SP17660 2017 (44819)

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente
SP17660-2017
Radicación n° 44819
(Aprobado Acta n° 359)
Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil

diecisiete (2017).
1. VISTOS
Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el

defensor de LUIS FERNANDO PÉREZ ZÁRATE y YORMAN
YUSED FLÓREZ NÚÑEZ en contra del fallo proferido el
cinco de agosto de 2014 por el Tribunal Superior de
Barranquilla, que revocó la sentencia absolutoria
proferida el 16 de enero del mismo año por el Juzgado
Cuarto Penal del Circuito de esa ciudad, y condenó a los
procesados, en los términos que serán referidos más
adelante.
Casación No. 44819
Luis Fernando Pérez Zárate y otros
2. HECHOS
El Tribunal declaró probado que el 25 de julio de

2009, aproximadamente a las cinco de la tarde, LUIS
FERNANDO PÉREZ ZÁRATE Y YORMAN YUSED FLÓREZ
NÚÑEZ, en asocio con otro sujeto –que no ha sido
identificado-, les propinaron varios disparos con arma de
fuego a Orlando Rafael Zapata Ferreira y Jhon Jairo
Pemberty, causándoles la muerte de forma instantánea. Los
procesados cometieron los homicidios para apoderarse del
revólver, el reloj, las gafas y otros elementos que portaban
sus víctimas mientras se dedicaban a labores de pesca
recreativa en el corregimiento La Playa, comprensión
territorial del municipio de Puerto Colombia (Atlántico),
concretamente en un paraje denominado La Playita.
3. ACTUACIÓN RELEVANTE
El 26 de julio de 2009, un día después de ocurridos los

hechos, se materializó la captura de PÉREZ ZÁRATE y
FLÓREZ NÚÑEZ. Al día siguiente, la Fiscalía les imputó los
delitos de homicidio agravado (103 y 104.2), hurto calificado
y agravado (239, 240 inciso 2º y 241 numerales 9 y 10) y
fabricación, tráfico y porte de arma de fuego (365), en la
modalidad de concurso de conductas punibles. El 16 de
octubre del mismo año los acusó bajo los mismos
presupuestos fáctico y jurídico.
Una vez agotados los trámites previstos en la Ley 906

de 2004, el 16 de enero de 2014 el Juzgado Cuarto Penal
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Casación No. 44819
del Circuito de Barranquilla profirió sentencia absolutoria a

favor de los dos procesados, por la totalidad de los delitos
incluidos en la acusación.
Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la

Fiscalía y el representante de las víctimas, el Tribunal
Superior de Barranquilla decidió revocar la sentencia
absolutoria y, en consecuencia, condenar a los dos
procesados a las penas de 497 meses de prisión e
inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por el término de 20 años, tras hallarlos
penalmente responsables de los delitos por los que fueron
acusados. Igualmente, les impuso la pena de privación del
derecho al porte y tenencia de arma por el mismo término
de la pena de prisión. Lo anterior, mediante proveído del
cinco de agosto de 2014, que fue objeto del recurso de
casación interpuesto por el defensor de PÉREZ ZÁRATE y
FLÓREZ ÑÚÑEZ.
4. LA DEMANDA DE CASACIÓN
El censor incluyó tres cargos en su demanda.
Primer cargo: “desconocimiento de las garantías a un

juicio concentrado, sin dilaciones injustificadas y con
inmediación de las pruebas”.
Bajo la égida de la causal de casación prevista en el

artículo 181, numeral 2º, de la Ley 906 de 2004, hace los
siguientes planteamientos: (i) el juez que dirigió el juicio
3
Casación No. 44819
oral mientras se practicaron las pruebas de la Fiscalía no es

el mismo que dirigió la práctica de las pruebas de la
defensa; (ii) el juicio oral se extendió por dos años y nueve
meses; (iii) de esta forma, se afectaron los principios de
“inmediación de la prueba” y de “concentración”; (iv) ello
ocurrió porque las autoridades administrativas (al interior
de la Rama Judicial) no tomaron las medidas necesarias,
como exhortar al juez que iba a dejar su cargo para que
terminara el juicio oral, o impedir que la designación de un
juez en provisionalidad generara estos efectos indeseados;
(v) el Tribunal, que emitió el fallo condenatorio, tampoco
tuvo inmediación con las pruebas presentadas por la
Fiscalía y la defensa; y (vi) esta Corporación, en sentencia
“33989 de 2010”, declaró la nulidad en un caso análogo al
que se estudia en esta oportunidad. A lo anterior, aúna
varias referencias legales y jurisprudenciales atinentes a los
referidos principios.
Segundo cargo: “desconocimiento del debido proceso

por afectación sustancial de su estructura”.
Al amparo de la misma causal de casación, plantea

que el Tribunal fue quien emitió la sentencia condenatoria
y, sin embargo, no realizó la audiencia prevista en el
artículo 447 de la Ley 906 de 2004, lo que constituye una
evidente violación del debido proceso por la pretermisión de
una de las fases previstas en la ley, que resulta
determinante para establecer el monto de la sanción.
4
Casación No. 44819
Por tanto, solicita a la Corte casar el fallo impugnado,

en el sentido de decretar la nulidad del juicio oral (petición
atinente al primer cargo) o, en su defecto, “se declare la
nulidad de la actuación del juez colegiado a efectos de que
se dé el traslado del artículo 447, cumpliendo así con el
proceso como es debido”.
Tercer cargo: “error de hecho por falso de juicio de
identidad por cercenamiento de las pruebas utilizadas para
condenar”.
En su sentir, el Tribunal se equivocó porque no valoró

la impugnación de la credibilidad de los testigos de cargo,
para lo que la defensa utilizó las declaraciones rendidas por
estos por fuera del juicio oral. Por ello, no se percató de las
contradicciones en que incurrieron los declarantes, ni del
interés de varios de ellos en aprovechar esta situación para
tomar represalias en contra de los procesados, bien porque
estos habían atentado contra su patrimonio económico y el
de sus familiares cercanos, ora porque se habían convertido
en un problema para la comunidad.
Así, resalta que durante el interrogatorio cruzado

quedaron en evidencia las siguientes contradicciones del
testigo Emmanuel Zapata: (i) en la entrevista dijo que no
pudo reconocer a los homicidas porque iban muy lejos y le
estaban dando la espalda mientras los perseguía, pero en el
juicio oral aseguró que se trata de los procesados; (ii) en el
primer relato señaló que las víctimas “no tenían nada
porque ellos dejaron el celular y el dinero en mi casa antes
de salir”, mientras que en el juicio aseguró que fueron
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Casación No. 44819
desapoderados de un revólver, las gafas, sus zapatos –“de

marca”-, entre otros elementos; y (iii) a los investigadores
les expresó que el sujeto que se encontró en el camino,
mientras perseguía a los autores de los homicidios, lo
conoce con el apodo de “El Viejo”, “pero en cambio en su
declaración en el juicio oral, dice que lo conoce por su nombre
y apodo”.
Frente al testimonio de Gerardo Rafael Mendoza,

resalta que en el juicio oral fue confrontado con sus
versiones anteriores y gracias a ello quedó en evidencia
que: (i) ante el Juez aseguró que no había tenido problemas
con los procesados, aunque en la versión anterior narró que
fue víctima de los comportamientos ilegales de estos; y (ii) a
los investigadores les dijo que FLÓREZ NÚÑEZ “tenía
tatuajes por todo el cuerpo”, pero ante el fallador expresó
que “el acusado tenía varios tatuajes sin saber cuántos”.
Frente a este aspecto resaltó que durante el juicio se hizo
constar que este procesado “solo tiene un tatuaje en la parte
superior del hombre izquierdo”.
Por tanto –dice- solo queda la declaración de Víctor

Pérez Gómez, a todas luces insuficiente para sustentar la
condena, porque durante el juicio oral aceptó que los
procesados le habían hurtado varias veces a su hijo y que
por ello los estaba buscando para “darles una paliza”, lo
que denota su animadversión hacia sus representados.
6
Casación No. 44819
Igualmente, descarta el testimonio de Eliécer Enrique

Carpio, porque este aceptó que solo pudo ver a los
homicidas de espaldas y, por ello, no los podría reconocer.
Concluye que los yerros del Tribunal, consistentes en

no valorar estos apartes de las referidas declaraciones,
determinó la emisión de la sentencia condenatoria.
Basado en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo

impugnado y emitir uno de reemplazo, de carácter
absolutorio a favor de los dos procesados.
5. SUSTENTACIÓN Y RÉPLICAS
En esencia, el impugnante reiteró los argumentos

expuestos en la demanda de casación.
Por su parte, el delegado de la Fiscalía y el

representante del Ministerio Público coinciden en que las
pretensiones del censor son improcedentes, por las
siguientes razones:
Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y

de esta Corporación, la nulidad por falta de inmediación,
derivada del cambio de juez debe ser excepcional y procede
solo cuando se demuestre la afectación de los derechos o
garantías de los sujetos procesales e intervinientes. En este
caso, el impugnante se limitó a decir que los principios de
inmediación y concentración fueron vulnerados y no explicó
el daño concreto que pudo haberse derivado del cambio de
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Casación No. 44819
fallador y del tiempo de duración del juicio oral. Frente a lo

alegado por el censor en el sentido de que el Tribunal emitió
la condena sin haber tenido inmediación con la prueba, el
delegado de la Procuraduría resaltó que el ordenamiento
jurídico le otorga esa posibilidad al fallador de segundo
grado.
De otro lado , si bien es cierto era obligatorio realizar

la audiencia prevista en el artículo 447 ídem, no se
demostró la trascendencia de esa irregularidad, la que no se
avizora, bien porque finalmente se impusieron penas
benévolas si se tiene en cuenta la gravedad de los hechos,
ora porque los subrogados penales son objetivamente
improcedentes –dijo el fiscal delegado-. En opinión del
representante de la Procuraduría, el artículo 179 del
mismo ordenamiento, que regula el trámite de la apelación
de la sentencia, no prevé el escenario procesal que echa de
menos el defensor.
Finalmente, el cargo por violación indirecta de la ley

sustancial, por error de hecho en la modalidad de falso
juicio de identidad, no fue demostrado por el impugnante,
en cuanto se limitó a exponer sus puntos de vista frente a
la valoración probatoria (dijo el Fiscal). Tampoco se
demostró la trascendencia de los yerros que se le atribuyen
al fallador de segundo grado, porque nada de lo dicho por el
censor desvirtúa los juiciosos planteamientos del Tribunal
(concluyó el Procurador delegado).
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Casación No. 44819
6. CONSIDERACIONES
La Sala analizará los cargos incluidos en la demanda,

en el orden propuesto por el censor, y, luego, estudiará la
posibilidad de casar parcialmente y de oficio el fallo
impugnado.
6.1. Los cargos propuestos por el demandante
6.1.1. Primer cargo: “desconocimiento de las

garantías a un juicio concentrado, sin
dilaciones injustificadas y con inmediación de
las pruebas”.
Los argumentos del demandante no son de recibo, por

lo siguiente:
De tiempo atrás esta Corporación ha resaltado que

los principios de inmediación y concentración no tienen
carácter absoluto, ni pueden considerarse como
elementos estructurarles del debido proceso. Por tanto,
no puede afirmarse que el cambio de juez durante la fase
de juzgamiento implique una irregularidad que
inexorablemente haga obligatoria la anulación del
trámite, lo que tampoco ocurre cuando los Tribunales,
en segunda instancia, y la Corte, en casación, toman
decisiones sobre los hechos, basados en los registros de
la práctica probatoria (CSJS, 12 Dic. 2012, Rad. 38512,
CSJAP, 30 Ene. 2017, Rad. 30017, entre muchas otras).
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Casación No. 44819
En el presente caso, como bien lo resaltó el delegado

de la Fiscalía, el impugnante se limitó a decir que la Juez
que tomó la decisión asumió la dirección del proceso
cuando ya la Fiscalía había practicado sus pruebas, pero
no explicó de qué manera ello incidió en la decisión o
implicó la afectación de los derechos de sus
representados.
Sumado a lo anterior, la Sala resalta que la decisión

de primera instancia fue de carácter absolutorio, razón de
más para descartar que el cambio de juez durante el juicio
oral haya dado lugar a la violación de los derechos de los
procesados.
De otro lado, no son de recibo los argumentos

atinentes a la falta de inmediación del Tribunal, porque
los mismos no están orientados a demostrar una
irregularidad al interior del trámite procesal, susceptible
de ser corregida en el ámbito del recurso de casación,
sino a emitir una opinión frente a la posibilidad que el
ordenamiento jurídico le otorga al fallador de segundo
grado de tomar decisiones sobre los hechos que integran
el tema de prueba, a partir del estudio del registro del
juicio oral.
En síntesis, el censor no explicó la existencia de

irregularidades que ameriten una decisión tan compleja
como la anulación del juicio, ni la Corte avizora que los
derechos de los procesados hayan sido trasgredidos en
los términos señalados en la demanda, lo que constituye
10
Casación No. 44819
razón suficiente para no casar el fallo impugnado por

este aspecto en particular.
6.1.2. Segundo cargo: “desconocimiento del debido

proceso por afectación sustancial de su
estructura”.
Este cargo debe correr la misma suerte del anterior,

en esencia por dos razones:
Primero, porque de tiempo atrás esta Corporación ha

reiterado que cuando un tribunal revoca un fallo
absolutorio y, en consecuencia, emite una condena, no
resulta imperioso adelantar la audiencia prevista en el
artículo 447 de la Ley 906 de 2004, toda vez que la
misma solo está prevista como obligatoria cuando la
decisión adversa a los intereses del procesado es
proferida por el juez de primera instancia, bien dentro
del trámite ordinario, ora cuando el proceso termina por
la aceptación de cargos o la celebración de un acuerdo
(CSJAP, 09 Sep. 2015, Rad. 42754; CSJAP, 16 Jun.
2015, Rad. 45283; entre muchas otras). El censor no
tuvo en cuenta estos antecedentes y, por tanto, se
mantuvo en la línea de emitir opiniones sobre la
estructura del sistema de enjuiciamiento criminal
previsto en la Ley 906 de 2004.
De otro lado, salvo en lo que concierne a la pena de

privación del derecho a la tenencia y porte de arma (lo
que será corregido de oficio por la Sala), no se avizoran
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Casación No. 44819
yerros del Tribunal en el proceso de determinación de las

sanciones y en sus decisiones frente a los subrogados
penales, que hayan afectado los derechos de los
procesados, toda vez que: (i) se ubicó en el cuarto
mínimo de movilidad; (ii) a pesar de sus consideraciones
sobre la intensidad del dolo y la especial gravedad de los
homicidios, el monto de la pena de prisión solo excede en
25 meses el mínimo previsto para este delito; (iii) impuso
40 meses adicionales por el segundo homicidio, 16
meses por el porte ilegal de armas de fuego y 16 más por
el hurto calificado y agravado, lo que bajo ninguna
circunstancia puede considerarse desproporcionado; y
(iv) negó la suspensión condicional de la ejecución de la
pena y la prisión domiciliaria porque no se reúne el
requisito objetivo previsto en la ley para tales efectos, lo
que no admite discusión.
Por tanto, la Sala no casará el fallo impugnado, por

este cargo en particular, sin perjuicio de las correcciones
que, de oficio, hará frente a la pena prevista en el
artículo 49 del Código Penal.
6.1.3. Tercer cargo: “error de hecho por falso de

juicio de identidad por cercenamiento de las
pruebas utilizadas para condenar”.
Para darle una respuesta adecuada a los argumentos

del impugnante la Sala abordará los siguientes temas: (i) las
reglas atinentes a la impugnación de la credibilidad de los
12
Casación No. 44819
testigos, (ii) los yerros en que incurrió el Tribunal, y (iii) la

trascendencia de dichos errores.
6.1.3.1. Reglas atinentes a la impugnación de la

credibilidad de los testigos
Sobre esta temática, en varias oportunidades la Sala

ha resaltado lo siguiente: (i) el derecho a la confrontación
está previsto en los artículos 8 y 14 de la Convención
Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, que establecen las garantías
judiciales mínimas del procesado; (ii) ese derecho está
previsto en las normas rectoras 8 y 16 de la Ley 906 de
2004 y fue desarrollado en los artículos 391 y siguientes –
ídem-, que regulan el interrogatorio cruzado de testigos, así
como en la reglamentación de la prueba de referencia; (iii)
entre sus elementos estructurales se destaca la posibilidad
de interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo; y
(iv) su materialización depende, en buena medida, de que el
testigo esté disponible en el juicio oral, lo que explica por
qué la admisión de prueba de referencia es excepcional y
está sometida a las causales previstas en el artículo 438
(CSJAP 785, 30 Sep. 2015, Rad. 46153, entre muchas
otras).
También ha señalado que la posibilidad de impugnar

la credibilidad de los testigos es una de las características
del nuevo sistema de enjuiciamiento criminal, para lo que
las partes cuentan con prerrogativas como las siguientes: (i)
pueden formularle preguntas a los testigos de la
contraparte a manera de “contrainterrogatorio”, lo que las
13
Casación No. 44819
faculta para hacer preguntas sugestivas; (ii) con tal

propósito, están habilitadas para utilizar las declaraciones
rendidas por los testigos por fuera del juicio oral (Artículos
347, 393 y 403); (iii) incluso pueden presentar pruebas de
refutación, esto es, “evidencia externa” atinente a la
credibilidad del declarante, como cuando, por ejemplo, el
testigo niega haber estado en un sitio determinado o la
existencia de una relación de enemistad con el procesado, y
se ofrece el testimonio de un tercero, un documento o
cualquier otro medio de prueba para demostrar esa
circunstancia; y (iv) estas facultades encuentran su límite
en los derechos de los testigos, tal y como sucede con la
impugnación por “carácter o patrón de conducta en cuanto a
la mendacidad”, a que alude el artículo 403, numeral 5º
(CSJSP 606, 25 Ene. 2017, Rad. 44950 y CSJAP 690, 8
Feb. 2017, Rad. 49405, entre otras).
En cuanto a la posibilidad de utilizar declaraciones

anteriores al juicio oral con fines de impugnación, ha
precisado que: (i) es un derecho que opera por ministerio de
la ley, por lo que no es necesario hacer una solicitud en tal
sentido en la audiencia preparatoria; (ii) pueden ser
utilizadas para demostrar la existencia de contradicciones
entre las diferentes versiones del testigo, para hacer notar
omisiones relevantes en alguno de sus relatos y, en general,
para la acreditación de circunstancias atinentes a su
credibilidad; (iii) la parte debe sentar las bases para
utilizar, con dicho fin, una declaración anterior al juicio
oral, lo que implica, entre otras cosas, hacer preguntas
atinentes a la contradicción o la omisión, darle la
14
Casación No. 44819
oportunidad al testigo de que la acepte y, si persiste en la

negación, ponerle de presente la declaración anterior para
que la reconozca y lea en voz alta el aspecto específico que
se quiere resaltar; y (iv) de esa forma, queda incorporado al
juicio oral el aspecto puntual sobre el que ha versado la
impugnación, para que el juez haga la respectiva
valoración.
De otro lado, la Sala ha establecido las notorias

diferencias que existen en los usos de declaraciones
rendidas por fuera del juicio oral, orientados a facilitar el
interrogatorio cruzado (refrescamiento de memoria e
impugnación de credibilidad), y la utilización de ese tipo de
declaraciones como “evidencia sustantiva”, esto es, como
medios de prueba orientados a soportar las teorías
factuales de las partes (en esencia, prueba de referencia y
declaraciones anteriores del testigo que se retracta o
cambia su versión en el juicio oral). Entre esas diferencias
cabe destacar las siguientes: (i) el refrescamiento de
memoria y la impugnación de credibilidad son facultades
de las partes durante el interrogatorio cruzado, previstas
expresamente en la ley, por lo que no se requiere un
pronunciamiento judicial al respecto durante la audiencia
preparatoria; (ii) para tales efectos, pueden utilizar
declaraciones rendidas por fuera del juicio oral, siempre y
cuando “sienten las bases”, en los términos precisados en
la jurisprudencia atrás relacionada; (iii) en el
refrescamiento de memoria no se incorpora al juicio oral
ningún aparte de la declaración anterior, por lo que la
lectura que hace el testigo debe ser silenciosa; y (iv) en los
15
Casación No. 44819
casos de impugnación de credibilidad solo se incorpora el

apartado atinente a la contradicción o la omisión (ídem).
A la luz del anterior marco teórico, la Corte considera

procedente resaltar las siguientes reglas, por su
importancia para la solución del caso sometido a su
conocimiento: (i) el contrainterrogatorio, con sus
prerrogativas, constituye una de las principales
herramientas para ejercer el derecho a la confrontación, a
efectos de que la parte pueda “refutar, en todo o en parte, lo
que el testigo ha contestado” (Art. 393) o impugnar su
credibilidad por las razones expuestas en el artículo 403;
(ii) con dicho fin, las partes pueden utilizar declaraciones
anteriores del testigo, sin que para ello sea necesario una
decisión judicial durante la audiencia preparatoria, siempre
y cuando logren sentar las bases, que no es otra cosa que
demostrar por qué resulta legítimo la utilización de ese tipo
de versiones; (iii) solo se incorpora al juicio oral, mediante
lectura, el aspecto puntual sobre el que recae la
impugnación, cuando ello resulte necesario en la medida en
que el testigo niegue la existencia de la contradicción o de
la omisión –o cualquier otro aspecto relevante para el
análisis de su credibilidad-; (iv) la utilización de
declaraciones anteriores al juicio oral con el fin de
impugnar la credibilidad del testigo no puede confundirse
con el uso de las mismas a título de prueba de referencia o
con su incorporación para que sean íntegramente valoradas
cuando el testigo se retracta o cambia su versión 1; (v) si la
parte opta por utilizar declaraciones rendidas por fuera del
1
Siempre y cuando se reúnan los requisitos analizados en la decisión CSJSP606, 25
Ene. 2017, Rad. 44950.
16
Casación No. 44819
juicio oral, con el propósito de impugnar la credibilidad de

un testigo, debe tener presente que la información
incorporada al debate público a través de este mecanismo
puede ser valorada por el Juez en cualquiera de los
sentidos posibles, incluso, claro está, para concluir que la
credibilidad del declarante terminó robustecida luego de
ese ejercicio; y (vi) para impugnar la credibilidad de un
testigo puede utilizarse cualquier declaración anterior,
incluso “aquellas hechas a terceros”, tal y como lo dispone
expresamente el artículo 403.
6.1.3.2. Los errores del Tribunal
Los defensores de los procesados ejercieron con

amplitud las facultades que les otorga el ordenamiento
jurídico para impugnar la credibilidad de los testigos de
cargo, en los términos referidos en el acápite anterior.
Durante los contrainterrogatorios, utilizaron en repetidas
ocasiones las declaraciones que los testigos rindieron por
fuera del juicio oral, lo que, en términos generales, se ciñó
a las disposiciones legales y a las pautas jurisprudenciales
atrás referidas.
No obstante, el Tribunal decidió no valorar lo

concerniente a la impugnación, bajo el siguiente
argumento:
[d]ebe indicarse que no es de recibo el planteamiento de las

supuestas contradicciones en que incurrieron los testigos en las
entrevistas rendidas ante los funcionarios de Policía Judicial y
las declaraciones surtidas en la audiencia de juicio oral, toda
17
Casación No. 44819
vez que los actos de investigación, categoría en la que se

encuadran las entrevistas que los testigos de un ilícito rinden
antes del juicio oral, no tienen vocación de prueba por sí misma
dentro del proceso penal, a diferencia de las declaraciones
rendidas bajo la gravedad de juramento en la audiencia de
juicio oral.
Es evidente que el fallador de segundo grado: (i)

confundió la utilización de declaraciones anteriores como
medio de prueba, con los usos orientados a facilitar el
interrogatorio cruzado, puntualmente con la impugnación
de la credibilidad de los testigos; (ii) a partir de esa
confusión, hizo una citación inadecuada de lo expuesto por
esta Corporación hace más de 10 años sobre la
imposibilidad de valorar –como medio de prueba- las
entrevistas rendidas antes del juicio oral 2; (iii) en esa
misma lógica, omitió considerar que el artículo 403 permite
la utilización de cualquier declaración anterior a efectos de
impugnar la credibilidad de testigos; y (iv) con su
interpretación vació de contenido las normas que
consagran y desarrollan el derecho a la confrontación, en
su vertiente de poder interrogar o hacer interrogar a los
testigos de cargo con las prerrogativas que consagra el
ordenamiento jurídico, entre las que sobresalen la
posibilidad de formular preguntas sugestivas y de utilizar
declaraciones anteriores para demostrar la existencia de
contradicciones, omisiones, etcétera.
Así, el fallador de segundo grado no incurrió en un

error de hecho por falso juicio de identidad, como lo
propone el impugnante, sino en uno de derecho, por falso
2
CSJ SP, 9 Nov. 2006, Rad. 25738.
18
Casación No. 44819
juicio de legalidad, en la medida en que omitió valorar parte

de las versiones de los testigos por la creencia errada de
que la incorporación de apartes puntuales de declaraciones
anteriores al juicio oral, durante el ejercicio de
impugnación de credibilidad, es contraria al ordenamiento
jurídico.
6.1.3.3. La trascendencia de esos yerros
Aunque es cierto que el Tribunal incurrió en los

errores atrás referidos, también lo es que los mismos no
son trascendentes de cara a la posibilidad de casar el fallo
impugnado, principalmente porque la impugnación
realizada con vehemencia por los defensores no logró
desvirtuar la credibilidad de los testigos de cargo.
En primer término, debe resaltarse que el impugnante

hizo un análisis separado de cada testimonio, claramente
orientado a demostrar las inconsistencias entre los relatos
que hicieron en el juicio oral y las versiones que entregaron
a los investigadores el mismo día de los hechos. De esa
forma, eludió el análisis conjunto de los medios de prueba
y, por tanto, los aspectos en que los relatos son
corroborados por los otros medios de prueba.
En esencia, la condena se fundamenta en las

versiones de Gerardo Rafael Mendoza y Víctor Pérez Gómez,
quienes dicen conocer suficientemente a los procesados
porque habían sido sus vecinos durante muchos años, al
punto que se refirieron a los cambios comportamentales
19
Casación No. 44819
que tuvieron desde que eran niños hasta que se

convirtieron en reconocidos “atracadores”. Sobre lo
sucedido aquel 25 de julio, aseguran que en esa
oportunidad estaban dedicados a labores de pesca en el
sector conocido como “La Playita”, que aproximadamente a
las cinco de la tarde escucharon varios disparos y,
segundos después, vieron a los procesados huir con las
armas en la mano y ensangrentados (Mendoza se refiere a
una “escopeta o mocho” y Pérez Gómez a un artefacto de
las mismas características y a un revolver). Agregaron que
PÉREZ ZÁRATE y FLÓREZ NÚÑEZ eran perseguidos por
un sujeto, a quien Mendoza le sugirió que se detuviera
porque los agresores estaban armados.
Esta versión fue corroborada por los testigos

Emmanuel Zapata y Eliécer Enrique Carpio, quienes
acompañaban a las víctimas en sus labores de pesca
recreativa y aseguraron que a una distancia de
aproximadamente 150 metros se percataron de la agresión
y uno de ellos –Emmanuel- persiguió a los homicidas por
un corto lapso, hasta que un pescador conocido con el alias
de “El Viejo” le advirtió que iban armados. Ambos se
refirieron a la presencia de “El Viejo” en el lugar, a la
persecución, así como a otros detalles que también fueron
relacionados por Mendoza y Pérez: (i) uno de los homicidas
perdió el equilibrio, (ii) dos de ellos huyeron hacia el
“mangle”, mientras el tercero se alejó por la playa, (iii) en el
lugar estaba presente un niño (hijo de una de las víctimas),
(iv) la ubicación de las lesiones de las víctimas, entre otros.
20
Casación No. 44819
La defensa cuestiona la credibilidad de Gerardo Rafael

Mendoza, alias “El Viejo”, porque en su entrevista dijo que
los procesados lo habían “atracado” y en el juicio oral
aseguró que no había tenido problemas con ellos. Además,
porque en su versión ante los investigadores dijo que
FLÓREZ NÚÑEZ tenía tatuajes por todo el cuerpo, mientras
que en el juicio oral quedó claro que solo tenía uno,
ubicado en “la parte superior del hombro izquierdo”.
Durante el proceso de impugnación quedó claro que este
testigo rindió la entrevista el mismo día de los hechos,
pocas horas después de su ocurrencia.
Si, como se indicó antes, Gerardo Rafael Mendoza

conocía de tiempo atrás a los dos procesados, pierde
relevancia lo atinente al número de tatuajes que uno de
ellos tenía en el cuerpo, porque el reconocimiento no está
determinado por esas señales particulares, sino por el
conocimiento previo y suficiente, derivado de su prolongada
relación de vecindad.
En lo concerniente a la existencia de problemas

previos y a la actitud asumida frente a ese aspecto durante
el juicio oral, la Sala considera que no tienen la entidad
suficiente para minar la credibilidad del testigo, entre otras
cosas porque: (i) los demás testigos confirman su presencia
en el lugar de los hechos, para cuando los mismos
ocurrieron; (ii) su relato coincide en diversos detalles con lo
expresado por los otros declarantes; (iii) no es el único
testigo que señala a los procesados, porque Víctor Pérez
Gómez también declaró que eran estos los sujetos que
21
Casación No. 44819
huían del lugar, bajo las condiciones indicadas en los

párrafos precedentes; (iv) su versión sobre la existencia de
la escopeta o “mocho” que portaba uno de los homicidas,
fue corroborada por el hallazgo de un arma de esas mismas
características durante el procedimiento de allanamiento y
registro practicado en la residencia de PÉREZ ZÁRATE poco
después de ocurridas las muertes.
Además, durante el contrainterrogatorio realizado por

los defensores quedó claro que este testigo rindió una
entrevista el mismo día de los hechos, pocas horas después
de su ocurrencia, donde entregó un relato que, en esencia,
coincide con lo que manifestó en el juicio oral. Esto,
aunado a lo expuesto en el párrafo anterior, desvirtúa la
tesis de que se trató de un montaje, porque en tan poco
tiempo y ante el apremio de estos graves hechos, el testigo
difícilmente pudo haber ideado y desarrollado un relato
falso, que coincidiera con lo expresado por otros testigos y
con los hallazgos hechos por la Policía Judicial.
Frente al testimonio de Víctor Pérez Gómez, el

impugnante se limitó a decir que
[e]ste testigo adolece (sic) que es a quien menor credibilidad ha

de darse en cuanto a su dicho, pues aparece en escena,
posteriormente, y no como un testigo presencial, a este se le
resta credibilidad porque a su decir, los enjuiciados habían
tenido problemas con él dado que habían hurtado dos veces a su
hijo, incluso llegó a decir en el juicio que no los había denunciado
porque se proponía darles una paliza, es decir TIENE UN
INTERÉS EN MENTIR.
22
Casación No. 44819
Estos argumentos del censor no son de recibo, por lo

siguiente: (i) el hecho de haber sido víctima de otros delitos,
al parecer perpetrados por estos mismos procesados, no es
razón suficiente para desvirtuar la credibilidad del testigo;
(ii) durante el juicio oral el señor Pérez Gómez se refirió
espontáneamente a los comportamientos previos de los
procesados, y, de la misma forma, hizo alusión a su
intención de darles una “paliza”; (iii) si estuviera mintiendo
con la intención de “tomar venganza” por los hurtos de que
fue víctima su hijo, era de esperarse que mantuviera este
tema en reserva, máxime si se tiene en cuenta que nadie le
había preguntado por ese asunto en particular; y (iv) su
relato coincide en los aspectos esenciales con las versiones
de los otros testigos y con los hallazgos hechos por los
investigadores.
De otro lado, el censor le resta trascendencia al

testimonio de Eliécer Enrique Carpio, bajo el argumento de
que vio a los homicidas de espaldas, mientras huían, y, por
tanto, no está en capacidad de reconocerlos. Sus
argumentos serían de recibo si la condena estuviera
fundamentada solo en este testimonio, que, ante la realidad
procesal atrás referida, constituye un importante factor de
corroboración de los otros declarantes, no solo porque
confirma la presencia de estos en el lugar de los hechos,
sino además porque coincide en detalles puntuales, incluso
los atinentes al hurto de las pertenencias de las víctimas.
Finalmente, la Sala considera que los defensores

lograron impugnar la credibilidad del testigo Emmanuel
23
Casación No. 44819
Zapata, pero únicamente en lo que concierne a la

identificación de los autores del homicidio.
En efecto, durante el proceso de impugnación,

mediante la utilización de la entrevista que rindió ante la
Policía Judicial, quedó claro que este no pudo observar el
rostro de los homicidas, por la misma razón que explicó
Eliécer Enrique Carpio. Sin embargo, ello no implica que
deba descartarse la verosimilitud de todos los aspectos
incluidos en su relato, pues no se discute que estaba en el
lugar de los hechos y persiguió durante algunos segundos a
quienes realizaron los disparos.
Sobre la real ocurrencia del hurto, a través del proceso

de impugnación se estableció que Emmanuel Zapata les
dijo a los investigadores que las víctimas no llevaban
consigo objetos de valor porque habían dejado el dinero y
los teléfonos celulares en su residencia. En estricto
sentido, ello no se contrapone a lo que dijo en el juicio oral
en el sentido de que fueron desapoderadas de sus zapatos
–“de marca”, sus lentes, un reloj y un revólver que
llevaban para su protección, porque: (i) es razonable pensar
que llevaban consigo los zapatos y los lentes de sol, e
incluso su reloj, a pesar de haber dejado guardados los
teléfonos y el dinero; (ii) la existencia del revólver y el
desapoderamiento del mismo fue referido por el testigo
Eliécer Enrique Carpio, quien hizo evidente su intención de
relatar solo aquello que pudo percibir; (iii) el testigo Víctor
Pérez asegura que vio a uno de los procesados correr con
un revólver en la mano; y (iv) los defensores no
24
Casación No. 44819
cuestionaron la existencia del arma, sino el hecho de que la

misma quizás pertenecía a Emmanuel Zapata y no a una
de las víctimas, lo que no desvirtúa la materialización del
hurto.
En síntesis, aunque los defensores desplegaron

esfuerzos notorios para impugnar la credibilidad de los
testigos, para lo que utilizaron las declaraciones que estos
rindieron por fuera del juicio oral, la verosimilitud de sus
relatos no sufrió una mengua relevante, e incluso resultó
fortalecida en varios aspectos, porque quedó claro que: (i)
Gerardo Mendoza y Víctor Pérez conocían de tiempo atrás a
los procesados, a raíz de una prolongada vecindad; (ii)
estaban en capacidad de reconocerlos el día de los hechos,
por ese conocimiento previo, porque pasaron cerca de ellos
cuando intentaban huir luego de causar las muertes y
perpetrar el hurto y porque las circunstancias de visibilidad
eran propicias para realizar esa observación; (iii) existe una
notoria coherencia de los testigos presentados por la
Fiscalía, tanto en los detalles puntuales – uno de los homicidas
perdió el equilibrio, dos huyeron hacia el “mangle” mientras el otro se
alejó por la playa, las prendas de vestir de los agresores, la presencia
de un niño, al parecer hijo de una de las víctimas, etcétera ; (iv) sus
relatos encuentran corroboración en el hallazgo de un arma

de fuego en la residencia de uno de los procesados, similar
a la que fue observada en manos de uno de los asaltantes;
(v) la versión que los testigos le suministraron a los
investigadores cuando los hechos recién habían ocurrido
coincide en lo esencial con el relato que hicieron en el
juicio oral; y (vi) el hecho de que dos de los testigos –o sus
parientes- previamente hayan sido víctimas de los
25
Casación No. 44819
procesados, no implica que hayan querido mentir para

perjudicarlos, máxime si se tiene en cuenta que han
mantenido sus versiones desde su primer contacto con las
autoridades, ocurrido pocas horas después de sucedidos
los hechos, sin perjuicio de la coherencia de las mismas y
la corroboración que encuentran en los demás medios de
prueba.
Por tanto, no se casará el fallo impugnado, por este

cargo en particular.
6.2. La casación de oficio
El Tribunal les impuso a los procesados la pena de

“privación del derecho a la tenencia o porte de arma” (Art. 43
C.P.), por el mismo término de la pena de prisión (497
meses), a pesar de que el artículo 51 ídem establece que
esta tendrá una duración de uno a quince años.
Lo anterior, aunado a que en la determinación de este

tipo de sanciones debe aplicarse el sistema de cuartos de que
trata el artículo 61 del Código Penal3, hace evidente que el
Tribunal se equivocó en la tasación de la referida pena
accesoria, lo que debe ser corregido de oficio por la Sala para
salvaguardar el derecho que tienen los procesados a que las
sanciones correspondan a las previstas por el legislador.
En el presente caso, los cuartos de movilidad están

determinados de la siguiente manera:
3
Cfr., SP-17166-2014, 16 dic. 2014, Rad. 42536; CSJ SP–2636-2015, 11 de
mar. de 2015, Rad. 43881
26
Casación No. 44819
Primer cuarto Segundo cuarto Tercer cuarto Último cuarto

12 meses a 54 54 meses y 1 días 96 meses y un día 138 meses y un
meses a 96 meses a 138 meses día a 180 meses
En atención al criterio utilizado por el Tribunal para

establecer la pena para el delito de homicidio (el mínimo,
incrementado en la mitad del rango de movilidad), la Sala
establecerá el monto de esta pena accesoria en 33 meses,
producto de sumarle al mínimo (12 meses) la mitad del rango
de movilidad (42 meses).
En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de

la Corte Suprema de Justicia administrando justicia en
nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero: No casar el fallo impugnado, por los cargos

incluidos en la demanda.
Segundo: Casar parcialmente y de oficio el fallo

impugnado, en el sentido de declarar que el monto de la
pena accesoria de privación del derecho a la tenencia y
porte de arma tendrá una duración de treinta y tres (33
meses). En los demás aspectos, la decisión recurrida se
mantiene incólume.
Contra la presente decisión no proceden recursos.
27
Casación No. 44819
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal

de origen.
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
28
Casación No. 44819
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria
29

SP17660 2017 (44819)

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PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil

Se resuelve el recurso de casación interpuesto por el

El Tribunal declaró probado que el 25 de julio de

El 26 de julio de 2009, un día después de ocurridos los

Una vez agotados los trámites previstos en la Ley 906

del Circuito de Barranquilla profirió sentencia absolutoria a

Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la

El censor incluyó tres cargos en su demanda.

Primer cargo: “desconocimiento de las garantías a un

Bajo la égida de la causal de casación prevista en el

oral mientras se practicaron las pruebas de la Fiscalía no es

Segundo cargo: “desconocimiento del debido proceso

Al amparo de la misma causal de casación, plantea

Por tanto, solicita a la Corte casar el fallo impugnado,

En su sentir, el Tribunal se equivocó porque no valoró

Así, resalta que durante el interrogatorio cruzado

desapoderados de un revólver, las gafas, sus zapatos –“de

Frente al testimonio de Gerardo Rafael Mendoza,

Por tanto –dice- solo queda la declaración de Víctor

Igualmente, descarta el testimonio de Eliécer Enrique

Concluye que los yerros del Tribunal, consistentes en

Basado en lo anterior, solicita a la Corte casar el fallo

En esencia, el impugnante reiteró los argumentos

Por su parte, el delegado de la Fiscalía y el

Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y

fallador y del tiempo de duración del juicio oral. Frente a lo

De otro lado , si bien es cierto era obligatorio realizar

Finalmente, el cargo por violación indirecta de la ley

La Sala analizará los cargos incluidos en la demanda,

6.1. Los cargos propuestos por el demandante

6.1.1. Primer cargo: “desconocimiento de las

Los argumentos del demandante no son de recibo, por

De tiempo atrás esta Corporación ha resaltado que

En el presente caso, como bien lo resaltó el delegado

Sumado a lo anterior, la Sala resalta que la decisión

De otro lado, no son de recibo los argumentos

En síntesis, el censor no explicó la existencia de

razón suficiente para no casar el fallo impugnado por

6.1.2. Segundo cargo: “desconocimiento del debido

Este cargo debe correr la misma suerte del anterior,

Primero, porque de tiempo atrás esta Corporación ha

De otro lado, salvo en lo que concierne a la pena de

yerros del Tribunal en el proceso de determinación de las

Por tanto, la Sala no casará el fallo impugnado, por

6.1.3. Tercer cargo: “error de hecho por falso de

Para darle una respuesta adecuada a los argumentos

testigos, (ii) los yerros en que incurrió el Tribunal, y (iii) la

6.1.3.1. Reglas atinentes a la impugnación de la

Sobre esta temática, en varias oportunidades la Sala

También ha señalado que la posibilidad de impugnar

faculta para hacer preguntas sugestivas; (ii) con tal

En cuanto a la posibilidad de utilizar declaraciones

oportunidad al testigo de que la acepte y, si persiste en la

De otro lado, la Sala ha establecido las notorias

casos de impugnación de credibilidad solo se incorpora el

A la luz del anterior marco teórico, la Corte considera

juicio oral, con el propósito de impugnar la credibilidad de

6.1.3.2. Los errores del Tribunal

Los defensores de los procesados ejercieron con

No obstante, el Tribunal decidió no valorar lo

[d]ebe indicarse que no es de recibo el planteamiento de las

vez que los actos de investigación, categoría en la que se