DERECHO DE RELACIÓN

Régimen de visitas y derecho a la comunicación entre los

parientes

*
Enrique Varsi Rospigliosi

Concepto

El régimen de visitas forma parte del Derecho de relación. Es el derecho que

permite el contacto y comunicación permanente entre padres e hijos,
permitiendo el desarrollo afectivo, emocional y físico, así como la consolidación
de la relación paterno filial. Jurídicamente, visitar implica estar, supervisar,
compartir, responsabilizarse; por tanto, resulta más conveniente referirnos, de
manera integral, al régimen de comunicación y de visita.

Es una relación jurídica familiar básica que se identifica como un derecho-

deber a tener una adecuada comunicación entre padres e hijos (y viceversa)
cuando no existe entre ellos una cohabitación permanente. Como derecho
familiar subjetivo reconoce, en este orden de ideas, el derecho del progenitor
que no vive con su hijo a estar con él así como, recíprocamente, el derecho del
hijo de relacionarse con su padre a quien no ve cotidianamente. En otras
palabras, no es una facultad exclusiva del progenitor, sino que es una facultad
indispensable del hijo para su desarrollo integral.

Denominación

El nomen utilizado por nuestra doctrina y jurisprudencia, cual es régimen de

*
Abogado. Dr.iur., Mg., Prof. hon. mult. Profesor de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, Universidad de Lima y Universidad de San Martín de Porres.
visitas, no es adecuado. Por el contrario se desdice con el objetivo de la
institución que es el estar en contacto y plena comunicación con el menor,
limitándola a un mero estar físico, de allí que sea más conveniente denominarlo
―derecho a mantener las relaciones personales‖ como la tipifica el Código de
familia de Cataluña (artículo 135) y el de Bolivia (artículo 257). Con el criterio
de Zannoni decimos que debe superarse el inconveniente conceptual con una
denominación más real como es el derecho a la adecuada comunicación[1].
En la doctrina comparada se le ha otorgado varias denominaciones como el
derecho de relación, derecho de comunicación y es que si hablamos de
derecho de visitas se alude sólo a un aspecto de las relaciones familiares, el
físico, siendo la institución por demás mucho más amplia. La legislación ha
seguido el mismo sentido, en Argentina se le conoce como derecho a tener
adecuada comunicación (CC., art. 264, inc. 2) o Derecho de comunicación
(como lo consagra su Proyecto), en España, derecho a relacionarse (CC., art.
160), en Alemania, derecho al trato personal del hijo (CC., art. 1634 y 1684).
Nuestro Código civil lo trata como el derecho a conservar las relaciones
personales (art. 422), mientras que el Código de los niños y adolescentes
utiliza la clásica denominación derecho de visitas (art. 88 y ss). Como se ha
detallado, la corriente tanto doctrinaria, jurisprudencial como legislativa viene
reconociendo una nueva denominación el derecho a tener una adecuada
comunicación con el hijo.

El término régimen de visitas, entendido como en su amplitud y contenido, es

decir latu sensu, incluye todas y cada una de las relaciones personales
necesarias y requeridas para el desarrollo y fortalecimiento de los lazos
familiares.

Origen

No tiene un origen legal definido, pero su data es larga en las derecho aplicado
ya que nace de la jurisprudencia.
La comunicación integral en las relaciones paterno filiales es un derecho
subjetivo familiar autónomo y típico en la legislación comparada. Sin embargo,
existen Códigos que no la contemplan expresamente, tal es el caso del clásico
Italiano[2] a lo que sus teóricos han sostenido que por la antigüedad del código
no se trató específicamente pues el derecho de relación familiar es nuevo. En
el modernísimo Código brasilero de 2003 tampoco lo regula expresamente,
tratándose el direito de visita --como sostienen sus analistas-- como medida
provisional sustentada en el derecho de compañía de los hijos y es accionada a
través de normas procedimentales (Código de procedimientos civiles, 1638
VII)[3]. Argumenta Diaz Alabart[4] que se trata de una relación tan natural que
trasciende el puro ámbito del derecho positivo encuadrándose en los principios
generales del derecho de la persona y la familia.

Finalidad

Lograr la comunicación con el hijo constituye un valioso aporte al crecimiento

afectivo por lo que debe asegurarse, promoverse y facilitarse dicho contacto.
Como derecho lo ejerce aquel padre que no goza la tenencia de su hijo de
manera que se le faculta ha tenerlo en días y horas establecidas, siempre que
no interfiera en sus horas de estudio, de recreación o de relación con el
progenitor con quien vive. Su finalidad es el fomento y favorecimiento de las
relaciones personales, la corriente afectiva entre los seres humanos,
prevaleciendo el beneficio e interés del menor. Claro que en cada caso deberá
ser considerado de manera independiente, pues el interés de un menor jamás
será el mismo que el interés de otro menor. Cada persona es diferente, y cada
niño merece un tratamiento especial en cuanto la fijación de este régimen.
Se busca que los padres no se vean como extraños respecto de los hijos que
no tiene a su lado y que los padres estén informados y tengan conocimiento del
desarrollo de sus hijos[5].

Este anhelo de tener trato con los hijos obedece a móviles tan humanos y
respetables, que ni siquiera la culpa en el divorcio puede ser un obstáculo para
que no se le reconozca[6]. La necesidad de mantener la solidaridad e
integración familiar así como proteger los afectos es el fundamento de este
derecho, teniendo como beneficiario al niño y no a los adultos, como se ha
establecido en muchas sentencias judiciales.

La finalidad es la relación entre quienes comparten vínculos personales, sean

estrechos o extensos, sean familiares o de vinculación social o convivencial.

Naturaleza jurídica

Existen posiciones variadas en la doctrina acerca de la calidad y naturaleza de

este derecho. Algunos dicen que se trata de derecho personal y familiar, otros
que es derecho de la persona vinculado con el libre desarrollo de la
personalidad, o un derecho subjetivo especial que permite el ejercicio de poder
relacionarse, o un derecho personal incluido dentro de los derechos
personales. Incluso, dada su extensión a familiares y allegados así como su
singularidad, se le otorga la naturaleza de ser un derecho personal y familiar o
―pseudofamiliar‖[7].
Consideramos que se trata de un derecho subjetivo familiar, en el sentido que
existe el derecho de ambas partes --menor y familiares-- de relacionarse, de
estarse en conjunto e integrarse. Las partes gozan de similar interés legítimo
que le permite el desarrollo, crecimiento así como la consolidación de los lazos
de la familia que, como célula básica de la sociedad, exige su consagración.
Este derecho permite ello. Pero no sólo robustece las relaciones familiares,
sino que en muchos casos las hace nacer, surgir, al integrar a la relación
personal a sujetos apartados o distantes.

CARACTERÍSTICA

Titularidad compartida.- Es un derecho que le corresponde al visitado y al

visitante (ambos beneficiados), debiendo ser cumplido o darse la facilidades
para su ejecución a la persona que tiene bajo su tenencia o guarda a la menor,
se le suele llamar gravado. No es exclusivo de ninguna de las partes, aunque el
interés superior del niño le otorgue una mejor posición al mismo.
Temporalidad y Eficacia.- El transcurso del tiempo es un factor que debilita las
relaciones familiares dado que aquellos personas que no se relacionan pierden
el afecto y no permiten una integración real y natural. De allí que si este
derecho merece ser cautelado y ejercitado de manera rápida y perentoria.
Indisponible.- Dada su naturaleza de derecho, el mismo no puede ser cedido ni
renunciado, pero puede ser reglamentado y por casos especiales limitados o
restringidos por la ley.

Amplio.- Teniendo como esencia las relaciones humanas, en general y

familiares, en especial, este derecho le corresponde a todas aquellas personas
que requieran relacionarse con otras a efectos para lograr la consolidación de
la familia (sea amplia o nuclear).

Titulares

Como se ha explicado, dada la característica de titularidad compartida, no

podemos referirnos a un beneficiario directo y exclusivo. Los padres, los hijos y
demás parientes o allegados merecen en sí, y para sí, de esta facultad de
compartirse y entregrarse con los miembros de su entorno.
Como esencia del desarrollo de las relaciones humanas este derecho es de
necesidad para quienes tienen vínculos familiares. De esta manera, ninguno de
los progenitores puede monopolizar el derecho de integración familiar. Sea el
padre o la madre, quien de manera individual goce del ejercicio directo de la
patria potestad, le corresponde facilitar al otro la comunicación con la prole. Es
así que el ―otro progenitor‖ (aquel que no tiene al hijo día a día) tiene el
derecho de mantener las relaciones personales que le permitan participar,
cautelar y vigilar su desarrollo integral a la vez que al menor goce de esa
mirada vigilante y ese cariño alterno de aquel familiar con quien no comparte
la mayor parte de

En un análisis integral, sin embargo, el primer beneficiario es el niño, antes que

el padre que no lo tiene, pues la lógica nos dice que es el menor quien necesita
de los demás para desarrollarse, crecer e integrarse en la familia y en
sociedad.
Para efecto de metodología, y sin entrar a lo riguroso de la enumeración o
denominación, estudiemos el amplio campo de los titulares:

VISITADOS

1) Titular beneficiario.- Teniendo en cuenta el interés superior del niño

asumimos que éste es su principal titular, tomando en consideración el
beneficio y gracia que el ejercicio de este derecho le representa. Contrario
sensu se puede restringir el ejercicio por motivos que afecten integridad o
seguridad del menor. Este titular puede tener el status de hijo, si el régimen le
corresponde al padre, o ser meramente un menor, si el régimen le corresponde
a sus parientes o allegados.

2) Otros titulares beneficiarios.- Como facultad innata de relacionarse, este

derecho no solo corresponde a los menores de edad sino que existen personas
sujetas a una discapacidad que necesitan del afecto y cariño para su
recuperación así como el caso de las personas mayores de edad, en los que
tranquilidad y la paz es tan necesaria en esta etapa de la vida, la cual se logra
viendo y viviendo en su entrono socio-familiar. Tenemos, por lo visto, que estos
otros titulares beneficiarios del derecho de relación pueden ser los mayores de
edad, ancianos, enfermos como bien lo refiere el Código de familia de Cataluña
(art. 135) en los dos primeros casos y el Código civil argentino[8] (art. 376) al
consagrar incluso a los imposibilitados. La Ley No. 11-2003 de Valencia, sobre
el estatuto de las personas discapacitadas, les reconoce expresamente el
derecho de visitas a los discapacitados.

VISITANTES

3) Familiares directos.- Los padres son los primeros familiares que deben gozar
y llevar a cabo este régimen, obviamente si hablamos de una relación padre-
hijo. Lo que no implica que sean los únicos legitimados ya que puede darse el
caso que sea el hijo quien adquiera la calidad de visitante, si nos referimos a
que el visitado es el padre (mayor de edad, enfermo, entre otros).

4) Otros familiares.- En primer lugar se sentenció, y luego se legisló, que el

derecho de visitas se hace extensivo, cuando el interés del menor lo justifique,
a todos los parientes que no conforman el entorno familiar de sustento directo
del menor dentro de los que se presentan a los hermanos, abuelos, tíos,
sobrinos, primos lo que fue considerado por el Derecho compadrado
(Argentina, Cataluña, España, Francia).

5) El tema de los demás familiares, es decir del acceso de la familia in extenso,

a este derecho de relación ha tenido todo un desarrollo doctrinario y
jurisprudencial muy interesante que ha vendo siendo recepcionado por parte
del Derecho comparado.

6) Hermanos.- La relación fraternal es esencial para el desarrollo emocional del

menor. Se ha dicho que la mejor herencia que se le puede dejar a un hijo es un
hermano con quien compartir . En este sentido, lo ha entendido expresamente
el Code de Francia cuando indica que el hijo no deberá ser separado de sus
hermanos y hermanas, salvo si esto no fuera posible o si su interés aconsejara
otra solución, en todo caso el juez será el encargado de resolver las relaciones
personales entre los hermanos (art. 371- 5); el Código español considera la
interesante figura del desiratum en el sentido que en los casos de crisis o
nulidades matrimoniales no deben afectarse la relación de los hermanos.

7) Abuelos.- Los abuelos son una prolongación de la relación de los padres.

Los nietos requieren de ese cariño de los abuelos --que es totalmente distinto
de los padres-- esa complicidad para las malacrianzas y la posibilidad de
apreciar en ellos la historia generacional de su familia. Por su parte, los abuelos
necesitan ver y estar con la generación de sus hijos, y por decir lo menos,
necesitan sentirse útiles cuidando a sus nietos. Esta integración de las
relaciones familiares de segunda generación parental es importante. El
reconocimiento legal de este derecho a los abuelos se da en 1970, año en el
que el Código civil francés[9] lo consagra como norma expresa, tomando en
consideración los diversos fallos jurisprudenciales que al respecto se venían
dictando; la misma situación se ha dado en España[10] [11]. La corriente del
derecho comparado ha seguido esta línea de reconocimiento expreso.
Tenemos que el Código de Familia de Catalunya establece que "el padre y la
madre deben facilitar la relación del hijo o hija con los parientes, especialmente
con el abuelo y la abuela, y demás personas pudiendo sólo impedirse cuando
exista causa justa" (art. 135.2), así como el Código civil de Québec ―En ningún
caso el padre o la madre, sin una razón grave, puede interferir en las relaciones
personales entre el niño y sus abuelos. La falta de acuerdo entre las partes,
sus términos y condiciones de esta relación será decididas por la corte‖ (art.
611).

8) Allegados.- Partiendo de la premisa que la relación entre las personas es por

los demás variada y compleja debe reconocerse por razones propias y
esenciales que en casos especiales este régimen familiar de ―estarse y
compartirse‖ puede verse extendido a otras personas, pues las relaciones
humanas así le correspondan, este es el caso de los terceros no familiares o
también llamados allegados. Entre algunos casos podemos mencionar:
Quienes fueron tutores, curadores, profesores, o la situación como la de un
novio, el ex cónyuge o ex conviviente de la madre del menor, o un vecino que
cuidó del menor. Pueden presentarse otros casos, caro, sin duda, la
enumeración sería inútil dada la extensión, por lo que bastará probar la relación
afectiva que determinaría el legítimo interés para el establecimiento del
régimen.

Y es que sucede que como producto de las desavenencias conyugales, de las

rupturas familiares, de la propia sociedad de mercado y de la crisis económica
que aleja a los padre de sus hijos --dado las extensas jornadas laborales, los
trabajos foráneos-- lleva a que muchos niños terminen siendo cuidados, e
incluso criados por parientes, amigos de la familia, vecinos o sean internados
en centros de educación permanente.

Podemos hablar que esos niños crearán una familia alterna (aquella con la que
viven el día a día) y una familia pasajera (la conformada por los padres que de
cuando en vez pueden estar con ellos). En estas situaciones no podemos
impedir que el menor de desvincule de esa familia que lo albergó, es
fundamental que pueda seguir manteniendo vínculos y comunicaciones, su
desarrollo así se lo exige, siendo necesario plantear soluciones legales y
prácticas como lo hacen los códigos de Cataluña[12], España[13] y Francia[14],
de manera extensiva el Proyecto de Código civil de Argentina (2000) trata
exclusivamente de otros beneficiarios en el sentido que justifiquen un interés
afectivo legítimo tiene el derecho de gozar de la comunicación (Artículo 636).
Nuestro Código de los niños y adolescentes indica que ―el régimen de visitas
decretado por el juez podrá extenderse a los parientes hasta el cuarto grado de
consaguinidad y segundo de afinidad, así como a los terceros no parientes
cuando el interés superior del niño o del adolescente así lo justifique‖ (art.90).
El artículo es incongruente. Por un lado permite las visitas a los parientes pero
establece límites al parentesco mientras que por otro reconoce a los no
parientes este derecho sin límite alguno con el menor, la única referencia es
que el mismo sea permitido en interés del visitado. Esta regla, como bien lo
sustenta Chunga Lamonja[15], a pesar de estar sustentada en la buena fe del
legislador a fin de permitir la comunicación del menor con sus seres queridos,
deberá ser modificada en el sentido que se permita el régimen de visitas a los
parientes señalados sin necesidad de que exista un proceso previo, es decir no
referirnos a una extensión de régimen sino a la posibilidad que se viabilice uno
directamente por quien se vea afectado por la falta de relación con un menor, si
el interés superior del niño o adolescente lo amerita. A nivel local, se reconoce
claramente que personas como un padrino, profesor, confesor, niñera o
terceros puedan acceder al régimen comunicacional.

Aunque el régimen de visitas a favor de los terceros familiares y de los

allegados deberá ser más limitado que el establecido habitualmente a favor de
los padres, para ello deberá tomarse en consideración la relación afectiva entre
éstos y aquellos, las pruebas ofrecidas que sustenten el beneficio de dicho
régimen para el menor, es decir el interés legítimo que le corresponde para
beneficiarse de dichas relaciones. Sobre estos lineamientos ya existe una
unanimidad en la jurisprudencia y legislación así como en la doctrina en la que
se sustenta ―Tomando como base el principio el interés superior del menor
deben protegerse todos aquellos lazos que faciliten el desarrollo psicológico y
emocional del menor, y de la misma manera que sus progenitores tienen el
deber de cumplir con un régimen de visitas, cuando existan otros parientes o
incluso otras personas que, sin relación de parentesco, mantienen una relación
beneficiosa con el menor, los poderes públicos deben procurar proteger y
regular un régimen de visitas entre el menor y estos parientes o
allegados‖[16].

Requisitos para su establecimiento

- Relación de familia con el menor, o en todo caso acreditarse la relación
afectiva con el mismo.

- Demostración del cumplimiento de una obligación alimentaria[17] o, en su

defecto, acreditar su imposibilidad material de poder ofrecerla (innovación del
artículo 88 de nuestro Código de los Niños y Adolescentes. Claro está que en
el caso de terceros familiares o no familiares este requisitos no es de exigencia.

- Interés del menor, Como se ha indicado la finalidad del régimen de visitas es

el fomento y favorecimiento de las relaciones humanas, robustecer la corriente
afectiva entre las personas sobre la base del prevalecimiento del beneficio e
interés del menor. El régimen de visitas estará siempre sujeto, por decir
subordinado y sometido, al interés del menor.Cada caso deberá ser
considerado manera independientemente, dado que cada menor tiene una
necesidad, una exigencia de compartirse con su gente, de allí que el interés de
un menor no pueda el mismo que el interés de otro, lo que debe ser tomado en
cuenta en la fijación de este régimen. El problema se presenta en la
determinación de dicho interés, es decir de quién depende la calificación del
mismo. En términos legales la decisión no está en el menor (aunque le
corresponda), sino en los padres que en virtud de la patria potestad ostentan la
representación del menor. En caso de controversia resolverá el juez.

- Edad, el elemento cronológico es esencial. En el caso de los menores la edad

juega un factor fundamental, pues de la misma depende la fijación del régimen
tomando en consideración el beneficio para el desarrollo del niño o
adolescente. No puede fijarse un mismo régimen de visitas para un menor de 5
años que para un recién nacido o un bebé de 5 meses.
-cOpinión del menor, tomando en consideración los puntos anteriores, resulta
básico, de acuerdo a la madurez y discernimiento del menor escuchar su
opinión dado que status de beneficiario directo del régimen[18]. Una
interpretación extensiva del artículo 85 del Código de los niños y adolescentes
permitiría concretar la opinión.

- La calidad de quien lo solicita, en este caso analizar el grado de parentesco,

la afinidad, pues no todo régimen debe ser similar en su establecimiento a los
pensados para los progenitores.

El establecimiento de este régimen debe ser rápido y efectivo en interés de la

preservación de los lazos familiares o afectivos, dado que la demora judicial no
puede afectar las relaciones naturales y menos el desarrollo del menor. Es en
esta línea que Chile viene buscando generar más facilidades a los padres para
ejercer este derecho a visita en caso de rupturas matrimoniales. El Congreso
chileno ha despachado un proyecto de ley que abrevia los plazos (de ocho
meses que dura actualmente, el régimen deberá ser emitido en un plazo de 30
días para adoptar una resolución) con lo cual se quiere evitar que los hijos
sufran problemas sicológicos, físicos y morales.

Forma de determinación

El régimen de visitas puede ser establecidos de varias maneras.

- Común acuerdo.- Sin duda el más adecuado, pero no por ello el más usado
(por el contrario), esta forma de establecimiento, incluso, puede ser definido en
un proceso de mediación o conciliación familiar.

- Sentencia judicial.- En un proceso directo de establecimiento del régimen, o

en los casos de sentencias que resuelven los caso de separación de cuerpos,
divorcio, nulidad o tenencia en los que se debe considerar el régimen del caso
para el padre que no tendrá al menor en lo cotidiano.
Por el contrario, un caso especial, subsumido dentro del régimen de visitas, es
que el progenitor que tenga a su cargo al menor puede solicitar que el otro
asuma una responsabilidad comunicacional con su hijo, es decir, cabe la
posibilidad que quien no cumple con estar y compartir el desarrollo del niño
pueda ser exigido a que lo haga[19].

Facultades

Las facultades que consagra este derecho son:

a. La comunicación, la que puede ser física o escrita, telefónica o epistolar.

b. El padre debe velar por el desarrollo de su hijo, teniendo la facultad de vigilar
y enterarse de su educación, formación y desarrollo integral.
c. El régimen de visitas no indica una exclusividad de permitir al padre entrar y
estar en el domicilio del menor, sino que también faculta al progenitor a
externar al niño, es decir estar fuera del lugar donde vive, permitiendo una
relación humana fluida y plena, espontánea e intensa, así como la
correspondiente intimidad entre padres e hijos que no viven juntos. Inclusive, el
externamiento puede ser ampliado con la posibilidad que el menor pernocte en
casa del familiar con quien no vive, si las circunstancia así lo permiten[20].

Casos especiales

Entre los otros casos especiales que pueden en presentarse tenemos:

Para el caso de la adopción, en algunas situaciones este derecho de relación
puede consistir en una comunicación epistolar o telefónica, en visitas en
sentido estricto en casa de los padres adoptivos o breves entrevistas fuera de
ella, y en algún caso la petición y obtención de los padres de información
acerca de la salud, de estudios y demás del hijo adoptado.
Para el caso de la técnicas de reproducción asistida, a fin que aquellas
personas que han actuado como cedentes de material genético conozcan y se
relaciones con su descendencia.
Limitación

Téngase siempre en cuenta que el régimen de visitas debe buscar la

revitalización de los lazos paterno-filiales y no por el contrario el debilitamiento
o alejamiento de las relaciones humanas. La limitación o privación de las visitas
sólo debe tener lugar por causas graves tales como maltratos[21],
enfermedad[22], creencias[23], así como malos ejemplos[24], vicios, riesgo de
sustracción, entre otros. Las situaciones intrascendentales o que no impliquen
mayor peligro en su integridad o salud para el menor deberán ser evaluados
por el juzgador a efectos de permitir la relación o restringir la misma,
procediendo en todo caso al establecimiento de un régimen tutelado[25].
Si bien la relación familiar es un derecho familiar de los padres y de los hijos
para compartirse, lo cual implica que no solo debe promocionarse e
incentivarse, sino también protegerse y ello se da a través de la limitación. En
algunas relaciones el contacto del menor con su padre resulta ser más
perjudicial que la ausencia de la relación paterno-filial. En la jurisprudencia
comparada, en especial de Valencia, se ha dicho que en esta línea del favor
filii, debe procurarse con carácter general que los hijos tengan el mayor
contacto con ambos progenitores, salvo que ese contacto se revele como
perjudicial para el menor, por lo que para decidir sobre el régimen de custodia,
visitas y comunicación, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha
de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso[26].
Nadie puede negar al progenitor que no convive con el menor mantener un
contacto fluido con él peor tampoco se puede permitir que dicha vinculación
resulte dañina. Sólo el juez, ante situaciones excepcionales, podrá impedirlo.
Penalidades por su incumplimiento

En nuestro medio falta robustecer esta institución. El Código de los Niños y

Adolescentes indica que el incumplimiento del régimen de visitas establecido
judicialmente dará lugar a los apremios de ley y, en caso de resistencia, podrá
originar la variación de la tenencia (artículo 91 del Código de los niños y
adolescentes). Es muy común que, decretado un régimen el mismo, en la
mayoría de los casos no sea respetado por la parte que tiene la tenencia del
menor, de manera tal que, como sucede en otras legislaciones[27], el no
permitir el cumplimiento del régimen debería determinar un delito, que podría
denominarse no presentación del hijo[28], aunque desde ya implica un acto de
violencia familiar[29].

Se ha preparado y presentado en el medio un Proyecto de Ley de paternidad

responsable[30] que consagra dos supuestos sancionatorios en caso de
incumplimiento del régimen:

Ä En caso de incumplimiento del régimen de visitas de la parte obligada, el

Juez o autoridad competente que otorga la pensión de alimentos fijará las
sanciones pecuniarias, como indemnización por los daños y perjuicios que
ocasionara en el niño, en el desarrollo de su personalidad. En caso este
incumplimiento se debiera a problemas económicos u de otra índole del
progenitor, el Juez sentenciará a favor de la realización obligatoria de trabajo
social que deberá desarrollar mediante visitas y atención a niños que se
encuentran en instituciones públicas y/o privadas, en estado de abandono u
orfandad, como una forma de compensar el daño ocasionado a nuestra niñez.
Ä Una sanción al que impide ejercer el régimen en el sentido que podrá perder
el ejercicio de la patria potestad el padre o la madre que mediante prueba
fehaciente acredite el impedimento, prohibición u cualquier otra forma que no
permita el cumplimiento del régimen de visitas impuesto por el Juez o la
autoridad competente. El Juez evaluara esta situación, considerando siempre
la conveniencia de las hijas y los hijos.

Régimen de visitas y daño

Nos dice Kemelmajer que en sentencias argentinas se lee frecuentemente ―El

derecho de visitas que tienen los padres es también de los hijos, y por lo tanto,
un correlativo deber de aquellos, quienes deben velar paritariamente por una
adecuada comunicación del menor con el progenitor que no ejerce la tenencia
a fin de fortalecer los lazos afectivos de ambos, y con ellos evitar la total
desintegración de la familia (de manera que) ... el derecho de visitas no se
limita a una mera facultad que caprichosamente pretende ejercer el padre y
ciegamente la ley debe reconocer; se complementa con el cúmulo de deberes
emergentes de la patria potestad, entre los cuales se encuentra los de
mantener adecuada comunicación con los hijos y controlar su educación‖[31].
El contacto de los padres con los hijos y de los hijos con los padres es esencial,
de los unos con los otros, ese integrarse y relacionarse que permite su
desarrollo. Lo contrario, es decir, la limitación o restricción (salvo que sea
justificado), implica un daño al niño desde que ―... éste sufre una pérdida de
identidad, del sentimiento de pertenencia a un grupo social, lugar, familia, etc‖
[32]. El incumplimiento del régimen de vistas es un típico daño familiar
provocado en de aquél a quien legítimamente le corresponde tener un
acercamiento y comunicación con el menor (padres, abuelos, tíos, sobrinos y
otro allegados) [33].
El caso Elsholz contra Alemania[34] ha generado todo un hito en el tema de la
reparación de los daños por concepto de restricción de las visitas. En la
referida causa, mediante sentencia del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, se favorece a un padre al que se le había denegado el "régimen de
visitas" sobre la base de las declaraciones de su hijo de cinco años, víctima del
síndrome de alienación parental (SAP). El caso es que en diciembre de 1986
nace un niño llamado C., cuyos padres conviven juntos sin estar casados. En
junio de 1988, los padres se separan y la madre se va con su hijo a vivir a otro
lugar. A partir de julio de 1991, la madre impide que el padre pueda ver a su
hijo. El padre empieza un largo calvario judicial para lograr que se reconozca
su derecho de visita, que las sucesivas instancias de los tribunales alemanes le
deniegan. Por último recurre al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el que
en esta sentencia, dictada en julio de 2000, le da parcialmente la razón e
impone al Estado alemán el pago de una indemnización.

Las partes más saltantes de la sentencia son:

―11. El demandante trató de visitar a su hijo con asistencia de la Oficina de la

Infancia y la Adolescencia (Jugendamt) de Erkrath, que actuó como mediadora.
Cuando, en diciembre de 1991, un funcionario de la Oficina de la Infancia y la
Adolescencia preguntó a C., éste manifestó que no deseaba tener más
contactos con el demandante.

12. El 19 de agosto de 1992, el demandante solicitó al Tribunal de Distrito de

Mettmann (Amtsgerich) un fallo en que se le reconociese el derecho de visita
(Umgangsregelung) [...]

13. El Tribunal de Distrito, tras la vista celebrada el 4 de noviembre de 1992 y

tras haber oído a C. el 9 noviembre de 1992, desestimó la solicitud del
demandante el 4 de diciembre de 1992. El Tribunal indicó que el párrafo 2 del
artículo 1711 del Código Civil (Bürgerliches Gesetzbuch), relativo al derecho
del padre al contacto personal con su hijo nacido fuera del matrimonio, se
había concebido como cláusula de exención que había de interpretarse
estrictamente. Así pues, el tribunal competente debería establecer ese régimen
de visitas sólo si era ventajoso y beneficioso para el bienestar del niño. Según
las conclusiones del tribunal, esas condiciones no se cumplían en el caso del
demandante. El Tribunal de Distrito señaló que el niño había sido oído y había
manifestado que no deseaba ver a su padre, quien, según el niño, era malo y
había golpeado a su madre en repetidas ocasiones. Igualmente, la madre
había inculcado en el niño una fuerte predisposición contra el demandante, de
forma que el niño no tenía posibilidades de establecer una relación imparcial
con su padre. El Tribunal de Distrito llegó a la conclusión de que el contacto
con el padre no mejoraría el bienestar del niño.

16. Tras haber oído a C. el 8 de diciembre de 1993, y a sus padres en una vista
oral celebrada el 15 de diciembre de 1993, el Tribunal de Distrito rechazó, el 17
de diciembre de 1993, la nueva solicitud del demandante de que se le
reconociese el derecho de visita. Al hacerlo, el Tribunal se refirió a su anterior
fallo del 4 de diciembre de 1992 y estableció que no se daban las condiciones
previstas en el artículo 1711 del Código Civil. Asimismo, señaló que la relación
del demandante con la madre del niño era tan tensa que no podía considerarse
que la observancia del régimen de visitas resultase de interés para el bienestar
del niño. Éste conocía las objeciones de su madre respecto del demandante y
las había hecho suyas. Si C. hubiese de estar con el demandante contra la
voluntad de su madre, experimentaría un conflicto de lealtad al que no podría
hacer frente y que afectaría a su bienestar. El Tribunal añadió que carecía de
importancia cuál de los padres fuese responsable de las tensiones; y prestó
particular atención al hecho de que existían tensiones importantes y el riesgo
de que cualquier nuevo contacto con el padre afectase al desarrollo armonioso
del niño en la familia del progenitor custodio. Tras dos largas entrevistas con el
niño, el Tribunal de Distrito llegó a la conclusión de que el desarrollo del menor
correría peligro si el niño hubiese de reanudar el contacto con su padre en
contra de la voluntad de su madre. En esas entrevistas, el niño había llamado a
su padre "asqueroso" o "estúpido", añadiendo que no quería en modo alguno
verlo, y había dicho también: "Mamá siempre dice que Egbert no es mi padre.
Mamá tiene miedo a Egbert".

32. En sus decisiones, tanto el Tribunal de Distrito de Mettman como el

Tribunal Regional de Wuppertal denegaron al demandante el derecho de visitar
a su hijo basándose en que la mala relación entre los padres exponía al niño a
un conflicto de lealtad y en que en las dos vistas celebradas el niño había
llamado a su padre "asqueroso" o "estúpido" y añadido que no deseaba verlo
en modo alguno. En la segunda vista, el niño, que tenía entonces casi seis
años, dijo: "Mamá siempre dice que Egbert no es mi padre. Mamá tiene miedo
a Egbert". Según el demandante, esa declaración se había realizado bajo la
influencia de la madre o de uno de sus allegados cercanos y con aprobación de
aquélla. Otra declaración realizada por el niño y registrada por el tribunal ponía
de manifiesto que la madre había asustado al niño al alejarse corriendo cuando
encontró casualmente al padre.

33. Esas declaraciones del niño eran, según la alegación del demandante,
sumamente importantes, ya que mostraban que la madre predisponía al niño
contra su padre y lo hacía víctima del denominado síndrome de alineación
parental (PAS). Como resultado, el niño rechazaba totalmente cualquier
contacto con su padre. Si en ese momento se hubiese obtenido un informe de
una familia adecuada o un psicólogo infantil, el informe habría puesto de
manifiesto que la madre influenciaba al niño o lo utilizaba contra el padre. Por
esa razón, las decisiones de ambos tribunales de no designar un experto, como
había pedido el demandante y recomendado la Oficina de la Infancia y la
Adolescencia, no sólo constituían una violación de los intereses del padre, sino
también de los del niño, ya que el contacto con el otro padre coincidía con el
mejor interés del niño a medio y largo plazo tanto. 34. Al denegar al padre el
derecho de visitar a su hijo y fallar a favor de la madre, a quien se había
concedido la custodia en exclusiva, los tribunales alemanes, incluido el Tribunal
Constitucional Federal, faltaron al deber constitucional del Estado de proteger a
sus ciudadanos contra las violaciones de sus derechos por individuos
particulares. El Estado está obligado a exigir la observancia de los derechos
humanos en su ordenamiento jurídico interno.
43. El Tribunal recuerda que la noción de familia con arreglo a esa disposición
[artículo 8 del Convenio] no se limita a las relaciones basadas en el matrimonio
y puede abarcar otros lazos de "familia" de facto cuando las partes viven juntas
sin estar casadas. Un niño nacido de tal relación forma parte ipso jure de esa
unidad "familiar" desde el momento de su nacimiento y por el mismo hecho de
ese nacimiento. Así, entre el niño y sus padres existe un vínculo equivalente a
la vida familiar (véase la sentencia del caso Keegan contra Irlanda, de 26 de
mayo de 1994, serie A, nº 290, páginas 18 y 19, párrafo 44). Además, el
Tribunal recuerda que el disfrute mutuo de la compañía recíproca de cada uno
de los padres y del hijo constituye un elemento fundamental de la vida familiar,
aún cuando la relación entre los padres se haya roto, y que las medidas
internas que obstaculicen ese disfrute constituyen una violación del derecho
protegido por el artículo 8 del Convenio.

51. En el presente caso, el Tribunal observa que los tribunales nacionales

competentes, al denegar la solicitud del demandante de que se estableciese un
régimen de visitas, basándose para esa denegación en las declaraciones del
niño, interrogado por el Tribunal de Distrito a la edad de aproximadamente 5 y
6 años en las ocasiones respectivas, tuvo en cuenta las tensas relaciones entre
los padres, juzgando que no importaba quien fuese responsable de las
tensiones, y concluyó que cualquier contacto afectaría negativamente al niño.

58. La Comisión sostuvo que las alegaciones del Gobierno demandado

respecto de la distinción entre padres casados y no casados, implícita en el
párrafo 2 del artículo 1711 del Código Civil no bastaba para la denegación del
régimen de visitas. A juicio de la Comisión, el solicitante, al invocar ese derecho
a visitar a su hijo, se hallaba en una situación comparable a la de un padre que,
tras el divorcio, no ejerciese el derecho de custodia. Sin embargo, mientras
que, con arreglo a la legislación alemana, el padre divorciado tenía derecho al
régimen de visitas, salvo si ese régimen era contrario al bienestar del niño, el
padre natural sólo tenía derecho al régimen de visitas si ese régimen
redundaba en interés del niño. La Comisión concluyó que, en el presente caso,
había existido violación del artículo 8 considerado conjuntamente con el artículo
14 del Convenio.

Por esas razones, el Tribunal: Decide por 13 votos contra 4 que ha habido
violación del artículo 8 del Convenio; Decide por unanimidad que ha habido
violación del artículo 14 considerado conjuntamente con el artículo 8 del
Convenio; Decide por 13 votos contra 4 que ha habido violación del párrafo 1
del artículo 6 del Convenio; Decide por unanimidad a) que el Estado
demandado ha de pagar al demandante, en el plazo de tres meses, junto con
cualquier impuesto sobre el valor añadido que pudiese aplicarse: i) 35.000
(treinta y cinco mil) marcos alemanes como resarcimiento de daños no
pecuniarios; ii) 12.584 (doce mil quinientos ochenta y cuatro) marcos alemanes
y 26 (veinteséis) pfennig en concepto de costas y gastos; b) que se pagará un
interés simple a un tipo anual del 4 por ciento desde que expire el plazo de tres
meses mencionado hasta que se efectúe la liquidación; Desestima por
unanimidad el resto de la reclamación de justa satisfacción del demandante.‖

Bibliografía

[1] ZANNONI, Eduardo: Derecho de familia, Buenos Aires, Editorial Astrea,

1989, pp. 710 y 711.
[2] Sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia lo aceptan sustentándose en el
artículo 29, párrafo 1 de la Constitución que consagra el reconocimiento de la
familia como sociedad natural fundada sobre el matrimonio. En este sentido, la
decisión del Tribunal de Casación italiano de 25 de septiembre de 1998 (No.
9606, Famiglia e Diritto).
[3] JUNIOR, Nelson y DE ANDRADE NERY Rosa María: Código civil anotado e
Legislação extravagante, 2ª edição revista e ampliada, editora Revista dos
tribunais, 2003, p.732.
[4] DIAZ ALABART, Silvia: ―El derecho de relación personal entre el menor y
sus parientes y allegados (art. 160.2 CC), en: Revista de derecho privado,
mayo – junio de 2003, p. 352, nota 53.
[5] El Código civil alemán determina que ―El padre al que no corresponda
el
cuidado de la persona del hijo conserva el derecho al trato personal con el
mismo. Dicho padre, como el otro, al que no corresponde su cuidado, deberán
abandonar toda medida que impida o dificulte la educación del hijo o su
relación con el otro padre‖, art. 1634 – 1.
[6] PLACIDO VILCACHAGUA, Alex: ―Relaciones personales con hijos no
sujetos a patria potestad‖, en: Código civil comentado, tomo III, Derecho de
Familia, Segunda parte, Lima, Gaceta Jurídica, 2003, p.124.
[7] DIAZ ALABART, Silvia: ―El derecho de relación personal entre el menor y
sus parientes y allegados (art. 160.2 CC), en: Revista de derecho privado,
mayo – junio de 2003, p. 353 y 355.
[8] El proyecto de Código civil argentino (2000) considera además como
beneficiarios a los ancianos y enfermos. En esta consideración trata el artículo
635 que los padres, tutores o curadores de los menores e incapaces o quienes
tengan a su cuidado personas mayores de edad enfermas o imposibilitadas
deben permitir las visitas de los parientes que conforme a las disposiciones del
presente capítulo, se deban recíprocamente alimentos.
[9] El Code establece que los padres no podrán, salvo motivos graves,
obstaculizar las relaciones personales del hijo con sus abuelos, en todo caso a
falta de acuerdo decidirá el juez (art. 371 – 4).
[10] El Tribunal Supremo español falló: «Ninguna justa causa impide las
relaciones personales entre el menor y sus abuelos paternos. Este tipo de
relaciones, que insertan beneficiosamente al menor en su entorno familiar
completo, resultan más necesarias cuando de los ascendientes se trata»
(sentencia de la Primera Sala del 23/11/1999) en: Revista de Derecho de
Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, enero 2001, Nº 10, ps. 132-134.
Asimismo, existe criterio unánime de desestimar la petición de uno de los
progenitores en negar las visitas a los abuelos de la otra línea familiar; así
tenemos el caso en el que se resuelve por la «desestimación de la petición de
la madre de no fijar régimen de visitas a favor de los abuelos paternos de la
menor del padre que falleció» (sentencia del 30/11/2000 que se sustenta en
lograr el desarrollo emocional del menor) en: Revista de Derecho de Familia.
Valladolid, Editorial Lex Nova, octubre 2001, Nº 13, p. 178. Po otro lado,
―Procedencia de las visitas entre la abuela y la menor, ya que los problemas
entre los adultos no pueden constreñir los derechos de la menor a relacionarse
con su familia biológica, máxime cuando esa relación ya ha existido con
anterioridad y ha sido estrecha y beneficiosa para la niña‖ (AP MURCIA, Sec.
1ª, Sentencia de 4 de febrero de 2002. Ponente: Ilmo. Sr. D. Francisco José
Carrillo Vinader). En: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex
Nova, Enero 2003, Nº 18, p. 169.
En España, «la cuestión nuclear del tema debatido --derecho de unas menores
a comunicarse con los abuelos, tíos y primos maternos-- es la existencia o
inexistencia de justa causa que impida dichas comunicaciones, tal y como
establece el artículo 160.2 del Código Civil [español]. La sentencia recurrida se
basó para estimar esa justa causa en dos hechos: a) la falta de relación del
padre con los familiares de su difunta esposa que, desde la muerte de ésta, se
debe a la animadversión existente entre el demandado y los familiares de
aquélla y b) el temor de que los parientes maternos influyan de forma directa o
indirecta en el ánimo de las menores, en el sentido de hacer recaer en su padre
la responsabilidad de la muerte de su madre. Esta falta de relaciones entre el
padre y los parientes de su mujer no deben influir en la concesión del régimen
de visitas, máxime cuando la animadversión se manifiesta especialmente en el
padre, que despreciaba a la familia de su mujer y que si tenía relación con ellos
era para complacer a su esposa, y después de la muerte de ésta detesta al
abuelo materno. Posición ésta del padre recurrido que le convierte en árbitro de
la realización de un derecho, pues basta que siga detestando a sus suegros
para que éstos no puedan comunicarse nunca con sus nietas. Y la perniciosa
influencia que los abuelos puedan ocasionar a las niñas, con versiones
manipuladas sobre la muerte de su madre, se puede obviar estableciendo
medios correctores. Las visitas de las niñas a los familiares de su madre tienen
aspectos positivos, pues las relaciones entre abuelos y nietos son
enriquecedoras y no pueden ni deben limitarse a los paternos. La relación de
los familiares maternos con las niñas no han sufrido un deterioro directo, sino
indirecto por motivos ajenos a su recíproca comunicación, por lo que si se
reanuda ha de resultar beneficiosa para ellas» (expediente Nº 7868-TS,
Primera Sala, 20/9/2002, ponente: De Asís Garrote) en: Diario La Ley. Año
XXIII, Nº 5652, 11/11/2002. Web site: www.laley.net.
[11] En España incluso se quiere ampliar facultades de los abuelos, En efecto
existe el Proyecto de Ley No.121/000168 30 de julio de 2003, autor Gobierno,
Modificación del Código Civil en materia de relaciones familiares de los nietos
con los abuelos) que busca modificar el Código civil en el sentido que los
abuelos tengan participación en los procesos de separación, divorcio y nulidad
matrimonial a fin de determinar el bienestar comunicacional con sus nietos. La
modificación legislativa se llevará a cabo según los objetivos del Plan Integral
de apoyo a las familias 2001-2004, con un triple objetivo: 1) Reforzar el
régimen de relaciones entre los abuelos y los nietos, tanto en caso de ruptura
familiar, como en el caso de simple dejación de obligaciones por parte de los
progenitores, 2) Atribuir a los abuelos capacidad de ser oídos en los
procedimientos de separación, divorcio y nulidad, y 3) Atribuir a los abuelos una
función relevante en el caso de dejación por los padres de las obligaciones
derivadas de la patria potestad. De este modo, la reforma del Código Civil
establecerá el derecho de los abuelos a relacionarse con sus nietos
garantizando la efectividad de este derecho en los supuestos de crisis
matrimonial, de forma que, a falta de acuerdo entre los cónyuges sea el Juez
quien asegure las relaciones entre nietos y abuelos. Para ello, se prevé que, en
casos de separación, nulidad y divorcio, el convenio regulador entre los
cónyuges o, en su caso, las medidas adoptadas por el Juez, deberán
contemplar expresamente el derecho de visita de los abuelos a los nietos. Sin
embargo existen criterios encontrados con esta propuesta en el sentido que
existe el ―riesgo cierto‖ de que estos nuevos actores introduzcan en el drama
normalmente inherente a la crisis familiar ―factores de complejidad y tensión‖ a
la relación familiar.
[12] Artículo 135.2 del Código de Familia catalán (Ley Nº 9/1998 del
15/7/1998): «El padre y la madre deben facilitar la relación del hijo o hija con
los parientes, especialmente con el abuelo y la abuela, y demás personas y
sólo la pueden impedir cuando exista justa causa». Respecto a dicho artículo la
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña del 19/2/2001 resulta
de interés para su análisis. Vid. Beatriz Verdera Izquierdo «Anotaciones sobre
el régimen de visitas de parientes y allegados» en: Diario La Ley. Año XXIII, Nº
www.laley.net.
[13]Artículo 160 del Código Civil español (redactado por la Ley Nº 21/1987 del
11/11/1987): «El padre y la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tienen
el derecho de relacionarse con sus hijos menores, excepto con los adoptados
por otro de manera plena o conforme a lo dispuesto en resolución judicial. No
podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros
parientes y allegados. En caso de oposición, el juez, a petición del menor o del
pariente o allegado, resolverá atendidas las circunstancias».
[14] La Cour de Cassation resolvió sobre la materia por sentencia del 8/7/1857.
El Code en su artículo 371.4 (introducido mediante la Ley del 4/6/1970 y cuya
redacción actual obedece a la Ley Nº 93 del 22/1/1993), regula el derecho de
visita de los abuelos: «Les père et mère ne peuvent, sua motifs graves, faire
obstacle aux relations personnelles de l'enfant avex ses grands-parents. A
défaut d'accord entre les parties, les modalités de ces relations sont réglées par
le juge aux affaires familiales. En considération de situations exceptionnelles, le
tribunal peut accorder un droit de correspondance ou de visite à d'autres
personnes, parents ou non». La traducción del texto transcripto es la siguiente:
«El padre y la madre no pueden, salvo motivos graves, obstaculizar las
relaciones personales del hijo con sus abuelos. En defecto de acuerdo entre las
partes, las modalidades de esas relaciones serán reguladas por el Tribunal. En
consideración a situaciones excepcionales, el Tribunal puede conceder un
derecho de correspondencia o de visita a otras personas, parientes o no». A
mayor referencia Vid. Rivero Hernández, Francisco. El derecho de visita.
Teoría y praxis. Pamplona, Editorial Eunsa, 1982, p. 43; y Pactet, Christiane. Le
droit de visite des grands-parentes et l'art. 371-4 du Code Civil. París, 1972.
[15] CHUNGA LAMONJA, Fermín: Derecho de menores, 6ª edición, Lima,
Grijley, 2002, p. 356.
[16] VILLAGRASA ALCAIDE, Carlos: ―El derecho del menor a relacionarse con
abuelos, parientes y allegados‖, Revista de Derecho de Familia. Valladolid,
Editorial Lex Nova, abril 2002, Nº 15, p. 40.
[17] Augusto Belluscio sostiene que no puede pretenderse ejercer los derechos
correlativos, ni alegar un cariño cuya inexistencia se demuestra. Vid. Augusto
Belluscio, Manual de Derecho de familia, 5ta. edición, Buenos Aires, Depalma,
1974, p. 284.
[18] ―Cuando el hijo tiene 14 años ha de sobrentenderse que el régimen de
visitas no puede llevarse hasta el límite de imponer el mismo de forma
coactiva‖, AP VALENCIA, Sec. 10ª, Sentencia de 29 de noviembre de 2001.
Ponente: Ilmo. Sr. D. Carlos Esparza Olcina. En: : Revista de Derecho de
Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, octubre 2002, Nº 17, p. 180.
[19] Este criterio ha sido determinado por la corriente española. Así tenemos
que procede el «aumento del régimen de visitas a instancia del progenitor
custodio, dada la necesidad de compartir ambos padres la responsabilidad del
menor afectado por una enfermedad que exige una continúa atención» (Bilbao,
Sección Sexta, 25/4/2001) en: Revista de Derecho de Familia. Valladolid,
Editorial Lex Nova, enero 2002, Nº 14, ps. 180-181.
[20] ―Procede a suspenderse a la pernocta con el padre hasta que éste acredite
un grado de rehabilitación del alcoholismo duradero y estable‖, criterio
establecido por la instancia judicial española de AP Teruel en la sentencia del
9/1/2001 en: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova,
enero 2002, Nº 14, p. 178. Con resolver dispar, según los elementos del caso
―Improcedencia de suprimir la pernocta del menor con el progenitor no custodio
al no haberse acreditado causa suficiente para ello y no ser aconsejable para el
beneficio del menor (AP VALENCIA, Sec. 10ª, Sentencia de 26 de noviembre
de 2001. Ponente: Ilmo. Sr. D. José Enrique de Motta García-España). En:
Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, julio 2002, Nº 16,
p. 184.
[21] Se fija un régimen restrictivo tomando en consideración el miedo que se le
profesa al padre dado la violencia familiar que se ha vivido además del poco
interés que ha ostrado el padre para estar con sus hijas es muy escaso ( AP.
CADIZ. Sec. 1ª, Sentencia de 26 de febrero de 2002. Ponente: Ilmo. Sr. D.
Pedro Marcelino Rodríguez Rosales. En: Revista de Derecho de Familia.
Valladolid, Editorial Lex Nova, enero 2003, Nº 18, p. 173.
[22] ―Supresión de toda visita de los hijos con el padre debido a la grave
enfermedad psíquica que padece en la actualidad‖. AP VALENCIA, Sec. 10ª,
Sentencia de 20 de noviembre de 2001. Ponente: Ilmo. Sr. D. Carlos Esparza
Olcina. En: Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, julio
2002, Nº 16, p. 183.
[23] Madrid. El Tribunal Constitucional ha declarado que la Audiencia de
Valencia vulneró la libertad ideológica de un padre separado, miembro del
Movimiento Gnóstico Cristiano Universal de España, al restringir al progenitor,
de forma harto severa y a causa de sus creencias, el régimen de visitas a sus
hijos. Una sentencia del Tribunal Constitucional anula parcialmente la
[sentencia] dictada por la Sección Séptima de la Audiencia de Valencia que
aumentó las medidas restrictivas en el régimen de visitas impuesto en 1995 por
el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Valencia al declarar la separación de
los padres. Para separarse de su marido, la esposa alegó que, desde que éste
se incorporó al movimiento, «había hecho dejación de sus obligaciones
familiares, presionando a su esposa para que se adhiriese a dicha
organización, condicionando las relaciones íntimas de la pareja a los preceptos
[del movimiento] y abandonando el hogar». El afectado recurrió ante el
[Tribunal] Constitucional, el cual afirma ahora que las limitaciones impuestas al
padre por el Juzgado de Primera Instancia obedecían a una finalidad legítima,
pero «la desproporción de las medidas adoptadas por la Audiencia Provincial
conduce directamente a la conclusión contraria», ya que el progenitor «ha sido
discriminado en función de sus creencias». Vid. «Las creencias de un padre no
pueden limitar el derecho a ver a sus hijos» en: Diario El Mundo, 9/6/2000. Web
site: www.el-mundo.es/diario/2000/06/09/sociedad/09N0085.html.
[24] Un tanto especial como para citarlo como ejemplo sería el presente caso
―No procede fijar el régimen de visitas cuando el progenitor está internado en
un centro penitenciario, sobre todo para los hijos menores o de corta edad que
necesiten el cuidado de la madre, mas aún en la época de la lactancia‖. Vid.
Cáceres, Sección Primera, sentencia del 22/1/2001 en: Revista de Derecho de
Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, enero 2002, Nº 14, p. 178.
[25] Se citan algunos casos especiales: Aceptación de un régimen tutelado
―Régimen de visitas restrictivo y en presencia de los abuelos paternos dada la
adicción del mismo al alcohol‖ (AP GRANADA, Sec. 3ª, Sentencia de 29 de
setiembre de 2001. Ponente: Ilmo Sr.. D. Carlos J. de Valdivia Pizcuela. En:
Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, julio 2002, Nº 16,
p. 182); ―Mantenimiento de las visitas en presencia de una trabajadora social
atendidos los antecedentes médicos del progenitor y la relevante circunstancia
de que no se presentara a la prueba sicológica acordada para determinar su
situación sicológica actual‖ (AP VALENCIA, Sec. 6ª, Sentencia de 27 de
setiembre de 2000. Ponente: Ilma. Sra. Dª Carolina del Carmen Castillo
Martínez).
Por el contrario tenemos también casos en el que se desestima el régimen
tutelado ―Improcedencia de reducir el régimen de visitas, de imponer visitas
tuteladas o de depósito del pasaporte por las circunstancias del que el padre
del menor sea extranjero‖ AP VIZCAYA, Sec. 1ª, Sentencia de 25 de
noviembre de 2000. Ponente: Ilma. Sra. Dª Reyes Goenaga Olaizaola). Cfr.
Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, octubre 2001, Nº
13, p. 176 y 177, respectivamente.
[26] Dos casos para aclarar: ―Fijación de régimen de visitas restrictivo con
sometimiento a prueba de detección alcohólica‖ (Valencia, Sección Sexta,
sentencia del 24/2/2000) y ―Suspensión de la condición impuesta para el
cumplimiento del régimen de visitas de que debe llevarse en presencia de la
abuela paterna‖ (Barcelona, Sección Décimo Octava, auto del 6/3/2000). Cfr.
Revista de Derecho de Familia. Valladolid, Editorial Lex Nova, enero 2001, Nº
10, p. 176.
[27] Argentina, LEY 24270, Impedimento de contacto de hijos con sus padres
(Sanc. 3/XI/1993; prom. de hecho 25/XI/1993; "B.O.": 26/XI/1993) Art. 1.— Será
reprimido con prisión de un mes a un año el padre o tercero que, ilegalmente,
impidiere u obstruyere el contacto de menores de edad con sus padres no
convivientes. Si se tratare de un menor de diez años o de un discapacitado, la
pena será de seis meses a tres años de prisión. Art. 2.— En las mismas penas
incurrirá el padre o tercero que para impedir el contacto del menor con el padre
no conviviente, lo mudare de domicilio sin autorización judicial.
Si con la misma finalidad lo mudare al extranjero, sin autorización judicial o
excediendo los límites de esta autorización, las penas de prisión se elevarán al
doble del mínimo y a la mitad del máximo. Art. 3. — El tribunal deberá: 1)
disponer en un plazo no mayor de diez días, los medios necesarios para
restablecer el contacto del menor con sus padres; 2) determinará, de ser
procedente, un régimen de visitas provisorio por un término no superior a tres
meses o, de existir, hará cumplir el establecido. En todos los casos el tribunal
deberá remitir los antecedentes a la justicia civil. Art. 4.— Incorpórase como
inc. 3° del art. 72 del Código Penal el siguiente: Inciso 3°: Impedimento de
contacto de los hijos menores con sus padres no convivientes.
[28] Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas
Europa- América, 1959, Parte I, Volumen III, p. 95.
[29] La Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia de Venezuela (1998),
en su artículo 6, referido a la definición de violencia psicológica, ―considera
violencia psicológica toda conducta que ocasione daño emocional, disminuya el
autoestima, perjudique o perturbe el sano desarrollo de la mujer u otro
integrante de la familia a que se refiere al artículo 4 de esta Ley, tales como
conductas ejercidas en deshonra, descrédito o menosprecio al valor personal o
dignidad, tratos humillantes y vejatorios, vigilancia constante, aislamiento,
amenaza de alejamiento de los hijos o la privación de medios económicos
indispensables‖.
[30] Proyecto de ley 6683, Congreso de la República del Perú, Ley de
paternidad responsable (7/5/2003).
[31] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida: ―Daños y perjuicios causados al
progenitor por la obstaculización del derecho atener una adecuada
comunicación con un hijo. Una interesante sentencia italiana‖ en: Revista de
derecho de daños, Daños en las relaciones de familia, Rubinzal – Culzoni
Editores, 2001-2 , p.297 y 298.
[32] KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aida: ―Daños y perjuicios causados al
progenitor por la obstaculización del derecho atener una adecuada
comunicación con un hijo. Una interesante sentencia italiana‖ en: Revista
de
derecho de daños, Daños en las relaciones de familia, Rubinzal – Culzoni
Editores, 2001-2 , p.298.
[33] MEDINA, Graciela indica que solo se trata de un daño causado al
progenitor por la obstaculización del derecho a tener una adecuada
comunicación con el hijo (Daños en el Derecho de familia, Buenos Aires,
Editorial Rubinzal Culzoni, 2002, pp. 40 y 41).
[34] Consejo de Europa. Tribunal Europeo de Derechos Humanos Caso de
Esholz contra Alemania. Demanda Nº 25735/94, Sentencia Estrasburbo 13 de
julio de 2000. http://www.anupa.com.ar/articulos/page3.html (1/8/2003).