Voces: AMPARO - DERECHO A LA VIDA - DERECHO A LA SALUD - CONCUBINATO -

INTERVENCIÓN QUIRÚRGICA - ENFERMEDAD MENTAL - BIOÉTICA -

Partes: A., R. F. | amparo

Tribunal: Juzgado de Primera Instancia en lo Criminal y Correccional de Transición de Mar del

Plata

Sala/Juzgado: 1

Fecha: 5-nov-1999

Cita: MJ-JU-E-4102-AR | EDJ4102

Producto: MJ,SYD,SYD

Sumario: 1. - La acción de amparo, como procedimiento o vía de tutela esencial, juega como
alternativa principal y no subsidiaria, de manera directamente operativa, para asegurar la
vigencia cierta de los derechos constitucionales, entre los cuales el derecho a la vida y a la
salud aparece como fundante y personalísimo, ya que posibilita el ejercicio de todos los demás
derechos. 2. - El derecho a la vida y a la salud es un derecho civil fundamental del ser humano
que, mediante el amparo y las medidas innovativas, se torna directamente operativo desde la
Constitución misma, sin necesidad de la ilusoria pretensión de las leyes que reglamentan su
ejercicio. 3. - Dado que el amparo resulta el medio eficaz para la protección del derecho a la
vida y a la salud, cabe hacer lugar a la acción interpuesta por el concubino de una persona
disminuida mental a fin de que se autorice la realización de una urgente intervención quirúrgica
sobre esta última, ya que concurren serias razones de índole terapéutico que así lo indican, y
toda vez que la amparada es inhábil para prestar un consentimiento informado, pues se
encuentra comprendida dentro del concepto ​persona vulnerable​ en sentido bioético. 4. - El
principio bioético de autonomía personal, que instituye que todas las personas deben ser
tratadas como entes autónomos, exige que en cada caso se coloque a la persona en condición
de prestar o negar su consentimiento informado y libre en las decisiones que conciernen a su
salud. Sin embargo, cuando se trata de personas incompetentes para consentir, se hace
aplicable el segundo aspecto de dicho principio, que establece la protección de las personas
cuya autonomía está disminuida, y en estos casos se torna procedente el consentimiento
subrogado o por sustitución cuando, de no llevarse a cabo una intervención o tratamiento,
existe un serio riesgo para la salud del paciente. 5. - A fin de proteger a los incompetentes de
los efectos nocivos de una mala decisión relativa a su salud, surge con claridad la relevancia
ética y jurídica del consentimiento subrogado, es decir, el consentimiento prestado por las
personas más próximas al paciente seguido por la pertinente autorización judicial. En efecto,
en estos casos, resulta inevitable jerarquizar algunos de los valores en juego en detrimento de
otros, debiendo, en consecuencia, el principio bioético de autonomía ser armonizado con el
principio de beneficencia no maleficencia, que procura el mayor beneficio para el enfermo, su
​mejor interés​ sin ocasionarle daño. R.C.

Mar del Plata, 5 de noviembre de 1999. - Y Vista: La acción de amparo interpuesta por el Sr.
R. F. A., en representación de la Sra. A. S. M. -con quien mantiene una relación de tipo
conyugal-, con el patrocinio letrado del Dr. Eduardo A. Carmona, Titular de la Defensoría
Oficial N° 6 Departamental, causa registrada bajo el n° 3/52.985 de este Juzgado en lo
Criminal y Correccional de Transición Nº 1, Secretaría Nº 5, y

Considerando: I. Que el Sr. R. F. A., en representación de la Sra. A. S. M., con el patrocinio

letrado del Dr. E. A. C., interpone formal acción de amparo a fs. 1/3, tendiente a lograr la
correspondiente autorización judicial, a fin de que se le practique la histerectomía a la Sra. M.
por padecer hemorragias múltiples que ponen en peligro su vida y no quiere someterse a la
operación antes mencionada, no comprendiendo la gravedad que implica no dejar que se le
practique la misma, adjuntándose certificados médicos, y copias debidamente certificadas de
los documentos de identidad de la Sra. A. S. M. y el amparista de autos Sr. R. F. A., que no
han tenido hijos, y que si bien nunca fue inhabilitada judicialmente, desde que la conoce
padece disminución de sus facultades mentales, sin llegar al supuesto previsto en el art. 141
del cód. civil, por lo que adjunta a las constancias de autos certificaciones médicas que
avalarían sus dichos, ver fs. 5 -informe de la Dra. M. de los A. R.-: Paciente que al momento
de la evaluación presenta juicio insuficiente, por lo cual no es capaz de comprender las
consecuencias de sus decisiones. En este momento con riesgo para sí, por lo que se solicita
intervención judicial, en sentido coincidente informe de la Dra. M. R. M., de fs. 6. Asimismo,
expresa que a raíz de tal patología psíquica, la Sra. A. S. M.se opone infundadamente a
cualquier intervención o tratamiento médico, corriendo riesgo de su vida dado que como
consecuencia de su enfermedad, su compañera sufre desde hace prácticamente un año
hemorragia por las cuales se atiende en el Servicio de Ginecología y Obstetricia del Hospital
Interzonal General de Agudos (H.I.G.A), donde se le diagnosticara anemia crónica por
miomatosis uterina. A consecuencia de todo lo detallado el Dr. H. R. B. -médico de dicho
hospital-, indicó una intervención quirúrgica (histerectomía) presentando la paciente con fecha
21 de octubre del corriente año hemorragia genital activa. (ver fs. 4 y 7).

Se solicita así la correspondiente autorización judicial ante la negativa infundada de la paciente

que se encontraría en estado de vulnerabilidad que pondría a los facultativos frente al dilema
de pensar que en este caso concreto el respetar la voluntad de la paciente -quien no cuenta
con pleno discernimiento ni voluntad, por no poder comprender las consecuencias de su
decisión- pondría en gravísimo riesgo su vida.

II. Considera el amparista que la acción de amparo constituye la vía idónea a fin de obtener la
tutela de su derecho constitucional a la salud. Por lo que habiéndose invocado la conculcación
de derechos constitucionales reconocidos, atinentes a la protección del derecho a la vida y
preservación de la salud, encontrándose formalmente admisible la demanda instaurada, y
siendo real y concreto que el tratamiento indicado no admite dilación, puesto que cada día que
pasa, la patología de la Sra. M. se agrava, y las consecuencias de ello pueden ser fatales,
como primer medida se dispuso que el Dr. D. M. O. médico psiquiatra de la Asesoría Pericial
Departamental se expidiera en autos.

El perito oficial dictaminó lo siguiente: En el examen de sus funciones psíquicas presenta una
atención disminuida, con alteraciones mnésticas manifiestas, desorientada en tiempo, no
puede precisar correctamente la edad. Con un curso de pensamiento enlentecido y sin
alteraciones en su contenido.Evidencia un déficit sustancial en su pensamiento abstracto.
Paciente que actualmente tiene 41 años. Es patente en sus dichos la falta de introspección por
su incapacidad intelectiva, para comprender la enfermedad y sus consecuencias inmediatas.
Finalmente concluye: La Sra. M. presenta sintomatología psiquiátrica que se resume en un
juicio insuficiente y una inteligencia subnormal, configurando un síndrome oligofrénico grado
moderado.

Por este cuadro descripto está incapacitada para la toma de decisiones o consentimiento en
cuanto a intervenciones médicas o quirúrgicas. Asimismo expresa que De una miomatosis
sangrante, patología diagnosticada en la Sra. M., puede derivar un serio daño a su salud e
incluso comprometer su vida.Las complicaciones de una miomatosis, no sólo son
hematológicas (anemia crónica) sino, también mecánicas (como la eversión uterina,
compromiso de órganos vecinos, etc.) y puede requerir de una intervención quirúrgica de
urgencia. Por todo ello sugiere la pronta intervención quirúrgica de la paciente.

III. A su vez la licenciada M. C., perito asistente social de la Asesoría Pericial Departamental a
fs. 15/16 puntualiza que la Sra. M. no tiene conciencia de la importancia de su enfermedad, ni
de su tratamiento. Observa además que si bien la nombrada se encuentra sola en su domicilio
en los horarios en que A. trabaja, realiza por sí misma las tareas del hogar, recibiendo tanto su
colaboración como la de sus suegros.Cabe aquí añadir el dictamen del Comité de Bioética de
los Hospitales Higa-Hiemi de esta ciudad de Mar del Plata, obrante a fs. 21, y suscripto por los
Dres. J. D. y M. M. en cuanto señalan que dicho Comité entiende que frente a la gravedad del
diagnóstico clínico de la paciente, y ante la falta de capacidad de la misma para ejercer su
autonomía, corresponde designar un representante legal o curador de la nombrada para la
toma de decisiones respecto del tratamiento de la afección, que representa una amenaza
progresiva para su vida.Cabe al respecto acotar que la falta de conciencia básica de la propia
situación por parte de la paciente, en particular en lo que concierne a la comprensión de la
situación médica y eventual tratamiento médico, está indicando que la Sra. A. S. M, no se halla
capacitada en este momento, para decidir en cuestiones vinculadas a su propia salud (ver
James F. Drane, Competing to give an informed consent. A model for kaming clinical
assessment, citado por Susana Vidal en Competencia para la toma de decisiones en la
práctica clínica, art. publicado en Revista Jurídica Jurisprudencia Argentina, número especial
Bioética -Coord. Pedro F. Hooft- nº 6166, Buenos Aires, 3 de noviembre de 1999).

IV. Que la acción de amparo como ley provincial 7166 to. ley 7261 en concordancia con las
previsiones de los arts. 41, 42, 75, inc. 19 y 23 de la Constitución Nacional, arts. 20, 36, inc.
8vo., 38 y concordantes de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, según reforma del
año 1994, resulta la vía idónea para la efectiva protección del derecho a la vida como a la salud
y la integridad psicofísica, aun cuando con anterioridad a dicho proceso de reforma
constitucional, dicha protección se infería de una interpretación dinámica y axiológica de la
Constitución histórica. (Ver fundamentos de la primera sentencia de este Juzgado dictada
sobre el tema, publicada en revista ED, 144-224 [1991], con nota aprobatoria de Germán J.
Bidart Campos, titulada Una prestación de salud justamente discernida por la vía de amparo y
en LL, 1991-D-77 con nota aprobatoria de Susana Albanese titulada El amparo y el derecho
adquirido a una mejor calidad de vida; ídem en causa Servicio de Salud Mental del Hospital
Interzonal General de Agudos s/Acción de Amparo ver libro de autoría del suscripto Bioética y
Derechos Humanos. Temas y Casos, Depalma, 1999, parte segunda, capítulo III, pág. 171 y
ss.con notas aprobatorias de Augusto Mario Morello Bioética y Amparo, Miguel A. Padilla
Legitimación activa en el amparo surgida de la incapacidad del afectado y Néstor P. Sagüés En
torno al S.I.D.A. nuevas proyecciones de la acción de amparo. En fecha más reciente, fallo
publicado en LL. Buenos Aires, año 5, nro. 3, del 3 de abril de 1998, pág. 337 y sigtes., con
nota de Eduardo Luis Tinant, titulada Bioamparo, terapia límite y dialógica).

V. Tal como lo sostuviera en causa nro. 52.427 A. Z. s/acción de amparo, sentencia del
3/2/99, coincido plenamente con muy autorizada doctrina que ha sostenido que la efectividad
de las técnicas (acciones y remedios) y de los resultados es la meta que en estas horas
finiseculares asigna la eficiencia en concreto de la actividad jurisdiccional, propósito notorio
que cobra novedosa presencia como exigencia perentoria del estado de derecho (ver Augusto
Mario Morello, Constitución y Proceso, Platense, 1998, pág. 11).

Sentado ello, cabe también destacar, en coincidencia con diversos precedentes de este
Juzgado que la acción de amparo (reglada en el art. 43 de la CN texto según reforma de 1994
y en el art. 20, numeral 2 de la C. Pcia. de Bs.As. reformada en el mismo año), como
procedimiento o vía de tutela esencial, juega como alternativa principal y no subsidiaria, de
manera directamente operativa, para asegurar la vigencia cierta de los derechos
constitucionales (Augusto M. Morello, La Primera Sentencia de Amparo a la luz de la
Constitución reformada., JA, diciembre 28-1194, y ver en el mismo sentido Lino Enrique
Palacio, La pretensión de amparo en la reforma constitucional de 1994 en LL, 7/9/95; Marcelo
Carattini, El amparo en las reformas., LL, 1995-A-877; Adolfo Rivas, Pautas para el nuevo
amparo constitucion al, en ED, 163-702 Temas de Reformas Constitucional, 29/06/95, y
Agustín Gordillo, Un día en la Justicia: Los amparos de los arts. 43 y 75, inc.22 de la C.N.,
Suplemento LL del 15/11/95, Augusto Mario Morello, Posibilidades y Limitaciones del Amparo
en ED, 165-1216; del mismo autor: Estudios de Derecho Procesal, Platense, 1998, t. 1, cap.
XXIII, p. 267 y ss.). Dicha garantía en el ordenamiento constitucional de la Prov. de Buenos
Aires procede ante cualquier juez o tribunal letrado (Augusto Mario Morello y Carlos A. Vallefin,
El amparo: régimen procesal, Tercera, Platense, 1998, p. 86).

VI. De este modo el amparo, especialmente a partir de la reforma de 1994, es garantía

constitucional, y es por ello que toda hermenéutica ha de tener como norte el sentido protector
de dicha garantía, a través de una interpretación previsora que deberá asignar al amparo el
más alto alcance posible, con miras a la efectiva protección de los derechos fundamentales en
crisis (Adolfo A. Rivas, El amparo e intervención de Terceros, en JA. 24/12/97; Eduardo Luis
Tinant, En torno a la justificación de la decisión judicial, en LL 13/10/97 pág. 3). En tal medida
el alcance debe ser el mayor posible que La existencia de cauces ordinarios para discutir una
cuestión no conduce, de por sí, al rechazo de la acción de amparo pues, según el art. 43 de la
Constitución Nacional, tales procesos deben resultar más idóneos que esta acción. (CN Fed.
Contencioso administrativo, sala IV, junio 23-1998. - Youssefian, Martín c. Secretaría de
Comunicaciones- Rev. LL del 16/4/99, Sad., p. 8, fallo 98.580, con nota de Estela B.
Sacristán).

En sentido coincidente la más autorizada doctrina ha puesto de manifiesto que las normas de
la Constitución -en el caso particularmente las de la Constitución de la Pcia. de Buenos Aires-
no son retóricas ni declamación fraseológica, sino derecho de la Constitución con fuerza
normativa (Germán J. Bidart Campos, El derecho de la Constitución y su Fuerza Normativa,
Ediar., Bs. As., 1995; del mismo autor, nota en Rev.LL, Suplemento Constitucional 21/3/97
titulada El Derecho a la salud y el Amparo, pág. 48 y sigtes.).

VII. A consecuencia de todo lo señalado y en resguardo de su salud gravemente

comprometida, se designó una primera audiencia a fin de que comparecieren la Sra. A. S. M. y
el Sr. R. F. A., audiencia que no pudo llevarse a cabo atento lo informado mediante las
comunicaciones telefónicas indicadas a fs. 22, dado que la paciente M. tuvo que ser internada
con la máxima urgencia, peligrando actualmente su vida.

Cabe dejar constancia que la Dra. M. A. C., Asesora de Incapaces Departamental, al

notificarse de la audiencia en principio señalada, solicitó que a efectos de proteger a la persona
de A. M., se proceda de forma análoga a la establecida por el art. 482 del cód. civil tercera
parte, nombrándose un defensor especial, fundándose en la pericia psiquiátrica realizada en
estos autos, y en certificado médico donde consta que la paciente es riesgosa para sí.

VIII. En el Preámbulo de la Organización Mundial de la Salud (OMS) se afirma que el beneficio

de gozar de elevados niveles de salud es uno de los derechos fundamentales de cada ser
humano, sin distinción de raza, religión, credo político, condición social o económica. Esta
filosofía reafirmada por la OMS en numerosos documentos posteriores ha gravitado en las
modernas democracias constitucionales, razón por la cual en un estado social y democrático
de derecho, han tomado consistencia: un principio moral, la consideración de que la salud es
un valor en sí, perseguible y alcanzable en función de crecimiento humano, conectable pero no
subordinable a intereses internos. y ha tomado fuerza una esperanza, asociada a un objeto
jurídico-político: el derecho a la salud (Giovani Berligner Etica de la Salud, Lugar, Consejo de
Médicos de la Provincia de Córdoba, 1996, pág. 31, véase asimismo Diego Gracia, Profesión
médica, investigación de justicia sanitaria, Estudios de Bioética nro.4, Buho, Bogotá Colombia
1998, pág. 151 y ss., Javier Gafo-Universidad Pontificia de Comillas- Los principios de justicia
y solidaridad en bioética, en Cuadernos del Programa Regional de Bioética, Organización
Panamericana de la Salud, nro. 6, 1998, p. 11/57; Gladys Macksinson, Derecho a la Salud,
AA.VV. Instituto Gioja, Facultad de Derecho UBA, 1995, p. 161; Germán J. Bidart Campos
Tratado elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Bs. As., 1995, t. III, p. 527 y
ss., y demás referencias bibliográficas consignadas en el considerando primero de la causa A.
K. s/amparo, sentencia de este Juzgado del 5/7/97, publicada en Rev. J.A., nro. 6113 -número
especial de Bioética- Coord. Pedro F. Hooft, con notas de José A. Mainetti, María Marta
Mainetti y Eduardo L. Tinant, p. 527).

IX. A pesar de la inexistencia de normas referidas de manera sistemática a la salud, su

reconocimiento y protección surgen de varias disposiciones de la Constitución Nacional
reformada, en particular del art. 41 con referencia al derecho a un ambiente sano, equilibrado,
apto para el desarrollo humano, del art. 42, que en materia del reconocimiento y protección del
derecho de consumidores y usuarios, menciona expresamente la protección de su salud, a la
vez de disposiciones del art. 75 de la misma constitución federal, que en su inciso 19 se refiere
a políticas conducentes al desarrollo humano, la referencia en el inc. 23 a medidas de acción
positiva que garanticen la igualdad real de trato y pleno goce de ejercicios reconocidos. tanto
por la Constitución como por tratados internacionales sobre derechos humanos, en particular a
situación de los niños, mujeres y ancianos con discapacidad, norma que se complementa con
las previsiones del último párrafo del mismo art.75 numeral 23 en cuanto prevé un régimen de
seguridad social e integral tanto del niño como de la mujer embarazada, y de esta última
durante el embarazo y tiempo de lactancia, protección que claramente incluye por cierto el
derecho a la atención y preservación de la vida y la de la salud (véase al respecto, Germán J.
Bidart Campos, El derecho a la salud y el amparo en Suplemento de Derecho Constitucional,
director Germán J. Bidart Campos, La Ley, 21/03/1997).

A su vez la Constitución de la Provincia en su nuevo texto aprobado por la Convención

Constituyente de 1994, contiene normas más concretas y claras referidas a la protección del
derecho a la vida y a la atención de la salud. Así en el art. 12 de la carta constitucional
reconoce y protege el derecho humano a la vida, a la dignidad, integridad física, psíquica y
moral el art. 28 consagra el derecho al goce de un ambiente sano, mientras que en el art. 36,
numeral 8 la provincia garantiza a todos sus habitantes el acceso a la salud en los aspectos
preventivos, asistenciales y terapéuticos., mientras que el art. 38, al tratar de los derechos de
los consumidores y usuarios, establece que éstos tienen el derecho a la protección frente a los
riesgos para la salud. Con relación al reconocimiento de estos derechos, es por último
importante la consagración expresa en el art. 15 de la misma carta constitucional de la tutela
judicial continua y efectiva y el acceso irrestricto a la justicia todo ello con la finalidad de
garantizar el pleno ejercicio de los derechos y libertades fundamentales (Augusto Mario
Morello: Justicia continua y efectiva, para la provincia de Buenos Aires (el art.15 de la
Constitución reformada en 1994), [ED, 171-132].

Por lo demás la salud como valor y derecho humano fundamental encuentra reconocimiento y
protección en diversos instrumentos comunitarios e internacionales en materia de Derechos
Humanos, que ahora gozan de jerarquía constitucional en virtud de lo preceptuado en el art.
75, numeral 22 de la Constitución Federal reformada de 1994, a saber: Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. VII y XI, Declaración Universal de Derechos de la
ONU de 1948, arts. 3, 8 y 25; Pacto Internacional sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales art. 12, numeral 1 y numeral 2 ap. d); Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos art. 24, numeral 1, Convención Americana de Derechos Humanos art. 4, numeral 1,
5to. numeral 1, 19 y 26; Convención sobre los Derechos del Niño, art. 3, numeral 1, arts. 6,
23, 24 y 26.

X. En tal sentido, se debe remarcar la importancia fundamental de la atención sanitaria, dado

que la salud es un sustratum indispensable para el ejercicio de nuestros derechos, es una
precondición para la realización de valores en la vida, para cumplir un proyecto personal, es
nuestra oportunidad de poder aspirar a ciertas metas. Así, hablamos de la salud como valor
instrumental. En este sentido dos reconocidos filósofos de la medicina y bioeticistas
norteamericanos, Dan W. Brock Ph. D y Normas Daniels, Ph. D conciben al cuidado de la
salud como una significación moral fundamental, y puntualmente expresan: Aunque toleramos
muchas desigualdades en nuestra sociedad, las desigualdades mayores en el acceso a los
servicios del cuidado de la salud socavan seriamente nuestro reclamo a ser una sociedad justa
(ver el extenso trabajo bajo el título Ethical Foundation of the Clinton Administrations Proposed
Health Care Sistem, publicado en prestigiosa revista médica JAMA-Apri l 20-12944-vol. 271 nº
15).

XI. En nuestro ámbito y en sentido coincidente, Augusto Mario Morello y Gabriel A.Stiglitz
sostienen que el derecho a la vida es un presupuesto ineludible para el pleno y digno desarrollo
de la personalidad (El valor de la vida humana como costo de garantía colectiva para la
prevención del daño a la persona, Revista LL, 1984-D-1100). Por su parte Néstor Pedro
Sagüés sostiene que se trata de un derecho constitucional fundante y personalísimo, ya que
posibilita el ejercicio de todos los demás derechos, (Elementos de derecho constitucional,
Astrea, Tomo 2, capítulo XX Derecho a la condición humana, p. 260), y Elsa Benitez y Carlos
A. Ghersi, nos ilustran: la vida de un ser humano es, a la vez, el valor más preciado y más
dañado en la historia de la humanidad y, precisamente el pasado y el presente nos debe hacer
reflexionar. (Los médicos, el Estado y los Derechos Personalísimos. El derecho de
procreación, obligaciones maternales y salud. La orden judicial invasiva con finalidad
terapéutica, Revista Jurisprudencia Argentina, 1997-IV-Doctrina-985/ 990).

XII. Vemos así, como señala Walter F. Carnota, que en materia de salud se presentan a
menudo conflictos que, con particular intensidad, encierran profundas opciones éticas (ethical
choses) y los problemas que se presentan evidencian la indudable vocación social de este
derecho a la salud (en Proyecciones del Derecho Humano a la Salud, publicado en ED, 128-
877/884). Derecho a la vida y a la salud, que aparece como un derecho civil fundamental del
ser humano, que mediante el amparo y las medidas innovativas se torna directamente
operativo desde la Constitución misma, sin necesidad de la ilusoria pretensión de las leyes que
reglamentan su ejercicio (Carlos A. Ghersi, Los nuevos derechos civiles constitucionales: el
derecho a la vida y la salud, el amparo y las medidas innovativas para la operatividad de los
derechos, nota aprobatoria a sentencia de este Juzgado, publicada en Jurisprudencia
Argentina, ISSN 0326-1190, número especial Bioética, nro. 6166, Buenos Aires, 3 de
noviembre de 1999, p.80 y ss).

En ese orden, debe primar el respeto de las personas en el que se incorpora al menos dos
convicciones éticas: primera, que los individuos deberían ser tratados como entes autónomos,
y segunda, que las personas cuya autonomía está disminuida deben ser objeto de protección
(Belmont Report, 1974), hacemos referencia así al principio bioético de autonomía, el que a la
luz de las constancias de estos autos asumiría el rol protagónico en el juego de los principios
bioéticos (siguiéndose los lineamientos dados en Bioética y Derechos Humanos. Temas y
Casos, ob. cit. considerando IV de esta sentencia, p. 101 y ss.). Más aún cuando es
precisamente el principio de autonomía el que se encuentra íntimamente cohesionado con el
valor supremo de la dignidad humana, valor último y fundante, que debe aquí ser armonizado
con el valor solidaridad y el principio de beneficencia en el sentido del mejor interés de la
paciente.

XIII.Al ocuparnos del principio de autonomía es ineludible el hacer referencia a la regla que de
éste se deriva el consentimiento informado -en el caso, por subrogación-, el que requiere una
participación activa en la toma de decisiones que conciernen a su salud, puesto que de lo
contrario existirían peligros ciertos de una creciente formalización carente de una verdadera
sustancia ética, todo ello dado que el informed consent para no perder su sustancia ética, ha
de referirse al proceso que incluya la noción de paciente activo, que participa en la toma de
decisiones atinentes a la salud (health care decision-making). Por lo que Germán Bidart
Campos sostiene que Parece evidente que para la efectividad del derecho a la autonomía
personal, la bioética exige que en cada caso se coloque a la persona en situación real de
prestar -o negar- su consentimiento informado y libre (y así lo prescribe y regula el capítulo II
del Convenio Europeo) (en Por un derecho del bienestar de la persona, ponencia presentada
en las IV Jornadas Argentinas de Bioética y IV Jornadas Latinoamericanas de Bioética,
llevadas a cabo en Buenos Aires, 4, 5 y 6 de noviembre de 1998, ver publicación de las
Memorias de las Jornadas, Asociación Argentina de Bioética, Mar del Plata, 1999, Ediciones
Suárez, pág. 7 y ss.).

Participación activa que se patentiza en el primer aspecto que involucra el principio de

autonomía los individuos deben ser tratados como entes autónomos, y según el caso individual
y concreto- en las personas vulnerables, por lo que se torna aplicable, la segunda parte del
principio aquí tratado, las personas cuya autonomía está disminuida deben ser objeto de
protección.En tal sentido, la Convención Europea sobre Bioética prevé criterios específicos en
materia de protección de personas incompetentes (para consentir).

Tratándose de personas con trastornos mentales, solamente se podrá actuar sin el

consentimiento, si de no llevarse a cabo la intervención o el tratamiento, existiera riesgo serio
para la salud -circunstancia que se encuentra acreditada en estos autos-, lo cual torna
procedente el consentimiento subrogado o por sustitución.

Se está así frente a una situación compleja que requiere de un importante compromiso ético
orientado a establecer los límites entre dos objetivos: calificar a las personas competentes y
por otro lado proteger a los incompetentes de los efectos nocivos de una mala decisión,
.aunque ésta no sea tarea fácil (sí al menos posible) conlleva enormes implicancias éticas y
jurídicas (Susana M. Vidal, art. al que ya se hiciera referencia en el considerando III de esta
sentencia).

En este contexto surge con claridad la relevancia ética y jurídica del denominado proxy consent
(Ten Have, H.A.M.J., Ter Meulen, R.H.J. y Van Leeuwen, E. Medische Ethiek, Bohn Stafleu
Van Loghum, Houten, 1998 ps. 111 y 112), el consentimiento brindado por las personas más
próximas a la paciente (en el caso su pareja estable y demás familiares) seguido de la
pertinente autorización judicial, en un procedimiento, si bien sumarísimo, que ha permitido
incorporar a todos los elementos de convicción relevantes, incluyendo el dictamen de un
Comité de Bioética independiente, informe social a cargo del perito oficial, dictamen del perito
médico de la Asesoría Pericial Departamental e intervención de la Asesora de Incapaces.

XIV. En razón de lo expuesto en el considerando precedente, y teniendo en cuenta la extrema

urgencia en la realización de la intervención quirúrgica en la persona de la paciente A. S. M.
(ver informe de fs. 22, y dictamen del perito médico oficial Dr. D. M. O., de fs.13/14), se torna
en el caso innecesario y además de cumplimiento virtualmente imposible la designación de un
defensor especial que por aplicación analógica del art. 482 del cód. civil, solicitara la Sra.
Asesora de Incapaces en su dictamen de fs. 20, al que se hiciera referencia en el
considerando VII de esta sentencia, estimando finalmente el Juzgado que el mejor interés de la
paciente y su protección como persona vulnerable se haya adecuadamente garantizado en la
tramitación de esta causa.

A ello se agrega lo que surge del preciso informe de la perito asistente social de fs. 15/16, en
el sentido de que no obstante la incapacidad de la paciente para la toma de decisiones
respecto de su propia salud, la misma se desenvuelve normalmente en el ámbito de sus
actividades cotidianas, y cuenta, para su protección con el apoyo del entorno familiar.

XV. Además se debe reseñar que el principio de autonomía al que se hizo referencia en el
considerando precedente, debe ser armonizado, con el principio de beneficencia-no
maleficencia, caro a la tradición médica hipocrática, que procura el mayor beneficio para el
paciente, su mejor interés, sin ocasionarle daño (primum non nocere), sopesando con el
principio de justicia en cuanto a la mejor protección a los valores en juego desde la perspectiva
de los derechos de terceros y de la sociedad en su conjunto. Ello no implica desconocer la
existencia de eventuales conflictos de valores y de derechos, en los que resulte inevitable
jerarquizar alguno de los principios, valores o derechos en crisis en detrimento de otros
(conforme el método de las compensaciones: ver Néstor P. Sagüés Metodología para la
enseñanza de los derechos humanos, Rev. LL, 8/7/95), sopesando cuidadosamente todas las
circunstancias particulares de cada caso. (Al respecto puede verse: Los principios bioéticos en
libro Bioética y Derechos Humanos. Temas y Casos, ob. cit. en el consid. IV, primera parte,
capítulo I, punto 3, p. 6/9).

XVI.En otras palabras, en caso de conflicto de valores, se debe priorizar el que más respete la
dignidad inherente al ser humano. El hombre se aproxima al nuevo milenio, luchando sin
tregua por alcanzar su justo derecho al bienestar, y si bien no podemos hacer profesías, al
decir de Germán J. Bidart Campos, podemos estimular esperanzas. El Derecho romano nos
legó una fórmula que repetimos mucho: todo Derecho está constituido por causa del hombre.
La realidad del siglo XX, en su progreso hacia el mal (dos guerras mundiales, totalitarismos,
genocidios.) nos acusa de no haber comprendido ni cumplido lo que ese principio significa. Y el
progreso hacia el bien ( por lo menos en la superficie de las instituciones y en el texto de las
constituciones documentales exhibe un progreso hacia el bien, valorizando al ser humano. .)
nos incita a desear que en el siglo XXI pueda hacerse verdad y que todo Derecho, el Derecho
Interno, el Derecho Internacional, en todas sus facetas y en todos sus aspectos, esté
constituido por causa del hombre y para el bienestar del hombre (ver art. de Germán J. Bidart
Campos titulado Por un derecho para el bienestar de la persona publicado en La Sociedad y el
Estado en el umbral del siglo XXI Coordinadores: Arturo Pellet Lastra y Luis Pablo Slavin, Ad-
Hoc, 1997, p. 11/17).

La búsqueda por el bienestar de la persona debe acentuarse, más aun cuando se trata de
resguardar el derecho a la vida, la salud y la integridad física de una persona vulnerable, en
otras palabras, proteger y promover la dignidad en la vida (ver Gladys Mackinson, Sobre la
dignidad y la calidad en la vida, en Rev. J.A., número especial de Bioética, ob. cit.).

XVII. En base a las consideraciones precedentes, toda vez que el derecho a la jurisdicción
consagrado implícitamente en el art. 18 de la CN y en forma expresa en el art. 8vo.de la
Convención Americana de Derechos Humanos, importa la posibilidad de ocurrir ante un
tribunal judicial, a fin de obtener la tutela oportuna y eficaz de un derecho de raigambre
constitucional -en el caso referido a la salud de una persona que no puede comprender las
consecuencias de la toma de decisión respecto en relación a su padecimiento-, la acción
impetrada en autos se presenta como medio eficaz para la protección de valores y derechos de
raigambre constitucional.

En consideración de las constancias de autos, en particular dictámenes médicos pertinentes,

se advierte notoriamente que de no brindarse una respuesta jurisdiccional favorable, oportuna
y eficaz, se incurriría en una omisión constitucional, en detrimento de la salud y eventualmente
de la vida de A. S. M.; debiéndose ponderar el criterio de la CS de garantizar ampliamente el
derecho a la salud integral, por la vía de la acción de amparo (conf. sentencia del más Alto
Tribunal del 11/6/98 Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A. v. Municipalidad de la
Ciudad de Buenos Aires, publicada en Revista Jurídica Jurisprudencia Argentina nro. 6140,
Buenos Aires, 5/5/99; en sentido coincidente: SC de Mendoza, voto de la Dra. Aída
Kemelmajer de Carlucci en Revista LL, 1993-E-36; C.Civ. Com. Rosario, sala I, 11/10/94, en
JA, nro. 6125, del 20/01/99 pág. 76 nro. 46; CN Cont.-adm. Federal, sala I, en Boletin de
Jurisprudencia, año 1998, nro. 1, Rev. ED, pág. 44 nro. 89; CN Civ., sala F, 2/10/97, en ED,
23/ 4/98, nro. 9489).

Por todo ello, citas constitucionales, legales, jurisprudenciales efectuadas, los antecedentes del
caso, y de conformidad con lo normado por los artículos 1, 4, 5 y ccdtes. de la ley 7166 to.
7261 y arts. 19 y 33 de la Constitución Nacional: Definitivamente Fallo: Haciendo lugar a la
acción de amparo interpuesta por el Sr. R. F. A., promovida en favor de la paciente A. S. M.
DNI.., por concurrir en el caso serias razones de orden terapéutico, en resguardo de su salud
gravemente comprometida, y toda vez que la situación de la amparada se encuentra
comprendida dentro del concepto de persona vulnerable en sentido bioético, teniendo por lo
demás, en consideración las constancias incorporadas al proceso, particularmente el dictamen
del perito médico psiquiatra de la Asesoría Pericial Departamental y el informe respectivo del
Comité de Bioética del hospital, por lo que se autoriza al equipo médico que la asiste a realizar
el tratamiento indicado para la afección que padece -miomatosis sangrante- y que representa
una amenaza progresiva para su vida, consistente en la intervención denominada
histerectomía, y/o a criterio médico, cualquier otra intervención que resulte adecuada según las
reglas del arte de curar. Regístrese, notifíquese. Líbrese oficio a la Directora del Hospital
Interzonal General de Agudos, Dra. S. G., vía Fax. - Pedro Federico Hooft (Sec.: Ricardo
Gutiérrez).