El nuevo delito de dilación, obstrucción o denegación de un aborto (art.

85
bis, CP)
Autor:
Hopp, Cecilia Marcela

Cita: RC D 118/2021
Encabezado:

Debido a la falta de certidumbre acerca de los alcances de la norma, a partir del año 2000 comenzaron a
judicializarse recurrentemente casos de mujeres, niñas y adolescentes que acudían al sistema de salud para
interrumpir embarazos de conformidad con las previsiones del art. 86 del Código Penal. En función de ello, la Ley
27610, incorporó el art. 85 bis al Código Penal, estableciendo el delito de obstrucción, dilación o denegación de
la interrupción legal de un embarazo. La autora analiza la nueva figura pormenorizadamente.

Sumario:

I. Las razones del nuevo delito. II. Interpretación del art. 85 bis, CP. III. Ejemplos que habrían motivado
responsabilidad penal. IV. Conclusiones.

El nuevo delito de dilación, obstrucción o denegación de un aborto (art. 85 bis, CP)

La Ley 27610 establece un nuevo delito de obstrucción, dilación o denegación de la interrupción legal de un
embarazo. El nuevo art. 85 bis, CP establece: Será reprimido o reprimida con prisión de tres (3) meses a un (1)
año e inhabilitación especial por el doble del tiempo de la condena, el funcionario público o la funcionaria pública
o la autoridad del establecimiento de salud, profesional, efector o personal de salud que dilatare
injustificadamente, obstaculizare o se negare, en contravención de la normativa vigente, a practicar un aborto en
los casos legalmente autorizados.

Se trata de un delito propio[1], porque se exige un requisito especial para la autoría. Solamente pueden cometer
el ilícito las y los funcionarios públicos, autoridades de un establecimiento de salud, profesionales y personal de
salud que deban realizar un aborto, de conformidad con las disposiciones legales.

El antecedente de esta disposición se encuentra en los proyectos de ley debatidos en el Congreso de la Nación
en 2018 y la necesidad de la norma se funda en la experiencia sistemática de obstrucción de los abortos que ya
eran legales bajo la ley de 1921[2].

Se prevén distintas modalidades comisivas: la obstrucción, la dilación y la denegación antirreglamentaria, que a

su vez pueden ocurrir por acción o por omisión, habida cuenta que el resultado es la no realización temporánea
de un aborto, de acuerdo a las disposiciones legales.

La obstrucción o dilación lesionan en forma directa el derecho de la persona gestante a decidir y acceder a la
interrupción del embarazo, a la vez que representa un peligro para la salud de la embarazada, ya que conforme
avanza la gestación, la complejidad de la práctica y los peligros asociados a ella se incrementan.

I. Las razones del nuevo delito

A partir de la década del 2000 comenzaron a judicializarse recurrentemente casos de mujeres, niñas y
adolescentes que acudían al sistema de salud para interrumpir embarazos de conformidad con las previsiones
del art. 86, CP, que autoriza desde 1921 el aborto terapéutico y cuando el embarazo es producto de una
violación. La judicialización se debía, en gran medida, a la falta de certidumbre acerca de los alcances de la
norma[3]. Esta práctica, junto con las interconsultas o intervenciones de comités que no tenían una finalidad
médica, afectaba gravemente el derecho de las pacientes a acceder al aborto sin dilaciones y comprometía el

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derecho a la salud de las niñas, adolescentes, mujeres y personas gestantes.

Gran parte de los conflictos que generaron dilaciones, interpretaciones contrapuestas y judicialización de las
solicitudes de abortos legales se debían a incertidumbres legales. No obstante, luego de la sentencia “FAL”[4] de
la CSJN que estableció pautas claras de interpretación y aun existiendo protocolos sanitarios para garantizar el
acceso a los abortos legales, continuaron existiendo obstrucciones y dilaciones que causaron severos daños a
los derechos de las mujeres[5].

La Ley 27610 es precisa y clara en cuanto a los derechos de las mujeres y personas gestantes. El art. 2
establece que las mujeres y personas con capacidad de gestar tienen derecho a: a) Decidir la interrupción del
embarazo de conformidad con lo establecido en la presente ley; b) Requerir y acceder a la atención de la
interrupción del embarazo en los servicios del sistema de salud, de conformidad con lo establecido en la presente
ley; c) Requerir y recibir atención postaborto en los servicios del sistema de salud, sin perjuicio de que la decisión
de abortar hubiera sido contraria a los casos legalmente habilitados de conformidad con la presente ley; d)
Prevenir los embarazos no intencionales mediante el acceso a información, educación sexual integral y a
métodos anticonceptivos eficaces. Asimismo, el art. 4 establece que la interrupción voluntaria del embarazo es
un derecho de las mujeres y personas gestantes cuando se realice durante las primeras 14 semanas. Este
derecho no tiene límite temporal cuando el embarazo pone en peligro la salud o la vida y cuando es producto de
una violación.

Correlativamente, el sistema de salud y el personal sanitario deben garantizar la práctica dentro de los diez días,
como máximo (art. 5). El art. 5 de la Ley 27610 establece la obligación de las y los efectores de salud de
garantizar: a) Trato digno. El personal de salud debe observar un trato digno, respetando las convicciones
personales y morales de la paciente, para erradicar prácticas que perpetúan el ejercicio de violencia contra las
mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad de gestar; b) Privacidad. Toda actividad
médico-asistencial tendiente a obtener y transmitir información y documentación clínica de la paciente debe
garantizar la construcción y preservación de un ambiente de confianza entre el personal de salud y las personas
que solicitan la atención, y observar el estricto respeto por su intimidad, dignidad humana y autonomía de la
voluntad, así como el debido resguardo de la confidencialidad; solo se compartirá información o se incluirá a su
familia o a su acompañante con su expresa autorización, conforme las previsiones del artículo 8 de la presente
ley. Asimismo, deberá protegerse a la paciente de injerencias ilegítimas por parte de terceros. En los casos de
violación cuyas víctimas fueran niñas o adolescentes, el deber de comunicar la vulneración de derechos previsto
en el artículo 30 de la Ley 26061 y el deber de formular denuncia penal establecido en el artículo 24, inciso e), de
la Ley 26485 en el marco de lo dispuesto por el artículo 72 del Código Penal, deberán cumplirse respetando el
derecho a la privacidad y confidencialidad de niñas y adolescentes, su capacidad progresiva e interés superior de
conformidad con la Convención de los Derechos del Niño, la Ley 26061 y el artículo 26 del Código Civil y
Comercial, y no deberán obstruir ni dilatar el acceso a los derechos establecidos en la presente ley; c)
Confidencialidad. El personal de salud debe crear las condiciones para el resguardo de la confidencialidad y el
secreto médico durante todo el proceso de atención y también con posterioridad. Debe informar durante la
consulta que la confidencialidad está garantizada y resulta alcanzada por el secreto médico. La paciente tiene
derecho a que toda persona que participe en la elaboración o manejo de la documentación clínica, o bien tenga
acceso al contenido de la misma, deba respetar el derecho a la confidencialidad, salvo expresa autorización
escrita de la propia paciente; d) Autonomía de la voluntad. El personal de salud debe respetar las decisiones de
las pacientes respecto al ejercicio de sus derechos reproductivos, las alternativas de tratamiento y su futura salud
sexual y reproductiva. Las decisiones de la paciente no deben ser sometidas a juicios derivados de
consideraciones personales, religiosas o axiológicas por parte del personal de salud, debiendo prevalecer su libre
y autónoma voluntad; e) Acceso a la información. El personal de salud debe mantener una escucha activa y
respetuosa de las pacientes para expresar libremente sus necesidades y preferencias. La paciente tiene derecho
a recibir la información sobre su salud; el derecho a la información incluye el de no recibir información
inadecuada en relación con la solicitada. Se debe suministrar información sobre los distintos métodos de
interrupción del embarazo, los alcances y consecuencias de la práctica. Dicha información debe ser actualizada,
comprensible, veraz y brindada en lenguaje y con formatos accesibles. El personal de salud y las autoridades
públicas tienen la obligación de suministrar la información disponible sobre los derechos protegidos por la
presente ley de forma dinámica y a lo largo de todo el proceso de atención, incluso si no hay una solicitud
explícita; f) Calidad. El personal de salud debe respetar y garantizar el tratamiento del aborto conforme los

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alcances y la definición de la Organización Mundial de la Salud. La atención será brindada siguiendo los
estándares de calidad, accesibilidad, competencia técnica, rango de opciones disponibles e información científica
actualizada.

Derechos como la autonomía, privacidad, confidencialidad, trato digno, a la información y a la calidad de los
servicios médicos no son novedades, pero la ley debió reafirmarlos porque durante las últimas dos décadas se
verificó una violación sistemática a los derechos de las pacientes que acuden al sistema sanitario para acceder a
abortos legales o para obtener atención post aborto. En consecuencia, quienes son responsables por garantizar
el acceso a los abortos legales deben dirigir sus esfuerzos a cumplir con sus obligaciones. El incumplimiento de
estos derechos básicos, más allá de ser ilícito en sí mismo, puede generar situaciones de denegación,
obstrucción o dilación, que representan un daño intenso en la salud y el bienestar de las mujeres y personas
gestantes. En estos casos se aplicará el nuevo tipo penal.

II. Interpretación del art. 85 bis, CP

Teniendo en cuenta que la estructura de la conducta obstructora o dilatoria es principalmente omisiva, los casos
en que existan deficiencias severas en la organización del servicio de salud que causen la imposibilidad de
cumplir con las obligaciones legales a cargo de las y los profesionales médicos/as y otros/as efectores/as de
salud no dará lugar a responsabilidad penal, ya que no existe responsabilidad penal omisiva si no es posible
realizar la acción mandada[6]. Sin perjuicio de ello, en estos casos, puede existir responsabilidad de las
autoridades del establecimiento sanitario en los términos del art. 85 bis, CP.

Es importante destacar que la Ley 27610 reconoce la objeción de conciencia (art. 10). Esto implica que las y los
objetores no incurrirán en responsabilidad penal por obstrucción, dilación o denegación si obran conforme a las
disposiciones legales que habilitan esa facultad. En ese orden, es fundamental que el/la objetora cumpla con el
deber de informar adecuadamente a la paciente sobre sus derechos y que, en caso de requerirse la interrupción
del embarazo, efectúe la inmediata derivación, a fin de evitar dilaciones. La objeción de conciencia exime de
cumplir con un deber jurídico, pero de ninguna manera justifica la dilación u obstrucción de una práctica legal. Se
objeta realizar una acción incompatible con las creencias del/ la agente, no es posible objetar el ejercicio del
derecho de otra persona.

En cuanto a la sanción aplicable, se prevé la misma pena que para los casos en que se realiza un aborto por
fuera de las disposiciones legales (art. 85, inc. 2). Esta escala tiene la finalidad de motivar a quienes deben
realizar la práctica de cumplir con el procedimiento legal y ejecutar sus obligaciones. Previamente, la inexistencia
de una amenaza penal concreta hacia quien incumplía sus obligaciones relativas a la provisión de abortos
legales favorecía la dilación y la obstrucción, ya que el error en la decisión de realizar un aborto podía ser
penalizado y el error al no realizarlo no estaba previsto como un delito específico, a pesar de los daños que
causan esas conductas. Bajo la nueva legislación existe un procedimiento claro que exime de responsabilidad a
quien realice un aborto conforme a tales reglas. En caso de verificarse ex post que la apreciación sobre las
circunstancias de hecho o de derecho habían sido erróneas, a pesar de haberse cumplido con la normativa
aplicable, no habrá responsabilidad de quien haya obrado en cumplimiento de ese deber.

Por otro lado, el mínimo de la pena es dos meses superior al de las lesiones leves y el máximo es igual al de
aquel delito, por lo que se debe entender que las lesiones leves que se produzcan por la obstrucción o dilación
están comprendidas en el disvalor del ilícito previsto en el artículo 85 bis del Código Penal, aunque no es
necesario que se verifiquen, ya que es suficiente con que la salud de la persona gestante sufra un peligro
concreto. Al no afectarse solamente la integridad física de la persona embarazada, se justifica el marco penal
ligeramente más gravoso que el de las lesiones leves, ya que la obstrucción, dilación o denegación pueden
producir un intenso sufrimiento psicológico y lesionan el derecho a acceder a la interrupción del embarazo
reconocido en la nueva ley.

En caso de que la obstrucción o dilación causaren lesiones graves, gravísimas o la muerte de la persona
gestante, se aplicarán las reglas del concurso ideal.

La pena de inhabilitación especial se basa en que se trata de un delito cometido en ejercicio de una función que

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la persona debía realizar por haberle sido encomendada, en razón de su profesión u oficio. En este sentido,
puede cometer el delito cualquier persona que se desempeñe como personal sanitario, no limitándose esta
calidad a la del/ la profesional de la medicina. También pueden incurrir en este delito las autoridades de
instituciones sanitarias y las/los funcionarios/as públicos/as. En consecuencia, un/a magistrado/a que dicte una
medida cautelar tendente a impedir la realización de un aborto incurrirá en este delito. En cuanto al personal
sanitario, no existe distinción alguna respecto del subsector al que pertenezca la institución sanitaria (pública,
privada u obra social).

Se trata de un delito doloso, la obstrucción o dilación debe ser conocida por quien la comete voluntariamente.

III. Ejemplos que habrían motivado responsabilidad penal

1. Ana María Acevedo, una joven de veinte años oriunda de la Provincia de Santa Fe, fue diagnosticada con
cáncer de mandíbula. Antes de comenzar el tratamiento se constató que estaba embarazada. Como el
tratamiento era incompatible con la continuidad del embarazo, ella y su familia solicitaron su interrupción, sin
embargo, los médicos eludieron su responsabilidad, convocaron a un comité de bioética y finalmente se negaron
a realizar el aborto por convicciones religiosas. A las veintidós semanas de embarazo el cuerpo de Ana María ya
no resistía y le hicieron una cesárea, la niña que nació, murió veinticuatro horas después del nacimiento y Ana
María falleció un mes después[7].

En este supuesto, la falta de información sobre los derechos de Ana María y la denegación de la práctica legal
generarían responsabilidad penal en virtud del artículo 85 bis, CP. Asimismo, el avance de la enfermedad y la
muerte podrían ser materia de imputación en concurso ideal. Antes de la vigencia de esta norma, las y los
profesionales fueron condenados por incumplimiento de deberes de funcionario público y lesiones. Estas figuras
penales siguen siendo aplicables, de acuerdo a las normas concursales.

2. Una mujer, oriunda de Entre Ríos padecía una enfermedad cardíaca congénita que generaba enormes riesgos
derivados del embarazo, ya que tenía severas deficiencias en la oxigenación. Tenía indicada médicamente la
esterilización quirúrgica, puesto que cada embarazo le ocasionaba riesgo de muerte, pero, por alguna razón,
luego de haberse internado con el fin de realizar el procedimiento, la operación no se realizó. En el año 2011
volvió a quedar embarazada y los médicos del hospital al que acudía acordaron con ella realizarle un aborto
terapéutico. Sin embargo, la información trascendió del ámbito de la consulta médica y un médico ajeno a la
institución logró disuadir a los profesionales que iban a practicar el aborto. Desde entonces, la mujer permaneció
internada porque, conforme avanzaba el embarazo, su salud se deterioraba. Fue trasladada a Buenos Aires sola,
sin su esposo ni su hijo, donde estuvo internada durante meses. Luego de la cesárea a la que fue sometida sufrió
un accidente cerebrovascular que la dejó con parálisis y secuelas permanentes en su salud[8].

En este caso también habría responsabilidad en virtud del artículo 85 bis, CP, en concurso ideal con las lesiones
gravísimas.

3. Una niña tucumana de once años, que había resultado embarazada tras una violación en el ámbito familiar
solicitó la interrupción del embarazo en virtud del art. 86, inc. 2, CP. A pesar de ser legal y del dictado de una
orden judicial en su favor, se dilató la realización del aborto y, dado el avanzado estado gestacional se le realizó
una cesárea, dando lugar a un nacimiento con vida y la defunción de la neonata pocos días después de la
cesárea. Las autoridades del hospital afirmaron públicamente que mantenían a la niña internada con la finalidad
de que la gestación llegue hasta el momento de la viabilidad extrauterina.

En este caso sería de aplicación el delito previsto en el artículo 85 bis, CP, en virtud de la dilación dolosa del
procedimiento legal. Por otra parte, si se comprobara que la cesárea no hubiera sido necesaria en caso de
haberse realizado el aborto temporáneamente, entraría en consideración el delito de lesiones.

4. El 5 de octubre de 2012 el Jefe de Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires anunció públicamente que se
realizaría el primer aborto legal en esa jurisdicción. Esto ocasionó que se filtrara la información acerca de que la
práctica se realizaría en el Hospital Ramos Mejía[9] y también se conoció el domicilio de la paciente. El mismo
martes se presentó un abogado de la asociación “Pro familia” y notificó al hospital y a la mujer sobre una medida

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cautelar dictada por una jueza civil que suspendía la realización del aborto en aquel centro de salud y en
cualquier otro en el ámbito de la Ciudad. Este accionar motivó la intervención de la CSJN, que ordenó la
inmediata realización del aborto. También señaló que la presentación del pedido de una medida cautelar en la
mesa de entradas del juzgado civil que intervino fue una actuación irregular del letrado, del mismo modo que la
magistrada tampoco era competente para dictar la medida cautelar, ya que no sólo era incompetente, sino que,
aún si hubiera tenido jurisdicción por la materia, debió someter la demanda a sorteo en lugar de dictar la medida
cautelar obstructiva[10].

En este caso, la magistrada que dictó una medida cautelar suspensiva del aborto legal podría ser
responsabilizada a tenor del artículo 85 bis, por cumplir con la calidad de funcionaria pública. Asimismo, la
actuación irregular del abogado que solicitó la obstrucción del derecho de la mujer puede ser considerado como
una instigación a cometer el delito, ya que no puede ser autor por no reunir las cualidades para la autoría. Por su
parte, las autoridades del hospital y las/los médicos tratantes deberían ser investigados por la violación de
secretos (art. 156, CP). En cuanto al jefe de gobierno que anunció la realización del aborto, también podría ser
responsabilizado por violación de secretos e incumplimiento de los deberes de funcionario público. No resulta
claro que la conducta hubiera sido dolosa en cuanto a la obstrucción o dilación del procedimiento. Es indudable
la imprudencia por parte del Jefe de Gobierno, pero no es del todo evidente que supiera que ese sería el
resultado o que fuera su voluntad causarlo.

IV. Conclusiones

La creación de este nuevo tipo penal fue el producto de la violación sistemática de derechos de las mujeres y
personas gestantes que sufrieron violencia obstétrica e institucional cuando acudieron al sistema de salud a
solicitar la interrupción legal del embarazo. Este tipo penal reconoce los severos daños que causa la dilación,
obstrucción o denegación del aborto y representa una herramienta importante para motivar el esfuerzo serio de
implementación por parte del sistema de salud y el cumplimiento de las obligaciones de respetar los derechos de
las pacientes que requieren el acceso al aborto legal, seguro y gratuito.

La nueva ley es el resultado de las luchas por el derecho al aborto en Argentina, cuyo sistema de indicaciones no
fue implementado durante las primeras ocho décadas de su vigencia. Desde el inicio de este milenio, los intentos
de garantizar el acceso a los abortos legales nunca lograron el objetivo de dar certeza sobre los derechos de las
mujeres y personas gestantes. La sanción de la Ley 27610 contiene múltiples disposiciones que impedirán la
repetición de esta historia de barreras, obstáculos e impedimentos al acceso del aborto legal.

[1]

Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General, T.I, Civitas, Madrid, 1997, pp. 337-338; Zaffaroni, Eugenio Raúl,
Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, p. 788.

[2]

Cartabia Groba, Sabrina y Hopp, Cecilia, "Backlash: la violencia reactiva frente al debate sobre el aborto", en De
La Torre, Natalia y Montenegro, Lucía (comps.), Aborto: la marea verde frente al derecho, Editores del Sur,
Buenos Aires, 2019, pp. 137 y ss.

[3]

Bergallo, Paola, "La lucha contra las normas informales que regulaban el aborto en Argentina", Rebecca J. Cook,
Joanna N. Erdman y Bernard M. Dickens (eds.), Fondo de Cultura Económica, Ciudad de México, 2016.

[4]

Fallos: 335:197.

[5]

5/6
 Amnistía Internacional, El acceso al aborto en Argentina, 2017, https://amnistia.org.ar/wp-content/uploads/delight
ful-downloads/2017/10/EL-ACCESO-AL-ABORTO-EN-ARGENTINA-%c3%9altimo-actualizado.pdf, consultado el
14/1/2021.

[6]

Schünemann, Fundamento y límites de los delitos de omisión impropia, trad. Joaquín Cuello Contreras y José
Luis Serrano González de Murillo, Marcial Pons, Buenos Aires, 2009, p. 39; Gimbernat Ordeig, Enrique, "Sobre
los conceptos de omisión y comportamiento", en Estudios sobre el delito de omisión, Bdef, Buenos Aires, 2013,
p. 5.

[7]

Puyol, Lucila y Condrac, Paula, "La muerte de Ana M. Acevedo: bandera de lucha del movimiento de mujeres",
en Peñas Defago y Vaggione (comps.), Actores y discursos conservadores en los debates sobre sexualidad y
reproducción en Argentina, Ed. Católicas por el Derecho a Decidir, Córdoba, 2011.

[8]

Ocho años después de la denegación del aborto y de ocurrido el ACV que le causó secuelas permanentes, el
Estado de Entre Ríos fue condenado a indemnizar a la mujer, Carbajal, Mariana, "Condena al estado por negar
un aborto", Página 12, 2/1/2019, https://www.pagina12.com.ar/165593-condena-al-estado-por-negar-un-aborto,
consultado 14/1/2021.

[9]

Infobae, "Suspenden el primer aborto no punible de la Ciudad por un recurso judicial", 9/10/2012, https://www.inf
obae.com/2012/10/09/674890-suspenden-el-primer-aborto-no-punible-la-ciudad-un-recurso-judicial/, consultado
el 14/1/2021.

[10]

Hopp, Cecilia, "El caso 'profamilia': militancias y resistencias en torno al aborto legal, Revista de Derechos
Humanos, Infojus, Buenos Aires, 2013.

6/6

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