Radicación 275-2022

Clase Sentencia T
Accionante -
demandante El señor Mauricio no es un sujeto especial de protección. Sin embargo, él actúa
en nombre propio y de su hija menor de edad al solicitar la protección de los
derechos fundamentales de ambos. Y por tratarse de una niña que es sujeto
especial de protección, esté proceso es merecedor de un amparo reforzado por
parte de las autoridades administrativas y judiciales.

Accionados -
demandado La EPS Sanitas, es una entidad responsable de la afiliación y registro de los
afiliados al sistema de la regularidad social en Colombia. No es un sujeto
especial de protección.
El chisme
Sustancial El señor Mauricio (parte accionante) había celebrado dos contratos por
prestación de servicios; el primero, fue un contrato de salud de tratamiento de
fertilidad con un centro médico de fertilidad y genética celebrado el 30 de
septiembre de 2020. En este contrato, el centro médico se comprometió a
prestar un servicio médico con el objeto de lograr un embarazo para lo cual
llevo a cabo una fecundación in vitro con óvulo de donante. El 19 de noviembre
de 2020, celebra el segundo contrato de maternidad subrogada con la gestante
subrogada, para que ella gestara él bebe hasta su nacimiento, aclarando que la
gestante no tenía ningún vínculo genético con él o la menor de edad.

El 16 de diciembre de 2020 el centro de fertilidad realizó un tratamiento de

fecundación in vitro y el 22 de febrero de 2021 se transfirió el embrión a la
gestante subrogada la señora Lorena. El 03 de noviembre de 2021, la señora
Lorena da a luz a la menor de edad Amalia, registrada ese mismo día por el
señor Mauricio como padre único. Según la EPS el parto se realizó con
normalidad y sin complicaciones.

El 16 de diciembre de 2020 el centro de fertilidad realizó un tratamiento de

fecundación in vitro y el 22 de febrero de 2021 se transfirió el embrión a la
gestante subrogada la señora Lorena. El 03 de noviembre de 2021, la señora
Lorena da a luz a la menor de edad Amalia, registrada ese mismo día por el
señor Mauricio como padre único. Según la EPS el parto se realizó con
normalidad y sin complicaciones.

El señor Mauricio aseguró que cuando su empleador radicó la solicitud de

licencia de paternidad, no pudo especificar en la radicación que trato de
solicitar un tiempo equivalente a la de licencia de maternidad, debido a que el
sistema de la EPS alinea la solicitud de género masculino y reconoce solo 15
días. Posteriormente, el accionante presenta derecho de petición ante la EPS
sanitas en la que se encontraba afiliado en el régimen contributivo solicitando
el trámite y el reconocimiento de licencia de paternidad por un tiempo
equivalente al que se le otorga a las madres por ley, bajo la condición de ser
padre único y cabeza de familia; junto con la solicitud aportó el certificado de
tratamiento de fecundación, el certificado de que producto de esa transferencia
se generó un embarazo y que la madre gestante había tenido acompañamiento
psicológico, y la copia del registro civil de la menor Amalia donde figura
Mauricio como único padre.

El 2 de diciembre de 2021, la EPS responde que se había autorizado la

liquidación de las incapacidades por enfermedad general, con certificado.
También indicó que, dio alcance al área de tesorería quienes informaron que la
incapacidad por enfermedad general anteriormente relacionada sería cancelada
el día 17-12-2021 por transferencia electrónica a la cuenta bancaria radicada
por su empleador ante EPS.

El chisme
procesal -El 10 de diciembre de 2021, el señor Mauricio, interpone acción de tutela en
contra de la EPS Sanitas, argumentando su solicitud en la que la entidad
demandada vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida en
condiciones dignas, a la igualdad, a la familia y a la licencia de paternidad, al
no extenderle la licencia de maternidad a pesar de ser padre único de su hija
Amalia. También, afirmó que, debido a que la EPS solo le reconoció 14 días de
licencia de paternidad, tuvo que cumplir con sus obligaciones laborales,
afectado la calidad de vida de su hija, y privándolo de las 18 semanas que le
habrían permitido compartir con ella y protegerla en su primera etapa de
desarrollo. Por todo lo anterior, le solicita al juez 1. Reconocer la licencia de
paternidad en igualdad de condiciones que la licencia de maternidad, es decir,
18 semanas; 2. El pago en máximo diez días calendario a su empleador, Y 3.
Que las 16 semanas que no pudo disfrutar inicien a partir del momento de la
comunicación de su decisión, considerando que se ha visto obligado a
continuar laborando.

El 14 de diciembre de 2021, el Juzgado 51 Penal Municipal con función de

control de garantías de Bogotá admite la acción de tutela y avocó su
conocimiento. Así mismo, corre traslado de la tutela y sus anexos a la entidad
accionada para que responda a los hechos y pretensiones del accionante.

Dos días después, la EPS Sanitas mediante escrito solicita declarar

improcedente la acción de tutela porque no se evidenciaba vulneración de un
derecho fundamental y solicita la vinculación de la ADRES para que en caso de
ampararse a derechos del accionante se ordene a la ADRES el reembolso del
100% de valor de la licencia que se pague en virtud del cumplimiento de la
orden judicial. En la respuesta la EPS afirma que, 1. Conforme al art. 2 de la
Ley 2114 de 2021 valido y expidió la licencia de paternidad por 14 días a favor
del accionante, y 2. La señora Lorena solicito licencia de maternidad y fue
reconocida por la accionada. También sostuvo que, 1. Para que la práctica de
maternidad subrogada no contrarié el ordenamiento jurídico es necesario que la
mujer que gesta y da a luz no aporte sus óvulos, de lo contrario, constituiría
trata de seres humanos, y 3. La maternidad subrogada no implica que el padre
adquiera derecho a la licencia de maternidad, porque este derecho es de la
madre biológica.

Conforme a lo anterior, la EPS dice que no le es posible extender la licencia al

accionante porque no tiene certeza de donde proviene el óvulo que dio origen al
embrión. Igualmente, la EPS dice que el accionante no acreditó, ni afirmó ser el
padre adoptivo de la menor de edad, ni estar a su cargo a causa de enfermedad
o muerte de la madre. Por ello, la accionante dice que no procede la extensión
de licencia de maternidad, porque ese derecho le corresponde a la señora
Lorena quien también realizo la radicación para el reconocimiento de licencia de
maternidad.

-En sentencia de única instancia el Juzgado 51 Penal Municipal con función de

control de garantías de Bogotá acogió en su integridad los argumentos
presentados por la EPS Sanitas y negó el reconocimiento del pago de la licencia
de paternidad, por los siguientes motivos:

1.Existe déficit normativo en relación con el presente caso;

2.La maternidad subrogada no implica que el padre adquiera el derecho a la
licencia de maternidad»;
3.La licencia de maternidad se encuentra en cabeza de la madre biológica,
4. Esta prestación solo puede extenderse a la madre o padre adoptante, o al
padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre por
enfermedad o muerte.

5. El accionante no acreditó estar en alguna de las referidas situaciones

excepcionales en las que es posible extender la licencia de maternidad, propia
de la madre biológica, al padre.

Contra la decisión no se presentó recurso, por lo cual la tutela fue analizada en

sede de revisión.

-La sala séptima de revisión de la Corte, planteó el siguiente problema jurídico:

¿La negativa de extensión de la licencia de maternidad implicó la vulneración de
los derechos al mínimo vital, a la vida en condiciones dignas, a la igualdad, a la
 familia y a la licencia de paternidad del señor Mauricio y de su hija menor de
edad Amalia?

En el proceso de análisis del problema jurídico, la Corte estudia el tema sobre la

gestación subrogada en Colombia y encontrar varias sentencias que han tocado
el tema y que no existe una regulación específica sobre la maternidad
subrogada o el alquiler de vientres. En Colombia se han tratado de tramitar por
el legislativo al menos 12 proyectos de ley que regulan la materia de gestación
subrogada, sin que a la fecha se hay obtenido un resultado favorable al
respecto.

-La Sala considero que la ausencia de regulación de la maternidad subrogada

repercutió en la imposibilidad de Sanitas EPS para definir cómo debía actuar en
el asunto concreto. Así mismo, la falta de reconocimiento de la extensión de la
licencia de maternidad, ocasionada por la omisión legislativa de la figura de
maternidad subrogada, afectó el interés superior de la niñez y vulneró los
derechos fundamentales de los accionantes a la igualdad, al mínimo vital y a la
protección integral de la familia, así como el derecho a la extensión de la
licencia de maternidad en favor del accionante.

La redacción actual del artículo 236.4 del CST dispone que la licencia prevista
para la madre biológica se hace extensiva «al padre que quede a cargo del recién
nacido sin apoyo de la madre, sea por enfermedad, abandono o muerte

Proceso y
normas que lo Esté caso es un proceso declarativo, ya que la pretensión del accionante es que
regulan el juez declare la existencia del derecho de licencia de paternidad y se extienda
en el mismo plazo que el de la mujer, es decir, 18 semanas. Fundamentando
ser el único padre de la menor recién nacida por medio de la figura de
maternidad subrogada.

Pretensión
Reconocimiento de la licencia de paternidad en igualdad de condiciones que la
licencia de maternidad, es decir, 18 semanas. Argumentando que, la negación
de la misma, vulnera su derecho al mínimo vital, a la vida en condiciones
dignas, a la igualdad, a la familia y a la licencia de paternidad.

Problema
jurídico de la 1. ¿La negativa de extensión de la licencia de maternidad implicó la
decisión vulneración de los derechos al mínimo vital, a la vida en condiciones
dignas, a la igualdad, a la familia y a la licencia de paternidad del señor
Mauricio y de su hija menor de edad Amalia?

2. ¿La EPS Sanitas vulneró el derecho de petición del señor Mauricio al no

dar respuesta de fondo a su solicitud de hacerle extensiva la licencia de
maternidad?
Decisión de 1ª
instancia En sentencia de única instancia el Juzgado 51 Penal Municipal con función de
(Aplica para control de garantías de Bogotá acogió en su integridad los argumentos
sentencias de presentados por la EPS Sanitas y negó el reconocimiento del pago de la licencia
de paternidad, por los siguientes motivos:
casación o de
tutela) 1.Existe déficit normativo en relación con el presente caso;
2.La maternidad subrogada no implica que el padre adquiera el derecho a la
licencia de maternidad»;
3.La licencia de maternidad se encuentra en cabeza de la madre biológica,
4. Esta prestación solo puede extenderse a la madre o padre adoptante, o al
padre que quede a cargo del recién nacido sin apoyo de la madre por
enfermedad o muerte.
5. El accionante no acreditó estar en alguna de las referidas situaciones
excepcionales en las que es posible extender la licencia de maternidad, propia
de la madre biológica, al padre.

Decisión de
2ª instancia La Corte decidió amparar los derechos del Mauricio y su hoja Amelia, porque si
(Aplica para bien, su caso para sentencias en concreto no tiene similitud con las
sentencias de circunstancias literales en la legislación o jurisprudencia para la extensión de la
casación o de licencia de maternidad, las cuales son al padre que tutela; debe cuidar al recién
tutela nacido cuando la madre muere o enferma en el parto, o es padre adoptivo, su
caso si se asimila par que se haga efectiva la extensión, ya que el cuidado de su
hija recae principalmente en el al ser la única figura responsable de su
alimentación, desarrollo y protección, la cual no puede ser desprotegida en el
goce efectivo de sus derechos y debe tener la presencia activa y permanente de
su padre para garantizar el principio de interés superior de la niñez. Se prioriza
el derecho de la menor de crecer en familia y que pueda crear vínculos con su
padre.

Obiter dicta
En la sentencia traída a colación se menciona el “Vacío legislativo” sobre la
figura de la maternidad subrogada, afirmando que en ningún proyecto de ley
relacionado con el tema se ha tratado de regular las licencias de paternidad y
maternidad. No obstante, este asunto no hace parte de la ratio decidendi Por tal
motivo, puede ser el tema a considerar como el obiter dicta, partiendo de la
exhortación que se realiza al Congreso de la República, argumentando la
necesidad de implementar normas que regulen a fondo este tema y evitar la
vulneración de derechos fundamentales.

Observaciones

En la Sentencia T-257-2022, si bien se evidencia la importancia de que el

Congreso de la República asuma la debida regulación normativa de la figura de
la maternidad subrogada en Colombia, teniendo en cuenta que es un medio
utilizado por varios colombianos con el fin de ser padres o madres. Así mismo,
sale a relucir en la sentencia la irrelevancia del papel que cumple la gestante
subrogada; la Corte no ha resaltado la importancia de la mujer que presta su
vientre, lo que considero un gran error, teniendo en cuenta que es la persona
que más vulnerable se encuentra a partir del momento en queda en embarazo,
ya que corre el riego de experimentar una variedad de síntomas físicos y
emocionales debido a los cambios hormonales y fisiológicos en su cuerpo.
Es fundamental que cada parte sea reconocida y protegida, por ello, se necesita
disposiciones más sólidas que eviten la vulneración de los derechos y garantice
que la mujer participe de manera voluntaria, este bien informada sobre el
proceso y de igual modo, que reciba todos los tratos necesarios para que lleve el
embarazo en las mejores condiciones.

Elaboró Camila Andrea Ortiz Panqueba

Revisó Jorge Andrés Mora Méndez