REPUBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR

__________

Sala: Primera de Decisión

Magistrado ponente: TC. ISMAEL ENRIQUE LOPEZ C.
Radicación: 156719 (01)
Procedencia: Juzgado 1ª Instancia DEANT
Procesado: PT. TORRES PIEDRAHITA JAIME E.
Delito: Peculado culposo
Motivo de alzada: Apelación sentencia condenatoria
Decisión: Decreta nulidad

Bogota, D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil once

(2011).-
V I S T O S:

Procede la Primera Sala de Decisión del Tribunal

Superior Militar a resolver el recurso de apelación
interpuesto por la Defensa, en contra de la sentencia
del 08 de septiembre de 2010, mediante la cual el
Juzgado de Primera Instancia del Departamento de
Policía Antioquia, condenó al PT. TORRES PIEDRAHITA
JAIME ENRIQUE, por el delito de PECULADO CULPOSO,
delito por el cual fue llamado a responder ante una
Corte Marcial.
HECHOS:
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PT. TORRES PIEDRAHITA JAIME ENRIQUE
PECULADO CULPOSO

El A-quo los precisó así, en la providencia apelada:

“Tuvieron ocurrencia el día 080807 en la localidad de Turbo-

Antioquia, cuando el Patrullero TORRES PIEDRAHITA JAIME
ENRIQUE, se desempeñaba como integrante de la patrulla de
vigilancia durante el primer turno, cuando se percató de la
pérdida de su arma de dotación con seis cartuchos para la
misma, situación que motivó el correspondiente informe ante los
superiores.”1

ACTUACION PROCESAL:

1.- El día 14 de diciembre de 2007 fue recibido el

oficio numerado 1141 del 13 de diciembre de 2007,
dirigido al Juzgado 167 de Instrucción Penal Militar,
por medio del cual el Sustanciador de la Oficina de
Control Disciplinario Interno del DEURA, remitió en 14
folios, antecedentes relacionados con la pérdida del
revólver Smith & Wesson, Nro. 2D31845, asignado al PT.
TORRES PIEDRAHITA JAIME. Con fundamento en estos
documentos, tan solo hasta el 20 de junio de 2008 se
dispuso por parte del Juzgado 163 de I.P.M., el inicio
de una indagación preliminar, dentro de la cual se
allegaron los documentos que acreditan el ingreso del
arma extraviada a los inventarios de la Policía
Nacional, así como fotocopias simples de las
principales piezas procesales que componen el proceso
disciplinario que por los mismos hechos se adelantó en
contra del aquí procesado2.

1
Fl. 352 del cuaderno original No. 02
2
Documentos que fueron recibidos el 19 de septiembre de 2008

2
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PT. TORRES PIEDRAHITA JAIME ENRIQUE
PECULADO CULPOSO

Posteriormente, el 24 de febrero de 2009 se dispuso

por parte del Juzgado 167 de Instrucción Penal
Militar, el inicio de una formal investigación penal,
en contra del PT. TORRES PIEDRAHITA JAIME ENRIQUE3.
Dentro de la investigación, se escuchó el testimonio
de los señores PT. VALDES HERRERA SILVERIO, SI.
HERNANDEZ GONZALEZ WILBERTO y PT. VEGA VEGA AMADIN
JOSE. Así mismo se allegó fotocopia simple del proceso
administrativo 012, adelantado por la pérdida del
revólver 2D31845, junto con seis cartuchos para el
mismo. El proceso instructivo finalizó con la
indagatoria recepcionada al PT. TORRES PIEDRAHITA
JAIME ENRIQUE4 y el auto del 26 de agosto de 2009, por
medio del cual el Juzgado 167 de I.P.M. resolvió la
situación jurídica del procesado, imponiéndole medida
de aseguramiento de conminación5.

Con auto del 19 de octubre de 2009, se dispuso el

envío del proceso, una vez considerada perfeccionada
la investigación, a la Fiscalía Penal Militar de
reparto del Departamento de Policía Antioquia.

2.- Por reparto el asunto correspondió a la Fiscalía

149 Penal Militar, despacho que con auto del 23 de
noviembre de 2009, declaró cerrado el ciclo
instructivo y posteriormente con auto del 21 de enero
de 2010, corrió traslado por el término de 08 días,
con el fin de que las partes tuvieran la oportunidad

3
Auto visible a folio 101
4
Diligencia del 19 de mayo de 2009, fls. 200 a 203
5
Fls. 211 a 220

3
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PT. TORRES PIEDRAHITA JAIME ENRIQUE
PECULADO CULPOSO

de presentar las solicitudes pertinentes con relación

a las pretensiones de la calificación.

Con providencia del 09 de febrero de 2010, se calificó

el mérito del sumario, con resolución de acusación6.

En firme la decisión, el proceso fue enviado al

Juzgado de Primera Instancia del Departamento de
Policía Antioquia.

3.-El mencionado Juzgado, el 24 de mayo de 2010,

decretó la iniciación del juicio y corrió traslado
común a los sujetos procesales por el término de tres
(3) días, conforme a lo dispuesto en el artículo 563
del Código Penal Militar7. Una vez en firme dicho auto
y ante la ausencia de solicitud de pruebas, se fijó el
día 26 de agosto de 2010, a partir de las 10:00 A.M.,
como fecha y hora para la celebración de la Corte
Marcial. A dicha diligencia, asistió el procesado y su
defensor de oficio.

Luego de finalizada la audiencia pública, con fecha 08

de septiembre de 2010, se profirió la sentencia que
hoy es motivo de estudio por parte de esta
Corporación, una vez apelada en forma reglamentaria
por la defensa.

6
Providencia visible a folios 273 a 284
7
Fl. 299 c o 1

4
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PECULADO CULPOSO

PROVIDENCIA OBJETO DE APELACIÓN

En sus consideraciones el Juez valoró la prueba

testimonial, sobre la cual dio por demostrada la
ocurrencia del hecho de la pérdida del arma de
dotación oficial. Sobre este aspecto fáctico, dedujo
la atipicidad y la antijuridicidad de la conducta.
Sobre la culpabilidad, reflexionó acerca de la
posición de la defensa, quien invocó en su
intervención la causal de ausencia de responsabilidad
fundada en el caso fortuito. Al respecto dijo que no
compartía esa postura pues el PT. TORRES PIEDRAHITA
estaba obligado a salvaguardar el bien que le fue
entregado para el cumplimiento de sus funciones, no
existiendo razón para justificar la falta de previsión
y cuidado, aspectos que demuestra con la circunstancia
de que el procesado no supo en que momento exacto se
produjo la pérdida y sobre los cuales el A-quo
fundamenta el juicio de reproche. Desde este punto de
vista calificó la conducta como culposa, atribuyendo
un comportamiento negligente que bajo el nexo de
causalidad, produjo la pérdida del bien estatal.

Respecto de la posible violación al debido proceso que

fue invocada por la defensa, bajo el argumento de que
a su defendido no se le informó del inicio de la
investigación, estimó que el juez instructor dio los
avisos a que por ley estaba obligado, y que el
procesado contó con su defensor de confianza en la
parte más importante de la etapa de instrucción, como
lo es la indagatoria, diligencia en la cual pudo y
contó con la posibilidad de controvertir las pruebas

5
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PECULADO CULPOSO

allegadas hasta ese momento. Además de relacionar

otras actividades realizadas, el A-quo concluyó que se
hizo todo lo posible para ofrecer al enjuiciado todas
las garantías procesales.

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN

En su recurso la defensa hizo un análisis de la

actuación procesal, manifestando inicialmente que la
indagación preliminar se inició el día 20 de junio de
2008 y concluyó el 24 de febrero de 2009, resaltando
que la misma se extendió por un período de ocho (8)
meses, lapso que superó en forma amplia el término
estipulado en el artículo 455 del C.P.M., lo que en su
parecer configura una flagrante violación al debido
proceso, como quiera que el procesado no pudo ejercer
su derecho de defensa, pues no tuvo conocimiento que
contra él se adelantaba una acción penal y así no pudo
exigir el respeto de los términos procesales, lo que
en su sentir se traduce en un evidente error de
derecho, generador de una vía de hecho por
desconocimiento de la ley procesal, pues no hay
circunstancia que justifique la mora ya que lo actuado
durante esta indagación no justifica el excesivo
vencimiento de los términos.

Conjuntamente señaló que una vez elevada la indagación

preliminar a sumario, se continuó adelantando la
acción penal a espaldas del procesado, quien solo vino
a conocer de la actuación cuando se le citó a rendir
indagatoria. De esta forma atribuye la existencia de

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PECULADO CULPOSO

una grave violación al debido proceso, pues su

defendido no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho
de defensa y contradicción, con el agravante de que el
anterior defensor nombrado en la indagatoria, fue
pasivo. A este respecto señaló que cuando el procesado
tuvo conocimiento de la existencia de la acción penal
en su contra, ya todo el caudal probatorio estaba
reunido, por lo cual se vio en imposibilidad de
solicitar, aportar o controvertir en forma oportuna,
los medios de prueba, vulnerándose así las garantías
del artículo 29 de la Constitución Política y los
artículos 14 y 8 del Pacto Internacional sobre
Derechos Civiles y Políticos y de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, respectivamente.

Citó la sentencia C-836 de 2002, de la Corte

Constitucional, para señalar que al no notificarse al
PT. TORRES PIEDRAHITA del inicio de la indagación
preliminar y de la investigación formal, se generó un
error grave de derecho que debe servir de fundamento
para revocar la decisión de primera instancia,
debiendo ordenarse su absolución, como es su
pedimento.

En un segundo apartado de su memorial, el defensor se

ocupó subsidiariamente de los argumentos que sirvieron
de base al fallo de condena. Al respecto señaló que no
existe prueba de que el procesado no haya guardado las
precauciones mínimas necesarias para proteger el arma,
cuestionando acerca de la inexistencia de prueba
pericial que hubiese permitido determinar que la
chapuza que portaba el procesado no ofrecía las

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PECULADO CULPOSO

condiciones de seguridad necesarias, así como que no

hay prueba de la real causa determinante de la perdida
del arma. Respecto de la chapuza argumentó que la que
utilizaba el procesado el día de los hechos, era la
misma que adquirió durante el curso de formación, la
que usaba con la convicción de que era un elemento
reglamentario.

De otro lado acusó que la sentencia presenta serios

vicios en cuanto a su motivación, porque de manera
genérica, ambigua e imprecisa se habla de falta de
previsión, pero no se determina cual fue el deber
objetivo de cuidado infringido y cual la norma
contentiva de ese deber.

Atacó también el análisis efectuado por el juzgador a

la prueba testimonial, señalando que aunque en verdad
los testimonios son coherentes, no precisan las
circunstancias temporo-espaciales que permitan
determinar la real causa determinante del extravío del
arma. Así concluyó sobre la existencia de una duda
sobre la que solicitó la absolución del procesado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

En su concepto, la Señora Procuradora Judicial 136

Penal II, Dra. Julia Isabel Gantiva Arias, expuso que
la violación al debido proceso y al derecho a la
defensa, no conducen a la absolución, sino a la
nulidad, dando por cierto que al procesado se le deben
garantizar estos derechos, notificándolo oportunamente
del adelantamiento de la acción penal, con miras a

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PECULADO CULPOSO

controvertir la prueba existente y a que sea vinculado

en forma rápida y no tardía.

Advirtió que la mayor parte del proceso esta compuesto

por fotocopias de las actuaciones administrativa y
disciplinaria, las cuales fueron allegadas sin
autenticar y sin previo auto que ordenara su inserción
y notificación. Resaltó además, que al procesado no se
le dio a conocer la apertura de la indagación
preliminar, ni de la investigación penal. De esta
forma evidencia la existencia de fallas que califica
de protuberantes, en el desarrollo del proceso,
señalando que los argumentos de la defensa deben ser
atendidos, teniendo en cuenta la jurisprudencia de las
altas cortes, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos y decisiones de este Tribunal, como la
contenida en la providencia del 30 de septiembre de
2009, cuyo Magistrado Ponente fue el señor CN. (R)
Jorge Iván Oviedo Pérez, a través de la cual se
declaró una nulidad porque a los procesados no se les
dio a conocer del inicio de la investigación.

Por ello y advirtiendo que se ciertamente se omitió la

pronta comunicación, así como que se aportaron
documentos sin las formalidades legales, solicita la
declaratoria de nulidad de todo lo actuado, desde el
auto siguiente a la apertura de la indagación
preliminar, lo que debe servir para establecer si el
procesado fungía como conductor de la motocicleta o
como parrillero al momento de la perdida del revólver,
y si había recibido alguna observación o instrucción
referente al uso de la chapuza.

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PECULADO CULPOSO

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

Una vez efectuado el estudio cuidadoso de toda la

actuación penal, la Sala encuentra como ciertas las
afirmaciones de la defensa apelante y del Ministerio
Público ante esta Instancia, referentes al
desconocimiento flagrante del derecho de defensa,
puesto que como es evidente, la mayor parte de la
etapa de instrucción se adelantó a espaldas del
procesado, pues su vinculación mediante indagatoria se
dejó para lo último, una vez allegadas todas las
pruebas que hoy componen el presente expediente, y sin
que se le haya dado a conocer mediante comunicación o
notificación, la apertura de la indagación preliminar,
conociéndose de antemano, tal como lo revelan los
informes iniciales que sirvieron de base para el
inicio de la presente acción penal, que el
directamente implicado en el hecho noticiado era el
PT. TORRES PIEDRAHITA JAIME. No obstante existir un
imputado conocido, el Estado por medio del Juez de
Instrucción que conoció de este proceso, omitió tanto
la notificación del auto de apertura de indagación
preliminar, como de la investigación formal,
desatendiéndose así claros postulados de raigambre
constitucional, como los expuestos en la sentencia que
acertadamente cita el apelante: la sentencia C-836 del
18 de octubre de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra, por medio de la Cual la H. Corte Constitucional
declaró la exequibilidad condicionada del artículo 176
del C.P.P. de 2000.

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Como resultado de esta omisión, el procesado no pudo

ejercer su derecho de defensa, que bien pudiere
haberse concretado a través de la facultad de
controvertir la prueba allegada, o de solicitar o
allegar medios de prueba.

Como si fuera poco, el defensor nombrado a partir de

la etapa de indagatoria, fue pasivo, pues ninguna
actividad ejerció en pro de los intereses de su
cliente, permitiendo así que precluyeran las diversas
oportunidades ofrecidas por ley para materializar el
derecho de defensa. Ahora, como lo revela el nuevo
defensor, efectivamente hubo un desconocimiento del
principio de investigación integral, puesto que la
instrucción adoleció de algunas pruebas fundamentales
que hubieren permitido un mejor esclarecimiento de los
hechos.

Por lo anterior, pero fundamentalmente porque la

indagación preliminar se adelantó a espaldas del
imputado -pues no se le comunicó de su inicio, siendo
conocido-, y porque ésta se prolongó por un lapso
superior al establecido por la Ley, así como que
tampoco se le comunicó de la apertura de etapa de
instrucción, y por el contrario, luego de una intensa
actividad probatoria y después de haberse logrado
recaudar la totalidad de los medios de convicción, se
vinculó al PT. TORRES PIEDRAHITA JAIME ENRIQUE, se
debe decretar la nulidad de todo lo actuado, como en
forma similar lo resolvió la Corte Suprema de
Justicia, cuando además, en providencia del 18 de
noviembre de 2008, señaló:

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PECULADO CULPOSO

“La solución procesal que dispone la Sala frente a la

prosperidad del primer cargo, obliga advertir la
necesidad de que los funcionarios judiciales observen
irrestricto respeto por las garantías procesales
establecidas a favor del acusado, la víctima y demás
intervinientes en la actuación, a riesgo, en caso
contrario, de dar lugar a que sus actuaciones resulten
contrarias a los principios y valores
constitucionalmente establecidos y, por ende,
censurables por ilegítimas.

En este aspecto debe ponerse de presente que mientras

la Constitución Política consagra un amplio catálogo
de principios, valores y derechos desarrollados por la
ley procesal, a los cuales prolijamente se ha referido
la jurisprudencia de esta Corte y de la Corte
Constitucional para desentrañar su sentido y alcance
buscando su real eficacia, no corresponde al deber de
fidelidad al ordenamiento jurídico que los
funcionarios judiciales encargados de la investigación
y el juzgamiento de las conductas punibles,
desconozcan la vigencia y obligatoriedad de tales
fuentes del derecho y, como si no existieran,
caprichosamente decidan aplicar procedimientos
contrarios al debido proceso constitucional o violen
arbitrariamente el derecho de defensa también
protegido por tratados internacionales sobre derechos
humanos, lo cual repugna a la idea de lo que
constitucionalmente se concibe como función de
administrar pronta, recta y cumplida justicia en el
marco de un Estado social y democrático de derecho,
del tipo que en nuestro medio se halla en proceso de
construcción”8.

8
CSJ. Casación Penal, M.P. José Leonidas Bustos Martínez, Rad. 24650.

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La nulidad será decretada a partir inclusive del auto

que dispuso la apertura de formal investigación
penal9, a fin de que el imputado conocido sea
formalmente notificado del adelantamiento de la
indagación preliminar abierta en su contra y así tenga
la posibilidad de solicitar se escuche su versión
sobre los hechos materia de averiguación, así como la
de ejercer real y materialmente el derecho de
controvertir la prueba irregularmente aducida a sus
espaldas durante la etapa de indagación preliminar,
sea solicitando la presencia de los testigos para
efectos de contrainterrogarlos o ya sea aportando o
solicitando las pruebas que tiendan a sustentar las
hipótesis defensivas. Oportunidad de la que también
puede valerse el Juez Instructor, para aducir o
aportar de manera legal la prueba trasladada. Y si una
vez concluida la etapa de indagación preliminar, se
opta por la apertura de formal investigación penal, el
funcionario de instrucción tiene la obligación de dar
el correspondiente aviso al Director General de la
Policía Nacional, a efectos de que se conceda la
posibilidad de constituirse en parte civil, de
conformidad con lo normado en la Ley 190 de 1995, por
tratarse de un delito que atenta contra la
administración pública.

Y aunque se acogen a plenitud los argumentos que

sirvieron de fundamento al recurso de apelación, no se
accederá a la petición de revocar la sentencia
condenatoria, para absolverse al procesado, pues ante
las irregularidades contenidas en el proceso, conforme

9
Auto del 24 de febrero de 2009, fl. 101

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ha quedado analizado, la solución legalmente

procedente es la de rehacer lo actuado, como es la
posición del Ministerio Público, de manera que a los
sujetos procesales se les garanticen todos los
derechos que el Estado Social de Derecho concede a su
favor, con el fin de permitir el proferimiento de una
decisión no solo legal, sino también legitima.

Sin más consideraciones, la Primera Sala de Decisión,

del Tribunal Superior Militar,

RESUELVE:

DECRETAR LA NULIDAD de la actuación procesal cumplida

a partir, inclusive, del auto proferido el 24 de
febrero de 200910, mediante el cual el Juzgado 167 de
Instrucción Penal Militar dispuso la apertura de
formal investigación penal en contra del PT. TORRES
PIEDRAHITA JAIME ENRIQUE.

Devuélvase lo actuado al juzgado de origen para que dé

cumplimiento a lo aquí dispuesto.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.-

Teniente Coronel ISMAEL ENRIQUE LÓPEZ CRIOLLO

Magistrado Ponente

10
Visible a folio 101 del cuaderno original No. 01

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PECULADO CULPOSO

Capitán de Navío (R) JORGE IVAN OVIEDO PEREZ

Magistrado

Mayor NORIS TOLOZA GONZALEZ

Magistrada

Dra. MARTHA LOZANO BERNAL

Secretaria del T.S.M.

15