pct Ce) Wientnna ts LOS DERECHOS DE “DRAG-ALONG” Y “TAG-ALONG” Felipe Garcia Hernandez. Abogado. Socio de Circulo Legal. Nuestro derecho societario ha importado del derecho anglosajén cléusulas dirigidas a proteger a los inte- reses de socios y accionistas, en los casos en que se produzcan ofertas de adquisicion sobre sus acciones © participaciones, y las decisiones de venta de unos u otros puedan perjudicar los intereses del resto. A la hora de redactar estas cldusulas o recomendar a las partes su inclusi6n, hay que poner especial atencién « la posicién del socio o accionista (0 grupo de ellos) al que estamos asesorando, porque estas cldusulas, en un caso estdn dirigidas a proteger los intereses del socio o accionista mayoritario (drag-along) y, en otro, de los minoritarios (tag-along). DERECHO DE ARRASTRE ‘objeto de poder disponer para el ad- —-Resulta también esencial, pre- U OBLIGACION DE VENTA uirente de la totalidad de las accio- ver, en la redacclén de estas eliusu- CONJUNTA, (DRAG-ALONG) nes 0 pasticipaciones de la sociedad las, el porcentaje mfnimo del cay ue éste se propone obtener. De este tal social que debe tener el soci El llamado “derecho de arrastre” u modo, la oposicién o las exigen- 0 accionista para poder ejercitar no podrn el derecho a “arrastrar” a los de- de venta més a laventa de sus acciones 0 parti “obligacién de venta conjunta’, con cias de un minoritar ccedido contractual o estatutariamenteimpedir una operaci 4 los accionistas © participes de una global que la mayoria, haya conside- cipaciones sociales. E objetivo es pro- sociedad, tiene una finalidad rotun- rado beneficiosa para ellos mismos, «teger la posicin del socio o accionista da de proteccién a los mayorita- incluso, para el interés social mayoritario cuando tiene una parti- ios. Opera en el momento en que se Cipacién especialmente relevante en recibe una oferta de un tercero divigi- La redaccién de estos pactos la sociedad: por lo que su empleo al da a adquirir un nimero de acciones debe ser clara y precisa, deter- menos teéricamente-, carece de justi 6 participaciones sociales superiora la minando el precio minimo de la ficaciGin en el caso de los ‘stentada por el propio accionista 0 aecién © participacién, la forma atin siendo mayoritavios, accionistas— mayoritario, y consiste, y plazos de la transmisi6n; y de- con un porcentaje significativamente en que dicho socio 0 socios ma- jar claramente establecido que — mayor que los minoritarios. yoritarios que deseen aceptar la Ta compraventa de las acciones y oferta, puedan obligar alos mino- participaciones, direciamente 0 en Especial atencién merece la regu Fitarios, a vender también sus ac-virtud del anastre, se haré en Ios lacidn del derecho de adquisicién inos para todos los preferente, en caso de exist ciones o participaciones: es decir, mismos tén a “arrasttarlos" a la transmisién, con socio. sera conveniente concretar qué 74 Economist & Juristderecho prevalece ante la oferta de un tercero sobre las acciones 0 participaciones de una sociedad; si el derecho de arrastre o el ge- nérico de adquisicién preferente. En otro caso, el potencial adquirente de las acciones 0 participaciones pue- de sentirse disuadido, ineluso antes de comenzar a comprobar el estado juridico/contable de Ia sociedad que se propone adguirir. Imaginemos que tun inversor desea comprar una parti- cipacién determinada en una socie- dad, y observa que en los estatutos cl derecho de arrastre no prevalece sobre el derecho de adquisicion pre- ferente, En ese caso, podria ser que Jos minoritarios optaran por comprar las acciones © participaciones de los ayoritarios euando estas se ponen ala venta, en vez de ser “arrastrados" por éstos a la transmision en favor del adquirente, Seguramente ese inversor ‘o adquitente potencial, al encontrarse con esta situacién, podita perder el interés en la sociedad, a consecuen: cia del temor a incurrir en gastos de ‘comprobacidn por una operacién que puede finalmente frustrarse Noes infrecuente encontrarse con el uso abusivo de este derecho de aarrastre. Por ejemplo, cuando un so- cio o accionista © grupo de ellos in- terpone a un tercero 0 testaerto para {que realice una oferta sobre las accio- nes © participaciones de una socie- dad, con el fin de controlarla al cien por cien, evitando tener que “eonwivir” con el resto de socios 0 accionistas. Es conveniente por ello, prever estas situaciones de fraude, con las previ- un comprador que las adquiera. Con siones contractuales oestatutarias ne- carter general, los inversores pref ccesarias. Por ejemplo, impidiendo que ren hacerse con la totalidad o la casi la oferta sea realizada por familiares totalidad de las aeciones participa de los socios o accionistas, sociedades _ciones de una sociedad, « Ia perspec- controladas directa 0 indirectamente _ tivade tener que enfrentarse a contro- por éstos 0 por personas notoriamente _versias con la minoria vinculadas a ellos. Otro punto de interés es si estos La cléwsula de arrastre presenta pactos son inseribibles 0 10 en el Re- gran utilidad; pues en el caso de que gistro Mercantil, Las dudas parecen los accionistas 0 socios tengan interés pricticamente resueltas aceptan- cen transmitir las acciones o participa- dose la inscripeién de la practica ciones, es mucho més féeil encontrar totalidad de estas cléusulas. En “El derecho de arrastre consiste, en que los socios mayoritarios que deseen aceptar la oferta, puedan obligar a los minoritarios, a vender también sus acciones o participaciones” UTIL LLAUAALLLLULLUAALLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLULLLLL le LEGISLACION wow baltusion.es + Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Registro Mercantil. (Legislacién General. Marginal: 3699). Art. 123.5. ‘© Real Decreto Legislative 1/2010, de 2 de Jullo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital. (Legisiacion General. Marginal: 109184). Arts.; 123.5, 188.3. Economis: & Jurist 75Pee) RSL COrWNEEEE “El derecho de acompafiamiento consiste en la facultad de uno 0 varios socios o accionistas minoritarios de exigir la venta de sus propias acciones o participaciones de forma conjunta con el/los socio/s o accionista/s que reciban una oferta de adquisicién de un tercero” Jas Sociedades de Responsal dad Limitada la solucién norma- tiva de la inscribibilidad es clara y viene dada por el artfculo 188.3 del Reglamento del Registro Mercantil, que establece que "send inscribibles ent el Registro Mercantil las eliustas estatutarias que impomgan al socio la obligacién de transwtir sus participa ciones a los demas socios 0 a terceras personas cuando concurran eircunstan as expresadas de forma clara y precisa en los estatntos sociales”. En cuanto las Sociedades Anénimas, la Ley de Sociedades de Capital no dis- pone nada al respecto, si bien se acepta su inscripeién. Para terminar con esta eléusula, y sequin lo mencionado anteriormente, cl derecho de arrastre es umn derecho configurado para la proteccién de os socios: mayoritarios, fren: te a posibles situaciones de fuerza 0 simplemente de pasividad en los mi- noritarios cuando se plantean ofertas de compra: por lo cual, os minorta- rigs, en as0 de recibir alguna oferta dle compra sobee sus propias aeciones © participaciones, no pueden arrastrar obviamente a la mayoria DERECHO DE ACOMPANAMIENTO O “DERECHO DE VENTA CONJUNTA”, (7AG- ALONG) A diferencia del anterior, el dere ‘cho de acompantamiento 0 “de- recho de venta conjunta” se e tablece como una facultad de los joritarios, a fin de que puedan participar en ofertas de compra ditigi- das a mayoritarios que resulten atrac- tvs. Consiste en la facultad de uno 0 varios socios 0 accionistas minoritarios de exigir Ia venta de sus propias acciones 0 participa ciones de forma conjunta con el/ AULLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLLU LLLP JURISPRUDENCIA worm bdifusion.es ‘+ Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de Noviembre de 2004, nim, 683/2004, N* Rec. 728/2003, (Marginal: 2424833). 76 Economist & Jurist Ios socio/s 0 accionistals que reei- ban una oferta de adquisieién de un tercero. Gon cariecter general, esta cliusu la, tiene como objetivo hacer posible aque los minoritarios, en easo de que a una oferta de compra sobre las acciones 0 participaciones de los ‘mayoritarios, puedan imponer la venta de las suyas en las mismas condiciones que las ofrecidas al socio mayoritario, Es decir, que la oferta total de compra en las casos naturalmente en que no abarque el total de los titulos de la sociedad~ se Aistribuya en proporeién al capital so- ial que tiene cada socio o accionista cen la empresa que hayan recibido la oferta, y sobre el resto de los socios ompafiantes’ que quieran igual: mente vender sus titulos. Otro su- puesto, en este mismo escenario, es {que el minoritario, impida la transmi- sin por parte de los mayoritarios en caso de que el tercero adquirente no deseara extender la oferta sobre las acciones 0 participaciones de los ac- cionistas o socios que hubieran ejerci tado su derecho de acompaiamiento, Los puntos fundamentales a tener cen cuenta [a hora de redactar una celdusula de acompanamiento son los siguientes: a) el precio de la venta y demas condiciones de adquisicién dehen ser idénticas para todos los socios; b) se puede prever que en el caso de que el adquirente no dese asumir todas las participa- ciones 0 aceiones de los socios 0 accionistas que hayan ejercitado la facultad de acompaiamiento, la oferta se distribuya de forma proporcional a la participacién de cada uno de los socios 0 accio- nistas, hasta aleanzar, el nimero de participaciones 0 acciones a adquirie (obviamente, nose puede obligar al comprador a adquirir més titulos que los que desee}; en este tiltimo eas, ) el mayoritario que promovié latransmision puede estar faculta- do para desistir de la operacién, si las proporciones resultantes del prorrateo no fueran ya de su interés. Las cléusulas de acompana- miento no son inscribibles, en principio, en el Registro Merean- til, en vitud de lo dispuesto en los ticulos 123.5 del Reglamento del Re- sistro Mercantil y ef 108.2 de la Ley de Sociedades de Capital, por euanto pueden suponer la obligacién para tun socio ~el mayoritario que inicia la ‘operacién de venta~ de transmitie un rnimeto de acciones o participaciones diferente, en este caso, inferior, al que se proponta, Por ello, deberdin docu- mentarse, con cardeter general, en sede extraestatutaria y en for- ma de pactos parasociales. No obstante, estas cliusulas pueden tener acceso al Registro si el pacto ineluye el supuesto en ‘que, una ver ejercitado por los iminoritarios su derecho de acom- pafiamiento, y el adquirente no aumente su oferta a la compra de las acciones 0 participaciones de éstos, el mayoritario que inie' operacién, cuente con la facultad de desistir de ella. Porque en ese caso, mayoritario no se veria final- mente obligado a consumar una trans- misién que, en virtud del acompaiia- miento, terminaria desembocando cen la venta forzosa de un miimero de participaciones menor que el deseado ““El ‘tag-along’ o derecho de acompafiamiento es un derecho establecido a favor de socios y accionistas minoritarios, mientras que con el ‘drag along’, el socio o accionista minoritario puede ser compelido por el mayoritario a la venta de la totalidad de sus participaciones 0 acciones a favor de un tercero” por él. Por ello, no habria objeci6n al: guna a la inscripcién del pacto desde [a 6ptiea de los articulos anteriormen: te mencionados. Para la materializacin del derecho de acompanamiento, seré obligacién del socio 0 accionista mayoritario que recibe la oferta de compra, comuni- cer los minoritarios laexistencia de un posible comprador, el precio de la oferta y dems condiciones de la mis- ma para que éstos puedan hacer uso 0 no de su derecho en la forma que haya quedado establecido. CONCLUSION Empezando por el final, el tage along” 0 derecho de acompaiia- miento es un derecho establecido a favor de socios y accionistas mino- ritarios, para que, en caso de oferta de ‘compra a ka mayaria, pnedan imponer la venta, por lo menos parcial, de sus propias acciones 0 participaciones. Por el contrario,en el “drag along”, el s0- cio 0 accionista minoritario puede ser compelido por el mayoritario a la venta de la totalidad de sus participaciones 0 acciones a favor de un tercero. Por ello, son derechos distintos, que protegen, a socios 0 grur pos de socios diferentes, y a menudo, ntagéinicos. la hora de asesorar en relacién con estas eléusules 0 preparar su redaceidn, es importante detener se a pensar qué clase de scl 0 grupo de socios tenemos delante; si, por el contraio, nuestro cliente es un inversor, que a la hora de compra, qsiere saber si ccuenta con un escenario propicioo todo lo contrari, en vitud de Bb que pueda suponer el ejeeicio de los derechos dit smanantes de estas cléusuls, UUAUULULLLLOLULULLLLLLALUOLLLLLLLLLULLLLLLL ALLL LULL BIBLIOGRAFIA mew baitusion.es ARTICULOS JURIDICOS: ‘+ FERNANDEZ-ALBOR BALTAR, ANGEL. Los blindajes en las sociedades cotizadas. ¢Defensa det administrador ‘odefensa del accionista? Economist & Jurist N° 154, Octubre 2011, (www.econamistjuris.es) Economist & Jurist 77en RU ORINEnLE EJEMPLOS DE ESTE TIPO DE CLAUSULAS Clausulas tipo de derecho de arrastre (DRAG-ALONG) En el caso de que [sociovaccionista mayoritario| esté dispuesto a aceptar una oferta de compra de todas las participaciones sociales/acciones de la Sociedad de las que sea titular realizada por un tercero (incluyen do como tal a cualquier otro futuro socio de la Sociedad) y dicha oferta estuviese condicionada a la compra simero de participaciones ‘de un niimero de participaciones sociales/acciones de la Sociedad que sup sociales/acciones propiedad de [accionista mayoritario], 6st estard facultado para requerie y obligar al esto de los Socios a que igualmente transmitan al tercero interesado, a promrata de su respectiva participacion social, las participaciones sociales/acciones de la Sociedad de su titularidad que sean necesarias para cubrit la oferta del tercero (el "Derecho de Arrastre"), siempre que el precio ofrecide fuera equivalente 0 superior al % de la aportacién inieal realizada por los Socios” En caso de que el precio ofertado fuera inferior al % de la aportacién inicial realizada [socio/accionista imayoritarioestaré también facultado para requerie y obligar al resto de socios/accionistas a que igualmente transmitan al tercero interesado la totalidad de las participaciones sociales/acciones de la Sociedad de su ‘itularidad, siempre que: a. dichos socios/accionistas teciban par sus participaciones sociales/acciones como minima un precio ‘equivalente a su valor de mercado, determinado por un experto independiente; y b. El precio se haga efectivo en el momento de formalizar la operacidn 0, en el caso de quedar aplazado, el payo del precio quede garantizado mediante aval bancario a primer requerimiento a Ejerctado el Derecho de Arrastte, los restantes socis/ aceionistas vendran obligados a la venta de sus participaciones socials al tercero en los téminos indicados. A efectos de que los restantes socios/accionistas puedan cumplir con la obligacidn de venta que el Dere- cho de Arrastre comporta, recibida la oferta de un tercero, [socio/accionista mayoritario] deberd comunicat poor escrito dicha circunstancia a los restantes socios/accionistas, indicando los términos y condiciones de la oferta recibida y, en particular La identidad del tercero interesado; El precio total de la transmisién, el precio por participacién social/accin y dems condiciones de la coperacién de venta (forma de pago, garantias de pago, etc.) ¥ El plazo para la ejecucidn de la misma Incumplimiento del Derecho de Arrastre ) ' Cldusula tipo de derecho de acompafiamiento (TAG-ALONG) janista de la Socie- vos la totalidad de En el easo de que un tercero (incluyendo como tal a cualquier otro futuro socio dad no firmante de este Acuerdo) pretendiese adquirir en un solo acto 0 en actos suc Jas puarticipaciones sociales titularidad de [accionista mayoritario], y no huubiere sido ¢jercitado el Derecho 78 Economist & Juristde Arrastre, cualquiera de los soctos podré requir del pretendido adquirente el compromiso firme y por escrito de adquirir asimismo la totalidad de las participaciones sociales de las que sea titular el socio/ accionista que inste tal derecho, en los mismos términos y condiciones que las participaciones sociales Utularicad de [accionista mayoritario| (el “Derecho de Acompahamiento” Ejercitado el Derecho de Acompahamiento por alguno de los restantes socios/accionistas, sélo en caso de obtener dicho compromiso por el tercero adquirente poctr Hevarse a cabo la transmisién de las partic paciones sociales de la Sociedad titularidad de [socio/aceionista mayoritario} Incumplimiento del Derecho de Acompafamiento En el supuesto de que se incumplieran las cbligaciones establecidas en esta Estipulacién, frustrando la transmision de las participaciones socialesacciones del resto de socioslaccionistas que hubieren ejercitado cel Derecho de Acompaiamiento, laccionista mayoritario] yo el tereero adquirente responderin frente a los socios/accionistasafectados por dicho ineumplimiento, debiendo satisfacerles una cantidad igual al precio de transmisin que el tercero adquirente les hubiera pagido como consecueneia de la transmisin de las partici paciones socialeslacciones de la Sociedad de su titularidad. El pago de la mencionada cantidad se entender hecho en concepto de eléusula penal y sin perjuicio de las posibles indemnizaciones por dafos y perjuicios ‘que pudieran corresponder al socio/s/accionista/s como consecueneia del incumplimiento de esta obligacin