ESTUDIOS

DE
DERECHO HIPOTECARIO
(ORIGENES, SISTEMAS Y FUENTES)

POR
D. JERONIMO GONZALEZ Y MARTINEZ
La Revista Actualidad Civil del Instituto Pacífico ofrece en esta oportunidad el libro
Estudios de Derecho Hipotecario (orígenes, sistemas y fuentes), del jurista español, D.
Jerónimo Gonzales y Martinez.
El texto editado aborda las principales nociones del Derecho Hipotecario y el desarrollo
historico del principio de publicidad inmobiliaria, de esta manera, el texto cuenta con
veintiocho (28) subtitulos distribuidos en sus dos capítulos.

Para la presente edición se ha tomado como fuente el scaner del libro original publicado en
1924, en Madrid, imprenta de Estanislao Maestre.
 I
DERECHO INMOBILIARIO
Y
DERECHO HIPOTECARIO

1.—COSAS.
La discusión metafísica sobre la existencia del mundo exterior, no preocupa en la
actualidad al jurista que trata de determinar el concepto de cosa (1), y aunque a veces suele
contraponerse el sujeto y el objeto de la relación jurídica como el Yo y el No-yo, la técnica
arranca de conceptos vulgares y de percepciones corrientes para trazar las líneas generales,
sin separarse de ellos.
En su sentido vulgar, dice el Sr. Sánchez Román (1), la palabra cosa comprende «todo
objeto que existe en el mundo exterior y se halla fuera de nosotros». «En la determinación
del concepto de cosa debe partirse, según Windscheid (2), de que por cosa se entiende todo
objeto singular perteneciente a la naturaleza irracional» (3). «Cosas, a juicio de Cosack (4),
son todos los objetos que tienen cuerpo, exceptuando el cuerpo humano.»

(1) La definición legal de cosa debe arrancar de la concepción popular y no prestar atención a los
refinamientos de la metafísica, así como tampoco a los de las ciencias físicas (SCHUSTER: The príncipes of
German Civil Law, Oxford, «At the Clarendom Press», pág. 58). La obra de Sokolowski-Sach-begriff und
Körper (Halle a. S., Max Niemeyer, 1902) tiende a demostrar lo contrario con relación al Derecho romano.
«Los sistemas de los platónicos, peripatéticos, epicúreos y estoicos (dice en la pág. 9. a) serán examinados y
expuestos con imparcial esmero. Los juristas clásicos testimoniaban, por regla general, en sus referencias a
estas doctrinas mayor consecuencia.
(1) Estudios de Derecho Civil, t. II de la 2.a edición. pág. 486. Madrid, Sucesores de Rivadeneyra, 1911
(2) Diritto delle pandette, I, parte II, pág. 1.a de la primera traducción italiana de los abogados C. Falda y P. E.
Benza. Torino, Unione Tipograico-Editrice.
(3) Sin esta limitación se halla la noción vulgar en Chironi-Abello: «Cosa en el uso común indica todo objeto
de los sentidos o del pensamiento, omne quod est aut eogitur, todo lo que en la natualeza existe y puede
existir y sobre lo que la persona puede ejercitar su actividad de cualquier manera.» Trattato di Diritto Civile
Italiano, vol. I, pág. 301. Torino, Fratelli Bocca, 1904.
(4) Lehrbuch des Deutschen bürgerlichen Reehts, I, pág. 105, 6. a edición Jena, Gustav Fischer. La definición
esta influida por las discusiones relativas a los derechos sobre el cuerpo humano.
Por importante que sea el concepto así deslindado para el Derecho de cosas, nos deja
todavía muy lejos del elemento objetivo que a modo de postulado(1) entra en la doctrina
del Derecho subjetivo.
2.—COSAS CORPORALES E INCORPORALES.
Ya en el primitivo Derecho romano aparecían como cosas que se podían transmitir por el
rito de la mancipatio el fundo itálico, los esclavos, algunos animales de carga y las
servidumbres (2); y si las primeras formaban el embrión de la gran categoría, conocida más
tarde con la denominación de inmuebles, y los segundos ocupan el lugar de los muebles o
semovientes, las últimas dan carta de naturaleza a las cosas incorporales. Forman, por
decirlo así, los cuadros, dentro de los cuales han de ser clasificados los múltiples objetos
que el progreso de la vida económica y el desarrollo de la cultura han de lanzar al comercio
jurídico.
Paralelamente a este desenvolvimiento, el análisis filosófico fué llevado a admitir infinidad
de objetos de la relación jurídica, y hubo que distinguir los que caen bajo nuestros sentidos,
de los que existen en nuestro pensamiento. Tal es el alcance del famoso pasaje de Cicerón,
que separa las cosas que realmente existen de las que son pensadas: Aquéllas pueden ser
percibidas y tocadas, como el fundo, la casa, la pared, etc.; éstas no, como la usucapión, la
tutela, la gens, etc. ...; mas si bien no tienen cuerpo, est tamen quaedam conformatio
insignita et impressa intelligentia, quam notionem voco(1).
Recogida esta afirmación por Gayo, nos dan sus Instituciones(2) una clasificación de las
cosas que a través del Digesto(3) y de las Instituciones de Justiniano(4) se había de
perpetuar en las Escuelas.
«Quaedam preterea res, nos dice aquel gran jurisconsulto, corporales sunt quaedam
incorporales. Corporales hae sunt quae tangi possunt, veluti fundus, homo, vestis, aurum,
argentum, et denique aliae res innumerabiles. Incorporales hae sunt quae tangi non possunt:
qualia sunt ea quae jure consistunt, sicut hereditas, usufructus, obligationes quoquo modo
contractae.»
No puedo detenerme en el estudio de la controversia que en los tiempos modernos se ha
suscitado alrededor de esta célebre distinción. Los anotadores italianos de Windscheid
declaran que la distinción de las cosas en corporales e incorporales, como objetos de
relaciones jurídicas, viene a representar un verdadero progreso, y el jurista no puede
desconocer el alcance que tiene en el Derecho moderno (1). «Nos asombra, dice Kloess (2),
la maravillosa precisión con que los romanos consiguieron ordenar cuanto les rodeaba,

(1) Vid. NICOL-SPEYER: Der Allgemeine Rechtslehre. Berlín, 1911; Vahlein, pág. 238.
(2)
(1) Vid. Cic-Topic, cap. V, t. III, pág. 281 de la edición 3.a A. Amar, Paris, 1823. Ap. Lefevre bibliopolam.
(2) Iust., II, 12-14
(3) L. 1.a párrafo 1.° D. de divisione rerum, I, 8.
(4)
(1) Notas de los traductores al lib. II, pág. 661, del tomo I
(2) En el artículo del «Archiv für die Civ. Praxis» que luego estudiaremos.
desde el punto de vista jurídico.» Después de estas alabanzas, no puede uno dejar de
encontrar superficial la crítica de Planiol en su conocido tratado de Derecho civil (3): «Esta
distinción no tiene sentido, porque pone de un lado las cosas y de otro los derechos; es
decir, dos categorías que no tienen ninguna característica común, por ser de naturaleza
diferente...» «Los Romanos han sido llevados a tan extraña idea, porque han confundido el
derecho de propiedad con la cosa sobre que recae...»
De esta distinción, sin embargo, arranca Nicol-Speyer para investigar la esencia de la
objetividad jurídica y Majorana para formar los grupos de cosas incorporales (obras
científicas, artísticas, invenciones, nombre...) (1) y derechos sobre derechos (en cuanto los
jura o, generalmente, las esferas de acción jurídica pueden ser a su vez objeto de otros
derechos), así como para delinear los tipos de derechos reales administrativos o públicos. Y
no hay peligro de que la técnica moderna confunda el derecho subjetivo con el objeto sobre
que recae: «Cosa incorporal, sienta Gierke, es una porción ideal de las relaciones del
mundo exterior adecuadas para una potestad jurídica.»
«La cosa incorporal recibe sus limitaciones, y en su virtud, su existencia especial, de la
extensión y contenido del Derecho, respecto del cual aparece considerada como objeto.»
«Por esto se explica no sólo que muchas veces se designe la cosa incorporal y el derecho
constituido sobre ella con el mismo nombre, sino también que en la vida, en la ciencia y en
la legislación aparezcan en la misma línea el concepto de la cosa incorporal y el del
derecho»(2).
3.—BIENES.
La noción de cosas corporales fijada en tales términos, va adquiriendo sentido jurídico
gracias a un coeficiente económico que las transforma en bienes. Un texto de Ulpiano (1)
pone de relieve etimológica y racionalmente el valor cualificativo de la utilidad: Bona ex eo
dicuntur quod beant, hoc est, beatos faciant; beare est prodesse. Es decir: la palabra bienes
procede del verbo beo-as-are que Plauto emplea en el sentido de hacer feliz; Horacio, en el
de enriquecer; Terencio, en el de causar placer, y nuestro jurisconsulto en el de aprovechar.
Gomo un eco repiten nuestras Partidas (2): «Bienes son llamadas aquellas cosas de que los
ornes se sirven e se ayudan.»
El derecho, que es reglamentación y protección de los intereses de los particulares y de
todos, debe seguir de cerca la evolución de tales intereses (3). Según otros autores (4), el

(3) Traité elémentaire de Droit Civil, t. I, pág. 659 de la 8. a edición. Baudry-Lacantinerie reduce la distinción
a una antítesis entre el derecho de propiedad y los demás derechos. Précis de Droit Civil, t. I, pág. 694 de la
11.ª edición. Sirey, París, 1912.
(1) Y aun clientela, secretos de fabricación, título de un periódico, negocios, empresas …
(2) Deutsches Privatrcht, t. I, pág. 270. Leipzig, Duncker und Humblot, 1895.
(1) L. 49. D. de verborum significacione, 50, 16
(2) Proemio del tit. XVII, Partida 2.a
(3) Fadda y Benza. Nota y lugar citados.
(4) Véase, por ejmeplo, Planiol, op. cit., I, pág. 657.
concepto de utilidad es todavía demasiado amplio, y se refieren para transformar las cosas
en objetos jurídicos a la posibilidad de apropiación.
Bienes, en este sentido, comprende todo lo que es elemento de fortuna o de riqueza
susceptible de apropiación.
4.—OBJETIVIDAD JURÍDICA.
Ni la utilidad, ni la apropiación, ni el valor, parecen suficientes para determinar la
objetividad jurídica. Los Códigos hacen referencia a las cosas, sobre todo en los actos de
enajenación o disposición, y la doctrina presupone su existencia concreta e independiente al
discutir la causa del enriquecimiento, los efectos de la sucesión inter vivos o mortis causa,
las consecuencias de los actos otorgados por el titular real o aparente (non dominus), la
legitimación de situaciones posesorias, la comunidad, etc.
Partiendo de esta observación y con la vista puesta en el Código civil alemán, Sohm ha
desenvuelto en una tesis muy discutida(1) la afirmación de que los objetos de la ley no son
los propiamente jurídicos, sino más bien los susceptibles de enajenación, y ha sentado
como conclusiones de la misma: a) que hay derechos cuya virtud se agota con su ejercicio
(por ejemplo, el de compensar dos obligaciones, denunciar un contrato, etc.) y carecen de
acción, puesto que no se pueden dirigir contra nadie para que los satisfaga; b) sobre los
anteriores se levantan los derechos corrientes dotados de acción, que nos autorizan para
exigir de los demás una conducta determinada; c) estos derechos pueden ser personales o
patrimoniales; los primeros, son intransmisibles; los segundos, independientes de las
circunstancias personales de su titular, pueden cambiarlo y entrar en una sucesión; d) por
ser transmisibles y objetos de tráfico, no por su valor, los derechos patrimoniales ocupan el
más alto puesto del desenvolvimiento jurídico, son objetos de la circulación comercial(1).
Con arreglo a estos cánones, niega la categoría de objetos a los derechos de personalidad,
familia y sus derivados (por ejemplo, usufructo paterno), al patrimonio, a las deudas, a la
posesión y a las acciones.
Bajando ya de estas altas esferas al campo concreto de nuestros estudios, cabe preguntar si
en la técnica hipotecaria los derechos recaen directamente sobre las cosas corpóreas o
pueden tener como objetos propios otros derechos.
Para la mayor parte de los pandectistas(2) y también para el Código civil alemán son cosas
únicamente los objetos corporales (art. 90). Sobre ellas recaen directamente los derechos
reales, y tan sólo se exceptúa de esta regla el usufructo y los derechos de garantía que
pueden ser constituidos sobre otros derechos.

(1) Der Gegenstand en la fiesta jubilar de Degenkolb, Leipzig, 1905 (Sonderdruck).

(1) Der Grundihres Vorranges a ber beruht darin, dass sie «gegenstäunde» sind, Gegenstände des
verfügungsgeshitffichen Verkehrs (op. cit. in fine).
Véase en la citada traducción de Fadda.Senza. la
nota (g) del lib. II, pág. 658 y sig.
(2) Véase en la citada traducción de Fadda.Senza la nota (g) del lib. II, pág. 658 y sig.
En el Derecho español parece que no hay límite para estas yuxtaposiciones; al menos no se
ha planteado con precisión el problema de su licitud.
5.—MUEBLES E INMUEBLES.
Aunque el Derecho romano no fué indiferente a esta fundamental distinción, que se pone de
relieve en los interdictos, en la prescripción, en el régimen dotal y en la tradición, puede
afirmarse que, en general, los muebles y los inmuebles son tratados de la misma manera en
el Corpus juris (1).
La Edad Media estableció diferencias tan profundas entre ellos por lo tocante a la
adquisición, número de derechos reales, características de la hipoteca y de la prenda,
régimen familiar y orden sucesorio, que como con razón afirma Hübner, no conoció una
reglamentación única, sino un doble ordenamiento: el Derecho de cosas relativo a los
inmuebles y el relativo a los muebles (1). Más qué el valor económico, que en los pueblos
primitivos se condensa especialmente en los muebles (caballos, armas, rebaños, esclavos,
joyas y vituallas), la superior consideración que en la Edad Media se concede a la
propiedad inmobiliaria, descansa en el papel jurídico, social y económico que representa.
La existencia de las familias, la prosperidad de los pueblos, la nobleza de los linajes, la
pujanza de los reyes van unidas a la inagotable fecundidad de la madre tierra, que no se
agota por el consumo, como los muebles, y sobre la cual arraiga la organización feudal. La
riqueza mueble, en cambio, se desenvuelve exuberante en las ciudades (mercados y
puertos) y rompe los cauces de la severa contratación y de la exagerada protección legal,
para derivar por las vías del tráfico comercial.
Frente al pensamiento romano que consagra la propiedad privada de la tierra y la sujeta
como si fuese un objeto mueble al arbitrio de su dueño, se abre paso el ideal germánico que
la encadena al servicio de todos. El romano decía: «Yo soy el señor, la naturaleza la
esclava. Cuanto existe en el mundo, tiene el único fin de servirme.» El germano decía: «La
naturaleza es mi nodriza, cuyas órdenes debo atender... La tierra es el patrimonio de la
Humanidad, los particulares son sus administradores responsables.»
La distinción de las cosas por razón de la posibilidad de su traslado, que en Roma se refería
exclusivamente a las corpóreas, se extiende paulatinamente en la Edad Media a las
incorpóreas, derechos y acciones, y concluye por servir de base a una clasificación general
de los valores patrimoniales. A veces, para evitar o provocar la diferencia de trato, se
inmueblizan los muebles o viceversa, se movilizan las fincas. Los ejemplos abundan en el
derecho matrimonial y en el hereditario, para modificar las consecuencias de la comunidad
conyugal y de los retractos familiares. Una antigua costumbre de Bretaña admite les
meubles non muables, al Código de Napoleón llega (1) el pacto de incluir en la comunidad
los inmuebles presentes o futuros por vía de ameublissement, en Lübeck se transforman las
fincas en muebles (eníliegens-chaftung) para poder venderlas sin permiso de los herederos,

(1) En tal sentido SOHM: Institutionen, pág. 377 de la edición 16. a Manchen und Leipzig, Duncker, 1912.
(1) HUBNER: Grunzüge des Deutsches Privatrechts, pág. 146 de la 3. a edición. Leipzig, A. Deich. Verl.,
1919.
(1) Art. 1,497, num. 3.
los siervos establecidos en un predio (servi casad) siguen en Alemania su destino como
pars fundí, los peces en el estanque y la casa en el bosque son en Austria inmuebles, en
todas partes va sujetándose los buques al derecho que rige las fincas, y, en fin, en Aragón
son bienes sitios con relación a los cónyuges, los muebles aportados con tal carácter al
matrimonio(1).
En general, la categoría de inmuebles comprende: a) los predios (térra, possessio, propicias,
hereditas) que se designan por el título justificativo de la tenencia; b) los árboles, sobre todo
los frutales, los bosques, las plantaciones y los frutos, si bien en cuanto eran bienes
adquiridos pasaban a muebles en muchos sitios; c) los edificios, a medida que se va
empleando la piedra en su construcción(2).
Mayores dificultades presentaba la determinación de las cosas incorporales inmuebles.
Ante todo, se atendía al objeto mismo del derecho para clasificar a éste (3) y también a las
especiales relaciones que se trataba de regular (régimen matrimonial, ejecución).
Por su importancia social y económica, así como por su capacidad para producir rentas y
frutos, se incluían entre los inmuebles los privilegios, regalías y oficios enajenados de la
Corona que arraigaban en una región determinada y conferían un poder dentro de ella. Por
estar íntimamente unidos a los predios, seguían su cualidad las servidumbres y demás
derechos subjetivamente reales. De igual manera entraron en el patrimonio inmobiliario las
cargas reales, cuando eran consideradas en su totalidad, pues las prestaciones de ellas
nacidas recibían frecuentemente el tratamiento de muebles. Respecto de los créditos
hipotecarios, había una corriente poderosa que los movilizaba, tanto por el carácter
accesorio que la hipoteca tenía respecto del crédito en el Derecho romano, como por
facilitar su cesión. Eran muebles, los derechos de obligación que no tuvieran por objeto la
prestación de cosas. Si tenían esta finalidad, el Derecho germánico los clasificaba entre los
inmuebles, por razón de la cosa cuya propiedad o uso se reclamaba, y a veces por la
perpetuidad o duración de las rentas o intereses. Para la teoría romana, cristalizada en el
derecho común, todos los derechos de crédito parecían muebles. El patrimonio como
unidad fué estimado mueble o inmueble, según los tiempos y las legislaciones. En fin, la
incorporación de todos estos elementos en cédulas o títulos negociables, los transformaba
en muebles.
La introducción del Derecho romano y el desarrollo de la riqueza mueble en las ciudades,
que liberaban al hombre del predominio del señor territorial, influyeron en la distinción, la
hicieron palidecer. pero no borraron ene límites. Se continuó dividiendo el campo entero de
los derechos patrimoniales entre los muebles y los inmuebles, admitiendo al lado de las res
naturaliter inmobiles vel mobiles, las civiliter inmobiles vel mobiles que absorbían el grupo
de cosas incorpóreas.

(1) Obgerv. 48, De jure dotium, lib. V.

(2) Véanse las páginas 18 y 19 de mis conferencias sobre El derecho Real de Superficie.
(3) En la duda se atribuye a veces a todo derecho el carácter de mueble. Véanse los ejemplos citados por
Gierke.
Las Partidas, desde un punto de vista romano, declaran que las cosas «son en dos maneras:
las unas muebles, las otras rayzes» (1), por lo cual Gregorio López se cree en el deber de
advertir que la clasificación es tripartita, pues los derechos, acciones y créditos son un
tercer género de cosas (2).
La Ley 1.a del título XVII de la Partida 2.a señala como nota distintiva la movilidad: «Las
muebles se entienden por aquellas que viven e se mueven por sí naturalmente. E otrosí por
las otras que magüer no son vivas e se non pueden por sí mover, pero muevenlas. E las
rayzes son las heredades, e las labores, que se non pueden mover en ninguna destas
maneras.»
Apenas si las Leyes 28 y 29, título V, Partida 5.a, extienden el concepto de inmuebles a las
cosas muebles ayuntadas a la casa para su servicio, o que estuvieren fincadas o soterradas.
Cuán lejos de la doctrina, de la jurisprudencia y de la vida se hallaba esta clasificación, no
es para demostrado brevemente. Baste indicar que la tendencia germánica se impuso en
nuestra patria como en los países del Occidente de Europa, y a medida que se crean los
Registros hipotecarios en unos sitios y las Contadurías de Hipotecas en otros, se pone de
relieve.
Así, en la Pragmática de D. Carlos III estableciendo estas últimas en todo el reino «se
previene que por bienes raíces, además de casas, heredades y otros de esta calidad
inherentes al suelo, se entienden también los censos, oficios y otros derechos perpetuos que
puedan admitir gravamen» (1).
Con tales precedentes, se explica la influencia que en estos particulares, como en muchos
otros, ejerció en nuestro país el Código de Napoleón, cuyo artículo 517 declara que los
bienes son inmuebles o por su naturaleza o por su destino o por el objeto a que se aplican
(2). Se refieren las dos primeras clases a las cosas corpóreas y la última a las incorpóreas.
La enumeración de los inmuebles por su naturaleza, que hacen los artículos siguientes,
comprende tanto los inmuebles propiamente dichos (predios rústicos, fonds de terre), como
los inmuebles por incorporación (construcciones, molinos de viento, cosechas pendientes,
tuberías de conducción) (1). En la segunda clase, figuran ciertas cosas muebles por
naturaleza que, conservando su individualidad, han sido unidas a un predio como
accesorios por el propietario del mismo (animales destinados al cultivo, utensilios, semillas,
máquinas). A la inmueblización por destino agrícola, industrial o comercial, añade la ley la
que se lleva a cabo con el fin de utilizar o adornar un predio de un modo permanente (2).
Por último, en la categoría de inmuebles por el objeto a que se aplican, se han colocado tan

(1) Proemio cit. del tit. XVII, Partida 2.a

(2) Glosa «En dos maneras». Ibidem.
(1) Núm. 3 de la Ley 8.a, tit. XVI, lib. X de la Novísima Recopilación.
(2) Con posterioridad al Código de Napoleón, los autores han introducido la categoría de inmuebles por
determinación legal o por declaración privada (Planiol recomienda el empleo de la designación «Inmuebles
por declaración»; op. cit., I, 682).
(1) Arts. 518, 519, 520, 521 y 523.
(2) Arts. 522, 524 y 525.
sólo el usufructo de cosas inmuebles, las servidumbres prediales y las acciones que tienden
a reivindicar un inmueble, siguiendo en este extremo el antiguo adagio actio quae tendit ad
quid inmobile est inmobilis (3).
Cualesquiera que fueran las diferencias entre nuestra legislación y la francesa,
desaparecieron en los autores españoles de la segunda mitad del pasado siglo, hasta el
punto de que leyendo a algunos, por ejemplo, a los señores Gómez de la Serna y
Montalbán, se duda de si están comentando los artículos del Código de Napoleón. En
efecto, al hablar de las cosas inmuebles o raíces, dicen los citados autores (1): «Este
carácter le reciben las cosas, o por su naturaleza, o por su destino, o por el objeto sobre que
recaen o a que se aplican.» Y en este último apartado incluyen «algunas cosas incorporales,
como el usufructo de fincas, las servidumbres prediales y las acciones que para reivindicar
los bienes inmuebles nos competen.»
Los sistemas hipotecarios, sobre todo los basados en los principios germánicos,
imprimieron un nuevo giro a la clasificación, que será estudiado oportunamente, y la
Exposición de Motivos de la ley Hipotecaria española de 1861, aun advirtiendo, sin darse
cabal cuenta de su misión, que no correspondía a la misma definir y clasificar las diferentes
clases de bienes, justificó la introducción del artículo 4.° que negaba la consideración de
bienes inmuebles para los efectos de la ley, a los oficios enajenados, a las inscripciones de
la Deuda pública y a las acciones de Bancos y Compañías Mercantiles.
En el Código civil, la clasificación examinada absorbe la totalidad de los bienes
patrimoniales, porque si bien el artículo 333 se refiere a las cosas que son o pueden ser
objeto de apropiación, esta palabra está tomada en el amplio sentido de titularidad, y el no
aludir a las acciones se deberá a que, suponiendo el carácter adjetivo de las mismas, se las
estima unidas a los derechos correspondientes y clasificadas con ellos.
No obstante la diferente estructura del artículo 334 de aquel cuerpo legal y la de los
artículos citados del Código de Napoleón, continúa en nuestras escuelas la clasificación de
los inmuebles, corriente en la técnica francesa, con algunas variantes en la fraseología. Así,
el señor Sánchez Román los distingue por su naturaleza (suelo y subsuelo), por su
incorporación (cosas unidas al suelo de una manera permanente), por su destino (muebles
adheridos a los inmuebles por razón de utilidad) y por su analogía (derechos reales sobre
cosas inmuebles y acciones concedidas para su ejercicio).
Estos complejos desenvolvimientos pierden casi todo su valor cuando se intenta delinear
los principios hipotecarios de un sistema como el vigente en España. El valor absorbente de
la finca, como superficie deslindada e inscrita bajo número especial; las derivaciones
impuestas por el estudio de sus partes integrantes, la sustantivación de ciertos derechos para
ponerles al nivel de aquélla, abriéndoles en el Registro un folio aparte, etc., ninguna luz
reciben de los citados artículos del Código civil. En este sentido, resulta inocente el artículo

(3) Art. 526.

(1) Elementos del Derecho Civil y Penal de España, t. I, página 697 de la 10.a edición. Madrid, Sánchez,
1871.
4.° de la vigente edición de la ley Hipotecaria, a cuyo tenor: «Se reputan inmuebles los
enumerados en el artículo 334 del Código civil, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley
sobre los requisitos y forma de la inscripción.»
Con superior prudencia, el Código civil alemán no divide las cosas en muebles e inmuebles,
sino que contrapone las fincas a los muebles, fijando únicamente lo que entiende por
patrimonio inmueble (1) al hablar de las aportaciones de los esposos en el régimen de
comunidad de muebles y ganancias.
6.— EL PROBLEMA DE LAS ENERGÍAS FÍSICAS.
Los modernos desenvolvimientos de las ciencias físicas han puesto en entredicho la
clasificación de cosas en corpóreas e incorpóreas, amenazándola con la introducción de un
ente intermedio: la energía.
Se presentó, en primer término, el problema de la naturaleza jurídica de la electricidad con
sus repercusiones inmediatas en el derecho público y privado.
Para la intuición jurídica popular y sus cristalizaciones legales, son de escaso valor las
discusiones científicas sobre la naturaleza tísica de la electricidad. Existan dos fluidos
diferentes (1), o uno solo, cuyos elementos se rechazan, unido a las moléculas de los
cuerpos en un estado de equilibrio natural (2); admitamos las líneas de fuerza magnética
cuyo carácter y distribución ilusionaron a Faraday, o la identidad entre los fenómenos
eléctricos y luminosos como Maxwell, Hertz y Lodge, que los consideraban movimientos
vibratorios del éter, o, en fin, la aproximación moderna de la electricidad a la materia,
componiéndola con pequeñas partículas llamadas electrones, unidas tan íntimamente al
éter, que cada movimiento de un electrón produce un movimiento en el éter y viceversa (3),
¿qué signicado tendrán estas teorías para pueblos y legisladores?
Los cuadros lógicos ya están formados; los elementos de las relaciones jurídicas tienen sus
casilleros; si no queremos arruinar de un golpe nuestra ciencia, debemos catalogar la
electricidad.
La jurisprudencia americana, francesa, italiana, austríaca y española principiaron por
estimarla cosa mueble y por calificar de sustracción fraudulenta las instalaciones
clandestinas, el empleo de procedimientos para impedir el movimiento del contador, el uso
simultáneo de lámparas combinadas, la sustitución de una lámpara por otra más fuerte, etc.

(1) Art. 1.551, párrafo 2.°— Al patrimonio inmueble, en el sentido de esta disposición, pertenecen las fincas
con sus accesorios, los derechos en ellas, con excepción de la hipoteca, deuda territorial y renta territorial, asi
como los derechos personales dirigidos a la transmisión de la propiedad sobre fincas o a la constitución o
transmisión de uno de los indicados derechos o a la liberación de una finca.
(1) Electricidad vitrea y resinosa de Symmer.
(2) Teoría de Franklin: Los cuerpos más o menos electrizados originan la electricidad positiva o negativa.
(3) Die Electrizität und Ihre Anwendungen, D. L. Graetz, 19-auf.-XV (Einleitung), Stuttgart, Engelhorns,
1919.
En cambio, la jurisprudencia alemana se negó a admitir tal delito, y para evitar las dudas
suscitadas por una vivísima discusión (1) se votó una ley especial que lo regula (2).
Las dificultades parecen insuperables al tratar de fijar la naturaleza de las convenciones y la
posibilidad de derechos reales sobre fluido eléctrico. Unas veces se habla de compraventa,
otras de suministro, otras de arrendamiento de servicios, de obra o de cosa, y aun en este
último supuesto, se discute si la cosa arrendada es la misma electricidad, las máquinas
generadoras, o un punto del circuito.
Por si los problemas que con tal motivo se habían planteado a fines del pasado siglo
dejaban alguna esperanza de solución, los adelantos de la telegrafía y telefonía sin hilos nos
han traído el de la propagación de las ondas hert- zianas y el de la licitud de la instalación
de los aparatos receptores (1).
Para obviar las dificultades que a los nuevos problemas oponen los antiguos métodos,
intenta Kloess elevar el plano de la discusión, estudiando en general las energías como
objetos del comercio, y precisando los caracteres específicos del derecho subjetivo de tipo
dominical (eigenrecht) que sobre las mismas se puede construir (2).
Unidas íntimamente a las cosas del mundo exterior, pueden las energías ser conducidas por
las cosas (cualquiera que sea la función del Eter) o hallarse almacenadas en las mismas
(con cierta independencia de aquel medio elástico). Dentro del primer supuesto, las cosas
sirven de (conductoras) a la electricidad, luz, calor radiante, magnetismo y radioactividad.
Como portadoras pueden las cosas acumular o almacenar calor molecular, sonido, energía
mecánica (potencial o actual), atracción, expansibilidad, elasticidad y energías químicas.
Puesto que de las energías se puede disponer mediante el uso de los conductores (toma de
la corriente eléctrica para el alumbrado de una casa) o el consumo de los portadores
(combustión de la leña, carbón, etc.), cabe incluirlas en los objetos jurídicos patrimoniales,
y en consideración a que son mediatamente percibidas por los sentidos (1) podemos
ampliar la clásica división en la forma siguiente:
I. Objetos.
1. Perceptibles por los sentidos (quae tangi possunt).
a) Inmediatamente perceptibles por los sentidos, por ejemplo, los objetos corpóreos (cosas).
b) Mediatamente perceptibles por los sentidos, por ejemplo, energías.
2. No perceptibles por los sentidos, por ejemplo, los derechos patrimoniales, derechos de
propiedad en el comercio.

(1) Puede verse la literatura en los Comentarios de Staudinger al art. 90 del Código civil alemán,
(2) Ley de 9 de abril de 1900.
(1) Véase el articulo de Pilón sobra el problema jurídico de la electricidad en la «Revue trim. de Droit Civil»,
1904.
(2) Die Energie in-und ausserhalb des Verkers und das Eigenrecht an Ihnen. «Archiv für die Civilistische
Praxis» 103, Band, 34 y sigs.
(1) Que necesitan ponerse en contacto con el conductor o el portador.
II. No-objetos, por ejemplo, posesión, deudas, derechos personalísimos (2).
Colocadas, por tanto, las energías a igual distancia de los objetos materiales y de las cosas
incorpóreas, no pueden ser consideradas como frutos naturales de los conductores o
acumuladores (la fuerza hidráulica, por ejemplo, no es un fruto natural de la finca) por no
ser objetos físicos (1), aunque sí pueden ser incluidas entre los productos de un derecho, y
resultar naturalmente del uso de las máquinas o establecimientos.
Para averiguar las normas que han de regir los contratos sobre energías físicas, es necesario
distinguir si éstas se aprovechan utilizando un conductor o portador (depósito), o si, por el
contrario, presuponen el consumo del portador mismo; pues en este último caso el
suministro de energías necesariamente se subordina al clásico derecho sobre las cosas (el
aprovechamiento de los miles de calorías de un kilogramo de hulla va íntimamente unido al
jus abutendi sobre la misma).
Surge de tales presupuestos la necesidad de perfilar un derecho dominical (Eigenrecht)
sobre las energías, que legitime su señorío, disposición y aplicación en forma relativa
(mediatamente). Este derecho especial se confundirá con el de propiedad cuando el
consumo de la energía implique consumo de la cosa portadora, o cuando el propietario
transforme o produzca la energía con sus propios medios; pero son de distinta naturaleza y
casi tan separables como la propiedad intelectual de una obra literaria y el dominio de un
ejemplar determinado de la misma.
El derecho dominical sobre energías puede adquirirse originariamente por ocupación de las
cosas y energías comunes (previa concesión administrativa cuando sea necesaria y supuesto
el derecho de usar los medios técnicos: establecimientos, máquinas, redes, etc.), o por
transformación o especificación, aplicando materiales (madera, carbón..,), o energías
naturales (luz, calor solar, aire, fuerza hidráulica) a los aparatos empleados (motores,
turbinas . . .) para aprisionar las fuerzas libres o utilizar nuevas formas de energía
(presupuestos el derecho de aplicar los materiales y de usar los medios técnicos).
Modo derivativo de adquisición de las energías es la transferencia por persona capaz,
poniendo al adquirente en condiciones de ejercer mediatamente el poder dispositivo,
esencial al derecho examinado. No basta el acuerdo de transmisión entre cedente y
cesionario, es necesario que el primero confiera al segundo el medio de utilizar el
conductor o portador de energía.
Sin necesidad de remontarnos a una construcción tan sutil y ateniéndonos a los precedentes
aludidos de nuestra jurisprudencia (1), podemos distinguir la electricidad parte integrante

(2) Nótase aquí la influencia de cítaua monografía de SOHM: Der Gegenstand.

(1) Riezler, en el comentario al art. 99 (J. V. Staundíngers Kommentar, ed. cit., pág. 377 del t. I) niega que los
fratos tengan que ser siempre corpóreos».
(1) Verdad es que en la Memoria de la Fiscalía del T. S. co rrespondiente al año 1899 (pág. 148), se decía:
«Doquiera que hay defraudación, o perjuicio y engaño para causarlos, existe el delito de estafa, y
verdaderamente el que, habiendo contratado con una Sociedad de electricidad el alambrado de su casa, un
contador, mediante una cantidad determinada por el número de lámparas y por la forma de las bujías,
acrecienta el consumo en beneficio propio, ya acresentando el número de las primeras ya asando en ellas
de un inmueble, de la que por ir unida a una cosa mueble no cae dentro del ámbito de
nuestras investigaciones. Tanto una como otra, pueden ser acumuladas, medidas y
enajenadas con separación de los conductores; y las relaciones jurídicas de este modo
creadas, en el primer caso se acercarán a los tipos de enajenación de productos (frutos), a
los derechos reales de goce o aprovechamiento de la cosa ajena (1) y a las concesiones
administrativas de utilización de energías naturales (1).
7.—DERECHO DE COSAS.
La división de Gayo Onme jus quo utimur ad personas pertinet vel ad rem vel ad actiones,
aunque haya servido para fijar la estructura del Código de Napoleón, cuyos tres libros
tratan respectivamente de las personas, de los bienes y de los modos de adquirir, e
indirectamente se haya reflejado en el nuestro, no puede darnos una clara idea del
contenido de esta rama del derecho civil. El libro segundo del Código civil español, a pesar
del epígrafe «De los bienes, de la propiedad, y de sus modificaciones», no agota el derecho
de cosas, al que pertenecen múltiples disposiciones de los libros tercero y cuarto.
Más bien llegaremos a una idea de su contenido estudiando el plan de los libros
sistemáticos de Derecho romano moderno (Pandekten lehrbücher) o Manuales de
Pandectas, esbozado por Hugo en sus Instituciones (1789), desenvuelto por Heise en sus
Principios de un sistema de Derecho civil común (1807), extendido por Savigny y
vulgarizado entre nosotros por los magistrales Estudios de Derecho Civil, del Sr. Sánchez
Román.
Descartados los llamados derechos originarios primitivos o absolutos, «queda limitado el
círculo de nuestros conocimientos a los derechos denominados derivativos, adquiridos o
patrimoniales, consecuencia del ejercicio de nuestra libre actividad sobre el mundo exterior.
Este se ofrece bajo los aspectos de la naturaleza no libre y la que lo es», y la acción de la
voluntad sobre estas dos esferas engendra el Derecho de cosas y el de Obligaciones, así

bujías de mayor potencia, defrauda, mediante este engaño, los intereses de la Sociedad con la que contrató, y
es, por lo tanto, responsable del delito de estafa que precisamente define y pena el art. 554 del Código Penal.»
Pero la sentencia del T. S. de 30 de Octubre de 1909, sin apreciar la alegación del recurrente fundada en que
«el fluido eléctrico no puede reputarse como cosa mueble, sino un espado dinámico produ&ido por la
vibración, de las moléculas», afirmó: «Que este Tribunal tiene declarado con repetición que el fluido eléctrico
merece el concepto legal de cosa mueble, como comprendido en la denominación genérica que hace el
Código civil en el art. 335 de los bienes de esta clase», y declaró que la Audiencia no habla incurrido en error
de derecho o infracción de ley al calificar de hurto los actos realizados.
(1) Esta posición es análoga a la adoptada por el art. 718 del Código civil suizo, que reputa muebles a las
fuerzas naturales susceptibles de apropiación que no estén comprendidas en los inmuebles.
(1) La Dirección general de los Registros y del Notariado, en resolución de 23 de Mayo de 1910, refiriéndose
a ciertos compromisos contraídos a favor da una persona por una Empresa, dice: «Que la cláusula primera de
la escritura de transacción origen de este recurso no presenta ni el nombre ni los caracteres de derecho real
sobre cosa inmueble, sino más bien los de una obligación personal contraída por la Popular Eléctrica
Saguntina, a favor de dicho señor, respecto a la no utilización para aquel fin de un producto o elemento
industrial, cual es la energía eléctrica engendrada por un salto de agua, pero sin establecer sobre éste carga o
gravamen de naturaleza real.»
como la naturaleza social del hombre da origen al Derecho de familia, y la permanencia de
las relaciones jurídicas encuentra su apoyo en el Derecho de sucesión mortis causa (1).
«La principal división del derecho privado, dice Windscheid (2), es la de derecho
patrimonial y derecho de familia. Los derechos patrimoniales tienen por objeto: a) las
relaciones jurídicas sobre las cosas; b) las relaciones jurídicas entre persona y persona,
derechos de crédito u obligaciones.»
La superior división de los derechos por razón de su objeto, sienta Landsberg, es, en
Derechos patrimoniales, de familia y de la personalidad (1). Los primeros (que se refieren a
los bienes económicos) se dividen en personales (obligaciones) e impersonales (en las
cosas).
Los Códigos Alemán y Suizo deben su estructura a esta sistematización, y de ahí que el
libro tercero de aquél y el cuarto de éste señalen con bastante precisión los límites del
derecho de cosas.
Según Windscheid (2), este derecho de cosas contiene los principios relativos a las
relaciones jurídicas sobre las cosas. Salvando la vaguedad de esta expresión, Heüfron-Pick
definen el derecho de cosas (Sachenrecht) en sentido objetivo, como el conjunto de las
disposiciones legales aplicables a los derechos de cosa (derechos reales) en el sentido
subjetivo (3). Y para evitar la logomaquia dice Kober: «El derecho de cosas, en sentido
estricto, comprende los derechos de una persona en una cosa»(4).
La idea predominante, aunque no se expresa con claridad, es la de limitar el derecho de
cosas a los llamados derechos reales, y así denomina este tratado nuestro Sánchez Román
(1). Nótese que no son equivalentes las frases derecho de cosas y derecho de los bienes
más que cuando se prescinde en la última del derecho de obligaciones.
El primer proyecto de Código Civil Alemán colocaba el contenido del artículo 90 (concepto
legal de cosa) que ahora figura en la parte general, al frente del libro tercero como para
indicar que el derecho de cosas se circunscribe en principio a las corporales, como en el
derecho romano clásico.
Sin embargo, en aquél han encontrado cabida naturalmente, no sólo los derechos reales,
sino también los de obligación o personales que van unidos en todas las legislaciones a los
tipos clásicos de derecho real: las relaciones entre el poseedor y el dueño, entre el
usufructuario y el nudo propietario engendran acciones personales que se rigen por el
derecho de cosas, en cuanto a su nacimiento, o por el derecho de obligaciones, en cuanto a

(1) Vid. las pág. 87 y sigs. del t. I de los citados Estudios de Derecho Civil.
(2) Op. cit., I, 40,
(1) Das Recht des faflrgerlirclisn Gesetzbuches, I, 61. Berlin 1904, Guttentag.
(2) Op. cifc., vol. I, parte II, 1.
(3) Lehrbuch des Bärgerlissihas Rechts, III, 1-2. a odiciön. Berlin, Speyer und Pefcers, 1903.
(4) J. V. Staudmgers Kommentar zum Bürgellchen Gesetzbuch. und dem Einführungsgesetze, III, Erlaütert
von Dr. Karí Kober, 7-8.a edición, 1912. München und Berlín, J. Sshweitzer.
(1) Derechos reales. Derecho de la propiedad y sus modificaciones, según la portada del t. III de la obra
citada.
su desenvolvimiento y extinción. De aquí los tipos jurídicos que dan lugar a las
obligaciones in rem scriptae, propter rem.
Así, los códigos a Alemán y Español regulan en el derecho de cosas la posesión, que no es
contada por la mayoría de los autores entre los derechos reales.
La diferencia más importante que separa al derecho de cosas del de obligaciones, es la de
referirse aquél directamente a un señorío sobre la cosa y éste a una dominación de la
voluntad ajena, regulando, respectivamente, los Derechos sujetivos, reales y de crédito, que
serán detenidamente estudiados en otro capítulo.
Derívase de esta distinta naturaleza el diferente valor que la ley y la voluntad adquieren en
ambos ordenamientos.
Aceptando la distinción racional del derecho en necesario y voluntario, que nuestro gran
Costa puso de relieve en su Teoría del hecho jurídico (1), o de normas coactivas y
dispositivas, según sean impuestas por la ley en forma absoluta y obligatoria o en forma
hipotética y libre, bajo el supuesto de que las personas a quienes interesa se acojan a sus
prescripciones, cabe afirmar que el derecho de obligaciones recibe preferentemente su vigor
de la voluntad, mientras el de cosas se halla estereotipado en los cuerpos legales; en aquél
la voluntad modifica y suple a la ley, en éste sólo debiera admitirse su poder arbitrario en
términos sumamente restringidos; en el uno entran en primera línea los intereses de
acreedor y deudor, el negocio se desenvuelve inter partes; en el otro la sociedad entera se
halla directamente interesada, el derecho absoluto se ejercita erga omnes.
Desgraciadamente, en España no ha penetrado esta verdad ni en las leyes, ni en las
academias, ni en el foro. Y, sin embargo, es evidente que los contratantes sobre un derecho
real no pueden modificar su esencia (por ejemplo, crear un tipo especial de propiedad) ni
transformar en cosa corpórea lo que no lo es, para establecer un derecho real (por ejemplo,
gravar una cuarta parte indivisa de un predio con una servidumbre de paso), ni constituir un
derecho independiente sobre, una porción integrante de una cosa (por ejemplo, transferir la
propiedad de la piel de un tigre que sigue encerrado en un parque zoológico).
El derecho de obligaciones, al decir de Ehrlich, satisface las necesidades individuales; del
derecho real se ha de servir el individuo tal y como haya sido moldeado por las necesidades
colectivas.
Por eso se plantean aquí interesantísimos problemas de limitación de la autonomía de la
voluntad.

(1) Pág. 81 del vol. VII de la «Biblioteca jurídica de autores españoles». Madrid, Imprenta de la Revista de
Legislación, 1880.
1.° El designado con la frase técnica numerus clausus (número cerrado), es decir, si nuestra
sistemática admite tan sólo un número limitado de derechos reales o pueden ser éstos
creados ad libitum (1).
2.° Si los elementos esenciales de cada uno de los derechos reales tipos han de ser
mantenidos con rigidez, dejando solamente algún espacio libre al juego de voluntades
dentro del marco trazado.
3.° Si es necesario que los momentos integrantes de los actos dispositivos y de la misma
transferencia del derecho real sean regulados con un criterio férreo y sin dejar oscuridades.
4.° Si han de entenderse necesarias o coactivas las disposiciones del derecho de cosas,
mientras, por excepción, no se exprese lo contrario.
Dentro del derecho de cosas, la división de éstas en muebles e inmuebles determina, como
hemos anticipado, la formación de dos grandes ramas jurídicas que se separan en la técnica
moderna, tanto por el número de derechos reales que sobre unas y otras se puede constituir,
como por los momentos y efectos de la constitución, adquisición, modificación y extinción
de aquéllos, y por el distinto papel que, como medios legitimadores de las situaciones
jurídicas, desempeñan en las primeras la posesión y en las segundas el Registro de la
propiedad (1).
8.—DERECHO INMOBILIARIO.
Entrando ya en su concreta determinación, hemos de atender, por razones que más tarde
tendrán cabal desarrollo, a los límites que le asigna la técnica germánica.
Fuchs (2), sin comprometerse mucho en la terminología, señala su doble significado: en el
sentido objetivo, designa el conjunto de normas jurídicas aplicables a las fincas; en el
sentido subjetivo, los derechos que tienen una finca por objeto. En él no se comprende todo
el derecho sobre inmuebles, añade, sino el basado sobre el sistema registral, y así
únicamente las disposiciones del ordenamiento hipotecario; y de los derechos subjetivos,
sólo los inscribibles. Es decir: a) Los derechos reales sobre inmuebles, derechos
propiamente dichos sobre fincas, a los cuales se agruparán por analogía los derechos sobre
derechos, los cuales no son derechos sobre fincas, sino derechos sobre derechos
inmobiliarios (usufructo de derechos y patrimonios, pignoración (1) de derechos); b) los
derechos inscribibles, sin ser derechos reales, sobre inmuebles (anotaciones preventivas,
limitaciones de enajenar y disponer).
De los términos empleados por D. Bienvenido Oliver, a quien se debe la introducción en
nuestros estudios de la designación Derecho Inmobiliario, las disposiciones en él

(1) Este problema ha sido tocado por el Sr. Fernández Luis en su obra fundamental y por Castán en un
artículo de la «Revista de Derecho Privado».
(1) En la Exposición da Motivos del Código civil suizo, Huber pone de relieve esta distinción, que ya late en
las actas de las sesiones celebradas por la Comisión de Códigos que redactó nuestra ley Hipotecaria.
(2) Materielles Grundbachrecht. Berlin, 1902. Heines, pág. 8.
(1) Pfandrecht-gage: «Derecho de garantía sobre muebles o fincas»
comprendidas se refieren total y exclusivamente a las relaciones jurídicas que el hombre
mantiene (sic) con las cosas inmuebles (2), y casi viene a definir tal rama del derecho
cuando, después de citar la frase de Cárdenas, que consideraba a la ley Hipotecaria como
una especie de Código de la propiedad inmueble, añade que responde a la existencia de un
conjunto sistemático de reglas o preceptos legales acerca de los derechos constituidos sobre
cosa raíz o inmueble (3).
El contenido del derecho inmobiliario ha sido fijado entre nosotros por los principios y
evolución de la ley Hipotecaria, pero la forma de su promulgación, la falta de relaciones
continuas entre dicha ley y el Código civil, la limitación a terceros de sus efectos capitales,
la voluntariedad de la inscripción, los medios ideados para llevar las fincas al Registro y
otras muchas concausas han provocado un estado inarmónico de la legislación, y una
técnica confusa y deficiente.
La propiedad inmueble en España puede hallarse en cinco posiciones jurídicas que implican
regímenes diferentes (1).
1.° Fincas no inscritas en los Registros de la propiedad, sujetas al ordenamiento tradicional,
hoy contenido en el Código civil y legislaciones forales.
2.° Fincas cuya posesión tan sólo se ha inscrito, y que originan problemas jurídicos cuya
solución no puede obtenerse aplicando los principios hipotecarios en toda su pureza, sino
teniendo también en cuenta las citadas legislaciones. (Régimen mixto.)
3.° Fincas que, a pesar de hallarse inscritas, viven jurídicamente fuera del Registro por
contener la titulación correspondiente, defectos insubsanables o defectos subsanables no
subsanados. (Se aproximan al primer caso.)
4.° Fincas que han originado inscripciones provisionales, como las autorizadas por el
artículo 20 de la ley Hipotecaria de 1909 y la de 3 de Agosto de 1922. (Igualmente de
régimen mixto y sumamente oscuro.)
5.° Propiedad inscrita con plenos y característicos efectos regístrales. (Derecho hipotecario
puro.)
Los autores de tratados españoles y los programas o cuestionarios de oposiciones suelen
referirse con la denominación Derecho Inmobilario al Régimen del Registro de la
propiedad. En tal sentido los Sres. López Palop y Campuzano (1) le asignan como
principios adjetivos, en su aspecto material, el de publicidad, legalidad y especialidad;
como principios adjetivos formales el de idoneidad de las personas a quienes se confíe el
Registro, la circunscripción y capitalidad de éstos, la claridad y sencillez de los libros y
asientos, la economía y rapidez en los procedimientos de inscripción, y que el Registro sea
real o de fincas; como notas, la de regular los actos y contratos sobre inmuebles, y la

(2) Derecho Inmobiliario español, t. I, pág. 879. Madrid. Sucesores de Rivadeneyra, 1892.
(3) Op. cit., 1, 880 in fine.
(1) Prescindiendo de la mayor complicación que han introducido las leyes catastrales.
(1) Apéndice a los temas de Legislación Hipotecaria publicados por la casa Reus, pág. 7 y sig.
capacidad de las personas en cuanto se relacionan con los mismos, la de ser formalista y
tener carácter preventivo, y como fines, el jurídico de asegurar la propiedad, y el
económico de proteger el crédito (2).
9.—DERECHO HIPOTECARIO.
Refiriéndonos ya al Derecho Hipotecario, o sea al conjunto de normas que regulan los
derechos reales inscribibles, determinan los efectos que las acciones personales adquieren
contra tercero por la anotación y fijan el especial alcance de las prohibiciones de disponer,
podemos decir que tiene en nuestra patria un contenido fijado por la evolución de la
legislación especial, con independencia, en cierto modo, del Derecho civil Común y Foral,
del Procesal civil y del administrativo, pero en constante e íntima relación con ellos.
En todos los países, las leyes hipotecarias, con vistas directas al crédito, han vivido fuera de
los Códigos fundamentales, y la fusión de todo el derecho sustantivo relativo a inmuebles,
en el libro tercero del Código civil alemán, no ha dejado de originar acres censuras por
parte de cuantos entendían que la legitimación hipotecaria, sólo debe mantenerse en su
pureza cuando el crédito público se halle directamente comprometido o interesado (1).
Nuestra primitiva ley Hipotecaria de 8 de Febrero de 1861 y todas las posteriores hasta la
vigente de 1909, tan sólo regalaban los efectos do la inscripción, el derecho real de
hipoteca, el modo de llevar los Registros y el tránsito del antiguo al moderno régimen.
Haciéndose cargo de sus lagunas, D. Bienvenido Oliver anunciaba una primera parte de su
magistral tratado que, bajo el epígrafe «Constitución de la propiedad territorial y demás
derechos reales sobre inmuebles», después de fijar el origen, fundamento y caracteres
esenciales de los derechos llamados personales y de los reales o sobre cosa, y de explicar la
naturaleza de estos últimos cuando afectan a los inmuebles, las condiciones generales para
la adquisición, transmisión y gravamen de los mismos, especialmente las que de antiguo
vienen designándose con los nombres de título y de modo, y el carácter absoluto o
revocable de la adquisición de los expresados derechos; expondría con algún mayor
detenimiento la doctrina relativa a la prueba del Derecho de propiedad territorial,
concluyendo con una sumaria explicación de la doctrina sobre la reivindicación de los
inmuebles (1).
Los tratadistas alemanes distinguen el derecho hipotecario material del formal. Incluyen en
el primero: a) caracteres y determinación de la finca hipotecaria; b) principios
fundamentales del régimen; c) adquisición y pérdida de la propiedad; d) constitución,
transferencia, modificación y extinción de los derechos reales, y e) contenido y rango del
derecho amparado por la inscripción. En cambio, estudian en el derecho hipotecario formal

(2) Véase en análogo sentido JUAN Y JOAQUIN MUÑOZ CASILLAS: Derecho Hipotecarlo, pág, 11 y sig.
del t, I. Imprenta de «El Noticiero», Cáceres, 1921.— GARCIA GUIJARROS: Bases del Derecho
Inmobllario.—VENTURA Y SOLA: Fundamentos del Derecho Inmobiliario.
(1) Entre otras, puede consultarse la crítica de KINDEL: Das Recht an der Sache. Breslau, Morgenstern,
1889.
(1) Op. cit, pág. 883.
todos los presupuestos adjetivos de la inscripción, la organización del Registro de la
propiedad, la apertura de libros y la jurisdicción hipotecaria.
Es imposible separar el aspecto material del formal, si se quiere dar una idea exacta y
completa del derecho inmobiliario, a la manera que las funciones y los órganos han de ser
estudiados en su última dependencia para comprender la vida; pero cabe orientar las
investigaciones en una u otra dirección, según la finalidad perseguida y según la vocación
especulativa o práctica de los autores.
Por esta razón, la obra clásica de Derecho Hipotecario Prusiano (1), escrita en colaboración
por un teórico, el profesor Dernburg, y un práctico, el magistrado Hinrichs, está
desenvuelta con armónica ponderación, comprendiendo en una primera parte que titulan
«Las doctrinas generales del Derecho Inmobiliario» los extremos siguientes: a) el registro,
sus oficinas y procedimiento; b) el folio registral; c) la propiedad inscrita; d) las
anotaciones preventivas, y e) las cargas reales; mientras la segunda parte comprende el
derecho de hipoteca y el procedimiento ejecutivo sobre fincas.
Después de la publicación del Código civil y de la Ordenanza Hipotecaria, los
comentaristas de uno y otra han de enfocar necesariamente el aspecto material (sustantivo)
o el formal (adjetivo) por la fuerza misma del texto comentado.
En las obras de construcción dogmática, redactadas para teóricos y prácticos, el equilibrio
entre ambas se conserva más fácilmente. Oberneck, en su Derecho Inmobiliario del
Imperio (1) expone sistemáticamente la doctrina, con modelos y ejemplos, dedicando la
introducción (Einleitung) a determinar el lugar que en la enciclopedia jurídica ocupa el
derecho inmobiliario, sus fuentes y límites de su vigencia en el tiempo y en el espacio; el
libro 1.°, a la organización del Registro (libros, jurisdicción, procedimiento y asientos); el
2.°, a las disposiciones generales del Derecho Hipotecario material (principios de
inscripción, consentimiento, prioridad y publicidad, y defensa contra ellos por las
anotaciones y contradicciones); el 3.°, a la adquisición y pérdida de la propiedad en las
fincas (con un capítulo dedicado a los derechos equiparados a las fincas); el 4.°, a los
derechos limitados (1) sobre las mismas, y el 5.°, a los derechos de garantía (hipoteca y sus
especies).
Por el contrario, en Predari predomina el elemento formal, como lo demuestra el título de
su obra fundamental Die Grundbuchordnung (la ordenanza hipotecaria) (2) cuyo
comentario constituye el fondo; pero esto no impide que en una extensa introducción (3)
examine la adquisición, extinción y modificación por acto jurídico (negotium) de los

(1) Das Preusslche Hypothekearecht, von Dr. H. Dernburg und F. Hinrichs, t. I, Leipzig, Breitkopf und Härtel,
1877. El segundo tomo, publicado en 1891, fué obra exclusiva de Dernburg, aunque con algunas correcciones
y adiciones de su colaborador.
(1) Das Reichsgrundbuchrecht, für Theorie und Praxis bearbeitet, von Dr. Hermann Oberneck, 4.a edición.
Berlín, Heymanns.
(1) El término limitados (begrenzten) no equivale a limitativos.
(2) Se ha tenido a la vista la segunda edición. Berlín, Heymanns, 1913,
(3) De más de 150 págs.
derechos en las fincas, la consolidación o reunión de propiedad y derechos limitativos en
una sola persona, las personas jurídicas como titulares, la fe pública del Registro; su
inexactitud, rectificación y contradicción (widerspruch); las limitaciones en sus relaciones
con la publicidad, la anotación preventiva (vormerkung), los conceptos generales de
hipoteca, deuda territorial (Grundschuld) y renta territorial (Rentenschuld), las cédulas
hipotecarias (Briefhgpothek und Briefgrundschuld), y, en fin, el derecho transitorio.
Fuchs (1) y Tarnau-Förster (2) comentan en un primer tomo los artículos del Código civil
(3), y en el segundo los de la Ordenanza (4).
En las Universidades francesas suelen estudiarse estas materias con sujeción a los
programas oficiales, bajo la rúbrica «De los bienes y de las diferentes modificaciones de la
propiedad».
Baudry-Lacantinerie trata en los cuatro títulos del Libro segundo de su Précis de Droit
Civil(5): 1.° De la distinción de los bienes; 2.° de la propiedad y de los modos de adquirir;
3.° del usufructo, del uso y de la habitación, y 4.° de las servidumbres prediales.
La transcripción aparece desenvuelta en el capítulo IV del citado título II, que examina el
contrato (convention) desde el punto de vista de la transferencia de la propiedad. Todo lo
relativo a Privilegios e Hipotecas queda relegado al título XV del tomo segundo
(obligaciones contractuales), conforme al programa oficial de las Facultades del Derecho
(1).
Planiol estudia en una primera sección de generalidades la noción del patrimonio, las
clasificaciones de los bienes y la distinción de muebles e inmuebles; en la segunda, la
posesión, acciones posesorias y precario; en la tercera la propiedad; en la cuarta los modos
de adquirir; en la quinta los diferentes derechos reales, y en la sexta la propiedad colectiva
(2).
Aunque la técnica inglesa se halle muy distanciada de la continental, tiene algún interés
para nosotros el plan adoptado por Kelke en su manual Real property law: A) Propiedad.—
B) Tenencias.—C) Estates (derechos temporales, vitalicios y hereditarios).—D) Cánones de
sucesión.—E) Estados en comunidad (proindivisiones).—F) Expectativas.—G) Usos.—H)
Herencias incorporales.—I) Chattels real (intereses inmobiliarios). —J) Hipoteca.— K)

(1) Kommentar zu den grundbuchrechiicheu Normen des BGB (que llama derecho hipotecario material)
und zur GBO (derecho hipotecario formal), Berlin, t. I, 1899 1902; el segundo tomo en colaboración con
Araheim, 1902-1908, Guttentag.
(2) Das Llegenschafrecht. Paderborn-Sühöningh, 1906 (3.a edición).
(3) La sistematización del tercer libro del Codigo es la siguiente: Posesión, Disposiciones generales relativas a
los derechos reales sobre fincas, Propiedad, Derecho de superficie hereditario, Servidumbres, Preemptio,
Cargas reales, Hipoteca, Grundschuld y Rentenschuld.
(4) La Ordenanza hipotecaria está dividida en cinco secciones: 1. a Disposiciones generales. 2.a Inscripciones.
3.a Cédulas hipotecarias. 4.a Recursos. 5.a Disposiciones finales.
(5) Se ha tenido a la vista la edición 11.a Librairie de la Societé du Recueil Sirey, París, 1912.
(1) Los tratados franceses, como los italianos, sobre la transcripción, son verdaderos comentarios a los textos
legales respectivos.
(2) Traité élém, de Droit Civil, t. I, 8.a edición. Paris, Lib. Gen., 1920.
Actos constitucionales y transmisivos.—L) Testamentos.—M) Transferencias.—N)
Requisitos y es¬tructura de los documentos (1).
10.—NOTAS DEL DERECHO HIPOTECARIO.
Basado principalmente en la escritura, el derecho Hipotecario origina numerosas cuestiones
de interpretación, en los sistemas que permiten a la voluntad individual el libre acceso a los
libros, se estereotipa a veces en fórmulas oficiales, y pone otras en primer término la
mecánica del encasillado.
Está apoyado en el principio de la fe pública, cuyos matices estudiaremos, que se hace
efectiva mediante circunscripciones territoriales.
Paulatinamente, va poniendo el Derecho Hipotecario de relieve el principio de la
legitimación.
Legitimación, diremos traduciendo libremente a Sohm (2), no equivale a facultad de
disponer, pero la suple en el comercio. Produce la validez del acto dispositivo del no-
titular, con cargo al verdadero titular, y a favor del adquirente de buena fe.
Legitimación es la prueba de la facultad de disponer (titularidad), suficiente para el tráfico.
Quien está legitimado, quien posee tal prueba, vale, en el comercio de buena fe, como
titular, séalo en verdad o no. En el ordenamiento mobiliario, legitima la posesión; en el
comercio de inmuebles, la inscripción en el Registro; en el derecho de obligaciones, se
tiene por acreedor al que haya ostentado tal título frente al deudor, aunque el crédito haya
sido cedido, si el deudor lo ignora; en el derecho sucesorio, el heredero declarado tal actúa
como si lo fuese en verdad... Frente al derecho clásico, que impone desesperadamente el
respeto a la situación jurídica una vez creada, el Derecho Hipotecario moderno reconoce
que el interés del cambio y de la circulación de las riquezas, es superior al interés de
mantener a cada cual en posesión de lo suyo.
Las operaciones del Registro se aproximan a los actos de jurisdicción voluntaria; como
ellos autentican un estado jurídico que, si bien no és incontrovertible en la mayoría de los
sistemas, produce efectos erga omnes y gana en extensión lo que pierde en intensidad.
En fin, en el Derecho Hipotecario aparece reforzada la nota de coactividad que
señalábamos como característica del derecho de cosas. Los supuestos, requisitos y
extinción de los asientos en el Registro, son casi de orden público.
11.—FINES DEL DERECHO HIPOTECARIO.
En el notable preámbulo del Real decreto de 8 de Agosto de 1885 que mandó formular un
proyecto de la ley Hipotecaria, se condensan los principales fines que un sistema
hipotecario debe cumplir o perseguir, al poner de relieve los vicios y defectos de las leyes
vigentes a la sazón. «Las actuales se hallan condenadas por la ciencia y por la opinión—

(1) HASTINGS KELKE: Real property Law, 4.a edición. Londres, Sweet and Maxwell, 1907.
(2) System des bürgerliche Rechts, 35.
dice—porque ni garantizan suficientemente la propiedad, ni ejercen saludable influencia
en la prosperidad pública, ni asientan en sólidas bases el crédito territorial, ni dan
actividad a la circulación de la riqueza, ni moderan el interés del dinero, ni facilitan su
adquisición a los dueños de la propiedad inmueble, ni dan la debida seguridad a los que
sobre aquella garantía prestan sus capitales.»
«Tres cosas se esperan de las disposiciones formales del régimen inmobiliario moderno,
según la Exposición de Motivos del Código civil suizo (1): ...una constitución más segura,
una publicidad más efectiva y una mayor movilización de los derechos reales.»
Concretando aún más la idea, indica Tuor (2);
«La economía moderna exige la máxima publicidad y autenticidad de las relaciones
jurídicas patrimoniales, y, sobre todo, de las de naturaleza real.»
La tierra liberada durante el siglo XIX de las cargas feudales entró en el comercio como
una nueva mercancía. Las leyes hipotecarias aspiraron a convertirla en moneda acuñada
para que circulase fácilmente, y el movimiento se hizo vertiginoso. El endeudamiento
progresivo de la propiedad territorial y la especulación sobre solares y fincas, secuela del
perfeccionamiento legal (1), provocaron crisis y protestas.
No se ha hecho esperar la reacción. En los mismos países germánicos, cuna del Derecho
Hipotecario, los reformistas agrarios piden la confiscación del suelo para librarlo de las
garras capitalistas. Al que llaman derecho burgués, oponen la socialización de la tierra, y al
ideal hipotecario de la moneda territorial, la vuelta al antiguo derecho familiar germánico.
«La tierra (2) es por su naturaleza res extra comercium, y como tal debe ser tratada.»

(1) Exposé des Motifs. Berne, Büchler & C.a 1908, página 711.
(2) Das nene Rechts. Zürich, Orell Füssli, 1912, pág. 310.
(1) Esta fase no se ha alcanzado todavía en España.
(2) Wagemann Unser Bodenrecht, pág. 89.
 II
DESARROLLO HISTORICO DEL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD EN LA
TRANSFERENCI A Y GRAVAMEN DE LOS INMUEBLES

1. — SIGNIFICADOS DISTINTOS DE LA PALABRA PUBLICIDAD.

La palabra publicidad posee en el Derecho privado acepciones variadas que responden a un
concepto fundamental, el de llevar a conocimiento de los interesados actos o hechos
jurídicos, reconocidos y apoyados por la ley con sanciones más o menos enérgicas. Unas
veces equivale a mero anuncio o noticia que asegura las relaciones jurídicas y protege a las
personas ausentes (1); otras veces, a notificaciones oficiales hechas a los terceros con la
finalidad de amparar la buena fe, favorecer la circulación de la riqueza y asegurar el tráfico
(1) y otras, en fin, se eleva a la categoría de forma esencial del acto jurídico (2). En el
primer supuesto, la violación de las disposiciones legales que regulan la publicidad, o no
está especialmente sancionada, o provoca una indemnización de daños y perjuicios, o tiene
efectos suspensivos, y hasta puede ser castigada con una multa. En el segundo, el
incumplimiento de la ley produce la ineficacia de los actos no publicados, respecto de
ciertas personas, y la subsistencia para las mismas de las situaciones jurídicas acaso
extinguidas. En el último supuesto, la publicidad da el ser al acto (forma dat esse reí), aun
en lo que directamente se refiere a los interesados que lo celebran.
El principio de la publicidad ha impreso sus huellas en todas las legislaciones, y ha
cristalizado en las del siglo XX bajo la forma ya examinada de principio de legitimidad.

(1) Tipos de esta especie son las publicaciones a que se refieren los arts. 186 y 192 del Código civil, 8.° y 157
del Código de Comercio, machas de las disposiciones qne regulan la organización de los Registros mercantil,
civil, de tutelas...
(1) La primitiva ley Hipotecaria, el art. 606 y concordantes del Código civil, el 26 del Código de Comercio...
son ejemplos de este criterio legal.
(2) Véanse los arts. 1.875 del Código civil y el 41 de la ley Hipotecaría vigente.
Puesto que el individuo tiene únicamente valor como miembro de un gran todo, el derecho
individual debe estar ungido con el óleo social. No es el verdadero derecho el que se oculta
como venenoso aguijón, sino el que se luce como una armadura de gala (1) ante los
compañeros y conciudadanos.
2,— ORÍGENES DE LA PUBLICIDAD INMOBILIARIA.
Fundándose en que corresponde a los tiempos modernos el mérito de haber puesto a plena
luz este nuevo elemento social, que por todas partes se infiltra en la vida de las naciones,
sostiene Gianturco (2) que se equivocan cuantos quieren encontrar los orígenes de la
publicidad en el derecho hebreo, griego, romano, italiano, medieval o germánico.
Ni el texto del Genesis en que se apoya Luzatti (cap. 23, 16) (3), ni los del Levítico (cap.
25, 24) (1), libro de Ruth (cap. 4, 9) (2) y Jeremías (22, 9,14, 15) (3), citados por Cannada-
Bartoli, se refieren a otra cosa que a la preconstitución por escrito de la prueba de permutas
o ventas fiduciarias.
Estudiadas friamente las instituciones griegas, «sin manías arqueológicas», debe
reconocerse que los oroi (sillares en que debían inscribirse los débitos) fueron en un
principio simples mojones (termini di confini), y si más tarde se colocaron en los campos o
cerca de los edificios gravados con hipoteca, son siempre medios de una publicidad
elemental, noticias sin sanción, no condiciones indispensables para la validez de la hipoteca
o para hacerla eficaz contra terceros.
No tienen distinta significación las tablas (tabúlete) de que se habla en varios pasajes del
Corpus juris, y que en Roma atestiguaban la libertad o gravámenes de los predios. Faltan
textos que reconozcan la colocación de la tabla como requisito indispensable para la
transmisión del dominio o la constitución de hipotecas.
Y, en fin, examinando los documentos medievales con análogo criterio, el eminente
civilista italiano afirma que si se quiere distinguir el sistema de la publicidad, cuya
finalidad es salvaguardar los intereses del tercero, de la simple notoriedad derivada de
inscripciones, pregones y registros, cuya falta carecía de sanción, o la tenía penal, aparecerá

(1) Véase sobre estas ideas: GIERKE: Die sociale Aufgabe des Privatrechts, Berlín, 1889. (Hay una
traducción española de D. José María Navarro de Palencia, La función social del Derecho privado. Madrid.
Sociedad editorial española, 1904) y MEYER (H), Das Publicitatsprincip. München, 1919. E. H. Beck'sche
Verl,
(2) Studi e ricerche sulla trascrizione. Parte prima, página 7 y siguientes. Nápoles, Marghieri, 1890.
(3) «Lo cual, oído por Abraham, pesó el dinero que habla pedido Ephron, oyéndolo los hijos de Heth,
cuatrocientos siclos de plata en buena moneda corriente.» (Traducción del P. Scio.) El capitulo contiene
varias fórmulas de publicidad: cunctis audientibus... circumstante plebe... audientibus filiis Heth.
(1) «Por lo cual toda región de vuestra posesión será, vendida bajo la condición de redención» (id.).
(2) «Y Booz dijo a los ancianos y a todo el pueblo: Vosotros sois hoy testigos de que entro a poseer todó lo
que poseía Elimelech y Chelión y Mahalón, entregándomelo Noemí.»
(3) «Estas citas son inexactas. Acaso se trata de citar el capítulo XXXII, sobre todo en sus versículos 10,14
que hablan de un líber possessionis y de un líber emptionis.»
claro que solamente en los tiempos modernos adquirió conciencia el legislador de tal
empresa (1).
Con mayor ecuanimidad, inicia Besson la parte histórica de su obra maestra (2), declarando
que la publicidad de las transferencias inmobiliarias es un hecho tan antiguo como la misma
propiedad inmueble.
Sólo que la publicidad no ha tenido la misma significación en los diferentes períodos de su
desenvolvimiento histórico. Hoy se la justifica por la necesidad de activar el crédito
inmobiliario y la velocidad de los cambios mediante la seguridad de las transacciones. Las
formas antiguas, prescriptas en interés de la comunidad familiar, asegurándola el derecho
de intervención y veto, eran medidas restrictivas de la libre circulación de los bienes, sin
que en ellas se encuentre la menor huella de la idea del crédito ni de la protección del
tercero.
En este primer estadio, se encuentra todavía el ceremonial de las transmisiones romanas y
de los pueblos germánicos hasta mediados de la Edad Media.
Los inconvenientes del formalismo se dejan sentir a medida que crece la vida social, y es
sustituido por las instituciones que tienden a impedir el fraude y a favorecer el crédito. Por
último, la idea de garantir a los terceros, pie-dra angular no hace mucho de las legislaciones
inmobiliarias, comienza a evolucionar hacia una teoría más amplia y más adecuada a las
exigencias de nuestra compleja civilización, hacia un sistema que asegure a todos los inte-
resados en las fincas, promueva el crédito y facilite la circulación de aquéllas, aun a costa
de un formalismo riguroso.
Así, se puede fijar en la historia de la publicidad de las transferencias inmobiliarias tres
fases bien distintas. En la primera, las formas solemnes de las enajenaciones nos aparecen
menos como una medida de publicidad, que como testimonio del dominio eminente de la
comunidad o del señor territorial. A partir del segundo período, que se abre en el momento
en que desaparecen los últimos vestigios del colectivismo primitivo, el fin predominante
del formalismo en las transmisiones es el de proteger a los terceros contra el fraude. En fin,
cuando llega al tercer grado de su evolución, la publicidad de las transferencias no es
considerada exclusivamente desde el punto de vista del interés individual de los terceros
adquirentes o acreedores, sino también, y sobre todo, como un elemento de la riqueza
general y del bienestar de la sociedad (1).
Dentro de estas líneas generales, y sin atribuir a ningún pueblo la paternidad exclusiva del
principio de publicidad, estudia el formalismo de las transferencias en los pueblos
orientales (India, Hebreos, Egipto) influidos durante los primeros tiempos por el

(1) Loc. cit., pág. 13.

(2) Les livres fonciers. Paris, Delamotte, 1891, gpá. 11.
(1) Les livres fonciers, pág. 17.
colectivismo familiar (2) y respondiendo más tarde a las tendencias individualizadoras de la
propiedad.
3.—EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD EN EGIPTO.
Los datos del jurista e historiador francés, sobre todo en lo que se refiere a Egipto,
principian ya a anticuarse. En el año 1909, ha publicado Otto Eger una obra, basada sobre
papiros de los tres primeros siglos de la era cristiana y que ha sido objeto de una
conferencia interesantísima del Sr. Tell y Lafont (1), para dar a conocer la organización de
un Registro de la propiedad de la época Faraónica, o quizá de la Ptolemaica.
Dos clases de oficinas parece que existían: la bibliozeke demosion logon (Archivos de
negocios), en donde se conservaban las declaraciones hechas cada catorce años, que servían
de base a la percepción del impuesto, y la enkteseon bibliozeke (Archivo de adquisiciones),
regida por funcionarios análogos a nuestros Registradores (bibliofilakes) que intervenían en
la contratación inmobiliaria y en la transmisión de derechos de igual carácter. Caso de
enajenación o gravamen de fincas, se solicitaba autorización del bibliofilakes para realizar
el acto, por medio de una instancia (prosangelia), en la que se hacía constar la inscripción a
nombre del disponente y las circunstancias del contrato proyectado, terminando con la
petición de que se ordenara al fedatario la autenticación del mismo.
Los asientos se verificaban regularmente en virtud de declaraciones (apografe) presentadas
por los interesados en las compras, herencias, adquisiciones y cancelaciones, habiéndose
encontrado papiros que demuestran la existencia de anotaciones preventivas (parazesis) de
tipo variado.
Los bibliofilakes poseían facultades calificadoras, comprobaban las declaraciones
(apografe) y anotaban los impedimentos en uno de los duplicados presentados.
Se llevaba el archivo, probablemente, por los nombres de los propietarios y orden
alfabético, y existían una especie de índices (diastromata), que a la vez eran extractos de la
documentación archivada, formados por el sistema del folio personal, es decir, agrupando,
bajo el nombre del propietario, las fincas, cargas y derechos.
Aunque íntimamente unidos estos registros con la percepción de los tributos, por cuyo
motivo algunos autores les han atribuido carácter fiscal, no puede dudarse de que su
principal finalidad era tutelar los intereses particulares por medio de la inscripción.
4.—DERECHO ROMANO.
Cuando el pueblo romano entra en la penumbra histórica, la propiedad colectiva se ha
transformado en propiedad familiar. La potestad de un jefe de familia equivale, dentro de su
radio de acción, a la de un monarca absoluto. El derecho antiguo designa este poder con la
palabra manus, porque la mano simboliza la fuerza. Frente a sus conciudadanos, la posición

(2) De aquí el veto contra los extranjeros, el retracto familiar, el año sabático, el jubileo...
(1) GUILLERMO A. TELL Y LAFONT: El Registro de la propiedad en Egipto. Conferencia dada en la
Academia de Jurisprudencia y Legislación de Barcelona, el dia 15 de Mayo de 1914.
jurídica del paterfamilias se exterioriza mediante la vindicatio, que le sirve para reclamar
las personas y cosas que están bajo su manus (mujer, hijos, esclavos, sirvientes y las demás
res mancipi) (1). Todos los actos jurídicos concernientes a la familia, entrada y salida en la
misma de personas y objetos, están sometidos al principio de publicidad.
Más tarde, en el derecho prejustinianeo se distinguirán, respecto de la propiedad, las adqui-
sitiones civiles de las naturales. Las primeras tendrán como notas comunes la publicidad,
participando en el acto la comunidad por mediación de las autoridades o de los testigos, y la
solemnidad que cristaliza en las palabras prescritas y en los actos formales (2). Tales eran la
mancipatio, compra solemne ante cinco testigos, y el libripens o portador de la balanza; la
in jure cessio, especie de juicio convenido, vindicación aparente ante el Magistrado; la
adjudication atribución hecha en el procedimiento particional por el judex en el judicium
legitimum, y por disposición de la autoridad pública, sea en la assignatio, concesión del
ager públicus, sea en la venta en subasta pública (venditio sub-hasta).
Las adquisitiones naturales carecen de solemnidad y de publicidad, alcanzando plenos
efectos jurídicos por medio de la posesión. Así, la tradición y la ocupación.
Unicamente por los medios civiles podrán ser adquiridas las cosas mancipi, pero el pretor,
hacia el fin de la era republicana, concedió al adquirente en los casos de enajenación no
solemne de aquéllas, seguida de entrega, una excepción contra el transferente que
continuaba siendo dueño (exceptio rei venditae et traditae) (1), y una acción fundada en la
posesión perdida, contra quien la retuviera (actio Publiciana in rem). Con estas
innovaciones va creándose, al lado de la propiedad quiritaria, otra pretoria (bonitaria), y
borrándose tanto la diferencia entre las cosas apropiables como entre los modos civiles y
naturales de adquirirlas.
Justiniano cerró la evolución, dando el golpe de muerte a la propiedad quiritaria y
conservando, como lógica consecuencia, los modos naturales de adquirir la pretoria. Desde
entonces, la distinción fundamental de los mismos es la que los agrupa en modos
derivativos (1) y originarios. Figuran entre aquéllos la tradición, transferencia de la
posesión con acuerdo transmisivo de la propiedad. No se necesita, en verdad, la entrega
material de la cosa; basta que se transfiera el señorío de hecho o que se transforme la
antigua detentación en posesión, vendiendo, por ejemplo, la finca arrendada al arrendatario
(traditio brevi manu), o viceversa, la posesión en detentación (constitutum possessorium),

(1) Vid. sobre estos desenvolvimientos IHERING: Histoire du développement du Droit Romain, Trad. franç.
Meulenaere, Paris, Maray, 1900.
(2) En este desenvolvimiento seguimos a SOHM: Institutionen, 16, aufl. Manohen, Dunker, 1919, pág. 380 y
sig.
(1) Esta técnica adquirió nuevo valor con la admisión en el derecho inmobiliario moderno de las
transmisiones formales del dominio.
(1) Además de la traditio, figuran en este grupo el legado (per vindicacionem) y la adjudicación en
procedimiento divisorio.
como cuando el dueño que transfiere su casa, continúa en la tenencia en concepto de
inquilino (2).
Uno de los casos más importantes, la tradición en la compraventa, producía en el Derecho
clásico la transferencia de la propiedad, solamente si se pagaba el precio o se afianzaba el
pago del aplazado. Posteriormente, se equiparó a tales supuestos el de la venta a crédito, y
paulatinamente fué perdiendo la traditio su íntima relación con la causa (donación,
préstamo, compraventa...) para adquirir los caracteres de un negocio abstracto de
transferencia (3), análogo al realuertrag (contrato real) de la técnica alemana.
«La tradición que se traducía, en su origen, por actos materiales y sensibles, concluyó por
simplificarse hasta el punto de poder ser sobreentendida y resultar del simple
consentimiento.» «En estas hipótesis, la transferencia de la propiedad, independiente de
todo acto material y de todo hecho ejecutivo, se realizaba clandestinamente, y, por
consiguiente, abría la puerta al fraude» (1).
De alguna importancia en el planteamiento de nuestro tema fué la insinuación de las
donaciones, o copia de las mismas sobre los gesta o acta pública que tenía por objeto
asegurar, mediante la intervención del magistrado, la espontaneidad y veracidad del acto,
evitando las captaciones y fraudes. La formalidad, potestativa en un principio, fué
declarada obligatoria por Constancio Cloro y organizada por Constantino, que prescribió la
redacción de un escrito con el nombre del donante y la naturaleza de la cosa, la tradición
real ante testigos y la cosignación en los registros judiciales. Justiniano limitó la insinuatio
a las donaciones que excedieran de 500 sueldos, y ordenó que se hiciera ante el defensor
civitatis. Besson pone de relieve las semejanzas de la insinuación con las transferendas ante
la autoridad municipal en ciertos cantones suizos, y los contactos de la inscripción en los
registros con la teoría de los libros hipotecarios germánicos. No puede, sin embargo,
negarse que en los legisladores romanos hayan influido, como motivos poderosos de la
reglamentación, el deseo de poner cortapisa a las donaciones exageradas, la necesidad de
procurar una prueba al donatario y el temor a los fraudes en perjuicio de acreedores.
Más tarde, se extendió la insinuación a los testamentos, emancipaciones, manumisiones y
tutelas, y aun a las ventas, pero con carácter facultativo.
A partir del siglo VI, la autoridad eclesiástica interviene en la insinuación de donaciones,
que se realizan frecuentemente en las iglesias y monasterios (1).
En el primitivo Derecho romano (2) no se conocía la hipoteca. Para asegurar un crédito con
una garantía real, se empleó en primer término la transferencia solemne de la propiedad de
una cosa por el deudor al acreedor, bajo el pacto de devolución una vez pagada la deuda

(2) La traditio longa manu no es la antitesis de la brevi manu, sino una transmisión desde lejos, y en cuanto a
la simbólica ha sido introducida con mucha posterioridad.
(3) Estos precedentes serán recogidos en el capitulo que dedicaremos a la doctrina del título y del modo.
(1) Besson, op. cit., pág. 34.
(1) BESSON: Les livres fonc., pág. 87 y sig.
(2) Estas nociones se hallan bien precisadas en Sohm, op cit., párrafo 72. Das Pfandrecht. Vid. también la
primera sección del libro de Dernburg que lleva el mismo titulo. Leipzig, Hirzel, 1860.
(fiducia). El acto jurídico revestía la solemnidad de la mancipatio o de la in jure cessio y
recibía sus caracteres específicos del pactum fiduciae. El acreedor pasaba a ser propietario,
si bien se hallaba comprometido a no hacer un uso de su derecho contrario a lo pactado.
Caso de ser pagado, debía devolver la cosa; en la hipótesis contraria, quedaba desligado del
compromiso fiduciario; pero, en todo caso, tenía las facultades de uso y disposición como
un verdadero dueño. Por su parte, el deudor que se hallaba obligado a satisfacer el crédito
(1) podía ejercitar la acción de infamia contra el acreedor que hubiere faltado a su palabra
(no la real contra terrenos adquirentes), y si había introducido la cláusula hyperocha, podía
reclamar al acreedor autorizado para vender, el exceso del precio sobre la deuda.
Encontramos en la misma línea que conduce a la hipoteca la llamada prediatura. El Estado
romano, que corrientemente aseguraba con fianza los créditos a su favor, procuraba
también que quien respondiera por otro (praes) pignorase sus fincas (praedia) para poder
perseguirlas en manos de los terceros.
Pero la figura jurídica más fecunda y para nuestras investigaciones más interesante, era el
pignus o prenda en su lato sentido. Esta palabra, derivada de pango, asegurar, debió
designar, desde los más remotos tiempos, la garantía que se constituía entregando al
acreedor una cosa afecta al cumplimiento de la obligación. Como se transmitía únicamente
la posesión jurídica, el deudor conservaba la acción reivindicatoría, que en tiempo de las
XII Tablas se guardaría muy bien de ejercitar por temor a las persecuciones del acreedor, y
más tarde quedó contrarrestada por el interdicto posesorio, concedido al acreedor por el
Pretor. Pagada la deuda, el deudor podía reclamar la prenda por la actio pignoraticia
directa. Así organizada la institución, tenía como capitales defectos: 1.°, la falta de acción
real para que el acreedor desposeído hiciese efectivo su derecho coutra terceros, y 2.°, la
limitación de los efectos de la prenda al mero secuestro de la cosa, sin facultar al acreedor
para la venta, a menos que no se hubiere añadido el pactum de vendendo. La costumbre de
introducir este último pacto en el negocio y la posibilidad de afectar las cosas como medios
de pago al cumplimiento de una obligación (pignori obligare), sin necesidad de transferir la
posesión, unidas a la tradicional figura de la responsabilidad por razón de las rentas, que
gravaba a los útiles llevados por un arrendatario para trabajarla finca arrendada, hicieron
derivar la corriente por cauces subálveos, sacrificando la ya escasa publicidad de la prenda.
El arrendador en esta figura típica, tan sólo tenía un derecho al embargo de los objetos
(illata) que, naturalmente, seguían en poder del deudor arrendatario para que pudiese
cultivar la tierra. A tal objeto, concedió el Pretor Salvius al arrendador, en tiempo de la
República, un interdicto de adquirir la posesión de útiles y aperos (interdictum Salvianum),
al que seguía el procedimiento ejecutivo. Limitado en un principio este interdicto a la
persona del colono, fué transformado por Juliano en una verdadera acción real (actio
Serviana), ejercitable contra cualquiera.
Ahora bien; como esta misma acción fué concedida al que obtenía en un contrato el
derecho de hacer efectivas las obligaciones sobre cosas determinadas del deudor (actio

(1) Esta obligación no la tiene el vendedor a pacto de retro. «Se equivocan, dice Dernburg (op. cit., pág. 12),
los que identifican ambos contratos.»
quasi Serviana), y a ella añadió el Pretor el derecho de venderlas, una vez en posesión de
las mismas para hacerse pagó, vino de este modo a legitimarse y vulgarizarse la
constitución de la prenda contractual, sin tradición, a la que los compiladores del Corpus
juris designaron con la palabra griega hypotheca.
El derecho pignoraticio se establece por convención (pignus conventionale), por legado de
vindicación (pignus testamentarium) por la ley, a favor del Fisco, del arrendador, del
pupilo, de la mujer casada, etc., y también por mandamiento judicial (pignus judiciale) o
por disposición del Pretor a los fines de asegurar al actor (pignus proetorium).
La organización de esta materia en el Derecho romano, contemplada desde el punto de vista
moderno, resulta sumamente defectuosa por la posible concurrencia de múltiples
acreedores que ignoran los respectivos derechos, por la falta de determinación de la cosa
gravada y del derecho constituido sobre la misma, por borrar la diferencia entre fincas y
muebles, por permitir hipotecas generales, tácitas y sobre bienes futuros, y por la existencia
de privilegios que desvirtúan sus efectos.
El desprecio, sobre todo, de la publicidad que trató de corregir el emperador León,
concediendo prioridad a los acreedores provistos de título auténtico o de acta firmada por
tres testigos, como hace notar Accarias: «No satisfacía a las verdaderas necesidades del
crédito, y el régimen hipotecario romano siguió siendo, como en la época clásica, una
concepción admirable por su precisión, pero sin organización práctica, comparable a un
reloj bien reglado cuya esfera no señalase las horas» (1).
5.—DERECHO GERMÁNICO.
Los meditados y precisos estudios con que el Sr. Oliver ha tratado de dar a conocer en
España (1) «el régimen tradicional en casi toda Alemania, desde los más remotos siglos,
para la transmisión y adquisición de la propiedad territorial, fundado en la publicidad más
absoluta de los actos de enajenación y gravamen», resultan en la actualidad, como la mayor
parte de los trabajos de la última centuria, si no anticuados, por lo menos demodés para la
exposición de la materia.
Las antiguas investigaciones de Albrecht (1828), Gerber (1854) y Delbrück (1857), sobre la
significación y valor probatorio de la Gewere, las intuiciones geniales de Gierke (1873) que
vió en ella el elemento exterior del derecho de cosas, y, sobre todo, el escrito de Huber
(1894) diseñando su teoría general (2), y precisando su significado en el derecho
germánico, han abierto paso a las monografías y artículos de Alfred Schultze, Herbert
Meyer, Naendrupp, Bückling, Stintzing, Gillis... relativos a la influencia de la forma
exterior o manifestativa de los derechos reales sobre su fondo jurídico.

(1) Cit. por Besson, op. cit., pág. 36.

(1) Vid. págs. 85-163 da la citada obra.
(2) Die Bedeutung der Gewere im deutschen Sachenrecht. Berner Fest, für Halle.
Con ellos, la ciencia parece haber llegado a fijar los fundamentos del principio de
publicidad y a medir el alcance del mismo en los libros hipotecarios, cuyas declaraciones
arraigan directamente en la Gewere inmobiliaria.
6.—GEWERE.
Entendían por gewere las fuentes del derecho germánico medieval, una relación del hombre
a la cosa que, por el ordenamiento jurídico, era reconocida como forma aparente de un
señorío legítimo sobre la misma (1).
La gewere es, por lo tanto, el elemento externo del derecho de cosas, la apariencia
perceptible y notoria del derecho real incorpóreo, la forma de publicidad adecuada al tipo
jurídico de la propiedad.
Etimológicamente se deriva la palabra gewere de la raíz were (gótico-vasjan, que puede
traducirse por el verbo latino vestire, investire), correspondiendo a nuestro sustantivo
investidura, al francés saisine, y al inglés seisin (2), y comprende los actos en cuya virtud
es transmitido el señorío jurídico de los inmuebles.
Se viste uno la cosa como se pone un guante (1), los testigos daban fe de haber visto la
investidura (viderunt giwerida, viderunt vestitionem).
El término sirvió luego para designar el poder mismo que se adquiría con el acto solemne, y
por último, designó un concepto independiente: la relación jurídica que primordial y
únicamente yace donde la notoria dominación de una cosa es reconocida y protegida como
señorío formal.
Gracias a esta institución, el derecho de cosas desenvuelve el principio de publicidad en un
doble sentido: todo derecho dominical necesita para su plena eficacia una forma notoria, y
por otra parte, toda exteriorización adecuada de un derecho real produce efectos jurídicos
específicos.
Institución jurídica de líneas semejantes a la posesión romana, la gewere no se limita a
afirmar el derecho y a favorecer su ejercicio, sino que extiende su función legitimadora
para tutelar a los terceros que de buena fe han contratado sobre las apariencias,
constituyendo una situación jurídica en cierto modo independiente del derecho sustantivo.
Como el corpus y el animus en la possesio, entraban en la investidura germánica (gewere)
elementos corporales y espirituales que normalmente iban unidos, pero que a veces se
separaban y provocaban situaciones de gran interés para nuestros estudios.

(1) Seguiremos en la exposición de esta materia a Gierke, que la dedica el cap. II del t. II de su citada obra
Deutsches Privatrecht y a Hübner, párrafo 28 de su también citada obra Gruntzüge des Deutschen
Privatrechts.
(2) De sazjan=poner en posesión.
(1) Precisamente eata palabra proviene del gótico wanto que servia simbólicamente para investirse una cosa
(manus vestita). Sobre la transmisión de poder por medio del guante, vid. CHAMPEAUX: Essal sur la
vestitura ou salsine. París, Fontemoing, 1898, pág. 17.
Se da por los autores modernos el nombre de investidura corporal a la que reunía la
tenencia de la cosa (si era mueble) o el goce (si era inmueble) y la titularidad real, que no
consistía en una mera afirmación subjetiva del derecho, como el animus domini, sino que
respondía a una situación jurídica objetiva y comprometía a su defensa judicial.
Puede utilizarse la finca directamente, percibiendo y gozando los frutos, o indirectamente,
cobrando una renta o canon por la dejación de los mismos, y de aquí, por un lado, la
posibilidad de una investidura sin tenencia corporal, y de otro, la posible existencia de
varias investiduras relativas a un solo inmueble.
El derecho inmobiliario fué de este modo llevado a configurar una gewere independiente
del señorío de hecho (ideal): el heredero recibía desde los tiempos más remotos la
investidura de su causante con la muerte del mismo (1), el que adquiría inter vivos mediante
transferencia formal (auflassung), quedaba investido (1); la declaración judicial de que una
finca pertenecía a una persona equivalía a la gewere, y, en fin, conservaba su investidura el
que había sido desposeído violenta o ilegalmente de su finca.
En todos estos casos la investidura (ideal) no llevaba consigo el señorío de hecho de la
cosa, y podía existir en otra persona la investidura llamada corporal, de suerte que mientras
el investido idealmente hacía efectivo su derecho, coexistían dos investiduras.
Al lado de estos tipos pueden colocarse los de investidura yacente o durmiente, por
ejemplo, en los casos de esponsalicio, mientras dura el matrimonio, cuando el donante se
reserva la facultad de revocar, si el deudor entrega su finca al acreedor en garantía, etc., e
igualmente las investiduras expectantes: transferencias condicionadas que aseguran para lo
futuro un derecho real.
Los casos de investidura yacente y los de investidura expectante se distinguen
perfectamente de los tipos de gewere ideal, pues mientras aquéllas no exteriorizan su
energía jurídica hasta que ocurre un acontecimiento (por ejemplo, se disuelve el
matrimonio, muere el donante, se paga la deuda o se cumple la condición), los de
investidura ideal producen efectos inmediatos contra los no herederos, el transferente, el
condenado en juicio o el despojante, aun cuando no siempre en cuanto a tercero, conforme
veremos.
Los efectos de la investidura se han clasificado por Huber y Gierke en defensivos,
ofensivos y translativos (1).
l.° Defensivos.— Dada la íntima unión que existe entre la investidura y el derecho real, se
considera el estado posesorio como situación jurídica y se prohibe la perturbación o el

(1) Reeuérdense los aforismos: der todte erb den Lebendingen, le mort saisit le vif, saisina defuncti descendit
in vivum... y nuestra posesiôn civilisina. Vid. PATTE: De la saisine héréditaire. Paris, Rousseau, 1899.
(1) En los cambios de dueño asumía un valor preponderante el abandono (exitus, evacuatio, resignatio,
auflassung) de la finca por el transferente, acto que da real (sobre la finca) pasó a procesal (in jure cesio ante
el Juez) y a formal por escrito (investitura per cartam).
(1) Huber los denomina Defensiv, Ofensiv, und translativwirkung; Gierke, Wirkung der Rechtsverteidigung,
der Rechtsverwirklichung und der Rechtsübertragung.
despojo, así como se autoriza al investido para defenderse contra ellas y emplear en caso
necesario la violencia.
Sólo judicialmente podía ser combatida la investidura; pero para hacernos cargo de la
tramitación del litigio necesitamos detenernos un momento en el examen del proceso
germánico, que tan hondas raíces ha echado en nuestra legislación y tan olvidado ha sido
por los procesalistas españoles.
El juicio en el derecho germánico medieval se apoya sobre pruebas personales, en tal
forma, que el papel privilegiado corresponde a la parte que tiene la facultad de probar (1).
Por otra parte, no se distingue rígidamente el juicio petitorio del posesorio (2), y la prueba
de la propiedad de una cosa no se funda tanto en un modo de adquirir como en la existencia
de una situación jurídica, que afirma quien tiene gewere.
Dados estos supuestos, el que hubiera recibido la investidura de una finca y viera
judicialmente contradicho su dominio, ejercitaba el derecho de probar que las legislaciones
o la costumbre le atribuían y prestaba el juramento que había de decidir el pleito.
Excepcionalmente, se admitía con tal objeto el único y propio juramento del interesado;
corrientemente debía presentar 2, 6, 12 y hasta 72 personas que, también bajo juramento,
asegurasen la pureza y veracidad del prestado por aquél (sacramentales, consacrameniales,
conjuradores).
Estas ventajas procesales de que gozaba el investido con gewere corporal, se extendían a
los casos de investidura ideal con variantes de gran interés.
Supongamos que una persona desposeída de su finca (y que como se ha dicho continuaba
con la investidura) probara con dos testigos que había sido despojada violentamente, el
actual tenedor sería obligado prima facie a restablecer la situación antigua. Sólo que la
mayor parte de las legislaciones fijaban un plazo de año y día para que el despojado
propusiera su defensa, y transcurrido el plazo sin oposición ni queja, pasaba al titular de la
gewere corporal la ventaja de la prueba.
Respecto de los demás casos de gewere ideal, el titular podía defenderse invocando la
transmisión efectuada (auflassung), la sentencia o el derecho hereditario, y caso de
justificar su título, el Juez le concedía la ventaja de la prueba y la que hoy llamaríamos
posición de demandado.
Esta primera parte del juicio, que versaba sobre una cuestión de hecho (la realidad de la
investidura alegada por una de las partes), revestía una importancia capital para el resultado
del pleito.
2.° Efectos ofensivos. — También correspondía al titular de la gewere ideal, el beneficio de
probar, cuando promovía el juicio como actor (petitor, quaesitor), contra el que gozaba la
corporal. El despojado podía tomar posesión, por la fuerza, del predio, o reclamar en

(1) Vid. DELBRUCK: Die dingliche Klage. Leipzig, 1857, páginas 33 y sig.
(2) ENGELMANN: Der Civil process, t. II, fasc. 1.° Der mittelalterlich, deutsches Process, pág. 58.
trámites ejecutivos su restitución, y los mismos poderes correspondían al adquirente por
auflassung, sentencia o sucesión universal, cuando no se encontraban con alguno que
hubiera recibido la investidura corporal. Si se daba este supuesto, debían ejercer ante el
Juez su derecho.
3.° Translativos.—La transmisión de los derechos reales se realizaba por la mero
transferencia de la gewere que los envolvía. La investidura era el presupuesto necesario y la
legitimación suficiente para transmitir los derechos inmobiliarios. Podía transferirse la
gewere corporal como la ideal, yacente, expectante y la contradictoria de la realidad
jurídica. Las deficiencias de la investidura transmitida, quedaban subsanadas por el goce
pacífico de la finca durante año y día, conforme se ha indicado en el supuesto de
expoliación.
De esta particularidad arrancó una institución que había de tener enorme resonancia en el
derecho francés, alemán, inglés, flamenco y español: la investidura legítima (rechte
gewere).
Nacida probablemente a principios del siglo IX, en las capitulares de los reyes francos, que
declaraban caducadas en los procedimientos ejecutivos (confiscación) todas las acciones de
terceras personas que no hubieren sido ejercitadas dentro de año y día, se extendió a los
demás supuestos de transmisión judicial (auflassang); de forma que los derechos reales o
gravámenes de la finca enajenada, que no se hubieren hecho valer tras la notificación
judicial, quedaban caducados.
Por este camino llegó el derecho sajón a admitir que quien, siendo demandado, probara con
testigos la posesión pacífica durante un año, podía hacer uso del juramento para demostrar
su investidura y rechazar la petición de su adversario. Según indica Heusler, no se contaba
ya el año desde la transmisión formal con efectos liberatorios, sino que se alegaba la
posesión pacífica durante el año anterior a la demanda(1).
«La gewere no era, termina Hübner (2), ni el mero señorío de hecho, ni la protección del
acto que traducía la voluntad del propietario, ni el derecho a la posesión, ni como Albrecht
imagina, un característico derecho de disposición (vertretung) sino más bien un concepto
formal, cuya función más importante, abstracción hecha de sus efectos translativos,
consistía en servir de legitimación formal para ejercitar los derechos reales, que en ella se
presumían, y a los cuales sólo era necesario retroceder cuando se ponía en tela de juicio. La
recepción del Derecho romano-canónico, sin conocimiento de la consecuencia y utilidad
práctica de la investidura, llevó la confusión a sus preceptos fundamentales. Pero,
finalmente, dentro del derecho inmobiliario, el pensamiento dominante de la institución, o
sea la incorporación de los derechos reales a una forma visible y trascendental, fué una vez
más reconocido en el ordenamiento registral.»
7.—ADQUISICIÓN DERIVATIVA DE LA PROPIEDAD.

(1) Die Gewere, pág. 107, cit. por Hübner.

(2) Op. cit., pág. 180.
Las transmisiones del suelo, que en un principio necesitaban la intervención directa de la
Comunidad, conservaron siempre en el derecho germánico los caracteres de solemnidad y
publicidad.
El acto transmisivo en el antiguo derecho era único, tenía lugar sobre la misma finca y se
consumaba en el momento de perfeccionarse (por ejemplo, si se trataba de una
compraventa, el pago del precio y la entrega de la cosa se sucedían inmediatamente). La
publicidad se obtenía por medio de testigos. Así, la Ley Ripuaria (1), prescribía que para
comprar cualquier finca era necesario trasladarse a la misma con tres, seis o doce testigos
(según fuera pequeña, mediana o grande) y otros tantos niños, en presencia de los cuales se
entregaría el precio y se recibiría la posesión, dando a éstos de bofetadas y retorciéndoles
las orejas, para que de tal modo pudiesen atestiguar lo sucedido (et unicuique de parvolis
alapes donet et torquat auriculas, ut ei in postmodum testimonium praebeant).
Un análisis profundo ha distinguido en dichas transferencias de propiedad dos partes
esenciales: 1.a, el negocio transmisivo, verdadero contrato real en el sentido moderno; es
decir, acuerdo de voluntades dirigido a una transmisión inmediata del señorío, al cual va
íntimamente unido el contrato obligacional que engendra los deberes correlativos (las
fuentes llaman sala (1) a este acto complejo), y 2.a, la investidura (gewere = investitura)
con dos momentos bien diferenciados: a) la entrega simbólica de la finca (por medio de un
puñado de tierra, o de un poco de césped o de un arbusto), o del señorío (dando el guante, la
mano, una lanza...), y b) el abandono de su derecho por el transferente, bien saltando la
tapia (exitus), bien abdicando formalmente (abdicatio, resignatio) (2).
A medida que el tráfico se desenvuelve, aparece cada vez más insoportable la exigencia del
traslado al lugar de la finca, y paulatinamente se sustituye la transferencia real y sobre el
predio, por la incorporal, que se realiza fuera de él. Ante todo, la persona condenada
judicialmente a transferir una finca, otorgaba en los mismos estrados la investidura
(revestitio) a la parte contraria y abandonaba desde allí la finca (exfestucatio = auflassung).
Como el juicio podía ser aparente o convenido, se llega por este camino a una ceremonia
análoga a la in jure cessio romana.
De mayor importancia es la unión de la investidura germánica con la traditio per carlam,
del Derecho romano, que se extendió especialmente en el imperio franco gracias a la
influencia de la Iglesia. Probablemente, en un principio, se daba la carta y los símbolos
representativos de la finca o de un señorío al adquirente. A tal finalidad, se colocaban por
tierra los objetos y éste levantaba el acta al pie de la letra (1), recibiendo la propiedad en un
acto único que comprendía el contrato de venta (sala) y la transferencia real (iriuestitura).
Una capitular de principios del siglo IX, que exigía la traditio cartae por un lado, y de otro,
que la investidura se ejerciera sobre la misma finca, separó claramente los dos actos.

(1) 601, oit. por Hübner.

(1) Del gótico seljan al que corresponde el verbo inglés to sell, vender.
(2) De donde verlassung y auflassung, como se ha indicado.
(1) De ahí Ja frase corriente en todos los países germánicos: levantar la carta (levare cartam)
Durante la Edad Media, las antiguas formas se debilitaron y la simbólica se oscureció; pero
subsistieron los tres actos del derecho antiguo: contrato real, investidura y abandono.
La intervención judicial en las transmisiones de inmuebles se acentuó con el ya citado
procedimiento francés de liberación o purga (missio in bannum) que unía al juicio sobre
transferencia de fincas, tres llamamientos a los interesados para que hiciesen efectivos los
derechos relativos a las mismas. Si esto no acaecía, quedaban anuladas las acciones de
impugnación que correspondieran a los presentes, y transformada la investidura respecto de
los ausentes en legítima (rechte gewere) al cabo de año y día.
Esta auflassung perdió su fuerza a medida que fué generalizándose la costumbre de
inscribir en libros públicos las enajenaciones de inmuebles. Los documentos fueron
sustituidos por la inscripción que autenticaba la transferencia, la hacía pública y la
aseguraba con los privilegios de una investidura legítima (rechte gewere).
8.—LOS LIBROS HIPOTECARIOS.
Refugiado el arte de escribir en las iglesias y conventos, en ellos encontramos, al terminar
el primer tercio de la Edad Media, libros de transcripción (Kopialbücher), que contenían las
copias de los documentos relativos a fincas, y libros de tradición (traditionsbücher), en
donde se consignaban las notas originales que formaban el protocolo de los actos de
transmisión.
Dudoso es que estos libros particulares de los grandes terratenientes se hayan transformado
directamente en los grandes registros públicos, que aparecen en las ciudades a mitad del
siglo XII; pero acaso hayan servido de modelo para los libros judiciales y municipales de
igual contenido, que van propagándose de región en región. Alrededor del año 1135 ya se
encuentra en una de las parroquias de Colonia un protocolo en pergamino, que los
escabinos llevaban para acreditar las adquisiciones de derechos reales sobre predios. De
Colonia pasa la institución a Audernach y Metz, y en el siglo XIII se extiende a todo el
Norte de Alemania. Aunque llevados en un principio por orden cronológico y sin distinción
de actos, formas o cosas, van separándose en muchos sitios las renuncias (líber
resígnationum) de las constituciones de censos, rentas o gravámenes (líber oblígationum et
censum, líber ímpígnoratíum et reddítum), adquiriendo en algunas regiones un carácter
eminentemente territorial, con la división de las ciudades en cuarteles y secciones, y, sobre
todo, ganando en claridad con la inscripción en un solo folio de las relaciones jurídicas que
tienen por objeto un inmueble (Realfolien).
En forma tan progresiva encontramos ya el registro de Danzig, y unida esta circunstancia a
la de ser en los dominios de la corona bohemia, en Polonia y en Silesia, donde la
inscripción se aplica igualmente a los predios rústicos (Landtafeln) y como presupuesto
necesario para la efectividad jurídica del acto, ha motivado la afirmación de que el sistema
es más bien de origen eslavo que alemán.
En general, la institución que comienza siendo un medio de prueba entre partes, sirve en
Lücbeck y Brema para transcribir la propiedad; en Munich, Viena y Hamburgo, para
constituir hipotecas; y por último, se presenta como una parte esencial del acto de
enajenación, como forma en que se manifiesta la contratación inmobiliaria.
9.—RECEPCIÓN DEL DERECHO ROMANO Y CONFUSIÓN QUE PRODUCE.
Todo el sistema fué amenazado de muerte por la recepción del Derecho romano, que no
exigía en el ordenamiento hipotecario forma determinada ni intervención oficial; pero las
legislaciones locales conservaron la orientación germánica pura, o degeneraron en tipos
eclécticos.
Para no extraviarnos en este conjunto abigarrado de solemnidades transmisivas,
distinguiremos con Gierke (1) cuatro grupos:
I. Sistema romano. — Donde prevalecieron los principios romanos se transformó la
auflassung ante el Juez en una forma judicial de enajenación, especie de insinuatio o
prueba confirmatoria que, en algunas legislaciones, no era requisito indispensable, y cuya
inscripción unas veces confirmaba el contrato hasta entonces revocable, otras confería un
rango hipotecario, y en otras ocasiones se sancionaba con penas pecuniarias.
II. Sistema romano germánico.— En muchas regiones, se aceptaron los principios de la
traditio romana, mezclando sus consecuencias con las derivadas del ordenamiento
germánico por lo que se refería al gravamen de inmuebles. Las declaraciones causales de
las partes, los contratos obligacionales (1) de transferencia, se formalizaban por escrito,
casi siempre ante Juez o Notario, y mediante la inscripción, quedaba definitivamente fijado
el tránsito de la propiedad y conferidas al adquirente facultades de disposición
características.
Para conservar el paralelismo de los libros con la realidad jurídica, se otorgaba a los
encargados de las oficinas regístrales funciones calificadoras, y se forzaba la presentación
de títulos en aquéllas por medios indirectos. La inscripción no tenía por finalidad específica
la autenticación de las relaciones dominicales, sino la determinación de los gravámenes
sobre las fincas.
Como consecuencia de las dos orientaciones básicas, romana y germánica, del sistema, la
propiedad se desdoblaba en verdadera o real, que se adquiría por la mera tradición con
título adecuado, y en formal o registrada.
El propietario no inscrito, si era poseedor, podía transferir el dominio, pero no constituir
hipotecas o gravámenes. Por el contrario, el titular según el registro, sin ser propietario,
podía gravar el inmueble.
III. Sistema germánico. — Aunque con la marcada influencia de las legislaciones extrañas,
conservaron muchas ciudades la antigua auflassung. Brema bajo la forma de una
declaración judicial de transferencia, el derecho común de Sajonia bajo la de investidura

(1) Deut. Priv., II, 282.

(1) La palabra obligacional se emplea como contrapuesta a real, para indicar la generación de obligaciones
contractuales.
alodial (1), Lücbeck, Hamburgo, Munich y otras ciudades como precedente de la
indispensable inscripción en los registros.
Frente a este ordenamiento, la tradición exteriorizaba con mayor o menor energía sus
naturales efectos, y en su virtud el poseedor ejercía contra tercero la acción publiciana,
oponía al propietario reivindicante la exceptio rei venditae et traditae, se apoyaba en la
prescripción para consolidar su derecho y gozaba de una especie de dominium naturale, al
cual únicamente faltaban los privilegios que la fe pública judicial otorgaba al dominium
civile.
IV. Sistema francés.— Como veremos con más detenimiento al estudiar los sistemas
hipotecarios, el derecho francés marca una desviación del germánico, que concentra la
fuerza translativa o constitutiva en el contrato, concediendo tan sólo, a la inscripción en los
registros públicos, el valor de medio de prueba y de legitimación frente a tercero. Este
efecto se patentiza en la constitución de gravámenes, y sobre todo en la hipoteca que
adquiere eficacia y toma puesto con la inscripción. En Badén y los territorios renanos sufrió
el sistema grandes modificaciones, que lo aproximaron al tipo germánico, tanto en los
efectos legitimadores de la propiedad registral (Bucheigentum), como en la necesidad de la
inscripción para constituir ciertos derechos reales y en la exigencia de formas solemnes que
reproducían en cierto modo la auflassung tradicional.
Este desenvolvimiento histórico demuestra con cuánta razón el Sr. Oliver llamaba la
atención sobre la gran diversidad que existía en las leyes alemanas anteriores al año 1855,
tanto en lo relativo a los fundamentos en que descansaban como en la manera de
desarrollarlos y en la extensión de las materias o instituciones jurídicas (1).
Al empezar a regir el Código civil Alemán, las variantes hipotecarias eran, según
Flossmann (2), las siguientes:
1.° Circunscripciones en que dominaba el régimen de auflassung judicial (declaración del
transferente e inscripción en los libros del registro).
a) Inscripción a base de la mera auflassung (Prusia, Oldemburgo, Brunswick, Coburgo-Co-
tha, Schamburgo-Lippe, Schwarzburgo, Sonderhausen, Hamburgo, Lübeck, Mecklemburgo
y Waldeck).
b) Inscripción con calificación hipotecaria (Sajonia, Anhalt, Altemburgo, los dos Reuss,
Lippe, Nassau, Hessen, en la derecha del Rhin).
2.° Regiones donde imperaba el contrato judicial. Cooperación del Juez en el traspaso de la
propiedad, independientemente de la inscripción (Brema, Hamburgo y Sajonia-Meiningen).
3.° Regiones en que se emplea la tradición para transferir la propiedad.
a) Sin necesidad de otro requisito (Francfort sobre el Mein, Heligoland y Lauenburgo).

(1) El enajenante transfiere su derecho al Juez y éste al adquirente.

(1) Op. cit., pág. 133.
(2) Der Begriff der auflassung, Diss. Borna. Leipzig, 1905, página 13.
b) Unida a un contrato de enajenación que, en cuanto se trata de extensiones superiores a
3,13 hectáreas, debe ser autenticado (Württemberg).
c) Unida a un contrato de enajenación autorizado por notario (Baviera en la derecha del
Rhin).
4.° Países en que surte tales efectos el simple contrato (territorios de derecho francés, salvo
excepciones; por ejemplo, Alsacia Lorena, Badén, Baviera de la izquierda del Rhin).
10.—LA HIPOTEGA GERMÁNICA.
La evolución de los derechos de garantía, se halla íntimamente unida a la distinción que los
modernos escritores germánicos han puesto de relieve, entre Schuld (débito) y Haftung
(responsabilidad).
En la doctrina romanística que a fines del siglo XIX se creía inconmovible y eterna, la
obligación aparecía como un concepto inescindible, como una relación jurídica que
constreñía al deudor, imponiéndole el cumplimiento de una prestación.
Las investigaciones de Puntschart y von Amira sobre el antiguo derecho del Norte, las de
Schwind, Egger y Gierke relativas al Sur de Alemania, las de Partsch sobre el antiguo
derecho griego y Koschaker sobre el asirio-babilónico, seguidas por los trabajos de Cornil y
Pachioni que discutieron la existencia en el Derecho romano de la distinción entre el
débitum y la obligatio, han puesto en claro el fondo indogermánico de la misma y el
carácter de universalidad que presenta en la historia del derecho.
Schuld equivale a deber jurídico. En su sentido más amplio, se encuentra en toda relación
jurídica (real, de crédito o personal). En su sentido estricto y técnico, es una relación
jurídica sustantiva cuyo contenido obliga recíprocamente a acreedor y deudor. Vista desde
el lado del deudor, la relación se caracteriza por su fuerza determinadora, que no sólo le
constriñe positivamente al cumplimiento de una prestación, sino que le prohibe conducirse
en forma que la contradiga o perjudique. Pero aquí se acaba su potencialidad coactiva. El
débito, como tal, no provoca la explosión de energías ejecutivas, no faculta al acreedor para
forzar la prestación ni para exigir daños y perjuicios por su incumplimiento, ni le confiere
un señorío sobre la persona o el patrimonio del deudor. Estas son las funciones propias de
la garantía o responsabilidad (Haftung).
Haftung, en el derecho germánico, indica sometimiento a la potestad de aquel a quien no se
ha prestado lo debido, que le otorga la facultad de hacer efectiva la prestación en la garantía
constituida, o de obtener con ella satisfacción por el no cumplimiento.
Objeto de la responsabilidad puede ser una persona, su patrimonio o una cosa determinada.
En el último caso, que es para nosotros el más interesante, se somete a la acción ejecutiva
del acreedor una cosa, mueble en los primitivos tiempos, inmueble cuando éstos entraron a
figurar en el patrimonio enajenable, bajo la forma de una investidura (gewere) presente o
expectante, que deja libre la persona del deudor y el resto de su patrimonio.
De grandes analogías con la antigua fiducia romana y con nuestra venta a pacto de retro,
este tipo transfería definitivamente la propiedad al acreedor, si el deudor dentro del plazo
fijado no pagaba su deuda.
En el estadio llamado de economía natural, alcanzó gran desenvolvimiento la pignoración
del goce (engagement del derecho francés) sin alterar las relaciones propiamente
dominicales. El acreedor disfrutaba la finca mientras no se le devolviera su crédito, y éste
permanecía inalterable e irrebajable (mortgage, mortuum vadium). Más frecuente era en
Alemania la posibilidad de amortizar la deuda con los frutos obtenidos (vifgage del derecho
francés, vivum wadium inglés).
Aprovechando después las ventajas del procedimiento ejecutivo que permitía la
confiscación (missio in banum regis) y la venta judicial de los bienes con plenos efectos
tras año y día, apareció la garantía ejecutiva contractual, en cuya virtud el deudor seguía
poseyendo la finca y el acreedor adquiría la facultad de instar el procedimiento de apremio,
como si estuviera trabado el embargo, caso de que aquél no cumpliera la obligación. Las
partes contratantes debían estipular ante el Juez o autoridades, y el convenio se inscribía en
los libros públicos, originando lo que llamamos un derecho real.
También en este campo se entabló combate entre los principios germánicos y romanos con
la recepción de los últimos en Alemania; y la admisión de las hipotecas clandestinas,
generales, legales y accesorias, así como la posibilidad de ejecutarlas extrajudicialmente,
produjo una gran confusión en los ordenamientos locales. Apenas si pudieron salvarse las
antiguas exigencias del principio de publicidad en Munich, Lübeck y Brema, que
conservaron la inscripción, y en otros derechos regionales que conferían prelación a las
hipotecas públicas (pignora publica), sobre las privilegiadas y legales.
En la Edad Moderna se inició un enérgico retorno a los cánones germánicos. Sajonia,
Prusia, Baviera, Württemberg y Mecklemburgo, sientan los jalones del moderno derecho
hipotecario, sobre los principios de publicidad de los gravámenes y transferencias,
especialidad en la determinación de fincas y créditos, legalidad del acto y del documento,
puestos fijos en la constitución de los derechos, como si los asientos hipotecarios ocupasen
los estantes de un armario (1), sustantividad de la garantía (no accesoriedad del derecho
real como en la hipoteca romana), venta judicial en un procedimiento ejecutivo, y, en fin,
mobilización del suelo, es decir, transformación de la finca en mueble por medio de la
cédula hipotecaria.
11.—ESPAÑA: DERECHO ROMANO PROVINCIAL.
Como precedentes de gran interés dentro del desenvolvimiento provincial del Derecho
romano, debemos citar los párrafos 63, 60, 64 y 65 de la Lex Malacitana, el primero (2) de

(1) De aquí la posibilidad de que un titular se reserve un estante vacío o ponga su derecho donde lo tenía el
acreedor (hipoteca del propietario), consecuencias inadmisibles en el Derecho romano, que coloca al
propietario siempre en último lugar.
(2) LXIII, «El duumvir que tenga a su cargo la dicción del derecho, arriende los vectigales, los ultratributos y
cualquier otro impuesto que corresponda arrendar en nombre común de los munícipes de este Municipio. Los
los cuales, aun limitando su alcance a la recta administración del patrimonio municipal, nos
ofrece un modelo de registro de contratos, mientras los últimos nos descubren la existencia
del derecho de prediatura, a que hemos hecho referencia como tipo primitivo de garantía
inmobiliaria, y determinan las líneas generales del procedimiento para la venta de los
bienes gravados (1).
12.—INFLUENCIAS GERMÁNICAS.
Con las invasiones de principios de la Edad Media, se entabla la lucha entre las dos
orientaciones, romana y germánica, que con variable preponderancia han inspirado, hasta el
día de hoy, las legislaciones y códigos de la Península.
Ni la palabra gewere (1) ni el término investidura han dejado huellas claras en el
ordenamiento civil visigótico; pero el concepto germánico, que yace en el fondo de ellas, se
patentiza en múltiples pasajes cuya redacción nos parece enigmática.
Por de pronto, el procedimiento germánico con el derecho de prueba ha dejado sus huellas
en el Líber Visigotorum (1), a pesar del influjo romanista del clero, y Meyer cita varios

arriendos que hiciese, las condiciones que prescribiese, la cantidad en que se hayan verifícalo los arriendos,
los fiadores admitidos, las heredades sujetas, empeñadas y obligadas y los cognitorea de los predios, quienes
se hayan aceptado, haga que sean anotados en las tablas públicas de los munícipes de este Municipio, y
téngalos fijados al público por todo el demás tiempo que continúe el duumvir en su dignidad, de modo que
clara y sencillamente puedan leerse en el sitio en que los decuriones o conscriptos ordenaren fijarlas»
(RODRIGUEZ DE BERLANGA; Monumentos Históricos del Municipio Flavio Malacitano, Málaga, 1864,
pág. 92).
(1) «La rúbrica LX del bronce de Malaca contiene una disposición, cuyos detalles han sido del todo
desconocidos hasta su descubrimiento.» «Viene a dar a conocer que el praes respondía con sus bienes habidos
y por haber... de la integridad con que el duumvir o el cuestor manejara los fondos públicos.» (Ibid., pág.
392). Intimamente unidas a aquella rúbrica se hallan las LXIV y LXV sobre la ejecución del derecho de
prediatura y los procedimientos anejos (véase ibid., págs. 95 y sigs.). Los detalles de la institución pueden
versa en DERNBURG: Das Pfandrecht, párrafo 3.°, cap. I del lib. I: Die Pradiatur
(1) El ilustre catedrático de la Facultad de Derecho de la Universidad Central, D. Laureano Diez Canseco,
sospecha que el término enguenar que emplea la Ley 15, tít. IV, libro III del Fuero Viejo procede etimológica
y jurídicamente de gewere. Mayer, en un erudito trabajo sobre nuestro antiguo derecho de obligaciones (Das
altspanische obligationenrecht in seinen Grundzügen-Zeitsch. für vergleichende Rechtswissenschaft, 38, 98),
anota que enguera se encuentra en el sentido de aprovechamiento (por ejemplo, pro enguera, de bestia
caballar, F. de Najera). Enguerare (angariare) significando usar, aparece en los F. de Usagre, Teruel, Cuenca,
Navarra. Poner en posesión se dice enguerare en Usagre, 16 y 63 Naturalmente, de enguera (utilización),
viene enguerare (utilizar) y pro enguera indica a veces la multa que ha de pagarse por utilizar la cosa ajena.
El término se refiere no solamente a las caballerías y animales en general, si no también a los muebles e
inmuebles. Empero nada tiene que ver con la palabra alquiler, ni con angaria, si bien al olvidarse su
significado se confundió con esta última. El primitivo valor del termino pone de relieve la facultad primordial
de todo poseedor (usar, utilizar) y la situación jurídica en que ha de ser restablecido el despojado. Por eso
insiste en que su estirpe es germánica. Como de wisa y warda se derivan guisa y guarda, puede venir guera
de wera (utilización posesoria). El prefijo en tiene cuño germánico inwere (Eingewere), y también se ha dicho
ennguarda por guarda. Puede suponerse que la protesis en nasaliza la inicial w (gu). De cualquier modo,
termina el citado Mayer, se halla en la palabra enguera la germánica (ge) were. Para el Sr. Diez Canseco la
forma enguera corresponde a enlazar, emprestar, envolver, etc.
(1) V. la Ley 1.a, tit. II, del lib. II, que obliga al demandado a contestar en ciertos supuestos y la 6. a de los
mismos titulo y libro sobre el juramento del demandado.
pasajes del mismo(2) para mostrar su concordancia con el principio de publicidad que
inspira las leyes bárbaras.
El Líber Papiensis, una exposición a Rotario, hacía notar que el uso de probar con
juramento el que reclamaba un caballo, que no lo había donado ni vendido, sino que se lo
habían sustraído, iba contra las Instituciones de Justiniano que concedían al poseedor la
ventaja en el procedimiento.
En la fórmula visigótica que lleva el número 40, se consigna el esquema de un juicio que, si
bien se halla ya enormemente influido por el Derecho romano y canónico, deja ver la fuerza
del juramento, cuyos solemnes términos fija la fórmula 39.
13.—LA RECHTE GEWERE Y EL AÑO Y DÍA.
Durante la reconquista, los precedentes germánicos hacen explosión en el Derecho procesal
con el cambio de la prueba, los juramentos de mancuadra y el carácter acusatorio del
juicio(1). «Si un ome, dice el Fuero Viejo (2), demanda a otro eredat de que es el otro
tenedor, et diz que la faga sua, ansi como el fuero mandase, e non la puede facer sua, debe
perder la eredat et pechar 60 sueldos» (3). Pero sobre todo, donde la investidura legal
(rechte gewere) desenvuelve su potencialidad, es en la llamada prescripción de año y día
(4).
Dicho queda cómo en los embargos de bienes por los Jueces reales, se concedía al
ejecutado para recuperarlos el plazo de año y día, pasado el cual la confiscación adquiría
carácter definitivo, y cómo se aplicó igual criterio para admitir reclamaciones en los casos
de enajenación judicial o tipos de transferencia asimilados (Auflassung, inscripción...). Pues
bien; esta institución, que se extiende (5) en virtud de las capitulares de los reyes francos
durante el siglo X, aparece ya en los Fueros de Santa María de Alquézar (1075) y Miranda
de Ebro (1901), y se perpetúa en todos los de aquella época, concediendo al propietario que
poseyese quieta y pacíficamente los bienes por año y día, el privilegio de no contestar
siquiera a quien sobre ellos le demandare. Hacen notar los Sres. Alas, de Buen y Ramos (1),
que los fueros municipales forman, por lo que a este particular se refiere, dos grupos: uno,
en el cual figuran (2) los que no exigen título de adquisición al demandado, y así dice con
toda claridad el Fuero de Usagre: «Tod omme a quien demandasen heredat, et pudier el

(2) Leyes 1.a y 8.a, tit. II, lib. VII; Ley 21, tit. I del libro IX, y Ley 1. a, tit. III del lib. XI, en Das
Publicitatsprincip.
(1) Vid. Fuero de León, 11, 36.
(2) Ley 10, tít. I del lib. III.
(3) La multa de 60 solidos o sueldos aproxima el texto a otros análogos del derecho francés.
(4) Sobre las variadisimas opiniones relativas al origen de la prescripción anual, véase CHAMPEAUX: Essai
sur la vestitura, pág. 376, nota.
(5) Vid. Champeaux, op. cit., pág. 363 y sig.
(1) En su tratado De la Usucapión, Madrid, 1916, pag. 51 y siguientes, donde pueden verse los detalles
históricos y bibliográficos.
(2) Santa María de Alquézar, Logroño, Miranda de Ebro, San Sebastián, Santo Domingo de la Calzada,
Brihnege, Usagre, Soria.
firmar que mas de anno et día que la tiene con lavor quel pertenece, non responda por
ella...» (3).
Corresponden al segundo grupo, según los citados autores, los fueros que añaden la
exigencia de un título de compra o de adquisición, es decir, un título hábil para transmitir la
propiedad (4).
Sin negar las posibles orientaciones que los precedentes romanos e indígenas hayan
impuesto al derecho popular, creo deficientes las investigaciones aludidas y equivocado el
valor que en las mismas se concede al título adquisitivo cuando se sostiene, no sólo que los
fueros del segundo grupo exigen una especie de prueba de la adquisición, sino que los del
primero no autorizan para «afirmar con fundamento que se diese en ellos a la institución
que nos ocupa el carácter de modo de adquirir la propiedad» (1).
Debe tenerse presente, para enfocar la materia desde un punto de vista adecuado, que así
como los romanos sentaron la energía del procedimiento en los modos de adquirir y
formaron con rígido tecnicismo tal doctrina, desconocían los germanos estos
desenvolvimientos de la ciencia jurídica (2) y colocaban el eje de la protección a la
propiedad directamente en el derecho procesal, dejando, en cierto modo, al margen los
preceptos sustantivos.
Tampoco aparece preciso el concepto de la gewere e instituciones afines, cuando para
señalar la diferencia entre los derechos germánico y español los mismos autores añaden (3):
«La principal ventaja que allí como aquí proporciona la posesión de año y día, es la de dar
al poseedor el papel de demandado en el juició, facilitando así la penosa tarea de la prueba;
pues bien, nuestra legislación, de acuerdo con lo que acabamos de decir, no da esa
favorable posición más que al que posee en concepto de dueño.» En la lucha judicialmente
entablada entre dos posesiones, la antigua podía ir acompañada de un derecho a la prueba, y
el demandante, fundado en ella, se limitaba a corroborar con juramento su afirmación,
presentando, si la importancia del asunto o el Juez lo exigían, conjuratores; pero si el actual
poseedor había sucedido al antiguo o había adquirido la finca con las solemnidades que
producían una investidura legítima, se defendía sin más que probar la tenencia de año y día.
La carga de la prueba es un concepto desconocido para las fuentes germánicas, que
constantemente hablan de la defensa del demandado, como si perpetuasen en el
procedimiento las características acusatorias de los antiguos juicios. El que ha sido
desposeído de una cosa mueble, reclama en primer lugar el castigo del culpable y
consiguientemente la devolución o indemnización, y aun en los procesos inmobiliarios, el
punto capital del ataque es la afirmación hecha por el actor de que el demandado posee

(3) Disposicion 94, edicion Urella-Bonilla.

(4) En él incluyen a los Fueros de Jaca, Estalla, Molina de los Caballeros, Medinaceli, Antañana, Bernedo,
Camarón, Cuenca, Plasencia, Zurita de los Canes, Alcázar.
(1) Loc. cit., pág. 56.
(2) Vid. DELBRUCK: Die dingliche Klage, pág. 27 y sig.
(3) Op. cit., pág. 64.
injustamente (malo ordine tenere) (1). Esto explica la exigencia de buena fe en la tenencia
y las frases con que nuestros Fueros limitan la defensa del demandado (habuissent... sine
ullo malo, sine mala voce), así como las disposiciones procesales que tanto pueden
escandalizar a los oídos romanistas (1).
«Todo aquel que fuere tenedor de algún heredat, non responda por ella, pues que anno y día
fuere pasado», dice uno de los ejemplares más antiguos (2) del Fuero de Soria; y añade otra
copia posterior «si la compró sin arte y sin enganno» (3). «Et si después le fuere demandada
que yuré con dos vecinos que compró sin arte e sin enganno y pagó aquella heredat quel
demandan y fué tenedor de ella en paz y en faz anno y día. Et atal compra como esta,
magüer carta non aya hy fecha vala, salvo contra orne que vaga en catino o que sea ydo en
romería o contra ninno sin edat.»
El estrato germánico aflora en las leyes del Fuero Viejo que se refieren directamente a las
demandas (1) y a las fianzas de saneamiento (2).
Por último, el principio recibe su consagración definitiva en la conocida ley 1.a, título XI
del libro II del Fuero Real: «Todo home que demandare heredad a otro, o otra cosa
cualquier, si el tenedor de la heredad, o de aquella cosa que le demandan, quisiere
ampararse por tiempo, e dixere que año y día es pasado que lo tuvo en paz y en faz,
entrando y saliendo en la tierra o en la Villa el demandador, no le respoda el (3) tenedor de
la cosa...»
14.—TRIUNFO DE LA POSESIÓN ROMANA.
La enorme preponderancia que el Derecho romano adquirió en nuestra patria durante el
siglo XII, se refleja, no sólo en las Partidas que examinaremos aparte, sino en las mismas
Leyes del Estilo que interpretan los preceptos del Fuero Real. Reproduce, es cierto, la ley
211 aquella disposición de las Capitulares de los reyes franceses que confirmaba las ventas
de los bienes del deudor, hechas por los Jueces reales, cuando no se hubiere reclamado

(1) SCHRODER: Lehrbuch der Deutschen Rechgesehichte, 5 &uf., Leipzig. V. Veit & Comp., 1907, pág.
869.
(1) Después de estudiar detenidamente las primeras fass del procedimiento judicial en los fueros de nuestra
península, Mayer (op. cit., pág. 75 y sig.) afirma que todas las acciones ejercitables proceden de delitos más
que de obligaciones contractuales. Al examinar los requisitos de la transmisión de propiedad (ibidem, pág.
185 y sig.) toca la cuestión de año y día limitando los efectos de su transcurso a la caducidad del derecho de
retracto, a la sanción de 60 sueldos contra quien demandase al tenedor, al cambio de la posición defensiva y a
la, fijación del derecho o facultad de disponer y litigar en el poseedor pasado aquel plazo. Para Champeaux
(op. cit., pág. 419) la, de año y día es una prescripción extintiva fundada sobre la publicidad de una
pretensión.
(2) Fuero de Soria, ed. de Gato Sánchez. Códice A (que se supone el más antiguo), XXVII. Capitulo de las
cosas que se pierden o se ganan por tiempo.
(3) Códice B, ed. Galo Sánchez.
(1) Ley 2.a, tít. IV del lib. IV.
(2) Ley 9.a, tít. I del lib. IV y Ley 2.a, tít. II del mismo libro. El principal resultado de la prescripción de año y
día es para Champeaux (op. cit., pág. 421) el de dispensar al demandado de la presentación de su garante
(autor, fiador). Por eso el vendedor garantiza solamente durante el año (ibid., pág. 422).
(3) Las frases «no le conteste», «no le respondas», «posea sin contradicción›..., nos colocan muy lejos de los
procedimientos posesorios que se introdujeron más tarde.
contra ellas dentro de año y día; pero, en cambio, la 192 preceptúa que «si el tenedor de la
cosa se defiende por tiempo de año et día, et el alcalde, por presunción derecha, sospechase
contra el tenedor que non tenga la cosa derechamente, puédele preguntar et apremiar que
diga el título por do ovo la tenencia de aquella cosa»; y, sobre todo, la 242 acepta, con la
doctrina procesal romana, la separación del posesorio y del petitorio al indicar cómo
interpretaban la citada ley del Fuero Real los Alcaldes de la corte: «Se entiende que non sea
tenudo de responder este tenedor quanto en la tenencia, et finca el tenedor por el año et día
en la verdadera tenencia desta cosa, mas la propiedad, que es el señorío de la cosa, en salvo
finca a la parte que la puede demandar.» «Empero si este que tiene la cosa, mostrase que la
compró, o otro título o derecho, et mostrase que la tovo año et día en faz et en paz del
demandador, non será tenudo de responder sobre la posesión, nin sobre la propiedad.»
La ley 1.a del título IX del Ordenamiento de Alcalá todavía sostiene la doctrina que
contienen los «fueros de algunas Cibdades, Villas e Logares»: «El que toviere la cosa anno
e día, que non se escuse de responder por ella, salvo si toviere la cosa anno et día con título
e buena fée.» Aparecen terminantemente separadas la prescripción de la propiedad, y la
prescripción de la posesión en la ley 65 de Toro, y a través de la Novísima Recopilación (1)
llega la Institución a la ley de Enjuiciamiento civil (2) y al Código civil (3) completamente
desfigurada, por la equiparación del año y día del Derecho franco al año en que debían
ejercitarse los interdictos romanos.
¡Destino fatal de las instituciones jurídicas! La investidura solemne que en Alemania se
perpetúa, y al contacto de los libros regístrales produce el principio de legitimidad de la
inscripción, deriva en España por los cauces interdictales y pierde toda relación con el
Registro de la propiedad.
15.—ADQUISICIÓN DERIVATIVA DE LA PROPIEDAD.
De igual manera que en el resto de la Europa occidental, han coexistido en nuestra patria,
durante la Edad Media y Moderna, múltiples sistemas de transmisión de la propiedad
inmobiliaria que han contribuido a la confusión, que todavía caracteriza a tal ordenamiento
jurídico.
Insinuación.— En el Código de Alarico o Breviario de Aniano, que estuvo vigente para los
hispano-romanos hasta la ley de Recesvinto (1), se encuentra reproducido el Edicto de
Constantino sobre las insinuaciones, y aceptadas las reglas correspondientes del Código
Teodosiano. La formalidad que debía practicarse ante los magistrados municipales,
decuriones y defensores de la ciudad, no era obligatoria más que para las donaciones, pero
también se empleaba en las ventas y testamentos (2). El Código de las Siete Partidas la
impone cuando las donaciones pasen de 500 maravedís de oro (3). Pero donde la

(1) Ley 3.a, tit. VIII, lib. XI.

(2) Art. 1.653.
(3) Art, 460, núm. 4.° y 1.968, núm. 1.°
(1) Ley 8.a, tit, I del libro II, Lex Visigotorum.
(2) Ley 1.a, tit. X. Interpretatio de las leyes 1.a y 3.a, tít. V.
(3) Ley 9.a, tít, IV; Partida 5.a
insinuación adquirió un carácter más en consonancia con el principio de publicidad, fué en
el Reino de Aragón. Un fuero dado en las Cortes de Zaragoza de 1398 ordenó que las
donaciones de 500 o más sueldos jaqueses, se pusieran en conocimiento del Juez para que
tomara razón en el Registro del Tribunal y confirmara el acto (1). En el Fuero de Valencia
se ordena también que los pagos por razón de dot e creix y las donaciones se inscriban, al
menos en extracto, en un libre o registre que llevaban las Justicias de las ciudades (2).
Tradición.— Dando un paso notable en la evolución de la traditio, las leyes del Código
Alfonsino separan ya los dos elementos que más tarde han de cristalizar en la teoría del
título y modo. La ley 46 del título XXVIII, Partida 3.a, exige una derecha razón (venta,
dote, permuta...) y un apoderamiento «que faga un ome a otro de su cosa» para que se
verifique la transferencia del señorío. Como excepción, y siguiendo también en esto los
precedentes romanos, establece que en caso de venta, no pasa el señorío de la cosa al
comprador hasta que no esté pagado el precio, si no se hallaba afianzado o garantizado en
forma real o simplemente aplazado.
Con análogo criterio y técnica más rigurosa, el Código de las Costumbres de Tortosa
declara, de una parte, que ningún hombre adquiere el dominio de la cosa, aunque la posea si
just titol no ha, mientras, de otra, niega fuerza real a la transferencia convenida en virtud de
donación, permuta u otro titulo de enajenación si la tradicio de la cosa no es feyta (1).
Transferencia pública.— La corriente germánica que acercaba la venta de las fincas a un
acto público, si bien no se exterioriza en el Fuero Juzgo, tampoco fué vencida por las
orientaciones hacia la clandestinidad del Derecho romano. «No se encuentra en todo el
Código visigótico, dice Oliver (2), precepto alguno favorable a la clandestinidad de los
actos de transmisión y gravamen de los bienes inmuebles.» «Entre los germanos, lo mismo
que en los primeros tiempos de Roma, asegura Cárdenas (3), y por iguales causas, no se
trasladaba el dominio sin intervención de la autoridad pública ni sin fórmulas y
solemnidades que acreditaban la autenticidad y legalidad del acto.»
Durante la Reconquista se encuentra en muchos Fueros la robración o ratificación solemne
de las ventas: unos exigen, además de la escritura (carta), que se publique el contrato en la
colation exida de la misa (como los Fueros de Alcalá de Henares y Molina); otros (como el
de Sepúlveda) señalan los domingos y fiestas, en que viniendo a Concejo puede el
vendedor robrar al comprador; algunos (como el de Plasencia) disponen que quien quisiere
vender una finca fagala pregonar por tres dias en la cibdad; y los que seguían al Fuero de
Cuenca (Alarcón, Alcázar, Consuegra, Baeza), dejan al arbitrio del comprador la elección
del día en que la robración debía efectuarse (sábado a vísperas o e domingo a vísperas).

(1) Foror. Reg. Ar., tit. De Donationibus, 3.

(2) Ley 17, Rúbrica 5.a, lib. V, Fori Regni Valentiae.
(1) Cost. V. De reivind., lib. III; Cosb. VI, De Donat, libro VIII-
(2) Op. cit., pág. 240.
(3) Propiedad territorial, pág. 67. En verdad el cap, III apenas si hace uso de las fuentes nacionales, siendo las
citas de la Lex Ripuaria, Sálica, Burgundionum, Alamanorum, Saxonum, etc.
El Fuero Viejo ordena que «ninguna eredat non se deben vender de noche nin de dia a
puertas cerradas» (1), y hasta obliga al labrador de behetría a otorgar el contrato «al pie de
la eredat» (2).
Con reglamentación más técnica establece el Fuero de Vizcaya el sistema de pregones en la
iglesia o anteiglesia, por regla general durante tres domingos, para las ventas voluntarias o
forzosas de fincas, así como el Fuero general de Navarra para la venta a son de campana de
los bienes raíces, con requerimiento a los tronqueros que pudieran ejercitar el retracto.
Intervención de autoridades o funcionarios especiales. — Aparte de las múltiples formas
de robración a que se ha aludido, arraigaron en algunas regiones tipos de enajenaciones que
recuerdan las ventas hechas al amparo de las Capitulares de los reyes francos. El Estatuto
Real que para Mallorca dió Don Sancho en 1321, declaraba firmes las ventas y
adjudicaciones hechas por los Tribunales, previas las solemnidades de derecho y con justa
causa, sin que contra ellas se admitiese demanda ni reclamación. Y más tarde (en 1413) los
Jurados de aquel reino, con aprobación del Gobernador, dictaron un ordenamiento para dar
seguridad a los adquirentes de buena fe, según cuyos preceptos, cuando se tratara de vender
alguna possessio rustica, vel urbana aut censualia debía anunciarse por un plazo de treinta
días, requiriendo a los que entendieran tener derechos sobre la misma para que los
denunciasen a la curia, bajo la conminación de que, no haciéndolo así, caducarían las
acciones correspondientes (1).
Tengan o no sus precedentes inmediatos en las constituciones de Zenón y Justiniano, que
confiaron al Fisco el privilegio de vender con las seguridades aludidas, se encuentran estas
ventas ex plenitudine regiae potestatis en el Sur de Italia, sobre todo en Sicilia, donde tanta
influencia ha ejercido la Casa de Aragón, y liberaban a las fincas no sólo de los gravámenes
hipotecarios, sino también de las acciones dominicales (1).
En el número XXIV de las costumbres de Barcelona, conocidas con la designación
Recognoverunt proceres, se ordena «que nadie pueda reivindicar la cosa de aquel que la
compró mediante corredor público y públicamente, a menos que restituyere el precio» (2).
En fin, el exuberante desarrollo de la institución notarial en los estados cristianos de la
Península durante la Edad Media, influyó de un modo notable en los actos transmisivos de
la propiedad. El valor de la escritura pública no es ciertamente el mismo: para la ley 56,
título XVIII de la Partida 3.a, «vendidas facen los omes entre sí, e porque aquello que
pusiesen sea firme facen ende carta»; en cambio, según otra ley del mismo Código (3),
«compra e vendida se puede facer en dos maneras: la una es con carta e la otra sin ella», y
cuando se hiciere por carta «non es acabada fasta que la carta sea fecha e otorgada». Sobre

(1) Ley 2.a, tít. I, libr. IV.

(2) Ley 7.a del mismo título
(1) Véase el texto completo en Oliver, op. cit., pág. 277, nota.
(1) Glanturco, op. cit., pág. 23.
(2) Vid. el texto castellano en MALUQUER: Derecho Civil Especial de Barcelona y su término, Barcelona,
«La renaixeusa» 1889, pág. 241.
(3) Ley 7.a, tít. V de la Partida 6.a
estos precedentes aparece reforzado el principio de publicidad en el Fuero de Vizcaya (1),
que exige el otorgamiento de escritura pública en las donaciones, ventas y enajenaciones de
casas, terrerías, etc.
Las Observancias y Fueros aragoneses van tan adelante en este camino, que la mayoría de
los autores atribuyen a la escritura pública el carácter de requisito necesario para la
perfección del contrato de venta de una cosa inmueble, si bien la Jurisprudencia,
inclinándose a la opinión de algunos comentaristas, declara que el otorgamiento sólo es
indispensable para la consumación (2).
16.—EL DERECHO REAL DE HIPOTECA.
Las líneas generales de la evolución en el Derecho romano de la hipoteca son aplicables a
la legislación hispano-romana, como lo prueba la institución de la prediatura conocida en
primer lugar por las precisas disposiciones, ya citadas, de los Bronces de Málaga.
En el Forum Judicum, los derechos de garantía real sobre muebles e inmuebles se
distinguen con el nombre de pignus, quizá porque la denominación de hipoteca procedente
del Derecho bizantino e interpolada en el Corpus juris, no era corriente en el romano
cuando se separó del Imperio de Occidente el reino visigótico (1). Las leyes del Fuero
Juzgo, propiamente dicho, no se ajustan al tipo regulado por las cinco primeras del título VI
del libro V de la Lex Wisigothorum, que se aproxima al Wadium, con intervención judicial
en la venta de la cosa pignorada (2). La primera de las citadas leyes, precisamente, prohibe
un procedimiento que entre los visigodos y demás pueblos germánicos era muy corriente
para hacer efectiva una obligación: la prenda que el acreedor tomaba por su propia mano
entre los bienes del deudor (3).
Los Fueros municipales reflejan con persistencia esta antigua costumbre, llegando los de
Yanguas y San Miguel de Escalada a permitir la pignoración de las casas e inmuebles. En
ninguno de ellos «eran conocidas las hipotecas u obligaciones de bienes constituidas tácita
u ocultamente» (4).
En el Fuero Viejo de Castilla, sigue la garantía real sobre inmuebles figurando entre los
peños, y la reglamentación de la ley 4.a, título V del libro III, relativa a los casos en que «un

(1) Ley 12, tit. XX.

(2) Vid. los textos citados en BLAS Y MELENDO: Derecho Civil Aragonés, 2. a edición. Zaragoza, Gasca,
1903, pág. 403.
(1) Si hemos de aceptar con Sohm el sorprendente resultado a que llega M. Fehr en su estudio Beiträge zur
Lehre vom römischen Pfandrecht In der klassischen Zelt. Upsala, 1910.
(2) Vid. DERNBURG: Das Pfandrecht, vol. II, pág. 258.
(3) Vid. HINOJOSA: El elemento germánico en el Derecho Español. Madrid, 1915, pág. 79 y sig.
(4) Oliver, op. cit., pág. 242. De los citados estudios de Mayer (Zeitsch. für Vergl. Rechtsw., 39, 40) se
deduce, por el contrario, que la transmisión fiduciaria (Wadiation) al acreedor de los bienes del deudor, se
extendía en nuestros fueros al patrimonio inmobiliario; de suerte que la autorización concedida por las
Observancias de Aragón al deudor para que pudiera vender cualquier finca, aunque las hubiera obligado en
general (II, 8, 9, párrafo 24); indica que se abandonaba el derecho germánico y se aceptaban los conceptos
romanos.
ome empeña a otro guertas o casas o viñas» nos recuerda el tipo de mort-gage o prenda con
goce de frutos.
La hipoteca romana aparece ya, si bien bajo el concepto y nombre de obligación de bienes,
en las leyes 6.a y 7.a, título XIX del Fuero Real (1), la primera de las cuales declara que la
buena de los Obispos o de los que «alguna cosa tienen del Rey» «es empeñada a la Iglesia»
«o al Rey»; disponiendo la segunda que el que obligare sus bienes presentes y futuros
pignora lo que después ganare «mas si alguna cosa nombradamente empeñare, aquella
solamente sea empeñada, e no mas».
Con el trjunfo del Derecho romano en los siglos XIII y XIV, pasa la técnica del Corpus
Juris a los fueros regionales y especialmente al Código de las Siete Partidas, bajo las
denominaciónes de pinyora, penyo, penyora, peño y con modalidades variadísimas, que
hoy se clasifican, teniendo en cuenta su origen, en hipotecas voluntarias, legales y
judiciales; por su extensión, en generales, especiales y especialísimas; por su forma, en
expresas y tácitas, y por su prelación, en privilegiadas y no privilegiadas.
17.—LA CONTADURÍA DE HIPOTECAS.
Los inconvenientes de la clandestinidad en la adquisición, contratación, situación jurídica y
gravamen de los inmuebles, se dejaron sentir a fines de la Edad Media, cuando fueron
rompiéndose los estrechos moldes de la economía natural, y llevaron paulatinamente a un
régimen de toma de razón, que sirvió en nuestra patria de precedente importantísimo a la
introducción del sistema germánico, en la segunda mitad del pasado siglo.
Una de las más antiguas disposiciones en que suena ya la palabra Contador, para referirse al
encargado de llevar libros de registros relativos a inmuebles, es la Pragmática de don Juan
II, fechada en Madrid el 21 de Diciembre de 1423, ordenando la presentación de las cartas
y albalaes, acreditativos de mercedes otorgadas por sus antecesores o por él mismo, para
que una vez examinados y ratificados fueren asentados «dende en adelante en los nuestros
libros».
Notable es el ordenamiento de las Cortes de Zaragoza de 1442 (1) declarando la nulidad de
las ventas de bienes inmuebles realizadas sin entrega «real, natural o de feyto» si los títulos
no fueren presentados «devant el Judge ordinario de los ditos compradores» para que se
insertaren en los libros o registros que llevaban.
Pero la orientación más decidida y la protesta más enérgica contra el régimen de
clandestinidad, aparecen antes de que se iniciasen las grandes corrientes comerciales del
siglo XVI, una vez terminada la reconquista y descubierto el Nuevo Mundo, con las quejas
de los Procuradores que en las Cortes de Madrid de 1528 solicitaban del Emperador que se
publicasen «los censos y tributos que se echasen», llevando los contratos «antel Escrivano

(1) Las leyes 7.a y 8.a, tit. I del lib. V del Fuero Viejo que citan Galiudo y Escosura en sus conocidísimos
comentarios a la Legislación Hipotecarla, cap. I, párrafo 2.°) para demostrar que aquel texto establece en
favor de la mujer casada la hipoteca legal, no son muy convincentes.
(1) Inserto en el Fuero 1.°, lib. IV, For. Regni Arag. EI Fuero 2.° del mismo libro concede un nuevo plazo
para los mismos efectos y fué estatuido por las Cortes de Zaragoza, 1495.
del concejo del lugar adonde passase», a lo que se respondió imponiendo únicamente a los
que «pussiesen censos y tributos sobre sus casas y heredades, la obligación de manifestar
los que tuvieren sobre ellas» (2).
Con mejor éxito, las Cortes de Toledo de 1539 propusieron «que en cada ciudad, villa o
lugar donde oviere cabeza de jurisdicción, aya una persona que tenga un libro en que se
registren» los contratos de censos, tributos, imposiciones e hipotecas, que «no registrándose
dentro de un término no hagan fe» «y que el tal Registro no se muestre a ninguna persona
sino que el Registrador pueda dar fe si ay o no algún tributo o venta anterior, a pedimiento
del vendedor» (1). Nuevamente insisten sobre la importancia del asunto las Cortes de
Valladolid de 1548, 1555 y 1558, sin lograrse el establecimiento formal de los Registros, ni
el apoyo de los Tribunales de Justicia, a pesar de las varias Reales Cédulas expedidas y de
la inclusión de los indicados preceptos en la Nueva (2) y Novísima Recopilación (3) que
fijaron el plazo de seis días, contados desde el otorgamiento de los contratos, para que
fuesen registrados.
Por último, Carlos III aprobó en el Pardo la Pragmática de 31 de Enero de 1768 con la
Instrucción redactada por Campomanes y Floridablanca (4) estableciendo el Oficio de
hipotecas en las cabezas de partido a cargo de los Escribaños de los Ayuntamientos, que
estaba vigente en todo el Reino cuando se promulgó la ley Hipotecaria de 1861.
Siguiendo los mencionados precedentes, ordenaba la Pragmática que por dichos
funcionarios se llevasen registros separados de cada uno de los pueblos del distrito, en un
libro o muchos que, precisamente, se habían de guardar en las Casas capitulares, donde se
tomase razón, distribuyéndose los asientos por años de todos los instrumentos de
imposiciones, ventas y redención de censos o tributos; ventas de bienes raíces, o
considerados como tales, que constare estar gravados con alguna carga; fianzas en que se
hipotecaren tales bienes, escrituras de mayorazgos u obra pía y, generalmente de los que
contuviesen especial y expresa hipoteca o gravamen, o de su liberación y redención.
La toma de razón, que había de practicarse normalmente en virtud de primera copia, estaba
reducida a referir la fecha del instrumento los nombres y vecindad de los otorgantes, la
calidad del contrato, obligación o fundación y los bienes raíces gravados o hipotecados,
con expresión de sus nombres, cabida, situación y linderos.
Se regulaba de un modo sencillo la publicidad, por medio de notas y certificaciones, y se
establecía un sistema de índices para facilitar el hallazgo de las cargas y liberaciones.

(2) Petición LXV. Cit. por Oliver, op. cit., pág. 244.
(1) Petición XI. Ibid. GALINDO Y ESCOSURA: Colección completa de Leyes, etc. Madrid, Gutenberg,
1881, pág, 5, dicen Pet. 2.a.
(2) Ley 3.a, tlt. XV, lib. V de la Nueva Eec.
(3) Ley Ia, tit. XVI, lib. X de U Novísima.
(4) Ley S." del titulo citado de la Novísima.
Las principales consecuencias de la falta de registro eran que «no hagan fe dichos
instrumentos en juicio ni fuera de él para el efecto de perseguir las hipotecas, ni para que se
entiendan gravadas las fincas».
El antiguo plazo de seis días para tomar la razón se conservaba, si el otorgamiento fuese en
la capital, y se ampliaba a un mes en otro caso.
La institución, que representaba un avance notable en el desenvolvimiento del principio de
publicidad, fué aproximándose a los tipos de registro inmobiliario con el Edicto dado en
Barcelona a 11 de Julio de 1774 para facilitarla observancia de la Pragmática, que dispuso
se registraran asimismo todas las escrituras de bienes raíces, constase o no que se hallasen
gravados, las instituciones de herederos a quienes se diere sustituto, las donaciones en
contratos matrimoniales y las instituciones de vínculos o fideicomisos.
Igualmente acusa un progreso apreciable la ley de implantación de los Oficios o
Escribanías de Hipotecas en el Reino de Navarra (1) que, en algunos particulares, admitía el
principío de prelación hipotecaria, otorgando un derecho de preferencia a quien primero
inscribiera.
Aunque partiendo de bases rentísticas, muy diferentes de las consideraciones de orden civil
en que se fundan los Registros inmobiliarios, contribuyó en gran manera a preparar el
terreno para su establecimiento en España el impuesto denominado, en un principio,
Derecho de Hipotecas, cuyos enérgicos preceptos en el segundo tercio del pasado siglo, al
mismo tiempo que forzaban la toma de razón cada vez más olvidada, pretendían introducir
innovaciones inspiradas en los principios germánicos, y cuyos frondosos desarrollos
amenazaron la sustantividad e independencia de las Contadurías de Hipotecas, oficialmente
dominadas por el Ministerio de Hacienda.

(1) Puede verse en GALINDO Y ESCOSURA: Colección completa de Leyes, Reales decretos, etc., pág. 19 y
sig.