“Año de la Universalización de la Salud”

UNIVERSIDAD PERUANA DE CIENCIAS APLICADAS

FACULTAD DE DERECHO

16

ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Control N° 2

Integrantes:

● Alessandra García (U201815756)

● Ariana Calmet (U201917041)
● Anglas Vasquez, Silvana (U201620422)
● Díaz Rodriguez Mauro Cesar (U201918655)
● Dora Andrea Brigitte Ramíres Rivera (U20181E523)
● Dionicio Torres Zumikho Cshanddy (U201924410)

Profesor:

- Gustavo Nilo Rivera Ferreyros

Sección:

- DE22

2020-02
 CASO PRÁCTICO

Facundo y María se casaron luego de un noviazgo de 10 años, con la ilusión de formar una
familia grande pues desean tener por lo menos 5 hijos, ellos están juntos desde que ambos
tenían 16 años y aún son muy jóvenes, ambos practican diversos deportes que les permite
mantener una buena forma física. Una vez casados y previo a que María quede
embarazada del primer hijo, deciden consultar a un médico con la finalidad de saber lo
siguiente: (i) Que deben hacer para llevar adelante una dieta alimenticia “perfecta” (que
incluya la combinación adecuada de proteínas, vitaminas, carbohidratos, etc.); (ii) Descartar
cualquier enfermedad o mal que pudieran transmitir a sus descendientes, por lo que están
dispuestos a someterse a los exámenes médicos que fueran necesarios. Para la pareja es
muy importante tener buena salud y esperan que sus hijos también tengan buena salud.
Como quiera que ambos tienen una posición económica muy buena, pues han heredado
diversas propiedades y grandes sumas de dinero de sus respectivas familias, pueden
realizar cualquier examen médico, pese a que algunos no son nada baratos.

Luego que ambos se realizan todos los exámenes médicos posibles, reciben una mala
noticia para la familia, Facundo no puede tener hijos, pues tiene un mal congénito que le
impide producir suficiente número de espermatozoides, apenas produce el 5% de lo que
produce un hombre normal. Para peor de males, le dicen que si bien es cierto María
produce óvulos de manera normal, tiene una especie de atrofia en el útero que le impedirá
llevar a término cualquier embarazo que intente.

Luego de pensarlo mucho deciden buscar otra manera de tener hijos, acuden a un Centro
médico para que les extraigan a ambos, espermatozoides y óvulos, para que sean
fecundados in vitro y posteriormente inseminar el producto en Cecilia, a quien contratan
para llevar adelante el embarazo (vientre de alquiler). Por su parte Cecilia esta casada con
Victor, ambos tienen 30 años y tienen 2 hijos menores, de 6 y 8 años.

El contrato es suscrito por las dos parejas y entre las obligaciones se pacta lo siguiente:

a) Cecilia llevará un niño en su vientre por el tiempo necesario para que nazca el niño.
Este niño será entregado a Facundo y María inmediatamente después que nazca.
Cecilia ni siquiera deberá conocerlo y mucho menos tener contacto con el bebé.

b) Se efectuará una supervisión permanente al estilo de vida que debe llevar Cecilia,
antes y durante el embarazo, lo cual incluye la ingesta de una dieta balanceada que se
le entregará diariamente.

c) Cecilia se compromete a someterse a cualquier examen, consulta, control o prueba

médica que Facundo y/o María le soliciten.

d) Víctor -el esposo de Cecilia- se compromete a renunciar a cualquier derecho que le

pudiera corresponder sobre el bebé que su esposa alumbre y asimismo, se compromete
a no yacer con Cecilia durante todo el embarazo.

e) Facundo y María se comprometen a pagar la suma de US$. 15,000 dólares por el

servicio de vientre subrogado (vientre de alquiler), una vez que el bebe nazca vivo y les
 sea entregado. Así como a asumir todos los gastos médicos y de alimentación de
Cecilia, desde 3 meses antes y durante todo el período de gestación.

f) Una vez recibido el bebé, Facundo y María se comprometen a abrir un fideicomiso

por la suma de US$. 100,000 en favor de los menores hijos de Cecilia y Victor, el cual
será administrado por un Banco y utilizado solamente para la educación de los referidos
menores, hasta que el fondo se agote.

Todo el período de gestación transcurrió sin mayores problemas e incidencia, pero faltando
15 días para el día programado para el alumbramiento (se había programado una cesárea),
Víctor decide pedirles más dinero a Facundo y María, pues considera que su sacrificio ha
sido muy elevado y que ello “cuesta más”, además que sus hijos menores (quienes han
visto el embarazo de su madre) no saben nada del contrato de subrogación materna y que
ellos sufrirán mucho cuando no vean llegar a su “hermanito” y por tanto se debe “resarcir
dicho sufrimiento”.

Facundo y María no aceptan la petición de Victor y le exigen que cumpla con su obligación.
Ante ello, Víctor demanda la nulidad de contrato, pues señala que atenta contra el orden
público y que además el niño por nacer es suyo, pues el mismo día en que fue inseminada
Cecilia, él mantuvo relaciones íntimas con ella y tiene un video fechado que lo prueba.
Asimismo, al estar casado con Cecilia, se reputa que el niño también será su hijo.

Pasan los 15 días y Cecilia da a luz a un niño aparentemente sano y se lo entrega a

Facundo y María, éstos proceden a pagar los US $15,000 dólares de manera inmediata y
manifiestan que al día siguiente harán lo propio con el fideicomiso.

Lamentablemente durante esa noche el niño fallece debido a un mal congénito en el

corazón, que era casi imposible de detectar; sin embargo, Facundo y María se enteran por
terceros que Cecilia conocía de dicho mal congénito pues algunos de los miembros de su
familia habían muerto por lo mismo y sin embargo lo había ocultado, pues tenía la
esperanza que dicho mal no se le presentará al niño, ya que no se sabía a quién se le iba a
presentar y a quien no.

Facundo y María deciden demandar por incumplimiento a María y que les devuelvan el
dinero entregado, además de todo lo gastado antes y durante el embarazo.

Por su parte Cecilia demanda a Facundo y María también por incumplimiento, pues -señala-
la única condición para que su contraparte cumpla con sus obligaciones, eran que el niño
naciera y sea entregado vivo, lo cual ocurrió. Además, el mal congénito solamente se
presentaba en el 10% de las personas que tenían dicha “herencia familiar” y en este caso,
hubo “mala suerte”.
 Uds. son los jueces: ¿Cómo resuelven las tres demandas?

(i) Nulidad interpuesta por Víctor,

Consideramos que la nulidad interpuesta por Victor es improcedente, de acuerdo a los

siguientes artículos y fundamentos:

La Ley General de Salud ( Ley Nº 26842) indica en su artículo Nº 7 “que toda persona tiene
derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de
técnicas de reproducción humana asistida, siempre que la condición de madre genética y
madre gestacional recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de
reproducción humana asistida, se requiere el consentimiento previo y por escrito de los
padres biológicos.”

Ante el artículo Nº7 de La Ley General de Salud, podemos darnos cuenta que nuestra
legislación carece de bases para la regulación del avance de la genética, aunque de cierta
manera nos brinda sustento para analizar la petición de nulidad y todo lo que conlleva dicha
práctica.

LEY QUE REGULA LAS TÉCNICAS

DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA

TITULO I

Disposiciones Generales

Capítulo I

Ámbito de aplicación

Artículo 1.- La presente ley regula los derechos del concebido y la aplicación de las técnicas
de reproducción humana asistida en los casos de esterilidad e infertilidad humana, previa
evaluación de un equipo especializado que determinará el tratamiento respectivo.,

El presente artículo brinda las bases para la realización del contrato, el cual, tal y como lo
estipula, regula las técnicas de reproducción humana asistida en casos de esterilidad e
infertilidad, tal y como es el caso de Facundo y María.

“Artículo 1351º C.C

El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear, regular, modificar o extinguir una
relación jurídica patrimonial.”

“Artículo 1352º. C.C -

Los contratos se perfeccionan por el consentimiento de las partes, excepto aquellos que,
además, deben observar la forma señalada por la ley bajo sanción de nulidad.”
Por todo ello, consideramos improcedente la nulidad interpuesta por Victor, ya que se
encuentra establecido un contrato de por medio, el cual se firmó con previo consentimiento
de ambas partes. Además, los fundamentos que da Victor para que el precio sea más
elevado, es irrelevante, ya que el sacrificio que considera el, se debía medir al momento de
realizar el contrato, la cual ya fue establecido anteriormente.

Por otro lado, para celebrar el contrato entre las parejas se ha incurrido al costo de
transacción, debido que la pareja (Facundo y Maria) se tomaron el tiempo de buscar a
alguien dispuesta a llevar a cabo el embarazo, verificar precios, comparar propuestas, entre
otros.

Como lo mencionamos anteriormente, consideramos improcedente la petición de Victor, por

ello, no se incurriría a incrementar el costo de transacción porque ya no se realizaría un
nuevo contrato, el cual generaría más costos de transacción porque Facundo y Maria
tendrían que buscar otra pareja dispuesta a llevar a cabo el embarazo y posiblemente con
un pago mucho más alto, perderían más tiempo, perdieron el tiempo invertido, perderían
los gastos realizados hasta el momento, entre otros. Además, no solo perdería la pareja de
Facundo y Maria, sino también Victor y Cecilia, ya que ellos estarian imcumpliendo el
contrato establecido anteriormente, porque como se puede notar, los fundamentos que da
Victor son irrelevantes en el tema, ya que claramente lo estipulado en el contrato dice:
Cecilia llevará un niño en su vientre por el tiempo necesario para que nazca el niño. Este
niño será entregado a Facundo y María inmediatamente después que nazca. Cecilia ni
siquiera deberá conocerlo y mucho menos tener contacto con el bebé. Como se puede
notar en líneas anteriores, Cecilia llevará en su vientre al niño hasta que nazca, no
menciona exactamente si nacerá en parto normal o en cesárea, punto que debían
establecer al momento de realizar dicho contrato: “si el niño nace por cesárea, se efectuará
un precio adicional en el pago”.

(ii) Incumplimiento contractual interpuesto por Facundo y María,

Para determinar si se llevó a cabo el incumplimiento contractual interpuesto por Facundo y

María lo analizaremos bajo dos supuestos, es decir, al estimar como procedente el
incumplimiento y por otro lado, al considerarse improcedente el mismo.

En primer lugar, podríamos considerar procedente, bajo el inciso c, establecido como una
de las cláusulas del contrato llevado producido entre Facundo y María y Cecilia, como mujer
que llevará al bebé en su vientre durante los meses de gestación, se estipula a la letra que:

“c) Cecilia se compromete a someterse a cualquier examen, consulta, control o prueba

médica que Facundo y/o María le soliciten.”

En virtud a ello, Cecilia ante su pleno conocimiento, incluso con el menor porcentaje de
que aquel mal se produjera y de esa forma pudiera perjudicar la vida del niño, puesto que
el mal congénito solamente se presentaba en el 10% de las personas que tenían dicha
“herencia familiar”, ante la práctica de algún examen o prueba médica que determinará si
el mal pudiera producirse o simplemente el conocimiento de que tal vez podría suceder,
como tal vez no. Por todo, según el artículo 212° del Código Civil Peruano, que establece
que:

“La omisión dolosa produce los mismos efectos que la acción dolosa”.
En este caso, Cecilia actuó de mala fe, al haber tenido la intención de ocultar información
importante para los padres biológicos, en este caso la enfermedad congénita que en su
familia ha existido por años. Si bien existían pocas probabilidades de que el bebé naciera
con este mal hereditario, esta información era necesaria para los padres y además era uno
de los requisitos esenciales que establecieron al momento de recurrir al Centro Médico. No
se puede dejar a la suerte un resultado tan importante como lo es una enfermedad
congénita, esto es obrar de mala fe y por lo tanto constituye una omisión dolosa.

Por otro lado, Las personas que deciden no cumplir con lo estipulado en los contratos,
generan: que con él ya no se harán más contratos: costos del incumplimiento (ya no se
podrá aprovechar más de la vulnerabilidad de la secuencialidad de los cumplimientos
contractuales) y las autoprotecciones aumentarán.

Razón por la cual, tal como se pactó en el contrato, la pareja iba incurriría con los gastos de
todas las pruebas y exámenes médicos que Cecilia requiriera durante todo el período de
gestación. Asimismo, la alimentación y una supervisión constante de su estilo de vida. Todo
eso constituye costos de transacción para Facundo y María. Siendo además todo el dinero
invertido con tal de que el contrato pactado se desarrollara de forma óptima, es decir, que el
bebé naciera sano y salvo.

Por último, Según el artículo 1321° del Código Civil Peruano:

“Queda sujeto a la indemnización de daños y perjuicios quien no ejecuta sus

obligaciones por dolo, culpa inexcusable o culpa leve.

El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial,

tardío o defectuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en
cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal inejecución.

Si la inejecución o el cumplimiento parcial, tardío o defectuoso de la obligación,

obedecieran a culpa leve, el resarcimiento se limita al daño que podía preverse al
tiempo en que ella fue contraída.”

Es así que podemos hablar de resarcimiento en el caso a tratar debido a que no se cumplio
con la obligación de dar al bebé sano y con una buena salud que aseguran una vida plena .
Considerando que el fallecimiento del bebé no es un caso fortuito debido a que este pudo
haberse evitado si la madre hubiese puesto al conocimiento de los médicos la enfermedad
hereditaria que había en su familia. Si la omisión no se hubiera dado la enfermedad podría
haber sido tratada.

En segundo lugar, se podría considerar improcedente debido a que, si bien es cierto, en el

inciso e del contrato se especula que el bebé será entregado una vez que nazca vivo a
cambio de la suma de US$. 15,000 dólares debido al vientre de alquiler, el mismo no
especifica en ninguna de las cláusulas que el bebé debe nacer saludable. Es por esto que
se puede determinar que el incumplimiento contractual no es procedente debido a que no
se ha incumplido con ninguna de las cláusulas previstas en el contrato. El artículo 1428º del
Código Civil establece que:

“En los contratos con prestaciones recíprocas, cuando alguna de las partes falta al
cumplimiento de su prestación, la otra parte puede solicitar el cumplimiento o la resolución
del contrato y, en uno u otro caso, la indemnización de daños y perjuicios”
Este artículo no se puede aplicar debido a que no se ha incurrido en un incumplimiento
puesto que no se estableció esta causal en el contrato.

(iii) Incumplimiento contractual interpuesto por Cecilia.

De acuerdo con el caso planteado, consideramos que la demanda interpuesta por Cecila
por incumplimiento contractual es procedente, dado que la única condición para que su
contraparte cumpla con sus obligaciones, eran que el niño naciera y sea entregado vivo, lo
cual ocurrió. De acuerdo con lo estipulado en el artículo en el artículo 1361º del Código
Civil, los contratos son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos. Se presume que
la declaración expresada en el contrato responde a la voluntad común de las partes y quien
niegue esa coincidencia debe probarla. En otras palabras, como bien concreta el aforismo
jurídico, “el contrato es ley entre las partes”. El principio de obligatoriedad supone que los
contratantes están obligados a cumplir lo estipulado en el contrato. La obligatoriedad de los
mismo, se encuentra ligada a la voluntad contractual existente entre las partes.

Por consiguiente, como se puede observar en las cláusulas planteadas en el contrato, estas
han sido debidamente aplicadas y cumplidas por parte de Cecilia. De acuerdo a lo que
alegan María y Facundo por el fallecimiento del niño durante la noche de su entrega, debido
a un mal congénito en el corazón, que era casi imposible de detectar. Se apela a que se
trataría de un tema realmente relativo, ya que el mal congénito solamente se presentaba en
el 10% de las personas que tenían dicha “herencia familiar” y en este caso, hubo “mala
suerte”. Asimismo, Celia se comprometió a someterse a cualquier examen, consulta, control
o prueba médica que Facundo y/o María le solicite;por tanto, ella estaba dispuesta a que de
ser detectado cualquier complicación, sería causa de la disolución de contrato.

La disciplina del Análisis Económico del Derecho (en adelante expresado bajo las siglas
AED), en cuanto de ser tratado el contrato realizado como procedente el incumplimiento, los
costos de transacción como alusivo a un futuro producirían una disminución referente a
ambas partes del contrato, pues se llevaría a cabo la solución más eficiente. Como primer
punto está serviría como referente para futuras contrataciones de esta índole, en cuanto el
contratante quien es el que requiere este servicio, contará con mayor tacto o información de
las cláusulas a poner, evitando de esta manera un costo en dinero y tiempo. Asimismo, por
parte de la contratista quién presta dicho servicio contará con un mayor aseguramiento del
contrato que está llevando a cabo, pues ya se que existan los diversos problemas que se
puedan presentar, siempre se regirá a favor de lo que estipula previamente en el contrato.

Sin embargo, contemplado desde otra perspectiva puede considerarse que Cecilia incurre
en el incumplimiento de dicho contrato, pues de acuerdo al artículo 212 de nuestro Código
Civil (Omisión Dolosa) el cual se interpreta de la siguiente manera: “A pesar de que no se
tenga la intención de dañar se omite negligentemente”. Por ello,no descartamos, que Cecilia
haya omitido la información respecto al mal congénito del bébe. Es decir, la mujer optó por
un silencio malicioso, el cual era conveniente para ella a fin de recibir la cuantiosa suma de
US$ 15,000 dólares, además de un fideicomiso por la suma de US$. 100,000 en favor de
sus menores hijos.
Si bien este aspecto no se encuentra de manera explícita en el contrato, porque en ninguna
de las cláusulas se indica legiblemente, se puede considerar a Cecilia responsable
extracontractualmente, pues a pesar de existir un contrato previo, el daño se produce en
aspectos no considerados contractualmente, asimismo confluyen los cuatro elementos:
acción u omisión en este caso, la omisión, ya que Cecilia tenía conocimiento de la condición
delicada del bebé, dolo o culpa, aquí corresponde el dolo, el nexo causal, que el daño sea
consecuencia de la acción, el silencio de Cecilia sería el nexo causal y la certeza del daño.

A su vez, Cecilia al indicar que “el mal congénito solamente se presentaba en el 10% de las
personas que tenían dicha “herencia familiar” y en este caso, hubo “mala suerte”.” Esta
supone que sabía el riesgo que corría de que el niño no naciera sano; por consiguiente,
podría producirse su muerte, en tanto esto se incumpliria la cláusula de que naciera vivo ya
que no estaba seguro a un 100% de ello.

Los contratos de subrogación, en cuanto al AED supone un canal efectivo que permite el
intercambio de recursos escasos, en cuanto a la satisfacción de necesidades
individuales.Por tanto, en cuanto a la realización de estos contratos que deben estar sujetos
a su adecuado cumplimiento.