1983, t. I, ps. 95 y sigtes.
(4) En definitiva, n6tese que para Arist6teles, la cuesti6n del gobiemo momirquico, aris
tocnitico 0 democnitico, y su jerarquia, es "secundaria", ya que el "regimen moderado" es mejor
que el "excesivo". V. CHA1ELET, FRANCOIS; DUHAMEL, OUVlERYPISIER-KouCHNER, EVELYNE, Histoire des
Idees Politiques, Paris, 1982, p. 11.
(5) Ver CARNOTA, WALTER F., Y MARANIELLO, PATRICIO A., Participad6n Ciudadana, op. cit., ps.
20/21.
(6) V. CHEVALUER, JEAN-JACQUES, Losgrandes textos politicos desde MaquiaveJo a nuestros dfas,
Madrid, 1977, p.12.
(7) De todas maneras, no nos olvidemos que Maquiavelo no elabora una teoria del Esta
do, sino que el Estado para el es "un dato, un ser al que no pretende explicar como fil6sofo". V.
TOUCHARD, JEfu'\l, Historia de las Ideas Politicas, Madrid, 1975, p. 205.
(8) V. TOUCIJARD, op. cit., ps. 309/310.
356 WALTER F. CARNOTA - PATRlCIO A. MARANIELLO
2. el gobierno de asamblea;
3. el gobierno parlamentario, que a su vez subdivide en cllisico, lnbrido,
controlado yfrenado, de acuerdo a divers as conformaciones historicas;
4. el gobierno de gabinete;
5. el presidencialismo;
6. el gobierno directorial, que es un tipo "sui generis" de Suiza.
Aunque en la actualidad es muy dincH encontrar una forma de gobierno
pura, por 10 que la mayoria de los paises siguen la forma mixta, expondremos
las dos formas clasicas: parlamentarismo y presidencialismo, ya su vez hare
mos alusion a la forma semi-presidencialista y al hiper-presidencialismo.
d) Parlamentarismo
e) Presidencialismo
Se establece por primera vez en la Constitucion Norteamericana de 1787,
para luego incorporarse a las restantes constituciones de America y del mun
do. La citada Constitucion norteamericana ha sido la creadora de esta forma
de gobierno, y ha perdurado ininterrumpidamente por mas de 200 afios.
Si bien una de las caracteristicas mas importante es la division de pode
res, Karl Lowestein utiliza el terminG "funciones" en lugar de "po deres ", para
designar los ambitos 0 esferas que cumplen cada uno en la actividad publica.
La tecnica de los miembros de la Convendon de Filadelfia fue la de distribuir
las funciones del Estado en diversos detentadores del poder, que deben rea
lizar la gestion de gobierno mediante reladones de coordinacion. " ...Para
alcanzar ese objetivo fueron utilizados dos principios diferentes y hasta cier
to punto contradictorios. De acuerdo con 1a teorfa constitucional dominante,
las actividades estatales fueron divididas en tres campos separados, cada
uno de ellos asignado a un 'body of magistracy': el ejecutivo al presidente, el
legislativo al Congreso y el judicial a los tribunales. En cada uno de estos
campos se concedio al respectivo detentador del poder autonomfa y mono
polio de accion, no pudiendo ser vio1ado este ambito por ninguno de los
otros detentadores del poder. Este fue el principio de la especializacion en el
ejercicio de las funciones estatales asignadas. Sin embargo, como se era ab
solutamente consciente de que un aislamiento rfgido de las funciones con
duciria necesariamente a b1oqueos permanentes entre los diferentes deten
tadores del poder, paralizando as! el proceso politico, se exigio que en ciertos
f) El semi-presidencialismo
g) Hiper-presidenclalismo
A 10 largo de las Ultimas dos decadas, ha habido cuantiosa literatura poli
tol6gica y constitucional que ha hecho referencia al "hiper-presidencialis
mo", como p.ej. en America Latina, Africa y Asia. EI "hiper-presidencialismo"
3. FORMAS DE ESTADO
a) Introduccion
Cuando nos detenemos en el anaIisis de las fOImas de Estado, indagamos
-segt1n Bidart Campos- dos problemas. En efecto, relacionamos al elemen
to poder politico con el territorio, con 10 cual obtenemos formas de Estado
centralizadas y descentralizadas, y con la poblacion, con 10 que observamos
formas de Estado democraticas y no democratic as.
(18) Desde su tesis doctoral en 1953. Ver, por todas sus obras, BlDART CAMpos, GERMAN J.,
Derecho Politico. Buenos Aires, 1962, ps. 391/392; idem. Lecciones Elementales de Politica, Bue
nos Aires, 1973, p. 240. entre otras.
WALTER F. CARNOTA PATRJCIO A. MARANIHLO
c) El federalismo
c.l) Nociones
Tambien se debe al genio politico de la Constituci6n Norteamericana la
vertebraci6n de una nueva relaci6n del poder politico con el territorio, que es el
federalismo. Si bien se trata de una forma polftica descentralizada, aclara Ma
nuel Garcia Pelayo que se trata de una "unidad dialectica de dos tendencias
contradictorias: la tendencia a la unidad y la tendencia a la diversidad" (19).
Debe resaltarse que como bien apuntaba Kelsen, la descentralizaci6n
polftica es cuesti6n de grados. Generalmente, como p.ej. aconteci6 en Esta
dos Unidos y en la Argentina, primero las entidades se reunieron en una
confederaci6n, y recien con posterioridad, en un Estado federal. Recuerdese
que la confederaci6n es una uni6n de Estados mucho mas laxa (20), que se
diferencia del Estado federal, toda vez que sus partes integrantes tienen dere
cho de veto 0 nulificaci6n (es decir, no aceptar una decisi6n emanada del
6rgano confederal), y de secesi6n (0 sea, de separarse del conjunto).
, El federalismo implica la existencia de dos gobiernos con claros ambitos
competenciales: uno federal, 0 central, y otros tantos gobiernos provinciales
o estaduales, dotados de autonomfa, es decir, la capacidad de dictarse sus
propias normas. Asi, en e1 derecho constitucional comparado, estados (Esta
dos Unidos, Brasil, Mexico), provincias (Argentina, Canada), cantones (Sui
za), Lander (Alemania), coexisten allado de un gobierno "federal".
Se diferencia el concepto de autonomfa, como potestad de auto-normar
se, de la categoria de 1a autarqufa, que conlleva una noci6n de autogobierno.
En Argentina, son aut6nomas las provincias (art. 123), pero tambien 10 es la
Ciudad de Buenos Aires, a tenor de 10 normado por el art. 129 que Ie impri
me la caracteristica de "estado sui-generis" ya que no llega a ser una provin
cia mas.
Hoy en dfa e111amado "derecho constituciona1 subnacional" 0 "derecho
constitucional provincial" se ha desarrollado vertiginosamente, a la par de
mayo res demandas de descentralizaci6n, de reafirmaci6n de identidades
socio-culturales (como aconteci6 en Be1gica, que se transform6 en Estado
federal en 1993) yde desburocratizaci6n del poder ("devolution").
E1 federalismo supone una descentralizaci6n del poder, resultando la for
ma antitetica del Estado unitario (Chile, Colombia). En la actualidad, se con
forman Estados unitarios con alglin margen de descentralizaci6n (Francia,
Reino Unido), 0 con considerables grados de ella, que llegan a ser conceptua
dos como Estados regionales 0 incluso "federo-regionales" (v.gr. Italia y Es
pana).
(19) V. GARCiA PELAYO, MANUEL, Derecho Constitucionai Comparado, Madrid, 1999, p. 218.
(20) En donde el poder central es mas limitado. V. GONzALEZ MADPJD, "Federalismo vs.
Unitarismo", en EMMERICH, GUSTAVO E., YAlARCON OLGufN, ViCTOR (Coordinadores), Tratado de
Ciencia Politica, Barcelona, 2007, p. 154,
LAs FORMAS DE ESTADO Y LAS FORMAS DE GOBIERNO
(21) V. CARNOTA, WALTER F., "El federalismo judicial argentino en clave comparada con el de
los Estados Unidos", en C.<\RNOTA, WALTER F., (Director), Derecho Federal (Sus implicancias prtic
dcas), Buenos Aires, 2005, ps. 14115.
(22) Ibidem.
(23) Enmienda XI: "... no se interpreta que el Poder Judicial de los EE.UU. se extiende
a cualquier litigio en derecho 0 en equidad que se inicie 0 se prosiga contra alguno de los
estados unidos por ciudadano de otro estado, 0 por ciudadanos 0 subditos de un estado
extranjero ... ".
PARTE SEPTIMA
CAPITULO I
l.lNrRODUCCION
El instituto del "habeas data" tiene una etimologia mixta, por la que se
conjuga la union de dos palabras de origen y de desarrollo diferentes.
EI vocablo "habeas" proviene del latin "habere", que significa "tengase en
su posesion" 0 "traigase", y "data", se origina para una corriente en el ingIes
que significa datos, definido por los diccionarios como representaci6n con
vencional de hechos, conceptos 0 instrucciones de forma apropiada para la
comunicaci6n y procesamiento por medios automaticos. Por 10 que "habeas
data" quiere decir "que tengas los registros, los datos" (1).
Como ya adelantasemos, ambos vocablos tienen orlgenes y desarrollos
diferentes, pero en forma conjunta el "habeas data" se conodo por primera
vez en la ley de Rio de Janeiro N° 824, para luego vo1carse en el art. 50 de la
(0) Sobre la base de la exposicion de los auto res en el VI Seminario de Derecho Procesal
Civil y Comercial Profundizado, Posgrado de la Universidad de Moron, Facultad de Dereeho,
Ciencias Politicas y Sodales, 16 de noviembre de 2004.
(1) En la doctrina comparada hay unanimidad en que la formulaci6n "habeas data" se
origina parcialmente del habeas corpus, pero mucho se ha diseutido con respecto a la signifi
caci6n de la palabra data. Con referenda a esta Ultima, existen dos vertientes, una seglin la
eual "data, es un acusativo neutro plural de datum, de la misma raiz que el verbo latina do,
das, dedi, datum, dare, 'dar', 'ofrecer'. Datum, singular de data, es empleado (omissis) con eI
sentido de presentes, donativos, ofertas, y no con el sentido de datos". La vertiente eontraria
sostiene que la palabra data proviene del ingles, "posici6n que encuentra como fundamento
el heeho de haber side utilizado en tal sentido por la Data Protection Act de Inglaterra, la Data
Lag de Suecia, Ja Federal Data Protection Act de Austria, entre muchas otras ... ". (DDG-167 ·01.
1617 /2001. Defensorfa del Pueblo de la Republica Bolivariana de Venezuela).
WALTER F. CARNOTA - PATRIC[O A. MARANlHLO
2. RELEVANCIADEL TEMA
El abordaje propuesto vincula la garantia de habeas data, en su especifica
relacion con los desaffos que plante a el horizonte informatico en el mundo
contemponineo.
Cada epoca historica ha tenido una garantia paradigmatica. Asi como el
primer constitucionalismo, tambien llamado clasico 0 liberal, que tiene ini
cio en el siglo XVIII, estuvo signado por la preocupacion de la libertad fisica
de las personas tutelada por el "habeas corpus", la expansion de los derechos
registrada bajo el ropaje del constitucionalismo social del siglo XX desembo
ca en el auge del amparo.
Dentro de este contexto, y como un amparo especifico 0 especializado, es
que surge la accion de "habeas data" .
Las Ultimas decadas del siglo XX y los comienzos del siglo XXI plantean
nuevos desaffos para el derecho constitucional. Concretamente, la Constitu
cion debe hacerse cargo (tal como ocurrio con nuestro art. 43 agregado como
fue dicho en 1994) de nuevas situaciones que potencialmente puedan herir 0
vulnerar dramaticamente diversos derechos subjetivos. Hoy en dia vivimos
(2) Brasil: art. 50, inc. LXXI. Se concedera "habeas data": a) para asegurar el conocimiento
de informaciones relativas a la persona del impetrante que conste en registros 0 bancos de
datos de entidades gubemamentales 0 de caracter publico; b) para la rectificacion de datos,
cuando no se prefiera hacerlo por procedimiento secreto, judicial 0 administrativo.
(3) Paraguay: Art. 135. - Toda persona puede acceder a la informacion y a los datos que
sobre sf rnisma, 0 sobre sus bienes, obren en registros oficiales 0 privados de caracter publico,
asi como conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad. Podra solicitar ante el
magistrado competente la actualizacion, rectificacion, 0 la destrucci6n de aquellos, 5i fuesen
err6neos 0 afectaren ilegftimamente sus derech05".
(4) Peru: Art. 200. - Son garantfas constitucionales ... 3) La acci6n de habeas data, que
procede contra el hecho u omisi6n por parte de cualquier autoridad, funcionarlo 0 persona,
que vulnera 0 amenaza los derechos a que se refiere el art. 2, ines. 5, 6 Y7, de la Constituci6n".
EL HABEAS DATA EN EL MUNDO INFORMATICO 369
5. DEFINICION CONCEPTUAL
Varias definiciones se han dado con relaci6n a esta acci6n. Es asf como, en
el derecho constitucional procesal 0 derecho procesal constitucional (segUn
como prefiera nombrarse a este sector jurfdico) se considera como una de las
garantfas constitucionales mas modernas, precisandose de la siguiente ma
nera: "Una acci6n judicial para acceder a registros 0 bancos de datos, conocer
los datos almacenados y en caso de existir falsedad 0 discriminaci6n corregir
dicha informaci6n 0 pedir su confidencialidad, dando respuesta de esta forma
transaccional a los derechos constitucionales de 'registrantes' y 'registrados'''.
6. DERECHOS PROTEGIDOS
EI promotor deb era alegar que los registros del caso incluyen informa
ci6n que es inexacta 0 que puede provocar discriminaci6n, pero en ambos
cas os no es necesario establecer que ocasiona dano.
La ley 25.326 (7) que regula la protecci6n de los datos personales, en su
art. 10 establece los derechos que protege el habeas data: 1) el derecho al
honor; 2) la intimidad de las personas y 3) el acceso a la informaci6n que
sobre las mismas se registre, de conformidad a 10 establecido en el art. 43,
parrafo tercero de la Constituci6n Nacional. Las disposiciones de esta ley
tambien seran aplicables, en cuanto resulten pertinentes, a los datos relativos
a personas de existencia ideal. En ningUn caso se podran afectar la base de
datos ni las fuentes de informaci6n periodfsticas.
Es que al considerar propiamente a esta acci6n, nos debemos interrogar
primeramente cual es el derecho 0 bien jurfdico tutelado.
Debe senalarse que existe una estrecha conexi6n entre el derecho mate
rial, y el mecanismo garantfstico ideado para su eficaz cumplimiento. En tal
sentido, creemos que la trinidad de procesos urgentes es integrativa mas de
un "derecho constitucional procesal", que de un "derecho procesal constitu
cional", mas alla que esta es la expresi6n de usa mas corriente y frecuente.
Delimitar dentro de esta problematica que es 10 sustantivo y que es 10 adjeti
VO, no es tarea facil de lIevar a cabo (8).
7.0BJETIVOSYSUBTIPOS
8.PRoCEDIMIENTO
a) Carrilprocesal
(9) Enfasis original. VerCARNOTA, WALTER F., "Vision de conjunto de la ley 23.526", en Ante
cedentes Parlamentarios. Ley 25.326 Habeas Data, Buenos Aires, 2000, p. 499.
nO) Ver PuCCINELU, OSCAR R., Protecci6n de datos de caracter personal, Buenos Aires, 2004,
ps. 528/529.
EL HABEAS DATA EN EL MUNDO INFORMATICO 373
b) Legitimados
c). Competencia
En virtud de 10 que prescribe el art. 36, parrafo primero, se privilegia al
pretensor procesal. ya que la ley faculta a articular la accion ante el juez del
domicilio del actor; el del domicilio del demandado; el dellugar en el que el
hecho 0 acto se exteriorice 0 pudiere tener efecto, a eleccion del accionante.
La competencia federal procede en aquellas hipotesis que la accion se
dirija contra archivos de datos publicos de organismos nacionales 0 interco
nectados en redes interjurisdiccionales, nacionales 0 internacionales. Coin
cidimos en que se trata de una aplicacion de la directiva de la "clausula co
mercial" del art. 75 inc. 13, CN (18).
9. CoNCLUSIONES
(16) V. CARNOTA, WALTER F., "Enfoques sobre habeas data. Operatividad de tratados y re
troalimentaci6n internacional. El fallo 'Urteaga''', en TRAVIESO, JUAN A., Y otros, Colecci6n de
An8lisis Jurisprudencial. Derechos Humanos y Garantias, Buenos Aires, 2002, p. 195.
(17) Idem nota mlm. 14.
(18) V. ARRABAL DE (A'JALS, OLGA PURA, "La acci6n de habeas data en la ley nacional25.326
(sus aspectos procesales)", en ARMAGNAGUE, JuAN FERNANDO (Director), Derecho a la inionnaci6n,
habeas data e Internet, Buenos Aires, 2002, p. 473. Sobre distintos supuestos de competencia
en razon de la materia, vease GILS CARBd, ALE]Ml)RA M., Regimen Legal de las Bases de Datos y
Habeas Data, Buenos Aires, 2001, ps. 272 y sigtes.
EL HABEAS DATA EN EL MUNDO INFORMATICO 375
1.INTRODUCCI6N
El "habeas corpus" resulta ser 1a pieza clave del Estado de Derecho, ya que
sin este instituto no se podria construir una sociedad basada en el respeto por
la ley y las libertades individuales ffsicas ambulatorias.
Es una garantfa absoluta a cualquier intento de autoritarismo por
parte del Estado, que protege a las personas con motivo de una posible 0
efectiva detenci6n sin orden escrita de autoridad competente, basada en ley
anterior al hecho.
No debemos olvidar que a raiz de la reforma de 1a Constitud6n Nadonal
del ana 1994, el habeas corpus qued6 incorporado a 1a Carta Magna bajo el
art. 43, agregando a este instituto la posibilidad de ser aplicado tambien en el
caso de la "desaparicion forzada de personas"; esta no es una consideraci6n
mas sino es una extensi6n muy re1evante, que hace modificar las clasificaci6n
clasica de los tipos de habeas corpus existentes, en una nueva can condimen
taci6n de nuestra historia polftica de epacas pasadas y de 1a lucha contra los
abusos del poder, siendo por ello conveniente, tanto su exam en pormenori
zado como el anaIisis de su estado actual.
Finalmente, pero esta vez par medio de 1a jurisprudencia de 1a Corte
Suprema de Justicia de 1a Nad6n, observamos la creaci6n del habeas corpus
co1ectivo, no ya par cuestiones de una sola persona sino de un grupo signifi
378 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
cativo de individuos que yen alteradas las formas y las condiciones de sus
detenciones.
2. EvOLUCI6N HIST6R1CA
Veamos c6mo este instituto evolucion6 en los distintos regfmenes nor
mativos a traves de la historia.
a) Derecho romano·
El antecedente mas remoto del "habeas corpus" parece ser e1 interdicto
romano denominado "homine libero exhibendd' (1).
Este implicaba una especie de acci6n popular que s610 podfa ser ejercida
por los hombres libres, ya que el esclavo no estaba protegido como as! tam
poco el "redemptus" situado en una escala intermedia entre el ser libre y el
esclavo.
Se basaba en la exhibici6n del cuerpo del sujeto para determinar su esta
do ffsico y los motivos de su detenci6n. Fue creado par el Pretor a fin de
completar la ley" Fabia de plagiaris". Esta ley establecfa una pena de cincuenta
mil sextercios al que hubiera secuestrado, vendido 0 comprado a un ciudada
no romano y permitfa ocurrir ante el Pretor para requerir la fuerza publica a
fin de liberar al detenido.
Interesa subrayar que este interdicta romano no procedia si el detenido
estaba a11f por su propia voluntad. Sin embargo, si el presunto consentimien
to obedecfa a engafio yexistfa dolo, procedia tal instituto.
Aparte del interdicto "homine libero exhibendo", existfan los siguientes:
a) " Interdictum de liberis exhibendis et ducendis": otorgado al pater fa
miliae para lograr la devoluci6n de alguno de sus descendientes al
hogar.
b) "Interdictum de uxore ducenda vel exhibenda"; otorgado al marido res
pecto de su esposa en caso de que haya hecho abandono del hogar. Se
obligaba a que sea exhibida para convencerla de retomar a su hogar
familiar.
c) "Interdictum deliberto exhibendo": concedido al patrono paralograr
que el esclavo Ie realizare deterrninados trabajos en su vivienda (2).
(1) Se discute, sin embargo, el valor del "interdicto homine libero exhibendo" como ante
cedente del habeas corpus. Ver CARNELLI, LORENZO: "El habeas corpus. Concepto, Especies.
Caracterfsticas propias y diferenciales. Definiciones", IA LEY, III-235, julio-septiembre de 1936,
Secci6n Doctrina.
(2) SAGDIis, NESTOR, Habeas Corpus, Buenos Aires, 1988, Capitulo Primero.
EL HABEAS CORPUS. Su EVOLUCrON CONSTITUC[ONAL Y
b) Derecho espafiol
c) Derecho anglosaj6n
(4) JAGERSKIOlD, STIG. The Freedom ofmovement, en Henkin, Loris (ed.) "The International
Bill of Rights", New York, 1981, ps. 166/170.
(5) Ver, p.ej., CARNOTA, WALTER F., "iHabeas corpus para los detenidos en Guantanamo?", en
www.eldial.com. diciembre de 2003.
EL HABEAS CORPUS. Su EVOLUClON CONSTlTUCIONAL Y
a) Honduras
En la constituci6n de 1957 se admiti6 la garantia del "habeas corpus"
siendo ineludible la exhibici6n del detenido en euyo favor se hubiera presen
tado el recurso. No s610 amparaba al ilegalmente privado de su libertad sino
tambien al que sufriere vejrunenes aun cuando su prisi6n fuese fundada en
ley. EI objeto de la acci6n era cesar la restricci6n ilegal.
b} Bc'uador
c) Mexico
Se admite contra decisiones judiciales y tambien contra aetos de otros
6rganos.
EI texto constitucional es uno de los clasicos en esta materia. Alli se declara
que los tribunales resolveran toda controversia que se suscite por leyes 0 aetos
de la autoridad que viole garantias individuales. A su vez, se instituye el trcimite
del amparo el eual se limitara en su diligenciarniento "al informe de la autori
dad, a una audiencia para la eual se citara en el mismo auto en que se manda
pedir el informe y que se verificara con la mayor brevedad posible, recibiendo
se en ella las pruebas que las partes interesadas ofrecieren y oyendose los
alegatos que no podran exceder de una hora cada uno y a la sentencia que se
pronunciara en lamisma audiencia".
d) Cuba
(6) LOPEZ GUERRA, LUIS YAGUIAR DE LUQUE, LUIS (editores), Las Constituciones de lberoamerica,
Madrid, Espana, 1992.
WALTER F. CARNOTA PATRICIO A MARANIELLO
e) Peru
En la ley del21 de octubre de 1897 (7) se adopto este instituto. A su vez, al
sancionarse la Constitucion en el ano 1979 se establecio que "la accion u
ornision por parte de cualquier autoridad, funcionario 0 persona que vulne
rase 0 amenace la libertad individual de un ciudadano, dara lugar a la inter
posicion de esta accion".
, Asirnismo, este instituto se utiliza ante amenazas ala libertad personal, sea
que provenga de actos u omisiones de autoridades, funcionarios 0 particulares
y con el objeto que dichas intirnidaciones cesen 0 no lleguen a concretarse.
f) Chile
Se instituyo el amparo ala libertad fisica al establecerse que todo indivi
duo que se hallare arrestado, detenido 0 preso por infracci6n al acta constitu
cional 0 a las leyes, podni ocurrir por sf 0 por cualquiera a su nombre a la
Corte de Apelaciones respectiva a fin de que esta ordene que se guarden las
formalidades legales y adopten de inmediato las providencias que juzgue
necesarias para establecer el imperio del derecho y asegurar la debida pro
teccion del afectado.
La rnisma norma sefiala que la magistratura aludida podra ordenar que la
persona detenida sea traida a su presencia y tal decreto debera ser precisa
mente obedecido por todos los encargados de las carceles 0 centros de de
tencion. La norma dispone: "Instruida de los antecedentes la Corte decretara
su libertad inmediata 0 hara que se reparen los defectos legales 0 pondra al
individuo a disposici6n del juez competente, procediendo en todo en forma
breve y sumariamente". Cualquier otto tipo de privaci6n, perturbacion 0 ame
naza ilegal ala libertad personal y seguridad individual, da lugar a un recurso
analogo al expuesto.
4.ANITECEDENTESENLAARG~NA
(7) Ver GARCIA BElAUNDE, DOMINGO, E1 Habeas Corpus en eI Peru, Lima, 1979, Capitulo II.
EL HABEAS CORPUS. Su EVOLUCION CONSTITUCIONAL Y
(8) Ver SABSAY. DA:\TJEL YONAINDlA, JOSE M., La Constituci6n de los argentinos -amilisis y co
mentario de su texto luego de 1a reforma de 1994-, Buenos Aires, 1995, p. 153.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
(9) Ver MAIlANIELLO, PATRICIO ALEJANDRO YROZAS, JUAN, "El Habeas Corpus esclarecedor en la
desaparici6n forzadas de personas", LA LEY, DJ, Bs. As. 2002.
EL HABEAS CORPUS. Su EVOLUCION CONSTlTUCIONAL Y JURISPRUDENCIAL 385
(13) Ver CARNOTA, WALTER F., "Un problematico supuesto de 'habeas corpus colectivo" (Nota
al fallo "Verbitsky"), eldial.com del 6/5/2005.
(14) CARNOTA, WALTER, ibidem.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A MARANIELLO
Para que se presente esta hipotesis, creemos que debe haber una afecta
cion homogenea a un colectivo de personas. Ypor mas patentes y elocuentes
que son las palabras de la Corte sobre las penurias a los que se ven sometidos
muehos presos en las prisiones bonaerenses, no se viola en todos los casos
los derechos a la integridad psicofisica, ala salud y porque no a la vida, cuyas
ilegitimas vulneraciones deben resolver los magistrados de cada jurisdic
cion. De este enunciado, hacemos excepcion -dentro de una indagacion mas
"dfnica"- respecto de 10 afirmado en tomo al alojamiento de adoleseentes y
enfermos en eomisarias, en donde si se reunen a nuestro criterio los recaudos
apuntados de incidencia grupal.
Reivindicamos aquf la singularidad de cada detencion, 0 al menos de
cada comisaria 0 de cada presidio, con sus matiees que deben ser computa
dos ala hora de corregirlos. No se puede hacer una generalizacion que, fun
dada en la mejor de las intenciones, alimenta al fantasma del "legislador
negativo" del que hablara otrora Hans Kelsen.
iComO ensefiaremos ahora que la Corte no emite "advisory opinions"?
iEs esta una opinion consultiva, 0 una "sentencia de necesidad y urgencia"?
iPor que legitimamos a las organizaciones no gubernamentales, y no al De
fensor del Pueblo a quien sistematicamente se ha negado su "day in court"?
iTiene sentido venir ahora a hablar de la caducidad de 15 dfas en el amparo?
Jurisdicciones inferiores "beware": se acabaron subterfugios microprocesa
les. Ahora hay que ver siempre el "gran cuadro", el "bosque" y no "el arbol".
EL HABEAS CORPUS. Su EVOlUCION CONSTITUCIONAL Y JURISPRUDENCIAL 389
9. A MODO DE CONCLUSI6N
Podemos notar que gracias a esta accion, se protegi6 desde tiempos re
motos uno de los mayores derechos individuales de la persona que es la
libertad tanto ffsica como ambulatoria, denotando una perfecci6n a 10 largo
del tiempo en su uso, llegando en algunos pafses como en Estados Unidos de
Norteamerica a usarse como via recursiva ante la negativa al pedido de la
excarcelaci6n bajo fianza.
En nuestro pafs, con la reforma constitucional del afio 1994, se obtuvo en
su art. 43 la regulaci6n expresa, luego de tantos afios de su uso por via legis
lativa, adquiriendo rango constitucional expreso, con sus nuevas connotacio
nes en el caso de desaparici6n forzada de personas con caracteristicas a nues
tro entender propias, con la incorporacion de una nueva categoria de habeas
corpus al que denominamos "esclarecedor".
390 WALTER F. CARNOTA PATRICIO A. MARANIELLO
Ypor otro lado a traves del conocido activismo judicial en el caso "Verbitsky"
dicta un habeas corpus colectivo fijando pautas para mejorar la situaci6n
carcelaria, ante la desidia de los Poderes Polfticos.
Por todo ello, consideramos que este nuevo instituto sirve para fortalecer
la idea de Republica democratica que inspiro el dictado de nuestra Carta
Magna, uno de cuyos maximos valores es la libertad, ya que esta es esencial
en todos los 6rdenes de la vida, recordando 10 dicho por Victor Hugo la It••••
1.INTRODUCCION
(1) www.elnotarioargentino.com.ar/archivo_normas/proy_cuausascorte.
392 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
Este tribunal resolvia anualmente 14.903 causas, cifra que se ha ido incre
mentando notablemente (2). Para ella tenia 192 (3) funcionarios de alta jerar
quia que asistian al tribunal en sus decisiones y de una planta total de 2341
funcionarios y empleados administrativos entre las areas sustantivas, de ad
ministraci6n central y las areas de apoyo, si bien algunas de ellas han pasado
a la 6rbita del Consejo de la Magistratura. Resulta evidente que el excesivo
mimero de causas importa irrazonables demoras en su resoluci6n, que no
puede endilgarse como vemos al personal que cumple sus funciones.
La Corte Suprema de los Estados Unidos, en cuya jurisprudencia yfuncio
narniento se reflejanuestro maximo Tribunal, decide sobre el fondo del asunto
entre 70 y 90 casos por afio (menos dell % de las que decide nuestra Corte, en
un pais con casi ocho veces mas habitantes que la Argentina).
Para Sagi.iI~s el problema mas actual es la efectividad en el modo y forma
de obtener una decisi6n del Alto Tribunal y su legitimidad.
(2) Segun datos de las estadfsticas 2001 del Poder Judicial de la Naci6n, del total de
14.903 causas falladas, 8468 corresponden a expedientes previsionales (tnimites sobre ju
bilaciones y pensiones). En 2001, ingresaron 14.262 expedientes, 6989 correspondientes a
materia previsional. AI 31 de diciembre de 2001 habia 10.878 expedientes en tnimite (recur
sos y juicios originarios), con mas 8495 previsionales, haciendo un total de 19.373. Ala mis
rna fecha de 2000, las cifras en tramite ascendian a 10.030 y 9975 para expedientes
previsionales. Los datos muestran un importante stock de expedientes sin resolver que
aumentan ano a ano. En efecto, en 2006, ingresaron 30.544 expedientes, y se resolvieron
14.668, estando en tramite 79.781 causas.
(3) Habia en la Corte, ademas de los jueces (hoy cinco), 11 secretarios del tribunal con
cargo equiparable a juez de camara, 76 secretarios letrados con rango equip arable a jueces, 25
prosecretarios letrados, 21 prosecretarios jefes y 59 prosecretarios administrativos. Fuente:
Los RECURSOS EXTRAORDINARIO Y ORDINARIO ANTE LA CORTE SUPREMA 393
(4) MARANIELLO, PATRICIO A., "El recurso extraordinario y el sistema federal en el sistema de
EEUU". ElDial - DCBAZ, diario del 29/6/2007.
(5) El presente trabajo fue expuesto por PATRICIO MARANIELLO en el marco del seminario
sobre Derecho Procesal Constitucional en el Colegio PUblico de Abogados de la Capital Federal
en el ano 2006.
Los RECURSOS EXTRAORDINARIO Y ORDINARIO ANTE LA CORTE SUPREMA 395
a) Forma, plazoytr4mite
El recurs a extraordinario debeni ser interpuesto par eserito, fundado can
arreglo ala establecido en el art. 15 de la ley 48, ante el juez, tribunal u orga
nismo administrativo que dict61a resoluci6n que motiva, dentro del plazo de
diez dfas contados a partir de la notificaci6n (art. 257 del CPCCN).
De la presentaci6n en que se deduzca el recurso se dara traslado par diez
dfas a las partes interesadas, notificandolas personalmente a por cedula.
(6) CSJN, in re: "Pulvirenti de Alberte, Elena D. yotros c. Naci6nArgentina". Fallos: 308:1087.
(7] Ver considerandos 59 y sigtes.; LA LEY, 2000-F, 594.
Los RECURSOS EXTRAORDINARIO Y ORDINARIO ANTE LA CORTE SUPREMA 397
b) llamamientos de autos
Cuando la Corte Suprema conociere por recurso extraordinario, la recep
ci6n de la causa implicara eillamamiento de autos (art. 280 del CPCCN).
c) Certiorari
Con la norma del art. 280 de la ley de rito, agregada en 1990, se consagr6
entre nosotros el instituto del" certiorari negativo". A diferencia de su versi6n
norteamericana, la f6rmula sirve entre nosotros para desestimar el recurso
en las mentadas hip6tesis de insuficiencia 0 no trascendencia de la cuesti6n
federal planteada.
d) Memorial
El apelante debera presentar memorial dentro del terminG de diez dias,
del que se dara traslado a la otra parte por el mismo plazo. La falta de pre
sentaci6n del memorial 0 su insuficiencia traera aparejada la deserci6n del
recurso.
e) Efectos
7. RECURSO ORDINARIO
Una de las diferencias mas significativas, aparte de los requisitos, la en
contramos en que el recurso ordinario es propiamente una tercera etapa, es
decir, se tiene 1a posibilidad de abrir la causa a prueba 0 medidas no realiza
das en las instancias anteriores.
a) Requisitos
• Pedidos de extradicion.
• Apresamiento 0 embargos maritimos en tiempo de guerra.
b) Formayplazo
En cuanto a la forma y plazo, el art. 254 del CPCCN establece que: "El
recurso ordinario de apelacion ante 1a Corte Suprema, en causa civil, se inter
pondra ante la camara de apelaciones respectiva dentro del plazo y en la
forma dispuesta por los arts. 244 Y245".
Los RECURSOS EXTRAORDINARIO Y ORDINARIO ANTE LA CORTE SUPREMA 399
c) Uamamientos de autos
Si se tratare del recurso ordinario del art. 254, recibido el expediente sera
puesto en secretaria, notificandose la providencia que as! 10 ordene perso
nalmente 0 por cedula (art. 280 del CPCCN).
(8) CSJN in re: "Compania Azucarera Tucumana c. Nacion Argentina". FaIlos: 308:917.
(9) CSJN, in re: "Vicente Robles S.A.M.C,! C.I.F. c. Naci6n Argentina". Fallos: 308:1636.
(l0) CSJN, in re: "Yacimientos Petroliferas Fiscales c. Wilco S.C.P.A. Lavezzari Hnos. S.R.L.".
Fallos: 308:693.
400 WALTER F. CARNOTA - PATRlCIO A. MARANIELLO
8. RECURSO DE QUEJA
Cuando se interponga recurso de queja ante la Corte Suprema de Justicia,
por delegacion del recurso extraordinario, debeni depositarse a la orden de
dicho tribunalla suma de australes diez millones. El monto actualizado a la
fecha es de $ 5000 (conf. Acordada 1107). EI deposito se hara en el banco de
depositos judiciales (art. 286 del CPCCN).
No efectuaran este deposito los que esten exentos de pagar sellado 0 tasa
judicial, conforme a las disposiciones de las leyes nacionales respectivas.
Si se omitiere el deposito 0 se 10 efectuare en forma insuficiente, se hara
saber al recurrente que debera integrarlo en el termino de cinco dfas. El auto
que asf 10 ardene se notificara personalmente 0 por cedula.
Mientras la Corte no haga lugar a la queja no se suspendeni el curso del
proceso (segUn ley 23.774).
(ll) CSJN, in reo "Fisco Nacional c. Croce, Agustin A", del 11111932, Pallas: 166:52.
(12) CSJN, in reo "Rajas, Jose", 111/1932, Fallos: 165:184.
Los RECURSOS EXTRAORD1NARIO Y ORDINARIO ANTE lA CORTE SUPREMA 401
11. CONCLUSION
En este capitulo no solo hemos realizado un breve repaso del recurso
extraordinario, sino tambien su comparacion con el sistema federal nadonal
y comparado (13).
(13) KELSEN, HAi"lS, en su celebre libro: iQuien debe defender 1a constituci6n?y CARL SCHMITT
en gU !ibro Jra defensa de 1a constituci6n? ambos escritos en la decada de 1930, tuvieron la
discusion mas rica y organica de esta cuestlon, en momentos que Alemania y tada Europa
atravesaba una crisis palftica-institucianal sumamente grave. El primero propiciaba un con
trol concentrado y un tribunal independiente, con un Poder Judicial como tinieo guardian de
la Constitucion. Mientras que el jurista aleman pregonaba con que el Pader Judicial no puede
ser el garante de la Constitucion sino el Presidente del Reich y el Parlamento coma tinieo
curador del derecho, con un control concreto y difuso.
402 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
l.lNTRODUCCI6N
(2) Con antecedentes hlstoricos en las Constituciones de 1819 y 1826. Ver G6MEZ ZAVAGUA,
TruSTAN, su contribuci6n en HOCKL, MARfA C., Y otro, Competencias y Atribuciones de /a Corte
Suprema de Justicia de la Naci6n, Buenos Aires, 2006, ps. 203/204.
COMPETENCLA ORIGINARlA y EXCLUSIVA DE LA CSJN 405
regulado en los arts. lOde 1a ley 48; 20 de 1a ley 4055 y 24, inc. 10 del decreto-Iey
1285/58, que en1aza al art. 117 con e1I16 constitucionales.
un asunto "civil" con vecinos de otra provincia. Esto significa que se requiere
que se debatan cuestiones de derecho comlin, con exclusion de las causas
penales y las regidas por el derecho administrativo local (7).
No reviste el caracter de causa civil, a los efectos de la competencia origi
naria de la Corte Suprema, la promovida contra la Provincia de Cordoba por
devoluci6n de derechos arancelarios abonados en virtud de 10 dispuesto por
el decreto 2827 -Serie A- dictado par el Interventor Federal modificatorio
de la ley local 4183 y no ratificado par ley posterior. En el caso, 10 debatido
(3) CSJN in re: "Rol6n y Moroni, Elda Clara c. Provincia de Buenos Aires". 11111972. Fallos:
283:429.
(4) CSJN in re: "Sedero de Carmona Ruth c. Buenos Aires Provincia de". 9/6/1987. Fallos:
310:1074.
(5) CSJN in re: "Jacobs Klaus Gunter", 17/3/1987. Fallos: 310:567.
(6) CSJN in re: "Martinez, Enrique Mariano c. Ramos, Jose Ignacio". Fallos: 284:28.
(7) Fallos 111:102; 250:217; 255:256; 311:2351; 313:1217, entre otros.
406 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
(8) CSJN in re: "Ferrer, Ignacio P. yotto c. Provincia de Cordoba". Fallos: 270:410.
(9) CSJN in re: "Industria Electtomeclinica SAD.D. c. Provincia de Santa Fe". Fallos: 271:244.
(10) CSJN in re: "Bemberg, Otto Eduardo y ottos c. Provincia de Buenos Aires". 111/1958.
Fallos: 240: 210.
(11) CSJN in re: "Limetas SA y ottas c. Provo de Buenos Aires". 11111959. Fallos: 245:104.
(12) AGUIIAR VALDEZ, OSCAR, "Responsabilidad del Estado por su actividad financiera As
pectos jurfdicos del endeudamiento pliblico", publicado en Default y Reestructuraci6n de la
Deuda Extema, La Ley, noviembre de 2003, ps. 48 y sigtes.; en especial, p. 60. Este autor cita,
COMPETENC1A ORlGINARlA y EXCLUSIVA DE lA
Pero esta situaci6n jurisprudencial vario a partir del caso "Contipel Cata
marca c. Provincia de Salta" (13), donde la Corte Suprema entendi6 que el
emprestito publico provincial era una relaci6n de "inequfvoca naturaleza
administrativa" (en particular, derivada de un contrato administrativo), de
c1arandose incompetente para entender en instancia originaria (14).
como ejempios de esta linea jurisprudenciai. los casos que se registran en Fallos 138:37,
138:402; 143:175: 149:226; 149:243: 151:59; 171:9; 192:366; 197:601: 198:13; 198:369; adminis
trativa (en particular, un contrato administrativo), declarando su incompetencia para enten
der en instancia originaria.
(13) Fallos 311:2065, consid. 3° y 5°
(14) http://www.nicholsonycano.com.ar/eng/publications.
(15) CSJN, Fallos 305:441; 308:2054; 311:489 y 2725; 312:389 y 1882: 313:98 y 551; 317:746;
320:2567; 323:702 y 1110, entre otros. Tambien se aplic6 esta jurisprudencia en la reciente
causa "Machuca, Roque Jacinto yotro c. Buenos Aires, Provincia de y otros sf daiios y perjui
cios", M. 855. XXXIX, dei27/5/2004, Fallos: 327:1786.
WALTER F. CARNOTA PATRICIO MARAN I ELLa
La jurisdicci6n originaria y exclusiva que los arts. 100 (actual 116) y 101
(actual 117) de la Constituci6n Nacional confieren a la Corte Suprema presu
pone la existencia de una causa 0 sea de un concreto conflicto de intereses,
presupuesto que no concurre en el caso, en el que se pretende una declaraci6n
general acerca de la invalidez constitucional del estado de sitio vigente en la
totalidad del territorio de la Republica. Dicha declaraci6n, ademas, es par com
pleto ajena a las facultades de superintendencia que posee el Tribunal (18).
Ademas tiene requisitos:
Subjetivo: S610 procede en raz6n de las personas: provincia, Estado 0
ciudadano extranjero.
Objetivos: Se une el requisito de que ellitigio asuma el caracter de "causa
civil", calificaci6n atribuida a los casos en que estan en juego disposiciones
de derecho comun, 0 sea el regimen de legislaci6n contenido en la facultad
del art. 75, inc. 12, de la Constituci6n Nacional (19).
Limitado: Exclusiva e insusceptible de extenderse, mas alla de 10 estable
cido por el art. 117 de la CN.
(16) CSJN in re: "Garde de Bouquet, Marfa Mercedes Guillermina Clara c. Letelier Saavedra,
Ricardo". 111/1960. Fallos: 246:160.
(17) CSJN in re: Direcci6n Nacional de Vialldad. 11111971. Fallos: 280:62.
(18) CSJN in re: "Ckhello, Carlos Raul Guillermo". 111/1982. Fallos: 304:428.
(19) CSJN in re: "Barreto Alberto Damian y otra c. Buenos Aires Provincia de y otro sl danos
y perjuicios". Fallos: 329:759, del 21/3/2006.
COMPETENCIA ORIGINARIA y EXCLUSIVA DE LA CSJN 409
en tales recursos, debe interpretarse como aplicable solo a los casos que
puedan subsumirse en el art. 101 (actual 117) de la Constitucion Nacional,
pues no es dable al Congreso alterar los limites que a dicha jurisdiccion asig
na la Carta Fundamental (20).
8. DERECHOSAMBIENTALES
(20) CSJN in re: "Fuertes, Jorge Henoc. Bucco de De Breuil, Irene Beatriz". 11111983. Fa
lios: 305: 1931, 2281.
(21) En sentido concordante, ver CSJN, "Direcci6n General Impositiva", sentencia del 16
de mayo de 2060, Fallos: 323:1201. Ver asimismo y en el cotejo de diversas posturas, ABALOS,
MARiA GABRIELA, "La Ciudad de Buenos Aires luego de la Reforma de 1994: tNuevo sujeto del
Federalismo Argentino?", en Bidart CAMpos, GERMAN J., Yotro (Coordinadores), Instituciones de
la Ciudad Aut6noma de Buenos Aires, Buenos Aires, 2001, p. 19.
410 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
(22) V. CARNOTA, WALTER F., "La nueva fisonomia del control de constitucionalidad argenti
no", en Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional, N° 6, Mexico, julio-di
ciembre de 2006, p. 157.
CAPITULO IV.l
l.lNTRODUCCION
2. GENESIS DELAMPARO
a) SantaFe
Esta provincia tiene el honor de haber sido la primera en incorporar el
amparo en su Constitucion de 1921. En su articulo 17yen la vigente de 1962,
art. 17, establecio el que se denomino "un recurso jurisdiccional de amparo".
Mas tarde este instituto fue ampliado por la ley 2494 del ano 1935 abar·
cando los derechos y garantfas establecidos en la constituciOn.
b) EntreRios
La Constitucion de Entre Rios de 1933, todavia vigente, establecio en el
art. 26:
" ... Siempre que una ley u ordenanza imponga a un funcionario 0 corpo·
racion publica de caracter administrativo un deber expresamente determina·
do, todo aquel en cuyo interes deba ejecutarse el acto 0 que sufriere perjuicio
material, moral 0 politico, por la falta de cumplimiento del deber, puede de·
mandar ante los tribunales su ejecucion inmediata y el tribunal, previa com
probacion sumaria de la obligacion legal y del derecho del reclamante, dirigi
ra al funcionario 0 corporacion un mandamiento de ejecucion";
En su art. 27, estipula que:
"...Si un funcionario 0 corporacion publica de caracter administrativo, eje
cutase actos que Ie fueran expresamente prohibidos por las leyes u ordenan
zas, el perjudicado podra requerir de los tribunales, por procedimiento su
mario, un mandamiento prohibitivo dirigido al funcionario 0 corporacion...".
d) Mendoza
La Constitucion de Mendoza de 1949 regulo el recurso de amparo en el
art. 33 para ciertos derechos como ser: politicos, de prensa, trabajar, ensefiar,
permanecer, transitar, 0 saHr del territorio provincial.
414 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
e) Chaco
EI amparo aparece en la Constituci6n del ano 19571egislado juntamente
con el habeas corpus. El art. 19 dispuso un amparo especial para trabajadores
yart. 22 los mandamientos de ejecuci6n y prohibid6n.
f) Provincia de BuenosAires
EI Poder Ejecutivo provincial realiz6 un proyecto de ley en el ano 1964
con sus modificaciones en 1965, que se convirti6 en la ley 7166, fuente de la
leynacional16986.
Actualmente, el amparo se encuentra regulado en el inc. 2 del art. 20 de la
Constituci6n Provincial:
"La garantia de Amparo podrei ser ejercida por el Estado en sentido lato 0
por particulares, cuando por cualquier acto, hecho, decisi6n u omisi6n, pro
veniente de autoridad publica 0 de persona privada, se lesione 0 amenace, en
forma actual 0 inminente con arbitrariedad 0 ilegalidad manifiesta el ejerci
cio de los derechos constitucionales individuales y colectivos.
EIAmparo procedeni ante cualquier juez siempre que no pudieren utili
zarse, por la naturaleza del caso, los remedios ordinarios sin dano grave 0
irreparable y no procediese la garantia de Habeas Corpus.
No procedera contra leyes 0 contra actos jurisdiccionales emanados del
Poder Judicial.
La ley regulara el Amparo estableciendo un procedimiento breve y de
pronta resoluci6n para el ejercicio de esta garantia sin perjuicio de la facultad
del juez para acelerar su tramite mediante formas mas sencillas que se adap
ten ala naturaleza de la cuesti6n plante ada.
En el caso, el juez podra declarar la inconstitucionalidad de la norma en
que se funde el acto u omisi6n lesivos ... ".
6. TIposo CIASESDEAMPARO
(8) CARRIO, GENARO, Algunos aspectos del recurso de amparo, Buenos Aires, 1959.
(9) BIDART CA,'I1POS, Derecho de Amparo, Buenos Aires, 1961.
(10) Ver FERRER MAc GREGOR, EDUARDO, "Breves notas sobre el amparo iberoamericano (des
de el derecho procesal constitucional contemponineo)", en VALADEs, DIEGO YCARBONELL, MIGUEL
(Coordinadores), EJ Estado Constitucionai Contemporcineo, Mexico, 2006, t. 2, p. 527. El citado
autor refiere que en nuestro pais se da "una variedad de tipos de amparo sin parang6n en
Iberoamerica". Idem.
WALTER F. CARNOTA PATRICIO A MARANIHLO
(11) Ver MlI.cHADO, JOSE DANIEL, YOJEDA, RAfJL HORACIa, Tutela Sindical (Estabilidad del Repre
sentante Gremial), Buenos Aires y Santa Fe, 2006.
WALTER F. CARNOTA PATRJC[O A. MARANlELLO
h) Amparo interamericano
El art. 25, inciso 1, de la Convenci6n Americana de Derechos Humanos (0
"Pacto de San Jose de Costa Rica"), hoy con jerarquia constitucional en los
terminos del art. 75.22 CN dispone que "Toda persona tiene derecho a un
recurso sencillo y rapido 0 a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces 0
tribunales correspondientes, que la ampare contra actos que violen sus dere
chos fundamentales reconocidos por 1a Constituci6n, la ley 0 la presente
Convenci6n, aun cuando tal violaci6n sea cometida par personas que actuen
en ejercicio de sus funciones oficiales".
7. FliNDAMENTOSDELAMPARO
El amparo surge como complemento necesario de los derechos estable
cidos por nuestra Constituci6n Nacional, para su eficaz funcionamiento y
(12) Claro esta que habra que distinguir los supuestos individuales de los colectivos.
segUn la clase de dafio que se irrogue. Ver MORELLO, AUGUSTO M. Y CAFFERAITA, NESTOR, Vision
procesal de las cuestiones ambientales, Buenos Aires y Santa Fe, 2005.
AccrON DE A'v1.PARO CrASICO 0 INDIVIDUAL 423
8. OPERATMDAD DELAMPARO
La reglamentaci6n de la accion a traves de una ley que claramente deter
mine los casos de procedencia ha sido insistido y postulado, dado que no se
considera adecuado que sean los jueces los encargados de dicha diferencia
cion, por razones de seguridad juridica y orden publico.
Existe una parte de la doctrina que sostienen que es imprescindible la
reglamentacion de todos los aspectos de la norma, como por ejemplo Rodol
fo Barra, que especfficamente dice que el Congreso deberia nipidamente re
glamentar el art. 43 de la CN, con una nueva ley sobre amparo.
Otra importante corriente doctrinaria considera que la norma constitu
cional que prescribe la garantfa del amparo es operativa y, como consecuen
cia no nace de ella la necesidad de establecer, por via de ley, un mayor detalie
acerca de los caracteres y las condiciones de procedencia de la accion. Esti
man entonces estos autores que la reglamentacion solo seria necesaria desde
el punto de vista formal, es decir, para establecer el procedimiento legal para
su interposicion; pero no para ampliar las condiciones de fonda que hacen a
su existencia.
Se entiende que la proteccion constitucional es mas que suficiente y por
10 tanto cualquier ley que la reglamente implicaria una forma de restriccion.
Esta postura otorga una vital participaci6n a los jueces ya que considera que
deben ser ellos quienes decidan, caso por caso, que conductas verdadera
mente representan lesiones manifiestas respecto de derechos y curues de
mandan un mayor debate (14).
Por 10 tanto, el texto del actual art. 43 de la CN debe entenderse como
operativo ya raiz de ello, la reglamentacion legal sera, con toda probabilidad
restrictiva y reiterara las consecuendas que tuvo en su momento la sandon
de la ley de facto 16.986 frente alas pautas establecidas por los casos "Siri" y
"Kot". Esta es la opinion del jurista Carlos E. Colautti, que ademas sefiala, que
la abundante jurisprudencia sobre el amparo y su permanente'evolucion
hacen innecesaria su reglamentacion legal, siendo tarea de los abogados pro
fundizar nuevas vias para su mejor implementacion (15).
(13) ROBREDO, La acci6n de amparo y 1a reciente ley J6.986.lA LEY, 124-1291/1297, octubre
diciembre de 1966.
(14) OBARRIO, nota al fallo "Iamip Medisur SA."
(15) COIAUTII, CARLOS E., "Incognita de la accion de amparo en la reforma constitucional".
lA LEY, del 29/09/1998.
424 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
10. REQUISITOSDEADMISIBIUDAD
a) Conducta lesiva actual 0 inminente
Tanto la legislacion como las pautas constitucionales son claras al condi
donar la admisibilidad de la accion de amparo ala existencia de una conduc
ta de comision u omision que"en forma actual 0 inminente, lesione, restrinja,
altere 0 amenace con arbitrariedad 0 ilegalidad manifiesta ciertos derechos
constitucionales" .
Vemos entonees la exigencia de que la lesion sea actual. El amparo no
resulta viable para juzgar hechos pasados. La conducta lesiva, ya sea accion u
omision, debe tener vigencia al tramitarse la accion; incluso la amenaza debe
ser real y no hipotetica. De esta manera se intenta cubrir tanto la amenaza
como la lesion, sea parcial 0 total, a uno 0 mas. El acto 0 la amenaza pueden
produeir efectos transitorios y permanentes, sin embargo para que proceda
el amparo la presencia deb era ser indefectiblemente actual. Cabe aclarar que
la alegacion y demostracion del peligro actual 0 inminente de dano corre a
cargo de quien promueve el amparo.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
(I6) L.<\ZZARINI, JOSE LUIS, El juicio del amparo, Buenos Aires, 2003.
(18) V. CARNOTA, WALTER, "El derecho ala infonnaci6n en materia previsional", ED, del 1/11/1999.
ACCION DE AMPARO CLAslco 0 INDIVIDUAL 427
(19) http://www.semanariojuridko.info/nbibliografica/ver/1/1/6
WALTER F. CAfu'-JOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
Pero de esta disidencia muy bien fundada, surgen dos puntos fundamen
tales: que se trata de un "interdicto", esto es, casi una "providencia cautelar"
(Calamandrei) y que no debe haber controversia (contraparte) porque no
hay en juego derechos subjetivos contrapuestos 0 adversariales sino que e1
fin del arbitrio es el restablecimiento del orden jurfdico alterado por el acto 0
hecho lesivo.
Esta es la tesis que surge del art. 80 de 1a ley 16896, pues en el se dispone
solo que debe requerirse al autor del acto 0 hecho lesivo (segUn sea oficial 0
particular) un "informe"; no convocarlo como "parte" 0 sea con todos los
derechos formales que corresponden a los sujetos de la litis en un proceso
contencioso. Es decir que, en definitiva, se trata de un proceso unilateral como
10 menciona Jose Luis Lazzarini en la 2a edicion de su obra "EI Juicio de
Amparo" (20).
Para solucionar este grave deterioro del instituto, debemos volver a sus
orlgenes donde el amparo era considerado interdictal sumarlsimo, rapido y
expedito, dejando todo 10 que no se pueda resolver de este modo a otro tipo
de accion, por mas que el amparo sea siempre mas idoneo (exceptuando el
dano irreparable de la otra via), porque aquf 10 idoneo 0 no es la naturaleza
procesal del amparo y volver a los valores que tenia en sus comienzos.
a) Distintas posturas
En este punto podemos abordar el analisis desde dos posturas bien dife
renciadas en doctrina.
(22) Es dable recordar aqui la doctrina del caso "Saguier", CNCiv., sala 0, 19/4/1968, ED,
23-427.
(23) CNFed. Civ. y Com., 6/3/1999, en autos "Capizzano de Galdi, Concepcion c. Instituto
de Obras Sociales".
(24) Segl1n SAGOES, NESTOR P., E1 p1azo de caducidad de 1a ley de amparo ante 1a Reforma
Constitucional. Buenos Aires, JA, 5/4/2000 , N° 6188.
(25) SABSAY, DANIEL A. ob. cit., p. 30.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A MARANIELLO
(26) SAGOEs, NEsTOR P., Elplazo de caducidad de laJeyde amparo ante la Reforma Constitucio
naI, citado.
(27) Conf. SPOTA, ALBERTO A, "Amllisis de la acci6n de amparo en los tenninos del art. 43",
ED, 163·767.
(28) GDZAfNI, OSVALDO A, E1 derecho de amparo, Buenos Aires, 1998, p. 73.
(29) RIVAS, ADOLFO A., "El plazo de caducidad en el amparo", IA LEY, 2000·C, 347.
ACCION DE AMPARO CU\SICO 0 INDIVIDUAL 431
(30) QUIHOGA L<\VIE, HUMBERTO, "La violaci6n por tracto sucesivo de los derechos constitu
cionales y la operatividad del art. 43 CN", LA LEY, 1996-C, 507 Y"Actualidad en la Jurispruden
cia del Amparo", LA LEY, 1996-E, 1061.
(31) As! los arts. 14 y 28 de la Constituci6n Nacional eonsagran la operatividad de los
derechos reconocidos en la nuestra Carta Magna, como regIa general, sin que sea necesaria
una legis!aci6n regIarnentaria. Tarnbien el art. 33 cuando se refiere a las garantias emanadas
por la Constituci6n, cabe incluir entre ellas al arnparo por ser un instrumento eficaz para eon
certar can celeridad y el restableeimiento de las libertades constitucionales. Par Ultimo, nos
remitimos al art. 19, todos dentro de la Constituci6n Nacional, del cual se desprende que si
aceptararnos que solamente son normas juridicas valid as las que esnin de aeuerdo con la
Constituci6n, todos aquellos actos que no se basaron sobre esas normas no podnan perturbar
las libertades eonstitucionales y si as! 10 hiciesen se podna restablecer la plena vigencia de la
Constituci6n Nacional declarando la nulidad de tales aetos y sus efeetos.
WALTER F. CARNOTA PATRICIO A MARANIElLO
b) Nuestra posicion
Es 16gico considerar que no hay nadie mas interesado en la celeridad de
la interposici6n de la pretensi6n amparista que el propio titular del derecho
que fuera vulnerado, siendo este quien vive en carne propia el grade de ur
gencia que ostenta la pretensi6n procesal en la satisfacci6n jurisdiccional de
tutela, con la patencia que todo ella trae aparejado.
En efeeto, nadie duda que el tiempo jurfdico debe administrarse con ra
zonabilidad y responsabilidad, del cual no escapa el tiempo referido a la
interposici6n del amparo por su sineronismo con el"principio de aetualidad",
siendo este un requisito para su admisibilidad.
En el escenario que se encuentra ellegitimado a pretender amparo, a
tenor de la importancia y la jerarqufa de derechos (en el sentido de su mayor
o menor restringibilidad) que se debaten en el amparo, concebido como un
instrumento de socorro al sistema procesal, nadie mejor que el afectado para
sentir la influencia del tiempo, que como bien sefiala Couture" el tiempo en el
proceso es mas caro que el oro, es la justicia".
Con todo ella queremos significar que la acci6n de amparo no puede ser
interpuesta en cualquier momento, sino que siempre deben respetarse sus
presupuestos formales para velar por la seguridad juridica porque nadie se
podrfa considerar seguro de un derecho, que puede ser cuestionado a traves
de alglin amparo.
Pero tampoco estamos a favor de los 15 dias establecidos en el art. 2° inc. e)
de la ley de amparo, sino de 30 dias, teniendo posibilidad de que el juez acme
fuera del plazo cuando la alteraci6n del derecho 0 la libertad sea de tal magnitud
que requiera una soluci6n inmediata y que no haya otra forma de remediarla,
aplicando de este modo la operatividad temporal exeepcional del amparo. Tam
bien aceptamos la teona (con sustento en actual jurisprudencia de la Corte Su
prema) que sostiene que el plazo de caducidad renace a partir de la verifieaci6n
de cada violaci6n en obligaciones de tracto sueesivo, como las salariales.
Con ello estamos ayudando al amparo, para que vuelva a ser una via
excepcional, expedita y nipida, y no 10 que es hoy un amparo, un juicio ordi
nario de conocimiento, con 4 0 5 afios para obtener sentencia definitiva.
(32) Ver CARKOTA, WALTER P., "Dos visiones constitucionales divergentes sobre el amparo:
los casos argentino y espafiol", en Cuestiones Constitucionales (Revista Mexicana de Derecho
Constitucional), N° 9, UNAM, Mexico D.P., julio-diciembre de 2003, p. 64.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIElLO
c) Doctrlna
c.l) Tesisnegativa
Entre los autores que consideran improcedente al amparo contra actos
judiciales podemos destacar a Jose Luis Lazzarini (33) y a Armando Emilio
Grau (34). Fundan su posici6n en razones de seguridad jurfdica, de orden
procesal y de protecci6n ala institucion de Ia cosa juzgada; inc1uso Ie adjudi
can ala admisi6n de la accion consecuencias de gran magnitud como la per
turbaci6n del proceso judicial, Ia anarquia y el ataque a las bases fundamen
tales del Estado de derecho.
(33) Op.cit.
(34) "Improcedencia del amparo contra aetos judiciales y politicos". JA. 1961-V-97.
ACCION DE AMPARO CWICO 0 INDIVIDUAL 435
e) Analisis de jurlsprudencia
cia. Por ello, la Camara considera que, la decision del inferior ha sido con
desmedro claro a los derechos de un tercero y frente a la presentacion judicial
de este, no ha dado la respuesta procesal adecuada a las circunstancias.
Apoyando esta tesis, se recuerda que el amparo, saludable creacion de la
Corte Suprema, tendio a la reparacion de derechos esenciales, cuando no
existe tramite que resuelva idoneamente el problema, y precisamente dijo:
"Sin tomar en cuenta el origen de la restriccion ilegftima a cualquiera de los
derechos fundamentales de la persona humana, sino estos derechos en sf
mismos. a fin de que sean salvaguardados" (Fallos 241:291- Caso "Kot").
III. Que por Ultimo, la Camara plantea el interrogante de si la accion in
tentada debe ser acogida. Para comenzar a dilucidar la cuesti6n, menciona
que de las constancias arrimadas por el actor y del propio infonne del Juez
Federal de San Juan, surge que ante la clausura del estudio juridico del actor,
este solicito en el expediente ellevantamiento a fin de ejercer su profesion, y
recibio soluciones dilatorias que prolongan el agravio allimitar sus derechos
para ejercer su profesion de abogado. Tambil~n aclara que la sustanciaci6n de
recursos procesales de reposicion y apelacion subsidiaria, si bien en princi
pio aparecen como medias idoneos, no 10 seran luego, par la dilacion tempo
ral que los mismos suponen.
Que resulta de ella, una lesi6n constitucional que aparece como grave,
grosera y que la Camara considera que judicialmente debe proveerse el re
medio que corrija el error, ya sea conforme a la ley reglamentaria 0 en una
interpretacion de ella, pero que con criterio se ajuste sustancialmente a la
Constituci6n. Por Ultimo, sostiene que la clausura aparece clara y burdamen
te arbitraria e ilegftima, y que los remedios ordinarios recursivos no permiti
dan la reparacion en forma inmediata, idonea y util para la tutela de los
derechos constitucionalizados en juego.
Por todD ello, la Camara resuelve, hacer lugar ala acci6n de amparo pro
movida por el Dr. Soler y disponer ellevantamiento de la clausura del estudio
profesional del mencionado abogado en el termino de tres horas, sin perjui
cio que el Juez disponga la requisa de la documentacion 0 elementos que
estime pertinentes y con las formalidades de ley.
Suscriben la decisi6n los jueces Carlos M. Pereyra Gonzalez, Guillermo
M. Petra Recarbarren y Eduardo Mestre Brizuela.
te, pese al deposito de su importe por parte del sancionado y alegando per
sistencia en la actitud irrespetuosa de este hacia el tribunal. A su vez, la Cama
ra obUga a constituirse en detencion, como condicion para ser oido.
Con todo ello, la accion de amparo llega a la Corte, expidiendose la mis
rna, en razon de que sf bien carecerfa de jurisdiccion para conocer en recursos
interpuestos contra restricciones de la libertad individual, cuando los mis
mos se deduzcan por via del recurso de habeas corpus reglamentado en los
arts. 415 y sigtes. del CPPN, no es menos cierto que en circunstancias excep
cionales en que el bien jurfdico afectado por resolucion de una Camara de
Apelacion -restriccion a la libertad individual- no tiene remedio admisible
por aquella via, a pesar de la posible vulneracion de la garantfa constitucio
nal que 10 respalda, la proteccion de los organos jurisdiccionales ha de ten
der a sustentarlo, cuando el recurso interpuesto es e1 de amparo y se funda
como en el caso en e1 art. 18 de la Constitucion Nacional y arts. 9°, 13, 14 Y44
de la Constitucion de la provincia.
Para fundar su veredicto, la Corte, cita el conocido pronunciamiento de la
CSJN en la causa "Kot, Samuel" donde ha considerado que"...toda privacion
ilegitima de la libertad personal sin distincion alguna de quien emana, auto
riza el amparo de la Constitucion ... De otro modo habria que conduir que los
derechos esenciales de la persona humana carecen en el derecho argentino
de las garantias indispensables para su existencia y plenitud, y es obvio que
esta conclusion no puede ser admitida sin serio menoscabo de la dignidad y
del orden jurfdico de la nacion". La Corte sostiene que la decision adoptada
por la Camara, ha transgredido el art. 16, inc. 3 del Cod. de Proced., en cuanto
0
el vocal concuerda con la opinion del Dr. Fiorini, al decir que el acto del
magistrado, administrador y tambien dellegislador, sin el debido proceso
formal permite la interposicion del recurso. Concluyendo asf, el Dr. Lam
pugnani, en que el recurso de amparo interpuestopor Ibarra debe ser aco
gido.
El Dr. Alvarenga, respecto de esta segunda cuestion planteada, dijo: Que
fueron las acciones de Sofia Toledo, las que indujeron al oficial de justicia y
motivaron la violacion del domicilio de Ibarra y el apoderamiento de parte
de Toledo de pertenencias de su ex pareja. Respecto de ello, el vocal conside
ra que no puede no puede reprocharse al Juez y al Oficial de Justicia su actua
cion, ya no cabfa una accion de desalojo de una casa deshabitada. Ademas,
aclara que la casahabitacion de Ibarra esta accesible para 131, sus ropas y otras
pertenencias fueron rescatadas y para las que no las fueron existen recursos
legales comunes que puede ejercitar para conseguirlas. Tambien el embargo
preventivo ampara el derecho de recuperar sus enseres y 10 desaparecido
puede repetirse con la accion de danos y perjuicios. Por Ultimo, sefiala que e1
amparo debe concederse en ocasiones restringidas, cuando 1a urgencia del
caso y en ausencia de disposiciones 0 recursos legales comunes para prote
ger los bienes materiales. Por todo ello, el Dr. Alvarenga vota que la sentencia
ape1ada debe ser confirmada en todas sus partes.
E1 Dr. Canoves, se adhirio al voto del Dr. Lampugnani.
Finaimente, de acuerdo a los resultados arrojados en 1a votacion, se re
solvio revocar en todas sus partes la sentencia apelada, resolviendo sobre e1
fonda de 1a cuestion y asf hacer lugar al recurso de amparo, declarando la
nOOdad de 10 actuado en el expediente. Y en consecuencia ordenar al Juez
provincial de paz a cargo del Juzgado, que restablezca la situacion de las
partes al estado anterior a las mencionadas actuaciones. Por Ultimo, disponer
que se extrajeran testimonios de las piezas pertinentes del expediente, a efec
tos del correspondiente sumario.
cacias que neutralicen la garantia. En Video Club Dreams (Fallos 318: 1154), la
Corte sostuvo la evaluacion de la relacion entre la dimension del agravio y la
eficacia de otros medios procesales disponibles es materia de decision judi
cial en el caso concreto (38). El actor debe invocary demostrar la ineficiencia
de los otros medios judiciales, la urgencia y que e1 amparo evitara el dano
grave e irreparable si se siguieran las otras vias judiciales; y el demandado que
la via del amparo no es apta porque se necesita un mayor debate 0 pmeba.
EL AMPARO COLECTIVO
l.lNTRODUCCION
En efecto, el art. 41 establece que" ... Todos los habitantes gozan del
derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrolio humano y
para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes
sin comprometer las de las generaciones futuras; y tienen el deber de pre
servarlo. EI dana ambiental generani prioritariamente la obligaci6n de re
componer, segUn 10 estabIezca la ley...". "... Las autoridades proveenin a la
protecci6n de este derecho, ala utilizaci6n racional de los recursos natura
les, a la preservaci6n del patrimonio natural y cultural y de la diversidad
bioI6gica, y a la informaci6n y educaci6n ambientales ...". ".... Corresponde a
la Naci6n dictar las nonnas que contengan los presupuestos mfnimos de
protecci6n, y a las provincias, las necesarias para complementarlas, sin que
aquelias alteren las jurisdicciones locales... ". "... Se prohibe el ingreso al
territorio nacional de residuos actual 0 potencialmente peligrosos, y de los
radiactivos" .
Ahora bien, este derecho tiene en esta decada una trascendencia de una
magnitud tal que el que 10 viola, vulnera 0 dafia es considerado que ha come
tido una suerte de "delito social", pues afecta las bases de la existencia social
econ6mica, atenta contra las materias y recurs os indispensables para las ac
tividades productivas y culturales y pone en peligro las formas de vida en
cuanto implica la destrucci6n de sistemas de relaciones entre el hombre y
todo 10 que 10 rodea.
Como podemos deducir, el art. 43, nos dice esta acci6n ...", haciendo
(t . . .
(1) El amparo individual es aquel que protege los derechos que Ilevan el mismo nombre,
que son tales como: la vida, la salud, el trabajo, la dignidad, la intimidad, entre muchos otros.
Pero siempre que no sean los derechos a la libertad ffsica ambulatoria 0 en el caso de agrava
miento ilegitimo en la forma 0 condiciones de detend6n, ya que, su protecci6n 0 garantfa se
encuentra dentro del conocido habeas corpus. Con la reforma de 1994 se Ie ha sumado los
derechos a los datos personales que es protegida por el habeas data. Todos ellos regulados en
el art. 43 de la Constitud6n Nacional.
EL AMPARO COLECTlYO
"..Si e1 Sr. Diputado hubiera consultado por los elementos del derecho y
hubiera dividido las cosas, las personas y las acciones, habrfa prescindido de
las personas y se habrfa fijado en las cosas; habrfa advertido que es uno de
los puntos en que el derecho moderno ha ensefiado mas, porque no solo
legisla para el individuo, sino para el pueblo como entidad colectiva; no solo
legisla para la soberania individual de cada hombre, sino para ese ser moral
que se llama sociedad, y que cientificamente hablando tiene derechos distin
tos y distintos modos de legislar. Bien pues, todos estos derechos no pueden
estar comprendidos en ese articulo que dice: 'ningdn habitante del Estado
esta obligado a hacer 10 que 1a ley no manda'. Eso es del derecho personal,
pero los divers os ejemp10s que citan los miembros de la Comision, no pro
vienen de acciones particulares. sino de facultades que pueden abrogarse los
Gobiernos respectos de los pueblos .... ".
(2) MAllANIELLO, PATRICIO ALEJANDRO: "Genesis y actualidad del Amparo Colectivo en la Re
publica Argentina", Revista Jurfdica del Peru, lima, octubre de 2003.
(3) Este articulo fue incorporado en el ano 1860 y tuvo como fuente la enmienda IX de la
Constituci6n de los EEUU.V. CARNOTA, WALTER P., "Los derechos implicitos y las tradiciones jurf
dicas (A prop6sito del bicentenario del 'Bill of Rights' norteamericano)" , en JA, 30/5/1990, ps.
I y sigtes.
(4) V. el analisis que del modele originario hace FARBER, DANIEL, Retained by the People (The
"Silent" Nin th Amendment and the Constitutional RightsAmericans don 'tknowtheyhave), New
York, 2007, ps. 21 y sigtes.
WALTER F. CARNOTA PATRICIO A. MARANIELLO
"... AS! es que pido Sr. Diputado se fije en esta distinci6n fundamental: esto
no es para los individuos, para las acciones aisladas, ni para los derechos del
ciudadano, sino para los derechos del pueblo, para ese ser colectivo que se
llama hurnanidad ...".
Ala luz de los antecedentes expuestos la extensi6n del enunciado norma
tivo incluye dentro de los derechos implicitos a los derechos colectivos y a la
respectiva garantia que los resguarda en los supuestos de conculcaci6n.
b) Jurisprudencianacional
c) Incorporaci6n constitucional
(5) QUIROGA lAVIB, HUMBBRTO yotros, Derecho ConstitucionaiArgentino, Buenos Aires. 2001,
t. I, p. 294.
EL ~1PARO COLECTIVO
Para ella fue necesario brindarle una herramienta eficiente para la pro
tecci6n de dichos derechos y siguiendo el fallo "Ekmekdjian" incorpor6 en el
art. 43 parrafo segundo al amparo colectivo, aunque su denominaci6n no
figure expresamente en 61.
(6) Esta titulacion es coincidente con una gran parte de la doctrina que esta en contra de
la utilizacion del tennino "medio ambiente", ya que es juridicamente reiterativo y gramatical
mente incorrecto, 0 cualquier otra forrnu1a que contenga los vocablos indicados en la misma
proposicion. Las palabras "medio" y "ambiente" son sinonimos, son terminos anfibologicos
que, llnicamente pueden aparearse cuando 10 que se pretenda sea reforzar su contendido
utilizando la reiteracion. En puridad debe hablarse de medio-hfdrico, medio atmosferico, pero
no medio ambiente (MARIN GAMEZ, JA., P1usprotecci6n ambiental y e1 art. 45 de 1a Constituci6n
Espafiola, Jaen, 1995.
(7) Aunque algunos autores como Quiroga Lavie no estan de acuerdo con esta denomina
cion, por pensar que el 8ustantivo elegido puede acarrear la incorrecta vision de que no se
trata de verdaderos derechos subjetivos y porque el adjetivo elegido puede hacer pensar
sobre la existencia de un titular indeterminable que tennine por no nominar a nadie; en surna,
ese difundido nomen iuris connota una magra existencia que podrfa hacer pensar que mere
cen menor proteccion.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
a) El afectado
Este terminG resulta por demas enigmatico y ha dado lugar a diversas
interpretaciones. Par una parte, una vision restringida, estima par afectado a
aquel que es titular de un derecho subjetivo. Por otra parte, 1a posicion am
plia, piensa que una interpretaci6n conjunta de los terminos "afectado" y
"derechos de incidencia colectiva en general", permite suponer una consa
gracion de la legitimacion para actuar a cualquier afectado en reclamo de
derechos colectivos. Se debe acreditar un minima in teres razonable y sufi
ciente, de conforrnidad con figuras similares del derecho anglosajon, para
(8) SABSAY, DANIEL (Director) MARANIEllO, PATRICIO (coautor) entre otros, Colecci6n de ana
lisis jurisprudencial-Derecho Constirucionai--, Buenos Aires, 2002.
EL AMPARO COLECTIVO
(9) EKMEKDJIAN, MIGUEL, Tratado de derecho constitucional, Buenos Aires, 1997, t. IV, p. 75.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
b) EIDefensordelPueblo
Su habilitaci6n es una resultante del papel que cumple este nuevo actor
institucional como instancia publica de defensa de los intereses generales y
como tal esta legitimado para actuar ante los tribunales en defensa de los
derechos de tercera generaci6n. Se trata de una figura designada por el poder
legislativo, con plena independencia y autonomfa funcional, como se sefialo
"supra".
Su mision -segUn se encuentra reglado en el art. 86 de la CN- es la
defensa y la protecci6n de los derechos humanos y demas derechos y garan
tfas tutelados por la Constituci6n y las leyes ante hechos u omisiones de la
administracion y el control de las funciones administrativas publicas, inclu
yendo la defensa de los intereses difusos y colectivos. Muchas cuestiones se
han suscitado a partir del planteamiento de la legitimaci6n de esta institu
cion. Desde el grado de pertinencia de un pedido de inconstitucionalidad
que formulase respecto de una ley dictada por el 6rgano Congreso que 10
designa, hasta que su intervencion podrfa hacer desaparecer los litigios indi
viduales, con grave afectacion al derecho de defensa, mucho se discuti6 en la
jurisprudencia de la Corte Suprema entre 1995 y 2005 (epoca en la cual el
Defensor fue sistematicamente "deslegitimado" por el Tribunal) yen la doc
trina en relaci6n a su correcto rol en el juego de las instituciones de Ia Repu
blica.
c) Asociaciones registradas
Las asociaciones de proteccion de los consumidores y usuarios, han ad
quirido legitimacion constitucional para su actuar de los arts. 42 y 43, aunque
el texto constitucionalle ha exigido un requisito de obligatoriedad insalva
bIe, que es la de ser registradas conforme a la ley. La fuente de ambos amcu
los se encuentra en los arts. 51 Y52 de la Constitucion Espanola; sin embargo,
una de las diferencias mas significativas, se encuentra en que esta ultima
establece que dichas asociaciones, tanto en su estructura interna y como por
su funcionamiento, deb era ser democratico y en la Ley Fundamental Argenti
na deriva to do su alcance a la ley que regule su funcionamiento.
En este punto se impone esperar 10 que la ley reglamentaria establezca al
respecto. En particular que exigencias de registracion, entre otras, les impone
a estas personas para poder constituirse en legitimadas activas de este tipo de
accion. En relaci6n con la necesidad previa de una ley que fije el tipo de
asociaciones y el modo como deben registrarse, de conformidad con 10 esta
blecido en el art. 43, 20 parrafo, la jurisprudencia ha tendido a abrir con ampli
tud el acceso de estas organizaciones a la justicia. De modo tal que se las ha
legitimado aunque la ley a que alude el constituyente no se hubiese sancio
nado. Se ha reconocido ese caracter tanto a organizaciones del tipo asociativo
no gubernamental defensoras del ambiente 0 de los consumidores 0 de tipo
civico, entre otras, como asi tambien a organizaciones intermedias tradicio
nales como son los sindicatos. Inclusive en algunos casos, el juzgador no se
detuvo en el anaIisis de las caracterfsticas de la asociacion accionante como
EL AMPARO COLECTIVO 457
(10) Ver MARANIELLO, PATRICIO A., "Alcances del veto parcial del Poder Ejecutivo en el tributo
ala medicina prepaga... ", IA LEY, del 26/5/1999.
458 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLa
Resulta de gran importancia que una nueva ley reglamente las acciones
judiciales que tiendan a proteger los intereses de incidencia colectiva, como
asf tambien los efectos de sus sentencias, despues de la reforma de 1994, por
la Constitucion Nacional (12).
Sobre esta tematica, hay que tener muy en cuenta que los mencionados
efectos tienen un "animus adiuvandi", es decir, que en el caso que una perso
na, tenga un interes en la accion y no este conforme con el actuar 0 con el
resultado obtenido por las entidades accionantes, pueda iniciar una accion
en forma independiente, siempre que esta no haya sido parte en el juicio en
forma directa -otorgando un poder a la accionante para que 10 represente en
juida- 0 indirecta -estar asociado 0 ser miembro de la organizacion de
mandante-, ya que, de otra forma se estarfa violando el art. 43 parrafo se
gundo de la Constitucion Nacional, donde se Ie asignala potestad de interpo
ner la accion de amparo tanto al Defensor del Pueblo y Asociaciones como al
"afectado", es decir, que no se podra exc1uir la posibilidad de que el "afectado"
en forma independientemente inicie dicha accion.
Por 10 pronto tendrfa la posibilidad de iniciar una nueva accion, y tan solo
la sentencia que Ie fuese favorable puede tener efectos erga omnes.
Entre estas debemos destacar 10 regulado por la Ley General del Arnbien
te 25.675, sancionada en el ano 2002, donde entre sus muchas y variadas
tematicas tiene algunas cuyo peculiaridades nos lleva a fundamentar su es
pecificidad procesal y sustantiva.
El art. 32 de la ley citada nos indica que u... el acceso a la jurisdiccion por
cuesdones ambientalesno admitirarestricciones de ningc1n dpo 0 especie... ".Aqui
la aplicacion del pro acdone no solo es un principio mas del derecho, sino es
el principio rector de toda acci6n ambiental, empalmandose con la noci6n de
acceso ala justicia, sin que los jueces puedan rechazar in limine por defectos
formales en aras de proteccion ailibre e irrestricto acceso a la justicia y la
busqueda de la verdad material.
Continua el articulo diciendo "... eljuez podra disponer todas las medidas
necesariaspara ordenar, conduciro probar10shechos daiiosos en elproceso, afin
de protegerefectivamente elinteres general. En cualquierestado delproceso, aUn
con caracterdemedida preparatoria, podrasolicitarsemedidas urgentes, aUn sin
audiencia de la parte conrraria, prestando debida caucion porlos daiios yperjui
dos que pudiera producirse... ".
Este punto esta disenado a los fines de que el juez interviniente salga de
su roi neutral, pasivo, legalista y espectador del proceso para convertirse en
parte del proceso con un mayor compromiso social y de protecci6n integral
de los derechos en juego, para nuestras generaciones y las futuras. Como dice
(13) FERRER MAc GREGOR, EDUARDO, "Breves natas sabre el amparo iberoamericano", en DIEGO
VAIADES Yotro (Editores), EI Estado Consdtucional Contemponineo, Mexico, 2006, t. II, p. 527.
460 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A MARANIELLO
Par otro lado, el art. 33 de la misma ley, estipula que la sentencia hani cosa
juzgada y tendni efectos "erga omnes", a excepci6n que sea rechazada, aun
que sea parcialmente por cuestiones probatorias.
A nuestro entender, la sentencia debe ser eminentemente consecuencia
lista y sustentable, en cuanto no puede resolver las cuestiones sin tener en
cuenta a las generaciones presentes y a las futuras. Aquf tenemos la injerencia
de los principios de equidad intergeneracional y de sustentabilidad, regula
dos en:
1. Informe de Brundtland de 1983,
2. Art. 41 de 1a Constituci6n Nacional'
3. Protocolo Adicional al Tratado de Asuncion sobre medio ambiente,
4. Principios 3, 4 Y8 de la Declaraci6n de Rio sobre Medio Ambiente y
Desarrollo,
5. Acta de Conformidad 151/05 de las Conferencias de las Naciones Uni
das de 1992, y
6. Art. 40 de la Ley General del Ambiente.
7. CONSIDERACIONES FINALES
(14) MORELLO, AUGUSTO, Del proceso individual al proceso colectivo, La Plata, 1999, ps. 37 y
sigtes.
(15) V. MORELLO, AUGUSTO M. YCAFFERAITA, NEsTOR, Visi6n procesal de cuestiones ambientales,
Buenos Aires, 2004, p. 199.
EL AMPARO COLECTIVO
Es par ello que el amparo ambiental del art. 43, 2 parrafo, nos parece una
0
Finalizando este capitulo nos gustaria decir que el hombre tiene como
deber principal cuidar nuestro planeta y no tom arlo como una herramienta
de explotacion personal y economica, sino tomarlo como algo que no es
propia y que debe mejorar y cuidar, obteniendo los limitados frutos que en
ella se encuentra. AI respecto resulta esclarecedor las precisas palabras de
Juan Pablo II cuando establece que" ... en vez de desempefiar su pape1 de
co1aborador de Dios en 1a obra de 1a creaci6n, e1hombre sup1anta aDios y con
ello provoca 1a rebeli6n de 1a naturaleza, mas bien tiranizada que gobemada
porel..." (17).
(16) Es que el amparo es una garantia que puede ser considerada como "estrategica". V.
CARNOTA, WALTER P., "Nuevas dimensiones de los procesos constitucionales. La acci6n de ampa
ro colectivo", en BlDART CAMPOS, GF.,RMAN J., y otro (Coordinadores), E1 Derecho ConstitucionaJ del
s. XXI (Diagnostico y Perspectivas), Buenos Aires, 2000, p. 404.
(17) JUAN PABLO II, EncfcJica Centesimus annus, dell 0 de mayo de 1991, N° 37.
CAPITULO V
1.1NTRoDUCCION
pletoria de las acciones pasivas; art. 39: Principios de interpretaci6n; art. 40:
Especializaci6n de los magistrados y art. 41: Aplicaci6n subsidiaria de las
normas procesales generales y especiales.
El presente capitulo ademas de analizar las tematicas novedosas de su
articulado, nos suscita como primera pregunta determinar dos cuestiones limi
nares: en primer termino, si estamos en presencia de una norma internacional
con fuerza vinculante, 0 si por el contrario se trata de un conjunto de reglas
modelo que deben ser receptadas por el ordenamiento interno. En segundo
lugar establecer su ubicaci6n jerarquica dentro de la piramide jurfdica.
3. CONTEXTO PROCBSAL
Tradicionalmente, las legislaciones procesales de los Estados Iberoame
ricanos han sido concebidas partiendo de la matriz dellitigio individual, y
Los PROCESOS PARA I BEROAMERlCA
4. ACCION COLECTNA
EI titulo del art. 10 al expresar acci6n colectiva, como garantfa de los inte
reses 0 derechos difusos e individuales homogeneos, es comprensiva de los
diferentes procesos colectivos, a saber: amparo colectivo, acci6n declarativa,
medidas cautelares, diIigencias preIiminares y el novedoso habeas corpus
correctivo colectivo, reconocido por nuestra Corte Suprema de Justicia en el
fallo "Verbitsky". Este Ultimo se ubicaria como garantia de protecci6n de los
derechos individuales homogeneos de que son titulares todo el conjunto de
personas que cumplen una condena judicial, problematica que interesa tan
to al Derecho Procesal Penal y Constitucional, como asimismo al Derecho
Ambiental.
5. AMPARO COLECTNO
(2) V. CARNOTA, WALTER F., "iAuge de los procesos grupales?", IA LEY, 2003-A, 1300.
(3) Sobre el amparo en su versi6n colectiva, tal como se encuentra regulado por el art. 43,
parr. segundo, de la Constituci6n Nacional de 1853-1994, vease CARNOTA, WALTER F., "Nuevas
dimensiones de los procesos constitucionales. La acci6n de amparo colectivo", en M.W., h1
Derecho Constitucional del Siglo XXI, Buenos Aires, 2000, p. 403; ver asimismo MARANJELLO,
PATRICIO A., "Genesis y actualidad del derecho colectivo", en "Verba Iustitiae", m:im. 17, Mor6n,
p. 87, publicado como "Genesis yactualidad del amparo colectivo en Argentina", en Revista
Jurfdica del Peru, Trujillo, mim. 51, octubre de 2003, p. 133.
(4) Para su am'ilisis, ver CARNOTA, WALTER F., "Derechos de incidencia colectiva en general",
IA LEY, 2003-B, 280; CAFFERATA, NESTOR, "Derechos de incidencia colectiva", en www.eldial.com.
suplemento de derecho publico.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A.
(5) Paradojalmente, Estados Unidos ahora limita las" class actions", cuando Iberoamerica
intenta if en esa difeccion. Sefialemos que la "Class Action Fairness Act" sancionada en febrero
de 2005, limita la interposicion de estos remedios en sede local cuando los reclamos tengan
alcance inter-jurisdiccional en razon de las personas. V. BRISBIN, RICHARD A., "U.S. law restricts
citizens'chances to go alter big corporations in court", en Federations, vol. 4, nWn. 4, Ottawa,
junio de 2005, p. 11. Sobre las" class actions' en general, ver BIANCHI, ALBERTO B., Las acciones de
clase (Una soluci6n a los problemas procesaies dela1egitimaci6n co1ectiva a gran escaia), Buenos
Aires, 2001.
(6) Historicamente, la Corte Suprema de Justicia de la Nadon no legitimo al Defensor del
Pueblo para interponer amparo colectivo. pese al tenor literal de los arts. 43, parr. 20 y 86 del
CN. Una expectativa se abre a partir del pronunciamiento recafdo en autos "Defensor del
Pueblo c. ENERGAS" del afia 2005, como ya vimos con antelacion.
Los PROCESOS COLECTIVOS PARA IBEROAMERICA
9. TRAMrrB
Dentro de la tramitaci6n, destacamos dos reglas. Por un lado, el art. 11
ordena una audiencia (7) preliminar, y en el art. 12 se establece que la earga
(7) V. CARNOTA, WAI,TER F., YMARANIELLO, PATRICIO A, "La audiencia publica como medio proba
torio en materia de derecho ambiental", en Revista de Derecho Ambiental, num. 2, Buenos
Aires, abril-junio de 2005, ps. 1 y sigtes.
468 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIHLO
Finalmente, el art. 40 establece que siempre que sean posibles, los proce
sos colectivos seran procesados y juzgados por magistrados especializados.
Aquf seria conveniente crear un Fuero de Procesos Colectivos, divididos por
diferentes materias como ser: ambiental, usuarios y consumidor y discrimi
naci6n. La especialidad no solo ayudaria a englobar todas las acciones en un
mismo fuero, sino tambien a jerarquizar su desarrollo y evoluci6n jurfdicos.
(8) MOREllO- BERIZONCE- HITTERS, La Justicia entre dos epocas, La Plata, 1983, p. 233.
(9) MORELLO, AUGUSTO M., "Experiencias y alternativas para repensar y asegurar la eficacia
del servicio ", cap. XL, p. 622, 623, en Estudios de Derecho Procesal. Nuevas demandas. Nuevas
respuestas, vol. 1, La Plata, 1998.
WALTER. F. CARNOTA - PATRlCIO A. MAAANIELLO
12. CoNCLUSION
(10) Ver CAFFERATIA, NEsToR, Ley 25.675 General del Ambiente, camentada, interpretada y
cancardada.
CAPITULO VI
l.lNTRODUCCION
2. GLOBALlZACI6NYPUNTOS DE ENCUENTROS
DEL DERECHO CONSTITUCIONAL COMPARADO
3. CLAUSUlAS PETREAS
Muchas palabras se vieron retlejadas en esta tematica, donde muchos
analizaron las bondades de que encuentre una elausula especffica que esta
blezca la posici6n contraria de un modificaci6n total de la Constituci6n y se
exprese la prohibici6n de reforma de los principios, derechos y garantias
esenciales de un estado.
Ello se apoy6 en la idea de que por mas que se cambie de gobiemo y de
politicas de estado los derechos elementales e indispensables de los ciuda
danos no se encuentren a merced de ideas polfticas autoritarias que quieran
limitarlos.
Con ello, estamos convencidos, que estaremos creando dos categonas de
Poder Constituyente, los de primer grado y los de segundo grado. En los
primeros ubicados los constituyentes creadores de la Constituci6n y de las
clausulas petreas. Mientras que los de segundo grado son los posteriores que
se yen sometidos y lirnitados por los primeros. Es por ella que creemos que al
existir otras maneras de cuidar 0 custodiar los derechos (jurisdicci6n intema
cional, regional u organismos exteriores) no sena justo que nosotros los ciu
dadanos del presente nos veamos sometidos a derechos 0 ideas sin poder
reempezar 0 crear nuevas estructuras 0 regulaciones mas adecuadas a nues
tra epoca. Por que no poder pensar en una nueva Republica, un modemo
sistema democratico, un federalismo integrador 0 una forma de gobierno
innovadora.
(1) CARNOTA, WALTER F., uEI Estado del federalismo en el mundo segUn el Congreso Mundial
de Derecho Constitucional de Atenas", www.eldial.com. DCBAl.
CONCEPTOS ANTIGUOS y MUNDOS NUEVOS EN EL DEREcHO.•.
• Separaci6n de poderes,
• Ciudadanfa inc1usiva,
• Derechos humanos,
• Descentralizaci6n politica,
• Estado de derecho, y
• Democracia.
(2) CARNOTA, WALTER, "El mundo de los constitucionalistas y los constitucionalistas del
mundo", LA LEY. Columna de Opinion, 8/3/2004, p.l.
ANEXO DE ]URlSPRUDENCIA
1. MARBURY C. MADISON
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Naci6n - Competencia originaria de la
Corte Suprema de Justicia de la Naci6n Constituci6n Nacional- Facultades del Poder
Judicial- Poder Judicial- Supremacfa constitucional
Si una ley entra en conflicto con la Consti signados en tales cargos; que el Senado acon
tuci6n en su apJicacion al caso concreto, la sejo y consintio estas designaciones; que las
Corte debe determinar eual nonna gobier correspondientes designaciones formales
na la espeeie -cuestion esendal a la ad nombrandolos jueces fueron firmadas por el
ministraci6n de justicia- debiendo ineli presidente y, finalmente, que el sello de los
narse por la segunda, al ser esta de jerar EE.UU. estaba puesto en debida forma en
quia mayor a eualquier ley ordinaria. tales designaciones por el entonces secreta
rio de Estado OOhn Marshall}; que los solici
tantes habian pedido al sefior Madison les
SC Estados Unidos, 1803/02/24.- Marbury entregara tales nombramientos con resulta
vs. Madison (*). do negativo y que dichas designaciones les
fueran retenidas.
1 Cranch 137, 2 L.Ed. 60 (1803)
Sobre estas bases, fue emitida una orden
Antes de transcribir la opinion de la Corte, para que el secretario de Estado diera cuenta
el relator sintetizo brevemente los antece de las causas que motivaron su conducta".
dentes del caso, del siguiente modo:
Posteriormente, el 24 de febrero de 1803,
"En el Ultimo perfodo, esto es, diciembre la Corte emiti6 la siguiente opinion conduci
de 1801, William Marbury, Dennis Ramsay, da par el voto del presidente John Marshall:
Robert Townsend Hooe, y William Harper, a
traves de su abogado Charles Lee -ex minis "Durante el ultimo periodo la Corte expi
tro de Justicia de los EE.UU.- solicitaron al dio una orden para que el secretario de Esta
Tribunal que ordenara a James Madison do exhibiera los motivos por los cuales se Ie
manifestar las causas par las cuales la Corte denegaba a William Marbury la entrega de su
deberia abstenerse de exigirle la entrega de designaci6n como juez de paz del Condado
los nombramientos a los demandantes don de Washington, Distrito de Columbia. No se
de se los designaba jueces de paz del Distrito han dado razones de tal pro ceder y, ahara, la
de Columbia. Esta peticion fue apoyada en petici6n se dirige a obtener de la Corte un
testimonios (incluyendo uno del hennano de mandamiento que haga efectiva la entrega
John Marshall-James-) de los siguientes de dichos nombramientos.
hechos: que el senor Madison estaba entera La particularmente delicado de este caso, la
do de esta peticion y que el senor Adams, ex novedad de algunas de sus circunstancias, y
presidente de los EE.UU., elevo al Senado las la verdadera dificultad que encierran los pun
nominaciones de los candidatos para ser de tas contenidos en el mismo, requieren una
exposicion completa de los fundamentos que
(*) Publicado en: Colecci6n deAnaIisis Jurispruden sostienen la opinion que dara esta Corte.
cial Teona General del Derecho - Director: Eduardo
Angel Russo - Editorial LA LEY, 2002, 3, con nota de SegUn el orden seguido en el anaIisis del
Sergio Gustavo Simona - GeUi, Miller, Cayuso en caso, la Corte ha considerado y decidido las
Constituci6n y Poder Politico Torno 1, 5, Ed. Astrea. siguientes cuestiones:
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
1) iTiene el solicitante derecho al nombra una designaci6n escrita- un mero acto poli
miento que demanda? tico reservado al Departamento Ejecutivo
para cuyo cumplimiento nuestra Constitu
2) Silo tiene, y si ese derecho ha sido viola
ci6n ha depositado la total confianza en el
do, iproveen las leyes del pais un remedio a
Ejecutivo supremo, de modo que cualquier
esa violaci6n?
conducta desajustada a su respecto no ten
3) Silo proveen, ies dicho remedio un man ga prevista la consecuente reparaci6n para
damiento que corresponda a esta Corte emitir? el caso que dafie a un individuo?
La primera cuesti6n es: iTiene el solicitan Sin duda, tales casos pueden existir. Pero
te derecho al nombramlento que demanda? que cada deber asignado a algunos de los
grandes departamentos del Poder Ejecutivo
Es decididamente la opini6n de esta Corte constituya uno de estos cas os es, sin duda,
que, cuando un nombramiento ha sido fir inadmisible.
mada por el presidente la designaci6n debe
considerarse hecha; y que la misma es com De ello se sigue, por 10 tanto, que el exa
pleta cuando tiene el sella de los EE. UU. men de la legalidad de los actos de los titula
puesto por el secretario de Estado. res de las reparticiones dependientes del
Ejecutivo, depende -en cada caso- de la
Por 10 tanto, teniendo en cuenta que su
naturaleza del acto.
nombramiento fue firrnado por el presiden
te y sellado por el secretario de Estado, el se Por la Constitucion de los EE.UU., el presi
fior William Marbury esta deslgnado; y como dente esta investido de algunos importantes
la ley que crea el cargo dlo al funcionario (Mar poderes politicos cuyo ejercicio esta librado a
bury) el derecho de ejercerlo por cinco afios, su exclusivo arbitrio, y por el cual es s610 res
en forma independiente del Ejecutivo, el ponsable ante el pueblo, desde el punto de
nombramiento es Irrevocable por conferir al vista politico, y ante su propia conciencia.
funcionario design ado derechos Jegitimos
que estlin protegidos par las leyes de su pais. Para colaborar con el en el curnplimiento
de sus funciones, puede designar funciona
La retenci6n de su nombramlento, es par rios que actl1en bajo su autoridad y de con
10 tanto, un acto que la Corte considera no formidad con sus 6rdenes. En estos casos, los
respaldado por la ley y por ella violatorio de actos de los funcionarios son los actos del pre
legitimos derechos adquiridos. sidente, y sea cual fuere la opini6n que pue
Esto nos conduce a la segunda cuesti6n: SI da merecer el modo en que el Ejecutivo utili
el derecho existe y ha sldo violado, iproveen za sus poderes discrecionales, no existe ni
las leyes del pais un remedlo a esa violaci6n? puede existir poder alguno que los controle.
Las materias son politicas, atafien a la Nadon,
La esencia misma de la libertad civil con no a derechos individuales, y habiendo sido
siste, ciertamente, en el derecho de todo in confiadas al Ejecutivo, la decisi6n del Ejecu
dividuo a reclamar la protecci6n de las leyes tivo es terminante.
cuando ha sido objeto de un dafio.
Lo dicho esta claramente ejemplificado en
Uno de los principales deberes de un go la creaci6n legislativa del Ministerio de Rela
biemo es proveer esta protecci6n. ciones Exteriores. EI ministro de Reladones
El gobiemo de los EE.UU. ha sido enfatica Exteriores debe desempeiiarse, desde que su
mente llamado un gobiemo de leyes y no de funcion es creaci6n legislativa, precisamen
hombres. Tal gobiemo, ciertamente, dejarfa te de conforrnidad con la voluntad del presi
de merecer ese alto califi.cativo sl las leyes no dente. Es meramente el 6rgano a traves del
brindaran modos de reParar la violaci6n de cual se transmite la voluntad del presidente.
un derecho legftimamente adqulrldo. Los actos de ese funcionario, en su calidad de
tal, no pueden ser nunca examinados por los
Si tal cosa fuera a suceder en la jurispru tribunales.
dencia de nuestro pais, ello s610 podrfa de
berse a las especiales caracterfsticas del caso. Pero cuando el Congreso impone a ese
funcionario otras obligaciones; cuando se Ie
Nos corresponde, por 10 tanto, preguntar encomienda por ley llevar a cabo ciertos ac
nos sl existe en este caso alg6.n ingrediente tos; cuando los derechos de los individuos
que 10 exima de investigaciones 0 que prive a dependen del cumplimiento de tales actos,
la parte perjudicada de reparaci6n legal. ese funcionario deja de ser funcionario del
iEsta dicho elemento presente en el caso? presidente para convertirse en funcionario de
iConstituye -el acto de entregar 0 retener la ley; es responsable ante las leyes por su
ANEXO DE ]URlSPRUDENCIA 483
actt1a como mem organa de la voluntad del Siendo el secretario de Estado un funcio
presidente, corresponderia rechazar sin la nario bajo la autoridad del gobierno de los
menor duda todD pedido a la Corte para que EE.UU., se encuentra precisamente com
ejerza un control de tal conducta a cualquier prendido en las previsiones de la ley precita
respecto. Pem cuando la conducta del fun da; y si esta Corte no esta autorizada a emitir
cionario es encomendada por la ley -de una orden de ejecucion a tal funcionario, s610
modo tal que su cumplimiento 0 incumpli puede ser a causa de la inconstitucionalidad
miento afecte los derechos absolutos de los de la ley, incapaz, por ello, de conferir la auto
individuos- la cual no se encuentra bajo la ridad y de asignar las obJigaciones que sus
direcci6n del presidente y no puede presu palabras parecen conferir y asignar. La Cons
muse que este la haya prohibido, como por tituci6n deposita la totalidad del Poder Judi
ejemplo registrar un nombramiento 0 un ti cial de los EE.UU. en una Corte Suprema y en
tulo de propiedad que ha cumplido todas las tantos tribunales inferiores como el Congre
formalidades de la ley, 0 entregar una copia so establezca en el transcurso del tiempo.
de tales registros; en esos casos, no se advier Este poder se extiende expresamente al co
te sobre que bases los tribunales de la Na nocimiento de todas las causas que versen
cion podnin estar menDs obligados a dictar sobre puntos regidos por las leyes de los
sentencia que si se tratara de funciones atribui EE.UU. y, consecuentemente, de algun
das a otro individuo que no fuese ministro. modo puede extenderse al presente caso ya
que el derecho invocado deriva de una ley de
Este, por 10 tanto, es un claro caso en el que los EE.UU. AI distribuir este poder la Consti
corresponde emitlr un mandamiento, sea de tucion dice: 'En todos los casos concernien
entrega de la designacion 0 de una copia de tes a embajadores, ministros y consules ex
la misma extrafda de los registros correspon tranjeros, y en los que alguna provincia fue
dientes, quedando entonces, por resolver, se parte, la Corte Suprema ejercera jurisdic
una sola cuestion: lPuede la Corte emitir ese cion originaria. En todos los casos menciona
mandamiento? dos anteriorrnente, la Corte Suprema ejerce
ra su jurisdicci6n por apelacion' (2).
La ley por la que se establecen los tribuna
les judiciales en los EE.UU. autoriza a la Cor Se ha sostenido ante el Tribunal que, como
te Suprema a emitir 'mandamientos, en ca el otorgamiento constitucional de jurisdic
sos en que fuesen comprendidos segUn los cion a la Corte Suprema y a los tribunales or
principios y las costumbres del derecho, a dinarios es general, y la clausula que asigna
cualquier tribunal 0 persona designado en su
oficio bajo la autoridad de los EE.UU. (1).
(2) El texto completo del art. 3°de laConstituci6n de
los EE.UU. es el siguiente:
"Seccion I. El Poder Judicial de los EE.UU. sera atri
(I) EI texto completo de la secci6n 13 de la ley de or buido a una Corte Suprema y a tantos tribunales infe
ganizaci6n de la justicia de 1789 Uudiciary Act of (789): riares como el Congreso decidiere autorizar y estable
"ypromUlguese, que la Corte Suprema tendnijurisdic cer. Los jueces, tanto de la Corte Suprema como de los
cion exclusiva en todas las controversias de natutaleza tribunales inferiores, conservaran sus empleos mien
civil en las que un estado fuere parte, salvo entre un tras dure subuena conducta, yrecibiran, en plazosfijos,
estado ysus ciudadanos; ysalvo tambien entre un esta una compensaci6n por sus servicios que no podra ser
do y ciudadanos de otros estados 0 extranjeros, en cuyo disminuida mientras permanecieren en sus funciones.
caso tendra jurisdiccion originaria pero no exclusiva. Secci6n II. Corresponde al Porler Judicial aplicar el
Ejercera tambien jurisdicci6n exclusiva entodo juicio 0 derecho positivo y los principios de justicia, en todas
procedimiento contra embajadares, otros rninistros las causas que versaren sobre puntas regidos par la
publicos, miembros de su familia 0 sus empleados do Constitucion, por las leyes de los EE.UU., Ypor 10 tra
mesticos, siempre que pueda intervenircomo tribunal tados hechos 0 que fueren hechos bajo su autoridad; de
de justicia conforme con el derecho intemacional; y todas las causas de almirantazgo y jurisdiccion marf
tenma jurisdiccion originaria pero no exclusiva en to tima; de los asuntos en que la Nacion sea parte, de las
das aquellas causas iniciadas porembajadores, u otros causas que se susciten entre dos 0 mas estados; entre
rninistros publicos, 0 aquellas en las que un consul. 0 un estado y los vecinos de otro; entre los vecinos de
viceconsul, fuere parte. El juzgamiento de cuestiones diferentes estados; y entre ciudadanos del mismo es
de hecho antela Corte Suprema en todas las causas con tado que demandaren tierras concedidas por diferen
ttaciudadanosdelosEE.UU.sellevaraacaboporjura tes estados; y entre una provincia, a sus vecinos, con
dos. La Corte Suprema tambien tendra jurisdiccion par tra un estado 0 ciudadano extranjero.
apeJacion de los tribunales de citcuito y las cortes de los En todos los casos concemientes a embajadores,
estados, y en los casos especificamente mencionados ministro8 y c6nsules extranjeros, yen los que alguna
aquf; ytendran el poderde mandar ordenes alos tribu provincia fuese parte, la Corte Suprema ejercera ju
nales de almitantazgo, y mandamientos, en casos en risdiccion originaria. En todos los casos mencionados
que fuesen comprendidos segUn los principios y las anteriormente, la Corte Suprema ejercera jurisdiccion
costumbres del derecho, a cualquiertribunal 0 persona por apelacion, seg(m las reglas yexcepciones que pres
designado en su oficio bajo la autoridad de los EE.UU." criba e! Congreso".
ANEXO DE JUR!SI'RUDENCIA 485
las causas de jurisdicci6n originaria a 1a Corte modos y que siendo la voluntad del Congre
Suprema no contiene expresiones negativas so que un mandamiento pueda ser emitido
o restrictivas, el Poder Legis1ativo mantiene en el ejercicio de la jurisdicci6n apelada (ver
la facultad de atribuir competencia origina ley de organizaci6n judicial de los EE.UU. de
ria a la Corte en otros casos que los preceden 1789), dicha voluntad debe ser obedecida.
temente indicados, tomando en cuenta que Esto es cierto, pero no obstante ello, la juris
tales casos pertenecen al Poder Judicial de los dicci6n debe ser apelada y no originaria.
Estados Unidos.
Es el criterio esencial de la jurisdicci6n por
Si se hubiera querido dejar librado a la dis apelaci6n, que ella abarca t6picos previa
creci6n del Poder Legislativo 1a posibilidad de mente determinados y no crea otros nuevos.
distribuir e1 Poder Judicial entre la Corte Su Por ello, aunque es posible emitir un man
prema y los tribunales inferiores, habrfa sldo damiento a los tribunales inferiores, hacer
ciertamente imHil hacer otra cosa que defi 10 respecto de un funcionario para que en
nir el ambito de competencia del Poder Judi tregue un documento es 10 mismo que in
cial en general, mencionando los tribunales tentar una acci6n originaria para la obten
a los que corresponde ejercerlo. Sf esta es la ci6n de dicho documento, y por ella, no pa
interpretaci6n correcta, el resto de la norma rece pertenecer a la jurisdicci6n apelada sino
constitucional carece de sentido. ala originaria. Tampoco es necesario en este
caso, capacitar a la Corte para que ejerza su
Si e1 Congreso tiene la libertad de asignar a
competencia porvia de apelaci6n. Por 10 tan
esta Corte competencia par apelaci6n en los
to, la autoridad otorgada a la Corte Supre
casos en los que la Constituci6n Ie asigna com
ma por la ley de organizaci6n judicial de los
petencia originaria y fijarle competencia ori
EE.UU. para emitir 6rdenes directas de eje
ginaria en los casos en que Ie corresponde
cuci6n de conductas a funcionarios publi
ejercerla par apelacion, la distribucion hecha
cos, no parece estar respaldada en la Cons
en la Constituci6n es forma carente de con
tituc!6n, y hasta se hace necesario pregun
tenido.
tarse si una competencia as! conferida pue
Las palabras afirmativas son, a menudo en de ser ejercida.
su operatividad, negatorias de otros objetos
que los prescriptos, y en este caso debe asig La pregunta acerca de si una ley contraria a
narseles ese sentido so pena de privarlas de la Constituci6n puede convertirse en ley vi
sentido en absoluto. gente del pais es profundamente interesan
te para los EE.UU. pero, felizmente. no tan
No puede presurnirse que clausula alguna complicada como interesante. Para decidir
de la Constituci6n este pensada para no tener esta cuesti6n parece necesario tan solo reco
efecto, y, por 10 tanto, la interpretaci6n contra nocar ciertos principios que se suponen es
ria es inadmisible salvo que el texto expreso tablecidos como resultado de una prolonga
de la Constituci6n asf 10 manlfieste. Cuando da y serena elaboraci6n. Todas las institucio
un instrumento legal organiza las bases fun nes fundamentales del pais se basan en la
damentales de un sistema judicial dividien- . creencia de que el pueblo tiene el derecho
dolo en una Corte Suprema y en tantas infe preexistente de establecer para su gobierno
riares como el Congreso decida, enumerando futuro los principios que juzgue mas adecua
sus poderes y distribuyendolos mediante la dos a su propia felicidad. EI ejercicio de ese
delimitaci6n de los casos en los que la Corte derecho supone un gran esfuerzo, que no
Suprema ejercera jurisdicci6n origin aria y puede ni debe ser repetido con mucha fre
aquellos en que la ejercera por via de apela cuencia. Los principios as! establecidos son
d6n, el sentido evidente de las palabras pare considerados fundamentales. Y desde que la
ce ser que en una clase de casos la competen autaridad de la cual proceden es suprema, y
cia sera originaria y no en los demas. Si cual puede raramente manifestarse, estan desti
quier otra interpretaci6n convirtiera en inope nados a ser permanentes. Esta voluntad ori
rante dicha clausuia, tendrfamos alli una ra ginaria y suprema organiza el gobierno yasig
z6n adicional para rechazarla y para adherir al na a los diversos poderes sus funciones es
sentido obvio de las palabras. Luego, para que pecfficas. Puede hacer s610 esto, 0 bien fijar,
esta Corte este en condiciones de emitir una ademas, Ifmites que no podran ser trans
orden de ejecuci6n como la que se pide, debe puestos por tales poderes.
demostrarse que se trata de un caso de com
petencia par apelaci6n. EI gobierno de los EE.UU. es de asta Ultima
clase. Los poderes de la legislatura estan defi
Se ha dicho en el Tribunal que la jurisdic nidos y limitados. Y para que estos limites no
ci6n apelada puede ejercerse de diversos se confundan u olviden, la Constituci6n es
WALTER F. - PATRICIO A.
escrita. iCon que objeto son limitados los po mismo modo cuando una ley esta en contlie
deres y a que efectos se establece que tallimi to con la Constituci6n y ambas son aplieables
taci6n sea escrita si ella puede, en cualquier a un caso. de modo que la Corte debe deci
momento, ser dejada de lado por los mismos dirlo eonforme a la ley desechando la Consti
que resultan sujetos pasivos de la limitaci6n? tueion, 0 eonforme a la Constitueion des
echando la ley, la Corte debe determinar eual
Si tales Ifmites no restringen a quienes es de las normas en eontlicto gobierna el caso.
tan alcanzados por elios y no hay diferencia Esto constituye la eseneia misma del deber
entre actos prohlbidos y actos pennitidos. la de administrar justicia. Luego, si los tribuna
distinci6n entre gobierno limitado y gobier les deben tener en cuenta la Constituci6n y
no ilimitado queda abolida. ella es superior a cualquier ley ordinaria, es la
Hay s610 dos alternativas demasiado cla Constitucion, y no la ley la que debe regir el
ras para ser discutidas: a la Constituci6n con caso al eual ambas normas se refieren.
trola cualquier ley contraria a aquella. 0 la Quienes niegan el principio de que la Cor
Legislatura puede alterar la Constituci6n te debe considerar la Constitucion como la
mediante una ley ordinaria. Entre tales alter ley suprema, se yen redueidos a la neeesi
nativas no hay terminos medias: 0 la Consti dad de sostener que los tribunales deben
tud6n es la ley suprema, inalterable por me cerrar los ojos a la Constitucion y mirar 8610 a
dios ordinarios; 0 se encuentra al mismo ni la ley. Esta doctdna subvertiria los funda
vel que las leyes y de tal modo. como eual mentos mismos de toda constitucion escd
quiera de elias. puede reformarse 0 dejarse tao Equivaldrfa a declarar que una ley total
sin efeeto siempre que al Congreso Ie plazca. mente nula conforme a los principios y teo
Si es cierta la primera alternativa, entonces rfas de nuestro gobierno es, en la pnictica,
una ley contraria a la Constituci6n no es ley; completamente obligato ria. Significaria sos
si en cambio es verdadera la segunda. enton tener que si el Congreso actua de un modo
ees las eonstituciones escritas son absurdos que Ie esta expresamente prohibido la ley
intentos del pueblo para limitar un poder ill asf sancionada serfa. no obstante tal prohi
mitable por naturaleza. bicion, eficaz. Estarfa confiriendo practiea y
Ciertamente, todos aquellos que han ela realmente al Congreso una omnipoteneia
total con el mismo aliento con el eual profe
borado constituciones eseritas las consideran
la ley fundamental y suprema de la Nacion, sa la restricci6n de sus poderes dentro de Ii
y, consecuentemente, la teona de cualquier mites estrechos. Equivaldna a estableeer al
mismo tiempo los Ifmites y el poder de trans
gobierno de ese tipo debe ser que una ley
repugnante a la Constitucion es nula. Esta gredirlos a diserecion.
teorfa esta intimamente Jigada al tipo de Reducir de esta manera a la nada 10 que he
Constitucion escrita y debe, por ello. ser eon mos considerado el mas grande de los logros en
siderada por esta Corte como uno de los prin materia de instituciones poifticas -una cons
cipios basicos de nuestra sociedad. Par ello tituci6n escrita- sena por si mismo suficien
esta circunstancia no debe perderse de vista te en America, donde las constituciones es
en eI tratamiento ulterior de la materia. critas han side vistas con tanta reverencia,
para rechazar la tesis. Pero las manifestacio
Si una ley eontraria a la Constitudon es
nes particulares que eontiene la Constituci6n
nula. iobliga a los tribunales a aplicarla no
de los EE.UU. construyen un andamiaje de
obstante su invalidez? 0 bien, en otras pala
argurnentos adicionales en favor del reehazo
bras, no siendo ley, iconstituye una norma
de esta interpretacion.
operativa como 10 serfa una ley valida? Ello
anularia en la praetica 10 que se establecio en El Poder Judicial de los EE.UU. entiende
la teorfa y constituirfa, a primera vista, un en todos los casos que versen sobre puntos
absurdo demasiado grueso para insistir en el. regidos por la Constitucion.
Sin embargo la cuestion merece recibir un
atento tratamiento. iPudo. acaso, haber side la inteneion de
quienes concedieron este poder. afirmar que
Sin lugar a dudas. la eompetencia y la obli al usar la Constituci6n, no debena atenderse
gaci6n del Poder Judicial es decidir que es ley. a su contenido? iQue un caso regido por la
Los que aplican las norma a casos particula Constituci6n debiera decidirse sin examinar
res deben por necesidad exponer e interpre el instrumento que 10 rige?
tar esa norma. Si dos leyes entran en contlie
to entre si el tribunal debe decidir aeerca de Esto es demasiado extravagante para ser
la validez y aplicabilidad de cada una. Del sostenido.
ANEXO DE JURlSPRUDENCIA 487
En ciertos casos, la Constituci6n debe ser lPor que motivo, si no, prescribe a los jue
interpretada y analizado su contenido par ces jurar su cumplimiento? Este juramento
parte de los jueces. apela, ciertamente, a su conducta en el des
empefio de au cargo de caracter oficial.
Y si de este modo los jueces pueden abrir
y examinar la totalidad de la Constituci6n iQUe inmoralidad seria imponerselos, si
ique parte de ella les esta prohibido leer u ellos [los juecesJ fueran a ser usados como
obedecer? instrumentos -y como instrumentos cons
dentes- de la vio1aci6n de 10 que Juran res
Hay muchas otras partes de la Constitu petar!
ci6n que ilustran esta materia. Dice la Cons
tituci6n que: 'ningun impuesto 0 carga se EI juramento del cargo judicial impuesto
impondra sobre artfculos exportados desde por el Congreso, es tambh~n comp1etamente
cualquiera de los estados'. Supongamos una ilustrativo de la opini6n legislativa sobre esta
carga impuesta sobre la exportaci6n de algo cuesti6n.
d6n, 0 tabaco 0 hanna, y supongamos que se
promueve una acci6n judicial destinada a Este juramento dice: 'juro solemnemente
exigir la devoluci6n de 10 pagado en virtud de que administrare justicia sin importar las
dicha carga. personas y hare justicia igualmente al pobre
como al rico; y que desempefiare leal e im
iDebe darse un pronunciamiento judicial parcialmente todas las obJigaciones atinen
en tal caso? iDe ben los jueces cerrar los ojos a tes a mi cargo como..., de acuerdo a mis mejo
la Constituci6n y ver s610 la ley? res capacidades y comprensi6n, conforme
con la Constituci6n y las leyes de los EE.UU.'.
La Constituci6n prescribe que: 'No se san
cionaran leyes conteniendo condenas pena iPor que motivo jura un juez desempefiar
les individualizadas ni leyes retroactivas'. sus deberes de acuerdo con la Constituci6n
Si. no obstante, tales leyes son sanciona de los EE.UU. 8i esa Constituci6n no fuera
das y una persona es procesada bajo tales una norma obligatoria para su gobierno? lSi
teyes idebe la Corte condenar a muerte a esas estuviere cerrada sobre el y no pudiera ser
victimas a quienes la Constituci6n manda inspeccionada por el?
proteger? Si fuera ese el estado real de las cosas, cons
Dice la Constituci6n: 'Ninguna persona tituiria algo peor que una solemne burla.
sera procesada par traici6n salvo mediante
Pero ademas de ello, imponer, tanto como
el testimonio de dos testigos sobre el mismo
jurar en esos terminos seda una hipocresia.
acto 0 mediante su confesi6n publica ante un
tribunal de justicia'. No es tampoco inutil observar que, al de
En este caso, ellenguaje de la Constituci6n clarar cmil sera la ley suprema del pais, la
esta especialmente dirigido a los tribunales. Constituci6n en sf misma es mencionada en
Les prescribe directamente una regia de primer lugar; y no todas las leyes de los
prueba de la que no pueden apartarse. EE.UU. tienen esta caUdad, sino 8610 aque
lIas que se hagan de conformidad con la
Si la Legislatura modificara esa norma y Constituci6n.
permitiera la declaraci6n de un solo testigo 0
la confesi6n fuera de un tribunal de justicia De tal modo. la terminoiogia especial de la
como requisitos suficientes de prueba, ide Constitud6n de los EE.UU. confirma y enfa
beria la norma constitucional ceder frente a tiza el principio, que se sup one esencial para
esa ley? toda constituci6n escrita, de que la ley repug
nante a la Constituci6n es nula, y que los tri
Mediante estos y muchos otros artfculos bunales, as! como los demas poderes, estan
que podrian seleccionarse es claro que los obUgados par ese instrumento.
constituyentes elaboraron ese instrumento
como una regia obligato ria tanto para los tri Par ello, se rechaza la petici6n del deman
bunales como para la Legislatura. dante. Cumpiase".
488 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
2. SIRI, ANGEL S.
GARANTIAS CONSTITUCIONALES
Amparo de la libertad
Que el solicitante interpuso recurso de re sea restablecida por los jueces en su integri
vocatoria, y en subsidio el de apelacion, en dad, sin que pueda alegarse en contrario la
cuya oportunidad el juez dispuso requerir inexistencia de una que la reglamente: las
nuevo informe del comisario de policia sobre garantias individuales existen y protegen a
si ellocal del diario "at1n continua con custo los individuos por el solo hecho de estar con
dia policial", informando este funcionario que sagradas por la Constituci6n e independien
desde el 29 de abril fue dejada sin efecto la temente de las leyes regiamentarias, las cua
consigna y se vigila ellocal mediante recorri les solo son requeridas para establecer "en
das que efectua el personal de servicio de ca que caso y con que justificativos podra pro
lie". En merito de este informe, el juez no hizo cederse a su allanamiento y ocupaci6n", como
lugar a la revocatoria pedida, en consideracion dice el art. 18 de la Constitucion a prop6sito
a que "carece de actualidad y fundamento el de una de ellas. Ya a fines del siglo pasado
presente recurso de amparo, ya que no existe sefialaba Joaquin V. Gonzalez: "No son, como
restriccion alguna que afecte al recurrente"; y puede creerse, las "declaraciones, derecho y
concedio el recurso de apelacion para ante el garantfas", simples formulas te6ricas: cada
superior. La Cam. de Apel. en 10 Penal de Mer uno de los articulos y clausulas que las contie
cedes confirmo, por sus propios fundamen nen poseen fuerza obligatoria para los indivi·
tos, la decision apelada. duos, para las autoridades y para toda la Na
cion. Los jueces deben aplicarla en la plenitud
Que contra esta sentencia el solicitante ha de su sentido, sin alterar 0 debilitar con vagas
deducido el presente recurso extraordinario, interpretaciones 0 ambigtiedades la expresa
fundado en la supuesta violaci6n de las ga significaci6n de su texto. Porque son la defen
rantfas constitucionales que invoc6 en su sa personal, el patrimonio inalterable que hace
escrito originario, el cualle ha side concedido de cada hombre, ciudadano 0 no, un ser libre
por la Cam. de Apelaci6n. e independiente dentro de la Naci6n Argenti
Que, radicada la causa ante esta Corte Su na" ("Manual de la Constituci6n Argentina",
prema y con el objeto de actualizar los ele en "Obras completas", vol. 3, Buenos Aires,
mentos de hecho, el tribunal requiri6 del juez 1935, mlm. 82; confr., ademas. mlms. 89 y90).
en 10 penal de Mercedes informe sobre si sub Que en consideraci6n al caracter y jerarqufa
sistfa en la actualidad la clausura del diario, de los principios de la Carta fundamental re
respondiendo el comisario de la localidad, en lacionados con los derechos individuales, esta
oficio dirigido al juez comisionado, que sf sub Corte Suprema, en su actual composici6n y en
sistia esa clausura. la primera oportunidad en que debe pronun
Que segun resuIta de los antecedentes ciarse sobre el punta, se aparta as! de la doctri
antes relacionados, no existe constancia cier na tadicionalmente declarada par el tribunal
ta de cmil sea la autoridad que ha dispuesto en cuanto relegaba al trarmte de los procedi
la clausura del diario ni cuales son, tampoco, mientos ordinarios, administrativos 0 judicia
los motivos determinantes de ella. En estas les la protecci6n de las garantfas no compren
condiciones, es manifiesto que el derecho didas estrictamente en el habeas corpus (Fa
que invoca el solicitante de publicar y admi llos, 1. 168, p. 15; 1. 169, p. 103 Ylos posteriores).
nistrar el diario debe ser mantenido. Los preceptos constitucionales tanto como la
experiencia institucional del pais reclaman de
Que, por otra parte, en sus diversos escritos consuno el goce y ejercicio pleno de las garan
el compareciente no ha dicho que interponfa !fas individuales para la afectiva vigencia del
el recurso de habeas corpus -como 10 hace Estado de derecho e imponen a los jueces el
notar, ademas, en el escrito de fs. 40-, por 10 deber de asegurarlas.
que es err6neo el dnico fundamento de la sen
tencia denegatoria de fs. 33, confirmada con Par tanto, habiendo dictaminado el procu
el mismo fundamento par la Cam. de Apela rador general, se revoca la sentencia apela
ci6n, que da origen a este recurso. EI escrito de da. Vuelvan los autos al tribunal de origen a
fs. 1 s6lo ha invocado la garantfa de la libertad fin de que haga saber a la autoridad policial
de imprenta y de trabajo que aseguran los arts. que debe haeer cesar la restricci6n impuesta
14, 17 Y18 de la Constituci6n Nacional, la que, al solicitante en su calidad de director-pro
en las condiciones acreditadas en la causa, se pietario del diario clausurado. - Alfredo Or
halla evidentemente restringida sin orden de gaz. - Manuel J. Argaiiaras. - Enrique V. Ga
autoridad competente y sin expresi6n de cau lli. - BenjamIn Villegas Basavilbaso. - En di
sa que justiflque dicha restricci6n. sidencia: Carlos Herrera.
Que basta esta comprobaci6n inmediata Disidencia del doctor Herrera:
para que la garantfa constitucional invocada Omissis...
490 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
1. Con respecto a la protecci6n de la liber- duya en absoluto y "a priori" toda restric
tad corporal, la interpretaci6n amplia es ci6n que emane de personas privadas.
la que surge del pertinente precepto de
la ley suprema: "Nadie puede ser... arres 4. Nada hay, ni en la letra ni en el espfritu
tado sino en virtud de orden escrita de de la Constituci6n que permita afirmar
autoridad competente", dice el art. 18, con que la protecci6n de los !lamados "dere
f6rmula muy general; 10 que significa es chos humanos" - porque son los dere
tablecer que, no tratandose de esa Unica chos esenciales del hombre - este cir
hip6tesis estricta, toda privaci6n ilegiti cunscripta a los ataques que provengan
rna de la libertad personal, sin distinci6n solo de la autoridad. Nada hay tampoco
alguna acerca de quien emana, autoriza que autorice la afirmaci6n de que el ata
el amparo de la Constituci6n. Esta ampli que ilegitimo, grave y manifiesto contra
tud del "habeas corpus" es la que corres cualquiera de los derechos que integran
ponde a la tradici6n del derecho anglo la libertad, "Iato sensu", carezca de la
americana - fuente inmediata del nues protecci6n constitucional adecuada que
tro, a traves de la Constituci6n de los Es es, desde luego, la del "habeas corpus"
tados Unidos - y si bien ha sido indebi y la de amparo, no la de los juicios ordi
damente restringido por la mayona de los narios 0 la de los interdictos, con trasla
c6digos procesales - que han tornado dos, vistas, ofrecimiento de prueba, etc.,
por "ratio" 10 que era s610 "ocatio" -, es la por la sola circunstancia de que ese ata
que corresponde a la letra y al espfritu de que emane de otros particulares 0 de
la Constituci6n Argentina. grupos organizados de individuos.
5. Es verosfmil presumir que en el animo
2. Las garantfas constitucionales no son
de los constituyentes de 1853 las garan
sino restricciones a la acci6n de los go
tfas constitucionales tuvieron, como in
biernos, tendientes a impedir la extrali
mediata finalidad, la protecci6n de los
mitaci6n de los poderes publicos y han
derechos esenciales del individuo con
sido dadas a los particulares contra las
tra los excesos de la autoridad publica.
autoridades. Caracterizar la libertad
en el tiempo en que la Constituci6n fue
como limitaci6n a la autoridad, significa
dictada, frente al individuo, s610 e iner
que las acciones que el poder publico
me, no habfa otra amenaza verosfmil e
emprenda !levan fnsita la idea de que la
inminente que la del Estado. Pero los
libertad del hombre es el presupuesto
constituyentes tuvieron la sagacidad y
de la autoridad, 10 que convierte en cons-
la prudencia de no fijar exdusivamente
titucionalmente invaJido todo acto que
en los textos sus temores concretos e his
conduzca a su aniquilamiento 0 desvir
t6ricos, sino, mas bien, sus aspiraciones
tuaci6n. en suma, las garantfas consti
y sus designios permanentes y aun, eter
tucionales para cuyo resguardo puede
nos: "Ia protecci6n de la libertad".
decirse que existe el remedio de ampa
ro, son los derechos publicos subjetivos
6. Lo que primordialmente tienen en vista
que el hombre tiene "frente al Estado" el "habeas corpus" y el amparo no es el
(Voto en disidencia de los doctores Araoz "origen" de la restricci6n ilegitima a cual
de lamadrid y Oyhanarte). quiera de los derechos fundamentales
de la persona humana, sino estos dere
3. La distinci6n seglin que la restricci6n ile chos en sf mismos, a fin de que sean sal
gftima provenga de la autoridad publi vaguardados. Dichas garantfas no atien
ca 0 de actos de particulares no es esen den unilateralmente a los agresores,
cial a los fines de la protecci6n constitu- para sefialar distinciones entre eUos,
cional. Admitido que existe una garan- sino a los agredidos, para restablecer sus
tfa tacita 0 implicita que protege los di derechos esenciales.
versos aspectos de la libertad individual
(art. 33, Constituci6n Nacional), ninguna 7. Todo derecho del hombre muestra una
reserva cabe establecer de modo que ex- configuraci6n que podrfa Uamarse bi
ANEXO DE ]URISPRUDENCIA 491
fronte; uno de sus lados mira hacia el tud del agravio y su caracter irreparable
Estado y presenta al derecho revestido para la empresa.
de la calidad de "garantfa constitucio
nall>; el otro lado, en cambio, mira hacia 11. Siempre que aparezca, de modo claro y
los terceros particulares y, desde el, el manifiesto, la ilegitimidad de una res
derecho es especificamente derecho tricci6n cualquiera a alguno de los dere
privado. Cuando un particular lesiona el chos esenciales de las personas, asi como
derecho privado de otro, su acto no es in el dano grave e irreparable que se cau
constitucional; tampoco vulnera garan saria remitiendo el examen de la cues
tias constitucionales, ni es susceptible ti6n a los procedimientos ordinarios,
del amparo que resguarda esas garan administrativos 0 judiciales, correspon
Has; por el contrario, tnitase de un acto de que los jueces restablezcan de inme
ilfcito y sujeto a las previsiones de la le diato el dereeho restringido, por la rapi
gislaci6n ordinaria, las que deben efec da via del recurso de amparo. en tales hi
tivizarse de acuerdo con las normas pro p6tesis, los jueces deben extremar la
cesales pertinentes, cuyo dictado incum ponderaci6n y la prudencia a fin de no
be privativamente a las provincias (Voto decidir, por el sumarfsimo procedimien
en disidencia de los doctores Anioz de to de esta garantfa constitucional, cues
lamadrid y Oyhanarte). dones susceptibles de mayor debate y
que corresponde resolver de acuerdo
8. No todos los derechos de que una per con los procedimientos ordinarios.
sona puede ser titular estan incluidos en
el concepto jurfdieo de "garantfa consti 12. El amparo que la Corte Suprema ha ex
tucional" tutelada por la acci6n 0 recur trafdo del art. 33 de la Constituci6n Na
so de amparo. Para que un derecho in cional debe ser interpretado con ampli
dividual revista este caracter es preciso, tud. sin una reserva que, expresa 0 im
en principio, que se trate de un derecho plicitamente, emane de los preceptos
publico subjetivo reconocido al hombre constitucionales y que imponga una in
"frente al poder publico" (Voto en disi teligencia restringida del recurso de
dencia de los doctores Araoz de lamadrid amparo, la interpretaci6n amplia es la
y Oyhanarte). que mejor consulta los grandes objeti
vos de la ley suprema y las genuinas fl
9. No es juicioso pretender que el afectado nalidades de aquellas garantias.
reclame la devoluci6n de su propiedad
por los procedimientoS ordinarios, si CS. 1958/09/05. - Samuel Kot S.R.L. (*)
cada vez que, a raiz de un conflicto labo
ral, muchas personas ocupan material 2a Instancia. - La Plata, julio 8 de 1958.
mente una fl1brica, un instituto privado
de ensefianza 0 cualquier otro estable Que el recurso de "habeas corpus", como
cimiento, los propietarios no tuvieran ha resuelto invariablemente este tribunal y
mas recurso para defender sus derechos 10 tiene decidido la mas autorizada doctrina,
constitucionales, que deducir un inter tiene por objeto esencialla protecci6n de la
dicto posesorio 0 de despojo, con sus libertad personal 0 corporal y no puede ha
mUltiples tramites. cerse extensivo a la protecci6n de otros dere
chos que se pretenden vulnerados. Tales
10. Proeede hacer lugar a la garantia eonsti derechos deben ejercitarse conforme a los
tucional del amparo interpuesta por la respectivos procedimientos creados por las
empresa propietaria de un estableci leyes de la materia (Corte Federal, Fallos:
miento industrial oeupado ilegftima 216:606; JA, 1950-III-486, entre otros).
mente por su personal obrero, sin ejer Siendo ella asi y no encuadrando el sub ju
eer violencia alguna, a raiz de un conflie dice en ninguno de los supuestos del art. 415
to de earacter laboral con la firma patro del C6d. de Proced. Penal se deseeha con
nal; no existiendo nada que diferir a los costas la acci6n de amparo trafda por Sabati
procedimientos ordinarios establecidos
por las leyes para la dilucidaci6n de los
aspectos de fondo del conflicto gremial (*) Publicado en: Colecci6n de Amllisis Jurispru
y de los derechos de las partes, como dencial Derecho Const •. Alberto Dalla Vfa, 670 - Co
tampoco nada que requiera ser debati lecci6n de AnaJisis Jurisprudencial Teorfa Gral. del
do en una acci6n real 0 en un interdicto Derecho - Ricardo A. Guibourg. 308 - Colecci6n de
posesorio, y siendo patentes la magni AnaIisis Jurisprudencial Derecho Con st.. Daniel Al
berto Sabsay, 529.
492 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIElLO
no Kot a su favor (art. 428, C6d. cit.). Pract! tamente sin efecto una instituci6n procesal
quese la Iiquidaci6n de costas, notiffquese en bonaerense (Ia del art. 599 cit.) que no ha side
el dia (art. 38), agreguese por cuerda al prin tachada en esta causa de inconstitucional.
cipal y remitase al juzgado mlm. 4. - Julio A.
Negri. -Alejandro P. Menendez. En consecuencia, opin~ que corresponde
desestimar el recurso del que se me ha corrido
vista. - Juiio 24 de 1958. Ramon Lascano.
Opini6n del procurador general de la Na
c16n.
Buenos Aires, setiembre 5 de 1958.
EI presente recurso de amparo se funda en
los mismos hechos que han dado lugar a la La firma Samuel Kot (Soc. de Resp. Ltda.),
instrucci6n de la causa "Houssay, Abel F. A. propietaria de un establedmiento textil si
representando a Kot, Samuel (Soc. de Resp. tuado en la calle Arias 228 de Villa Lynch, par
Ltda.), denuncia Kot, Juan" en la que dicta tido de San Martin, Provo de Buenos Aires,
mino tambien el dfa de la fecha. mantiene desde el21 de marzo proximo pa
sado un conflicto con su personal obrero. La
Aquf, sin embargo, se hace especial hinca huelga de este personal fue primeramente
pie en 10 resuelto en Fallos: 239:459 para fun declarada ilegal por la Delegaci6n San Mar
dar de ese modo la intervenci6n de los tribu tin del Departamento Provincial del Trabajo
nales del crimen en la cuesti6n de que se tra con fecha 28 de marzo, por 10 cualla firma
ta, aun al margen del proceso penal antes patronal dispuso la concurrencia de los obre
mencionado. ros a su trabajo dentro de las 24 horas, con
excepci6n de los delegados Aar6n Fistein y
Y bien, 10 decidido en el recurso plante ado
Anibal Villamayor. Un mes y medio mas tar
por Angel Siri no es, ami juicio, de aplicaci6n
al sub judice. Alli, 10 mismo que en los casos de, el presidente del Departmento Provincial
jurisprudenciales a que expresamente se re del Trabajo declaro nula aquella resolucion
de la Delegaci6n San Martin e intima a am
firi6 V. E. para destacar su apartamiento de la
doctrina tradicional hasta entonees observa bas partes a reanudar el trabajo. La empresa
da (Fallos: 168:15; 169:103), se pedfa ampa se neg6 a reincorporar a los obreros que ha
ro, no contra un hecho realizado por particu bfa despedido y entonces estos y otros com
lares, sino contra un acto arbitrario de la au pafleros ocuparon la fabrica el dfa 9 de junio
toridad para el que no existfa remedio expre y se mantienen en ella hasta ahora; los patro
nes pueden entrar al establecimiento y sacar
so en la legislaci6n a pesar de que comporta
ba la violaci6n de garantfas individuales ase objetos dejando constancia escrita, mas se
guradas por la Constituci6n. impide la entrada al personal de administra
cion y a los capataces. Desde el dfa de la ocu
Como se observa, pues, la situaci6n es fun paci6n, "el establecimiento no realiza labor
damentalmente distinta: en primer lugar, alguna" de suerte que "la fabrica esta total
porque aquf no se trata de dejar sin efeeto un mente paralizada" (informe polidal de fs. 36
acto de autoridad, puesto que los obreros del citado expediente).
ocuparon la fabrica por su propia cuenta y,
en segundo termino, porque al contrario de EI mismo dfa de ocupacion de la fabrica, el
sociogerente de la empresa, Juan Kot, formul6
10 que ocuma en el caso citado, la legislaci6n
del Estado en cuya jurisdicci6n se produjo el denuncia por usurpadon ante la comisarfa de
hecho de autos preve un remedio procesal Villa Lynch (San Martin) y reclam6 la entrega
del inmueble, iniciandose el sumario corres
especifico para solucionar situaciones como
pondiente. Estando en tnimite las actuacio
la que se plantea en este recurso: me refiero
concretamente al interdicto de recobrar 0 de nes fueron requeridas telefonicamente por
despojo arbitrado por el art 599 del Cod. de el juez penal de La Plata -el dfa 16 de junio
Proced. Civil y Comercial de la Provo de Bue quien, despues de avocar el conocimiento
del sumario, resolvi6 2 dias despues -el 18
nos Aires a favor de quienes hayan side des
pojados con violencia 0 clandestinidad de la de junio- sobreseer definitivamente en la
posesi6n 0 tenencia de una cosa. causa"en cuanto al hecho de la ocupaci6n del
inmueble de la calle Arias 228 de la localidad
Por ella y sin perjuicio de senalar la confu de Villa Lynch, partido de San Martin y no
si6n que derivarfa de la admisi6n de recursos hacer lugar al pedido de desocupacion de la
de amparo no legisladQs para solucionar situa misma". El fundamento de esta resolucion
ciones que las normas procesales vigentes ya consisti6, en 10 esenda!, en que habiendo
contemplan de modo expreso, observo que side ocupado el inmueble a causa de la exis
hacer lugar a la pretension del recurrente im tencia de un conflicto colectivo de trabajo
portaria tanto, a rni juicio, como dejar implfci entre la mencionada empresa y su personal
ANEXO DE JURISPRUDENCIA 493
obrero, "es evidente que en la especie esa del interesado. Este no dedujo recurso de
ocupacion no tiene por objeto el despojo de "habeas corpus", sino de amparo, invocando
la posesion de esa cosa inmueble, con animo los derechos constitucionales de la libertad
de «someterla al ejercicio de un derecho de de trabajo, de la propiedad y de la libre acti
propiedad» (art. 2351, Cod. Civil), sino que 10 vidad, 0 sea, dedujo una garantia distinta a
ha side en funcion de la existencia de ese con la que protege la libertad corporal y que, a
flicto laboral". semejanza del habeas corpus, procura asi
mismo una protecci6n expeditiva y rapida
Apelada esta resolucion por el apoderado que emana directamente de la Constitucion.
de la empresa y luego de diligenciarse algu Esta Corte 10 ha declarado as! en la sentencia
nas medidas para mejor proveer dispuestas de fecha 27 de diciembre del ana proximo
por la Cam. 3a de Ape!. en 10 Penal de La Pla pasado en la causa "Siri Angel" (Fallos: 239:
ta, esta "por sus fundamentos" confirmo el 450 -LA LEY, 89-532, fallo mlm. 41.675-),
sobreseimiento definitivo que habfa sido con fundamentos que se dan aqu! por repro
objeto del recurso. Contra esta sentencia, el ducidos en todo 10 pertinente.
interesado dedujo recurso extraordinario el
que, concedido por el tribunal ha sido decla Que si bien en el precedente citado la res
rado improcedente por esta Corte en el dfa triccion ilegitima provenfa de la autoridad
de la fecha. publica y no de aetas de particulares, tal dis
tincion no es esencial a los fines de la protec
El mismo dfa de la sentencia de la camara, cion constitucional. Admitido que existe una
pero antes de dictarse, el apoderado de la garantia tacita 0 implicita que protege los di
empresa se presento ante la misma camara versos aspectos de la libertad individual (art.
deduciendo "recurso de amparo" a fin de 33, Constitucion Nacional), ninguna reserva
obtener la desocupacion del inrnueble: invo cabe establecer de modo que excluya en ab
co la sentencia de esta Corte, de fecha 27 de soluto y "a priori" toda restriccion que emane
diciembre de 1957, recafda en el "caso Sid", de personas privadas.
"las garantfas a la libertad de trabajo (art. 14);
ala propiedad (articulo 17); ala libre activi Es verosimil presumir que, en el animo de
dad (art. 19); de la Constitucion Nacional", los constituyentes de 1853, las garantias
que estarfan afectadas e hizo presente que constitucionales tuvieron como inmediata
la situacion que planteaba era de "una gra finalidad la proteccion de los derechos esen
vedad extraordinaria. AI acto delictuoso de la ciales del individuo contra los excesos de la
ocupacion de una fabrica y la desposesion de autoridad publica. En el tiempo en que la
sus legftiroos propietarios, se suman los cons Constitucion fue dictada, frente al individuo
tantes pedidos de amparo que par mi parte solo e inerme no habfa otra amenaza verosf
vengo repitiendo ante las autoridades poli mil e inminente que la del Estado. Pero los
ciales y administrativas y que formalizo con constituyentes tuvieron la sagacidad y la
este escrito". El mismo dia, la Cam. de Apela prudencia de no fijar exclusivamente en los
cion antes mencionada desecho el recurso textos sus temores concretos e hist6ricos,
planteado can el fundamento de "que el re sino, mas bien, sus aspiraciones y sus desig
curso de "habeas corpus", como ha resuelto nios permanentes y aun, etemos: la protec
invariablemente este tribunal y 10 tiene de cion de la libertad. Esto Ultimo es 10 que re
cidido la mas autorizada doctrina, tiene por sulta del inequfvoco y vehemente espfritu
objeto esencialla proteccion de la libertad liberal de la ley suprema, aquello otro 10 que
personal 0 corporal y no puede hacerse ex se comprueba objetivamente en los textos
tensivo a la proteccion de otros derechos que constitucionales mismos. Nada hay, ni en la
se pretenden vulnerados. Tales derechos letra ni en el espfritu de la Constitucion, que
deben ejercitarse conforme a los respectivos permita afirmar que la proteccion de los lla
procedimientos creados por las leyes de la mados "derechos humanos" -porque son los
materia" (Corte Federal, Fallos: 216:606; JA, derechos esenciales del hombre- este cir
1950-III-486, entre otros). cunscripta a los ataques que provengan solo
de la autoridad. Nada hay, tampoco, que
Contra esta sentencia, el interesado inter autorice la afirm.acion de que el ataque ilegf
puso recurso extraordinario, el cual, concedi timo, grave y manifiesto contra cualquiera de
do por la Cam. de Apelacion, llega ahara a la los derechos que integran la libertad, "lata
decision de esta Corte. sensu", carezca de la proteccion constitucio
nal adecuada -que es, desde luego, la del
Considerando: Que, ante todo, correspon "habeas corpus" y la del recurso de amparo,
de apartar el fundamento expresado por el no la de los juicios ordinarios 0 la de los inter
tribunal a quo para desechar la pretension dictos, can traslados, vistas, ofrecimientos de
WALTER F. CAR.I\IOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
prueba, etc.- par la sola circunstancia de que tucionales, que es de natural desarrollo y no
ese ataque emane de otros particulares 0 de de contradicci6n, es la obra genuina de los
grupos organizados de individuos. Intentar interpretes, en particular de los jueces, quie
construcciones excesivamente tecnicas para nes deben consagrar la inteligencia que me
justificar este distingo, importa interpretar la jor asegure los grandes objetivos para que fue
Constituci6n de modo que aparezca ella dictada la Constituci6n. Entre esos grandes
amparando realmente, no los derechos esen objetivos y aun el primero entre todos, esta el
ciales, sino las violaciones manifiestas de esos de "asegurar los beneficios de la libertad, para
derechos. Las circunstancias concretas de nosotros, para nuestra posteridad y para to
esta causa constituyen par sf solas un ejem dos los hombres del mundo que quieran ha
plo significativo. bitar en el suelo argentino" (Preambulo).
Aun menos admisible es el distingo a que Con respecto a la protecci6n de la libertad
antes se ha hecho referencia, considerando corporal, la interpretaci6n amplia es la que
las condiciones en que se desenvuelve la vida surge del pertinente precepto de la ley supre
social de estos ultimos 50 afios. Ademas de ma: "Nadle puede ser... arrestado sino en vir
los individuos humanos y del Estado, hay tud de arden escrita de autoridad competen
ahora una tercera categoria de sujetos, con a te", dice el art. 18 con f6rmula muy general, 10
sin personalidad juridlca, que s610 raramen que significa establecer que, no tratandose
te conocieron los siglos anteriores: los consor de esa unica hip6tesis estricta, toda privaci6n
cios, los sindicatos, las asociaciones profesio ilegftima de la libertad personal, sin distin
nales, las grandes empresas, que acumulan ci6n alguna acerca de quien emana, autoriza
casi siempre un enorme poderio material 0 el amparo de la Constituci6n. Esta amplitud
econ6mico. A menudo sus fuerzas se oponen del "habeas corpus" es la que corresponde a
a las del Estado y no es discutible que estos la tradici6n del recurso en el derecho anglo
entes colectivos representan, junto can el americana -fuente inmediata del nuestro,
progreso material de la sociedad, una nueva a traves de la Carta de los Estados Unidos del
fuente de amenazas para el individuo y sus Norte- y si bien ha sido indebidamente res
derechos esenciales. trlngido par la mayoria de los c6digos proce
Si, en presencia de estas condiciones de la sales -que han tomado pOl' "ratio" 10 que era
sociedad contemporanea, los jueces tuvieran 8610 "ocasio"-, es la que corresponde a la Ie
que declarar que no hay protecci6n constitu tra y al espfritu de la Constituci6n. As! 10 reco
cional de los derechos humanos frente a ta nocen diversos tratadistas de nuestro dere
les organizaciones colectivas, nadie puede cho: "La ley no debe dar una garantfa limita
engafiarse de que tal declaraci6n comporta da, una protecci6n parcial, diremos as!, con
ria la de la quiebra de los grandes objetivos tra los aetas de determinados poderes. Con
de la Constituci6n y, con ella, la del orden ju tra todos los poderes, incluso el judicial, con
rfdico fundamental del pais. Evidentemen tra los avances de los particulares, en cuanto
te, eso no es asi. La Constituci6n no desam afectan las garantias individuales, debe ella
para a los ciudadanos ante tales peligros nl tener el mismo imperio e igual eficacia" (To
les impone necesariamente recurrir a la de mas Jofre, "Manual de procedimiento crimi
fensa lenta y costosa de los procedimientos nal", Buenos Aires, 1914, num. 164). Esta cd
ordinarios. Las Jeyes no pueden ser interpre tica del eminente jurista, exacta con respecto
tadas s610 hist6ricamente, sin consideraci6n a la ley de procedimiento, no alcanza al texto
a las nuevas condiciones y necesidades de la amplio de la ley suprema. Entre las Constitu
comunidad, porque toda ley, par naturaleza, dones de provincias, es digna de senalar la de
tlene una visi6n de futuro, esta predestina Entre Rios, que conserva expresamente el al
da a recoger y regir hechos posteriores a su cance tradicional del "habeas corpus", exten
sanci6n: "Las leyes disponen para 10 futuro", diendolo, aun a la protecci6n de cualquiera de
dice el art. 3° del C6d. Civil, con un significa las garantias establecidas en la Constituci6n
do trascendente que no se agota, par cierto, Nadonal 0 provincial 0 las leyes (art. 25).
en la consecuencia particular que el precep
to extrae a continuaci6n. Con mayor funda La misma amplitud corresponde recono
mento, la Constituci6n, que es la ley de las cer al recurso de amparo, que esta Corte, en
leyes y se halla en el cimiento de todo el or el precedente antes mencionado (Fallos:
den jurfdico positivo, tiene la virtualidad ne 239:459), extrajo de la sabia norma del art. 33
cesaria de poder gobernar las relaciones juri de la Constituci6n. Sin una resefia que, ex
dicas nacidas en circunstancias sociales di presa 0 implfcitamente, emane de los precep
ferentes a las que existfan en tiempo de su tos constitudonales y que imponga una in
sanci6n. Este avance de los principios consti teligencia restringida del recurso de amparo,
ANEXO DE
la interpretacion amplia es la que mejor con serio menoscabo de la dignidad del orden
sulta los grandes objetivos de la ley suprema jurfdico de la Nacion.
y las genuinas finalidades de aquellas garan
nas. 10 que primordialmente tienen en vista En el caso de autos, se trata de la ocupa
el habeas corpus y el recurso de amparo, no ci6n material de una fabrica por parte del
es el origen de la restricci6n ilegftima a cual personal obrero, determinada exclusiva
quiera de los derechos fundamentales de la mente por un contlicto de caracter laboral can
persona humana, sino estos derechos en sf la empresa. Los ocupantes no han invocado
ni pretenden tener ninglin derecho a la po
mismos, a fin de que sean salvaguardados.
sesion 0 detencion de la fabrica. Seglin sus
Dichas garannas no atienden unilateralmen
manifestaciones expresas y concordantes, la
te a los agresores, para senalar distinciones
ocupacion obedece al conilicto existente can
entre ellos, sino a los agredidos, para resta
la empresa patronal y se mantienen en el in
blecer sus derechos esenciales. La Constitu mueble "sin ejercer violencia alguna, y defen
ci6n esta dirigida irrevocablemente a asegu diendo de esa manera su trabajo y a la espera
rar a todos los habitantes "los beneficios de de una resoluci6n definitiva".
la libertad" y este prop6sito, que se halla en
la raiz de nuestra vida como naci6n, se debi Ahora bien, la acci6n directa, 0 sea "el ase
lita 0 se corrompe cuando se introducen dis guramiento 0 la satisfacci6n de una preten
tinciones que, directa 0 indirectamente, se si6n por autoridad propia" (Enneccerus
traducen en obstaculos 0 postergaciones Nipperday, "Derecho civil. Parte general",
para la efectiva plenitud de los derechos. vol. II, § 223, Barcelona, 1935), no esta consa
grada por nuestra legislacion, salvo en los
En el mismo sentido, la Declaraci6n Univer casos de legftima defensa 0 de estado de ne
sal de Derechos del Hombre, aprobada por la cesidad, que presuponen indispensable
Asamblea General de las Naciones Unidas con mente la circunstancia de que el agente no
fecha 10 de diciembre de 1948, establece en pueda obtener en tiempo el auxilio de la au
su art. 8°: "Toda persona tiene derecho a un toridad. Con respecto a la posesi6n de las
recurso efectivo, ante los tribunales naciona cosas, es un caso particular de aquellas de
les competentes, que la ampare contra actos fensas ellegislado por el art. 2470 del C6d.
que violen sus derechos fundamentales reco Civil. Pero ni este codigo ni otra ley alguna de
nocidos por la Constituci6n 0 por la ley". nuestro ordenarniento reconocen a nadie, sin
Siempre que aparezca, en consecuencia, mediar aquellas situaciones de excepci6n, la
de modo claro y manifiesto, la ilegitimidad de facultad de recurrir por sf mismo a las vias de
una restricci6n cualquiera a alguno de los hecho para asegurar 0 defender 10 que esti
derechos esenciales de las personas as! como rna su derecho y mantenerse en ellas ante la
el dano grave e irreparable que se causarfa pasiva presencia de la autoridad publica.
Ninglin precepto legal confiere esa facultad
remitiendo el exam en de la cuesti6n a los
procedimientos ordinarios, administrativos a los obreros 0 a cualquier otro sector del pue
o judiciales, correspondera que los jueces blo argentino.
restablezcan de inmediato el derecho res No se trata de negar 0 discutir la existencia
tringido por la rapida via del recurso de am del derecho de huelga ni poner en duda la
paro. Todo 10 que puede anadirse es que, en legitimidad de las reclamaciones de los obre
tales hip6tesis, los jueces deben extremar la ros en el conflicto que mantienen con la em
ponderacion y la prudencia -10 mismo que presa patronal, aspectos absolutamente ex
en muchas otras cuestiones propias de su trafios a la instancia extraordinaria de esta
alto ministerio- a fin de no decidir, por el Corte en la ocasion presente. Lo que aquf se
sumarfsimo procedimiento de esta garantfa aiirma es la obvia conclusion de que todos los
constitucional, cuestiones susceptibles de ciudadanos estan sometidos a las leyes y que
mayor debate y que corresponde resolver de niuguno puede invocar en su favor derechos
acuerdo con los procedimientos ordinarios. supra legales, es decir, derechos que existirian
Pero, guardadas la ponderaci6n y la pruden par encima y con prescindencia de las normas
cia debidas, ninglin obstaculo de hecho 0 de que integran el derecho positiv~ argentino. No
derecho debe impedir 0 retardar el amparo otta cosa significa decir, desde el punto de vis
constitucional. De otro modo, habrfa que ta del imperio de la ley, que una comunidad
conduir que los derechos esenciales de la humana exista como Estado de Derecho.
persona humana carecen en el derecho ar
gentino de las garantias indispensables De las circunstancias de esta causa y, en
para su existencia y plenitud, yes obvio que particular, de las declaraciones expresas de
esta conclusi6n no puede ser admitida sin los obreros que ocupan la fabrica, surge de
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
modo manifiesto e indudable la ilegitimidad rios; si cada vez que, a raiz de un conflicto,
de esa ocupaci6n. Nada hay, por tanto, en muchas personas ocupan materialmente
este solo aspecto de 1a ocupaci6n, que corres una fabrica, un instituto privado de ensefian
ponda diferir a los procedimientos ordinarios za 0 cualquier otro establecimiento, los pro
establecidos par las 1eyes para la dilucidaci6n pietarios no tuvieran mas recurso, para de
de los aspectos de fondo del conflicto gremial fender sus derechos constitucionales, que
y de los derechos de las partes. Nada hay deducir un interdicto posesorio 0 de despo
tampoco que requiera ser debatido en una jo, con mUltiples citaciones a estar a derecho
acci6n real 0 en un interdicto posesorio. Aun para todos y cada uno de los ocupantes, con
en la hip6tesis de que los obreros tuvieran la facultad de estos de designar sus propios
toda 1a raz6n y la empresa ninguna, serfa abogados, de contestar traslados y vistas, de
siempre verdad que la ocupaci6n de la fabri ofrecer y producir pruebas, etc.. cualquiera
ca por aquellos es ilegftima, como via de he comprende a que quedarfa reducida la pro
chos no autorizada por nuestras leyes. tecci6n de los derechos que habrfan conce
dido las leyes y de que modo habria queda
Tambien es manifiesto el agravio serio e do subvertido el orden jurfdico del pais. En
irreparable que resulta de esta situaci6n para situaciones como las mencionadas, que es
los propietarios de fabricas y aun para los in tambien la de estos autos,la protecci6n judi
tereses generales. La ocupaci6n de los obre cial de los derechos constitucionales no tole
ros dura desde hace casi 3 meses y desde ra nl consiente semejantes dilaciones.
entonces la fabrica esta "totalmente paraU
zada", sin que pueda saberse que tiempo tar Por ello. habiendo dictaminado el procu
dani aun para que el conflicto sea resuelto rador general, se revoca la sentencia apelada
por las autoridades competentes ni eua! es e1 de fs. 5, haciendo uso de lafacultad que aeuer
estado de los procedimientos respectivos. La da a esta Corte el art. 16,2" parte de la ley 48,
magnitud del agravio y su caracter irrepara y habida cuenta de las constancias existen
ble son, aSI, patentes. tes en el expediente K. 21. XIII, de las que
resulta haberse oido a los ocupantes del in
Que, como surge de las consideraciones mueble de que trata la causa, se hace lugar al
que anteceden, se hallan reunidas en este recurso de amparo deducido. En consecuen
caso las condiciones necesarias para la pro cia, y sin mas tramite, lfbrese oficio por secre
cedencia del recurso de amparo deducido. tarfa a1 comisario de Villa Lynch, Provo de Bue
Los hechos de la causa revelan de modo in nos Aires, a fin de que proceda de inmediato,
dudable que existe una restricci6n ilegltima con habilitaci6n de dfas y horas, a entregar a
de los derechos constitucionales invocados Sabatino Kot, representante de Samuel Kot
por el recurrente: desde Iuego, el de propie (Soc. de Resp. Ltda.), el establecimiento tex
dad; tamblen y, sobre todo, el de la libertad til situado en la calle Arias 228, Villa Lynch,
de trabajo, pues 10 ocupado por los obreros partido de San Martin, libre de todo ocupan
no es un inmueble baldio 0 improductivo, teo - Alfredo Orgaz. - Benjamfn Villegas Basa
sino una fabrica en funcionamiento y me vilbaso. -Juan C. Beccar Varela. - En disiden
diante la cual el propietario ejerce su activi cia: Arist6bulo Araoz de Lamadrid. - Julio
dad econ6mica de fabricante. Oyhanarte.
En estas condiciones, no es juicioso preten Disidencia:
der que el afectado reclame la devoluci6n de
su propiedad por los procedimientos ordina Omissis...
4. MILL DE PEREYRA
CONSTITUCION NACIONAL
remuneracion de los jueces - "Iura novit curia" - Juez - Ley de Convertibilidad - Princi
Hecilos:
Jueces de Corrientes demandaron a dicha al deterioro provocado par 1a inflaci6n, invo
provincia por actualizaci6n de haberes £rente cando 1a intangibilidad constitucional de los
ANEXO DE
mismos. E1 Superior Tribunal local dec1ar6 in· respeta las garantfas constitucionales
constitucional de olicio 1a ley 23.928, en cuan· no lesiona el derecho de defensa en jui·
to prohlbe todo mecanismo de indexaci6n con cia, pues 10 contrario conduciria a desca
posterioridad all de abrilde 1991, e hizo 1ugara
0 lificar toda aplicaci6n de oficio de cual
1a demanda. Concedido parcialmente e1recurso quier norma legal no invocada por las
extraordinario,la Corte Suprema consider6 que partes so pretexto de no haber podido
los jueces podlan ejercer de olicio e1 control de expedirse sobre su aplicacion al caso con·
constitucionalidad. Sin embargo, revoc61a de· creto.
daraci6n emitida porelinferiorentendiendo que
1a nonna no violaba garantia alguna. 5. La ley de convertibilidad 23.928 (Adla,
U·B, 1752), en cuanto prohfbe todo me
canismo de indexaci6n con posteriori·
1. Los jueces estan facultados para ejercer dad all o de abril de 1991, no deviene in
de oficio el control de constitucionalidad constitucional en su aplicaci6n a los
--en el caso, 5e declaro inconstitucional sueldos de los jueces -en el caso, la
la ley de convertibilidad 23.928 (Adla, L1. Corte revoc6 la inconstitucionalidad
B, 1752) en un juicio por actualizaci6n de declarada de oficio por el inferior un jui·
haberes judiciales, decision que fue re· cio para actualizar haberes judiciales-,
vocada por la Corte al entender que di· atin frente at deterioro producido por la
cha norma no viola garantfa alguna-, inflaci6n, pues la intangibilidad de ta
sin que ella atente contra el principio de les sueldos -art. 110, Constituci6n Na
division de poderes, pues siendo legfti· cional- debe conciliarse con la facultad
rna el control de constitucionalidad en sf que tiene el Congreso para hacer sellar
mismo, carece de sentido sostener que Ia moneda, fijar su valor y el de las ex
no se produce un avance indebido del tranjeras -art. 75 inc. 11-.
Poder Judicial cuando media petici6n de
parte y sf cuando no la hay. 6. La ley de convertibilidad 23.928 (Adla,
Ll-B, 1752), en cuanto prolube todo me
2. La declaracion de inconstitucionalidad canismo de indexacion con posterioridad
de olicio --en el caso, de laley de conver al1° de abril de 1991, no vulnera sino que
tibilidad 23.928 (Adla, L1-B, 1752) en un procura resguardar la intangibilidad de
juicio por actualizaci6n de haberes judi· las retribuciones judiciales prevista en el
ciales, decision que fue revocada par la art. 110 de la Constituci6n Nacional--en
Corte al entender que dicha norma no el caso, la Corte revoco la inconstitucio
viola garantia alguna- procede s610 si nalidad declarada de oficio por el inferior
la incompatibilidad entre la nonna inva· en un juicio para actualizar tales habe
lidada y el texto constitucional resulta res-, ya que las preserva del proceso
manifiesta e indubitable, pues tal me· inflacionario mediante el establecimien·
dida reviste suma gravedad institucio to de un equilibrio monetario que se que
nal, debiendo recurrirse a ella s610 cuan brada si 5e conservaran los eriterios inde
do la estricta necesidad 10 requiere. xatorios (dei voto del doctor Vazquez).
les -en el caso, la ley de convertibilidad cio -art. 18, Constitucion Nacional-, ya
23.928 (Adla, LI-B, 1752) en unjuicio por que al no mediar oportunidad procesal
actualizaci6n de haberes judiciales, de para debatir en forma amplia y explicita
cisi6n que fue revocada por la Corte al sobre la constitucionalidad del acto esta
entender que dicha norma no viola ga tal en cuestion se viola la igualdad de las
rantias constitucionales-, pues tal de partes en el proceso (del voto en disiden
claraci6n es una cuestion de derecho cia parcial del doctor Moline O'Connor).
!nsita en el adagio "iura novit curia", que
incluye el deber de mantener la supre 14. La declaraci6n de inconstitucionalidad
macfa constitucional-art. 31- (del voto de oficio no importa ejercicio ordinaria
del doctor Boggiano). de la facultad que tiene el juez para se
leccionar el derecho aplicable al caso con
9. La declaracion de inconstitucionalidad prescindencia de su invocaci6n por las
de oficio -en el caso, de la ley de con partes -"iura novit curia"-, pues en
vertibilidad 23.928 (Adla, LI-C, 1752) en este supuesto el magistrado aplica la le
un juicio por actualizacion de haberes gislacion vigente mientras que cuando
judiciales, decisi6n que fue revocada ejerce el control de constitucionalidad
por la Corte al entender que dicha nor sin que medie planteo de parte abroga
ma respeta las garantfas constituciona por su voluntad una norma regularmen
les- no lesiona el derecho de defensa te sancionada que se encuentra en vi
en juicio, sl los lltlgantes tuvieron opor gor y goza de presunci6n de validez (del
tunidad de ser oidos sobre el punto en el voto en disidencia parcial del doctor
remedio federal y su contestaci6n (del Moline O'Connor).
voto de los doctores L6pez y Bossert).
10. La ley de convertibilidad 23.928 (Adla, LI CS, 2001/09/27.- Mill de Pereyra. Rita A. y
C, 1752) constituye una decision clara y otros c. Provincia de Corrientes (*).
terminante del Congreso de la Nacion de
ejercer las facultades para hacer sellar la Omissis...
moneda y fijar su valor segUn el art. 75 inc.
11 de la Constituci6n Nacional -en el Buenos Aires, 27 de septiembre de 200l.
caso, la Corte revoc6 la inconstitucionali
dad declarada de oficio por el inferior en Considerando: 1. Que contra la sentencia
el marco de una acci6n para actualizar del Superior Tribunal de Justicia de Corrien
haberes judiciales-, habiendo sido de tes que hizo lugar a la demanda promovida
rogadas no solo las disposiciones legales por jueces que reclamaron el cumplimlento
que permitfan actualizar creditos, sino de la garantia de la intangibilidad de sus re
tamblen las de orden pretoriano (del voto muneraciones, la vencida interpuso el recur
de los doctores Lopez y Bossert). so extraordinario que fue parcialmente con
cedido. Con relaci6n a los aspectos denega
11. Los jueces carecen de facultades para dos, dedujo el pertinente recurso de queja
declarar de oficio la inconstitucionaJidad que corre agregado a la presente.
de los actos estatales (del voto en disi 2. Que para asi decidir sostuvo que "en vir
dencia parcial de los doctores Nazareno tud del paulatino deterioro operado en el
y Petracchi). valor adquisitivo de los importes nominales
de los haberes", que deriva "del proceso in
12. La declaracion de inconstitucionalidad flacionario que afectara nuestro signo mone·
de oficio atenta contra el principio de di tario" y que genera "la disminuci6n de sus
vision de poderes, a menos que el acto valores reales", se vio frustrada "la garantia
estatal en cuesti6n afecte la autonomia de la intangibilidad a su respecto". Asimis
funcional del Poder Judicial, sea por ex mo, rechazo la defensa de prescripci6n que
ceder las atribuciones jurisdiccionales de
los tribunales 0 que la Corte Suprema
ejerza las factiltades para dictar su reg/a (*) PubJicadoen: DJ2oo1-3,807 - LALEY2oo1-F,891
menta interior segun el art. 113 de Ia ED 28/12/ZOO1, 6 - ED 195 - JAZ7/02/2002,51 - JAZooZ
Constituci6n Nacional (del voto en disi I· LALEY2002-A,34 - LA LEY 2oo3-A, 234, con nota de
dencia parcial del doctor Moline O'Connor). Claudio D. G6mez • CS Fallos 324:3219 - Colecci6n de
AmilisisJurisprudencial E1ems. de Derecho Administra
tivo -Julio RodolfoComadira, 613 - Colecci6n deAmilisis
13. El control de inconstitucionalidad de ofi Jurisprudencial Teona delEstado -Director: Mario Hector
cio lesiona la garantia de defensa en jui Resnik - Editorial LA LEY, 2004. 386.
ANEXO DE
muy superiores a las de otras sectores del nal por quebrantar aquella garantia.
empleo publico; b) no resulta aplicable al caso
el plazo de prescripci6n establecido por el art. 8. Que, en 10 que aqui interesa, aquella dis
4027 del C6d. Civil sino el del art. 4032; c) la pone que "en ningUn caso se admitini la ac
declaraci6n de inconstitucionalidad de las tualizaci6n monetaria, indexaci6n por pre·
leyes 23.928 y 4558 -decretada de oficio cios, variaci6n de costos 0 repotenciaci6n de
viola el principio de congruencia y el de la deudas, cualquiera fuere su causa, haya 0 no
defensa en juicioi y d) estas leyes no son vio mora del deudor, con posterioridad al1° del
latorias de ninguno de los derechos consagra mes de abril de 1991" (art. 7°); deroga "todas
dos en la Constituci6n Nacional 0 provincial las normas legales 0 reglamentarias que es
y, dictadas con fundamento en el ejercicio del tablecen 0 autorizan la indexaci6n por pre·
poder de polic!a de emergencia del Estado, cios, actualizaci6n monetaria, variaci6n de
procuran asegurar la supremada del interes eostos 0 cualquier otra forma de repotencia
general y eliminar la inflaci6n que produce la ci6n de las deudas, impuestos, precios 0 tari·
correcci6n por indices del valor monetario. fas de los bienes, obras a servicios" (art. 10) Y
declara que "la presente ley es de orden pu
4. Que deben desestimarse los agravios del blico" y que "ninguna persona puede alegar
apelante en cuanto atribuyen arbitrariedad en su contra derechos irrevocablemente ad·
a 10 decidido en cuanto consider6 que los reo quiridos" (art. 13).
ajustes practicados en las remuneraciones
percibidas entre enero de 1984 y abril de 1988 9. Que, en primer lugar y en cuanto al agra
fueron insuficientes para mantener la garan vio referente a la declaracion de oficio de la
tia de intangibilidad de la remuneraci6n de inconstitucionalidad, corresponde remitirse
los jueces demand antes y aplicable el plazo al voto de los jueces Fayt y Belluscio en el caso
de cinco afios de prescripcion, pues remiten de Fallos: 306:303 -La Ley, 1984-B, 431-,
al an!ilisis de cuestiones de hecho, prueba y donde se expres6 que "no puede verse en la
derecho comtin, ajenas, como regIa y por su admisi6n de esa facultad la ereaci6n de un
naturaleza, a la instancia extraordinaria del desequilibrio de poderes en favor del Judi·
art. 14 de la ley 48 maxime cuando, como suo cial y en mengua de los otras dos, ya que si la
cede en el caso, la sentencia cuenta con fun· atribuci6n en sf no es negada, earece de con
damentos suficientes que la colo can al abri· sistencia sostener que el avance sobre los
go de la tacha de arbitrariedad. otros poderes no se produce cuando media
petici6n de parte y sf cuando no la hay. Tam·
5. Que igual suerte corre la queja dirigida a poco se opone ala declaracion de inconstitu·
cuestionar la invalidaci6n de la ley provincial cionalidad de oficio la presunci6n de validez
4558 porque, segUn ha resuelto el tribunal, de los actos administrativos, 0 de los aetas
la declaracion de inconstitucionalidad de Ie estatales en general, ya que dicha presun
yes locales no constituye cuesti6n federal ci6n cede cuando contrarfan una norma de
que sustente el recurso extraordinario, ya que jerarquia superior, 10 que ocurre en las leyes
no existe resoluci6n favorable a la validez de que se oponen ala Constituci6n. Ni, por Ulti
la norma local cuestionada (Pallos: 295:797; mo, puede verse en ella menoscabo del de·
311:955 y sus citas). recho de defensa de las partes, pues si aSl
6. Que, en cambio, es formalmente proce fuese deberfa tambien desealificarse toda
dente el recurso extraordinario pues se cues aplicaci6n de oficio de cualquier norma legal
tiona la constitucionalidad de la ley 23.928 y no invocada por ellas so pretexto de no haber
500 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
mejor las concierte y deje a todas con valor y to de este punto con relaci6n a perfodos pos
tia que consagra la intangibilidad de las re Por ella y oido el procurador general, se re
muneraciones de los magistrados, una exten chaza la queja, se declara procedente el re
curso extraordinario y, con el alcance indica
si6n tal que desconozca las facultades que el
do, se revoca la sentencia. Vuelvan los autos
art. 75 inc. 11 de la Ley Fundamental confiere
al tribunal de origen a fin de que, por quien
al Congreso de la Naci6n para "hacer sellar
corresponda, se dicte una nueva con arreglo
moneda, fljar au valor y el de las extranjeras".
a la presente. Costas por su orden en aten
14. Que, en este orden de ideas, la ley 23.928 ci6n a la naturaleza de la cuesti6n debatida
constituye una decisi6n clara y terminante (art. 68, segunda parte, C6d Procesal Civil y
del Congreso de la Naci6n de ejercer las fun Comercial de la Naci6nJ. Integrese el dep6sito.
ciones que Ie encomienda el art. 75 inc. 11, ya Archivese la queja. Notifiquese y remitase.
referido. Ante tal acto legislativo no s610 han Julio S. Nazareno (en disidencia parcial).
quedado derogadas disposicionea legales Eduardo Moline O'Connor (en disidencia par
sino que ademas deben ser revisadas las 80- cial). - Carlos S. Fayt. -Augusto C. Belluscio.
luciones de origen pretoriano que admitian Enrique S. Petracchi (en disidencia parcial).
el aJuste por depreciaci6n, en cuanto, preel Antonio Boggiano (segun su voto). Guiller
samente, se fundaron en la falta de decisio mo A. F. L6pez (segun su voto). - Gustavo A.
nes legislativas destinadas a enfrentar el fe Bossert (segUn su voto). - Adolfo R. Vazquez
n6meno de la inflaci6n. De ahi que -como (segun su voto).
esta Corte dijo en Pallos: 315:158- no puede Omissis...
CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Entidad financiera - Facultades de los jueces - Gastos del concurso - Iura novit curia
la ley 24.522 (Adla, LV·D, 4381), los de 3. Que, asimismo, cabe recordar que si bien
cualquier naturaleza efectuados por el es exacto que los tribunales judiciales no
Banco Central de la Republica Argenti· pueden efectuar declaraciones de inconsti·
na luego de la liquidaci6n de una enti· tucionalidad de las leyes en abstracto, es
dad financiera-, pues se trata de una decir, fuera de una causa concreta en la cual
cuesti6n de derecho, halhindose com· deba a pueda efectuarse la aplicaci6n de las
prendida en la potestad de suplir el de· normas supuestamente en pugna con la
recho no invocado 0 invocado err6nea· Constituci6n, no se sigue de ella la necesidad
mente el deber de mantener la supre· de petici6n expresa de la parte interesada,
macfa constitucional. pues como el control de constitucionalidad
versa sabre una cuesti6n de derecho y no de
3. Debe revocarse por arbitraria a los fines hecho, la potestad de los jueces de suplir el
del recurso extraordinario -art. 14, ley derecho que las partes no invocan 0 invocan
48 (Adla, 1852·1880, 364)-la resoluci6n erradamente -trasuntado en el antiguo ada·
de la Suprema Corte de la Provincia de gio "iura novit curia"- incluye el deber de
Buenos Aires que, al acoger un recurso mantener la supremacfa de la Constituci6n
de inaplicabilidad de ley, estableci6 que (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso
un credito del Banco Central de la Repu· de colisi6n de normas, la de mayor rango, vale
blica Argentina por la liquidaci6n de una decir, la constitucional, desechando la de ran·
entidad financiera gozaba de la prefe· go inferior (Fallos: 306:303, considerando 4" del
rencia del art. 264 de concursal 24.522 voto de los jueces Fayt y Belluscio).
(Adla, LV·D, 4381), si ella import6 recono·
cer sin fundamento alguno la existencia 4. Que, ademas, se consign6 que no podia
de una acreencia que se hallaba contro verse en ella la creaci6n de un desequilibrio
vertida (del voto del doctor Petracchi). de poderes en favor del judicial y en mengua
de los otros dos, ya que si la atribuci6n en sf
CS, 2004/08/19.- Banco Comercial de Finan no es negada, carece de consistencia soste·
zas (en liquidaci6n Banco Central de la Re ner que el avance sobre los otros poderes no
publica Argentina) s/quiebra (*). se produce cuando media petici6n de parte y
sf cuando no la hay. Tampoco se opone a Ia
Omissis... declaraci6n de inconstitucionalidad de oficio
la presunci6n de validez de los actos admi·
Buenos Aires, agosto 19 de 2004. nistrativos 0 de los actos estatales en gene·
ral, ya que dicha presuncion cede cuando se
Considerando: L Que los antecedentes del contraria una norma de jerarquia superior, 10
caso y, en especial, los planteos que son trai· que ocurre cuando las leyes se oponen a Ia
dos a conocimiento de este Tribunal han sid a Constitucion. Ni, por Ultimo, puede verse en
claramente expuestos en los apartados I y II ella menoscabo del derecho de defensa de
del dictamen del senor Procurador General, las partes, pues si as! fuese deberia, tambien,
a cuyas consideraciones corresponde rerriitir descalificarse toda aplicaci6n de oficio de
en raz6n de brevedad. cualquier norma legal no invocada por elias
2. Que reiteradamente ha seiialado esta so pretexto de no haber podido los interesa·
Corte que "es elemental, en nuestra organi· dos expedirse sobre 9U aplicacion al caso
zaci6n constitucional, la atribuci6n que tie· Cconfr. fallo precedentemente citado, consi·
nen y el deber en que se hallan los tribunales derando 5°, Fallos: 324:3219 vote del juez
de justicia de examinar las leyes en los casas Boggiano, considerandos 11, 13 Y14 Ydel juez
concretos que se traen a su decisi6n, compa Vazquez, considerandos 15, 16 17 Y 19).
randal as con el teno de la Constituci6n para 5. Que, sin embargo, el tribunal a quo -tras
averiguar si guardan 0 no conformidad con subrayar que ninguna de las partes habfa
esta, yabstenerse de aplicarias, si las encuen· impugnado en el sub lite la constitucionali
tran en oposici6n con ella" (Fallos: 311:2478, dad del decreto 2075/93- caso la sentencia
entre muchos otros). dictada por la Sala I de la Camara Primera de
Apelaciones en 10 Civil y Comercial del De
(*J Publicado en LA LEY22/11!2005, 5, can nota de partamento Judicial de Bahia Blanca -en
Barbara Figueira; Christian J. Musitani - L,\ LEY2005· cuanto habia declarado Ia inconstitucionali·
F, 453, can nota de Barbara Figueira; Christian J.
Musitani· LAIEY30/08/2004,5· DJ2004-3, 115· IMP
dad de dicha norma de oficio-- e hizo repo·
2004·B, 2896 • LA LEY 2005·B, 842. can nota de Fer sar sobre dichas circunstancias y en 10 esta·
nando N. Bonina • Colecci6n de Amllisis Jurispru· blecido por el art. 8° de la ley 24.1441a validez
dencial Hems. de Derecho Administrativo Julio y aptitud reglamentaria que Ie reconoci6, con
Rodolfo Comadira, 622· JA2005-IIl, 441 olvido de que Ia constitucionalidad del refe·
ANEXO DE jURISPRUDENCIA 503
ride decreta habfa side ya desestimada par dad, puesto que de existir, en rigor, no habrfa
esta Corte en Fallos: 320:1386. sentencia propiamente dicha (Pallos: 323:1669,
2245, 2492; 324:2801, 3394; 325:279, 350, 878,
En consecuencia, cabe dejar sin efecto en 1218; 325:1633, entre muchos otros).
este punto el fallo apelado y mantener la
declaraci6n de inconstitucionalidad del de 3. Que la Suprema Corte de Justicia de la
creto 2075/93, decretada por la citada Cama Provincia de Buenos Aires -tras considerar
ra, en tanto encuadra como gasto del concur que en esta causa ninguna de las partes ha
so a los gastos y adelantos de cualquier natu bia impugnado la constitucionalidad del de
raleza efectuados por el Banco Central, con creto 2075/93- resolvi6 casar la sentencia de
posterioridad a la Jiquidaci6n del intermedia la Sala I de la Camara Primera de Apelaci6n
rio financiero, sin distinguir su naturaleza, en 10 Civil v Comercial del Departamento
causa u origen. Judicial de 'Bahia Blanca, en cuanto habra
decIarado de oficio la inconstitucionalidad de
6. Que, independientemente de 10 ante aqueUa norma. En consecuencia. dispuso que
rior, la decisi6n del tribunal a quo segUn la cual establecida la vaIidez del decreto 2075/93 y su
"...el credito del Banco Central goza de la pre "... aptitud reglamentaria ... ", correspondia
ferencia del art. 264 de la Ley de Concursos... " establecer concretamente sl aquel decreta
import6 reconocer, sin dar fundamento, la era aplicable a la acreencia que con caracter
existencia misma de la acreencia de la enti de credito del concurso reclam6 el Banco
dad, pese a que ella estaba enfaticamente Central, esto es, la que se habria originado
controvertida, con el alcance que dicho ban en el canje que dicho banco aleg6 haber efee
co pretendi6, a fs. 74176. La omisi6n en el tra tuado. can posterioridad a la Jiquidaci6n de la
tamiento de esta Ultima alegaci6n -que, par entidad fallida, otorgando Bonex a una serie
cierto, habra sido compartida por la camara de inversores a cambio de sus imposiciones,
de apelaciones a fs. 123- torna tambien des por apJicaci6n de 10 dispuesto en el decreta
calificable el fallo provincial desde la pers 36/90 (fs. 189 vta. del expte. principal).
pectiva que brinda la conocida doctrina de
esta Corte sobre arbitrariedad de sentencias. 4. Que, sin embargo, al efectuar dicho exa
men s610 transcribi6 el art. 1° del decreto
Par eilo, oido el sefior procurador general, 2075/93 y, seguidamente, se limit6 a expre
se hace lugar a la queja, se declara proceden sar que: "Se desprende, pues, que la referida
te el recurso extraordinario y se deja sin efec acreencia originada por el canje de imposi
to la sentencia apelada. Vuelvan los autos al ciones para BONEX can posterioridad a la
tribunal de origen para que, par quien corres· liquidaci6n queda comprendida en los alcan
ponda, se dicte nuevo pronunciamiento con ces de la norma transcripta y el Banco Central
arreglo al presente. Notifiquese, agreguese en su calidad de acreedor del concurso goza
la queja al principal y, oportunamente, de· de la preferencia establecida por el art. 264
vuelvase. - Enrique S. Petracchi (segun su de la ley respectlva y en ello tambien asiste ra
voto). - Augusto C. Belluscio. - Carlos S. Fayt. z6n al recurrente" (fs. 190 del expte. principal).
- Antonio Boggiano. -Adolfo R. Vazquez.
E. RaUl Zaffaroni. - Elena I. Highton de No 5. Que, contrariamente a 10 afirmado en el
lasco. pemlltimo parrafo del dictamen del sefior
Procurador General, la sentencia no fij6 una
Voto del doctor Petracchi: doctrina legal para "todos los creditos" del
Considerando: 1. Que los antecedentes del Banco Central posteriores a la liquidaci6n,
caso y, en especial, los planteos que son trai sino que, especfficamente, dej6 establecido
dos a conocimiento de este Tribunal han sido que la acreencia del Banco Central a que se ha
claramente expuestos en los apartados I y II hecho referencia precedentemente, "...goza
del dictamen del sefior Procurador General, de la preferencia del art. 264 de la Ley de
a cuyas consideraciones corresponde remitir Concursos ... " (ver a fs. 193 vta. del expte.
en raz6n de brevedad. principal, la parte dispositiva de la senten
cia) pero, al as! hacerlo, no ponder6 ninguna
2. Que esta Corte reiteradamente ha esta de las constancias ni de las alegaciones de las
blecido que en supuestos en los que -como partes que pusieron en duda la existencia
en el caso- se plante a en el recurso extraor misma del credito. En efecto, mientras el Ban
dinario una cuesti6n relativa a la inteligencia co Central sostuvo en su presentaci6n ante
o a la validez constitucional de normas fede la corte provincial que, a diferencia de 10 sos
rales y se formulan agravios con sustento en tenido por 1a parte contraria, "... quedaba
la doctrina de la arbitrariedad, corresponde suficientemente acreditado la existencia del
considerar en primer termino la arbitrarie credito..." con la "...certificaci6n con table que
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A MARANIELLO
fuera adjuntada por esta sindicatura...", ela sos", importo reconocer, sin dar fundamento
borada sobre la base de los libros contables alguno -ni efectuar ninguna salvedad al
de dicho banco (fs. 140 vta. del expte. princi respecto- la existencia misma de la acreen
pal), tanto la fallida como la camara, habfan cia del Banco Central que se hallaba contro
controvertido enfaticamente que aqueUa vertida con el alcance que dicho banco pre
certificacion contable pudiera tener tal vir tendi6 a fs. 74/76. Lo expresado autoriza a
tualidad (ver, en especial, fs. 79/80 y 123 del descalificar el pronunciamiento conforme a
expte. principal). conocida jurisprudencia del Tribunal en ma
teria de arbitrariedad de sentencias (ver doc
6. Que, en consecuencia, si bien es cierto trina de Fallos: 316:2464 y 2718; 322:2755;
que la jurisdiccion que el recurso de inaplica 325:1530 y 1696, entre muchos otros), sin que
bilidad de ley confiere al maximo tribunal sea necesario el tratamiento de los restantes
provincial riene por finalidad, en principio, agravios del apelante.
dirimir la correcta aplicacion del derecho con
relacion a los hechos definitivamente juzga Por ella, oido el sefior Procurador General,
dos por los jueces inferiores, sin que resulte se dec1ara admisible el recurso extraordina
pertinente reexaminar la plataforma factica rio, se hace lugar a la queja interpuesta y se
o realizar una ponderacion integra del proce deja sin efecto la sentencia apelada. Vuelvan
so -a excepcion de los supuestos de "arbi los autos al tribunal de origen para que, por
trariedad" 0 "absurdo" elaborados por aquel quien corresponda, se dicte un nuevo pro
tribunal-, 10 cierto es que 1a decision de la nunciamiento con arreglo al presente. Noti
corte provincial, al establecer, sin mas ni mas, ffquese, agreguese la queja al principal y,
que"...el credito del Banco Central goza de la oportunamente, devuelvase. Enrique S.
preferencia del art. 264 de la Ley de Concur Petracchi.
6. ARANCIBIA CLAva
ACCION PENAL
Asociaci6n ilfcita - Constituci6n Nacional- Delito - Delitos de lesahumanidad - Derecho
internacional publico Derecho penal internacional- Derechos humanos - Garantias
constitucionales - Leypenal- Prescripci6n - Prescripci6n de1a acci6n penal- Principio
de 1egalidad - Procedimiento penal - Retroactividad de la ley - Terrorismo - Tratado
internacional.
gitimar el poder genocida en virtud del 6. Se encuentra tipificado como delito del
paso del tiempo, maxime si se considera "ius gentium" -y por ende, impres
que atin antes de que comenzara a regir criptible-, el formar parte de una orga
dicho tratado existfa una costumbre in nizaci6n destinada a cometer delitos de
ternacional respecto de su imprescrip lesa humanidad -en el caso, persecu
tibilidad. ci6n y exterminio de opositores polfticos
mediante genocidio, homicidio, desapa
3. Cabe apartarse del principio segun el rici6n forzada y tormentos-, entre los
cualla ley penal "ex post facto" no rige cuales cabe incluir el terrorismo, seglin
cuando empeora las condiciones de los de definici6n que de dicha categorfa de
acusados ---en el caso, normas de rango delitos efectua el art. 6.c de la Carta del
constituclonal sobre imprescriptibili Tribunal Internacional de NUremberg,
dad de dertos delitos-, si se esta ante al que remite la Convencion sobre Im
cnmenes contra la humanidad -asocia prescriptibilidad de los Crimenes de
ci6n ilicita tendiente a perseguir oposito Guerra y de los Crimenes de Lesa Huma
res politicos mediante homicidios, des nidad (Adla, LXIII-E, 3843) (del voto del
apariciones forzadas y tormentos-, ya doctor Boggiano).
que se trata de supuestos que no han de
jados de ser vivenciados por la sociedad 7. El principio de imprescriptibilldad -art. I,
entera, dada la magnitud y la significaci6n Convencion sobre Imprescriptibilidad
que los arane, por 10 que no s610 permane de los Cnmenes de Guerra y de los Cr!
cen vigentes para esta, sino tambien para menes de Lesa Humanidad- (Adla,
la comunidad intemacional. lXIII-E, 3843) no puede verse supedita
do ni, por ende, enervado por el princi
4. Configura crimen contra la humanidad pio de legaJidad -art. 18, Constitucion
-y por tanto imprescriptible- la a80 Nacional-, pues los tratados internacio
claclon ilicita constituida para perseguir nales sobre Derechos Humanos deben
y exterminar opositores politicos me· interpretare conforme al derecho inter
diante la comision de genocidio, tortu nacional, en tanto este es su ordena
ra, desaparici6n forzada de personas, miento juridico, debiendo tenerse en
homicidio y cualquier otro tipo de cri cuenta que de nada serviria la referen
men contra la humanidad, pues estan cia a los tratados hecha en la Constitu
comprendidas en esta categorfa de de ci6n si su apJicaci6n se viera frustrada 0
litos las conductas que impliquen con modificada por interpretaciones basa
tribuir de algun modo en la comision 0 das en uno u otro derecho nacional (del
tentativa de crimenes contra la huma voto del doctor Boggiano).
nidad por un grupo de personas que
tengan una finalidad comtin arts. 7.l.h) 8. Entre el principio de no retroactividad
v 25.3.d), Estatuto de Roma de Ja Corte que favorecerfa al autor de un delito con
Penal Internacional; 2° y S.b), Conven tra el "ius gentium" y el principio de
cion para la Prevenci6n y la Sancion del retroactividad aparente de los tratados
DeHto de Genocidio. internacionales sobre imprescriptibili
dad de los crfmenes contra la humani
5. En materia de crimenes contra la huma dad, debe prevalecer este ultimo, que
nldad -en e1 caso, a una asociacion tutela normas imperativas del "ius co
ilfcita tendiente a perseguir opositores gens", slendo el conflicto entre ambos
polfticos mediante homicidios, desapa preceptos solo aparente, pues las nor
riciones forzadas y tormentos-, la apli mas de "ius cogens" que castigan los ci
cacion de las disposiciones de derecho tados delitos -en el caso, asociaci6n
interno sobre prescripci6n de la acci6n ilfcita conformada para perseguir y ex
penal constituye una violaci6n del de terminar opositore8 polfticos- han es
ber a cargo del Estado argentino de ase tado vigentes desde tiempo inmemorial
gurar la vigencia de los derechos huma (del voto del doctor Boggiano).
nos en todas las estructuras del aparato
gubernamental, 10 que incluye prevenir, 9. La agrupacion para cometer delltos de
investigar y sandonar todas violacion de lesa humanidad ---en el caso, con fines
los derechos reconoddos en la Conven de persecucion y extenninio de oposito
cion Americana sobre Derechos Huma res politicos- no s610 constituye crimen
nos (Adla, XLIV-B, 1250) (del voto del para la ley internacional -incorporado
doctor Petracchi). en el art. 118, Constitucion Nacional-,
WALTER F. CARNOTA - PATRlCIO A. MARANlELLO
sino tambien para el derecho penal ar 13. No cabe aplicar la Convenci6n sobre Im
gentino, que preve una clara descrpcion prescriptibilidad de los Crfmenes de
de la chada conducta y su respectiva Guerra y de los Crfmenes de Lesa Hurna
sancion -art. 210, Cod. Penal-, pre nidad (Adla. LXIII-E, 3843) en forma re
servandose debidamente el principio de troactiva -en el caso, a hechos de aso
legalidad, traducido en el adagio "nulla ciacion ilfcita con fines de persecuci6n y
poena sin lege", aun cuando tales normas exterminio de opositores polfticos-,
no capten en toda su gravedad de los he pues debe prevalecer el principio de le
chos reprobados por la comunidad inter galidad contenido en el art. 18 de la
nacional (del voto del doctor Maqueda). Constituci6n Nacional, ya que los arts.
27 y 75, inc. 22 prescriben que las dispo
10. Los estados nacionales tienen el deber siciones de los tratados internacionales
de investigar las violaciones de los dere con jerarqufa constitucional no derogan
chos hurnanos -en el caso, mediante la articulo alguno de la Primera Parte de la
declaracion de su imprescriptibilidad y Ley Fundamental (del voto en disiden
la prosecucion del juicio criminal pese al cia del doctor Vazquez).
vencimiento del plazo de prescripcion
del derecho intemo-, procesar a los res
ponsables y evitar su impunidad, enten CS, 2004/08/24. Arancibia Clavel, Enri
dida esta como la falta en su conjunto de que L. (*).
investigacion, persecucion, captura, en
juiciarniento y condena de los responsa Omissis...
bles de las violaciones a los derechos hu
manos protegidos por la Convenci6n Buenos Aires, 24 de agosto de 2004.
Americana sobre Derechos Humanos, Considerando: 1. Que el Tribunal Oral en 10
debiendo combatirse tal situaeion por Criminal Federal N° 6 condeno a Enrique
todos los medios legales disponibles {del Lautaro Arancibia Clavel a la pena de reclu
voto del doctor MaquedaJ. sion perpetua, como autor del delito previsto
en el art. 210 bis, incs. a, b, d, fy h, del C6digo
11. Es irrevisable por la via del reeurso ex Penal (asociaci6n ilfcita agravada, version ley
traordinario -art. 14, ley 48 {Adla, 1852 23.077) en concurso real con el de participa
1880, 364J-Ia decisi6n que declara ex ci6n necesarfa en el homicidio agravado por
tinta la accion penal par prescripcion si el uso de explosivos y con el concurso preme
la parte acusadora no mantuvo en esta ditado de dos 0 mas personas de Carlos Jose
instancia el agravio relativo a la impres Santiago Prats y Sofia Esther Cuthbert Chiar
criptibilidad de la acci6n con fundamen leoni (art. 80, incs. 2 Y4 del C6digo Penal, se
to en la calidad de crimen de lesa hurna gUn ley 20.642).
nidad del delito imputado, pues 10 con
trado 'Irulnerarfa el dereeho de defensa en 2. Que a raiz del recurso interpuesto por la
juicio al no tener el imputado posibilidad defensa la Sala I de la Camara Nacional de
de cuestionar dicha calificaci6n (del voto Casaci6n Penal caso parcialmente el fallo
en disidencia del doctor Belluscio). mencionado, en cuanto habfa condenado por
asociacion ilicita agravada y declar6 extiugui
12. Es inaplicable un tratado internacional da la acci6n penal por prescripci6n respecto
que preve la aplicacion retroactiva de la del delito de asociaci6n ilicita simple, sobre
ley penal -en el caso, las normas que seyendo a Arancibia Clavel por este hecho.
declaran la imprescriptibilidad de los
Contra dicha decisi6n, la querella (en re
crfmenes contra la hurnanidad-. en vir
presentaci6n del gobierno de Chile) interpu
tud del principio de legalidad que consa
so el recurso extraordinario, cuya denegaci6n
gra el principio "nullum crimen nulla
origin6 la presente queja.
poena sine lege praevia" -art. 18, Cons
titucion Nacional-, el que debe ser res 3. Que en 10 que aqui interesa la sentencia
petado estrictamente, aun tratandose de del tribunal oral tuvo por acreditado que
crfmenes de lesa hurnanidad juzgados en
el pais, criterio que se candice con la po
sici6n adoptada por la Republica Argen (*) Publicado en: LALEY WI 11 12004, 8, MarfaAnge·
tina al efectuar la reserva al art. 15, parr. licaGelli - IALEY0910912004, 7 - DJ 2004-3,162, con
nota de Augusto M. Morello - Sup.Const2004 (octubre),
2° del Pacto Internacional de Derechos
4, con nota de Marcela I. Basterra; Juan Cianciardo;
Civiles y Polfticos (Adla, XLVI-B, 1107) Andres Gil Dominguez; Horacia A. Garcia Belsunce
(del voto en disidencia del doctor Fayt). RDM2004-V, 119.
ANEXO DE
Enrique Lautaro Arancibia Clavel tomo par pondra si la asociacion estuviere organizada
te a partir de marzo de 1974 y hasta el 24 de total 0 parcialmente con el sistema de celu
noviembre de 1978 de una asociacion ilicita las", que, pm aplicacion de la ley mas benig
(Ia Direccion de Inteligencia Nacional (DINA na (art. 2, Codigo Penal) quedaba desplaza
exterior(, dependiente del gobiemo de facto do por el actual art. 210 bis.
de Chile), que contaba con al menos 10
miembros, y cuya actividad consistia en la 5. Que, en contra de ello, la Camara de Ca
persecucion de opositores politicos al regi sadon afirmo que la conducta atribuida a
men de Pinochet exiliados en Argentina. Esto Arancibia Clavel, por sus caracteristicas, y con
inclufa secuestros, sometimiento a interroga seguridad, al menos entre 1976 y 1978, "ja
torios bajo tormentos, sustraccion de sus mas pudo contribuir a poner en peligro la vi
identificaciones para su reutilizacion previa gencia de la Constituci6n Nacional", en el
falsificacion, etc. Dentro de la organizacion, sentido de poder contribuir efectivamente a
Arancibia Clave!, tenia por funcion formar en afectar el sistema republicano y democrati
Buenos Aires una red paralela de informan co, y concluyo que, por 10 tanto, no resultaba
tes que aportaran datos sabre los persegui apJicable el tipo penal del art, 210 bis, versi6n
dos. Asimismo, estuvo presente durante el ley 23.077. Por su parte, el tipo penal en que
allanarniento y la aplicacion de torturas a la sf podrfa haber resultado subsumible (art. 210
ciudadana chilena Laura Eigueta, fueron bis, version ley 21.338) ya no se encontraba
encontrados en su poder documentos de vigente, con 10 cual solo podia entrar en con
identidad utilizados para dificultar la identi sideracion el tipo basico del art, 210, pm ser
ficaci6n de los asesinados, utilizaba identi Ula dnica disposicion penal que define el
dades falsas y ocultaba sus actividades de comportarniento tanto al tiempo de iniciarse
inteligencia aparentando ser empleado del la ejecuci6n del hecho como en el intermedio
Banco de Estado de Chile, yen el del juzgamiento", Respecto de dicho
delito, sin embargo, resolvi6 que la accion
4, Que al calificar la conducta de Arancibia penal se encontraba prescripta, por cuanto
Clavel de haber tornado parte en la asocia desde la fecha en que Arancibia deja de co
cion precedentemente descripta, el tribunal meter el delito (Ia de su detencion, el 24 de
oral considero, de conformidad con la posi noviembre de 1978) hasta la de su llamado a
cion postulada por el querellante, que resul prestar declaracion indagatoria (15 de mayo
taba apJicable al caso el tipo previsto en el de 1989) transcurrieron mas de diez anos (arg.
art. 210 bis, Codigo Penal, en su redaccion ac arts. 59, inc. 3, 62, inc, 2, 63, 67 parr, 4 y 210 del
tual, que rep rime mas grave mente las aso Codigo Penal),
ciaciones ilfcitas que relinan al menos dos ca
racteristicas particulares (diez 0 mas miem 6, Que con relaci6n a este Ultimo punto el a
bros, organizacion militar, disposicion de ar quo rechazo la posici6n de los querellantes
mas de guerra 0 explosivos, uno 0 mas miem con respecto a la imprescriptibilidad de los
bros oficiales 0 suboficiales de las fuerzas ar hechos imputados a Arancibia Clavel, por tra
madas 0 de seguridad, apoyo de funciona tarse delitos de lesa humanidad, sobre la base
rios pdblicos), cuando la accion contribuya a de que en la sentencia no quedaban com
poner en peligro la vigencia de la Constitu prendidos los delitos que pudieren haber
cion Nacional, Como fundamento para apli cometido los miembros de la banda, sino
car el texto actual, tuvo en cuenta que en los unicamente el haber integrado una asocia
delitos permanentes (como la asociaci6n ill cion ilicita. Dicha conducta -afumo- de
cital la ley aplicable al momenta de comision ningdn modo se ha demostrado que pueda
es la de vigencia al momenta del cese de la encajar dentro de los "crimenes de lesa hu
conducta delictiva; en el caso, el art. 210 bis manidad" que defini6 como" ...los asesina
vigente en 1978 preveia un tipo penal mas tos, exterminacion, sometimiento a esclavi
gravoso (version 21.338): "Se impondra reclu tud, deportaci6n y otrcs actos inhumanos
sion 0 prisi6n de cinco a doce afios, si la aso cometidos contra cualquier poblacion civil 0
ciad6n dispusiere de armas de fuego 0 utili durante 1a guerra, 0 persecuciones par moti
zare uniformes 0 distintivos 0 tuviere una vos politicos, raciales 0 religiosos, en ejecu
organizaci6n de tipo militar. La pena sera de cion 0 conexion con cualquier crimen de ju
reclusion 0 prision de cinco a qulnce anos, si risdiccion del Tribunal, sean 0 no una viola
la asociacion dispusiera de armas de guerra y cion de la legisJacion intema del pais donde
tuviere una organizacion de tipo militar. Los hubieran sido perpetrados...". En su opinion,
cabecillas, jefes, organizadores 0 instructares s610 se cuenta hasta el momento con defIni
seran reprimidos de ocho a veinticinco anos ciones inseguras, y "habra de verse si acaso
de reclusion 0 prisi6n, La misma pena se Un permitan superar la aludida inseguridad las
508 WALTER F. CAfu'lOTA - PATRlCIO A. MARANlELLO
definiciones que acuna el estatuto de la Cor dio de Prats y su esposa, objeto de otro recur
te Penal Intemacional...". so), sino tan solo 1a imputaci6n par el art. 210,
C6digo Penal, hecho que no estaria compren
7. Que 1a querella fund6 sus agravios ante dido en ninguna de las definiciones de deli
esta Corte en el exceso de jurisdicci6n en que tos de lesa humanidad que transcribe, y a las
habria incurrido la camara al resolver la que califica, ademas, de "inseguras".
inaplicabilidad del art. 210 bis ala conducta
del imputado, cuando la cuesti6n no habia II. Que, estrictamente, y a partir de las pro
sido expresamente planteada por la defen pias definiciones utilizadas por el a quo co
sa, y cuestion6 por arbitraria la interpretacion rrespondia calificar a la conducta de Aranei
que el a quo realizara de dicha norma y de la bia Clavel como un deUto de lesa humanidad,
garantfa de la ley penal mas benigna. pues la agrupaci6n de la que formaba parte
8. Que tanto la cuesti6n relativa a la forma estaba destinada a perseguir a los opositores
de introduccion del planteo de la defensa, asf politicos de Pinochet, par medio de homici
como la atinente a la subsunci6n de la con dios, desaparici6n forzada de personas y tor
ducta imputada a Arancibia Clavel en el tipo mentos (sobre cuyo caracter no caben dudas)
penal previsto actualmente en e1 art. 210 bis can la aquiescencia de funcionarios estata
del C6digo Penal de la Nacion, remiten al les. En efecto, de acuerdo con el texto del Eg
examen de cuestiones de derecho procesal y tatuto de Roma que en la resoluci6n apelada
comun, ajenos ala vfa del art. 14 de la ley 48. cita solo en su art. 7, queda alcanzada toda
Por otra parte, y en cuanto al planteo de la forma posible de intervenci6n en esta clase
arbitraria interpretacion de la ley penal efec de hechos. Asi, no s610 quedan incluidas las
tuada por el a quo, cabe destacar que tal ar formas "tradicionales" de participaci6n (art.
bitrariedad no se vislumbra en la sentencia 25, inc. 3, aps. a, bye), sino que expresamen
impugnada, toda vez que la Camara de Ca te menciona el eontribuir II de algtln otro modo
sacion efectu6 un an81isis correcto de las exi en la comisi6n 0 tentativa de comisi6n del
gencias del tipo penal apiicable, y par demas crimen par un grupo de personas que tengan
fundado, con 10 que el agravio del recurren una finalidad comun" (art. 25, inc. 3, ap. d),
te, en este sentido, s610 se limita a fundar su euando dicha contribucion es efectuada "con
discrepancia con el criterio adoptado. el prop6sito de llevar a cabo la activfdad 0
prop6sito delictivo del grupo, cuando una u
9. Que si bien el agravio relativo a la impres otro entrafie la comisi6n de un crimen de la
criptibilidad de las conductas imputadas a competencia de la Corte" (ap. d, supuesto i).
Arancibia Clavel, par su calidad de crimenes
12. Que, por otro lado, si 10 que estaba en
de lesa humanidad, fue introducido por la
querella ante la Camara de Casacion y no fue discusi6n era la imprescripdbilidad de una
mantenido expllcitamente en esta instancia, asociacion ilfcita cuyo objeto era la comisi6n
de tales crfmenes, el instrumento normativo
corresponde que sea tratado por la Corte toda
vez que la prescripcion de la acci6n penal que debfa reg!r la interpretaci6n era la "Con
constituye una cuesti6n de orden publico y vencion sobre la Imprescriptibilidad de los
la omisi6n de su consideraci6n puede com Crimenes de Guerra y de los Crimenes de
prometer la responsabHidad del Estado ar Lesa Humanidad" (conf. ley 24.584 y decreta
579/2003), que adquiri6 jerarqufa constitu
gentino frente al orden jurfdico interameri
cano. Asimismo, cabe senalar que como la cional por ley 25.778.
sentencia impugnada ha tratado este tema 13. Que en este sentido no podrfa sostener
que configura una cuesti6n federal, resulta se que silos homicidios, la tortura y los tormen
inoficioso todo examen respecto de la forma tos, la desaparici6n forzada de personas, son
y oportunidad de su introducci6n y mante delitos contra la humanidad, el formar parte
nimiento en el proceso (Fallos: 306:1047). de una asociaci6n destinada a cometerlos no
10 sea, pues constituirfa un contrasentido tal
10. Que la apreciad6n de la Camara de afirmaci6n, toda vez que este Ultimo serfa un
Casaci6n relativa a que la conducta de Aran acto preparatorio punible de 105 otros.
cibia Clavel de tomar parte en la asociaci6n
ilicita que integraba "de ningtln modo se ha Asi, por ejemplo 10 estatuyen los arts. 2, y 3
demostrado que pueda encajar dentro de los inc. b de la Convenci6n para Prevenci6n y la
'crfmenes de Iesa humanidad'" no puede Sand6n del Delito de Genocidio, que incluye
compartirse. Se pretende dar sustento a tal dentro de los actos castigados la "asociaci6n
afirmaci6n en la circunstancia de que el ob para cometer genocidio".
jeto de la senteneia apelada no incluye los
delitos que pudieran haber cometido los De igual forma, se ha dicho que "Ia desapa
miembros de la banda (ni siquiera el homici rici6n fo!zada de personas constituye una
ANEXO DE
adelante esta persecuci6nl, pueden ser con magnitud y la significacion que los atane. Ello
siderados crimenes contra la humanidad, hace que no solo perrnanezcan vigentes para
porque atentan contra el derecho de gentes las sociedades nacionales sino tambien para
tal como 10 prescribe el art. 118 de la Consti la comunidad internacional misma.
tuci6n Nacional.
En este sentido se ha dicho que "Tanto los
17. Que en consecuenciael formar parte de 'crfmenes contra la humanidad' como los tra
un grupo dedicado a perpetrar estos hechos, dicionalmente denominados 'crfmenes de
independientemente del rol funcional que guerra'" son delitos contra el "'derecho de gen
se ocupe, tambien es un crimen contra la tes' que la comunidad mundial se ha compro
humanidad. metido a erradicar" (Fallos: 318:2148, voto de
18. Que definida la asociaci6n ilfcita para los jueces Nazareno y Moline O'Connor).
perpetrar hechos considerados delitos de 22. Que en raz6n de que la aprobaci6n de
lesa humanidad, tambien pasa a ser un deli la "Convenci6n sobre la Imprescriptibilidad
to contra la humanidad, resta por verificar si de los Crfmenes de Guerra y de los Crfmenes
la acci6n penal se encuentra prescripta a no. de Lesa Humanidad" y su incorporacion can
19. Que el instituto de la prescrlpcion de la jerarqufa constitucional (ley 25.778) se pro
accion penal, esta estrechamente ligado al dujo con posterioridad a la comisi6n de los
principio de legalidad, par 10 tanto no seria hechos de la causa corresponde examinar la
susceptible de aplicaci6n una ley ex post fac cuesti6n relativa a si la regia que establece la
to que alterase su operatividad, en perjuicio imprescriptibilidad de la imputacion por el
del imputado. delito de asociaci6n ilfcita se aplicarfa al sub
lite retroactivamente 0 si ello lesiona el prin
EI rechazo de la retroactividad de disposi cipio nulla poena sine lege.
clones penales posteriores al hecho, las 11a
madas leyes ex post facto, que impJiquen un 23. Que el fundamento de la imprescripti
empeoramiento de las condiciones de los bilidad de las acciones emerge ante to do de
encausados ha constituido doctrina invaria que los crfmenes contra la humanidad son
ble en 1a jurisprudencia tradicional de la Cor generalmente practicados por las mismas
te. En el caso "Miras" (Fallos: 287:76, y sus agencias de poder punitivo operando fuera
numerosas citas sobre el punto) se seftalo del control del derecho penal, es decir, huyen
expresamente que tal principia alcanza tam do al control y a la contenci6n jurfdica. Las
bien a la prescripci6n de la acci6n penal. Se desapariciones forzadas de personas en
dijo en esa ocasi6n: "el instituto de la pres nuestro pais las cometieron fuerzas de segu
cripcion cabe sin duda alguna en el concepto ridad 0 fuerzas armadas operando en funcion
de 'ley penal', desde que esta comprende no judicial; los peares crfmenes nazis los come
s610 el precepto, la sancion, la nocion del de ti6 la Gestapo (Geheiminis Staatspolizei 0
lito y la culpabilidad, sino todo el complejo policia secreta del EstadoJ; la KGB estalinista
de las disposiciones ordenadoras del regimen era un cuerpo policial. No es muy razonable
de extinci6n de la pretension punitiva". la pretension de legitimar el poder genocida
mediante un ejercicio limitado del mismo
20. Que el fundamento com1.1n del institu poder can supuesto efecto preventivo.
to de la prescripcion, independientemente
del objeto al que aluda (de la accion a de la Por ello, no puede sostenerse razonable
penal, es la inutilidad de la pena en el caso mente que sea menester garantizar la extin
concreto, en los que el transcurso del tiempo cion de la accion penal por el paso del tiempo
entre el hecho y el juicio, 0 entre la condena y en crfmenes de esta naturaleza.
su ejecuci6n, hace que la persona imputada
no sea la misma, como as! tambien que el 24. Que el caso que nos ocupa no escapa a
hecho sometido a la jurisdicci6n pierda vigen estas consideraciones ya que qued6 demos
cia vivencial conflictiva, para pasar a ser un trado que Arancibia Clavel forrnaba parte de
mero hecho historico-anecdotico. En defini una asociacion denominada DINA exterior,
tiva escapa a la vivencia de sus protagonistas que dependia directamente de la Direcci6n
y afectados. de Inteligencia Nacional del Estado chileno,
y operaba en el territorio de la RepublicaAr
21. Que la excepci6n a esta regIa, esta con gentina. Es decir, que pertenecfa a una agen
figurada para aquellos actos que constituyen cia ejecutiva que operaba al margen del con
crfmenes contra la humanidad, ya que se tra trol jurisdiccional y del control del poder pu
tan de supuestos que no han dejado de ser nitivo, no solo dentro de las fronteras del Es
vivenciados par la sociedad entera dada la tado chileno, sino tambien fuera de til.
ANEXO DE
25. Que la doctrina de la Corte senalada en 28. Que esta convenci6n solo afirma la
el precedente "Minis" (Fallos: 287:76), se imprescriptibilidad, 10 que importa el reco
mantuvo inalterada a 10 largo del tiempo y nocimiento de una norma ya vigente (ius co
continua vigente para la interpretacion del gens) en funci6n del derecho internacional
instituto de la prescripci6n de la acci6n penal publico de origen consuetudinario. De esta
para el derecho interno, pero fue modificada manera, no se fuerza la prohibicion de irre
con respecto a la normativa intemacional en troactividad de la ley penal, sino que se re
el precedente "Priebke" (Fallos: 318: 2148), en afirma un principio instalado por la costurn
el cual el gobierno itallano reqniriola extradi bre internacional, que ya tenia vigencia al
cion de Erich Priebke para su juzgarniento por tiempo de cornision de los hechos.
hechos calificables por tratados internacio
nales como "genocidio" y "crfmenes de gue 29. Que en rigor no se trata propiamente
de la vigencia retroactiva de la norma inter
rra", pero respecto de los cuales, desde la
nacional convencional, toda vez que BU ca
perspectiva del derecho interno, la accion
nicter de norma consuetudinaria de derecho
penal se encontraba prescripta. A pesar de
internacional anterior a la ratificaci6n de la
elio, esta Corte hizo lugar a la extradicion, por
convencion de 1968 era ius cogens, cuya fun
entender que, conforme la Convenci6n para d6n primordial "es proteger a los Estados de
la Prevencion y la Sancion del Delito de Ge acuerdos concluidos en contra de algunos
nocidio, no resultaban aplicables las reglas valores e intereses generales de la comuni
de la prescripcion de la accion penal previs dad internacional de Estados en su conjun
tas en el Codigo Penal. to, para asegurar el respeto de aquellas re
26. Que el Prearnbulo de la Convencion glas generales de derecho cuya inobservan
sabre Imprescriptibilidad de los Crirnenes de cia puede afectar la esencia rnisma del siste
Guerra y de los Crfmenes de Lesa Humani ma legal" (pallos: 318:2148, voto de los jueces
dad sefiala que una de las razones del esta Nazareno y Moline O'Connor).
blecimiento de la regia de la imprescriptibili
Desde esta perspectiva, asi como es posi
dad fue la "grave preocupacion en la opinion
ble afirmar que la costurnbre internacional
publica mundial" suscitada por la aplicacion
ya consideraba imprescriptibles los crfmenes
a los crfmenes de guerra y de lesa humani
contra la humanidad con anterioridad a la
dad de las normas de derecho interno relati
convenci6n, tambien esta costumbre era
vas a la prescripci6n de los delitos ordinarios, materia comtin del derecho internacional con
"pues imp ide el enjuicianliento y castigo de anterioridad a la incorporacion de la conven
las personas responsables de esos crfmenes". cion al derecho interno.
A ella se agrega el texto del art. IV, de confor
midad con el cual los Estados Partes "se com 30. Que las cl<iusulas de los tratados mo
prometen a adoptar, can arregIo a sus respec demos gozan de la presunci6n de su operati
tivos procedimientos constitucionales, las vidad, "por ser, en su mayorfa, claras y com
medidas legislativas 0 de otra indole que fue pletas para su directa aplicadon por los Esta·
ran necesarias para que la prescripci6n de la dos partes e individuos sin necesidad de una
acci6n penal 0 de la pena, establecida por ley implementaci6n directa"; y ademas, ala mO
o de otro modo, no se aplique a los crirnenes dalidad de aceptacion expresa mediante
mencionados en los arts. I y II de la presente adhesi6n 0 ratificaci6n convencional no es
Convencion y, en caso de que exista, sea abo exclusiva a los efectos de deterrninar la exis
Uda". Tales formulaciones, si bien no resultan tencia del ius cogens. En la mayorfa de los
categ6ricas con respecto a la retroactividad casos, se configura a partir de la aceptaci6n
de la convencion, indican la necesidad de un en forma tacita de una practica determina
exarnen de la cuesti6n de la prescripcion di da" (Fallos: 318:2148, voto del juez Bossert).
ferenciada, segUn se trate 0 no de un delito
de lesa humanidad. 31. Que al momento de los hechos, el Esta
do argentino ya habia contribuido a la forma
27. Que la convenci6n citada, constituye cion de la costumbre internacional a favor de
la culrninaci6n de un largo proceso que co la imprescriptibilidad de los crfmenes contra
menzo en los primeros anos de la decada la hurnanidad (conf. Fallos: 318:2148, voto del
de 1960 cuando la prescripci6n amenaza juez Bossert, considerando 88 y siguientes).
ba con convertirse en fuente de impunidad
de los crimenes practicados durante la 5e 32. Que de acuerdo con 10 expuesto yen el
gunda guerra mundial, puesto que se acer marco de esta evoluci6n del derecho interna
caban los veinte anos de la comision de esos cional de los derechos humanos, puede de
crimenes. cirse que la Convenci6n de Imprescriptibili
WALTER F. CARNOTA - PATRlClO A. MARANIELLO
dad de Crimenes de Guerra y Lesa Humani un acto del poder publico 0 de personas que
dad, ha representado unicamente la cristali actuan prevalidas de poderes que ostentan
zaci6n de principios ya vigentes para nues por su caracter ofidal. No obstante, no se ago
tro Estado Nacional como parte de la Comu tan alIilas situaciones en las cuales un Esta
nidad Internacional. do esta obligado a prevenir, investigar y san
donar las violaciones a los derechos huma
33. Que en consecuencia los hechos por los nos, ni los supuestos en que su responsabi
cuales se conden6 a Arancibia Clavel, ya eran lidad puede verse comprometida por efecto
imprescriptibles para el derecho internacio de una lesion a esos derechos. En efecto, un
nal al momento de cometerse, can 10 cual no hecho ilicito violatorio de los derechos hu
se da una aplicaci6n retroactiva de la conven manos que inicialmente no resulte imputa
cion, sino que esta ya era la regia por costum ble directamente a un Estado, por ejemplo,
bre internacional vigente desde la decada del por ser obra de un particular 0 por no haber
'60, a la cual adherfa el Estado argentino. se identificado al autor de la trasgresion,
puede acarrear la responsabilidad interna
34. Que comprendido entonces que para
clonal del Estado, no por ese hecho en sf
la epoca en que fueron ejecutados los hechos
mismo, sino por falta de la debida diligencia
investigados eran considerados crimenes
para prevenir la violacion 0 para tratarla en
contra la humanidad por el derecho interna
los terminos requaddos por la Convenci6n"
cional de los derechos humanos vinculante
(CIDH, caso "Velazquez Rodriguez", senten
para el Estado argentino, de ello se deriva
cia del 29 de julio de 1988, considerando 172,
como 16gica consecuencia la inexorabilidad
serie C W 4).
de su juzgamiento y su consiguiente impres
criptibilidad, comofuera expresado en el pre A partir de dicho fall a qued6 claramente
cedente publicado en FalIos: 318: 2148. establecido el deber del Estado de estructu
far el aparato gubernamental, en todas sus
35. Que eate criteria ha side sostenido par estructuras del ejercicio del poder publico, de
la Corte Interamericana de Derechos Huma tal manera que sus instituciones sean capa
nos, al manifestar "Esta Corte considera que ces de asegurar la vigencia de los derechos
son inadrnisihles las disposiciones de amnis humanos, 10 cual incluye el deber de prevenir,
Ha, las disposiciones de prescripcion y el es investigar y sandonar toda violaci6n de los
tablecimiento de excluyentes de responsa derechos reconocidos por la convenci6n. Des
bilidad que pretendan impedir la investiga de este punto de vista, la aplicadon de las dis
cion y sanci6n de los responsables de las vio
posiciones de derecho interno sobre prescrip
laciones graves de los derechos humanos ta cion constituye una violaci6n del deber del
les como la tortura, las ejecuciones sumarias, Estado de perseguir y sancionar, y consecuen
extralegales 0 arbitrarias y las desapariciones temente, compromete gU responsabilidad
forzadas, todas elJas prohibidas por contra intemadonal (conf. CIDH, caso "Barrios Altos",
venir derechos inderogables reconocidos par sentencia del 14 de marzo de 2001, conside
el Derecho Internacional de los Derechos rando 41, serie C W 75; caso "Trujillo Oroza vs.
Humanos...las mencionadas leyes carecen Bolivia" Reparadones, sentencia del 27 de
de efectos jurfdicos y no pueden seguir repre febrero de 2002, considerando 106, serie C N°
sentando un obstaculo para la investigacion 92; caso "Benavides Cevallos" - cumplirnien
de los hechos que constituyen este caso ni to de sentencia, resolud6n del 9 de septiem
para la identificaci6n y el castigo de los res
bre de 2003, considerandos 6 y 7).
ponsables, ni puedan tener igual 0 similar
impacto respecto de otros casos de violaci6n 37. Que en virtud de las consideraciones
de los derechos consagrados en la Conven realizadas corresponde declarar que el hecho
cion Americana acontecidos en el Peru ... " que diera lugar a la condena de Arancibia
(conf. CIDH, caso "Barrios Altos", sentencia Clavel por el delito de asociaci6n ilfcita, revis
del 14 de marzo de 2001, serie C N° 75-LA te 1a calidad de crimen contra la humanidad
LEY, 2001-D, 558-). y, por 10 tanto, resulta imprescriptible.
36. Que en virtud del precedente mencio 38. Que, en tales condiciones, a pesar de
nado, tomando en cuenta que el Estado ar haber transcurrido el plazo previsto por el art.
gentino ha asumido frente al orden jurfdico 62 inc. 2 en fund6n del art. 210 del C6digo
interamericano no s610 un deber de respeto Penal corresponde declanlf que la accion
a los derechos humanos, sino tambien un penal no se ha extinguido respecto de Enri
deber de garantia: "en principio, es imputa que Lautaro Arancibia Clavel, por cuanto las
ble al Estado toda violaci6n a los derechos reglas de prescripcion de la acci6n penal pre
reconocidos por la Convend6n, cumplida por vistas en el ordenamiento jurfdico interne
ANEXO DE ]URISPRUDENCIA 513
quedan desplazadas por el derecho intema origen a fin de que por quien corresponda, se
cional consuetudinario y por la "Convenci6n dicte nuevo pronunciamiento con arreglo al
sobre la Imprescriptibilidad de los Crimenes presente. - Enrique S. Petracchi (segun su
de Guerra y de los Crimenes de Lesa Huma voto). - Augusto C. Belluscio (en disidencia).
nidad" (leyes 24.584 y 25.778). Carlos S. Payt (en disidencia). - Antonio Boggia
no (seglin su voto). - Adolfo R. Vazquez (en
Por ello, oido el senor Procurador General, disidencia). - Juan C. Maqueda (segun su
se hace lugar ala queja, se declara proceden voto). - E.RaUl Zaffaroni. - Elena l. Highton
te el recurso extraordinario y se deja sin efec de Nolasco.
to la sentencia apelada. Agreguese la queja
al principal. Vuelvan los autos al tribunal de Omissis...
7. SIMON, JULIO
ACCION PENAL
Amnistfa - Camara de Casaci6n Penal- Casaci6n - Constituci6n Nacional- Constitucio
nalidad - Convenci6n Americana sobre Derechos Humanos - Corte Interamericana de
Derechos Humanos - Corte Suprema de Justicia de la Naci6n - Cuesti6n federal- Cul
pabilidad - Defensa enjuicio - Delitos de lesahumanidad - Derecho intemacional publico
Derecho penal intemacional- Derechos Humanos - Doctrina de la Corte Suprema
Excepci6n de falta de legitimaci6n - Facultades del Poder Legislativo - Fuero penal- Fuerzas
armadas - Fuerzas armadas y de seguridad -Ley de obediencia debida - Ley de punto final.
do por crfmenes de lesa humanidad, der Judicial, en clara violaci6n al art. 116
toda vez que la inaplicabilidad de las de la Constituci6n Nacional [del voto del
normas de derecho interno de pre scrip doctor Maqueda).
ci6n de los delitos de lesa humanidad
tiene base en el derecho internacional 15. La ley de punto final -ley 23.492 (Adla,
ante el eual el derecho interno es s610 un XLVII-A, 192)- debe ser considerada
hecho (del voto del doctor Boggiano). una ley de amnistfa encubierta, no s610
porque el fin invocado por el Poder Eje
12. EI desarrollo progresivo del dereeho in cutivo Nacional para sancionarla fue la
ternacional de los derechos humanos "consolidaci6n de la paz social y reconci
impone en la etapa actual del acelerado Haci6n nacional", sino tambil~n porque
despertar de la conciencia jurfdica de los el ambito de aplicaci6n de la referida
Estados de investigar los hechos que norma se limit6 a hedios del pasado,
generaron las violaciones a aquellos, quedando vedada su aplicaci6n a casos
identificar a sus responsables, sancio futuros (del voto del doctor Maqueda).
narlos y adoptar las disposiciones de
derecho interne que sean necesarias 16. Las leyes 23.492 y 23.521 (Adla, XLVII-A,
para asegurar el cumplimiento de esta 192; XLVII-B, 1548), conocidas como le
obligaci6n -en el caso, se declar6 la yes de punto final y obediencia debida
inaplicabilidad de las leyes 23.492 y 23.521 respectivamente, desconoce todo rol a
denominadas respectivamente "de pun- las vfctimas del terrorismo de Estado y a
to final" y "de obediencia debida"- (Adla, sus familiares de acudir a los tribunales
XLVII-A. 192; XLVII-B, 1548), a fin de evi a solicitar el esclarecimiento y sanci6n
tar la impunidad y garantizar ellibre y penal de los responsables, a pesar de ser
pIeno ejercicio de los derechos de las estos afectados directos (del voto del
personas sujetas a su jurisdicci6n (del doctor Maqueda).
voto del doctor Boggiano).
17. Resulta valida la ley 25.779 (Adla, LXIII
13. Los delitos contra el derecho intemacio E, 3843) que declar6 la nulidad de las
nal, contra la humanidad y el derecho leyes de punto final y obediencia debi
de gentes pueden ser juzgados aun fue da, pues sin perjuicio de que el Poder
ra del pais en el que se hubiesen come Judicial es el organa facultado para de
tido de acuerdo a la teorfa de la jurisdic clarar la eventual inconstitucionalidad
cion universal-en el caso, se declaro la de las leyes impugnadas, ella no obsta a
inaplicabilidad de las leyes 23.492 Y que el Poder Legislativo pueda dar cuen
23.521 denominadas respectivamente ta del grado de adecuacion constitucio
"de punto final" y "de obediencia debi nal de su accionar. ya que el art. 75 inc.
da" (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548)-, 22 de la Constituci6n Nacional obliga a
toda vez que los mismos violan una nor todos los poderes del Estado en BU am
rna de "ius cogens" y en modo sistemati bitq de competencias a hacer posible la
co lesionan el derecho internacional (del plena vigencia de los derechos y garan
voto del doctor Boggiano). das constitucionales (del voto del doc
tor Maqueda).
14. Cabe declarar la inconstitucionalidad
de la ley 23.521 [Adla, XLVII-B. 1548), co 18. El delito de privaci6n ilegftima de la liber
nocida como ley de obediencia debida, tad previsto en los arts. 141, 142 Y 144 bis
en cuanto establece que quienes a la del C6d. Penal contiene una descripci6n
fecha de la comision del hecho ilfcito 10 suficientemente amplia como para in
hubieran revestido la calidad de oficia cluir aquellos supuestos especfficos deno
les, suboficiales 0 personal de tropa de minados "desaparici6n forzada de perso
las Fuerzas Armadas, de Seguridad, nas" (del voto del doctor Maqueda).
Policiales 0 Penitencarias, no son puni
bles por los delitos establecidos en el art. 19. La desaparici6n forzada de personas no
10 de la ley 23.049 (Adla, XllV-A, 8) par s610 configura un crimen de lesa huma
entender que habfan obrado en virtud nidad para la ley internacional, sino que
de obediencia debida, toda vez que la dicha conducta se encuentra tambien
presuncion exculpatoria "iure et de iure" tipificada en el delito de privaci6n ilegf
consagrada en la norma impugnada tima de la libertad establecido en los
importa la invasi6n por parte del Poder arts. 141, 142 Y 144 bis del C6d. Penal, 10
Legislativo de funciones propias del Po cual implica preservar el plincipio de le
WALTER F. CARNOTA PATRICIO A. MA.RANIELLO
galidad cuyo fin es que cualquiera que Convenci6n Americana sobre Derechos
vaya a cometer un acto ilegal este adver Humanos, y del Pacto Internacional de
tido con anterioridad por la norma que Derechos Civiles y Politicos (del voto del
esa conducta constituye delito y que 8U doctor Maqueda).
realizaci6n conlleva una pena (del voto
del doctor Maqueda). 25. Las leyes 23.492 de "punto final" y 23.521
de "obediencia debida" (Adla, XLVII-A,
20. La imprescriptibilidad de los crfmenes 192; XI"VII-B, 1548) son inconstituciona
de lesa hwnanidad se vincula con la obli les en cuanto violan normas de derecho
gaci6n de los Estados nacionales de internacional pIiblico y han perdido todo
adoptar las medidas tendientes ala per efecto en funci6n de la inexequihilidad
secucion de este tipo de delitos con el con dispuesta por la ley 25.779 (Adla. LXlII-
siguiente deber de no imponer restriccio E. 3843), por 10 que debe cancelarse cual
nes, de fundamento legislativo, sobre la quier efecto directo de ellas 0 de los ac
punidon de los responsables de tales he tos en ellas fundados, que constituya un
chos (del voto del doctor Maqueda). obstaculo para el juzgamiento de los cri
menes de lesa humanidad cometidos en
21. Los prindpios que en el ambito nacional el territorio de la Nacion Argentina (del
se utilizan para justificar el instituto de voto del doctor ZaffaroniJ.
la prescripcion no resultan aplicables a
los delitos de lesa humanidad. pues la 26. El Congreso de la Nadon no ha excedido
imprescriptibilidad de estos delitos el marco de sus atribudones legislativas
aberrantes opera como una clausula de al establecer la inexequibilidad de las le
seguridad tendiente a evitar que los res yes 23.492 y 23.521 mediante la ley 25.779
tantes mecanismos adoptados por el (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548; LXlII-
derecho internacional se vean burlados E, 3843), pues se ha limitado a sandonar
mediante el mero transcurso del tiempo una ley cuyos efectos se imponen por
(del voto del doctor Maqueda). mandato internacional. la cual pone en
juego la esencia misma de la Constitud6n
22. La ley 25.779 (Adla, LXIII-E. 3843) al Nacional y la dignidad de la Nadon Ar
conferir jerarqufa constitucional ala Con gentina (del voto del doctor Zaffaroni).
vendon sobre la Imprescriptibilidad de
los Crimenes de Guerra y de los Crime 27. La sancion de la ley 25.779 en cuanto
nes de Lesa Hwnanidad ha sumado al dispone la inexequibilidad de las Jeyes
deber de punicion que corresponde a los 23.492 de "punto final" y 23.521 de "obe
tribunales, la presencia de una norma diencia debida" (Adla. LXIII-E, 3843;
positiva de derecho internacional que XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548), elimina
consagra la imposibilidad de considerar toda duda respecto de la canceladon de
extinguida la accion penal Por prescrip los efectos de las mismas y permite la
cion respecto de los delitos de lesa hu unidad de criterio en tOdD el territorio y
manidad (del voto del doctor Maqueda). en todas las competencias, resolviendo
dificultades que podria generar las dife
23. El sistema internacional de proteccion rencias de opiniones en el sistema de
de los derechos humanos imp ide a los control difuso de constitucionalidad que
Estados disponer medidas que exclu nos rige (del voto del doctor ZaffaroniJ.
yan la persecucion penal tendiente a in
vestigar la presunta comision de crime 28. Los objetivos del Preambulo de la Cons
nes de lesa humanidad y el eventual titucion Nacional sedan negados en la
castigo de los responsables de dichos medida en que se interpretase cualquie
crimenes (del voto del doctor Maqueda). ra de sus normas obligando a los jueces
a admitir 0 legitirnar una pretendida in
24. La sandon y vigencia de las leyes 23.492 capaddad de la Nadon Argentina para
y 23.521 (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, el ejercicio de su soberanfa -en el caso,
1548) en tanto impedfan llevar adelan respecto de la validez constitucional de
te las investigaciones necesarias para las leyes 23.492 de "punto final" y 23.521
identificar a los autores y participes de de "obediencia debida" (Adla, XLVII-A,
graves delitos perpetrados durante el 192; XLVII-B, 1548)-, can la consecuen
Iiltimo gobierno de facto, y aplicarles las cia de que cualquier otro pais pueda ejer
sanciones penales correspondientes, cerla ante su omision. en razon de violar
resultan claramenteviolatorias de la el mandato internacional de juzgar los
ANEXO DE
de las leyes 23.492 y 23.521 (Adla, XLVII potestad que no tiene ningUn poder cons
A, 192; XLVII-B, 1548)-, en tanto no im tituido de la Republica, correspondiendo
plica cambio alguno en el marco de al Poder Judicial privarlas de efecto en for
ilicitud que el autor pudo tener en cuen ma retroactiva a traves del control de
ta al momento de realizar las conductas constitucionalidad en un caso concreto
que se investigan (del voto de la doctora (del voto en disidencia del doctor Fayt).
Argibay).
41. No puede legitimarse la ley 25.779 (Adla,
37. Aquellas personas a las cuales se les atri LXIII-E, 3843), en cuanto dispuso la anu
buye la comision de un delito no poseen lacion de las leyes 23.492 de "punto fi
un derecho a liberarse de la persecucion nal" y 23.521 de "obediencia debida"
penal por el transcurso del tiempo -en (Adla, XLVII-A, 192; XLVII-B, 1548), con
el caso, se declarola inconstitucionalidad la invocacion del antecedente de la anu
de las leyes 23.492 y 23.521 (Adla, XLVII laci6n dispuesta por la ley 23.040 res pec
A, 192; XLVII-B, 1548)-, porque la pres to de la ley 22.924 -conocida como de
cripcion de la accion penal no es una ex "paclficacion nacional"- (Adia, XLIV-A,
pectativa con la que pueda contar, al 3; XLlIl-D, 3831), dictada par el Gobier
momento del hecho, el autor de un deli no de facto durante el Proceso de Reor
to (del voto de la doctora Argibay). ganizacion Nacional, ya que esta Ultima
norma configuro un evidente abuso de
38. En el caso de crfmenes contra la humani poder frente a las garantfas y derechos
dad, el Estado argentino ha declinado la esenciales de los individuos, 0 bien un
exclusividad del interes en la persecuci6n palmario exceso en el uso de las faculta
penal para constituirse en el representan des de los poderes publicos que se des
te del interes de la comunidad mundial, el empefiaron en sustituci6n de las autori
cual esta misma ha declarado inextingui dades legftimas (del voto en disidencia
ble (del voto de la doctora Argibay). del doctor Fayt).
39. La decision que rechaza la excepcion de 42. Tanto la aplicacion retroactiva de la "Con
falta de accion y acepta el rol de parte vencion sobre Imprescriptibilidad de los
querellante no constituye sentencia Crfmenes de Guerra y de los Crfmemes
delinitiva a los fines del recurso extraordi de Lesa Humanidad" -arts. I y IV
nario -art. 14, ley 48 (Adla, 1852-1880, como la de la "Convencion Interame
364)-, pues no pone termino al pleito ill ricana sobre Desaparici6n Forzada de
impide su continuaci6n, sin que quepa Personas" -en virtud del art. 15, ap.
apartarse de tal principio a menos que se segundo, del Pacto Internacional de
verifique un agravio de insusceptible re Derechos Civiles y Politicos-, resultan
paraci6n ulterior, 10 que no se verifica cuan inaplicables en el derecho argentino, de
do el impulso procesal ests. a cargo de otros conformidad con 10 dispuesto en el art.
querellantes y del representante del Mi 27 de la Constitucion Nacional, en cuan
illsterio PUblico Fiscal, al poner de mani to establece que los tratados deben ajus
fiesto que -de momento- cualquier tarse y guardar conformidad con los prin
decision al respecto seria indiferente para cipios de derecho publico establecidos
alterar la situacion del imputado (del voto en la Constitucion (del voto en disiden
en disidencia del doctor Fayt). cia del doctor Fayt) .
en el expediente se desprendfa que cuando de Buenos Aires. Poblete y Hlaczik eran ad
los menores que permanecieron a nacieron herentes al grupo polftico 'Cristianos para la
en cautiverio en "El Olimpo" fueron efectiva Liberaci6n'. Los secuestros de ambas perso
mente entregados a sus familiares, posterior nas se realizaron con el objeto de conducirlas
mente sus padres recuperaron au libertad, en al centro clandestino de detenci6n denomi
tanto que en los casas en los cuales los niiios nado 'Olimpo' que se encontraba ubicado en
no fueron devueltos a sus abuelos (como el la calle Ramon Falcon, entre Lacarra y Olive
del matrimonio Poblete y el caso de Lucia ra, de esta ciudad; con pleno conocimiento
Tartaglia) sus padres permanecian min como de que allf sedan sometidos a torturas y veja
detenidos desaparecidos (fs. 160711614). menes y que, luego, en estado de total inde
fensi6n, su destino probable seria la elimina
3°) Que, en razon de ello, el juez de primera ci6n ffsica (muerte), a manos de integrantes
instancia considero que existian elementos de las fuerzas de seguridad que formaban
de prueba suficientes para recibirles decla parte del sistema clandestino de represi6n.
racion indagatoria a Julio Hector Sim6n y a Ya en el centro 'Olimpo' Jose Poblete y Ger
Juan Antonio Del Cerro por los hechos ilfcitos trudis Hlaczik fueron torturados par Julio
sufridos por Jose Liborio Poblete y Gertrudis Hector Sim6n, entre otros, e interrogados
Marta Hlaczik; de modo que, con el objeto de acerca de otros integrantes de la agrupaci6n
cumplir can dichos actos procesales, declar6 polftica a la que pertenecfan. Entre los meto
la invalidez de los arts. lOde la ley 23.492 y L dos de tortura utilizados contra ambos se
3 Y 4 de la ley 23.521 por ser incompatibles encontraba la 'picana electrica', la aplicaci6n
con la Convenci6n Americana sobre Dere de golpes con elementos contundentes como
chos Humanos (arts. L 2, 8 Y 25), con la De palos 0 gomas. Asimismo, Julio Sim6n, junto
claraci6n Americana de Derechos Humanos a otros integrantes de las fuerzas de seguri
(art. XVIII), con el Pacto Internacional de dad, mantuvieron privados de su libertad a
Derechos Civiles y Politicos (arts. 2 y 9) Y con Gertrudis Hlaczik y a Jose Poblete sin dar in
el objeto y fin de la Convenci6n contra la Tor tervencion a la autoridad judicial. Durante el
tura y otros tratos 0 Penas Crueles, Inhuma tiempo que duro BU cautiverio en 'Olimpo'
nos 0 Degradantes (art. 18 de la Convenci6n Hlaczik y Poblete fueron sometidos a veja
de Viena sobre el Derecho de los Tratados); y, menes y malos tratos; por ejemplo, se les apli
a su vez, con apoyo en el art. 29 de la Consti caban golpes, y a Gertrudis Hlaczik la arras
tucion Nacional declaro la inconstitucionali traron tomada de los pelos y desnuda, y a Jose
dad y la nulidad insanable del art. lOde la ley Poblete, a quien Ie decfan 'cortito', 10 levanta
23.492 y de los arts. 1, 3 Y 4 de la ley 23.521 ban y 10 soltaban desde 10 alto sabiendo que
(pronunciamiento de fecha 6 de marzo de la falta de miembros inferiores Ie impedirfa
2001 que luce a fs. 1798/1892). evitar que se golpeara contra el suelo. Todo
4°) Que tras recibirle declaraci6n indaga ello era realizado por el grupo de tareas que
toria a Julio Hector Simon (fs. 1967/1969), se integraba Simon, con la participacion activa
diet6 el proeesarniento eon prision preventi de este, qulen daba 6rdenes, custodiaba a los
va del nombrado sobre la base de las sigulen detenidos, y permanecfa en el centro de de
tes cireunstancias de hecho: "en BU calidad tendon en forma estable. Esta situaci6n se
de miembro de la Policia Federal Argentina e mantuvo hasta el mes de enero de 1979 cuan
integrante de un grupo de tareas que depen do Poblete v Hlaczik fueron sacados del cen
dfa del Primer Cuerpo de Ejercito Argentino tro 'OHmpo' y presumiblemente eliminados
y que formaba parte del sistema clandestino ffsicamente por personas hasta el momenta
de represi6n [1976-1983), secuestr6, junto a no identificadas" (fs. 2678/2735).
otros funcionarios de las fuerzas de seguri Estos hechos fueron calificados como cri
dad fuertemente armados, a Jose Liborio menes contra la humanidad consistentes en
Poblete, quien era lisiado de ambas piernas la privaci6n ilegal de la libertad, doblemente
y se movilizaba en silla de ruedas, hecho ocu agravada, por mediar violencia y amenazas y
rrido el dfa 27 de noviembre de 1978, en ho por haber durado mas de un mes, reiterada
ras de la tarde y en la zona del barrio 'Once' de en dos oportunidades en concurso real, la
esta Ciudad...que en horas de la noche, que, a su vez, concurria materialmente con
to a un grupo de personal de seguridad tormentos agravados por haber sido cometi
temente armado, secuestr6 a la esposa de dos en perjuicio de perseguidos politicos, en
Poblete, Gertudris Marta Hlaczik (que se en dos oportunidades en concurso real entre sf
contraba con la hija de ambos, Claudia Victo (arts. ll8 de la Constituci6n Nacional; 55, 144
ria), quien fue capturada en su domicilio, situ bis, inc. 1° YUltimo parrafo -ley 14.616- en
entre las calles 41 y 42 de Guernica, Provincia funci6n del art. 142, incs. 1° y 5° ~ley 21.338-,
ANEXO DE
144 ter, parrafos primero y segundo -ley que el beneficio reconocido en el art. 1°. Afir
14.616- del C6digo Penal; 306 y 312 del C6 rna, que la constitucionalidad de las Ieyes
digo Procesal Penal de la Naci6n). 23.492 y 23.521 no es un tern a justiciable,
pues al Poder Judicial no Ie es dado, en los
50) Que, a su turno, la Sala II de la Camara terminos de los arts. 75, incs. 12 y 20 de la
Nacional de Apelaciones en 10 Criminal y Constituci6n Nacional, juzgar sobre la opor
Correccional Federal de esta Capital Federal, tunidad, merito 0 conveniencia de las deci
can fecha 9 de noviembre de 2001, rechaz6la siones adoptadas en Ia zona de reserva de los
excepci6n de falta de acci6n planteada por la demas poderes del Estado. Que tales Ieyes
defensa de Julio Hector Sim6n, y confirm6 la de amnistfa par el alto prop6sito que perse
decisi6n del juez de grado en cuanto habfa gufan de lograr la concordancia social y polf
declarado invaIidos e inconstitucionales los tica, no son susceptibles de ser declaradas
arts. lade la ley 23.492 -de punto final- y inconstitucionales.
1 ,30 Y 4° de la ley 23.521 -de obediencia
0
debida- y habfa citado a prestar declaraci6n Tambien invoca la lesion a las garantfas de
indagatoria a Julio Hector Sim6n (expedien la ley penal mas benigna, del nullum crimen
te 17.889); yen la misma fecha en el expedien nulla poena sine lege, as! como de la prohibi
te 17.768 homolog6 el pronunciamiento del cion de aplicar la ley ex post facto. Sostiene
juez de primera instancia que habia decreta que se aplico retroactivamente una norma de
do el procesamiento con prision preventiva naturaleza penal, la Convencion Interameri
de Julio Hector Sim6n, por crimenes contra la cana sobre Desaparicion Forzada de Personas
humanidad, consistentes en privacion ilegal -aprobada par Ia ley 24.556 y, en cuanto a su
de la libertad, doblemente agravada por jerarqufa constitucional, por la ley 24.820
mediar violencia y amenazas y por haber con la consecuencia de que elimina los bene
durado mas de un mes, reiterada en dos ficios de la prescripcion de la acci6n y de la
oportunidades en concurso real, que, a su vez, pena. Agrega que no se puede restar signifi
concurre materialmente con tormentos agra caci6n a Ia validez inalterable de las garan
vados por haber sido cometidos en perjuicio tfas consagradas en el art. 18 de la Constitu
de perseguidos politicos, en dos oportunida ci6n Nacional, en aras de los principios gene
des en concurso real entre sf (art. 118 de la rales reconocidos par la comunidad interna
Constituci6n Nacional; arts. 2, 55 Y 144 bis, cional (art. 4 de la ley 23.313).
inc. lay ultimo parrafo -texto ley
14.616- en funci6n del art. 142, incs. 10 y 50 7°) Que, en primer lugar, cabe puntualizar
-texto segUn ley 20.642-, 144 tercero, pa que las resoluciones recurridas en tanto im
rrafos primero y segundo -texto segUn ley portan la restricci6n de la libertad del impu
14.616- del C6digo Penal; y arts. 306 y 312 tado son equiparables a sentencia definiti
del C6digo Procesal Penal de la Naci6n). va, segUn la doctrina establecida por los pre
cedentes de Fallos: 310:2246; 312:1351;
Contra ambas decisiones el procesado de 314:451, entre otros.
dujo el recurso extraordinario federal, que fue
declarado inadmisible con el argumento de 8°) Que en 10 que atafie al cumplimiento
que la presentaci6n carecia de la fundamen del requisito propio de tribunal superior con
tacion aut6noma exigida por el art. 15 de la templado porel art. 14 de laley48, correspon
48; tal decision dio lugar a la presente queja. de hacer las siguientes pretisiones:
nia s/excarcelacion --causa N° lO7.572-", del esta via de impugnacion mediante una con
3 de mayo de 2005, en la que se fijola regia par ducta que no puede jugar en contra del ejer
la cual siempre que en el ambito de la justicia cicio del derecho de defensa del imputado,
penal nacional, conforme al ordenamiento ya que en definitiva su proceder se ajusto a
procesal vigente, se invoquen agravios de las reglas establecidas y aceptadas por la
naturaleza federal que habiliten la competen doctrina imperante.
cia de esta Corte par via extraardinaria, estos
deben ser tratados previamente por la Cama Las especiales circunstancias resefiadas
ra Nacional de Casacion Penal, en su caracter toman de estricta aplicacion la pauta juris
de tribunal intermedio, constituyendo de esta prudencial fijada en Fallos: 308:552 "Tellez",
manera a dicho organa en tribunal superior de segun la cual la autaridad institucional del
la causa para la justicia nacional en materia nuevo precedente debe comenzar a regir
penal, a los efectos del art. 14 de la ley 48. para el futuro, de modo que corresponde exa
minar los agravios que, como de naturaleza
En ese caso, ademas, se subrayo que la federal, invoca el recurrente.
determinacion del tribunal superior de la
causa en el ambito de la justicia penal nacio En esta inteligencia, ademas, esta Corte ha
nal no habia sido precedida de una jurispru considerado arbitrario el pronunciamiento
dencia uniforme, razon por la cual se estable fundado en el viraje jurisprudencial opera
cio que la aplicacion en el tiempo del nuevo do a partir de un nuevo precedente, sobre la
criterio fijado correspondia a las apelaciones base de que se desvirtl1a la necesidad de que
federales dirigidas contra sentencias notifi ellitigante conozca de antemano las reglas a
cadas con posterioridad a ese fallo (doctrina las que debe atenerse al momenta de inten
de Fallos: 308:552 "Tellez"). tar el acceso a la instancia revisora, 10 cual
genera una situacion concretamente concul
Sin embargo, con el objeto de dar cabal
catoria del derecho constitucional de defen
cumplimiento con la nueva doctrina fijada,
sa (Fallos: 320:1393).
mas sin que este modo de pro ceder vulnere
los derechos del recurrente, se dispuso remi 10) Que, por Ultimo, cabe sefialar que no se
tir nuevamente las actuaciones a la instancia observa apartamiento de 10 aqui dispuesto
de origen para que la defensa -a quien ya se con el criterio aplicado par este Tribunal en
Ie habia garantizado el derecho al recurso en los autos "Recurso de hecho deducido por el
la instancia de apelacion- pudiese introdu defensor oficial de Juan Antonio Del Cerro
cir par las vias que se calificaron como aptas en la causa 'Simon, Julio y Del Cerro, Juan
por ante el tribunal de casacion sus derechos Antonio s/sustraccion de menores de 10
y agravios federales involucrados. afios -causa n° 8686/2000-''', con fecha 30
9°) Que esta solucion no puede aplicarse al de septiembre de 2003 (Fallos: 326:3988), en
cuanto devolvio los autos al tribunal de ori
caso en funcion de las consecuencias a que
gen para que se sustancie el recurso de in
dan lugar las vias utilizadas par el recurrente.
constitucionalidad (art. 474 de Codigo Pro
En efecto, cabe recordar que el imputado cesal Penal de la Nacion), pues 10 decisivo es
impugno simultaneamente la sentencia ape que en ese caso esta Corte estaba habilitada
lada por ante la Camara Nacional de Casa para abrir la instancia revisora de la Camara
cion Penal mediante los recurs os de incons Nacional de Casacion Penal mientras que en
titucionalidad y de casacion, y por ante esta el sub lite se carece de dicha atribucion en los
Corte con un recurso extraordinario federal; terminos sefialados, ocasionando por ende a
que frente al rechazo de la totalidad de las este procesado un agravio substancial a sus
apelaciones, el imputado dedujo sendas garantias constitucionales si no se procedie
quejas ante la Camara Nacional de Casacion se del modo indicado; maxime, cuando no
Penal y ante este Tribunal; que la camara de puede soslayarse la magnitud del tiempo
casacion desestimo la presentacion directa transcurrido y la restriccion de libertad que
con fundamento -precisamente- en la soporta el recurrente con motivo de la deci
doctrina derivada de los precedentes "Rizzo" sion de la que se agravia.
y "Panceira"; y que de acuerdo ala certifica
cion agregada a fs. 256 de esta queja(S.1767. En este sentido, no debe pasarse por alto
XXXVIII) el imputado no interpuso recurso que uno de los contenidos esenciales de la
garantia constitucional de la defensa en jui
extraordinario contra dicha decision.
cio es el derecho de todo imputado a obte
10 expuesto revela la imposibilidad juridi ner un pronunciamiento que, definiendo su
ca de reeditar la instancia casatoria, pues el posicion frente a la ley y la sociedad, ponga
recurrente agoto y consintio la denegacion de termino del modo mas breve, a la situacion
ANEXO DE
sancionar las violaciones graves a los dere inferir, sin mas ni mas, si erasuficiente el mero
chos humanos. "esclarecimiento" de los hechos, en el senti
do de los llamados "j uicios de la verdad", 0 si
20) Que en el caso particular del Estado los deberes (iY las facultades!l del Estado ar·
argentino, las leyes de punto final, obe gentino en esta direcci6n tambien suponfan
diencia debida y los subsiguientes indul privar a las Jeyes y el decreto en cuesti6n de
tos fueron examinados por la Comisi6n In todos sus efectos, ya que tal conclusion sig
teramericana de Derechos Humanos en el nificaba producir una fuerte restricci6n de la
informe 28/92 (3). En esa oportunidad, la cosa juzgada y del principio de legalidad, que
Comisi6n sostuvo que el hecho de que los impide prolongar retroactivamente la pres
juicios criminales por violaciones de los dere cripci6n de la accion penal, ya cumpUda en
chos humanos-desapariciones, ejecucio muchos casos.
nes sumarias, torturas, secuestros- cometi
dos por miembros de las Fuerzas Armadas 23) Que tales dudas con respecto al alcan
hayan sido cancelados, impedidos 0 dificul ce concreto del deber del Estado argentino
tados por las leyes 23.492 (de punto final), con relacion a las leyes de punto final y obe
23.521 (de obediencia debida) y por el decre diencia debida han quedado esclarecidas a
to 1002/89, resulta violatorio de los derechos partir de la decisi6n de la Corte Interameri
garantizados por la Convenci6n, y entendi6 cana en el caso "Barrios Altos" (6). En efecto,
que tales disposiciones son incompatibles en dicha sentencia, la Corte Interamericana
con el art. 18 (Derecho de Justicia) de la De hizo lugar a una demanda contra el Peru, a
claraci6n Americana de los Derechos y Debe raiz de un episodio ocurrido en Lima, en el
res del Hombre y los arts. 1, 8 Y 25 de la Con vecindario de "Barrios Altos", el3 de noviem
venci6n Americana sobre Derechos Huma bre de 1991. Seglin se desprende del relato
nos. Asimismo, recomend6 al gobierno ar de los hechos, esa noche, durante una fiesta
gentino "la adopcion de medidas necesarias para recaudar fondos, Ilegaron dos vehicu
para esclarecer los hechos e individualizar a los con sirenas policiales. Sus ocupantes lIe
los responsables de las violaciones de dere· vaban pasamontaiias y obJigaron a los asis
chos humanos ocurridas durante la pas ada tentes a arrojarse al suelo, y una vez allf, les
dictadura militar" (4). dispararon con ametralladoras y mataron a
quince personas. Los autores del hecho fue
21} Que ya a partir de Ese momenta habfa ron identificados como miembros de inteli
quedado establecido que para la Comisi6n gencia militar del ejercito peruano, que ac
Interamericana de Derechos Humanos, la tuaban en un "escuadr6n de eliminaci6n" con
circunstancia de que los actos en cuesti6n su propio programa antisubversivo y que
hubieran sido dictados por organos democni· habrfa obrado en represalia contra supues
ticos fundados en la urgente necesidad de tos integrantes de la agrupaci6n "Sendero
reconciliaci6n nacional y de la consolidaci6n Luminoso". Aunque el hecho ocurri6 en 1991,
del regimen democnitico (tal habfa sido la s610 en 1995 una fiscal intent6 sin exito hacer
alegaci6n del gobierno argentino) (5) era comparecer a los militares imputados a fin de
pnicticamente irrelevante a los fines de la que prestaran declaraci6n. Poco despues,
determinaci6n de la lesion de los derechos a una jueza asumi6 fa investigaci6n y ordeno
que se refieren los arts. 8.1 y 25.1 de la CADH. la citaci6n. Sin embargo, la justicia militar dis·
puso que los militares no declararan. De este
22) Que, sin embargo, restaba alin por de modo, se planteo un conflicto de competen
terminar los alcances concretos de la reco· cia ante la Corte peruana, y antes de que esta
mendaci6n de la Comisi6n en el Informe ci resolviera, el Congreso sancion6 una ley de
tado, en particular, con respecto a cumes eran amnistia (26.479) que exoneraba de respon
las "medidas necesarias para esclarecer los sabilidad a los militares, polidas y civiles que
hechos e individualizar a los responsables de hubieran cometido violaciones a los derechos
las violaciones de derechos humanos". Ello, humanos 0 participado en esas violaciones
por cuanto el tenor de la recomendaci6n diri entre 1980 y 1995. La jueza declar61a incons
gida por la Comisi6n a la Argentina can rela titucionalidad de la amnistfa par violar garan·
ci6n a la incompatibilidad de las leyes de Has y obligaciones intemacionales derivadas
punto final y obediencia debida no permitfa de la Convenci6n Americana sobre Derechos
Humanos. Al tiempo, el Congreso dict6 una
(3) "Consuelo Herrera v. Argentina", casos 10.147, nueva ley (26.492), en la que declar6 que la
10.181,10.240,10.262,10.309 Y10.311, informe N" 28, amnistia no era revisable en sede judicial y
del2 de oetubre de 1992.
(4) Loe. cit, puntos resolutivos 1y3, respectivamente. (6) ClDH, caso "ChumbipumaAguirrevs. Peru", sen
(5)Cf.§25. tencia del 14 de marzo de 2001, Serle CN" 75
526 WALTER F. CARNOTA PATRICIO A. MARANIELLO
que era de aplicaci6n obJigatoria. Ademas, 24) Que la traslaci6n de las conclusiones de
ampU6 el alcance de la ley anterior, con 10 cual la Corte Interamericana en "Barrios Altos" al
quedaron tambil~n abarcados aquellos he caso argentino resulta imperativa, si es que
chos que no hubieran sido denunciados. El las decisiones del Tribunal internacional
tribunal de apelaci6n que revisaba la deci mencionado han de ser interpretadas de
si6n de la jueza declaro la constitucionalidad buena fe como pautas jurisprudenciales. Por
de las leyes en cuesti6n, y ello determin6 el cierio. sena posible encontrar diversos argu
archivo definitivo de la investigaci6n. mentos para distinguir uno y otro caso, pero
tales distinciones senan puramente anecd6
La Corte Interamericana consider6 respon ticas. Asi, por ejemplo, la situacion que gene
sable internacionalmente a Peru, no s610 por ro las leyes peruanas y su texto no son, por
la violaci6n del derecho a la vida y ala integri cierto, "exactamente" iguales a las de punta
dad personal derivada de la masacre, sino final y obediencia debida. Sin embargo, a los
tambien por el dictado de las dos leyes de fines de deterrninar la compatibilidad de di
amnistia, que constituy6 la violaci6n de las chas leyes con el derecho internacional de los
garantfas judiciales, del derecho a la protec derechos humanos, no es esto 10 que impor
ci6n judicial. de la obJigaci6n de respetar los tao Lo decisivo aqui es, en cambio, que las le
derechos y de adoptar disposiciones de dere yes de punto final y de obediencia debida
cho interno. Con relaci6n a este Ultimo aspec presentan los mismos vicios que llevaron a la
to. sefialo expresamente que "son inadmisi Corte Interamericana a rechazar las leyes
bles las disposiciones de amnistfa, las dispo peruanas de "autoamnistfa". Pues. en iden
siciones de prescripcion y el establecimiento tica medida. ambas constituyen leyes ad hoc,
de excluyentes de responsabilidad que pre cuya finalidad es la de evitar la persecuci6n
tendan impedir la investigacion y sancion de de lesiones graves a los derechos humanos.
los responsables de las violaciones graves de
los derechos human os, tales como la tortura. En este sentido. corresponde destacar que
las ejecuciones sumarias, extralegales 0 arbi 10 que indujo al tribunal interamericano a
trarias y las desapariciones forzadas, todas descalificar dichas reglas no fue tanto que el
elias prohibidas por contravenir derechos in regimen haya intentado beneficiarse a si
derogables reconocidos par el derecho inter mismo, en forma directa. con la impunidad
nacional de los derechos humanos" (7). Sefia de los delitos que el mismo cometio (a la ma
16 asimismo: "La Corte estima necesario enfa nera de 10 ocurrido en nuestro pais con la ley
mar que. a la luz de las obligaciones generales de facto 22.924). Antes bien, el vicio funda
consagradas en los articulos 1.1. Y2 de la Con mental no deriva tanto del hecho de que se
venci6n Americana, los Estados Partes tienen trate de un perd6n dictado por el propio ofen
el deber de tamar las providencias de toda sar 0 del caracter de facto 0 no del gobiemo
indole para que nadie sea sustraido de la pro que las dicta, sino que son razones materia
teccion judicial y del ejercicio del derecho a un les las que imponen la anulaci6n de leyes de
recurso sencillo yeficaz C•••). Es por ella que los estas caractensticas. Por 10 tanto, resulta cla
Estados Partes en la Convenci6n que adop ro que tambien deben quedar alcanzadas
ten leyes que tengan este efecto, como 10 son aquellas leyes dictadas por regfmenes ulte
las leyes de autoamnistfa, incurren en una vio riores que otorgan impunidad a aqueUos
laci6n de los articulos 8 Y25 en concordancia autores que pertenecfan al regimen anterior,
con los articulos 1.1 Y2 de la Convenci6n. Las e infringen. de este modo. el propio deber de
leyes de amnistfa conducen a la indefensi6n perseguir penalmente las violaciones a los
de las vfctimas y a la perpetuaci6n de la impu derechos humanos.
nidad, por 10 que son manifiestamente incom 25) Que, a esta altura, y tal como 10 sefiala
patibes con la letra y el espfritu de la Conven
el dictamen del sefior Procurador General, la
cion Americana" (8). Consiguientemente. circunstancia de que leyes de estas caracte
ante la manifiesta incompatibilidad entre las nsticas puedan ser calificadas como "amnis
leyes de autoamnistia y la Convencion Ameri tfas" ha perdido toda relevancia en cuanto a
cana sabre Derechos Humanos "las mencio su legitimidad. Pues, en la medida en que
nadas leyes carecen de efectos juridicos y no dichas norrnas obstaculizan el esclarecimien
pueden seguir representando un obstaculo to y la efectiva sanci6n de actos contrarios a
para la investigaci6n de los hechos que cons los derechos reconocidos en los tratados
tituyen este caso ni para la identificaci6n y el mencionados, impiden el cumplimiento del
castigo de los responsables" (9). deber de garantia a que se ha comprometido
el Estado argentino, y resultan inadmisibles.
(7) ct.§41.
(8) Cf.§43. 26) Que, en este sentido, el caso "Barrios
(9) ct.§ 44. Sin destacar en eloriginal. Altos" estableci6 severos Ifmites a la facultad
del Congreso para amnistiar, que Ie impiden aplicado las leyes de amnistia examinadas en
incluir hechos como los alcanzados por las aquella oportunidad, yvoIvi6 a insistir en que
Jeyes de punto final y obediencia debida. Del ala promulgacion de una ley manmestamen
mismo modo, toda regulaci6n de derecho te contraria a las obligaciones asumidas por
interno que, invocando razones de "pacifica el Estado parte en la Convencion constituye
ci6n" disponga el otorgarniento de cualquier per se una violaci6n de esta y genera respon
forma de amnistfa que deje impunes viola sabilidad internacional del Estado" (11).
ciones graves a los derechos humanos per
petradas por el regimen al que la disposici6n 30) Que la inadmisibilidad de las disposi
beneficia, es contraria a claras y obUgatorias dones de amnistia y prescripcion, asi como el
disposiciones de derecho internacional, y establecimiento de excIuyentes de respon
debe ser efectivamente suprimida. sabilidad que tiendan a impedir la investi
gacion y sanci6n de los responsables de vio
27) Que en este punto resulta pertinente ladones graves de los derechos humanos fue
recordar el voto concurrente del juez Garcia reiterada con posterioridad y configura un
Ramirez en el caso "Barrios Altos", en el que aspecto central de la jurisprudencia de la
se reconoce que el dictado de una amnistia, Corte Interamericana (12), cuyos alcances
bajo ciertas circunstancias, podria resultar para casos como el presente no pueden ser
conveniente para el restablecimiento de la soslayados. Por 10 demas, su concreta relevan
paz y la apertura de nuevas etapas construc cia en el derecho interno frente a supuestos
tivas, en el marco de "un proceso de pacifica similares ya ha side reconocida por este Tri
ci6n con sustento democn~tico y alcances ra bunal en Fallos: 326:2805 ("Videla, Jorge Ra
zonables que excluyen la persecucion de fael"), voto del juez Petracchi; 326:4797 ("As
conductas realizadas por miembros de los tiz, Alfredo Ignacio"), voto de los jueces Pe
diversos grupos en contienda...". Sin embar tracchi y Zaffaroni) y, en especial, en la causa
go "esas disposiciones de oIvido y perd6n no A.533.xxxvm. "Arancibia Clavel, Enrique
pueden poner a cubierto las mas severas vio Lautaro s/homicidio calificado y asociaci6n
laciones a los derechos humanos, que signi ilicita y otros-causa n° 259- ", resuelta el24
fican un grave menosprecio de la dignidad de agosto de 2004 (LA LEY, 2004-E, 827;
del ser humano y repugnan a la conciencia Sup.Const., octubre/2004, 4; OJ 15/09/2004,
de la humanidad" (10). 13; RDM 2004-V, 119), voto del juez Petrac
28) Que, por otro lado, a partir de 10 decidi chi, en el que se admiti61a aplicaci6n retroac
do en el caso citado con relaci6n a los efectos tiva de la imprescriptibilidad de los delitos de
de las llamadas "leyes de autoamnistia", se lesa humanidad, ingresada a nuestro orde
advierte que no sena suficiente con la supre namiento jundico ex post facto.
si6n "simb6lica" de las leyes de esta natura
leza. Asi, la Corte Interamericana no se limito 31) Que, desde ese punto de vista, a fin de
a declarar la incompatibilidad de las teyes con dar cumplimiento a los tratados internacio
la Convenci6n, sino que resoIvi6 que las le nales en materia de derechos humanos, la
yes peruanas carecfan de efectos y Ie impuso supresion de las Ieyes de punto fmal y de
al estado peruano la obligaci6n de hacer a un obediencia deb ida resulta impostergable y
lade la cosa juzgada. Visto el caso argentino ha de producirse de tal forma que no pueda
desde est a perspectiva, se concluye que la derivarse de elias obstaculo normativo algu
mera derogaci6n de las leyes en cuesti6n, si no para la persecucion de hechos como los
ella no viene acompafiada de la imposibili que constituyen el objeto de la presente cau
dad de invocar la ultractividad de la ley pe sa. Esto significa que quienes resultaron be
nal mas benigna, no alcanzana a satisfacer el
estandar fijado por Ja Corte Interamericana. (11) Cf. CIDH, caso "Barrios Altos", interpretaci6n
de la sentencia de fondo, sentencia del 3 de sepdem
29) Que, por 10 demas, la sentencia en el bre de 2001, Serle C N° 83.
caso "Barrios Altos" no constituye un prece
(12) Cf. CIDH, caso "19 Comerciantes", sentencia
dente alslado, sino que sefiala una !fnea ju del 5 de julio de 2004, Serie C N" 109, (§§ 175, 262 Y
risprudencial constante. Asf, en la sentenda sgtes.); caso "Hermanos G6mez Paquiyaurf", senten
del 3 de septiembre de 2001, al interpretar el cia del 8 de julio de 2004, Serle C N" no, (§§ 232 Y
alcance de dicho caso, la Corte Interamerica sgtes.); caso "Tib!", sentencia del 7 de septiembre de
na ratific6 su decision anterior y sefial6 que 2004 Serle C N° 114, (§ 259 ysus citas); caso "Masacre
10 alli resuelto se apJicaba con efecto general Plan de Sanchez", sentencia del 19 de noviembre de
a todos los demas casos en que se hubieran 2004 Serie C N° 116, (§§ 95 Y sgtes., esp. § 99); caso
"Hermanas Serrano Cruz", sentencia dell ° de marzo
de 2005 Serie CN" 120, (§§ 168ysgtes., esp. §172); caso
(10) Cf. caso "Barrios Altos" supra cit., voto concu "Huilca Teese", sentencia del 3 de marzo de 2005, Serle
rrente del juez Garcia Ramirez, §§ 10 Y sgtes. CN" 121, (§§ 105 ysgtes., esp. § 108).
WALTER F. CARNOTA PATRICIO A. MARANIELLO
neficiarios de tales leyes no pueden invocar haciendolo de la forma mas amplia posible,
ni Ia prohibici6n de retroactividad de Ia ley de conformidad con los compromisos asumi
penal mas grave ni la cosa juzgada. Pues, de dos con range constitucional ante la comuni
acuerdo con 10 establecido por la Corte Inte dad intemacional.
ramericana en los casos citados, tales princi
pios no pueden convertirse en el impedi 33) Que los alcances de dicha obligacion,
mento para la anulaci6n de las leyes mencio por otra parte, han side recientemente exami
nadas ni para la prosecuci6n de las causas que nados por el Comite de Derechos Humanos
fenecieron en raz6n de elIas. ni Ia de toda otra de la ONU, segUn el cual "wando funciona
que hubiera debido iniciarse y no 10 haya side rios publicos 0 agentes del Estado han come
nunca. En otras palabras, la sujeci6n del Es tide violaciones de los derechos del Pacto (...J
tado argentino a la jurisdicci6n interamerica los Estados Partes no pueden eximir a los au
na impide que el principio de "irretroactivi tores de su responsabilldad personal como ha
dad" de la ley penal sea invocado para in ocurrido con determinadas amnistias..." (16).
cumplir los deberes asumidos en materia de En el mismo sentido, yen 10 que atafie con
persecuci6n de violaciones graves a los dere cretamente a nuestro pais, las observaciones
chos humanos. finales de dicho Comite sobre este tema diri
32) Que anlliogas consideraciones son las gidas a la Argentina (17) establecen la inadmi
que han llevado al Congreso Nacional a dic sibilldad de la situaci6n creada por las leyes
tar la ley 25.779, por medio de Ia cual el Poder 23.492 y 23.521 tambien frente al Pacto In
Legislativo declara insanablemente nulas las temacional de Derechos Civiles y Politicos,
a~f como la insuficiencia de la mera deroga
leyes en cuesti6n. EI debate pariamentario
de dicha ley coincidi6 con el reconocimiento CIon de tales normas: "Las violaciones graves
de jerarquia constitucional ala "Convencion de los derechos civiles y politicos durante el
sobre la imprescriptibilidad de los crfmenes gobierno militar deben ser perseguibles du
de Iesa humanidad" y revela, sin lugar a du rante todo el tiempo necesario y con toda la
das, la intenci6n legislativa de suprimir todos retroactividad necesaria para lograr el enjui
los efectos de las leyes anuladas. Asi, en la ciamiento de sus autores" (18). Anteriormen
Camara de Diputados se evalu6, expresa te, el mismo organismo ya habfa expresado
mente, Ia circunstancia de que Ia derogaci6n 10 siguiente: "EI Comite nota que los compro
de las Jeyes dispuesta en el art. 2, de la ley misos hechos por el Estado Parte con respec
24.952 no hubiera producido el efecto desea to a su pasado autoritario reciente, especial
do, en razon de que no dejo claramente esta mente la ley de obediencia debida y Ia ley de
blecida Ia inaplicabilidad del principio de Ia punto final y el indulto presidencial de altos
ley penal mas benigna (13). Asimismo, Ia dis oficiales milltares, son inconsistentes con los
cusion legislativa permite inferir que el sen requisitos del Pacto [PIDCP]" (19). Asimismo,
tide principal que se pretendio dar a la decla manifesto en esa ocasion la preocupacion
raci6n de nulidad de las leyes fue, justamen sabre ambas leyes "pues privan a las victimas
te, el de intentar dar cumplimiento a los tra de las violaciones de los derechos humanos
tados constitucionales en materia de dere durante el perfodo del gobierno autoritario
chos humanos por medio de la eliminaci6n de un recurso efectivo en violaci6n a los ar
de todo aquello que pudiera aparecer como tfculos 2 (2,3) y 9 (5) del Pacto [PIDCPj. EI Co
un obstaculo para que la justicia argentina mite ve con preocupacion que las anmistias
investigue debidamente los hechos alcanza e indultos han impedido las investigaciones
dos por dichas leyes (l4) y, de este modo, sobre denuncias de crfmenes cometidos por
subsanar Ia infraccion al derecho intemacio las fuerzas armadas y agentes de los servicios
nal que elias continuan representando (15). de seguridad nacional incluso en casas don
Se trat6, fundamentalmente, de facilitar el de existen suficientes pruebas sobre las vio
cumplimiento del deber estatal de reparar,
(l6) Observaci6n General N· 31. Comentarios ge
nerales adoptados por el Comite de Derechos Huma
(13) Cf. Camara de Diputados, 4¢ sesi6n ordinaria nos, La indole de la obJigacion jurfdica general im
12 de agosto de 2003, pag. 22 y sgtes. ' puesta, 80'perfodo desesiones (2004), §§ 17y sgtes.
(14) Cf. Camara de Diputados, 4· sesi6n ordinaria, (17) Sesi6n 1893, dell' de noviembre de 2000. Tales
12 de agosto de 2003, La. pags. 31, 50, 52. observaciones tambien fueron tomadas en conside
(15) Cf. versi6n taquigratica provisional, O\mara radon en el debate en la Camara de Senadores i.a.
de Senadores, 11 sesi6n ordinaria, 20y21 de agosto de pags.42 y47.
2003, i. a., pags. 3, 36, 39 Ysgtes. En esta direcci6n, tam (18) Loc. cit., § 9.
bien se dtaron en apoyo de la decisi6n las conc1usio (19) Comite de Derechos Humanos de las Naciones
nes de la Comisi6n Interamericana de Derechos Hu Unidas. Comentario sobre Argentina adoptados du
manos. fonnulada en el infonne 28192, supra cit. rante su sesi6n 53, el5 de abril de 1995, § 3.
ANEXO DE ]URlSPRUDENCIA 529
--------------------~~
laciones a los derechos humanos tales como perdena de vista que el sentido de la ley no
la desaparicion y detencion extrajudicial de es otro que el de formular una declaraci6n del
personas, incluyendo ninos" (20). Congreso sobre el tema y que, de hecho, la
"ley" solo es apta para producir un efecto
34) Que, sin perjuicio de 10 indicado prece
politico simbolico. Su efecto vinculante para
dentemente, considerada la ley 25.779 des
los jueces solo deriva, en rigor, de que la doc
de una perspectiva estrictamente formalis
trina que ella consagra es la correeta: la nuli
ta, podna ser tachada de inconstitucional, en
dad insanable de las leyes 23.492 y 23.521.
la medida en que, al declarar la nulidad insa
nable de una ley, viola la division de poderes, Por ella, y 10 coneordemente dlctaminado
al usurpar las facultades del Poder Judicial. por el senor Procurador General de la Nacion,
que es el tinico organa constitucionalrnente se resuelve:
facultado para declarar nulas las leyes 0 cual
1.- Hacer Jugar parcialmente a la queja y al
quier acto normativo con eficacia juridica,
recurso extraordlnario segun el alcanee indi
Sin embargo, corresponde atender a la pro cado en los eonsiderandos; declarar la ineons
pia naturaleza de 10 que la ley dispone, asr titucionalidad de las leyes 23.492 y 23.521, Y
como a la circunstancia de que ella, necesaria confirmar las resoluciones apeladas.
mente, habra de ser aplicada-o, en su caso,
2.- Declarar la validez de la ley 25.779.
rechazada- por los propios jueces ante quie
nes trarnitan las investigaciones de los hechos 3.- Declarar, a todo evento, de ningtin efee
en particular. Desde este punta de vista, se to las leyes 23.492 y 23.521 Y cualquier acto
advierte que la supuesta "usurpacion de fun fundado en elias que pueda oponerse al
ciones" tiene un alcance muy carta, ya que, en avance de los procesos que se instruyan, 0 al
todo caso, se reduce a adelantar cmil es la so juzgamiento y eventual condena de los res
lucion que el Congreso considera que corres ponsables, u obstaculizar en forma alguna las
ponde dar al caso, pero en modo alguno priva investigaciones llevadas a cabo por los cana
a los jueces de la decision final sabre el punto. les procedentes y en el ambito de sus respec
tivas competencias, par crimenes de lesa
Por otro lado, de acuerdo con 10 que ya se humanidad cometidos en el territorio de la
ha dlcho, queda claro que el contenido mis Nadon Argentina.
mo de 10 declarado por la ley 25.779 coincide
con 10 que los jueces deben declarar con rela 4.- Imponer las costas al recurrente (art. 68
cion a las leyes referidas. Diferente serra la del Codigo Procesal Civil y Comercial de la
cuestion, si la nulidad declarada por la ley Nadon). Agreguese la queja al principal. No
fuera contraria a derecho. Pero, en la medlda tifiquese y devuelvase. .-Enrique S. Petrac
en que las leyes deben ser efectivamente chi.---Carlos S. Payt (en dlsidencia}.-Antonia
anuladas, declarar la inconstitucionalidad de Boggiano (segtin su voto).-]uan C. Maqueda
dlcha norma para luego resolver en el caso tal (segtin BU voto).-E. RaUl Zaffarani (segtin su
como ella 10 establece constituiria un forma voto).-Elena 1. Highton de Nolasco (segtin su
lismo vado. Por 10 demas, de ese modo se voto).-Ricarda L. Lorenzetti (segtinsu votoj.
Cannen M. Argibay (segtin su voto).
(20) Loc. cit., § 10. Omissis...
8. VERBITSKY, HORACIO
AUTONOMLA PROVINCIAl
Clircel- Constitucion Nacional- Convencion contrala Tortura y otros Tratos 0 Penas Crue
les Inhumanos 0 Degradantes - Cuesti6n federal- Derechos constitucionales - Derechos
humanos - Detenci6n de personas - Habeas corpus - Igualdad ante laley- Organiza
cion de las Naciones Unidas - Policfa - Prisian preventiva - Provincia de Buenos Aires -
Recurso extraordinario - Reglamento carcelario - Sentencia definitiva - Sistema repre
sentativo repubJicano y federal- Supremacfa constitucional- Tratado internacional.
Hechos:
va y calectiva a favor de Ja totalidad de los de
El Director del Centro de Estudios Legales y tenidos alojados en estabJecimientos policia
Sociales interpuso un habeas corpus carrecti- les superpoblados y/a en camisarfas de 1a Pro
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
villcia de Buenos Aires. Relat6 que los deteni mas tribunales locales para que extre
dos, incluidos mujeres y menores, padecfan men la vigilancia para el adecuado cum
condiciones deplorables en tanto los calabo plimiento de las Reglas Minimas para el
zos estaban en un estado deplorable de con tratamiento de reclusos de las Naciones
servaci6n e higiene. La acci6n fue rechazada Unidas y de las demas normas que na
porel Tribunal de Casaci6n Penal, quien con cional e intemacionalmente imponen el
sider6 que debia analizarse cada caso en con tratamiento digno de toda persona pri
creto. El accionante interpuso sendos recur vada de la libertad. en especial en 10 que
sos de nuIidad de inapJicabilidad de ley, que hace a la tutela de la vida humana y la
fueron dec1arados inadmisib1es por la Supre integridad fisica de los presos, del per
ma Corte de ]usticia de1a Provincia de Buenos sonal y de terceros.
Aires. Ante ello, elpromotor del habeas corpus
interpuso un recurso extraordinario, cuya de 4. Cualquiera sea el sistema procesal de
negaci6n dio lugar a 1a presentaci6n directa una provincia y sin desmedro de recono
ante1a Corte Suprema de ]usticia de la Naci6n. cer su amplia autonomfa legislativa en la
La Corte Suprema de ]usticia de 1a Nadon por materia, 10 cierto es que si bien no puede
mayorfa revoca la sentencia cuestionada. llevarse a cabo la simetria legislativa has
ta el extremo de exigir una completa igual
1. En la eventualidad de que puedan veri dad para todos los procesados del paiS, la
ficarse casas de agravamiento de las con desigualdad tampoco puede extremar
diciones de detencion de las personas las situaciones hasta hacer que el prin
que estan alojadas en establecimientos cipio federal cancele por completo el
policiales y/o en comisarfas superpo derecho a la igualdad ante la ley, pues
bladas de la Provincia de Buenos Aires, un principio constitucional no puede
que importarian trato cruel, inhumano borrar 0 eliminar otro de igual jerarquia.
o degradante u otr08 analogos, suscep
tibles de acarrear responsabilidad inter 5. Las Reglas Mfnimas para el tratamiento
nacional del Estado Nacional. debe ins de reclusos de las Naciones Unidas, si
truirse a la Suprema Corte de Justicia de bien carecen de la misma jerarquia que
la Provincia de Buenos Aires y a los de los tratados incorporados al bloque de
mas tribunales de dicha provincia para constitucionalidad federal, se han con
que hagan cesar con la urgencia del caso vemdo, por via del art. 18 de la Constitu
el agravamiento 0 la detendon misma, ci6n Nacional, en el estandar intemacio
seglin corresponda. nal respecto de personas privadas de li
bertad.
2. La presencia de adolescentes y enfermos
en establecimientos policiales y/o en 6. Pese a que la Constitucion Nacional no
comisarias superpobJadas de la Provin menciona en forma expresa el habeas
cia de Buenos Aires, es susceptible de corpus como instrumento deducible en
configurar un trato cruel, inhumana 0 forma colectiva, tratandose de una pre
degradante u otros amilogos y generar tension esgrimida a favor de la totalidad
responsabilidad del Estado Nacional, de los detenidos en establecimientos
con flagrante violacion a los principios policiales y/o en comisarfas superpo
generales de las Reglas Mfnimas para el bladas de la Provincia de Buenos Aires
tratamiento de reclus os de las Naciones -en el caso. por estar en riesgo su salud
Unidas, por 10 cual debe disponerse que y su vida debido a las condiciones de
en un plazo perentorio la Suprema Cor higiene-, es logico suponer que si se re
te provincial, por las vias procedentes, conoce la tutela colectiva de los derechos
haga cesar esas situaciones. citados en el parrafo segundo del art. 43
de la Constituci6n Nacional, con igual 0
3. Siendo que la situacion no controverti mayor raz6n la Carta Magna otorga las
da de los detenidos en establecimientos mismas herrarnientas a un bien jurfdico
policiales y/o en comisarfas superpo de valor prioritario y del que se ocupa en
bladas de la Provincia de Buenos Aires especial, no precisamente para reducir
pone en peligro la vida y la integridad o acotar su tutela sino para privilegiarla.
fisica del personal penitenciario y poli
cial y genera condiciones indignas y al 7. Es definitiva a los fines del recurso ex
tamente riesgosas de trabajo, debe ins traordinario, la sentencia del Superior
truirse a la Suprema Corte de Iusticia de Tribunal de provincia que decIar6 in
la Provincia de Buenos· Aires y a los de- admisibles los recursos de nulidad e
ANEXO DE ]URISPRUDENCIA 531
como marco normativo obligato rio el CS, 2005/05/03. Verbitsky, Horacio (*J.
Codigo Procesal Penal de la Nacion, im
porta una severa restriccion del princi
pia federal del art. l o de la Canstitucion Dictamen del Procurador General de la
Nacional, pues, fuera del respeto a la Nadon:
Carta Magna y leyes federales, las pro Gonsiderando: I. El Centro de Estudios Le
vincias no pueden ser obligadas a seguir gales y Sociales (GELS) interpuso acci6n de
los criterios legislativos del Congreso habeas corpus, en los terminos del articulo
Nadonal en un tema que no ha sido de 43 de la Constitucion Nacional, en amparo de
legado por las provincias, como 10 es la todas las personas privadas de su libertad en
regulacion de la excarcelacion y la prision jurisdicdon de la provincia de Buenos Aires,
preventiva (del voto en disidencia par detenidas en establecimientos policiales su
cial de la doctora Argibay). perpoblados, y de todas aquellas detenidas
en tales lugares, pese a que legal y constitu
15. Toda vez que en el casu el habeas cor cionalmente su alojarniento deberfa desarro
pus interpuesto a favor de la totalidad llarse en centros de detenci6n espedalizados.
de las personas detenidas alojadas en
establecimientos policiales y comisa Expreso que la superpoblacion y el conse
rfas de la Provincia de Buenos Aires im cuente hacinarniento que deben padecer las
porta una impugnacion generica al sis personas privadas de su libertad es la nota
tema carcelario provincial, cabe atener distintiva de las 340 comisarfas que funcio·
se a la inveterada jurisprudencia de la nrol en el territorio de la provincia de Buenos
Corte Suprema de ]usticia de la Nacion Aires. No obstante poseer una capacidad
segun la cual no compete a los jueces para 3178 detenidos, alojan 6364, segUn in
hacer dec1araciones generales 0 abs fonnaci6n del mes de octubre de 2001. La si
tractas, porque es de la esencia del Po tuaci6n se agrava en el conurbano, donde
der Judicial decidir colisiones efectivas 5080 detenidos ocupan 2068 plazas. Los ca
de derechos (del voto en disidencia del labozos se encuentran en un estado deplo
doctor Boggiano). rable de conservacion e higiene; carecen por
10 general de ventilacion y luz natural. La
16. La pretension de modificar el sistema humedad y, en verano, el calor son agobian
carcelario en el ambito de la Provincia de tes. No cuentan con ningun tipo de mobilia
Buenos Aires, intentada mediante el rio, por 10 que toda la actividad (comer, dor
habeas corpus interpuesto a favor de la mir, etc.) que desarrollan los internos debe
totalidad de las personas detenidas alo llevarse a cabo en el piso. Los sanitarios no
jadas en establecimientos poHciales y son suficientes para todos y no se garantiza
comisarfas provinciales, excede las facul la alimentacion adecuada de los reclusos. EI
tades jurisdiccionales de la Corte Supre riesgo de propagadon de enfermedades in
ma de Justicia de la Nacion (del voto en fecto-contagiosas es, sin dudas, mucho ma
disidencia del doctor Boggiano). yor y el aumento de casos de violencia ffsica y
sexual entre los propios internos es mas que
17. Considerando que no es posible penna significativo.
necer indiferente ante situaciones in Ante esa situaci6n, solicit6 que el Tribunal
compatibles con la Constituci6n Nacio de Casacion Penal de la prOvincia de Buenos
nal y los tratados internacionales y dado Aires asumiera su competencia respecto de
que la Corte Suprema de Justicia de la ese colectivo de personas para que, luego de
Nadon ha expresado su preocupaci6n comprobar la situaci6n descripta, se pronun·
par la dolorosa realidad que afecta a las dara expresarnente acerca de la ilegitimidad,
personas privadas de su libertad, ha de constitucional y legal. del encierro de esas
urgirse a los poderes de la Provincia de personas en las condiciones en las que se
Buenos Aires para que adopten las me halIan, ordenando el cese de esa situaci6n. A
didas necesarias, en el ambito de sus tal fin, requlrio el establecimiento de una ins
atribuciones constitucionales, con el fin
de asegurar que las detenciones y las
condenas que se ejecutan en estableci (*) Publicado en: lALEY2005·E, 39, con nota de Da
mientos sometidos a su jurisdiccion no niel Alberto Sabsay -lALEY2005-0, 534, con nota de
agreguen a la privaci6n de la libertad Marcela I. Basterra; Pedro M.l.orenti (h.) -lALEY2005
lesiones a los derechos humanos de los C, 439, con nota de Roberto Jose Boico -lA LEY2005
C,276 - OJ 2005-2,172 • lALEY2005-C, 534 ·lALEY
presos (del voto en disidencia del doctor 2005-E, 95, con nota de Marfa de los Angeles Milicic;
Boggiano). Victor R. Corvalan - JA 2005-IV, 612.
ANEXO DE
tancia de ejecuci6n de la senten cia, en la que, rales indeterminadas con ot£Os posibles ob
a traves de un mecanismo de dialogo entre jetivos perseguidos aun cuando esten, de
todos los actores involucrados, pudiera de manera significativa, referidos a un proble
terminarse -y controlar el Tribunal de Casa ma comtin. En tal sentido, entendio que la
ci6n~ el modo en que la administraci6n pue acci6n planteada apuntaba a cuestionar el
da hacer efectivo el cese de esas condiciones sistema carcelario -y su sucedaneo poJicial
op£Obiosas de detenci6n. como extension de a aquel- en forma gene
rica, y no a obtener una decision concreta en
Aclar6 que no se pretendfa que el casos individuales, los cuales pueden variar
jurisdiccionalllevase a cabo un analisis acer mucho entre sf, respecto de lesiones a dere
ca de la oportunidad, merito 0 conveniencia chos esenciales.
de los cursos de acd6n que el Poder
vo p£Ovincialllevare adelante en la materia, El Centro de Estudios Legales y Sociales
pe£O sf que se sometiera al control de impugno la sentencia del Tribunal de Casa
midad legal y constitudonal. ci6n a traves de los recursos extraordinarios
de nulidad y de inaplicabilidad de ley pre
En cuanto a la competenda del Tribunal vistos en los acapites "a" y "b" del articulo 161,
de Casad6n para conocer de la acd6n, desta inciso 3, de la Constituci6n de la provincia de
c6 que la pro pia jurisprudencia del tribunal Buenos Aires y en los articulos 491 y 494 del
-que cit6- posibilitaba La deducci6n direc Codigo P£Ocesal Penal local.
ta del habeas corpus en casaci6n mediando
manifiesta importancia 0 gravedad institu En lo que atafie al primero, argument6 que
cional en la cuesti6n que se somete a su deci el Tribunal de Casaci6n habia omitido e1 tra
si6n. Expres6 que ante la inobjetable grave tamiento de una cuestion esencial, relativa a
dad de la situaci6n denunciada, era imperio Ja gravedad 0 interes institucional de la situa
so que el Tribunal de Casacion 5e avocara cion par la que se solicitaba su intervenci6n,
originariamente a su tratamiento y resolvie circunstancia esta que, segUn la propia juris
ra la problematica de la totalidad de las per prudencia del tribunal, babilitaba a hacer
sonas privadas de su libertad en las comisa excepcion a la regIa general segUn la cualla
rfas de la provincia de Buenos Aires, dado competencia de ese organa jurisdiccional 5e
que, si bien numerosos tribunales locales halla limitada al conocimiento s610 por via
habfan ordenado reiteradamente en los Ulti recursiva de la acci6n de habeas corpus.
mos afios la clausura de comisarfas y centros
de detenci6n, las resoluciones parciales asf Asu vez, en10 que hace al recurso de inapli
producidas solo habfan generado el movi cabilidad de ley, expreso que e1 Tribunal de
miento de intemos de un lugar a otro, alivian Casaci6n habfa desconocido la posibilidad
do la situaci6n de unos, agravando la de de accionar en defensa de derechos e intere
otros, sin que, en se dispusiese ses colectivos, contemplada en el articulo 43,
una soluci6n eficaz al problema del aloja parrafo segundo, de la Constitucion Nado
miento. nal, al decir que con la accion intentada s610
se apuntaba "a cuestionar el sistema carcela
II. La Sala III del Tribunal de Casacion de rio [... J en forma generica, y no a obtener una
cidi6 rechazar el habeas corpus interpuesto decision concreta en casos individuales [... J
con fundamento en que no era competente respecto a lesiones de derechos esenciales",
para entender originariamente en la accion al resolver que debfa ocurrirse individual
instaurada. Sostuvo que su competencia es mente ante los respectivos jueces a cuya dis
taba limitada en 1a materia al conocimiento posicion se hallan los beneficiarios del ha
del recurso en los terminos y can los alcances beas corpus, y considerar que "las situacio
establecidos en los artfculos 406 y 417 del nes descriptas por los requirentes 5e situan
C6digo Pracesal Penal local. Agreg6, ademas, en un cuadra general de crisis no remediable
que el habeas corpus no autorizaba, en prin por la via intentada".
cipio, a sustitulr a 108 jueces p£Opios de la cau
sa en decisiones que les incumben, de modo Invocando en su apoyo jurisprudencia de
tal que la reparaci6n de las agravaciones en V.E. sabre la materia, sostuvo que la legitima
las condiciones de detenci6n denunciadas en ci6n para interponer esa acci6n colectiva de
la presentaci6n de origen debian encontrar rivaba de que su objeto no era la soluci6n de
remedio en los respectivos 6rganos jurisdic la situaci6n individual de una persona -caso
cionales, a cuya disposicion se hallan los be en el que seria ubicua la acci6n individual-,
neficiarios del habeas corpus. Por ultimo, sino la situaci6n de alcance colectivo de vio
sefialo que no correspondia tomar una unica laci6n par parte del Estado provincial de los
decisi6n que englobase las situaciones plu estandares juridicos fijados en materia peni
WALTER. F. CArtNOTA - PATR.ICIO A. MARANlELLO
tenciaria por la Constitucion Nacional y di cartado implfcitamente que el caso configu
versos tratados de derechos humanos con rara un supuesto de gravedad 0 interes ins
jerarquia constitucional. titucional en los terminos de su propia juris
pmdencia, entonces aun cuando ya no se
Explico as! el intento de resolucion in ria procedente el recurso de nulidad, sf 10
dividual se frustrado porque la resolu serfa de todos modos el recurso de inaplica
ci6n indhidual de un casu afectaba necesa bilidad de ley, y ello por resultar el falio au
riamente la situaci6n de las demas personas tocontradictorio al reconocer la magnitud
que padecian la misma situaci6n, generan del problema planteado y rehusarse, al mis
do ademas evidentes problemas de igual rno tiempo, a aplicar la doctrina que el tribu
dad. A modo de ejemplo, menciono que la nal considera pertinente para casos de esas
orden judicial de traslado de una unidad de caracterfsticas.
detencion a otra podia aliviar la situacion de
la primera pero la de la segunda. Y a Por Ultimo, con sustento en la doctrina sen
ella agrego que hablaban a favor de tada por V.E. en los precedentes "Strada" y "Di
una acci6n colectiva razones de economfa Mascio" (lALEY 1986-B, 476; DJ, 1986-2-2001;
procesal que la hacian preferible por sobre lA LEY, 1989-B, 1417), planteo la inconstitu
una multiplicidad de acciones individuales. cionalidad del articulo 494 de la ley procesal
Por un lado, sefial6 que encauzar el reclamo local para el supuesto de que se interpretara
por la via de una acci6n colectiva permite que esa norma como 6bice ala admisibilidad for
la orden judicial al Poder Ejecutivo para que mal del recurso de inapJicabilidad de ley por
solucione la situaci6n provenga de un unico no ser el resolutorio impugnado uno de aque
organa judicial y se refiera a la totalidad del llos que el precepto menciona como suscep
problema. Por el otro, refirio que, dada la gra tible de ser atacado por esa via.
vedad y urgencia de la situacion denuncia
da, la centralizacion de la cuestion en un solo Uegadas las actuaciones a conocimiento
tribunal evitaria la acumulacion de multiples della Suprema Corte de Justicia de la provin
causas individuales con el mismo objeto y la cia de Buenos Aires, el a quo, por el voto de la
existencia de decisiones contradictorias, sin mayona de sus miembros, declar6 inadmisi
mencionar las declaraciones de incompeten bles los recurs os de nuIidad e inaplicabilidad
cia cuando los tribunales inferiores conside de ley interpuestos.
rasen que el remedio colectivo solicitado ex Para resolver as! sostuvo, primeramente,
cede las potestades judiciales en una causa que la resolucion del Tribunal de Casaci6n
individual. Concluy6, en sfntesis, que todas que rechaz6 la accion de habeas corpus in
esas razones militaban a favor de la legitima tentada, por no resultar competente ese tri
cion colectiva y fundaban la idoneidad de la bunal, no encuadraba en los supuestos pre
acci6n interpuesta que el Tribunal de Casa vistos en los articulos 491 y 494 del Codigo
cion habra desconocido expresamente. Procesal Penal de la provincia, que solo habi
Por 10 demas, tambien argument6 que al litan la procedencia de ambos recursos con
ser -por las razones que expusiera- la via tra las sentencias definitivas.
colectiva propuesta la tinica apta para repa Ademas, sin perjuicio de 10 anterior, sefial6
rar el agravamiento de las condiciones bajo que en el caso la decision cuestionada no s610
las cuales se encuentran las personas dete no cancelaba definitivamente los respectivos
nidas en el ambito de la provincia, la negati procesos principales, sino que ni siquiera
va del Tribunal de Casacion de abordar la hacia 10 propio con misma pretensi6n incoa
problematica de todos los detenidos en co da, en tanto esta fue sometida a los magistra
misarias superpobladas de esa jurisdiccion dos a cuya disposicion se encuentran los de
habfa importado privar de justicia a ese co tenidos en cuya representacion la accion fue
lectivo de personas cuyos derechos se preten interpuesta.
dia tutelar, en violacion a los articulos 18,43 Y
75, inciso 22, de la Constituci6n Nacional, as! Por Ultimo, expres6 que resultaba inadrni
como diversos instmmentos intemacionales sible que la competencia de los tribunales se
en relaci6n con el derecho de acceder a la ju abriera como consecuencia de una conjetura
risdicci6n y obtener una efectiva proteccion del recurrente relativa a un supuesto impe
por parte del Poder Judicial. dimento de soluci6n por parte de los magis
trados legalmente habilitados, sin que exis
Asimismo, sefial6 que si se interpretara, ta en consecuencia la necesidad de apelar a
por via de hip6tesis, que al declararse el Tri poderes implfcitos que, en todo caso, no po
bunal de Casaci6n incompetente para cono dnan ser usados en detrimento de las normas
cer originariamente en la accion habia des u;r'Qn'a~ en tanto estas permiten que se ven
ANEXO DE JURISPRUDENCIA 535
tile judicialmente ante quien corresponda la cionales afectadas requieren tutela jurisdic
pretensi6n del recurrente. donal inmediata ya que una ulterior decisi6n
favorable no podrfa suprirnir los perjuicios
Contra este pronunciamiento la actora in ocasionados entretanto por las denigrantes
terpuso el recurso extraordinario federal, condiciones de detenci6n que los afectados
cuya denegatoria dio lugar a esta presenta deben padecer, y que ponen en peligro no solo
ci6n directa. su integridad ffsica, sino tambien su vida.
III. El apelante funda el cankter definitivo Por 10 demas, expresa que al rechazar los
de la sentencia impugnada en la circunstan recursos extraordinarios locales por conside
cia de que impide la prosecucion del proce rarlos inadmisibles, el a quo se pronunci6, sin
dimiento tal como se 10 habia planteado, esto embargo, sobre las cuestiones constitudona
es, como acci6n colectiva. AI respecto, aduce les controvertidas, pues al sefialar que la pre
que no es posible sostener, sin incurrir en un tension debe ventilarse judicialmente ante
claro error conceptual, que la misma cuesti6n los magistrados a cuya disposici6n se en
objeto de la presentacion puede ser min de cuentran los detenidos por quienes se ini
batida -en forma desgranada- ante cada dara la accion, desconoce la posibilidad de
uno de los magistrados a cuya disposici6n se accionar colectivamente en el marco de un
hallan los detenidos por quienes se iniciara habeas corpus correctivo, tal como 10 preve
el habeas corpus, pues ella implicaria defen el articulo 43, parrafo segundo, de la Consti
der la idea err6nea de que una acci6n colecti tuci6n Nacional. Asimismo, aduce que, al
va es igual ala suma de muchas acciones in sostener el a quo que es inadmisible que la
dividuales tramitando separadas. Agrega, competencia de los tribunales se abra como
una vez mas, que el articulo 43 del texto cons consecuencia de una conjetura del recurren
titucional reconoce legitimacion a entidades te, rechaz6 el planteo de que dicha negativa
no gubernamentales como el CELS para ac importa una violaci6n al derecho al acceso a
elonar en forma colectiva en representaci6n la jurisdicci6n. Concluye, sobre esta base,
de un grupo 0 clase de personas que necesi que las mismas cuestiones que el eELS in
tan especial tutela, 10 cual desconoce el reso tenta someter a conocirniento de V.E. fueron
lutorio'cerrando definitivamente la discusi6n propuestas oportunamente a traves de los
sobre este tema. Afiade, tambh3n, que prue recursos locales deducidos ante el a quo, tri
ba de la conveniencia de encauzar la preten bunal que al rechazarlos se pronunci6 sobre
si6n en el marco de una acci6n colectiva y de las mencionadas cuestiones, por 10 que cabe
la falta de equivalencia con la solucion indi tener par fenecida la causa ante el superior
vidual postulada por el a quo era que habien tribunal provincial.
dosele dado intervenci6n en el procedimien
to a todos los jueces supuestamente compe Supletoriamente, para el caso de que se
tentes, el gravamen que se intenta subsanar entendiera que el a quo se limit6 a declarar
no s610 aun subsiste, sino que ha ido aumen formalmente inadmisibles los remedios ex
tando inexorablemente su magnitud, ape traordinarios locales, sin pronunciarse sobre
sar de haberse clausurado los calabozos de las cuestiones constitucionales controverti
algunas comisarfas y haberse trasladado a das, sostiene que el recurso extraordinario
algunos reclus os de un lugar hacia otro. En seria igualmente procedente, pues la nega
tal sentido, inform6, con menci6n de la fuen tiva a conocer la materia constitucional cons
te, una serie de acontecimientos ocurridos tituye en si misma una cuesti6n federal sufi
con posterioridad al dictado del resolutorio ciente, de acuerdo con la jurisprudencia de
de casaci6n en los calabozos de las comisa V.E. (FaIlos 308:490 y 311:2478) invocada
rfas del con urbano bonaerense (motines, oportunamente ante el a quo.
muertes, incendios, etc.) que darfan cuenta
de la situaci6n denunciada no s610 perdura Asimismo, aduce que el a quo tambien
sino que se empeora cada dfa. habrfa incurrido en arbitrariedad, al haber
omitido tratar la cuesti6n relativa a la falta de
Subsidiariamente manifiesta que, aun pronunciamiento del Tribunal de Casaci6n
cuando se disintiera con la idea de que la respecto a si exisua 0 no en el caso planteado
cuesti6n no puede plantearse 0 renovarse en gravedad institucional, 10 cual habfa sido
otro juicio, la resoluci6n del a quo debe ser objeto del recurso de nulidad interpuesto, 0
considerada equiparada a una sentencia bien la autocontradicci6n que imput6, sub
definitiva a los efectos del recurso extraordi sidiariamente, tambien a ese tribunal para
nario federal, pues causaria, en todo caso, un el caso de que se entendiera que su declara
agravio de imposible 0 insuficiente repara cion de incompetencia para conocer origina
ci6n ulterior, en tanto los garantfas constitu riamente en la acci6n signific6 descartar im
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANlELLO
plfcitamente que el caso configurara un su originaria la accion de habeas corpus colecd
puesto de gravedad 0 inten"is institucional. va, observo que el a quo omitio pronunciarse
sobre la tacha de arbitrariedad que el recu
IV. A mi modo de ver, el recurso intentado rrente dirigio al fallo del Tribunal de Casaci6n
es formalmente admisible, toda vez que el que omitio, a su vez, resolver esa cuesti6n a
pronunciamiento impugnado proviene del pesar de su planteamiento oportuno yean
tribunal superior de la causa, y rechaza en invocacion de su propia jurisprudencia. En
forma definitiva la accion can el alcance co tales condiciones, la falta de tratamiento y
lectivo que la actora pretende can apoyo en resolucion de la cuestion planteada priva al
normas de canicter constitucional. pronunciamiento de fundamentos suficien
Ademas, 5e halla cuestionada la inteligen tes que 10 sustenten, 10 cual 10 descaUfica en
cia del articulo 43, parrafo segundo, de la este aspecto como acto jurisdiccional valida
Constitucion Nacional y la resolucion ha side (Pallos 321:2243).
contrarla al derecho que el apelante fund6 en V. Por 10 expuesto, opino que corresponde
esa norma (articulo 14, inciso 3·, de la ley 48). declarar procedente la queja, hacer lugar al
recurso y dejar sin efecto el pronunciarnien
En 10 que respecta a la causal de arbitrarie
dad invocada par el apelante, estimo que se to apelado. - Febrero 9 de 2004. - NicoJas E.
Becerra.
vincula de un modo inescindible con los te
mas federales en discusion y, par ello, debe
ser examinada en forma conjunta (Fallos Buenos Aires, mayo 3 de 2005.
322:3154 y 323:1625). Considerando: 1. Que contra la sentencia de
IV. En cuanto al fonda de la cuestion, consi la Suprema Corte de Justicia de la Provincia
dero que asiste razon al recurrente cuando de Buenos Aires que -por mayoria- decla
afirma que, par la indole de las cuestiones ro inadmisibles los recursos de nulidad e
debatidas y expuestas in extenso en los aca inaplicabilidad de ley deducidos contra la
pites precedentes, el Centro de Estudios Le resolucion de la Sala III del Tribunal de Casa
gales y Sociales se halla legitimado activa cion Penal provincial, que habia rechazado
mente para accionar en forma colectiva en la acci6n de habeas corpus interpuesta, en
representaci6n de las personas detenidas forma directa ante ese tribunal, por Horacio
en comisarias de la provincia de Buenos Ai Verbitsky, en su caUdad de director del Cen
res, de conformidad can 10 prescripto por el tro de Estudios Legales y Sociales -en ade
parrafo segundo del articulo 43 de la Cons lante CELS-, a favor de la totalidad de los
titucion Nacional (Fallos 320:690; 323;1339 detenidos que se encuentran alojados en
y 325:524). establecimientos policiales superpoblados
ylo en comisarias de la Provincia de Buenos
Pienso, asimismo, que reconocer a la acto Aires, el accionante interpuso recurso extraor
ra legitimaci6n para representar a los indivi dinaric federal, cuya denegaci6n dio lugar a
duos de un colectivo, pero ordenar que el la presentacion de esta queja.
ejercicio de esa representacion tenga lugar de
1. Relato de los hechos
manera individual y separada ante cada uno
de los jueces a cuya disposici6n se hallan 1.1. La accion de habeas corpus
detenidos, equivale a desvirtuar la prevision
constitucional de una acci6n grupal 0 colecti 2. Que con fecha 15 de noviembre de 2001
va como media mas idoneo para la soluci6n Horacia Verbitsky, en su caracter de represen
de la controversia en el caso de los derechos tante legal del CELS, interpuso ante el Tribu
de incidencia colectiva. nal de Casaci6n de la Prm,incia de Buenos
Aires una acci6n de habeas corpus correctivo
Por 10 demas, tambien lleva la razon, a mi y colectivo en amparo de todas las personas
entender, la actora cuando sostiene que, en privadas de BU libertad en jurisdicci6n de la
atenci6n a la situacion denunciada -cuyas Provincia de Buenos Aires detenidas en es
caracteristicas y gravedad tanto el Tribunal tablecimientos penales y comisarias sobre
de Casaci6n como el propio a quo recono poblados. a peSar de que legal y constitucio
cen-, el ejercicio de acciones individuales en nalmente su alojamiento deberia desarro
procesos separados podria incluso perjudi llarse en centros de detencion especializados.
car a los miembros del colectivo.
Indico que en el territorio provincial fun
Por ultimo, y en cuanto la pretension de cionan 340 comisarias cuyas instalaciones
que sea el Tribunal de Casacion provincial el permiten albergar a 3178 personas, pero que
organa jurisdiccional que conozca en forma en la reaUdad alojan 6364; haciendo hinca
ANEXO DE
pie en que esta situaci6n se agravaba nota a unidades penitenciarias, este no se habfa
blemente en las seccionales del conurbano hecho efectivo por falta de cupos en estas.
bonaerense, en las cuales a la fecha de la pre
sentaci6n se hallaban detenidas 5080 perso Refiri6 que muchas de las personas dete
nas en celdas que solo podian cubrir 2068 nidas en comisarias se encontraban procesa
plazas. das con prision preventiva, por 10 que su de
tenci6n debfa llevarse a cabo en dependen
Describio que los calabozos de estas comi cias carcelarias propiamente dichas, perte
sanas se encontraban en un estado deplora necientes al Servicio Penitenciario, invirtien
ble de conservacion e higiene, que carecfan do de esta manera los roles del personal poli
por 10 general de ventilacion y luz natural, cial, que debe garantizar la seguridad de
que no contaban con ningdn tipo de mobi aquellos, cuando dicha tarea no correspon
Hario -por 10 que toda actividad (comer, dor de a su 6rbita institucional.
mir, etc.) que desarrollaban los internos, de
bia llevarse a cabo en el que los sanita Menciono especialmente la situacion de las
rios no eran suficientes para todos y que no se mujeres y menares detenidos en estableci
garantizaba Ia alimentaci6n adecuada de los mientos policiales como una violaci6n fla
reclusos. Frente a esta situacion, sostuvo que grante de las normas internacionales que ri
el riesgo de propagacion de enfermedades gen la materia.
infecto-contagiosas se tomaba mucho mayor, En surna, considero que la situaci6n plan
al igual que el aurnento de los casos de violen teada en los hechos resultaba violatoria del
cia ffsica y sexual entre los propios internos. art. 18 de la Constitucion Nacional y de di
Especific6 que los lugares de alojamiento versos instrumentos internacionales de je
de detenidos provinciales deben respetar rarqufa constitucional; como as! tambien de
reglas minimas que garanticen los derechos las leyes nacionales y provinciales que ase
de los reclusos. En ese sentido, indico que los guran y regulan los derechos basicos de las
lugares de alojamiento de detenidos debfan personas detenidas, estableciendo un tra
ser considerados en funcion al cubaje mini tamiento humano y digno tendiente a ga
mo por interno, alas condiciones de aireacion, rantizar el fortalecimiento de la dignidad
de iluminacion, de calefaccion, de sanidad, a hurnana y la insercion social de los procesa
la cantidad de camas, de seguridad para el dOB y condenados.
descanso, de contacto diarlo al aire libre con Sostuvo que la situaci6n denunciada cons
posibilidad de desplazamiento, de acceso al tituia un caso inobjetable de gravedad insti
servicio medico, al sistema educativo, traba tucional que tomaba imperioso el tratamien
jo y a la alimentaci6n adecuada; condiciones to par parte de dicha judicatura. para que.
estas, que el Estado provincial no satisfacfa mediante su pronunciamiento, se resolviera
siquiera minimamente en virtud del hacina la problematica de la totalidad de las perso
miento denunciado. nas privadas de su libertad en comisarfas de
Manifesto que estas condiciones de deten la Provincia de Buenos Aires, dado que, las
cion incrementaban las posibilidades de po acciones individuales incoadas ante los tribu
ner en riesgo la vida y la integridad ffsica de naies de instancia inferior solo habfan produ
las personas, tanto de los detenidos como del cido resoluciones parciales que aliviaban fa
personal asignado a la custodia. situacion concreta de algunos, agravando en
ciertas ocasiones la de otros, sin que, en deft
Por otra parte, sefialo que la situacion en nitiva, se dispusiese una soluci6n eficaz al pro
las carceles provinciales no era mejor y que blema del alojamiento y la superpoblaci6n.
incluso el Poder Ejecutivo provincial habfa
reconocido esta situaci6n al declarar la erner En virtud de ello, el accionante considero
gencia ffsico-funcional del Sistema Peniten que las situaciones descriptas constituian
ciarlo de la Provincia de Buenos Aires median agravamientos arbitrarlos de las condiciones
te el decreto 1132/0l. de detencion legal y por ello hacfan proce
dente la accion en los terminos del art. 43 de
Explic6 que muchas personas permanecen la Constitucion Nacional. Sobre tal base soli
detenidas en comisanas, pese a que la Cons cito al Tribunal de Casaci6n prOvincial que
titucion y la ley 10 impiden. consignando ade asumiera la competencia respecto de la situa
mas, que gran cantidad de los detenidos con cion de ese colectivo de personas a los efee
tinuaban en dichas instalaciones pese a ha tos de repararla como asf tambi<~n para que
ber vencido el plazo que la ley menciona para se determinara un mecanismo que sea capaz
su alojamiento excepcional. y si bien habia de evitar la reiteracion de estas irregularida
sido ordenado el traslado de gran parte de ellos des en el futuro.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
A tal fin requiri6 el establecimiento de una Serralo que no correspondia tomar una
instancia de ejecuci6n de la sentencia, en la unica decision que englobase situaciones
que, a traves de un mecanisme de dialogo plurales indeterminadas, aun cuando esten,
entre todos los actores involucrados pudiera de manera significativa, referidas a un pro
determinarse el modo en que la administra· blema comun. En fundon de ello, y en tanto
ci6n pueda hacer efectivo el cese de esas con· la accion interpuesta en forma generica cues
diciones oprobiosas de detenci6n; modo este tionaba el sistema carcelario provincial-y BU
que debfa ser controlado par el Tribunal. sucedaneo policial como extension de aquel-,
no se dirigfa a obtener decisiones especfficas
1.2. EI dictamen conjunto del fiscal y del para casos concretos, no procedia su consi
defensor ante el Tribunal de Casaci6n Pro· deracion puesto que las situaciones indivi
vincial duales podian variar mucho entre si, en la
3. Que a fs. 23/24 de la presente queja se medida en que podfan encontrarse lesiona
halla glosada la presentaci6n conjunta efec dos distintos derechos esenciales. Por este
tuada por el fiscal y el defensor oficial ante el motivo, correspondia que cada supuesto
Tribunal de Casaci6n Penal de la Provincia fuera evaluado por el juez propio de la causa.
de Buenos Aires. En la misma, solicitaron que Finalmente, agrego que la acci6n de habeas
se declarara admisible la acci6n de habeas corpus, no autorizaba -en principia- a sus
corpus interpuesta por el CELS. tituir a los jueces propios de la causa en las
Coincidieron con el accionante en cuanto decisiones que les incumben, de modo tal
a que la situaci6n planteada por este consti· que la reparaci6n de las agravaciones de las
tufa una violaci6n sistematica y deliberada condiciones de detencion denunciadas en la
de las normas protectoras del respeto ala dig presentaci6n debfa encontrar remedio en los
nidad de la persona. Por ello, entendieron respectivos 6rganos jurisdiccionales a cuya
que resultaba insuficiente abordar la proble· disposicion se hallaban los detenidos.
matica en forma aislada, realizando presen L4. Los recurs os locales de nulidad e inapli·
taciones ante cada uno de los 6rganos juris cabilidad de ley
diccionales de los distintos departamentos
judiciales de la provincia, puesto que con 5. Que el CELS impugn6 ante la Corte Su
ellas s610 podia lograrse una respuesta par prema de la Provincia de Buenos Aires la sen
cial 0 temporal sobre determinados casas, tencia del Tribunal de Casacion a traves de
pero que en manera alguna, podia conside los recursos extraordinarios de nulidad e
rarse satisfactoria can respecto a la situaci6n inaplicabilidad de ley previstos en la Consti
colectiva. tuci6n provincial y en el procedimiento pe
nallocal, por considerar que habfa omitido el
Finalmente, consideraron que eI caso Ie tratamiento de las cuestiones planteadas por
vestia gravedad institucional, no s610 porque razones formales de competenda, sin tomar
excedfa el interes de las partes, sino tambien en cuenta la graved ad institucional que los
porque comprometfa eventuales responsa hechos denunciados acarreaban.
bilidades del Estado Argentino ante los dis·
tintos organismos internacionales. Por otra parte, considero que la decision
adoptada -en tanto estableci6 que se debia
1.3. La sentencia del Tribunal de Casaci6n analizar cada caso concreto de manera indi
vidual por los jueces de la causa, 10 que obli
4. Que la Sala III de la Camara de Casaci6n
gaba a interponer una accion de habeas car
Penal de la Provincia de Buenos Aires deci·
pus correctivo por cada persona detenida en
di6 rechazar la acci6n incoada al considerar
las condiciones referidas, ante los distintos
que no era el 6rgano competente para inter
jueces que entendieran en su causa-, ha
venit en los hechos denunciados en la presen
bia desconocido la posibilidad de accionar en
tacion, pues en esta, se hacia una referencia
defensa de derechos e intereses colectivos,
generica y colectiva a las distintas situaciones
contemplada en el art. 43, parrafo segundo
e irregularidades en que se encontraban las
de la Constitucion Nacional.
personas privadas de su libertad en causas
pen ales y detenidas en comisarias 0 estable En este sentido, sostuvo BU legitimacion
cimientos policiales provinciales. Sostuvo que procesal activa para accionar en forma colec
su competencia estaba limitada al conoci tiva, pues 10 que se perseguia con la presen
miento del recurso de la especialidad, regula tad6n incoada no era solo la solucion de la
do en los arts. 406 Y417 del Codigo Procesal situacion individual de cada detenido, sino,
Penal local, por 10 que no era competente para antes bien, una respuesta concreta al conflic
decidir en el caso trafdo a su conocimiento. to colectivo que comprometia al Estado pro
ANEXO DE
vincial, en virtud de la violacian permanente pretension deducida, en tanto esta fue so
y sistematica de los estandares juridicos en metida a los magistrados a cuya disposicion
materia penitenciaria fijados par la Consti se encuentran las personas detenidas ampa
tucian Nacional y diversos tratados de dere radas por la accion interpuesta.
chos humanos con jerarqufa constitucional.
Por ultimo indico que no era inadmisible
Agrego que los fundamentos dados por el desplazar la competencia de los tribunales en
tribunal para justificar su decisi6n conspira detrimento de las normas vigentes, par su
ban contra el principio de economia proce puestos que no pasaban de ser una conjetu
sal, puesto que la interposici6n de una mul fa del recurrente, en la medida que se plan
tipUcidad de acciones iba a generar otras tan teaba la necesidad de un pronunciamiento
tas sentencias individuales que, incluso, po del Tribunal de Casacion provincial, ante la
drian ser contradictorias entre sf, generando imposibilidad de arribar a una solucion del
evidentes problemas de igualdad; mientras conflicto par parte de los magistrados legal
que la acci6n colectiva permitfa el dictado de mente habilitados en cada caso concreto.
un tinico pronunciamiento jurisdiccional re
ferido a la soluci6n de todo el conflicto. 1.6. El recurso extraardinario federal
Asimismo resalto que la negativa a tratar 7. Que contra este pronunciamiento del
las cuestiones planteadas en la accion colec tribunal superior localla actara interpuso re
tiva significaba un supuesto de privaci6n de curso extraordinario federal. En dicho Ube1o,
justicia, en tanto que el agravamiento de las el recurrente justifico el caracter definitivo de
condiciones de detencion de las personas la sentencia impugnada en la circunstancia
amparadas continuaba sin repararse, y ello de que impide la prosecucion del procedi
implicaba la continuidad de la vulneracion miento par la via escogida, es decir, como
de sus derechos, en franca violaci6n de dis habeas corpus colectivo.
tintas normas del bloque de constituciona
lidad federal. En este sentido, califico como error concep
tual sostener que la cuestion plante ada en el
Por illtimo sefialo, que si por via de hipote sub judice podia ser debatida individual
sis el Tribunal de Casacion provincial al de mente en cada caso ante los magistrados a
c1ararse incompetente habfa descartado im cuya disposicion se haIlan detenidos los am
plfcitamente que en el caso no concurrieran parados par el habeas corpus correctivo in
circunstancias para que se configurara un coado, en tanto este razonamiento identifica
supuesto de gravedad institucional, este cri ala accion colectiva como la Burna de muchas
terio no s610 no se ajustaba con sus propios acciones individuales tramitadas par sepa
pronunciamientos, sino que ademas, el pro rado, vulnerando de esta manera las pautas
pia faIlo impugnado resultaba arbitrario par fijadas por el art. 43 constitucional que legiti
autocontradictorio, pues luego de indicar rna a las entidades no gubemamentales para
que la via correspondiente para atender el accionar en forma colectiva en representa
reclamo era la de la accion individual ante °
cion de un grupo clase de personas que re
cada juez de la causa donde se verificaran quieren especial tutela.
supuestos de agravamiento de las condicio
nes de detenci6n, "obiter dictum" aparte, el De esta manera, a criterio del recurrente,
propio juez Mahiques -que conformo la rna el pronunciamiento impugnado, cerraba
yoria-, admitio que se trataba de un supues definitivamente la discusion sobre el tema,
to de gravedad institucional, reconociendo de impidiendo el tratamiento de los agravios
esta forma la magnitud del conflicto. encauzados en la accion colectiva, que dille
ren sustancialmente de la solucion individual
1.5. La sentencia de la Suprema Corte de la y aleatoria que podria obtenerse en cada caso
Provincia de Buenos Aires individual.
6. Que la Corte Suprema de la Provincia de Por otra parte, tomando en cuenta la situa
Buenos Aires, por mayoria, decidio declarar ci6n denunciada, remarc6 que el transcurso
inadmisibles los recursos del accionante. Para del tiempo y la demora que implicaria tratar
resolver de esta manera sostuvo que la reso carla caso en forma particular aumentaba el
lucion impugnada mediante los recursos in gravamen que padecen las personas deteni
coados no revestfa canicter de definitiva. das en condiciones agravadas, incrementan
Tuvo en cuenta que el pronunciamiento re do los riesgos contra la vida y la integridad
currido no s610 no cancelaba definitivamen fisica, tanto de los detenidos como del perso
te los respectivos procesos principales sino nal poJicial y penitenciario de custodia, en
que ni siquiera hacia 10 propio con la misma virtud de los peJigros de crisis violentas que
540 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
indican una degradacion funcional de sus considerar, pues corresponden a una situa
obligaciones primarias que se constituye en cion generica, colectiva y estrllctural y, ade
el camino mas seguro para su desintegracion mas, quedan fuera de las cuestiones proba
y para la malversacion de los valores institu tarias, pues, como se ha destacado, fueron
cionales que dan soporte a una sociedad admitidos par el gobierno provincial con en
justa" (Failos 318:2002). comiable sinceridad.
19. Que no se trata en el caso de discutir 24. Que no se ha puesto en discusion la
cuestiones importantes pero no esenciales, superpoblacion de detenidos, tanto en las
como el exactfsimo cubaje de aire, dos 0 tres instalaciones del servicio penitenciario, como
grados mas 0 menos de temperatura u hora en las dependencias policiales provinciales.
rios de recreos y provision de trabajo carcela Esta superpoblacion, en los niveles alcanza
rio, media hora mas 0 menos del harario de dos y admitidos, de par sf acreditan que el
visitas, etc., sino que 10 denunciado y 10 ad Estado provincial incumple can las condicio
mitido oficialmente como superpoblacion nes mfnimas de trato reconocidas a las per
carcelaria genera muy serios peligros para la sonas privadas de su libertad.
vida y la integridad ffsica de personas inclu
so ni siquiera involucradas en los potencia Por otra parte, tampoco se puso en duda
les conflictos. que se encuentran alojados en comisarias en
caUdad de detenidos adolescentes y perso
VII. Los hechos no controvertidos en el caso nas enferrnas.
y las propuestas del Estado provincial.
Tambien ha side reconocido que, por los
20. Que el marco excepcional y acotado menos, el 75% de la poblacion privada de su
previsto para el tratamiento de agravios fe Iibertad son procesados con prision preven
derales par via del recurso regulado por el tiva que todavia no han side condenados, y
art. 14 de la ley 48, impide a este Tribunal par 10 tanto gozan de la presunci6n de ino
examinar y analizar situaciones que se vin cenda.
culen con cuestiones de hecho y prueba,
justamente para no desnaturalizar BU con Finalmente, esta dicho y no controvertido
tenido, ni alterar irracionalmente la funcion en autos que si bien la cantidad de deteni
de esta judicatura. dos en la provincia ha aumentado ano a ano
desde 1990, en los tiltimos seis afios ha alcan
21. Que en virtud de 10 expuesto, no es po zado un incremento exponencial que no
sible verificar en el caso concreto algunas de guard a relacion de proporcionaJidad alguna
las situaciones planteadas, puesto que re ni can el aumento demografico de la pobla
quieren de medidas de prueba que no carres ci6n ni con el aumento de los indices delicti
ponden a esta instancia. Elias, indefectible vos en la provincia.
mente son de competencia de los jueces pro
pios de las causas a cuya disposicion se en 25. Que no compete a esta Corte evaluar la
cuentran las personas detenidas, quienes oportunidad, el merito 0 la conveniencia de
tienen, por expreso imperativo constitucio las medidas politicas adoptadas par la admi
nal, la obligacion de comprobarlas y, en su nistraci6n provincial, ni poner en discusion
caso, de adoptar las medidas necesarias para su politica penitenciaria y, menos aun, su
corregirlas. politica criminal en la parte en que Ie compe
te, como tampoco podria hacerlo ni siquiera
22. Que muchas de estas situaciones, vin respecto del Estado Federal. La valoraci6n de
culadas con el espacio, la aireacion, la alimen las medidas que el Estado provincial comu
tacion, la iluminacion, las instalaciones sa nica haber adoptado y que fueran expuestas
nitarias, la recreacion y la asistencia medica en las audiencias publicas, solicitando que
-si bien la experiencia comt1n en la conllicti se incorpararan a las actuaciones, no son
vidad global en que se enmarcan ilevaria en materia que deba evaluar esta Corte en cuan
principio a admitirlas como ciertas en gene to a su acierto 0 conveniencia, mas aHa de
ral-, seguramente varian en cad a lugar de considerar que acreditan el esfuerzo del Es
detencion y para cada caso individual, por 10 tado provincial respecto del problema.
que requieren un tratarniento especifico, re
servado prima facie a los jueces provinciales. 26. Que reconoce la actara que la actuaci6n
judicial tiene sus limites y que en materias
23. Que sin embargo, existen hechos no tales como la presente no puede imponer
controvertidos en las actuaciones que surgie estrategias especfficas, sino solo exigir que se
ron en el marco del tramite de las audiencias tengan en cuenta las necesidades ignoradas
publicas, y que esta Corte no puede dejar de en el disefio de la polftica lievada a cabo. En
ANEXO DE ]URlSPRUDENClA 545
rrecto de las instituciones y sus objetivos. sin cuadro de situaci6n sefialado en el conside
sacrificar en aras de ellos otras derechos y rando 24; b) que hay menores y enfermos en
deberes. comisarias; c) que los esfuerzos del Poder Eje
cutivo provincial no alcanzan para resolver el
30. Que por este motivo. reconociendo la problema porque no cede la curva ascenden
gravedad de la situaci6n, los peligros que te del n11mero de presos en la provincia; d) que
avizora y las dificultades que genera encon este aumento responde basicamente a leyes
trar una soluci6n en esta instancia, y con el provinciales en materia excarcelatoria y peni
marco acotado que proporciona el tratamien tenciaria; e) que tambien el Poder Ejecutivo
to del recurso extraordinario, fue que este provincial considera que media un excesivo
Tribunal decidi6 convocar a las partes a sen uso de la prisi6n preventiva por parte de los
das audiencias publicas, para tratar de en jueces de la Provincia de Buenos Aires.
contrar en esa instancia de diaIogo una pro
puesta consensuada y viable que permitiera 33. Que frente a esta situaci6n, al momento
alIanar el camino para superar el conflicto. de definir las distintas altemativas a adoptarse
y en el marco de su competencia corresponde
31. Que no obstante ella y luego de realiza que esta Corte adopte las medidas posibles y
das las audiencias, esta propuesta consen para ello es menester explorar esas posihilida
suada no se ha vislumbrado, y la graved ad des con referenda a los sefialados puntas.
del caso impide seguir demorando el dictado
de una sentencia, tomando en cuenta que el VIII. El cuadro de situaci6n de los detenidos
proceso ya lleva mas de cuatro aftos de tnimi en la Provincia de Buenos Aires y las posibles
te sin que las medidas que se han adoptado medidas de competencia de esta Corte.
para remediarlo hayan tenido eficacia. El
Poder Ejecutivo provincial expuso una serie 34. Que el art. 18 de la Constitucion Nacio
de esfuerzos que demuestran su empefio, nal al prescribir que "las carceles de la Nadon
pero que no resuelven la situaci6n, precisan seran sanas y limpias, para seguridad y no
do incluso que esto se debe al accionar de para castigo de los reos detenidos en ella, y
otros poderes del Estado provincial. Lo cierto toda medida que a pretexto de precauci6n
es que parece que la situaci6n se mantiene y conduzca a mortificarlos mas alIa de 10 que
se agrava con el aumento de detenidos infor ella exija, hara responsable al juez que la au
mado por el Poder Ejecutivo provincial y se torice", reconoce a las personas privadas de
proyecta hacia el futuro inmediato con pers su libertad el derecho a un trato digno y hu
pectivas de mayor gravedad. Se esta jugan mana, como as! tambien establece la tutela
do una carrera entre la Administraci6n, que judicial efectiva que garantice su cumpli
amplia el mlmero de celdas disponibles, y el miento. EI alcance de este texto ha side pues
to en discusi6n, dudandose si abarcaba a los
mlmero de detenidos en aumento, sin que
haya perspectivas cercanas de que las cur condenados, pues dene un claro origen his
vas se crucen, 10 que impide hacer cesar la t6rico iluminista referido a la prisi6n caute
violacion de derechos fundamentales y en lar, como que parece provenir de Lardizabal:
particular el derecho a la vida y a la integri "Aunque la carcel no se ha hecho para casti
dad personal de los presos, del personal de go, sino para custodia y seguridad de los
custodia y de terceros. reos..." (Discurso sobre las penas contrahido
a las leyes criminales de Espana, para faciIi
La experiencia corriente y tecnica, yel sen tar su reforma, Madrid, 1782, pag. 211, ed. con
tido comlin indicarian que de seguir esta pro estudio prelirninar de Manuel de Rivacoba y
yecci6n, en el corto tiempo, el Estado provin Rivacoba, Fundacion Sancho El Sabio, Vito
cial tampoco podna continuar su actual em ria, 200l). Sin embargo, ha quedado supera
pefio, por obvias razones presupuestarias y da la discusi6n despues de la reforma consti
politicas, 0 sea, porque se verla en la disyun tucional de 1994, en cuanto a que los fines
tiva de continuar construyendo celdas inde reintegradores sociales de la pena de prisi6n
finidamente 0 de atender otros requerimien estan consagrados en virtud del inc. 22 del
t08 necesarios para el bienestar general (sa art. 75 constitucional, y, ademas, en el caso se
Iud, educacion, higiene publica, pavimentos, refiere al 75% de los amparados, que son pre
carninos, etc.). Esta perspectiva sena aun mas sos cautelares.
peUgrosa para los derechos que hoy se halIan
comprometidos con las actuales condiciones 35. Que la privacion de libertad, al tftulo
de detencion, pues se agravarfan aun mas y que fuese, tiene un efecto aflictivo y deterio
abarcarian a un n11mero mayor de personas. rante para toda persona institucionalizada,
que en cierta medida es imposible eliminar
32. Que en el curso de las audiencias ha sido por ser inherente a su situacion, pero que de
establecido, sin controversia alguna: a) el ning11n modo puede tolerarse que se agrave
ANEXO DE
indebidamente. "Las carceles en sf mismas, do para cumplir esta funci6n que no es la es
por sus condiciones materiales, higienicas y pecifica de su tarea social.
de salubridad no deben agravar el mal inhe
rente a la pena, ni las autoridades ejecutar 38. Que tambien genera peligro para la vida
las en forma que aumentan ese mal" (Nufiez, de terceros ajenos al conflicto, pues en no po
Ricardo; Dcho. Penal Argentino. Parte Gral. cas ocasiones han padecido consecuencias la
Torno II; Ed. Bibliografica Argentina; Buenos mentables vecinos de los lugares de detenci6n
Aires, 1960). o de las rnismas carceles amotinadas e incluso
familiares sorprendidos por los acontecimien
36. Que este Tribunal ha expresado: "Que tos en el interior de los establecirnientos. Tam
un principia constitucional imp one que las bien se vuelve peligroso para el propio perso
carceles tengan como prop6sito fundamental nal judicial, habiendose registrado casos de
la seguridad y no el castlgo de los reos deteni jueces tornados como rehenes. Todo ello sin
dos en ella, proscribiendo toda medida que a contar con que la distracci6n de personal poli
pretexto de precauci6n conduzca a mortificar cial de sus funciones especfficas resiente con
los mas alla de 10 que ella exija (art. 18 de la siderablemente el servicio de seguridad publi
Constituci6n Nacional). Tal postulado, conte ca, con el consiguiente riesgo para la preven
nido en el capitulo concemiente a las declara ci6n secundaria de delitos de gravedad.
ciones, derechos y garantias, reconoce una
39. Que el derecho a un trato digno y hu
honrosa tradici6n en nuestro pais ya que figu
mano reconocido a las personas privadas de
ra en tenninos mas 0 menos parecidos en las
propuestas constitucionales de los afios 1819 su libertad no s610 encuentra soporte en
nuestra Constituci6n Nacional desde 1853,
Y1824 a mas de integrar los principios cardi
sino que ha sido reconocido desde los orige
nales que inspiran los primeros intentos legis
lativos desarrollados par los gobiemos patrios nes rnismos de la legislaci6n penitenciaria del
pais y especialmente de la propia Provincia
en relaci6n a los derechos humanos. Aunque
la realidad se empefia muchas veces en des de Buenos Aires, en cuyo Reglamento Provi
mentirlo, cabe destacar que la clausula tiene sorio de la Penitenciaria de 1877. sancionado
contenido operativo. Como tal irnpone al Es por el gobemador Carlos Casares, establecia
un regimen respetuoso de la dignidad huma
tado. por intermedio de los servicios peniten
ciarios respectivos, la obligaci6n y responsa na sensiblemente notable para los estanda
res de su tiempo (Reglamento Provisorio de la
bilidad de dar a quienes estan cumpliendo
Penitenciaria, Buenos Aires, Imprenta de M.
una condena 0 una detenci6n preventiva la
Biedma, calle de Belgrano nt1mero 135, 1877).
adecuada custodia que se manifiesta tambien
en el respeto de sus vidas. salud e integridad La Republica Argentina tuvo un papel pro
ffsica y moral". "La seguridad. como deber pri tag6nico en el establecimiento de las Reglas
mario del Estado, no s610 irnporta resguardar Mfnimas para el tratamiento de reclusos, en
los derechos de los ciudadanos frente a la de el Primer Congreso de Naciones Unidas para
lincuencia sino tambien, como se desprende la Prevenci6n del delito y el tratamiento del
del citado art. 18. los de los propios penados, delincuente, de Ginebra, en 1955, aprobadas
cuya readaptacion social se constituye en un por el Consejo Econ6mico y Social en su reso
objetivo superior del sistema y al que no sir luci6n 663 C31-7-S7 y complementada en la
ven formas desviadas del control penitencia 2076 del 13 de mayo de 1977. Despues de la
rio" (Pallos 318:2002). reforma de 1994, con jerarquia constitucio
nal, la Nacion esta obligada por tratados in
37. Que la situaci6n no controvertida de los
ternacionales de vigencia interna y operati
detenidos en la Provincia de Buenos Aires
vos, que fortalecen la linea siempre seguida
pone en peligro la vida y la integridad fisica por la legislaci6n nacional en la materia: la
del personal penitenciario y policial, ademas Declaraci6n Americana de los Derechos y
de que genera condiciones indignas y alta
Deberes del Hombre, establece en el art. XXV
mente riesgosas de trabajo de esos funciona que "todo individuo tiene tambien un trata
rios y empleados.
miento humano durante la privaci6n de su
Una prisi6n es un establecimiento en el libertad"; el art. 10 del Pacto Intemacional de
que hay un fino equilibrio entre presos y per Derechos Civiles y Politicos indica que "toda
sonal, y la superpob\aci6n provoca descon persona privada de la libertad sera tratada
trol y violencia llevando ese equilibrio siem humanamente y con el respeto debido a la
pre precario allimite de la fragilidad. dignidad inherente al ser humano"; formu
la esta que recepta de modo similar el art. 5
A ella cabrfa agregar que el personal poli inc. 2° de la Convenci6n Americana sobre
cial, por su entrenarniento, no esta prepara Derechos Humanos.
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
Las Reglas Mfnimas para el tratamiento de prema Corte de la Provincia de Buenos Aires,
reclusos de las Naciones Unidas -si bien ca por las vias procedentes, haga cesar esas si
recen de la misma jerarquia que los tratados tuaciones. Respecto de los nmos y adolescen
incorporados al bloque de constitucio-nalidad tes, la presencia en comisarfas resulta, ade
federal- se han convertido, por via del art. 18 mas de intolerable, sospechosa respecto del
de la Constituci6n Nacional, en el estandar fndice de institucionalizados de la prOvincia,
internacional respecto de personas privadas materia en la que serfa terrible que se produje
de libertad. No cabe duda de que hay un mar se una escalada analoga al nlimero de presos,
co normativo, no solo nacional sino tambien cuando es sabido el efecto reproductor que tie
internacional que, de confirmarse y continuar ne la institucionalizaci6n de menores, ademas
se la situacion planteada, estarfa claramente de responder a una ideologfa tutelar incompa
violado en la Provincia de Buenos Aires. tible con la normativa internacional vigente.
40. Que ante esta situacion es indudable 43. Que recientemente la Corte Interame
que esta Corte no puede resolver todas las ricana de Derechos Htunanos se ha pronun
cuestiones particulares que importa, dadas las ciado de modo mucho mas especffica sabre
dificultades antes senaladas y el numero de cuestiones similares a las que motivan este
casos y variables posibles, pero es su deber habeas corpus correctivo, al analizar las via
instruir a la Suprema Corte y a los demas tri laciones de diversos derechos de la Canven
bunales de la Provincia de Buenos Aires para cion Americana, en virtud de las condiciones
que en sus respectivas competencias extre de detencion en el Establecimienta "Panchi
men la vigilancia para el adecuado cumpli to Lopez" en el Paraguay, que resultan de
miento de las Reglas Mfnimas y de las normas ineludible exposicion (CIDH caso "Instituto
que nacional e internacionalmente imponen de Reeducacion del Menor v. Paraguay", el 2
el tratamiento digno de toda persona privada de septiembre de 2004).
de libertad y, en especial, en 10 que hace a la
tutela de la vida htunana y la integridad fisica En dicho casa el tribunal internacional tuvo
de los presos, del personal y de terceros. por probado que el crecimiento de la pobla
cion carcelaria, origln6 serios problemas de
41. Que no escapa a esta Corte que de veri hacinamiento e inseguridad entre los inter
ficarse algunos de los extremos mencionados nos de dicho instituta paraguayo. Los inter
por el accionante, sena posible que se confi nos se encontraban recluidos en eeldas insa
gurasen eventuales casos de agravamientos lubres con escasas instalaciones higienicas;
que importarfan trato cruel, inhtunano 0 de mal alimentados y carecian de asistencia
gradante u otros anaiogos, susceptibles de medica psicolOgica y dental adecuada. Los
acarrear responsabilidad al Estado Federal. internos que sufrfan discapacidades fisicas,
En esta eventualidad, es deber de esta Cor enfermedades mentales y/o problemas de
te, por estar comprometida la responsabili adicciones, no disponian de una atenci6n
dad internacional del Estado Federal, instrulr medica acorde con las necesidades especia
a la Suprema Corte y a los demas tribullales les. Contaban con poeas oportunidades de
de la Provincia de Buenos Aires para que ha hacer ejercicio 0 de participar en actividades
gan cesar con la urgencia del caso el agrava recreativas. Muchos de los internos no tenlan
miento 0 la detencion misma, segUn corres camas, frazadas y/o colchones, con 10 cualse
ponda. vieron obligados a dormir en el suelo, haeer
turnos con sus companeros 0 compartir ca
IX. Adolescentes y enfermos en depen mas y colchones. La falta de camas y eolcho
dencias policiales, y la jurisprudencia inter nes, junto con el hacinamiento, facilitaron
nacional que hubiera abusos sexuales entre los inter
nos. Tambien sostuvo que a pesar de que el
42. Que la presencia de adolescentes y en nuevo codigo procesal paraguayo establecia
fermos en comisarfas 0 establecimientos po que la prision preventiva es la excepcion a la
liciales, configura con gran certeza uno de los regIa que es la libertad, "la implementacion
supuestos contemplados en el consideran de esa norma no se llev6 a cabo por completo,
do anterior, con flagrante violacion a los prin pues la mayorfa de los internos se encontra
cipios generales de las Reglas Mfnimas cita ban procesados sin sentencia". Ademas los
das y muy probablemente innegables casos internos procesados sin sentencia no estaban
de trato cruel, inhtunano 0 degradante. Esta separados de los condenados en el Instituto.
Corte, en virtud del alto riesgo de responsa
bilidad internacional que de ella se deriva Respecto al hacinamiento consider6 que
para el Estado Federal, debe disponer, sin fomentaba la desesperaci6n y las tendencias
dilacion, que en un plazo perentorio, la Su hacia la violencia de los internos, y que "en
ANEXO DE JURISPRUDENC!A 549
vez de ser rehabilitados en el Instituto para rie de necesidades basicas que son esencia
una reinserci6n satisfactoria en la sociedad, les para el desarrollo de una vida digna.
los intemos fueron sometidos a sufrimientos
diarios y por 10 tanto, a un proceso de apren 45. Que, en cuanto aI derecho a la integri
dizaje negativo y vicioso, el cual, en parte, dad personal, el tribunal sena16 que es de
explicaba el alto indice de reincidencia de los tal importancia que la Convenci6n Ameri
mismos". Como consecuencia de tal estado cana 10 protege particularmente aI estable
de hacinamiento se produjeron varios incen cer, inter alia, la prohibicion de la tortura, los
dios que el Instituto no estaba en condicio tratos crueles, inhumanos y degradantes y
nes de repeler, ocasionado la muerte de al la imposibilidad de suspenderlo durante
gunos de ellos. estados de emergencia. Agreg6 que el dere
cho a la integridad personal no s610 implica
En tal contexto, la Corte Interamericana que el Estado debe respetarlo (obUgacion
interpreto los derechos y garantfas previstos negativa), sino que, ademas, requiere que
en el art. 5 de la Convencion, el que establece el Estado adopte todas las medidas apropia
en 10 conducente que: das para garantizarlo (obligaci6n positiva),
1. "Toda persona tiene derecho a que se
en cumplimiento de su deber general esta
res pete su integridad fisica, psfquica y mo blecido en el art. 1.1 de la Convenci6n Ame
ral". ricana.
inocencia, asf como por los principios de nece se circunstancia alguna como justificativo
sidad y proporcionalidad, indispensables en para la tortura 0 de otr08 tratos 0 penas crue
una sociedad democnitica" (panigrafo 190). les, inhumanos 0 degradantes (Principio
Por tales razones consider6 que la prisi6n Sexto, Asarnblea General Resol. 431173 del 9
preventiva debe ceiiirse estrictamente a 10 de diciembre de 1998).
dispuesto en el art. 7.5 de la Convenci6n
Americana, en el sentido de que no puede Por su parte las RegIas Mfnimas para el tra
durar mas alia de un plazo razonable, ni mas tamiento de reclusos expresan que "Los re
alia de la persistencia de la causal que se in clusos pertenecientes a categorfas divers as
voc6 para justificarla. No cumplir con estos deberan ser alojados en diferentes estable
requisitos equivale a anticipar una pena sin °
cUnientos en diferentes secciones dentro de
sentencia, 10 cual contradice principios gene los establecimientos, segUn gu sexo y edad,
rales del derecho universalmente reconoci sus antecedentes, los motivos de su deten
dos (paragrafo 228). ci6n y el trato que corresponda aplicarles. Es
decir que: a) Los hombres y las mujeres de
Sin embargo, al pronunciarse sobre si en el beran ser recluidos, hasta donde fuere posi
caso paraguayo se habia violado el art. 7 del ble, en establecimientos diferentes; en un
Pacto -que regula las condiciones de la pri establecUniento en el que 5e reciban hombres
si6n preventiva- consider6 que era preciso y mujeres, el conjunto de locales destin ado a
conocer las particularidades de la aplicaci6n las mujeres debeni estar completarnente se
de la prisi6n preventiva a cada interno para parado; b) Los detenidos en prisi6n preven
poder analizar si se ha cumplido con cada uno tiva deberan ser separados de los que estan
de los extremos sefialados por el mismo. Ra cumpJiendo condena; c) Las personas presas
zon por la cual sefial6 que aunque "la Corte por deudas y los demas condenados a algu
frecuentemente ha utilizado la existencia de na forma de prisi6n por razones civiles debe
patrones 0 pnicticas de conductas como un ran ser separadas de los detenidos por infrac
medio probatorio para determinar violacio ci6n penal; d) Los detenidos j6venes debe
nes de derechos humanos, en el caso del ar ran ser separados de los adultos (arts. 8 y 9
ticulo 7 de la Convenci6n Americana se re aprobadas por el Consejo Econ6mico y Social
quiere una informacion individualizada a! en sus res. 663 C 31-7-57 Y 2076-13-5-77).
respecto de la que carece la Corte en el pre
sente caso" (paragrafos 232 y 233), descartan 49. Que respecto a los ninos, y en igual sen
do de tal manera declaraciones genericas 0 tido, la regia 13.5 de 1997 de las Naciones
abstractas, y precisando que no podia pro Unidas para la Protecci6n de los Menores
nunciarse respecto de presuntas vfctimas Privados de Libertad establece que: "No se
especfficas por carecer de elementos. debera negar a los menores privados de Iiber
tad, por raz6n de su condici6n, los derechos
48. Que el art. 10 del Pacto Internacional civiles, econ6micos, sociales 0 culturales que
de Derechos Civiles y Politicos indica que les correspondan de conformidad con la le
"toda persona privada de libertad sera-trata gislaci6n nacional 0 el derecho internacional
da humanamente y con el respeto debido a y que sean compatibles con la privaci6n de la
la dignidad inherente al ser humano". Por su libertad". Asimismo, las Reglas Mfnimas de
parte los Principios basicos elaborados por las las Naciones Unidas para la Administraci6n
Naciones Unidas para el tratamiento de re de la Justicia de Menores (RegIas de Beijing)
clusos expresa que "con excepci6n de las Ii disponen que: Los menores confinados en
mitaciones que sean evidentemente necesa establecimientos penitenciarios recibiran los
rias por el hecho del encarcelamiento todos cuidados, la protecci6n y toda la asistencia
los reclusos seguiran gozando de los derechos necesaria -social, educacional, profesional,
humanos y Iibertades fundamentales consa psicol6gica, medica y fisica- que puedan
grados en la Declaraci6n Universal de Dere requerir debido a su edad, sexo y personali
chos Humanos ..." (aprobado por Asamblea dad y en interes de su desarrollo sano.
General, resoluci6n 45-111 del 14 de diciem
bre de 1990, ap. 5°). 50. Que tambit~n resultan importantes,
sobre el agravamiento de las condiciones de
EI Conjunto de Principios para la Protec detenci6n la DecIaraci6n sobre Protecci6n de
ci6n de todas las Personas sometidas a cual Todas las Personas contra la Tortura y otros
quier forma de detenci6n 0 prisi6n prescribe Tratos 0 Penas Crueles, Inhumanos 0 Degra
que "Ninguna persona sometida a cualquier dantes (Adoptada por la Asamblea General
forma de detenci6n 0 prisi6n sera sometida a en su resoluci6n 3452 (XXX), del 9 de diciem
tortura 0 a tratos crueles 0 penas crueles, in bre de 1975), la Convenci6n Contra la Tortu
humanas 0 degradantes. No podra invocar ra y otros Tratos 0 Penas Crueles Inhumanos
ANEXO DE ]URlSPRUDENCIA 551
de diciembre de 2003 del Grupo de Trabajo que habfa mas prisioneros que camas. EI tri
sobre la Detenci6n Arbitraria en cuanto a las bunal sefial6 que si bien no habra evidencias
medidas altemativas a la detenci6n preven de una intenci6n por parte de las autorida
tiva; 4 (m) Adopte las medidas necesarias des penitenciarias de humillar al interno, ello
para garantizar la presencia de personal me no era deterrninante para considerar que se
dico independiente y calificado para llevar a habia violado en art. 3 de la Convenci6n Eu
cabo examenes peri6dicos de personas de ropea (TEDH Case Peers v. Greece, senten
tenidas; cia del 19 de abril de 2001). Tambien dictami
n6 que el Reino Unido habfa violado el mis
5 (0) Establezca un mecanismo nacional de mo articulo al encerrar a Adele Price, una vic
prevencion que tenga competencia para tima de la talidomida sin brazos ni piemas,
efectuar visitas peri6dicas a centros de deten durante siete dfas en una celda no adaptada
cion federales y proviuciales a fin de imple en modo alguno para sus diseapacidades, aUi
mentar plenamente el Protocolo Facultativo no tenia un lugar adecuado para dormir, ni
de la Convenci6n; tampoco para hacer sus necesidades (Caso
6 (p) Establezca y promueva un mecanis Price v. The United Kingdom, sentencia del
mo efectivo dentro del sistema penitenciario 10 de octubre de 2001).
para recibir e investigar denuncias de violen El mencionado tribunal en el caso "Kalash
cia sexual y proveer de protecci6n y asisten nikov" expres6 que la forma de ejecutar me
cia psicol6gica y medica a las victimas; didas al interior de las carceles no debe au
7 (r) Informe al Comite en el plazo de un mentar la intensidad del sufrimiento que lle
ano sobre las medidas concretas adoptadas va aparejado la permanencia en el interior de
para dar cumplimiento a las recomendacio la prisi6n. Alli la Corte consider6 que en todo
nes formuladas en los aps. e, f, I yodel pre momento, la superpobJaci6n era tal que cada
intern~ de la celda del demandante dispo
sente parrafo.
nia de entre uno y dos metros cuadrados de
51. Que por su parte el Comire de los Dere espacio, que tenian que dormir por tumos de
chos del Nifio de Jas Naciones Unidas, en el oeho horas que estaba infestada de olores y
ano 2002 recomend6 al Estado Argentino que que los retretes estaban Bueios y sin pdvaci
revise sus Jeyes y pnicticas relativas al siste dad. La ausencia de una intenci6n de humi
ma de justicia de menores, y que recurra a la llar al detenido, aunque es tomada en cuen
prision preventiva tinicamente como medi ta, no exclufa un trato inhumane y degradan
da extrema por perfodos que sean 10 mas bre te vio1atorio del art. 3 del Convenio (TEDH
ves po sible y medidas alternativas. cuando en "Kalashnikov v. Russia" sentencia del 15
ella sea posible. Tambien Ie recomend6 que de julio de 2002).
incorpore en sus leyes y practicas las Reglas
de las Naciones Unidas para 1a Protecci6n de 53. Que, por su parte, 1a Corte Suprema de
los Menores Privados de Libertad. y que Justicia de los Estados Unidos al interpretar
adopte las medidas necesarias para mejorar la VIII enmienda de la Constituci6n de ese
las condiciones de encarcelamiento (Obser pais, que prohfbe aplicar penas 0 tratos erue
les inhumanas y degradantes, senal6 que
vaciones finales del Comite de los Derechos
del Nino: Argentina. 9110/2002. CRC/CIlS/ aunque determinados derechos de los con
Add. 1879 de octubre de 2002). denados pueden ser disminuidos por las exi
gencias del encierro, al prisionero no se 10
52. Que en relaci6n al estado de la cuesti6n despoja de la protecci6n constitucional por
en los tiltimos anos, el Tribunal Europeo de cuanto "no hay una cortina de hierro trazada
Derechos Humanos ha dictado una serie de entre la Constituci6n y las prisiones de este
resoluciones significativas sobre violaciones pais" (Wolffv. McDonnell; 418 US 539,1974).
al Convenio Europeo sobre Derechos Huma Por ella ha reconocido que las condiciones de
nos por parte de las administraciones peni confinamiento de los internos pueden, in
tenciarias de varios paises de Europa. En cuestionablemente, en determinadas cir
2001, el Tribunal dictamin6 que Grecia habra cunstancias, constituir una pena cruel inhu
infringido el art. 3 al eneerrar a Donald Peers mana 0 degradante. Asf los internos han ob
en una celda sobrepoblada sin ventanas ni tenido respuestas a sus clamores constitucio
ventilaci6n, en la que se vela obligado a ha nales por sus condiciones de confinamiento,
cer sus necesidades delante de otro recluso, en 10 referente ala comida inadecuada, a poea
todo el dia trascurrfa en la cama ante la au ventilaci6n, habitat con roedores 0 insectos,
sencia de programa para trabajar, educarse 0 banos inoperables, pero el mas comun de
hacer ejercicio ypor la carencia de otros espa todos los reclamos ha sido por las condicio
cios ffsicos para movilizarse, ponder6 ademas nes de hacinamiento, situaci6n que se da en
ANEXO DE
muchas prisiones de ese pais (Lynn S. Bran corte consideraron este requlsite como inne
ham, The Law of Sentencing, Corrections, cesario y que los oficiales de las prisiones
and Prisioners' Rights, pags. 284/291, ed. podfan evitar au responsabHidad en estos
West Group, 2002). casos echandole la culpa a los legisladores por
no haber suministrado los fondos necesarios
Si bien el gobierno federal y los estaduales para superar estos problemas en las prisio
de dicho pais han invertido mucho dinero en nes (Lynn S. Branham, op. cit.).
la construcci6n de nuevas carceles, pese a eso
ella no se ha podido solucionar el problema X. La legislaci6n procesal y penitenciaria de
de hacinamiento frente a una tasa de encar la Provincia de Buenos Aires.
celamiento siempre creciente. En algunos
54. Que se ha manifestado que el mlmero
casos las autoridades penitenciarias han te
creciente de presos en la Provincia de Bue
nido que colocar camas en los gimnasios, en
nos Aires responde a las reformas legislativas
los comedores del establecimiento, en pasi
en materia excarcelatoria y penitenciaria. 10
llos y en otros extranos lugares. Otra forma de
que neutraliza los esfuerzos del Poder Ejecu
responder ha side aumentar en m1mero de
tivo prmrincial para resolver los problemas de
internos por celda diseiiadas para albergar a
capacidad en las prisiones.
menos personas (Lynn S. Branham, op. cit.).
55. Que tanto en materia procesal penal
Enelcaso Bell v. Wolfish, 441 U.S. 520 (1979) como de ejecuci6n penal se plante a la cues
la Corte Suprema consider6 que era posible ti6n de la competencia legislativa. Si bien no
mantener ados presos en una misma celda cabe duda de que los c6digos procesales son
teniendo en cuenta, al mismo tiempo, que se materia de legislacion provincial en funci6n
trataba de plazos breves de detenci6n y de la chiusula residual, la existencia de dis
cuando los detenidos ternan una gran liber posiciones procesales en el C6digo Penal y
tad de movimiento dentro del penal. Poste la facultad del Congreso Nacional para dic
riormente en Rhodes v. Chapman 452 U.S. tar las leyes que requiera el establecimien
337 (1981) juzg6 que Ia presencia de dos pre to del juicio por jurados, parecen indicar que
sos por celda no significa que sus derechos el Estado Federal ejerce cierto grado de le
constitucionales han side vialadas siempre gislaci6n y orientaci6n en materia procesal,
que las condiciones de las respectivas celdas can el fin de lograr un mfnima equilibrio le
resultaran adecuadas en cuanto a la superfi gislativo que garantice un estandar de igual
cie habitada, las condiciones de comida y dad ante la ley.
temperatura y la posibilidad de utilizar otras
instalaciones del penal en perfodos diurnos. 56. Que si bien la Constituci6n Nacional
adopta el principio federal, 10 hace segUn 10
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que establece la presente Constituci6n, es decir,
con anterioridad la Corte Suprema tambien conforme a las modificaciones que la misma
consider6 en Hutto v. Finney 437 U.S. 678 introduce respecto de su modelo, que era el
(1978) que una corte de distrite estaba facul norteamericano. Puesto que el federalismo
tada para limitar la confinaci6n de detenidos argentino no tiene el mismo origen hist6rico
en celdas punitivas aisladas a no mas de trein que el norteamericano, pues precede de un
ta dras como un media de aliviar las condicio regimen de descentralizaci6n administrati
nes inconstitucionales de esas celdas. En va que regia en la colonia, la distribuci6n de
particular, el maximo tribunal destac6 que la competencia legislativa no es identica y las
decisi6n de la corte de distrito era una razo provincias delegan en el Estado Federal ma
nable respuesta a las condiciones s6rdidas e terias que se reservan en la Constituci6n de
inconstltucionales de esas celdas. Posterior los Estados Unidos. En 1853 yen especial en
mente en Wilson c. Seiter 501 U.S. 294 (1991) la fuente norteamericana tomada con pre
estableci6 dos requisitos para considerar que ferencia, no se conocfan modelos constitu
se presentaba un castigo cruel e inusual para cionales de facultades concurrentes en for
las condiciones de confinamiento. El primer ma de leyes marco, como sucede con tempo
requisito -objetivo- requiere que el preso raneamente.
haya sido privado de una "necesidad huma
na identificable" como comida, clima adecua 57. Que respecto de la prisi6n preventiva,
do 0 ejercicio. El segundo requisito -subje cualquiera sea la tesis que se adopte acerca
tivo- supone que el demandante debe de de su naturaleza, 10 cierto es que importa en
mostrar que el demandado actu6 con indife la realidad un contenido penoso irreparable,
rencia deliberada en falIar en la rectificaci6n 10 que lleva a asimilar las controversias a su
de las deficiencias de esas condiciones. Cabe respecto a casas de sentencia definitiva, se
aclarar que cuatro de los integrantes de la gun inveterada jurisprudencia de esta Cor
WALTER F. CARNOTA PATRICIO A. MARANIELLO
teo Cualquiera sea el sistema procesal de una ejemplo, recepta la legislaci6n procesal pe
provincia y sin desmedro de reconocer su nal de la Nacion.
ampUa autonomia legislativa en la materia,
10 cierto es que si bien no puede llevarse la 59. Que en materia penitenciaria la cues
simetria legislativa hasta el extremo de exigir ti6n es aun mas clara que en 10 proeesal. El21
una completa igualdad para todos los proce de agosto de 1917, al fundar Rodolfo Moreno
sados del pais, la desigualdad tampoco pue (h.) el despacho de la comision acerca del
de extremar las situaciones hasta hacer que C6digo Penal, decfa que "es necesario que se
el principio federal cancele por completo el dicte una ley carcelaria, una ley en la que se
derecho a la igualdad ante la ley, pues un establezca el regimen de la penalidad en pri
principio constitucional no puede borrar a mer termino, pero el regimen de la penalidad
elirninar otro de igual jerarquia. en toda la Republica, y bajo el sistema pro
gresivo, si fuera posible, porque hoy en cada
Una asimetria total en cuanto ala legisla careel, en cada provincia, y en cada lugar se
ci6n procesal penal destruirfa la necesaria cumplen las penas como les parece oportu
unidad en materia penal que se mantiene en no a los gobiernos locales, es decir que, ha
todo el territorio en virtud de un unico C6di biendo 0 debiendo haber un solo codigo pe
go Penal. Partiendo de la conocida afumaci6n nal, la aplicacion de las represiones se haee
de Ernst von Beling, de que el derecho penal de manera totalmente diferente en unos y en
no toea un solo pelo al delincuente, es sabido otros lugares, como si no pertenecieran todos
que incumbe al derecho procesal penal to al mismo pais".
carle toda la cabellera y, par ella, se debe en
tender que, sin pretensi6n de cancelar las Despues de un largo camino, que se inici6
asimetrias, para la prision preventiva -que en 1933, con la ley 11.833 (Ley de organiza
es donde mas incidencia represiva tiene el cion carcelaria y regimen de la pena), regla
derecho procesal las provincias se mentada par decreto 35.758 de 1947, reem
hallan sometidas a un piso minima determi plazada par el decreto-ley 412 de 1958, cono
nado par los estandares intemacionales a los cido como ley penitenciaria nacional, se llego
que se ajusta la legislacion nacional. No es 10 ala 24.660 de 1996 (Ley de ejecucion de la
mismo que, habiendo dog imputados en pena privativa de la libertad), cuyo art. 230
igualdad de condiciones y por el mismo deli deroga el mencionado decreto-ley 412/58 y
to, uno llegue al juicio libre y otro 10 haga des cuyo art. 228 dispone: "La Naci6n y las pro
pues de muchos meses a afios de prision, sin vincias procederan, dentro del plazo de un
que el Estado Federal se asegure de que en el ano a partir de la vigencia de esta ley, a revi
Ultimo caso, al menos, se respeta un piso mi sar la legislacion y las regIamentaciones pe
nima comun para todo el territorio. nitenciarias existentes, a efectos de concor
darlas con las disposiciones contenidas en la
Por 10 demas, no puede soslayarse, que en presente". Esta disposicion es mucho mas
esta materia la legislacion procesal nacional, sabia y respetuosa del principio federal que
receptarfa las distintas disposiciones .esta la consagrada en el decreto-Iey precedente,
blecidas en el derecho intemacional de los pues, a diferencia de aquel, que se considera
derechos humanos que forma parte de nues ba complementario del C6digo Penal y por
tro bloque constitucional federal. ende, pretendfa desconocer la competencia
Jegislativa provincial, en la ley vigente se trata
58. Que conforme a 10 sefialado en el consi de una clara norma marco que es constitucio
derando anterior, cabria analizar la eventual nal pues no impide ni avanza sobre las legisla
constitucionalidad de la legislacion vigente ciones de ejecuci6n penal provinciales, sino
en la Provincia de Buenos Aires en materia que establece su adecuacion, debiendo inter
excarcelatoria, que prima facie parece alejar pretarse que establece un marco minimo de
se del estandar trazado par el derecho inter regimen, mas alla del cual pueden avanzar las
nacional y que sigue la legislacion nacional. provincias en sus respectivas legislaciones.
Si bien no corresponde un pronunciarniento
de esta Corte sabre este tema en la presente 60. Que, conforme a 10 sefialado en el con
causa, tampoco el Tribunal puede permane siderando anterior, y que en esta materia
cer indiferente ante la gravedad de la situa tambien prima facie la ley provincial parece
cion y, por consiguiente, cabe que exhorte a haberse alejado del estandar intemacional y
los Poderes Legislativo y Ejecutivo de la Pro de la legislacion nacional, si bien tampoco
vincia de Buenos Aires a que adecuen la le corresponde pronunciamiento de esta Corte
gislaci6n procesal penal en materia de prisi6n en la presente causa, por iguales razones a
preventiva y excarcelacion a los estandares las sefialadas en el consideraodo 58, cabe que
mfnimos internacionales que, a modo de esta Corte exhorte a los Poderes Legislativo y
Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires a cente, es cosa que dista mucho de la justicia.
que adecuen la legislaci6n de ejecuci6n pe Si a esto se afiade que deja a la familia en el
nal a los marcos minimos sefialados por los abandono, acaso en la rniseria; que la carcel es
estandares internacionales receptados por la un lugar sin condiciones higi<~nicas, donde
legislaci6n de ejecuci6n penal de la Naci6n. carece de 10 preciso para su vestido y susten
to; donde, si no es muy fuerte, pierde la salud;
XI. Excesivo uso de la prisi6n preventiva donde, si enferma no tiene conveniente asis
61. Que ya no hay controversias respecto a tencia y puede llegar a carecer de cama; don
que el 75% de detenidos en la Provincia de de, eonfundido con el vicio y el crimen, espera
Buenos Aires aun no tiene condena firme. una justicia que no llega, 0 llega tarde para
Este hecho puede deberse a distintas razo salvar su cuerpo, y tal vez BU alma; entonees la
nes: paraIisis 0 colapso casi total del sistema prision preventiva es un verdadero atentado
judicial, aplicacion generalizada a imputacio contra el derecho y una imposici6n de la fuer
nes por delitos de menor gravedad, etc. Se ha za. S610 una necesidad imprescindible y pro
adrnitido en los autos que este fenomeno cre bada puede legitimar su uso, y hay abuso
ci6 a partir de las reformas legislativas antes siempre que se aplica sin ser necesaria y que
sefialadas y cuya eventual inconstituciona no se ponen los medios para saber hasta don
lidad correspondeni analizar en caso de ser de 10 es" (Concepcion Arenal, Estudios Peni
planteada y de verificarse que viola los estan tenciarios, 2". edici6n, Madrid, Imprenta de T.
dares intemacionales minimos vaIidos para Fortanet, 1877, pagina 12).
toda la Naci6n. XII. Resolutorio:
No consta a esta Corte, si ademas se pro Por ello, y oido que fuera el sefior Procura
duce un uso discrecional muy extendido en dor General, corresponde:
las decisiones judiciales, pues es un dato
aportado por el Poder Ejecutivo de la provin 1. Declarar adrnisible la queja y proceden
cia y no controlable por este Tribunal. te el recurso extraordinario y revocar la sen
tencia apelada.
62. Que el 75% de presos sin condena, en
caso de no hallarse colapsado casi totalmen 2. Declarar que las Reglas Mfnimas para el
te el sistema judicial, esta indicando el uso tratamiento de Reclusos de las Naciones
de la prisi6n preventiva como pena carta pri Unidas, recogidas por la ley 24.660, configu
vativa de la libertad, contra toda la opinion ran las pautas fundamentales a las que debe
tecnica mundial desde el siglo XIX a la fecha, adecuarse toda detenci6n.
pues fueron criticadas desde el primer con 3. Disponer que la Suprema Corte de Justi
greso penitenciario intemacional de Londres cia de la Provincia de Buenos Aires, a traves de
de 1872, en el que se destacaba ya su inutili
los jueces competentes, haga cesar en el Mr
dad, desatando una cadena de opiniones mino de sesenta dfas la detenci6n en eornisa
condenatorias que fue casi unanime a 10 largo rias de la provincia de menores y enfermos.
de todo el siglo xx. Hace casi cincuenta anos,
en el segundo congreso de Naciones Unidas 4. Instruir a la Suprema Corte de Justicia
para la prevenci6n del crimen y tratarniento de la Provincia de Buenos Aires y a los tribu
del delincuente (Londres, 1960), si bien se nales de todas las instancias de Ja provincia
sostuvo la imposibilldad de suprirnirla, se re para que, en sus respectivas competencias y
comendaron los llamados sustitutivos. por disposici6n de esta Corte Suprema, con
la urgencia del easo, hagan cesar toda even
63. Que en cualquier caso es dable evocar tual situaci6n de agravamiento de la deten
en esta emergencia -y con el 75% de preaos ci6n que importe un trato cruel, inhumano 0
sin condena- la descripci6n que hace cien degradante 0 cualquier otro susceptible de
to treinta anos hacia para Espana dofia Con acarrear responsabilidad internacionaI al
cepci6n Arenal, para que si no se ha llegado a Estado Federal.
extremos anaIogos a la radiograffa de la cele
bre penitenciarista espanola, todos los pode 5. Ordenar al Poder Ejecutivo de la Provin
res publicos de la Provincia de Buenos Aires cia de BUenos Aires que, por intermedio de la
se esfuercen por evitarlos y, si eventualmente autoridad de ejecucion de las detenciones,
se han alcanzado, hagan 10 propio por rever rernita a los jueces respectivos, en el !ermino
tirlo: "Imponer a un hombre una grave pena, de treinta dias, un informe pormenorizado, en
como es la privaci6n de la libertad, una man el que eonsten las condiciones coneretas en
cha en su honra, como es la de haber estado que se cumple la detenci6n (caracterfsticas de
en la carcel, y esto sin haberle probado que es la eelda, cantidad de camas, condiciones de
culpable y con la probabilidad de que sea ino acceso a servicios sanitarios, etc.), a
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A MARi\NIELLO
fin de que estos puedan ponderar adecua No consta a esta Corte, si, ademas, se pro
damente la necesidad de mantener la deten duce un uso discrecional muy extendido en
ci6n, 0 bien, dispongan medidas de cautela 0 las decisiones judiciales, pues es un dato
formas de ejecuci6n de la pena menos lesi aportado par el Poder Ejecutivo de la Provin
vas. Asimismo, se debeni informar en el pla cia y no controlable por este Tribunal.
zo de cinco dias toda modificaci6n relevante
de la situaci6n oportunamente comunicada. 56. Sin embargo, el examen de constitucio
nalidad del regimen de la prisi6n preventiva
6. Disponer que cada sesenta dfas el Poder y la excarcelaci6n vigente en la Provincia de
Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires in Buenos Aires debe Ilevarse a cabo exc1usiva
forme a esta Corte las medidas que ado pte mente sobre la base de las reglas contenidas
para mejorar la situaci6n de los detenidos en en la Constituci6n federal y en los instrumen
to do el territorio de la provincia. t08 internacionales que vincuian a las legis
laturas provinciales.
7. Exhortar a los Poderes Ejecutivo y Legis
lativo de la Provincia de Buenos Aires a ade La propuesta de utilizar como marco nor
cuar su legislaci6n procesal penal en materia mativo obligato rio el C6digo Procesal Penal
de prisi6n preventiva y excarcelaci6n y su le de la Naci6n importa una severa restricci6n
gislaci6n de ejecuci6n penal y penitenciaria, del principia federal adoptado por nuestro
a los estandares constitucionales e interna pafs en el articulo lOde la Constituci6n Na
cionales. cional' pues, fuera del respeto ala Constitu
ci6n y leyes federales, las provincias no pue
8. Encomendar al Poder Ejecutivo de la den ser obligadas a seguir los criterios legis
Provincia de Buenos Aires para que a traves lativos del Congreso Nacional en un tema que
de gU Ministerio de Justicia organice la con no ha sido delegado par las provincias, como
vocatoria de una mesa de diiilogo a la que 10 es, la regulaci6n de la excarcelaci6n y la
invitara a la accionante y restantes organiza prisi6n preventiva. Tanto menos cuando el
dones presentadas como amicus curie, sin Congreso al dictar el C6digo ProcesaI Penal
perjuicio de integrarla con otros sect ores de la no 10 hizo can la expresa declaraci6n 0 volun
sociedad civil, debiendo informar a esta Corte tad de que se utilizase como marco obligato
cada sesenta dfas de los avances logrados. rio para la legislaci6n procesal provincial. En
esta medida, considero que tal utilizad6n
Agreguese la queja al principal y extraigan
configura tambien una desviaci6n del prin
se fotocopias certificadas para su reserva en
cipio democratico, pues se asigna a la volun
este Tribunal. - Enrique S. Petracchi. Car
tad legislativa un efecto y un alcance que no
los S. Fayt (en disidencia parcial). - Antonio
estuvo presente en el proceso deliberativo
Boggiano (en disidencia). - Juan C. Maque
que precedi6 a la sanci6n de la ley y que tam
da. - E. RaUlZaffaroni. - Elena 1. Highton de
poco es necesario para establecer una recta
Nolasco. Ricardo L. Lorenzetti. - Carmen
interpretacion de su texto.
M. Argibay (en disidencia parcial).
57. Todo ella sin perjuicio de que para esta
Omissis... blecer la constitucionalidad de la Jegislaci6n
Disidencia parcial de la doctora Argibay: procesal en materia de prisi6n preventiva y
excarcelaci6n deba tenerse tambien en cuen
Considerando: Que la infrascripta coincide ta su impacto sobre el servicio de custodia
con los considerandos lOa 54 del voto de la penitenciaria, en particular, la superpobla
mayorfa. ci6n y sus deletereas consecuencias en ter
minos de derechos humanos de los reclusos.
55. No hay controversias respecto a que el Lo contrario implica admitir el funcionamien
75% de detenidos en la Provincia de Buenos to de un sistema ciego a sus efectos, que si
Aires min no tiene condena firme. Este he gue alimentando carceles atestadas sin po
cho puede deberse a distintas razones: pa sibilidad de corregirse a partir de la percep
ralisis 0 colapso casi total del sistema judi ci6n de este dato de la realidad.
cial, apUcaci6n generalizada a imputaciones
par delitos de menor gravedad, etc. Se ha ad Por ello, y oido que fuera el sefior Procura
mitido en los autos que este fen6meno cre dor General, corresponde:
ci6 a partir de las reformas legislativas antes
1. Dec1arar admisible la queja y proceden
sefialadas y cuya eventual inconstituciona
te el recurso extraordinario y revocar la sen
lidad correspondeni analizar en caso de ser
tencia apelada.
planteada y de verificarse que viola los es
tandares constitucionales e internacionales 2. Declarar- que las RegIas Mfnimas para el
minimos vaIidos para toda la Nad6n. tratamiento de Reclusos de las Naciones
ANEXO DE ]URlSPRUDENCIA 557
Unidas, recogidas pOI la ley 24.660, configu cas de la celda, cantidad de camas, condicio
ran las pautas fundamentales a las que debe nes de higiene, acceso a servicios sanitarios,
adecuarse toda detenci6n. etc.), a fin de que estos puedan ponderar
adecuadamente la necesidad de mantener
3. Disponer que la Suprema Corte de Justi la detend6n, 0 bien, dispongan medidas de
cia de la Provincia de Buenos Aires, a traves de cautela 0 formas de ejecuci6n de la pena
los jueces competentes, haga cesar en el ter menos lesivas. Asimismo, se debera informar
mino de sesenta dias la detenci6n en comisa en el plazo de dnco dias toda modificaci6n
rias de la provincia de menores y enfermos. relevante de la situaci6n oportunamente co
4. Instruir a la Suprema Corte de Justicia municada.
de la Provincia de Buenos Aires y a los tribu 6. Disponer que cada sesenta dias el Poder
nales de todas las instancias de la provincia Ejecutivo de la Provincia de Buenos Aires in
para que, en sus respectivas competencias y forme a esta Corte las medidas que adopte
por disposidon de esta Corte Suprema, con para mejorar la situaci6n de los detenidos en
la urgencia del caso, hagan cesar toda even todo el territorio de la provincia.
tual situaci6n de agravamiento de la deten
d6n que importe un trato cruel, inhumane 0 7. Encomendar al Poder Ejecutivo de la
degradante 0 cualquier otro susceptible de Provincia de Buenos Aires para que a traves
acarrear responsabilidad internacional al de su Ministerio de Justicia organice la con
Estado Federal. vocatoria de una mesa de dhilogo a la que
invitara ala accionante y restantesorganiza
5. Ordenar al Poder Ejecutivo de la Provin dones presentadas como amicus curie, sin
cia de Buenos Aires que, por intermedio de la perjuicio de integrarla con otros sectores de
autoridad de ejecuci6n de las detenciones, la sociedad civil, debiendo informar a esta
remita a los jueces respectivos, en el termino Corte cada sesenta dfas de los avances logra
de treinta dfas, un informe pormenorizado, dos. - Carmen M. Argibay.
en el que consten las condiciones concretas
en que se cumple la detenci6n (caracteristi Omissis...
9. GALLI, HUGO
CONFISCATORIEDAD
Bono del Tesoro - Coeficiente de Estabilizaci6n de Referencia - Constitucionalldad - Con
trol de constitucionalldad - Decreta de necesidad y urgencla - Decreta nacional - Delega
ci6n legislativa - Deuda publica - Discrlminacion - D6lar - Emergencia economica
19ualdad ante la ley - Inflaci6n - Ley aplicable - Ley de emergencia - Moneda extranjera
Obligaci6n en moneda extranjera - "Pacta sunt servanda" - Peslficacl6n - Principio de
razonabilidad - Renegociaci6n de la deuda publica - Titulo de deuda publica nacional
Titulos PUblicos
4. La disparidad de trato entre la deuda 7. La decisi6n que debe dictarse con rela
publica sometida a la ley argentina, ci6n a la constitucionalidad del decreto
aprehendida por el decreta 471/2002 del 471/2002 del Poder Ejecutivo Nacional
ANEXO DE
8. Las normas que alteraron las condicio 11. Corresponde considerar insustanciales
nes originales de emision de los !ftulos las crfticas efectuadas por los amparis
de la deuda publica nacional, provincial tas a la oferta de canje de t1tulos de la
y municipal y suspendieron su pago, no deuda publica realizada por el decreto
contradicen la garantfa de la razonabili 1735/2004 del Poder Ejecutivo Nacio
dad porque se justifican por los hechos nal y la ley 26.017 (Adla, LXV-A, 137; BoL
que les han dado origen, esto es, una cri 3/2005, p. 1), toda vez que la adhesi6n 0
sis econ6rnica de extrema gravedad y una no adhesion a tal procedimiento es una
situaci6n indiscutible de emergencia que opcion que puede ser libremente ejerci
coloc6 a las autoridades competentes del da por los tenedores de bonos declara
gobierno nacional en la necesidad de pro dos «elegibles», mientras que elart. 6 del
ceder de ese modo para asegurar el cum decreto mencionado es inaplicable en el
plimiento de las funciones basieas del caso porque no concurren ninguno de
Estado Nacional y la atencion de servicios los supuestos previstos en la norma en
esenciales, de acuerdo con criterios con tanto no consta que los bonos en cues
suetudinarios admitidos en el derecho tion hayan sido depositados judicial
internacional (del voto de los doctores mente y ha mediado un enfatico recha
Maqueda y Highton de Nolasco). zo al canje (del voto de los doctores Ma
queda y Highton de Nolasco).
9. Las normas que alteraron las condicio
nes originales de ernisi6n de los titulos 12. A los efectos del control de constitucio
de la deuda publica nacional, provin nalidad de la legislacion de emergencia
cial y municipal y suspendieron su que alter6 las condiciones onginadas de
pago, han sido establecidas sobre una emisi6n de los titulos de la deuda publi
base razonablemente iguaiitaria entre ca nacional, provincial y municipal, 10
los acreedores y atienden a criterios de relevante queda cefiido, en 10 sustancial,
justicia distributiva, sin perjuicio de las a que el ejercicio de las potestades de los
excepciones taxativamente previstas poderes del Estado se mantenga dentro
que obedecen a criterios admisibles de de los Ifmites de la garantia de la razona
acuerdo con la jurisprudencia de la Cor bilidad que, como ha sido configurada
te Suprema de Justicia de la Nacion ela por la jurisprudencia, supone que tales
borada en torno a la garantfa consagra actos deberan satisfacer un fin publico,
da en el art. 16 de la Constitucion Na responder a circunstancias justificantes,
cional (del voto de los doctores Maque guardar praporcionalidad entre el medio
da y Highton de Nolasco). empleado y el fin perseguido y carecer de
iniquidad manifiesta (del voto de los doc
10. Es improcedente la tacha de inconstitu tores Maqueda y Highton de Nolasco).
cionalidad del decreto 471/2002 del Po
der Ejecutivo Nacional (Adla, LXII-B, 13. EI principio basieo que regula la emision
1691) que alterolas condiciones origina de los bonos de la deuda publica es el
les bajo las cuales se emitieron titulos de deber de cumplimiento de las obligacio
la deuda publica nacional, provincial y nes pactadas, que el Estado debe hon
municipal, ya que la pretension de man rar no s610 en beneficio de quienes con
tener inc61ume el derecho al cobra de los tratan con el, sino en su propio interes,
servicios en su integridad, plazos y mo ya que de tal modo se produce confian
neda de ongen, importa olvidar que se za en los inversores a los que recurre, 10
estaba ante una situacion de crisis e im cual implica que s610 situaciones excep
potencia financiera del Estado que de cionalisimas habilitarfan al emisor a al
bfa encontrar respuesta en una solucion terar unilateralmente ciertas condicio
WALTER F. CARNOTA - PATRlCIO A. MARANtELLO
nes de emision (del voto de los doctores un riesgo sobre el cual debieron ser in
Zaffaroni y Lorenzetti). formados y aconsejados (del voto de los
doctares Zaffaroni y Lorenzetti).
14. La regIa general en materia de emisi6n
de bonos de la deuda publica. es eJ res 18. El mecanisme ideado par la ley 25.827 y
peto de las condiciones pactadas, las el decreto 1735/2004 del Poder Ejecuti
que s610 pueden ser modificadas en si va Nacional (Adla, LXIV-A, 44; LXV-A,
tuaciones de emergencia excepcional y 137) para reestructurar la deuda publi
gravisimas, y elio ocurre cuando el cum ca en cesacion de pagos se exhibe como
plimiento puntual lleva al estado a au razonable en atencion a su virtualidad
propia crisis y al sacrificio de derechos para amalgamar los distintos elementos
fundamentales de la poblaci6n que que deben merituarse en una operacion
debe proteger (del voto de los doctores de este tipo, eual es la posibilidad COIl
Zaffaroni y Lorenzetti). creta y real del Estado de afrontar los
pagos, instrumentos tecnicos habHes
15. El perjuicio patrimonial invocado por para dicho fin, asf como criterios iguali
los tenedores de titulos de la deuda pu tarios en Stl asignacion (del voto de la
blica cuyas condiciones de emisi6n fue doctora ArgibayJ.
ron modificadas por la legislaci6n de
emergencia, debe ser valorado dentro 19. La pretension de los actores de mante
de la relaci6n jurfdica que los unCa con ner las condiciones originarias de los tf
quienes les vendieron dichos bonos tulos de la deuda publica que poseen,
como alternativa de inversion, y en ese as! como los modos y plazos en que di
aspecto cabe considerar que las perso chos instrumentos debfan ser cancela
nas que legftimamente compran Htu dos, procura la obtencion de un privile
los de la deuda publica deb en ser infor gio singular y es incompatible con los fi
madas adecuadamente sobre los ries nes de interes general que inspiran la
gas de todo tipo que estos presentan y operatoria lievada adelante par la Repu
aconsajadas sobre las decisiones a to blica Argentina a fin de restablecer los
mar en la medida en que la compleji mecanismos e pago de sus obligaciones
dad de esa informacion les dificulta (del voto de la doctora Argibay).
hacerlo (del voto de los doctores Zaffa 20. AI estar los titulos publicos que poseen
rani y Lorenzetti). los amparistas estan mencionados en los
anexos del decreto 1735/2004 del Poder
16. La situacion de emergencia excepcional Ejecutivo Nacional (Adla. LXV-A. 137) en
y gravfsima que !lev6 al Estado Nacional tre los elegibles a los fines del canje, y que
a modificar las condiciones de emision sus poseedores han rechazado la opera
de los titulos de la deuda publica, lieva a toria de reestructuraci6n de la deuda en
convalidar las restricciones impuestas a default, quedan los bonos sometidos a 10
los tenedores de dichos tftulos, porque previsto en el art.4 de la ley 26.017 (Adla,
se presentan como razonables en el caso Bol. 3/2005. p. 1). por 10 que las conse
(del voto de los doctores Zaffaroni y Lo cuencias que pueda acarrear dicha si
renzetti). tuaci6n s610 les resulta imputable a elios
en tanto conocfan que la mencionada ley
17. El control de constitucionalidad de las impedia al Poder Ejecutivo Nacional re
norrnas que modificaron las condiciones abrir el proceso de adhesion y efectuar
originales de emisi6n de los Htulos de la cualquier tipo de transaccion judicial,
deuda publica nacional, provincial y extrajudicial a privada sobre esos Htulos
municipal en dolares estadounidenses (del voto de la doctora Argibay).
u otra moneda extranjera, es especffico
para el caso y no puede ser basado en CS, 2005/04/05.- Galli, Hugo G. y otro c. Es
analogfa can un supuesto de hecho ill tado nacional (*).
ferente como es la declaracion de incons
titucionalidad de las norrnas referidas a C*) Publicado en: Fallos: 328:690, IALEY2005-C, 32.
la pesificacion en general y de los depo can nota de Marfa Angelica Gelli • IA LEY2005-B, 719,
sitos banearios. pues se trata de supues can nota de Andres Gil Dominguez - DJ 2005-1, 940,
tos de heeho diversos al diferir el objeto can nota deAndres Gil Dominguez· DJ 2005-2. 89. can
de la pretension. el deudor y la existen nota de Alejandro Drucaroff Aguiar - IA LEY ZOOS-C.
335. con nota de Eduardo S. Barcesaty Roberto J. Boico
cia de acreedores que compraron bonos IMP 2005-A. 1627 - IA LEY 200S-E. 194. can nota de
de diversas clases con una inversion con Gustavo Carlos Iiendo; Horacio Tomas LIendo (h.).
ANEXO DE ]URISPRUDENCIA 561
Buenos Aires, 5 de abril de 2005. 3. Que contra 10 as! resuelto el Estado Na
donal dedujo el recurso extraordinario de
Considerando: Que esta Corte comparte los fs. 143/170, que fue concedido mediante el
argumentos y conclusiones del dictamen del auto de fs. 185 en tanto la sentencia interpre
senor Procurador General de la Nadon, al cual ta normas de caracter federal en sentido ad
se remite por razones de brevedad. verso al postulado por la apelante, y denega
do en 10 atinente a las causales de arbitrarie
Que, por otra parte, 1a decision que debe dad y gravedad institucional.
dictarse se ha de limitar a las cuestiones plan
teadas en la demanda y resueltas en las ins 4. Que en su recurso la representante del
tancias inferiores, ya que el alcance y conse Estado Nacional defiende la validez consti
cuencias del decreto 1735/04 y la ley 26.017 tucional del decreto 4711 02 Yla reestructu
no han sido objeto de debate y podnin ser racion de la deuda publica para adecuarla a
materia de tratarniento por la via y la forma las reales posibilidades de pago del gobiemo
que correspondieren. nacional. Sostiene, en sintesis, que se trata
de medidas adoptadas en el contexto de una
Por elIo, y de conformidad con 10 dictami grave situaeion de emergencia eeonomica, y
nado por el senor Procurador General de la ante la necesidad de superar la crisis tenien
Nacion. se revoca la sentencia apelada y se do en mira el interes publico.
rechaza la accion de amparo (art. 16, segun
da parte. de la ley 48). Costas por su orden en 5. Que el recurso extraordinario planteado
todas las instancias en razon de tratarse de resulta formairnente admisible puesto que
una cuestion jurfdica novedosa. Augusto se encuentra en disputa la inteligencia y va
C. Belluscio. - Antonio Boggiano. - Juan c. lidez constitucional de normas de earacter
Maqueda (segUn su voto). - E. RaUl Zaffaro federal, y la sentencia definitiva del superior
ni (segUn su voto). - Elena L Highton de No tribunal de la causa es adversa al derecho
lasco (segUn su voto). - Ricardo 1. Lorenzetti que el apelante sustenta en elIas (art. 14, ines.
(segUn su voto). Carmen M. Argibay(segUn 1 y 3, de la ley 48). AI respecto cabe recordar
su voto). que en la tare a de determinar la interpreta
cion y alcances de normas de tal naturaleza,
Voto de los doctores MaquedayHighton de la Corte no se encuentra lirnitada por los ar
Nolasco: gumentos de las partes 0 del a quo, sino que
Ie incumbe realizar una declaratoria sobre el
Considerando: 1. Que la Sala V de la Camara punto disputado (Fallos 312:2254; 318:74,
Nacional de Apelaciones en 10 Contencioso entre otros). Asimismo, reiteradamente el
Administrativo Federal confirmo la senten Tribunal ha senalado que sus sentendas
cia de la instancia anterior que hizo Jugar a la deben atender a las circunstancias existen
accion de amparo promovida por los acto res tes al momento de decidir, aunque ellas sean
y, en consecuencia, tras declarar la inconsti sobrevinientes al recurso extraordinario (Fa
tucionalidad de las normas que dispusieron lIos 311:870 y 1810; 314:568; 315:2684, entre
convertir a pesos los tituIos de la deuda pu otros).
blica expresados en moneda extranjera y re
ducir los intereses pactados -en particular, 6. Que, en virtud de esto tiltirno, correspon
el decreto 471/02- ordeno al Estado Nacio de seflalar que los acto res han efectuado una
nal (Ministerio de Economfa) que pagase a presentacion, a fs. 202/203 vta., mediante la
los actores los bonos de los que ellos son titu cua! manifiestan su voluntad de no adherir
lares -Bocones Previsionales. Segunda Se se al procedimiento de canje de los titulos de
rie, BONTES 2002 al8,75%, BONTES 2003 al la deuda publica nacional establecido por el
11,75%, BONTES 2003 a tasa variable y BON art. 62 de la ley 25.827, el decreto 1735/04 y
TES 2004 al 11,25%, todos expresados en do normas complementarias, con relacion a los
lares estadounidenses- segUn las condicio bonos de su propiedad que han motivado
nes en que tales titulos habfan sido emitidos. este pleito. En tal sentido, afirman que la pro
puesta efectuada por el Estado Nacional irn
2. Que para decidir en el sentido indicado, plica una merma sustancial de su derecho de
el a quo afinn6 que mediante el referido de propiedad, por 10 cual resulta confiscatoria.
creto 471/02 el Estado Nacional modifico AIuden asimismo a la ley 26.017, cuyas dis
compulsiva y arbitrariamente las obligacio posiciones, a juicio de los presentantes, im
nes que surgen de los tftulos que emitio; y plican una "presion inconstitucional" enca
juzgo que tal modificaci6n irnplica una viola minada a obtener una mayor adhesion al
cion al dereeho de propiedad consagrado en canje, yen particular a su art. 6° 5i se 10 inter
el art. 17 de la Constituci6n Naeional. pretase como una imposici6n compulsiva del
WALTER F. CARNOTA PATRICIO A. MARANIELLO
canje, ya que -como se sefial6- rechazan diciones Aplicables a los Bonos emitidos bajo
dicha propuesta. la ley de la Republica ArgentLTla" (Anexo lID.
7. Que el dictamen del senor Procurador En los considerandos del mencionado de
General contiene una adecuada resena de las creta se consigno que la entrega de un ins
normas relativas al tratamiento de la deuda trumento vinculado al Producto Bmto Inter
publica del Estado Nacional, a partir del no (PBI) constituia una forma de compatibi
anuncio, efectuado el 24 de diciembre de lizar los intereses de los tenedores con el ob
2001, de que la Republica Argentina habfa jetivo central de la politica economica actual,
dispuesto diferir el pago -en relaci6n a sus consistente en la consolidadon del cred
compromisos externos- de sus intereses y miento econ6mico, factor determinante, a su
capital, resena a la que corresponde remitir vez, de la capacidad de pago de la Republica
se por motivos de breve dad. Argentina. Asimismo. se expres6 que se ha
bfa evaluado la capacidad de pago del Esta
Sin perjuicio de ello. en virtud de la presen do Nacional frente a las obligaciones resul
taci6n a la que se hizo referencia en el cons! tantes del canje de la deuda publica (conf.
derando precedente, cabe ampliar dicha re pan-afos catorce y quince).
sena en orden a los aspectos vinculados con
tal presentacion. La propuesta unilateral efectuada por el
gobiemo nacional fue, en 10 sustancial, Uni
AI respecto es uti! destacar, aun cuando ca para todo el universo de tenedores de bo
esto ya ha side senalado en el aludido dicta nos de la deuda publica en default emitida
men, que las sucesivas leyes de presupuesto con anterioridad al31 de diciembre de 2001
correspondientes a los ejercicios 2002, 2003 Y para el canje de sus tftulos elegibles por otros
2004 (m1meros 25.565, 25.725 Y 25.827), au nuevos (conf. Suplemento de Prospecto del
torizaron al Poder Ejecutivo Nacional, a tra 27 de diciembre de 2004, Traducci6n PUbli
yeS del Ministerio de Economia y Producci6n ca, Cap. "Oferta Global", Anexo resol. 20/2005
a reestructurar las obligaciones de la deuda del Ministerio de Economfa y Producci6nJ.
del gobiemo nacional, en los terminos del art.
65 de la ley 24.156, a fin de adecuar sus servi Dicha propuesta conlleva una extension de
cios a las posibilidades de pago del Estado los plazos y, en su caso, una qulta de capital
Nacional. Cabe recordar, a su vez, que duran nominal respecto de 10 originariamente pac
te el tiempo que demandase llegar a un acuer tado y exterioriz6 -cuando el pais "aun esta
do, el legislador habfa autorizado al Poder saliendo de la crisis econ6mica mas grave de
Ejecutivo -a traves del mencionado minis su historia"- la pretensi6n de alcanzar una
terio-- a diferir total 0 parcial mente los servi reducci6n de la deudaen la magnitud nece
cios de la deuda publica a efectos de atender saria para propiciar ula estabilidad fiscal en
funciones basicas del Estado Nacional. el futuro y la sostenibilidad de la deuda en el
largo plazo". asfcomo la equidad entre los acree
Sobre tales bases, el decreto 1735/04 dis dores (conf. Suplemento de Prospecto del 27
puso "la reestructuraci6n de la deuda.del de diciembre de 2004, Traducci6n Publica.
Estado Nacional, instrumentada en los bo Cap. "Condiciones de la Oferta: Metodo!ogfa;
nos cuyo pago fue objeto de diferimiento se Recomendaci6n" AneXQ resol. 20/2005 del
gun 10 dispuesto en el articulo 59 de la ley Ministerio de Economia y Producci6n).
25.827, mediante una operacion de canje
nacional e intemacional" (art. 1°), can el al Por su parte, la ley 26.017 estableci6 las
cance y en los terminos y condiciones esta condiciones a las que quedarfan sujetos, sin
blecidos en tal decreto. De tal modo, el Esta perjuicio de las normas que les resulten apli
do Nacional ofreci6 a los tenedores de los cables, los bonos del Estado Nacional que,
bonos -declarados elegibles en los anexos siendo elegibles para el canje establecido por
que integran dicho decreto- su canje por el decreto 1735/04. no hubiesen sido presen
nuevos instrumentos representativos de tados a este. Asimismo, se dispuso que el
deuda, junto can "Valores Negociables Vin Poder Ejecutivo no podria reabrir, en relaci6n
culados al P.B'!". a estos bonos, el proceso de canje estableci
do por el citado decreto, y que, en el marco de
A BU vez, por la resoluci6n 20/2005 del Mi las condiciones de emisi6n de los respectivos
nisterio de Economia y Producci6n, se apro tftulos y de las normas aplicabJes a las juris
baron los terminos del "Suplemento de Pros dicciones correspondientes, deberfa dictar
pecto" (Anexo Il relativo ala oferta intemacio los aetas administrativos y cumplir las gestio
nal, el "Procedimiento Operativ~ aplicable en nes necesarias para retirarlos de cotizaci6n
la Republica Argentina" (Anexo II) y las "Con en todas las balsas y mercados de valores
ANEXO DE JURISPRUDENCIA 563
nes "no se justifica par razones de interes pais reposan en la ley" (pallos 234:82, su cita
publico '0 se discrimina entre nacionales y y Otr08) Y que el control judicial debera ser
extranjeros en perjuicio de los segundos'" ejercido con la mayor mesura pues "Ia misi6n
Gas comillas simples son afiadidas). mas delicada de los jueces es saber mante
nerse dentro de su orbita, sin menoscabar las
La concorde opinion de la doctrina en rela funciones que incumben a otros poderes del
cion a 10 expuesto se halla representada, entre Estado" (Fallos 282:392 y su cita, entre otros).
otr08, por la autoridad de Gaston }eze, quien ya
en su curso de 1935 en la Academia Intemacio De ahi que, tambien de modo invariable,
nal de La Haya (Recueil, t. 53, pag. 391) expreso se haya alertado sobre el peUgro que puede
categ6ricamente que "...se justificaria que un resultar de trabar la acci6n legislativa, cuan
gobiemo 'suspendiese 0 redujese' el servicio do una necesidad publica exige la adopcion
de su deuda publica cada vez que se hubie de medidas tendientes a salvaguardar los
sen de comprometer 0 descuidar los servicios intereses generales, pues si el Congreso se
publicos esenciales para asegurar el servicio viera impedido de concurrir alli donde es re
de la deuda" (las comillas simples no perte querida su intervencion, el mecanismo gu
necen al original). De ahi que, en otra opor bernativo quedaria sin los medios indispen
tunidad, expreso, de forma no menos cate sables para llenar la funci6n que Ie incumbe
gorica, que" ... es evidente que para pagar (dictamen del sefior Procurador General en
integramente a sus acreedores, un gobiemo Fallos 172:21, pag. 31, esta Corte, en 10
no va a paralizar los serviciog de la defensa pertinente, hizo suyoJ. sobre la base de si
nacional, de la policia y de la justicia". milar concepto, el Tribunal ha entendido que
no les corresponde a los jueces decidir sobre
Por otra parte, a proposito dellaudo de 1a la conveniencia 0 acierto del criteria adopta
Corte Permanente de Arbitraje de La Haya do por ellegislador en el ambito propio de sus
relativo a un conflicto entre los imperios ruso funciones (Pallos 318:785); ni pronunciarse
y otomano, el prestigioso internadonalista sobre la oportunidad 0 discrecion en el ejer
Alfred von Verdross considero que los dichos cicio de aquellas (Fallos 224:810), ni imponer
de la Corte testimoniaban "el principio de su criterio de eficacia econ6mica 0 social al
autoconservaci6n" de los estados en virtud Congreso de la Nadon (Fallos 311:1565); y
del cual "...los deberes internacionales no asimismo que "el control de constitucionali
deben conducir hasta la destruccion de sf dad no autoriza a la Corte Suprema a susti
mismo". De igual modo, y con sustento en 10 tuir en su funci6n a los otros poderes del go
resuelto en dos laudos que tuvieron como bierno" (Fallos 256:386 y sus citas).
protagonistas a los estados del Reino Unido
y de Venezuela, los profesores de la Pradelle 13. Que, ciertamente, 10 antes sefialado no
y Politis expresaron que de " ...1a circunstan excluye el inexcusable deber que pesa sobre
cia de que la deuda sea cierta y no controver los jueces de verificar Ia compatibilidad cons
tida 'no se concluye que el deudor deba sa titucional, acorde con el art. 31 de la Consti
tisfacerla en su totalidad; se precisa, ademas, tuci6n Nacional, de las leyes controvertidas
que el estado de sus finanzas se 10 permita'. en los casos sometidos a su jurisdiccion, de
Por tentados que nos sintamos a hacer abs modo que, si efectuada esa verificaci6n se
tracci6n de las particularidades de un em comprobara la existencia de desacuerdo 0
prestito publico para someterlo al regimen de incongruencia, la norma legal sena descalifi
las obligaciones ordinarias, no cabe tratar al cada. En tal sentido y en cuanto aqui concier
Estado que no puede pagar sus deudas mas ne, 10 relevante a efectos del control de cons
rigurosamente que a los particulares que titucionalidad que incumbe al Tribunal que
quiebran 0 se arruinan" (las comillas simples da cefiido, en 10 sustancial, a que el ejercicio
no pertenecen al original). de las potestades de los restantes poderes
del Estado se mantenga dentro de los limites
12. Que esta Corte ha afirmado que "exis de la garantia de la razonabilidad que, como
tiendo la facultad de legislar en el Congreso, ha sido configurada por conocida jurispru
corresponde a este apreciar las ventajas e dencia, supone que tales actos debenin sa
inconvenientes de las leyes que dictare, sien tisfacer un fin publico, responder a circuns
do todo 10 referente a la discreci6n con que tancias justificantes, guardar proporcionali
hubiera obrado el cuerpo legislativo ajeno al dad entre el medio empleado y el fin perse
poder judicial" (Fallos 68:238 y 295). Es que, guido y carecer de iniquidad manifiesta (Fa
como tambien se ha sostenido reiteradamen llos 248:800; 243:449; 243:467, entre otros).
te, "es principio del ordenamiento jundico
que rige en la Republica que tanto la organi 14. Que, en orden a ello, no se advierte que
zaci6n social como poiftica y econ6mica del las nonnas que alteraron las condiciones ori
ginales bajo las que se habian emitido los templara ala totalidad de los acreedores, pro
bonos y suspendido su pago contradigan esa curando asignar a ellos un trato razonable
garantfa, pues resultan justificadas por los mente equitativo, ya que en casos de insol
hechos que les han dado origen, esto es, una vencia no son adecuadas decisiones que
crisis econ6mica de extrema gravedad y una agotan su mira en un unico acreedor 0 gru
situaci6n indiscutible de emergencia que po de acreedores, a sabiendas de que a los
coloco a las autoridades competentes del restantes -de igual caUdad y con creditos
gobierno nacional en la necesidad de proce de analoga naturaleza- no podrfa otorgar
der de ese modo a fin de asegurar el cumpli seles -precisamente por la incapacidad de
miento de las funciones ba.sicas del Estado pago- el mismo tratamiento.
Nacional y la atenci6n de servicios esencia
les, de acuerdo con criterios consuetudina Desde esta perspectiva, la pretension de
rios admitidos en el derecho internacional, la actora no solo desconoce la practica inter
segUn se expreso en los considerandos lOy nacional antes referida, sino, ademas, la mis
11 de la presente. En efecto, en respuesta a ma logica de las relaciones econ6micas que
esa situacion de emergencia se dictO un con se verifican en el interior de los estados en
junto de normas, que implican un acto de casu de insolvencia del deudor.
soberania del Estado, segUn se afirm6 en el En efecto, en orden a 10 primero, se ha di
ya citado precedente "Brunicardi" (confr. cho que el deber de cumplimiento de las obli
considerando 17), y mediante las cuales se gaciones ante una circunstancia de emergen
procuro contemplar armonicamente las rea cia incuestionable, tiene como limite la cap a
les posibilidades de pago del Estado Nacio cidad de pago del Estado deudor, entendida
nal, y los intereses de los acreedores, de modo esta del modo antes indicado, es decir, con
que, como ha senalado este Tribunal, se tien preservacion de 10 necesario para el cumpli
da a poner premiosamente fin al estado de miento de sus funciones, la atenci6n de ser
emergencia, cuya prolongacion representa, vicios esenciales, y la salvaguarda de las ba
en sf misma, el mayor atentado a la seguri ses presupuestarias y monetarias indispen
dad jurfdica (Fallos 243:467, voto de los jue sables para permitir un desarrollo adecuado
ces Anioz de Lamadrid y Oyhanarte, conside de la economfa.
rando ll):
Yen 10 relativo a 10 segundo, si bien el Esta
15. Que las disposiciones adoptadas en ese do es una persona de existencia necesaria,
contexto se establecieron sobre una base ra dicha nota no 10 libera de padecer restriccio
zonablemente igualitaria entre los acreedo nes financieras de toda fndole, algunas de las
res, sin perjuicio de las excepciones taxativa cuales -como la que ha experimentado yex
mente previstas -mencionadas en el dicta perimenta nuestro pais y han sufrido otras a
men del senor Procurador General-las cua 10 largo de la historia- resultan sumamente
les obedecen a criterios admisibles de acuer graves y justifican la adopcion de so\uciones
do con la conocida jurisprudencia de esta como la examinada.
Corte elaborada en torno de la garantia con
sagrada por el art. 16 de la Constitucion Na 17. Que, por otra parte, debe ponerse de
cional. En efecto, el temperamento adopta relieve -tal como por 10 demas surge de la
do para el cumplimiento ordenado de las resefia normativa a la que se hizo referencia
obligaciones asumidas por el sector publico que los decretos cuestionados por los actores
que se estructur6 desde una perspectiva de han sido ratificados mediante las \eyes 25.967
crisis e impotencia financier a del Estado (art. 64) y 25.725 (art. 62). Asimismo las sus
atendi6 criterios de justicia distributiva sin pensiones de pago han sido autorizadas por
establecer distinciones entre los acreedores el Congreso de la Nadon, 6rgano al que la
en funcion de su nacionalidad, domicilio 0 Constituci6n Nacional encomienda el arre
cualquier otro criterio que trasunte discrimi glo del pago de la deuda interior y exterior
naciones arbitrarias. de la Nacion (art. 75 inc. 7°) y la fijacion anual
del presupuesto general de gastos y calculo
16. Que, de tal manera, 1\1- tacha de incons de recurs os de la administraci6n nacional
titucionalidad plante ada por la actora revela (art. 75, inc. BO).
su pretension de mantener incolume su de
recho al cobro de los servicios en su integri lB. Que, por Ultimo, corresponde conside
dad, plazos y moneda de origen, con olvido rar la presentaci6n efectuada por los actores
de que -como se senal6- se estaba ante una a fs. 202/203 vta. -resenada en el conside·
situaci6n de crisis e impotencia financiera del rando 7°_ relativa a la oferta de canje efec
Estado que, como tal, debfa encontrar res tuada mediante el decreta 1735/04 y a 10 pres
puesta en una soluci6n ordenada que COil cripto por la ley 26.017.
WALTER F. CARl\!OTA PATRICIO A.
AI respecto cabe sefialar, en primer lugar, voca la sentencia apelada y se rechaza la ac
que la adhesi6n 0 no adhesi6n al procedi ci6n de amparo (art. 16, segunda parte, de la
miento de canje ha sido establecida como una ley 48). Costas pOI su orden en raz6n de tra·
opci6n que puede ser libremente ejercida por tarse de una cuesti6n jurfdica novedosa.
los tenedores de los bonos dec1arados "elegi Juan c. Maqueda. - Elena I. Highton de No
bles". De ahi que si los actores han decidido lasco.
no participar de dicho canje, y as} 10 han ma
nifestado expresamente, no existe ningun Voto de los doctores Zaffaroniy Lorenzetti:
mecanisrno que compulsivamente los obli
gue a ingresar en el. Sabre el particular, el art. Considerando: Que los infrascriptos coinci
6° de la ley -al que especificamente aluden den con los considerandos 1° a 6° del voto de
los demandantes-- preve un rnecanismo au los jueces Maqueda y Highton de Nolasco.
tornatico de canje 8610 en el ca80 de que con 7. Que la sentencia en recurso se sustenta
curran las siguientes circunstancias: a) la en otras decisiones del tribunal a quo que
existencia de bonos del Estado Nacional ele habfan declarado la inconstitucionalidad de
gibles, de acuerdo con 10 dispuesto par el normas referidas a la pesificaci6n en general
decreta 1735/04, depositados por cualquier y en particular a los dep6sitos bancarios.
causa 0 titulo a la orden de tribunales de cual
quier instancia, cornpetencia 0 jurisdicci6n; Que esa remisi6n y la analogfa que ella su·
y b) que sus titulares no hubieran adherido pone, no puede aceptarse, en la medida en
al canje dispuesto por ese decreto 0 no hu que los elementos del caso son esencialmen
bieran manifestado -en forma expresa en te diferentes. pOI las siguientes razones: a) el
las respectivas actuaciones judiciales- su objeto de la pretensi6n se refiere a tftulos re
voluntad de no adherir al canje antes de la presentativos de la deuda publica nacional;
fecha de derre de este. En el sub examine no b) el deudor es el Estado Nacional y no los
concurre ninguno de estos supuestos, ya que bancos, sean publicos 0 privados; c) los acree
no consta que los bonos de los acto res hayan dores compraron bonos de diversas clases
sido depositados judicialmente y, lejos de como una inversi6n con un riesgo sobre el cual
mediar el silencio previsto por la norma, los debieron ser informados y aconsejados; d) el
interesados han manifestado enfaticamen contrato de emprestito es sustancialmente
te su rechazo al canje ofrecido. De este modo, distinto del dep6sito bancario.
al no resultar aplicable en la especie el men·
cionado articulo/las criticas efectuadas resul Que esta calificaci6n de la relaci6n juridica
tan insustanciales. implica la aplicaci6n de leyes y precedentes
distintos a los invocados y propios de la regu
19. Que, ademas, debe destacarse que la laci6n de la deuda publica nacional.
Republica Argentina no repudi6 su deuda
publica. La situaci6n de los titulares de bo Que. en consecuencia, el control procedi
nos que, como los actores, habiendo podido mental y sustantivo de constitucionalidad de
participar del canje decidieron no hacerlo. no las normas es especifico para este caso y no
ha sido aun regulada normativamente. De tal puede ser basado en analogia con un supues
manera, y mas alia de los "factores de to de hecho diferente.
sefialados al efectuarse la oferta de canje res· 8. Que el control constitucional procedi
pecto de los titulos "elegibles" que no partici· mental se refiere a la constataci6n de una si
paran de ella, se desconoce a la fecha en que tuacion de emergencia decJarada por el Con·
situaci6n estos quedaran colocados, y resul greso, la persecuci6n de un fin publico y la
ta, por 10 tanto, incierto el perjuicio patrimo transitoriedad de las medidas adoptadas.
nial que, eventualrnente, podria ocasionar a
sus tenedores el tratarniento que se les asig Que sobre la existencia de una situaci6n de
ne. Por 10 tanto, los agravios expresados so· emergencia que rnotivara la legislacion en
bre el punta resultan inatendibles, en primer cuesti6n no ha mediado discusi6n relevante
lugar puesto que derivarian de la propia con en la causa, y es ampliamente adrnitido que
ducta discrecional de los acto res en tanto el referido supuesto ha existido. 19ual afirma
decidieron no participar del canje (conf. doc ci6n puede efectuarse con relaci6n a la exis
trina de FalIos 275:218. entre otros) y, en se tencia de un fin publico y la transitoriedad
gundo lugar, por tratarse de un gravamen de la medida.
conjetural.
Que la intervenci6n del Congreso de la
Por ello, y 10 concordemente dictaminado Naci6n ha sido amplia y en diferentes etapas
por el senor Procurador General, se declara vinculadas al supuesto de hecho de esta cau
procedente el recurso extraordinario, se re· sa y que pueden resumirse de la siguiente
ANHO DE ]URISPRUDENCIA 567
dictare, siendo todo 10 referente a la discre lidad del irnpaeto que aquella produce sobre
ci6n con que hubiera obrado el cuerpo legis cada una de las relaciones jurfdicas afecta
lativo ajeno al poder judicial" (Fallos 68:238, das, siendo para ella determinante la califi
especialmente pag. 295) y que no Ie corres caci6n de su objeto, del sujeto pasivo obUga
ponde a los jueces decidir sabre la convenien do y la legislaci6n aplicable.
cia 0 acierto del criterio adoptado por ellegis
11. Que el principio basieo que regula la
lador en el ambito propio de sus funciones
(Fallos 318:785); ni pronunciarse sabre la emision de bonos de la deuda publica es el
oportunidad 0 discreci6n en el ejercicio de deber de cumplimiento de las obligaciones
aquellas (Fallos 224:810), ni imponer su cri pactadas, que el Estado debe homar, no solo
terio de eficacia econ6miea 0 social al Congre en beneficia de qulenes contratan con el, sino
so de la Nacion (Fallos 311:1565); yasimismo en su propio interes, ya que de tal modo pro
que "el control de constitucionalidad no au duce confianza en los inversores a los que
toriza a la Corte Suprema a sustituir en su recurre. EI respeto de la seguridad jurfdica es
funcion a los otros poderes del gobiemo" (Fa sustancial para la captacion del ahorro publi
llos 256:386 y sus citag). co asf como para el desarrollo de la Naci6n.
10. Que el control constitucional sustanti Que la calificaci6n que cabe dar a este tipo
vo se concentra en el examen de la razonabi de emprestito no es la de una mera promesa
lidad de la restricci6n irnpuesta por la legisla unilateral del Estado que este puede modifi
ci6n cuestionada. car en cualquier tiempo, ya que, una vez
aceptada, se transforma en una obligacion
Que una metodologfa correcta en esta ma juridica causada por un contrato (Bielsa, Ra
teria obliga a distinguir entre la constitucio fael, Derecho Administrativo, t. II, pag. 443,
nalidad de la regia general y la de su inciden 6° edici6n, Ed. La Ley, Bs. As., 1964; Marien
cia sobre las relaciones particulares. hoff, Miguel S., Tratado de Derecho Adminis
Que la legislaci6n cuestionada establece el trativo, t. III-B, pag. 682, 4° edicion actualiza
cambio de valor de la moneda nacional res da, Ed. Abeledo Perrot, Bs. As., 1994).
peeto de la extranjera, expresada en una de Que la fuente primordial del contenido re
valuaci6n de la primera Sobre ella han habi gulatorio es el derecho publico (Fallos 319:
do expresiones uminirnes acerca de su cons 2886 caso "Adriano C. Brunicardi v. Banco
titucionalidad fundadas en el principio de la Central de la Republica Argentina"), aunque
"soberania monetaria" (Fallos 52:413, especial no caben dudas de que existe una regulacion
mente pag. 431; 149:187), el que no ha side mixta con componentes iusprivatistas. Este
cuestionado a 10 largo de la historia del dere dltirno aspecto resulta relevante para la apli
cho argentino. El Congreso yel Poder Ejecuti caci6n de principios referidos a la conducta
vo, por delegacion legislativa expresa y fun del deudor, ellfmite del cumplimiento exigi
dada, estan facultados para fijar la relacion de ble, las eximentes aplicables y su calificacion
cambio entre el peso y las divisas extranjeras a como un contrato en el que se asume un ries
fin de restablecer el orden publico econ6mico go de inversi6n, que no puede ser ignorado.
(arts. 75 inc. 11 Y76 Constitucion Nacional).
Que dada esta calificaci6n, s610 situaciones
Que una interpretacion contraria a esta re excepcionalfsimas habilitarfan al emisor a
gia fundamental del funcionamiento econo alterar unilateralmente ciertas condiciones
mico, efectuada tres anos despues de estable de emisi6n.
cida, traerfa consecuencias institucionales
gravfsirnas, 10 cual seria contrario al canon in 12. Que en el escrutinio constitucional de
terpretativo que obliga a ponderar las conse la conducta del Estado respecto de la deuda
cuencias que derivan de las decisiones judicia publica en situaciones de crisis extremas es
les (Fallos 312:156). En situaciones similares los de gran complejidad y debe efectuarse una
tribunales constitucionales no han dudado en ponderacion razonable entre dos valoracio
respaldar las facultades del congreso en cuan nes diferentes.
to a su soberania monetaria (Corte Suprema de Que es un principio aceptado que los esta
los Estados Unidos, "Norman c. Baltimore & dos nacionales se encuentran obUgados a
O.R. co.", del 18 de febrero de 1935). cumpJir de buena fe con los compromisos que
Que sigulendo esta centenaria jurispruden contraen en materia de deuda publica, el que
cia, la ley 25.561 es, en este aspecto (art. 2 Y ha side concretado en reglas que surgen de
cones.), constitucional. diversos tratados internacionales.
Que la afirmacion precedente debe ser di Que tambien es un principio recibido que,
ferenciada del juicio sobre la constituciona en situaciones de extrema necesidad 0 crisis
ANEXO DE
institucionales gravisimas, dichas obligacio Iustitia et Pax (1986); Moreira Aives, ex pre
nes no pueden ser cumplidas hasta ellfrnite sidente del Supremo Tribunal Federal de
de suprimir servicios esenciales que afecta Brasil, "Principios generales del derecho y
rian derechos primarios de sus ciudadanos. desigualdad en las obligaciones contractua
Ello tambien ha sldo plasmado en numero Ie,,", con referencia a la deuda externa en el
sos tratados internacionales, de rfu'1go cons VI Congreso Latinoamericano de Derecho Ro
titucional, que obligan al Estado Nacional a mano (Merida, Venezuela, 1987; Resoluci6n
cumpUr con un standard minima de dere de la Comision de Derechos Humano!> de la
chos humanos. Asamblea General de las Naciones Unidas de
abril de 1998; Declaraci6n de Sant Agata dei
Que la tensi6n surge evidente cuando para Goti sobre la Usura y la Deuda Extema del 29
honrar puntualmente con las obUgaciones de setiembre de 1997). En Argentina cabe re
financieras, el Estado deja de cumplir con cordar la "Declaraci6n de juristas sabre la deu
otras que asumi6 en materia de derechos da externa", promovida par la Facultad de De
humanos. recho de la Universidad de Buenos Aires, y fir
Que este conflicto de principios, que debe mada par importantes publicistas de todo el
ser calificado como excepcionalisimo, ha pais en julio de 2002, que mostraron su pre
motivado una amplia discusi6n en el dere ocupaci6n por el tema y por la "impotencia de
cho comparado. un Estado paralizado por la falta de autono
mla para deterrninar su presupuesto y condi
Que numerosos paises que hoy declaran cionado por el esfuerzo para cumplir con sus
orgullosos el respeto de sus obligaciones in acreencias externas, des\1rttia su rol esencial
ternacionales y las exigen a los demas, tuvie de garante de los derechos fundamentales en
ron que enfrentar grandes crisis en el pasa el territorio".
do, que resolvieron de modo ponderado y
prudente, asumiendo sacrificios basados en Que esta Corte, en el referido caso "Bruni
el trabajo esforzado y serio, pero con el razo cardi" (Pallos 319:2886) afirm6 la existencia
nable limite del respeto por la dignidad de de un principio de derecho de gentes "que
sus ciudadanos. permitiria excepcionar al Estado de respon
sabilidad intemacional par suspensi6n 0
13. Que para la valoraci6n de la conducta modificacion en todo 0 en parte del servicio
del Estado y la razonabilidad de las medidas de la deuda externa en caso de que sea forza
que adopta, debe tenerse en cuenta un sis do a ello por razones de necesidad financiera
tema de normas, que incluya tanto el cum impostergable" (considerando 16). Este prin
plimiento de los tratados internacionales de cipio se funda, en 10 sustancial, en que nin
orden financiero como los de derechos huma gun Estado puede ser obligado al cumpli
nos que integran el ordenamiento jurfdico. miento de acuerdos que superen su capaci
Que tambien se ha invocado la aplicaci6n dad de pago ya que, como aplicacion del cla
de principios generales del derecho para la sica brocardico "ad impossibilia nemo tene
valoraci6n de las obligaciones de los estados tur", se ha sefialado que "nadie puede hacer
en crisis econ6micas. En este senti do se ha 10 imposible" (confr. ap. VII del dictamen del
recordado la tradici6n romanista, las elabo senor Procurador General, pag. 2896).
raciones de glosadores y posglosadores, asi 14. Que la ponderaci6n razonable !leva a la
como los juristas cristianos del medioevo conclusi6n de que la regIa general es el res
que se preocuparon par fijar !imites eticos al peto de las condiciones pactadas, las que s610
cumplimiento de las obligaciones, todo 10 pueden ser modificadas en situaciones de
cual conforma una tradicion de principios emergencia excepcional y gravisima, y ella
comunes en la cultura jurfdica latinoameri ocurre cuando el cumplimiento puntual ne
cana, de base romanista (Schipani, Sandro, va al Estado a su propia crisis y al sacrificio de
"Principios generales del derecho e inequi derechos fundamentales de la poblacion que
dad de las obligaciones: perfiles jurfdicos de debe proteger.
la deuda internacionallatinoamericana", en
Derecho Econ6mico actuaL Homenaje al Que la mencionada situaci6n se ha dado
profesor M. A. Laquis, Buenos Aires, 1992, en el caso y ha side deciarada por el Congreso
815 ss; D. J. Andres-S. Schipani (compilado de la Naci6n en uso de sus atribuciones, yella
res), "Debito Internazionale. Principi gene fue calificada como hist6rica, gravisima y ex
rali del diritto. Corte Intemazionale di Gius cepcional, todo 10 cuallleva a convalidar una
tizia. Atti del Seminario giuridico internazio restricci6n que se presenta como razonable
nale" 1992, Roma, "Un acercamiento edco a en el caso, con las precisiones que se hacen
la deuda extema" de la Pontificia Comision en los considerandos siguientes.
WALTER F. CARNOTA - PATRIC[O A. MARANlELLO
15. Que tanto el Poder Ejecutivo como el Le Por ello, y 10 concordemente dictaminado
gislativo pueden haber obrado teniendo como por el senor Procurador General, se declara
base una interpretaci6n amplia de los poderes procedente el recurso extraordinario, se re
de emergencia, consolidada en una extensa voca la sentencia apelada y se rechaza la ac
interpretaci6n que se desprende de preceden ci6n de arnparo (art. 16, segunda parte, de la
tes de esta Corte. Que la prudencia en el juicio ley 48). Costas por su orden en razon de tra
obsta a revisar e80S fundarnentos hacia el pa tarse de una cuestion juridica novedosa.
sado, pero es obligaci6n exarninar para e1 futu E. RaUl Zaffaroni. - Ricardo L. Lorenzetti.
ro la correcci6n de esa pnictica confonne a sus
efectos en terminos constitucionales. Voto de la doctora Argibay:
Que 1a legislaci6n de emergencia debe te Considerando: 1. El senor Hugo Gabriel
ner un plazo para que se produzca su propia Galli y la senora Silvia Concepci6n Attardi, en
extinci6n, pero su pr6rroga y su reiteraci6n su condici6n de tenedores de bonos de la
han inutillzado los mecanismos de autodes deuda emitidos por el Estado Argentino, ini
trucci6n y han alirnentado los que penniten ciaron una acci6n de arnparo a fin de que se
su conservaci6n. De tal modo la excepci6n se les reconociera su derecho a obtener el pago
ha convertido en regia, y los remedios nonna de dichos tftulos en las condiciones original
1es han sido sustituidos pur la anormalidad mente establecidas.
de los remedios.
Su pretension fue admitida favorablemen
Que esta fundamentacion de la regIa de te en primera instancia y posterionnente con
derecho, debilita el comprorniso de los indi finnada por la Sala V de la Camara Nadonal
viduos con las Ieyes y los contratos, ya que Ia de Apelaciones en 10 Contencioso Adminis
emergencia permanente destruye todo cal trativo Federal, 10 que dio origen ala interpo
cuio de riesgos, y restringe el funcionarnien sicion del presente recurso extraordinario por
to econ6rnico. parte del Estado Nacional, el que resulta pro
cedente en cuanto se encuentra en tela de
Que el derecho es experiencia y ella nos juicio el alcance y la interpretacion de nonnas
ensefia de modo contundente que la emer de caracter federal.
gencia reiterada ha generado mas emergen
cia e inseguridad. 2. Como es de publico conocimiento, el 24
de diciembre de 2001 la Republica Argentina
Que la Constituci6n y la ley deben actuar anunci6 formalmente su imposibilidad de
como mecanismos de precompromiso e1abo atender los pagos de su deuda publica en vir
radas por el cuerpo politico con el fin de pro tud de su estado de insolvencia patrimonial.
tegerse a sf mismo contra la previsible ten
dencia humana a tomar decisiones impru Con el fin de restablecer las relaciones en
dentes. Quienes redactaron nuestra Consti tre el Estado y sus acreedores, se dictaron una
tucion sabfan 10 que eran las emergencias ya serie de norrnas tendientes a reguiar y coor
que obraron en un momento en que la Na dinar los aspectos financieros, presupuesta
cion rnisma estaba en peligro de disolucion, rios y legales destinados a reestructurar los
pero decidieron sujetarse rfgidarnente a una compromisos que 5e encontraban pendien
Carta Magna con el prop6sito de no caer en la tes de cumplimiento, as! como todos aque
tentaci6n de apartarse de ella frente a nece 110s que debieran ser afrontados en el futuro.
sidades del momento.
3. En tal sentido, se tuvo presente que la
Un sistema estable de reglas y no su apar posibilidad de !levar a cabo la reestructuracion
tarniento por necesidades urgentes es 10 que de la deuda debfa tener como limite la capaci
construir un Estado de Derecho. dad de pago del Estado deudor, la que debfa
ser entendida con los limites que impone la
16. Que el perjuicio patrimonial que invo preservacion de 10 necesario para el cumpli
can los acto res, debe ser valorado dentro de rniento de sus funciones y la atend6n de los
la relaci6n jurfdica que los unfa con quien les servicios fundamentales, ya que ningtin Es
ha vendido dichos bonos como altemativa de tado puede ser obligado al cumplirniento de
inversi6n. En este aspecto, las personas que acuerdos que superen su capacidad de pago,
legftimamente compran tftulos de deuda en detrimento de sus fines esenciales.
publica deben ser informados adecuada
mente sobre los desgos de todo tipo que estos Asf, el cumplimiento de los prop6sitos ba
presentan y aconsejados sobre las decisiones sicos para el desarrollo de la Nadon, debe
a tomar en la medida en que la complejidad actuar como limite a cualquier tipo de pro
de esa infonnaci6n les dificulta hacerlo. puesta de acuerdo con los acreedores.
MEXO DE
via declaraci6n de inconstitucionalidad de las del perjuicio ocasionado por las medidas
citadas disposiciones.Acogida dicba pretension en el caso de demostrarse la real existen
en lasinstancias ordinarias, e1 Estado Nacional cia de un perjuicio.
y demtis enddades codemandadas interpusie
ron sendos recursos extraordinarios, parcial 5. Toda vez que de la crisis de 2001 nadie
mente concedidos. La Corte Suprema de Jusd salio indemne, reconocer que a los de
cia dela Nacion, revocando la sentencia de gra positantes en dolares se les devuelva sin
do, recbazola pretensi6n esgrimida. mas demora el mismo importe de la
moneda extranjera en que se registraron
sus depositos implicaria la creacion de
l. Debe rechazarse la acci6n de amparo una clase priviIegiada que no s610 se ha
tendiente a declarar la inconstitucio bria beneficiado durante un tiempo con
nalidad de la normativa que pesifico, intereses en dolares a una tasa inconce
impidi6 y limit6 la posibilidad de dispo bible, sino que ahora percibirfa cantida
ner de dep6sitos a plazo fijo y en cuen des que, traducidas a la moneda argenti
tas a la vista, en tanto no se demostro na, tendrian un poder adquisitivo en el
que el reintegro a $1,40 por d61ar mas el mercado interno considerablemente
Coeficiente de Estabilizacion de Refe mayor al originariamente depositado.
rencia no alcance a cubrir el mismo po
der adquisitivo del dinero depositado, 6. EI prolongado mantenimiento de una
mientras que si 10 que pretende son d6 artificial equivalencia de valor entre e1
lares, par dos veces el Estado ofrecio peso argentino y el dolar estadouniden
bonos por el monto originario del dep6 se unido a circunstancias economicas,
sito que al ser comercializables en bol condujo a un proceso de deterioro del
sa permiten en un mas reducido aparato productivo nacional con su 5e
convertirlos en moneda constante, con cuela de desocupaci6n, miseria ham
un descuento que despues de un tiem bre que constituy6 una
po dificilmente afecte el poder adquisiti declaraci6n por 1a ley 25.561
vo que aquellos teman en su momento. A, 44) encuentra amparo constitucional
en los poderes de los departamentos
2. En tanto no se trate de moneda extran politicos del Gobierno Federal destina
jera que estuviese especfficamente des dos a hacerle frente.
tinada al cumplimiento de obUgaciones
en el exterior, la "pesificaci6n" se presenta 7. Es inadmisible la acd6n de amparo
como razonable mientras el importe planteada por un ahorrista para impug
que se devuelva tenga el mismo 0 ma nar la normativa de emergencia que Ii
yor poder adquisitivo que tenia el dep6 mit6 la posibilidad de disponer de los
sito originario, ya que ello no causa per dep6sitos a plazo fijo y en cuentas a la
juicio alguno al acreedor. vista y estableciola "pesificaci6n" , ya que
no 5e encuentra acreditada la violacion
3. La "pesificaci6n" resuita una medida ra de preceptos constitucionales, pues no
zonable frente a la situacion de fuerza se probo que las alternativas que el Es
mayor trasuntada en la emergencia, tado ofrece Ie ocasionen un perjuicio
10 que pretender la devoluci6n patrimonial en tanto no se alego ni acre
ta en dolares 0 en su en dito que el destino del deposito fuese e1
moneda argentina en el mercado libre cumplimiento de obligaciones fuera del
de cambios implica un desmesurado mercado interno.
beneficio para el acreedor.
8. Resulta inadmisible la accion de ampa
4. Ante la situacion de emergencia que ro tendiente a impugnar 1a norrnativa de
deriv6 en la "pesificacion", la garantia emergencia que estableci61a "pesifica
constitucional de propiedad se encuen ci6n", desde que la garantia constitucio
tra a salvo, ya que los bancos que reci nal de la propiedad esta a salvo ya que
bieron los depOSitos cumplinin su obli no esta probado que el actor hubiera
gacion de reintegro en las condiciones efectuado el deposito en d61ares efecti
impuestas por el Estado -a la paridad vamente ganados como tales, 10 que
de $1,40 por U$SI, mas el Coeficiente de deja abierta la posibilidad de que los
Estabilizacion de Referencia-, hecho haya comprado al precio viI que mante
del principe que no esta en sus faculta nia el Estado, ni que los mismos estmie
des evitar, y el Estado solo respondera sen afectados a operaciones comercia
les 0 financieras con el exterior que ne de igualdad ante la ley y las cargas pd
cesariamente debieran afrontarse en bUcas, sin que las medidas cuestionadas
esa moneda. trasunten persecucion, hostigamiento 0
indebida discriminacion en perjuicio de
9. Son formalmente adrnisibles los recur los mismos, sino que por el contrario,
sos extraordinarios interpuestos por el constituyen una razonable limitacion de
Estado Nacional y los bancos demanda sus derechos en la condiciones excepcio
dos contra la sentencia que al hacer lu nales precitadas (del dictamen del Pro
gar al amparo declar6 la inconstitucio curador General que la Corte, por mayo
nalidad de las leyes 25.557, 25.561 (Adla, ria, hace suyo).
LXII-A, 41; 44) y de toda la normativa que
de alguna manera impidi6 0 limit6 al 12. Las medidas tendientes a normalizar el
actor la posibilidad de disponer de sus sistema financiero y conciliar la necesi·
depositos a plaza fijo y en cuentas a la vis dad de su saneamiento con los derechos
ta, ordenando que las entidades finan de los ahorristas 25.561, decretos
cieras los devolvieran en eI signo mone 1570/2001, 214/2002 (Adla, LXII-A. 41;
tario efectuado, pues se esta cuestionan 65; 117) y normas concordantes-, pro
do la inteligencia de normas federales y curando que el esfuerzo que se les impo
la sentencia definitiva del superior tribu ne resulte equitativo en comparacion con
nal de la causa fue contralia al derecho el resto de la poblacion, no menoscaban
que los apelantes fundan en eIlas. la propiedad protegida en el art. 17 de la
Constitucion Nacional, pues suponen
10. Debe rechazarse la accion de amparo una lirnitacion temporal impuesta por la
tendiente a impugnar la constitucio necesidad de atenuar 0 superar una si
nalidad de las restricciones financieras tuacion de crisis que, parad6jicamente,
motivadas por la crisis desencadenada tambit:ln esta destinada a proteger los
a fines de 2001 25.561, decretos derechos presuntamente afectados,
1570/2001, 21412002 (Adla, LXII-A, 41; que corrlan el riesgo de convertirse en
65; 117) y normas concordantes- y ob ilusorios por un proceso de desarticula
tener la restitucion en la moneda de ori cion del sistema econornico y financiero
gen de depositos bancarios constituidos (del dictamen del Procurador General
en divisa extranjera, pues no se ha de que la Corte, por mayorfa, hace suyo).
mostrado que tales normas irrognen a la
parte actora un perjuicio que supere los 13. Las medidas que dispusieron la conver
limites tolerables del sacrificio impues sion a pesos de los depositos en moneda
to por la emergencia, debiendo tenerse extranjera junto con mecanismos de
en cuenta que cuando se tachan de in compensacion para morigerar la perdida
constitucionales diferentes opciones le de valor que necesariamente trae apare
gislativas debe acreditarse acabada jado el abandono del sistema de con
mente que todas eIlas merecen tal des vertibilidad encuentran resguardo en la
calificacion por el perjuicio que provocan doctrina de la emergencia y cumplen el
para que el planteo prospere (del dicta estandar de razonabilidad exigido en ta
men del Procurador General que la Cor les situaciones para su validez -art. 28,
te, por mayorfa, hace suyo). Constitucion Nacional-, debiendo con
siderarse que a fin de superar el estado
11. Corresponde rechazar la pretension es de adversidad que significa una situacion
grirnida por la via del amparo por aho de emergencia -en el caso, la que se
rristas que efectuaron depositos en mo desencadeno a fines de 2001-, todos los
neda extranjera alcanzados por la nor sectores deben deponer sus intereses
mativa de emergencia -ley 25.561, de individuales en pos del bienestar gene
cretos 1570/2001, 21412002 (AdIa, LXII ral (del dictamen del Procurador General
A, 41; 65; 117) y disposiciones concor que la Corte, por mayorfa, hace suyo).
dantes-, tendiente a la restitucion de
tales depositos en la moneda de origen, 14. Si bien las primeras medidas adoptadas
pues al estar todos los sectores de la so en el inicio de la grave crisis del sistema
ciedad soportando los necesarios e inevi financiero que se desencadeno a fines
tables sacrificios que requiere una crisis de 2001 pueden ser pasibles de repro
de la gravedad y magnitud como la que che jurfdico por el grade de afectacion de
se desencadeno a fines de 2001, aque los derechos individuales, el Estado
lios no pueden quedar al margen de di adopto paulatinamente mecanismos
cha situacion sin transgredir el principio que permitieron destrabar una crisis de
WALTER F. CARNOTA - PATRIC!O A MARANIELLO
dec. 214/2002 (Adla, LXII-A, 117)- has das quedando a favor del depositante
ta el momenta del efectivo pago (del voto un credito personal, corresponde con
del doctor Zaffaroni). siderar que el reclamo de los ahorristas
-con relacion al corralito financiero y a
22. Respecto de los titulares de depositos 0 la pesificacion de los depositos- confi
certificados que en cada accion recla gura una aspiracion a la concrecion de
men una suma que exceda los dolares su derecho crediticio y no ala reivindica
estadounidenses ciento cuarenta mil cion de la cosa por 10 que se encuentra
(U$S140.000), corresponde que las en alcanzado por las normas de emergen
tidades bancarias reintegren el importe cia que establecen los panimetros para
a razon de Pesos uno con cuarenta cen su satisfaccion (del voto de la doctora
tavos ($1,40) por cada dolar estadouni Highton de Nolasco).
dense originalmente depositado, con
mas la aplicacion del coeficiente de Esta 26. Los ahorristas que realizaron depositos
bilizacion de Referencia establecido me en entidades financieras fueron objeto
diante el art. 4° del dec. 214/2002 (Adla, de especial consideracion en la legisla
LXII-A, 117) hasta el momenta del efecti cion de emergencia que establecio la re
vo pago (del voto del doctor Zaffaroni). lacion inicial de un peso con cuarenta
centavos ($1,40) por cada dolar mas el
23. La declaracion de constitucionalidad de coeficiente de estabilizacion de referen
las leyes 25.557 y 25.561, de los decretos cia y los intereses durante el lapso de
1570/2001,71/2002, 141/2002 Y 214/2002 reprogramacion, mientras que para el
(Adla, LXII-A, 41; 44; 65; 104; 108; 117) y resto de las relaciones jurfdicas dicha
de toda la legislacion de emergencia, no conversion se produjo a razon de un peso
resulta aplicable a aquellos supuestos ($1) por cada dolar (del voto de la docto
de montos percibidos por el titular del ra Highton de Nolasco).
deposito 0 certificado con motivo de
medidas cautelares dispuestas por los 27. La delegacion legislativa consagrada en
jueces, siendo que tales montos en la ley 25.561 otorgo jerarqufa legal al de
principio y como regIa genera!, debe creto 214/2002 (Adla, LXII-A, 44; 117) en
ran considerarse como definitivamen comendando al Poder Ejecutivo Nacio
te consolidados al amparo de los pro nal reglar la reestmcturacion de las obli
cesos correspondientes, sin que por 10 gaciones en curso de ejecucion afecta
demas puedan traer aparejado ningtin das por el nuevo regimen cambiario (del
tipo de consecuencias perjudiciales voto de la doctora Highton de Nolasco).
para los sujetos obrantes de buena fe
que los percibieron (del voto del doctor 28. EI art. 2 del decreto 214/2002 (Adla, LXII
Zaffaroni) . A, 117)es inconstitucional en tanto exce
de la delegacion que el Congreso efec
24. Los efectos de la declaracion de constitu tuo en el Poder Ejecutivo a traves de la
cionalidad de las leyes 25.557 y 25.561, ley 25.561 (Adla, LXII-A, 44), pues tal
de los decretos 1570/2001, 71/2002, 141/ norma 10 autorizo para fijar el tipo de
2002 y 214/2002 (Adla, LXII-A, 41; 44; 65; cambio de las monedas extranjeras pero
104; 108; 117) y de toda la legislacion de no para convertir a pesos los depositos
emergencia, no puede hacerse extensi que se encontraban constituidos en di
va a aquellas situaciones que pusieran chas divisas, ya que reestmcturacion y
en riesgo la vida, la salud 0 la integridad preservacion del capital de los ahorristas
fisica de las personas, 0 bien cuando se son el mandato que surge claramente
tratare de personas de setenta y cinco del texto de la mencionada ley y de la
afios 0 mas de edad, que han sido expre voluntad dellegislador durante el deb a
samente contemplados como supuestos te parlamentario (del voto en disidencia
de excepcion al regimen general por la del doctor Fayt).
normativa en crisis -art. 1°, parrafo 3°,
ley 25.587 (Adla, LXII-C, 2860)- (del 29. La conversion obligatoria en pesos de los
voto del doctor Zaffaroni). depositos en moneda extranjera dis
puesta por el art. 2 del decreta 214/2002
25. En virtud de la naturaleza del deposito (Adla, LXII-A, 117)importa una quita
bancario, en cuanto constituye un dep6 irremediablemente confiscatoria, en
sito irregular por el que el Banco adquie tanto revela una situacion en la cual el
re la propiedad de las sumas deposita Estado no suministra un remedio para
WALTER F. CARl"lOTA - PATRICIO A MARANIELLO
paliar una situacion de emergencia sino recursivas pertinentes (del voto en disi
que decide mutar la esencia del derecho dencia del doctor FaytJ.
adquirido, razon por la cualla normati
va impugnada se encuentra extramuros CS, 2004/10/26. Bustos, Alberto R. yotros
de la Constitucion Nacional al haber c. Estado nacional y otros (*J.
operado una transformacion en la sus
tancia del derecho de propiedad de los Omissis...
ahorristas (del voto en disidencia del
doctor Faytl . Buenos Aires, octubre 26 de 2004.
30. El principio del esfuerzo compartido con Considerando: 1. Que la Camara Federal de
sagrado en el art. 11 de la ley 25.561 Parana, al confirmar el fallo de primera ins
(Adla, LXII·A, 44) no resulta aplicable a tancia, hizo lugar ala accion de amparo pro
los depositos de dinero en entidades movida por Alberto Roque Bustos, Gracia Luz
bancarias, pues al subsumirse los mis Don, Ramon Evaristo Giacchi y Graciela Gua
mos dentro de las pautas del contrato de dalupe Dappen contra el Estado Nacional, el
deposito irregular, cuyo objeto esta cons Banco Central de la Republica Argentina, el
tituido por la obligacion de "custodia" de Banco de Entre Rios y el BBVA Banco Frances
la cosa entregada, el deber del deposita SA., declarando la inconstitucionalidad de las
rio de restituir otro tanto de la cantidad leyes 25.557 y 25.561, de los decretos 1570101,
depositada reviste preponderancia, de 10 71/02,141/02, de los arts. 1°, 2°,4°, 9°y 10de1
cual puede concluirse que el principio en decreta 214/02, del art. 3° del decreta 320/02,
cuestion no es compatible con la natura· de las resoluciones 6, 9, 18, 23 Y 36/2002 del
leza de la relacion contractual derivada Ministerio de Economfa de la Nacion, de las
de los depositos bancarios (del voto en comunicaciones "A" 3446, 3467 Y3468 del Ban
disidencia del doctor Fayt). co Central de la Republica Argentina, y'toda
otra norma que impida, limite 0 restrinja de
31. Con el objeto de conceder pautas razo· cualquier manera a los actores la posibilidad
nables para la ejecuci6n de las senten de disponer inmediatamente de sus deposi
cias que declaren la inconstitucionali tos a plazo fijo y en cuentas a la vista, y ordena
dad de la normativa de emergencia eco que las entidades financieras intervinientes
nomica sobre depositos bancarios, no devolvieran los dep6sitos en el signo moneta
mediando razones humanitarias donde rio efectuado, en el plaza de diez dfas.
podrian ordenar el cumplimiento inte 2. Que el Estado Nacional y los bancos
gro de la obligacion, los jueces deberan demandados interpusieron los recursos ex
considerar la situacion personal de los traordinarios de fs. 1321145, 1471150 Y 1561
ahorristas, el monto del deposito, la pro 172, los que fueron concedidos por el a quo
teccion cautelar que hubieran obtenido unicamente por la cuesti6n federal compleja
en etapas antedores del proceso y la planteada y desestimados por las causales
conducta del demandado para de arbitrariedad y gravedad institucional
de modo cabal y de buena fe la tamblen lnvocadas. El contenido de dichos
cion impuesta por la sentencia (del voto recursos aparece correctamente resenado en
en disidencia del doctor Fayt). el punto II del dictamen del senor Procura
dor General de la Naci6n, al cual correspon
32. Si bien los derechos de los ahorristas re de remitirse a fin de evitar repeticiones inne
sultaron degradados por las normas de cesarias.
emergencia sobre dep6sitos bancarios, te
niendo en cuenta la actual coyuntura eco
nomica y a fin de evitar su agravarmento, (*) Publicado en: Sup.EspecialLaLey2004 (octubre),
se entiende con caracter indicativo que los 41, con nota de Eduardo S. Barcesat; Alberto B. Bianchi;
jueces podran disponer -a los fines de la Roberto J. Boico; Alejandro Borda; Walter F. Camota;
Marfa Angelica Gelli; Andres Gil Dominguez; Pablo L.
"exequibilidad" de sus decisiones- el Manili; MarioA. R. Mid6n - DJ 2004-3,694, connotade
reintegro de dichos depositos en su mo Maria Angelica Gelli; Daniel A. Prieri Belmonte - IA
neda de origen acreditandose mensual LEY09/1112004, 6, con nota de Gregorio Badeni; Jorge L.
mente un porcentaje en la cuenta de los Kielmanovich . DJ 2004·3,791, con nota de Augusto M.
actores, dentro de las siguientes opciones: Morello; con nota de Claudio D. Gomez- Sup.Adm2004
25 cuotas mensuales del 4% del deposito; (noviembre), 15, con nota de Sebastiiin D. Alanis· IA
50 cuotas del 2% y 75 cuotas del 1,34% del LEY 2005·A, 136, con nota de Mario A. Mid6n - IA LEY
2004-F, 713 -CoIecci6ndeAna!isis JurisprudencialElems.
deposito, mas sus intereses, ella sin per de DerechoAdministrativo - Iulio Rodolfo Comadira,820
juicio de la articulacion de las instancias - IMP 2004·B, 2902 - JA2005-IH, 189 - FalIos: 327:4495.
ANEXO DE
3. Que debido al dictado de nuevas normas 7. Que, a ese respecto, el Tribunal campar
sobre la materia, el Tribunal corri6 traslado a te los argumentos y conclusianes del dicta
las partes para que se expidiesen sobre elias, men citado en el precedente considerando,
el cual s610 fue cantestada por el Estado Na los que se dan por reproducidos por razones
cional, mientras que el BBVA Banco Frances de brevedad.
S.A. 10 hizo extemponmeamente.
A elios cabe afiadir que, en 10 fundamen
4. Que los recursas extraordinarios deduci tal, las normas atacadas resultan ser: a) el
dos son formalmente admisibles, en tanto se decreta del P.E. 1570/01, con sus ulteriores
cuestiona la inteligencia de normas federa modificaciones, que limit6 la extracci6n de
les y la sentencia definitiva del superior tri dinero efectivo y las transferencias al exterior;
bunal de la causa ha sido contraria al dere b) la ley 25.561, de emergencia publica y re
cho que los apelantes fundan en elias (art. forma del regimen cambiario, que declar6
14, inc. 3°, de la ley 48). Cabe sefialar que en dicha emergencia y sent6 las bases para la
la tarea de esclareeer la inteligencia de las delegaci6n normativa conferida al Poder Eje
normas federales involucradas, este Tribunal cutivo a fin de reglamentar el sistema; c) el
no ha de estar limitado por las posiciones del decreto 71/02, que reglament6 el regimen
tribunal apelado ni por las de las partes (Fa cambiario establecido por dicha ley, modifi
lias: 323:1491 y sus citas, entre muchos otros); cado por el decreto 141102, y las resoluciones
como igualmente que las causales de arbitra del Ministerio de Economia 18/02 y 23/02,
riedad invocadas son inescindibles de los que establecieron un cronograma de venci
temas federales en discusi6n, por 10 que de mientos reprogramados de los dep6sitos
ben ser examinados conjuntamente (Fallos: existentes en el sistema bancario a la fecha
323:1625, entre muchos otras), 10 que quita de su entrada en vigencia, bajo el regimen del
traseendencia a la falta de queja par la dene decreto 1570/01; d) el decreto 214/02, que
gaci6n parcial del recurso. dispuso la transformacion a pesos de todas
las obligaciones de dar sumas de dinero ex
5. Que por evidentes razones metodol6gi presadas en monedas extranjeras a raz6n de
cas, corresponde en primer lugar exarninar el un peso con cuarenta centavos por cada do
cuestionamiento formuIado por el recurren lar estadounidense, con la aplicaci6n del co
te respecto de la aptitud de la via del amparo eficiente de estabilizaci6n de referencia que
para plantear y decidir el problema sameti publicaria el Banco Central de la Republica
da a decisi6n judicial. A ese respecto, son Argentina. Asimismo, corresponde tomar en
aplicables los fundamentas expuestas en el consideraci6n los decretos 905/02 y 1836/02
vata del juez Beliuscio en las causas "Peral -conocidos como"canje I" y" canje II"-, con
ta", de Fallos: 313:1513 (IALEY, 1991-C, 158), sus normas modificatorias y complementa
Yen la disidencia de los jueces Belluscio, Bo rias, que perrnitieron, en general y con algu
ggiana y Maqueda en la causa "Provincia de nas excepciones, la opci6n por "bonos del
San Luis", de FaUos: 326:417 CIA LEY, 2003-B, Gobiemo Nacional en d61ares estadouniden
537; 2003-C, 38; 228; 2003-E, 472; Sup. Espe-. ses Libor 2012" 0 por "bonos del gobierno
cial, marzo/2003, p. 4; Sup. E. Tutela Const. nacional en pesos 2 % 2007", Ysobre los cua
de los Dep. Bane., abril/2003, p. 59: DJ, 2003 les los actores han guard ado sugestivo silen
1-96; RDM, Rev. 2/2003, p. 96; RU, Rev. 21 cio pese al traslado que les fue conferido.
2003, p. 25), sustancialmente analoga a la
presente, cuyos fundamentos pertinentes se De ese plexo normativo resuIta que a los
dan por repraducidos. depositantes en d61ares estadounidenses se
les ofreci6la opdon de obtener su devoluci6n
6. Que, aun euando esas razones sedan en moneda argentina en diversos plazas y al
suficientes para descalificar la sentencia im cambia de un peso con cuarenta centavos por
pugnada, la desnaturalizaci6n de la via del dolar mas el coeficiente de estabilizaci6n de
amparo que se ha producido en este proce referenda, 0 bien en la moneda de origen
so yen muchos otros, llegando aqui a insu pero en bonos del Tesoro ya plazos mas pro
mir un lapso de mas de dos afios y medio longados.
hasta que estuviese en condiciones de dic 8. Que, a pesar de la ausencia de prueba en
tarse sentencia definitiva por esta Corte, su este proceso, existen circunstancias que por
mada a las atinadas reflexiones del dicta su publica notoriedad no pueden ser iguora
men del sefior Procurador General de la das ni pasadas por alto.
Nad6n expuestas en su dictamen, hacen
necesario poner fin definitivamente a una Asf, es evidente que el prolongado mante
cuesti6n de innegable trascendenda insti nimiento de una artificial equivalencia de
tucional y social. valor entre el peso argentino y el d61ar esta
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A MARANIELLO
dounidense, unido a circunstancias econo por las normas de emergencia para resistir el
micas que la mencionada ausencia de prue control de constitucionalidad. Ellos son: 1°)
ba impide clarificar, condujo a un proceso de Que se presente una situacion de emergen
deterioro del aparato productivo nacional cia -declarada por el Congreso y con debido
con su secuela de desocupacion, miseria y sustento en la realidad- que obJigue a po
hambre- al que no eran ajenas las inusua ner en ejercicio aquellos poderes reservados
les tasas de interes que se pagaban por los para proteger los intereses vitales de la comu
depositos en dolares, a una amenaza de "co nidad; 2°) Que la ley persiga la satisfacci6n
rrida banearia" que se intento paliar mediante del interes publico: ella es, que no haya sido
esas tasas, y finalmente a un riesgo cierto de dictada en beneficio de intereses particula
que esa amenaza se coneretase, e inclusive a res sino para la prateccion de los intereses
su iniciacion, que fueron las eausas determi basicos de la sociedad; 3') Que los remedios
nantes de las medidas adoptadas por el Po justificados en la emergencia sean de aque
der Ejecutivo y el Congreso con la finalidad llos propios de ellas y utilizados razonable
de impedir la falencia generalizada del siste mente; 4°) Que la ley sancionada se encuen
ma bancario y la consiguiente ruina del con tre limitada en el tiempo y que el terminG fi
junto de depositantes. jado tenga relacion directa con la exigencia
en razon de la eual ella fue sancionada".
La situacion expuesta constituyo induda
blemente una emergencia cuya declaracion A la 1m de 10 expuesto, de la evidencia de la
por la ley 25.561 encuentra amparo constitu situacion, y a falta de prueba en contrario, los
cional en los poderes de los departamentos recaudos mencionados deben considerarse
politicos del Gobiemo Federal destinados a presentes en el sub examine.
hacerle frente. En ese aspecto, se ha dicho en
9. Que es teniendo en cuenta la realidad
el voto del juez Belluscio en la causa "Videla
palmaria descripta en rasgos generales en el
Cuello", de Fallos: 313:1638 (IA LEY, 1991-D,
considerando anterior que debe sel' exami
518 - OI, 1991-2-810 ED, 142-119):
nada la posible pugna entre las norrnas ata
"8°) Que... en situaciones de emergencia cadas y los preceptos constitucionales.
como las que ha dado sustento a la medida Por cierto, no cabe poner en tela de juicio
cuestionada, la imperio sa necesidad de afton que el derecho de propiedad esta garantiza
tar sus consecuencias justifica una interpre do por el art. 17 de la Constituci6n, pero 10 que
taci6n mas amplia de las facultades atribui sf corresponde examinar es si las medidas
das constitucionalmente allegislador. En ta econ6micas -en suma, la suspensi6n de la
les condiciones, medios 0 procedimientos devolucion de los dep6sitos bancarios y la
que en circunstancias norrnales podrfan pa opci6n para los depositantes entre el reinte
recer invalidos, suelen resistir el cotejo con la gro en deterrninados plazos, en moneda ar
Ley Suprema. Ello es asf pues si bien, en rigor. gentina y con valores actualizados, 0 en la
la emergencia no crea poderes inexistentes, moneda de origen a plazos mayores y en va
ni disminuye las restricciones impuestas a los lores comercializables- afecta el menciona
atribuidos anteriorrnente, perrnite encontrar do derecho. En otras terrninos, si a pesar de
una razon para ejercer aquellos existentes las norrnas dictadas a fin de evitar que la si
(Home Building & Loan Association v. Blaise tuacion de emergencia desembocara en la
ll. 290 U.S. 398. 440/48 [1934]). de modo tal quiebra del sistema baneario y la perdida de
que. ante acontecimientos extraordinarios, el sus depositos por la mayor parte de los depo
ejercicio del poder de policfa atribuido cons sitantes, la propiedad de estos solo puede ser
titucionalmente al Congreso perrnita satisfa defendida mediante el reintegro de sus va
eer las necesidades de una comunidad hon lores a breve plazo y en la moneda extranjera
damente perturbada y que. en caso de no ser en que fueron inscriptos.
atendidas, eomprometenan la paz social y el
interes general euya custodia constituye uno Resulta indiscutible -en el somera exa
de los fines esenciales del Estado Modemo. men que puede realizarse en un proceso sin
pruebas- que la devaluaci6n de la mone
"gO) Que. en oeasiones similares. se han
da nacional era una medida ineludible fren
enumerado ciertos requisitos -siguiendo te a la grave emergencia resultante del des
especialmente a 10 expresado por la Supre fase de valor con el d6lar estadounidense y
ma Corte norteamerieana en la causa Home el comienzo de una importante "corrida ban
Building & Loan Association v. Blaisell, 290 caria".
U.S. 398, 440/48 [1934], referente. sin embar
go. a un supuesto de moratoria hipotecaria En esa situacion, parecerfa a primera vista
que deben necesariamente ser cumpJidos que la conversion de los creditos a moneda
ANEXO DE ]URlSPRUDENCIA 579
argentina un tipo de cambio determinado acreedor. Fue, por 10 demas, una medida ra
por el Estado afectase el derecho de propie zonable frente a la situaci6n de fuerza mayor
dad del acreedor, que tendria derecho de trasuntada en Ia emergencia. Por el contra
obtener el reintegro, por 10 menos, de la can rio, pretender la devoluci6n inmediata en
tidad exactamente equivalente a los nuevos d6lares 0 en su equivalente en moneda ar
tipos vigentes en el mercado; seria, por otra gentina en el mercado libre de cambios im
parte, el resultado de la ciega aplicaci6n de plica un desmesurado beneficio para el acree
los arts. 617 y 619 del Codigo Civil. Sin em dor, que no puede determinarse en su medi
bargo -y esto no podrian discutirlo ni siquie da aritmetica como consecuencia de la ausen
ra los mas ardientes defensores de la propie cia de produccion de prueba en este proceso
dad intangible de los d61ares- en los contra pero que en algunos momentos alcanz6 alre
tos de deposito bancario que motivan litigios dedor del doble del poder adquisitivo origi
como el presente, el prop6sito del acreedor nario.
no era el de conseguir moneda extranjera A falta de dano producido porel Estado no
espedfica que no pudiera ser sustituida por hay accion. La actora no ha demostrado que
ningt1n objeto sino el de lograr la estabilidad el reintegro a $ 1,40 por d61ar mas el coeficien
de la prestacion dineraria, es decir, asegurar te de estabilizaci6n de referenda no alcance
un poder adquisitivo constante. Es obvio que a cubrir el mismo poder adquisitivo del dine
si se depositaba en dolares era porque se ro depositado; y si 10 que pretende son d6la
dudaba del mantenimiento del poder adqui res, par dos veces el Estado Ie ha ofrecido
sitivo de los pesos nacionales y se buscaba bonos por el monto originario del deposito,
mantener el valor intrinseco del capital. Des que, si bien tienen plazos miis largos -pero,
de ese punto de vista, puede afirmarse que en todo caso, bastante mas cortos que los
la supuesta propiedad de los dolares no era emitidos con igual fin en 1990 con el aval
mas que una gran falacia. En la Argentina constitucional de la mayona de esta Corte en
nadie ganaba en dolares norteamericanos, de el ya citado caso de Fallos: 313:1513-, al ser
manera que asentar los depositos en esa comercializables en bolsa permiten en un
moneda era, 0 bien utilizarla simple mente plaza mas reduddo convertir10s en moneda
como una moneda de cuenta -nadie ignora contante, con un descuento, si, pero que des
que en gran medida se depositaban pesos y pues de un tiempo razonable dificilmente
estos se convertfan a igual cantidad de dola afecte el poder adquisitivo que ternan en su
res, equivalencia cuya falsedad se hada no momento los d6lares supuestamente depo
toria si se pretendia la imposible tarea de sitados.
cambiar pesos por d61ares en el exterior (sal
vo en algunos paises vecinos), y que hoy se En surna, no esta probado: I") que la acto
ve claro que era ficticia- 0 bien se compra ra hubiera efectuado el deposito en d61ares
ban dolares en el mercado de cambios a un efectivamente ganados como tales -10 que
precio vil, el de la paridad, con consecuencias deja abierta la posibilidad de que los haya
perniciosas en la economia que a la corta 0 a comprado al precio vil que mantenla el Esta
la debfan desembocar en el desastre do 0 que se haya tratado de un mero asiento
econ6mico result ante de que tuviese que contable-, ni que los d61ares estuviesen
afrontar el perjuicio el Estado, es decir, la co afeetados a operaciones comerciales 0 finan
munidad toda, no los depositantes en dola cieras con el exterior que necesariamente
res sino todos y cada uno de los habitantes debieran afrontarse en esa moneda; 2") que
del pais. Por tanto, en los contratos concerta las alternativas que el Estado Ie ofrece Ie oca
dos en el pais y que debian ser ejecutados en sionen un perjuicio patrimonial, ya que no se
el, eI objeto de Ia obligaci6n no era el d6Iar ha a\egado ni probado que el destino del
como moneda de los Estados Unidos sino el deposito fuese el cumplimiento de obligacio
definido por la ley 23.928 como "convertible" nes fuera del mercado interno. En tales con
o canjeable por pesos argentinos de poder diciones, la garantia constitucional de la pro
adquisitivo constante. piedad esta a salvo: los bancos que recibie
ron los depositos curnpliriin su obligacion de
En tal contexto, y en tanto no se trate de reintegro en las condiciones impuestas por
moneda extranjera que estuviese especffica el Estado, hecho del principe que no esta en
mente destinada al curnplimiento de obliga sus facultades evitar, yel Estado s610 respon
ciones en el exterior, la "pesificacion" se pre deni del perjuido ocasionado por las medi
senta como razonable mientras el importe das en caso de demostrarse la real existencia
que se devuelva tenga el mismo 0 mayor po de un perjuido. Todo ello lleva ala conclusion
der adquisitivo que tenia el dep6sito origina de que la via del amparo no era admisible, no
rio, ya que ella no causa perjuicio alguno al solo por mera formalidad legal sino por no
WALTER F. CARNOTA - PATRIC[O A. MARANIELLO
estar acreditada la violaci6n de preceptos nificar mas que el monto de dinero que la
constitucionales, que en este tipo de procedi moneda de oro prometida valdrfa para el te
miento debe resultar palmaria e inequivoca. nedor del bono a los fines para los cuales esta
podria ser legalmente utilizada. Este equiva
10. Que frente a una situacion no identica, lente 0 valor no puede ser determinado apro
pero con muchos elementos similares a la que piadamente salvo a la luz del mercado domes
se presenta en el caso, la Suprema Corte de tieo y restringido que el Congreso habfa esta
Estados Unidos dicto una sentencia de la blecido legalmente... El actor no ha mostra
que pueden extraerse conceptos perfecta do, ni intentado mostrar, que en relacion al
mente aplicables al sub lite, y, en general, a poder adquisitivo haya sufrido algdn tipo de
todos los reclamos deducidos por depositan perdida. Por el contrario, en vista del acomo
tes contra los bancos 0 contra el Estado Na damiento de la economia interna a la linica
donal. medida de valor establecida por la legislacion
Se trata de la causa "Perry v. United Sta del Congreso, y a la disponibilidad y uso uni
tes", 294 U.S. 330 (1935), en la cual el tenedor versal a traves de todo el pals de la moneda
de una obligacion de los Estados Unidos por de curso legal para curnplir con todas las obli
diez mil d6lares, ernitida en 1917, pagadera gaciones, el pago al actor de la surna que exi
en moneda de oro del nivel de valor del tiem ge constituirfa, no un recupero de perdida en
po de la emisi6n y vendda el 15 de abril de sentido estricto, sino un enriquecirniento in
1934, can fundamento en 8U derecho de pro justificado" .
piedad reclamaba el pago de la cantidad de 11. Que, por otra parte, se advierte la com
oro equivalente 0 su valor en moneda legal. plejidad factica y teenica del tema en deba
La Corte, par el voto del Chief Justice Hug te, que involucra el examen de intrincadas
hes, dio respuesta negativa al reciamo, es cuestiones financieras y bancarias, 10 que
tableciendo que el actor no podia pretender impone que los jueces extremen la pruden
que las restricciones monetarias consecuen cia para no resolverlas por la via expedita del
tes a la gran crisis de 1929 y el cambio de valor amparo. En este orden de ideas, la indaga
en oro del dolar Ie ocasionasen un perjuicio. cion de las materias planteadas en el sub lite
A tal fin, senal6 en primer lugar cual era el llevarfa necesariamente a ponderar la polfti
objeto de la clliusula oro, diciendo: "Esta obli ca econornica del gobiemo para distribuir las
gacion debe interpretarse can imparcialidad. perdidas ocasionadas par una situacion eco
El 'actual nivel de valor' (expresi6n usada en nomica desorbitada.
el bono emitido) se contrapone a un nivel de 12. Que debe recordarse que los controles
valor mas bajo. La promesa obviamente tuvo de legalidad administrativa y de constitucio
la intencion de protegerse contra la perdida. nalidad que competen a los jueces, no los
Esa proteccion quiso ser asegurada median faeultan a sustituir a la Administracion en la
te el establecimiento de un determinado ni determinacion de las polftieas 0 en la apre
vel 0 medida de la obligacion del gobierno. ciacion de los eriterios de oportunidad (doc
Creemos que el alcance razonable de la pro trina de Fallos: 308:2246, considerando 4°;
mesa es que tuvo la intenci6n de asegurar a 311:2128, entre muchos otros) y, menos alin,
quien prestaba su dinero al gobiemo y toma cuando la imposibilidad de las entidades fi
ba su bono que no sufrirfa perdidas por la nancieras de responder a sus obligaciones
depreciacion del medio de pago". Y mas ade exigibles trascendio la particular situacion
lante anadio: "Para considerar que danos econornica de cada intermediario para adqui
si acaso hay alguno- el actor ha sufrido de rir la dimension de una crisis sistemica, cuyo
bido al presunto incurnplimiento de contra examen presupone un anaIisis integral a fin
to, es inadrnisible suponer que tenia dereeho de superar el descalce bancario. La cuestion
a obtener moneda de oro para recurrir a mer atafie no solo a la recuperacion y desenvolvi
cados extranjeros 0 para operaciones en mo miento de las entidades que operan en un
neda extranjera 0 para otros fines contrarios ambito decisive para la buena marcha de la
al control sobre moneda de oro que el Con economia, sino tambien la aptitud de estas
greso tenia el poder de ejercitar, y que ejerci para coadyuvar a la devolucion ordenada e
to, por medio de 8U regulacion monetaria. Los igualitaria de las inversiones 0 ahorros.
danos del actor no pueden ser calculados
haciendo caso omiso de la economia intema El ejercicio de los mencionados controles
del pais en el momenta en que el presunto no puede justificar que todas las medidas de
ineumplimiento oeurrio ... El actor exige 'el polftiea econ6mica de los poderes competen
equivalente' en cireulante ala moneda de oro tes sean sometidas a la revision, no de su le
prometida. Pero 'equivalente' no puede 8ig galidad sino de su acierto 0 su oportunidad,
ANEXO DE
pues ella implicaria sustituir a los organos mercado interno considerablemente mayor
constitucionales que tienen su origen direc al de 10 originariamente depositado.
to en la voluntad popular por el criterio pre
dominantemente tecnico del Poder Judicial, 14. Que, como a todas luces es evidente, el
cuya desvinculacion de tal origen -que solo caso tiene una gravedad institucional de in
podia ser indirecto en el texto constitucional sospechable trascendencia par el impacto
originario- se ha acentuado en la reforma de que el pago mas a menos inmediato tendria
1994 con los nuevos procedimientos de de sobre la economia, las finanzas y, en verdad,
signaci6n. Los jueces estan llamados a juzgar, sobre la vida nacional. Seria, pues, gravemen
no a administrar ni a fijar ni revisar la polftica te imprudente dejar de considerar las conse
economica de los poderes politicos, pues 10 cuencias de un fallo de esta Corte en las pre
contrario implicarfa desvirtuar el regimen sentes circunstancias. Un fiat iustitia peream
democnitico sustituyendo!o por el gobierno, ego perem mundis, hacer justicia aunque se
o aun la dicta dura, del Poder Judicial, que caiga eJ mundo, en rigor no es hacer justicia
impedirfa el desarrollo de cualquier progra sino destruir las bases mismas de las relacio
rna de gobierno coherente, maxime frente a nes en las cuales se persigue hacer valer la
una emergencia que los jueces no estan ca llamada justicia. Hacer justicia conmutativa,
pacitados para encauzar. Tampoco se justifi singular y pura entre bancos y depositantes
ca la extension desmesurada del amparo para sin atender el contexte de las enormes injus
revisar 10 que no viola los derechos y garan ticias distributivas existentes y las nuevas
tfas constitucionales con manifiesta arbitra que sobrevendrfan, conculca la idea misma
riedad 0 ilegalidad, en los terminos del art. 43 de justicia a secas, legal, general 0 como quie
de la Constitucion, convirtiendo ala adrninis ra llamarsela en doctrina. La justicia conmu
tracion de justicia en una suerte de festival tativa que debe presidir las relaciones con
de amparos e inconstitucionalidades que tra tractuales no puede entrar en conflicto con el
ba el ejercicio de sus atribuciones por los po interes general 0 el bien comun, con el bien
deres legislativ~ y ejecutivo. de todos y no s610 el de algunos.
13. Que de la crisis de 2001 nadie ha salido Desde esta perspectiva seria insostenible
indemne. Sin entrar a considerar que hubo cualquier desarrollo estable del pais sin sis
hasta quienes perdieron la vida en los inci tema financiero alguno, sin crectito, sin tinan
dentes caliejeros, muchos habitantes del pais ciaci6n del comercio exterior, cuyas operacio
perdieron su patrimonio 0 10 vieron merma nes tipicas de compra y venta intemaciona
do a consecuencia de aquella: los asalaria les quedarfan sin auxilio bancario local algu
dos, por la reduccion del pader de compra de no, yen general, todo el comercio de bienes y
sus sueldos, y en algunos casos tambien por servicios se verfa retrotraido a etapas de tal
la disminuci6n de su monto nominal; los jubi primitivismo y rusticidad que probablemen
lados actuales, por igual reduccion y la rebaja te excluirfan al pais del comercio internacio
de los haberes; los jubilados futuros, por la li nal. Serfa casi impensable sostener la econo
cuaci6n de los activos de las adrninistradoras mia y, por ende, los servicios publicos y priva
de fondos de jubilaciones y pensiones; los co dos, y las transacciones de bienes quedarfan
merciantes, por la disminuci6n de las ventas; a merced de quienes pudieran prevalecer en
las empresas, especialmente las que utilizan la lucha de intereses. Naturalmente, serfa de
insumos importados, por la elevaci6n de los preyer una enorme emisi6n monetaria que
costos y la depreciacion de sus activos; los par desplazarfa en los hechos a la moneda nacio
ticulares, por la reduccion del valor de sus bie nal. Decisiones de polftica econornica con tal
nes y la dificultad 0 impasibilidad de afrontar repercusion para la subsistencia de la Nacion,
las deudas contraidas en moneda extranjera, sin ninguna duda no incumben a esta Corte
con riesgo de perder sus viviendas. sino a los poderes emanados del voto popular.
Frente a ello, reconocer que a los deposi 15. Que, finalmente, no se puede dejar de
tantes en d61ares se les devuelva sin mas senalar la irritante desigualdad que ha pro
demora el mismo importe de la moneda ex ducido entre los depositantes la desorbitada
tranjera en que se registraron sus depositos actuaci6n de los tribunales inferiores, que por
implicarfa la creaci6n de una clase privilegia medio de medidas cautelares denominadas
da, que no solo se habrfa beneficiado duran "autosatisfactivas" descalificadas par esta
te un mas 0 menos largo con intere Corte (FalIos: 324:4520, considerandos 9° y
ses en a una tasa inconcebible en el 10°, Y sus dtas) provocaron un notable tras
resto del planeta sino que ahora percibirfa torno economico que incluso puso en riesgo
cantidades que, traducidas a la moneda ar la regularizacion de los compromisos asurni
gentina, tendrfan un poder adquisitivo en el dos por la Nacion frente a organismos inter
582 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A MARANIELLO
nacionales de credito. En efecto, los benefi depositos a plazo fijo y en cuentas a la vista, y
ciarios de esas medidas han obtenido un lu orden6 que las entidades financieras inter
cro indebido a costa del sistema, en definiti vinientes devolvieran los dep6sitos en el sig
va del pais, y de quienes encontnindose en no monetario efectuado, en el plazo de diez
similares circunstancias no soJicitaron 0 no dfas.
obtuvieron ese disparatado beneficio. Sin
embargo, no cabfa procesalmente la inter 2. Que el Estado Nacional y los bancos de
vencian de esta Corte frente a la sistematica mandados interpusieron los recursos extraor
violacion del art. 15 de la ley 16.986, que dis dinarios de fs.1321l45, 1471150 y 156/172, los
pone conceder en ambos efectos -vale de que fueron concedidos por el a quo dnica
cir, devolutivo y suspensivo, con suspension mente por la cuesti6n federal compleja plan
de la ejecucion de la sentencia-los recursos teada y desestimados por las causales de ar
de apelaci6n interpuestos contra las decisio bitrariedad y gravedad institucional tambien
nes que admiten el amparo, norma legal que invocadas. El contenido de dichos recursos
no podfa ser obviada mediante la concesi6n aparece correctamente resefiado en el pun
a las medidas cautelares de los efectos pro to II del dictamen del Procurador General de
pios de la eventual sentencia; ni cuenta aho la Naci6n, al cual corresponde remitirse a fin
ra con atribuciones para remediar esa des de evitar repeticiones innecesarias.
igualdad de hecho fuera de los recursos lega 3. Que los recursos extraordinarios son for
les. Por 10 tanto, la desigualdad es responsa malmente admisibles pues se halla en tela
bilidad propia de los tribunales que dictaron de juicio la interpretacion y validez constitu
y ejecutaron las medidas. cional de normas federales.
Por todo ello, y de conformidad con 10 4. Que es apJicable al caso la jurispruden
dictaminado por el sefior Procurador Gene cia de esta Corte en Fallos: 326:417 ("San
ral de la Naci6n, se revoca la sentencia recu Luis") -disidencia de los jueces Belluscio,
rrida y se rechaza la demanda de amparo. Boggiano, y Maqueda-, resuelta el 5 de
Costas por BU orden en todas las instancias marzo de 2003, a cuyos terminos, en 10 perti
en raz6n de que, frente al funesto preceden nente, corresponde remitir en raz6n de bre
te de Fallos: 325:28 -del que deriv6 un des vedad.
comunal trastorno econ6mico-financiero y
aun judicial, y que dio ocasion a numerosos y 5. Que, en efecto, tal como se seiial6 en el
conocidos casos de corrupci6n- los actores citado precedente, a fin de esclarecer la in
pudieron creerse con fundado derecho de Ji trincada evoluci6n normativa en la materia
tigar. - Augusto C. Belluscio. Carlos S. Payt cabe tener presente que, en primer termino,
(en disidencia). Antonio Boggiano (segUn el decreto n° 1570/01, en su art. 2°, inc. a) pro
su Yoto). - Juan C. Maqueda. - E. Ra11l Zaffa hibi6: "los retiros en efectivo que superen los
rani (segUn su voto). - Elena 1. Highton de pesos doscientos cincuenta ($250) 0 d61ares
Nolasco (segUn su Yoto). estadounidenses (U$S250), por semana, por
parte del titular 0 de los titulares que actden
Voto del doctor Boggiano: en forma conjunta 0 indistinta, del total de
sus cuentas en cada entidad financiera". Asi
Considerando: 1. Que la Camara Federal de mismo, estableci6 que durante la vigencia del
Parana, al confirmar el fallo de primera ins decreto, las entidades no podrfan obstaculi
tancia, hizo lugar a la acci6n de amparo pro zar la transferencia 0 disposici6n de fondos
movida por Alberto Roque Bustos, Gracia Luz entre cuentas, cualquiera sea la entidad re
Don, Ramon Evaristo Giacchi y Graciela Gua ceptora de estos; ademas, dolariz6 las deu
dalupe Dappen c. Estado Nacional, el Banco das existentes, con el consentimiento del
Central de la Republica Argentina, el Banco deudor.
de Entre Rios y el BBVA Banco Frances S.A.
declarando la inconstitucionalidad de las le La problematica de los llamados "corrales",
yes 25.557 y 25.561, de los decretos 1570101, mas 0 menos rigidos 0 fiexibles, es compara
71/02, 141102, de los arts. 1°,2°,4°,9° Y 10° del ble; tal vez como todas las demas cuestiones
decreta 214/02, del art. 3° del decreta 320102, juridicas, a un caleidoscopio; en e1 sentido de
de las resoluciones 6, 9, 18, 23 Y 36/2002 del que esta en constante movimiento y cambio
Ministerio de Economia de la Naci6n de las en pequefias piezas de los mas variados ma
Comunicaciones "A" 3446, 3467 Y 3468 del tices. De ordinario, son los jueces quienes
Banco Central de la Republica Argentina, y manufacturan las pequefias del mo
toda otra norma que impida limite 0 restrinja sako caleidosc6pico. Pero en este asunto es
de cualquier manera a los actores la posibili el Ejecutivo el que ha ido moviendo las pie
dad de disponer inmediatamente de sus zas, configurando gran variedad de mosaicos
ANEXO DE JURISPRUDENCIA 583
desde el mas ferreo "corral6n" a los mas fiexi vierte que si bien el decreto 71/02 del 911102
bles "corralitos". Ellegislador ha puesto el habia estipulado que se respetarfa la mone
marco general y amplia delegaci6n. da en que aquellos hubieran sido impuestos,
este temperamento fue. posteriormente, alte
Dichas normas fueron perdiendo vigencia. rado mediante el decreto 141102 del 17/1102,
Asi, se fiexibilizaron y finalmente se deroga que faculto al Ministerio de Economfa a esta
ron las restricciones relativas al retiro de suel blecer que la devoluci6n de saldos en mone
dos, rubros laborales, beneficios sociales y das extranjeras podia efectuarse al tipo de
previsionales, entre otros (decreto 1606/01, cambio del mercado oficial.
B.O. 6/12/01, comunicaci6n "An 3404 del
17/12/01 BCRA Yart 1 de la ley 25.557 -B.O.
Q
8. Que, en tales condiciones, esta Corte juz
711/01- aunque esta Ultima disposici6n fue go que ante el nuevo cuadra normativo tanto
suspendida por el termino de noventa dias las restricciones impuestas por el decreto
por el art. 16 de la ley 25.561). 1570/01 y sus pasteriares reglamentaciones,
La "dolarizaci6n" voluntaria de las deudas como par la ley 25.561 de emergencia publi
con el sistema financiero fue dejada sin efec ca, en cuanto suspende la apJicacion de la
to por el art. 7 de la ley 25.561 que estableci6 referida ley de intangibilidad (art. 15) provo
que las deudas 0 saldos de las originalmente caron una incuestionable madificaci6n de las
convenidas con las entidades del sistema fl condiciones y presupuestas tenidos en mira
nanciero en pesos, transformadas a d61ares por ahorristas e inversores al tiempo de efec
por eI decreto 1570/01, se mantendrfan en la tuar sus operaciones bancarias, 10 que trafa
moneda original pactada, tanto eI capital aparejado un evidente desconocimiento de
como los intereses, al derogar asi el art. 1 del
0 derechos adquiridos y, por consiguiente, una
decreto 1570/0l. profunda e injustificada lesion al derecha de
propiedad (Palios: 325: 28).
6. Que vigente el decreto 1570/01 esta Cor
te dict61a sentencia recafda en Fallos: 324:4520 9. Que, en cambio, en cuanto ala modifica
("Kiper"), por la que se dejo sin efecto la me ci6n del regimen cambiario se puso de relie
dida cautelar impugnada y se requirio a los ve en el citado precedente que no correspan
actores la restituci6n de las cantidades que rna a la Corte juzgar sobre este extrema pues
habfan extrafdo de sus depositos bancarios. el control de canstitucianalidad no compren
de la facultad de sustituir a la administracion
7. Que la intangibilidad de los depositos a en la determinaci6n de las polfticas economi
la vista 0 a plazo (ley 25.466) fue suspendida cas 0 en la apreciaci6n de los criterios de opor
por el art. 15 de la ley 25.561 hasta el 10 de tunidad.
diciembre de 2003, 0 hasta la oportunidad en
que el Poder Ejecutivo Nacional considere 10) Que nuevas modificaciones normati
superada la emergencia del sistema financie vas se introdujeron tanto respecto de la re
ro, con relaci6n a los dep6sitos afectados por programaci6n como de la pesificacion. En
el decreta 1570/01. efecto, el decreta 214/02 (B.O. 4/2/02) esta
bleci6 la opci6n en favor de los depositantes
En sintesis, la evolucion del tratamiento en d61ares estadounidenses u otras mone
normativo conferido a los depositos consti das extranjeras en el sistema fmanciero de
tuidos en entidades financieras del sistema recibir bonos en dicha moneda, con cargo al
-con las salvedades propias segUn cual fue Estado Nacional, en sustitucion de la devo
ra su moneda de origen 0 modalidad de cons luci6n de sus dep6sitos, hasta la suma de
tituci6n- ha side el siguiente: U$S30.000, par titular y por entidad finan
a) reprogramaci6n: fueron sucesivamente ciera (art. 9). Este limite fue despues dejado
dictadas las resoluciones del Ministerio de sin efecto por el decreto 620/2002 del 16/41
Economfa 6/2002 (9/1/02),9/2002 (10/1102), 02. Las condiciones financieras de tales ti
10/2002 (1011/02), 23/2002 (2111/02) me tulos y de los bonos a emitirse en pesos, fue
diante las cuales se reprogramaron los depo ron regulados sucesivamente por diversos
sitos, se impidi6 en forma generalizada la decretos a los que posteriormente se hara re
transferencia entre bancos y la celebraci6n ferencia.
de transacciones con tftulos representativos Asimismo, el citado decreta 214/02 dispu
de certificados de dep6sito a plazo fljo. so la pesificacion de los dep6sitos constitui
b) "pesificaci6n": en 10 atinente ala devo dos en dolares estadounidenses u otra mo
luci6n de los depositos constituidos en mo neda extranjera en el sistema financiero a una
neda extranjera -sin perjuicio de 10 que se relacion de cambio de $1,40 por cada d61ar
referira acerca del decreta 214/02-, se ad estadounidense 0 BU equivalente en otra
584 WALTER f. CARl'JOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
debe preservarlo celosamente para mitigar ca. En una oportunidad se senal6: ..... trat<in
con el crisis econ6micas domesticas y para dose en el presente juicio de las relaciones de
proveer su desarrallo y estado de bienestar derecho del emisor con los tenedores de los
Es evidente que estos aspectos de conve tftu1os, las diferencias deben ser resueltas
niencia polftica econ6mica no pueden ser con arreglo a las condiciones bajo las cumes
materia de suficiente debate y prueba en el se hizo la emisi6n, 0 sea, de acuerdo can las
amparo. Pero no es menos cierto que tal pon disposiciones del Bono General, que consti
deraci6n debe hacerse por los 6rganos com tuye la ley contractual que rige dichas rela
petentes para regir los destinos econ6micos ciones...", ".. .los gobiernos emisores necesi
de la Naci6n. tan el concurso de los capitalistas y no se ha
llan en situaci6n de imponer condiciones res
22. Que tambien es verdad que en caso de trictivas al ejercicio de los derechos del sus
default de deudores soberanos la responsa criptor, ni de ampliar sus propias facultades,
bilidad por la deuda sera asumida por sus reservandose ventajas 0 comodidades en 10
sucesores. El Estado deudor de obligaciones re1ativo a los pagos. Por el contrario, su em
en BU propia moneda puede recurrir a la emi peno en atraer los capitales y en despertar el
si6n. Tambien podrfa recurrir a la emisi6n interes de las distintas plazas 0 mercados los
para pagar deudas locales en moneda exttan lleva a ofrecer las mayo res facilidades, tanto
jera, con posible mina de la moneda nacio para la adquisici6n de los tftulos como para el
nal. Debe advertirse abiertamente que la cobro de los intereses. De ahf la determina
inflaci6n es el sucedaneo de la insolvencia ci6n de divers os lugares para el pago de los
estatal. Tal fen6meno puede ir acompafiado cupones vencidos a titulos sorteados y 1a de
de repudio 0 de modificaci6n unilateral de la signaci6n de las respectivas monedas de cur
deuda. Si bien no existen normas internas 0 so en e80S lugares, condiciones que impor
internacionales vigentes sobre la quiebra de tan el otorgamiento de prerrogativas a favor
los estados, estos no pueden decidir con ab de los tenedores de los titulos a fin de esti
soluta arbitrariedad los privilegios y prefe mular su adquisici6n y que no pueden inter
rencias de cobra. EIlo sin perjuicio de auspi pretarse como establecidas en beneficio del
ciar una jurisdicci6n internacional para juz emisor sin desnaturalizar el prop6sito de la
gar universalmente las insolvencias estata estipulaci6n y sin torturar la verdadera y leal
les con arreglo a cierta pars conditio. intenci6n de los contratantes...." ,"...el hecho
Los estados tienen jurisdicci6n para impo de haberse producido en los tiltimos tiempos
ner gravamenes, "ahorros forzosos", expro alteraciones sensibles en el valor cambiario
piaciones. Ciertos acuerdos intemacionales de algunas de las monedas designadas para
podrfan imponer "ahorros 0 contribuciones el pago, no modifica 1a obligaci6n de la pro
especiales" destinadas al pago de la deuda. vincia emisora, ni priva, por 10 tanto, al tene
El Acuerdo de Londres sobre la deuda exter dor del derecho de opci6n que Ie habfa sido
na de Alemania en 1953 que redujo la deu acordado al emitirse los titulos del empresti
da facilit6 la recuperaci6n de 1a economfa to. Estas tluctuaciones son contingencias in
alemana. herentes a toda operacion de la fndole de la
de que se trata y pueden beneficiar 0 perju
Parece razonable que asi como un acree diear a cualquiera de las partes, dado el ca
dor al que se haya pagado con preferencia racter siempre aleatorio de tales negocios. Si
pueda tener que compartir e1 pago pro rata la provincia se hubiere reservado e1 derecho
con otros tambien parece justo que los acree de elegir ellugar de pago y con ella moneda
dares locales contribuyan pro rata. cancelatoria, habrfa podido liberarse de sus
Cabe pues conduir que es necesaria la obligaciones con muy poco desembolso dada
participaci6n de los acreedores financieros la desvalorizaci6n actual de algunas de las
locales en los sacrificios de la insolvencia. monedas designadas en el contrato. AI con
ferir esa elecci6n a los tenedores de los titulos
23. Que jamas ha de perderse de vista una del emprestito con el evidente prop6sito de
larga tradici6n argentina, en 1a cual se inscri facilitar su colocaci6n y circulacion, ha renun
be la reiterada jurisprudencia de esta Corte, ciado de antemano a la posibilidad de obte
segUn la cUalla Republica ha honrado siem ner ese beneficio, pues ha debido calcu1ar
pre sus obUgaciones pese a las crisis 0 catas que tendrfa que efectuar los pagos en la mo
trafes financieras 0 econ6micas. A fin de jus neda de mas alta cotizaci6n en el mercado de
tificar este aserto basta recordar la jurispru cambios, de entre las sefialadas en el bono
dencia de Fallos: 138:37, 402; 143:175; 149:226 general, ya que no es presumible que el des
y 243 Y 151:59 origlnada en juicios promovi interes 0 1a generosidad intervengan en esta
dos por tenedores de titulos de deuda publi clase de operaciones. (Fallos: 137:37; 138:37).
588 WALTER F. CARNOTA - PATRlCIO A. MARANIELLO
24. Que es imperioso recordar tambien que el contemplado en decreta 739/03 y otros que
a juicio de la comunidad internacional "Le el Estado podrfa poner a consideracion de los
succes du placement des capitaux a I'etranger acreedores.
depend certainement de cette connaissan
ce des garanties donnees au preteur dans 27. Que asf como se han advertido casos de
Ie pays des emprunteurs. Ainsi, l'essor de inconstitucionalidad sobreviniente (Fallos:
I'Argentine avait ete dO. pour partie a la secu 301:319; 316:3104, entre otros), tambien cabe
rite des regles de droit contr61ees par la Cour admitir el saneamiento de normas refiidas
de Cassation de ce pays. Si tel autre pais con con la Constitucion en su inicio mediante el
nait une extreme fantaisie dans la maniere dictado de otras que las concilien con aque
de regler les litiges, si Ie regime des pots de lla. Habida cuenta de ella y de que la de clara
yin y regne aupres des juges, les hommes cion de inconstitucionalidad es la ultima ra
d'affair hesiteront a investir leurs capitaux tio del orden jurfdico (Fallos: 311:394; 312:72,
dans un pays qui ne leur promet aucune ga 312:2315; 314:407, entre otros) no es posible
rantie Ie jour ou ils devront plaider devant ses juzgar la validez del sistema de bonos sin
tribunaux." (Rodiere, Rene, Introduction au apreciar su desarrollo en el tiempo para eva
droit compare, Paris, 1979, p.40}.("EI exito de luar la magnitud de los sacrificios que el ne
la colocacion de capitales en el extranjero gocio impondra despues. No ahora. Des
depende ciertamente de ese conocimiento pues.
de las garantfas dadas al prestamista en el
28. Que, en conclusion, para afirmar con
pafs que pide el prestamo. Asf, el desarrollo
certeza la inconstitucionalidad de los decre
de la Argentina se debio en gran parte a la
tos 1836/02 y 739103 serfa menester abrir a
seguridad de reglas de derecho controladas
prueba este juicio de amparo, que exige el
por la Corte de ese pafs. Si otro pafs conociera
caracter manifiesto de la ilegalidad 0 arbitra
una extrema fantasfa en el modo de resolver
riedad del acto lesivo, convirtiendolo en otro
los litigios, si el regimen de cohecho reinara
en el cual la evidencia deba producirse por
alli para los jueces, los hombres de negocios
largas y complejas pruebas en materias finan
vacilaran en invertir sus capitales en un pafs
cieras y economicas, a las cuales, obviamen
que no les promete ninguna garantfa el dfa
te, estan facultadas las partes en amplio pro
que deban litigar ante sus tribunales").
ceso de conocimiento. No aquf.
25. Que en razon de to do 10 expuesto, aun
cuando hubiese de juzgarse ex hipotesis, in 29. Que el amparo no puede erigirse en la
constitucionalla conversion de las obligacio via para sumir al pafs en una situacion que
nes materia de este pleito a moneda nacio podrfa llevarlo a un estado de no derecho, por
nal, el ofrecimiento efectuado mediante el la declaracion de inconstitucionalidad de
decreta 1836/02 producirfa una purga de una estructura normativa que aun siendo
aquella invalidez si el tiempo 10 tornase equi precaria, ha demostrado cierta capacidad de
tativo. En efecto, no es posible calcular a priori funcionamiento economico. Pues el vacfo 0
los efectos confiscatorios de aquellos pagos anomia financiera y economica a que tal de
futuros y menos min en los lfmites procesa claracion conducirfa harfa insuficiente el de
les de este juicio de amparo en el que, por recho comun para regir la vida economica
cierto, no caben los necesarios calculos e in ordinaria del pafs que vendrfa a sumirse en
vestigaciones financieras que viniesen a de un nuevo caos del cual no es seguro que ten
mostrar ahora la confiscatoriedad 0 iniquidad gamos la buena ventura de salir.
manifiesta de tales compensaciones, siem 30. Que, como a todas luces es evidente, el
pre, claro esta, teniendo en miras la situacion caso tiene una gravedad institucional de in
de insolvencia del pafs, pues, como ya se con sospechable trascendencia por el impacto
siderara, no es justo mirar la relacion del ban que el pago mas 0 menos inmediato tendra,
co deudor con el depositante-acreedor fue por cierto, sobre la economfa, las finanzas y,
ra de aquel contexto de crisis, insolvencia e en verdad, sobre la vida nacional. Serfa, pues,
inexorable mengua de valores de todo orden. gravemente imprudente desconsiderar las
26. Que ella significarfa ni mas ni menos consecuencias de un fallo de esta Corte en
admitir que el Estado podrfa haber purgado las presentes circunstancias. Un fiat iustitia
los hipoteticos vicios constitucionales aludi peream ego pereat mundis, hacer justicia
dos por la via del decreta 1836/02. Este, en aunque caiga el mundo, en rigor no es hacer
las presentes circunstancias economicas y justicia, sino destruir las bases mismas de las
procesales, no puede ser aquf descalificado relaciones en las cuales se persigue hacer
por inconstitucional, ni tampoco pueden ser valer la justicia. Hacer justicia conmutativa,
lo ab initio otros ofrecimientos analogos como singular y pura entre bancos y depositantes
ANEXO DE
sin atender al contexto de las enonnes injus sobre el valor de los bienes y servicios. pues 8i
ticias distributivas existentes y las nuevas a un acreedor debe restitufrsele inmediata
que sobrevendrfan, conculca la idea misma mente d61ares, porque raz6n 0 fundamento
de justicia a secas, legal, general 0 como quie a otras acreedores no habrfa que tratarlos
ra llamarsela en doctrina, La justicia conmu igual. Bien se advierte que no incumbe a los
tativa que debe presidir las relaciones con jueces hacer distingos 0 establecer preferen
tractuales no puede entrar en conflicto con el cias entre acreedores. Ellegislador tiene aquf
intenlS general 0 el bien comun, con el bien la palabra. Y, por 10 demas, de nada vale decir
de todos y no s610 el de algunos. que el deudor podra librarse acudiendo al
pago mediante tantos pesos argentinos
Desde esta perspectiva serfa insostenible cuantos sean necesarios para obtener libre
cualquier desarrollo estable del pais sin sis mente la suma en d61ares de la obligaci6n
tema financiero alguno, sin credito, sin finan originaria. En este caso habra que emitir pe
ciaci6n del comercio exterior cuyas operacio sos. Los pesos que recibira el acreedor se per
nes tipicas de compra y venta internaciona de ran como gotas effmeras en el mar de la
les quedarian sin auxilio bancario local ni ex inflaci6n. de cuyas encrespadas alas bien
terior alguno, y en general, todo el comercio saben los grandes y chicos navegantes argen
de bienes y servicios se verfa retrotraido a tinos. Ninguno querni arriesgarse nueva
eta pas de tal primitivismo y rusticidad que mente a BU embestida. La decisi6n politica de
probablemente excluirian al pais del comer volver a la situaci6n que existia antes de la
cio internacional actual. Seria casi impensa "pesificaci6n asimetrica" incumbe a los otros
ble sostener la economfa y, por ende, los ser poderes de la Naci6n. no a esta Corte (art. 75,
vicios publicos y privados, y las transacciones 11 Y 99, inc. lOde la Constituci6n Nacional).
de bienes quedarian a merced de quienes
pudieran prevalecer en la lucha de intereses. Por ello, y 10 concordemente dictaminado
Naturalmente. serra de prever una enorme par el senor Procurador General de la Naci6n.
emisi6n monetaria que desplazaria en los se declara procedente el recurso extraordina
hechos la moneda nacional. Decisiones de rio. se revoca Ia sentencia y se rechaza la de
politica econ6mica con tal repercusi6n para manda de amparo. Costas par su orden en to
la subsistencia de la Naci6n. no incumben sin das las instancias en raz6n de la excepcionall
ninguna duda a esta Corte. dad de la cuesti6n planteada y la ausencia de
antecedentes directos para resolverla. - An
31. Que las consideraciones precedentes tonio Boggiano.
no obstan al ejercicio del control de legalidad
respecto del procedimiento y de las nonnas Voto del doctor Zaffaroni:
dictadas en relaci6n al tema en debate; pero Considerando: L Que los antecedentes de
esto no puede tener lugar en el marco limita la causa y los agravios planteados por los re
do de un amparo en el cual. segUn conocida currentes, han sido suficientemente resena
jurisprudencia del Tribunal. ha rechazado dos en el dictamen del senor Procurador Ge
este remedio cuando la cuesti6n era compleja neral de la Naci6n.
u opinable (Pallas: 248:837; 250:772; 252;64;
281:394, entre muchos otros). conclusi6n ela 2. Que esta Corte comparte los argumen
borada ya antes de la sanci6n de la ley 16.986 tos y conclusiones vertidos en el referido dic
y que mantiene su vigencia al cabo de la con tamen, respecto de la procedencia de los re
sagraci6n constitucional del instituto des cursos extraordinarios interpuestos en el sub
pues de la refonna de 1994 (Pallos: 319:2955. lite, como asf tambien a la constitucionalidad
entre otros). de las leyes 25.557 y 25.561, de los decretos
1570/01, 71/02. 141/02,214/02 Y 320/02, de
32. Que es sabido que en el ordenarniento las resoludones 6, 9, 18, 23 Y46 del 2002 ema
juridico argentino. la declaraci6n de incons nadas del Ministerio de Economia de la Na
titucionalidad produce efectos s610 para el don, de las comunicaciones HAl> 3446, 3467 Y
caso resuelto. Pero tambien ea notorio que 3468 del Banco Central de la Republica Ar
cuando la Corte declara la inconstitucionall gentina y de toda Olra nonna dictada en con
dad de una nonna general, su eficacia, en los secuencia. los que se dan por reproducidos
hechos, es generalizada. pues las expectati por razones de brevedad.
vas se orientaran par aquella sentencia y las
probabilidades de su subsistencia. 3. Que el principio republicano impide que
esta Corte asuma fund ones correspondieIl
33. Que derogar de tal modo decisiones tan tes y reservadas a otros departamentos del
fundamentales de politica econ6mica podrfa Gobierno de la Nad6n y que interfiera en su
conducir a una generalizada incertidumbre ejercicio, pero que el mismo principio impo
WALTER F. CARNOTA PATRICIO A MARANlELLO
ne que controle los casos de extrema irracio en perjuicio de OtrOS palses que presentan
nalidad 0 disfuncionalidad que se traduzcan caracterfsticas que parecen bastante simila
en injustif'icadas lesiones de derechos garan res. Por cierto que esta circunstancia, de cu
tizados par la Constitucion Nacional. En el yas consecuencias en parte debe hacerse
caso, este Ultimo extrema no se presenta y la cargo la presente senten cia, no puede pasar
funcionalidad de la legislacion cuya consti por alto a la atencion de esta Corte. Por ella,
tucionalidad se cuestiona resulta en general corresponde extraer testimonio de la presen
verificada por el curso posterior de los acon te sentencia y remitirlo al sefior Procurador
tecimientos, desde que ha sido idonea para General, para que en su ambito y con el equi
remontar los momentos mas graves de la po tecnico idoneo. proceda a investigar la
emergencia, que motivo el estado de necesi eventual responsabilidad penal de los Mcni
dad publica que Ie dio fundamento. cos que intervinieron en el proceso produc
tor del estado de necesidad mencionado y en
4. Que sin dejar de advertir que si bien la especial en la cHada ley, quienes no podian
solucion acerca de la constitucionalidad de ignorar la situacion y contexto en que la mis
las normas mencionadas procede en un con rna se sancionaba. Serfa inadmisible que los
texto can alto grade de complejidad, con disi tribunales sometiesen a juicio al estafador
miles aristas, comprensiva de la totalidad de que vende al incauto una maquina de fabri
los habitantes de nuestra Nacion, no cabe car d6lares y que no se pusiese en movimien
omitir la consideracion de aquellos casos que. to frente a quienes pretendieron venderle el
en razon de determinadas pautas objetivas, ingenio a toda la sociedad argentina.
se encuentran en una situacion constitutiva
de un obiter para la aplicacion lisa y lIana de 5. Que corresponde senalar, sin perjuicio
los efectos que importa la explicita declara de la remision efectuada al dictamen del se
ci6n de constitucionalidad que dimana del nor Procurador, que el universo de casos que
sentido de este decisorio. resultan abarcados par el complejo normati
vo referido en el considerando segundo,
En tal sentido, no obstante las considera como habra de senalarse mas adelante, tor
ciones que formula el senor Procurador, a las na necesaria su consideracion mediante un
cuales esta Corte se ha remitido en los consi tratamiento que, pese a la pareja naturaleza
derandos lOy 2° de la presente, configurati de la operatoria bancaria y a la manera en que
vas en definitiva, de un estado de necesidad nominalmente fueron efectuados los dep6
que se estA superando can serias dificulta sitos, atienda a los extremos relevantes ase
des para toda la sociedad, es menester sena quibles, en la medida de 10 posible, en el
lar que ese estado de necesidad no es pro marco de un proceso can las limitaciones que
ducto del azar ni de una fuerza de la natura conciemen a la entidad de la presente acdon
leza, sino de sucesivas medidas po!fticas. de amparo.
Estas medidas y, en forma especial, la lIama
da ley de intangibilidad de los depositos ban 6. Que debe quedar claro que la materia de
carios, en cierto momento parecen haber te los casos que dieron lugar a los miles de am
nido en cuenta de preferencia el efectoque paras que conocio la justicia y que se vincu
producfan en el publico y no una seria inten Ian a la citada normativa, estan referidos a
cion de proceder a su cumplirniento, puesto depositos bancarios y en modo alguno a con
que este era imposible en el momento de la tratos de mutuo y analogos. cuya naturaleza
sancion, como se deduce por el curso poste juridica es diferente y tambien 10 son, en con
rior de los acontecimientos. sonancia, los riesgos asumidos y los eventua
les perjuicios sufridos, por 10 que habran de
En efecto, una ley que asegura esa intan ser considerados en su oportunidad desde
gibilidad casi en vfsperas del agotamiento de sus particulares caracterfsticas juridicas. Vale
un proceso traducido en insolvencia y cuya para el supuesto de depositos bancarios la
situaci6n no podia ser desconocida para los advertencia de que el control judicial de
tecnicos que intervenfan, aunque la des co constitucionalidad, en el Estado modemo,
nocieran los legos en materia economica, se debe enfrentar una legislaci6n que cada vez
aproxima mucho a la preparaci6n de una con mayor frecuencia se ocupa de medidas
defraudaci6n de proporciones colosales. concretas, para zanjar confiictos entre grupos
Todo indica que buscaba el efecto de mante y con soluciones a las que no puede ser ajeno
ner y reforzar la confianza en un sistema ban el valor justicia. Estas situaciones se reiteran
cario que estaba al borde del colapso. y "nada se gana con lamentarse, porque se
Algunos observadores importantes de la imponen en cualquier Estado moderno"
economia mundial, como Joseph Stiglitz, se (Otto Bachof, Jueces y Constitudon, Madrid,
nalan maniobras financieras intemacionales 1985, pag. 51).
A"IEXO DE
7. Que tal modo de proceder tiende a pre 9. Que dado que todD parametro para es
servar la justicia del caso en aquellas situa tablecer la cuantfa que determine ellfmite de
dones que perrniten connotar circunstancias los depositantes mayores y menores no po
de canicter objetivo disfmiles pues, des de dra erradicar por completo la discrecionali
esta perspectiva, podria sostenerse que se dad, es necesario reducir esta al minimo a la
vulneraria el principia de igualdad si se con hora de apelar a la equidad en la solucion de
templare en forma identica casos que entre tan diffcil situaci6n. Ante la imposibilidad de
sf son diferentes (Fallos: 16:118; 123:106; analizar en profundidad la situacion perso
124;122; 127:18; 150:89; 153;67, Ill, 130; nal de cada ciudadano afectado, mas alla de
154:283; 300;984; 312:826, entre muchos ciertas circunstancias personales de particu
otros)' par cuanto la garantia de igualdad lar necesidad 0 urgencia a las que mas ade
ante la ley precisamente radica en consagrar lante se hace referencia, es menester sefialar
un trato legal igualitario a quienes se hallan un criterio objetivo referido al manto del de
en una razonable igualdad de circunstancias posito. Para ello, esta Corte prefiere tamar
(Fallos; 7:118; 95;327; 117:22; 126:280; 127:167; como limites los que ya fueron fijados en
132:198; 137:105; 138:313; 143:379; 149: 417; medidas que forman parte de 1a propia legis
151:359; 182:355; 199:268; 270:374; 286:97; lacion de emergencia.
300:1084; 306:1560, entre muchos otros).
10. Que como se hace necesario fijar para
A esta categorfa pertenece la solucion que metros objetivos can base en los importes
puede aportarse en la materia de depositos nominalmente depositados, se opta por asu
bancarios y la legislacion de emergencia co mir e1lfmite de la propia normativa dictada
rrespondiente, en que se trata de superar las como consecuencia de la situaci6n de emer
consecuencias de un estado de necesidad gencia, que desde el art. 5 del decreta 905/02,
que afecto a toda la sociedad, con el menor pasando por el art. 3 del decreto 2167/02,
costa para cada perjudicado yel mayor grade muestra una progresi6n hasta llegar al sena
de justicia posible 0, 10 que es 10 mismo, la lado en el art. 1 Y concordantes del decreto
mentablemente en esta situacion, can el 739/2003 al que resulta prudente atenerse
menor grado posible de injusticia. en la proporci6n correspondiente. En conse
cuencia, esta Corte estima razonable que
8. Que atendiendo a las anteriores consi para los titulares de Depositos 0 Certificados
deraciones se imp one un tratamiento dife que en cada accion reclamen hasta d6lares
renciado de depositantes de cuantfas ma estadounidenses setenta mil (U$S70.000) de
yores y menares. Asi, en primer lugar, cabe valor nominal original, las entidades banca
tener en cuenta que si los perjuicios del es rias hagan entrega inmediata a sus ritulares
tado de necesidad deben repartirse entre del importe necesario para adquirir los d61a
todos, justo es que la mayor carga la sopor res estadounidenses en el mercado libre de
ten quienes tienen mayor capacidad para cambios a la fecha de esta sentencia, como
sopartarla y, por ende, tarn bien mayor capa valor fmal y total.
cidad de recuperacion frente a la lesi6n su
frida. Par otra parte, cabe presurnir que los 11. Que tomando en cuenta que este limi
depositantes de cuantfas mayo res dispo te puede afectar a quienes tuviesen deposi
nfan de la posibilidad de mayor capacidad tos relativamente superiores y seria poco
de informacion, de la que, frente a las ma equitativo privarles de esa devolucion, esta
niobras que ocultaban el proceso de dete Corte admite como lfmite el doble del sena
rioro, no disponfan los depositantes de me lado en el considerando anterior, y. por ende,
nores recursos. En tercer lugar, es importan para las acciones por Depositos 0 Certifica
te que los depositantes de pequenos y me dos mayores a ese importe y hasta 1a surna de
dianos recursos preserven su confianza en dolares estadounidenses ciento cuarenta mil
el sistema bancario, tanto para fomentar el (U$S 140.000), de valor nominal original, a
ahorro de esos sectores como para evitar la efectos de su cancelaci6n, entiende adecua
tenencia de dinero y valores fuera del siste do utilizar el referido procedimiento hasta la
ma bancario, con los consiguientes peligros surna de d61ares estadounidenses setenta mil
de victimizacion en momentos de conflicti (U$S70.000), mientras que el saldo sea rein
vidad social. Par ultimo, resulta disfuncio tegrado, a raz6n de pesos uno con cuarenta
nal al progreso social que las personas de centavos ($1,40) por cada d61ar estadouniden
menores recursos, que 'sufrieron el impacto se originaimente depositado, con mas la apli
mas importante de este est ado de necesi caci6n del Coeficiente de Estabilizacion de
dad, carguen con la perdida parcial de sus Referencia (CER) establecido mediante el ar
ahorros cuando la situacion mas urgente se ticulo 4° y concordantes del deL1:eto 214/2002,
ha superado. hasta el momento del efectivo pago.
WALTER F. CARNOTA PATRIC!O A MARANIELLO
12. Que en los supuestos de acdones por sefialado en el considerando segundo, par 10
dep6sitos que excedan ellfmite senalado en que no cabe tomar decisi6n alguna respecto
los anteriores considerandos, corresponde de las anteriores precisiones. No obstante,
que el importe sea reintegrado, a raz6n de dada la trascendenda de la cuesti6n debati
pesos uno con cuarenta centavos ($1,40) por da y la explicable preocupacion publica al
cada d61ar estadounidense originalmente respecto, como tambh~n la necesidad de dar
depositado, con mas la aplicad6n del Coefi una clara senal en un tema largamente de
dente de Establlizaci6n de Referenda (CER) morado, esta Corte considera imprescindible
establecido mediante el articulo 4° y concor fonnularlas.
dantes del decreto 214/2002, hasta el mo
mento del efectivo pago. 16. Que en estas condiciones, en suma, al
establecer la constitucionalidad del plexo
13. Que los supuestos indicados en el con normativo senalado en el considerando se
siderando anterior no excluyen otros, que gundo, esta Corte entiende que, con las an
deben ser adecuadamente considerados y teriores precisiones, sefiala una direcci6n ju
por 10 tanto, no susceptibles de verse afecta risprudencial que pretende resolver can el
dos par los efectos de la constitudonalidad menor grado de lesion a la equidad y en un
de la legislaci6n de emergenda que aquf se marco de excepcionalidad que no ha sido
establece. superado por completo, las desgraciadas
consecuencias de un estado de necesidad,
Estos casos son, por un lado, aquellos pre dentro de las limitadas posibilidades que tie
vistos en la pro pia reglamentad6n dictada nen los tribunales para dar respuesta satis
por el Poder Ejecutivo, a partir del decreta facto ria a situadones generalizadas y com
214/2002, complementarias y modificatorias, plejas, que nunca pueden ser revertidas a la
y por el propio Congreso de la Nad6n (art. 1, situacion anterior y para las que no se haya
parrafo 3, de la ley 25.587) que estan referi hallado oportuna respuesta polftica.
dos a situadones tipicas que surgen de las
previsiones de excepdon al regimen de res Por todo ella. y concordantemente con 10
triccion. En consecuenda, el temperamento dictaminado por el senor Procurador Gene
que dimana del presente dedsorio no puede ral de la Nad6n, se revoca la sentencia recu
hacerse extensivo, en modo alguno, a aque rrida y se rechaza la demanda de amparo.
llas situaciones que pusieran en riesgo la Costas por BU orden en todas las instancias,
vida, la salud 0 la integridad ffsica de las per en razon de que, frente a la excepcionalidad
sonas, 0 bien cuando se tratare de personas y complejidad de la cuestion planteada, los
de setenta y cinco anos 0 mas de edad, que actores pudieron creerse con fundado dere
han sido expresamente contemplados como cho de litigar. - E. Raw Zaffaroni.
supuestos de excepdon al regimen general
por la normativa en crisis. Par 10 tanto, sin que Voto de la doctora Highton de Nolasco:
ello implique ade1antar opinion alguna sobre
Considerando: L Que la Camara Federal de
el particular, 10 cierto es que resulta ajustado Parana, al confirmar el fall0 de primera ins
a derecho que, en su caso, sean objeto de tancia, hizo lugar a la accion de amparo pro
especial y singular tratamiento por parte de
movida por Alberto Roque Bustos, Grada Luz
este Tribunal en la oportunidad en que con
Don, Ram6n Evaristo Giacchi y Grade1a Gua
curran tales hip6tesis. dalupe Dappen contra el Estado Nacional,
14. Que por otro lado, la decision alcanza el Banco Central de la Republica Argentina,
da tampoco puede resultar aplicable a aque el Banco de Entre Rios y el BBVA Banco Fran
llos supuestos de montos percibidos por el ces S.A., declarando la inconstitudonalidad
titular del deposito 0 certificado con motivo de las leyes 25.557 y 25.561, de los decretos
de medidas cautelares dispuestas por los jue 1570/01,71102, 141/02, de los arts. 1 ,2 ,4°,
0 0
ces de la causa, siendo que tales montos en 9° Y10 del decreta 214/02, del art. 3 del de
0
principio y como regla general deberan con creto 320/02, de las resoluciones 6, 9,18,23 Y
siderarse como definitivamente consolida 36/2002 del Ministerio de Economfa de la
dos al amparo de los procesos correspondien Nad6n, de Jas comunieaciones "An 3446, 3467
tes, sin que por 10 demas puedan traer apa Y 3468 del Banco Central de la Republica Ar
rejado ningtin tipo de consecuendas perju gentina, y toda otra norma que impida, limi
diciales para los sujetos obrantes de buena te 0 restrinja de cualquier manera a los aeto
fe que los percibieron. res la posibiIidad de disponer inmediata
mente de sus depositos a plazo fijo y en cuen
15. Que en el presente caso se impetra la tas a la vista, y orden6 que las entidades fi
inconstitucionalidad del plexo normativo nancieras intervinientes devolvieran los de
ANEXO DE JURISPRLJDENCIA 593
positos en el signo monetario efectuado, en Cuando los sucesos que conmuevan a la vida
el plazo de diez dfas. de la sociedad amenacen llevarla a la anomia
y la inviabiIidad de la vida politica organiza
2. Que el Estado Nacional y los bancos de da, como puede ser hoy el resultado del des
mandados interpusie£On los recurs os extraor calabro economico generalizado, del mismo
dinarios de fs. 132/145, 147/150 Y 156/172, modo que ayer 10 fue la discordia entre las
los que fueron concedidos por el a quo urllca provincias, alii deben actuar los Poderes del
mente por la cuestion federal compJeja plan Estado para evitar que se malogren aquelios
teada y desestimados por las causales de ar
esfuerzos dilatados y penosos, retrotrayen
bitrariedad y gravedad institucional tambien
do al pais a estadios superados de fragmen
invocadas. El contenido de dichos recursos
tacion, desorden y falta de un imperio exten
aparece correctamente resenado en el pun
dido del derecho (voto de la mayorfa Fallos:
to II del dictamen del senor P£Ocurador Ge
313:1513 considerando 35). Tambien en el
neral de la Nacion, al cual corresponde remi
caso se dijo que los aspectos vinculados con
tirse a fin de evitar repeticiones innecesarias.
el gobiemo, administraci6n de la hacienda y
3. Que debido al dictado de nuevas norm as patrimonio publicos, y las politicas respecti
sobre la materia, el Tribunal corrio traslado a vas, son materia propia de los poderes ejecu
las partes para que se expidiesen sobre elias, tivo y legislativo. Desde luego, compete al
el cual solo fue contestado por el Estado Na Tribunal, en punto a los actos dictados en
cional, mientras que el BBVA Banco Frances esas materias decidir, en casos judiciales,
S.A. 10 hizo extemponmeamente. ace rca de su legalidad, especialmente en
cuanto concierne a su confrontacion con la
4. Que los recursos extraordinarios deduci Constitucion Nacional. Pero no de su acierto,
dos son formalmente admisibles, en tanto se oportunidad 0 conveniencia. Tan correcto es
cuestiona la inteligencia de normas federa aftrmar que en la esfera que Ie es exclusiva, la
les y la sentencia definitiva del superior tri competencia del Poder Iudicial debe ser ejer
bunal de la causa ha sido contraria al dere cida con la p£Ofundidad y energfa que mejar
cho que los apelantes fundan en ellas (art. respondan a los mandatos de la Constituci6n
14, inc. 3°, de la ley 48). Cabe senalar que en y de las Jeyes, y particularmente de la con
la tarea de esclarecer la inteligencia de las fianza que el pueblo deposito en este Poder,
normas federales involucradas, este Tribunal como que una de sus misiones mas delica
no ha de estar limitado por las posiciones del das es saber mantenerse en la esfera de sus
tribunal apelado ni por las de las partes (Fa funciones, no invadiendo las atribuidas a los
lios: 323:1491 y sus citas, entre muchos otros); ot£Os departamentos de gobierno (conside
como igualmente que las causales de arbitra rando 36).
riedad invocadas son inescindibles de los
temas federales en discusion, por 10 que de 7. Que, sentado ello, afladio este Tribunal
ben ser examinados conjuntamente (Fallos: que la cuestion gira alrededor de las faculta
323:1625, entre muchos otros), 10 que quita des de los poderes Ejecutivo y Legislativo
trascendencia a la falta de queja por la dene c ante situaciones de emergencia. Como prin
gacion parcial del recurso. cipio, ellegislador esta facultado para hacer
todas las leyes y reglamentos que sean con
5. Que este Tribunal comparte en 10 esen venientes para poner ell ejercicio los pode
ciallos argumentos y conclusiones del dicta res atribuidos al Gobierno de la nacion. En
men del senor Procuradar General de la Na correspondencia con los fines enunciados en
cion, que se dan par reproducidos por razo el Preambulo de la Constitucion, aquel cuen
nes de brevedad. ta con las facultades constitucionales nece
A elio cabe afladir que la cuesti6n en deba sarias para satisfacer los requerimientos de
te se inscribe en la ponderaci6n del alcance la sociedad, poner fin a los estados de emer
de los poderes del Estado frente a la emec gencia y conjurar cuanto ponga en peligro la
gencia que en el caso, como bien fuera sefia subsistencia del Estado. En esencia, se trata
lade par el juez Fayt en FalIos: 326:417, "en de hacer posible el ejercicio de las facultades
cuentra diffciI comparaci6n en la historia de indispensables para armonizar los derechos
la Argentina contemponinea". y garantias individuales COll las convenien
cias generales, de manera de impedir que los
6. Que en ese marco, ya sefial6 este Tribu derechos amparados por esas garantias, ade
nal que la constitucion de la union nacional mas de correr el riesgo de convertirse en ilu
implica tambi<~n la de asegurar su continui sorios por un proceso de desarticulacion de
dad y supervivencia. Este eS un principio que la economia estatal, puedan alcanzar un gra
proporcionani una gufa segura y perdurable. do de perturbacion social acumulada, con
WALTER F. CARNOTA - PATRlCIO A MARANIELLO
sentido economico, mas que juridico, ya que a los ahorristas que hubieren realizado de
econ6micamente solo en casu de deprecia p6sitos en divisas extranjeras.
cion se deja sentir la obligatoriedad de la
aceptaci6n. 20. Que al declarar la emergencia, el art. 1 0
cuidar especialmente que las normas lega gralmente las soluciones articuladas para
les mantengan coherencia con l.as reglas superar la crisis.
constitucionales durante el lapso que dure
su vigen cia en el tiempo, de suerte que su En ese examen debe tambien atenderse a
apJicaci6n concreta no resulte contradictoria la fndole de la relaci6n juridica que es objeto
con 10 establecido en la Fundamental de cuestionamiento en el sub lite y a su con
(Fallos: 307:906; 243:504; 243: 470; 299:428; sideraci6n en el conjunto de situaciones abar
310:2845; 311:394; 312:435; 315:142 y 2804; cadas por la emergencia.
319:2151 y 2215). 24. Que el caso refiere a un dep6sito ban
22. Que es en la parte dogmatica donde cario, cuya restituci6n se encuentra regula
aparecen las prerrogativas de los hombres y da por las normas cuestionadas como contra
de las instituciones, sus garantias, acciones, rias ala Constituci6n. Mas alla de la naturale
etc. AI investir as! a los sujetos de derecho de za del dep6sito bancario, es de su esencia la
tales facultades juridicas, la constituci6n obli de constituir un dep6sito irregular por el que
ga a los sujetos pasivos a no conculcar esas el banco adquiere la propiedad de las sumas
atribuciones; es decir, veda las violaciones, los depositadas, con ula consiguiente conversi6n
abusos, el desconocimiento de los derechos del derecho de dominio que tenia el cliente
individuales. Y en esa prohibici6n involucra en un simple derecho de credito" (Garrigues,
como sujeto pasivo universal a todos y a cual Joaquin, "Contratos Bancarios", Madrid,
qulera: a los particulares, al Estado, a los fun 1958, pag. 384).
cionarios, etc. De tal modo, cualquler acto de Asi, la obligaci6n de guarda deja de existir
la autoridad 0 de los particulares, contrario a ya que la cosa entregada desaparece en el
la constituci6n, puede y debe ser argiiido de patrimonio del depositario quedando a favor
inconstitucionalidad. del depositante un credito personal (Borda
Sin embargo la revisi6n judicial en juego Tratado de Derecho Civil Argentino, "Contra
en los planteos de inconstitucionalidad, por tos 2da. edic. 1969 T. II, pag. 652). Esta moda
ser la mas delicada de las funciones suscep lidad es normal en los dep6sitos bancarios de
tibles de encomendarse a un Tribunal, s610 dinero en los que ula cosa depositada pasa a
es apreciable como raz6n ineludible del pro ser propiedad del depositario, limitandose la
nunciamiento que la causa requiere, de ma obUgaci6n de este a devolver una cantidad
nera que no debe llegarse a una dedaraci6n igual ala recibida y no idem corpus, es indu
de esta indole sino cuando ella es de estricta dable que la obUgaci6n de custodia se esfu
necesidad (Fallos: 252:328; 260:163). rna y lIega a desaparecer ...Parece entonces
que esta obligaci6n queda sustituida por la
Por su gravedad el control de constitu pura obligacion de restituir (Garrigues, op.
cio-nalidad resulta, entonces, la ultima ra cit. pag. 358).
~io del ordenamiento jurfdico y requiere
mexcusablemente la demostraei6n del Desde esta perspectiva el reclamo de los
agravio en el caso concreto (Fallos: 156:602, actores no puede ser entendido sino como la
258:255, 302:1666). aspiraci6n a la concreci6n de BU derecho cre
diticio, y no a la reivindicaci6n de la cosa, por
La misi6n judicial no se agota con la remi 10 que se encuentra alcanzado por las normas
si6n ala letra de la ley, toda vez que los jueces de emergencia que establecen los parame
en cuanto servidores del derecho y para la tros para su satisfacci6n.
realizaci6n de la justicia no pueden prescindir
de la ratio legis y del espfritu de la norma. ello 25. Que como 10 destaca el senor Procura
as! por considerar que la admisi6n de solucio dor General la situaci6n de los titulares de
nes notoriamente disvaliosas no resulta com dep6sitos de moneda extranjera del sistema
patible con el fin comtin tanto de la tarea le financiero fue objeto de especial considera
gislativa como de la judicial (Fallos: 249:37). cion en la legislaci6n de emergencia al esta
Ademas tiene dicho esta Corte que no Ie co blecer la relaci6n inicial de un peso con cua
rresponde expedirse sabre cuestiones de po renta centavos por cada d61ar {art. 2° del de
!itica econ6mica que son privativas de los otros creta 214/02), cuando para el resto de las re
poderes del Estado (Fallos: 315:1820). laciones juridicas cuando dicha conversi6n 5e
produjo de un peso por cada d6lar (art. 1" del
23. Que desde esa perspectiva asiste raz6n decreto citado), a 10 cual se aiiade la aplica
al senor Procurador General cuando senala ci6n del CER para mantener su valor adqui
que las normas de emergencia exigen una sitivo y el reconocimiento de intereses duran
consideraci6n global, pues un examen alsla te ellapso de reprogramaci6n (art.4"). Se ofre
do y fragmentario no permite valorar inte deron asimismo diversas opciones que flexi
WALTER F. CAR.NOTA PATRICIO A. MARA.l\llELLO
2.,4°, 9°y 10 del decreto 214/02, del art. 3° del 6. Que esta Corte en su decisi6n debe aten
decreto 3201 02, de las resoluciones 6, 9, 18, der a la situaci6n legal y regiamentaria exis
23 Y 36/2002 del Ministerio de Economfa de tente a! momenta de su pronunciamiento,
la Naci6n, de las comunicaciones "A" 3446, aun cuando ella implique estudiar disposi
3467 Y 3468 del Banco Central de la Republi ciones sobrevinientes a las aetuaciones cum
ca Argentina, y toda otra norma que impida, plidas en autos, de acuerdo a su consolidada
limite 0 restrinja de cualquier manera a los doctrina, de la que no es posible prescindir
actores la posibilidad de disponer inmedia (Fallos: 308:1489; 312:555; 315:123, entre
tamente de sus dep6sitos a plaza fijo y en muchos otros).
cuentas a la vista, y orden6 que las entidades
financieras intervinientes devolvieran los 7. Que las circunstancias sociales y econo
depositos en el signa monetario efectuado, micas que motivaron las medidas cuestiona
en el plazo de diez dfas. das en autos encuentran -como ya tuvo
oportunidad de seiialarlo esta Corte (causa
2. Que el Estado Nacional y los bancos de "Provincia de San Luis", voto del juez Fayt)
mandados interpusieron los recursos extraor diffcil parangon en la historia de la Argentina
dinarios de fs. 132/145, 147/150 Y 1561172, contemponinea. En efeeto, el pais asistio a la
los que fueron concedidos par el a quo Unica renuncia de un presidente constitucional en
mente por la cuesti6n federal compJeja plan media de graves protestas sociaIes, de con
teada y desestimados par las causales de ar secuencia luctuosas. La crisis econ6mica
bitrariedad y gravedad institucional tambien amenazaba convertirse en catastrofe, de 10
invocadas. EI contenido de dichos recursos que dan cuenta la huida de las reservas, la
aparece correctamente resenado en el pun salida de la convertibilidad, la devaluaci6n,
ta II del dictamen del senor Procurador Ge la quiebra de la relaci6n de confianza de los
neral de la Naci6n, al cua! corresponde remi ahorristas con los bancos, la caida del consu
fuse a fin de evitar repeticiones innecesarias. mo interno, los ajustes. Este cuadro de situa
3. Que debido a! dictado de nuevas normas ci6n se retlejaba como una estenosis tumoral
sobre la materia, el Tribuna! corri6 traslado a en el aumento del desempleo y la subocupa
las partes para que se expidiesen sobre ellas, ci6n, la exclusi6n y la indigencia simbi6tica
el cUa! s6lo fue contestado por el Estado Na mente unidas al caos social, politico y econ6·
cional. EI BBVA Banco Frances S.A.lo hizo ex mica. Este escenario desfibr6 el sistema de
temponineamente. creencias sobre el que se asienta la Naci6n y
la vida del Estado. La crisis no ha dejado res
4. Que los recursos extraordinarios deduci quicios sin penetrar.
dos son formalmente admisibles, en tanto se
cuestiona la inteligencia de normas federa De ahf que la reconstrucci6n requiriera
les y la sentencia definitiva del superior tri medidas extremas y cambios severos, cuya
bunal.de la causa ha sido contraria al dere constitucionalidad hoy -superado 10 atgido
cho que los apelantes fundan en elias (art. de la crisis tal como se desprende de 10 dicho
14, inc. 3°, de la ley 48). Cabe senalar que en par el senor Proeurador General-Ie toea a
la tarea de esc1arecer la inteligencia de la nor esta Corte juzgar. El entramado de normas
mas federales involucradas, este Tribunal no dictadas por el Gobierno introdujo importan
ha de estar limitado par las posiciones del tri tes modificaciones en el sistema monetario,
bunal apelado ni par las de las partes (Fallos: a la par que busco reordenar el sistema finan·
323:1491 y sus citas, entre muchos otras); ciero evitando la sangria del Banco Centra!
como igualmente que las causales de arbitra de la Republica Argentina como prestamista
riedad invocadas son inescindibles de los final.
temas federales en discusion, por 10 que de Se recorda en el citado preeedente que el
ben ser examinados conjuntamente (Fallos: riesgo de desintegracion del sistema finan
323:1625, entre muchos otros). ciero hizo necesaria la adopcion por parte del
5. Que corresponde en primer lugar exarni Gobierno de severas medidas de control y
nar el cuestionamiento formulado por el re restricciones generalizadas sobre los dep6si
currente respecto de la aptitud de la via del tos bancarios que provocaron expresiones de
amparo para plantear y decidir el problema repudio y reacciones populares, signadas por
sometido a decisi6n judicial. A ese respecto, la desesperacion y la impotencia. Esas medi
son aplicables los fundamentos expuestos das de control sellaron la desconfianza de
en el voto del juez Fayt en la causa S.173 xxx vastos sectores sociales en el sistema finan
VIII "San Luis, Provincia de c. Estado Nacio ciero -tambien en el politico e institucio
nal s/accion de amparo" del 5 de marzo de nal-. A partir de esta situaci6n los poderes
2003. de Fallos: 326:417, y sus citas. publicos intentaron priorizar el restableci
ANEXO DE JURlSl'RUDENCIA 601
tos efectuados en divisas extranjeras" (art. 6, Con respecto al modo en que debfa cum
Ultimo parrafo). plirse 10 establecido en la normativa resefia
da, el31 de mayo de 2002 se dispuso, median
Posteriormente, el Poder Ejecutivo, con te el decreta 905/02, que los titulares de de
invocaci6n de las facultades conferidas por p6sitos originalmente constituidos en mone
el art. 99, inc. 3°, de la Constituci6n Nacional, da extranjera que fueron convertidos a pe
dictD el decreto 214/02 modifieD sustan sos en virtud de 10 dispuesto en el decreto
cialmente el regimen entonces vigen 214/02, cualquiera fuera el monte del saldo
teo Ello, con invocaciDn de la gravedad de la reprogram ado en los terminos de las reso
situaci6n que habia determinado la sancion luciones (M.E.) 6/02, 9/02, 18/02, 23/02 Y
de la ley 25.561, de la pnictica interrupci6n 46102, tendrfan la opci6n de recibir, a traves
del funcionamiento de la economia, de la de la entidad financiera correspondiente, en
maxima prioridad que debfa acordarsele al pago (total 0 parcial) cancelatorio de dichos
sistema financiero tanto para facilitar la pau dep6sitos, tres tipos de bonos: a) "Bonos del
latina normalizaci6n de la actividad econ6 Gobierno Nadonal en D61ares Estadouni
mica como para restituir a los ahorristas y denses tibor 2012", a un plazo de 10 alios y 6
deudores las mayores condiciones de liber meses, con vencimiento el 3 de agosto de
tad y certidurnbre, preservando sus derechos 2012, amortizables en 8 cuotas anuales, igua
de propiedad, de la importancia prioritaria de les y consecutivas, equivalentes cada una al
"restablecer el orden publico economico aun 12,5% del monto emitido, con vencimiento la
cuando ella, en forma parcial y transitoria, li primera de elIas el3 de agosto de 2005, y con
mite el derecho de los particulares a dispo un inten3s sobre saldos a partir de la fecha de
ner, libremente, de la totalidad de sus pro emisi6n equivalente al de los dep6sitos en
pios recursos" y del riesgo cambiario y de hi eurodolares a 6 meses de plazo en el merca
perinflacion al que podna conducir una ex do interbancario de Londres segun la tasa
cesiva aceleraci6n en la liberacion de los de Libor, pagadero por semestre vencido, a en
p6sitos como consecuencia de las medidas tregarse por el importe del dep6sito en mo
adoptadas. neda extranjera reprogramado, antes de su
As! establed6 que los ahorristas podrian conversi6n a pesos (ver arts. 2° y 10); b) "Bo
"disponer en plazos mas breves, de sus ahO nos del Gobierno Nacional en Pesos 2% 2007",
rros en d6lares estadounidenses convertidos a un plazo de 5 alios, con vencimiento el3 de
a pesos, 0 bien optar por recibir bonos nomi febrero de 2007, amortizables en 8 cuotas
nados en d61ares estadounidenses". Median semestrales, iguales y consecutivas equlva
te este decreto se transfoITnaron en pesos, con lentes cada una al 12,50% del monto emitido
caracter general, todas las obligaciones de dar y ajustado por el CER, con vendmiento la
sumas de dinero expresadas en moneda ex primera de elIas el 3 de agosto de 2003, y con
tranjera que no se encontrasen ya converti un interes sobre saldos ajustados a partir de
das a pesos (art. 1°), establedendose, tanto la fecha de emisi6n equivalente a la tasa del
para las deudas vinculadas al sistema fi 2% anual, pagadero por semestre vencido, a
nanciero --que no se encontrasen ya conver entregarse por el importe convertido a pesos
tidas (art. 3°)_, como para las ajenas a ei (art. del dep6sito reprogramado ever arts. 3° y 11);
8°) -existentes ala fecha de entrada en vi y c) "Bonos del Gobierno Nacional en D61a
genda de la ley 25.561 como fue luego adara res Estadounidenses tibor 2005", a un plazo
do par el art. 2° del decreto 320/02- que se de 3 alios y 3 meses, con vencimiento el 3 de
nan convertidas a raz6n de un peso por cada mayo del 2005, amortizables en 3 cuotas
d61ar, aplicandose sobre ambas el Coeficien anuales, iguales y consecutivas, equivalen
te de Estabilizaci6n de Referencia (CER) que tes las dos primeras al 30% Yla Ultima al 40%
preve su art. 4°. del monto emitido, con vencimiento la prime
ra de ellas e13 de mayo de 2003, y con un in
En 10 relevante para el caso, por su art. 2° se teres sobre saldos equivalente al de los de
estableci6 que "todos los dep6sitos en d61a p6sitos en eurod61ares a 6 meses de plazo en
res estadounidenses u otras monedas extran el mercado intercambiario de Londres segUn
jeras existentes en el sistema financiero, se la tasa Libor, pagadero por semestre vend
ran convertidos a pesos a raz6n de pesos uno do, a entregarse por el importe del dep6sito
con cuarenta centavos ($ 1,40) por cada d61ar reprogramado, antes de su conversi6n a pe
estadounidense, 0 su equivalente en otra 508 (ver arts. 4° y 12). Estos bonos 8610 alcan
moneda extranjera...", a 10 cual, de conformi zan a los titulares que: fuesen personas fisi
dad con 10 previsto en el art. 4°, debfan adi cas mayores de 75 alios; hubiesen recibido
cionarse los intereses y la surna resultante par las sumas depositadas en concepto de in
aplicacion del CER. demnizaciones 0 pagos de similar naturale
ANEXO DE
ral (...J de manera de evitar asi que continue Bastan, en efecto, las expresiones de los 5e
un estado deliberativo cuya incertidumbre nadores Maestro y Baglini resenadas en la
conlleve a una mayor disminucion de los de causa S.173 XXXVIII "San Luis"," voto del juez
positos y reservas ... ", ya que "...como la con Fayt.
fianza en el sistema de credito es un ingre
diente crucial, sin el cual el sistema financie En conclusi6n, el art. 2° -y concordantes
ro dejaria de existir, el Estado 5e transforma del decreta 214/02, excede claramente la
en un celoso regulador de las entidades to delegaci6n que el Cangreso efectu6 en el
madoras de depositos, para resguardar los Poder Ejecutivo a traves de la ley 25.561. Esta
fondos de los administrados", en la medida 10 autoriz6 para fijar el tipo de cambio de las
que "...tal intromision regulatoria del Estado monedas extranjeras pero no para canvertir
podrfa dar lugar a abusos que, so pretexto a pesos los dep6sitos que 5e encontraban
regulatorio, terminen resultando confiscato constituidos en dichas divisas. Reestructura
rios para los dueflos de los depositos". ci6n y preservaci6n del capital de los ahorris
tas son el mandata que surge claramente del
13. Que la ley 25.466, antes que al afianza texto de la ley y de la voluntad delleglslador
miento de la proteccion de los depositantes durante el debate parlamentario.
los condujo a una celada, can menosprecio al
16. Que en cuanto a la validez del decreta
principia de la buena fe que debe presidir el
comportamiento estatal como se destaco en considerado como de necesidad y urgencia
la ya mencionada causa "San Luis". El orden (art. 99 inc. 3° de la Constitucion NacionalJ
juridico de la Nacion debe proteger la con corresponde remitir en razon de brevedad a
fianza suscitada por el comportamien las consideraciones efectuadas por el juez
Fayt en Fallos: 326:417.
to del sujeta, ya que una condicion
fundamental para la 'vida colectiva y la paz 17. Que con relaci6n a las normas legales
social. y, sin dudas, el mal es mayor cuando que habrfan ratificado el cumulo normative
quien defraud a la confianza es el mismo Es emanado del Poder Administrador (ver wti
tado. mas pan-afos de los cap. IX y X del dictamen
14. Que e1 decreto 214/02 no supera el test que antecedel, debe seflalarse que como
deconstitucionalidad, ya sea que se 10 consi principio, el1egislador esta facultado para
dere un decreta delegado 0 bien un decreta hacer todas las leyes y reglamentos que sean
de necesidad y urgencia. convenientes para poner en ejercicio los po
deres atribuidos al gobierno de la Nacion. En
En efecto, en la primera de las hip6tesis, su correspondencia con los fines enunciados
art. 2° excede los terminos de 10 delegado par en el Preambulo de la Constitucion, aquel
el Congreso al Poder Ejecutivo mediante la cuenta can las facultades constitucionales
ley 25.561, que solo 10 autoriz6 para fijar el tipo necesarias para satisfacer los requerimien
de cambio de las monedas pero tos de la sociedad, poner fin a los estados de
no 10 facult6 en cambio para convertir a pe emergencia y conjurar cuanto ponga en pe
sos los depositos constituidos en tales divi Ugro la subsistencia del Estado. Cuando una
sas. La delegacion solo autorizaba al Poder situacion de crisis 0 de necesidad publica
Ejecutivo a reestructurar los dep6sitos a fin exige la adopci6n de medidas tendientes a
de preservar el capital de los ahorristas, tal salvaguardar los intereses generales, 5e pue
como surge del texto de la citada ley 25.561 y de sin violar ni suprimir las garantias que pro
de la inequivoca voluntad expresada par los tegen los derechos patrimoniales, postergar,
legisladares durante el debate parlamenta dentro de limites razonables, el cumplirnien
rio. La ley 25.561 en 10 que aquf interesa, sus to de obUgaciones emanadas de derechos ad
pendio la vigencia de la ley 25.466. A la par y quiridos, tal como 10 ha decidido reiterada
con arreglo a 10 dispuesto en el art. 76 de la mente esta Corte en precedentes de innece
Constituci6n Nacional, esta ley declar6 la saria cita.
emergencia nacional y establecio las bases
bajo las cuales el Poder Ejecutivo debia ejer En esencia, se trata -como se ha reconoci
cer las facultades delegadas. do desde el siglo pasado- de hacer posible
el ejercicio de las facultades indispensables
15. Que la voluntad dellegislador en cuan para armonizar los derechos y garantias indi
to al alcance de la delegacion conferida a fa viduales can las conveniencias generales, de
vor del Poder Ejecutivo, surge clara del deba manera de impedir que los derechos ampa
te parlamentario, en tanto que si alguna can rados por esas garantfas, ademas de correr el
clusi6n puede extraerse de su lectura, esta es riesgo de convertirse en ilusorios por un pro
que debra mantenerse a las fines de la resti ceso de desarticulacion de la economfa esta
tuci6n, la moneda original de la imposici6n. tal, puedan alcanzar un grado de perturba
ANEXO DE ]URISPRUDENCIA 605
cion social acumulada, con capacidad sufi Marshall, agregaba el juez Hughes, que no
ciente para danar a la comunidad nacional hay que olvidar que la Constitucion fue san
(Fallos: 172:21). cionada con el proposito de que rigiera en
epocas venideras por 10 que su interpretacion
18. Que en ese sentido cabe recordar 10 di debe adaptarse a las crisis que sufren las re
cho por Horacio R. Larreta, en su dictamen del laciones humanas".
6 de septiembre de 1934, en el recurso ex
traordinario deducido por Oscar A. Avico con 19. Que el juez Hughes en el fallo referido,
tra SaUl. C. de la Pesa sobre consignacion de resumiendo las decisiones de la Corte Supre
intereses, enumero los cuatro requisitos que ma americana dijo: "es manifiesto, de la re
debe llenar una ley de emergencia para que vista que hacemos de nuestras decisiones
su sancion este justificada, y que ya habian que ha habido una creciente valorizacion de
side mencionados por el Chief Justice Hug las necesidades publicas y de la necesidad
hes, en el caso "Home Building v. Blaisdell": de encontrar fundamento a una avenencia
"Es necesario para ella: 1) que exista una si razonable entre los derechos individuales y
tuacion de emergencia que imponga al Esta el bienestar publico. La limitacion del domi
do el deber de amparar los intereses vitales nio publico, la presion del constante aumen
de la comunidad; 2) que la ley tenga como to de la poblacion, la interdependencia de las
finalidad legitima, la de proteger los intere actividades de nuestro pueblo, y la compleji
ses generales de la sociedad y no a determi dad de nuestros intereses economicos, han
nados individuos; 3) que la moratoria sea ra conducido inevitablemente hacia una cre
zonable, acordando un alivio justificado por ciente utilizacion de la organizacion social,
las circunstancias; 4) que su duracion sea con el objeto de proteger las bases mismas
temporal y limitada al plazo indispensable de la actividad individual. Donde, en tiem
para que desaparezcan las causas que hicie pos pasados, se pensaba que solo los nego
ron necesaria la moratoria. El juez Hughes, cios (0 asuntos) de los individuos 0 de las cla
presidente del tribunal, apoyo su voto en ses sociales estaban comprometidos y que
estos fundamentos: "Si el Estado tiene poder los del Estado apenas estaban remotamente
para suspender temporalmente la aplica rozados, posteriormente se ha encontrado
cion de los contratos en presencia de des as que estaban directamente afectados los in
tres debidos a causas fisicas, como terremo tereses fundamentales del Estado; y que la
tos, etc., no puede darse por inexistente ese cuestion ya no es mas solamente la de un
poder cuando una urgente necesidad publi contratante contra otro, sino del uso de los
ca que requiere el alivio es producida por cau medios razonables para salvaguardar la es
sas de otra indole, como las economicas. No tructura economica sobre la cual reposa el
solo se invocan en los contratos las leyes exis bienestar de todos. No es admisible la repli
tentes a fin de fijar las obligaciones entre las ca de que esta necesidad publica no fue com
partes, sino que se introducen en ellos tam prendida (0 sospechada) un siglo ha, ni in
bien las reservas de atributos esenciales del sistir en que aquello que significo el precep
poder soberano, como postulados del orden to constitucional seglin el criterio de enton
legal. El criterio de proteger a los contratos ces, deba significar hoy seglin el criterio ac
contra su invalidacion presupone el mante tual (,vision of our time'). Si se declarara que
nimiento de un gobierno en virtud del cual la Constitucion significa hoy, 10 que significo
son valederas las obligaciones contractuales. en el momento de su adopcion, ella importa
Dicho gobierno debe retener la autoridad ria decir que las grandes clausulas de la Cons
adecuada para asegurar la paz y el buen or titucion deb en confinarse a la interpretacion
den de la sociedad. Este principio de armoni que sus autores les habian dado, en las cir
zar las prohibiciones constitucionales con la cunstancias y con las perspectivas de su
necesaria conservacion del poder por parte tiempo, y ella expresaria su propia refutacion.
del Estado ha side reconocido progresiva Para prevenirse contra tal concepto estrecho,
mente en las decisiones de esta Corte. Aun fue que el presidente de la Corte, Mr. Mars
que se evite una sancion que pudiera permi hall expresola memorable leccion: 'No debe
tir al Estado adoptar como politica el repudio mos olvidar jamas que es una constitucion 10
de las deudas 0 la destruccion de los contra que estamos interpretando (Mc. Culloch v.
tos, 0 la negacion de los medios para llevarlos Maryland, 4 Wheat 316,407) una Constitu
ala pnictica, no se deduce de ella que no ha cion destinada a resistir epocas futuras, y
yan de producirse situaciones en las que la consiguientemente a ser adaptable a las va
restriccion temporal de esos medios no cua riadas crisis de los asuntos humanos'. Cuan
dre con el espiritu y el proposito del articulo do consideramos las palabras de la Constitu
constitucional. Recordando la advertencia de cion, dijo la Corte, en 'Misouri v. Holland', 252
606 WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
U. S. 416, 433, debemos darnos cuenta (0 ha traordinarios justifican remedios extraordi
cemos cargo: 'realize') que elIas dieron vida a narios" (Fallos: 238:76). La distinci6n entre la
un ser cuyo desarrollo no pudo ser previsto sustancia de un acto juridico y sus efectos
completarnente por sus creadores mejor do contribuye a la transparencia de la doctrina
tados ... EI caso que exarninamos debe ser con de la legislaci6n de emergencia, admitiendo
siderado ala luz de nuestra experiencia...". la constitucionalidad de la que restringe tem
poralmente el momenta de ejecuci6n del
20. Que tanto en nuestro derecho como en contrato 0 la sentencia, "manteniendo inc6
el de los Estados Unidos de America, las le lume y en su integridad la sustancia de los
yes dictadas en situaciones de emergencia, mismos, asf como la de los derechos y obliga
no se consideraron a extramuros de la Cons ciones que crean 0 dec1aren". Que "(e)n tiem
tituci6n Federal por desconocimiento del pos de grave trastomo economico-social, el
derecho de propiedad, cuando se limitaron mayor peligro que se cieme sobre la seguri
a no suspender indefinidamente la ejecu dad jurfdica no es el comparativamente pe
ci6n de los derechos del acreedor, ni dificul queno que deriva de una transitoria poster
taron el cumplimiento de las obligaciones gacion de las mas estrictas formas legales,
con plazos excesivamente largos. Es que no sino el que sobrevendria si se las mantuviera
esta en juego el dominio eminente del Esta con absoluta rigidez, por cuanto elias, que
do, sino los limites del poder de policfa con han sido pensadas para epocas de normali
vistas a todas las grandes necesidades pu dad y sosiego, suelen adolecer de patetica
blicas. Y ese limite, del cual nunca podra ineficacia frente a la crisis". En un estado de
pasar, es el de la propiedad privada no sus emergencia, cuya prolongacion representa,
ceptible de ser tomada sin dec1araci6n de en si misma, el mayor atentado contra la se
utilidad publica y previamente indemniza guridad juridica" (Fallos: 243:479, 481, consi
da. De ahi que la validez constitucional de derandos 14 y 19).
estas leyes se sustenta en que no afectan el
contenido mismo de la relaci6n juridica, ni 22. Que el derecho de "emergencia" no
ninguna de las partes constitutivas de la nace fuera de la Constitucion, sino dentro de
obligaci6n. "En situaciones de emergencia ella; se distingue por el acento puesto, seglin
o con motivo de ponerles fin, se ha reconoci las circunstancias 10 permitan y aconsejen en
do la constitucionalidad de las leyes que el interes de individuos 0 grupos de indivi
suspenden temporalmente los efectos de duos, 0 en el interes de la sociedad toda. Arri
los contratos libremente convenidos por las bar a la union nacional no fue tarea facil, como
partes, siempre que no se altere su sustan no 10 fue establecer la Constitucion (Fallos:
cia, a fin de proteger el interes publico en 191:388). Junto a derechos cuyo goce la Cons
presencia de desastres 0 graves perturba titucion establece para todos los habitantes,
ciones de caracter fisico, econ6mico 0 de otra ella agrega que tal goce se hara conforme a
indole"'. S610 se ha exigido que tallegisla las leyes que reglamenten su ejercicio (art. 14)
ci6n sea razonable y no desconozca las ga sin desnaturalizar a aquellas (art. 28), y se
rantias individuales 0 las restricciones que refiere a la union nacional, a la forma de go
la Constituci6n contiene en salvaguardia de biemo y a la organizacion de los poderes, y se
las instituciones libres. proyecta para nuestra posteridad, es decir,
que erige una organizacion nacional cuya vi
21. Que esta Corte ha reconocido la consti talidad es tan esencial como aquellos dere
tucionalidad de las leyes que suspenden chos particulares, como que en ella descansa
temporalmente tanto los efectos de los con la efectiva seguridad de estos. Es por esto que
tratos como los efectos de las sentencias fir el bienestar que tiene en miras es el bienes
mes, siempre que no se altere la sustancia de tar general, entendido como marco y no como
unos y otras (Fallos: 243:467), a fin de prote negacion del particular.
ger el interes publico en presencia de desas
tres 0 graves perturbaciones de caracter fisi Hay pues en la Constitucion Nacional con
co, econ6mico 0 de otra indole (Fallos: 238:76). tenidos derechos y proyectos de a1cance di
En estos casos, el Gobiemo "esta facultado ferente. La cuestion es, para los jueces, de
para sancionar las leyes que considere con terminar la legitimidad de la extension que
veniente, con ellimite que tallegislaci6n sea se les haya concedido en cada caso. EI pro
razonable, y no desconozca las garantias 0 las blema, pues, no se circunscribe al anruisis del
restricciones que contiene la Constituci6n". ejercicio del poder de policfa, sino que reside
"No debe darse a las limitaciones constitu en un juicio axiologico en el que estan involu
cionales una extensi6n que trabe el ejercicio crados principios constitucionales diversos y
eficaz de los poderes del Estado" (Fallos: que debe resolverse atendiendo a las circuns
171:79) toda vez que "acontecimientos ex tancias de la causa.
ANEXO DE
23. Que sobre la base de esta consolidada bien la libre disponibilidad a la extracci6n
doctrina de la emergencia, el Tribunal 80Stu integra de los importes correspondientes a
vo en el recordado caso "Peralta", que "al acu remuneraciones y jubilaciones... Frente a tan
dir a ese medio de pago" -se referfa a los singular realidad, la restricci6n imperante en
"Bonos Extemos 1989"- se produjo una re relaci6n con los dep6sitos bancarios adolece
programaci6n de vencimientos, mas no ne de irrazonabilidad toda vez que no significa
cesariamente una "quita" como podrfa ha una simple limitaci6n a la propiedad sino
berse supuesto en un primer y superficial que, sumada al resto de las medidas adopta
amllisis de la cuesti6n. Yafiadi6: "En definiti das, coadyuva a su privaci6n y aniquilamien
va, de las medidas adoptadas por el gobier to. EI efecto producido por las normas irnpug
no no resulta menoscabo de la propiedad nadas excede, pues, el ejercieio vaIido de los
protegida por el art. 17 de la Constituci6n poderes de emergencia ya que aun en estas
Nacional. Porque, como se expuso al exami situaciones,... el Estado no puede validamen
nar genericamente los distintos problemas te transponer ellfmite que sefiala el art. 28 de
que plantea la , no hay violaci6n la Constituci6n Nacional y preterir su inex
del art. 17 citado cuando por razones de ne cusable rol como gestor del bien comun. La
cesidad se sanciona una norma que no prive norma en cuesti6n afecta, por tanto, en for
a los particulares de los beneficios patrimo ma directa e inmediata las garantfas reeene
niales legftirnamente reconocidos ni les nie cidas por los arts. 14 bis Y 17 de la Constitu
ga su propiedad y s610 lirnita temporalmente ci6n Nacional as! como las previsiones del art.
la percepcion de tales beneficios 0 restrillge 21 de la Convenci6n Americana sobre Dere
el usa que pueda hacerse de esa ~¥"~i.QA,,A chos Humanos, Pacto de San Jose de Costa
Antes bien, hay una limitacion impuesta par Rica" (voto del juez Fayt, in re "Banco de Gali
la necesidad de atenuar 0 superar una situa cia y Buenos Aires s/solicita intervenci6n ur
cion de crisis que, paradojalmente, tambien gente en autos 'Smith, Carlos Antonio c. Po
esta destinada a proteger los derechos pre der Ejecutivo Nacional'" Falios: 325:28).
suntamente afectados que corrfan el riesgo
de convertirse en ilusorios por un proceso de 25. Que en sintesis no puede discutirse que
desarticulaci6n del sistema econ6mico y fi la legislaci6n impugnada ha operado una
nanciero". transformaci6n en la sustancia del derecho
afectado que la toma invaJida frente a la
24. Que esta Corte al pronunciarse respec Constituci6n Nacional.
to de la validez constitucional de la legislaci6n
de emergencia financiera dictada entre el 1 Q La conversi6n en pesos de los depositos
de diciembre de 20Gl yell de febrero de 2002
0
en moneda extranjera dispuesta por el art. 2°
-previo al dictado el decreta 214/02-, en del decreto 214/02, permite que el deposi
tendi6 que ni aun can la extension reconoci tario -deudor de la obJigacion de devolver
da a los poderes del Estado para afrontar el mismo bien que le fue entregado- cum
emergencias de caracter econ6mico (causa pIa con ella, entregando un bien de valor
"Smith"), las disposiciones cuestionadas po sensiblemente inferior. De esta conversi6n
dian reputarse compatibles con la Constitu obligato ria deviene una quita que, como tal,
ci6n Nacional. En efecto, y contrariamente a resulta -utilizando la expresi6n de Fallos:
10 que ocurrfa en Falios: 313:1513, no se pre 313:1513- irremediablemente confiscato
serva sino que se destruye 'el valor ... de la ria. Los hechos de autos revelan paradigma
moneda' que 'es 10 que interesa y no puede ticamente una situaci6n en que el Estado no
perderse de vista sin riesgo de incurrir en con suministra un remedio para paliar una situa
clusiones equivocadas'''. "Por 10 demas [se ci6n de sino que decide mutar
afiadi6] una justa apreciacion del medio con la sustancia 0 esencia del derecho adquiri
creto elegido por el Estado Nacional como do. De consuno can los principios expues
paliativo de la crisis a fin de decidir sobre su tos y, encontnindose la legislaci6n cuestio
compatibilidad constitucional no puede ser nada a extramuros de la Constituci6n Nacio
examinada con prescindencia del conjunto nal, debe entendersela invalida. No con
de las medidas adoptadas. Desde tal enfo mueven esa conclusi6n las soluciones com
que, es menester destacar que la irnposibili plementarias contenidas en las normas die
dad de disponer integramente de los ahorros tadas con posterioridad al decreto 214/02 ya
e inversiones es s610 una de las variadas res consideradas en el precedente de Fallos
tricciones al uso y goce de los recursos mone 326:417, voto del Fayt, como las dicta
tarios amparados por el derecho a la propie das luego de ese pronunciamiento
dad desde que la generalidad de las perso y que no logran conjurar los efectos nocivos
nas ffsicas y jurfdicas ven cercenadas tam de la pesificacion.
'-\fALTER F. CARNOTA - PATRICIO A MARANIELLO
Por 10 demas, la intervenci6n dellegisla De tal modo, la base normativa del princi
dor aI ratificar las decisiones del Poder Admi pio del esfuerzo compartido (art. 11 de la ley
nistrador -en 10 que en este caso es materia 25.561) no resulta aplicable a las obligacio
de debate- no aventa la tacha de inconsti nes vinculadas al sistema financiero. Ello as!
tucionalidad, en tanto la sustancia de los por cuanto el Capitulo III del Titulo IV de la
derechos en juego se ha visto afectada en un ley 25.561, en cuyo articulo 11 se hace refe
grade tal que este Tribunal no puede con renda al principio sefialado, expresamente
sentir. indica que el ambito de aplicacion se encuen
tra constituido por las "obligaciones origina
26. Que la especificidad en este das en los contratos entre particulares, no
pronunciamiento impone recordar que el vinculadas aI sistema financiero", por 10 que
deposito de dinero constituye un contrato no quedarian comprendidas los depositos de
comprendido dentro de la categoria de de dinero en entidades bancarias, que actuan
posito irregular, conforme expresamente 10 dentro del marco de tal sistema.
dispone el articulo 2189, inc. lro. del Codigo
Civil. El deposito voluntario es irregular cuan En el particular caso del deposito de dine
do la cosa depositada fuese dinero, 0 una ro, aI subsumirse aI contractual dentro
cantidad de casas consumibles. si el deposi de las pautas del contrato de deposito irre
tante concede aI depositario el uso de ellas 0 gular, cuyo objeto-fin se encuentra constitui
se las entrega sin las precauciones del articu do par la obligacion de "custodia" 0 "guarda"
lo 2188, inc. 2°, aunque no concediere tal uso de la cosa entregada, la obligacion del depo
y aunque se 10 prohibiere. sitario de restituir "otro tanto de Ia cantidad
depositada. 0 a entregar otro tanto de la can
EI elemento distintivo de la figura en exa tidad de cos as depositadas, con tal que sean
men consiste en la transmisi6n del dominio de 1a misma especie" (articulo 2220 Codigo
de la cosa depositada en el depositario. otor Civil) reviste preponderancia, de 10 que se
gandose a este Ultimo el "uso", directa 0 indi concluye que no resulta acarde a la naturale
rectamente (articulos 2188 y 2189, inc. 1, CO za de la relacion contractualla aplicacion del
digo Civil). AI presentarse tal peculiaridad, el principio del esfuerzo compartido.
depositario queda obligado a restituir aI de
positante una cantidad u otro tanto como 10 27. Que establecido 10 anterior, correspon
depositado, debiendo ser de la misma espe de ahara determinar la forma en que debera
cie (articulo 2220 Codigo Civil). Conforme ejecutarse esta sentencia. No se Ie escapa al
dicha norma, el depositario asegura la resti Tribunal que la gravisirna crisis que atravie
tucion en cantidad y calidad de la masa de sa Ia economia nacional y los varios millares
cosas fungibles; aunque no se trate del mis de causas judiciales que fueron promovidas
mo cuerpo (el idem corpus), pero si de igual como consecuencia de las medidas aquf
cantidad respetando el genero y la cali dad cuestionadas, exigen arbitrar un cumpli
(tantundem eiusdem generis et qualitatis). miento ordenado del mandato consagrado
El deposito irregular, en consecuencia, cons en este pronunciamiento. Por ello, la ejecu
tituye una relacion regida, en cuanto a su cion de las decisiones judiciales en estas cir
naturaleza. por las normas del contrato de cunstancias debe efectuarse cuidando que
deposito, subsumible dentro de la categorfa a la par de restablecer la vigencia de los dere
de contratos de custodia. Ello asi por concor chos conculcados, no se convierta paradojal
dar con el objeto-fin perseguido por las par mente en un medio que en la realidad los
tes: la custodia 0 guarda de la cosa, conforme frustre.
el art. 2182 del Codigo Civil.
28. Que a ese fin el derecho comparado,
Con respecto a los depositos de dinero en bien que en sistemas tributarios de un con
entidades financieras, el articulo 2185 inciso trol de constitucionalidad muy diferente al
4° del Codigo Civil, asi como el articulo 579 nuestro -como las de Espana, Italia, Alema
del Codigo de Comercio, establecen que las nia y Colombia- han ido desarrollando di
reglas del contrato de deposito se aplican solo versas tecnicas que acman sabre los efectos
en forma subsidiaria, es decir, en defecto de de las sentencias. En Espana se ha sostenido
la legislacion especial, a los efectos de los en terminos generales que "la consecuencia
depositos bancarios. Sin embargo las carac mas significativa que se deriva del principio
terfsticas de la relaci6n contractual delimita de conservacion de la ley es la posibilidad de
das sobre la base de su naturaleza permane que su enjuiciamiento no concluya exclusi
cen incolumes. Los depositos de dinero a la vamente con una simple declaraci6n de con
vista y a plazo, en consecuencia, son com formidad 0 disconformidad de la ley con la
prendidos por esta Ultima categorfa. Constitucion. Entre uno y otro extremo exis
ANEXO DE
debia aplicarse "Ia limitacion a la base sala mandado para cumplir de modo cabal y de
rial prevista en los parrafos segundo y terce buena fe la obligacion impuesta por la sen
ro del...art. 245 de la ley de contrato de traba tencia.
jo, solo hasta el 33 % de la mejor remunera
cion mensual normal y habitual computa 32. Que en suma, teniendo en cuenta la
ble". As! estableci6 "una pauta...teniendo en actual coyuntura economica, esta Corte con
cuenta los principios que han venido siendo sidera que si bien la sustancia de los derechos
enunciados ... cuesti6n que s610 puede estar en juego se vio claramente degradada par las
regida por la pmdencia y los imperativos de normas declaradas inconstitucionales, el
justicia y equidad... ". modo de cumplimiento decidido par el a quo
podrfa significar un retorno ala aIgida situa
31. Que a esta altura del discurso y en vir cion ya descripta. Es por ella que con caracter
tud de 10 hasta aquf sefialado, corresponde indicativo, este Tribunal entiende que los
determinar el modo en que debe ejecutarse jueces podnin disponer -a los fines de la
la sentencia. En primer lugar, debe exhortar exequibilidad de sus decisiones- que los
se a los jueces de grado para que hagan uso bancos reintegren los depositos en su mone
de todas las facultades que las leyes proce da de origen, acreditandose mensualmente
sales les acuerdan para acercar las posturas un porcentaje en la cuenta de los acto res,
de las partes y buscar formulas de ejecucion dentro de las siguientes opciones 1°) 25 cuo
respetuosas de las particularidades de cada tas mensuales del 4% del dep6sito; 2°) 50
caso (arg. art. 558 bis del Codigo Procesal Ci cuotas del 2% y 3°) 75 cuotas del 1,34% del
vil y Comercial de la Nacion). Podran, asimis deposito, mas sus intereses. Yello, claro esta,
mo, disponer el cumplimiento integro de la sin perjuicio de la articulacion de las instan
obligacion cuando existan razones humani cias recursivas pertinentes, incluida la de esta
tarias. De no existir estos motivos, y a los fi Corte.
nes de conceder plazos razonables para el
cumplimiento, habnln de considerar, espe Par ello, oido el sefior Procurador General,
ciaImente, la situacion personal de los aho se resuelve confirmar parcialmente la sen
rtistas, el monto del deposito, la proteccion tencia apelada, con el alcance indicado en los
cautelar que hubieran obtenido en etapas considerandos 31 y 32. Costas par su arden
anteriores del proceso y la conducta del de en todas las instancias. Carlos S. Fayt.
11. El principio de no aplicacion retroactiva en 15. EI art. 53 de la ley 18.037 ha sido deroga
materia de movilidad del que da cuenta el do por el art. ]", inc. 1 apartado b) de la
0
art. 160 de la ley 24.241 -dictada en vi 24.463 cuya finalidad ha sido unifi
gencia de la ley de convertibilidad 23.928 car, para el periodo comprendido entre
se mantuvo vigente hasta la sancion de la eil de abril de 1991-fecha de entrada
O
ley 24.463 (Adla, UII-D, 4135; Ll-B, 1752; en vigencia de la ley de convertibilidad
XXIX-A, 47), que al disponer su derogacion 23.928- y el 30 de marzo de 1995 -fe
10 hizo para el futuro -en el caso, con rela cha de promulgacion de la citada ley
cion al sistema de movilidad apJicable 24.463- (Adla, XXIX-A, 47; LV-C, 2913;
para el perfodo 199111995-, sin asignar Ll-B, 1752; LV-C, 2913), el sistema de mo
Ie a la misma efecto retroactivo (del voto vilidad de las prestaciones correspon
del doctor Maqueda). dientes a todos los regfmenes jubilato
rios mediante un procedimiento de de
12. No es adecuado identificar la actualizacion legaci6n al Ministerio de Trabajo y Segu
monetaria con el principio de movilidad, ridad Social de la Nadon (del voto en disi
ya que las variables que integran la deter dencia del doctor Boggiano, segUn la doc
minacion de este Ultimo estan sustenta aina sentada en la causa "Chocobar", La
das en la necesidad de haeer efectivos los Ley, 1997-B, 247, ala cual remite).
derechos fundamentales reconocidos por
la Constituci6n y en los tratados interna
cionales, 10 que no puede desprenderse CS, 2005/05/17. Sanchez, Marfa del Car
del principio de dignidad del haber men c. Administracion Nacional de la Seguri
previsional (del voto del doctor MaquedaJ. dad Social (*).
13. El art. 75, inc. 23 de la Ley Fundamental (*) Publicado en: Fallos: 328: 1602 - IA LEY 2005-C,
-en cuanto consagra las acciones posi 616, con nota de Augusto M. Morello; German Gonzalez
tivas con el fin de garantizar la igualdad Campana - IALEY2005-C, 399, con nota de Walter F.
real de oportunidades y de trato y el Camata; Luis G. Bulit Gom - DJ 2005-2, 254 - IA LEY
no goce y ejercicio de los derechos reco 2005-C, 432, con nota de Graciela E, Cipolleta - DT 2005
(mayo), 695, con nota de Amanda Lucia Pawlowski de
nocidos en ella y par los tratados inter Pose -IMP, 2005-13, 1872 - TySS2005-392 - ED 212-448.
ANEXO DE
ala cobertura de los riesgos de subsistencia y te 1957 Diario de Sesiones, T. II, pag. 1249}.
ancianidad, que se hacen manifiestos en los En identico sentido, el convencional Riva
momentos de la vida en que la ayuda es mas manifest6 que "hasta ahora siempre pareci6
necesaria (doctrina de Fallos 267:336; 293:304; una gracia 10 que recibe eI jubilado y pensio
294:94; 307:135; 311:1644; 319:2151, 2215 y nado. Pero no es asf, no es una gracia del Es~
-mas recientemente- causa I.349.XXXIX tado, sino la retribuci6n justa y amparadora
"Itzcovieh, Mabel c. ANSes s/reajustes va por los servicios de toda una vida. El derecho
rios", sentencia del 29 de marzo de 2005, con a la jubilacion es un verdadero derecho de
siderando 5° del voto de los jueces Maqueda propiedad que debe ser el premio a quien dio
y Zaffaroni -LA LEY, 2005/04/07, p. 7-J. su esfuerzo pOI la patria, para que viva mejor.
No puede retaeearsele la retribucion y asf
Por tales razones, y en armonla con 10 dis condenar a esos habitantes a vivir peor, como
puesto en la norma constitucional indicada, premio a los servicios prestados..." (Conven
ha sido reconocida la naturaleza sustitutiva cion Nacional Constituyente 1957 - Diario de
que cabe asignar al haber previsional conce Sesiones, T. II, pag. 1371).
dido, considerando que la jubilaci6n consti
tuye la prolongaci6n de la remuneraci6n, En relaci6n con el caraeter m6vil de las pres
despues del cese regular y definitivo en la taciones previsionales, el convencional Riva
aetividad social laboral del individuo como manifesto su preoeupaci6n al sostener que
debito de la comunidad par el servicio HEl despacho de la mayorfa consagra como
tado, y tal concepcion se Inserta en el solucion: 'jubilaciones y pensiones m6viles'.
vo preerninente de la Constituci6n Nacional Esto, en mi criterio, no puede consagrarse
de lograr el bienestar general, cuya expresi6n como solucion definitiva, pues deja su regu
mas acabada es la justicia social. De este laci6n en manos del poder administrador...
modo el canicter alimentario de todo benefi debe estabJecerse, como yo 10 sostengo en mi
cio previsional. ya que tiende a cubrir las pri proyecto, la equiparacion de sus asignacio
meras necesidades de los beneficiarios y de nes a los emolunlentos de los funcionarios y/o
alIi su reconocida naturaleza de subsistencia, agentes en actividad ... " (Convencion Nacio
obliga a sostener el "principio de favorabili nal Constituyente 1957, T. II, pag. 1371).
dad" y a reehazar toda fundamentaci6n res
trictiva (Fallos: 289:430; 292:447; 293:26; en 7. Que, en raz6n del modo como finalmen
tre otros). te qued6 redactada la norma incorporada a
la Ley Fundamental ha sido y es necesario
5. Que, la obUgaci6n estadual de garantir efeetuar una seTie de eonslderaciones acerca
"jubilaciones y pensiones moviles", el del alcance del terminG "movilidad", con el
Ultimo parrafo del art. 14 bis, debe ser prop6sito de establecer los Ifmites de dispo
pretada en el contexto conceptual expuesto nibilidad a los que se encuentra vinculado el
en el considerando anterior. En tal sentido, legisiador y, en su caso, el interprete consti
es indudable que el mandato constitucional tucional
se primordialmente allegislador, que
es el que tiene la facultad de establecer en la En primer lugar, debe senalarse que el ca
legislacion infraconstitucionallos criterios racter alimentario del haber previsional y su
que se estimen adecuados a la realidad para eondici6n de prolongacion de la remunera
determinar los haberes previsionales y los ci6n condicionan y, de algUn modo, estable~
respectivos sistemas de movilidad, ella sin cen los parametros para la apUcaci6n del con
perjukio de que los cambios circunstancia cepto de movilidad. Tal afirmaci6n se corres
les puedan haeer que la solucion legal, corree ponde con 10 hasta aqul resefiado y se com
ta en un eornienzo, 5e tome irrazonable (Fa pleta con reiterada doctrina de esta Corte
llos: 310:2212). segUn la eual el principio baBieO que susten
ta el sistema previsional argentino es el de la
6. Que 10 afirmado tiene respaldo en el de neeesaria proporcionalidad que debe existir
bate realizado en la Convencion Constitu entre el haber de pasividad y el de actividad,
yente de 1957 que incorpor6 el art. 14 bis ala entendiendo dicha relaci6n como parametro
Ley Fundamental, cuyo contenido ha side razonable para eonjugar la naturaleza del
ratificado por la reforma de 1994. En efecto, haber previsional, los fines que persigue su
en la cuesti6n que interesa, el convencional reconocimiento y el establecimiento de una
Martella sostuvo que "deseamos una jubila razonable reglamentacion de la materia
cion m6vil para mantener a las personas jubi (doctrina de Fallos 289:430 y sus citas; 292:447
ladas 0 pensionadas con una asignaci6n que y muchos otras postel'iores). En relacion con
les suponga siempre el mismo standard de ello, el Tribunal tambh~n expres6 que las exi
vida..." (Convencion Nacional Constituyen gencias de una conveniente adaptacion de
WALTER F. CARNOTA - PATRlCIO A. MARANIELLO
la prestaci6n jubilatoria han de considerarse bis de la Ley Fundamental, que esta 11ltima,
cumplidas, en principio, cuando a traves de en cuanto reconoce derechos, 10 hace para
su haber actualizado el jubilado conserva una que resulten efectivos y no ilusorios, sobre
situaci6n patrimonial proporcionada a la que todo cuando se encuentra en debate un de
Ie corresponderfa de habeT continuado en recho humano. Agreg6 que los derechos
actividad (Fallos 255:306). constitucionales tienen, naturalmente, un
contenido que, par cierto, 10 proparciona la
En otro orden de ideas, se afirm6 que las propia Constituci6n. De 10 contrario, deberfa
jubilaciones y pensiones acordadas consti admitirse que ella enuncia derechos huecos,
tuyen verdaderos derechos que se incorpo a ser llenados de cualquier modo par ellegis
ran al patrimonio y no pueden ser desconoci ladOI, 0 que no resulta mas que un promiso
dos, suprimidos ni alterados -salvo por cau rio conjunto de sabios consejos, cuyo segui
sas sobrevinientes previstas previamente en miento quedarfa librado a la buena voluntad
la ley-, sino s6lo reducido 0 rebajado su de este 11ltimo (causa V.967.XXXVIII. "VlZzoti,
monto para el futuro, cuando median para Carlos Alberto c. AMSA SA s/despido", sen
ella razones de orden publico 0 de benefi tencia del 14 de septiembre de 2004, conside
cio general y en tanto la reducci6n no resul rando 8°, parrafos 3 y 4 -lA LEY, 2005fl0/04,
te confiscatoria 0 arbitrariamente despro p. 5; IMP, Rev. 19/2004, p. 142; DT, Rev. 9/2004,
porcionada (Fallos 170:12; 173:5; 234:717; p.1211-L
235:783; 258:14; 266:279).
Todo ella explica que la determinaci6n de
Ala vez, la Corte reconoci61a -ya mencio
dicho contenido configure, precisamente,
nada- facultad legislativa para elegir el re
uno de los objetos de estudio centrales del
gimen tendiente a lograr la movilidad de las
interprete constitucional. ExpHca tambien
prestaciones previsionales y adoptar medios
que al reglamentar un derecho constitucio
id6neos a fin de cumplir con el deber de ase
nal, eillamado a hacerlo no pueda obrar can
gurar los beneficios, mas dej6 a salvo el pos
otra finalidad que no sea la de dar a aquel
terior control jurisdiccional destinado a ase
toda la plenitud que Ie reconozca la Consti
gurar la fundamental razonabilidad de esos
tuci6n Nacional. Los derechos constitucio
aetos y a irnpedir que, por medio de elios, se
nales son susceptibles de reglamentacion,
frustren derechos cuya salvaguarda es deber
pero esta Ultima esta destinada a no alterar
indeclinable del Tribunal (doctrina de Fallos
los (art. 28), 10 cual significa conferirles \a ex
293:551; 303:1155 y 308:1848).
tension y comprension previstas en el texto
Ha destacado el Tribunal, can preci los enunci6 y que manda a asegurarlos.
si6n, que el contenido de la garantfa movi asunto de legislar, sf, pero para garantizar
lidad no se aviene con disposiciones que esta "el pleno goce yejercicio de los derechos re
blecen la inmovilidad absoluta de los benefi conocidos par esta Constituci6n y pOI los
cios por un termino incierto (Fallos 293:551; tratados internacionales vigentes sobre de
295:674; 297:146), ni con aquellas en que el rechos humanos" (Constituci6n Nacional,
mecanismo de movilidad se traduzca en un art. 75 inc. 23) (causa y sentencia citados, con
desequilibrio de la razonable proporcionali siderando 8°, parrafo 5°).
dad que debe existir entre la situaci6n del
trabajador activo y el jubilado, en grade tal que 10. Que, en tal enfoque, gravita induda
pudiera calificarse de confiscatoria 0 de injusta blemente el renovador impulso dado al dere
desproporci6n con la consecuente afectaci6n cho de que se trata pOI los tratados de dere
de la naturaleza sustitutiva de la prestaci6n chos humanos reconocidos con jerarqufa
(Fallos 300:616; 304:180; 305:611, 770, 953). constitucional en las disposiciones del art. 75
inc. 22 y su correlato con 10 preceptuado en el
8. Que dichos precedentes marcan, por un inc. 23 de dicha disposici6n.
lado, que la facultad legislativa para elegir el
regimen tendiente a lograr la movilidad de En relaci6n con 10 dispuesto en el art. 75
las prestaciones previsionales presenta in inc. 22, cabe sefialar que la Convencion Ame
dudable limitaci6n. Por otro, es claro que la ricana sobre Derechos Humanos, en el capi
relacion proporcional entre el haber de tulo III, Derechos Econ6micos, Sociales y
vidad y la situaci6n de los trabajadores acti Culturales, art. 26, dispone acerca del desa
vos fue reconocida como un verdadero prin rrollo progresivo para lograr la plena efectivi
cipia que se arraigo en el regimen previsional dad de tales derechos, prop6sito que dene
argentino. por destinataria a la persona dentro del sis
tema y que, en consecuencia, requerira del
9. Que en epoca muy reciente el Tribunal ha Estado el maximo esfuerzo en orden a los re
afirmado, con particular referencia al art. 14 cursos disponibles. EI reconocimiento del
MEXO DE
entonees vigentes. En tal sentido, la lev 24.241 que se adecue a los fines y objetivos perse
(B.O. 18 de oetubre de 1993), dictada'vigente guidos por dicha norma.
la ley 23.928, estableci6 un criterio de movili
dad para el regimen de reparto (arts. 21, 32 Y 16. Que, por ello, teniendo en cuenta la
39) y, 10 que es mas importante min para la naturaleza de los haberes previsionales, el
soluci6n del caso concreto, dispuso expresa sentido del principio de movilidad y la doc
mente reconocer la movilidad otorgada por trina formulada acerca del caracter de dere
regimenes anteriores as! como que los bene cho adquirido que tienen los beneficios jubi
ficios se liquidaran segun las f6rmulas que latorios una vez acordados legftimamente,
regfan al tiempo de su entrada en vigen cia debe concluirse que para el perfodo 19911
(art. 160, Ultimo parrafo). 1995 el criterio de movilidad aplicable es
aquel que surge de la ley 18.037.
EI principio de no aplicacion retroactiva en
materia de movilidad del que da cuenta el 17. Que, la conclusion precedente no 5e ve
art. 160 de la ley 24.241 5e mantuvo vigente alterada por la ley 23.928. Ello por la concu
hasta la sancion de la ley 24.463, que al dis rrencia de diversas razones. En primer lugar,
poner su derogacion 10 hizo para el futuro, sin 5e destaca que la norma en cuesti6n no con
asignarle a la misma efecto retroactivo. tiene disposici6n alguna referida al especffi
co sistema de movilidad previsional ni a sus
En razon de ello, la disposici6n del art. r, necesarias implicancias constitucionales.
inc. 1, ap. b., de la ley 24.463 (que previ6 el
ajuste de las prestaciones correspondientes Asimismo, al tiempo de dictarse la ley
a perfodos comprendidos entre elI· de abril 24.241. ya se encontraba vigente la ley 23.928.
de 1991 y la fecha de promulgacion de esa ley no obstante 10 cualla voluntad dellegislador
"segun las disposiciones oportunamente fue mantener el principio de movilidad y, en
aprobadas por el Ministerio de Trabajo y Se su caso. los sistemas vigentes a aquella epo
guridad Social de la Nad6n y par organismos ca para los beneficios ya acordados.
de su dependencia") debe ser interpretada En otro orden de razones, cabe sefialar que
e'Vitando producir una confrontaci6n con 10 no es adecuado identificar la actualizaci6n
reglado en los arts. 10, inc. 1°, y 11, inc. 1·, del monetaria con el principio de movilidad, ya
mismo cuerpo legal y, por otro lado, con 10 que las variables que integran la determina
dispuesto en la ley 24.241. Una inteligencia ci6n de este ultimo estan sustentadas en la
normativa que pusiera su acento en la con necesidad de hacer efectivos los derechos
tradicci6n provocarfa un conflicto constitu fundamentales reconocidos en la Constitu
cional, ya que del texto literal de la norma cion Nacional y en los Tratados Internaciona
parece desprenderse la aplicaci6n retroacti les, 10 que no puede desprenderse del prin
va de un supuesto criterfo de movilidad dis cipio de dignidad del haber previsional. En
OOto de aquel dispuesto en las normas vigen tal sentido, otorgar al haber de pasividad la
tes al tiempo de su sanci6n. Retroactividad condicion de prolongaci6n de la remunera
vedada en el mismo cuerpo legal al que per ci6n y establecer su relacion directa con el
tenece tal norma. reconocimiento de los servicios prestados a
En consecuencia, y ante la existencia de un la sociedad, hacen del principio de movilidad
sistema de movilidad dispuesto en la ley una variable de cualificacion para que aquel
18.037 para tal perfodo, es inviable cualquier alcance el objetivo para el que fue dispuesto.
otra soluci6n legal porque ello importarfa re Este concepto constitucional descalifica cen
conocer la incoherencia dellegislador, hecho trar la cuesti6n en un tema de actualizacion
que debe descartarse por aplicaci6n de crite monetaria.
rios de interpretacion normativa basica, todo 18) Que, en consecuencia, corresponde
ello sin perjuicio de que 10 dispuesto en el art. 7° afirmar 10 siguiente: a) el art. 10 de la ley
inc. 1, ap. b, de la ley 24.463, se refiera a otros 24.463 result6 coherente con las disposicio
supuestos que no impliquen modificaci6n nes de la ley 24.241 y con la derogaci6n de su
retroactiva de criterios de movilidad. art. 160 para el futuro; b) el art. 53 de la ley
Desde otra perspectiva, el eventual con 18.037 reconoci6 derechos que no pudieron
flicta enunciado quedarfa superado por apli resultar vaIidamente frustrados por la apli
caci6n del principio de supremacfa constitu cacion de una disposici6n posterior como el
cional (art. 31 de la Constituci6n Nacionai), art. 7, inc. 1, de la ley 24.463; c) la pauta pre
segUn el cual deb era darse preeminencia a vista por el mencionado art. 53 mantuvo su
una interpretaci6n infralegal que resguarde vigencia hasta 1995 y, en su aplicaci6n al pe
acabadamente 10 dispuesto en los arts. 14 bis, rfodo que interesa al caso, constituye una
75 incs. 22 y 23 de la norma fundamental y razonable reglamentaci6n del derecho cues
WALTER F. CARNOTA - PATRlCIO A. MARANIELLO
tionado en terminos de su correcto cumpli recursos al margen del juicio que, en otro
miento de la ley, esto es, dejando de lado to do momento, pudo merecer el criterio legislati
congelamiento que derive de 10 actuado por vo adoptado al sancionar la ley 24.463, des
la autoridad d) la aplicaci6n de tacando la mision de este Tribunal de proveer
dicha pauta ha respetar los limites de Ja justicia en los casos concretos que se some
cosa juzgada segUn corresponda; e) los resul ten a su conocimiento (doctrina de Fallos
tados obtenidos tras los caIculos correspon 308:2268 y considerando 4° del voto mencio
dientes quedaran sujetos a los porcentajes nadol. Cabe destacar que se pondero la in
establecidos en las leyes de fonda; 1) se debe fluencia del transcurso del tiempo y el cam
ran deducir eventuales ajustes dispuestos de bio de circunstancias objetivas y, con cita del
oficio; g) el de movilidad par el perio conocido caso "Kot" CIA LEY, 92-632), se alu
do posterior a de la ley 24.463, sera dio ala consideracion de nuevas condiciones
el que determine de presupuesto, sin y necesidades de la comunidad para atender
que quepa emitir pronunciamiento alguno a una interpretaci6n de la ley acarde con su
en ausencia de demostraci6n sobre el perjui vision de futuro que permitiera recoger y re
cio que ocasione su aplicaci6n. gir hechos posteriores a su sancion (Fallos
241:291, pag. 300 y considerando r in fine
Las afirmaciones precedentes permiten del voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni,
sostener que la aplicaci6n al caso de la doctri antes mencionado).
na sobre la movilidad del haber previsional
mediante las pautas expuestas, queda Iimi 20. Que, par 10 indicado en los consideran
tada por las circunstancias facticas y proce dos precedentes, corresponde revocar la sen
sales traidas a conocimiento de Ia Corte. Ello tencia apelada en 10 que fue materia de agra
ademas implica que, mas alIa de tales cir vios y mantener el por movilidad has
cunstancias, no quepa acerca de ta marzo de 1995 las variaciones regis
Ia automatica aplicacion de di tradas en el indice nivel general de remu
chas pautas, ya que este no debe neraciones a que remitia el art. 53 de la ley
desprenderse del anaIisis de las repercusio 18.037, criterio que hace innecesario expedir
nes que podrfa generar tal aplicacion sobre se respecto de la tacha de inconstitucionali
las finanzas del Estado 0 para el sistema eco dad formulada contra la ley de convertibili
nomico del pafs. dad, pues esta no resulta aplicable al caso.
19) Que a la vista de todo 10 expuesto, re Por ello, y por no haber expresado la de
sulta necesario reiterar en el sub examine que mandada agravios en tiempo y forma, el Tri
el Tribunal ve comprometida su mision de bunal -par mayoria- resuelve: Declarar
velar par la vigencia real y efectiva de los prin desierto el recurso de la ANSeS, hacer lugar al
cipios constitucionales, 10 que 10 lleva a pon de la actara; en consecuencia, revoear la sen
derar cuidadosamente las circunstancias, tencia con el alcance que surge de 10 prece
evitando que se vulneren derechos funda dentemente expresado y disponer que se
mentales de la persona y se prescinda de la mantenga el ajuste por movilidad hasta el 30
preocupacion par arribar a una decisi6n ob de marzo de 1995, las variaciones re
jetivamente justa en el casu concreto, 10 que gistradas en el indice nivel general de re
iria en desmedro del proposito de "afianzar muneraciones. - Juan C. Maqueda.
la justicia", enunciado en el Preambulo de la
Constituci6n Nacional. Dicho proposito limi Disidencia del doctor Boggiano:
nar, tal como ha sido manifestado, se refiere a
la salvaguarda del valor justicia en los contlic Considerando: Que las cuestiones trafdas a
tos juridicos concretos que se plantean en el conocimiento de esta Corte guardan 8ustan
seno de la comunidad. Ha dicho esta Corte cial analogfa con las debatidas y resueltas en
que la admision de soluciones notoriamente el precedente de Fallos: 319:3241 en la causa
disvaliosas no resultan compatibles con el fin "Chocobar", vota del juez Boggiano, a cuyos
eomlin tanto de la tarea legislativa como de la fundamentos corresponde remitir en razon
judicial (doetrina de Fallos 249:37: 302:1284). de breve dad.
Con similar enfoque, recientemente en la Por ella, se resuelve: I. Declarar desierto el
causa "Itzcovich, Mabel c. ANSeS recurso de la demandada par no haber expre
varios" (sentencia del 29 de marzo de 2005, sado agravios en tiempo y forma; II. Se decla
voto de los jueces Maqueda y Zaffaroni), se ra procedente el recurso ordinario interpues
ha considerado oportuno revisar el criterio to por la actora y se confirm a la sentencia.
aplicado en esta instancia a una cantidad de Antonio Boggiano.
ANEXO DE
323:1716. entre otr08)- el proceso correspon Sefialan que entre las fuentes de contami
de a la competencia originaria de la Corte. naci6n del rio se destacan las industrias, que
en la mayorfa de los casos vierten sin depura
A mayor abundamiento. es dable poner de ci6n al rio y al suelo los lfquidos que utilizan,
relieve que tambien dicha competencia pro juntamente can residuas s6lidos t6xicos y
cede ratione personae al ser demandada una peligrosos. Las empresas que desarrollan di
Provincia juntamente con el Estado Nacio chas actividades, segun afirman, evidencian
nal. un estancamiento tecnol6gico y un estado
Ello es asf. a fin de concillar 10 preceptuado ambiental deficiente.
por el art. 117 de la Constituci6n Nacional Manifiestan que el rio en su parte media
respecto de las provincias. con la prerrogativa esta fuertemente contaminado, pero en su
jurisdiccional que Ie asiste a la Naci6n al fuero parte inferior y zona portuaria esta altamen
federal. sobre la base de 10 dispuesto en el art. te contaminada, ya que contiene un grado
116 de la Ley Fundamental (FaIlos: 311:489 y muy elevada de metales pesados y com
2725; 312:389 y 1875; 313:98 y 551; 317:746; puestos organicos, can fuerte presencia de
320:2567; 323:702 y 1110, entre otros). hidrocarburos totales y pesticidas "organo
Por todo 10 expuesto, opino que la causa debe ciorados".
trarnitar ante los estrados del Tribunal. - Di A todo ella se agrega la inexistencia de sis
ciembre 20 de 2004. Ricardo O. Bausset. temas cloacales y la consiguiente vertiente en
el rio de los desechos correspondientes, como
Buenos Aires, junio 20 de 2006. as! tambien de desperdicios de todo orden
Considerando: 1°) Que a fs. 14/108 se pre provenientes de basurales inadecuados.
sentan las diecisiete personas que se indivi Tal estado de casas, segUn ponen de resal
dualizan en el punta 1 de ese eserito, elercilen to en el escrito inicial, ha provocado tambh~n
do derechos propios, yalgunos de tam la existencia de un gran numero de terrenos
bien en representaci6n de sus hijos menores, potencialmente contaminados, can impacto
e inician demanda contra el Estado Nacional, en las aguas subterraneas y superficiales. y
la Provincia de Buenos Aires, el Gobierno de en los suelos.
la Ciudad Aut6noma de Buenos Aires las
cuarenta y cuatro empresas que allf se 3°) Que en el escrito inicial, y a fin de espe
can, por los danos y perjuicios que, 8egUn 808 cillcar cuaIes son los item y a cuanto asciende
tienen, se les han ocasionado, y acumulan a su reclamo por el resarcimiento de los daiios
dieha acci6n la pretensi6n de que se condene ocasionados como consecuencia de la canta
a los demandados a fin de dar termino y re minaci6n, los actores se dividen en dos gran
componer la situaci6n que denuncian. des grupos. EI primero de elias, comprende a
las personas que habitan en el asentamien
2°) Que los demandantes relatan que la to al que denominan "Villa Inflamable", situa
cuenca del rio Matanza-Riachuelo tiene una da en Dock Sud, partido de Avellaneda, Pro
poblaci6n de 3.000.000 de habitantes, y abar vincia de Buenos Aires; yel segundo, a los que
ca parte de la Capital Federal yonce partidos individualizan como los vecinos afectados
de la Provincia de Buenos Aires. Indican que que poseerfan en camun la caracterfstica de
desde el punto de vista ambiental las zonas desempeiiarse como profesionales, ya sean
mas criticas de la cuenca son la portuaria del medicos, psic610gos, odont610gos, enferme
Riachuelo y aquella altamente industrializa ros, en el Hospital Interzonal de Agudos Pe
da a 10 largo del rio, desde su desembocadu dro Fiorito de la ciudad de Avellaneda, y que
ra hasta las cercanias de Villa Diamante y Fio se domicilian, seglin se denuncia en autos,
rito. Detalian los distintos tramos en los que en Wilde, Avellaneda, Villa Dominica, y Capi
aquel puede ser dividido y sefialan que el que tal Federal en el barrio de "La Boca".
individualizan -segun diversos estudios
realizados- como Tramo II, y que nace a par EI resarcimiento que se pretende busca
tir de la desembacadura de los arroyos Ca reparar la incapacidad sobreviniente que se
fiuelas y Chac6n, es receptor de importantes alega, los gastos por tratamientos medicos,
efluentes industriales con tratamiento in gastos por nueva radicaci6n en los supues
adecuado a inexistente. Indican que a partir tos que especfficamente indican, daiio mo
de aIlf desciende bruscamente su caUdad, lle ral, daiio psfquica sufrido por madres y pa
gando a transformarse a la altura del arroyo dres y sus hijos, el dano futuro -comprensi
Santa Catalina en un curso de agua que, se vo de los gastos que habra que realizar, se
gun denuncian, "se asemeja a un lfquido glin sostienen, para liberar a los ninos de la
cloacal en condiciones anaer6bicas". contaminaci6n que portan en su organis
ANEXO DE
mo-, y la perdida del valor locativo de los 5°) Que los actores Ie atribuyen al dano
inmuebles que habitan segun los casos. EI ambiental que denuncian particularidades
total del reclamo asciende a la fecha de especiales y, en su merito, requieren que
interposicion de la demanda a la suma de en el sub lite se flexibilicen las disposicio
5.161.500 pesos. nes procesales, en tanto no se conculque la
garantia de la defensa en juicio y el debido
4°) Que otras de las pretensiones que se proceso, requiriendo que el Tribunal tenga
plasman en la demanda son el interes de que una participacion activa, y que no se gene
se resarza el dafio infringido al media am re un expediente de largo tramite que, al
biente y la recomposicion de este. decir de las posiciones doctrinales que ci
AI efecto se expone que, segUn su postura, tan, no sirve ala victima, a la comunidad, ni
el art. 27 de la ley 25.675 diferencia el dana a los que habrfan ocasionado el dana que
ambiental per se del dafio a los individuos a denuncian.
traves del ambiente; y que, en consecuencia,
En ese marco, y sobre la base de considerar
el juez debe meritar los dafios perpetrados y
adoptar las medidas, que tambien solicitan, que la afectaci6n al medio ambiente es into
lerable y que puede ser irreversible, solicitan
teniendo en cuenta si el dana ambiental oca
que se dicten distintas medidas cautelares,
sionado es irreversible 0 no.
a cuyo efecto sostienen que resulta "una ob
De esa distinci6n extraen diversas conse viedad decir que la urgencia en evitar la acti
cuencias, tales como que, en el caso de los vidad contaminante del medio ambiente y
bienes colectivos cuya situaci6n pueda rever su incidencia directa sobre la salud de los
tirse, se fije una indemnizaci6n destinada a actores y la poblacion en general confluyen
crear un fonda comun de recomposicion, a en el caso para dar motivacion y fundamento
patrimonio de afectacion, para solventar los suficiente ala medida innovativa y/o auto
gastos que irrogue lIevar adelante los meca satisfactiva que se peticiona con base en esa
nismos antropicos de recomposicion del eco alta probabilidad del derecho" (ver fs. 97); y
sistema, el que deberia contribuir a susten agregan que al no haberse previsto en la ac
tar los costos de las acciones de restauracion tualidad acciones vinculadas con el sanea
que lleven a minimizar el dana generado. rniento de la cuenca, existe la "elocuente po
Proponen ala consideracion del Tribunal que sibilidad" de que si no se toman las medidas
ese "fondo publico" persiga entre sus objeti asegurativas que solicitan, se agrave la situa
vos cuidar el ambiente, velar par su protec cion de los acto res y del medio ambiente, y se
cion y su restauraci6n a favor del beneficiario corra el riesgo de que quienes en definitiva
de la fiducia que es el publico en general, y resulten individualizados como agentes con
contribuya a sustentar los costos de las accio tarninantes alteren su patrimonio 0 soliciten
nes de la restauracion que puedan minimi su conq,rrso (ver fs. 98).
zar el dana generado. Requieren que aquel
se integre con fondos publicos y privados, EI requerimiento efectuado en ese senti
provenientes estos illtimos de las tasas que do puede ser sintetizado en: a) la creacion de
se impongan a los agentes demandados, sin un fondo publico, que tenga por fin en su
perjuicio del derecho de regreso que corres momenta reparar el dano ocasionado a las
ponda contra el sujeto agente contarninador victimas, y que durante la sustanciacion del
en el caso en que pueda ser identificado. proceso permita llevar adelante acciones que
busquen modificar la situacion denunciada;
En cuanto a los bienes dafiados en forma b) el pedido al Poder Ejecutivo Nacional de
irreversible, requieren que se fije una indem que reanude y continue hasta su finalizacion
nizacion en concepto de dafio moral colecti el Plan de Gesti6n Ambiental de Manejo de
vo para reparar la minoracion en el goce que la Cuenca Hidrica Matanza-Riachuelo; c) la
la comunidad obterua del bien danado, a tra implementacion de medidas en arden a la
ves de una compensacion que debera esta inmediata atencion de la salud de la pobla
blecer el Tribunal dada la laguna legislativa cion riberena de la cuenca; d) la anotacion de
existente al respecto, y que no tendra un be litis en la Inspeccion General de Justicia, en
neficiario en particular sino la comunidad el Registro Publico de Comercio y en los Li
vecinal toda. Los interesados piden a la Cor bros de Accionistas de cada una de las em
te que, una vez constituido el fondo, su ad presas codemandadas.
ministracion no quede a cargo de los estados
demandados, ya que, segun manifiestan, 6°) Que en este estado de la causa corres
han side ellos los que han omitido proteger el ponde al Tribunal delirnitar las pretensiones
bien colectivo y de esa manera han contribui con precision a fin de ordenar el proceso, de
do a la afectaci6n par la que rec1aman. biendo, a tales fines, distinguirse dos grupos.
WALTER F. CARNOTA - PATRlCIO A. MARANIELLO
La primera redamacion se refiere al resar regladas en el art. 116 de esta Ley Fundamen
cimiento de la lesion de bienes individuales, tal para la jurisdiccion federal, sostienen la
cuyos legitimados activos son las personas intervenci6n de este fuero de naturaleza ex
que se detalIan en el considerando primero, cepcional para los asuntos en que la afecta
y que redaman por el resarcimiento de los ci6n se extienda mas alia de uno de los esta
danos a las personas y al patrimonio que su dos federados y se persiga la tutela que pre
fren como consecuencia indirecta de la agre ve la Carta Magna.
sion al ambiente (punto 6. fs. 56 vta.l75).
Desde esta premisa estructural, pues, es
La segunda pretensi6n tiene por objeto la que el art. 7° de la ley 25.675 preve la compe
defensa del bien de incidencia colectiva, con tencia federal cuando se trata de la degrada
figurado par el ambiente (fs. 75/76). En este cion 0 contarninaci6n de recursos ambienta
supuesto los actores redaman como legitima les interjurisdiecionales, hip6tesis que se
dos extraordinarios (Constitucion Nacional, verifica en el sub lite en la medida en que,
arts. 41, 43, Y30 de la ley 25.675) para la tutela por un lado, estan involucradas mas de una
de un bien colectivo, el que por su naturaleza jurisdicci6n estatal; y en que, por el otro, dos
jurfdiea, es de uso comun, indivisible y esta de las pretensiones promovidas tienen en
tutelado de una manera no disponible par las mira ese presupuesto atributivo de compe
partes, ya que primero corresponde la pre tencia -la degradaci6n a contarninaci6n de
venci6n, luego la recomposici6n y, en ausen recursos ambientales- al perseguir la re
cia de toda posibilidad, se dara lugar al resar composici6n y eJ resarcimiento del dana de
cimiento (art. 28, ley citada). incidencia colectiva, que es el tinieo reglado
yalcanzado par este estatuto especial (art. 27,
En la presente causa y tal como fue plan ley citada; causa C.1732.XL "Confederacion
teada la demanda, la acumulaci6n de preten General del Trabajo (C.G.T. - Consejo Direc
siones intentada resulta inadmisible en esta tivo de la C.G.T., Regional Santiago del Este
jurisdiccion originaria de la Corte Suprema, ro c. Tucuman, Provincia de y otro (-Estado
pues la adecuada ponderaci6n de la natura Nacional-) s/amparo", sentencia del 20 de
leza y objeto respectivos demuestra que no septiembre de 2005).
todas ellas corresponden a la competencia
originaria prevista en el art. 117 de la Consti En las condiciones expresadas, el canicter
tuci6n Nacional. federal de la materia y la necesidad de conci
liar el privilegio al fuero federal que corres
7°) Que la clausula incorporada por la re
ponde al Estado Nacionai, con la condici6n
forma de 1994 en el art. 41 de la Constitucion
de aforada a esta jurisdiccion originaria de
Nacional, situado en un nuevo capitulo de la
parte del Estado provincial, la unica soluci6n
parte dogmatica llamado "Nuevos Derechos
que satisface esas prerrogativas jurisdiecio
y Garantfas" establece que "Todos los habi
nales es declarar la competencia originariadel
tantes gozan del derecho a un ambiente
Tribunal que preve el art. 117 de la Constitu
sano, equilibrado, apto para el desarrollo
ci6n Nacional con respecto a las pretensiones
humane y para que las actividades produc
contenidas en el punto 7 del escrito de de
tivas satisfagan las necesidades presentes
manda.
sin comprometer las de las generaciones fu
turas; y tienen el deber de preservario. EI 8°) Que esa declaracion, en cambia, no se
dana ambiental generara prioritariamente emende a la pretension que tiene pOI obje
la obligaci6n de recomponer, segUn 10 esta to la indemnizacion de los danos individua
blezca la ley". les que los demandantes invocan sufrir en
E! reconocimiento de status constitucional
sus derechos patrimoniales y extrapatrimo
del derecho al goce de un ambiente sano, asf niales.
como la expresa y tfpiea prevision atinente a En efecto, por un lado, en asuntos de esa
la obligaci6n de recomponer el dana ambien naturaleza debe descartarse la presencia de
tal no configuran una mera expresion de bue una cuesti6n que corresponda a la compe
nos y deseables propositos para las genera tencia federal por raz6n de la materia (conf.
ciones del porvenir, supeditados en su efica causa V.930.XLI. "Verga, Angela y otros c. TAG
cia a una potestad discrecional de los poderes SA S.A. Y otros s/dafios y perjuicios", senten
publicos, federales 0 provinciales, sino la pre cia del dia de la fecha).
cisa y positiva decision del constituyente de
1994 de enumerar y jerarquizar con rango su Desechada esa hipotesis, cabe recordar
premo a un derecho preexistente, que frente que en los pronunciamientos dietados par
ala supremacfa establecida en el art. 31 de la esta Corte en las causas B.2303.XL "Barre
Constituci6n Nacional y las competencias to, Alberto Damian y otra c. Buenos Aires,
ANEXO DE
Provincia de y otro s/danos y perjuicios", cial cuando pesa sobre este la obligaci6n de
C.4S00.XLI "Contreras, Carlos Walter c. Bue actuar en ejercicio imperativo del poder de
nos Aires, Provincia de s/danos y perjuicios" policfa entendido --en el contexte que aquf
y "Zulema Galfetti de Chalbaud e Hijos So esta en estudio- como una "potestad publi
ciedad de Hecho c. Santa Pe, Provincia de sl ca" propia del estado de derecho tendiente a
danos y perjuicios", del 21 de marzo, del 18 la protecci6n de la vida e integridad ffsica y
de abril y del 9 de mayo de 2006, respectiva patrimonial de los particulares.
mente, esta Corte ha tenido oportunidad de
definir un nuevo contorno del concepto de 11) Que con tal comprension, no se verifica
causa civil -a los efectos de determinar la en el sub lite el recaudo de causa civil exigido
competencia originaria de este Tribunal por par el art. 24, inc. 1°, del decreto-ley 1285/58
raz6n de la distinta vecindad 0 de extranje para dar lugar a la competencia originaria de
rfa- limitandol0 a aquellos litigios regidos este Tribunal reglada por el art. 117 de la
exclusivamente por normas y principios de Constitucion Nacional, cuando una provin
derecho privado, tanto en 10 que concierne a cia es demandada por un extranjero 0 por
la relaci6n jurfdica de que se trata como en el vecinos de otra provincia.
examen sobre la concurrencia de cada uno de No obsta a la conclusion alcanzada la cir
los presupuestos de la responsabilidad pa cunstancia de que en estas actuaciones la
trimonial ventilada y, en su caso, en la deter pretensi6n comprenda como sujetos pasivos,
minaci6n y valuaci6n del dana resarcible. tambien, al Estado Nacional y a la ciudad
9°) Que con particular referencia a los da de Buenos Aires, pues el privilegio federal
nos causados por el incumplimiento de par del primero esta satisfecho con la interven
te de un Estado provincial de las atribucio ci6n de los tribunales inferiores de la Na
nes provenientes del ejercicio del poder de cion (art. 116 de la Constitucion Nacional; arts.
policfa que Ie corresponde sabre bienes pu 2, inc. 6°, y 12, ley 48; art. Ill, inc. S°, ley 1893);
bHcos y en materia de seguridad publica, el y en cuanto ala segunda, porque con arreglo a
Tribunal afirm6 en la causa A.820JexXlX la doctrina establecida en los precedentes de
"Aguilar, Patricia Marcela c. Rey y otra (Pro Pallos: 322:2859. 323:1199 y 323:3991 no es
vincia de Buenos Aires)", sentencia del 30 de una provincia argentina y, en consecuencia,
mayo de 2006, que la pretensi6n procesal no Ie corresponde la instancia originaria del
subsume el caso, entonces, en un supuesto Tribunal.
de responsabilidad extracontractual del Es Ello es asf pues los miembros del Tribunal
tado local por las consecuencias de su com que suscriben esta decision consideran que
portamiento omisivo, con indiferencia de debe abandonarse el supuesto de compe
que el deber de responder que se imputa se tencia originaria de esta Corte reconocido a
califique en la presunta "falta de servicio" en partir del caso "Celina Centurion de Vedoya
que habrfa incurrido un 6rgano de la provin c. Provincia de Misiones", sentencia del 7 de
cia demandada por el cumplimiento irregu abril de 1983, registrada en Pallos: 305:441.
lar de las funciones estatales que Ie son pro
pias con fundamento en el art. 1112 Yconcor Razones de trascendencia institucional
dantes del Codigo Civil (doctrina del vote como las que dieron lugar a los precedentes
concurrente en Pallos: 314:661); 0 en su ca I.349JCXXlX "Itzcovich, Mabel c. ANSeS sire
racter de titular de dominio de un bien pu ajustes varios", en que se declarola inconsti
blico del Estado provincial destinado al usa tucionalidad del recurso ordinaria que con
y goce de los particulares, con fundamento templaba el art. 19 de la ley 24.463, y B.2303.XL
en los arts. 2340, inc. 7, y ] 113 del Codigo "Barreto, Alberto Damian y otra c. Buenos
Civil (Pallos: 292:597; 315:2834; 317:144; Aires, Provincia de y otro s/dafios y perjui
327:2764, considerando 4°; 0 en todo caso, dos", sentencias del 29 de marzo de 2005 y 21
que se sustente en la omisi6n 0 deficiente de marzo de 2006, justifican para situaciones
ejercicio del poder de policfa de seguridad como la presente que esta Corte utilice un
(Pallos: 312:2138 y su cita; 313:1636; 323:305, riguroso criterio herrneneutico de los supues
considerando 3°; 323:318; 326:750, dictamen tos que dan lugar a su competencia origina
del senor Procurador Piscal subrogante a cu ria y, de este modo, llevar a cabo una profun
yos fundamentos remiti6 este Tribunal; dizaci6n de su firrne y enfatica decision des
327:2764; entre otros). tinada a preservar sus limitados recursos
humanos y materiales para el fiel ejercicio de
10) Que se trata. pues, cualquiera fuese el su jurisdicci6n constitucional mas eminente
fundamento de la responsabilidad estatal y, desde esta premisa estructural, dejar de
que se invoque, de un dana que se atribuye lade todos aquellos supuestos en que al am
a la inactividad u omisi6n del Estado provin paro de una regIa interpretativa diversa de la
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
Par un lado, que preserva la debida cohe bastante para alterar las reglas de jurisdiccion
rencia con otra situaci6n en que a pesar de la dado que ese inconveniente deriva del
substancial semejanza que guardaba can el men institucional adoptado por la misma
presente, el Tribunal -en cambia- mantu Constitucion, que hace posible esa diversi
vo inalterada su decision de no intervenir y dad de pronunciamiento. No hay dudas,
continuo inhibiendose de conocer, que es pues, de que la indiscutida raigambre cons
aquella en que se verifica un litisconsorcio titudonal de la competencia originaria y ex
activo demandando a una provincia y en la clusiva de esta Corte impide ampllar su rigi
cual con apoyo en el art. 10 de la ley 48 siem do contenido con fundamento en reglas fun
pre se exigio, y se continu6 hach~ndolo desde cionales de orden procedimental, que, inclu
1983, la distinta vecindad 0 extranjerfa de sive, ceden en ciertos supuestos por volun
todos los litisconsortes, a pesar de que las tad del propio leglslador (art. 188, incs. I" a 4°
importantes y buenas razones de economia del C6digo Procesal Civil y Comercial de la
procesal, de preservar la unidad de la causa y Nadon).
de evitar el escandalo juridico se verificaban
con igual alcance y riesgo en esta dase de 17) Que mas aHa de 10 expresado, cabe se
procesos. fialar con respecto a dicha pretension que, 8i
bien, eventualmente, podrian ser calificados
Por el otro, y todavia con mayor trascen como intereses individuales homogeneos,
dencia, que de este modo se evitani que el en razon de que podria haber un solo hecho
Tribunal se entrometa en cuestiones que no ilicito que cause lesiones diferenciadas a los
configuran una causa civil sino -en nume sujetos peticionantes, ella no surge de la de
rosa cantidad de casos- de derecho pliblico manda, en la medida en que, por el contra
local en los terminos sefialados, preservan rio, menciona diferentes supuestos de cau
do para los estados provinciales el conoci saci6n.
miento de asuntos de esa naturaleza y, con
esta comprension, el fiel respeto de sus auto Por otra parte, la demanda no contiene una
nomias locales que les asegura el sistema fe descripci6n precisa que permita relacionar el
deral adoptado por nuestra Constituci6n nexo causal que existiria entre el dano sufri
Nacional. do par cada uno de los actores y cada una de
las empresas demandadas y tampoco existe
16) Que en las condiciones expresadas la una adecuada descripci6n de los grados de
acumulaci6n subjetiva postulada en la de incapacidad de cada uno de los demandan
manda no configura ninguno de los supues tes, asf como de la entidad de las lesiones
tos que el art. 117 de la Constitucion Nacio sufridas en sus patrimonios como en sus per
nal atribuye a la competencia originaria y sonas; todo ella obsta a su acumulacion en
exclusiva de esta Corte, por 10 que las reda un solo proceso.
maciones individuales de esta naturaleza
debenin ser reformuladas por los deman 18) Que en virtud de 10 expresado, la pre
dantes ante los tribunales que resultaren sente causa tendra por objeto exclusivo la
competentes; cuya determinaci6n surgini tutela del bien colectivo. En tal sentido, tiene
seglin que se demandare al Estado Nacional, una prioridad absoluta la prevencion del
a quien linicamente corresponde litigar ante dano futuro, ya que se alega- en el
la jurisdiccion federal (art. 116 de la Consti presente se trata de actos continuados que
tucion Nacional; ley 48, arts. 2°, inc. 6, y 12; seguiran produciendo contaminacion. En
ley 1893, art. lll, inc. 5°, 0 al Estado provin segundo lugar, debe perseguirse la recompo
cial que en esta materia -que versa sobre sidon de la polucion ambiental ya causada
aspectos del derecho publico provincial conforme a los mecanismos que la ley preve,
solo puede ser demandado, con arreglo a 10 y fmalmente, para el supuesto de danos irre
dispuesto en los arts. 121, 122 Y 124 de la versibles, se tratani del resarcimiento.
Constitucion Nacional, ante sus propios tri
bunales locales (Fallos: 318:992). La tutela del ambiente importa el cunlpli
miento de los deberes que cada uno de los
La duplicidad de actuaciones a que dara ciudadanos denen respecto del cuidado de
lugar el retorno a este criterio tradicional del los rios, de la diversidad de la flora y la fauna,
Tribunal 0 la posibilidad de que tratandose de los suelos colindantes, de la atmosfera.
de varios juicios se dieten resoluciones con Estos deberes son el correlato que esos mis
tradictorias, ha sido sabiamente anticipado, mos ciudadanos tienen a disfrutar de un
considerado y definido por esta Corte en el ambiente sano, para sf y para las generacio
citado precedente de Pallas: 189:121, al su nes futuras, porque el dano que un indivi
brayar que esas circunstancias no son causa duo causa al bien colectivo se 10 esta causan
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
des que sean acordes con un ambiente equi Considerando: 80 ) Que esa declaracion no
librado, propendan a la preservaci6n de los camprende a la pretension que dene por
recursos naturales y su utilizaci6n sosteni objeto la indemnizaci6n de los danos indivi
ble, y mejoren la calidad de vida de la pobla duales que los demandantes invocan sufrir
ci6n). en sus derechos patrimoniales y extrapatri
mioniales.
5. Un programa de informaci6n ambiental
publica a tOdD el que la requiera, especia! Ello es asi porque en el caso se encuentra
mente los ciudadanos del area territorial in en juego el pader de policia de salubridad 0
volucrada: Art. 16: "Las personas ffsicas y ju media ambiente, al que resultan aplicables
rfdicas, publicas 0 privadas, deberan propor identicas conclusiones que las expuestas por
cionar la informaci6n que este relacionada este Tribunal en materia del nacimiento de
con la calidad ambiental y referida a las acti responsabilidad por el ejercicio del poder de
vidades que desarrollan. Todo habitante policfa de seguridad.
podra obtener de las autoridades la informa
ci6n ambiental que administren y que no se En consecuencia, el ejercicio aun deficien
encuentre contemplada legalmente como te de ese poder de policia que corresponde al
reservada." (Art. 18: "Las autoridades seran Estado -0, en su caso, a las provincias-, no
responsables de informar sobre el estado del resulta suficiente para atribuirle responsabi
ambiente y los posibles efectos que sobre el lidad en un evento en el cua! ninguno de sus
puedan provocar las actividades antr6picas organos a dependencias tuvo participacion,
actuales y proyectadas. El Poder Ejecutivo, a toda vez que no parece razonable pretender
traves de los organismos competentes, ela que su responsabilidad general en orden a la
borara un informe anual sabre la situaci6n prevencion de los delitos pueda lIegar a in
ambiental del pais que presentara al Congre volucrarlo a tal extremo en las consecuencias
so de la Nadon. El referido informe conten danosas que enos produzcan can modvo de
dra un anaIisis y evaluacion sobre el estado hechos extranos a su intervencion direeta
de la sustentabilidad ambiental en 10 eeolo (Fallos: 312:2138; causa C.712.XL. "Cordoba,
gieo, economico, social y cultural de todo el Ramona Ana Remigia y otro c. Buenos Aires,
territorio nacional". Provincia de s/beneficio de litigar sin gastos",
del 22 de marzo de 2005 y sus citas.
VI. Convocar a una audiencia publica a rea
lizarse en la sede de esta Corte el dia 5 de sep 9 0 ) Que ella excluye el canicter de parte
tiembre de 2006 a las once, en la cuallas par sustancial de los estados demandados en
tes deberan informar en forma oral y publica este aspecto del reclamo, 10 que determina
al Tribunal sobre el contenido de 10 solicitado que este Ultimo sea ajeno a la competencia
en el punto anterior. originaria del Tribunal (Fallos: 316:604, entre
muchfsimos otros).
VII. Racer saber a la actora que debera
aportar a su escrito de demanda, en el plaza 10) Que en virtud de 10 expresado, la pre
de treinta dias, la informacion requerida se sente causa tendra par objeto exclusivo la
gUn el alcance estableddo en el consideran tutela del bien colectivo. En tal sentido, tiene
do 19. una prioridad absoluta la prevenci6n del
dano futuro, ya que -segUn se alega- en el
VIII. Diferir hasta que se cumpla con el re presente se trata de actos continuados que
caudo senalado y la celebraci6n de la audien seguiran produciendo contaminaci6n. En
cia el tratarniento y decision de las medidas segundo lugar, debe perseguirse la recompo
cautelares requeridas. sicion de la polucion arnbienta! ya causada
conforme a los mecanismos que 1a ley preve,
IX. Racer saber a las demandadas que la
y finalmente, para el supuesto de danos irre
informacion requerida en los puntos preee
versibles, se tratara del resarcimiento.
dentes deberan acompafiaria tambien en
soporte informatica. Notifiquese. - Enrique La tutela del ambiente importa el eumpli
S. Petracchi. - Elena I. Highton de Nolasco. miento de los deberes que cada uno de los
Carlos S. Fayt (segUn su voto). - Juan C. Ma ciudadanos denen respecto del euidado de
queda. - Ricardo L Lorenzetti. - Carmen M. los rios, de la diversidad de la flora y la fauna,
Argibay. de los suelos colindantes, de la atmosfera.
Estos deberes son el correlato que esos mis
Voto del doctor Fayt mas ciudadanos tienen a disfrutar de un
Que el infrascripto coincide con los cons i ambiente sana, para sf y para las generacio
derandos dell" al 7" del proyecto de la ma nes futuras, porque el dana que un indivi
yoria. duo causa al bien colectivo se 10 esta causan
WALTER F. CARNOTA PATRICIO A MARANIELLO
12. Si bien el decreta 214/02 dictado par el CS, 2006/27/12. ~ Massa, Juan Agustin c.
Presidente (Adla, LXII-A, 117) constitu Poder Ejecutivo Nacional (*).
ye una disposici6n legislativa contraria
a la prohibici6n eontenida en el art. 99,
Buenos Aires, diciembre 27 de 2006.
inc. 3 segundo parrafo, de la Constitu
cion Nacianal, mediante la eual se oea Considerando: 1°) Que la Sala IV de la Ca
sion6 una manifiesta privaci6n de la pro mara Nacional de Apelaciones en 10 Conten
piedad -art. 17, Constitucion Nacio cioso Administrativo Federal confirmola sen
nal-, razones de gravedad institucional tencia de la anterior instancia ---que habfa
tornan prudente arribar a una senten hecho lugar a la accion de amparo- en 10 re
cia unlinime en el resultado eeon6mico lativo a la declaracion de invalidez del decre
que ponga fin a la gran cantidad de re to 214/02 y sus normas complementarias y
damos pendientes de soluci6n (del voto modificatorias. y respecto del reconocimien
eoneurrente de la doctora Argibay). to del derecho de la parte actora sobre los fon
dos que tenia depositados en el Bank Boston
13. EI contrato y la propiedad tienen protec en d61ares estadounidenses. Ai respecto, el
cion constitucional en el derecho argen tribunal de alzada orden6 a tal entidad ban
tino y toda limitacion que se disponga caria que entregase a la actora la surna de den
es de interpretacion restrictiva. dicha mil d61ares - 0 su equivalente en pesos para
tutela comprende tanto la libertad de adquirir esa cantidad en el mercado libre de
contratacion, que es un aspecto de la cambios- y la emplaz6 para que dentro de
autonomia personal a la que todo ciuda los treinta dias de notificada esa sentencia
dana tiene derecho -art. 19 de Ia Cons presentara en autos un cronograma de pa
titud6n Nadonal-. como la de configu gos del manto que excediere aquel importe,
rar el eontenido del eontrato, que es un el que no podrfa extenderse mas alla del mes
supuesto del derecho a ejercer toda in de septiembre de 2005 "previsto para la de
dustria lfcita -art. 14 de la Constitucion voluci6n de los dep6sitos en la originaria re
Nacional- y de libertad economica soluci6n (M.E.) 6/02" (fs. 155 vta.), imputan
dentro de las reglas de la eompetencia do como pago a cuenta 10 percibido en rawn
-art. 43 de la Constitucion Nacional de la medida cautelar dictada en autos.
(de la ampliacion de fundamentos del
doctor Lorenzetti). 2°) Que para decidir en el sentido indicado,
el a quo cit6 precedentes de esa 5ala en los que
14. Es regIa de interpretacion que todo juzg6, en sintesis, que la normativa de emer
aquel que pretenda restringir un dere gencia referente a los dep6sitos bancarios
cho de propiedad constitucional tiene la en particular el art. 2° del decreta 214/02 y sus
earga argumentativa de justifiear la le normas complementarias y modificatorias
gitimidad de su decisi6n, este es el efee , al disponer la conversi6n a pesos de los de
to juridico preciso de la calificadon del p6sitos constituidos en moneda extranjera a
contrato dentro del concepto de propie una paridad sensiblemente inferior a la del
dad constitucional, ya que la regia es la mercado libre de cambios. provoco una mu
libertad, mientras que toda limitacion taci6n injustificada en la sustancia 0 esencia
debe ser fundada (de la ampliaci6n de del derecho de los ahorristas. 10 cual produjo
fundamentos del doctor Lorenzetti). una profunda y tambh!n injustificada lesi6n
a 8U derecho de propiedad.
15. EI ahorro que hace el ciudadano para 3°) Que contra tal sentencia. la entidad
resguardarse frente a las inc1emencias depositaria (Bank Boston NA) dedujo recur
del futuro 0 para aumentar su patrimo
nio, debe ser protegido por los jueces,
cualesquiera sean las finalidades licitas (') Publicado en: Sup. Esp. Pesificaci6n de los
que persiga el depositante, esta regia dep6sitos bancarios 2006 (diciembre), 45, can nota de
es la base de la tranquilidad que nues Eduardo S. Barcesat; Alberto B. Bianchi; Roberto J. Boico;
Walter F. Camota; Andres Gil Dominguez; Douglas
tro pueblo tiene derecho a gozar en una Elespe; Maria Angelica Gelli; Horacia Tomas Uendo (h.);
sociedad organizada, es el fundamen Pablo L. Manili· DJ 10/0lf2007, 54, can nota deAn
to del respeto reciproco y es el principal dres Gil Dominguez; Walter F. Camota· DJ 0710212007,
impulsor del crecimiento economico 234, con nota de Pablo Descalzi - IMP 2007-3,306 - DJ
que solo puede ser realizado en el mar 14/02/2007,306, cannata de Gregorio Jorge Larroca
co de instituciones estables (de la am Sup. Esp. La emergencia y el caso Massa 2007 (febre
pliacion de fundamentos del doctor ro), 113 - IA LEY 13/0412007, 7, con nota de Pedro
MarceloSexe· Sup. Const2007 (junio), 25, con nota de
Lorenzetti) . Marfa Rosa Cilurzo.
WALTER F. CARL'IOTA PATRlCIO A. MARANIELLO
so extraordinario que fue concedido por el a Judicial de la Naci6n y habida cuenta del nl
quo en cuanto se encuentra en discusi6n la tide canicter federal de las cuestiones plan
constitucionalidad del decreta 214/02 y sus teadas en las aludidas causas -que habilita
nonnas complementarias y modificatorias, y su intervenci6n en los tenninos del art. 14 de
denegado en 10 referente ala tacha de arbi la ley 48- decida de modo definitivo las cues
trariedad (confr. auto de fs. 1821183). tiones tan largamente discutidas entre los
depositantes y las entidades bancarias.
4°) Que el actor promovi6 este arnparo en
raz6n de ser titular de una caja de ahorros 9") Que ella implica, por cierto, el ejercicio
en d6lares, abierta en el Bank Boston NA, de la mas alta funci6n institucional asignada
cuyo saldo alSl de diciembre de 2001 era de a esta Corte, en atenci6n a la naturaleza de la
U$S 184.475,75 (confr. fs. 2/5, 7 Y 31), que materia debatida -la constitucionalidad de
result6 afectada por las nonnas de emergen las nonnas dictadas para superar la situaci6n
cia dictadas en aquel momento (ley 25.561, de emergencia antes aludida- y el interes
decretos 1570/01, 71/02, 141/02 Y 214/02, de amplios sectores de la sociedad en la deci
entre otras), a las cuales aquel tacha de in si6n de estas causas.
constitucionales.
10) Que tal respuesta institucional, a adop
5°) Que a raiz de la medida cautelar dicta tarse mediante la presente sentencia, es el
da en autos (fs. 42/43), el actor obtuvo la en fruto de una decisi6n consensuada entre los
trega de U$S 44.803 (fs. 49). Posterionnente, ministros que integran esta Corte. La obten
al haber obtenido sentencias favorables en ci6n de tal consenso, en aras del elevado pro
primera y en segunda instancia, el accionan p6sito de poner fin a un litigio de indudable
te solicit6 BU ejecuci6n en los terminos del art. trascendencia institucional y social, determi
258 del C6digo Procesal Civil y Comercial de na que quienes la suscriben 10 hagan sin per
la Naci6n, 10 eual fue admitido por la camara juicio de las apreciaciones formuladas en co
en el mismo auto por el eual concedi6 el re nocidos precedentes sobre determinados
curso extraordinario, en la medida en que su aspectos de las cuestiones debatidas.
decisi6n fue confirmatoria de 10 resuelto en
la anterior instancia. A fs. 188 consta la for 11) Que esta sentencia constituye, por 10
maci6n del incidente respectivo. tanto, el corolario de un prolongado y fecun
do debate entre los miembros de este Tribu
6°) Que a partir de los t1ltimos meses del nal que, en pos de dar una respuesta institu
ano 2001 se produjo en la Republica Argenti donal a una controversia de inusitadas carac
na una gravisima crisis -de alcances nunea teristicas, han dado prioridad a los puntos de
antes vistos en la historia de nuestro pais caincidencia en cuanto a la ponderaci6n de
que no s610 afect6 a las relaciones econ6mi los resultados para lograr la paz social, que es
co-financieras sino que trascendi6 a todos los la mas alta funci6n que Ie cabe a la Corte Su
.:imbitos sodales e institucionales. Por ser prema siguiendo los linearnientos fijados en
conocida, y por haber side padecida de una u el Preambulo de la Constituci6n Nacional.
otra manera por todos los argentinos, resulta
innecesario extenderse en la descripci6n de 12) Que a 10 expresado debe anadirse la
esa crisis. insoslayable consideraci6n de las circunstan
cias actualmente existentes, que deben ser
7°) Que en el contexte de la aludida situa ponderadas en virtud de la invariable juris
ci6n de emergencia el Estado Nacional dict6 prudenda de esta Corte segun la eual sus
medidas por las cuales 5e restringi6 la dispo sentencias deben atender a la situaci6n exis
nibilidad de los dep6sitos bancarios y se esta tente al momenta de decidir (Fallos: 311:870;
bleci6 la conversi6n a pesos de los efectuados 314:568; 315:2684; 318:342, entre muchos
en moneda extranjera (confr., entre otros, de otros).
cretos 1570/01; ley 25.561 y decreta 214/02).
Ello dio lugar a la promoci6n de una cantidad 13) Que, como es sabido, los dep6sitos exis
extraordinaria de acciones de amparo por tentes en el sistema financiero a fines del ano
parte de quienes se sintieron afectados por 2001 fueron sometidos inicialmente a restric
tales medidas, 10 cual gener6 una situaci6n ciones a su disponibilidad que 5e tradujeron
sin precedentes en los tribunales federales poco tiempo despues -en 10 que respecta a
de todo el pais. Muchas de esas causas se imposiciones como la que dio origen a estos
encuentran actualmente radicadas en la autos- en un regimen de reprogramaci6n.
Corte. Ademas, los constituidos en moneda extran
jera, fueron convertidos a pesos a la relaci6n
8") Que en tales condiciones, corresponde de $ 1,40 por cada d61ar estadounidense y
que este Tribunal, como cabeza del Poder ajustados por el coeficiente de estabilizaci6n
de referencia (CER) sin perjuicio del recono 17) Que en funcion de 10 expuesto, tenien
cimiento de intereses (confr. arts. 2 y 4 del do en cuenta las condiciones bajo las cuales
decreta 2141 02). fue dispuesta la conversion a pesos de los
depositos en dolares, la notoria recuperaci6n
14) Que al haber vencido los plazos de re y el fortalecimiento del sistema flnanciero
programacion, ha cesado la indisponibilidad respecto de su situaci6n -cercana al colap
que peso sobre tales depositos, sin perjuicio so---- existente en la ~poca en que se dictaron
de la que pudiere resultar de su afectaci6n a las medidas en examen, y la evoluci6n de las
causas judiciales en tramite. El problema se variables economicas, resulta adecuado fijar
circunscribe, por 10 tanto, al quantum que la una tasa de interes del 4% anual, no capitali
entidad bancaria receptora de la imposicion zable. La tasa de interes fijada por la autori
debe abonar al depositante. En 10 referente dad regulatoria y ampliada judicialmente
a tal cuestion corresponde, en primer lugar, mediante esta decisi6n, contempla la totali
establecer, con arreglo a la normativa de dad de los intereses devengados con finali
emergencia -y segUn los alcances que a ella dad compensatoria, aun aquellos de fuente
corresponde otorgar conforme el juicio de convencional, y por 10 tanto debe ser integra
esta Corte en el contexte de la situaci6n sus mente soportada por el banco deudor.
citada- sobre que bases debe determinar
se la obligaci6n de las entidades bancarias 18) Que el mencionado interes del 4% debe
emergente de los respectivos contratos de aplicarse desde el momento en que comen
dep6sito para verificar si su resultado, en las zaron a regiT las normas que dispusieron res
actuales circunstancias, conduce a un me tricciones a la disponibilidad de los dep6si
noscabo del derecho constitucional de pro tos bancarios 0 desde la fecha de vencimien
piedad (arts. 14 y 17 de la Constitucion Na to del contrato en el caso de que esta Ultima
cional) aducido por los demandantes. haya side posterior a la entrada en vigencia
de tales normas 0 a partir del 28 de febrero de
15) Que al respecto cabe destacar en pri 2002, en el supuesto de que el vencimiento
mer lugar que si bien la aplicacion del CER de aquel hubiese operado con posterioridad
estuvo prevista para ellapso de la reprogra a esa fecha [conf. punto 1.3 de la Comunica
maci6n de los depositos, su vigencia debe cion A 3828 del Banco Central), en la inteli
extenderse para los casos en que sus titula gencia de que no podra superponerse en un
res hubiesen iniciado acciones judiciales y mismo lapso el interes aquf establecido con
estas se encuentren pendientes de resolu el contractualmente pactado, y hasta la fe
cion. En efecto, mas alla del sustento que esta cha de su efectivo pago.
conclusi6n puede encontrar en 10 dispuesto
en el punto 6.5 de la Comunicaci6n A 3828 19) Que, en sfntesis, de 10 expresado en los
del Banco Central, ella es la que mejor se considerandos anteriores resulta que la en
adecua al prop6sito enunciado en el art. 6°, tidad bancaria debe abonar a la actora su
parrafo cuarto, de la ley 25.561 y sus modifi deposito -incluyendo los intereses pacta
catorias en cuanto a la preservacion del ca dos can la limitaci6n temporal senalada
pital perteneciente a los ahorristas que hu~ convertido a pesos, a la ya indicada relaci6n
bieren realizado depositos en entidades fl de $ 1,40 por cada d6lar, ajustado par el CER,
nancieras a la fecha de entrada en vigencia mas los intereses calculados a la tasa del 4%
del decreto 1570/01. anual.
16) Que el art. 4 del decreto 214/02 estable 20) Que con esta comprensi6n, y en virtud
ce que, ademas de la aplicacion del coeficien del resultado que se obtiene segUn 10 expues
te al que se hizo referencia, "se aplicara una to en el considerando que antecede. cabe
tasa de interes minima para los depositos y conduir que la apUcaci6n de la normativa de
maxima para los prestamos". En el caso de los emergencia. que ha dado motivo ala promo
depositos -que es el que tiene relevancia en cion de este amparo y de muchos otros liti
causas como la presente- el Banco Central gios, no ocasiona lesi6n al derecho de propie
fijo esa tasa en el 2% nominal anual, dejando dad de la actora.
a salvo la mayor que pudiese pactarse (confr. 21) Que en el presente caso cabe examinar
punto 2.2 de la Comunicaci6n A 3828, aparta la compatibilidad de la protecci6n del patri
dos i y iv), puesto que el mencionado articulo monio del ahotrista, aflrmada en consideran
del decreta 214 no impide que se acuerde una dos anteriores, con la regulaci6n general del
superior. De tal manera, y al encontrarse las regimen monetario y la fljacion del valor de la
partes en litigio, el Tribunal se encuentra fa moneda. Sobre este aspecto ha habido pre
cultado para establecer la tasa de interes que cedentes constantes acerca de su constitu
estime mas adecuada. cionalidad fundados en el principio de la "so
WALTER F. CARNOTA PATRICIO A. MARANIELLO
beranfa monetaria" (Fallos: 52:413, 431 y zable- debiendo computarse como pagos a
149:187, 195). El Congreso y el Poder Ejecuti cuenta las sumas que -con relaci6n a dicho
yo, por delegaci6n legislativa expresa y fun dep6sito- hubiese abonado la aludida en
dada, estan facultados para fijar la relacion tidad a 10 largo de este pleito, asf como las que
de cambio entre el peso y las divisas extran hubiera entregado en cumplimiento de me
jeras a fin de restablecer el orden publico eco didas cautelares. El reconocimiento de tal
n6mico (arts. 75, inc. 11, y 76 de la Constitu derecho 10 es, en !iu caso, con ellfmite pecu
cion Nacionall. Siguiendo esta centenaria niario que resulta de 10 decidido por la cama
jurisprudencia, el bloque legislativ~ de emer ra, en tanto su sentencia no ha sido apelada
gencia que fundamenta jurfdicamente la re por la actora. Las costas de esta instancia se
gia general de la pesificacion es constitucio distribuyen en el orden causado en atenci6n
nal, coincidiendo, en este aspecto, con 10 ya a los fundamentos de la presente (art. 68,
resuelto por esta Corte (confr. causa "Bustos", segunda parte, del C6digo Procesal Civil y
Fallos: 327: 4495 -LA LEY, 2004-F, 713-), sin Comercial de la Naci6n). En 10 atinente a las
perjuicio de 10 que se opine sobre su conve irrogadas en las anteriores instancias, en vir
niencia. tud de la excepcional situacion suscitada en
esta clase de causas, se mantiene 10 dispues
Una interpretacion contraria a esta regIa to sobre el punto por el tribunal a quo.- Ele
fundamental del funcionamiento economi na 1. Highton de Nolasco.- Carlos S. Payt (se
co, efectuada anos despues de establecida, gUn su voto).- E. Ra61Zaffaroni.-Ricardo L.
traerfa secuelas institucionales gravisimas, Lorenzetti (con ampliaci6n de fundamen
10 cual serfa contrario al canon interpretati tos).- Carmen M. Argibay (segUn su voto).
vo que obliga a ponderar las consecuencias
que derivan de las decisiones judiciales (Fa Omissis...
llos: 312:156).
De acuerdo con esta centenaria jurispru Ampliacion de fundamentos del doctor
dencia y en las circunstancias actuales resul Lorenzetti:
ta evidente que no se ocasiona lesion al dere Consideralldo: 24) Que conforme surge del
cho de propiedad. considerando anterior, se admite el derecho
22) Que no obsta a 10 precedentemente del ahorrista a la restituci6n del cien por cien
sefialado la circunstancia de que la actora to de su cnldito en pesos, 10 cual requiere una
haya obtenido a 10 largo de este pleito la en ampliacion de fundamentos para satisfacer
trega de sumas de dinero provenientes del el derecho de los acto res y demandados a
deposito sobre el que versan estas actuacio conocer la raz6n de las decisiones judiciales
nes, ya que tales percepciones deben ser to que los afectan.
madas como pagos a cuenta e imputadas Que para dictar esta sentencia, se ha debi
como tales. do tener en cuenta: 1) que la legislaci6n pro
23) Que dado el tiempo transcurrido des muigada en los afios 2001 y 2002 ha tenido
de que se iniciaron los presentes autos, y la como base precedentes de esta propia Corte
trascendencia institucional de las cuestiones y que afectaria la seguridad jurfdica cambiar
planteadas, el Tribunal estima que corres los retroactivamente; 2) que, habiendo trans
ponde hacer uso de la facultad que Ie confie currido casi cinco anos de los hechos, deb en
re el art. 16, segunda parte, de la ley 48 y de considerarse las implicancias sobre miles de
cidir, en consecuencia sobre el fonda de la situaciones jurfdicas particulares que han
causa (confr. Fallos: 189:292; 212:64; 214:650; tenido una variedad de soluciones transac
220:1107; 223:172; 240:356; 311:762 y 1003, cionales 0 judiciales ya consolidadas; 3) que
entre otros). es necesario evaluar las consecuencias sobre
las reglas macroecon6micas fijadas reitera
Por ello, se declara procedente el recurso damente par parte del Honorable Congreso
extraordinario, y se deja sin efecto la senten de la Nacion en el perfodo mencionado, 4) que
cia apelada; sin perjuicio de 10 cual, en virtud la interpretaci6n que los jueces realicen so
de los fundamentos de la presente, se decIa bre la proteccion constitucional del contrato
ra el derecho de la actora a obtener de la en y de la propiedad tiene efectos importantisi
tidad bancaria el reintegro de su deposito mos sobre la evolucion futura de las institu
convertido en pesos ala relacion de $ 1,40 por ciones, 5) que, con arreglo a los precedentes
cada dolar estadounidense, ajustado por el de esta Corte, cabe prescindir de la declara
CER hasta el momenta de su pago, mas la cion de inconstitucionalidad de una norma
aplicaci6n sobre el monte as! obtenido de cuando se puede encontrar la solud6n en el
intereses ala tasa del 4% anual-no capUali derecho vigente, 6) que han habido diferen
ANEXO DE ]URlSPRUDENCIA 641
tes opiniones entre los jueces que, en gran propiedad constitucional tiene la carga argu
medida, reflejan la disparidad de criterios mentativa de justificar la legitimidad de su
existentes en la sociedad, 7) que es necesario decision. Este es el efecto jurfdico preciso de
dar una solucion definitiva a este tipo de plei la calificacion del contrato derltro del concep
tos para alcanzar la paz social sobre la base to de propiedad constitucional, ya que la re
de considerar los resultados y en especial el gia es la Hbertad, mientras toda limitacion ea
respeto del patrimonio del ahorrista, cum una excepcion que debe ser fundada.
pliendo asf la mision institucional que la
Constitucion confiere a esta Corte Suprema. Que en esta causa se discute la legitimidad
de la restriccion impuesta por razones de
Que expresado el contexto en el que se debe emergencia economica a la libertad de confi
dictar la presente decision, es necesario iden gurar el contenido del contrato y la afectacion
tifiear los principios que rigen nuestro siste de la posicion contractual.
ma constitucional, cuyo seguimiento debe
ser la base para evitar la repetici6n futura de Que el significado de la restriccion admisi
los graves sucesos que ha vivido la republica ble surge de la interpretacion de la Constitu
y que afectaron a sus ciudadanos. cion, consistente con la jurisprudencia de
esta Corte, teniendo en cuenta las conse
25) Que el contrato y la propiedad tienen cuencias que ella ha tenido en la pnictica
proteccion constitucional en el derecho ar constitucional.
gentino y toda limitacion que se disponga es
de interpretacion restrictiva. 27) Que el estudio de los principales prece
dentes de este Tribunal sobre la extension
Esta tutela comprende tanto Ja libertad de con que puede ser afectado un derecho con
contratar, que es un aspecto de la autonomia tractual por razones de emergencia economi
personal a Ja que todo ciudadano tiene dere ca, muestra el claro predominio de una inter
cho (art. 19 Constituci6n Nacional), como la pretacion tolerante de amplias restricciones.
de configurar el contenido del contrato, que
es un supuesto del derecho a ejercer una in Que la referida interpretacion amplia fue
dustria licita (art. 14 Constituci6n Nacional) sostenida en un largo perfodo historico y por
y de libertad econ6mica dentro de las rela munerosos jueces integrantes de esta Corte.
ciones de competencia (art. 43 Constitucion En el ano 1922, en el precedente "Ercolano"
Nacional). La libertad de contratar, de com (Fallos: 136:161), con el voto de los iueces
petir y de configurar eJ contenido de un con Palacio, Figueroa Alcorta y Mendez, eI'Tribu
trato, constituyen una posicion jurfdica que nal de claro que la ley 11.157, que prohibfa
esta Corte debe proteger como tribunal de las cobrar, durante dos an08 contados desde su
garantfas constitucionales. Es en este senti promulgacion, por la locaci6n de casas, pie
do como debe ser interpretado el termino zas y departamentos, destinados a habita
"propiedad" constitucional (art. 17 Constitu cion, comercio 0 industria, un precio mayor
cion Nacional). No se trata de indagar 51 hay que el que se pagaba por los mismos el r de
un derecho real 0 creditorio, sino de afinnar. enero de 1920 era constitucional. En el ano
1934, en el precedente "Avico, Oscar" (Fallos:
que la libertad, el derecho subjetivo y la posi
172:21), con el voto de los jueces Sagarna,
cion jurfdica relativas al contrato tienen ran
go constitucional. Esta es la interpretacion Pera, linares, Nazar Anchorena, la Corte de
consolidada por los precedentes de este Tri claro la constitucionalidad de la ley 11. 741,
bunal al sostener "que el vocablo propiedad, que reducfa el interes y prorrogaba el plazo
empleado por la Constitucion comprende, para el pago del capital en un prestamo hipo
como 10 ha dicho esta Corte, todos los intere tecario. En el ano 1944, en el precedente "Pe
ses apreciables que un ser humano puede dro Inchauspe Hnos." (Fallos: 199:483 -La
poseer fuera de SI mismo, fuera de su vida y Ley Online-), can el voto de los jueces Re
de su libertad. Todo derecho que tenga un petto, Sagama, Nazar Anchorena y Ramos
valor reconocido como tal por la ley, sea que Mejfa, esta Corte dijo que, entre los criterios
se origine en las relaciones privadas sea que amplios y restringidos, habfa optado por el
nazca de actos administrativos, integra el criterio "amplio porque estli mas de acuerdo
concepto constitucional de propiedad a con con nuestra Constitucion, que no ha recono
dicion, de que su titular disponga de una ac cido derechos absolutos de propiedad ni de
cion contra cualquiera que intente intemun libertad, sino limitad05 por las Jeyes regla
pirio en el goce del mismo" (Fallos: 145:307; mentarias de los mismos...". En el ano 1990,
Fallos: 172:21, disidencia del juez Repetto). en el precedente "Peralta, Luls A. y otro" (Fa
110s: 313:1513), can el vote de los jueces Ricar
26) Que es regia de interpretacion que todo do Levene (h.l, Mariano Cavagna Martinez,
aquel que pretenda restringir un derecho de Carlos Fayt, Rodolfo Barra, Julio Nazareno y
WALTER F. CARNOTA - PATRICIO A. MARANIELLO
Eduardo Moline O'Connor -los jueces Be siga el depositante. Esta regia es la base de la
lluscio y Oyhanarte finnaron sendas disiden tranquilidad que nuestro pueblo tiene dere
cias de fundarnentos-, se consider6 consti cho a gozar en una sociedad organizada, es el
tucional el decreto 36/90 en cuanto dispuso fundamento del respeto recfproco y es el
que la devoluci6n de los depositos a plazo fijo principal impulsor del crecimiento econ6mi
que excediesen determinada cantidad, fue co que solo puede ser realizado en el marco
sen abonados con tftulos de la deuda publi de instituciones estables.
ca, afirmando esta Corte que "de las medi
das adoptad as par el gobierno no resulta 30) Que tambien cabe valorar las conse
menoscabo de la propiedad protegida por el cuencias de la amplia tolerancia a las restric
art. 17 de la Constitucion Nacional". ciones de los derechos contractuales por ra
zones de emergencia consolidada a 10 largo
28) Que si bien ha side minoritaria, ha exis mas de setenta aDOS.
tido tambit~n una interpretaci6n mas restric
Las legislaciones de excepcion tienen un
tiva de las intervenciones legales en los con
plazo para que se produzca su propia extin
tratos por razones de emergencia econ6mi
cion, pero su pr6rroga y su reiteraci6n han
ca. Pueden recordarse el voto del juez Ber
inutilizado los mecanismos de autodestruc
mejo, dado en el ano 1922, en el precedente
cion y han alimentado los que permiten su
"Ercolano, Agustin" (Fallos: 136:161), el del
conservad6n. De tal modo la excepdon se ha
juez Repetto, en el ano 1934, en el preceden
convertido en regia y los remedios normales
te "Avico, Oscar" (Fallos: 172:21) 0 el del juez
han sido sustituidos por la anormalidad de
Boffi Boggero, en el ano 1960, en el prece
los remedios. Esta fundamentaci6n de la re
dente "Cine Callao" (Fallos: 247:121 -Sup!.
gia de derecho debilita el compromiso de los
Emergencia Econornica y Teona del Derecho
individuos con las leyes y los contratos, ya
2003-142-).
que la emergencia permanente destruye
29) Que resulta necesario establecer crite to do cruculo de riesgos y restringe el funcio
rios de correcci6n para una interpretacion namiento economico.
estable, compatible con los valores constitu Que el derecho es experiencia y ella nos
cionales y apta para constituirse en una base ensena de modo conc1uyente que la emer
s6lida para el futuro de la Naci6n. genda reiterada ha generado mas emergen
Las reglas de la Constituci6n han side ex cia e inseguridad y que es necesario volver a
presadas con sabia amplitud, para permitir la normalidad.
su adaptacion a los tiempos, pero esta labor Que la Constitucion y la ley deben actuar
no debe desnaturalizar los valores y princi como mecanismos de compromiso elabora
pios, ya que siempre debe buscarse la cohe dos por el cuerpo politico con el fin de prote
rencia sabre la base de que no hay un siste gerse a sf mismo contra la previsible tenden
ma juridico emergencial a de hecho extraiio da humana a tomar dedsiones precipitadas.
al que tiene como base la Carta Magna. Quienes redactaron nuestra Constitucion
Es un principio que todos los individuos sabfan 10 que eran las emergencias ya que
denen derechos fundarnentales can un con obraron en un momenta en que la Nadon
tenido minima para que puedan desplegar misma estaba en peligro de disoluci6n, pero
plenarnente su valor eminente como agen decidieron sujetarse rigidarnente a una Car
tes morales aut6nomos, que constituyen la ta Magna con el proposito de no caer en la
base de la dignidad humana, y que esta Cor tentaci6n de apartarse de ella frente a nece
te debe tutelar. EI aborro que hace el ciuda sidades del momenta.
dana para resguardarse frente a las inde Un sistema estable de reglas y no su apar
mencias del futuro 0 para aumentar su patri tamiento por necesidades urgentes es 10 que
monio, debe ser protegido por los jueces, cua permite construir un Estado de Derecho.
lesquiera sean las finalidades licitas que per Ricardo L. Lorenzetti.
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