La prueba digital.

Concepto, clases, aportación al proceso y valoración (1)

Joaquín DELGADO MARTÍN

Magistrado de la AP Madrid

Diario La Ley, Nº 6, Sección Ciberderecho, 11 de Abril de 2017, Editorial Wolters Kluwer

Normativa comentada

Constitución Española de 27 Dic. 1978

 TÍTULO PRIMERO. De los Derechos y Deberes Fundamentales

o CAPÍTULO II. DERECHOS Y LIBERTADES

 SECCIÓN 1.ª. De los derechos fundamentales y de las libertades

públicas

 Artículo 18

L 59/2003 de 19 Dic. (firma electrónica)

 TÍTULO I. Disposiciones generales

o Artículo 3.  Firma electrónica, y documentos firmados electrónicamente.

L 1/2000 de 7 Ene. (Enjuiciamiento Civil)

 LIBRO II. De los procesos declarativos

o TÍTULO I. De las disposiciones comunes a los procesos declarativos

 CAPÍTULO VI. De los medios de prueba y las presunciones

 Artículo 299.  Medios de prueba.

 2.

 SECCIÓN 8.ª. DE LA REPRODUCCIÓN DE LA PALABRA,

EL SONIDO Y LA IMAGEN Y DE LOS INSTRUMENTOS
QUE PERMITEN ARCHIVAR Y CONOCER DATOS
RELEVANTES PARA EL PROCESO

Resumen

La actualidad ofrece numerosos supuestos en los que el hecho relevante para un proceso se
encuentra en un elemento registrado en un soporte electrónico o digital. De ahí el interés de las
partes en que esa información pueda ser incorporada al proceso para probar su existencia. Este
artículo, extraído del libro «Investigación tecnológica y prueba digital en todas las
jurisdicciones» del mismo autor, analiza el concepto de prueba digital, sus modalidades y
modos de obtención e incorporación al proceso.

I. CONCEPTO DE PRUEBA DIGITAL

Por prueba digital o electrónica cabe entender toda información de valor probatorio
contenida en un medio electrónico o transmitida por dicho medio (2) . En esta definición cabe
destacar los siguientes elementos:

 1. Se refiere a cualquier clase de información (3) ; 2. Que ha ser producida, almacenada o

transmitida por medios electrónicos (4) ; 3. Y que pueda tener efectos para acreditar
hechos(5) en el proceso abierto en cualquier orden jurisdiccional.

Téngase en cuenta que, en el ámbito penal, puede servir para la investigación de todo tipo de
infracciones penales y no solamente para los denominados delitos informáticos.

II. FUENTE Y MEDIO DE PRUEBA EN EL ÁMBITO DIGITAL

En el mundo digital, la fuente de la prueba radica en la información contenida o transmitida por

medios electrónicos, mientras que el medio de prueba será la forma a través de la cual esa
información entra en el proceso (actividad probatoria) (6) .

Dada la acelerada evolución tecnológica y la utilización masiva de los instrumentos electrónicos

o digitales en todos los sectores de la vida social, las fuentes de prueba de naturaleza digital se
han incrementado de forma considerable. Nos encontramos con nuevos instrumentos
informáticos, multimedia y/o de comunicaciones, así como novedosos formatos y soportes:
teléfonos móviles, smartphones (Iphones, Androids y otros teléfonos inteligentes), tabletas,
ordenadores, dispositivos USB, ZIP, Cd-Rom, DVD, reproductores de MP3 o MP4, servidores
de información, PDAs, navegadores, pantallas táctiles en automóviles,…; sin olvidar el
relevante ámbito del cloud computing. En el Capítulo 3 se analizan las principales fuentes de la
prueba digital: el correo electrónico, el SMS, la mensajería instantánea (WhatsApp y otros), las
redes sociales y otros elementos web.

Sin embargo, esta gran variedad de fuentes probatorias ha de tener acceso al proceso a través de
alguno de los medios de prueba legalmente previstos: como prueba de instrumentos
tecnológicos delart. 299.2 LEC (LA LEY 58/2000), como prueba documental (pública o
privada), como prueba pericial, o a través del reconocimiento judicial; pero también incluso
como prueba testifical o de interrogatorio de partes (o del acusado en el proceso penal) mediante
el testimonio de la persona que ha tenido contacto con el dispositivo electrónico.

III. MODALIDADES DE PRUEBA ELECTRÓNICA

Dentro del concepto de prueba electrónica cabe distinguir dos modalidades básicas: en primer
lugar, los datos o informaciones almacenados en un dispositivo electrónico; y, por otra parte, los
que son transmitidos por cualesquiera redes de comunicación abiertas o restringidas como
Internet, telefonía fija y móvil u otras.

En primer lugar, nos encontramos con el acceso e incorporación al proceso de la información

contenida en dispositivos electrónicos, incluyendo tanto sistemas informáticos y cualesquiera
aparatos informáticos o de tecnología digital, como los medios de almacenamiento masivo de
memoria(7) .

En segundo lugar, la obtención y aportación al proceso de la información transmitida

electrónicamente a través de redes de comunicación. Y dentro de ello podemos distinguir dos
categorías:
  — Cuando la información se transmite en un proceso de comunicación, es decir, aquel
proceso de transmisión de información entre un transmisor y un receptor a través de
redes de comunicación abiertas o restringidas como Internet, telefonía fija, móvil u
otras (8) . Este tipo de información tendrá especial relevancia en la investigación y
prueba de los delitos, pero también puede resultar de interés en otros órdenes
jurisdiccionales.

 — Cuando la información se transmite a través de una red de comunicación (Internet)

en supuestos en los que no existe un proceso de comunicación entre personas
determinadas o determinables.

IV. FASES DE LA PRUEBA DIGITAL

En cualquier orden jurisdiccional, la prueba electrónica o digital atraviesa por las siguientes
fases:

 1. Obtención de la información o datos

 2. Incorporación de los datos al proceso

 3. Valoración de los datos incorporados

o 1. La primera fase consiste en la obtención de los datos o información

producidos, almacenados o transmitidos, mediante el acceso a las fuentes de la
prueba electrónica o digital antes de su incorporación al proceso; recordemos la
gran heterogeneidad de estas fuentes. En esta fase, las partes (o la autoridad
pública en el ámbito penal) han de acceder a la información o datos de forma
lícita, es decir, sin violación de derechos fundamentales.

o 2. La segunda fase radica en la incorporación al proceso de la información o

datos obtenidos que sean relevantes para la acreditación de hechos. De esta
manera, cabe hablar de tres tipos de requisitos aplicables en esta fase:

 — Por un lado, la pertinencia y la necesidad, que resulta aplicable en

cualquier jurisdicción y con independencia de la normativa procesal
aplicable;

 — Por otra parte, licitud, entendida como el respeto a los derechos

fundamentales durante la práctica del concreto medio probatorio;

 — Por último, el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes

procesales (9) , es decir, que la prueba acceda al proceso de conformidad
con los requisitos exigidos por la normativa procesal del
correspondiente orden jurisdiccional (civil, penal, laboral o
contencioso- administrativo). En definitiva, ha de ser respetado el
procedimiento probatorio contemplado por la respectiva legislación
procesal para ejercitar válidamente el derecho a la prueba: es lo que
denominamos admisibilidad procedimental.

o 3. La tercera fase consiste en la valoración de la información o datos por el Juez

o Tribunal de enjuiciamiento. Si se cumplen los requisitos sobre obtención y
práctica examinados en las dos fases anteriores, la prueba electrónica aportada o
 incorporada al proceso puede desplegar eficacia probatoria, siendo objeto de
valoración por parte del Juez o Tribunal.

Fases de la prueba digital

Obtención de • Licitud
la prueba

Incorporació • Pertinencia y
n al proceso necesidad.

• Licitud.

•
Cumplimiento
de los
requisitos
procesales
(admisibilidad
procedimental)

Valoración •
de la prueba Impugnación.

• Autenticidad.

• Integridad o
exactitud

V. FASE DE OBTENCIÓN DE LA PRUEBA: LICITUD

Esta primera fase se refiere al acceso a las fuentes de la prueba electrónica, es decir, a la
obtención de la información o datos por las partes (o por la autoridad pública en el proceso
penal) antes de su aportación al proceso: se trata de acceder a la información o datos producidos
o almacenados en un dispositivo electrónico, o bien transmitidos en forma electrónica a través
de redes de comunicación abiertas o restringidas como Internet, telefonía fija, móvil u otras.

1. Acceso a datos contenidos en dispositivos electrónicos

Esta modalidad se refiere al acceso al contenido del sistema o equipo mediante su posesión
material o física, tras haber sido aprehendido por la autoridad competente (penal) o porque se
encuentra legítimamente en poder de la parte que pretende usar su información como prueba (en
penal y en el resto de las jurisdicciones).

A) Obtención de datos por la parte procesal

Los datos aportados al proceso pueden haber sido obtenidos por la parte interesada en utilizarlos
para probar hechos relevantes. Con carácter general, caben dos posibilidades:
  — Por un lado, los datos están contenidos en el dispositivo propio, es decir, del que es
titular la propia parte interesada. En este caso, el problema radica en la forma de
incorporación al proceso y la acreditación de la autenticidad y la integridad.

 — Por otro lado, los datos se encuentran contenidos en un dispositivo ajeno: pueden ser
datos aportados por orden judicial, y en otro caso puede existir un acceso a los datos
realizado con infracción de derechos fundamentales, por lo que nos encontraremos con
el concepto de pruebailícita.

B) Obtención de datos por la autoridad pública competente en el proceso penal

En materia penal existen otras posibilidades de acceso u obtención de los datos contenidos en
dispositivos electrónicos (10) : en primer lugar, la aprehensión del propio dispositivo encontrado
fuera de lugar cerrado; en segundo término, la diligencia de entrada y registro en lugar cerrado
con ocupación del dispositivo o de la información relevante; en tercer lugar, existe la
posibilidad técnica de acceder al contenido de un sistema informático sin necesidad de proceder
a la aprehensión física del equipo informático, a través de lo que pueden denominarse registros
remotos (remote search); también es posible el acceso a información contenida en un servidor o
sistema pero accesible desde otro al que se haya accedido de forma tradicional o por registro
remoto; por último, hay que aludir a las especificidades propias del llamado registro
transfronterizo, es decir, cuando los datos se encuentran almacenados en un sistema informático
o servidor situado fuera del territorio nacional.

Téngase en cuenta que, aunque materialmente son posibles estas modalidades en las relaciones
entre particulares, difícilmente podrán tener lugar sin la infracción de alguno de los derechos
fundamentales en presencia; sin perjuicio de las posibilidades contempladas por la Ley de
Enjuiciamiento Civil en relación con las medidas preliminares, con la regulación del deber de
exhibición documental, con las medidas cautelares o con medidas de aseguramiento de prueba,
todo lo cual se analiza en el Capítulo 4.

Acceso a datos en dispositivos

electrónicos

A. Obtención de • Datos contenidos

los datos por la en el dispositivo
parte procesal propio.

• Datos contenidos
en dispositivo ajeno

B. Obtención de • Registro de
datos por parte de dispositivo
Autoridad pública aprehendido fuera de
en la investigación domicilio
de delitos
• Registro de
dispositivo
aprehendido en
 domicilio

• Registro de
información
accesible

• Registro remoto
mediante troyanos o
similar

• Registro
transfronterizo

2. Acceso a datos transmitidos por redes de comunicación

En esta modalidad cabe distinguir dos supuestos básicos:

 A. En proceso de comunicación:

o — Obtención por uno de los comunicantes: nos referimos al supuesto en que

el acceso a la información, para su ulterior incorporación al proceso, se realiza
por parte de una de las personas participantes en el proceso de comunicación.

o — Obtención por tercero no comunicante: el derecho al secreto de

comunicaciones impide que un tercero no partícipe en la comunicación pueda
acceder a la misma, salvo en los casos de investigación del delito por parte del
Estado (penal) y en los procesos concursales, y siempre bajo autorización y
control judicial; sin perjuicio de lo afirmado por la jurisprudencia laboral en
relación la facultad del empresario de controlar el uso de medios de
comunicación de la empresa por parte del trabajador, que se examina en el
Capítulo 5.

 B. Cuando la información se transmite a través de una red de comunicación (Internet)

en supuestos en los que no existe un proceso de comunicación entre personas
determinadas o determinables: acceso a contenidos de páginas web; obtención de datos
sobre navegación web realizada por un individuo; obtención de información sobre los
contenidos que una persona inserta en Internet; entre otras posibilidades.

3. Derechos fundamentales afectados en las distintas formas de obtención de la prueba

digital

La obtención de la prueba digital puede afectar a varios derechos fundamentales: a la intimidad

personal (art. 18.1 CE (LA LEY 2500/1978)), al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE
(LA LEY 2500/1978)) y al derecho a la autodeterminación informativa en el ámbito de la
protección de datos personales (art. 18.4 CE (LA LEY 2500/1978)). Y también puede verse
afectado el derecho a la inviolabilidad domiciliaria (art. 18.2 CE (LA LEY 2500/1978)) en
aquellos supuestos en los que el dispositivo electrónico es hallado en el seno de una entrada y
registro en domicilio en el proceso penal; e incluso el derecho a la propia imagen en supuestos
de captación y/o grabación de videos o fotografías.
Conviene recordar que los derechos fundamentales no tienen vigencia únicamente en las
relaciones del ciudadano con los poderes públicos, sino también en las relaciones entre
ciudadanos o entre éstos y entidades no investidas de poder público (11) . Se trata de la eficacia
horizontal de los derechos fundamentales (Drittwirkung), construcción que tiene su fundamento
básico en el art. 9.1 CE (LA LEY 2500/1978) (12) y que ha sido reconocida por el Tribunal
Constitucional (13) Por tanto, el respeto a los derechos fundamentales en la obtención de la
prueba digital resulta aplicable no solamente en las relaciones del Estado con los ciudadanos
(por ejemplo, los órganos que ejercitan el ius puniendi del Estado frente a un inculpado), sino
también en las relaciones entre particulares y/o empresas (por ejemplo, las relaciones laborales).

VI. FASE DE INCORPORACIÓN DE LA PRUEBA DIGITAL AL PROCESO

1. Requisitos

En este apartado vamos a analizar la segunda fase de la prueba electrónica: la incorporación al

proceso de la información o datos obtenidos que sean relevantes para la acreditación de hechos.
Exige la concurrencia de tres presupuestos:

 — En primer lugar, la pertinencia y la necesidad, que resulta aplicable en cualquier

jurisdicción y con independencia de la normativa procesal aplicable.

o • La prueba digital ha de ser relevante para acreditar los hechos objeto del
proceso (thema decidendi), es decir, ha de existir una relación lógica entre el
hecho que pretende acreditarse mediante el concreto medio probatorio y los
hechos que constituyen el objeto de la controversia, así como una aptitud o
idoneidad para formar la debida convicción del juzgador  (14) (pertinencia);

o • Y ha de resultar útil para esclarecer los hechos controvertidos (15) , esto es, su
práctica ha de ser imprescindible o indispensable por no haber suficientes
elementos probatorios que generen el convencimiento del juez acerca de lo que
pretende probarse (necesidad).

o • Téngase en cuenta que mientras el concepto de pertinencia despliega sus

efectos de la fase de admisión de la prueba, el de necesidad actúa en el
momento de su práctica (16) .

 — En segundo término, la licitud, es decir, el respeto a los derechos fundamentales

durante la práctica del concreto medio probatorio (17) .

 — En tercer lugar, el cumplimiento de los requisitos exigidos por las leyes

procesales (18) ,es decir, que la prueba acceda al proceso de conformidad con los
requisitos exigidos por la normativa procesal del correspondiente orden jurisdiccional
(civil, penal, laboral o contencioso-administrativa).

 • Por un lado, los datos obtenidos (por cualquiera de las fuentes de prueba) han de tener
entrada en el proceso a través de un concreto medio probatorio admitido por la Ley
procesal aplicable en el orden jurisdiccional correspondiente.

 • Por otra parte, ha de ser respetado el procedimiento para el concreto medio de prueba
que sea contemplado por la respectiva legislación procesal para ejercitar válidamente el
derecho a la prueba: es lo que hemos denominado admisibilidad procedimental.
2. La prueba digital puede ser incorporada al juicio por diferentes medios de prueba

Los datos contenidos en un dispositivo electrónico o transmitidos por una red han de ser
aportados al proceso en un soporte determinado, lo que determinará el medio de prueba
utilizado. En principio, todos los medios probatorios previstos por la Ley son aptos para
incorporar al proceso los datos electrónicos.

En primer lugar, su contenido puede ser impreso en formato papel y presentado al proceso como
undocumento en soporte papel, resultando de aplicación el régimen jurídico de la prueba
documental.

En segundo término, pueden ser incorporados al proceso mediante la aportación del

propio documento electrónico, es decir, a través de la incorporación de los datos contenidos en
soporte electrónico, resultando de aplicación el régimen jurídico de la prueba de instrumentos
electrónicos del art. 299.2 LEC (LA LEY 58/2000) que se contiene en los arts. 383 a (LA LEY
58/2000) 384 LEC (LA LEY 58/2000) y en el art. 3 de la Ley de Firma Electrónica (LA LEY
1935/2003) (19) .

Y no hay que olvidar, por último, que esos datos también pueden tener acceso al proceso a
través deotros medios de prueba tradicionales: el interrogatorio de parte o del imputado, la
testifical, la pericial y/o el reconocimiento judicial (20) . Por ejemplo, se puede preguntar al
testigo (o en interrogatorio de parte) sobre si ha recibido o remitido un SMS o un correo
electrónico, o bien sobre el contenido de una determinada página web, o bien sobre la realidad
de la inserción de un contenido (mensaje, foto, video,...) en redes sociales (Facebook,
Twitter,...). Sin embargo, no es necesario detenerse en el análisis de estas pruebas personales
porque no determinan ninguna especificidad cuando se refieren a los datos electrónicos. Otra
cosa ocurre con la pericial y el reconocimiento judicial, que serán objeto de estudio más
adelante.

Téngase en cuenta que en el mismo proceso pueden utilizarse varios medios probatorios de

forma cumulativa: por ejemplo, aportación del smartphone en el que se encuentre una
conversación de WhatsApp, junto una transcripción escrita de la misma solicitando el cotejo por
el Secretario Judicial; y testifical (o interrogatorio de parte o del acusado) sobre el contenido de
esa conversación (21) .

Por último, no hay que olvidar que existen pruebas cuyo contenido es creado por máquinas de
forma exclusiva (los logs o registros de actividad de un sistema, registros de conexiones
telefónicas u operaciones entre cajeros automáticos); en estos casos, la principal finalidad de la
actividad probatoria radicará en acreditar que el sistema informático funcionaba correctamente
en el momento de generar el contenido (22) . Y en aquellos supuestos en los que ha de probarse el
contenido de un documento creado por una persona (correos electrónicos, documentos de texto,
mensajería instantánea), resultarán importantes las manifestaciones de su autor en prueba
testifical o en interrogatorio de parte.

3. Documental en soporte papel

Tiene lugar cuando el contenido de la prueba electrónica se imprime en soporte papel, y se

incorpora al proceso ese documento impreso. En estos casos, que suelen ser frecuentes en la
práctica de nuestros tribunales, resulta plenamente de aplicación el régimen jurídico de la
prueba documental (23) , aplicable en el respectivo procedimiento ante la jurisdicción civil, penal,
laboral o contencioso-administrativa.

En definitiva, el valor probatorio de este documento dependerá de la postura procesal de las

partes en relación con la impugnación de su contenido: la falta de impugnación determinará una
mayor fuerza probatoria (art. 326 LEC (LA LEY 58/2000)); y si es impugnado, la parte
interesada podrá servirse de otros medios de prueba para fortalecer su eficacia probatoria:
reconocimiento judicial, prueba pericial, interrogatorio de las partes (o del imputado) o de
testigos.

Resultan muy interesantes las reflexiones de la STS (Penal) 300/2015, de 19 de mayo (LA LEY
57273/2015), referidas a la prueba de conversaciones de Tuenti.

4. Documento electrónico

A) Concepto

Los datos o información electrónica de las distintas fuentes de prueba pueden ser aportados al
juicio a través de diferentes medios probatorios, siendo una de ellas el documento electrónico,
es decir, cuando la información está recogida en un soporte electrónico según un formato
determinado y que sea susceptible de identificación y tratamiento diferenciado.

Por documento electrónico hay que entender aquella «información de cualquier naturaleza en
forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y
susceptible de identificación y tratamiento diferenciado» (art. 3.5 Ley 59/2003, de 19 de
diciembre, de firma electrónica (LA LEY 1935/2003)); en este concepto cabe incluir numerosos
supuestos: no solamente documentos de texto u hojas de cálculo, sino también imágenes
digitalizadas, ficheros de sonido, videos digitalizados o un registro o conjunto de registros
dentro de una base de datos, y otros muchos(24) .

En el proceso penal, no hay que olvidar que el art. 26 CP (LA LEY 3996/1995) establece que «a
los efectos de este Código se considera documento todo soporte material que exprese e
incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia
jurídica».

B) Forma material de incorporación al proceso

En estos casos lo que tiene entrada en el proceso es el propio documento (información o datos)
recogido en un soporte electrónico. De esta forma, lo que materialmente se incorpora es el
propio soporte en el que se incluye: un pendrive, un DVD u otros medios que permitan el
almacenamiento de datos. Y es necesario tener presente que mientras los documentos en soporte
papel pueden ser leídos de forma inmediata, en cambio los documentos electrónicos solamente
pueden ser objeto de lectura mediante la utilización de un medio técnico destinado al efecto
(dispositivo digital, lector DVD,...).

La Ley no establece una limitación de los concretos medios que la parte pretenda usar para
aportar el documento electrónico, por lo que puede utilizar todos aquellos que la evolución
tecnológica ponga en el mercado al alcance de los usuarios, siempre que se cumplan dos
condicionamientos:
  — Que los mismos puedan ser examinados por el órgano jurisdiccional con pleno
respeto a las garantías del debido proceso;

 — Y que el Juzgado o Tribunal disponga de los medios técnicos necesarios para su
lectura, es decir, para la práctica de dicha prueba (25) : soporte material, programa y
claves para acceder y reproducir la información almacenada.

De esta forma, la parte proponente debe solicitar la disponibilidad del concreto medio técnico
necesario en el momento de la práctica de la prueba; y si no dispone del mismo, esa prueba
solamente se podrá practicar si dicha parte aporta ese medio adecuado en el momento de su
práctica.

C) Admisión del documento electrónico como prueba en los procedimientos de todos los
órdenes jurisdiccionales

La incorporación como prueba de los documentos electrónicos está expresamente admitida por
el art. 299.2 LEC (LA LEY 58/2000), según el cual «también se admitirán, conforme a lo
dispuesto en esta Ley, los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así
como los instrumentos que permiten archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y
operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase (26) , relevantes
para el proceso».

La utilización como prueba del documento electrónico no solamente es legalmente posible en el

proceso civil (por directa aplicación del art. 299.2 LEC (LA LEY 58/2000)), sino también en los
procedimientos del resto de órdenes jurisdiccionales (penal, laboral y contencioso-
administrativo) por las razones que se exponen a continuación:

 — En primer lugar, por respeto al derecho a la prueba recogido expresamente en el art.
24.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), que no establece ninguna limitación
respecto a los medios probatorios a utilizar por las partes para la defensa de sus
intereses (27) .

 — En segundo término, por aplicación del art. 230.1 LOPJ (LA LEY 1694/1985), según
el cual «los Juzgados y Tribunales y las Fiscalías están obligados a utilizar cualesquiera
medios técnicos, electrónicos, informáticos y telemáticos, puestos a su disposición para
el desarrollo de su actividad y ejercicio de sus funciones, con las limitaciones que a la
utilización de tales medios establecen el Capítulo I bis (LA LEY 1694/1985) de este
Título, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre (LA LEY 4633/1999), de
Protección de Datos de Carácter Personal y las demás leyes que resulten de aplicación».

 — En tercer lugar porque, teniendo en cuenta que en el resto de órdenes jurisdiccionales
no existe ninguna regulación expresa de esta materia, ni tampoco ninguna norma
prohibitiva, procede aplicar por analogía (art. 4 LEC (LA LEY 58/2000)) la normativa
sobre este medio probatorio contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, que deberá
adaptarse a las especificidades propias del proceso penal, del laboral y del contencioso-
administrativo.

 — Por último, por la propia regulación de la Ley 59/2003 (LA LEY 1935/2003), de la
Firma Electrónica, que resulta de aplicación a todas las jurisdicciones.

D) Régimen jurídico
El régimen jurídico de la incorporación al proceso del documento electrónico (procedimiento
probatorio) está contenido, con carácter general, en el art. 3 de la Ley 59/2003 (LA LEY
1935/2003), de la Firma Electrónica, aplicable a todas las jurisdicciones; así como en el art. 384
LEC (LA LEY 58/2000), aplicable de forma subsidiaria en los procesos de todos los órdenes
jurisdiccionales. Y la aplicación de las citadas normas deberá adaptarse a las especificidades
propias del proceso penal, del laboral o del contencioso-administrativo.

E) Modalidades de documento electrónico

A. Documento electrónico público

Es el firmado electrónicamente por fedatario público. Dentro de esta categoría se encuentran los
siguientes supuestos:

 — Documentos públicos judiciales, entendiendo por tales las resoluciones y

diligencias de actuaciones judiciales de toda especie y los testimonios que de las
mismas expidan los Letrados de la Administración de Justicia (art. 317,2.º LEC (LA
LEY 58/2000)).

 — Documentos públicos notariales, es decir, los autorizados por notario con arreglo a
derecho (art. 317,2.º LEC).

 — Documentos públicos administrativos u oficiales, que son los emanados por los

Secretarios y otros funcionarios con facultad certificante de las Administraciones
Públicas, en relación con los actos administrativos de éstas. De conformidad con el art.
317,3.º a 6.º LEC (LA LEY 58/2000), cabe incluir en esta categoría:

o • Los intervenidos por Corredores de Comercio Colegiados y las certificaciones

de las operaciones en que hubiesen intervenido, expedidas por ellos con
referencia al Libro Registro que deben llevar conforme a derecho.

o • Las certificaciones que expidan los Registradores de la Propiedad y

Mercantiles de los asientos registrales.

o • Los expedidos por funcionarios públicos legalmente facultados para dar fe en

lo que se refiere al ejercicio de sus funciones.

o • Los que, con referencia a archivos y registros de órganos del Estado, de las
Administraciones públicas o de otras entidades de Derecho público, sean
expedidos por funcionarios facultados para dar fe de disposiciones y
actuaciones de aquellos órganos, Administraciones o entidades.

B. Documento electrónico «oficial»

Son los documentos expedidos y firmados electrónicamente por funcionarios o empleados

públicos en el ejercicio de sus funciones públicas, conforme a su legislación específica (art. 3.6
b Ley de Firma Electrónica (LA LEY 1935/2003)).

C. Documento electrónico privado

Es aquel documento que no puede ser incluido en las categorías de documento público ni de
documento oficial.
STS de 8 de julio de 2011 (LA LEY 119946/2011) (Contencioso-Administrativo): «sólo
gozan de la consideración de documentos públicos los indicados en el art. 317 de la LEC (LA
LEY 58/2000) siendo los demás documentos de carácter privado, por el principio de exclusión
(art. 324 LEC (LA LEY 58/2000))». En el apartado sobre valoración de la prueba se analizarán
los efectos jurídicos de cada una de estas modalidades de documento electrónico.

F) Documento público notarial electrónico

 — Concepto: es aquel documento público autorizado por Notario en soporte

electrónico.

 — Efectos jurídicos: existe una absoluta equivalencia de efectos y valor jurídico, con

independencia de su tipo de soporte, papel o electrónico (28) , tal y como se deduce de
los siguientes artículos:

o • El art. 115 de la Ley 24/2001 (LA LEY 1785/2001) introdujo un nuevo art. 17
bis en la Ley del Notariado de 1862 (LA LEY 2/1862), que afirma que «los
instrumentos públicos a que se refiere el art. 17 (LA LEY 2/1862)de esta Ley,
no perderán dicho carácter por el solo hecho de estar redactados en soporte
electrónico.»; y que «los documentos públicos autorizados por Notario en
soporte electrónico, al igual que los autorizados sobre papel, gozan de fe
pública y su contenido se presume veraz e íntegro de acuerdo con lo dispuesto
en esta u otras leyes».

o • El art. 221 del Reglamento Notarial (LA LEY 7/1944) dispone lo siguiente:

«se consideran escrituras públicas, además de la matriz, las copias de esta
misma expedidas con las formalidades de derecho…; si estuvieran en soporte
electrónico, deberán estar autorizadas con la firma electrónicareconocida del
notario que la expide».

 — El documento notarial electrónico presenta dos vertientes diferentes:

o • La copia electrónica: es una realidad práctica desde finales del año 2002.

o • La escritura matriz digital: está prevista como objetivo para los próximos

años.

A. Copia autorizada electrónica

Los notarios cuentan en España con la posibilidad de expedir copias electrónicas de las matrices
de escrituras o actas que figuren en su protocolo, con valor de documento público. Aunque esta
posibilidad quedó sujeta por la Ley 24/2001 a importantes limitaciones tanto de destino como
de uso (29) :

 — Limitación de destino: «dichas copias sólo podrán expedirse para su remisión a otro

notario o a un registrador o a cualquier órgano de las Administraciones públicas o
jurisdiccional, siempre en el ámbito de su respectiva competencia y por razón de su
oficio» (art. 17 bis.3 (LA LEY 2/1862)). De esta forma, no pueden suministrarse a
cualquier persona, aunque tenga interés legítimo de acuerdo con la legislación notarial
para solicitar copia de un determinado documento, ni pueden circular libremente por la
red.
  — Limitación de uso: el apartado 7 de este mismo precepto añade que «las copias
electrónicas sólo serán válidas para la concreta finalidad para la que fueron solicitadas,
lo que deberá hacerse constar expresamente en cada copia indicando dicha finalidad».

Este tipo de copias se utilizan especialmente en dos supuestos: para la presentación telemática
de títulos en el Registro de la Propiedad y en el Registro Mercantil; y para la remisión de
poderes entre notarías (30) .

B. Escritura matriz digital

Se trata del supuesto en el que la propia escritura matriz (original del documento notarial) se
autoriza y se conserva en formato electrónico. Como decíamos anteriormente, se trata de una
posibilidad prevista por la Ley pero que todavía no es una realidad. Recordemos que la
Disposición Transitoria 11.ª de la Ley 24/2001 (LA LEY 1785/2001) establece que «hasta que
los avances tecnológicos hagan posible que la matriz u original del documento notarial se
autorice o intervenga y se conserve en soporte electrónico, la regulación del documento público
electrónico se entenderá aplicable exclusivamente a las copias de las matrices de las escrituras y
actas así como, en su caso, a la reproducción de las pólizas intervenidas».

C. Constatación fehaciente de hechos relacionados con soportes informático (mediante hash)

El art. 114 de la Ley 24/2001 (LA LEY 1785/2001) regula la que denomina «constatación
fehaciente de hechos relacionados con soportes informáticos»:

«1. Por el procedimiento que reglamentariamente se disponga, cuando un notario sea

requerido para dejar constancia de cualquier hecho relacionado con un archivo informático,
no será necesaria la transcripción de su contenido en el documento en soporte papel, bastando
con que en éste se indique el nombre del archivo y una función alfanumérica que lo identifique
de manera inequívoca, obtenida del mismo con arreglo a las normas técnicas dictadas al efecto
por el Ministro de Justicia. El archivo informático así referenciado deberá quedar almacenado
en la forma prevista en el art. 79 bis dieciocho. Las copias que se expidan del documento
confeccionado podrán reproducir únicamente la parte escrita de la matriz, adjuntando una
copia en soporte informático adecuado del archivo relacionado, amparada por la firma
electrónica avanzada del notario.

2. Asimismo, a solicitud de los interesados, los notarios podrán almacenar en archivo

informático las comunicaciones electrónicas recibidas, así como las que, a requerimiento de
aquéllos, envíen a terceros. En todo caso, el notario actuante, dejará constancia en acta de
tales hechos, consignando la fecha y hora en que hayan sucedido y expresando con claridad los
extremos que quedan amparados bajo su fe. A estos exclusivos efectos, podrán los notarios
admitir como requerimiento de parte la instancia suscrita con firma electrónica avanzada
atribuida al requirente por un prestador de servicios de certificación acreditado mediante un
certificado reconocido.»

G) Registro de la Propiedad

El art. 28 de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre (LA LEY 1625/2005), da nueva redacción

al art. 238 LH (LA LEY 3/1946), que dispone que «el Registro de la Propiedad se llevará en
libros foliados y visados judicialmente. Los libros de los Registros de la Propiedad, Mercantiles
y de Bienes Muebles deberán llevarse por medios informáticos que permitan en todo momento
el acceso telemático a su contenido. El Registro dispondrá de un sistema de sellado temporal
que dejará constancia del momento en que el soporte papel se trasladó a soporte informático. En
caso de destrucción de los libros, se sustituirán con arreglo a las Leyes de 15 de agosto de 1873
(LA LEY 2/1873) y 5 de julio de 1938 (LA LEY 10/1938)». Sin embargo, y como recuerda
MIRA ROS (31) , en otros apartados del mismo art. 238 LH se sigue hablando de libros foliados y
sellados (libros en papel), por lo que los asientos registrales se siguen extendiendo en libros en
papel y no en formato electrónico.

H. Documento electrónico «oficial»

El Preámbulo de la nueva Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo

Común de las Administraciones Públicas (LA LEY 15010/2015), se refiere a que «en el entorno
actual, la tramitación electrónica no puede ser todavía una forma especial de gestión de los
procedimientos sino que debe constituir la actuación habitual de las Administraciones».

Por otra parte, el primer inciso del art. 22.1 Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia,
acceso a la información pública y buen gobierno (LA LEY 19656/2013), establece lo siguiente:
«el acceso a la información se realizará preferentemente por vía electrónica, salvo cuando no
sea posible o el solicitante haya señalado expresamente otro medio». El art. 14.1 de la Ley
39/2015 (LA LEY 15010/2015) reconoce que las personas físicas podrán elegir en todo
momento si se comunican con las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus derechos y
obligaciones a través de medios electrónicos o no, salvo que estén obligadas a relacionarse a
través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas. El medio elegido por la
persona para comunicarse con las Administraciones Públicas podrá ser modificado por aquélla
en cualquier momento. Y el apartado 2 del mismo precepto establece la obligación de
relacionarse a través de medios electrónicos con las Administraciones Públicas para la
realización de cualquier trámite de un procedimiento administrativo de, al menos, los siguientes
sujetos:

 a) Las personas jurídicas.

 b) Las entidades sin personalidad jurídica.

 c) Quienes ejerzan una actividad profesional para la que se requiera colegiación

obligatoria, para los trámites y actuaciones que realicen con las Administraciones
Públicas en ejercicio de dicha actividad profesional.

En todo caso, dentro de este colectivo se entenderán incluidos los notarios y registradores de la
propiedad y mercantiles.

 d) Quienes representen a un interesado que esté obligado a relacionarse

electrónicamente con la Administración.

 e) Los empleados de las Administraciones Públicas para los trámites y actuaciones que
realicen con ellas por razón de su condición de empleado público, en la forma en que se
determine reglamentariamente por cada Administración.

Por último, el apartado 3 del art. 14 (LA LEY 15010/2015)dispone que «reglamentariamente,
las Administraciones podrán establecer la obligación de relacionarse con ellas a través de
medios electrónicos para determinados procedimientos y para ciertos colectivos de personas
físicas que por razón de su capacidad económica, técnica, dedicación profesional u otros
motivos quede acreditado que tienen acceso y disponibilidad de los medios electrónicos
necesarios».

I. Facturas electrónicas

Una factura electrónica es una factura que se expide y se recibe en formato electrónico. Se trata
de un equivalente funcional de la factura en papel, de tal forma que la transmisión de las
facturas o documentos análogos entre emisor y receptor se realiza por medios electrónicos
(ficheros informáticos) y telemáticos (de un ordenador a otro), firmados digitalmente con
certificados reconocidos (32) . Se pueden utilizar tanto en el sector privado, en las relaciones entre
particulares y empresas (33) ; como en el ámbito público, en las relaciones de particulares y
empresas con la Administración (34) .

Para mayor información: Página web «Factura-E» del Gobierno de

España:http://www.facturae.gob.es/factura-electronica/Paginas/factura-electronica.aspx

Produce los mismos efectos legales que una factura en papel, es decir, justifica la entrega de
bienes o la prestación de servicios. Las facturas electrónicas, en particular, están contempladas
por el Real Decreto 1619/2012, de 30 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento por el
que se regulan las obligaciones de facturación (LA LEY 20111/2012). Este Reglamento
establece las normas que deben cumplir obligatoriamente las facturas, tanto en papel como
electrónicas.

El art. 8 del Real Decreto 1619/2012 (LA LEY 20111/2012) regula los medios de expedición
de facturas de la siguiente forma:

«1. Las facturas podrán expedirse por cualquier medio, en papel o en formato electrónico, que
permita garantizar al obligado a su expedición la autenticidad de su origen, la integridad de su
contenido y su legibilidad, desde su fecha de expedición y durante todo el período de
conservación.

2. La autenticidad del origen de la factura, en papel o electrónica, garantizará la identidad del

obligado a su expedición y del emisor de la factura.

La integridad del contenido de la factura, en papel o electrónica, garantizará que el mismo no

ha sido modificado.

3. La autenticidad del origen y la integridad del contenido de la factura, en papel o electrónica,

podrán garantizarse por cualquier medio de prueba admitido en Derecho.

En particular, la autenticidad del origen y la integridad del contenido de la factura podrán

garantizarse mediante los controles de gestión usuales de la actividad empresarial o
profesional del sujeto pasivo.

Los referidos controles de gestión deberán permitir crear una pista de auditoría fiable que
establezca la necesaria conexión entre la factura y la entrega de bienes o prestación de
servicios que la misma documenta.»

J. Los «pantallazos»
Por «pantallazo» cabe entender la realización de una fotografía de lo que aparece en un
determinado momento en la pantalla de un dispositivo electrónico (smartphone, ordenador,…),
ya sea por el propio dispositivo («captura de pantalla») o por otro.

La fotografía realizada también es de naturaleza digital (lenguaje binario), por lo que

formalmente también tiene la consideración de documento electrónico si se aporta en soporte
electrónico, o bien de documento ordinario si se aporta en soporte papel (impresión). En
definitiva, podrá tener acceso al proceso por cualquiera de esos dos medios probatorios; otra
cosa es el valor probatorio que el Juez otorgue a dicho «pantallazo» de conformidad con las
reglas de la sana crítica, que dependerá del conjunto de la prueba practicada y de la postura
procesal de las partes (como se examina en otro lugar), especialmente si se tienen en cuenta las
posibilidades de manipulación de su contenido (35) .

5. Prueba pericial

A) Concepto y caracteres de la prueba pericial informática

La prueba pericial es un medio probatorio de carácter personal previsto por el ordenamiento

procesal que consiste en que una persona (perito) aporta al Juez sus conocimientos científicos,
artísticos, técnicos o prácticos (36) cuando éstos resultan necesarios para acreditar hechos o
circunstancias relevantes en el asunto.

La denominada «pericial informática» consiste en la aportación por el perito al Juez de los

conocimientos técnicos necesarios para probar hechos mediante elementos (información o
datos) que se encuentran en un sistema informático o en dispositivos electrónicos o digitales (37) .
Recordemos que existen dos modalidades básicas de datos: los almacenados o contenidos en
dispositivos de naturaleza electrónica y los transmitidos por redes de comunicación; a ambas
puede referirse la pericial informática. A título de ejemplo puede señalarse la acreditación de la
autenticidad de las conversaciones realizadas a través de aplicaciones de mensajería
(WhatsApp, Line, Telegram y similares), o de los mensajes enviados y/o recibidos por correo
electrónico; las actuaciones de piratería en la web; los sabotajes y manipulación de equipos y
sistemas informáticos; entre muchos otros.

Cuando la pericial tiene como objeto el contenido de dispositivos electrónicos, dentro de esta
categoría general podemos señalar tres tipos de soportes (38) :

 A. Soportes informáticos:

o a. Soportes portátiles: aquellos que disponen de una carcasa que permite su

traslado garantizando la integridad de la información en ellos contenida, por lo
tanto hablamos de disquetes, soportes de memoria del tipo compact flash,
memory stick, SD card, XD card y sus variantes del tipo micro o dúo y
dispositivos USB (del tipo pendrive, MP3, MP4, ipod o discos duros externos)
o firewire.

o b. Soportes contenidos en equipos portátiles o sobremesa: incluye

principalmente discos duros ubicados en el interior de equipos informáticos,
discos duros de tipo IDE, SCSI o SATA en sus distintos tamaños de 3,5
pulgadas, 2.5 pulgadas y 1,8 pulgadas o microdrive. En este tipo también
podrían incluirse dispositivos del tipo PDA o PALM.
  B. Terminales de telefonía móvil. Incluyendo tanto la memoria interna del teléfono
como la tarjeta SIM. Las tarjetas de memoria adicional que incorporan algunos
teléfonos se podrían clasificar como un soporte informático portátil.

 C. Otros dispositivos electrónicos. En este grupo incluiríamos cualquier dispositivo

electrónico capaz de almacenar información, tales como los skimmers usados en la
falsificación de tarjetas, tarjetas de televisión de pago, lectores de bandas magnéticas y
teclados en cajeros bancarios, GPS, etc.

Como puede observarse, estamos hablando del denominado peritaje informático judicial, que es
aquél que tiene como finalidad la aportación de conocimientos técnicos informáticos en un
proceso judicial. Pero también existe un peritaje informático extrajudicial (39) que tiene lugar
cuando la aportación de esos conocimientos técnicos se realiza a un particular o a una empresa o
entidad privada, que lo necesita para sus propios fines: acreditación de conductas de un
trabajador en la relación laboral, investigaciones internas relativas a la entrada en la red de una
organización, utilización ilegítima de datos sobre clientes o de la información interna de una
empresa, investigación del espionaje industrial o comercial, uso de software malicioso para
conocer datos reservados o sensibles, entre otros ejemplos (40) . Téngase en cuenta que estos
peritajes extrajudiciales pueden determinar posteriormente la aportación de una prueba en un
proceso judicial.

6. Modalidades de la pericial informática

Desde la perspectiva de su forma de acceso al proceso, caben tres posibilidades básicas:

 A. Aportación al proceso de un dictamen pericial previamente elaborado a instancia de

parte por un perito libremente elegido, tanto por la parte demandante como por la
demandada;

 B. Elaboración del informe por un perito designado por el Juez a instancia de una o de
varias partes;

 C. Elaboración del informe por personal de una institución o entidad oficial

especializada en la concreta materia, lo que deviene especialmente importante en el
proceso penal.

Desde el punto de vista de su relación con otros medios probatorios, la prueba pericial
informática puede tener lugar en los siguientes supuestos:

 — Como prueba complementaria a otro medio probatorio: por ejemplo, para

acreditar la autenticidad y/o integridad del contenido de la información contenida en un
documento electrónico (art. 299.2 LEC (LA LEY 58/2000)).

 — Como prueba autónoma:

7. La cadena de custodia en la pericial informática

Cadena de custodia

Es el procedimiento, oportunamente documentado, que permite constatar la identidad,

integridad y autenticidad de los vestigios o indicios de un hecho relevante para el asunto, desde
que son encontrados hasta que se aportan al proceso como pruebas.
Uno de los principales problemas a los que se enfrenta la pericial informática es la garantía de la
cadena de custodia, de tal manera que quede garantizado que la información (datos) sometida al
Tribunal de enjuiciamiento es la misma que la que fue incautada o aprehendida.

La garantía de la cadena de custodia aplicada a la prueba digital se realiza mediante la

acreditación de la autenticidad del origen y la integridad del contenido (41) . Las dudas del Juez
sobre la concurrencia de estos requisitos serán determinantes para la denegación de la eficacia
probatoria de los datos objeto de la pericial, y por tanto, del propio dictamen del perito.

8. Fases de la pericial informática

Desde un punto de vista técnico, un análisis forense informático tiene las siguientes fases (42) :

 1. Preservación

 2. Adquisición

 3. Análisis

 4. Documentación

 5. Presentación

Desde una perspectiva meramente jurídica, tomando como referencia los distintos momentos
del proceso judicial, la pericial sobre los datos contenidos en un dispositivo electrónico tiene las
siguientes fases:

 A. Obtención de los datos (acceso a la información)

 B. Clonado de los datos y cálculo del hash

 C. Elaboración del dictamen

 D. Presentación del dictamen pericial al Tribunal

 E. Valoración por el tribunal

A. Obtención de los datos (acceso a la información)

Es importante que el dictamen pericial recoja las circunstancias de la aprehensión del

dispositivo, o del acceso al contenido de Internet o de una comunicación electrónica; surgiendo
principalmente tres problemas:

 — La acreditación del origen y existencia de los datos; para lo cual es importante la
intervención en el propio momento del acceso de fedatario público (Notario o Letrado
de la Administración de Justicia) o de un tercero de confianza.

 — La licitud de la obtención de datos, es decir, el acceso legítimo sin infracción de

derechos fundamentales. En otro lugar se examina el régimen de la prueba digital ilícita.

 — El propio acceso por el perito de parte a los datos que se encuentran en poder de la
otra parte o de un tercero, en los procesos distintos del penal. Esta cuestión se analiza en
el Capítulo 4 de esta obra.
B. Clonado de los datos y cálculo del hash

En la elaboración de una pericial informática ha de procederse a realizar estas dos actuaciones:

 — El volcado o clonado consiste en la realización de una copia espejo o bit a bit de la

información original (43) en el mismo lugar en el que se encuentra el dispositivo o en una
diligencia posterior. Se utiliza una herramienta de hardware, de tal forma que se lleva a
cabo una copia física del contenido del dispositivo.

 — El hash es una función basada en un algoritmo que permite afirmar que los datos
que se encontraban en el dispositivo en el momento de su ocupación no han sido objeto
de manipulación posterior.

El clonado de la información determinará la existencia de:

 — Un «original» de los datos, que ha de ser objeto preservación hasta el juicio.

 — Una «copia» de los datos (clonado), sobre la cual el perito realizará las actuaciones
necesarias para la elaboración del dictamen.

 — Una eventual «copia 2.ª», que queda en la organización o entidad titular de los datos
(para permitir la continuidad de su actividad).

El principal reto consiste en la realización del clonado, garantizando que «original» y «copia»
son exactamente iguales, para lo cual es necesario utilizar dos tipos de garantías:

 — Garantías técnicas: utilización de instrumentos tecnológicos y procedimientos

adecuados. Las principales metodologías son las siguientes (44) :

o • Guidelines for the best practices in the forensic examination of digital

technology.

o • Electronic Crime Scene Investigation: A Guide for First Responders. Forensic

Examination of Digital Evidence: A Guide for Law Enforcement.

o • UNE 71506 - Metodología para el análisis forense de las evidencias

electrónicas.

o • RFC3227 - Directrices para la recolección de evidencias y su

almacenamiento.

o • ISO/IEC 27037:2012 - Guidelines for identification, collection, acquisition

and preservation of digital evidence.

 — Garantías jurídicas: presencia de testigos y/o fedatario público (Notario o Letrado de

la Administración de Justicia), siendo preferible la segunda opción por los propios
efectos de la fe pública. Y la utilización de la herramienta de un tercero de confianza.

En el proceso penal, concurre un importante problema relacionado con la presencia del Letrado
de la Administración de Justicia durante la práctica del volcado, que se examina en el Capítulo 8
de esta obra.

C. Elaboración del informe pericial

El contenido básico del informe se describe a la hora de analizar su valoración por el Juez.

D. Presentación del dictamen pericial al tribunal

El dictamen se incorporará al proceso en un documento en soporte papel, al que podrán

acompañarse todos los datos en soporte digital (documentos electrónicos) que el perito
considere necesarios. El dictamen se realizará de forma escrita, sin perjuicio de su ratificación
en juicio oral, sometiéndose a la contradicción de las partes ante la inmediación del Juez.

Téngase en cuenta que el art. 346 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LA LEY 58/2000), tras la
modificación realizada por la Ley 42/2015 (LA LEY 15164/2015), contempla de forma
preceptiva la remisión del dictamen pericial por medios electrónicos.

Dicho precepto establece que «el perito que el tribunal designe emitirá por escrito su dictamen,
que hará llegar por medios electrónicos al tribunal en el plazo que se le haya señalado. De dicho
dictamen se dará traslado por el secretario judicial a las partes por si consideran necesario que el
perito concurra al juicio o a la vista a los efectos de que aporte las aclaraciones o explicaciones
que sean oportunas. El tribunal podrá acordar, en todo caso, mediante providencia, que
considera necesaria la presencia del perito en el juicio o la vista para comprender y valorar
mejor el dictamen realizado».

E. Valoración de la pericial informática

La prueba pericial informática está sometida a la libre valoración, lo que significa que el Juez
aplica las reglas de la sana crítica (45) . De esta forma, el perito aporta al Juez los conocimientos
científicos y máximas de la experiencia de un sector de la técnica de las que carece el Juez
(elementos con tecnología digital). A estos efectos, cabe distinguir tres partes:

 — El perito ha de expresar el método científico usado y las operaciones llevadas a cabo;
así como la específica titulación y currículum relacionados con el objeto de la pericia. A
la vista de ello, el Juez puede evaluar la fiabilidad del perito, teniendo en cuenta las
alegaciones de las partes y otras posibles pruebas.

 — El perito ha de fijar los hechos de los que parte, describiendo la fuente de
conocimiento usada (concreto dispositivo electrónico, página web visitada,
comunicación telemática,….). Estos hechos pueden ser objeto de comprobación por
otros medios probatorios. Será muy importante que en el dictamen aparezcan los
elementos de los que se deduzcan la autenticidad e integridad de los datos.

 — El perito establecerá las conclusiones sobre su pericia. El Juez puede valorar estas
conclusiones atendiendo a razones objetivas que se lleven a la motivación de la
sentencia (especialmente si existen varios dictámenes).

9. Reconocimiento judicial e inspección ocular

El reconocimiento judicial se acordará cuando para el esclarecimiento y apreciación de los

hechos sea necesario o conveniente que el Tribunal examine por sí mismo algún objeto, lugar o
persona (art. 353 LEC (LA LEY 58/2000)), por lo que resulta un medio probatorio adecuado
para incorporar al juicio la prueba digital. Recordemos que en el proceso penal se alude a la
inspección ocular realizada por el Juez instructor (arts. 326 y ss. LECRIM (LA LEY 1/1882)) o
por el propio órgano judicial de enjuiciamiento (art. 727 LECrim (LA LEY 1/1882) (46) ).
De esta manera, el Juez puede examinar por sí mismo:

 — El contenido del propio dispositivo electrónico aportado por una las partes,

pudiendo el Juez acceder a su contenido a través del medio técnico apropiado; en otro
lugar se examinan las consecuencias de la necesidad de disponer de ese medio técnico.
De esta manera, también puede ser objeto de esta prueba el contenido de un e-mail, tal y
como se examina con mayor detenimiento en el Capítulo 3 de esta obra.

 — El contenido de Internet puede ser también examinado de forma directa por el Juez

[navegación por la red o cibernavegación (47) ] para apreciar la realidad de los hechos
alegados por la parte interesada, dado que puede ser considerado como «lugar» (virtual)
o incluso como objeto (48) .

El reconocimiento judicial puede practicarse:

 — De oficio o a instancia de parte.

 — De forma autónoma, o conjuntamente con otro medio probatorio: con la prueba
pericial (art. 356 LEC (LA LEY 58/2000)), o con el interrogatorio de las partes y/o de
testigos (art. 357 LEC (LA LEY 58/2000)) si se propuso a instancia de parte.

Como recuerda ABEL LLUCH (49) , «si se practica conjuntamente con la prueba pericial, podrá
consistir en una práctica simultánea de ambos medios de prueba, esto es, procediéndose por el
Juez a la navegación por la red o la percepción de la pantalla del ordenador y simultáneamente a
la aportación de máximas de experiencia técnicas por el perito informático. Si se practica
conjuntamente con el interrogatorio de las partes y/o de testigos, se practica de forma sucesiva,
de manera que primero se procede a navegar por la red o percibir la pantalla del ordenador y
acto seguido a la declaración de la parte y/o del testigo».

10. Anticipación o preconstitución de la prueba

La prueba electrónica ostenta frecuentemente la característica de la volatilidad, es decir, la

información o datos relevantes son mudables y sometidos a constante cambio (50) , especialmente
en relación con los contenidos de Internet.

Por ello, en este ámbito adquiere una especial relevancia la necesidad de preconstituir o
anticipar la prueba (51) .

A) Preconstitución extraprocesal de la prueba electrónica

La parte interesada en aportar al proceso un contenido de Internet puede proceder a la

preconstitución de la prueba antes del inicio del procedimiento: mediante la impresión del
contenido en soporte papel (documento tradicional) o insertando el contenido en soporte digital
(documento electrónico), o bien mediante la actuación de un perito que vierta los contenidos en
soporte digital e incorpore los mismos en su dictamen (pericial). Sin embargo, en todos los
casos resultará conveniente la intervención de fedatario público a través del otorgamiento de
acta en la que recoja, por ejemplo, el contenido de una página web, un programa y su código
fuente, o el contenido de un dispositivo electrónico (52) .

B) Anticipación de la prueba digital en el proceso

También es posible proceder a la anticipación de la prueba dentro del propio proceso ya
iniciado, utilizando el cauce procedimental previsto en la respectiva jurisdicción. De esta forma,
en el proceso civil se acudirá a los arts. 293 a (LA LEY 58/2000) 296 LEC (LA LEY 58/2000),
destacando la posibilidad de designación judicial de perito (art. 339 LEC (LA LEY 58/2000)).
Y en el proceso penal podrán utilizarse las posibilidades de prueba anticipada previstas en cada
tipo de procedimiento, o incluso la prueba preconstituida durante la fase de instrucción.

VII. VALORACIÓN DE LA PRUEBA DIGITAL

La tercera fase consiste en la valoración de la información o datos por el Juez o Tribunal de

enjuiciamiento. Recordemos que la valoración de una prueba significa otorgarle la credibilidad
que merece de conformidad con el sistema de valoración (tasado o libre) establecido por el
legislador (53) .

Si se cumplen los requisitos de obtención e incorporación de la prueba digital al proceso, ésta

puede desplegar eficacia probatoria, siendo objeto de valoración por parte del Juez o Tribunal
de conformidad con las reglas de la sana crítica (sistema de libre valoración de la prueba).

Se pueden señalar los siguientes elementos para la valoración de la prueba electrónica o digital:
1. Libre valoración de la prueba. 2. Autenticidad e integridad de los datos. 3. Postura procesal
de las partes. 4. Valoración conjunta de la prueba. 5. Efectos de la prueba electrónica y 6.
Terceros de confianza: Prestadores de Servicio de Confianza.

Estos elementos serán analizados en una próxima entrega.

(1)

Extracto del libro Investigación tecnológica y prueba digital en todas las jurisdicciones, de
Joaquín Delgado Martín, Wolters Kluwer, 2016.

Pdf en \\share.wke.es\PreImp\Produccion_ES\2016\WKE\Fondo Editorial\Legal\FEP

Investigación tecnologica y prueba digital en todas las jurisdicciones

Ver Texto

(2)

Carolina SANCHÍS CRESPO define prueba electrónica o en soporte electrónico como «aquella
información contenida en un dispositivo electrónico a través del cual se adquiere el
conocimiento de un hecho controvertido, bien mediante el convencimiento psicológico, bien al
fijar este hecho como cierto atendiendo a una norma legal», en «La prueba en soporte
electrónico», dentro de la obra colectiva Las Tecnologías de la Información y de la
Comunicación en la Administración de Justicia. Análisis sistemático de la Ley 18/2011, de 5 de
julio, editorial Thomson Reuters Aranzadi, Navarra, 2012, pág. 713.

Ver Texto

(3)

Se tiene en cuenta la concepción amplia que se contiene en el Convenio de Budapest sobre

Ciberdelincuencia de 23 de noviembre de 2001 (Instrumento de Ratificación por España en
BOE de 17 de septiembre de 2010) que define «datos informáticos» de la siguiente forma: «se
entenderá toda representación de hechos, información o conceptos expresados de cualquier
forma que se preste a tratamiento informático, incluidos los programas diseñados para que un
sistema informático ejecute una función».

Ver Texto

(4)

El Anexo de la Ley 18/2011, de 5 de julio (LA LEY 14138/2011), reguladora del uso de las
tecnologías de la información y la comunicación en la Administración de Justicia, define
«medio electrónico» como «mecanismo, instalación, equipo o sistema que permite producir,
almacenar o transmitir documentos, datos e informaciones; incluyendo cualesquiera redes de
comunicación abiertas o restringidas como Internet, telefonía fija y móvil u otras».

Ver Texto

(5)

Afirma Lluis MUÑOZ SABATÉ que «para la probática no hay en principio hechos civiles y
hechos penales, sino simplemente, hechos», en «La prueba», forma parte del libro Curso
superior de probática judicial. Cómo probar los hechos en el proceso, 1.ª edición, Editorial LA
LEY, Madrid, septiembre 2013.

Ver Texto

(6)

Julio BANACLOCHE PALAO, «La prueba en el proceso penal», dentro de la obra Aspectos
fundamentales del Derecho Procesal Penal, editorial La Ley, 2.ª edición, Madrid, 2011, pág.
273.

Ver Texto

(7)

El art. 19 de Convenio de Budapest (LA LEY 21666/2001)se refiere al registro y confiscación

de datos informáticos contenidos: en «un medio de almacenamiento de datos en el que puedan
almacenarse datos informáticos»; y en «un sistema informático o una parte del mismo, así como
los datos informáticos almacenados en él»; según el art. 1 (LA LEY 21666/2001) del Convenio,
por sistema informático cabe entender «todo dispositivo aislado o conjunto de dispositivos
interconectados o relacionados entre sí, siempre que uno o varios de ellos permitan el
tratamiento automatizado de datos en ejecución de un programa».

Ver Texto

(8)

Véase la definición de «medio electrónico» contenida en el Anexo de la Ley 18/2011, de 5 de

julio (LA LEY 14138/2011), reguladora del uso de las tecnologías de la información y la
comunicación en la Administración de Justicia.

Ver Texto
(9)

Véase el último inciso del art. 230.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY
1694/1985).

Ver Texto

(10)

Sobre las diferentes posibilidades de acceso, véase Eloy VELASCO NÚÑEZ, «Diligencias de
investigación penal», forma parte del libro Delitos cometidos a través de internet, 1.ª edición,
Editorial LA LEY, Madrid, junio 2010; e «Investigación procesal penal de redes, terminales,
dispositivos informáticos, imágenes, GPS, balizas, etc.: la prueba tecnológica», Diario LA LEY,
n.o 8183, Sección Doctrina, 4 de noviembre de 2013.

Ver Texto

(11)

Véase Tomás DE DOMINGO PÉREZ, «El problema de la eficacia horizontal de los derechos
fundamentales desde una perspectiva histórica», Revista de la Facultad de Ciencias Sociales y
Jurídicas de Elche, Volumen I, núm. 1, julio 2006, págs. 291 a 301. Disponible en web:
https://revistasocialesyjuridicas.files.wordpress.com/2010/09/2001-tl-03.pdf.

Ver Texto

(12)

Enrique ÁLVAREZ CONDE, «El sistema constitucional español de derechos fundamentales».

Disponible en web: http://eciencia.urjc.es/bitstream/10115/1747/1/El%20sistema%

20constitucional%20espa%C3%B1ol%20de%20Derechos%20Fundamentales.pdf.

Ver Texto

(13)

La STC 18/1984, de 7 de febrero (LA LEY 44999-NS/0000), afirma que «esta concretización
de la Ley suprema no debe interpretarse en el sentido de que sólo se sea titular de los derechos
fundamentales y libertades públicas en relación con los poderes públicos, dado que en un Estado
social de derecho como el que consagra el art. 1.º de la Constitución (LA LEY 2500/1978) no
puede sostenerse con carácter general que el titular de tales derechos no lo sea en la vida
social...».

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(14)

A este concepto se refiere Joan PICÓ I JUNOY en El derecho a la prueba en el proceso civil,
JM Bosch Editor, Barcelona, 1996, pág. 45.

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(15)
Eduardo URBANO CASTRILLO, «El derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para
la defensa», dentro de la obra Derechos procesales fundamentales, Manuales de Formación
Continua, n.o 22, editado por CGPJ, Madrid, 2004, pág. 564.

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(16)

Joan PICÓ I JUNOY, «La protección del derecho a la prueba en el proceso penal», Revista
Jurídica de Catalunya, núm. 4, 1993, pág. 1.057.

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(17)

Joan PICÓ I JUNOY entiende que una prueba debe considerarse «lícita» cuando no existe
infracción de derechos fundamentales ni en la obtención preprocesal del elemento probatorio, ni
durante la práctica del concreto medio de prueba, en El derecho a la prueba..., obra citada, pág.
61.

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(18)

Véase el último inciso del art. 230.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LA LEY
1694/1985).

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(19)

Jordi NIEVA FENOLL utiliza el término «documentos multimedia», en «Práctica y valoración

de la prueba documental multimedia», Actualidad Civil, n. o 17, 1-15 de octubre de 2009, pág.
2009, Tomo 2.

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(20)

Manuel M. GÓMEZ DEL CASTILLO Y GÓMEZ estima que los instrumentos con soportes de
datos o cifras son objeto de reconocimiento judicial, en «Aproximación a los nuevos medios de
prueba en el proceso civil», Derecho y Conocimiento, Vol. 1, págs. 77-90,

Facultad de Derecho Universidad de Huelva, pág. 85.

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(21)

Véase Jaume ALONSO-CUEVILLAS, en relación con la prueba de los hechos sucedidos en

Internet, «Internet y prueba civil», Revista Jurídica de Catalunya, núm. 4, 2001, pág. 1.078.

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(22)

Andreu VAN DEN EYNDE recoge en su blog la construcción de Stephen

MASON.http://eynde.es/es/prueba-electronica-1/.

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(23)

Jaime VEGAS TORRES, «Obtención de pruebas en ordenadores personales y derechos

fundamentales en el ámbito de la empresa», editado por Universidad Rey Juan Carlos, Cátedra
de Investigación Financiera y Forense KPMG-URJC, Madrid, 2011, pág. 135.

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(24)

Esta enumeración la realiza Raquel CASTILLEJO MANZANARES en «Medios probatorios»,

dentro del libro Hacia un nuevo proceso penal. Cambios necesarios, 1.ª edición, Editorial LA
LEY, Madrid, octubre 2010.

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(25)

Afirma Jordi NIEVA FENOLL que «exactamente igual que dos adolescentes se intercambian
las tarjetas de sus móviles para copiarse canciones o videos si la transmisión por bluetooth es
demasiado lenta, o bien se prestan sus lápices electrónicos (pen-drive) para consultar y copiar la
información que tiene el otro, el Juez debería observar con la misma naturalidad un documento
multimedia que le suministran las partes. Y debería hacerlo de la misma manera, en privado en
su despacho, y con la misma confianza que actualmente tiene con un documento escrito, puesto
que si no es impugnado por las partes, goza de la misma autenticidad que cualquier otro
documento (arts. 427 (LA LEY 58/2000) y 280 LEC (LA LEY 58/2000)). La única diferencia
es que el Juez deberá disponer de un lector de lápices electrónicos y de diferentes formatos de
tarjetas similar al que posee prácticamente cualquier ordenador personal que puede adquirirse
en el mercado, portátil o de sobremesa», en «Práctica y valoración de la prueba... », obra citada.