SCJ-Sala II

AL 18/03/2021

SE HACE PARTE
DOMICILIO LEGAL
CONTESTA
PRUEBA
AUTORIZACIÓN
RESERVA RECURSO FEDERAL

EXCMA. SUPREMA CORTE:

FERNANDO SIMON, Fiscal de Estado de la

Provincia de Mendoza, presentándome en los autos 13-
05362302-0 caratulados: "SANDES OSCAR HORACIO
C/HONORABLE TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA PROVINCIA
DE MENDOZA P/ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA”, a
V.E. respetuosamente me presento y digo:

I.- SE HACE PARTE – DOMICILIO

LEGAL.
Que en observancia del mandato contenido
en el art. 177 de la Constitución Provincial y en las disposiciones
de la ley 728, y sus modificatorias, vengo a hacerme parte en
estos autos, constituyendo domicilio procesal en mi despacho
oficial sito en Av. San Martín 624 de la ciudad de Mendoza;
donde se deberán notificar las resoluciones que se dicten
(Acordada 21235/08, SCJ Mza.), con lo que pido que se me

1
otorgue la participación procesal correspondiente, todo lo que
solicito al Tribunal se tenga presente.

De conformidad a lo establecido en el art.

21 de la ley N° 9.001, se denuncian los siguientes domicilios
electrónicos en el correo Oficial abarrancos@itcsa.net;
alilopezrevol@gmail.com, fmsimon@gmail.com,
evidart@mendoza.gov.ar y jorgesarmientog@gmail.com
El domicilio procesal electrónico se
constituye en la casilla festado.

II.-CONTESTA.
Que en tiempo y forma, de conformidad con
el art. 44 de la Ley N° 3.918, vengo a contestar la demanda
promovida en contra del Honorable Tribunal de Cuentas de la
Provincia, solicitando que al resolver la rechace con expresa
condena en costas, todo ello en mérito a las consideraciones de
hecho y de derecho que a continuación se exponen.
1.- La parte actora Oscar Horacio Sandes,
interpone acción procesal administrativa, a fin que se deje sin
efecto y declare nulo el Fallo Nº 17.357 del Honorable Tribunal
de Cuentas, dictado en el expediente 309-A-2019, que además
de una multa, formula varios cargos en forma solidaria con otros
funcionarios responsables, en su carácter de Administrador de la
Dirección Provincial de Vialidad, y referido el ejercicio parcial
2019. Considera que el mismo contiene vicios en su motivación,
razonabilidad, y violación del procedimiento administrativo y
respeto a la teoría de los actos propios.

2.- La demandada directa, Honorable

Tribunal de Cuentas, por medio de su apoderada, ha procedido a

2
contestar la demanda incoada por la actora, en ejercicio de las
facultades que le concede la ley procesal, planteando
primeramente la inconstitucionalidad de la Ley N° 3.918.

A. LA INCONSTITUCIONALIDAD
PLANTEADA POR EL H. TRIBUNAL DE CUENTAS

3.- En relación al planteo de

inconstitucionalidad destacado, Fiscalía de Estado expresa que
en este punto se limitará a ejercer el control de legalidad del
proceso conforme lo previsto en el art. 177 de la Constitución
Provincial y Ley N° 728, estando a lo que en definitiva resuelva
el Tribunal al respecto.

Sin perjuicio de ello ha de advertirse,

respetuosamente por cierto, que esta Excelentísima Suprema
Corte de Justicia, en numerosos antecedentes jurisprudenciales
ha sostenido que “Conforme la jurisprudencia del Tribunal todas
las acciones procesales administrativas, incluidas las promovidas
contra el H. Tribunal de Cuentas, se les aplica el régimen de la
ley 3.918 y no un régimen especial como el de la ley 1003; por
cuanto la ley 3.918 en su art. 78 derogó toda disposición
general o especial que se oponga a las contenidas en ese cuerpo
legal”. (Expte.: 106491 - MARCIANESI SILVIA CRISTINA C/
HONORABLE TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA PROV. DE MENDOZA
S/ A.P.A.-07/09/2012 - SUPREMA CORTE - SALA N° 1).

Asimismo V.E. ha destacado que “El

Tribunal de Cuentas tiene jerarquía constitucional es un órgano

3
administrativo que no ejerce función jurisdiccional. A pesar
de no ser un acto jurisdiccional, se trata de un acto
administrativo especial y específico de un órgano de control,
siendo un juicio de responsabilidad especial y específica, que le
permite al Tribunal de Cuentas formular un cargo patrimonial y
aplicar sanciones disciplinarias a los sometidos a su contralor
(ley 1003). En tal sentido la Jurisprudencia de la Suprema Corte
de la Provincia de Buenos Aires, la Jurisprudencia local, y la
doctrina jurídica especializada, lo consideran mayoritariamente
como un tribunal de jurisdicción administrativo y no como un
órgano jurisdiccional. De allí la acción de revisión amplia que
habilita la ley 3.918 para cuestionar los fallos del organismo de
control”. (Expte.: 88927 - CARRIZO SANDRA MONICA C/
TRIBUNAL DE CUENTAS DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/
A.P.A.-01/09/2010 - SUPREMA CORTE - SALA N° 1-LS416-247).

En similar postura, en ocasión de emitir

informe con referencia a un proyecto de ley sobre el Honorable
Tribunal de Cuentas de la Provincia, la Dirección de Asuntos
Administrativos de esta Fiscalía de Estado, con mi aval, tuvo
oportunidad de expresarse sobre dicho proyecto, destacando en
las partes pertinentes que debe recordarse que en el régimen
actual (Ley Nº 1.003) en principio, los Fallos emitidos por el
H.T.C., una vez firmes, no son revisables en sede
administrativa, toda vez que una vez notificados abre la
instancia judicial de la Acción Procesal Administrativa de
conocimiento pleno (art. 50 de la Ley Nº1.003 y art. 5 de la Ley
Nº3.918).

No obstante ello no debe perderse de vista

que el Honorable Tribunal de Cuentas es un Órgano

4
administrativo de contralor extra poder (conforme dictamen
N.º123/12 de esta Fiscalía de Estado, entre otros), formando
parte de la Administración Pública Provincial (art. 4 y cctes. de la
Ley Nº8.706 y jurisprudencia de la S.C.J.M ) y como tal, por su
naturaleza, los procedimientos que implementa están
alcanzados por los principios generales del procedimiento
administrativo (en tanto no colisionen insalvablemente con los
propios del régimen especial de control).

Concluyendo en este tópico que en cuanto a

tener al recurso de inconstitucionalidad como única herramienta
contra un fallo del Tribunal, creo oportuno señalar que ello
podría ser objeto de cuestionamientos a la luz de lo resuelto en
el caso “Fernández Arias c. Poggio” y "Ángel Estrada y Cía.
S.A. c/ resol. N° 71/96 - Sec. Ener. y Puertos” de la C.S.J.N y
posteriores, que establecen un control amplio en sede judicial de
las decisiones de la Administración.

No varía lo expuesto la mención a la nueva

ley 9292, que entrara en vigencia el pasado 6 de enero de 2021,
atento que en primer lugar el presente proceso ha sido iniciado
con anterioridad y bajo la vigencia de otra normativa. Por otra
parte no obstante aun aplicando el nuevo régimen los fallos
pueden ser revisados por este tribunal mediante el
procedimiento de conocimiento pleno como la Acción Procesal
Administrativa, y la aplicación de la ley 3918, tal como lo
dispone la nueva normativa.-

5
 B. ADHIERE CONTESTACIÓN

4.-En cuanto a la contestación glosada en

subsidio en el Capítulo III, la demandada directa fija su posición
sobre los hechos denunciados, contestación que tiene base en
la invocación de hechos contrapuestos o excluyentes a los
invocados por el actor, que han sido protagonizados,
presenciados e instrumentados por el Honorable Tribunal, en su
carácter de demandado.

Por lo que esta Fiscalía en el cumplimiento

de sus obligaciones de contralor de la legalidad y custodio del
patrimonio Fiscal, y sin perjuicio de las razones que se
expondrán en este responde, y en orden a la plataforma fáctica
controvertida, adhiere a la contestación y defensa
formulada por la demandada directa en todos sus
términos, y actúa además realizando el control de
legalidad pertinente, conforme las facultades conferidas
ya mencionadas por el art. 177 de la Constitución
Provincial y las normas de la ley 728, solicitando el
rechazo de la demanda con imposición de costas.

C.- LA RESPONSABILIDAD DEL

ADMINISTRADOR

5.- Tal como surge del fallo cuestionado

17357, y que incluso el propio actor reconoce y detalla en la
demanda, existieron y se verificaron una innumerable cantidad
de irregularidades en el organismo en el que justamente Oscar
H. Sandes fue Administrador desde el año 2015.

6
 Cabe resaltar que dichas irregularidades que
pasaban antes sus ojos fueron justamente advertidas por el
propio Tribunal de Cuentas, lo que demuestra una clara
negligencia en el ejercicio de su cargo, ya sea por acción y
también por la omisión en el debido control.

A lo largo de su demanda pretende eximirse

de su responsabilidad señalando y relatando detalladamente
toda la operatoria y la logística de numerosos hechos en
perjuicio del erario público, alegando que tenía desconocimiento
de las irregularidades, pero que al descubrir las mismas, formuló
la denuncia penal, e inició sumarios administrativos. Sin
embargo cabe destacar que dichas irregularidades fueron
indicadas de antemano por el propio Tribunal de Cuentas,
y que se trató de diferentes e innumerables hechos de
desmanejos de fondos y gastos sin justificar, y que los
mismos tuvieron lugar desde muchos años antes de la
denuncia penal que dice formular – recién a fines de
noviembre de 2019 - y durante su propia gestión. Fue
justamente en la Auditoría del Tribunal de Cuentas ya en el año
2017, a la que alude el propio Sandes, cuando le fueron
advertidas. Es decir que el actor no tomó ninguna medida
correctiva de las innumerables irregularidades que ocurrían en el
organismo a su cargo, sino hasta que el Tribunal de Cuentas
auditó su gestión.

Es el propio responsable quien reconoce que

en la dirección a su cargo se realizaban pagos sin ningún
control, y realmente ello fue así. Sin embargo no puede

7
pretender desligarse de su responsabilidad justamente por ser él
quien de acuerdo a su función y cargo debió controlar. Puesto
que de haber existido los debidos controles dichos desmanejos,
groseras irregularidades, y gastos que no responden al objetivo
del organismo, no habrían ocurrido; o en su defecto no se
habrían repetido sistemáticamente durante más de dos años.

6. Cabe poner de resalto, tal como también

lo manifiesta el H. Tribunal de Cuentas, ya en la auditoria del
ejercicio 2017 se advirtió una falta de procedimiento
adecuado en el manejo de los fondos fijos, incluso
también en el fallo 17230 fueron marcadas varias
deficiencias e irregularidades en la rendición del fondo
fijo, y que pese a haberse dispuesto por la propia
Dirección de Vialidad que debía ser reglamentado,
tampoco se cumplió con ello.-

La irregularidades no solo ocurrieron en el

año 2018 y 2019, independientemente que durante dichos
periodos se hayan intensificado. Claramente existieron con
anterioridad, y casualmente nunca fueron advertidas por el
propio Administrador a cargo de la repartición, a quien el propio
Tribunal de Cuentas en el juicio de cuentas las observa. El
Administrador Sandes recién a fines de Octubre del 2019 abre la
investigación, incluso dispone crear una “Comisión
Investigadora”, contratando un auditor externo, mediante un
contrato de locación de servicios de $60.000 mensuales. De allí
la contradicción al reconocer las irregularidades señaladas con
anterioridad y recién en el 2019 abrir el sumario bajo el N° EX –
2019 – 06528099- GDEMZA- DPV; y el 26 de noviembre de

8
2019 hacer la denuncia penal, bajo el número P-774707/09,
Unidad Fiscal de Delitos Económicos, Fiscalía N°15.

Esta conducta posterior del Administrador

no es suficiente para desprenderse de su responsabilidad. Los
hechos posteriores, no modifican en nada la responsabilidad por
las irregularidades anteriores. A lo sumo podrán evitar,
esperamos, que dichos actos se sigan cometiendo, pero no
varían la existencia de los ya cometidos, ni la responsabilidad
del actor por ellos.

El hecho de abrir una investigación, por

cierto tardía, no resultan suficientes para acreditar que el fallo
se encuentra viciado en su voluntad, que resulta arbitrario, que
sea irrazonable y violatorio del principio de legalidad, ni
devuelve al patrimonio del Estado las millonarias sumas
faltantes.

Tampoco es suficiente ampararse en un

reconocimiento genérico, ante un escribano público que hiciera
la agente Corina Gallardo, a cargo de la Gerencia de RRHH y
Administración, de que falsificaba las firmas de Sandes en las
facturas. Se trata de una constatación de manifestaciones
vertidas bajo fe de juramento, de fecha 07/11/2019, en la cual
la agente Gallardo manifiesta en forma general que le hacía la
firma al arquitecto Sandes, en su calidad de Administrador de la
Dirección Provincial de Vialidad de los Gastos, los que se han
rendido por los años 2018 y 2019 en el Fondo Permanente, que
se maneja en el Área de Tesorería de la Dirección Provincial de
Vialidad; y que el arquitecto Oscar Horacio Sandes, nunca supo

9
que le hacía la firma en los comprobantes rendidos en el Fondo
Permanente de los años 2018 y 2019. (sic, Acta de constatación,
Escritura 42, protocolo auxiliar, 07/11/2019, escribana Rosa
Aurora Amaya Blanco)

Dicho instrumento público, carece de valor

probatorio respecto de la veracidad o no de la falsificación
reconocida. Tampoco puede ser admitido que el actor durante
dos años no firmara ni siquiera una sola vez algún comprobante
del Fondo Permanente, hechos que sucedieron no durante un
mes o dos, sino durante más de dos años. La absoluta falta de
control es más que evidente. Gallardo además era una
funcionaria de su confianza, incluso también fue su Secretaria
Privada, y estaba bajo sus órdenes y vigilancia. No puede
pretender desligarse por este hecho, sin perjuicio que además
no es suficiente para demostrar que ello ocurrió; la
responsabilidad se traduce también, si se quiere, en una
absoluta falta de control a sus subalternos, y es justamente por
ello que debe responder por todos los “gastos” realizados sin la
debida justificación durante un largo periodo, y que constituyen
en definitiva verdaderos actos de fraude con los caudales
públicos.

En marzo del 2019 se aprobó por el Consejo

Ejecutivo un nuevo organigrama de funciones de la Dirección
Provincial de Vialidad, mediante Resolución 226/19
(08/03/2019). No obstante es evidente la negligencia de
haberlo aprobado sin ni siquiera ser revisado por la propia
Administración, y reconociendo él mismo que podría implicar
que se cometan “errores” que afectaran las arcas públicas. Al
respecto cabe poner el acento y señalar que “los errores” que

10
afectaban las arcas públicas ya se venían perpetrando con
anterioridad a la aprobación de este supuesto “borrador”, las
que también ya habían sido advertidas. De allí que podemos
sostener que el desfalco y el desmanejo de los fondos públicos
no comenzaron con el dictado de un nuevo organigrama, sin
perjuicio que éste les permitiera aún más eludir controles o
facilitar el desvió de fondos.

La derogación posterior de dicho

organigrama por Resolución del Consejo Ejecutivo, mediante la
Resolución 990/19 de fecha 27 de noviembre de 2019, no
resulta argumento suficiente para anular los cargos impuestos,
y no implica que el dinero desviado ingrese nuevamente al
patrimonio del Estado.-

7. Tal como enseña el maestro Marienhoff

Como consecuencia del “poder jerárquico” o “poder de mando”,
el superior puede – y debe – controlar o fiscalizar los actos y el
comportamiento del inferior a través del derecho de “vigilancia”,
derecho que es, al propio tiempo, un “deber”, funcional del
superior. El derecho de “vigilancia” del superior respecto al
inferior es unánimemente reconocido por la doctrina, como obvio
corolario del poder jerárquico o de mando. Ese “derecho –
deber” puede ejercerse por el superior jerárquico de “oficio” o a
“sugerencia” de parte interesada. (Marienhoff, Miguel, Tratado
de Derecho Administrativo, Tomo I, Abeledo – Perrot Ediciones,
1965, pag. 604)

Los hechos y las observaciones fueron

numerosas, reconocidas y descritas detalladamente por la propia

11
actora; y detalladas también por el Tribunal de Cuentas en su
contestación, y señaladas en el fallo cuestionado. Es difícil
pensar que estas irregularidades no fueran advertidas nunca por
el Sr. Sandes, no obstante que fueron señaladas por el tribunal,
al auditar el ejercicio 2017, cuando se advirtió sobre la falta de
procedimientos escritos sobre el manejo de los fondos fijos,
formulados sin reglamentación, y que la que se dictara además
de tardía era genérica.

Admite también que no tenía conocimiento

que durante su gestión trabajaban dos personas que ya habían
sido jubiladas, Jaime Obrador y José Búccolo, cuyas funciones
eran nada más ni nada menos que habilitar los pagos de los P18
(mesa de revisión). Es realmente inexcusable semejante
negligencia.

Incluso todos los hechos ocurrían bajo sus

narices y en el mismo lugar físico donde Sandes cumplía sus
funciones; pues no estamos tratando de agentes o empleados
de carrera que prestaran servicios en las seccionales de las
zonas tal vez alejadas de la sede central de la Dirección
Provincial de Vialidad, como pueden ser Zona Sur o Sub Zona
Malargüe; sino de agentes por él mismo designados y de su
estricta confianza, que por la funciones asignadas estaban en
estrecho contacto con el Administrador responsable, a quienes
reconoce que ni siquiera pudo sumariarlos por no ser personal
de planta.

Afirma que se habría aprobado un

organigrama sin su conocimiento que establecía que las facturas
no las supervisaba el sector contable sino el Administrador. Lo
que revela nuevamente una falta de control, vigilancia y

12
conocimiento que requieren el cargo de Administrador, y el
ejercicio negligente de su función. Otra vez, todo pasaba por
delante de sus ojos durante mucho tiempo y nada fue ni visto ni
conocido, sin embargo fue la auditoría del Tribunal de Cuentas
quien advierte semejantes irregularidades.

8. Los cargos que el Tribunal de Cuentas le

impone al actor, aún en el supuesto caso que fuera verdad que
él nunca firmó nada durante años y que todo lo hizo Corina
Gallardo, se fundan en el deber de control que al funcionario le
imponen tanto las leyes generales, la ley Administración
Financiera, como la ley especial de creación de Dirección
Provincial de Vialidad, dependencia en la que se desempeñara
como titular al momento de los hechos.

De la lectura del fallo cuestionado en autos

y del análisis pormenorizado de los juicios de cuentas seguidos,
y del extenso relato y reconocimiento de las irregularidades y
conductas fraudulentas denunciadas por el propio Administrador,
se desprende con toda claridad que el cargo y la responsabilidad
que se le endilga, responde al deber de control que tiene
impuesto un funcionario.

El Fallo 17.357 responde a las constancias

agregadas al juicio de cuentas de donde surgen un sin número
de observaciones de irregularidades y deficiencias de control en
la rendición del fondo fijo, gastos excesivos, uso indebido de
fondos, groseras y burdas irregularidades en el consumo de
combustible, en restoranes y demás servicios gastronómicos, en
la prestación de servicios profesionales o personales, duplicidad

13
de facturas de pago, o con facturas adulteradas, y falta de
documentación respaldatoria; es decir no se trató de un
hecho aislado o de varios iguales; sino de muchos y de
los más variados.
Lo que permite concluir que está
acreditada la existencia de maniobras indebidas en uso de
fondos públicos, y en el marco del derecho aplicable,
reconocidas incluso por el propio cuentadante, por lo que el fallo
dictado ha formulado debidamente los cargos correspondientes
a las conductas de cada uno de los responsables del ejercicio
parcial 2019 de la Dirección Provincial de Vialidad. Respecto del
actor claramente no ha rendido la cuenta de conformidad con su
deber constitucional, pues al finalizar el ejercicio no advierte la
existencia de ingentes faltantes de origen no comprobado, cuyos
fondos, en definitiva, fueron confiados a su administración. La
omisión en los controles que se le imputa ha permitido que se
produjera una maniobra dolosa por parte de agentes de la
administración de apropiación de fondos públicos. La valoración
que lleva a cabo el Tribunal de Cuentas es exclusivamente
personal y a la luz de las responsabilidades profesionales y de
acuerdo al cargo que desempeña el obligado a la rendición de
cuentas.
Con respecto a la multa, la falta de
cumplimiento de los requisitos y formalidades que el Tribunal de
Cuentas exige en la presentación de las mismas, lo ha hecho
incurrir en procedimientos administrativos irregulares, los que
conforme el art. 42 de la ley 1003, son pasibles de la multa
impuesta.
9. Es innecesario cansar a V.E en
repeticiones de las innumerables conductas irregulares que

14
fueron detectadas y analizadas por el Tribunal de Cuentas,
expuestas tanto en el fallo como en la contestación de esta
demanda, además que han sido reconocidas e incluso detalladas
por el propio actor. No obstante cabe poner de resalto que es
inadmisible la pretensión del actor de ser liberado de
responsabilidad por el desconocimiento de lo que ocurría con el
manejo y desvío fraudulento de los fondos públicos.
Especialmente tratándose de innumerables actos irregulares,
que se produjeron a lo largo de años, por personas de su
estricta confianza y por él designadas y “bajo sus mismas
narices”. Es inaceptable pensar que durante años no firmó nada
y que sólo le falsificó la firma la Sra. Gallardo, pero aún de ser
así, su responsabilidad por la grosera negligencia y falta
de control resulta absolutamente inexcusable.
Al respecto cabe decir que "...el ser
funcionario implica `una responsabilidad especial' entendida
como capaz de obligarse por el funcionamiento del servicio a su
cargo, por lo cual están constreñidos no sólo por el contrato de
carácter público que los vincula sino por la exigencia legal
o jurisprudencial, que los obliga no sólo a accionar
eficientemente, sino que les impide la realización de
omisiones, caso no encuadrable al ciudadano común, el cual
está obligado en esto si expresamente no se lo impone la ley
como excepción" (Trib. Sup. Just. Santiago del Estero,
6/7/1998, "Infante de Castillo, Nora y otros v. Municipalidad de
la Capital s/beneficio de litigar sin gastos - Indemnización por
daños y perjuicios")

15
 Ahora bien, "...si en su desempeño en
la Administración los agentes estatales actúan de manera
inconveniente, irregular o en el supuesto más grave delictiva,
resultan responsables en alguna o varias de las categorías de la
responsabilidad a las que se encuentran sometidos" (CANDA,
Fabián O., "La responsabilidad penal de los agentes de la
Administración Pública", en AA.VV., Responsabilidad del Estado y
del funcionario público, jornadas organizadas por la Universidad
Austral, Facultad de Derecho, Editorial Ciencias de la
Administración, División Estudios Administrativos, Buenos Aires,
2001, p. 617). Asimismo, tal como lo señala Ivanega, "...las
responsabilidades en las que pueden incurrir los funcionarios
públicos son entre sí compatibles e independientes. Un mismo
hecho puede dar lugar al nacimiento de varias
responsabilidades; y a su vez, el pronunciamiento sobre la
inexistencia de una de ellas no es obstáculo para que puedan
incurrir las otras" (IVANEGA, Miriam Mabel, Mecanismos de
control público y argumentaciones de responsabilidad, Depalma,
Buenos Aires, 2003, p. 264).
Es decir, el funcionario puede ser
pasible de una responsabilidad disciplinaria, penal, civil, política,
o patrimonial, entendida esta última como "aquella que se
origina cuando un funcionario público a través de hechos, actos
u omisiones ocasiona un perjuicio fiscal".-
En ese sentido, se ha señalado que "El
demérito o disminución monetaria o patrimonial que el erario
público pueda sufrir como resultado del accionar de las personas
físicas se traduce en el concepto de perjuicio fiscal" (Ley 24.156,
Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control
del Sector Público Nacional, Tít. IV "Del Sistema de Control

16
Interno", texto institucional anotado, comentado y concordado,
Presidencia de la Nación, Sindicatura General de la Nación,
2003, ps. 101/103).-
Tal como lo señala Hutchinson, el daño
producido para obtener una ventaja personal, o aún la
negligencia o torpeza sin ánimo de beneficio personal o dolo, es
factor de imputabilidad bajo el concepto de culpa, pues la
imprudencia es un elemento que determina la responsabilidad
del funcionario público.
Este tipo de responsabilidad se deriva
del hecho de la inobservancia de las disposiciones legales o del
incumplimiento de los deberes que competen a cada servidor
por razón de sus específicas funciones, el que debe ir
acompañado de la lesión económica.
El Estado es titular de un patrimonio
que la ley ha puesto en sus manos para el cumplimiento de las
funciones y servicios públicos y es claro que quien haya causado
lesión quede vinculado por la necesidad jurídica de reparar este
daño. Siendo la acción la actividad positiva del agente y
habiendo entre éste y la acción un nexo de causalidad no hay
discusión sobre la relación de responsabilidad que recae sobre el
agente, cuando su acción ha inferido perjuicio al patrimonio
público, y sucede lo mismo cuando el perjuicio ha sido
motivado por la omisión del cumplimiento de la ley o de
los deberes que incumben a cada servidor. (Hutchinson,
Tomás, Breves Consideraciones Acerca De La Responsabilidad
Administrativa Patrimonial Del Agente Público, Cita Online:
AR/DOC/8496/2012), (lo resaltado es mío).-

17
 Estamos ante un caso de
responsabilidad administrativa contable, que es una
responsabilidad específica de los funcionarios públicos
cuentadantes. Los hechos constitutivos de la
responsabilidad contable se desprenden de las cuentas
que se han de rendir, por razón de gestionar los caudales
públicos. La regulación de este tipo de responsabilidad se
hace al margen de las normativas generales de
responsabilidad, que incluso invoca la actora, ya que
viene establecida en normas especiales.

Señala Hutchinson que la responsabilidad

administrativa contable, procura el buen desempeño del
funcionario en las rendiciones de las cuentas y resarcir al erario
público, en determinados casos, de los daños y perjuicios que se
le hayan podido infligir derivados de una conducta antijurídica.
Esta última sería, en realidad, la verdadera responsabilidad
administrativa patrimonial contable. Alcanza a todos los que
tienen a su cargo el manejo de valores (dinero, bienes, etc.)
pertenecientes al Estado, o sea a los gestores de los caudales
públicos. No siendo admisible pretender librarse de los cargos
alegando un supuesto desconocimiento de irregularidades que
ya le habían sido advertidas y señaladas con anterioridad.

En el fallo cuestionado se han cumplido con

todos los requisitos para la existencia de esta responsabilidad
administrativa contable: a) la existencia de una infracción a las
normas reguladoras del régimen presupuestario y de
contabilidad; b) menoscabo efectivo de los caudales públicos,
que en el caso resultan millonarios; c) una relación causal entre
la infracción, ya sea por acción u omisión, y el menoscabo; d)

18
las pretensiones de la responsabilidad contable se han de
desprender de las cuentas que han de rendir las personas que
tienen a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos; y
Sandes lo tenía. (Hutchinson, Tomas, obra cit).-

Es clara entonces la aplicación que formula

el fallo 17357 del precedente “Silvano” de este Superior
Tribunal, que reseña todos los principios expuestos
precedentemente. Incluso a diferencia de aquel caso, que se
trató de una sola conducta fraudulenta repetida
sistemáticamente, en este se trataron de numerosos y de los
más variados hechos irregulares, que incluso describe el propio
Sandes en su demanda.

El fallo Silvano señala en primer lugar que la

responsabilidad de rendir cuentas surge en primer lugar de la
Constitución Provincial, y que esta responsabilidad genérica y
amplia debe ser hecha por todos los funcionarios, empleados y
administradores de la Provincia que manejan fondos (art. 181 y
182 de la CP). Además la ley 1003, tampoco establece
excepción alguna; por lo que la responsabilidad del
Administrador no admite discusión alguna.-

Afirma La responsabilidad del funcionario

público por su gestión reconoce varias áreas o facetas que
no se superponen. Existe la responsabilidad política o
institucional, una responsabilidad administrativa o disciplinaria,
una responsabilidad contable por el buen manejo de fondos y,
eventualmente, una responsabilidad penal. Sosteniendo que el
juicio del Tribunal de cuentas es una responsabilidad contable y

19
no política, civil, disciplinaria o penal; se trata en definitiva de
una resolución de tipo contable, donde se le imputa o se lo
libera de un cargo y donde se visualiza si las cuentas se han
llevado con corrección. No se incursiona en ninguno de los otros
ámbitos de responsabilidad. Ergo, la documentación necesaria
es la estrictamente contable y la decisión no puede quedar
supeditada a otros procesos, pues así romperíamos el principio
de independencia de responsabilidad.

Señala el fallo “… Y no se trata de formular

una imputación delictiva, ni siquiera una responsabilidad
disciplinaria, sino esencialmente institucional de conducción
y supervisión de la dependencia a su cargo, que no se
hizo del modo pertinente y que ha generado esta
situación de irregularidades administrativa y comisión de
delitos penales por parte de empleados involucrados..”
(65821 - SILVANO, JORGE RAUL C/ PROVINCIA DE MENDOZA S/
AP, SCJ Sala 2, Fecha: 02/02/2001; LS299-279).-

D. DELEGACIÓN DE COMPETENCIA

10. El debido ejercicio de la competencia

ha sido claramente regulado en la ley 9003, tratándola como un
principio jurídico de la organización administrativa; regulando no
solo el debido ejercicio de la competencia, sino también la
responsabilidad del agente por la demora o negligencia en su
ejercicio.

El art. 2 de la ley 9003, ampliando lo

establecido en la derogada ley 3909, establece La demora o
negligencia en el ejercicio de la competencia o su no ejercicio

20
cuando el mismo correspondiere, constituye falta disciplinaria
reprimible, según su gravedad, con las sanciones previstas en el
régimen jurídico aplicable al agente público responsable y, en su
caso la contable regulada en las normas de administración
financiera o las que rigen las rendiciones de cuentas de
fondos públicos….

Es decir que en el caso existió y se

comprobó una evidente negligencia en el ejercicio de la
competencia que corresponde ser sancionada conforme las
normas que rigen las rendiciones de cuentas, con la imposición
de los cargos que obligan al reintegro de lo que falta.-

11. Si bien se admite la delegación de la

competencia (art. 7, 8, y 9 9003), claramente el art. 10 dispone
El delegante debe mantener la coordinación y el control
del ejercicio de la competencia transferido, respondiendo
por el irregular ejercicio cuando él sea debido a grave
culpa o negligencia en la elección del delegado o
defectuosa dirección, vigilancia u organización que le
fueren impuestas.

La sola literalidad de la norma es suficiente

y encuadra en la conducta del arquitecto Sandes, y aún en el
supuesto e hipotético caso que se considere que desconociera lo
que era evidente, no mantuvo el control, hubo culpa grave y/o
negligencia en la elección del delegado, y existió una negligente
y defectuosa dirección, vigilancia y organización.

21
 Afirma la actora que la delegación de
funciones es legal y está permitida, reconociendo que es una
actividad usual dentro de la administración pública, y que si
dicha delegación es válida, el funcionario delegante – es decir el
arquitecto Sandes – no responde por los actos que realice el
delegado. Erróneamente también pretende aplicar la ley de
responsabilidad del Estado 8968, que nada tiene que ver con la
responsabilidad de un cuentadante, entendiendo que no es
responsable de los actos y decisiones adoptadas por el delegado,
habida cuenta de que éste actúa en ejercicio de una
competencia que le ha sido válidamente atribuida y el delegante,
solo responde por culpa grave o dolo.

La delegación es nada más que un medio

jurídico, concreto e individual, ofrecido al órgano a quien le
compete una función determinada, de poder desgravarse
temporalmente del peso del ejercicio de esa competencia propia.
La delegación no puede implicar renunciar
definitivamente a la competencia; tampoco
desentenderse de la responsabilidad originaria que el
órgano titular de la competencia tiene respecto de la
forma en que ella se ejercita. (Farrando, Ismael – Gomez
Sanchis, Daniel “Ley de Procedimiento Administrativo de
Mendoza 9003, Comentada y Concordada, Jurisprudencia”, ASC,
2019, pag. 104 y sgtes).

El delegado es enteramente responsable por

el ejercicio de la facultad delegada; y en tal sentido el fallo
también impone cargo a quienes supuestamente Sandes les
delegó funciones. Sin embargo también es responsable el
delegante, aunque podría quizás apuntarse una posible

22
distinción y limitarla a la responsabilidad “in eligendo” e “in
vigilando”. Pero claramente el delegante es responsable por
su obligación de control, además de instruir, en general, la
acción del delegado y de expedirle órdenes concretas, puede
también revocar los actos que éste dicte, de oficio o a petición
de parte, sea por razones de legitimidad o de oportunidad; o
avocarse a la materia que le delegó.

Señala Sarmiento García, que Cabrá

responsabilizar al delegante, cuando por culpa grave o
negligencia haya elegido mal al delegado, o no lo haya
vigilado y controlado debidamente.

Consagra el artículo la responsabilidad

indirecta del principal (delegante) receptando – aunque
no exclusivamente – los principios de la culpa “in
eligendo” e “in vigilando”. Se explica doctrinariamente
que para que surja la responsabilidad del principal deben
darse las siguientes condiciones: a) mala elección del
dependiente (delegado) o falta de adecuada vigilancia
ejercida sobre el mismo; b) acto u omisión irregular por
parte del dependiente; c) que el mismo se encuentre en
relación de dependencia (jerárquica) respecto del
responsable indirecto (principal); d) que el acto u omisión
irregular sea realizado en ejercicio de tareas inherentes al
cargo desempeñado, y que exista relación de causalidad
entre el acto u omisión y el trabajo que corresponde al
dependiente (Omeva V 178/179) (Sarmiento García, Jorge,
Petra Recabaren Guillermo, Ley de Procedimiento Administrativo

23
de Mendoza, 3909, Comentada y Concordada, Segunda Edición,
Ediciones AVGVSTVS, 1979, pag. 28, en comentario al art. 10 de
ley 3909 que conserva la misma redacción en la ley 9003).-

Todos estos requisitos señalados de la

responsabilidad contable impuesta en el fallo
cuestionado, se cumplen. Evidentemente hubo una mala
elección de los delegados y/o nunca cumplió con el deber de
control; existieron no uno, sino innumerables actos irregulares,
que paradójicamente reconoce el administrador; claramente
existía una relación jerárquica, de acuerdo a la ley 6063 que
regula y establece las funciones y deberes de las autoridades de
la Dirección Provincial de Vialidad; los desmanejos y el desfalco
fueron realizadas en ejercicio de las tareas inherentes a la
función, existiendo una perfecta y clara relación de causalidad
entre los desmanejos y el trabajo o función que desempeñaban
todos los responsables.-

Conforme la funciones asignadas en la ley

6063 al Administrador, el arquitecto Sandes habría delegado
funciones a la Gerente de Recursos Humanos y Administración
Corina Gallardo; al Gerente de Economía y Finanzas, Cont. Elías
David Jurado; y a la Jefa de la División Tesorería, Juana Miriam
Herrera; acotando además que Corina Gallardo también había
sido su secretaria privada. Es decir que la dependencia de estos
delegados era directa del delegante. Lo que lleva a concluir que
las maniobras de incorporar comprobantes falsificados, algunos
burdamente; consumos absurdos de montos que excedían los
montos, como cargas de combustible de nafta súper o infinia
para automotores de la DPV que son de motores diesel;
duplicidad y adulteración de facturas; y así otras tantas

24
irregularidades agravadas por la magnitud de las cifras
involucradas, son suficientes para concluir al menos en la
absoluta falta de control que permitieron el desvío y exacciones
ilegales de fondos públicos, que justifican la razonabilidad de los
cargos impuestos en el fallo cuestionado.-

Señalando y reiterando además que ya el

Tribunal de Cuentas, al auditar el ejercicio 2017, advirtió sobre
la falta de procedimientos escritos sobre el manejo de los fondos
fijos, cuyo destino y objeto fue absolutamente desviado; y
también se había comunicado en el primer informe de auditoría
in situ del ejercicio 2018 deficiencias en la estructura
organizativa, en el manual de funciones y en los sistemas de
control interno; sin embargo los hechos observados se repitieron
durante todo el ejercicio 2018 y 2019.

12. Todo lo expuesto nos lleva a concluir

que el fallo 17357, ha respetado debidamente el juicio de
cuentas reglado por la ley 1003, que como es sabido es
estrictamente contable y objetivo, no siendo aplicables las
nomas genéricas de responsabilidad. No es arbitrario, ni
irrazonable, no hay apartamiento de pruebas decisivas; se ha
respetado el debido proceso y el derecho de defensa, siendo
motivado y fundado tanto la multa como los cargos impuestos.

Por lo que en atención a los

argumentos expuestos por la demandada directa y por este
organismo de control, la demanda debe ser rechazada, y
confirmado en todas sus partes el fallo 17357.-

25
 III.- PRUEBA

13. Mi parte ofrece como prueba:

1. Todas y cada una de las constancias de autos, en cuanto

sean favorables a la postura aquí asumida
2. Expediente 309-A-2019 Juicio Parcial, DIRECCIÓN
PROVINCIAL DE VIALIDAD, radicado en este Tribunal,
registrados bajo el N° 102.191.-
3. Expediente P-774707/09, originario de la Unidad Fiscal
de Delitos Económicos, Fiscalía N°15, el que deberá ser
requerida su remisión o copia certificada del mismo
mediante oficio.

IV. AUTORIZACION COMPULSA Y

RETIRO DE EXPEDIENTE

14. De conformidad con lo

preceptuado en el art. 1 del Decreto Ley N° 5722/56 se designa
a los Abogados Auxiliares de Fiscalía de Estado Dres. ALICIA DEL
C LOPEZ REVOL, ADRIANA BARRANCOS, JORGE SARMIENTO
GARCÍA, E IGNACIO BOULIN para que me representen en las
audiencias que se fijen en estos obrados, como así también para
la compulsa y retiro del expediente.

V. RESERVA RECURSO FEDERAL

15.- Para la hipótesis de resolución

contraria, queda formulada la correspondiente reserva de
articular el recurso extraordinario federal, conforme a su
interpretación doctrinal y jurisprudencial, puesto que se hallaría

26
en discusión el régimen republicano de gobierno que asegura a
las Provincias el goce de sus instituciones propias,
pretendiéndose en el caso legalidad y legitimidad de un fallo de
rendición de cuentas públicas, en función de lo reglado por los
arts. 1, 5, 121, 123 de la C.N.

VI.- PETITORIO

16. Por lo tanto a V.E. pido:

1.- Me tenga por presentado, por parte y

por constituido el domicilio legal.

2.- Tenga por contestado el traslado

conferido en tiempo y forma.

3- Tenga presente las personas

autorizadas.

4- Tenga presente la prueba producida.-

5- Tenga presente la reserva al Recurso

Extraordinario Federal.

6- Oportunamente al dictar sentencia,

rechace la demanda interpuesta, con costas.-

ES JUSTICIA

Firmado digitalmente por

SIMON Fernando Mario

27