MOTOSIERRA ¿TAMBIEN A LA CONSTITUCION?

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Sobre el Decreto 70/23 y el Régimen de la Ley 26.122

2
Por Alejandro Díaz Lacoste

La doctrina, la prensa y la política están ocupadas con la

constitucionalidad o inconstitucionalidad del DNU 70 del actual
Poder Ejecutivo Nacional, cuando, en rigor, el problema central
radica en la inconstitucionalidad del art. 24 de la ley 26.122,
mediante el cual alcanzaría una Cámara del Congreso para
aprobarlo.

1. En este orden, a los defensores del derecho

constitucional les ha llegado nuevamente la hora de reflexionar
sobre los alcances de un plan de modernizar al país, avanzado esta
vez mediante procedimientos que parecen soslayar el cumplimiento
de las reglas deliberativas del sistema democrático. Dentro de la
ley todo, fuera de la constitución, nada. O acaso, ¿pasaremos,
como siempre, la motosierra también a la Constitución Nacional?
En estas líneas, propondremos pensar acerca de las formas
adjetivas con las cuales el Poder Ejecutivo Nacional planea
desterrar, de una, cientos de formulaciones legislativas que -con
acierto o con error- nos ha costado años construir bajo el
sistema democrático y en tutela del equilibrio de los poderes
fácticos y económicos reinantes, hace casi ya dos siglos, en la
sociedad argentina.
El problema constitucional no es nuevo. Anida en el
aprovechamiento político que hace de la sanción de decretos de
necesidad y urgencia; y su nexo con el estatuto legal vigente para
la aprobación o rechazo de los decretos de tal naturaleza, o sea,
la ley 26.122.
Esta ley 26.122 –según todos saben– inauguró en nuestro país
un sistema jurídico conforme al cual, una vez ejercida por la
Presidencia la facultad que prevé el art. 99 inciso tercero,
apartados segundo a cuarto de la Constitución, el decreto de
necesidad y urgencia debe ser sometido a consideración de una

1
Extracto de una publicación realizada por Thompson & Reuters, Revista Jurídica La Ley, el día
3/1/24.
2
El autor es abogado. Ex profesor de Derecho Constitucional Profundizado; Garantías
Constitucionales en el Proceso Penal; Derecho Constitucional Económico; de Introducción al Conocimiento
Científico en la UBA y de Postgrados en la Universidad del Museo Social Argentino y la Universidad de
Belgrano. Ex investigador con dedicación semi-exclusiva del Instituto Ambrosio L. Gioja de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Premio a la Investigación Científica por la Secretaria de Ciencia y
Técnica de la Nación. Especialización en Derecho Penal y Magister en Derecho Penal por la Universidad de
Belgrano. Diplomatura en Derecho Penal por igual Universidad de Belgrano. Ex Abogado Inspector de la
Suprema Corte de Justicia de Provincia de Buenos Aires. Egresado de la Escuela Judicial del Consejo de
Magistratura. Docente, ensayista e investigador. Contacto: diazlacoste@yahoo.com.ar
pequeña Comisión Bicameral -conformada, se dice, de manera
proporcional a las representaciones políticas en el parlamento-.
En caso de rechazo, no se habla más de la norma mediante la cual
el Poder Ejecutivo pretendió “legislar”. En caso de aceptación,
sin embargo, la ley vigente ha previsto una modalidad que, a
nuestro juicio, es en sí misma inconstitucional; pues vulnera el
principio de división de poderes, el procedimiento de sanción de
las leyes y los artículos 30 y 31 de la Constitución Nacional.
De este modo, sea cual sea nuestra ponderación sobre los
fines del decreto presidencial, sus probabilidades de convertirse
en ley de la Nación transitan por los déficits de la ley 26.122.
En este sentido, para nosotros, el problema no está tanto en
3
el ejercicio de una facultad de emergencia , o si están dadas las
“circunstancias excepcionales” y/o la satisfacción de sus ambiguos
recaudos de orden discrecional –esto es, la apreciación de qué son
dichas “circunstancias excepcionales” que imposibiliten el
4
derrotero del procedimiento de sanción ordinaria de las leyes- ; o
si se advierte “la necesidad y urgencia de tan sustancial reforma”
5
que “resulta atentatoria al principio de división de poderes y
del régimen republicano de Gobierno” (sic, autores varios y los
numerosos amparos que se están presentando en la justicia); sino
en la forma en que esta facultad es controlada por un pequeño
grupo de legisladores y, más luego, su aprobación por una sola de
las Cámaras de Honorable Congreso de la Nación; desvirtuando así,
doblemente, su sistema constitucional de sanción de las leyes.
Veamos paso a paso las premisas de nuestra afirmación;
prestando de antemano un reconocimiento a Néstor P. Sagúes que
advirtió hace muchos años una parte de este problema 6.

2. No nos pronunciaremos en estas líneas sobre el contenido

de este decreto de necesidad. Creemos que tal aspecto constituye
una cuestión política e ideológica, y que tal vez hasta logre la
aprobación del 56% del electorado, inclusive bajo el posible

3
El Colegio Público de la Capital Federal(CPACF) entendió que el instrumento no se ajustaría a “los
parámetros excepcionales establecidos en la Constitución para su dictado” y que “el enorme volumen y
alcance del texto del decreto que incluye la derogación de una innumerable cantidad de leyes del Congreso
y la modificación de otras tantas, algunas incluso que contemplan un régimen general, no puede ser
efectuada por un instrumento excepcional y de interpretación restrictiva como un decreto de necesidad y
urgencia”. Ver link a http://www.diariojudicial.com, nota del 25 de diciembre de 2023.
4
Con buena perspectiva, el defensor del Pueblo bonaerense, Guido Lorenzino, impugnó
judicialmente el decreto 70/2023 ante los tribunales federales platenses. El escrito tiene un peso enorme –
señala Pagina 12 en su edición del 27 de diciembre-, “… en primer lugar, porque representa al distrito de
mayor envergadura de la Argentina y al 40 por ciento de la población nacional…” El decreto 70/23 es
manifiestamente inconstitucional -se afirma en la página 14, reseña el diario- porque el Poder Ejecutivo
usurpó atribuciones por fuera de las causas expresa y restrictivamente enumeradas por la Constitución
5
Poder Ciudadano, 23 de diciembre 2023, se expidió expresamente indicando la necesidad de
respetar la división de poderes por parte del Poder Ejecutivo.
6
Sagües, Néstor Pedro – “Los Decretos de necesidad y urgencia: derecho comparado y derecho
argentino”. Publicado en LL. 1985-E-798 y artículos conexos a la misma temática, que adelante citamos.
plebiscito que se anuncia por la Presidencia de la Nación. De tal
suerte, no hay que desplazar por sí misma a la idea de legitimidad
de su contenido; que coincide, a grandes rasgos, con la plataforma
electoral anunciada al conjunto de sus electores. Es dado
recordar, sin embargo, la esencia del caso Verrocchi (Fallos
322:1726, del año 1999), en el cual la Corte Suprema de la Nación
consideró que ciertas normas emitidas por el Poder Ejecutivo en el
año 1996, mediante las cuales se suprimían asignaciones familiares
a los trabajadores, fueron inconstitucionales. Estas
disposiciones pretendían derogar una ley y afectaban el derecho de
protección integral de la familia y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y se originaron en un
DNU. Y en igual sentido, recordemos lo sustancial del caso
“Tobar” (Fallos 325:2059, año 2002); fallo en el cual se mantuvo
la inconstitucionalidad de la rebaja de las remuneraciones de los
empleados públicos, también dispuesta por un DNU del Poder
Ejecutivo de turno.
De todos modos, al final del camino judicial que se está
iniciando, nos encontraremos con precedentes enjundiosos del
máximo tribunal, tales como “Consumidores Argentinos, Asociación
para la Defensa, Educación e Información del Consumidor s/
Amparo”; caso en que también se rechazó la pretensión del Poder
Ejecutivo de modificar una ley por intermedio del dictado de un
decreto de necesidad y urgencia, el número 558/02, firmado por
Eduardo Duhalde, que modificó la ley 20.091 de entidades de
seguros.
En dicho fallo, la Corte Suprema confirmó la sentencia que
hizo lugar a una acción de amparo promovida con el objetivo de que
se declare la inconstitucionalidad del decreto de necesidad y
urgencia 558/02 -que introdujo modificaciones a la ley 20.091 de
entidades de seguros y su control-, “… pues dichas reformas
incorporadas por el Poder Ejecutivo no traducen una decisión de
tipo coyuntural destinada a paliar una supuesta situación
excepcional en el sector, sino que, por el contrario, revisten el
carácter de normas permanentes modificatorias de leyes del
Congreso Nacional….”. Se agregó allí, como definitorio para
resolver, que la Corte Suprema, para amparar los intereses vitales
de la comunidad, debe ejercer su evaluación “… respecto de la
circunstancias de excepción cuando ellas son invocadas
unilateralmente por el Presidente de la Nación para ejercer
facultades legisferantes que por regla constitucional no le
pertenecen (arts. 44 y 99, inc. 3º, pfo 2º de la Constitución…)”.
Argibay, por su parte, no se andaba con “chiquitas”: en su
voto consideró directamente que “… cualquier disposición de
carácter legislativo emitida por el Poder Ejecutivo debe reputarse
prima facie inconstitucional, presunción ésta que sólo puede ser
abatida por quien demuestre que se han reunido las condiciones
para aplicar la única excepción admitida en la Constitución a la
prohibición contenida en el art. 99, inc. 3º de dicho texto.”
Acerca de estos contenidos, y su bondad o no para el estado
actual de la República, no nos proponemos emitir juicios de valor.
Solo nos adentraremos en la forma jurídica adoptada y su
invalidez.
El eje por lo tanto no es una cuestión de legitimidad; sino
de deliberación democrática, tratando de ponderar –no este puntual
DNU-sino la constitucionalidad misma del régimen de aprobación de
los decretos de necesidad adoptado por el gobierno del año 2006.

3. El régimen de la ley 26.122 regula el art. 99 inc 3 CN.

En somera síntesis, cualquier DNU -reunidas las condiciones
básicas normadas por el art. 99 inciso tercero de la Constitución-
puede ser dictado por el Poder Ejecutivo Nacional.
La constitución, sin embargo, lo habilita solamente bajo el
ambiguo esquema de las llamadas “circunstancias excepcionales”,
como aspecto de valoración discrecional por la Presidencia,
siempre y cuando -nueva condición constitucional- al Congreso le
fuera imposible seguir con los trámites ordinarios previstos para
la sanción de las leyes; y siempre que no refiera a las materias
penal, electoral, tributaria o de partidos políticos.
Por otra parte, las cámaras legislativas no pueden cambiar el
7
contenido del decreto . Solo pueden aceptarlo o rechazarlo. No
hay enmiendas, modificaciones, complementos o agregados normativos
factibles. Su decisión es a todo o nada, resolviendo acerca de su
validez adjetiva por mayoría absoluta de los presentes.
La ley señala, asimismo, que solo perderá vigencia el decreto
que sea rechazado por ambas Cámaras del Congreso de la Nación. En
otros términos, el rechazo por ambas Cámaras del Congreso del
decreto de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que
establece el artículo 2º del Código Civil. Del mismo modo, si
ninguna de las Cámaras Legislativas lo trata, el DNU también queda
vigente y el Poder Legislativo renuncia al ejercicio de sus
facultades constitucionales respecto al contenido del decreto.
Finalmente, se afirma que si una cámara lo acepta y la otra lo
rechaza -—y acá está el nudo de la inconstitucionalidad del
régimen aprobado por la ley 26.122 que sostenemos en estas breves
líneas— el DNU sigue vigente.

7
Art. 23 de ley 26.122.
 La ley 26.122, por otra parte, es la norma reclamada por el
art. 99 inciso 3, parágrafo cuarto in fine de la Constitución
Nacional: “una ley especial, sancionada con la mayoría absoluta de
la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y
los alcances de la intervención del Congreso”.
Sin embargo, es moneda corriente la auto asignación por el
Poder Ejecutivo de tareas legislativas, camufladas bajo
reglamentos, normas especiales y/o de decretos; en especial, los
autodenominados de “decretos de necesidad y urgencia” como el que
tenemos en tratamiento; a los cuales, la Constitución de 1994 les
otorgó un régimen especial, luego de años de excesos.
Estas supuestas garantías y condiciones legales, en rigor, no
sirven de nada. Los decretos se multiplican como agua, y su
validez o invalidez no es debidamente sujeto de control por el
Congreso.
Todos sus recaudos, en efecto, ya eran y han quedado en letra
muerta cuando se sancionó la “ley especial” destinada a regular el
trámite y los alcances de la intervención del Congreso.
Pues mediante la ley 26.122 –como sostenemos con énfasis- el
propio Congreso de la Nación resignó su facultad de dictar las
leyes de la Nación conforme al procedimiento reglado por los arts.
77 y siguientes de la Constitución de la Nación Argentina en los
casos en que el Poder Ejecutivo haya ejercido la opción de dictar
un DNU.

4. Por ello sostenemos que el régimen de la ley 26.122 es

parcialmente inconstitucional.
Este régimen fue sancionado en Julio del año 2006 y pretendía
–más allá de cumplir la exigencia constitucional, de la mano de la
fuerza mayoritaria que gobernaba en aquella época- sortear el
control legislativo de una de las cámaras sobre las condiciones de
validez de los decretos de necesidad y urgencia.
En efecto, dominando la Comisión Bicameral, daban el primer
impulso; y controlando el Senado, y aun cuando no tuvieran mayoría
propia en la Cámara de Diputados, daban en consecuencia el segundo
impulso para aprobación inmediata de cualquier DNU, con desviación
del procedimiento específico de sanción de las leyes.
Una corruptela institucional, que viene hoy reiterada por los
aprendices que arribaron al gobierno.
La operación política que se ha concebido para esta
oportunidad tiende a desplazar la inexistencia de mayorías
legislativas del nuevo partido gobernante en el seno de la cámara
de diputados y/o de acuerdos sólidos con otros partidos políticos
del escenario nacional; de la mano, a su vez, de la imposibilidad
de celebrar alianzas que, en el recinto legislativo, le consoliden
las mayorías parlamentarias imprescindibles. Y ello se aúna a la
lograda adquisición de quorum propio en la Cámara de Senadores
(esto es, la formada por el partido del Poder Ejecutivo junto con
sus circunstanciales aliados para “el cambio”; en alianza ésta
demostrada en la sesión preparatoria en que eligieron
autoridades).
En este marco, el aspecto inconstitucional de la ley 26.122
cobra fuerza en la ambigua redacción de su art. 24, en tanto
dispone que “El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto
de que se trate implica su derogación de acuerdo a lo que
establece el artículo 2º del Código Civil, … ”. Donde la política
y los representantes del pueblo han querido interpretar, ilógica y
falazmente, que, si solamente una sola Cámara lo rechaza, de ello
derivaría la validez del decreto de necesidad y urgencia puesto a
consideración.
Pero esta problemática interpretación soslaya el
procedimiento de sanción de las leyes. Vale decir: si el Poder
Ejecutivo hubiera propuesto sus contenidos mediante su facultad de
iniciativa en la sanción de las leyes, el rechazo de una de las
Cámaras no hubiera permitido convertirlos en ley sustantiva. En
cambio, acudiendo al régimen de los DNU y a una falaz
interpretación del art. 24, la Presidencia puede lograr convertir
en ley de la Nación sus contenidos, con tener tan solo el apoyo de
la mayoría en la Comisión Bicameral y el sustento de la Cámara de
Senadores de la Nación.
Sin embargo, cualquier normativa sancionada en estos términos
es inconstitucional pues viola el art. 77 de la Constitución.
En síntesis: podrán existir cientos de planteos por la
inconstitucionalidad del DNU No. 70 del 20/12/2023; dictado con
365 artículos sumamente provocativos al consenso democrático por
el novel Poder Ejecutivo Nacional. Pero ninguno ha de prosperar,
excepto que los letrados, paralela y simultáneamente, ataquen el
origen mismo de la desviación de Poder: el art. 24 de la ley
26.122.
Es que el art. 24 de la ley ha sido interpretado de modo
peculiar. Allí se indica, digámoslo nuevamente en otros términos,
que “El rechazo por ambas Cámaras del Congreso del decreto …
implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º
del Código Civil...”. De donde se ha pretendido colegir que, si
es una sola de las Cámaras la que lo rechaza, el decreto adquiere
validez.
De este modo, como venimos afirmando, se ha trastocado el
procedimiento de sanción de las leyes; que no permite, de
ordinario, que con el aval de UNA SOLA DE LAS CAMARAS
LEGISLATIVAS, un proyecto de ley adquiera la condición de ley
sancionada. No se ve razón constitucional especial alguna que
permita modificar el régimen previsto por el Poder Constituyente
para el caso de los DNU.
Por consecuencia, la ley debió decir que el rechazo por al
menos una de las cámaras implica no convalidar la pretensión
legisferante del Poder Ejecutivo Nacional. Y que solo el concurso
de ambas, excluyentemente, permite convalidar este tipo de
decretos.
Una interpretación contraria defenestra la vigencia de los
arts. 77 y cc de la Carta Magna.
Es como si el PEN, al tiempo de proclamar un DNU, hiciera las
veces de una de las Cámaras del Honorable Congreso de la Nación.
Un disparate, como quiera que se lo mire, contrario al principio
de división de poderes y de competencias consagrados por el
principio republicano de gobierno.
Obviamente, tampoco podríamos jamás interpretar que el
Congreso de la Nación, mediante una ley reglamentaria de la
Constitución Nacional, podría llegar a modificar el procedimiento
mismo de sanción de las leyes. Esto es: la expresión de voluntad
legislativa que convalida un decreto de necesidad y urgencia, para
existir sin vicios ni nulidades, debe surgir de la conformidad de
ambas Cámaras. No solo de una de ellas. De otro modo, se
transgrede la Constitución Nacional. Un DNU no puede tener menos
exigencias que una ley formal.
La hipótesis de que un decreto como el 70/23 sea convalidado
solo por la bicameral y una de las cámaras del Congreso
constituye, por consecuencia, un supuesto grave de
inconstitucionalidad, con consecuencias de gravedad institucional.

5. Hubo diversos Proyectos Anteriores a la Ley 26.122; y

ninguno establecía tal manera de validar a los decretos.
Diversos legisladores propusieron cumplir la manda
constitucional sancionando “una ley especial”, conforme al mandato
del art. 99 ultimo parágrafo in fine 8.
El proyecto 1734/S/01 le pertenece a quien por entonces era
9
el Senador Maqueda . En lo esencial que nos interesa, Maqueda
8
Se presentaron, sucesivamente, los siguientes proyectos de ley por diputados y senadores:
Fernández de Kirchner (T.P. Nº 162/00); González Cabañas y Díaz Colodrero (T.P. Nº 76/00); Godoy y Santín
(T.P. Nº 43/00); Natale (T.P. Nº 39/00); Polino (T.P. Nº 22/00); Carrió (T.P. Nº 15); Gómez Diez y Folloni (T.P.
Nº 207/99); Maqueda (T.P. Nº 16/99); Cafiero y otros (T.P. Nº 137/98); Alvarez y Fernández Meijide (T.P. Nº
48/98); Fayad (T.P. Nº 154/97); Negri y otros (T.P. Nº 143/97); Montiel y otros (T.P. Nº 83/97), Molinas (T.P.
Nº 178/95); Storani y otros (T.P. Nº 131/95); Hernández (T.P. Nº 115/94) y Berhongaray (T.P. Nº 126/94);
Meneghini (DAE Nº 106/97) y Genoud (DAE Nº 138/95).
9
En el año 2001, el senador Pichetto y Manuel Baladrón adhirieron al proyecto del Senador
Maqueda mediante el Proyecto 0995/D/01; según informa el dossier de la Corte Suprema de Justicia que
tenía bien presente que “… si cualquiera de las cámaras no se
expidiera … se entenderá… que existe rechazo del decreto (art.
27)”. Y que “… ninguna circunstancia obstará al ejercicio por
parte del Congreso de las potestades ordinarias de derogación e
insistencia de leyes vetadas…”. El proyecto 6876/D/00, por su
parte, tuvo como autora a la Senadora Cristina Fernández De
Kirchner. Con similar estructura al de Maqueda, hacía particular
énfasis -art. 4º- en que “todo decreto dictado por razones de
necesidad y urgencia deberá, para su validez, ser ratificado por
ambas cámaras en los términos y modos establecidos por la
presente…”; caso contrario… se le considerará nulo de nulidad
absoluta y carecerá de efectos legales desde su fecha de emisión”
(sic, art. citado). Esta norma, así, todavía se ajustaba al texto
constitucional. Pero al ser modificada en su redacción en el
recinto, tal como ocurrió en el texto definitivo del art. 24 de la
ley 26.122, quedó habilitada la deformación institucional que
estamos considerando: si una de las cámaras lo aprueba, aunque la
otra no lo haga, el decreto adquiere –inconstitucionalmente-
“validez”. El proyecto 0807/D/03, de Margarita Stolbizer,
pretendía conjugar las intenciones de varios proyectos. Pero no
logró su aprobación, pese a que concedía interesantes poderes al
Congreso. Por caso que: “Si por cualquier motivo, en ejercicio de
la facultad de control constitucional que esta ley reglamenta, se
dispusiera por ley la derogación de un decreto de necesidad y
urgencia o de un decreto legislativo, ésta no podrá ser vetada por
10
el Poder Ejecutivo” (art. 13º). El proyecto 2762/D/06 , por su
parte, y en sus arts. 15 y 16º, lo mismo preveía. Otro tanto,
conteste, puede verse en el proyecto del expte 2891/D/2020 de la
diputada Silvia Lospennato, en tanto propuso modificar el art. 24
de la ley 26.122 por el siguiente: “El rechazo por alguna de las
Cámaras del decreto de que se trate implica su derogación de
acuerdo a lo que establece el art. 5º del Código Civil y Comercial
de la Nación, quedando a salvo los derechos adquiridos durante su
vigencia”; sin éxito alguno.
En suma: actualmente, basta la aprobación de una de las
Cámaras; en franca violación al procedimiento constitucional;
facilitándose de este modo que una iniciativa del Poder Ejecutivo,
con el solo artificio de ser instrumentada mediante un DNU, pueda
soslayar el tratamiento por parte de una de las Cámaras, de las

estamos relevando en consideración a esta temática.

10
Se trataba del Proyecto de la Coalición Cívica (Elisa Carrió, Adrián Pérez y Marcela Rodríguez), que
en su Art. 15 preveía que la “Omisión de tratamiento por las Cámaras. Vencido el plazo para el tratamiento
por las Cámaras sin que ambas lo aprueben, el decreto se considerará no ratificado”; y en su art. 16 indicaba
expresamente que “La no aprobación por una de las Cámaras deberá entenderse como la no ratificación del
decreto de necesidad y urgencia”.
dos que tiene el Congreso, y lograr su indebida aprobación
definitiva.
Concluyendo, nos detendremos en los fundamentos del proyecto
de Vilma Ibarra que proponía modificar el art. 24 de ley 26.122.
Este proyecto estaba dirigido derechamente a reformar la ley
26.122, y tuvo como sustancia establecer que los DNU “solo quedan
vigentes si las DOS cámaras del Congreso los ratifican”; desde
que, en consonancia con lo que aquí proponemos, el régimen actual
es contrario a la Constitución Nacional pues burla el sentido del
procedimiento de sanción de las leyes.
Era el proyecto 2863/D/2009 en cuyo artículo 3º se proponía
“Modifíquese el artículo 24 de la ley 26.122, el que quedará
redactado de la siguiente manera: “El rechazo por cualquiera de
las Cámaras del Congreso de la Nación del decreto de que se trate
implica su derogación de acuerdo a lo que establece el artículo 2º
del Código Civil…”.
En tal sentido, como adujo la entonces legisladora, “…en
febrero de 2002, la Comisión de Asuntos Constitucionales presidida
por la entonces Senadora Cristina F. de Kirchner había emitido un
dictamen, que se convirtió en la Orden del día 20/02 que no fue
tratada en el recinto y luego caducó. Dicho dictamen establecía en
su art. 27 que si cualquiera de las cámaras no se expedía en los
plazos previstos en la ley (de 5 o 10 días, según el caso) se
entendería, sin admitirse interpretación en contrario, que el DNU
había sido rechazado. Claramente la Comisión de Asuntos
Constitucionales del Senado, en su mayoría, había optado por una
regulación restrictiva de los DNU con un fuerte control
legislativo”.
Pero continuaba Vilma Ibarra: “… Sin embargo, en el año 2006
y bajo la presidencia de Néstor Kirchner se cumplió con el mandato
constitucional plasmado en el art. 99 inc. 3ero. último párrafo,
pero con un marcado alejamiento de esa posición. En efecto, la ley
26.122, si bien afirma en su articulado que no hay sanción ficta
de leyes, admite que, ante la falta de tratamiento de un decreto
de necesidad y urgencia, o mediando el rechazo de una sola de las
cámaras legislativas, éste siga teniendo vigencia. No comparto ese
criterio –precisaba Ibarra- y así lo sostuve en la oportunidad en
que se debatió la ley, porque un decreto de necesidad y urgencia
tiene los alcances y efectos erga omnes propios de una ley. Es, en
los hechos, una ley dictada por el Poder Ejecutivo debido a la
existencia de una situación urgente que crea la necesidad de tomar
una decisión rápidamente y no habiendo posibilidad material de
seguir el trámite ordinario para dictar una ley…” (sic, Ibarra,
Fundamentos de su proyecto de reforma a la ley 26.122).
 Ibarra, en este orden, se proponía modificar el artículo 24
para que el rechazo de una de las dos Cámaras, implique su lisa y
llana derogación. Y no su aprobación.

6. En conclusión. El Congreso, de la mano de una fuerza

mayoritaria que hoy le toca ser minoría, ha resultado víctima de
su propio renunciamiento legislativo, inconstitucional por donde
se lo mire. Ninguno de los poderes ordinarios de la Constitución
puede pretender modificar la voluntad del poder constituyente, de
manera alguna. No hay deliberación legislativa. Hay imposición del
Poder Ejecutivo. Y hubo una abdicación de competencias, mediante
la ley 26.122 (art. 24), al no guarecer –pese a tratarse de casos
de necesidad y urgencia- el sentido último que tiene el
procedimiento de sanción de las leyes.
Carlos S. Nino, en tal sentido, no dejaba de apuntar las
formas y causales del DEBILITAMIENTO DEL CONGRESO ARGENTINO.
Sostenía enfáticamente que una “… somera revisión de las
facultades que los presidentes fueron adquiriendo por una
interpretación extensiva de cláusulas constitucionales, por
claudicación de los otros poderes del Estado, o por un ejercicio
liso y llano de la musculatura política, muestra que, desde el
mero punto de vista normativo, el presidente argentino es, como lo
preveía Alberdi, un verdadero monarca, aunque a diferencia de lo
que él suponía, sus facultades regias no han sido óbice para la
inestabilidad de los gobiernos y los abusos de poder frente a los
derechos de los ciudadanos. También se confirma, con la
desvirtuación del espíritu y muchas veces de los textos
constitucionales, en la concesión y asunción de facultades
extraordinarias por parte del Presidente, la tendencia a la a
juridicidad que ha sido una constante en nuestra práctica
11
político-institucional aun en períodos con gobiernos de iure….”
EL DNU del actual presidente constitucional, por ende, cuenta
–al margen de sus contenidos- con haber adquirido vigencia
conforme al Código Civil y Comercial; con la postergación que se
deriva del hecho de no haber sido incluido de inmediato en el
temario de las sesiones extraordinarias; con la negociación
pendiente que recién se producirá al seno de la Comisión Bicameral
Permanente, cuyos miembros aún se negocian y no se conocen; con la
mayoría ya lograda en el seno de la Honorable Cámara de Senadores
para aprobar el DNU al amparo de una ley como la 26.122, que lleva
el estigma de la inconstitucionalidad por la anómala redacción de
su art. 24 mediante el cual se desplaza al procedimiento de

11
Nino Carlos Santiago, “Fundamentos de Derecho Constitucional”, (Capitulo sobre “La organización
del poder”), Pág. 529
sanción de las leyes prevista por los arts. 77 y cc de la
Constitución Nacional.
La decisión final, por todo ello, estará solo en manos de la
Corte Suprema de Justicia –con los tiempos institucionales que
ello conlleva, excepto el recurso per saltum-.
La Constitución debe defenderse, no hay duda. Y es resorte de
los juristas elegir los procedimientos más eficaces.
Resta a las fuerzas políticas, no a los teóricos del derecho,
encauzar el régimen legal y constitucional de una democracia que
preconiza: dentro de la ley todo, fuera de la ley, nada.

Por Alejandro Díaz Lacoste

Diciembre de 2023