TITULO X

CAPITULO CUARTO. DEL CONTRABANDO

ARTÍCULO 322. FAVORECIMIENTO POR SERVIDOR PÚBLICO
“El servidor público que colabore, participe, embarque, desembarque, transporte, distribuya,
almacene, oculte, enajene o de cualquier forma facilite la sustracción, ocultamiento o disimulo
de mercancías del control de las autoridades aduaneras, o la introducción de las mismas por
lugares no habilitados, u omita los controles legales o reglamentarios propios de su cargo
para lograr los mismos fines, cuando el valor real de la mercancía involucrada sea inferior a
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, incurrirá en prisión de cuatro (4)
a ocho (8) años, inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la
pena de prisión impuesta, y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del
valor aduanero del objeto de la conducta.
Si la conducta descrita en el inciso anterior recae sobre mercancías cuyo valor real supere los
cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, se impondrá una pena de prisión
de nueve (9) a trece (13) años, inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo
tiempo de la pena de prisión impuesta, y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios
mínimos mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento
(200%) del valor aduanero del objeto de la conducta.
Si la conducta descrita en el inciso anterior recae sobre mercancías cuyo valor real supere los
doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, se impondrá una pena de
prisión de once (11) a quince (15) años, inhabilitación de derechos y funciones públicas por el
mismo tiempo de la pena de prisión impuesta, y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000)
salarios mínimos mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por
ciento (200%) del valor aduanero del objeto de la conducta.
El monto de la multa no podrá superar el máximo de la pena de multa establecida en este
Código.”
TIPO PENAL OBJETIVO
Verbo/s rector/es
o Colabore
o Participe
o Embarque
o Desembarque
o Transporte
o Distribuya
 o Almacene
o Oculte
o Enajene
o Facilite la Sustracción, Ocultamiento o Disimulo
o Facilite la Introducción por lugares no habilitados
o Omitir controles Legales y Reglamentarios

Sanción
Se deberá tener en cuenta el Valor Real de la Mercancía Involucrada en la conducta punible.
(VRM)

 VRM < (50) SMLMV:

 Prisión de (4) a (8) años
 Inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la
pena de prisión.
 Multa (1.000) a (50.000) SMLMV, sin que en ningún caso sea inferior al
(200%) del valor aduanero del objeto de la conducta.

 VRM > (50) SMLMV:

 Prisión de (9) a (13) años.
 Inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la
pena de prisión.
 Multa de (1.000) a (50.000) SMLMV, sin que en ningún caso sea inferior al
(200%) del valor aduanero del objeto de la conducta.

 VRM > (200) SMLMV

 Prisión de (11) a (15) años.
 Inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la
pena de prisión.
 Multa de (1.000) a (50.000) SMLMV, sin que en ningún caso sea inferior al
(200%) del valor aduanero del objeto de la conducta.
Sujetos

 Sujeto Activo: Calificado (Servidor Público) Singular y Determinado. Para establecer el

concepto de servidor público debemos remitirnos al Artículo 123 de la Constitución Política
donde se establece que son servidores públicos los miembros de las corporaciones
públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente.
 Ahora bien para todos los efectos de la ley penal el Artículo 20 del Código Penal señala
que son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios; para los mismos efectos serán considerados servidores públicos los miembros
de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones publicas en forma permanente
o transitoria, funcionarios y trabajadores del BanRep, integrantes de la Comisión Nacional
de la Ciudadanía y las personas que manejen los recursos de que trata el Artículo 338 de
la Constitución Política. Además, conforme a la Ley 80 de 1993 se entenderá que los
contratistas estatales responden en materia penal, fiscal, civil y/o disciplinaria, aunque para
la CSJ en sus pronunciamientos algunos contratistas pueden considerarse como
servidores públicos cuando el propósito de la contratación es el de transferir función
pública.

 Sujeto Pasivo: Estado y el conglomerado social, pues por una parte la comisión de este
delito implica el no pago de derechos de aduana que conlleva un menoscabo para los
ingresos públicos y que no se permita realizar el control de aduana adecuadamente, pero
además comporta una vulneración a la sociedad que se refleja en la calidad de vida y el
bienestar de todas las personas.
Objeto
o Jurídico:

Orden Económico y Social:

Se relaciona con el conjunto de normas mediante las cuales el Estado regula aspectos
importantes de la Economía. En este caso se habla de normas de orden administrativo, fiscal,
policivo, aduanero, cambiario, marcas y patentes, etc. Cuya función es encausar la potestad
reguladora del Estado en Materia Económica.
Ahora bien, el concepto “Social” como elemento del bien jurídico, debe tenerse en cuenta al
analizar el Tipo Penal pues el aspecto social es aquello que se vincula al bien común, lo
colectivo, el interés general que debe prevalecer sobre el interés o derechos particulares. Así
el bien jurídico vulnerado es colectivo y supraindividual, y este se transgrede con el
incumplimiento de los pagos en los tributos internos y externos que contempla el Estado para
sus transacciones comerciales.
Así nuestra constitución Nacional en su artículo 333 dispone que
“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien
común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin
autorización de la Ley.
 La libre competencia económica es un derecho de todos que supone
responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social la cual implica
obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el
desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de ley, impedirá que se obstruya o restrinja la libertad

económica y evitara o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de
su posición dominante en el mercado nacional.

La Ley delimitara el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés

social, el ambiente y patrimonio cultural de la nación.”
Es clara entonces la relación del Orden Económico y Social con las garantías de rango
constitucional que establece un derecho de competencia el cual es libre pero que implica a su
vez una serie de responsabilidades por parte de los actores del mercado teniendo como
fundamento la Buena fe y la Competencia en términos de lealtad. Por lo general estas
conductas se tornan en delitos haciendo necesaria la intervención del derecho penal,
buscando la garantía del derecho constitucional como elemento compositivo del Orden
Económico y Social.
Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia en fallo del 21 de julio de 2004 señala que esté bien
jurídico debe comprenderse como un bien plural, que busca el justo equilibrio que debe surgir
entre aquellos valores de orden económico privado y aquellos que son de carácter publico e
interesan al Estado.
o Material:

 Mercancías del control de las autoridades aduaneras

 Controles legales o reglamentarios propios de las autoridades aduaneras

Complementos de la conducta
o Objetivos o descriptivos:
 Lugares no habilitados: Cuando se refiere a que el servidor facilite la
introducción de las mercancías del control de las autoridades aduaneras por
lugares no habilitados, señala la existencia de lugares autorizados
legalmente para la introducción de mercancías en el comercio exterior y
estas son las aduanas nacionales, por lo cual una mercancía que no pase
por los lugares habilitados es considerada una mecánica que entra de forma
 ilegal al país omitiendo el pago de los impuestos ordenados por el gobierno
nacional para la entrada y salida de mercancías al país. Es un complemento
descriptivo por que caracteriza a la conducta en cuanto al lugar de su
comisión que no es mas que una zona aduanera secundaria. Como se puede
notar este complemento es de naturaleza normativa pues nos remite a la
normatividad para establecer cuales son los lugares no habilitados.

Así entonces el Artículo 3 del decreto 390 de 2016 se refiere al territorio

aduanero como el aspecto espacial que implica la vigencia de la legislación
aduanera colombiana y el traspaso de su demarcación con mercancías da
origen a los derechos de aduana, ahora bien, el concepto de lugares no
habilitados parte de esta misma normatividad que define la zona primaria
aduanera como el lugar del territorio colombiano habilitado por la autoridad
aduanera para la realización de operaciones materiales de recepción,
almacenamiento y movilización de mercancías que entran o salen del país,
en donde la aduana ejerce en concordancia con las normas tributarias y
aduaneras su función de control y vigilancia, pero además el mismo artículo
define zona secundaria aduanera como la parte del territorio aduanero
colombiano que no es zona primaria aduanera, es decir, aquel lugar que no
está habilitado para la introducción y extracción de mercancías del territorio
aduanero colombiano; que para el caso de nuestro tipo penal es equiparable
a un lugar no habilitado para las operaciones aduaneras para el comercio de
la mercancía.

o Subjetivos:
 Omita los controles legales o reglamentarios propios de su cargo para lograr
los mismos fines: Es decir, el fin de esta omisión es la materialización de uno
de los verbos rectores descritos en la conducta. (Fines Delictivos para
favorecer el Contrabando específicamente).

o Normativos:
 Autoridades Aduaneras: Artículo 3 Decreto 390 de 2016. Es la persona de
la administración aduanera que en virtud de la ley y en ejercicio de sus
funciones ejerce la potestad aduanera.

 Contrabando: Para el análisis de nuestro tipo penal debemos tener en cuenta

el concepto de contrabando entendido este como un delito aduanero
contemplado en el Artículo 319 del Código Penal Ley 599/2000, que en razón
a que su comisión conlleva el incumplimiento de obligaciones jurídicas, tales
como: (i) no se realiza una obligación que se tiene como contribuyente cuya
 prestación es de dar o pagar los derechos de aduana; (ii) el incumplimiento
de una obligación de hacer, que consiste en rendir información cierta a la
aduana para que esta lleve a cabo efectivamente su función de control de las
mercancías que entran y salen del territorio aduanero colombiano; y (iii) el
incumplimiento de una obligación de prestación de no hacer, que es la de
abstenerse de realizar la introducción o extracción del territorio aduanero
colombiano de mercancías por zona secundaria aduanera, es decir, por un
lugar que no está habilitado por la aduana para ejercer tales actividades. Con
base en todo lo anterior, se comprende que el contrabandista se apropia de
la contribución que el Estado tiene derecho a recibir y que este podría usar,
ya sea para suplir los gastos de su funcionamiento o para la prestación de los
derechos constitucionalmente reconocidos mediante los distintos servicios
públicos que brinda a las personas.

 Derechos de Aduana o Aranceles Aduaneros: Conforme la sentencia C-

510/1992, son impuestos que tienen una doble finalidad primero fiscal como
instrumento de recaudo que provee al Estado de unos ingresos económicos
y también con una finalidad económica que más allá del aspecto fiscal busca
el favorecimiento de la producción nacional y la promoción de la estabilidad
económica del país.

Ahora bien, son los tributos las principales fuentes de ingresos para el Estado
el cual las decreta mediante ley, son entonces expresión de la soberanía
nacional de la cual es titular la población. Es así como los derechos de
aduana son imponibles a la importación de mercancías de otro territorio
aduanero para el consumo a través del territorio aduanero colombiano,
excepcionalmente se genera una base gravable para las exportaciones pues
esto generaría una desventaja de la mercancía en el mercado exterior por lo
cual no seria conveniente desde el punto de vista económico y para la
población nacional.

La tasa de los derechos de aduana se fijará conforme el decreto 4927 de

2011 que el Estado puede cobrar a través del sujeto activo de los derechos
aduaneros que para el caso colombiano es la DIAN al sujeto pasivo que en
este caso será el importador, el exportador, los declarantes de régimen
aduanero, operadores de comercio exterior y toda persona que se vea
inmiscuida en la formalidad tramite u operación aduanera. En este punto la
causa remota se refiere al conjunto de normas jurídicas que regulan los
derechos de aduana en Colombia, como son la ley 7/1991, la ley 170/1994,
el decreto 4927/2011, la ley 1609/2013 –ley marco de aduanas– y el
decreto 390/2016 este ultimo que conforme su Artículo 3 señala:
 “Derechos de Aduana. Los derechos establecidos en el arancel de aduana, a
los cuales se encuentran sometidas las mercancías, tanto a la entrada como
a la salida del Territorio Aduanero Nacional, cuando haya lugar a ello.

Derechos e impuestos a la importación. Los derechos de aduana y todos los

otros derechos, impuestos o recargos percibidos en la importación o con
motivo de la importación de mercancías, salvo los recargos cuyo monto se
limite al costo aproximado de los servicios prestados o percibidos por la
aduana por cuenta de otra autoridad nacional.

El impuesto a las ventas causado por la importación de las mercancías al

Territorio Aduanero Nacional, está comprendido dentro de esta definición. No
se consideran derechos e impuestos a la importación las sanciones, las
multas y los recargos al precio de los servicios prestados. Cualquier
referencia a “Tributos Aduaneros” en otras normas, debe entenderse como
“Derechos e Impuestos a la Importación”.”

 Mercancías: El decreto 390 de 2016 en su Artículo 3 señala el concepto de

mercancía e igualmente da diferentes categorías a la misma según su estado
en la relación comercial y de aduana:

“Mercancía. Son todos los bienes susceptibles de ser clasificados en la

nomenclatura arancelaria y sujetos a control aduanero.

Mercancía declarada. Es la mercancía nacional o extranjera que se

encuentra descrita en una declaración aduanera conforme a las exigencias
previstas en este decreto.

Mercancía diferente. Una mercancía presentada o declarada es diferente a la

verificada documental o físicamente, cuando se advierta en esta última
distinta naturaleza; es decir, se determina que se trata de otra mercancía. No
obstante, lo anterior, se considera que la mercancía es diferente cuando
exista error u omisión sobre el serial; esto último, sin perjuicio del análisis
integral. La condición de mercancía diferente también podrá establecerse
mediante estudios, análisis o pruebas técnicas. Los errores de digitación del
documento de transporte y de la planilla de envío o de descripción errada o
incompleta de la mercancía contenidos en la declaración aduanera o en la
factura de nacionalización, que no impliquen distinta naturaleza, no
significará que se trata de mercancía diferente.
 Mercancía en libre circulación. Es la mercancía de la que se puede disponer
libremente en el Territorio Aduanero Nacional, sin restricciones, una vez
cumplidas las formalidades aduaneras.

Mercancía oculta. Aquella que se encuentre escondida o encubierta del

control aduanero.

Mercancía presentada. Mercancía de procedencia extranjera introducida al

Territorio Aduanero Nacional por lugar habilitado, relacionada en el
manifiesto de carga y amparada en el documento de transporte, que ha sido
puesta a disposición de la autoridad aduanera. También se considera
mercancía presentada aquella de que tratan los eventos expresamente
contemplados en el presente decreto.”

 Valor Real de la Mercancía: Valor de la mercancía en el mercado.

 Valor Aduanero de la Mercancía: es el precio de las mercancías sobre las

que se materializa el contrabando y sus delitos conexos, el cual es
determinado mediante procedimientos de valorización establecidos en el
Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994.

La Corte Constitucional en sentencia C-191/2016 expresa sobre este

elemento normativo que: “La aplicación del valor en aduanas o valor
aduanero para establecer el monto mínimo constitutivo de delito se refiere
entonces a la tipicidad del delito, mientras que su utilización como patrón de
la multa, se refiere a la legalidad de las penas.”

 Salarios Mínimo Legal Mensual Vigente: es el salario más bajo que puede
pagar legalmente un empleador a su trabajador en Colombia y que es fijado
anualmente por el Gobierno nacional mediante decreto. Para este año el
vigente es el Decreto 1785 de 2020 que establece 1 SMLMV por un valor
$908.526 para el año 2021.

o Agravantes

Frente a este tipo Penal hay elementos que permiten que la conducta se agrave en este
sentido la parte final del inciso 1, y los incisos 2 y 3 del Artículo 322 del Código Penal
establecen circunstancias agravantes especificas en razón de un limite cuantitativo, esto
implica que entre mayor sea el valor real de las mercancías objeto de la conducta punible,
existe una mayor vulneración al bien jurídico del orden económico y social, lo cual lleva a que
la sanción de esta conducta se incremente al menos en lo referido a la pena privativa de la
libertad. (Conforme al acápite de Sanciones explicado ut supra)
CLASIFICACIÓN TIPO PENAL

 Según verbo rector: Compuesto – Disyuntivo o Alternativo

 Según su estructura o Ubicación Sistemática:

Especial, en el tipo penal se introduce un componente adicional al básico. Es decir, el tipo

básico seria favorecimiento y el componente que lo hace especial es “por servidor público”
Tipo Penal en Blanco: Se desarrolla más allá de la Ley penal, pues debemos acudir a la
reglamentación en materia de aduanas, y comercialización de productos en el territorio
nacional.

 Según alcance naturalístico de la conducta: Resultado, el tipo penal se consuma con

un cambio en la vida exterior del bien jurídico. (Admite tentativa, de tipo plurisubsistente).

 Según alcance protección del bien jurídico: Lesión (Debe producirse un cambio en el
bien jurídico, desaparece o se disminuye).

 Según el alcance cronológico de la conducta: Conducta Permanente, pues este tipo

puede tener Actos Consumativos (realización de acción u omisión conforme el verbo rector
del tipo penal) y también tener Actos Agotativos (Pues esta conducta puede extenderse en
el tiempo hasta que cese la afectación al bien jurídico protegido).

 Según la unidad o pluralidad del bien jurídico protegido por el tipo penal:
Pluriofensivo (Puede afectar el Bien Jurídico Primario del “Orden Económico y Social”,
pero también el Bien Jurídico Secundario “Patrimonio Económico”.

 Según su sujeto Activo: Mono Subjetivo y Calificado, para su ejecución estos delitos
dependen de la Autoría de 1 sola persona sin perjuicio de la Coautoría, las formas de
participación y concursos de personas
TIPO PENAL SUBJETIVO
Conducta que se ejecuta bajo la modalidad subjetiva Dolosa
CONCURSOS DE PERSONAS
Admite Concurso de Personas.

 Autoría
 Participación:
  Coautoría
 Determinación
 Complicidad

ARTÍCULO 322 - 1. FAVORECIMIENTO POR SERVIDOR PÚBLICO DE CONTRABANDO

DE HIDRÓCARBUROS O SUS DERIVADOS
“El servidor público que colabore, participe, embarque, desembarque, transporte, distribuya,
almacene, oculte, enajene o de cualquier forma facilite la sustracción, ocultamiento o disimulo
de hidrocarburos o sus derivados del control de las autoridades aduaneras, o la introducción
de las mismas por lugares no habilitados, u omita los controles legales o reglamentarios
propios de su cargo para lograr los mismos fines, cuando la cantidad de los hidrocarburos o
sus derivados sea inferior a los cincuenta (50) galones, incurrirá en prisión de cinco (5) a
nueve (9) años, inhabilitación derechos y funciones públicas por el mismos tiempo de la pena
de prisión impuesta, y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del
valor aduanero del objeto de la conducta.
Si la conducta descrita en el inciso anterior recae sobre una cantidad de hidrocarburos o sus
derivados que supere los cincuenta (50) galones, se impondrá una pena de prisión de diez
(10) a catorce (14) años, inhabilitación derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de
la pena de prisión impuesta, y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios mínimos
mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento (200%) del
valor aduanero del objeto de la conducta.
Si la conducta descrita en el primer inciso, recae sobre una cantidad de hidrocarburos o sus
derivados que supere los quinientos (500) galones, se impondrá una pena de prisión de doce
(12) a dieciséis (16) años, inhabilitación derechos y funciones públicas por el mismo tiempo
de la pena de prisión impuesta, y multa de mil (1.000) a cincuenta mil (50.000) salarios
mínimos mensuales vigentes, sin que en ningún caso sea inferior al doscientos por ciento
(200%) del valor aduanero del objeto de la conducta.
El monto de la multa no podrá superar el máximo de multa establecida en este Código.”
TIPO PENAL OBJETIVO
Verbo/s rector/es
o Colabore
o Participe
o Embarque
o Desembarque
 o Transporte
o Distribuya
o Almacene
o Oculte
o Enajene
o Facilite la Sustracción, Ocultamiento o Disimulo
o Facilite la Introducción por lugares no habilitados
o Omitir controles Legales y Reglamentarios

Sanción
Se deberá tener en cuenta el Numero de Galones de Hidrocarburos o sus derivados
Involucrados en la conducta punible. (#G.hyd)

 #G.hyd < (50):

 Prisión de (5) a (9) años
 Inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la
pena de prisión.
 Multa (1.000) a (50.000) SMLMV, sin que en ningún caso sea inferior al
(200%) del valor aduanero de la conducta.

 #G.hyd > (50):

 Prisión de (10) a (14) años.
 Inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la
pena de prisión.
 Multa de (1.000) a (50.000) SMLMV, sin que en ningún caso sea inferior al
(200%) del valor aduanero del objeto de la conducta.

 #G. hyd > (500) SMLMV

 Prisión de (12) a (16) años.
 Inhabilitación de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo de la
pena de prisión.
 Multa de (1.000) a (50.000) SMLMV, sin que en ningún caso sea inferior al
(200%) del valor aduanero del objeto de la conducta.
Sujetos

 Sujeto Activo: Calificado (Servidor Público) Singular y Determinado. Para establecer el

concepto de servidor público debemos remitirnos al Artículo 123 de la Constitución Política
donde se establece que son servidores públicos los miembros de las corporaciones
públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas
territorialmente.
 Ahora bien para todos los efectos de la ley penal el Artículo 20 del Código Penal señala
que son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y
trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por
servicios; para los mismos efectos serán considerados servidores públicos los miembros
de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente
o transitoria, funcionarios y trabajadores del BanRep, integrantes de la Comisión Nacional
de la Ciudadanía y las personas que manejen los recursos de que trata el Artículo 338 de
la Constitución Política. Además, conforme a la Ley 80 de 1993 se entenderá que los
contratistas estatales responden en materia penal, fiscal, civil y/o disciplinaria, aunque para
la CSJ en sus pronunciamientos algunos contratistas pueden considerarse como
servidores públicos cuando el propósito de la contratación es el de transferir función
pública.

 Sujeto Pasivo: Estado y el conglomerado social, pues por una parte la comisión de este
delito implica el no pago de derechos de aduana que conlleva un menoscabo para los
ingresos públicos y que no se permita realizar el control de aduana adecuadamente, pero
además comporta una vulneración a la sociedad que se refleja en la calidad de vida y el
bienestar de todas las personas.
Objeto
o Jurídico:

Orden Económico y Social:

Se relaciona con el conjunto de normas mediante las cuales el Estado regula aspectos
importantes de la Economía. En este caso se habla de normas de orden administrativo, fiscal,
policivo, aduanero, cambiario, marcas y patentes, etc. Cuya función es encausar la potestad
reguladora del Estado en Materia Económica.
Ahora bien, el concepto “Social” como elemento del bien jurídico, debe tenerse en cuenta al
analizar el Tipo Penal pues el aspecto social es aquello que se vincula al bien común, lo
colectivo, el interés general que debe prevalecer sobre el interés o derechos particulares. Así
el bien jurídico vulnerado es colectivo y supraindividual, y este se transgrede con el
incumplimiento de los pagos en los tributos internos y externos que contempla el Estado para
sus transacciones comerciales.
Así nuestra constitución Nacional en su artículo 333 dispone que
“La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien
común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin
autorización de la Ley.
 La libre competencia económica es un derecho de todos que supone
responsabilidades.

La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social la cual implica
obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el
desarrollo empresarial.

El Estado, por mandato de ley, impedirá que se obstruya o restrinja la libertad

económica y evitara o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de
su posición dominante en el mercado nacional.

La Ley delimitara el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés

social, el ambiente y patrimonio cultural de la nación.”
Es clara entonces la relación del Orden Económico y Social con las garantías de rango
constitucional que establece un derecho de competencia el cual es libre pero que implica a su
vez una serie de responsabilidades por parte de los actores del mercado teniendo como
fundamento la Buena fe y la Competencia en términos de lealtad. Por lo general estas
conductas se tornan en delitos haciendo necesaria la intervención del derecho penal,
buscando la garantía del derecho constitucional como elemento compositivo del Orden
Económico y Social.
Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia en fallo del 21 de julio de 2004 señala que esté bien
jurídico debe comprenderse como un bien plural, que busca el justo equilibrio que debe surgir
entre aquellos valores de orden económico privado y aquellos que son de carácter publico e
interesan al Estado.

o Material:

 Galones de Hidrocarburos o sus Derivados

 Controles legales o reglamentarios propios de las autoridades aduaneras

Complementos de la conducta
o Objetivos o descriptivos:
 Lugares no habilitados: Cuando se refiere a que el servidor facilite la
introducción de las mercancías del control de las autoridades aduaneras por
lugares no habilitados, señala la existencia de lugares autorizados
legalmente para la introducción de mercancías en el comercio exterior y
 estas son las aduanas nacionales, por lo cual una mercancía que no pase
por los lugares habilitados es considerada una mecánica que entra de forma
ilegal al país omitiendo el pago de los impuestos ordenados por el gobierno
nacional para la entrada y salida de mercancías al país. Es un complemento
descriptivo por que caracteriza a la conducta en cuanto al lugar de su
comisión que no es más que una zona aduanera secundaria. Como se puede
notar este complemento es de naturaleza normativa pues nos remite a la
normatividad para establecer cuáles son los lugares no habilitados.

Así entonces el Artículo 3 del decreto 390 de 2016 se refiere al territorio

aduanero como el aspecto espacial que implica la vigencia de la legislación
aduanera colombiana y el traspaso de su demarcación con mercancías da
origen a los derechos de aduana, ahora bien, el concepto de lugares no
habilitados parte de esta misma normatividad que define la zona primaria
aduanera como el lugar del territorio colombiano habilitado por la autoridad
aduanera para la realización de operaciones materiales de recepción,
almacenamiento y movilización de mercancías que entran o salen del país,
en donde la aduana ejerce en concordancia con las normas tributarias y
aduaneras su función de control y vigilancia, pero además el mismo artículo
define zona secundaria aduanera como la parte del territorio aduanero
colombiano que no es zona primaria aduanera, es decir, aquel lugar que no
está habilitado para la introducción y extracción de mercancías del territorio
aduanero colombiano; que para el caso de nuestro tipo penal es equiparable
a un lugar no habilitado para las operaciones aduaneras para el comercio de
la mercancía.

o Subjetivos:
 Omita los controles legales o reglamentarios propios de su cargo para lograr
los mismos fines: Es decir, el fin de esta omisión es la materialización de uno
de los verbos rectores descritos en la conducta. (Fines Delictivos para
favorecer el Contrabando específicamente).

o Normativos:
 Autoridades Aduaneras: Artículo 3 Decreto 390 de 2016. Es la persona de
la administración aduanera que en virtud de la ley y en ejercicio de sus
funciones ejerce la potestad aduanera.

 Contrabando: Para el análisis de nuestro tipo penal debemos tener en cuenta

el concepto de contrabando entendido este como un delito aduanero
contemplado en el Artículo 319 del Código Penal Ley 599/2000, que en razón
 a que su comisión conlleva el incumplimiento de obligaciones jurídicas, tales
como: (i) no se realiza una obligación que se tiene como contribuyente cuya
prestación es de dar o pagar los derechos de aduana; (ii) el incumplimiento
de una obligación de hacer, que consiste en rendir información cierta a la
aduana para que esta lleve a cabo efectivamente su función de control de las
mercancías que entran y salen del territorio aduanero colombiano; y (iii) el
incumplimiento de una obligación de prestación de no hacer, que es la de
abstenerse de realizar la introducción o extracción del territorio aduanero
colombiano de mercancías por zona secundaria aduanera, es decir, por un
lugar que no está habilitado por la aduana para ejercer tales actividades. Con
base en todo lo anterior, se comprende que el contrabandista se apropia de
la contribución que el Estado tiene derecho a recibir y que este podría usar,
ya sea para suplir los gastos de su funcionamiento o para la prestación de los
derechos constitucionalmente reconocidos mediante los distintos servicios
públicos que brinda a las personas.

 Derechos de Aduana o Aranceles Aduaneros: Conforme la sentencia C-

510/1992, son impuestos que tienen una doble finalidad primero fiscal como
instrumento de recaudo que provee al Estado de unos ingresos económicos
y también con una finalidad económica que más allá del aspecto fiscal busca
el favorecimiento de la producción nacional y la promoción de la estabilidad
económica del país.

Ahora bien, son los tributos las principales fuentes de ingresos para el Estado
el cual las decreta mediante ley, son entonces expresión de la soberanía
nacional de la cual es titular la población. Es así como los derechos de
aduana son imponibles a la importación de mercancías de otro territorio
aduanero para el consumo a través del territorio aduanero colombiano,
excepcionalmente se genera una base gravable para las exportaciones pues
esto generaría una desventaja de la mercancía en el mercado exterior por lo
cual no sería conveniente desde el punto de vista económico y para la
población nacional.

La tasa de los derechos de aduana se fijará conforme el decreto 4927 de

2011 que el Estado puede cobrar a través del sujeto activo de los derechos
aduaneros que para el caso colombiano es la DIAN al sujeto pasivo que en
este caso será el importador, el exportador, los declarantes de régimen
aduanero, operadores de comercio exterior y toda persona que se vea
inmiscuida en la formalidad tramite u operación aduanera. En este punto la
causa remota se refiere al conjunto de normas jurídicas que regulan los
derechos de aduana en Colombia, como son la ley 7/1991, la ley 170/1994,
 el decreto 4927/2011, la ley 1609/2013 –ley marco de aduanas– y el
decreto 390/2016 este último que conforme su Artículo 3 señala:

“Derechos de Aduana. Los derechos establecidos en el arancel de aduana, a

los cuales se encuentran sometidas las mercancías, tanto a la entrada como
a la salida del Territorio Aduanero Nacional, cuando haya lugar a ello.

Derechos e impuestos a la importación. Los derechos de aduana y todos los

otros derechos, impuestos o recargos percibidos en la importación o con
motivo de la importación de mercancías, salvo los recargos cuyo monto se
limite al costo aproximado de los servicios prestados o percibidos por la
aduana por cuenta de otra autoridad nacional.

El impuesto a las ventas causado por la importación de las mercancías al

Territorio Aduanero Nacional, está comprendido dentro de esta definición. No
se consideran derechos e impuestos a la importación las sanciones, las
multas y los recargos al precio de los servicios prestados. Cualquier
referencia a “Tributos Aduaneros” en otras normas, debe entenderse como
“Derechos e Impuestos a la Importación”.”

 Hidrocarburos o sus derivados: Se consideran a los hidrocarburos

compuestos orgánicos de carbono e hidrogeno, que se encuentran en la
naturaleza en estado líquido, gaseoso y a veces sólido. Según los enlaces de
carbono y de hidrogeno pueden clasificarse en dos tipos: alifáticos y
aromáticos. Los primeros se subclasifican en alcanos, alquenos y alquinos,
en estado natural, los hidrocarburos más relevantes son: el gas natural y el
petróleo crudo de los cuales se despenden además varios subproductos
entre los que se encuentran combustibles, petroquímicos, una gran variedad
de plásticos como el polietileno, poliestireno y teflón, y la configuración de
aditivos, ceras, parafinas, lubricantes, etc., sin embargo su principal uso es la
generación de energía mediante combustión También de los Hidrocarburos
se pueden extraer compuestos para la generación de hormonas y vitaminas,
condimentos, perfumes y tintes orgánicos etc.

En esta medida, se considera muy importante en las actividades económicas

la explotación comercial de los hidrocarburos, principalmente el
aprovechamiento de los principales combustibles fósiles (petróleo y gas
natural), desde los que se estructura el desarrollo de gran parte de las
actividades industriales y comerciales de los Estados actuales. (Consultar
Libro, para mayor información).
  Valor Aduanero de la Mercancía: es el precio de las mercancías sobre las
que se materializa el contrabando y sus delitos conexos, el cual es
determinado mediante procedimientos de valorización establecidos en el
Acuerdo Relativo a la Aplicación del Artículo VII del Acuerdo General sobre
Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994.

La Corte Constitucional en sentencia C-191/2016 expresa sobre este

elemento normativo que: “La aplicación del valor en aduanas o valor
aduanero para establecer el monto mínimo constitutivo de delito se refiere
entonces a la tipicidad del delito, mientras que su utilización como patrón de
la multa, se refiere a la legalidad de las penas.”

 Salarios Mínimo Legal Mensual Vigente: es el salario más bajo que puede
pagar legalmente un empleador a su trabajador en Colombia y que es fijado
anualmente por el Gobierno nacional mediante decreto. Para este año el
vigente es el Decreto 1785 de 2020 que establece 1 SMLMV por un valor
$908.526 para el año 2021.

o Agravantes

Frente a este tipo Penal hay elementos que permiten que la conducta se agrave en este
sentido la parte final del inciso 1, y los incisos 2 y 3 del Artículo 322-1 del Código Penal
establecen circunstancias agravantes especificas en razón de un límite cuantitativo, esto
implica que entre mayor sea el numero de Galones de hidrocarburos o sus derivados objeto
de la conducta punible, existe una mayor vulneración al bien jurídico del orden económico y
social, lo cual lleva a que la sanción de esta conducta se incremente al menos en lo referido a
la pena privativa de la libertad. (Conforme al acápite de Sanciones explicado ut supra)
CLASIFICACIÓN TIPO PENAL

 Según verbo rector: Compuesto – Disyuntivo o Alternativo

 Según su estructura o Ubicación Sistemática:

Especial, en el tipo penal se introduce un componente adicional al básico. Es decir, el tipo

básico seria favorecimiento y el componente que lo hace especial es “por servidor público
de contrabando de hidrocarburos y sus derivados”
Tipo Penal en Blanco: Se desarrolla más allá de la Ley penal, pues debemos acudir a la
reglamentación en materia de aduanas, y la reglamentación en manera minera y
energética.
 Según alcance naturalístico de la conducta: Resultado, el tipo penal se consuma con
un cambio en la vida exterior del bien jurídico. (Admite tentativa, de tipo plurisubsistente).

 Según alcance protección del bien jurídico: Lesión (Debe producirse un cambio en el
bien jurídico, desaparece o se disminuye).

 Según el alcance cronológico de la conducta: Conducta Permanente, pues este tipo

puede tener Actos Consumativos (realización de acción u omisión conforme el verbo rector
del tipo penal) y también tener Actos Agotativos (Pues esta conducta puede extenderse en
el tiempo hasta que cese la afectación al bien jurídico protegido).

 Según la unidad o pluralidad del bien jurídico protegido por el tipo penal:
Pluriofensivo (Puede afectar el Bien Jurídico Primario del “Orden Económico y Social”,
pero también el Bien Jurídico Secundario “Patrimonio Económico”.

 Según su sujeto Activo: Mono Subjetivo y Calificado, para su ejecución estos delitos
dependen de la Autoría de 1 sola persona sin perjuicio de la Coautoría, las formas de
participación y concursos de personas
TIPO PENAL SUBJETIVO
Conducta que se ejecuta bajo la modalidad subjetiva Dolosa
CONCURSOS DE PERSONAS
Admite Concurso de Personas.

 Autoría
 Participación:
 Coautoría
 Determinación
 Complicidad

ANALISIS LEGAL Y JURISPRUDENCIAL ARTÍCULOS 322 Y 322-1 CODIGO PENAL

El contrabando ha estado presente y tiene una evolución histórica en el contexto colombiano.
Esta conducta desviada se multiplica constantemente, así el Estado ha tenido que hacer una
regulación normativa que permita la tipificación de esta conducta así la Ley 190 de 1995
(Estatuto Anticorrupción) lo tipificó por primera vez, incluyó como agravante de ese punible el
que se introduzcan mercancías al territorio aduanero nacional. Posteriormente el Congreso
dictó la Ley 383 / 1997 “Por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra
la evasión y el contrabando y se dictan otras disposiciones”. Esta norma creó los tipos penales
de: contrabando; favorecimiento de contrabando; defraudación a las rentas de aduana, y el
favorecimiento por servidor público.
Esta Normatividad busca detener el avance del delito de contrabando, debido a su relación
con otras conductas como narcotráfico y lavado de activos, haciéndose necesaria una
herramienta más fuerte que el Derecho Administrativo para combatir estas conductas y así el
Derecho Penal, señalara que son delitos que lesionan gravemente el bien jurídico del Orden
Económico y Social, pues son defraudaciones de tipo fiscal que lesiona la economía nacional,
la competencia leal, el comercio internacional, el régimen cambiario, la política laboral y la
industria nacional, vinculándose incluso con otros delitos como el cohecho, la concusión y la
falsedad documental por lo cual una tipificación les daría un carácter mas drástico que una
contravención administrativa.
La Corte Constitucional en Sentencia C-194/98 declaro la exequibilidad de los artículos
relacionados con los tipos penales señalados en la Ley 383/97, considerando que no existió
una vulneración al debido proceso ya que no se viola el principio non bis in idem en el sentido
en que existe una independencia entre la sanción administrativa de carácter aduanero y la
respectiva sanción que la conducta tenga, pues estos corresponden a autoridades diferentes
así la autoridad aduanera o funcionario administrativo está en obligación de poner en
conocimiento de las autoridades la conducta para que esta tenga su respectiva sanción por
parte de un Juez Penal.
Otro fundamento importante frente al delitos de contrabando es la Ley 488 / 98 que regula
nuevamente el contrabando, esta norma es la base de los tipos penales establecidos en los
delitos contra el Orden Económico y Social del Código Penal Ley 599/2000, específicamente
el Artículo 319 y ss., repitiendo los fundamentos de la Ley 488 / 98 con algunas
modificaciones en cuanto a la multa.
Ahora bien, en cuanto a la tipificación del delito de contrabando de hidrocarburos o sus
derivados o también conocido como contrabando de combustibles. En los noventas se genero
una sobretasa en la gasolina, esta situación genero una situación de conmoción interior que
llevaría al gobierno a dictar el Decreto 1900 de 2002 en la cual se crean varios tipos penales
como el hurto de hidrocarburos o sus derivados; el hurto de marcadores, detectores o
reveladores; el contrabando de hidrocarburos y sus derivados; el favorecimiento en el delito
de hurto de hidrocarburos o sus derivados, y el favorecimiento en el delito de contrabando de
hidrocarburos o sus derivados. Sin embargo, esta normatividad fue declarada inconstitucional
en Sentencia C-939 de 2002 pues se sobrepasaron los limites por parte del presidente en una
situación de conmoción interior.
Entonces la expedición de la Ley 788 de 2002 que regulo aspectos relativos a tributación
permitió una reforma a la Ley 599/2000 introduciendo las normas que previamente fueron
declaradas inexequibles por la Corte y reformando los tipos penales de contrabando e
incorporando los delitos relacionados con hidrocarburos, dando lugar a los Artículos 319-1;
320-1; 322-1, que sancionan el contrabando de hidrocarburos y sus derivados; el
favorecimiento de contrabando de hidrocarburos o sus derivados y favorecimiento por
servidor público de contrabando de hidrocarburos o sus derivados.
Posteriormente el gobierno presentaría el proyecto de Ley 094 de 2013 que buscaba
“Instrumentos para prevenir, controlar y sancionar el contrabando, el lavado de activos y la
evasión fiscal”, pues estas condutas generar un problema en diferentes sectores de la
economía y la seguridad nacional, pues en ocasiones las ganancias derivadas de estas
conductas favorecen grupos armados al margen de la ley; además atentan contra el sector
industrial y comercial, ya que la evasión de impuestos no permite la competencia en igualdad
de condiciones y los precios de venta que se ofrecen por lo general son mucho más bajos.
Además, se vería afectado el sector publico pues los recursos que se dejan de percibir en
materia de impuestos no son invertidos en la población y el desarrollo del país.
Igualmente, este proyecto de ley busca atacar las diferentes causas de estos flagelos
sociales, como la presencia de organizaciones delictivas, falta de oportunidades laborales y
académicas, las posibilidades de dinero fácil y la evidente impunidad. Para este fin se debe
regular estas conductas en materia penal adecuando los tipos penales de la Ley 599 / 2000
pues no abarca todas las modalidades en materia de delincuencia aduanera.
El 6 de julio de 2015 surtido el tramite ante el Congreso Nacional se dicto la Ley 1762 de
2015, la cual con algunas modificaciones sigue el proyecto de Ley 094 de 2013. En cuanto al
Favorecimiento por servidor público consagrado en el Artículo 322 del Código Penal se
incluyen los verbos rectores de embarcar, desembarcar y almacenar. Se cambio igualmente la
pena de multa por la de prisión, además se crean diferentes categorías para el delito
conforme el valor real de la mercancía involucrada en la conducta punible (esto conforme a lo
explicado en la parte de Sanción).
Frente al Favorecimiento por servidor publico de contrabando de hidrocarburos o sus
Derivados contemplado en el Artículo 322-1 del Código Penal se incluyen los verbos rectores
de embarcar, desembarcar y almacenar. Se cambia la pena de multa por la de prisión de 5 a 9
años, crea diferentes categorías para la conducta esto conforme al numero de galones
involucrados en la conducta punible (esto conforme a los explicado en la parte de Sanción).