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Instituciones y normas
 Instituciones y normas.
Sociedad global y filosofía del derecho

Fabio Ciaramelli

Traducción de Juan-Ramón Capella

E D T O R A L T R O T T A
 ,
La traducción de esta obra ha sido financiada por el SEPS
Segretorioto Europeo per le Pubblicazioni Scientifiche

1.5 E
SEGRETARIATO EUROPEO PER LE PUBBLK:AZIONI SCIENTIFICHE
CONTENIDO

Vio Val d'Aposa 7 - 40123 8010gna - Italia

seps@seps.it - www.seps.it

COLECCiÓN ESTRUCTURAS Y PROCESOS

Serie Derecho
Primera parte
EL DERECHO COMO CREACIÓN HISTÓRICO-SOCIAL

Capítulo I. Del ethos al nomos.................................................... .............. 11

Capítulo II. El problema de la contingencia y el orden del mundo.. ...... .... 25
Capítulo IlI. La institución del derecho moderno ........................ ......... .... 41
Capítulo IV. El estatuto de la norma entre physis y nomos ........................ 55

Segunda parte
GENEALOGÍA DE LAS NORMAS Y DINÁMICAS DE LA INSTITUCIÓN

Capítulo V. El derecho instituido y su legitimación ................................. .. 71

Título original: Istituzioni enorme. Lezioni di filosofia del diritto Capítulo VI. Sistema social y normatividad ............................................. .. 87
Capítulo VII. El ordenamiento jurídico como institución ........................ .. 99
© Editorial Trotta, S.A., 2009
Ferraz, 55. 28008 Madrid
Teléfono: 91 5430361
Fax: 91 543 14 88
. Tercera parte
E-mail: editorial@trotta.es LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
http://www.trotta.es
Capítulo VIII. Mediación instituyente e imaginario social.......... ............... 113
© G. Giappichelli Editore, Torino, 2006 Capítulo IX. Crisis de las instituciones, inflación normativa y primado de
la interpretación ................................................................................. 131
© Juan-Ramón Capella, para la traducción, 2009 Capítulo X. Legislación e interpretación................................................... 145
Capítulo XI. La justicia de las leyes entre legalidad y transgresión ............ 165
ISBN: 978-84-9879-065-8
Depósito Legal: M. 32.473-2009
Índice de autores.... ................................................................................... 175
Índice general................... ......... ................. ........................................ ...... 177
Impresión
Fernández Ciudad, S.L.

7
 Primera parte

EL DERECHO COMO CREACIÓN

HISTÓRICO-SOCIAL
 Capítulo 1

DEL ETHOS AL NOMOS

Historicidad del orden social

En las páginas siguientes el derecho será entendido en su sentido más

general como institución humana de normas coactivas o sancionables,
encaminadas a imprimir públicamente una cierta regularidad y un orden
determinado a los comportamientos individuales y colectivos. Por eso
los temas y los problemas de filosofía del derecho que serán analizados y
discutidos aquí partirán de la consideración basilar del derecho como un
fenómeno social e histórico a la vez.
Eso quiere decir, en primer lugar, que el derecho -al igual que la mo-
ral, la religión y la política, o sea, como todas las instituciones relevantes
que regulan explícitamente las acciones y los comportamientos humanos
y les atribuyen un significado mediante la elaboración de criterios, repre-
sentaciones ideales, valores y motivaciones- presupone como condición
indispensable suya un hecho consumado: que haya una forma o figura
concreta de vida social. En realidad, dicho sea de pasada, sin convivencia
humana organizada aunque sea embrionariamente, esto es, sin la consti-
tución de grupos sociales concretos, desaparecerían las condiciones que al
menos hasta hoy han probado ser indispensables para la existencia y para
la supervivencia de los exponentes individuales de nuestra especie.
En segundo lugar, puesto que hablar de «sociedad» no significa recurrir
a una esencia, a una noción lógica dotada de una identidad destinada a
permanecer siempre igual a sí misma, sino que en cambio significa referirse
a la experiencia concreta de la convivencia de los seres humanos en el es-
pacio y en el tiempo, de eso se sigue que cualquier fenómeno social resulta
portador como tal de una dimensión histórica decisiva. En otras palabras:
desde el momento en que por definición toda sociedad se altera, se modi-
fica y se transforma, pese a seguir siendo identificable, y desde el momento
en que ese proceso simultáneo de alteración e identificación --en el que
consiste la historicidad- abarca inevitablemente a toda institución social,

11
 EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO-SOCIAL
experiencias como el derecho, la moral, la religión y la política han de ser
siempre estudiadas y comprendidas a la luz de su contexto histórico con-
creto y de las múltiples narraciones a las que este último da lugar cada vez.
Eso no excluye que puedan ser investigadas constantes estructurales,
capaces de suministrar una representación general o una determinación
abstracta de tal o cual fenómeno social específico. Esas constantes, sin
embargo, constituyen el precipitado de experiencias concretas, y por tapto
son efecto y resultado de elaboraciones histórico-sociales anteriores. Esta
es la razón de que incluso cuando se busca la «esencia» pura de un fenó-
meno social como el derecho, eso se haga siempre, necesariamente, sobre
la base de los resultados que se siguen del proceso histórico en el que ese
mismo fenómeno está inmerso y que, a su vez, lo han hecho posible en su
autonomía y en su separación de los demás. Precisamente en este marco
arraigan tanto la definición formal y conceptual del derecho como sobre
todo la configuración concreta del espacio histórico-social que determina
sus contenidos efectivos.
A la luz de lo dicho hasta aquí podemos enynciar ahora la fórmula-
guía que en las páginas siguientes será profundizada y analizada deta-
lladamente en el conjunto de sus implicaciones: el orden jurídico de las
.. normas es indisociable del sistema simbólico de los significados sociales.
Con esta última expresión -sistema simbólico de los significados socia-
les- se alude al conjunto de los valores, las motivaciones y las representa-
ciones que constituye el horizonte histórico y el contexto cultural de toda
sociedad, y que tiene un alcance «simbólico» porque una y otra vez le da
a la existencia humana un «sentido» distinto, y distinto de los objetos ma-
teriales que se pueden conquistar y poseer (piénsese en nociones como las
de libertad o de patria, en cuyo nombre, en el curso del proceso histórico,
los seres humanos han puesto en cuestión la propia supervivencia física, e
incontables veces se han mostrado dispuestos a matar y a morir).
El título del presente capítulo está constituido por dos palabras grie-
gas; la primera ha entrado en el uso común de nuestra lengua, y viene a
referirse en líneas generales al comportamiento o a la conducta humana, al
igual que su equivalente latino mos (de cuyo plural, mores, habitualmente
traducido por «costumbres», deriva nuestro sustantivo «moral», como del
griego ethos procede «ética»). En una hermosa página de Remo Bodei, de
la introducción a un pequeño libro suyo sobre «ethos e ideas de la Italia
republicana», hay una penetrante elucidación del término ethos. Escribe
Bodei: «Entiendo por ethos el conjunto de costumbres, normas y modelos
de comportamiento (no siempre conscientes, no siempre aprobables) que
guían las acciones de los individuos en el interior de una comunidad his-
tórica determinada». Y añade: «Consciente del desgaste que han sufrido
términos como 'ideales' y 'valores', no les atribuyo ningún significado
sublime o apologético. Pero en ningún caso los juzgo como envolturas
vacías o 'para tirar', según la actitud de ostentoso desencanto o de cinismo
amargo de quien presume de conocer la prosa del mundo y de saber que
12
DEL fTHOS AL NOMOS
(referidas a Italia) esas palabras altisonantes sólo hacen reír. Si se entienden
adecuadamente, los 'ideales' y los 'valores' -o sea, los modelos y criterios
de opción considerados mayormente como deseables- ofrecen las claves
de acceso a códigos de conducta y a planes de vida compartidos, apreciados
sobre todo en los momentos de peligro, cuando señalan divisorias precisas
en el comportamiento efectivo de las personas. Indican las directrices que
guían y las formas que plasman, con mayor o menor incisividad, el signi-
ficado de las acciones de los individuos o de los grupos, a menudo sin su
consenso explícito»!.
La otra palabra que da título al presente capítulo, nomos, es el equiva-
lente griego de la palabra latina lex, y para nosotros tendrá el sentido de
~ ley instituida. Pero sobre este punto, y sobre muchas de sus implicaciones,
nos detendremos más adelante. En este contexto introductorio me limitaré
a añadir sólo dos observaciones. En primer lugar, el significado de las ac-
ciones humanas -precisamente ese significado que se transparenta de las
costumbres, los modelos de comportamiento, el sistema simbólico de valores
e ideales- no preexiste a la experiencia social e histórica, sino que surge
de ella como implicación decisiva suya. Y, en segundo lugar, precisamente
esta correspondencia recíproca entre experiencia histórico-social y ela-
boración colectiva de sus significados constituye la premisa indispensable
para la comprensión del derecho.
El derecho como regla, o como decisión, o como ordenamiento
Cuando hablamos de «derecho», precisamente en virtud de la historici-
dad del orden social que se acaba de poner de relieve, debemos precisar
siempre el contexto histórico efectivo del que partimos. Por razones que
se volverán cada vez más claras, en el curso del razonamiento se hará
referencia esencialmente a la institución moderna del derecho, no sólo
porque ésta constituye el horizonte histórico-social de nuestra posición en
el mundo sino, sobre todo, porque es precisamente con el advenimiento
de la modernidad cuando el «derecho» se conyierte en un conjunto de
normas coactivas o sancionables, objeto explícito de una actividad pública,
autónoma y diferenciada, reconocible y reglamentada. En otras palabras:
en la sociedad moderna las normas que prevén una coacción -y que con-
siguientemente pueden implicar el ejercicio de la violencia legítima como
sanción respecto de quien no las respeta- son ya únicamente las normas
jurídicas, y no por ejemplo las previstas por prescripciones religiosas o
códigos de honor.
Esta pertenencia preliminar de un derecho separado y autónomo a la
institución histórico-social de la modernidad no excluye la existencia de
diversas acentuaciones en la comprensión del fenómeno jurídico sino que
1. R. Bodei, Il noi diviso. Ethos e idee dell'ltalia repubblicana, Einaudi, Torino, 1998, p. XII.
13

EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO-SOCIAL
en cambio la implica. Aquí puede ser útil referirse a un famoso ensayo
de Carl Schmitt (1888-1985) que distinguía tres «tipos de pensamiento
jurídico», según que al concebir el «derecho» se privilegie la comprensión
de éste en términos de regla, de decisión o de ordenamiento. Obviamente,
todo pensamiento jurídico trabaja tanto con reglas como con decisiones y
con ordenamientos y estructuras concretas. «Pero -precisa Schmitt- la
concepción final -en lo que respecta a la ciencia jurídica- de la que se
derivan jurídicamente todas las demás es siempre una y sólo una: o bien
una norma (en el sentido de regla o ley), o una decisión, o un ordenamiento
concreto»2.
De eso se siguen tres orientaciones jurídicas concurrentes, que llevan
el nombre de normativismo, decisionismo e institucionalismo. Cada una
de las tres privilegia respectivamente la comprensión fundamental del
derecho o bien como norma, o bien como decisión, o bien como ordena-
miento jurídico concreto. Ciertamente, cada una de ellas trata de captar
la totalidad del fenómeno jurídico; pero lo hace exasperando en él, por
decirlo así, un único componente específico. La opción por una u otra de
las acepciones del derecho que será situada cada vez como fundamento
de la aproximación científica al derecho estará determinada, obviamente,
por consideraciones más generales. Será preferida, en sustancia, la dimen-
sión del derecho que aparezca como más coherente con el planteamiento
histórico o con el proyecto social perseguido por la teoría. En la opción
por el elemento a acentuar o privilegiar respecto de los demás muestra ser
decisiva la situación concreta, esto es, el contexto histórico-social al que
la ciencia jurídica vuelve los ojos cada vez que se propone orientarla, y
cuyos estímulos recibe.
A la luz de esta remisión al contexto histórico-social se aclara mejor
lo puesto en juego por la oposición entre decisionismo y normativismo.
La primera aproximación es la sostenida por el propio Schmitt. En otro
importante ensayo suyo, cuya segunda edición corresponde al mismo mo-
mento histórico del citado anteriormente, esto es, a los primerísimos años
del régimen nazi, Schmitt afirma que «también el ordenamiento jurídico,
como cualquier otro orden, se basa en una decisión y no en una norma»3.
Con semejante afirmación Schmitt no se limita a enunciar un principio
científico general, sino que en su preferencia por el «decisionismo» juega
manifiestamente un papel decisivo su toma de posición política en favor
del régimen hitleriano, considerado como la única respuesta posible y efi-
caz a la crisis del Estado liberal clásico. Schmitt concibe el derecho como
«decisión» soberana y originaria. A su entender sólo así es posible poner
2. C. Schmitt, «Los tres tipos de pensamiento jurídico» [1934], en Íd., Sobre los tres mo-
dos de pensar la ciencia jurídica, estudio preliminar, trad. y notas de M. Herrero, Tecnos, Ma-
drid, 1996.
3. C. Schmitt, «Teología política» [1922, reed. 1934], en Íd., Teología política, trads. de
F. J. Conde y]. Navarro Pérez, epílogo de J. L. Villacañas, Trotta, Madrid, 2010.
14
DEL ETHOS AL NOMOS
término a la crisis de la legalidad, a la que las normas del estado liberal
ya no estarían en condiciones de aportar un remedio eficaz. La teoría de-
cisionista se convierte entonces en la óptica operativa a través de la cual
Schmitt teoriza el carácter «inevitable» del régimen nazi, lo que le autoriza
indirectamente a infravalorar la destrucción de los principios jurídicos tra-
dicionales que eso comporta. Así, por detrás de la comprensión «científica»
-y por tanto aparentemente neutral- del funcionamiento concreto del
«derecho» se puede reconocer fácilmente como determinante la toma de
posición «política» del intelectual que se ha adherido al régimen nazi.
El otro gran jurista activo en esos mismos años es Hans Kelsen
(1881-1973), cuyo <<llormativismo» es a su vez una respuesta a la crisis
del estado liberal clásico, tras de la cual asoma como igualmente decisiva
la elección de campo del autor en pro de la democracia liberal. Kelsen
toma partido explícitamente por lo que llama una «autolimitación» de la
ciencia jurídica, lo que significa reivindicar y salvaguardar el derecho y sus
competencias del ámbito de las decisiones políticas. En el prefacio de 1934
a su Esbozo de una teoría pura del derecho, Kelsen reconoce que «en un
período de equilibrio social, el ideal de una ciencia objetiva del derecho y
del Estado podría tener alguna posibilidad de encontrar un asentimiento
genera!»; al admitir así la falta de actualidad y el carácter intempestivo de
una doctrina del derecho encaminada a «salvaguardar su pureza, cuando
en general no hay poder alguno al que otras teorías no estén dispuestas
a ofrecerse»4, Kelsen deja percibir sin dificultad las tomas de posición
precientíficas, de tipo ético y político, que orientan su inclinación por la
objetividad formal del «normativismo».
La tercera aproximación científica al derecho, la que privilegia en
él su componente de ordenamiento concreto, y que lleva el nombre de
institucionalismo, remite a la obra de un gran jurista italiano, Santi Ro-
mano (1857-1947), que en 1917 escribió un libro titulado Lordinamento
giuridico que obtuvo amplísimo eco. Como tendremos ocasión de ver
más ampliamente en las páginas que siguen, Santi Romano, en su análisis
de la experiencia jurídica, no parte de la norma sino que en cambio sitúa
la fuente de la existencia, de la validez y de la eficacia de las normas en
el ordenamiento jurídico. Schmitt considera emblemática la posición de
Romano, y cita el siguiente pasaje de este autor: «El ordenamiento jurídico
es una unidad esencial, una entidad que en parte se mueve según normas,
pero que sobre todo dirige a las propias normas como si fueran las piezas
de un tablero de ajedrez, normas que de este modo resultan más bien
el objeto, e incluso el medio de su actividad, que no un elemento de su
4. La primera exposición de la Teoría pura del derecho de H. Kelsen fue traducida al cas-
tellano por L. Legaz Lacambra y publicada en 1933, naturalmente sin el prólogo al que se alude
arriba, de 1934. El pasaje citado puede verse en H. Kelsen, Teoría pura del derecho, Eudeba, Buenos
Aires, 1960, aunque se trata de una versión de Moisés Nilve a partir de la edición en lengua francesa
(Neuchatel, 1953).
15
 EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO-SOCIAL
estructura»5. La fuente del derecho, por consiguiente, no son las normas,
sino el ordenamiento jurídico. No obstante, este último -Santi Romano
lo admite sin vacilar- constituye a su vez una institución histórico-social.
Escribe: «El orden social que es puesto por el derecho no es el que viene
dado por la existencia de normas que disciplinan las relaciones sociales,
cualquiera que sea la forma en que éstas se originen; aquél no excluye estas
normas, sino que incluso se sirve de ellas y las abarca dentro de su órbita,
que al mismo tiempo sobrepasa y supera. Esto significa que e! derecho
antes de ser norma, antes que implicar una simple relación o una serie de
relaciones sociales, es sobre todo organización, estructura, posición de la
sociedad misma en la que se desarrolla, y que precisamente e! derecho
constituye como unidad, como ente con sustantividad propia»/'.
Aquí la realidad de la norma no resulta negada, sino que se la inserta
en e! conjunto complejo de la realidad social. El orden de las normas es por
tanto consecuencia de la institución de la sociedad en su conjunto: en él no
espejea un orden natural ya dado y predeterminado, sino que se expresa la
creatividad determinada cada vez por grupos humanos concretos. Aquí se
vuelve decisiva la equivalencia entre ordenamiento jurídico e institución.
En el curso de nuestra discusión tendremos ocasión de detenernos en este
punto, y más en general en las implicaciones exquisitamente filosóficas de
este planteamiento de! problema del derecho, que lo sustrae al predominio
del Estado y lo convierte en un principio ordenador de la sociedad.
Derecho natural y positivismo jurídico
Hasta aquí hemos razonado situándonos en el interior de la experiencia
jurídica constituida, en la que están en vigor normas sancionables que
prescriben un orden concreto adecuado para disciplinar las conductas hu-
manas. En la modernidad, que constituye no sólo nuestro punto de partida
sino también la época histórica en que el derecho conquista su autonomía
y su separación de las demás esferas sociales, y ante todo de la transmi-
sión tradicional del ethos, el conjunto ordenado de las normas jurídicas se
presenta como el resultado de complejos procedimientos de deliberación
colectiva; es evidente, por tanto, que el derecho moderno ya no se pue-
de configurar, salvo que sea en términos puramente ideológicos, como
un ordenamiento fijo y predeterminado, capaz de estahlecer de una vez
por todas, desde fuera, el comportamiento humano en cualquiera de sus
aspectos. Pero justamente este carácter «instituido» del derecho, que sin
5. S. Romano, Lordinamento giuridico [1917], Sansoni, Firenze, 1946, p_ 13, citado por
C. Schmitt, <oLas tres modos de pensar la ciencia jurídica»_ Cf. S. Romano, El ordenamiento jurídico,
trad. de S. y L. Martín Retortillo Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1963, por el que se cita
aquí. El pasaje en cuestión se encuentra en su p_ 100.
6. S. Romano, Lordinamento giuridico, cit., p. 22; trad. cit., p. 113.
16
DEL ETHOS AL NOMOS
embargo en la misma modernidad, como tendremos que comprobar en nu-
merosas ocasiones, es al mismo tiempo reconocido y luego ambiguamente
ocultado, hace pasar al primer plano, con toda su dramática actualidad, la
cuestión de una necesaria «justificación» o legitimación de! derecho.
Mientras que la oposición entre normativismo y decisionismo, a la
que se acaba de aludir, es una oposición de tipo esencialmente operativo,
e! debate abierto acerca de la cuestión de la justificación del derecho se
caracteriza por visiones filosóficas radicalmente opuestas, que interpretan
de modos irreductibles entre sí no ya sólo los componentes esenciales de
la experiencia jurídica sino los propios fundamentos filosóficos de esta
última. La discordia entre quienes pretenden justificar el derecho recon-
duciéndolo a un origen universal, o sea, extrasocial y extra histórico, tras-
cendente en una palabra (o sea, concebido de tal modo que supere toda
experiencia humana posible o vaya más allá de ella), y quienes rechazan
esta pretensión, no es una discordia puramente jurídica: no se refiere sola-
mente a la naturaleza o al papel de! derecho, sino que es una discrepancia
exquisitamente filosófica y se refiere al núcleo de toda teoría filosófica,
esto es, a la ontología o metafísica, o sea a la concepción fundamental del
ser en su totalidad.
En el parágrafo que antecede se ha aludido al régimen nazi, cuyo
advenimiento puso fin dramáticamente al Estado liberal clásico; el or-
denamiento jurídico quedó profundamente modificado por él, y la teo-
ría jurídica experimentó las repercusiones consiguientes. Tras el fin de
la guerra y la derrota del nazismo, la percepción de las distorsiones de!
derecho realizadas por los nazis indujo a muchos estudiosos a recuperar
el «derecho naturaJ,>, esto es, la tesis clásica (cuyo origen se remonta a los
estoicos y que más adelante se vuelve a encontrar en la filosofía medieval de
la llamada escolástica) según la cual hay y es accesible una determinación
universal y racional de lo que es «justo por naturaleza» (en contraposición
a lo dispuesto convencionalmente por las leyes humanas). Desde esta pers-
pectiva, a partir del postulado originario de un fundamento extrapositivo
del derecho, se pretendió formular los principios universalmente justos del
orden social, a los que todos los ordenamientos jurídicos concretos habrían
de atenerse.
En un tardío pasaje de Kant, de 1797, en la Introducción a su «Doctri-
na del derecho», el gran filósofo de la Ilustración distinguía dos respuestas
posibles a la pregunta «¿Qué es el derecho?» que se plantea el experto en
cuestiones jurídicas (Kant le llama «el jurisconsulto»; nosotros le denomi-
naremos hoy «teórico del derecho»). En una primera aproximación éste
puede responder, ciertamente, limitándose a «reconocer y declarar lo que
forma parte del derecho (quid sit iuris), es decir, lo que prescriben y han
prescrito las leyes en un lugar dado». Pero hasta aquí la respuesta del «ju-
risconsulto» es tautológica: se limita a remitir al ordenamiento positivo,
siempre particular y determinado (esto es, histórico-social). Según Kant la
razón crítica debe ir más allá, y exige una respuesta universal. La razón, en
17
 El DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO.SOCIAL
suma, quiere saber «si lo que esas leyes prescriben es también justo», y para
darle una respuesta el «jurisconsulto» debe descubrir «el criterio universal
por medio del cual se puede reconocer en general lo que es justo y lo que
es injusto (iustum et iniustum»>. Ese criterio, sin embargo, permanecerá
oculto para él «si no ahandona por algún tiempo esos principios empíricos
y (sirviéndose de esas leyes como excelentes hilos conductores) no busca
los orígenes de tales juicios en la razón pura como único fundamento de
toda legislación positiva posible>/. Por eso Kant concluye que «una doc-
trina del derecho puramente empírica es (como la cabeza de madera de
la fábula de Fedro) una cabeza que puede ser bella, sí, pero que no tiene
cerebro>,8.
Este razonamiento expresa con gran claridad en qué consiste el paso de
la teoría del derecho a la filosofía del derecho. Admitirlo, o sea reconocer
que la interrogación filosófica acerca del derecho va mas allá de la primera
respuesta (la respuesta tautológica, la que se detiene en el ordenamiento)
a la pregunta «¿qué es el derecho?», no significa en absoluto compartir la
solución propuesta por Kant. Esta última parte de la experiencia histórico-
social del derecho, pero la abandona inmediatamente; y no para ponerla en
discusión, cuestionando eventuales puntos déhiles, sino para remontarse a
partir de ella a su origen trascendental 9 • Así Kant presupone al derecho em-
pírico un fundamento universal suyo, único y accesible directamente en sí
mismo, que constituiría su criterio inspirador y la unidad de medida con la
que valorar, criticar y enmendar el ordenamiento. En Kant tal fundamento
originario es la «razón pura», o sea, la capacidad de la racionalidad humana
de autodeterminarse necesaria y universalmente, sin ser modificada por
ninguna experiencia histórico-social concreta. Análoga estrategia siguen
quienes consideran que «la naturaleza de las cosas» encierra en sí misma
criterios universales y necesarios que permitirían distinguir lo justo de lo
injusto y el bien del mal. En suma: en ambos casos tanto la razón como la
naturaleza contendrían determinaciones normativas universales, anteriores
a la experiencia humana y a la que ésta debería atenerse.
Cuando los defensores del derecho natural se oponen al positivismo
jurídico (a la tesis según la cual es derecho sólo el puesto empíricamente
por los ordenamientos), remiten, pese a las diferencias de sus presupuestos
filosóficos, a la existencia (y a la accesibilidad directa) de un orden objetivo
que antecede y estabiliza las experiencias humanas, cuya fuente trasciende
a la intervención humana, y sólo puede encontrarse en el orden natural del
7. Cf. 1. Kant, La Metafísica de las Costumbres, trad. y notas de A. Cortina y J. Conill,
Tecnos, Madrid, 1989, p. 38.
8. Ibid.
9. Como es sabido, desde Kant en adelante el término «trascendental" remite a una estruc·
tura universal de la subjetividad o de la razón humana. En esta acepción el término se contrapone a
«empírico», y se superpone a la de «a priori». Hablar de origen trascendental, pues, significa postular
una inteligibilidad universal y necesaria, que no se deriva de la experiencia histórico·social sino que
la hace universalmente posible.
18
DEL ETHOS Al NOMOS
universo, al que los griegos no por casualidad llamaban «cosmos», o sea,
como traducirá F. A. von Hayek, «orden espontáneo»; este último, luego,
se reflejaría en el mismo orden social dado cada vez.
Esta visión unitaria y continuista no sólo no permite comprender lo
específico de la modernidad, en la que la clásica unidad del cosmos se hace
pedazos porque se afirma la separación y la autonomía de la experiencia
subjetiva, sino que, más en profundidad, transmite una visión armónica
del mundo griego que deja de lado y a fin de cuentas oculta el carácter
dramático y conflictivo de la institución griega de la filosofía.
Haremos ahora una breve digresión acerca del nacimiento de la fi-
losofía en la polis democrática, y así entraremos en el fondo del debate
filosófico que está en la base de la confrontación entre los diversos modos
de justificar el derecho.
Logos, nomos y polis: la institución griega de la filosofía
La pregunta acerca de la justicia de las leyes es la pregunta de Sócrates. El
filósofo-ciudadano, en el espacio público instituido por la polis, se pre-
gunta por la justicia de sus leyes. Lo cual significa que reconoce en ellas
su carácter instituido y pone o vuelve a poner en discusión su principio
inspirador. Para que se pueda preguntar por la justicia de las leyes es pues
necesario reconocer que el espacio jurídico es una institución histórico-
social, y por tanto que sus determinaciones pueden ser alteradas, refor-
muladas y reelaboradas.
No hay duda de que la diferencia específica entre teoría y filosofía
del derecho viene dada justamente por este tipo de interrogación, que
se distancia del ordenamiento y lo pone en discusión. Cabe recurrir a la
fórmula de Hasso Hoffmann quien -haciéndose eco de la célebre fórmula
heideggeriana relativa a la diferencia ontológica (o sea, a la diferencia entre
ser y ente)- habla en filosofía del derecho de una diferencia nomológica
(retomando la distinción kantiana entre lo previsto por el derecho y lo
justO)lO. No es cierto, pues, que sólo salvaguardando el presupuesto de un
ordenamiento eterno y de una justicia ideal y universal sea posihle formu-
lar la pregunta sobre la justicia de las leyes positivas.
Desde el punto de vista del discurso filosófico que estamos construyen-
do la afirmación de la «diferencia nomológica» -que también considera-
mos un ingrediente fundamental de la filosofía del derecho en tanto que
esta última va más allá de la teoría general del derecho- sólo puede tener
lugar en el interior de lo histórico-social, y la distinción entre lo prescrito
por el derecho y lo que es justo constituye una articulación reflexiva suya.
En otras palabras: para afrontar filosóficamente la cuestión relativa a qué
10. H. Hoffmann, Einführung in die Rechts- ul1d Staatsphilosophie, Wissenschaftliche Buch-
gesellschaft, Darmstadt, 2000.
19
 EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO-SOCIAL
debe ser el derecho, y por tanto la interrogación acerca de la justicia de las
leyes, no es en absoluto necesario compartir el planteamiento filosófico ge-
neral del iusnaturalismo. Se podría sostener en cambio lo contrario, ya que
sólo si se admite que no hay una determinación normativa a priori, esto
es, universal y necesaria, es posible plantearse de manera suficientemente
radical la cuestión de la justicia, reconociendo en esta última la puesta
en juego de acciones y deliberaciones políticas, que exceden del ámbito
propiamente jurídico y lo anteceden, pero que no hallan el lugar ideal de
su solución universal en trascendencia objetiva alguna.
No por azar cuando Kelsen, cuya teoría pura del derecho permane-
ce fiel al positivismo jurídico, afronta el problema de la justicia, lo hace
abandonando explícitamente la teoría del derecho, la cual, escribe Kelsen,
«responde a la pregunta acerca de qué es el derecho, y no a qué debe ser
el derecho. Esta última es una pregunta de política, y en cambio la teoría
pura del derecho es ciencia» 11.
Con esta referencia a la política, o sea, a la actividad colectiva que ins-
tituye las bases fundamentales de la polis, hemos vuelto al punto central y
originario de la discordia filosófica a la que se aludía antes. La experiencia
que tiene lugar en la polis, en la que el debate público, ellogos, el discurso,
la persuasión, están en la base del nomos, esto es, de la institución de las
leyes, es el advenimiento de la democracia, en cuyo interior cobra cuerpo
la institución de la filosofía como interrogación ilimitada acerca de lo dado
y de lo instituido.
Si es verdad que de la experiencia de la polis y de la forma de vida que
en ella prevalece, o sea, de la experiencia de la discusión pública sobre los
fundamentos de las deliberaciones colectivas, nació la actitud filosófica,
también es verdad que el primer gran filósofo sistemático fue Platón, un
duro adversario de la democracia. Deriva de aquí, desde los orígenes de la
filosofía concebida como conocimiento sistemático de la realidad, su preten-
sión de tener una relación hegemónica con el orden jurídico-político. Platón
pretendía confiar a los filósofos, esto es, a los profesionales del conoci-
miento del ser, la tarea de gobernar la polis para garantizar que las leyes
tuvieran como fundamento suyo la verdad divina y la justicia eterna.
Sólo así, según Platón, sería posible evitar los peligros y las amenazas del
régimen democrático, donde las leyes son instituidas como conclusión de
un debate público que, al no estar basado en la verdad objetiva y absoluta,
no ofrece garantía alguna respecto de su justicia.
La prueba del fracaso trágico de la democracia es, a ojos de Platón,
el proceso de Sócrates y su condena a muerte. De ahí deriva su polémica
filosófico-teológica contra la democracia, que se basa en un radical distan-
11. H. Kclsen, "Pure Theory of Law and Analytical Jurisprudence»: Harvard Law Review
LV (1941), pp_ 44-70; hay trad. casto publicada en la revista La ley (Buenos Aires) 24 (1941), y en
H. Kelsen, La idea del derecho natural y otros ensayos, Losada, Buenos Aires, 1946. La frase citada
arriba se encuentra al principio del texto.
20
DEL ETHOS AL NOMOS
ciamiento de la forma activa de vida, que por su lado la polis privilegiaba.
Hannah Arendt ha visto en este distanciamiento el inicio de una auténtica
tiranía del bios theoretikos (la vida contemplativa) sobre las acciones hu-
manas. Para poner un dique a la trágica incomprensión entre el filósofo
y sus conciudadanos, Platón pone en duda radicalmente el valor de la
persuasión, que constituye la forma del discurso específicamente política.
En realidad la persuasión presupone que todos tienen la posibilidad de
formarse una opinión (doxa) correcta, mientras excluye que alguien tenga
un conocimiento científico e indiscutible en las materias sobre las que
hay que tomar decisiones políticas. Justamente en este punto, en cam-
bio, Platón trata de hacer valer las pretensiones de (su concepción de) la
filosofía. Y por eso considera fundamental en materia jurídico-política la
oposición entre la verdad divina e inmodificable (competencia del filósofo
que contempla la eternidad del ser) y las opiniones múltiples y mutables
(que se puede formar cualquier ciudadano). Oponiéndose radicalmente a
la enseñanza y a la práctica de Sócrates, Platón sostiene que sólo el filósofo
tiene familiaridad con la verdad eterna y absoluta; y puesto que sólo ésta
puede constituir la única unidad de medida o el único criterio válido para
dar legitimidad y orden a los asuntos humanos, se sigue de ello que sólo
el filósofo está en situación de legislar.
La posibilidad misma de la democracia queda disuelta por esta pre-
tensión exorbitante y excesiva que confía a la mirada especulativa de un
único profesional de la Verdad absoluta -y de sus pocos discípulos-la
responsabilidad de gobernar los asuntos humanos.
La polémica de Platón contra la democracia pretende subordinar así
la institución de las leyes -o sea, el orden jurídico-político- a una con-
cepción parcial y unilateral de la filosofía y de su práctica. Tal concepción
metafísico-especulativa de la filosofía comporta la pretensión de acceder
de manera inmediata y directa a la verdad objetiva y eterna de lo real, y
con este privilegio exclusivo, que haría de la filosofía una especie de cien-
cia sagrada (esto es, de conocimiento del orden divino e inmutable del
universo), el filósofo estaría en situación de formular los principios fun-
damentales, eternos e inmutables sobre los que construir una convivencia
humana ordenada.
La que se acaba de bosquejar no es sin embargo, en modo alguno, la
única concepción y la única práctica posibles de la filosofía (pese a que en la
historia cultural de Occidente ha tenido insignes y numerosos seguidores,
hasta Hegel y Heidegger). A ella se contrapone desde la Grecia clásica la
práctica de la filosofía como interrogación permanente, o sea como puesta
en discusión de lo dado y de lo instituido, por definición desprovistos de
un modelo original, eterno e inmutable. La experiencia del debate político
en el ágora de la polis adquiere así un valor simbólico generalizable: se
convierte en el modelo de la auténtica búsqueda y de la auténtica interro-
gación, destinadas a quedar indefinidamente abiertas porque carecen de un
punto de llegada predeterminado. El orden de la lJ01is es pues la puesta en
21
 EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO-SOCIAL
juego de la deliberación colectiva y no la aplicación a la «ciudad terrestre»
del orden eterno e inmodificable del universo.
De esta experiencia nace la oposición griega entre nomos (ley) y physis
(naturaleza). Si Platón, en el contexto de su ejemplar y emblemática po-
lémica contra la democracia (esto es, contra la posibilidad misma de una
autodeterminación colectiva del orden político), interpreta el orden de las
instituciones y de las leyes en estrecha continuidad con el orden natural
(y divino) del universo, en la Política de Aristóteles, en quien siempre es
más fuerte que en Platón la memoria de la experiencia democrática de la
polis, se sostiene explícitamente que el nomos es taxis (orden instituido,
construido artificialmente) y no, en cambio, cosmos (orden natural o es-
pontáneo)12. Eso invita a concebir la ley como el resultado de una actividad
política que la precede y la funda, y que en el espacio jurídico encuentra
una estabilización y una protección provisional. Como escribía Hannah
Arendt (1905 -1975), «la acción no sólo tiene la más íntima relación con
la parte pública del mundo común a todos nosotros, sino que es la única
actividad que la constituye. Es como si la muralla de la polis y las fronteras
de la ley se trazaran alrededor de un espacio ya existente que, no obstante,
sin tal protección estabilizadora no pudiera perdurar, no pudiera sobrevivir
al momento de la acción y del discurso»!3.
El espacio de las leyes da estabilidad y orden a la acción política, que
le precede y es el lugar originario de su elaboración. «Ninguna civiliza-
ción -artefacto hecho por el hombre para albergar a sucesivas genera-
ciones- hubiera sido posible sin un marco de estabilidad para facilitar
el fluir del cambio. Son fundamentales entre los factores estabilizadores,
más resistentes que las costumbres, mores y tradiciones, los sistemas le-
gales que regulan nuestra vida en el mundo y nuestras relaciones con los
demás. [... ] La variedad de tales sistemas es grande, tanto en el tiempo
como en el espacio, pero todos tienen algo en común -lo que que nos
autoriza a emplear la misma palabra para fenómenos tan diferentes como
la lex romana, el nomos griego o la torah hebrea-, y es que estaban
concebidos para asegurar la estabilidad. (Existe otra característica general
de la ley: la de que no es universalmente válida, pues o bien posee unos
límites territoriales o, como en el caso de la ley judía, se halla restringida
étnicamente. [... ] Donde faltan ambas características, estabilidad y validez
limitada, donde las llamadas 'leyes' de la Historia o de la Naturaleza, por
ejemplo, interpretadas por el jefe de un Estado, mantienen una 'legalidad'
que puede cambiar día a día y que afirma su validez para toda la Huma-
nidad, en realidad estamos frente a un orden sin leyes, aunque no ante la
anarquía, dado que un orden de ese tipo puede ser conservado mediante
una organización coactiva. En cualquier caso, el resultado claro es que
12. Cf. F. A. von Hayek, Derecho, legislación y libertad, Unión Editorial, Madrid, 22006.
13. H. Arendt, La condición humana, trad. de R. Gil, Paidós, Barcelona, 1993, p. 221.
22
DEL ETHOS AL NOMOS
todo el aparato de gobierno tiende entonces a asumir un carácter criminal,
como han demostrado los sistemas totalitarios»>14.
Concluiremos este capítulo con una larga cita de Cornelius Castoriadis
(1922-1997) que nos servirá de hilo conductor para proseguir el razona-
miento. En realidad en este pasaje panorámico se describe la experiencia
jurídico-política radical que da lugar a la institución de leyes humanas, para
las que se reconoce explícitamente la ausencia de modelos extrasociales.
Precisamente esta experiencia constituye lo específico de la institución
griega de la filosofía. «Los griegos no inventaron 'lo' político, en el sentido
de la dimensión de poder explícito presente siempre en cualquier sociedad;
inventaron o, mejor dicho, crearon 'la' política, que es algo enteramente
distinto. A veces se discute por saber en qué medida hubo política antes
de los griegos. Disputa vana, términos imprecisos, pensamiento confuso.
Antes de los griegos (y después) hay intrigas, conspiraciones, tráfico de
influencias, luchas sordas o abiertas para apoderarse del poder explícito;
hay un arte de gestionar el poder existente (fantásticamente desarrollado
en China, por ejemplo) e incluso de 'mejorarlo'. Hay cambios decididos
y explícitos de ciertas instituciones -e incluso re-instituciones radicales
('Moisés', o en cualquier caso Mahoma)-. Pero en estos últimos casos el
legislador, sea Profeta o Rey, invoca un poder de instituir que es de dere-
cho divino. Se remite a Libros sagrados o los produce. Pero si los griegos
pudieron crear la política, la democracia y la filosofía es también porque
no tenían Libro sagrado ni profetas. Tenían poetas, filósofos, legisladores
y politai. La política, tal como la crearon los griegos, ha sido la puesta
en cuestión explícita de la institución establecida de la sociedad, lo que
presuponía, como se afirmó claramente en el siglo v, que al menos partes
relevantes de tal institución no tenían nada de 'sagrado' ni de 'natural',
sino que se derivaban del nomos. El movimiento democrático afronta lo
que he llamado el poder explícito y tiende a re-instituirlo. Como es sabi-
do, fracasa (o ni siquiera consigue empezar realmente) en la mitad de las
poleis. Eso no quita para que su surgimiento opere en casi todas las poleis,
pues frente al movimiento democrático los regímenes oligárquicos o tirá-
nicos se ven obligados a definirse como tales, y por tanto a aparecer como
lo que son. Pero el movimiento democrático no se limita a esto: tiende
potencialmente a la re-institución global de la sociedad, yeso se actualiza
mediante la creación de la filosofía. No más comentario o interpretación de
textos sagrados o tradicionales: el pensamiento griego pone en discusión
ipso (acto la dimensión más importante de la institución de la sociedad:
las representaciones y las normas de la tribu y la noción misma de verdad.
Cierto es que siempre y en todas partes hay 'verdad' instituida socialmente,
equivalente a la conformidad canónica de las representaciones y de los
14. H. Arendt, "Civil Disobedience», The New Yorker, 12 de septiembre de 1979; reimp. en
Íd., Crises of the Republic, Harcourt, Brace ]ovanovich, New York, 1972; Íd., Crisis de la República,
trad. de G. Solana, Taurus, Madrid, 1973, pp. 86-87.
23
 EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO-SOCIAL
enunciados a lo que está instituido socialmente como el equivalente de
'axiomas' y 'procedimientos de validación'. Pero es mejor llamarla sim-
plemente corrección (Richtigkeit). Los griegos, en cambio, crean la verdad
como movimiento interminable del pensamiento que pone constantemente
a prueba sus propios límites y vuelve sohre sí mismo (reflexividad); y la
crean como filosofía democrática: pensar no es cosa de rabinos, curas,
mullahs, cortesanos o ascetas, sino de ciudadanos que quieren discutir en
un espacio público creado por ese mismo movimiento [... ].
»La creación de la democracia y de la filosofía es creación del movi-
miento histórico en su origen, movimiento que actúa desde el siglo YIII al
siglo Y, y que de hecho se cierra con la derrota del año 404. La radicalidad
de este movimiento no se puede subestimar. Incluso sin considerar la ac-
tividad de los nomotetes, acerca de la cual tenemos pocas informaciones
fiables, [... ] hasta recordar la audacia de la revolución de Clístenes, al
reorganizar en profundidad la sociedad ateniense tradicional para la par-
ticipación igual y equilibrada de todos en el poder político. [... ] Al mismo
tiempo los griegos supieron muy pronto que el ser humano será lo que
hagan de él los nomoi de la polis [... ]. Saben pues que no hay ser humano
que valga sin una polis que valga, esto es, regida por el nomos adecuado.
Saben también [... ] que no hay un nomos 'natural' (lo que en griego sería
una conjunción de términos contradictorios). Es el descubrimiento de lo
'arbitrario' del nomos, junto con su dimensión constitutiva para el ser hu-
mano individual y colectivo, lo que abre la interminable discusión sobre
lo justo y lo injusto y sobre el 'régimen hueno'. Es esta radicalidad, y esta
consciencia de la fahricación del individuo por la sociedad en que vive,
la que está detrás de las obras filosóficas de la decadencia (del siglo IV, de
Platón y Aristóteles), que las alimenta y las orienta como una obviedad.
Le permite a Platón concebir una utopía radical; es la que hace poner el
acento, como Aristóteles, más en la paideia que en la 'constitución po-
lítica' en sentido estricto. No es en absoluto casual que el renacimiento
de la vida política en Europa occidental vaya acompañado, de un modo
relativamente rápido, de la reaparición de 'utopías' radicales. Las utopías
dan testimonio primero y ante todo de esta consciencia: la institución es
obra humana»l5.
15. C. Castoriadis, "Pouvoir, politique, autonomie», en Le monde monelé, Seuil, Paris, 1990,
pp. 126-129.
24
Capítulo II
EL PROBLEMA DE LA CONTINGENCIA
Y EL ORDEN DEL MUNDO
El estatuto prejurídico de la costumbre y el nacimiento del derecho
Ha quedado excluido que haya una relación universal y constante entre
los diversos tipos de prescripciones elaborados y transmitidos por las cul-
turas y las codificadas en los sistemas jurídicos. A consecuencia de ello, la
relación entre estos dos planos, distintos de una sociedad a otra y de un
contexto histórico a otro, es precisamente lo que permite determinar en cada
caso el espacio del derecho, su amplitud y sus límites.
El carácter histórico-social del derecho, sobre el que se ha insistido
desde el principio de nuestro razonamiento, se refleja en la determinación
concreta de la relación entre orden de las normas jurídicas y sistema simbó-
lico de los significados sociales. En otras palahras: estos dos ámbitos de la
experiencia humana -las normas y los significados, el derecho y la socie-
dad- no se hallan entre sí en una relación predeterminada, siempre igual
a sí misma, derivada de la naturaleza lógica o conceptual de las definiciones
respectivas. Por el contrario, derecho y sociedad se determinan recíproca-
mente de maneras distintas en cada caso según las épocas históricas.
En las sociedades donde no hay una reglamentación propiamente ju-
rídica de las conductas individuales y colectivas la estahilización de estas
últimas la realiza la llamada costumbre. En realidad, en las sociedades ar-
caicas y en las sociedades tradicionales la costumbre es fuente de modelos
de comportamiento prescriptivos, al estar consagrados por la tradición.
En este tipo de sociedades las prohibciones, los auspicios y los mandatos
vehiculados por la costumbre dan por sí mismos orden y sentido al obrar
humano. Obviamente, también la costumbre es un fenómeno histórico-
social, y consiguientemente, sometido a su vez a la influencia del tiempo.
Pero sus disposiciones se hallan sustraídas a la disponibilidad colectiva.
Como fenómeno histórico-social, caracterizado por la pertenencia a
un contexto particular, la misma institución de normas propiamente ju-
25
 EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO-SOCIAL
rídicas se muestra arraigada en una situación determinada. En cualquier
forma de convivencia humana los individuos observan algunas reglas de
comportami.ento, se ati~nen a determinados usos, organizan según ritua-
les sus relacIOnes y sus mtercambios. La codificación de estas conductas
habitu~l~s comporta una dimensión prescriptiva, a la que es muy raro que
los mdIVIduos se sustraigan, particularmente en las sociedades llamadas
primitivas y luego en las sociedades tradicionales.
La costumbre proporciona en suma una reglamentación de la vida
individual y social por medio de la cual todo grupo humano expresa su
propia visión del mundo, los significados que le dan valor, las motivaciones
y las representaciones que lo estructuran. La dimensión prescriptiva de la
costumbre contiene un conjunto de prohibiciones y restricciones que re-
glamentan rígidamente el comportamiento. La disciplina introducida por
la costumbre puede ser más o menos severa, pero en cualquier caso acaba
ejerciendo un control social sobre las conductas humanas, al inspirarse en
un conjunto de valores y de motivaciones que forman el conjunto de las
representaciones sociales constituido cada vez.
Podemos ahora esclarecer mejor la relación entre el sistema simbólico de
los significados sociales y el orden jurídico de las normas, al que nos hemos
r~ferido desde el principio del razonamiento. En realidad, ya en el primer
mvel, en la dimensión prejurídica de la vida social, se dibuja un modelo de
organización portador de una regularidad y de un orden que no constituyen
m la fotografía ni el calco del orden natural por la simplicísima razón de
que varía de una sociedad a otra y, en el interior de una misma sociedad,
de una época histórica a otra.
. Los seres humanos no obtienen de la naturaleza los modelos que pres-
cnben reglas para sus comportamientos. Si las abejas, por ejemplo, por
transmisión genética, reciben del instinto las «informaciones» suficientes
para organizar su supervivencia y su reproducción, y lo hacen siempre
del mIsmo modo, los seres humanos, en cambio, deben «instituir» un sis-
tema de representaciones sociales que dé estabilidad y regularidad a sus
propios comportamientos; y, puesto que estos comportamientos nunca
están encaminados únicamente a la supervivencia física sino también a la
a~toa~rmación y por tanto a la salvaguarda y a la defensa de su propia
«IdentIdad» y de sus propios valores, el conjunto de las representaciones
sociales que se acaba de mencionar es al mismo tiempo un «sistema sim-
bólico»: Este último, de hecho, mientras ordena los comportamientos, les
da al mIsmo tiempo un sentido o un significado en el que puedan recono-
cerse los miembros del grupo. Mientras que en el mundo de las abejas la
transmisión de los modelos de comportamiento es genética, en el mundo
humano es en cambio de tipo cultural. Significados, valores, modelos de
comportamiento y normas son pues los protagonistas de la vida cultural
de cualquier sociedad.
Cuando hablamos de derecho, o sea, de normas propiamente jurídicas,
presuponemos que en el universo cultural de una determinada sociedad
26
EL PROBLEMA DE LA CONTINGENCIA Y EL ORDEN DEL MUNDO
se ha producido una diferenciación interna. Esto es: presuponemos que
el momento prescriptivo o normativo, que como tal caracteriza al orden
social o al sistema simbólico en su integridad, ha conquistado un espacio
autónomo suyo, y que en el interior de tal espacio se produce a su vez una
distinción entre los diversos tipos de prescripciones. Las normas jurídicas
propiamente dichas son sólo las normas sancionables, esto es, aquellas cuya
dimensión coercitiva no está confiada genéricamente al control social (o al
remordimiento de la conciencia, o acaso post mortem a la justicia divina),
sino a una autoridad pública reconocida y reconocible.
Teoría de sistemas y contingencia del obrar
Para ilustrar el carácter simultánea y fundamentalmente social e histórico de
la existencia humana, en las páginas precedentes se ha aludido al derecho,
a la moral, a la religión y a la política. Nos hemos apresurado a añadir que
en modo alguno son los únicos ámbitos de la experiencia que pueden
mostrar el papel capital de la dimensión histórico-social en la existencia
individual misma de los seres humanos. Lo que estamos llamando, con
una eficaz expresión de Castoriadis, «histórico-social», constituye en rea-
lidad el ámbito o el contexto necesariamente colectivo de los valores, de
las representaciones ideales, de las motivaciones y de las reglas a través
de las cuales todo grupo determinado de individuos vuelve humana su
propia convivencia. En este sentido, el orden social histórico es siempre
necesariamente simbólico e instituido. Simbólico porque sus componentes
elementales no son meros datos de hecho: son, en cambio, significados, que
rigen, estructuran y motivan la experiencia humana. Instituido porque esos
significados simbólicos no son la transcripción automática de una realidad
objetivamente dada: constituyen en cambio el producto o el resultado de
una elaboración humana y por eso se configuran como institución social.
Eso acredita la ineliminable dimensión histórico-social de la humana con-
ditio. Derecho, moral, religión y política representan paradigmáticamente
la relación que mantiene la condición humana con la institución de normas,
a las que corresponde la tarea de regular y estructurar la vida colectiva.
El asunto decisivo que ahora es preciso destacar es el nexo estrechí-
simo entre lo histórico-social y el sistema simbólico de los significados,
los valores, las motivaciones y los modelos de comportamiento que dan
orden y sentido a la existencia humana. A través del sistema simbólico,
en el interior de lo histórico-social, se va produciendo de .vez en vez la
institución de un ámbito normativo, en el que surgen reglas generales de
conducta a las que los casos particulares de la experiencia concreta debe-
rán (deberían) atenerse. Digamos en seguida que este nexo entre sistema
simbólico y orden normativo salta a la vista justamente en los fenómenos
sociales del derecho, de la moral, de la religión y de la política, a los que
hemos aludido a la vez en virtud de este común denominador suyo. Sin
27
 EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO-SOCIAL
embargo, para comprender sus implicaciones filosóficas generales debemos
dar un paso más.
Partamos de una aseveración sociológica, sacada a relucir a partir de la
experiencia jurídica de Niklas Luhmann (1927-1998): «Todo el derecho se
halla en una relación fundamental con el problema de la contingencia del
obrar humano, esto es, con el hecho irrefutable de que los hombres pueden
actuar de un modo diverso a como se espera» l. De esta observación infiere
Luhmann que la función fundamental del derecho consiste en regular la
contingencia de las acciones humanas seleccionando las expectativas nor-
mativas. No se tratará pues de negar la contingencia del mundo ni de eli-
minarla, y por tanto tampoco de proponerse la tarea imposible de limitar el
obrar a una única posibilidad; se tratará, en cambio, de trasladar la contin-
gencia del obrar humano al interior del sistema de las decisiones públicas.
Para comprender este aspecto de la concepción luhmanniana del derecho"
hay que precisar ante todo que Luhmann transforma radicalmente la noción
clásica de «sistema», que era generalmente entendido como un conjunto or-
denado de conceptos lógicos, cada uno de los cuales era considerado suscep-
tible de corresponder a la esencia objetiva de un hecho, de un acto o de una
relación real. En otras palabras: en la concepción «sustancia},> del sistema, los
conceptos eran el resultado de una operación lógica preliminar, cuya función
consistía en determinar la esencia presente en la realidad y transponerla al
plano científico del sistema. La ordenación rigurosa y jerárquica de los con-
ceptos fundamentales obtenidos del modo descrito constituía el sistema en
el sentido clásico, cuyos elementos quedaban vinculados por relaciones de
tipo lógico-deductivo. El sistema constituía a fin de cuentas un conjunto
de sentido estructurado que permitía inferir lógicamente a partir de cierto
número de premisas algunas de las consecuencias necesarias.
Con Luhmann se pasa de una concepción sustancial del sistema a una
concepción funcional. Esta última ret1eja el funcionamiento de los orga-
nismos vivientes, cuyos procesos pueden ser descritos sobre la base de un
\ principio estructural de diferenciación por el cual se produce la distinción
'entre el organismo como sistema y el ambiente exterior a él. El sistema
se convierte así en la forma a través de la cual todo organismo entra en
contacto con su <,ambiente» mediante un intercambio de informaciones
que le permite al sistema reducir la complejidad del ambiente, esto es, el
exceso de informaciones contenidas en él, de modo que pueda hacer un
uso selectivo de ellas encaminado a su supervivencia. El sistema es por
eso un reductor de la complejidad del ambiente, en función de su propia
supervivencia y de su reproducción.
El sistema está organizado de modo que reproduzca en su propio inte-
rior el principio de diferenciación, que, como se ha visto, le ha permitido
1. N. Luhmann, La differenziazione del diritto. Contributi alla sociologia e alla teoria del di-
ritlu, ed. de R. di Giorgi, Rologna, 1995, p. 201. El texto original es N. Luhmann, Ausdifferenzierung
des Rechts. Beitriige zur Rechtssoziologie und Rechtstheurie, Suhrkamp, Frankfurt a. M., 1981.
28
EL PROBLEMA DE LA CONTINGENCIA Y EL ORDEN DEL MUNDO
diferenciarse del ambiente externo. Por eso todo sistema produce en su
interior subsistemas a los que les son delegadas funciones específicas.
La lógica que preside el funcionamiento del sistema es de tipo inmuni-
tario. Todo organismo viviente es un centro de recepción de informacio-
nes, de tratamiento y de nueva emisión de informaciones. El organismo
viviente posee un código que le permite seleccionar las informaciones que
le llegan del ambiente según la lógica funcional de la ventaja o la desven-
taja para su propia conservación y reproducción. Por eso todo sistema
está cognitivamente abierto y normativamente cerrado, ya que se halla en
situación de recibir todas las informaciones procedentes del ambiente y
tratarlas según un código binario de utilidad o nocividad.
La apertura cognitiva les permite a los sistemas gestionar también la
innovación, elaborando respuestas nuevas para problemas nuevos de for-
ma compatible con el mantenimiento de la propia estructura normativa, a
través de un código que define en ella la identidad y la función.
Todo sistema se caracteriza por la autorreferencialidad y por la au-
torreflexividad, es decir, por la capacidad de referir a sí mismo todas las
informaciones procedentes del exterior y por la de producir observacio-
nes acerca de su propio funcionamiento, redoblando así la eficacia de su
función de conservación al poner en práctica estrategias correctoras. Todo
sistema puede, pues, auto innovarse y corregirse.
El principio de diferenciación ha actuado en la historia según diversas
modalidades. Antes de la modernidad las sociedades se diferenciaban por
estratos jerárquicamente ordenados, y la pertenencia a un estrato social
definía un estatuto del individuo rígido e inmodificable. Con las sociedades
modernas los estratos y los estatutos han sido eliminados: la única forma
de diferenciación vigente es ahora la funcional. Eso significa que los indi-
viduos modernos no se diferencian ya en aristocracia, clero, burguesía y
plebe, sino según las diversas funciones de cada uno, que se estructuran
como papeles sociales. Todo papel social constituye la organización de una
función en torno a modalidades comunicativas específicas.
Las expectativas normativas y la contingencia
Aplicada a la esfera jurídica, esta concepción da de sí la visión del derecho
como reductor de la complejidad del ambiente social mediante la selección
de los comportamientos valorables como lícitos e ilícitos. Y hemos visto
ya que el sistema jurídico produce un tratamiento funcional de la con-
tingencia por medio de la selección y la estabilización de las expectativas
normativas.
Para esclarecer mejor este punto podemos partir de un ejemplo tal vez
muy tradicional pero útil. Supongamos que un marido está acostumbrado a
regresar muy tarde a su casa después de su jornada de trabajo, y que espera
encontrar una cena preparada de antemano por su cónyuge, y por tanto
29
 T
EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO·SOCIAL
fría. A esta expectativa del marido le corresponde por parte de la mujer
una expectativa análoga: que a él le satisfaga encontrar la cena ya preparada
pero fría. Estas dos expectativas recíprocas producen un tercer nivel de ex-
pectativa que representa la reflexión sobre la congruencia de las expectativas
recíprocas. Si casualmente una noche el marido pidiera de improviso una
cena caliente, la expectativa de la mujer quedaría defraudada y se crearía un
fenómeno de incomprensión; en este caso la esposa habría de afrontar una
situación en la que han hecho irrupción la complejidad y la contingencia, que
hacen incomprensible el comportamiento del marido a causa de su inestabili-
dad. En esta descripción la complejidad coincide con la indeterminación del
campo de lo posible y con la contingencia entendida como continua irrup-
ción de lo imprevisto (esto es, del comportamiento ajeno que no siempre
corresponde a las expectativas habituales). Este ejemplo muestra con claridad
que la relación entre las expectativas constituye un aspecto fundamental del
sistema de las relaciones humanas. Todos los partners posibles necesitan
estabilizar cuanto puedan el contenido de sus expectativas recíprocas.
Tal estabilización se produce normalmente a través de estrategias cog-
nitivas o bien a través de experiencias que nos permiten transformar en
costumbres, rutinas, hábitos o usos la mayoría de nuestros comportamien-
tos. No obstante, es evidente que todas las formas de estabilización basadas
en las experiencias contienen un elevado margen de riesgo que no puede
ser subsanado por el conocimiento psicológico o los usos sociales. Pese al
ethos, a la moral y a las tradiciones, siempre es posible que se den mal-
entendidos que en el plano de la vida cotidiana carecen de sanciones, las
cuales podrían compensar la frustración experimentada.
A la exigencia de estabilizar las expectativas responde la institución
del sistema jurídico y la introducción en el contexto social de normas que
sean percibidas como dotadas de mayor eficacia en comparación con lo
que se puede llamar la normatividad prejurídica inmanente en las prácticas
consolidadas.
Luhmann escribe: «En las sociedades más desarrolladas el derecho tie-
ne la función de generalizar las expectativas de modo que se pueda decidir
de manera vinculante sobre el obrar contingente. Es por esto, y sólo por
esto, por la contingencia del ohrar -o sea, porque podría desenvolverse
de un modo distinto-, que se puede y eventualmente se debe decidir sohre
él. Esta función, consistente en hacer decidible la contingencia frente a las
controversias jurídicas, se condensa en una coerción a decidir. La negativa
a decidir equivale a denegar justicia, y esto a la pérdida de función del de-
recho»2. Con todo, persiste la contingencia del obrar, aunque reducida o
reglamentada gracias a su tratamiento jurídico. «La relación entre sistema
de la sociedad y sistema jurídico cobra así la forma de una conexión no
contingente de estados de hecho contingentes»l. Lo único no contingen-
2. [bid., p. 319.
3. [bid., p. 202.
30
EL PROBLEMA DE LA CONTINGENCIA Y EL ORDEN DEL MUNDO
te, o de contingencia reducida, es la conexión entre el sistema del obrar
humano y el de las decisiones jurídicas. Así, al menos según Luhmann, el
derecho reglamenta o reduce la contingencia no ya eliminándola sino en
cambio acrecentándola.
En cualquier caso, la reflexión sociológica sobre el fenómeno jurídico
no se limita a vincular el derecho con el problema de la contingencia, sino
que además confirma la persistente ineliminabilidad de esta última. y, de
todos modos, la sociología no se pregunta sobre el alcance y las razones
de ese ineliminable halo de contingencia que es la premisa inevitable del
derecho -y no sólo de él-o Pues bien: es justamente aquí donde se inserta
lo específico de la reflexión filosófica sobre el fenómeno jurídico. En otras
palabras: el problema de la contingencia del obrar no se halla solamente
en una relación fundamental con todo el derecho, como con razón observa
Luhmann, sino que tiene implicaciones ontológicas más generales que, a
su vez, se muestran cargadas de repercusiones e incidencias en la auto-
comprensión de la experiencia jurídica. En realidad, sólo reflexionando
acerca del alcance de la contingencia del obrar en su complejidad, esto
es, acerca de sus repercusiones radicales sobre la concepción general de
la realidad, podremos afrontar el problema propiamente filosófico de la
fundamentación y la justificación del derecho.
Implicaciones filosóficas de la contingencia del obrar
El problema de la contingencia del ohrar humano no se puede reducir a la
incertidumbre e imprevisibilidad de las acciones ajenas. Así concebido el
problema, la contingencia constituiría un déficit ocasional o incluso re-
currente, pero siempre sería posihle confrontar la contingencia del obrar
efectivo con su modelo racional y necesario, el cual corregiría sus límites
y sus imperfecciones. Pero justamente lo que no hay es un modelo de este
tipo. El obrar humano es estructuralmente contingente no sólo porque los
comportamientos ajenos -y acaso también los propios- resultan imprevi-
sibles, sino sohre todo porque al obrar mismo le falta un modelo universal y
unitario en el que siempre y en cualquier circunstancia se pudiera inspirar. Y
tal carencia no se deriva de alguna característica «subjetiva» del obrar, sino
que es una carencia ontológica. En otras palabras: es la realidad misma -o,
como se dice en lenguaje filosófico, el ser mismo de lo real-la que no le pro-
porciona al obrar humano un modelo predeterminado, criterios universales
y contenidos estables. La contingencia del obrar remite pues a la ausencia de
un fundamento objetivo, exterior a la sociedad y a la historia, que pudiera
constituir su unidad de medida permanente. Pasamos así de la consideración
sociológica de la contingencia del ohrar a la reflexión filosófica más general
acerca de la contingencia como horizonte ontológico de lo real.
No sólo el derecho: todas las instituciones humanas, todo el espacio
de lo histórico-social, encuentran en la contingencia de lo real su propia
31
 1
EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO-SOCIAL
premisa fundamental. Con esta expresión pretendemos referirnos a la
carencia intrínseca de una medida (o criterio, o modelo) universal de es-
tabilidad, determinación y certidumbre que dotara de un orden necesario
y objetivo a la totalidad de lo real.
He aquí un punto muy delicado de admitir y de aceptar, tanto en
los análisis teoréticos como en la vida cotidiana, puesto que la radica-
lidad de la contingencia reduce drásticamente el espacio de maniobra y
las pretensiones de control de la racionalidad científica y filosófica. Las
posibilidades de cálculo y las previsiones eficaces quedan radicalmente
redimensionadas por él. No por azar la tradición especulativa de la me-
tafisica intenta sustraerse con todos sus medios a admitir la contingencia
como horizonte ontológico de toda experiencia posible (esto es, como
horizonte que determina y delimita la realidad misma que está en la base
de toda experiencia), y trata encarnizadamente de acceder a una Verdad
universal y necesaria, que contenga en sí de una vez por todas los crite-
rios y los principios fundamentales de las experiencias humanas en su
irreductible pluralidad.
De este modo la racionalidad especulativa pretende responder a la
cuestión última, relativa al sentido o significado de lo real, reconduciendo
la variada acumulación y la fragilidad de la experiencia a un origen unitario
al que la tradición filosófica greco-occidental llama ser. De acuerdo con este
planteamiento, la mente humana, que se presume ha accedido a la única
verdad universal y necesaria, inscrita en la naturaleza, o en el ser, o en la
estructura a priori de la razón, lograría neutralizar la contingencia confi-
nándola al espacio superficial y marginal de la apariencia. Para alcanzar tal
resultado la tradición especulativa recurre al rigor lógico de argumenta-
ciones sutiles y controvertidas, las cuales, sin embargo, se desmienten, se
des legitiman y se anulan recíprocamente en la historia de la filosofía. Sea
como fuere, las argumentaciones especulativas mismas no logran anular
ni atenuar la experiencia concreta y recurrente de la contingencia, casi
siempre relegada al ámbito residual de la empiria o experiencia sensible. y,
sin embargo, de esta última resurge siempre de nuevo la pregunta inquie-
tante -destinada a quedar abierta- acerca del significado último de las
apariencias y del mismo ser, pregunta a la que ni el conocimiento científico
ni la especulación metafísica consiguen responder.
Como ha sintetizado eficazmente Hannah Arendt, «la necesidad de
razón no está inspirada por la búsqueda de la verdad sino por la búsqueda
de significado. Y verdad y significado no son lo mismo. El error de fondo,
anterior a todas las falacias metafísicas específicas, consiste en interpretar
el significado según el modelo de la verdad»4. En estas palabras de Arendt
se recurre a una distinción que no se entendería plenamente sin explicitar la
establecida por Kant entre el entendimiento y la razón, entre el conocer y
4. H. Arendt, La vida del espíritu, trad. de C. Corral y F. Birulés, Paidós, Barcelona, 2002,
p.42.
32
EL PROBLEMA DE LA CONTINGENCIA Y EL ORDEN DEL MUNDO
el pensar. Explica Hannah Arendt: «Kant trazó esta distinción entre las dos
facultades del espíritu al descubrir el 'escándalo de la razón', esto es, que
nuestra mente no se halla en situación de obtener un conocimiento cierto
y verificable en relación con materias y cuestiones sobre las cuales, sin em-
bargo, no puede dejar de pensar; y para Kant tales cuestiones, de las que
se ocupa el puro pensamiento, se circunscribían a lo que hoy llamamos 'las
cuestiones últimas': Dios, la libertad, la inmortalidad. [... ] La distinción de
las dos facultades, entendimiento y razón, coincide consiguientemente con
una distinción entre dos actividades espirituales completamente diversas,
conocer y pensar, y entre dos órdenes de intereses igualmente distintos: el
saber, para la primera categoría, y el significado para la segunda,,5.
La búsqueda de la verdad no debe ser confundida con la interroga-
ción acerca del significado: en realidad sólo la primera puede llegar a la
necesidad objetiva del conocimiento científico. Eso no implica ciertamente
la exclusión de cualquier forma de objetividad del campo de la reflexión
crítica sobre el significado; pero justamente en virtud de su estatuto es-
pecífico el «significado" carece de la necesidad y la universalidad de los
objetos naturales, en cuanto presupone la indeterminación de! ser, o sea la
contingencia ontológica. El significado buscado por la razón filosófica no
es pues un dato natural, sino el resultado de una elaboración cultural siem-
pre específica, que cobra cuerpo precisamente porque el Sentido Último
de la Realidad resulta inaccesible a la experiencia humana. El orden de los
significados surge, pues, como algo instituido: no está falto de objetividad
ni de estabilidad, pero su objetividad y su estabilidad tienen la peculiaridad
siguiente: desprovistas de un fundamento racional universal y necesario,
tienen una génesis histórico-social.
Contingencia ontológica e institución histórico-social
La radicalidad de la contingencia constituye la premisa indispensable de la
institución humana de los significados. Eso no excluye en absoluto la cons-
titución de un orden social, y por tanto la estabilidad necesaria para su
mantenimiento: sólo excluye que se trate de una ínestabilidad inalterable.
Nada casualmente, para poder interpretar e! significado según el paráme-
tro de la verdad, el planteamiento metafísico-especulativo en sentido lato
•
se ve obligado a presuponer la existencia de un modelo único -universal y
metahistórico- de estabilidad o de orden, cuya necesidad absoluta debería
imponerse como origen o como fin, o en cualquier caso como fundamento
inapelable y no criticable de las experiencias concretas.
En realidad, si se prescinde de los presupuestos especulativos de la me-
tafísica, contingencia y estabilidad son fenómenos, cada uno en su plano,
innegables, pero, justamente, cada uno de los dos pertenece a un ámbito
5. [bid., pp. 40-41.
33
 EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO-SOCIAL
específico de lo real. El orden de la institución es portador de estabilidad
y determinación, las cuales sin embargo se destacan sobre el fon.do de la
contingencia ontológica sin anularla. Eso excluye en consecuenCIa que la
estabilidad como histórico-social que es, como instituida, pueda echar
el ancla en' la estructura originaria del ser. Como ha escrito Castoriadis,
«La humanidad surge del Caos, del Abismo, de lo Sin Fondo,,6. En otras
palabras: la experiencia humana se constituye mediante la elab?ración
histórico-social de figuras de sentido que cobran cuerpo sobre la mdeter-
minación de lo real, que sigue constituyendo su fondo.
Que a la experiencia constituida le falte un fundamento ontológico
universal y necesario vuelve indispensable la institución histórico-social de
su objetividad. Esta última es fruto de operaciones selectivas y de exclu-
sión en las cuales -como se verá más detalladamente a continuación- se
exp;esa la creatividad del imaginario social. Así, una configuración de
sentido concreta conquista su propia estabilidad histórico-soCIal tomando
cuerpo sobre el horizonte de la contingencia ontológica; para hacerlo
debe instituir significados, valores y normas capaces de poner orden en el
caos, dando forma y figura a lo indeterminado. El surgimiento del ord~n
histórico es pues un proceso creador y reflexivo, que no se pr?duce sm
reglas pero que -precisamente por eso- debe elaborar sus propIas. re~las,
ya que no encuentra modelo ni criterio algunos en ninguna extenondad
extrasocial o metahistórica.
Una vez instituido, todo orden de sentido constituye una objetividad
histórico-social; pese a seguir siendo alterable y modificable, debido a su
propia historicidad intrínseca, puede y debe ser conocido, estudiado e in-
terpretado en su específica fisonomía. y, así, sobre el fondo ontológico de
la contingencia, cobran cuerpo figuras histórico-sociales provistas de una
identidad objetiva; por mucho que esta última carezca de eternidad y de
carácter absoluto al ser producto de un proceso creador e instituyente, eso
en modo alguno significa que sea enteramente inestable e indeterminada.
La objetividad de lo instituido, aunque carente de la ilusoria inmodifica-
bilidad de lo absoluto, tiene, para los saberes histórico-sociales, la solidez
y la estabilidad adecuadas.
Admitir que lo histórico-social -como efecto de una operación hu-
mana que lo instituye y hace de él un positum, un institutum- es una
figura que se recorta sobre el fondo ontológico de la contingencia le parece
inaceptable al ansia de absoluto que anima la tradición metaf~sic~ de ~a
filosofía especulativa, deseosa de fundamentarlo todo en la comCIdencIa
necesaria de realidad y significado. Pero tras las tesis de la filosofía espe-
culativa se puede reconocer fácilmente la recurrente pretensión del espíritu
humano que quisiera poder acceder inmediata y directamente a la origi~aria
e indiscutible universalidad de lo verdadero, de la que poder obtener mfe-
6. C. Castoriadis, Domaines de /'homme. Les carrefours du labyrinthe I1, Seuil, Paris, 1986,
p.364.
34
EL PROBLEMA DE LA CONTINGENCIA Y EL ORDEN DEL MUNDO
rencias necesarias y criterios igualmente indudables y universales acerca
de lo bueno y de lo justo. Semejante pretensión, incluso cuando asume la
forma de la argumentación filosófica o de razonamientos científicos, no
consigue ocultar su carácter mitológico y su función tranqulizadora. A fin
de cuentas, la superación de la contingencia en nombre de lo absoluto,
comoquiera que se configure este último, constituye una de las formas más
recurrentes del deseo de omnipotencia, en el que se percibe la ambición
más universal y también más ilusoria del espíritu humano.
La contingencia, pues, en ningún caso puede ser neutralizada defini-
tivamente por la episteme -término griego referido al saber científico y
que subraya justamente su intrínseca estabilidad, portadora de la preten-
sión de dominar la contingencia y apuntalarla-. Un saber así es lo que
reivindican tanto la argumentación lógico-especulativa de la tradición
metafísica como el rigor de la demostración científica. En otras palabras:
el saber epistémico tiene la exorbitante pretensión de reconducir las di-
versas modalidades del obrar humano a un fundamento suyo unitario y
universal sólo a partir del cual podrían obtener legitimidad y sentido las
acciones humanas. En ambos casos el carácter propiamente ilusorio de la
pretensión epistémica está constituido por la anulación ontológica de
la contingencia.
Fundamentalismo y nihilismo
Sólo la actividad, la búsqueda y la elaboración de la humanidad misma
pueden dar sentido limitadamente al amplio e indeterminado espectro
de posibilidades que se despliegan ante el obrar, y que por tanto asus-
tan e inquietan. El obrar es contingente, determinado en cada ocasión,
desguarnecido de certezas absolutas y garantías indiscutibles. Incapaz de
liquidar ontológicamente la contingencia que lo envuelve, el obrar huma-
no la disfraza, la fija y la determina en diversas regiones, y con ello se hace
la ilusión de dominarla, estabilizándola de una vez para siempre. Pero la
contingencia resiste, y hace explotar las sistematizaciones racionales que
pretendían congelarla. Si no fuera así, la experiencia del cambio histórico
resultaría completamente incomprensible o tendría que ser reducida al
rango de apariencia engañosa (aunque en este caso también habría que
preguntarse por el porqué de este engaño y de los errores que genera, y con
esta pregunta volvería al primer plano el papel prioritario de la contingen-
cia, que se pretendía haber anulado o neutralizado, con toda la variabilidad
histórico-social que lleva consigo).
Una vez descubierta la irreductibilidad de la contingencia y su radica-
lidad, que se oponen frontalmente a la reivindicación especulativa de lo
absoluto y de la indiscutible necesidad del ser, se abre camino una tenta-
ción totalizadora opuesta: la negación completa de toda estabilidad y de
toda objetividad. El relativismo radical de la actitud escéptica y nihilista
35
 EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO-SOCIAL
constituye una reacción especular al absolutismo metafísico de la filosofía
especulativa_ Ambos, a fin de cuentas, eliminan el sentido del límite y de la
finitud de la base de lo que los griegos llamaban ta ton anthropon pragmata
(las cosas o los asuntos humanos). Desde la perspectiva radicalmente escép-
tica del nihilismo, el horizonte de estas últimas sería la labilidad absolut~ y
la indeterminación de la contingencia, que volvería evanescente cualqUier
forma y figura de sentido, privándola de todo tipo de objetividad. A con-
secuencia de eso, la contingencia, como horizonte último del ser, tendría
como consecuencia única y necesaria que ninguna realidad pudiera poseer
jamás un significado dotado de una cierta estabilidad, según la imagen del
río heracliteo, en el que nadie puede bañarse dos veces (o incluso, según
Cratilo, ni siquiera una vez).
Bien mirado, el escepticismo nihilista y el fundamentalismo ontológico
son dos actitudes especulares y en reacción recíproca. Ambas presuponen
que se puede acceder directamente y de una vez por todas a la estructura
de lo originario, considerado el fundamento necesario de nuestra expe-
riencia. Para el pensamiento especulativo, lo originario es el lugar de la
coincidencia absoluta y permanente de ser y significado; para el relativismo
nihilista, lo originario es en cambio el lugar de una radical ausencia de
sentido que implica la separación absoluta de significado y ser. Pero ambas
perspectivas tienen en común una encarnizada negación de la estructura
concreta de nuestra experiencia cotidiana en su efectividad, la cual, aun-
que carente de todo acceso inmediato al sentido último de lo originario,
sin embargo es capaz de dar orden a lo real a través de la elaboración
cultural de significados, valores y normas. En realidad, nihilismo y fun-
damentalismo atribuyen a un déficit intrínseco de la experiencia humana
el hecho de que la estructura originaria y fundamental de lo real quede
. de antemano fuera de su alcance. O acaso que esta inaccesibilidad no se
derive de la naturaleza limitada y finita de la experiencia subjetiva sino de
la estructura misma del origen. En realidad, nada puede decirse, revelarse o
ser origen como no sea a posteriori; en otras palabras: lo originario sólo
es tal cuando algo no originario nos remite a ello como a su propia fuente.
Lo originario, en conclusión, en sí mismo, en su inmediatez o intimi-
dad no contaminada por nada externo o derivado, resulta completamente
inaccesible. Esta inaccesibilidad inmediata de lo originario no se deriva de
la impotencia o de la limitación de nuestros instrumentos cognitivos sino
de su estructura intrínseca. Sin nada "derivado» no habría siquiera origen.
Por tanto, a lo originario sólo se puede «retroceder», y el punto de partida
será necesariamente la contingencia y la particularidad de algo concreto
que «deriva» de ello. . _ bilidad de los significados que dan orden a la experiencia. A través de las
Esta necesidad de partir de la naturaleza contingente de lo derivado,
múltiple y situada históricamente, revela la estructura misma de lo origina-
rio, a la que le faltan los rasgos de universalidad y necesidad que ~~ él ~os
"fundamentalistas» reconocen y los nihilistas desconocen. Lo ongmano,
en suma, sólo se deja aferrar y determinar a partir de sus filiaciones con-
36
EL PROBLEMA DE LA CONTINGENCIA Y EL ORDEN DEL MUNDO
cretas, porque en sí mismo, en su intrínseca estructura inmediata, el origen
no tiene sentido ninguno. La mediación derivada del orden simbólico e
instituido es indispensable para la determinación de lo originario y de su
sentido. El origen, en sí mismo indeterminado y carente de sentido, sólo
podrá adquirir el que le sea conferido a posteriori, cuando se valore talo
cual dirección, talo cual orientación de un desarrollo de acontecimientos
que de hecho resultan derivados de él.
No hay pues significado concreto alguno, que forme parte de la expe-
riencia codificada, del que se pueda decir que es parte integrante del origen
como acontecimiento objetivo. Pues el origen no es un componente efec-
tiva y plenamente realizado de un hecho ahora desaparecido, pero efec-
tivamente presente en un pasado lejano, y que por eso habría sido vivido
por una o más consciencias entonces actuales que le habrían dado sentido.
Esta dimensión abismal y caótica es la inhabitabilidad de lo originario, su
insensatez intrínseca. Sólo la mediación histórico-social logra una y otra
vez dar orden al caos originario a través de la institución de un sistema
simbólico. Que la elaboración cultural de significados, valores y normas
no sea reconducible a la estructura universal y racional de lo originario
-el hecho, en una palabra, de que el sistema simbólico sea derivado y no
originario, producto de instituciones humanas y no revelado por Dios ni
obtenido de la Naturaleza o deducido del Ser- no les quita a los signifi-
cados que la habitan ese poco de objetividad y de determinación que logra
de vez en vez estabilizar y ordenar eficazmente la experiencia cotidiana.
En realidad tanto la afirmación especulativa de la coincidencia absoluta
como la conclusión nihilista acerca de la separación total entre realidad
y significado (o sea, a fin de cuentas, entre ser y deber ser) equivalen al
rechazo de la cotidianidad tal como ésta toma cuerpo concretamente en
nuestra experiencia. Y, como cuestión de hecho, ambas resultan desmen-
tidas por la corpulenta efectividad de la experiencia, que siempre se pre-
senta como experiencia codificada e instituida. Contrariamente a los dos
planteamientos teóricos que se contraponen, es necesario reconocer que
entre contingencia y estabilidad hay un tránsito real y efectivo siempre ya
en acción. Ese tránsito es efectuado por la institución, lo que significa que
la estabilidad del orden humano no tiene un fundamento ontológico inmu-
table, precisamente porque remite al operar de la estabilización histórico-
social, provisional y relativa, pero no por ello menos real y reconocible en
sus características objetivas.
Es fundamental en la configuración concreta del obrar, pues, la dis-
posición colectiva a la elaboración de símbolos, fuente de la relativa esta-
codificaciones instituidas de esta última el obrar atribuye significado a los
acontecimientos naturales y motivación a las actitudes humanas. Tal ope-
ración que instituye un orden de sentido tiene un carácter recurrente, re-
petitivo y reflexivo. Pues, mientras se sedimenta sobre el mundo externo al
proyectar sobre él la redundante estabilidad del sistema simbólico, el obrar
37
 J
EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO-SOCIAL
actúa retroactiva y reflexivamente sobre sí mismo. Surgen así significados y
valores cuyo perfil se destaca sobre el caos de la contingencia, sin drenar no
obstante su indeterminación sino en cierto sentido prolongándola y trans-
figurándola. En su relativa estabilidad, las figuras socio-históricas del senti-
do, mientras se recortan contra los abismos insondables de la contingencia,
siguen siendo siempre modificables. Su siempre alterable estabilidad les
permite a los seres humanos soportar el desorden de la contingencia, es
decir, hacer frente al caos originario, logrando atravesarlo creativamente
sin ser aniquilados por él. La trascendencia, el saber absoluto, la explica-
ción indiscutible, la necesidad racional, son, todas ellas, transfiguraciones
histórico-sociales de la contingencia, a las cuales recurren -precisamente
para defenderse de la amenaza de la contingencia a través de su denegación
radical- quienes pretenden superarla gracias a la posición tranquilizadora
pero ilusoria de la presunta necesidad universal de lo originario.
La filosofía como puesta en discusión de lo instituido
La cuestión radical que se halla en la base del razonamiento desarrollado
en este capítulo tiene que ver con la discordia afrontada en el capítulo
anterior entre defensores y adversarios del derecho natural. Se oponen
dos modos conceptualmente irreductibles de fundamentar y justificar la
posibilidad misma de la experiencia jurídica, lo que constituye el problema
fundamental de toda filosofía del derecho.
En un razonamiento filosófico como el nuestro, que entiende el dere-
cho como institución humana de normas, y que por tanto subraya desde el
principio la pertenencia del derecho a lo histórico-social, la contingencia
del obrar humano, lejos de constituir únicamente una premisa sociológi-
ca inevitable de la experiencia jurídica, muestra todas sus implicaciones
ontológicas. En otras palabras: el obrar humano es estructuralmente con-
tingente porque la realidad exterior a él, o sea el mismo ser, en contra
de las pretensiones especulativas de la metafísica y del racionalismo, que
afirman configurar su esencia estable y su determinación objetiva, no tie-
ne en sí misma una unidad de medida ni por tanto un sentido universal.
Este «descubrimiento» del carácter abismal, caótico y magmático del ser,
y consiguientemente de la necesidad de una institución histórico-social
que pueda darle el sentido del que por sí mismo carece, es lo específico de
la institución griega de la filosofía. Pues, efectivamente, da filosofía nace
en Grecia al mismo tiempo que el movimiento político explícito (demo-
crático) y siendo consustancial a él. Ambas cosas surgen como puesta en
cuestión del imaginario social instituido. Surgen como interrogaciones vin-
culadas en profundidad por su objeto: la institución establecida del mundo
y de la sociedad y su relativización por medio del reconocimiento de la
doxa (opinión) y del nomos [... ]. La pregunta: ¿por qué nuestra tradición
es verdadera y buena?, o ¿por qué es sagrado el poder del Gran Rey?, no
38
EL PROBLEMA DE LA CONTINGENCIA Y EL ORDEN DEL MUNDO
se plantea en una sociedad tradicional o arcaica, sino que no puede ser
planteada en ella porque en una sociedad así carecería de sentido. Grecia
da existencia, crea, ex nihilo, esa pregunta [... ]. Lo específico de Grecia es
el reconocimiento del hecho de que la opinión de la tribu no garantiza
nada: la opinión de la tribu (griega) es sólo su nomos su ley puesta su
'convención'. [... ] Este reconocimiento únicamente es p~sible sobre la base
de una ruptura radical con la actitud tradicional respecto de la tradición,
[... ] actitud que comporta concebir la tradición, una y una sola tradición
-la nuestra-, como la única verdadera; lo cual, no obstante, deja de ser
aceptable a partir del momento en que la tradición es reconocida como
n:~ra. t~a~ición, como transmisión a través de las generaciones de una posi-
ClOn InICIal modificable por una nueva posición. Si la leyes ley únicamente
porque ha sido puesta como ley, entonces podemos poner otra. Aquella
ruptura es pues una ruptura política, en el sentido profundo del término:
reconocimiento por parte de la sociedad misma de sus posibilidades y de
su poder para poner sus propias leyes>/.
El fundamento de posibilidad de la actividad humana como actividad
instituyente es pues la ausencia de determinación ontológica esto es la
f~lt.a de un modelo universal en el que esencia y significado pudieran c¿in-
Cldlr. «<?recla es so.bre todo y en primer lugar una cultura trágica. Lo que
hace gnega a GreCIa no es la medida y la armonía, ni una evidencia de la
verdad como 'desvelación'. Lo que hace a Grecia es la cuestión del sin-
sentido o del no-ser. La experiencia griega fundamental es la desvelación
no ya del ser y del sentido sino del irremisible sin-sentido»g. El nomos, o
sea, la institución social histórica, es entonces el único «lugar» en el que es
posible instaurar la estabilidad y el orden necesarios para la indispensable
constitución y codificación de la experiencia humana.
Lo que negamos es pues la posibilidad o la pretensión de referir las
~eyes positivas a los principios universales y racionales de una justicia
Ideal que debería fundamentarlas o juzgarlas. Esta pretensión naturalista
o racionalista de recurrir a un fundamento ontológico de la experiencia
histórico-social acaba ratificando, convalidando o acaso sacralizando el
derecho efectivamente vigente, desconociendo en él o dejando en la som-
bra su carácter instituido. Si en cambio se parte de la percepción de su
alterabilidad, inscrita en su misma posición histórico-social, no se ve que
se pueda recurrir a un fundamento originario suyo ni por qué es necesario
hacerlo al objeto de poner en discusión tomas de posición y elaboraciones
efectivas de las que, para bien y para mal, la institución histórico-social es
una y otra vez, la única responsable. '
7. C. Castoriadis, Ce qui fait la Grece. 1. D'Homere d Héraclite Seuil Paris 2004
de
PP: 274-276. Cf. Lo que hace a Grecia 1. De Homero a Heráclito, trad. s. G~rzoni~, FCE:
Mexlco, 2006.
8. [bid., p. 278.
39
T

Capítulo III

LA INSTITUCIÓN DEL DERECHO MODERNO

La revolución democrática y la separación entre derecho y poder

La reivindicación de la naturaleza histórico-social del derecho debe lle-
varnos ahora a caracterizar históricamente el surgimiento de un espacio
jurídico autónomo, diferenciado y separado de la dimensión prescriptiva
y normativa ya presente en el orden social, en los modelos de comporta-
miento tradicionales y en la existencia de una costumbre codificada.
Como se ha señalado anteriormente, el paso del sistema simbólico de
significados, valores y normas, presentes en toda la extensión de la vida
social, a la institución de normas jurídicas propiamente dichas es coetáneo
del advenimiento de la modernidad y del papel específico que ha acabado
conquistando en su interior la experiencia jurídico-política.
«También las normas jurídicas son significados sociales. Se distinguen de
los demás por ser significados sociales sancionados, estabilizados, a los que
la sociedad confía la tarea de conservar el núcleo central de la significación
social que responde a la necesidad de (identidad y) conservación. La regla de
derecho, pues, no vive independientemente de la sociedad que debe regular.
Ni siquiera es correcto decir que la regla de derecho da orden a la sociedad;
se debe decir, si acaso, que la sociedad se expresa a través de esa regla, puesto
que ésta no es sino uno de sus significados. [... ] En la sociedad moderna el
derecho, en su nueva estructura de derecho formal, abstracto, construido con
una estructura hipotética que no impone nada a nadie, expresa e instituye el
significado nuclear fundamental de la modernidad: el de la prohibición de
interferir en la esfera ajena sin el consentimiento del interesado»!.
El hecho mismo de que la organización de la vida humana como ela-
boración de reglas y normas pueda experimentar una diversificación en
ámbitos distintos e irreductibles, provistos de una especificidad propia, es

1. P. Barccllona, Diritto privato e societa moderna, Jovene, Napoli, 1996, pp. 16-17.

41
 T
EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO-SOCIAL
consecuencia a su vez de una alteración histórico-social. Eso, sin embargo,
no es un dato natural, y tampoco se deriva de una característica lógica o
estructural suya, sino que es la consecuencia de un proceso histórico-social
concreto: el que ha dado origen a la modernidad. En ésta se cumple de
modo explícito y reconocido la diferenciación del espacio social único en
una serie de dimensiones -la política, el derecho, la economía, la moral y
otras- no preexistentes a su puesta en escena, en cuanto que precisamente
la elaboración y la comunicación de significados públicos derivan de ahí.
La característica principal del derecho moderno consiste en su des-
vinculación de su propia dependencia respecto del poder y la tradición,
diferenciándose y autonomizándose así de la política, de la moral y de la
religión. Pues en la modernidad, a diferencia de las épocas precedentes, se
da la progresiva delimitación, en el interior de la sociedad como sistema
complejo de reglas vigentes y poderes efectivos, de un espacio tenden-
cialmente «laico» o «profano» dedicado a la elaboración de las leyes. Esta
elaboración se presenta y se comprende como puesta en juego de una
actividad colectiva, reconocida explícitamente y sometida a una reglamen-
tación pública rigurosa y meticulosa.
La institución moderna del derecho, a cuyo sentido fundamental se
hace referencia aquí, es hija de un proceso histórico complejo, sobre el que
-limitándonos al objeto específico de nuestros análisis- resulta decisiva
la influencia de algunos acontecimientos fundamentales que revolucionan
-y con ello modernizan-la sociedad occidental en los planos económico,
social y político. Puesto que este proceso histórico constituye la premisa
y el telón de fondo de todo nuestro razonamiento resulta oportuno hacer
una breve alusión a él, aunque sea sólo de modo sumario.
En primer lugar, desde el punto de vista económico, la modernización
de la sociedad empezó con la llamada revolución industrial que, a partir de
la segunda mitad del siglo XVIII, dio inicio a una transformación gradual
e ininterrumpida del rostro de la vieja Europa, hasta entonces agrícola y
feudal. El advenimiento del capitalismo modificó radicalmente el modo de
producción y reproducción de la vida cotidiana, con efectos particularmen-
te significativos sobre todo en la naturaleza de las relaciones de trabajo.
En segundo lugar, desde el punto de vista social, la consecuencia deci-
siva de las transformaciones que estamos evocando fue la que un gran pen-
sador liberal como Alexis de Tocqueville llamó más adelante «revolución
democrática», esto es, el paso del ancien régime, una sociedad de castas y
privilegios, a la igualdad de las condiciones entre los individuos.
Por último, por llegar a los aspectos más estrictamente políticos del
proceso al que se está haciendo referencia en una visión panorámica, nos
limitaremos a mencionar tres acontecimientos decisivos: la «gloriosa re-
volución» inglesa de 1668, que instauró el régimen parlamentario y vio
en él la «fundación del imperio de la ley»; la revolución americana, que
sustituyó el «gobierno de los hombres» por el «gobierno de las leyes»; y,
por último, la revolución francesa, cuya Declaración de los derechos del
42
LA INSTITUCiÓN DEL DERECHO MODERNO
hombre y del ciudadano (1789) encontró luego acabamiento, en la época
napoleónica, en el Code civil de 1804.
El resultado unitario de este complejo proceso de modernización eco-
nómica, social y política (aquí sólo evocado de pasada) es la limitación
recíproca de derecho y poder, los cuales, por el contrario, estaban amal-
gamados en las sociedades premodernas, lo que de hecho hacía imposible
la distinción de planos entre derecho, moral, religión y política.
Para comprender las características fundamentales del derecho mo-
derno y sus implicaciones filosóficas específicas es necesario por tanto
reconducirlas a la genealogía de la modernidad. La nueva fisonomía de la
experiencia jurídica que cobra cuerpo en su interior no sería comprensible
sin las metamorfosis tecnológicas, las innovaciones socio-económicas, las
elaboraciones morales y filosóficas, las alteraciones políticas y las transfor-
maciones religiosas que la preceden y la acompañan. El derecho en sentido
estricto, como reglamentación pública, objetiva y explícita de los compor-
tamientos individuales y colectivos, constituye así la ree!aboración en e!
plano específicamente jurídico de una toma de consciencia cultural mucho
más amplia, difundida en toda la extensión de la sociedad moderna.
Esta última observación acerca de la relación entre reglas jurídicas y
toma de consciencia cultural presupone una caracterización fundamental
del derecho que ahora es necesario precisar. Justamente en tanto que
sistema de reglas sancionables, e! derecho resulta estar constituido por un
conjunto complejo de instituciones y significados, de decisiones y motiva-
ciones ideales, de representaciones sociales y valores culturales. En otras
palahras: las normas jurídicas, antes de ser reglas de conducta, e incluso
precisamente para poder serlo realmente, esto es, para poder prescribir
modelos de comportamiento de modo coactivo y públicamente sanciona-
ble, deben expresar ante todo valores, significados y motivaciones cultu-
rales efectivamente compartidos. Por usar una expresión eficaz de Mario
Barcellona, el derecho, antes de ser un sistema de «reglas», constituye un
«sistema de sentido>,2; y no conseguiría ser lo primero sin lo segundo.
~l «sentido» -o sea, el conjunto de los significados, los valores, las
motIvaciones- en e! que se inspiran (y de! que son expresión) las normas
jurídicas es el producto de una elaboración cultural que hunde sus raíces
en la institución compleja de la sociedad. En realidad las normas no son la
expresión inmediata y espontánea de este universo socio-histórico de! senti-
d?: constituyen en cambio la expresión codificada de significados y valores,
dISCursos morales e ideologías, prescripciones y representaciones, presentes
en la esfera social, a partir de la cual, sin embargo, son cribados y sopesados,
escogidos y sometidos, por decirlo así, a lo que se podría llamar el paso por
un filtro institucional y procedimental. De esta manera la producción de
normas jurídicas propiamente dichas constituye la punta de un iceberg, el
2. M. Barcellona, Diritto. sistema e senso. Lineamenti di una teoria Giappichelli Torino
1996, p. 178. ' "
43
 EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO-SOCIAL
momento culminante de la mucho más amplia y profunda creación histórico-
social de modelos de comportamiento prescriptivos, en los que confluyen
las condiciones socio-económicas, el estado de las tecnologías, el ambiente
cultural y la visión del mundo de una época histórica determinada.
Ningún tipo de ingeniería institucional, ninguna técnica de gestión
económica y ningún formalismo jurídico está en situación de producir la
mutación del imaginario colectivo que se halla en la base de la sociedad
democrática, que «se instituye y se mantiene en la disolución de las señales
de la certeza». De hecho, no por azar la democracia moderna «inaugura
una historia en la que los hombres experimentan una indeterminación
última respecto del fundamento del Poder, de la Ley y del Saber, en todos
los campos de la vida sociaV.
Así, es el ajuste global de la sociedad lo que se presenta como efecto de
una mutación histórica, una vez que la sociedad ha roto su anclaje en un
fundamento extrasocial. El derecho y el poder ya no proceden de lo abso-
luto, inmutable e indiscutible, sino que se presentan como dimensiones o
instituciones histórico-sociales cuyo criterio de legitimidad es la sociedad
misma y cuyo principio generador no puede trascenderla.
Sin la delimitación recíproca de derecho y poder no habría paso a la
modernidad ni nacimiento de la democracia. Pero esta delimitación origi-
nariamente política no tiene fuente alguna, ninguna autorización y ningún
criterio externos a la división inmanente de lo social, a su fragmentarse en
esferas distintas y separadas. Y es precisamente el reconocimiento de su
irreductibilidad al poder lo que fundamenta la distinción de este último
del ámbito de la ley.
Sin embargo se cedería a la ilusión objetivista si se interpretara el con-
junto de este proceso como una reconducción de las cosas a su «orden na-
tura!>', o a su «verdad objetiva», o a cualquier «realidad en sí». La sociedad
moderna puede efectuar la reubicación-separación de sus propias esferas en
el interior de sí misma en la medida en que crea las condiciones de su adve-
nimiento. Y si llega a ocurrir que una de las esferas prevalece sobre otra, la
capitulación no resulta definitiva si y sólo si la institución de la diferencia
y de la articulación mantiene su valor aunque no alcance su objetivo. Para
lograrlo, la sociedad que se democratiza debe desdoblarse, por decirlo así, y
crear un espacio simbólico para significados, valores y normas destinados a
mantenerse (dentro de ciertos límites) válidos y llenos de sentido concreto
a pesar de los eventuales desmentidos de la realidad efectiva.
El espacio simbólico de la democracia y el derecho
De este modo el espacio de la democracia se reconduce a la institución social,
sin confundirse, no obstante, con la pura y simple configuración fáctica de
3. C. Lefort, Essais sur la politiqueo XIX et xx s¡ixles, Seuil, Paris, 1986, p_ 69.
44
LA INSTITUCiÓN DEL DERECHO MODERNO
la sociedad. Admitir que se trata de un espacio simbólico significa recono-
cer que en él actúa una referencia impalpable pero decisiva a algo que no
está en el dato de hecho, que no es reconducible a éste y que no se deriva
de él; y es precisamente este movimiento hacia otra parte o hacia la alteri-
dad del significado, del valor o de la norma lo que define y caracteriza lo
específico de la democracia.
La alteridad de la esfera simbólica, y por tanto la necesidad de no
ocultarla en la realidad empírica, es una conquista y un resultado de la
propia institución de la sociedad. En otras palabras: el espacio simbólico
se puede definir como democrático sólo si excluye todo tipo de confusión
entre la dimensión simbólica y la dimensión objetiva.
Todo proyecto encaminado aunque sea implícitamente a dar realidad
y ejecución directa al mundo de los símbolos revela ser nefasto para la
supervivencia de la democracia, que puede servirse del recurso a valores
y significados simbólicos sólo a costa de no ceder a la ficción realista que
los aprisiona en una reificación. Igualmente esencial se presenta la irreduc-
tibilidad del espacio simbólico a un espacio real que los diversos grupos
sociales se pudieran disputar, ocupándolo, manipulándolo y apropiándose
de él. En este sentido la dimensión simbólica del espacio democrático es lo
que lo hace público y común, porque lo diferencia de cualquier otro espa-
cio efectivamente existente. Lo simbólico, en una palabra, no se reduce a la
efectividad de lo instituido, ya que la mediación simbólica les proporciona
a los significados y a los valores una capacidad de suscitar expectativas
colectivas y agregad oras incluso en ausencia de su realización concreta.
La alteridad a la que tiende el espacio simbólico de la democracia)
se presenta como una producción y como un efecto de la diferenciaciórl
interna de la sociedad misma;'A este proceso de autoalteración social se le
reconoce un alcance político'intrínseco, que excede a la lécfüraeS'tru<;tu-
ral-funcional propuesta por la teoría de sistemas de Niklas Luhmann. No
obstante, es precisamente Luhmann quien, en un ensayo sobre las «Condi-
ciones sociales y políticas del Estado de derecho», invita a dar valor, como
requisito previo de la democracia, al proceso a través del cual es la misma
sociedad moderna la que se instituye en esferas o subsistemas relativamente
autónomos que «rompen los viejos vínculos implicitos en el dominio polí-
tico, vínculos que actuaban en estado latente anclados, por ejemplo, en la
identidad de los papeles sociales», para sustituirlos por «límites explícitos».
De este modo, «el subsistema político de la sociedad» adquiere «contornos
más nítidos respecto de la religión, de la economía, de la cultura [... J. Ya
no está inserto en la sociedad por medio de conexiones de roles, sino que
debe desarrollar en sí mismo diferenciaciones y funciones separadas>,4.
Una atención de este tipo a las condiciones sociales e históricas de la
formación del Estado de derecho sigue siendo algo marginal en la teoría
4. N. Luhmann, "Gcscllschaftlichc und politische Bedingungen des Rechtsstaates», en Stu-
dien über Recht und Verwaltung, K61n-Berlin-Bonn-München, 1967, pp. B1-102.
45
 EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO-SOCIAL
jurídico-política, que predominantemente se interesa en cambio po: la
definición acabada del acto jurídico o de la acción propiamente política,
subordinando uno y otra a imperativos funcionales precisos (cumplimien-
to de la norma realización de la cohesión social). Unos imperativos cuya
fuente, si n embargo, sólo es local izable en e! interior de la sociedad mis-
ma o mejor en el interior de su diferenciación. y puesto que la CienCia
jurídica o p;lítica pretende limitarse al conocimiento formal de su obj~to,
procede siempre analizando relaciones cuyos térmmo~ de he~ho han sIdo
previamente separados de la totalidad efectiva de la vida SOCial.
El análisis formal ignora deliberadamente el proceso histórico, al q~e
sin embargo la totalidad social concreta nunca se sustrae. Y la democraCia
moderna es portadora de los signos de su inherencia a ese proc~so que
resulta eliminado en la aproximación científica formal. "El reconOCimiento
de las condiciones sociales generales del Estado de derecho resulta parti-
cularmente difícil para la dogmática jurídica, siquiera porque su concepto
de Estado de derecho sitúa en primer plano la garantía de la observancia de
las normas jurídicas. Queda en la sombra el modo en que se procede a
la formación del derecho, en la medida en que esta operación no implica
a su vez la observancia de reglas jurídicas. Esta indiferencia respecto del
milagro político del nacimiento del derecho se halla en claro contraste con
la insistencia con que se sostiene la observancia del derecho»'.
Análogo resulta el desconocimiento de las condiciones histórico-so-
ciales que se puede advertir en la apro.ximación politológica" c¡ue ~a ?~r
descontada la diferenciación de lo SOCIal en subsistemas (polttlCO, Jundi-
co económico, científico, etc.) ocultando su historicidad. «Po litólogos y
so~iólogos hallan en este modo de aparecer de lo político la condición de
la definición de su objeto y de su itinerario de conocimiento, sin poner en
cuestión la forma de sociedad en que se presenta y se legitima la escisión de
los diversos sectores de la realidad. Pues bien: el hecho mismo de que, en el
curso de la vida social, algo como la política haya acabado por circunscri-
birse a una época determinada, tiene un significado político, un significado
no particular sino general. Es la constitución d<:1 espacio social, es la fo~ma
de la sociedad, es la esencia de lo que en otro tiempo se llamaba l~ polts lo
que ese acontecimiento pone en cuestión. De este modo, lo polítiCO no se
revela en la denominada actividad política, sino en este doble mOV\Intento
de aparición y de ocultación de! modo ?e institución de la. soc.i~dad»6 ..
En la democracia moderna está en Juego pues esta oSCllaclOn, graCias
a la cual la sociedad por un lado hace su aparición como fuente política
de su propia articulación interna, mientras que por el otro desconoce su
paternidad, vislumbrando ahí un mero reflejo de la realidad ex.terna. El
fruto de su autoalteración -esto es, la escisión de las esferas sOClales- se
presenta a consecuencia de ello como un dato de hecho natural, dado por
s. ¡bid.
6. Tbid.
46
LA INSTITUCiÓN DEL DERECHO MODERNO
descontado, provisto de una determinación y de un sentido extrasociales.
De ahí nace la ilusión artificiosa de que la sociedad como sistema social
es la integración o la combinación técnico-formal de términos o esferas
separadas, que el teórico puede analizar en su autonomía para pasar luego
a un enfoque sintético del que extraer por vía deductiva el funcionamiento
complejo del conjunto.
En realidad ninguna sociedad puede existir sin institución y sin ley,
/ pero el orden instituido de las leyes debe ser puesto por toda la sociedad en
. su conjunto «sin poder recurrir (como no sea ilusoriamente) a una fuente
!\ o a un fundamento extrasocial. Esos dos aspectos están ahí en el término·
griego antiguo nomos: el nomos es lo que es propio de cada sociedad o de
cada etnia; es su institución/convención, lo que se opone al orden «natura!»
(e inmutable) de las cosas, a la physis; y, al mismo tiempo, nomos es la ley,
aquello sin lo cual los seres humanos no pueden existir en tanto que seres
humanos, pues no hay ciudad, no hay polis, sin leyes, y no hay seres huma-
nos fuera de la polis, de la ciudad, de la colectividad/comunidad política.
Cuando Aristóteles dice que fuera de la polis el hombre sólo puede ser bes-
tia salvaje o dios, sabe y afirma que e! ser humano únicamente se humaniza
en la polis y por medio de ésta, idea que por lo demás reaparece una y otra
vez en los poetas, historiadores y filósofos de la antigua Grecia. Hay pues
dos caras del nomos, de la ley: es, cada vez, la institución/convención de
una sociedad particular, pero al mismo tiempo es e! requisito transhistórico
para que haya sociedad, lo cual significa que, sea como sea el contenido
de su nomos particular, ninguna sociedad puede existir sin un nomos. Si
falta esta comprensión doble -que no podemos existir sin nomos, pero
también que este nomos es institución nuestra, que es obra nuestra-, no
puede haber democracia l ... ]. Democracia significa el poder del pueblo, o,
en otras palabras, que el pueblo hace sus leyes, y para hacerlas debe estar .
efectivam~nte convencido de qu~ las leyes son .un hecho de los humanosJ
Pero al mismo tiempo eso impltca que no eXiste un patrón de muestra
extrasocial de las leyes, y en eso consiste la dimensión trágica de la demo-
cracia, pues es también su dimensión de libertad radical: la democracia es
el régimen de la autolimitación»?
La sociedad democrática brota pues de una mutación simbólica cuyo
alcance radicalmente innovador no se puede captar cuando alguien se limi-
ta a observar desde fuera el modo en que se instituye lo social. Es necesario
reconocer que la reflexión filosófica misma es un momento constitutivo
de esta sociedad que se pregunta por su procedencia y pone en discusión
la modalidad de su propia institución. Pues ¿cómo ignorar que uno de los
principios generadores de la democracia moderna es la apertura de un
espacio ilimitado de interrogación crítica? La modernidad produce su
fundamento justamente a través de la institución de la democracia.
7. C. Castoriadis, "Institution premiere de la société et institurions secondes», en Figures du
pensable, Seuil, Paris, 1999, p. 119.
47
 EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO·SOCIAL
La continuidad de la tradición se interrumpe. El aguante de la au-
,
toridad vacila. Se afirma el primado ,de la norma como medid<l,institui-
da colectivamente, tras la disolución de 10sviñCulos depertenencia que
enraizaban y subordiiiii6an 'a tros indiviJuos ~a>icteñtídade;c'ólectlvas./La'
priricipal dificultad que se deriva de eso, y que atraviesa toda la historirde
la democrací8.iñ-üderna, se refiere a la necesariapero improbable creación
de vínculos políticos más universalesensus-tl1:ucÍÓn' de'¡os'vfñculós-ylas
"'S'óliCíarícfiaesprelnodernas.- ... ._~-..- ' "
.J _ _ _ ,~, ••~" . . -.....,.........".- ,,- - '" ._,,---._..-.,;
Del derecho a la ley y del derecho a los derechos
Por medio de determinados procedimientos que confían la tarea de pro-
ducir normas jurídicas a asambleas legislativas legitimadas por el consenso
popular, la sociedad moderna acaba representándose como artífice de su
propia autodeterminación. La consideración propiamente moderna del
derecho en términos de «leyes» emanadas de la autoridad competente y
sostenidas por la voluntad colectiva, así como la importancia creciente
atribuida al momento procedimental de la producción legislativa, son un
indicio significativo de esta tendencia. Ulterior confirmación de ella son
las solemnes «declaraciones de derechos» que desde la época de las revolu-
ciones en adelante caracterizan la experiencia jurídica moderna, volviendo
explícita la consciencia de la sociedad como fuente y como origen de ese
mismo derecho que la legitima y la estabiliza.
Tras este doble paso del derecho a la ley y del derecho a los derechos
se percibe en filigrana la historicidad del fenómeno jurídico, esto es, su
adaptabilidad a las cambiantes circunstancias sociales. En otras palabras:
una concepción del derecho monumental -arraigado en contextos secu-
lares y costumbres inmemoriales, cuyo origen ignora el sentido común,
tendiéndose por eso a destacar su inmodificabilidad y a eliminar su di-
mensión histórica e instituida- es sustituida en la modernidad por una
práctica colectiva basada en una conceptualización nueva de la relación
entre la sociedad y sus instituciones.
Que el derecho viva en la promulgación de las leyes y en las declara-
ciones de derechos -leyes y derechos portadores de modo cada vez más
manifiesto en su formulación misma de los signos de la sociedad que los
ha producido- testimonia la conexión íntima entre derecho y proceso
histórico-social. En cuyo interior, por otra parte, el espacio jurídico ad-
quiere un perfil circunscrito y bien definido, que tiende gradualmente a
separarse y a hacerse autónomo de los demás ámbitos de la experiencia
social, y sobre todo de la moral, de la política y de la religión. Así, es
justamente a través del derecho como la sociedad moderna se instituye,
aunque sea de manera ambivalente y contradictoria, como fuente última
del orden social y de la deliberación del sentido colectivo vigente en su
interior.
48
LA INSTITUCiÓN DEL DERECHO MODERNO
Sería erróneo considerar la autonomía del derecho, a la que se acaba de
aludir, como una característica intrínseca de éste, como si correspondiera
a su esencia lógica o a su estructura conceptual. Semejante consideración
de tipo esencialista o sustancialista mostraría estar particularmente falta de
sentido histórico. No hay duda, en realidad, de que la autonomía del
derecho -elemento fundamental no sólo de los ordenamientos jurídicos
actuales sino de la cultura moderna en su conjunto- constituye el punto
de llegada de un largo proceso de autonomización .
Eso significa que la separación del derechode la moral, de la religión
y de la política no seoenvá eñ a-bsoluto; por pura cohérencia lógica,
deJa -esenCia conceptual o de la súbst:ancia ideal del fenómeno jurídico, ni
pertenece tampoco a su naturaleza metahistórica, sino que constituye
en cambio una conquista de la época moderna. Más precisamente: esa
conquista es el acontecimiento histórico-social concreto que hace posible
el propio análisis filosófico de la experiencia jurídica en su especificidad
yen su fundamento.
Sin el fenómeno histórico-social de la lenta desvinculación del derecho
de la fuerza incensurable de la tradición, y por tanto del poder religioso y
político, carecerían de sentido concreto distinciones elementales -como
por ejemplo entre delito y pecado, fuero interno y fuero externo, mora-
lidad y legalidad- que en nuestra cultura se han convertido en moneda
corriente y se han transformado por eso en pilares de nuestra vida coti-
diana. Se trata, entiéndase bien, de distinciones que la consciencia común
hoy presupone tácitamente, pero de las que a menudo muchos olvidan
que han sido conquistas fatigosas y en absoluto dadas por descontadas; y,
sobre todo, que su supervivencia no está garantizada por inercia histórica
alguna.
La legalidad trascendental y la remoción de lo instituido
L~]JlO.de(n.iru!d se instituye precisamente a través de la búsqueda de un fun-
damento a priori, o sea universal y necesario, capaz de legitimar la crítica,
o'sea el rechazo a conceder la adhesión propia a un orden de significados
objetivos transmitidos por la tradición y conservados sólo por la fuerza
de la autoridad de esta última. A la luz de la evidencia lógica, y por tanto
universal y necesaria, válida en cualquier tiempo y en cualquier contexto,
cuyo modelo son las intuibles demostraciones de la geometría euclídea, la
crítica y el libre examen ponen a prueba la validez de todos los contenidos
normativos de la tradición. En otras palabras: los significados sociales y
los valores culturales, que constituyen las formas de representación en que
se expresa la objetividad del sentido ideal, en vez de propagarse en virtud
de una transmisión ininterrumpida de su fuerza vital, son sometidos a un
examen crítico radical. Ya no valen como tales, sino sólo tras superar la
prueba de la duda.
49
 EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO-SOCIAL
La introducción de la reflexión crítica constituye indiscutiblememnte
el acontecimiento fundacional de la modernidad, e interrumpe la continui-
dad de significados, valores y normas que caracteriza el nexo indiscutido
de autoridad y verdad en una sociedad tradicional. Ese nexo se disuelve
en la modernidad. y, con todo, su decaer no hace surgir, como no sea
ambiguamente, el carácter central de la institución.
La crisis enteramente moderna de lo que Hannah Arendt ha llamado la
trinidad romana -religión, autoridad y tradición- ha acabado marginan-
do aún más la consciencia de una fuente histórico-social de los significados,
los valores y las normas: «Desde la perspectiva histórica, lo que en realidad
se ha derrumbado es la trinidad romana, que durante siglos unió religión,
autoridad y tradición. La pérdida de esta trinidad no anula el pasado, y
el proceso de desmantelamiento no es en sí mismo destructor: se limita a
sacar conclusiones de una pérdida que es una realidad y que, como tal, ya
no forma parte de la 'historia de las ideas', sino de nuestra historia política,
de la historia del mundo»8.
Al llegar a este punto, renegando de su historia instituida, y por tanto
mutable y contingente, el orden simbólico de los significados ha empezado
a reivindicar una necesidad intrínseca propia, basada en una legalidad tras-
cendental. Paradójicamente, con la modernidad entra en escena la creativi-
dad histórica, que sin embargo organiza en seguida su propio ocultamiento
y su evasión de la institución. Para ratificar el carácter indiscutible de los
criterios en cuyo nombre se opone a la tradición, el orden nuevo pretende
sustraerse a la contingencia situándose establemente en la dimensión lógica
de la evidencia.
A fin de cuentas, en suma, en el mismo momento en que se pone en
marcha la fuerza de ruptura, la modernidad elimina la creatividad anónima
del instituyente. La duda culmina en la pretensión de un acceso directo a
un fundamento originario y universal que se presenta como inmediatamen-
te evidente y por tanto como absolutamente indiscutible. Y la garantía de
su necesidad se sitúa justamente en su estar sustraído a las vicisitudes his-
tórico-sociales. Semejante fundamento aparece como puramente racional
o puramente natural. En todo caso, en su rigurosa transparencia lógica,
pretende ser accesible inmediatamente al pensamiento puro. Su fuerza y
su intangibilidad lo convierten en algo inderogable, y por tanto lo sustraen
a la deliberación colectiva. Su evidencia intemporal lo constituye como
origen ideal de los significados a los que puede acceder en la transparencia
intuitiva la individualidad del cogito. Y es esta permanente disponibilidad
del origen la que funda la continuidad esencial de las orientaciones filosó-
ficas de la modernidad.
La crisis de la tríada premoderna es pues disolución y desaparición de
un orden tradicional ya dado, que se imponía a todos y que todo lo abar-
8. H. Arendt, I.a vida del espíritu, trad. de F. Birulés y C. Corral, Paidós, Barcelona, 2002,
p.231.
50
LA INSTITUCiÓN DEL DERECHO MODERNO
caba; pero no acaba de ser el acceso a un orden instituido de deliberación
colectiva. Decae el mundo común y surge en primer plano la individuali-
dad humana, que tiende a presentarse como entidad separada y autónoma,
ignorando el contexto y la relación de pertenencia que la caracteriza y que
a pesar de todo, sin que sea consciente de ello, la vincula a un horizonte
instituido sin el que no sería lo que es. Un gran historiador como Droysen
(1808-1884) reivindicaba el papel capital de la historicidad, sostenien-
do que, en la experiencia de los seres humanos, la historicidad ocupa el
lugar que para los animales y las plantas ocupa la especie 9 • Sin embargo es
precisamente esta dimensión esencialmente social de un horizonte común
y de un orden instituido lo que la modernidad tiende a desconocer. En
cualquier caso, tiende a subordinarla a la centralidad absoluta de la singu-
laridad individual, a la inmediatez de su «normalidad».
En las sociedades premodernas, ancladas en una racionalidad objetiva
y finalista, el orden complejo que abarcaba la vida en su totalidad constituía
el fundamento indiscutido e indiscutible del conocimiento y consiguiente-
mente del poder y del derecho.
La modernidad se caracteriza por la disolución de semejante orden
cósmico, que engloba en sí como partes suyas todos los casos individuales,
y que por ello no tiene fuera de sí mismo exterioridad alguna. La exclusión
de esta imagen del orden, coincidente con la totalidad, tiene por protago-
nista el retirarse en sí mismo del cogito cartesiano, al que corresponde la
imagen típicamente moderna de un «orden fundamental», concebido como
sistema de reglas que estabiliza y subsume en sí un conjunto indefinido de
casos particulares. El paso a la modernidad es también la transformación
de un orden omniabarcante en un orden fundamental de tipo jurídico, que
se limita cada vez más a la formulación de leyes universalmente vinculantes
sin tomar posición, sin embargo, acerca de sus contenidos objetivos 10.
l
Es preciso admitir que en la base de este proceso está la victoria de la
racionalidad instrumental y de la razón funcional, que acaba suplantando
a la racionalidad normativa clásica. Pues, desde Kant en adelante, la razón,
entendida como facultad de los fines, no se limita a conocer la realidad
dada sino que hace suya una tarea más ambiciosa: reflexionar críticamente
sobre el significado de las experiencias al objeto de orientar y determinar
la posición del hombre en el mundo.
Lo que entra en crisis en la experiencia del siglo xx es precisamente ~
esta acepción objetiva de la razón, esto es, su capacidad de reconocerse a
sí misma en el curso de las cosas haciendo derivar de este reconocimiento
el comportamiento privado y público justo de los seres humanos. En la
sociedad industrial la razón objetiva es sustituida por una razón subjetiva,
puramente instrumental, que no atiende a la racionalidad de los fines sino
9. Cf. ibid.
10. Cf. B. Waldenfels, Estranazione della modernita, ed. de F. Menga, introd. de F. Ciaramelli,
Citta Apena, Troina. 2005, pp. 19-40.
51
 EL DERECHO COMO CREACION HISTÓRICO-SOCIAL
sólo a la eficacia de los medios. La razón queda por eso en cierto modo
neutralizada, porque pierde la relación con los contenidos objetivos de
la experiencia y sobre todo porque deja de juzgarlos. Se convierte en un
simple instrumento de conocimiento, válido para registrar los datos de
hecho con el intento de controlarlos y dominarlos, pero sin la pretensión
de evaluarlos y criticarlos. De este modo la razón, sin embargo, además de
haber perdido su tradicional objetividad, acaba perdiendo también su sub-
jetividad porque resulta incapaz de creatividad y de crítica, incapaz de ela-
borar contenidos nuevos, válida sólo para resolver problemas funcionales.
Nos acercamos así a una de las paradojas más significativas que hay en
la base de la institución moderna del derecho, que finalmente hace vaci-
lar la conquista histórica de que había partido la propia cultura moderna,
cuando había dado lugar, en la escena efectiva de los comportamientos
humanos, al reconocimiento de su dimensión instituida.
El proyecto moderno de autofundación del orden jurídico-político
muestra en este punto una ambigüedad característicamente suya. En rea-
lidad, mientras que por un lado ese orden no sería posible si el sistema
social en su conjunto no constituyera la única fuente posible de las normas,
por otro lado en la autonomía del orden normativo se expresa un universo
de significados en el que la propia lógica del derecho acaba vislumbrando
el reflejo de una legalidad universal, natural o racional, que en todo caso
sería externa y trascendente a la institución social y consiguientemente al
derecho positivo.
La sociedad moderna tiende a atribuir al orden de las normas -justa-
mente cuando ella misma se convierte en su fuente- un fundamento uni-
versal y a fin de cuentas metahistórico. Por un lado, pues, la modernidad se
coloca en el origen de las normas porque hace del derecho una esfera social
separada y autónoma, en la que se instituye de modo tipificado el sistema
normativo; por otro, sin embargo, tiende a desconocer al mismo tiempo
el origen histórico-social y el carácter instituido de esas mismas normas,
en las que quiere celebrar la expresión de una legalidad trascendental. En
suma: si en el orden jurídico premoderno, como ha escrito Paolo Grossi,
<<el derecho -antes de ser norma y prescripción- es orden, orden de lo
social, movimiento espontáneo, o sea que nace desde abajo, de una socie-
dad que se autotutela l ... J, se empapa de derecho y sobrevive porque es ella
misma, ante todo, derecho»ll, la modernidad instituye como primer paso
la separación recíproca de sociedad y derecho. De este modo la dimensión
normativa se autonOlniza, pero al hacerlo tiende a perder su propio arraigo
en la forma de vida de la que ha nacido y que debería tutelar.
Las culturas tradicionales o premodernas «se fundamentan en la in-
tuición intelectual de la verdad trascendente y sagrada: todas las culturas
vivientes y desaparecidas son tradicionales, y así ha sido Occidente hasta
11. I~ Grossi, Lordine ¡;iuridico medievale, Laterza, Roma-Bari, 1955, p. 31; hay trad. cast.,
r:¡ orden jurídico medieval, Marcial Pons, Madrid, 1996.
52
LA INSTITUCiÓN DEL DERECHO MODERNO
la Edad Media»12. Esta observación permite afirmar que una de las ca-
racterísticas filosóficamente fundamentales del mundo moderno consiste
en que se desvincula de toda pretensión de acceso directo a una verdad
trascendente y universal. En su esencia esa pretensión generalizada, típica
de las sociedades premodernas, muestra ser funcional al mantenimiento de
la autoridad constituida, y por tanto a la neutralización de la alteración
histórico-social. y, sin embargo, no hay autoridad, ni instancia social, ni
siquiera argumentación filosófica o científica que pueda cerrar de una vez
por todas la interrogación acerca de la estructura última de la realidad.
Nadie tiene acceso directo a un Significado universal y necesario que
pudiera fundamentar de una vez para siempre las reglas del comportamien-
to humano, vinculando sólidamente la justicia a la verdad. La filosofía me-
dieval había expresado el punto de vista metafísico tradicional al sostener
la coincidencia originaria e inmediata de los tres significados fundamenta-
les de la realidad -unum, verum, bonum- definidos por eso mismo como
«trascendentales» en la acepción escolástica del término. Según este modo
de ver, gracias al entrelazamiento originario y fundamental de Realidad y
Significado absoluto, el acceso a la verdad indiscutible se volvería posible
por el conocimiento de lo real, y tendría un efecto práctico inmediato, esto
es, capaz de orientar nonnativamente la conducta humana.
Con el paso a la modernidad el acceso a una única verdad trascendente
y sagrada se vuelve problemático, y consiguientemente cobra cuerpo la
interrogación crítica acerca de los significados y su contingencia. En virtud
de este giro la modernidad se seculariza y puede proponerse finalmente
la autofundamentación del orden social. Tal proyecto tiene implicaciones
variadas y complejas, pero ante todo debería presuponer el reconocimien-
to explícito de la contingencia de todas las configuraciones del mundo
histórico.
Con todo, precisamente este reconocimiento está amenazado por el
modo mismo en que se estructura en la modernidad la autocomprensión
del orden social. Aquí entra en juego una ambigüedad paradójica. De he-
cho, una vez reconocida la contingencia, en polémica con la tradición, la
modernidad busca en seguida nuevas formas de estabilidad y de necesidad.
y las encuentra en la pretensión de fundamentar el orden social en una
universalidad necesaria de la Razón o de la Naturaleza.
Para escapar al carácter vinculante e indisociable de la tradición, en
una primera escaramuza se abre camino la consciencia del carácter insti-
tuido del orden social de tipo moderno. Pero este último debe legitimarse,
y por ello acaba presentándose como la encarnación de una racionalidad
a priori, o sea, universal y necesaria. Así el sentido último de la autofun-
damentación racional del orden social constituye un desmentido de la
contingencia, de la que había partido el proyecto mismo de la autofun-
¡ 2. E. De Martino, La fine del mondo. Contrihuto all',lIlalisi delle apowlissi cultur,¡[i, ed. de
C. Gallini, Einaudi, Torino, ¡ 977, p. 496.
53
 T
EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO.SOCIAL
damentación para desvincularse críticamente de la tradición. En suma:
la modernidad sustituye la autoridad indisociable de la tradición por la
razón crítica, la cual, sin embargo, en seguida tiende a presentarse como
metahistórica. Al carácter cogente de la trascendencia le sustituye entonces
la inmanencia de un vínculo críticamente fundamentado, pero igualmente
directo e inderogable. Se trata, obviamente, de un atajo, destinado a tener
cierto éxito, que amenaza la dimensión crítica de la modernidad sin lograr
no obstante destruirla.
El resultado de! proceso que estamos analizando es e! extravío o la
ofuscación de la dimensión simbólica, esencial para la institución social
pero no derivable automáticamente de un dato natural originario y univer-
sal. En realidad la dimensión de lo simbólico, precisamente en virtud de
la variabilidad de sus configuraciones históricas, no puede ser considerada
como e! efecto constante y uniforme de un mismo presupuesto natural.
He aquí por qué se trata de una dimensión instituida cada vez. Por eso la
normatividad que actúa inconscientemente en ella, incluso cuando no es
reconocida como tal, es contingente, histórica, positiva. Precisamente esta
última dimensión de caducidad histórico-social, que pertenece inevitable-
mente a la creatividad de la institución, amenaza con desaparecer cuando
la normatividad se presenta como arraigada en un fundamento racional
que la asimila a la legalidad natural.
54
CAPÍTULO IV
EL ESTATUTO DE LA NORMA ENTRE PHYSIS y NOMOS
El lenguaje y las lenguas: la normatividad como institución social
La reelaboración cultural de la contingencia produce e! orden de signifi-
cados y reglas, de motivaciones y valores que estabilizan la indetermina-
ción de lo real sin aniquilarla. El fondo abismal de la contingencia aún
transparenta en filigrana tras la normatividad de usos y costumbres, de
culturas y símbolos. La dimensión de alterabilidad y modificabilidad
del orden simbólico-normativo, justamente en virtud de esta condición
previa, resulta indeleble, incluso cuando -mediante la negación de la
historicidad- la contingencia ontológica es explícitamente ignorada o
implícitamente eliminada.
Antes de analizar la relación entre sistema simbólico de los signifi-
cados y sistema de las normas es preciso observar a título previo que la
normatividad a la que aquí se hace referencia no constituye solamente un
componente estructural del sistema simbólico, sino que es también una
institución suya (o sea, e! efecto o el resultado de su instituirse). En otras
palabras: a la luz de los criterios filosóficos puestos en la base de nuestro
razonamiento, la dimensión normativa inmanente al mundo de los signifi-
cados no se entiende como el reflejo de una normatividad o de una regu-
laridad objetiva que el sistema simbólico se limitaría a registrar, sino que
constituye el primer producto de la creación social de significados misma.
La norma ti vi dad del sistema simbólico es pues una normatividad instituida
que encuentra en aquél su fuente, y su legitimación en la sociedad que
instituye lo simbólico.
El entrelazamiento entre mundo de los significados y mundo nor-
mativo, o sea, el hecho de que el espacio simbólico de la significación
social esté atravesado inevitablemente por una normatividad instituida
que no preexiste al surgimiento de los significados, aparece con evidencia
manifiesta si se procede a una consideración atenta de! lenguaje. En este
55
 T
EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO-SOCIAL
último, y más exactamente en la lengua hablada como institución cultural
específica en cada caso, se percibe la forma más originaria de la institución
social. La estructura simbólica del lenguaje manifiesta una normatividad
intrínseca suya cuyo origen remite a la institución misma de la sociedad.
El sistema simbólico no es un dato universal, o racional, o lógico, sino
que es a su vez un resultado de la institución. En realidad es todo el grupo
social el que elabora el conjunto de las representaciones colectivas, de los
significados sociales, de los valores ideales y de los modelos de comporta-
miento vigentes en su interior. Y es precisamente en su estructura y en sus
contenidos donde la mirada del filósofo del derecho descubre en seguida
la huella de la normatividad.
«El sistema simbólico -escribía lapidariamente Pietro Piovani (1922-
1980) en una obra titulada no casualmente Normativita e societa- es
característicamente normativo,) 1. Por esta razón el sistema constituye una
constante universal y específica de la vida en común, y esta última es el
crisol de la normatividad. Piovani añadía: «La pretendida abstracción de
un principio 'lógico' como el de normatividad es tan poco abstracta que
se vuelve a encontrar desde el inicio de la comunicación socia),)2. La nor-
matividad, en suma, permea la estructura social; y es justamente esta
normatividad socializan te lo que precede y lo que forja el punto de vista
particularista de cualquier individuo aisladamente considerado.
En realidad, sólo un orden simbólico extraindividual puede socializar
la singularidad individual, la cual, abandonada a sí misma y a la soledad,
quedaría esencialmente inacabada, esto es, incapaz de vida propiamente
humana. Las mismas funciones biológicas de los seres humanos, incluso si
se los considera como meros exponentes aislados de la especie, no podrían
llegar a acabamiento sin las mediaciones institucionales y normativas del
sistema simbólico.
La dimensión instituida de la significatividad queda muy bien puesta de
manifiesto por Castoriadis a partir de una consideración filosófica del len-
~ guaje humano. Escribe: «Una parte enorme del lenguaje, la más importante,
la que concierne a las significaciones que conlleva -la semántica-, no co-
rresponde de manera unívoca a la organización del sistema nervioso central
del Homo sapiens, pues si fuera así todos los lenguajes serían entre sí riguro-
samente isomorfos y se podría pasar de uno a otro sin exceso y sin defecto
mediante transformaciones regladas. Sin embargo sabemos que hablando en
propiedad no hay traducción exacta o 'perfecta' de un texto a una lengua
distinta de la original (fuera del caso trivial en que el texto en cuestión no
fuera más que un encadenamiento de símbolos matemáticos). Como decía
Jakobson, la 'verdadera' traducción es siempre una recreación poética»3.
1. P. Piovani, Normativita e societa, jovelle, Napoli, 1949, p. 93.
2. Ibid.
3. C. Castoriadis, «Institutioll premicTe de la société ct in~titutions secondcs», en Figures du
pensable. Seuil, Paris, 1999, p. 116.
56
EL ESTATUTO DE LA NORMA ENTRE PHYSIS y NOMOS
A la luz de esta observación podemos subrayar que una consideración
filosófica del lenguaje humano no puede dejar de dar cuenta de la variada
multiplicidad de las lenguas. Pero entre el lenguaje como facultad humana
general y las lenguas como instituciones histórico-sociales particulares no
existe una relación de deducción automática.
De la regularidad inmanente a la <<naturaleza humana» sólo es posible
inferir la aptitud universal para proferir sonidos verbales articulados y
provistos de sentido, por medio de los cuales expresar y comunicar; pero
no es posible -sin un paso suplementario- dar cuenta del ejercicio efec-
tivo de esta facultad. El paso suplementario en cuestión, no obstante, no
está determinado de modo unívoco y unitario porque supone e implica la
mediación institucional, fragmentaria y dispersa en el espacio y en el tiem-
po. La humanidad está provista de lenguaje verbal, pero esto último sólo
comporta la aptitud para hablar. Para que la humanidad hable efectiva-
mente es preciso presuponer la institución histórico-social de las lenguas.
La variada multiplicidad de las lenguas implica una pluralidad de au-
ténticas creaciones culturales, las cuales, sin embargo, resultan no estar
basadas en un mínimo común denominador del que se derivarían todas.
La multiplicidad lingüística, en una palabra, no es comprensible como un
fenómeno derivado, posterior a la pérdida de un entendimiento primor-
dial entre los seres humanos, sino que debe ser considerada como un dato
irreductible, que remite a la falta de modelos universales -de tipo natural,
racional u ontológico- en la base de la institución histórico-social. Esta
última queda enfrentada a la radicalidad de la contingencia, y los órdenes
de sentido que surgen en el interior de este horizonte no tienen patrón
alguno en que apoyarse o en que inspirarse.
El proyecto neonaturalista de una ciencia de lo normativo
y el problema de la pluralidad de las lenguas
Como se ha visto en varias ocasiones en las páginas precedentes, la nor-
matividad no sólo es inmanente al espacio social sino tamhién una conse-
cuencia o un efecto de su institución. Y esta última no tiene lugar según
un modelo único o repitiendo un estándar universal, sino de modos y en
formas históricamente diversas y recíprocamente irreductibles. Lo confir-
ma la reflexión que se acaba de hacer acerca de la pluralidad de las lenguas
y de las culturas, que son consideradas como un fenómeno originario, no
ulteriormente reductible. En ellas se expresa la ineliminable historicidad
de la institución.
Fundamentar la normatividad instituida del sistema simbólico en un
único modelo prescriptivo aparece consiguientemente como una empresa
irrealizable. No obstante, las neurociencias cognitivas no se sustraen a una
empresa así: para ellas la normatividad es reconducible a corresponden-
cias pertinentes entre estructuras estables (en el sentido de organizaciones
57

EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO-SOCIAL
morfológicas constituidas por neuronas y conexiones entre neuronas) y
funciones dinámicas (procesos, actividades y comportamientos).
El conocido neurobiólogo Jean-Pierre Changeux, en su interesante
e instructivo diálogo con el filósofo Paul Ricoeur (1913-2004) sobre las
controvertidas relaciones entre la <<naturaleza» y la «regla», aunque haga
suyo «el proyecto ideal de una ciencia de lo normativo que se integraría
en una filosofía general que postulara la unidad de la ciencia», no vacila en
admitir «que este proyecto no es concreta y materialmente realizable en
nuestro tiempo»4. Sin embargo a ojos de Changeux esta irrealizahilidad
sólo es provisional. Según él, llegará un día en que la «ciencia de lo nor-
mativo» estará al alcance de la mano.
A nuestro modo de ver, sin embargo, es justamente «el problema de
la pluralidad de las culturas y del relativismo de las morales» -al que se
refiere precisamente con estas palabras el propio Changeux-Io que hace
implanteable por razones de principio la idea misma de una única ciencia
de lo normativo. Pues hómo explicar el paso a la multiplicidad histórico-
social de los significados y a su recíproca irreductibilidad funcional si se
parte de un único fundamento necesario y de su transmisión naturalista?
Changeux se remite a la analogía propuesta por Darwin «entre la
evolución de la especie y la evolución de las lenguas». La variabilidad que
existe en todas las lenguas y la formación misma de diferentes lenguas son
consideradas por él como una especie de selección natural, «naturalmente
epigenética»5. (Con este último término Changeux pretende negar que
exista un «todo genético» cerebral que determinaría de modo exhaustivo
todos los comportamientos individuales: «existen en cambio, en el interior
de un paquete genético propio de la especie, construcciones progresivas
y encajonadas de huellas 'epigenéticas' por obra de la mutación y de la
selección»6.) Por eso concluye Changeux, pasando de la evolución lingüís-
tica a la de los modelos de comportamiento: «Nuestro cerebro tendría,
asimismo, capacidades de innovación ética, de selección y de transmisión
de las normas de vida moral. No evolucionamos en un sistema de huellas
propagadas de manera rígida de una generación a otra»?
Estas observaciones precisan el sentido de la investigación retrospecti-
va de las bases biológicas de la normatividad. Pero queda el hecho de que,
en la hipótesis de una «ciencia de lo normativo», causas constantes debe-
rían seguir produciendo efectos sumamente variables. Y esta conclusión,
precisamente desde un punto de vista rigurosamente científico, parece un
contrasentido.
4. J.-P. Changeux y Paul Ricoeur, Ce qui nous fait penser. La nature et la regle, Odile Jacob,
Paris, 1998. Se cita por la trad. casto de C. Ávila Flores, Lo que nos hace pensar. La naturaleza y la
regla, FCE, México, 2001, p. 245.
5. Ibid., p. 209.
6. ¡bid., p. 12.
7. [bid., p. 209.
58
,.
I
EL ESTATUTO DE LA NORMA ENTRE PHYSIS y NOMOS
A nuestro entender el único modo de escapar a este callejón sin
' salida consiste en toma; en consideración la pluralidad de lo histórico-
social, y por tanto las diversas figuras de lo normativo ejemplificadas por
la multiplicidad lingüística y cultural como instituciones o cr~aClones
histórico-sociales. No existe un paso directo y unívoco de la umversah-
dad originaria de la naturaleza al orden derivado de las reglas ..Y sin un
paso de este tipo, no se percihe cómo se puede realizar una «ClenCla de
lo normativo».
A este respecto resulta esclarecedora una observación de Ricoeur,
en respuesta a la analogía entre evolució? de la especie y.evol;;ción de
las lenguas: «Las lenguas no son un~ propledad de la .especle. Solo la ap-
titud para hablar es de la especie. Este punto es capital en contra de la
ideología racista. Hay que arrancar ésta de raíz, sep~rando el concepto
de especie de la diversidad de las lenguas. Lo propIO de laespeCle es
la capacidad humana de comunicarse mediante sign?s verbales; y esta
capacidad se halla dispersa -como se apunta en el m~to de Babel-I??r
toda la superficie de la Tierra. Aquí es donde la analogla con la evoluClOn
de la especie ya no funciona. La pluralidad de las lenguas [... 1redobla ~e
algún modo la universalidad del lenguaje. La relación entre el lenguaje
y las lenguas es enteramente original. Esta observación nos lleva mu-
cho más allá del caso del lenguaje. La pluralidad humana, por emplear
palahras de Hannah Arendt, ~onstituye un f.enómeno d:sta~ad? ,d~ la
situación cultural de la humamdad. La plurahdad no es solo lIngUIstICa,
sino precisamente cultural. La humanidad, como el lenguaje, sólo existe
en plural»8. .
El salto del lenguaje a las lenguas, y por tanto a la r:luralIdad d~ las
culturas, al que alude el razonamiento de Ricoeur, c.onfirma el c~racter
originario de la mediación institucional de tipo histónco:soClal. Mientras
se considera el lenguaje como una facultad de la que esta dotada la es~e­
cie humana se percihen regularidades universales. Pero el lenguaJe es solo
la aptitud para la comunicación verbal: los seres human~s ~oncretos no
sólo están dotados de lenguaje, sino que hablan lenguas dlstmtas. Lo que
quiere decir que han instituido una pluralidad de sistemas simhólicos y
normativos cuya génesis el evolucionismo biológico no puede explicar en
términos unitarios y causales. . ,.
En resumen: tanto en el plano natural como en el plano hlsrorlco-
social advertimos la existencia de regularidades determinadas; pero en el
primer caso las reglas tienen un fundamento universal const~nte, mientras
que en el segundo caso hay una pluralidad y una vanabllIdad de reglas
instituidas.
8. [bid., p. 210.
59
 r
EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO-SOCIAL
La «naturaleza humana» como universal normativo
En el parágrafo precedente se ha aludido al proyecto de una «ciencia de lo
normativo» inspirado en los éxitos crecientes de las neurociencias v en sus
repercusiones sobre las ciencias cognitivas. Ahora es necesario det~nernos
más detalladamente en algunas implicaciones filosóficas y jurídicas que
están por debajo del retorno de la «naturaleza humana» como paradigma
universal que se está difundiendo en la cultura científica contemporánea.
El interés por la variada mutabilidad de los contextos histórico-socia-
les, a la que hemos atribuido una importancia capital en el razonamiento
llevado hasta aquí, es sustituido cada vez más a menudo en el discurso
social dominante por la referencia a causas naturales invariables. Las va-
riaciones socio-culturales aparecen en este discurso al que ahora nos refe-
rimos como un fenómeno de superficie, por detrás del cual la transmisión
de los conocimientos científicamente considerados puede conquistar una
sólida base natural. Un punto de llegada de este recorrido es el éxito actual
de un «enfoque integral como el de las ciencias cognitivas, caracterizado
por un punto de partida común: el hombre y sus artefactos son el resulta-
do de una historia natural, es decir, el resultado de un proceso evolutivo
gobernado por mecanismos intuidos por el genio de Darwin»9.
El protagonista exclusivo e insustituible de este proceso es pues todo
individuo particular, como representante de la especie. El papel de primer
plano que le corresponde resulta basado en el universal natural que le pre-
cede, y que, sobre todo, 10 determina aquÍ y ahora sin ninguna mediación
histórica ni socio-cultural. A consecuencia de ello, el impacto normativo
de la naturaleza humana tiene un efecto directo y determinante sobre la
identidad de los particulares. Entre lo universal y el individuo no parece
haber ninguna desviación.
Este maridaje de individualismo y naturalismo es la consecuencia de
una auténtica «transici6n cultural» consumada en los últimos treinta años.
«A partir de mediados de los años setenta empieza una especie de nueva
victoria del naturalismo: en la psicología, en la lingüística, en parte en las
ciencias sociales y ciertamente en las políticas. Este cambio de orientación,
ligado a la superación del marxismo y a la crisis de las perspectivas so-
cialistas, coincide con una crisis del anti-individualismo progresista o 'de
izquierdas' [... ] y más en general de la cultura laica del siglo xx» 111.
Con la idea de naturaleza humana vuelve al primer plano la idea de un
orden dado, dotado de estabilidad y universalidad, que sería anterior a las
instituciones histórico-sociales. Aunque es capaz de adaptarse al ambiente
externo y capaz, por tanto, de autorregularse, el orden natural así concebi-
do resultaría impermeable a la iniciativa humana, que se expresa en activi-
9_ P. Legrellzi, Prima lezione di scienze cognitive, Laterza, Bari-Roma, 2002, p. IX.
10. G. Jervis, Individualismo e cooperazione. Psicologia della politica, Laterza, Bari-Roma,
2003, p. 127.
60
EL ESTATUTO DE LA NORMA ENTRE PHYSIS y NOMOS
dades particulares, caracterizadas por configuraciones múltiples. En suma:
en la perspectiva neo naturalista predominante en el discurso social influi-
do por las ciencias cognitivas, las instituciones hist6rico-sociales, con sus
«diferencias culturales», serían sólo «pliegues de una identidad común" 11.
Está claro que, en esta perspectiva, el acceso verificable a la universalidad
de lo común correspondería en exclusiva a las ciencias exactas.
En oposición al relativismo de las ciencias humanas, el neonaturalismo
de las ciencias cognitivas toma como objeto de estudio «no tanto las repre-
sentaciones simbólicas -textos, discursos, rituales, mitos, ideologías- o
sistemas de representación, como las capacidades humanas l ... J en la base de
la formación, elaboración y comprensión de representaciones, y los procesos
mediante los cuales éstas se han formado, elaborado y comprendido»12.
En vez de destacar la diversidad histórico-social que conduce al relati-
vismo, el naturalismo afirma incondicionalmente que <<los mecanismos del
pensar y del sentir nunca han sido distintos para nadie l ... ]. Si es verdad que
la especie humana es una sola, existe también una única constitución com-
portamental y cognitiva que la caracteriza a través de todas las culturas,)Il.
Obviamente, el antirrelativismo científico del naturalismo recurre a
una normatividad extrasocial y extrainstitucional, que ciertamenta nada
tiene de trascendente. Sin embargo, el retorno a la naturaleza humana
implica a su vez la afirmaci6n de una invariabilidad ontol6gica última que
sería previa a las diferencias sociales, históricas y culturales. Este postula-
do, en efecto, le resulta indispensable al naturalismo, por lo que se esfuerza
por ofrecer de él una versión epistemológica que lo haga parecer insusti-
tuible. Sin eso, en realidad, sería imposible desatender la multiplicidad y
las diferencias de los actos humanos. En relaci6n con las causas naturales
constantes, la variabilidad de los efectos de superficie representaría única-
mente una ilusión óptica, cuyo carácter recurrente y difuso, sin embargo,
el naturalismo no explica.
A consecuencia de eso, de la única naturaleza e identidad humana se
debería derivar también, ya que no un único derecho, sí una figura única de
la normatividad y de su sentido. Pero si realmente se quisiera inventariar
las constantes prescriptivas y normativas de tipo transcultural, de modo
que se pudiera caracterizar y determinar la unidad de la especie humana
a través de la variada pluralidad de las sociedades y de las culturas, se
tropezaría con la imposibilidad de proporcionar cualquier tipo de elenco.
Pese a todo, por muy deseosos que estén de objetividad, ni siquiera los
adeptos al paradigma neonaturalista pueden referir lo que no existe. En
la naturaleza, los universales histórico-sociales provistos de un contenido
normativo unitario y accesible directamente no tienen nada que hacer:
no existen.
11. D. Marcani, Filosofía e scienza cognitiva, Laterza, Bari-Roma, 2003, p. 139.
12. Ibid., p. 132.
13. G. Jcrvis, Tndividualismo e cooperazione, cit., p. 1SO.
61
 EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO-SOCIAL
r EL ESTATUTO DE LA NORMA ENTRE PHYSIS y NOMOS
Consiguientemente la única naturaleza humana, la base instintiva única
de los comportamientos, sólo proporciona una premisa o una condición,
necesaria pero insuficiente por sí misma, para la producción de compor-
tamientos humanos concretos, provistos de significados, valores y normas
(que necesariamente deben ser instituidos cada vez efectivamente, y que
por eso resultan inevitablemente portadores de las denostadas «diferencias
culturales»)_ De la unidad de la especie a la multiplicidad de las culturas
hay un salto que el universalismo naturalista no puede llenar de contenidos
por sí sola_
No por azar el propio Jervis se limita a hablar de «(pre)disposiciones
innatas» que «se refieren a todos los comportamientos sociales y constri-
buyen a orientar su estructura», pero en seguida se apresura a añadir que
«no se trata nunca de esquemas de comportamiento ya 'listos para usar',
ni 'inscritos en nuestros genes'. En general, y característicamente, son
predisposiciones a modos de aprendizaje»14.
Estas afirmaciones, destinadas a atenuar la pretensión determinista
del naturalismo sin llegar a desmentirla (análogamente a la alusión de
Changeux a las «huellas epigenéticas», citada en el parágrafo anterior),
constituyen en realidad una admisión indirecta de la necesidad insuperable
de la mediación histórico-social. En otras palabras: sin algún tipo de so-
cialización del ser humano individual, por mucho que este último se halle
provisto de. una dotación universal de informaciones genéticas, no se podrá
observar mngún comportamiento humano individual, que esas premisas
naturales se limitan a predisponer sin lograr por sí solas dar acceso efectivo
a él. En realidad la universalidad de la capacidad y de los procesos cog-
mtlvos, y menos aún un fundamento natural innato de la mente humana
logran producir -y menos aún explicar- su funcionamiento concreto:
Este último implica siempre la constitución del individuo social, el cual
nunca es sólo un exponente individual de la especie sino al mismo tiempo
un representante de una cultura determinada.
Lenguaje, lengua e institución
Antes de volver al análisis de las premisas de la experiencia jurídica debe-
mos precisar las razones de nuestro rechazo de la perspectiva neonaturalis-
ta basada en los resultados de las ciencias cognitivas. Estas últimas, como
se a~aba de ver, vuelven a proponer la idea de un universal natural, que
f~nclOnaría como una constante pre-social y pre-lingüística de la experien-
Cia humana, y que de modo más o menos determinista debería darle orden
y estabilidad. En tal perspectiva la experiencia jurídica acabaría perdiendo
especificidad y sentido, pues encontraría fuera de sí, en una «otra parte»
sustraída a la posibilidad misma de una elaboración humana, expresos y
14. ¡bid., p. 167.
62
realizados, los contenidos normativos a los que las prescripciones humanas
de las costumbres, de las culturas y del derecho mismo deberían atenerse
(o, de un modo u otro, se habrían atenido ya).
Al negar el origen histórico-social de las normas a través de las cuales
se auto determina la convivencia humana, la experiencia jurídica acaba
reduciéndose a la lógica de lo viviente. Lo que así se coloca enteramen-
te fuera de juego es el momento creador del instituir, que presupone la
contingencia ontológica, y que se desenvuelve en el espacio indetermina-
do de lo histórico-social. El instituir arraiga en el lenguaje y constituye
exactamente «lo que diferencia y manifiesta la condición creadora de los
hablantes, en su estar expuestos, como individuos en relación triádica, a
la demanda de sentido, además de al horizonte del funcionamiento de los
sistemas sociales según el proceder de los sistemas biológicos» 1\.
Con la expresión «relación triádica» el pasaje citado se refiere al he-
cho de que el lenguaje hablado entre seres humanos no tiene nunca una
dimensión «dual» únicamente (nunca se habla solamente un lenguaje pri-
vado entre dos personas, sean enamorados, amigos íntimos o cómplices),
sino que presupone la presencia de un «tercero», esto es, presupone la
mediación de toda la pluralidad humana. Sin esta «complicación» plural
originaria el propio lenguaje privado e íntimo «<duah» ni siquiera sería
posible. De hecho, incluso en la intimidad del más privado de los colo-
quios es necesario recurrir inevitablemente a las palabras, a las reglas, a
las estructuras sintácticas de una lengua determinada; semejante recurso
está siempre en la base del lenguaje privado, de las jergas y de los slangs
que violan las reglas lingüísticas haciendo un uso atípico y distorsionado
de la lengua común.
Precisamente porque presupone la complicación originaria de la plura-
lidad humana, el lenguaje está vinculado intrínsecamente a la creatividad
del instituir. Al elaborar una y otra vez modelos de comunicación interhu-
mana carentes de unos criterios o de un estándar extrasociales, el instituir
lingüístico no procede de una vez por todas: la estructura de la comuni-
cación que supera el intercambio privado entre dos sujetos se fragmenta y
se altera -esto es, se historiza- pasando de la universalidad del lenguaje
a la particularidad de las lenguas.
Como escribía Piovani a propósito del relativismo ético, «en la múl-
tiple mutabilidad de los valores, la única constante necesaria para la exis-
tencia de la moralidad es la exigencia misma de valores»16. Análogamente,
en la múltiple mutabilidad de las lenguas, la única constante necesaria para
la existencia del lenguaje y de las culturas es la exigencia de la institución
histórico-social. Ésta es la que hace surgir, a través de una auténtica crea-
ción colectiva propiamente dicha, el orden simbólico y normativo que da
sentido y estabilidad a la experiencia humana.
15. B. Romano, Filosofía del diritto, Laterza, Bari-Roma, 2002, p. 3l.
16. P. Piovani, Conoscenza storica e coscienza morale, Morano, Napoli, 1966, p_ 160.
63
 EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO-SOCIAL
Toda lengua, como institución histórico-social, tiene una dimensión
intrínsecamente colectiva, constituida obviamente por la aportación de los
hablantes individuales pero capaz de delimitar y orientar previamente sus
iniciativas individuales. Éstas pueden ser acogidas por la lengua y contri-
buir a su evolución sólo si sus inevitables innovaciones se entrelazan con
los significados histórico-sociales que las preceden. Por eso la elaboración
cultural de la contingencia no puede ser reconducida en modo alguno a un
origen único, que constituiría su modelo simple y necesario.
La normatividad de lo simbólico es lo que ningún individuo particular
podría producir por sí mismo; por este motivo, constituye el resultado
originario de la institución de la sociedad.
Castoriadis escribe: «La institución primera de la sociedad es el hecho
de que la sociedad se crea a sí misma como sociedad, y se crea cada vez
dándose instituciones animadas por los significados imaginarios sociales
específicos de la sociedad considerada: específicos de la sociedad egipcia
de los faraones, de la sociedad hebrea, de la sociedad griega, de la sociedad
francesa o americana contemporánea, etc. Y esta institución primera se
articula y se organiza en instituciones segundas (lo que no quiere decir en
absoluto secundarias), que podemos dividir en dos categorías. Algunas se
configuran en sentido abstracto, en su forma, como transhistóricas. Así,
por ejemplo, e! lenguaje: cada lengua es distinta, pero no hay sociedad sin
lenguaje; o, por ejemplo, el individuo: el tipo de individuo es concreta-
mente distinto en cada sociedad, pero no hay sociedad que no instituya
algún tipo de individuo; lo mismo ocurre con la familia: la organización
y el «contenido» específicos de la familia son distintos cada vez, pero no
puede haber una sociedad que no garantice la reproducción y la sociali-
zación de la generación siguiente, y la institución que se hace cargo de
ello es la familia, cualquiera que sea su forma (las fábricas de lactantes
de Un mundo feliz de Aldous Huxley son familias en este sentido). Y
hay instituciones segundas que son específicas de determinadas sociedades
y desempeñan en ellas un papel absolutamente central, en el sentido de
que todo lo que es de importancia vital para la sociedad considerada,
sus significaciones imaginarias sociales, es producido esencialmente por
estas instituciones específicas. Por tomar dos ejemplos claros: la polis
griega es una institución segunda específica, sin la cual el mundo griego
antiguo es imposible e inconcebible. La empresa capitalista es igualmente
una institución segunda específica. No hay capitalismo sin empresa; y en
realidad en sociedades anteriores al capitalismo lo que entendemos por
empresa no existe: una institución que es portadora de un significado, ese
conjunto de dispositivos y de reglas que reúne juntas a gran número de
personas, les impone e! uso de determinados utensilios y máquinas, con-
trola y organiza jerárquicamente su trahajo, y que tiene como finalidad el
autoacrecentamiento indefinido. Esta institución y este significado son una
creación de! capitalismo, y solamente en ellos y a través de ellos puede el
capitalismo existir. Estas instituciones segundas, las transhistóricas y las
64
EL ESTATUTO DE LA NORMA ENTRE PHYSIS y NOMOS
específicas, entretejidas juntas, dan una y otra vez la estructura concreta
de la sociedad considerada'Y.
Lo primero que instituye una sociedad es su sistema simbólico, o sea,
el conjunto de significados, valores y motivaciones que hacen humana
la vida, y que carecen de analogon objetivo alguno en ninguna realidad
extrasocial y metahistórica. Ello no quiere decir, obviamente, que los actos
reales que individuos y grupos realizan para sobrevivir sean sólo simbólicos.
Técnica, trabajo, consumo, sexo, reproducción, guerra y demás son los ele-
mentos concretos y objetivos a través de los cuales se materializa la vida de los
individuos y la existencia de la sociedad. Pero ninguno de ellos sería posible
sin una red de significados y valores, de reglas y motivaciones que en el plano
simbólico definen su alcance y su sentido, sus reglas y sus límites. Y esta ope-
ración significativa que acompaña a lo real para hacerlo intercambiable, o sea
para socializado, es el resultado de la creatividad cultural de cada sociedad
concreta, ya que en la naturaleza no hay un modelo único capaz de transmitir
e imponer sus propios contenidos a través del tiempo y del espacio.
Estas consideraciones confirman lo que ya hemos tenido ocasión de
observar, esto es, el hecho de que el orden social es al mismo tiempo sim-
bólico e instituido.
Lo instituyente y lo instituido
Hasta aquí hemos destacado, en el interior del orden social -o sea en el
núcleo de su organización misma, de su regularidad, de todas las caracte-
rísticas propias que le dotan de una estabilidad y una objetividad no deri-
vable de la naturaleza y por tanto no deducibles de dimensión extrasocial
alguna-, el entrelazamiento indisoluble de lo simbólico y lo instituido.
Remachemos una vez más que con esta expresión pretendemos aludir
al carácter no natural de las representaciones y de los significados que con-
fieren un orden y un sentido a las colectividades humanas, y que por tanto
permiten a los individuos identificarse en sus valores y en sus tradiciones.
Un caso paradigmático de este entrelazamiento lo constituyen los usos
y costumbres que en cualquier sociedad delinean los modelos de com-
portamiento aceptados y transmitidos de generación en generación. Pues
bien: el conjunto de reglas y significados codificados y vehiculados por la
costumbre constituye un componente importante del sistema o del orden
simbólico de una sociedad. Y es precisamente esta dimensión simbólica,
distinta de sociedad en sociedad y de una época histórica a otra, la que no
se deriva de un modelo extrasocial o extrahistórico, porque es puesta, o
sea, instituida, elaborada ya fin de cuentas creada cada vez por la sociedad
considerada.
17. C. Castoriadis, "Institution premiérc de la société et institutions secondes», en Figures du
pensable, cit., p. 124.
65
 EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO-SOCIAL
Precisamente este entrelazamiento de lo simbólico y lo instituido se
halla en la base de la experiencia jurídica. El derecho, en realidad, existe
socialmente como sistema simbólico provisto de sanciones instituidas. El
instituir jurídico arraiga en la experiencia simbólica de la institución lin-
güística, y la complica ulteriormente, puesto que la elaboración de con-
tenidos públicamente válidos pasa a través del filtro o la mediación de
instituciones comunes, que en la modernidad están sometidas a un control
público y explícito.
Un sistema jurídico consiste de hecho en atribuir, por ejemplo, a un
título de propiedad, a un acto de venta o a un contrato significados muy
precisos, haciéndolos valer como tales, o sea, como representaciones, ór-
denes o mandamientos provistos de consecuencias socialmente efectivas,
insertas a su vez en una red simbólica.
«Un título de propiedad o un acto de venta -escribe Castoriadis- es un
símbolo del 'derecho', sancionado socialmente, en cuya virtud el propietario
puede realizar un número de operaciones indefinido sobre el objeto de su
propiedad. Una hoja salarial es el símbolo que da al asalariado el derecho a
exigir determinada cantidad de dinero; este último es el símbolo que da a su
poseedor el derecho a efectuar una variedad de actos de adquisición, cada
uno de los cuales será a su vez simbólico. También el trabajo que está en el
origen de la hoja salarial, pese a ser supremamente real por su objeto y en sus
resultados, está constantemente atravesado por operaciones simbólicas (en
el pensamiento de quien trabaja, en las instrucciones que recibe, etc.), y se
convierte él mismo en símbolo cuando l ... ] entra en la elaboración contable
de la hoja salarial o del cálculo de los 'resultados de gestión' del empresario;
o incluso cuando, en caso de litigio, llena de contenido las premisas y la
conclusión del silogismo jurídico que pondrá punto final al litigio mismo.
Las decisiones de los planificadores de la economía son simbólicas (dicho
sea con y sin ironía). Las sentencias del tribunal son simbólicas y sus conse-
cuencias lo son casi integralmente, hasta el gesto del verdugo, que, siendo
por excelencia real, es inmediatamente también simbólico a otro nivel»18.
En una palabra: si es verdad que «el simbolismo supone la capacidad
de poner un nexo permanente entre dos términos, de modo que uno 're-
presente' al otro»19, es igualmente cierto que toda sociedad «constituye su
simbolismo, pero no puede hacerlo con total libertad», ya que tal simbo-
lismo «se enlaza con lo que es natural y con lo que es histórico (con lo que
está disponible ya) y participa de lo racional»2o.
La historicidad del derecho muestra así estar vinculada a la institución
social del sistema simbólico.
Llegados a este punto, debemos dar un paso más y reflexionar sobre el
desdoblamiento y el entrelazamiento que se encuentra en el espacio social,
18_ C. Castoriadis, ünstitution imaginaire de la société, Seuil, Paris, 1975, pp. 162-163.
19. Ibid., p. 178.
20. Ibid, p. 175_
66
EL ESTATUTO DE LA NORMA ENTRE PHYSIS y NOMOS
en el funcionamiento mismo de la sociedad, donde tiene lugar el surgi-
miento o la elaboración colectiva del orden simbólico. Hasta aquí hemos
destacado su dimensión de cosa instituida. Ahora hemos de reconocer en
su base un momento productivo y creador; es decir: la dimensión explíci-
tamente instituyente de lo histórico-social.
La configuración concreta de una sociedad la hace posible la dialéctica
de instituyente e instituido. Como sostiene Castoriadis en su teoría de
la institución imaginaria de la sociedad, en toda sociedad dada, bajo las
cenizas de su estabilidad histórico-social (la «sociedad instituida»), arde el
ascua de la alteración y del cambio (la «sociedad instituyente»). Dicho de
otra manera: hay siempre un desdoblamiento inevitable, una separación,
acaso imperceptible pero insanable, entre la estabilidad de las instituciones
sociales y aquello que determina activamente su ajuste y hace posible su
mantenimiento y la permanencia.
Se trata de dos dimensiones distintas e irreductibles, que sin embargo
coexisten simultáneamente como las dos caras de una misma moneda.
La institución de lo social resulta de la intersección entre lo instituyente
y lo instituido, cuyo resultado es siempre provisional pero relativamente
estable en cada ocasión. El ritmo histórico de la vida social está escandido
por su incesante mediación.
Lo que constituye y determina cualquier sociedad en ningún caso la
trasciende desde fuera. El desdoblamiento de instituyente e instituido es
inmanente a toda sociedad dada. No existe alteridad alguna -de tipo
religioso, o biológico, o puramente racional- capaz de fundamentar uni-
versalmente lo social desde fuera. La multiplicidad y la variabilidad de
las diversas instituciones de la sociedad es un dato de hecho que desafía
cualquier explicación determinista o naturalista.
Entre las llamadas sociedades animales y las sociedades humanas se
abre una diferencia abismal e insalvable que es consecuencia de un dato
muy simple: las primeras no son sociedades auto instituidas. La noción de
institución remite con exactitud a la «no naturalidad» de lo social, al hecho
de que su imprevisible autocreación no es reductible a un dato natural que
pudiera explicarla. Las sociedades, precisamente en tanto que autoinstitu-
ciones, y justamente porque a diferencia de los acontecimientos naturales
no están regidas por leyes universales, no pueden no tener una dimensión
originaria e intrínsecamente histórico-política.
Eso significa que la determinación del ajuste global de cualquier so-
ciedad es siempre y únicamente obra de esa misma sociedad; una obra
colectiva de la que toda sociedad es al mismo tiempo sujeto y objeto.
Ahora bien: es precisamente esta dimensión política de la autoinstitu-
ción de lo social lo que es ocultado y negado activamente en la mayoría de
las sociedades conocidas. La democracia de los antiguos, nacida en la polis
griega, y la democracia de los modernos, nacida en la época de las revolu-
ciones, constituyen una y otra una forma de sociedad que se autorrepresenta
como fuente de sus propias instituciones.
67
 T
EL DERECHO COMO CREACiÓN HISTÓRICO·SOCIAL

En este sentido, la democracia implica una inversión radical de la ten-

dencia espontánea a la heteronomía social, a la que se refiere en cambio
Paul Valéry con estas palabras lapidarias: "La política fue en primer lugar el
arte de impedir a la gente ocuparse de lo que le concierne»21. El objetivo de
la autoinstitución democrática de la sociedad es exactamente lo contrario.
La democracia en este sentido es la única forma de sociedad en la que la
política es explícitamente instituida como actividad colectiva y conflictual.
Democracia, política y filosofía nacen y viven juntas como formas radicales
de puesta en discusión del dato social instituido en el espacio público de la
polis por medio dellogos. Éste es el contexto en el que el derecho puede
asumir plena consciencia de su dimensión histórico-social.
El advenimiento de la democracia moderna tiene una repercusión deci-
siva en la autocomprension de la experiencia jurídica. El proyecto político
que en la época de las revoluciones sostenía el advenimiento de la democra- Segunda parte
cia, en continuidad ideal con la isonomia griega y con la res publica romana,
consistía en hacerse cargo de la institución compleja de la sociedad, y por
eso trataba de ampliar los espacios de autonomía individual y colectiva. GENEALOGÍA DE LAS NORMAS
Como bien ha ilustrado Hannah Arendt, la tarea de la época de las Y DINÁMICAS DE LA INSTITUCIÓN
revoluciones ha consistido en la fundación, o sea, en el arranque de un
nuevo comienzo (el novus ordo saeculorum); pero «esta tarea de fundar
algo nuevo se unía a la tarea de poner las leyes, de inventar e imponer a
los hombres un nuevo tipo de autoridad,,22.
La auténtica tarea política de la sociedad democrática consiste pues en
hacer de los seres humanos, a través de la institución de las leyes, los sujetos
activos del propio cambio. Precisamente éste es el contenido -instituido
cada vez- de su libertad. De nuevo escribe Hannah Arendt: «La idea de que
política y libertad están correlacionadas, y que la tiranía es la peor de todas
las formas de gobierno, la más antipolítica, recorre como un hilo rojo el
pensamiento· y el obrar de la humanidad europea hasta nuestros días»23.
Pero con este fin es indispensable suscitar en los ciudadanos -a través
de la paideia- el deseo y el interés por las decisiones públicas. Autono-
mía -ser origen de la ley propia- es capacidad de autodeterminación;
yeso no significa en absoluto anomia, ausencia de ley o negación de su
necesidad. La noción de autonomía, por tanto, es enteramente extraña a
cualquier forma de desconocimiento de la mediación o de fuga de la insti-
tución. Por eso la garantía de la autonomía es siempre el discurso público
-el logos, la argumentación y la razón- a través del cual se pone y se
justifica la ley instituida.

21. P. Valéry, Regards sur le monde actuel, Librairie Stock, Delamain et Boutelleau, Paris,
1931; ed. rev. y aum., Gallimard, Paris, 1988.
22. H. Arendt, Sobre la revolución, trad. de P. Bravo, Alianza, Madrid, 1998, p. 45.
23. H. Arendt, ¿Qué es la política?, trad. de R. Sala y F. Birulés, Paidós, Barcelona, 1997,
p.71.

68
1

Capítulo V

EL DERECHO INSTITUIDO Y SU LEGITIMACIÓN

La autofundación del orden jurídico

La creatividad de que da prueba la institución de lo social en su conjunto

y en la mayoría de las sociedades conocidas es anónima e inconsciente:
está siempre en acción de manera difusa en el interior del tejido social,
y precisamente por eso no es reconducible a una intervención precisa ni
imputable a un componente determinado. Como se trata de una actividad
colectiva, que abarca al conjunto del grupo social, la creatividad de la
institución no es un aspecto de ésta separable de su modo de ser.
Una vez más resulta pertinente y eficaz la analogía con la lengua. En
toda lengua hay una estabilidad normativa que no solamente no impide
sus innumerables transformaciones y las alteraciones permanentes sino
que, a su vez, es resultado de la institución misma de la lengua. En otras
palabras: las normas gramaticales que regulan la producción de los signifi-
cados posibilitados y transmitidos por una lengua no son en modo alguno
normas que la lengua en cuestión reciba u obtenga del exterior. Su única
fuente plausible es el uso lingüístico. Esas normas constituyen, por eso,
una consecuencia de sus alteraciones.
Lo afirmado acerca de la dimensión normativa que preside la pro-
ducción de significados vale para todos los fenómenos sociales. Cualquier
tipo de norma apta para regularlos es a su vez una institución social. La
normatividad arraiga en la socialidad. Lejos de ser inferidas u obtenidas
de un modelo extrasocial o de una fuente extrainstitucional de significado,
las normas que estructuran la vida de un grupo humano y los principios
que inspiran son, a su vez, instituciones sociales. Y lo son incluso cuando
el discurso social las refiere a una fuente trascendente, considerada lugar
de expresión absoluto e in disociable del sentido último de lo real.
De hecho, la trascendencia misma debe asumir necesariamente una
figura concreta para poder volverse significativa en el interior de un con-
texto histórico-social determinado: de no ser así, no lograría en modo

71
 r
GENEALOGíA DE LAS NORMAS Y DINÁMICAS DE LA INSTITUCiÓN
alguno presentarse como fuente última de las normas. En suma: incluso
admitiendo que estas últimas procedan de un más allá, este más allá, no
obstante, siempre debe tomar cuerpo, ser representado y determinado,
cosa que sólo puede tener lugar en el interior del espacio social, recurrien-
do al lenguaje constituido, etcétera.
Cualquier figura o forma de la trascendencia -aunque fuera la reve-
lación originaria de los arquetipos transmitidos por la tradición-, para
lograr cobrar significado y relevancia sociales debe ser a su vez instituida
y hecha significativa por una sociedad y por su cultura. En este sentido la
normatividad, incluso si se presume basada en la trascendencia, es inse-
parable de la sociedad y de su modo concreto de instituirse dotándose de
regularidad y de sentido.
«Producto más o menos espontáneo, más o menos consciente, más o
menos artificial de la vida en sociedad»!, las normas, incluso antes de cons-
tituir la osamenta y la materialización del ordenamiento jurídico, hacen
pues su aparición en la generalidad del espacio social, donde constituyen
al mismo tiempo las reglas inmanentes al comportamiento humano y el
primer efecto de su estabilización. Su «autor» originario se determina pues
en la disposición colectiva para la producción de sentido, valores y moti-
vaciones, a través de lo cual se instaura, se mantiene vivo y se refuerza el
vínculo social.
De este modo, el orden jurídico de las normas se muestra arraigado
en el sistema simbólico de los significados sociales, o sea, en las represen-
taciones colectivas que, precisamente por preceder a las singularidades in-
dividuales, logran socializarlas. En todo caso, la sociedad podría prescindir
de la dimensión institucional de las normas sólo en la perspectiva ficticia y
abstractamente individualista de la singularidad absoluta, que sin embargo
haría imposible la supervivencia de la especie humana.
De consideraciones como éstas aparece en primer plano una corres-
pondencia intrínseca entre sociedad moderna, cultura jurídica y adveni-
miento de la democracia. Para captar bien las implicaciones teóricamente
decisivas de este entrelazamiento conviene reflexionar ulteriormente sobre
el modo específico en que se configura y se articula la función normativa
en la modernidad.
Como se ha visto, en cualquier sociedad humana las normas son un
producto de la actividad colectiva. Pero en la mayoría de las sociedades
conocidas, o sea, en las sociedades tradicionales, eso ocurre de un modo
implícito y oscuro. El origen social, y por ello al mismo tiempo también
histórico, de las normas, de los principios y de las reglas que estructuran las
prácticas y las costumbres transmitidas por la tradición, permanece oculto
y no es objeto de consciencia. En su lugar se afirma, in discutida e indiscu-
tible, la trascendencia de la religión, de las tradiciones, de las mitologías.
1. N. Bobbio, «Norma», en Enciclopedia Einaudi, vol. IX, Torino, 1980, p. 898; reimp. en
Íd., Contributi ad un diziollario giuridico, Giappichelli, Torino, 1994.
72
EL DERECHO INSTITUIDO Y SU LEGITIMACiÓN
En las sociedades tradicionales y premodernas, con la sola excepción
del clasicismo greco-romano, la relación entre la experiencia y las normas
es análoga a la relación entre lengua hablada y reglas gramaticales. Estas
últimas constituyen la osamenta de la lengua, y los hablantes se adecuan
a ellas más o menos espontáneamente. Salta a la vista la simetría entre
sistema gramatical y sistema jurídico, a la que se ha hecho referencia en
las páginas precedentes. Muchos estudiosos autorizados, tanto entre los
juristas como entre los lingüistas y filósofos del lenguaje, insisten en las
múltiples relaciones existentes entre derecho y fenómeno lingüístico 2 • El
mínimo común denominador de normatividad lingüística y normatividad
jurídica es la objetividad social de las reglas.
Como ha escrito Jean Piaget, la lengua «es una institución colectiva cu-
yas reglas se imponen a los individuos, y que se transmite coercitivamente
de generación en generación»3.
Algo semejante se puede decir sin más también del derecho, al menos
hasta el advenimiento de la sociedad democrática. Pero en la democracia
-y sobre este punto hay que insistir con decisión-la analogía o el para-
lelismo entre reglas gramaticales y reglas jurídicas se interrumpe, porque
el proceso de formación de las segundas pasa a ser explícito, se separa del
conjunto de la extensión social y queda sometido a un control colectivo.
El paso del derecho a la ley, ya señalado anteriormente, vuelve visible
y evidente la institución social de las normas jurídicas. Éstas no se presen-
tan solamente como «reglas» que, a diferencia de las gramaticales, tienen
también una dimensión coactiva (en cuya virtud quienes las violan son
castigados con una sanción impuesta por la autoridad competente); antes
incluso que «reglas», las normas son significados sociales, y tienen por ello
una función simbólica. Eso quiere decir que vehiculan y en alguna medida
garantizan el sentido, los valores, las deliberaciones y el modo de ser de
una determinada sociedad, esto es, sus representaciones fundamentales y
las motivaciones que ha instituido.
Sin embargo, y en esto consiste la diferencia específica de la demo-
cracia, en esta última la institución de lo social pretende tener voz, inter-
viniendo en primera persona, en la determinación misma de la identidad
propia. No se contenta con recibir el perfil de la tradición, o de la natu-
raleza o de la necesidad lógica, sino que pretende hacer de ello el objeto
de una deliberación colectiva. Por eso, a través del paso del derecho a la
ley, el espacio jurídico moderno se convierte en el lugar de producción de
las normas, el lugar en que éstas son producidas a partir de otras normas
según procedimientos explícitamente reglamentados.
El caso de las lenguas es distinto. En éstas, la normatividad inmanente a
la estructura gramatical propia de cualquier lengua resulta, en su momento
2. Cf. M. La Torre, Norme, istituziolli, valori. Per una teoria istituzionalistica del diritto,
Laterza, Roma-Bari, 1999, pp. 79 ss.
3. J. Piaget, l.e structuralisme, PUF, Paris, 1972, p. 63.
73
 T
GENEALOGíA DE LAS NORMAS Y DINÁMICAS DE LA INSTITUCiÓN
inaugural o productivo, completamente inconsciente. Más precisamente:
la producción de la normatividad gramatical es operante en la totalidad
del espacio social, ya que hunde sus raíces en la dimensión oculta de la
creatividad anónima de la colectividad.
Por el contrario, en la sociedad moderna la producción de normas
jurídicas, autonomizada y vuelta explícita, tiene lugar en un ámbito bien
delimitado del espacio social, según procedimientos prestablecidos y so-
metidos a control colectivo. A través de la autonomía de la esfera jurídica,
obtenida gracias a la separación del derecho de moral, política, economía,
religión, etc., la sociedad moderna se autorrepresenta y se autorreconoce
como artífice de su propio orden jurídico.
Así, en la edad moderna, la aptitud social para la producción de compor-
tamientos autorregulados deja de estar en acción de manera inconsciente en
toda la extensión social. En las sociedades tradicionales, en cambio, el siste-
ma simbólico de los significados, los valores, las reglas y las representaciones
en que se basa la vida social es considerado como indisociable e inalterable
porque su fuente es percibida y vivida como indisponible por parte de la
colectividad, y sustraída por eso al alcance de las acciones humanas.
La sociedad premoderna hereda de la tradición el orden simbólico que
la gobierna, y lo vive como un dato inmodificable en el que se evidencia,
cada vez, la voluntad de los antepasados, la providencia divina, el sentido
último de lo real o las leyes indiscutibles del cosmos; y, en todos los casos,
aquello que queda explícitamente excluido es precisamente el carácter
socialmente instituido del sistema simbólico.
Un profundo conocedor de las sociedades tradicionales como el his-
toriador de las religiones rumano Mircea Eliade hablaba a este respecto
de abolición de la historicidad, y uno de sus interlocutores críticos más
agudos, el antropólogo italiano Ernesto De Martino, le oponía la conside-
ración de que. también esta anulación tendencial de la historia constituye el
resultado de una acción histórica. De Martino escribía: «Eliade afirma que
el hombre se opone a la historia incluso cuando se esfuerza por hacerla,
incluso cuando no pretende ser otra cosa que historia: pero la verdad es
que el hombre está en la historia incluso cuando pretende evadirse de ella»4.
Ninguna forma de convivencia humana logra escapar a la dimensión
histórico-social; pero la modernidad se caracteriza por el reconocimiento
explícito de esta pertenencia, que luego ella misma acaba eliminando.
Normas y metanormas
Sin el rechazo de una adhesión acrítica a las prescripciones transmitidas
por las tradiciones, y por tanto sin el paso a la admisión de la propia his-
4. E. De Martino, «Su Mircea Eliade», en P. Angelini, Luomo sul tetto. Mircea Eliade e la
«storia del/e religioni», Bollati Boringhieri, Torino, 2001, p. 115.
74
EL DERECHO INSTITUIDO Y SU LEGITIMACiÓN
toricidad, no le sería posible a la modernidad atribuir al derecho un papel
separado y autónomo.
Sólo al asumir explícitamente su propia historicidad, lo que implica
la tarea de producir las normas que regulan la vida colectiva, la sociedad
moderna llega a atribuir a la esfera juridica el papel de espacio privilegiado
de su propia autoinstitución.
. Este proceso se vuelve explícito, en la edad moderna, con la positiva-
c~ón. de~ derecho. Con esta expresión se alude a que, además de produ-
CIr slgmficados, valores y representaciones sociales provistos ya de valor
normativo, la sociedad moderna, a través de la toma de consciencia de su
propio carácter instituido, reconoce ser la fuente de sus normas jurídicas;
de ello se sigue una visión generalizada del derecho como fenómeno social,
cuya producción y reproducción se debe reglamentar e institucionalizar.
El derecho tiende así a ser concebido como ley puesta por la auto-
ridad competente, según procedimientos regulados a su vez por normas
jurídicas.
Para reglamentar el modo en que se efectúa la producción de normas
jurídicas la sociedad recurre a la forma reflexiva, dando lugar a la pro-
ducción de «normas de segunda instancia o metanormas, cuya función es
regular esos particulares actos humanos que son los actos productores de
normas»5.
Este desdoblamiento reflexivo es pensado con singular coherencia en
la llamada teoría pura del derecho de Kelsen. Lo que Kelsen dice del
derecho en general está en realidad inferido de la autorrepresentación de
la sociedad moderna, y en particular del entrelazamiento procedimental
de democracia y derecho que la caracteriza. No por azar la teoría pura
del derecho forma un solo cuerpo con una teoría de la democracia como
método «para la creación del orden sociah>6, dando por descontado así el
carácter instituido -la historicidad, en suma- de este último.
Al configurar el derecho como una técnica de producción de mandatos
mediante procedimientos regulados por el propio derecho, la democracia
moderna se libera de cualquier tutela trascendente. «La connotación más
cargada de consecuencias del derecho como regla que determina su propia
creación, del derecho como mensurador universal, realiza un objetivo que
desde determinados puntos de vista puede parecer incluso imposible: hacer
posible la unificación de una sociedad atomizada>'?
La unificación de la multiplicidad social se confía así a la reglamenta-
ción jurídica, a través de la cual la fragmentación del espacio social halla
5. N. Bobbio, «Norma», cit., p. 899.
6. H. Kelsen, Esencia y valor de la democracia [1929], trad. casto de R. Luengo Tapia y
L. Legaz Lacambra, Labor, Barcelona, 1934, y Guadarrama, Madrid, 1977; el pasaje citado se
encuentra en la p. 122 de ambas ediciones (la cursiva no es de Kelsen).
7. P. Barcellona, Dal/o Stato sociale al/o Stato immaginario, Bollati Boringhieri, Torino,
1994, p. 62.
75
 r
GENEALOGíA DE LAS NORMAS Y DINÁMICAS DE LA INSTITUCiÓN
puntos de referencia generales. En otras palabras: la norma jurídica, en
virtud de su naturaleza formal y puramente racional, o sea capaz de dar
orden y asignar una forma a la dispersión conflictiva de los individuos y
sus intereses, se convierte en el centro de un sistema normativo; y es jus-
tamente este último lo que da validez y sentido a cada una, de las normas,
permitiéndoles aplicarse a la acción de los individuos. Estos, por otra
parte, son sujetos de derecho independientemente de sus propios estatus
económicos, de la posesión de cualificaciones sociales, de la pertenencia
a estratos o a etnias.
Liberados de las dependencias personales y de la hipoteca de la iden-
tidad, de las castas, de los papeles predefinidos, los seres humanos se con-
vierten en individuos libres e iguales ante la ley que los constituye en
abstractos sujetos de derecho.
«El horizonte de sentido que se da la sociedad a través de la institución
del hombre como individuo aislado, libre e igual, sin vínculos sociales y
dueño de sí mismo, puede desplegarse como motor de la nueva sociedad
a condición de producir reglas, instituciones y aparatos que garanticen
la constante eliminación y la irrelevancia de aquellos vínculos que cada
individuo establece con el otro»8.
Es importante insistir en esta implicación. La superación de las relacio-
nes de pertenencia, el hecho de que todos los seres humanos se conviertan
en sujetos de derecho, es a su vez un hecho jurídico, esto es, la consecuencia
de una intervención del derecho. Dicho aun de otra manera: no se trata de
la revelación o del descubrimiento de la auténtica naturaleza de los indi-
viduos, sino de una conquista del derecho. No estamos pues en presencia
de un dato natural y universal que sale finalmente a la superficie, sino ante
una construcción jurídico-política realizada por la sociedad moderna.
La dimensión dinámica de este proceso histórico-social culmina en la
creación de «reglas, instituciones y aparatos»: estos últimos son los que,
para realizar el paso del ancien régime a la sociedad de los individuos, nece-
sariamente deben aligerar el peso de las pertenencias, disolver los vínculos
identitarios, eliminar la persistencia de las tradiciones. Sólo un sistema
coherente de normas jurídicas puede realizar una operación así, mediante
la cual se da estabilidad y cohesión a un orden social construido en torno
al significado nuclear del individuo como sujeto de derechos.
Podemos concluir con Bobbio que «las normas nunca nacen solas, no
son actos aislados», sino que forman un «conjunto unitario»9 a través del
cual el ordenamiento jurídico se convierte, según expresión de Kelsen, en
«una concatenación productiva» de normas.
Así, el sistema jurídico, gracias a su reduplicación reflexiva, o sea, gra-
cias a la institución de las metan armas, prevé y organiza su propia autopro-
ducción, vinculando su validez al respeto de procedimientos instituidos.
8. P. Barcellona, Diritto privato e societa moderna, Jovene, Napoli, p. 27.
9. N. Bobbio, «Norma», cit., p. 900.
76
EL DERECHO INSTITUIDO Y SU LEGITIMACiÓN
En esto consiste la diferencia radical entre la regularidad de la lengua
y la del derecho en una sociedad democrática: ambas son auto instituidas,
pero esa actuación inconsciente de lo colectivo, que en la institución lin-
güística ocupa toda la extensión de lo social de modo omniabarcante e
inconsciente, se vuelve consciente de sí en el espacio jurídico instituido
por la democracia y pretende autorregularse y por tanto reglamentar pú-
blicamente su propia producción.
Norma jurídica y ley natural
Debemos desarrollar ahora una implicación del razonamiento desarrollado
hasta aquí. Efectivamente: a la luz de lo dicho, ni la norma ni el sujeto
pueden preexistir al ordenamiento. Ambos presuponen el sistema jurídi-
co, su institución histórico-social, y son un efecto sistémico de su obra de
racionalización y unificación de la sociedad.
La norma sería inconcebible sin el ordenamiento, precisamente porque
se entiende como «la regla que obtiene su propia validez de otra norma
jerárquicamente superior y no ya de la voluntad del agente. El derecho
subjetivo no es más que la norma aplicada en concreto a la acción de Ticio
o de Cayo, acción que sólo en virtud de la norma recibe la calificación de
lícita o ilícita».
El sujeto jurídico por su parte, de modo enteramente análogo, descien-
de del ordenamiento en su estructura ontológica misma, ya que constituye
únicamente «el centro de referencia del conjunto de normas que se aplican
a las acciones realizadas por él; la idea de sujeto es solamente un expediente
para representar la unificación de un conjunto de reglas en el presupuesto
de su aplicación a las acciones de un mismo individuo físico»IO.
Esta circularidad entre la dimensión sistémica del ordenamiento jurídico
y sus componentes concretos (entre los sujetos y las normas) no se basa esen-
cialmente en necesidad lógica alguna, y menos aún debe ser considerada una
característica inevitable de una estructura funcional: es, en cambio, resulta-
do o implicación de la posición histórico-social de la experiencia jurídica.
Justamente por esta razón, en la instituci6n moderna del derecho,
que tiende a hacer de este último una prestación funcional y lógicamente
necesaria del sistema social, la circularidad de ordenamiento y normas,
instituciones y sujetos pasa a segundo plano. El derecho tiende en cambio
a echar el ancla en un «a priori» extrajurídico y extrasocial, que se podrá
expresar en términos puramente lógico-racionales o naturalístico-funcio-
nales, y que por eso aparecerá sustraído al trabajo histórico-social de la
elaboración cultural, y en cambio aparecerá también como portador de una
presunta universalidad, originaria e inmediata al mismo tiempo. Desde esta
10. P. Barcellona, Diritto privato e societa moderna, cit., p. 211.
77
 GENEALOGíA DE LAS NORMAS Y DINÁMICAS DE LA INSTITUCiÓN
última perspectiva, la prioridad del ordenamiento respecto de sus com-
ponentes constituiría solamente una consecuencia extrínseca del proceso
de formación histórica del derecho moderno, pero no tendría relevancia
filosófico-conceptual alguna porque un ordenamiento jurídico sólo sería
tal a costa de vehicular a través de sus normas lo que se supone que cons-
tituye el sentido último de las experiencias humanas.
En un planteamiento así, la distinción entre norma jurídica y ley na-
tural acabaría perdiendo todo significado ontológico. Se recordará que
anteriormente hemos reconocido en la contingencia radical del ser la pre-
misa filosófica de la institución de los significados. Sólo si se admite la
contingencia como horizonte último de lo real se puede concebir lo histó-
rico-social como creación e institución de significados, valores y normas
que dan al obrar humano una cierta estabilidad.
En las antípodas de este modo de ver se sitúa la aserción filosófica
metafísica según la cual de la existencia de cosas buenas por naturaleza (la
salud, el vigor, la inteligencia, la fortaleza de ánimo, etc.) se podría y se
debería pasar a la determinación jurídica de lo que es justo y de lo que es
erróneo; en una palabra: lo «justo natural» daría lugar a una ley universal,
válida siempre y en todo lugar, independientemente de las leyes concretas
contenidas en los ordenamientos jurídicos.
En realidad la noción misma de ley natural, a la luz del significado
originario de nomos (ley en el sentido de convención, institución, acuerdo)
aparece como una contradicción en sus propios términos. Por eso, más
rigurosamente, los defensores del derecho natural hablan de algo «justo
por naturaleza», esto es, de un derecho cuya validez prescinde de las con-
venciones humanas y las precede, tanto que se presenta como fundamento
y criterio de valoración de las normas jurídicas!!.
En rigor, en esta perspectiva, la validez de las normas jurídicas mis-
mas estaría supeditada a su conformidad con el derecho natural (a lo
«justo por naturaleza»). Lo cual, sin embargo, presupone más de lo que
se propone probar: presupone la anulación metafísico-especulativa de la
contingencia.
Sólo de este modo el obrar humano y sus significados podrían ser
reconducidos victoriosamente a una presunta estabilidad originaria, uni-
versal y necesaria, que sin embargo resulta desmentida por la irreducti-
ble pluralidad de las experiencias sociales y culturales que constelan la
vida cotidiana (y que, si quedara anulada la contingencia en beneficio de
un fundamento necesario e indiscutible, deberían reducirse a apariencias
engañosas e inconsistentes, cuya indiscutible multiplicación exigiría no
obstante, a su vez, una explicación suplementaria).
11. Cf. L. Strauss, «Leggc naturale e diritto naturab•• en Gerusalemme e Atene. Sudi sul
pensiero giuridico deil'Occidente, ed. de R. Esposito, Finaudi, Torino, 1998, pp. 306-318, que
traduce L. Strauss, Platonic Polítical Philosophy, The Rebirth uf Classical Political Rationalísm, The
University of Chicago Press, '1989.
78
EL DERECHO INSTITUIDO Y SU LEGITIMACION
La separación entre la regularidad de los procesos naturales, regidos
por leyes que permiten explicar su estructura, y la múltiple variedad de
las acciones humanas, restituye implicaciones filosóficamente decisivas a la
distinción entre leyes naturales (o derecho natural) y normas jurídicas.
La diferencia descriptiva de las dos formas de legalidad (las leyes natu-
rales son universales; las normas jurídicas son producidas o instituidas,
y por eso siempre son particulares; las primeras son elaboradas o descu-
biertas por las ciencias naturales, mientras que las segundas son puestas por
los ordenamientos, etc.) presupone una estratificación o una divergencia
de tipo ontológico.
En realidad, contrariamente a lo que piensan los defensores del «de-
recho natura!», no hay un único modelo de orden, un sentido último
universal, una estabilidad o verdad de las cosas ni, por tanto, tampoco un
ideal trascendente de justicia que pudiera servir de unidad de medida
única para los acontecimientos naturales y las acciones humanas (y que
por consiguiente permitiría situarse en un espacio extrasocial y metahis-
tórico para poder valorar desde fuera la validez y la justicia de las normas
jurídicas positivas, puestas por los ordenamientos concretos y vigentes
dentro de ellos).
La consciencia de esta estratificación es una conquista de la moder-
nidad. En su interior, la positivación del derecho es la otra cara de la
tendencia a la autodeterminación ética y política del obrar individual y
colectivo.
Como dice Kelsen, da norma jurídica no debe, como la ley natural,
explicar lo que es; debe crear algo nuevo, producir un acontecimiento»12.
Pero ha de tratarse de un acontecimiento cuya producción corresponda a
un proyecto, cuya creatividad esté sometida a un control colectivo, cuya
novedad sea consecuencia de procedimientos y reglamentaciones. De
este modo la sociedad moderna se seculariza, se libera de la subordina-
ción al poder trascendente de lo sagrado o de la moral, y ve reconocido
el estatuto de institución humana, o sea, su carácter a la vez instituido
e instituyente.
A consecuencia de eso, los logros de Kelsen constituyen un punto de no
retorno en la autocomprensión del derecho moderno y de su papel capital
en e! proceso que conduce al advenimiento de la democracia. A través de
la estructura del uno y de la otra la modernidad se atribuye el inédito pri-
vilegio de regular su propia creatividad, sometiéndola a un programa de
controles procedimentales que, no obstante, pese a liberarla de la subordi-
nación a la tradición, comportan el riesgo de someterla pasivamente a una
forma distinta de universalidad extrasocial y metahistórica. Aparece aquí
el a priori típicamente moderno de la necesidad racional, que, de! mismo
modo que la metafísica especulativa, se propone neutralizar la contingen-
12. H. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre [1911, '1923]; trad. cast.. Problemas
capitales de la teoría jurídica del Estado, Porrúa, México, 1987.
79
 ,.
GENEALOGíA DE LAS NORMAS Y DINÁMICAS DE LA INSTITUCiÓN
cia, y que, por tanto, no concede relevancia filosófica a las coyunturas
ocasionales que acompañan a los procesos histórico-sociales.
La positivación del derecho y su significado filosófico
Reglas naturales, normas abstractas y leyes necesarias presiden los aconteci-
mientos concretos y particulares, y si se comprenden correctamente en mu-
chos casos consiguen explicarlos y predecirlos. La humanidad siempre ha
observado pacientemente la regularidad de los acontecimientos naturales,
y las narraciones mitológicas les daban un orden, que luego, en el mundo
cultural de la Grecia clásica, se convirtió en lógico y científico.
Esta búsqueda de un orden estable, constituido por puntos de refe-
rencia que rodean la existencia humana, parte ante todo de la observa-
ción de la fundamental regularidad del universo, caracterizada por una
inderogable necesidad a la que nada puede sustraerse y que constituye la
ley natural. Se trata de una legalidad que excede a la experiencia humana
y que la circunda, que en ciertos casos la protege y en otros la amenaza.
Todo lo natural es subyacente a ella.
Pese al arraigo de la experiencia humana en el universo de las leyes
naturales, que hacen previsible y explicable una amplísima serie de fenó-
menos, quedan igualmente amplios márgenes de la experiencia individual
y colectiva que exceden del espacio regido por la regularidad necesaria de
la naturaleza (physis). Lo que en contraposición a esta última los griegos
llamaron nomos se refiere a la necesidad de elaborar e instituir, en su
multiplicidad y variahilidad histórico-social, las reglas y los significados
de la experiencia individual y colectiva que no están contenidos en el dato
natural.
Lo que hace humana la vida, pues, no es su arraigo natural, sino
la mediación institucional que, al atribuirle una regularidad artificial, le
confiere su configuración cultural e histórica. Y aquí es donde entra en
juego la institución de significados sociales, que no son deducibles del
orden estable de la physis y que por tanto no son explicables a partir de
la regularidad inmanente que rige y explica esta última.
La experiencia jurídica no se comprende como no sea en el interior
de este espacio extranatural de la existencia humana, caracterizado in-
trínsecamente por la socialidad y la historicidad. La socialidad revela que
el espacio extranatural de la existencia humana queda siempre más allá
de la experiencia humana individual, esto es, que ese espacio está consti-
tuido y habitado por una pluralidad de individuos. La historicidad es una
consecuencia directa de las alteraciones espacio-temporales que afectan
al espacio extranatural de la existencia humana y lo modifican.
Al no hallar en un orden natural permanente y anterior el fundamento
de los propios significados, el espacio simbólico debe instituirse como tal:
debe elaborar significados extranaturales que orienten la convivencia, que
80
EL DERECHO INSTITUIDO Y SU LEGITIMACiÓN
la vuelvan humana. Esta operación, es decir, esta elahoración cultural,
se produce en el espacio y en el tiempo. Al no ser obra de un individuo
aislado es un fenómeno social; al carecer de una naturaleza intemporal
y siempre igual a sí misma, todo fenómeno social es también y al mismo
tiempo histórico.
Este carácter central de lo histórico-social en la existencia humana
es una vez más el fondo indispensable para comprender el estatuto de la
experiencia jurídica. «El material objeto del conocimiento social y parti-
cularmente del conocimiento jurídico», escribe con gran claridad Kelsen,
tiene de peculiar que su significado no puede ser ohtenido en el acto o el
hecho natural como algo externo, al modo de la percepción de las «cuali-
dades y funciones naturales» de un objeto, «como el color, la dureza o el
peso». Es ante todo el acto mismo, «en cuanto que se expresa de viva voz
o por escrito, el que puede decirnos algo acerca de su significado», esto es,
que «puede declarar su propio sentido». Ésta es la razón de que en el acto
social, es decir, en el único acto que tiene la capacidad de «ser portador de
una cualificación de sí mismo, o sea, una enunciación de lo que significa»,
haya que distinguir el significado suhjetivo del significado objetivo. Ambos
pueden coincidir, pero tamhién pueden diferir.
El derecho es la atrihución a los actos sociales de un significado oh-
jetivo que tiene la forma de un significado sancionable socialmente. El
objeto del conocimiento jurídico no son los hechos humanos como tales,
en su realidad de hecho; tampoco lo es su significado subjetivo, es decir, la
auto cualificación del acto por parte del agente a partir de sus intenciones
y a través de sus enunciaciones. El único objeto posihle del derecho es el
significado objetivo que se añade a los actos sociales y que constituyen
su relevancia jurídica. Y este significado jurídico es puesto por el ordena-
miento como institución histórico-social de normas. Escrihe Kelsen: «El
hecho en cuestión obtiene en realidad su sentido específicamente jurídico,
su particular significado jurídico, por medio de una norma que en su con-
tenido se refiere a él y le imparte el significado jurídico de modo que el
acto pueda ser cualificado según esta norma. La norma funciona así como
esquema de cualificación»Ll.
La norma se estructura por tanto como un instrumento de cualifica-
ción jurídica de los hechos a través de la tipificación de conductas que son
asumidas en la hipótesis normativa como presupuestos para la verificación
de los efectos jurídicos.
La teoría de sistemas proporciona las categorías adecuadas para com-
prender mejor este punto. De hecho, a cualquier sistema va unido un pro-
grama que define su funcionalidad específica, además del código de dife-
renciación y de autoproducción. El funcionamiento del sistema se puede
describir en términos de procedimiento si se contempla desde la perspec-
13. H. Kelsen, Reine Rechtslehre. F. Deuticke, Wien, 21960, §§ 3 Y4; hay trad. cast. de R. Ver-
nengo, UNAM. ¡"'léxico, 19R2, accesible en Internet: www.bihliojuridica.org/lihro./lihmhtm?I=1039.
81
 GENEALOGíA DE LAS NORMAS Y DINÁMICAS DE LA INSTITUCiÓN
tiva de la adquisición, tratamiento y transformación de las informaciones.
L.os sistema~ sociales modernos, caracterizados por muchísimas diferencia-
CIOnes ~unclOnales,. han elaborado un concepto de derecho que permite
construIrlo como sIstema autónomo de estabilización y coactividad de las
exp~ctativas jurídicamente reconocidas. Esta estabilización se obtiene por
medIO de la forma de la ley, y a través de la despersonalización del deber
que se convierte en deber general de respetar las leyes.
. En estos términos, el derecho moderno se caracteriza como específico
sIstema de estabilización de las expectativas a través de la configuración
de deberes abstractos y generales vinculados a programas condicionales
que expresan una idea de deber anónima y universal.
Para realizar tal función el derecho se debe presentar como un sistema
autónomo y auto fundado, o sea como un sistema autosuficiente que fija
exhaustlva~ente los parámetros de valoración de las conductas y de los
comportamientos según la lógica binaria de lo lícito y lo ilícito. Como sis-
tema au.tónomo, el derecho es también, como sostiene la teoría de sistemas,
normatIvamente cerrado, en el sentido de que en el programa condicional
están previstos tendencialmente todos los elementos necesarios para la
producción de las consecuencias jurídicas. Desde este punto de vista se
habla de la aplicación del derecho en términos de subsunción del hecho en
la norma que hipotetiza el esquema de comportamiento como parámetro
de valoración del caso concreto.
La técnica del esquema de comportamiento consiste en la definición
d.e los elementos constitutivos de un tipo abstracto de acción (como por
eje~plo un contrato); la operación de subsunción posibilita la cualificación
jundlca del caso concreto a través de la reconducibilidad del mismo a los
elementos de tipo general y abstracto de acción previstos por la norma.
Esta técnica da vida a un sistema formalmente autosuficiente (ya que to-
dos los casos concretos deben poder ser subsumidos en los esquemas de
comportamiento legales) y por consiguiente tendencialmente cerrado en
el plano no:mativo, a~nque cognitivamente abierto, por estar organizado
para garantizar operacIOnes a través de las cuales se establece la semejanza
entre el elemento ahstracto y el elemento concreto.
Esta cuali~cación jurídica de los hechos, producida por un acto jurídi-
co vuelto slgmficatlvo a su vez por otra norma -y así sucesivamente hasta
u~a <<norma fundamental», que sin embargo no está «puesta» en el ordena-
miento según otras normas, sino que, en camhio, es «presupuesta»- hunde
sus raíces en la institución compleja de la sociedad.
Se toca aquí el límite de la norma jurídica, que nace de la actividad
p.~lítica y en ~lti.mo tér~in? ~htiene de esta última su fuerza y su legitima-
Clon. A este lImite extrajundlco pero no extrasocial alude Kelsen cuando
dice que «el contenido de la norma fundamental es especialmente claro
en el caso ~n que un ordenamiento jurídico no cambia por vía legal, sino
que es sustItUido mediante una revolución; análogamente, la esencia del
derecho y la comunidad por él constituida se presentan del modo más cla-
82
EL DERECHO INSTITUIDO Y SU LEGITIMACiÓN
ro cuando se pone en cuestión su existencia» 14. El contenido de la norma
fundamental se basa «en aquellos elementos de hecho que han producido
el ordenamiento al que corresponde»15. No se trata pues de una norma
ulterior o superior, sino del presupuesto social del sistema normativo,
sobre el cual se fundamenta la cualificación propiamente jurídica de los
hechos humanos.
'
Validez y transformabilidad de las normas
' Hay que entender el presupuesto extrajurídico de las normas como la
operación colectiva a través de la cual la sociedad moderna regula re-
flexivamente la dimensión normativa de la institución de los significados
sociales fundamentales que rigen la vida social. Esta operación es origina-
ria y autofundamentada, o sea, no presupone un nivel de legalidad o de
significatividad en que inspirarse, del que depender, y respecto del cual
sería posible juzgarla, evaluarla y por consiguiente, eventualmente, modi-
ficarla. Obviamente hay que excluir, en nombre de la historicidad misma
de la institución, que lo instituido, o sea el resultado de la operación ins-
tituyente, esté destinado a mantener in aeternum la misma configuración
normativa.
Sin embargo lo instituido puede ser puesto en discusión, alterado y
modificado sólo por una nueva actividad instituyente que tenga la fuerza
social necesaria para revocarlo. En suma, los significados sociales sancio-
nables, o sea, las normas, precisamente en cuanto que son instituciones
sociales no poseen eternidad o inmodificabilidad ningunas: su siempre
posible alteración permanece en la perspectiva de la actividad instituyente
de la que se originan y obtienen valor y legitimidad.
La validez de normas jurídicas carentes de un fundamento extrasocial
inmutable coincide, pues, con su transformabilidad. Ésta es una conse-
cuencia necesaria de la positivación del derecho que se ha producido en la
modernidad. Más bien, como escribe Luhmann, «el fundamento de validez
del derecho positivo está de ahora en adelante sólo en su misma transfor-
mabilidad»; en otras palabras: «el derecho positivo es mantenido a través
de la renegabilidad, sobre cuya actualización se decide en la confrontación
entre sistema y ambiente. Un orden que se autosustituye como el derecho
es negable y transformable en la medida en que él mismo preestructura las
condiciones de esta posibilidad»16.
Dicho de otra manera, una de las características esenciales de la mo-
dernidad es la institucionalización explícita del derecho, cuya positivación
14. [bid., § 34, c. Análogamente en la primera edición de la Teoría pura del derecho [1934J,
Eudcha, Buenos Aires, 1960, pp. J 40-141.
J5. ¡bid.
16. N. Iuhmann, La differellziaziolle del diritto, ed. de R. De Giorgi, iI Mulino, Bologna,
1995, p. 343.
83
 T
GENEALOGíA DE LAS NORMAS Y DINÁMICAS DE LA INSTITUCiÓN
se entiende por eso como la transformabilidad de las normas instituidas a
través de la legislación, esto es, la producción de nuevas normas. Sigue es-
cribiendo Luhmann: «Forma parte de la positividad que el derecho 'de vez
en vez' vigente sea vivido como selección respecto de otras posibilidades y
que valga en virtud de tal selección» le. Puesto que por otra parte «el derecho
en cada ocasión deriva su derecho a valer de la posibilidad de ser transfor-
mado» I S, su validez es una contingencia que no existiría sin derecho J9 • El
derecho se presenta así como un orden social que -como orden- resulta
al mismo tiempo selectivo y excluyente (Waldenfels) ya que presupone y
reconoce la contingencia de la acción humana que trata de reglamentar.
Contingencia ya sea en el sentido luhmanniano de acciones que siempre
pueden defraudar las expectativas20 , ya en sentido «ontológico», como
admite el mismo Luhmann, cuando excluye que el derecho moderno pueda
ser garantizado por un simbolismo de la naturaleza 21 •
La contingencia como horizonte ontológico vuelve necesaria la me-
diación instituyente de la creatividad simbólica. En otras palabras: el sur-
gimiento de códigos de sentido, capaces de proporcionar los significados,
los valores y las motivaciones de donde surgirán luego las normas, debe
ser reconducido inevitablemente a la institución histórico-social. «Todo
sistema jurídico es y sigue siendo dependiente de transposiciones de re-
presentaciones sociales de valor, en este caso jurídicamente relevantes»22.
De este modo el sistema normativo, como hemos observado ya en
ocasiones anteriores, se confirma como la punta de un iceberg en cuya base
late la vida magmática de los significados sociales. Ciertamente, la fórmula
luhmanniana que se acaba de citar, que propone pensar el derecho como
«orden autosustitutivo», sigue siendo ambigua. Pese a reconocer la trans-
formabilidad de las normas, reduce este requisito del derecho moderno a
una característica funcional o estructural suya, dejando en la sombra toda
referencia al contexto histórico-social. En otras palabras: para Luhmann
la transformabilidad de las normas es sólo una característica formal de la
validez jurídica, mientras que en realidad -en la institución del derecho
moderno- forma un solo cuerpo con la elaboración colectiva de signifi-
cados, valores y motivaciones que estructuran la vida social. Caracterizar
el derecho en términos de «orden autosustitutivo» significa interpretar el
proceso de transformación de las normas como un automatismo evolutivo,
subordinado enteramente a la lógica interna del sistema, desvinculándolo
del contexto histórico-social al que inevitablemente pertenece y en el que
arraiga siempre el derecho. De este modo, la noción de derecho como
17. [bid., p. 116
18. [bid., p. UB.
19. Cf. ibid., p. 65.
20. Cit., ibid., p. 20l.
21. Cit.. ihiel., p. 37l.
22. ¡bid., p. 251.
84
EL DERECHO INSTITUIDO Y SU LEGITIMACiÓN
orden autosustitutivo se muestra incapaz de pensar la discontinuidad de
la historia. Esta discontinuidad se pone de manifiesto particularmente
en las épocas revolucionarias, cuando la insurgencia de nuevos significados
sociales repercute desde fuera sobre las instituciones jurídicas, interrumpe
su continuidad y exige una transformación radical del orden normativo
mismo. Entonces la coherencia interna y la lógica estacionaria o gradual-
mente evolutiva del sistema jurídico experimenta los contragolpes de acon-
tecimientos socio-económicos.
El magma de la creatividad social, en suma, está siempre en la base del
ordo iuris, cuyas normas se proponen reglamentar y estabilizar sus propias
alteraciones, sin lograr nunca abolirlas del todo. De hecho las normas ju-
rídicas en que esta actividad histórica cristaliza cada vez no son eternas ni
inmutables, y pueden ser sustituidas por otras siempre que éstas se hayan
producido según los procedimientos previstos. Eso significa que la validez
del derecho no se fundamenta «en la intención política de la sociedad y
en su poder impositivo", sino en la «posibilidad de sostener expectativas
adecuadas»21.
En suma, desde el momento en que la función social del derecho
consiste en regular las contingencias normativas, la propia validez jurí-
dica debe ser reencontrada «en las condiciones de variación y de susti-
tución de la estructura normativa del derecho,,; la validez consiste pues
«en el hecho de que las decisiones de transformar o de no transformar
el sentido normativo son guiadas a partir del derecho existente,,24. Esta
reconducción de la validez al derecho instituido, y por tanto al respeto
de los procedimientos existentes, es un indicio ulterior de la historicidad
del derecho. Su validez no es, pues, una característica metahistórica suya,
sino una función de su autoinstitución. Que en la determinación de la
validez sea decisiva la dimensión procedimental vincula el problema de
la validez a la naturaleza auto productiva del sistema jurídico. Eso significa
que el espacio de la validez jurídica lo instituye la pretensión del derecho
de autofundamentarse.
No obstante el reconocimiento explícito de su autoinstitución no es
una cualidad lógica e intemporal del derecho sino una conquista histó-
rico-social concreta del derecho moderno. Por este motivo el sistema de
las normas jurídicas constituye, como dice Luhmann, un «orden autosus-
titutivo» sólo mientras permanezcan en vigor los significados sociales, las
motivaciones y las representaciones colectivas dominantes en el interior
de una determinada tradición. Por el contrario, en las épocas de transición
histórica, o sea en las fases revolucionarias en que tiene lugar una trans-
formación social profunda, a la ruptura de continuidad de los significados
sociales dominantes sólo puede corresponderle una transformación trau-
mática del ordenamiento jurídico.
23. [bid., p. 249.
24. ¡bid., p. 259.
85
 T
GENEALOGIA DE LAS NORMAS Y DINÁMICAS DE LA INSTITUCiÓN

La transformabilidad de las normas, consecuencia de la alterabilidad

del orden social, remite así al problema de la legitimación del derecho, y
prueba la imposibilidad de reconducir este último a un modelo universal
y eterno (que no necesitaría para nada legitimarse). Si se siguen hasta el
fondo las implicaciones de este nexo, se debe excluir toda posibilidad de CAPÍTULO VI
fundamentar el derecho en un a priori de tipo metafísico, racional o na-
tural. Para profundizar nuestra reflexión sobre lo que tiene de específico
SISTEMA SOCIAL Y NORMATIVIDAD
el derecho como creación histórico-social debemos examinar ahora el
estatuto de la institución como «obra humana», es decir, «obra de todos
y de ninguno», cuya puesta en juego es la autodeterminación colectiva de
la praxis.

Orden social y actividad humana

La dimensión simbólica del orden normativo es al mismo tiempo reco-

nocida y desatendida por la modernidad. Reconocida, porque la socie-
dad moderna «inventa» la autonomía del derecho y su irreductibilidad
al orden social vigente de hecho; desatendida, porque el efecto de esta
invención queda inmediatamente sustraído a la historicidad y es presen-
tado como universal, y por tanto como algo inmediatamente normativo.
La presunta legalidad racional y trascendental del derecho se manifes-
taría en su funcionalidad sistémica y autorreproductora. El orden de
la norma realiza así la denegación de su propio carácter instituido. Lo
decisivo que observar en este proceso es que el orden jurídico, al eli-
minar su pertenencia al orden de lo instituido, instituye con eso mismo
su pretensión de escapar al proceso histórico, a su indeterminación y a
su carencia de fundamento. En definitiva, las características específicas
de la modernidad, proyectadas sobre la escena imaginaria del origen,
extravían su concreción histórico-social y parecen proceder de una na-
turaleza o de una razón inmutables, lo cual fundamenta su presunción
de universalidad. .
El orden social, en la tradición clásica y en general en las culturas
premodernas, no es concebido como consecuencia de una actividad
humana sino, en cambio, como extensión al mundo humano de una
verdad trascendente y por tanto de una estabilidad ontológica capaz de
regir el universo entero. Con la modernidad, esta compacidad universal
del Todo se viene abajo. El principio de la participación cósmica es sus-
tituido por la doble consciencia de la separación y de la contingencia.
Nace así la subjetividad individual y colectiva, basada en el principio
de la consciencia reflexiva. Y el orden ya no se presenta como un dato
indisociable, indiscutido y soberano, sino que se convierte en la puesta
en movimiento de una institución humana.

86 87
 T
GENEALOGíA DE LAS NORMAS Y DINÁMICAS DE LA INSTITUCiÓN
Cierto es, efectivamente, que una creatividad normativa, aunque to-
davía anónima e inconsciente, permea la vida colectiva en todas las so-
ciedades humanas; pero es igualmente cierto que en la institución de la
democracia moderna e! entrelazamiento de creatividad y normatividad
abandona el ámbito inconsciente o la espontaneidad difusa en toda la
esfer~ social, es rec.onocido explícitamente como origen de las leyes y se
convierte en una dimensión ya no únicamente vivida, sino tematizada y
objeto de reflexión, y sometida por tanto a las reglas que ella misma se da.
l! través de la institución de! sistema normativo es la propia demo-
cracia moderna la que reconoce a la sociedad como fuente de sus insti-
tuciones. Sin embargo, en e! momento en que el derecho y la sociedad
se separan y se hacen autónomos, le corresponde a la sociedad la tarea y
la responsabilidad de instituir públicamente los significados sociales, los
valores y las normas que el derecho sanciona y estabiliza. Con todo, este
p.roceso autoinstituyente, mientras por un lado es reconocido como prin-
CIpiO generador de la sociedad moderna, por otro tarda en realizarse en
la efectividad de la vida social, de la que puede ser expulsado el momento
propiamente creador de la posición de las normas, esto es, la deliberación
colectiva cuyo objeto son los significados sociales fundamentales. Así, el
~erecho moderno tiende a reabsorber en sí el momento extrajurídico que
Instituye las normas, basando su propia estabilidad no tanto en las deli-
beraciones sociales de las que procede sino en una inmediatez originaria
sustraída al alcance de la institución.
Esta propensión del sistema normativo a deshistorizarse, ocultando su
carácter institu~do y su dependencia de la creatividad social instituyente, se
manifiesta partICularmente en la estructura repetitiva y autorreproductiva
del derecho. Pero esta «capacidad de autorreproducción no es meramente
la consecuencia lógica del carácter formal y abstracto de las normas sino
consecuencia del orden de contenidos específico al que las normas, e~ vir-
tud de ese carácter formal y abstracto, se tornan disponibles. Es, pues, la
consecuencia de la capacidad de desarrollo de la lógica socio-económica
Incorporada al sistema jurídico a través del carácter formal de sus normas,
señaladamente de la lógica que confía a la iniciativa de los individuos la or-
ganización de todas las relaciones sociales que pueden darse entre ellos» l. El
sentido fundamental que vehicula concretamente el derecho moderno como
sistema normativo, y a través del cual regula la convivencia social, remite
de este modo al imaginario moderno, sobre el que la experiencia jurídica
en su especificidad, no tiene competencia al ser ella misma una filiación del
imaginario. El conjunto de las normas, en suma, no transmite solamente
prohibiciones y mandatos, sino ante todo significados y valores socialmente
instituidos cuyo origen histórico-social excede al derecho pero que no puede
exceder a la sociedad moderna que instituye la autonomía del derecho.
l. P. Barcellona. Diritto privato e societ¿¡ moderna, Jovene, Napoli, 1996, p. 51.
88
SISTEMA SOCIAL Y NORMATIVIDAD
Hay, por tanto, una responsabilidad instituyente del sistema social
respecto de los significadods vehiculados por el orden normativo; pero esta
responsabilidad colectiva -reconocida explícitamente por vez primera
por la sociedad moderna- es precisamente lo que el derecho tiende a des-
conocer o al menos a marginar. Y el esfuerzo de la reflexión filosófica sobre
la experiencia jurídica debe proponerse, justamente, volver a sacarla a la
luz. De hecho, sólo a través de la elucidación de sus implicaciones -como
se verá a continuación-la pregunta sobre la justicia de las leyes, la única
pregunta capaz de mantener abierto el espacio para la creación social de
significados nuevos, puede obtener una elaboración adecuada.
Sistema jurídico y contingencia
Para precisar mejor la oscilación entre el reconocimiento de la dimensión
histórico-social y su negación, en la base del derecho moderno, resulta
oportuno volver sobre la pretendida racionalidad trascendente y metahis-
tórica de la experiencia jurídica de la modernidad.
Pese a haberse emancipado de las leyes divinas y de las leyes naturales,
el derecho moderno, entendido como medio social o fuerza legal dirigida a
impedir el uso privado de la fuerza, se presenta como realización de un
a priori racional que «oculta todo vínculo con la praxis de las relaciones
humanas a las que da forma. Los propios principios fundamentales de la
modernidad -la libertad, la igualdad, el consenso como fuente de obliga-
ciones- aparecen en ese contexto del mismo modo que los atributos que
esa misma Razón universal asigna a los individuos para volverlos 'sociales'
y consentirles establecer relaciones recíprocas de las que serían incapaces
de otro modo»2.
Así, el orden social moderno, nacido del reconocimiento de la con-
tingencia, una vez constituido oculta su propia historicidad. Ni siquiera
sería proyectable su autofundamentación sin el presupuesto del carácter
evidente de un contenido racional, o sea universal y necesario, y por ello
inmediatamente vinculante una vez más. Se produce así la eliminación
originaria de la contingencia, la cual, sin embargó, sigue dejando de mani-
fiesto sus huellas en las vicisitudes de lo moderno. En realidad, eliminación
no significa anulación ni negación dialéctica.
Como ya se ha subrayado muchas veces, en la modernidad actúa por
vez primera la consciencia adquirida de la propia historicidad (o sea, es im-
planteable un acceso directo a la presunta verdad trascendente del origen).
Pero la pretensión de basar e! valor normativo del orden social en un con-
tenido racional universalmente evidente acaba volviendo problemático,
inevitablemente, admitir la contingencia. El orden social tiende a volver
a presentarse como inmodificable. Y aunque su presunta estabilidad vaya
2. ¡bid., p. 7.
89
 GENEALOGíA DE LAS NORMAS Y DINÁMICAS DE LA INSTITUCiÓN
en contra de su principio generador, sin embargo no logra anularlo. En
realidad, es precisamente el miedo a la contingencia, y por tanto el peligro
de la falta de fundamento, lo que reclama la subordinación del sistema
normativo a la transparencia y a la evidencia de una razón universal.
lo que estabiliza la autocomprensión moderna del orden social es el
presunto carácter inmediatamente vinculante de la racionalidad. Aunque
esta última no se presenta ya como una sustancia metafísica, mantiene un
carácter intemporal y universal. la modernidad sustituye el vínculo direc-
to de autoridad y tradición por el proyecto de una autofundamentación
racional, controlable y previsible, y capaz por ello de ofrecer estabilidad
y orden a la convivencia humana. La racionalidad se presenta como un
cálculo funcional regido por una rigurosa lógica económica. En este con-
texto, al derecho se le atribuye la función de reglamentar la vida social. Su
papel consiste en una racionalización social capaz de estabilizar los com-
portamientos y asegurar las perspectivas de los consociados. El derecho
se presenta por ello, casi espontáneamente, como la traducción jurídica
de una normativa intemporal, que precede a las acciones humanas y se
muestra capaz de determinarlas universalmente.
De este modo la propia experiencia jurídica se remite a un criterio
general inmanente a la regularidad de la «naturaleza humana» cuya nor-
matividad no se entiende ya como un dato sustancial o esencial, sino como
una función sistémica. A la luz de la teoría de sistemas de Luhmann, un
sistema aparece como «una estructura normativamente cerrada pero cog-
nitivamente abierta, o sea, en situación de adaptar sus comportamientos
a los nuevos inputs procedentes del ambiente. De este modo acoge la
complejidad ambiental, pero la reduce a la medida de sí mismo. El sistema,
por tanto, es un reductor de la complejidad que permite la supervivencia
de la identidad sobre la base de un código normativo (identitario) y de
una apertura cognitiva tal que le permite entretejer una relación con la
complejidad del ambiente»3.
La comprensión sistémica de la naturaleza humana percibe en esta
última la estructura de la autorreferencia, es decir, la presencia de una
normatividad inmanente, cuya universalidad es puramente funcional a
la pervivencia del ser. la norma interna de esa naturaleza desempeña
la función de seleccionar y estabilizar las acciones más adecuadas -es
decir, encaminadas a la supervivencia-, por cuanto éstas constituyen las
respuestas funcionales del sistema a los estímulos del ambiente externo.
Efectivamente: el naturalismo concibe el universal normativo como algo
inmanente, desvinculándose así de la abstracción y la generalidad que
suelen acompañar a las formas sustancialistas de universalismo. En otras
palabras: aquí la reivindicación de lo universal no postula ya trascendencia
alguna.
3. P. Barcellona, 11 suicidio dell'Europa, Dedalo, Bari, 2005, p. 61.
90
SISTEMA SOCIAL Y NORMATIVIDAD
Esta tendencia a deshistorizar la dimensión normativa de la experien-
cia humana se refleja también en las teorizaciones de la experiencia jurídi-
ca. Se ha aludido ya a la teoría pura del derecho de Kelsen, que atribuye
a la esencia intemporal del derecho las características propias del derecho
moderno. Lo mismo se puede decir de la lectura estructural-funcionalista
del derecho preconizada por la teoría de sistemas de Luhmann. La línea
de continuidad entre los dos enfoques está constituida por una lectura
trascendental del universal normativo, gracias a la cual este último no apa-
rece como efecto de una institución histórico-social sino que es presentado
como una consecuencia directa de la racionalidad humana.
En el caso del funcionalismo sociológico elaborado por Luhmann re-
sulta decisiva la comprensión del sistema social a partir de un modelo
biológico. En realidad, el paradigma elegido por la teoría de sistemas para
comprender el funcionamiento de las sociedades y de sus componentes es
el del organismo vivo, que funciona según la lógica de la autorreferencia.
Esta última permite seleccionar, entre los elementos del mundo externo,
lo que favorece y lo que amenza a la supervivencia, la conservación y la
reproducción del organismo. Las reglas que estructuran el sistema social
son vistas por Luhmann siguiendo los criterios de autoconservación y au-
torreferencia que en los vivientes expresan la ratio de su comportamiento.
El criterio de la autorreferencia constituye entonces la norma. Se trata,
obviamente, de una norma inmanente a los comportamientos: lo cual
supone no sólo su carácter funcional, que la subordina a la estabilidad y
a la supervivencia, sino ante todo su estructura naturalista. En realidad la
autorreferencia como criterio normativo inmanente al organismo es un
momento ineliminable de la lógica de lo viviente, a través del cual toma
cuerpo un comportamiento que no conoce excepciones ni transgresiones.
Pero hay una diferencia radical entre los organismos vivos y el mundo hu-
mano: sólo en el primer caso la norma es inmanente al comportamiento,
el cual a su vez no puede apartarse de ella (con la única excepción de la
patología, cuyo resultado a fin de cuentas es la negación de lo viviente, o
sea su muerte). En el mundo humano, en cambio, el orden de las normas
debe ser instituido y sigue siendo contingente. (como prueba el hecho
difuso de la transgresión).
La teoría de sistemas y la concepción funcionalista
de la institución
Asegurada la necesidad de la «institución», se plantea el problema filosófico
de su determinación y su configuración, esto es, de las categorías teóricas
a través de las cuales se concibe el modo de ser de la institución. En otras
palabras: una vez reconocido el hecho de que el orden de las normas debe
ser instituido, porque en el mundo humano lo normativo no es enteramen-
te inmanente a los comportamientos y por tanto no puede ser inferido de
91
 GENEALOGíA DE LAS NORMAS Y DINÁMICAS DE LA INSTITUCiÓN
éstos, falta determinar el tipo de operación o de actividad en que consiste
la institución.
En el discurso filosófico que estamos construyendo, la institución se
presenta como obra colectiva del actuar humano, que excede de las inten-
ciones y las deliberaciones individuales, ya que constituye el presupuesto
socializador de éstas. Se sitúa así en primer plano la caracterización ine-
vitablemente histórico-social de la institución. Su punto de partida es un
análisis de la "cultura» que reconozca la intrínseca variabilidad de esta
última y la independencia de esa variabilidad de determinaciones o fun-
ciones biológicas, como se desprende de la siguiente reflexión juvenil del
gran psicoanalista francés Jacques Lacan (1901-1981), que parte de un
análisis de la institución familiar: "La especie humana se caracteriza por
u.n desarrollo ~ingular de las relaciones sociales, sostenidas por sus excep-
CIOnales capacldades de comunicación mental, y, correlativamente, por una
paradójica economía de los instintos, que demuestran ser esencialmente
susceptibles de conversión y de inversión, tanto que sus efectos únicamente
pueden aislarse de modo esporádico. Se permite así una variedad infinita
de comportamientos adaptativos. Su conservación y su progreso, dado que
dependen de la comunicación, son ante todo obra colectiva y constituyen
la cultura»4.
El presupuesto del que parte, en este texto de 1938, un Lacan aún no
estructura lista es la imposibilidad científica de reconducir una institución
social como la familia a las constantes universales determinadas por los
comportamientos instintivos. En la institución, por tanto, se puede reco-
nocer el orden original de la cultura. La multiplicidad variable e indetermi-
nada de las elaboraciones propiamente culturales presupone la plasticidad
de la realidad social y de la vida psíquica, pero no la agota. La cultura
-o, mejor, el orden cultural, caracterizado intrínsecamente por la insu-
perable pluralidad de las culturas- constituye una «nueva dimensión» que
no se transmite por vía genética y que no se deja determinar o reconstruir
a partir de sus componentes atómicos. Eso vuelve ilusorio e imposible
cualquier tipo de reductio ad unum que proyectara sobre lo real la imagen
abstracta de un sentido ideal. En suma, la cultura -o sea toda cultura- es
la «obra colectiva}) a través de la cual se instituye la multiplicidad de signi-
ficados, motivaciones, valores y normas que vuelven humana la vida.
. Pero de la necesaria institución humana del orden simbólico y norma-
tivo se ha hecho también una lectura meramente funcional, según la cual
la institución estaría constituida por un aparato instrumental, suministrado
por la aptitud para resolver los problemas encontrados por el ,<hombre»
en su ambiente vital en el intento de satisfacer sus propias necesidades
elementales. Así, el «sujeto» individual de estas necesidades elementales
encaminadas a la supervivencia y a la reproducción es considerado ex-
4. J. Lacan, "La familb>, en Encyclopédie fran(aise, Larousse, 1938.
92
SISTEMA SOCIAL Y NORMATIVIDAD
c1usivamente como exponente individual de la especie, reduciéndose así
a «manifestación» individual de la «naturaleza humana». Aquí actúa una
opción de campo preliminar, de tipo «individualista» y '<naturalista», que
considera irrelevante y extrínseca o sólo superficial la dimensión socio-
histórica de la existencia humana. A consecuencia de ello, en este modelo
teórico la institución queda reducida a momento estructural de la evo-
lución biológica del individuo, y la función de la institución consiste en
estabilizar el ambiente externo y garantizar o acrecentar la seguridad de
los actos encaminados a la satisfacción de las necesidades.
En una perspectiva de este tipo se mueve el análisis sociológico de
Luhmann. Escribe: «Las instituciones son expectativas de comportamiento
generalizadas en la dimensión temporal, material y social y, como tales,
forman la estructura de los sistemas sociales». Y añade: «Desde este punto
de vista -y sólo desde él- constituyen un posible objeto de positivación
jurídica»5. En otras palabras: la noción sociológica de institución no se
limita a mentar un conjunto de normas formalmente válidas, sino que cons-
tituye en cambio un conjunto de expectativas de comportamiento reales,
actualizadas en el contexto de un papel social y con la ayuda del consenso
social. En suma: al insistir sólo en la dimensión normativa, en el momento
en que la norma, dentro de ciertos límites, es «válida» prescindiendo del
consenso de hecho, «se pierde el elemento característico del concepto
sociológico de institución, a partir del cual las instituciones legitiman la
suposición del consenso mediante una ampliación de éste y proporcionan
un fundamento a la acción mientras alguien no llegue a afirmar con éxito
una idea contraria y rompa en pedazos la disponibilidad de aquélla en
contacto con la realidad social»6.
En la base de la concepción sociológica de la institución que la teoría
de sistemas de Luhmann hace suya se puede reconocer la lectura natura-
lista de la institución propuesta por Arnold Gehlen (1904-1976). La con-
cepción del ser humano elaborada por este autor es llamada antropología
negativa o antropología de la incompletud, porque explica el comporta-
miento humano -y la referencia inevitable y central en él a la normati-
vidad- a partir de la ausencia de un instinto biológico que reglamente la
sobreabundancia de las necesidades y pulsiones de que está dotado todo
miembro de la especie humana. La naturaleza dota a los individuos de gran
cantidad de instintos e impulsos y de cierto número de órganos, pero no
les da las «instrucciones de uso» de estos últimos. En la estela de algunas
observaciones de Nietzsche, el hombre aparece como un animal «inaca-
bado», expuesto permanentemente al riesgo del futuro, y por ello precisa
ser disciplinado. La negatividad biológica del ser humano, en suma, se
convierte en el supuesto previo necesario para la institución «culturaJ", o
.5. N. l.uhmann, I diritti fondamentali come istituziolle, cd. de G. Palomhclla y L. Pannarale,
DeJalo, Bari, 2002, p. 45.
6. Ibid., p. 44.
93
 1
I
GENEALOGíA DE LAS NORMAS Y DINÁMICAS DE LA INSTITUCiÓN
sea, para la elaboración de un sistema de selecciones capaz de transformar
lentamente el mundo de las pulsiones en acciones intencionales y poste-
riormente en acciones habituales.
Ciertamente, entre la determinación natural y la cultural hay una di-
ferencia de nivel, pero la lógica que preside las dos es análoga: se trata
de una lógica funcional o instrumental, cuyo objetivo está determinado
por la satisfacción de las necesidades vitales. Aquellas necesidades que
plantean un problema cuya solución no viene dada por la <<naturaleza» se
satisfacen recurriendo a la «cultura». Lo decisivo es que tales necesidades
sean universales y constantes, arraigadas en el instinto de supervivencia de
los exponentes individuales de la especie humana.
Contrariamente a lo que deCÍa Lacan a propósito de una institución
histórico-social como la familia, cuya configuración efectiva y concreta
no se puede inferir de la respuesta automática a una necesidad biológica,
en la perspectiva funcionalista que estamos analizando ahora la cultura se
presenta como una «segunda naturaleza»: su tarea consiste en distanciar
al individuo de la presión inmediata de las pulsiones para orientarlo ha-
cia actividades no vinculadas directamente con las necesidades primarias,
pero en realidad indispensables para que estas últimas puedan ser satis-
fechas. Gehlen califica de «descarga» este desplazamiento de las energías
individuales hacia actividades culturales y simbólicas, que hacen posible
la satisfacción indirecta de las necesidades primarias. Nacen así las institu-
ciones, que constituyen una especie de prótesis artificial que la naturaleza
proporciona al individuo; este último, en realidad, si quedara preso de
los instintos, tendría grandes dificultades para sobrevivir. En una palabra:
para Gehlen, sin la «descarga» puesta en acción por la cultura, el individuo
seguiría prisionero del mundo fluctuante de las pulsiones, y por ello no
podría seleccionar acciones compatibles con la satisfacción de las necesi-
dades y excluir las acciones inseguras o peligrosas. El instrumento natural
capaz de reducir al mínimo el riesgo de incertidumbre sobre el resultado
de la acción individual es por tanto la estabilización de determinados
comportamientos a través de la institución de reglas.
El enfoque de Gehlen es rigurosamente individualista v funcionalista.
Según su antropología, el organismo humano no se halla ~n situación de
satisfacer las necesidades individuales sin la aportación de dispositivos
exteriores. Entra en juego entonces la cultura encarnada en institucio-
nes que tienen la función de «fijar en una jaula normativa» un autono-
matismo que sustituya al código biológico, y que proporcione la misma
seguridad que el automatismo instintivo. De este modo la institución se
presenta como un proyecto de la naturaleza a través del cual se consigue
estabilizar los comportamientos útiles para la supervivencia. Por concluir:
la «posición de Gehlen -madurada sobre todo en contacto con la théorie
de l'institution de Maurice Hauriou- no revoca el presupuesto esencial-
mente individualista que vincula con el principio de la descarga [ ... J. Sólo
al descargar en un sistema objetivo de control y de reproducción la carga
94
SISTEMA SOCIAL Y NORMATIVIDAD
de las decisiones que continuamente es invitado a tomar por parte del
ambiente -por retomar los términos canónicos de ese Luhmann que pre-
cisamente obtendrá de las teorías de Gehlen el punto de partida inicial de
su propia perspectiva- puede liberar el individuo la energía necesaria para
prestaciones superiores»7. El aparato institucional, en esta concepción, no
se configura solamente como condición indispensable para el ejercicio de
la libertad del individuo, sino que lleva en sí la huella del punto de partida
naturalista en que está anclado el pensamiento de Gehlen. Como todo fun-
cionalismo, la antropología de Gehlen, al reconducir el orden normativo
.. a la constante de un presupuesto naturalista, no logra dar cuenta de las
variaciones histórico-sociales que constituyen en cambio la trama efectiva
de nuestra experiencia.
En las ciencias sociales, como deCÍa el gran antropólogo Bronislaw
Malinowski (1884-1942), «función significa siempre la satisfacción de una
necesidad»8. En la concepción funcionalista, toda institución, comporta-
miento o idea social desempeña una función, o sea, en último término tiene
la finalidad de satisfacer una necesidad.
Pero en el mundo hU~lano ninguna necesidad lleva en sí la definición
-la indicación, la determinación- del objeto adecuado para satisfacerla.
La creación histórico-social de las necesidades es el proceso a través del
cual la humanidad atribuye cada vez un contenido preciso a las propias
necesidades. «El hombre no es esa necesidad que comporta su 'objeto
adecuado' complementario, una cerradura que tiene su llave (que hay que
encontrar o fabricar). El hombre sólo puede existir definiéndose cada vez
como un conjunto de necesidades y de objetos que las corresponden, pero
supera siempre esas definiciones, y si las supera (no sólo en una perma-
nente potencialidad, sino en la efectividad del movimiento histórico) es
porque proceden de él mismo, de que es él quien las inventa (ciertamente,
no de un modo arbitrario, ya que siempre hay límites impuestos por la
naturaleza, por el mínimo de coherencia que exige la racionalidad y por
la historia precedente»>9.
El derecho como sistema inmunitario de la sociedad
Cuando la teoría sistémica aplica a las sociedades humanas los paradigmas
de la autorreferencia y de la inmunidad recurre también a un modelo bioló-
gico y deja en la penumbra la diferencia capital entre la lógica de lo viviente
y la lógica vigente en el mundo humano. En el interior de este último, la
autorreferencia inmunitaria presupone necesariamente que la identidad
7. R. F.sposito, Immunitas. Protezione e negazione delta vita, F.inaudi, Torino, 2002, p. 127;
hay trad. ust., Amorrortll, Buenos Aires, 200S.
8. B. Malinowski, Teoría científica de la cultura, trad. de A. R. Cortázar, Edhasa, Barcelona,
1981, p. 168.
9. C. Castoriadis, L'institution imaginaire de la société, Seuil, Paris, 1975, p. 190.
95
 GENEALOGíA DE LAS NORMAS Y DINÁMICAS DE LA INSTITUCiÓN
l SISTEMA SOCIAL Y NORMATIVIDAD
del «se» -que hace las veces de sujeto de la autorreferencia y de la inmu-
nidad- haya sido instituida socialmente. Pero este presupuesto capital-y
sus implicaciones- quedan, en la teoría sistémica, en la penumbra.
Luhmann sigue concibiendo el proceso social en términos de evolu-
ción funcionalista, esto es, encaminada a garantizar la supervivencia de
los individuos y la reproducción del sistema social. Por ello el sistema de las
normas no aparece como fruto de una creación social específica, sino que
-como escrihe explícitamente en su ohra sistemática sobre los Sistemas
sociales- «funciona como sistema inmunitario de la sociedad»lO.
No es ésta la única función del derecho: éste «produce también, y es
parte de su esencia, seguridad para las expectativas de comportamiento
qúe no son obvias»ll. Pero entre los dos momentos -la estabilización de
las expectativas y la inmunización de la sociedad- hay un sólido vínculo
funcional. «Este nexo entre derecho y sistema inmunitario se precisa más
al considerar que el derecho se constituye como anticipación de posibles
conflictos. La perspectiva de conflicto extrae de la masa de expectativas
que se forman cotidianamente aquellas que darán prueba de su validez en
caso de conflicto»12.
La función del derecho no consiste en evitar los conflictos, y menos
aún en proponerse semejante tarea, sino en institucionalizarlos, previ-
niendo que se precipiten en la violencia y suministrando a todo eventual
conflicto formas de comunicación adecuadas. En este sentido, escribe
Luhmann, «el derecho sirve para continuar la comunicación con otros
medios»ll, evitando la violencia del paso a «vías de hecho» y garantizando
la seguridad del sistema social. Su función inmunitaria consiste en eso, en
que el derecho revela ser funcional para la supervivencia social, tutelando,
hasta donde sea posible, <da autopoiesis del sistema de comunicación re-
presentado por la sociedad, defendiéndola de las posibles perturbaciones
que este sistema puede producir desde su interior»14.
En la sociedad moderna, caracterizada por la secularización, y por
tanto por la diferenciación -en el interior del sistema social- de una
multiplicidad de subsistemas, el derecho desempeña esta función inmu-
nitaria. Luhmann proporciona una descripción precisa y lúcida de esta
autodiferenciación del sistema social, en cuyo interior se produce la posi-
tivación del derecho moderno, pero oculta la dimensión histórica de este
proceso social.
Como todo funcionalismo, también el que Luhmann aplica a la com-
prensión de la experiencia jurídica elimina el origen histórico-social de
10. N. Luhmann, Sistemas sociales. Lineamientos para una teoría general, trad. de S. Pappe
y B. Erkcr, Anthropos, Barcelona, 1998, p. 337.
11. [bid.
12. [bid.
13. [bid., p. 339.
14. [bid.
96
los conceptos en las prácticas sociales concretas. Al reconducir toda insti-
tución, independientemente de su variahle configuración histórica, a una
función social constante, que en último término consiste en subvenir a las
necesidades de una sociedad garantizándole la cohesión y la reproducción,
el funcionalismo sociológico-jurídico resulta incapaz de dar cuenta de la
alteración social y de sus significados simbólicos. Una conceptualización
abstracta oculta la creación social de nuevos significados, que inevitable~
mente interrumpen la continuidad evolutiva del sistema. El derecho se
convierte en un subsistema social cuya función consiste en inmunizar al
sistema social, produciendo la seguridad de las expectativas o bien volvién-
dolas estables y sancionadas.
Pero esta reducción del derecho a función inmunitaria de la sociedad
no pertenece a la esencia del derecho ni a la lógica de la autodiferenciación
del sistema social (según la cual una parte de él asumiría la función de
garantizar la inmunidad del conjunto). En suma: la reducción del derecho
a estructura funcional abstracta constituye la creación moderna de un
nuevo significado social y no el desarrollo riguroso de la autorreferencia
biológica, entendida como norma inmanente al organismo vivo, que luego
sería traducida o trasplantada al sistema social gracias al derecho.
Cognitividad y normatividad
El modelo biológico de la autorreferencia, que permite que los organismos
sobrevivan y que por tanto constituye la base de la lógica de lo viviente,
no es aplicable en cuanto tal al mundo humano. En otras palahras: para
transponer al plano social la autorreferencia hiológica es indispensable
vincularla a la autorrepresentación colectiva, y para ello es igualmente in-
dispensable llenar de contenidos histórico-sociales determinados la forma
de la propia identidad (de individuos y de grupos). Los mismos códigos
susceptibles de estabilizar la experiencia socialmente intercamhiahle deben
ser instituidos a su vez.
Ni el evolucionismo puramente biológico ni su versión estructural-
funcional consiguen mostrar de una vez por todas, infiriéndolas de la lógica
de lo viviente o de la del sistema, las presuntas constantes universales y
necesarias de la elaboración cultural. Yeso es así por una razón radical:
pueden alcanzar las invariantes cognitivas, que garantizan la supervivencia
biológica; pero la supervivencia propiamente humana exige que se elabo-
re cada vez un código normativo, y este último no se puede inferir de la
lógica de lo viviente sino que ha de ser instituido socialmente cada vez.
A consecuencia de ello, el modelo biológico de la autorreferencia no
puede ser simplemente transferido o transpuesto de los organismos vivien-
tes a las sociedades humanas, como parece hacer la teoría de sistemas; pues
para que esta transposición pueda tener lugar es previamente necesario que
sea instituida una forma concreta de identidad colectiva a la que pueda ser
97
 1
GENEALOGíA DE LAS NORMAS Y DINÁMICAS DE LA INSTITUCiÓN
referido el sistema social. La autorreferencia, en suma, debe ser instituida
en su paso de lo biológico a lo social. Y esta institución asume inmediata-
mente un carácter normativo, que va más allá de la transmisión de! código
cognitivo a través de la evolución de la especie. Esta última dota de un có-
digo de comportamiento a todo organismo, c?digo que; ~n e! plano mera-
mente biológico, «es contextualmente normativo y cogmtlvo al tener como
fin e! imperativo de la mera supervivencia y reproducción. Nor~atividad
y cognitividad se hallan, en todo ser vivo, estrechamen~e cor.relaClonadas y
condicionadas recíprocamente al mantenimiento de la Identidad func~onal
del organismo. Por eso la producción en e! ambiente de un aconteCImIento
no previsto -e! azar- puede ser metabolizada evolutivamente medlan~e
procesos de adaptación tendencialmente ilimitados dentro de! espa~¡?
definido por e! imperativo (normatividad) de la supervIvenCIa. La. cogmt¡··
vidad de! sistema viviente siempre está abierta a lo 'nuevo', pero vmculada
funcionalmente a ese imperativo. Lo viviente humano, que en el terreno
biológico participa ciertamente de esta lógica, está falto sin embargo.1e
un código normativo originario, ya que no está vinculado a la funcJOn
de la mera supervivencia. La normatividad del individuo viviente debe
ser instituida socialmente para adquirir la determinación identitaria que
luego estructura el campo de las funciones cognitivas. En otras palabras: la
excedencia de las pulsiones y la disfuncionalidad originaria de la 'psique'
vuelven necesaria la 'creación' de fines y valores distintos de! mero sobre-
vivir que constituyen el fundamento normativo de! individuo humano. El
código normativo humano, pues, no es dado, sino que es creado por los
·
hombres mIsmos y toma "cuerpo en to da nueva VI'da» 15 .
Si en cambio se razona como si el sistema social no crease el orden
instituido de las normas, y por ello se limitara a traducir en el plano social
la norma de la autorreferencia (que en lo viviente hace de criterio funcional
inmanente a su supervivencia), se seguiría entonces e! hundimiento de la
distinción basilar de! derecho moderno entre norma puesta y ley natural.
En tal caso el recurso mismo al sistema social no lograría contrastar la
propensión a la inmanencia de la norma biológica, cuya univ~rsalidad
resultaría en definitiva análoga a la suministrada por la explIcaCIón natu-
ralista de lo que es.
15. P. Barcellona, 11 suicidio del!' Europa, cit., pp. 78-79.
98
Capítulo VII
EL ORDENAMIENTO JURÍDICO COMO INSTITUCIÓN
Derecho y fuerza social
Pese a la incompatibilidad histórica entre normativismo e institucionalismo
-es decir, entre dos tipos de pensamiento jurídico basados en una concep-
ción fundamental del derecho como regla formal o como ordenamiento
concreto, respectivamente- sería erróneo contraponer radicalmente nor-
ma e institución. El mismo análisis que en la coincidencia entre institución
y orJenamiento concreto ve e! fundamento de la validez y la efectividad
de las normas no puede descuidar, a su vez, e! decisivo nexo entre la ins-
titución y el dictado de las normas, en el que el ordenamiento se articula
y cobra vida. Pero, por otra parte, una consideración puramente formal
de la norma y de las condiciones de su validez, si prescinde de la retícula
institucional en la que inevitablemente se halla inserta toda norma, pierde
de vista e! terreno histórico-social concreto de! que sólo se pueden derivar
las normas y al cual sólo se pueden aplicar.
«El hombre a-institución, fuera de las instituciones o sin ellas, no exis-
te. No existe el hombre 'natural': sólo existe el hombre tal como se forma
a través de la mediación de las instituciones»!. A partir de esta afirmación
lapidaria un jurista experto como Giuseppe Guarino ha desarrollado re-
cientemente un análisis panorámico, riguroso y exhaustivo de la red de
relaciones institucionales que constituye la estructura normativa de nuestra
vida social.
El entrelazamiento entre normas e instituciones resulta ser ahí central
e indisoluble y muestra toda su concreción y efectividad. «Si al conjunto
de las normas de la institución individual y a cada una de ellas indivi-
dualmente debe serie inherente el carácter de la autoridad, entonces es
indispensable que haya una fuerza que la sostenga. Es la fuerza social,,2,
1. G. Guarino, L:uomo istituzione, Laterza, Roma-Bari, 2005, p. 5.
2. lbid., p. 17.
99
 1
GENEALOGíA DE LAS NORMAS Y DINÁMICAS DE LA INSTITUCiÓN
cuya naturaleza real se capta tomando como base los comportamientos
de las particulares entidades de hecho comprendidas o integradas en la
institución.
Guarino escribe además: «Si hay normas (y si hay una institución no
puede no haber normas) y hay (lo que es igualmente ineliminable) com-
portamientos de las entidades presentes en la institució~ individual, p~ra
cualquier comportamiento sólo puede darse la alternativa de que o bien
sea conforme a las reglas, o bien no sea conforme a esas mismas reglas"l.
A partir de aquí se expande la fuerza social, expresada por la masa
de los comportamientos conformes, que acaba constituyendo el element~
fundamental de la institución. «La fuerza social no es un dato absoluto nI
permanente. Si existe, las normas gozan de autoridad. Si se debilita, la au-
toridad pierde peso. Si se extingue, la institución deja de existir con ella»4.
y añade: "Cuanto mayor es el consenso que obtienen las normas r... ] tanto
más sólida y constante es la fuerza social»'. Aunque sea indispensable, no
basta la fuerza organizada (cuyos tres momentos -gobierno, jurisdicción y
administración- «son inherentes a toda institución por mínima que sea»6)
para conseguir comportamientos conformes a la norma: e~ in~isp:nsable el
consenso social como fenómeno previo al aguante de las InstitucIOnes. En
resumen: la fuerza social «procede del conjunto de los comportamientos
colectivos conformes a las normas,,7.
Las instituciones se alimentan de la adhesión masiva de los consociados
y condicionan la vida de los individuos. Nadie «escapa al dominio del as ins-
tituciones ni siquiera en el ámbito del ejercicio de los derechos de lIbertad
personales. Estos derechos, como cualesquiera otros, existen si las normas
los reconocen y en la medida en que lo hacen, y dentro de los límites en
que son reconocidos. Su ejercicio implica además lugares y medIOS para
ello, regulados por instituciones siempre y en todo caso"s.
No sólo es el ordenamiento jurídico lo que impone el carácter central de
la institución. La implicación filosófica radical del preciso análisis de Guarino
es la inexistencia del hombre «natural". «En todos los instantes de la vida el
hombre está implicado en alguna institución y piensa y quiere según las
instituciones»9. Eso no significa que los seres humanos, una vez «gener~das
las instituciones, se anulen en ellas»; en realidad, todo ser humano «tiene
numerosas facetas, que corresponden a las instituciones de las que forma
parte y a los papeles que desempeña en ellas. Cualquiera que sea el papel
en que se inserta concretamente, el individuo participa en él con toda
su personalidad, inteligencia, sentimientos, estado de salud, atención" y
3. [bid., p. 18.
4. [bid., p. 21.
5. [bid., p. 25.
6. ¡bid., p. 29.
7. [bid., p. 73.
8. [bid., pp. 77-7R.
9. [bid., p. X2.
100
EL ORDENAMIENTO JURíDICO COMO INSTITUCiÓN
demás. Ciertamente, estas mismas cualidades y características son a su vez
<<fruto directo o indirecto de instituciones. Pero hic et nunc son las que
son. Sobre esta base se establece una dialéctica continua entre lo que tiene
de peculiar y propio el individuo particular, incluido su fuero interno, y
el papel institucional"lO.
Así, la presencia de las instituciones en la vida humana es central e in-
evitable. Son justamente las instituciones las que socializan a los individuos
particulares, forjando sus características naturales y psíquicas. El hecho de
que ninguna institución pueda agotar jamás el fondo oscuro de la psique
de los individuos es la razón profunda de la inestabilidad de lo instituido,
de su permeabilidad al cambio y a la alteración.
El concepto sociológico de institución
Aunque «toda la vida de los hombres se desarrolla en las instituciones y
a través de las instituciones», como observa Guarino <<las instituciones
figuran entre las cosas menos conocidas. Falta incluso una definición de
'institución' que sea generalmente aceptada» 11.
En el Dizionario di sociologia de Luciano Gallino la noción de institu-
ción se define, en sentido lato, como sigue: «Conjunto de valores, normas
y costumbres que con variada eficacia definen y regulan duraderamente,
independientemente de la identidad de las personas individuales, y a me-
nudo con independencia de la duración de éstas: a) las relaciones sociales y
los comportamientos recíprocos de un grupo de sujetos determinado [... ];
b) las relaciones que un grupo no determinable de sujetos tienen y tendrán
con ese grupo sin formar parte de él, y sus comportamientos a su respecto.
En este sentido una institución como el matrimonio define y regula por un
lado las relaciones entre los dos cónyuges [ ... ], y por otro las relaciones y
los comportamientos que muchos sujetos deben observar o se considera
justo que observen respecto de cualquier pareja unida en matrimonio [... ].
Por extensión, a menudo se llama institución a un conjunto de personas
cuya actividad está definida y regulada; en este sentido son instituciones
las escuelas, los hospitales, las empresas industriales»12.
Poco más adelante la pluralidad de las diversas formulaciones del con-
cepto de institución se resume como sigue: «Las instituciones son comple-
jos normativos que regulan y prescriben las formas de comportamiento
y de conducta a tenor de las situaciones, reduciendo drásticamente las
alternativas abiertas al sujeto respecto de las abstractamente posibles; los
comportamientos y las conductas (secuencias de acciones y de compor-
tamientos incluso privados) así regulados tienen que ver en general con
10. [bid., pp. 86-87.
J 1. [bid., p. 6.
12. I.. Gallino, Dizionario di sociologia, Utet, Torino, '2004, p. 392.
101

GENEALOGíA DE LAS NORMAS Y DINÁMICAS DE LA INSTITUCiÓN
problemas relevantes de la existencia social; en consecuencia, toda la so-
ciedad está interesada en todas las instituciones; cada individuo, desde su
nacimiento, se encuentra ante las instituciones de su sociedad como una
realidad preconstituida, completamente independiente de su presencia y
de su voluntad, la cual tiene la fuerza constrictora de una realidad material;
las instituciones tienen duración, permanencia y estabilidad superiores a la
duración de la vida individual, de modo que una institución puede perma-
necer casi incambiada durante siglos pese a haber sido 'encarnada' durante
ese tiempo por muchas generaciones diferentes; las instituciones son ob-
jeto de valoraciones positivas y de fuertes inversiones afectivas, de modo
que cuando éstas faltan se habla en seguida de crisis de tal institución. El
carácter central de las instituciones para cualquier tipo de organización
social, corno puede inferirse de esta síntesis de sus definiciones, explica,
por un lado, la práctica -corriente entre sociólogos y antropólogos- de
suministrar una presentación de conjunto de una sociedad en la forma de
una lista de instituciones o de esferas institucionales; y, por otro, el hecho
de que los movimientos sociales progresistas se presentan frecuentemente
corno una crítica más o menos radical de las instituciones existentes,,13.
Esta síntesis sociológica confirma el carácter central del concepto de
institución y su indeterminación.
Si se considera, como sostenía Chomsky en su famoso diálogo con
Foucault en la televisión, que «la necesidad de actividad creadora, de bús-
queda creadora y de creación libre, o sea, carente de los efectos limitadores
y arbitrarios de la coerción ejercida por las instituciones, representa un
elemento fundamental de la naturaleza humana"l\ entonces no se limi-
ta a criticar las instituciones existentes, sino que se persigue el designio
utópico e irrealizable (por ser estructuralmente inconsistente) de un tipo
de sociedad sin mediaciones y limitaciones institucionales. Y también en
este caso la visión abstracta de una naturaleza humana que fundamenta la
libre creatividad de los individuos, para dejar de ser un puro ideal, debería
inevitablemente, a su vez, convertirse en institución.
El propio Chomsky afude: «Si es así, eso quiere decir algo obvio: una
sociedad más justa debería maximizar las posibilidades de realizar esta
característica humana fundamenta!>, 11. y para hacerlo, aunque pretenda
inspirarse en el modelo extrainstitucional de la naturaleza humana, no
podrá servirse de esta última, sino que tendrá que recurrir también a la
institución, tratando de alterarla y transformarla en sus concretas deter-
minaciones histórico-sociales, empleando un modo de mediación institu-
cional contra otro.
13. Ibid., pp. 394-1'!\".
14. N. Chomsky y M. FOllcault, Della natura humana. Invariante hí%gico e potere politico,
Roma, 2005, p. 47. [El diálogo entre Chomsky y FOllcalllt en la televisión holandesa en noviembre
de 1971 se encuentra en Internet: www.chomsky.info/debates/1971xxxx.htm. N. del T.]
15. [bid.
102
EL ORDENAMIENTO JURíDICO COMO INSTITUCiÓN
Orden espontáneo y orden instituido
Se ha aludido ya a esa corriente de la ciencia jurídica del siglo xx que lleva
el nombre de institucionalismo (o teoría institucional del derecho) para la
cual la normatividad de las instituciones se revela estrechamente conexa
y entrelazada a la concreción del ordenamiento jurídico. En este sentido,
corno ha escrito Massimo La Torre, se puede definir la institución «corno
ámbito de acciones hecho posible por normas»16, pero hay que precisar
9ue.las ??rmas en cuesti~n no pueden preceder a la institución, porque sin
IDstltucIOn las normas mismas no existirían (no serían válidas ni eficaces).
La Torre escribe además: «Desde un punto de vista institucionalista se
puede s?stener .que l~ sociedad es siempre el resultado (aunque no siempre
premedItado DI prevIsto) de la autodeterminación de los seres humanos,
~n tant? que .no están gobernados por meros instintos o por respuestas
Irreflexivas, SIDO por normas, y éstas son el producto de la acción de los
hombres (aunque no siempre de sus designios)>>!7.
Esta última formulación, que en los resultados de la acción humana dis-
tingue el producto bien determinado por un propósito explícito de lo obte-
nido realmente, remite a una fórmula de Friedrich von Hayek (1 R99-1992)
que se obtiene del título de su ensayo The Results of Human Action but not
of Human Design l8 • En la perspectiva del célebre economista y filósofo li-
?era~, qu.e fue un d~ro adversario del racionalismo constructivista (y de sus
ImplicacIOnes políticas), se trata de una distinción decisiva, por medio de la
cual rechaza la pretensión de la sociedad moderna a la autodeterminación
de su identidad y la de sus instituciones. En realidad Hayek denuncia en
~l constructivis~o una concepción según la cual «se supone que todas las
IDstltucIOnes SOCIales son, o deben ser, producto de designio o plan con-
cre~o»,Jo que en su opinión hay que considerar falso «puesto que ni todas
las mStltucIOnes eXistentes son fruto de la intención ni sería posible hacer
que todo el orden social dependiese de un determinado plan»19.
No hay duda de que los resultados de las actividades humanas van más
allá de las intenciones y las previsiones. T.o cual sin embargo no impide
que las realidades institucionales sean creaciones histórico-sociales. Eso es
verdad paradigmáticamente en el caso de la experiencia jurídica. Cuan-
do S~nti Romano escribe por ejemplo que «el derecho crea verdaderas y
prop13S realidades que sin él no existirían, realidades, por tanto, que el
derecho no torna de un mundo diferente del suyo para apropiárselas C0n
modificaciones o sin ellas, sino que son exclusiva y originariamente su-
16. M. La '[orre, Norme, istituzioni, valori. Per una teoria istituzionalistica del diritto, Laterza,
Bari-Roma, 1999, p. 204.
]7. ¡hid., p. 198.
1R. Cf. F. A. von Hayek, Studies in Phi/osophy, Po/itics al1d Economics, Routledge and Kegan
Palll, London, 1967, p. 96 (Cit. en M. La Torre, op. cit., p. 336).
19. F. A. von Hayek, Derecho, legislación, libertad, trad. de L. Reig Albiol, Unión Editorial,
Madrid, 19ni, vol. 1, pp. 15-16.
103

GENEALOGíA DE LAS NORMAS Y DINÁMICAS DE LA INSTITUCiÓN
yas»20, define de un solo trazo la institución y la reconduce a la creatividad
del obrar humano, sin identificar no obstante este último con la ejecución
de un proyecto predeterminado, suministrado por un modelo extrínseco
y previo con el que habría que confrontar el resultado.
Contrariamente a lo que parece sostener Hayek con su oposición de
orden construido y orden espontáneo (y el orden social habría que recon-
ducirlo sólo a este último), es justamente la falta de un modelo originario
del obrar humano lo que hace tan imprevisibles sus resultados (y lo que
distingue al obrar humano y su creatividad originaria del hacer técnico,
cuya creatividad es siempre derivada porque está subordinada a la reali-
zación del modelo previo).
Este punto es central en el análisis del carácter procesal y plural de
la acción humana realizado por Hannah Arendt. Siguiendo a Aristóteles,
Arendt distingue la producción técnica de la accion ética y política: la pri-
mera tiene un modelo externo que la preexiste y que constituye también
el fin a realizar; la segunda debe crearse su propio modelo y carece de fin
externo. Arendt escribe: «Mientras que la fuerza del proceso de produc-
ción es absorbida enteramente por el producto acabado en el que se agota,
la fuerza del proceso de acción no se agota nunca en un gesto singular,
sino que por el contrario puede acrecentarse mientras sus consecuencias
se multiplicaTI»21.
La irreductibilidad de los resultados del obrar humano a un modelo
ideal que habría debido presidirlo no excluye sin embargo el carácter
creador y por tanto instituyente del obrar.
Cuando Santi Romano sostiene que el derecho «crea realidad que no
existiría sin él», invita a reconducir las instituciones sociales y la propia
institución compleja de la sociedad a la actividad humana. Por debajo de
la creatividad de esta última hay que reconocer la contingencia del ser.
Si hubiera un fundamento estable de lo real y si tal fundamento pudiera
servir de modelo universal del obrar, este último perdería su especificidad,
su indeterminación y su imprevisibilidad, y coincidiría con la producción
técnica de objetos. Por el contrario, sólo en virtud de su indeterminación
puede tener el obrar fuerza instituyente, de la que brotan al mismo tiempo
las instituciones sociales y las normas que las regulan.
La institución del ordenamiento
Hay que distinguir entre la institución de talo cual norma en que vive y se
concreta el ordenamiento y la institución del ordenamiento como tal.
20. S. Romano, Fragmentos de un diccionario jurídico [1947], trad. de S. Sentís Melendo y
M. Ayerra Redín, ed. de J. L. Monereo Pérez, eomares, Granada, 2002, p. 265.
21. H. Arendt, La condición humana, trad. de R. Gil Novales, Paidós, Barcelona, 1993,
p.253.
104
EL ORDENAMIENTO JURíDICO COMO INSTITUCiÓN
. En realidad, considerada en su sentido primario, la institución coin-
Cide con el ordenamiento. Esta tesis se halla en el centro de la teoría del
ordenamiento jurídico, formulada por Santi Romano en su célebre escrito
de 1917. Esta doctrina constituye una reflexión radical sobre el fenómeno
típicamente moderno de la positivación del derecho. Pero no se reduce a
la idolatría idealista y positivista del Estado.
Santi Romano excluye claramente que el Estado sea la única fuente
del derecho. Lo que le permite sostener que «la potestad de establecer un
n~evo derecho no precede al derecho», sino que «gira en la órbita per-
mItIda por el derecho preexistente, cuya primera manifestación de vida
es precisamente tal potestad»22. Y sigue diciendo S. Romano: «La ley, por
tanto, no es nunca, como comúnmente se cree, e! comienzo de! derecho;
es, por el contrario, o algo que se añade y se une a un derecho preexistente
(en el supuesto de que haya lagunas), o simplemente una modificación que
el mismo derecho sufre»21. '
Con esta observación el jurista siciliano no pretende denunciar la re-
ducción del derecho a ley realizada por la positivación del derecho. Su
objetivo es evitar, en cambio, el recurrente error «de no dar relevancia
jurídica al ordenamiento en el que una institución se concreta sino tan
sólo en cuanto refleja relaciones entre distintos sujetos»24. '
El elemento común a las recurrentes definiciones del derecho en sen-
tido obj~t!vo es la afirmación según la cual el derecho constituye una regla
de la aCClOn humana; pero se trata además de especificar cómo se distingue
la norma jur,íd.ica de las demás. Santi Romano quiere demostrar que este
modo de defimr el derecho, pese a no ser inexacto del todo es inadecuado
e insuficiente, y que hay que integrarlo con otros elementos ~ás fundamen-
tales y sobre todo antecedentes a la dimensión puramente normativa.
Esta última caracterización le parece incluso más insuficiente desde el
punto de vista del derecho público. Cuando se afirma que el derecho es
norma de conducta, se descuida que la palabra «derecho» se usa además en
contextos en que tiene un significado distinto, como por ejemplo cuando
se hab.l~ del derecho italiano o francés, o del derecho de la Iglesia, «com-
prendle?~?los en su respectiva totalidad. Entonces, para poder mantener
la defimclOn que generalmente se emplea, es necesario recurrir a la fór-
mula de concebir cada uno de tales ordenamientos como un conjunto o
~omo un complejo de normas»2S. Se trata, sin embargo, de un expediente
madecuado, porque un ordenamiento es más que la suma de las normas
individu~les que lo constituyen. Es en cambio su principio generador. Un
ordenamiento es en suma una unidad en sí, concreta y efectiva. Derecho
.22. S. Romano, El ordenamiento jurídico, trad. de S. Martín-Retortillo, Instituto de Estudios
Pohucos, Madrid, 1968, p. 175.
23. Ibid.
24. Ibid., p. 181.
25. ¡bid., p. 9S.
105
 T
GENEALOGíA DE LAS NORMAS Y DINAMICAS DE LA INSTITUCiÓN
italiano o francés remite pues a la compleja y variada organización de
la sociedad italiana o francesa. «En otras palabras -y aquí volvemos a
encontrar el pasaje de Romano citado por Carl Schmitt que hemos visto
en e! capítulo I-, e! ordenamiento jurídico es una unidad esencial, una
entidad que en parte se mueve según normas, pero que sobre todo dirige
a las propias normas como si fueran las piezas de un tablero de ajedrez,
normas que de este modo resultan más bien el objeto, e incluso el medio
de su actividad, que no un elemento de su estructura»26.
La objetividad de! ordenamiento no se puede limitar a las normas, sino
que pertenece «a la impersonalidad misma de! poder que elabora y fija la
regla»27 y este poder es, él mismo, derecho. Por eso Santi Romano puede
afirmar que la sanción también es elemento del derecho, ya que el derecho
consta no sólo de normas jurídicas sino también de ese complejo efectivo
de elementos soci~les e institucionales de los que sólo las normas pueden
recibir su fuerza. Esta es la razón de que en e! concreto análisis institucio-
nal de! alcance y el significado de la experiencia jurídica propuesto por
Santi Romano el concepto de derecho haya de ser reconducido ante todo
al concepto de sociedad, es decir, a la experiencia de la vida asociada de
los grupos humanos. Por un lado, pues, lo que no excede de la esfera del
individuo particular no es derecho; por otro, en cambio, no hay sociedad
sin que en ella tenga lugar una experiencia jurídica; y esta última, incluso
antes de concretarse en un sistema de normas, se refiere a la organización
institucional de la sociedad misma.
Eso significa que, según el punto de vista concreto de! análisis insti-
tucional, que va más allá de la perspectiva formal de la concepción me-
ramente normativa del derecho, la sociedad debe ser entendida como
una unidad concreta, cuyo modo de ser es distinto de los individuos que
la componen, pues los precede y los socializa. Eso lo confirma el hecho
de que el concepto de derecho debe contener necesariamente la idea de
orden social, y por eso debe excluir todo elemento reconducible al puro
arbitrio o a la fuerza material no ordenada. Ahora bien: e! orden social
puesto por e! derecho no es un simple efecto de las normas jurídicas, no
es un resultado de su existencia y ni siquiera está dado por su existencia;
por el contrario, las precede. Sin un orden histórico-social concreto la
propia producción regulada y explícita de normas jurídicas no podría
tener lugar. A consecuencia de ello, Santi Romano puede concluir que el
derecho es ante todo «organización, estructura y posición de la sociedad
misma en la que se desarrolla y que precisamente e! derecho constituye
como unidad»28.
Al llegar a este punto, para dar en términos exactos e! concepto de
derecho, Santi Romano recurre a la noción de institución, estableciendo
26. [bid., p. 100.
27. [bid., p. 105.
28. [bid., p. 113.
106
EL ORDENAMIENTO JURíDICO COMO INSTITUCiÓN
una equivalencia entre ordenamiento jurídico e institución, aunque insti-
tución no es entendida como persona jurídica ni como fundamento de la
persona jurídica.
Aquí S. Romano se diferencia de Maurice Hauriou (1856-1929), que
había aplicado la teoría de la institución a la experiencia jurídica pero
que había limitado la noción de institución sólo a las organizaciones so-
ciales «maduras», es decir, a las que hubieran llevado a su acabamiento su
propio desarrollo alcanzando su perfección. Santi Romano rechaza este
análisis reductivo de la institución. Además de las instituciones «corpora-
tivas» de Hauriou, para Santi Romano hay «otras que pueden ser acogidas
por el sistema jurídico por las mismas razones; es decir, otras que tienen
también una existencia propia, independiente de los individuos concretos,
y que están dotadas igualmente de una mayor o menor autonomía),29.
El concepto de institución de Hauriou está forjado a imagen y seme-
janza (de una concepción organicista) del Estado moderno, mientras que
para Santi Romano la noción de institución es una figura más general en
la que varían hasta e! infinito los rasgos contingentes. Pese a no tematizar
explícitamente la variabilidad de lo histórico-social, Santi Romano reco-
noce que la institución va más allá del naturalismo individualista en que
la había enclavado Hauriou.
El concepto de institución y e! de ordenamiento jurídico coinciden. «El
fin característico del derecho es precisamente e! de la organización social.
El derecho no consagra sólo el principio de la coexistencia de los individuos,
sino que se propone sobre todo vencer la debilidad y la limitación de sus
fuerzas singulares, superar su caducidad, perpetuar ciertos fines más allá de
su vida natural, creando para ello entes sociales más fuertes y más duraderos
que ellos. [... ] Esto significa que la institución, en e! sentido que nosotros le
asignamos, es la manifestación primaria, original y esencial del derecho»30.
En este sentido, la institución no es fuente de derecho, no es externa al
derecho, porque -en tanto que organización regulada de la sociedad-le
es contemporánea.
El análisis concreto al que aspira el institucionalismo no ignora la ver-
dad fundamental del formalismo: según Romano, «no es derecho aquello y
sólo aquello que carece de organización socia!»ll. En consecuencia, la única
antítesis de! derecho no está en un contenido cualquiera, sino «en lo que es
radicalmente antisocial, es decir, en lo que es por naturaleza individua!»32.
De modo que el fenómeno jurídico, en tanto que fenómeno social, no tiene
caracteres diferenciales intrínsecos respecto de los fenómenos religiosos,
morales, económicos, etc. Todos son reconductibles al espacio social, del
que forman parte. Y todos pueden tener relevancia jurídica. De hecho,
29. ¡bid., pp. 119-120.
30. [bid., p. 131.
3 l. [bid., p. 132.
32. [bid., p. 133
107
 i
GENEAlOGIA DE lAS NORMAS Y DINÁMICAS DE lA INSTITUCiÓN El ORDENAMIENTO JURIDICO COMO INSTITUCiÓN

«cada una de estas manifestaciones del espíritu humano puede ser asumida
en todo o en parte en el mundo del derecho e integrar de este modo su
contenido siempre que entren dentro de la órbita de una institución»33,
El concepto de derecho excede por tanto el modelo del derecho del
Estado. «Si el derecho no puede concretarse y adquirir cuerpo sino en la
institución, y si inversamente todo lo que está socialmente organizado es
absorbido como elemento de aquélla y adquiere carácter jurídico, puede
sacarse la consecuencia de que el derecho es el principio vital de toda
institución [... ]. Recíprocamente, la institución es siempre un régimen
jurídico»34.
De todo ordenamiento institucional, y por tanto también del Estado,
debe decirse que «su origen no es un procedimiento regulado por normas
jurídicas», sino un hecho. Si «el derecho existe desde que este hecho se rea-
liza», la norma, por el contrario, «puede ser emanada después». En suma:
«Con anterioridad y al margen de la institución no puede existir tampoco
el derecho previamente, porque falta la organización que hace jurídica la
norma»35. De modo que «el derecho es, ante todo, posición, organización
de un ente social. Si no se acepta este postulado se tropieza entonces con
el inconveniente de tener que explicar el fundamento y la obligatoriedad
del derecho de modo metajurídico»36.
La institución jamás se resuelve en una sola relación o en varias re-
laciones jurídicas determinadas: la institución es unidad, mientras que la
relación postula la pluralidad. Por consiguiente la institución constituye
una mediación originaria que se considera muy distinta de toda forma
de acuerdo o de contrato. Este último, al suponer individuos preexis-
tentes, adquiere un carácter derivado y secundario. Romano aclara sin
ambigüedad este punto decisivo: «Para que surja una institución no bas-
ta la existencia de personas vinculadas entre sí por relaciones simples,
sino que es preciso que entre ellas se establezca un vínculo más estrecho
y orgánico: es necesario que se forme una superestructura social de la
que dependan o que domine no sólo sus relaciones individuales sino ante
todo su misma posición genérica»3? Eso se integra con la encarnizada
reivindicación del alcance anti-iusnaturalista de la noción de institución,
definida como «el concepto más positivo que una doctrina jurídica puede
asumir como fundamento suYO»38.
Al pensar el derecho como institución de un ordenamiento, Santi Ro-
mano se enfrenta con «la teoría que ve en el Estado el señor y el árbitro
no solamente de su derecho sino de todo el derecho», teoría que pese a
las apariencias se relaciona «con la concepción naturalista del derecho»,
que se representa a este último «como la actuación concreta, que deberá
ser única y uniforme, de un principio trascendental y absoluto de justicia
abstracta y eterna»; a consecuencia de ello, esa teoría sigue negando «el
carácter de derecho a todos los ordenamientos sociales que no pueden
considerarse en conexión con tal principio, aunque sólo sea como intento,
incluso imperfecto, de llevarlo a cabo, o, lo que es peor, a los que se decla-
ran contrarios a esa idea de justicia [... ]. Tales puntos de vista son, desde
luego, el fundamento de la doctrina que ve en el Estado el único órgano,
como se acostumbra a decir, o el único elemento productor de derecho,
doctrina que hay que relacionar también con esa otra -algunos de cuyos
desarrollos son más recientes- que concibe el Estado como ente ético por
excelencia»39. De eso se debe concluir que «existen ordenamientos jurídi-
cos como instituciones»4o. De este modo, Santi Romano se aproxima a la
doctrina según la cual toda comunidad organizada es capaz de producir
derecho, pero sustituye el concepto naturalista de comunidad por el de
institución (más amplio, más completo y más intrínsecamente jurídico),
que le permite una comprensión más adecuada del carácter histórico-social
de los significados jurídicos.
En definitiva, para que se pueda instaurar el orden del derecho es ne-
cesario postular la intervención de un filtro institucional, cuya capacidad
innovadora y creadora arraiga en la creatividad instituyente más general
del imaginario social.

33. ¡bid.
34. ¡bid., p. 135.
35. ¡bid., pp. 140-141.
36. ¡bid., p. 141.
37. ¡bid., p. 159 39. ¡bid., p. 209.
38. ¡bid., p. 191. 40. ¡bid., p. 205.

108 109
 Tercera parte

LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE

""

Capítulo VIII

MEDIACIÓN INSTITUYENTE E IMAGINARIO SOCIAL

Nomos y auto institución de la sociedad

Al reivindicar el carácter central de una mediación inaugural e institu-

yente de tipo jurídico-político, la civilización moderna adquiere la forma
del nomos. En este sentido, «la exigencia normativa de un dominio de la
ley» se contrapone en la modernidad al «dominio de los hombres)'!. Pero
ningún formalismo jurídico, ninguna funcionalidad económica, ningún
simbolismo lógico-estructural puede producir por sí solo la forma del no-
mos, puesto que, como añade en seguida Schmitt, nomos «no quiere decir
ley, regla o norma, sino derecho, el cual es tanto norma cuanto decisión,
como, sobre todo, ordenamiento».
Aquí Schmitt parece reconocer el vínculo intrínseco entre nomos y
mediación institucional, que en cambio niega cuando sostiene que según
su significado originario «nomos es precisamente la plena inmediatez de
una fuerza jurídica no atribuida por leyes; es un acontecimiento histórico
constitutivo, un acto de legitimidad, que es el que da sentido a la legalidad
de la mera ley»2.
Así, a través del entrelazamiento originario de nomos e inmediatez,
cobraría valor fundante una acepción casi naturalista de la dimensión
jurídica, cuya historicidad intrínseca se infiere sólo de su permanencia o
estabilidad, pero que aparece depurada, por decirlo así, del laborío de la
alteración que supone la contingencia. Aquí, en suma, Schmitt concibe lo
jurídico como origen inmediato, y privilegia su acabamiento -en el que
hecho y derecho coinciden- respecto de la mediación o las mediaciones
que alteran lo social, que lo transforman o lo desestabilizan.

1. C. Schmitt, Sobre los tres mudos de pensar la ciencia iurídica, estudio preliminar, intro-
ducción y notas de M. Herrero,Ieenos, Madrid, 1996, p. H.
2. C. Schmitt, El nomos de la tierra [1974], trad. de D. Schilling Thon, Instituto de Estudios
Constituciunales, Madrid, 1979, p . .57.

113
 LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
El derecho estaría todo él del lado de una inmediatez originaria o
plenitud depurada de toda contingencia. La oposición entre derecho y ley,
sobreentendida en este discurso de Schmitt y de cuantos toman distancias
respecto del proceso de positivación del derecho, opone a la autonomía
creadora de las legislaciones el hecho acabado y la plenitud histórica de
las tradiciones.
Pero ¿se puede concebir realmente la efectividad histórica en términos
de inmediatez? La historia, con su monumentalidad y sus estratificaciones,
surge y precede ciertamente a la validez meramente formal de las leyes Ha
legalidad de la mera ley» de que habla Schmitt). Sin embargo sólo desde
una perspectiva mitológica se puede sostener que la fuerza jurídica origi-
naria cobra legitimidad ab aeterno. Lo que en relación con las mediaciones
instituidas de la legalidad se presenta como la inmediatez del acto institu-
yente y fundante, en razón justamente de su intrínseca historicidad, es a su
vez el punto de llegada de un proceso de estabilización. Precisamente por
eso no es realmente pensable y configurable como inmediatez.
Al pensamiento jurídico que opone las mediaciones de las leyes a la
inmediatez fundante del derecho le mueve la pretensión de salir del pre-
sunto círculo derivado de la historicidad, cuyo origen primero se quisiera
encontrar: un origen que debería anteceder ilusoriamente a las media-
ciones instituyentes y fundarlas míticamente. Salvo que tal pretensión es
irrealizable. La misma efectividad del derecho que precede, legitima y
funda la mera legalidad de las leyes, si es, como sostiene Schmitt, «evento
histórico constitutivo», no puede dejar de estar entretejida de mediacio-
nes. Entre efectividad y mediación social, en suma, el nexo es inescindi-
ble, como sostenía Piovani en su libro sobre el significado del principio
de efectividad: «El hecho en sí se refiere a una situación de vida que es
siempre relación, aunque sólo sea porque, al no poder ser inmediatez, es
mediación, existencia mediada»3.
La crítica del legalismo y el reconocimiento de la actual crisis de la
legalidad no pueden confundirse o identificarse por tanto con el rechazo
generalizado de la mediación instituyente, que constituye en cambio un
momento esencial de la normatividad.
Normatividad y cambios sociales
La naturaleza propiamente instituyente de la creatividad colectiva apare-
ce con claridad en el siguiente pasaje de Piovani, en el que el componente
social de la <<oormatividad» es analizado sobre el telón de fondo de los
cambios sociales y de sus implicaciones simbólicas. Escribe Piovani: «La
desintegración de un sistema de valores y su progresiva decadencia, más
o menos acelerada por un abatimiento polémico, inducen a ver en pri-
3. P. Pio\"3ni, JI significata del principia di effettivita, Giuffre, Milano, 1951, p. 155.
114
MEDIACION INSTITUYENTE E IMAGINARIO SOCIAL
mer plano los momentos antinormativos del proceso en curso, captado
en sus transiciones más informes e inseguras. Pero se trata al mismo
tiempo de la creación más o menos lenta, más o menos turbulenta, de
una ordenación de valores diferentes, que ambicionan desplegarse, y de
jerarquías reconocidas distintas. Sin una referencia normativa supraorde-
nada no puede materializarse sistema normativo alguno: lo anómico no
instaura valores. Cierto es que en una visión de la normatividad carente
de prejuicios el término de referencia que favorece y ordena el ordenado
encontrarse y regularse de las voliciones no es un imperativo privilegia-
do y consagrado, sino una medida común a la que se le reconoce una
necesidad funcional»4.
Una tal visión «Iibre de prejuicios» de la normatividad es precisa-
mente lo que preside la institución del derecho moderno, secularizado
y positivo. En este contexto, forzoso es buscar la fuente de la «medida
común» en el carácter instituyente del obrar colectivo. La instauración
de los valores morales sólo puede tener lugar en el contexto de lo que
Piovani llama «anti-individualismo». En su base se halla en realidad la
necesidad de «una mediación colectiva espontánea», que constituye «una
especie de recepción y sanción comunitaria: no es posible prever o pre-
determinar cuándo y cómo se forma y se amplía. En la objetivación de
los quereres en una voluntad instauradora de valores hay siempre algo
de imprevisible, porque el encuentro voluntario, nunca manipulable, de
las voliciones posee una intrínseca involuntariedad profunda [... ]. En
el encuentro de las voliciones que se objetivan en la voluntad ética que
funda las instituciones, en las que se estructura históricamente la expe-
riencia moral, hay -curiosamente- algo de involuntario respecto de la
actividad volitiva de los individuos [... ]. En el fondo, todo instituir se
caracteriza por ese modo de crearse. Lo institutum tiene su íntima liber-
tad porque depende del sobreentendido consenso de todos. Que nadie,
por sí solo, puede producir, alterar o destruir»5. En realidad, la dimensión
propiamente instituyente de significados, valores y normas o es colectiva
o simplemente no es.
En las páginas precedentes nos hemos referido varias veces a la teoría
de la institución imaginaria de la sociedad elaborada por Castoriadis, se-
gún la cual es preciso distinguir la institución global de la sociedad de las
instituciones segundas que toman cuerpo en su interior. Puede resultar útil
citar un fragmento de este autor que resume los puntos esenciales de su
concepción: «La sociedad es autocreación. 'Lo que' crea la sociedad y la
historia es la sociedad instituyente por contraposición a la sociedad insti-
tuida; sociedad instituyente, es decir, imaginario social en sentido radical.
La autoinstitución de la sociedad es la creación de un mundo humano:
4. P. Piovani, Oggettivaziane etica e assenzialisma, ed. de F. Tessitore, Morano, Napoli,
1981, pp. 62-63.
5. [bid., pp. 64-65.
115
 LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
de 'cosas', de 'realidad', de lenguaje, de normas, de valores, de modos de
vida y de muerte, de objetos por los que vivimos y de otros por los que
morimos -y, naturalmente, ante todo y en primer lugar, la creación del
individuo humano en el que la institución de la sociedad se incorpora
masivamente-o En esta creación general de la sociedad cada institución
particular e históricamente dada de la sociedad representa una creación
particular. La creación, en el sentido en que la entiendo, significa la po-
sición de un nuevo eidos, de una nueva esencia, de una nueva forma en
el sentido pleno y fuerte de la palabra: nuevas determinaciones, nuevas
normas, nuevas leyes. Trátese de los chinos, de los hebreos clásicos, de la
Grecia antigua o del capitalismo moderno, la institución de la sociedad es
posición de determinaciones y leyes diferentes; y no sólo de leyes 'jurídi-
cas', sino de modos obligatorios de percibir y de concebir el mundo social y
'físico' y de obrar en él. En el seno y en virtud de esta institución global de
la sociedad aparecen creaciones específicas; la ciencia, por ejemplo, tal
como la conocemos y tal como la concebimos, es una creación particular
del mundo greco-occidental>,6.
La relación que se instaura entre el ordenamiento como institución
compleja y las instituciones particulares en las que se concreta, a lo que
se refería Santi Romano, es análoga a lo que une la institución global
de la sociedad a sus instituciones específicas, de que habla este texto de
Castoriadis. En ambos casos está en juego el doble sentido de la noción
de institución, que remite al mismo tiempo a la acción que da inicio o
desencadena un proceso histórico-social y a su resultado en un estado de
cosas ya materializado.
Esta ambigüedad está en el centro del análisis filosófico realizado por
Maurice Merleau-Ponty (1908-1961) en un curso sobre la institución dic-
tado en el College de t'rance a mediados de los años cincuenta. Entiende
la noción de institución como el conjunto de acontecimientos que dotan
a la experiencia de dimensiones socialmente duraderas, y que la hacen
capaz de dar sentido a otras experiencias. El resultado de este proceso es
tal que en lo instituido se conserva la huella, la eficacia y el movimiento
de lo instituyente.
Merleau-Ponty aprovecha la ambigüedad del término para mostrar
que la institución en tanto que fundación no tiene que ser considerada
como el producto estable y rígido de una actividad ya desaparecida
precisamente porque, en tanto que instauración, contiene en sí tanto
la posibilidad de su perpetuación a través de la repetición o incluso la
fosilización como la posibilidad de reactivar la fuerza instituyente ori-
glI1ana.
Lefort comenta: «El alcance filosófico de esta reformulación del con-
cepto de institución es explícito. Merleau-Ponty distingue inmediatamente
6. C. Castoriadis, Domaines de l'homme. Las carrefours du labyrinthe n, Seuil, Paris, 1986,
p.264.
116
MEDIACiÓN INSTITUYENTE E IMAGINARIO SOCIAL
la problemática de la institución de la problemática de la constituclOn
(en la acepción kantiana); rechaza, con la idea de una consciencia cons-
tituyente, también la de un mundo en que sólo se pudiera descubrir algo
constituido a partir de sus operaciones. Entendida en su sentido doble, la
institución supone una no coincidencia entre instituyente e instituido. Si
la institución es apertura, se produce siempre a partir de. No hay recurso
al porvenir sin liberación del pasado»?
En la base de la institución no se halla pues el acceso instantáneo a un
orden intemporal, sino la elaboración colectiva de un orden socio-históri-
co. La ambigüedad de la institución, que es al mismo tiempo fundación e
instauración, según el preciso análisis fenomenológico de Merleau-Ponty,
pone claramente de manifiesto la discordia entre la estabilidad y la muta-
bilidad, la permanencia y la alterabilidad que lleva consigo la experiencia
histórico-social, y que se refleja en la institución acabada.
Lo imaginario y el mimetismo
Para profundizar adecuadamente en las implicaciones de los últimos pasos
conceptuales parece necesaria una digresión sobre el imaginario como
<<lugar» de la creación de los significados sociales.
Castoriadis escribe a este respecto: «El elemento que da a la funcio-
nalidad de cada sistema institucional su orientación específica, que sobre-
determina la elección y las conexiones de las redes simbólicas -creación
de cada época histórica-, su particular manera de vivir, de ver y de
hacer su propia existencia, su mundo y sus relaciones con él [... ], este
elemento no es otra cosa que el imaginario de la sociedad o de la época
considerada»s.
En realidad tanto el funcionalismo sociológico como el evolucionismo
estructural-funcionalista ocultan la dimensión imaginaria de los sistemas
institucionales. Ninguna sociedad puede existir si no organiza la produc-
ción de su vida material y la reproducción de su vida socio-cultural. Pues
bien: ni las leyes naturales ni las consideraciones lógico-racionales son
suficientes para dar un contenido efectivo a los Sistemas simbólicos de las
diversas sociedades conocidas. Según la visión económico-funcionalista de
la institución, ésta sólo tiene un objetivo y una única función: satisfacer
las necesidades vitales de los seres humanos. Pero la creación social de las
necesidades, su elaboración cultural, su recuperación en un contexto sim-
bólico determinado una y otra vez no se pueden deducir del presupuesto
biológico y natural, lo único siempre y en todas partes idéntico en todo el
curso de la historia humana.
7. C. Lefort, "Préface», en M. Merleau-Ponty, L'institution, la passivité, Belin, Paris, 2003,
pp. 6-7,
R. C. Castoriadis, Linstitution imaginaire de la société, Seuil, Paris, 197), p. 203.
117
 LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
Lo imaginario es el modo de ser de lo histórico-social que constituye la
base de las instituciones. El evolucionismo de la teoría de sistemas lo ignora,
pues dicha teoría está anclada a una perspectiva naturalista e individualista,
mientras que lo que cimenta lo imaginario es el mimetismo social.
Este elemento está en el centro de la reflexión de René Girard. En la
más famosa de sus obras ha escrito: «Al mostrarnos en el hombre un ser que
sabe perfectamente lo que desea, o que, si parece no saberlo, tiene siempre
un 'inconsciente' que lo sabe por él, los teóricos modernos acaso no han
captado el campo en el que la incertidumbre humana es más flagrante. El
hombre, una vez satisfechas sus necesidades primordiales y acaso incluso
antes, desea intensamente, pero no sabe exactamente qué, pues es el ser
lo que desea, un ser del que se siente falto y del que algún otro le parece
provisto. El sujeto espera del otro que le diga lo que se debe desear para
conseguir ese sef»9.
Al igual que la de Gehlen, la antropología de Girard parte también de
la falta de un código biológico, y ve en ello la premisa para el acceso al
orden de la cultura. Pero no entiende este último como una prótesis fun-
cionalista del individuo, adecuada para satisfacer mejor sus necesidades.
En cambio, es justamente en el paso de las necesidades a los deseos, y en la
relación entre el individuo y el objeto de sus deseos, donde entran en juego
la dimensión histórico-social y la fuerza imaginaria de su creatividad.
En un pasaje reciente, Girard ha vuelto sobre esta cuestión en términos
más claros todavía: «El hombre es una criatura que ha perdido parte de su
instinto animal a cambio de obtener eso que se llama deseo. Una vez que
sus necesidades naturales están satisfechas, los hombres desean intensa-
mente, pero sin saber con certeza qué pues carecen de un instinto que les
guíe. No tienen deseo propio. Lo propio del deseo es que no sea propio.
Para desear verdaderamente tenemos que recurrir a los hombres que nos
rodean, tenemos que recibir prestados sus deseos»JO.
Falto de un objeto natural, el deseo humano debe pasar necesaria-
mente a través de la vía indirecta de la mediación cultural. Y es aquí
donde interviene el laborío de lo imaginario. Sin embargo sería erróneo
creer, a partir de una lectura apresurada del texto de Girard citado, que el
orden simbólico del deseo entra en juego sólo en determinado punto, esto
es, «saciadas las necesidades naturales». En realidad, ya en la satisfacción
de las necesidades primarias o naturales se insinúa el condicionamiento
histórico-social que está en la base de los deseos. Por dar el ejemplo más
trivial, mas no por ello menos verdadero, la fisiología funcional de la
necesidad primaria «hambre» impone al ser humano la necesidad de con-
sumir cierto número de calorías para sobrevivir. El deseo -y he aquí la
9. R. Girard, La violencia y lo sagrado, trad. de J. Jordá, Anagrama, Barcelona, 1983,
p. 152.
10. R. Girard, Veo a Satán caer como el relámpago, trad. de F. Díez del Corral, Anagrama,
Barcelona, 2002, p. 33.
118
MEDIACiÓN INSTITUYENTE E IMAGINARIO SOCIAL
acción del imaginario- no hace su aparición «después» de que el umbral
de supervivencia haya quedado garantizado, sino que desde el principio
orienta al individuo social hacia tales o cuales elementos naturales co-
mestibles que en una cultura dada han sido instituidos como alimentos y
por tanto se convierten como tales en deseables.
Para comprender el problema que pretende afrontar una teoría del
imaginario social es útil citar una reflexión de Umberto Galimberti. Al
tratar la marginación experimentada por las mujeres en las sociedades
tradicionales de tipo machista, Galimberti señala «la estructura de la ex-
clusión como fundamento del orden social»; lo que dice al respecto está
cargado de implicaciones generales: «El imaginario social no refleja sino
que inventa razones para construir una práctica que, pese a proceder de
la cultura, pueda ser leída como expresión de la naturaleza. Al inventar
sentido y dándoselo a lo que no lo tiene, la imaginación produce esas
falsas evidencias que luego se convierten en un modo legítimo de pensar
y de obrar, y por tanto en una costumbre, y por eso en una segunda na-
turaleza» 11.
A menudo falsas evidencias de este tipo son aceptadas de contrabando
por imperativos inderogables en una sociedad caracterizada por la res-
tricción del espacio público y por la crisis de las mediaciones culturales.
Lo que está en juego es el desconocimiento del componente creativo del
imaginario social, sin el cual se perdería la distinción entre necesidades y
deseos. El punto culminante de esta exigencia encaminada a bloquear los
efectos desestabilizadores del proceso histórico, y por tanto a ocultar su
autoalteración permanente, es el tácito presupuesto determinista de una
auténtica naturalidad del orden cultural y social, como si el reconocimien-
to en éste de invariantes estructurales y sistémicas bastara para dar cuenta
no sólo de su funcionamiento sino de su misma génesis. Lo cual, a fin de
cuentas, equivale a postular una norma inmodificable, inmanente a los
comportamientos humanos. Tal norma inmanente, análoga a la autorrefe-
rencia del organismo vivo, tiene la pretensión de diseñar una infraestruc-
tura formal de los sistemas sociales, arraigada en la misma naturaleza de
las cosas, que en definitiva acabaría por constituir la única razón de ser y la
causa inmanente de todo el orden social. .
Puesto que estamos en el mundo, decía Merleau-Ponty, estamos con-
denados al sentido. Sólo que el sentido al que estamos «condenados» es un
sentido no funcional; es decir: se trata de un sentido originario e institu-
yente, que precisamente por esta razón no obedece al imperativo de una
validez, de una funcionalidad o de una objetividad significativa predeter-
minada. Semejante significatividad predeterminada sólo sería posible si se
la propusiera como ya dada, y por tanto si el «lugar» de su dación fuese la
inmediatez originaria de la Naturaleza o de la Razón universal.
11. U. Galimberti, «La parodia deU'immaginario n , en W. Pasini, C. Crépault y U. Galimberti,
L"immaginario sessuale, Cortina, Milano, 1988, p. 103.
119
 1
LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
La validez y la funcionalidad objetiva mismas carecen de criterio on-
tológico último alguno -un garante de su contenido normativo- ni en
la realidad ni en la racionalidad. «El abismo que separa las necesidades
de! hombre como especie biológica y las necesidades de! hombre como
ser histórico ha sido excavado por el imaginario»12. Y e! imaginario, tanto
a nivel colectivo como a nivel individual, es "la capacidad de hacer surgir
como imagen algo que no existe y que no ha existido jamás» 13. Es decir: se
trata de una capacidad originaria de crear significados, dando así sentido
a la noción misma de validez o funcionalidad.
La reducción del derecho a técnica social
Según los parámetros de la institución moderna del derecho, la función
normativa inmanente a la autocreación social de significados se vuelve
explícita, pero al mismo tiempo queda circunscrita a un ámbito bien de-
finido, en e! que la validez de las normas jurídicas se limite al plano de
los procedimientos. De este modo el derecho parece reducirse a medio o
instrumento, encaminado a conseguir la paz social. Al contrario, según
algunos autores, en la fase actual, al subordinarse radicalmente a la técnica,
y al convertirse él mismo en una mera técnica social, el derecho acabaría
por perder toda su autonomía y su especificidad.
En otras palabras: el contenido racional de la modernidad acabaría
coincidiendo con la esencia de la técnica, respecto a lo cual el derecho
podría consistir a lo sumo en una argumentación retórica más o menos
lograda y más o menos eficaz.
Este punto de vista filosófico se expresa en la obra especulativa de
Emanue!e Severino, y reverbera en la reflexión jurídica de Natalino Irti,
quien, en diálogo con Severino, teoriza e! nihilismo jurídico l4 • La desapa-
rición tendencial del derecho (y de la política) constituiría e! destino filo-
sóficamente irresistible de la modernidad. La norma o la ley, de hecho, en
la tradición metafísico-especulativa de Occidente, siempre ha coincidido
con e! lagos, esto es, con e! desvelamiento de la estructura fundamental de
lo real. Según este planteamiento ontológico especulativo, habría un único
Ordenamiento estable y verdadero de! ser, al que los individuos y grupos
no pueden dejar de adecuarse. Por consiguiente, habría una Potencia su-
prema, reconocida por todos como tal, y sería posible y necesario tener
de ella un saber indiscutible (esto es, un saber cuya negación implicaría la
contradictoriedad intrínseca de los propios asertos).
12. C. Castoriadis, Les carre!"urs du labyrinthe, Seuil, Paris, 1978, p. 232.
13. C. Castoriadis, Linstitution irnaginaire de la société, cit., p. 178, n. 21.
14. Cf. N. ¡rti y E. Severino, Dialogo su diritto e tecnica, Laterza, Roma-Bari, 2001, que parte
de un congreso celebrado en Catania en febrero de 2000, cuyas actas han sido publicadas en Varios,
Nuove (rontiere del diritto. Dialoghi su giustizia e verita, ed. de P. Barcellona, Dedalo, Bari, 2001.
Véase también N. ¡rti, Nichilisrno giuridico, Laterza, Roma-Bari, 2005.
120
MEDIACiÓN INSTITUYENTE E IMAGINARIO SOCIAL
Pero todo este edificio conceptual se viene abajo por los golpes del
pensamiento filosófico moderno y contemporáneo, que justamente mues-
tra la inexistencia de una Potencia suprema y la correspondiente impo-
sibilidad de! saber indiscutible. El sentido mismo de las normas resulta
radicalmente transformado. De hecho, si fuera cierto que el derecho es
e! reconocimiento público de la Potencia, sería igualmente verdadero que
en la época contemporánea, decaídos los fundamentos tradicionales de la
determinación de! ser y de la estabilidad d~ la episteme, la única Potencia
reconocida como suprema es la Técnica. Esta no tiene una mera función
instrumental, ya que no consiste en poner en marcha finalidades y valores
externos a ella, sino en presentarse como fin último de la realidad entera
y ante todo de sí misma. "Técnica -afirma Severino- no es simplemente
la coordinación de los medios más idóneos para alcanzar un fin que sea
externo a la técnica. La técnica es ante todo un 'juicio de valor'. La técnica
tiene una finalidad propia»15, y esta última consiste exclusivamente en e!
incremento infinito e ilimitado de la Potencia, esto es, en el incremento
infinito de la capacidad de realizar fines.
Sin embargo semejante reducción de la Técnica a estructura formal
autorreflexiva, encaminada exclusivamente a su propia autorreproduc-
ción, en la que queda fagocitada la propia aptitud humana para propo-
nerse fines y para producir sentido, ¿es adecuada para comJ?rende.r e!
derecho? Justamente a propósito de este punto, según Natalmo 1rtI, el
jurista positivo debe oponer una decisiva reserva. Irti hace que su r~zo­
namiento parta de! giro procedimental de! derecho moderno. Escnbe:
«Al venir a menos los fundamentos, el derecho positivo se ha replegado
enteramente en los procedimientos, los cuales, como recipientes vacíos,
son capaces de aceptar cualquier contenido»16. Y este formalismo vacío
golpea a la razón misma, tanto que -añade Irti- «la únic~ racionalidad
sobreviviente se refiere al funcionamiento de los procedImIentos genera-
dores de normas»17. Ese reconocimiento de una racionalidad únicamente
instrumental de las normas, caracterizada por una acrecentada capacidad
de realizar fines, va acompañada sin embargo de la incapacidad de optar
por alguno. . . '
Al llegar a este punto, sin embargo, Irtl se aleJa de Sevenno. Para el
jurista, a diferencia del filósofo que tiende a una visión unitaria y ho-
mogénea de la realidad, lo que vale para la técnica no vale enteramente
para el derecho. Para que la actividad jurídica mantenga su sentido, en
suma, debe ser posible reivindicar una separación entre técnica y d~re­
cho. Si es verdad que, como escribe Irti resumiendo el punto de VIsta
de Severino, «la indefinida capacidad de la técnica no comprende, por su
15. E. Severino, «Techné-Nornos; l'inevitabile subordinazione del diritto alla tecnica", en
Varios, Nuove (rontiere del diritto, cit., p. 17. . '. .
16. N. ¡rti, «Fenomenologia del diritto debole», en Nuove (rontlere del dmtto, CIt., p. 34.
17. [bid., p. 35.
121
 LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
intrínseca y constitutiva esencia, la capacidad de elegir un fim)18, debería
seguirse, además de la afirmada decadencia de la política (reabsorbida por
la técnica e incapaz de controlarla imponiéndole una finalidad externa y
retrotrayéndola a instrumento), también la desaparición del derecho. Pero
esto es inaceptable para el jurista. Por eso Ini reivindica un espacio autóno-
mo para la experiencia jurídica, en el que sustraerse a la absolutización de
la Técnica. En su eficacísima abstracción, exclusiva de cualquier otro punto
de vista, la Técnica, en realidad, no se halla en situación de responder a
las exigencias específicas del derecho, cuyas características, que resurgen
siempre en la experiencia efectiva, imponen hic et nunc dar un contenido
concreto a lo que Severino define como «la norma suprema» de la Técnica
(o sea, actuar asumiendo como forma de la acción el incremento indefinido
de la Potencia).
En suma, concluye Irti, «el mundo del derecho, como mundo de la
decisión y de la opción en circunstancias determinadas, no se puede di-
solver en un aparato tan desmedido como privado de fines. La escasez de
fuerzas -el debilitamiento del derecho ante la potencia de la técnica- no
consigue amenazar la autonomía de la normatividad jurídica»19.
En definitiva, el derecho, al que Kelsen ya había definido en una famo-
sa conferencia de 1941 como «técnica social específica»20, acaso se pueda
reducir a pura estructura formal independiente de -e indiferente a-los
contenidos concretos que pueda asumir, pero en todo caso debe mantener
su especificidad so pena de disolución de la experiencia jurídica misma.
Irti se distancia de Severino en el punto en que la ontologización de
la técnica y su superposición al derecho implica el riesgo de disolver el
espacio de la experiencia jurídica, y a fin de cuentas la posibilidad misma
de una dimensión normativa autónoma en el interior de la vida social.
Lo que no queda claro en la réplica de Irti a Severino es el motivo por el
que se debiera considerar in concluyente e! disolvente resultado aludido.
y, además, para conjurarlo ¿basta la nuda reivindicación de una deseada
autonomía de la función normativa? Para concluir: si no se ponen en
discusión las premisas de! análisis filosófico de Severino, e! punto de vista
del jurista positivo adoptado por Irti a lo sumo puede salvaguardar su
supervivencia empírica, pero no se sustrae a su propia disolución lógico-
conceptual.
Para evitarla, el paso decisivo consiste en desvincular la técnica de!
omnicomprensivo ámbito de la necesidad lógico-ontológica, reduciéndola
al ámbito de! obrar humano y de su creatividad instituida. En realidad la
Técnica no existe, sino que existen sólo modalidades histórico-sociales
distintas cada vez, de determinarla, esto es, de instituir su significaci6~
18. [bid., p. 39.
19. [bid.,p.41.
20. Cf. H. Kelsen, "The Law as a Specific Social Technique»: The University of Chicago Law
Review IX (1941), pp. 75-97.
122
MEDIACiÓN INSTITUYENTE E IMAGINARIO SOCIAL
fundamental. ¿No es acaso la mutación simbólica del obrar, que cobra
cuerpo en e! curso de la edad moderna, el lugar de origen y e! principio
generador de la actual institución de la técnica?
La técnica como creación social
El objeto de! discurso queda reconducido a sus fundamentos: la función
normativa pierde significado y autonomía, especificidad y agudeza si es re-
ducido, desconocido o negado e! espacio simbólico de la creación cultural
como ámbito de una deliberación colectiva sobre e! sentido. Y en este pla-
no tanto el ontologismo especulativo de Severino como la autonomía del
derecho débil de Irti coinciden en considerar marginal e! carácter creador
e instituyente del nomos.
Obsérvese aquí que la técnica es una creación humana, y por tanto in-
disociable de su contexto histórico-social dado cada vez. Esta historicidad
suya es ignorada tanto por quien en ella ve una estrategia evolucionista de
lo viviente como por quien ve un acontecimiento ontológico. La técnica,
por el contrario, presupone la contingencia del ser. La técnica es en suma
un momento del instituir histórico-social, el cual, como se ha visto ya,
presupone una amplia zona de indeterminación en la economía general
del ser. Eso no implica nihilismo alguno sino simplemente la admisión de
lo posible, el reconocimiento de que el mundo no resulta agotado por la
necesidad. Admitir eso no es nihilista, y por consiguiente no hay nihilismo
jurídico alguno en reconocer que el nomos no puede encontrar sus propios
criterios en el orden necesario de lo real, sino que debe dárselos él mismo,
esto es, producirlos y crearlos.
Si en la civilización de la técnica esta última tiende a transformarse de
instrumento en fin, subordinándose a sí misma cualquier otro ámbito de la
experiencia social y por tanto también e! derecho, eso no se desprende en
absoluto de una esencia lógica intemporal y eterna de la técnica, que por
su naturaleza sería inevitablemente nihilista, sino que es una consecuencia
de su configuración histórico-social en la sociedad contemporánea. Um-
berto Galimberti describe de modo claro y convincente el boomerang de
la técnica y de sus éxitos:
«Desde el punto de vista psicológico e! hombre es un ser espacio-
temporal porque entre el surgimiento de la necesidad y su satisfacción,
o entre e! anuncio del deseo y su realización, hay un recorrido espacial
que cumplir y un tiempo exigido para cumplirlo. Este intervalo, a partir
del cual Freud fundamenta la diferencia entre e! 'principio del placer',
donde basta desear para tener, y e! 'principio de realidad', que para la
consecución de algo exige la mediación de! trabajo, es esa dimensión
espacio-temporal a la que ha sido aplicada siempre la técnica, en el in-
tento de superar y, en e! límite, de abolir el estado de dependencia de la
mediación. En realidad nadie discute que la técnica ha nacido como un
123
 LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
medio para alcanzar fines. Lo que pasa inadvertido es que la mediación
en que consiste la técnica tiene como finalidad intrínseca suya, antes que
todos los fines que le son asignados, e! de hacer superflua la mediación,
recuperando aquella inmediatez entre la necesidad y su satisfacción o
entre e! deseo y su realización que los hombres han puesto hipotética-
mente siempre, desde el amanecer de la historia, en aquella edad de oro
mítica donde bastaba desear para tener. Desde el punto de vista psico-
lógico eso significa reconducir e! principio de realidad al principio del
placer, y por tanto abolir e! espacio y el tiempo que se interponen entre
la necesidad y su satisfacción, así como entre e! deseo y su realización.
En esta restitución de la inmediatez, donde se reúne todo el sentido de
la mediación técnica, es posible leer el repristinamiento de la infancia
de! hombre, ya sea mitológicamente, como repristinamiento de la edad
de oro, ya biológicamente, como repristinamiento de la condición que
caracteriza los primeros años de la vida, en los que espacio y tiempo son
vividos exclusivamente como formas de impedimento, como obstáculos
al logro inmediato de los desiderata»21.
Lo que Galimberti tiende a presentar como característica esencial e
intemporal de la Técnica está en cambio extraído de! aspecto concreto y
efectivo que cobra la técnica en nuestra civilización.
Si se permanece en cambio en la óptica ontológico-especulativa, que
opone a las pretensiones de la técnica las pretensiones del saber indiscuti-
ble, a la acción humana sólo le queda la «puesta en acción» de un sentido
dado y determinado de otro modo. En otras palabras: el punto de vista que
hace suyo Severino, ampliamente compartido por Irti, presupone tener ac-
ceso inmediato a la estructura eterna de lo originario y pretende que debe
afirmar su indiscutibilidad. En un tal contexto de rarefacción ontológica
la función normativa queda a priori y universalmente absorbida, casi fago-
citada, por la autoentrega del ser a la penetrante mirada de! pensamiento
especulativo. La dimensión instituida, y por tanto contingente y positiva,
del nomos queda absolutamente marginada. En este sentido, el lagos que
Severino sitúa como fundamento de la lex recuerda el desvelamiento o la
autoexhibición de la physis en vez de la institución de un espacio público
en el que la polis pueda de!iberar colectivamente.
Irti no consigue salvaguardar la autonomía y la especificidad de lo
jurídico porque concede demasiado al razonamiento de Severino. Ni uno
ni otro se enfrentan con el hecho decisivo, según e! cual el espacio de!
nomos no es una constante universal ni un presupuesto natural de la ex-
periencia. No hay evidencia ontológica alguna del nomos, y su función
no puede consistir en transponer al plano humano -o sea a un ámbito
histórico-social-la (presunta) plenitud originaria del Ser o de la Natura-
leza. Por el contrario, el nomos es posible como orden instituido cada vez
21. U. Galimberti, Psiche e techne, Feltrinelli, Milano, 2000, p. 664.
124
MEDIACiÓN INSTITUYENTE E IMAGINARIO SOCIAL
por la experiencia humana, en tanto que esta última se caracteriza por la
ausencia de una determinación ontológica y de un sentido ideal universal,
predeterminado e indiscutible.
La globalización y el derecho
Llegados a este punto, es imposible no plantear la cuestión siguiente: en
la fase de la modernidad avanzada que atravesamos, y que conocemos con
el nombre de globalización, ¿se dan las condiciones para que todavía sea
efectivo y vigente aquel nexo reflexivo entre normatividad y sociedad que
en el dispositivo simbólico de la democracia moderna adquirió un carácter
constitutivo?
Dicho de otra manera: ¿todavía se puede pensar que por medio de la
función normativa la modernidad instituye un orden artificial y un sentido
general, reconocidos como tales, si luego este orden y este sentido ocultan
su carácter instituido y se presentan como prestaciones añadidas del siste-
ma o implicaciones inmediatas de los deseos de las multitudes, devueltos
a su presunta espontaneidad, en adelante liberadas de toda coacción a la
mediación? Si es cierto que asistimos a una mutación que tiende a abolir
la separación entre evento y universalidad de! sentido, ¿cómo salvaguar-
dar el espacio del derecho? ¿Cómo distinguirlo de la regularidad de una
naturaleza inmanente a los deseos humanos, en cuya virtud éstos reaulta-
rían d'emblée universalizantes sin recurrir al espacio simbólico (público e
instituido) de la mediación jurídica?
Se está dibujando ante nuestros ojos un escenario inédito, en el que
las inderogables compatibilidades sistémicas de! Aparato científico-técnico
tienden a debilitar, si no a abolir, ese espacio de juego entre derecho y
mundo, derecho y praxis, derecho y deliberación social de las finalidades
y del sentido, que según los juristas debería atenuar la absoluta subor-
dinación del derecho a la técnica, subrayada con énfasis por un filósofo
riguroso como Severino. La paradoja de la sociedad moderna consiste •
en que la autonomía del orden jurídico va acompañada de la ocultación ~.
de su dimensión histórico-social. El derecho moderno nace como proce-
dimiento formal encaminado a ordenar una multiplicidad atomizada de
individuos. Pero la abstracción del sujeto moderno en tanto que individuo
«sin cualidades», captado en su aislamiento individual, plantea el problema
de su mediación con una instancia de universalidad general. En realidad, se
considera que sólo esta última se halla en situación de producir orden y de
limitar las consecuencias destructivas de la conflictividad de los individuos
aislados y contrapuestos.
En vez de la creación histórico-social de los significados, que reconoce la
necesidad de las mediaciones institucionales y de la que procede la autono-
mía histórico-social del derecho, parece imponerse el primado natural de la
inmediatez, que sobre todo en economía se presenta hoy como el único valor
125
 LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
efectivamente vigente, y por ello como factor exclusivo de socialización. Se
trata de un cambio en el que la modernidad globalizada desvela una implica-
ción inevitable de su desencanto. Una aguda observación de Carlo Galli capta
un rasgo decisivo de ella: «Al igual que en economía, también en política la
globalización implica que el centro de gravedad se desplaza de la producción
(el proyecto) al consumo (la pasividad)>>22. A fin de cuentas la negación de la
mediación social es una consecuencia de la actual difusión de la pasividad,
que pone en crisis el estatuto mismo del positum o del institutum, en tanto
que productos consensuales de un actuar colectivo que crea la norma porque
instituye el valor, y que lo hace porque se sitúa conscientemente como origen
activo de un significado histórico-social.
El nexo explícito entre norma positiva y creación social separa ra-
dicalmente a la institución moderna del derecho de una supuesta base
natural-universal, predeterminada e inmodificable. Pero es precisamente
este resultado el que hoy parece estar en crisis. El regreso del naturalismo
en las ciencias humanas desde hace más de dos décadas, la vuelta a la pro-
posición de un fundamento universal y originario, constituido por la natu-
raleza humana, y el individualismo de trasfondo biológico que lo propaga,
todo eso amenaza no ya a la función normativa sino pura y simplemente al
mantenimiento de su creatividad colectiva e instituyente. A fin de cuentas,
la normatividad emigra hacia el universal natural, pero no desaparece. Lo
que corre el peligro de desaparecer es el privilegio que la sociedad moderna
se había atribuido a sí misma: reglar su propia creación.
En la fase actual de la llamada globalización, caracterizada por la afir-
mación de una presunta coincidencia de lo local y lo global, o sea por
la pretensión de una relación inmediata y directa entre el individuo y
lo universal, la paradoja se vuelve más aguda, puesto que en el mismo
momento en que se hace saltar la mediación se disuelve la posibilidad de
la ciudadanía universal a la que los individuos se habrían ganado acceder
directamente. El afirmado triunfo de lo inmediato constituye el rostro que
asume la ficción especulativa en la modernidad globalizada. Esta última ni
siquiera plantea ya el problema de la «forma» jurídica como mediación que
dé orden al conflicto entre las distintas individualidades, ya que presume de
captar en el acontecimiento descontextualizado de la multitud el acceso
inmediato de los individuos a lo universal.
La validez del derecho tiene pues una racionalidad instrumental propia
que acaba viniéndose abajo. En vez de subordinarse a una finalidad delibe-
rada socialmente, el derecho, al igual que la técnica, realiza del modo más
eficaz la autorreproducción del sistema, tendiendo a perpetuar el ajuste de
la sociedad dado, y presentándose a su vez como fin último del obrar social.
Lo que está en juego pasa a ser entonces la creación de un único es-
pacio competitivo, homologado por la difusión planetaria de la técnica
22. C. Galli, Spazi politici. L:eta moderna e l'eta g/oba/e, il Mulino, Bologna, 2001, p. 150.
126
MEDIACiÓN INSTITUYENTE E IMAGINARIO SOCIAL
económica y jurídica, lo que acentúa y radicaliza la crisis que atraviesa la
sociedad moderna. Esta última, como observó en cierta ocasión Hannah
Arendt, «cada vez que tuvo motivo para esperar una nueva filosofía política
obtuvo en su lugar una filosofía de la historia»23, filosofía de la historia
cuyo sentido consiste, sabido es, en subordinar la contingencia del ser a la
necesidad de la razón universal.
En la crisis actual de la función normativa, lo que está en juego es su
dimensión instituida, contingente y positiva al mismo tiempo. Lo que está
amenazado es justamente el reconocimiento de la creatividad histórico-
social de la institución. Se trata, obviamente, de una creatividad regulada, y
la institución moderna del derecho ha consistido justamente en la creación
de un sistema (o de un subsistema social) autorreflexivo, encaminado ante
todo a regular la producción de normas.
Frente a la crisis, la época de la globalización vacila. Pese a no abandonar
ni echar abajo las características de fondo de la modernidad, y ante todo
la caracterización de la sociedad como sociedad esencialmente jurídica, la
época de la globalización no decide, sino que experimenta la crisis y ratifica
su propia impotencia. No ignora que le es inmanente una función norma-
tiva, pero no la asume, y tiende a ocultarla y a neutralizarla, acabando por
ver en el orden simbólico de las normas el reflejo formal e irrenunciable de
la lógica identitaria e inmunitaria que rige el sistema, independientemente
de su naturaleza instituida. Así, la dimensión normativa de la vida social, en
tanto que implicación inevitable del orden simbólico de los significados, se
reduce a un dato suministrado por una legalidad de tipo natural.
El desenlace de la modernidad, que se acentúa en la época de la glo-
balización, es el desconocimiento de la mediación socio-cultural para los
fines de la producción del sentido, la anulación de su espacio de indetermi-
nación, y la neutralización de toda intervención de deliberación colectiva
en él y sobre él. Así, la autonomía sistémica de lo normativo, en la medida
en que la funcionalidad estructural oculta su historicidad, se identifica con
la crisis de la deliberación social y con la reducción de la política a admi-
nistración, dedicada a seguir y poner en funcionamiento los inevitables
mandamientos -acaso contradictorios- que impone la gestión técnica
de los subsistemas sociales.
De este modo el orden del sentido queda privado de su componente
simbólico, o sea, instituido, y se presenta como un intemporal e inderogable
imperativo del sistema. Se convierte en una prestación añadida suya, que ha
de ser aplicada automáticamente sin ulteriores intervenciones externas. Los
significados sociales y su función normativa misma acaban reduciéndose a
una interpretación que pone en movimiento la lógica del sistema. El orden
jurídico se reduce a una respuesta casi automática con que la sociedad
reacciona al ambiente. Y la creatividad que se le niega al derecho en su
23. H. Arendt, La condición humana, trad. de R. Gil Novales, Paidós, Barcelona, 1993,
p. 356, 11. 63.
127
 '1
LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE MEDIACIÓ'J INSTITUYENTE E IMAGINARIO SOCIAL

conjunto se representa en forma domesticada y reducida como atributo de histórica de la modernidad. Sin ella, y fuera de sus conquistas, desen-
la interpretación individual que lo va aplicando de vez en vez. ganchar la validez del horizonte del sentido ni siquiera sería pensable.
Su separación no es comprensible más que como el resultado de una
modalidad específica de deliberación y posición de significados sociales
El contexto normativo de la modernidad que se difunde en la época moderna.
y la remoción de la institución En conclusión: si a fin de cuentas es verdad que la democracia moderna
remite, en términos explícitos y formalizados, el contenido normativo de
En este proceso, el protagonista indiscutible o incluso exclusivo es la par- la sociedad a la actividad de deliberación y de producción de sentido
ticularidad o la singularidad del sujeto individual. Y en este plano la época de la sociedad misma, es igualmente cierto que la lógica del desencanto
de la globalización radicaliza las pretensiones de la modernidad, porque racionalista desconoce su propia ubicación histórico-social determinada.
parece que en adelante las singularidades ya no necesiten universalizarse Precisamente entonces la creatividad del obrar colectivo queda confinada
a través de un proceso de mediación simbólica, pues se considera que al espacio de la interpretación. Pero el primado de la interpretación es al
cada una de ellas está ya en relación directa con lo universal. La posición mismo tiempo efecto y remedio de la crisis actual de la normatividad: y
simultánea e inmediata de singularidad y universalidad es lo específico de al nexo entre estos dos elementos es preciso dirigir ahora la atención.
la nueva fase, que no reniega de las conquistas de la modernidad pero que
radicaliza su desembocadura metahistórica e individualista.
En realidad el discurso filosófico de la modernidad consiste, según la
célebre categorización propuesta por Habermas, en que «la modernidad ya
ni quiere ni puede tomar prestados sus propios criterios de orientación de
modelos de otra época»24. En otras palabras: lo específico de la sociedad
moderna viene dado por el logro de su propia normatividad sólo a partir
de sí misma. En suma: el contenido normativo de la modernidad resulta
producido por la modernidad misma, y se refiere a la esfera del sentido
y de la reproducción simbólica del mundo de la vida. Este aspecto es im-
portante y decisivo, pero no lo es todo. De hecho el orden simbólico que
la modernidad produce, para ser verdaderamente normativo, debe estar
sujeto a un garante de su contenido racional.
La orientación producida por la modernidad es normativa si y sólo
si se somete a la verificación de su validez. Sin embargo, coherentemente
con la representación moderna de la normatividad, semejante verifica-
ción sólo puede ser procedimental. La garantía del contenido racional
-y por ello normativo- de la modernidad es sólo la conformidad con
una técnica procedimental que la propia modernidad previamente se ha
dado. Y el único contenido normativo que puede aceptar es la validez
procedimental, que presume de ser garantía de racionalidad y criterio
último del sentido. A fin de cuentas eso sólo es posible en tanto que la
misma modernidad -al rechazar la subordinación a criterios de valor
que no logra alcanzar por sí misma- instituye explícitamente la autorre-
flexión del sentido como único horizonte de su producción de validez.
Dicho aún de otro modo, la misma autonomía de la validez del sentido
que Habermas se dedica a reivindicar encarnizadamente, y en la que ve
un a priori trascendental de la racionalidad, demuestra ser una conquista

24. Cf. J. Habermas, El discurso filosófico de la modernidad, trad. de M. jiménez Redondo,

Katz, Buenos Aires, 2008.

128 129
1
I
I

Capítulo IX

CRISIS DE LAS INSTITUCIONES, INFLACIÓN NORMATIVA

Y PRIMADO DE LA INTERPRETACIÓN

Las normas y la convivencia social

La relación entre' normatividad y sistema simbólico de los significados

sociales, en la que hemos insistido desde el principio de nuestro razona-
miento, va más allá de las características puramente formales del derecho.
Las normas jurídicas son ante todo «instrumentos para un fin de convi-
vencia socia!»l. El orden sistemático de las normas procede del contexto
social que las ha generado, y para comprenderlas habrá que recurrir a este
último. Por eso «le corresponde al jurista intérprete identificar los tipos de
intereses que han sido objeto de disciplina legislativa»2. Para ello es preciso
investigar tanto la lógica de las relaciones sociales reguladas como la lógica
de su tratamiento jurídic0 3 • Los dos niveles, aunque están relacionados
entre sí, no son equivalentes.
En realidad la vida social está orientada, en la directiva de las valo-
raciones jurídicas, por el «andamiaje dogmático» del derecho, pero este
último la considera materia de regulación jurídica sólo «respecto de los
problemas prácticos que presenta, o sea, en cuanto que se trate de or-
ganizar de modo permanente funciones consid~radas necesarias o útiles
para la vida del cuerpo social, o se trate de componer según justicia (y
prevenir, por tanto), posibles conflictos entre categorías de intereses,
cuando su prevención sea considerada a su vez como una necesidad
social. De ello se sigue que la vida social es contemplada por el derecho
no ya en la complejidad y concreción de sus infinitas manifestaciones,
sino bajo el circunscrito perfil que interesa por sus relaciones con dichos
problemas»4.

1. E. Betti, Teoria generale del/'interpretazione, 2 vols., Milano, 1955, vol. I1, p. 797.
2. [bid.
3. Cf. ibid, p. 798.
4. [bid., p. 812. La cursiva ha sido añadida.

131
 LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
Reivindicar el arraigo social de las normas no significa, pues, ignorar lo
específicamente formal y de contenido de! punto de vista jurídico. Entre la
concreción de la vida social y el derecho como sistema formal de normas
está la mediación creadora del ordenamiento, en cuya virtud el espacio
del derecho no resulta fagocitado por la sociología. Entre el hecho de los
comportamientos sociales y su consideración en el derecho está siempre
el filtro del sistema jurídico. La transposición de los contenidos sociales
en términos jurídicos es un acto instituyente, en el que no es «traducido»
o «transpuesto» en e! formalismo jurídico un contenido social en bruto.
La estructura social que está en la base del derecho está ya instituida: en
ella viven ya significados, valores, motivaciones y representaciones en los
que no habla la presunta inmediatez de la naturaleza humana sino una
articulación cultural determinada históricamente, cuya adopción en el
derecho moderno consiste en una institución de segundo nivel, explícita
y autorreflexiva.
El proceso de positivación del derecho consiste exactamente en esto.
La forma extrema de desconocimiento de este proceso y de su carácter
histórico-social es el olvido del carácter simbólico e instituido de las nor-
mas. Éstas, en realidad, no son ni un mero registro de los datos de hecho
ni una explicación acabada de la realidad. Son, en cambio, el resultado
de una deliberación social, o sea, la expresión explícita de un modo de
ser colectivo, de un proyecto, de una tensión ideal inmanente a la vida en
sociedad y sólo atribuible a ella. Su significado, que no remite a trascen-
dencia extrasocial alguna, sea de tipo metafísico o racional, no se reduce
sin embargo a su aplicación o ejecución fáctica o empírica. I,as normas son
instituidas para dar a la vida social efectiva un orden y un sentido que,
dentro de ciertos límites, deben poder seguir valiendo incluso en presencia
de comportamientos de transgresión que los desatienden o los desmienten.
Pero puesto que el carácter y por tanto el valor simbólico de este orden no
anula su naturaleza de cosa instituida, sigue siendo siempre susceptible de
cambios y de reelaboraciones, que se remiten a la responsabilidad de las
deliberaciones colectivas.
La proliferación de las leyes y la juridización de lo social
La inflación normativa constituye el indicio más visible de la actual dificul-
tad de las normas para ordenar una sociedad compleja como la nuestra.
Cuando amaina la fuerza social que las mantiene vivas las instituciones
entran en crisis, como ha mostrado en profundidad Guarino, a cuyos
análisis nos hemos referido en las páginas precedentes. En la imposibili-
dad de intervenir sobre el ethos, esto es, en la incapacidad de revivificar
el tejido social y civil que constituye el trasfondo prejurídico de la vida
social, se difunde cada vez más la tendencia a una juridificación integral
de la convivencia
132
CRISIS DE LAS INSTITUCIONFS, INFLACiÓN NORMATIVA Y PRIMADO DE LA INTERPRETACiÓN
El derecho tiende a permear de derecho todos los espacios de la vida
social, proponiendo normas para todos sus aspectos y pliegues. El recurso
reiterado a la reglamentación de los conflictos y urgencias cotidianas por
medio de la elaboración constante de nuevas leyes, aunque a menudo cada
vez más ineficaces, expresa el peligro creciente de su insignificancia. Bien
mirado, no obstante, la crisis de la normatividad es un fenómeno que va
más allá de la experiencia estrictamente jurídica y hunde sus raíces en la
estructura misma de la complejidad social de hoy. Y paradójicamente,
justo cuando se producen miríadas de leyes para hacer frente a urgencias
siempre nuevas, se tiende a negar su carácter creador, o sea su dependen-
cia de deliberaciones y opciones sociales históricas, tendiéndose a ver en
ellas el reflejo de una legalidad a priori que brotaría inmediatamente de
la situación concreta y de su apelación a la justicia. Lo verdaderamente
extraño es que esta justicia universal, contenida como apelación directa a
la consciencia social en la inmediatez de los casos concretos, necesite luego
la proliferación de tantas disposiciones normativas, a menudo contradic-
torias o contrastantes entre sí.
De esta hipertrofia del tejido legislativo nace el decisivo recurso a la
interpretación. «En la legislación contemporánea, fruto de la inestable me-
diación entre intereses e impulsos divergentes y a menudo contrapuestos,
frente a normas sociales que se abren camino con más fluidez y sensibilidad,
se adopta gustosamente la técnica de confiar de entrada en formulaciones
literales deliberadamente ambiguas para descargar en otras sedes el peso de
la resolución forzosa de la ambigüedad. Por tanto, también las característi-
cas mismas de la legislación contemporánea -elefantiasis, gran dificultad
para orientarse entre bloques normativos coexistentes y conflictivos- [... ]
contribuyen a incrementar el papel de las interpretaciones judiciales»5.
Es pues ante todo la complejidad de la vida social y de los intereses
que se entrecruzan en ella lo que hace indescifrable el trabajo farragoso de
la legislación. y la crisis de la creatividad colectiva que en ésta se expresa
con dificultad debería ser obviada por el consiguiente recurso a la interpre-
tación, que tiende a asumir de forma predominante la producción de nuevo
derecho positivo. El divorcio entre vida y normas se muestra irreparable
en el plano de la generalidad legislativa, pero la particularidad de la inter-
pretación trata de curar las heridas más graves, si se supone que puede
suministrar cada vez el remedio adecuado para el caso individual.
El carácter central de la interpretación
La hermenéutica jurídica atribuye así un papel destacado a la creatividad
del intérprete, llamado a corresponder con ductilidad y sabiduría a las exi-
5. F. Viola y G. Zaccaria, Diritto e interf¡retazione. Lineamenti di una teoria ermeneutica
del diritto, Laterza, Bari-Roma, 1999, p. 145,
133
 LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
gencias de justicia representadas de vez en vez por los casos concretos. Se
trata, por tanto, de una creatividad eminentemente individual: lo opuesto
a la creatividad que se expresa en la producción legislativa, la cual se define
esencialmente por la propia dimensión colectiva, modulada según reglas
determinadas, en la que se escenifica la institución moderna de lo social.
Los dos momentos -legislación e interpretación- que así se dibujan
se mantienen diferenciados. Pero ni eso basta. En realidad, la distinción
entre ellos implica una subordinación, más ontológica que cronológica;
y es justamente esa subordinación lo que el primado de la interpretación
tiende a echar abajo, con la consecuencia jurídicamente insostenible de
que la intervención individual del intérprete, si se la considera liberada
de la obediencia al vínculo estatuido por la ley positiva, podría llegar a
modificar o incluso a echar por tierra no sólo talo cual norma sino hasta
el sentido mismo instituido por el sistema de las normas vigentes. Seme-
jante eventualidad no se limitaría a ampliar el espacio de libertad de la
interpretación y de su creatividad, intrínsecamente derivada de los límites
puestos por el ordenamiento y subordinada a ellos, sino que pondría en
cuestión la distinción, y por tanto la no integral superponibilidad, entre
momento legislativo y momento hermenéutico. Es la prioridad ontológica
de la creación social la que instituye las normas, y la que confía a los intér-
pretes su custodia interpretativa y su salvaguarda de aplicación. Confundir
y superponer los dos momentos significa en definitiva privar de sentido a
las reglas sustantivas y procedimentales con que el ordenamiento provee
a su propia reproducción.
Lo que queda dicho no pretende negar en absoluto que en la fase
propiamente legislativa la deliberación social que culmina en la creación
de las leyes comporte a su vez una racionalidad hermenéutica. Eso es par-
ticularmente válido en una sociedad compleja como la nuestra, donde el
«politeísmo de los valores» exige por parte del legislador una interpreta-
ción previa de las diversas posiciones existentes y de sus tendencias. Pero
este reconocimiento innegable de un momento interpretativo interno a
las operaciones que culminan en la deliberación colectiva que instituye
la ley, y que lo hace según las «metanormas» que ella misma se ha dado,
no atenúa en absoluto el primado de la creación legislativa. El momento
decisivo, en que culmina el acto legislativo, es la creación colectiva explí-
citamente instituyente de la que se deriva la norma, sobre la que luego se
deberá ejercitar la creatividad derivada del intérprete dentro de los límites
establecidos por el sistema jurídico.
Obviamente, la deliberación social que culmina en las rationes puestas
no es eterna, ni intangible el vínculo sistémico que las mantiene unidas,
pero para transformarlos es necesario intervenir en la fuente, mediante
una reelaboración creadora de los significados instituidos que modifique el
sistema normativo. Atribuir una creatividad resolutoria a la intervención
individual del intérprete es un atajo lógicamente insostenible y concre-
tamente impracticable. Pues el sentido instituido del sistema normativo
134
CRISIS DE LAS INSTITUCIONES, INFLACiÓN NORMATIVA Y PRIMADO DE LA INTERPRETACiÓN
constituye para la interpretación jurídica un vínculo que no se puede
desatar.
Precisamente en contra de esta posición subordinada de la creatividad
del intérprete respecto de la creación jurídica instituyente que la funda-
menta y la hace posible se extiende hoy la tendencia a la dislocación her-
menéutica de la producción normativa, que presume de renovar el sistema
jurídico a partir de su propia apertura al indefinido montón de problemas,
casos y urgencias particulares. Con todo, si la efectiva y originaria creati-
vidad de la dimensión normativa deja de estar localizada en el legislativo y
se transfiere al poder judicial, el recorrido que hemos dibujado hasta aquí
en el plano puramente teórico experimenta inmediatamente una recaída
práctico-política que en último término apuesta por la superación de la
división de poderes tal como se ha configurado hasta ahora en el Estado
moderno.
La época de la descodifica ció n
Este proceso se remonta al final de la estabilidad económica del Estado
liberal clásico, caracterizado por el monopolio político y legislativo de la
burguesía. Al no haber sufragio universal, sólo los representantes de esta
última constituían la asamblea legislativa, cuyas producciones se caracte-
rizaban por el orden y la homogeneidad. El modelo clásico del Estado de
derecho, basado en el principio de legalidad, esto es, en el predominio
absoluto de una única fuente legislativa, reflejaba esa situación sociológi-
ca. Uno de los signos más manifiestos de su desaparición es la pérdida del
carácter central de los códigos, característica emblemática de una época en
que la normatividad ya no consigue disciplinar la vida social. La nuestra
es, pues, por citar el título merecidamente famoso de un libro de Natalino
Irti, la época de la descodificación 6 •
Con la crisis de la idea de código, en la que confluye la crisis del
tradicional principio de legalidad, se concede una importancia cada vez
mayor a las leyes especiales, se forman microsistemas normativos relativos
a materias determinadas y que constituyen una red de disposiciones lógica-
mente autónomas y, por último, se multiplican disciplinas sectoriales que
proliferan junto al Código civil pero que acaban por invadir su territorio
y con ello le expropian materias y categorías de relaciones enteras? La
unidad misma del ordenamiento jurídico entra en crisis.
Resulta emblemática a propósito de este asunto la perspectiva neocons-
titucionalista del llamado «derecho dúctih>, en cuya lógica el recurso a la
razonabilidad de los jueces y a su circunstancial capacidad de «suavizar»
6. Cf. N. Irti, Leta della decodificazione, Giuffre, Milano, 1979; hay trad. cast., La edad de
la descodificación, Bosch, Barcelona, 1992.
7, Cf. ibid., pp. 121 ss.
135
 • T
LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
el derecho ocupa el lugar de una normatividad abstracta y general, que se
basaba en la idea de la ¡ex ante casum y que, por tanto, se mostraba extra-
ña a la aceptación de la influencia del problema particular o a la creación
judicial de reglas de derecho. «La idea de que las leyes y demás fuentes, en
su conjunto, constituyen de por sí un ordenamiento -como podía ocurrir
en el siglo XIX- ha de ser completamente descartada hoy»R.
y mientras crece la juridificación de la vida concreta (para cualquier
caso hay una norma, para cualquier urgencia nueva o presunta se necesi-
taría una ley), la extemporánea creatividad de los intérpretes se subroga
a la ineptitud normativa de la sociedad y de sus instituciones. La carga de
la decisión práctica adoptada caso por caso, llevando al extremo la visión
reductivista de la norma que hizo suya primero la escuela del derecho
libre y luego el realismo jurídico, cobra dignidad legislativa. El intérprete
se convierte en legislador, e incluso en el único legislador eficaz, llamado
cada vez a resolver el caso concreto.
Eso tiene profundas consecuencias teóricas y prácticas. Ante todo cam-
bia radicalmente el papel de los jueces, que «hoy en los sistemas de civillaw
tienen que afrontar problemas análogos a los de un judge-made law, pero
sin la base cultural de los países de common law. En realidad la producción
legislativa cada vez más abundante, caótica, modificada continuamente,
llena de fórmulas oscuras y de compromiso, deja abiertos márgenes muy
amplios de 'creatividad' al juez,,9.
La renovada centralidad del poder judicial es pues ante todo una con-
secuencia sociológica de una mutación en el sistema normativo. En otras
palabras: con el nacimiento del «Estado social», las leyes ya no se limitan
a enunciar condiciones generales sino que se proponen regular relaciones
entre categorías específicas de ciudadanos. «La ampliación del flujo legisla-
tivo es tal que lleva a la adopción de nuevas técnicas y sobre todo a la dele-
gación de poderes normativos en el Gobierno o en órganos institucionales
nuevos»lO. A consecuencia de ello en la ciencia constitucional se habla ya
de «función de curso político» para denotar «de modo unificado la natu-
raleza de la obra del legislativo y del ejecutivo». «En este punto -prosigue
Pizzorno- el régimen representativo se ha transformado en algo distinto
de lo que era cuando se formó, y también es distinta la producción de
las normas que lo regulan. La norma jurídica era originariamente un esta-
tuto general y abstracto dirigido a todos los sujetos de un ordenamiento
jurídico. La producción de normas era escasa, cambiaba lentamente y
procedía en gran parte de una sola fuente: la legislativa. Ahora la ley se
H. Cf. G. Zagrebelsky, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, trad. de M. Gascón, Trotta,
Madrid, '2008, p. 39.
9. C. Faralli, «La certezza del diritto nell'eta della decodificazione» (puede verse en Internet
en www.cirfid.unibo.it/murst40-97/40-97/SezioneIl/ParteIlI/3.3/Faralli new.doc), p. 11.
10. A. Pizzorno, JI potere dei giudici. Stato dernocratico e controllo-della virtú, Laterza, Roma-
Bari, 1998, p. 34.
136
CRISIS DE LAS INSTITUCIONFS, INFLACiÓN NORMATIVA Y PRIMADO DE LA INTERPRETACiÓN
ha convertido en un estatuto programático; a menudo, cuando contiene
una delegación, no es susceptible de aplicación inmediata sino que re-
mite a otros órganos del Estado, autorizados a dictar ulteriores normas
e instruyéndolos a su vez sobre los modos específicos. De ello se deriva
una multiplicidad de fuentes normativas y un flujo legislativo continuo, a
menudo contradictorio, prácticamente incontrolable, con transmisión de
poderes del legislativo a la administración del Estado»ll.
La creatividad de la interpretación y sus límites
El primado de la interpretación atenúa pues la separación de poderes. Su
consecuencia más manifiesta es la transformación del papel del juez y en
general una nueva función del poder judicial. Los elementos decisivos de la
situación que se acaba de describir son dos: la multiplicidad de las fuentes
normativas y el flujo continuo e incontrolado de éstas. Que han exigido
«en todos los ordenamientos, una acción por parte de los Tribunales de
continuo recocido y ensamblaje en complejos normativos coherentes de seg-
mentos separados y a menudo de inspiración divergente; una acción en
la que no podía dejar de ponerse de manifiesto, ni tampoco dejar de ser
aceptado, el componente imborrable de integración creadora [... J. El juez
de la época liberal tendía efectivamente a decidir según normas precisas
preconstituidas, pese a no conseguirlo plenamente; [... J el juez de la época
contemporánea [oo.] opera además como un activo y relevante cooperador
al desarrollo de todo el sistema normativo»12.
Por otra parte no se puede ocultar que el llamamiento a la libre creati-
vidad del intérprete entraña el peligro de llevar a decisionismos ambiguos,
en virtud del carácter incontrolable del criterio individual que la subtiende.
La noción clásica de la certeza del derecho, fundamento de los ordena-
mientos modernos, parece haber agotado su tiempo. El intérprete mismo
está, obviamente, movido por estrategias que sin embargo permanecen so-
metidas a su propio arbitrio (o, si se prefiere, a su «consciencia»), y que de
algún modo se sustraen a una explicitación pública y controlable, mientras
que en el caso de la deliberación colectiva confiada a los representantes de
la soberanía popular, la estrategia de éstos es objeto de un debate público,
o que en todo caso puede y debe convertirse en público. Como señala
Carla Faralli, <<1a jurisprudencia creadora puede efectivamente conducir al
liberalismo social de Holmes (pero en América, en una cultura de common
law), aunque también al decisionismo de cuño nacional socialista» Il.
Sea lo que fuere de estos peligros, el proceso que hubiera debido
culminar en el reconocimiento de la creatividad normativa del intérprete
11. Ibid., p. 36.
12. G. Bagnetti, La divisione dei poteri, Giuffre. Milano, 1994 (cit. en A. Pizzorno, op. cit.,
p.37).
13. C. Faralli, loco cit., p. 13.
137
 LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
parece orientarse en cambio hacia la sustitución de la creatividad en bene-
ficio de la apremiante inmediatez del caso concreto. Al no ser el efecto de
una producción legislativa, ni resultado de una creación hermenéutica, la
particularidad imperativa del caso concreto tiene la insostenible pretensión
de constituir un acceso directo -e indisociable- al universal normativo. A
consecuencia de ello las características más propias del derecho moderno,
arraigadas en su carácter autoinstituido y autónomo, corren el peligro de
diluirse. Y el espacio simbólico de la pretensión jurídica acaba subordinán-
dose fatalmente a la fuerza inmediata y cogente del dato de hecho del que
se hace derivar (independientemente de la configuración que este último
pueda asumir).
Sobre los presupuestos filosóficos de la hermenéutica jurídica
Hay una estrecha conexión entre la reducción del espacio público de
elaboración creadora de los significados socialmente conectivos y la
acrecentada centralidad o universalidad del problema hermenético. A
la impotencia del orden simbólico, sede de las deliberaciones colectivas
sobre el sentido, sustituidas cada vez más manifiestamente por los auto-
matismos, los flujos y las dinámicas de la economía global, le corresponde
el individualismo de la interpretación. Preciso es reconocer, no obstante,
que su margen de maniobra es exiguo. Pese a su afirmada creatividad, la
perspectiva de la interpretación no puede hacer otra cosa que remitir a
un horizonte de sentido dado de antemano, ya sea que tienda a superar
la crisis sohrevenida repristinando una originaria pero perdida dimensión
de familiaridad ontológica, ya sea que pretenda en camhio desvincularse de
ella reactivamente.
Tal disposición es una de las consecuencias de la difusión y el éxito
filosófico de la hermenéutica, según la cual los significados y los valores
sociales fundamentales, en torno a los que se constituye el orden simbólico
de una sociedad, no son «creaciones sociales» o «deliberaciones colectivas»,
sino que resultan ya en sí mismos el punto de llegada de un proceso de
interpretación. En suma: en la perspectiva hermenéutica, los significados,
los valores, las normas, o sea, en definitiva, los textos que serán objeto de
interpretación, son considerados a su vez, y originariamente, «interpreta-
ción». Lo cual implica necesariamente que están precedidos por algo vago
y acaso en cuanto tal no alcanzable, pero que -sea eso mundo, realidad,
ser, razón, naturaleza, origen, etc.- se deberá no obstante presuponer
siempre a la institución.
La tesis de fondo de la hermenéutica es precisamente ésta: los signifi-
cados histórico-sociales no son creaciones, sino que en sí mismos son ya
interpretaciones. Y entonces forzoso sería admitir el postulado según el
cual «detrás», o «antes», o «en la base» de los significados existe un fondo
originario o una verdad en sí que proporcionaría el modelo o el criterio
138
CRISIS DE LAS INSTITUCIONES. INFLACiÓN NORMATIVA Y PRIMADO DE LA INTERPRETACiÓN
primordial del sentido; las concreciones histórico-sociales serían única-
mente una interpretación de él, reduciéndose así a expresar, mostrar o
representar la normatividad universal de una trascendencia ontológica. La
tesis filosófica fundamental que implícitamente apuntala la perspectiva her-
menéutica hoy predominante es por tanto la tesis de una preexistencia de
un sentido último u originario, del que todas las obras humanas serían ya
en sí mismas interpretaciones. Y es esta tesis la que se discute aquÍ a partir
de la experiencia irrefutable y cotidiana de la inaccesibilidad inmediata de
lo originario, que hace indispensable la creación colectiva del sentido.
A este respecto es sintomático el tratamiento reservado a la produc-
ción artística en la teoría hermenéutica del derecho de Viola y Zaccaria.
El caso de la obra de arte es interesante por tratarse de un ámbito en el
que más fácilmente que en otros es generalmente reconocida la originarie-
dad de un momento «creador» como fundamento de toda interpretación
posible. Y sin embargo la teoría hermenéutica subordina el propio hacer
artístico al primado de la interpretación. Los autores citados escriben:
«No se puede decir que el artista simplemente dé cuerpo a sus intencio-
nes. En realidad se siente llamado a comprender algo que le solicita ser
comprendido, esto es, el sentido mismo de la cosa que hacer. Sin embargo,
ésta todavía no existe, porque sólo la interpretación la hace existir»14.
En la última parte de la cita la palabra «interpretación» no es un lapsus
en vez de «creación» o por ejemplo «producción». Los autores quieren
decir precisamente que la obra de arre es en sí misma interpretación de
un sentido preexistente.
El origen de la obra, por tanto, precede a la facticidad de su inicio (el
momento en que el artista la hace exisitir, aparentemente produciéndola,
y en realidad, según la teoría hermenéutica, interpretando aquel sentido
preexistente que solicitaba ser comprendido). Eso presupone una prece-
dencia (ideal, ontológica, especulativa) del sentido respecto de la obra (y
por extensión de los textos, los significados, los valores o las normas en
que el sentido, tras haber sido interpretado originariamente, llegará a la
existencia mundana). He aquÍ por qué «tras» las figuras histórico-sociales
asumidas por el sentido preexistente Viola y Zaccaria no ven un acto
productivo o creador, sino sólo la interpretación de un «originario» que
sigue siendo irreductible a sus representaciones, y que por eso permite
valorarlas y comprenderlas.
El presupuesto de la autodonación directa de un sentido originario, al
que el intérprete presume tener acceso directo antes o independientemente
del texto en que el sentido se representa y se expone, constituye el residuo
metafísico-especulativo de la hermenéutica, que probablemente desempe-
ña un papel de tranquilizante ontológico, y que en cualquier caso permite
eludir el problema radical de la creación instituyente.
14. F. Viola y G. Zaccaria, Diritto e interpretazione, cit., p. 44R.
139
 '" T
LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
En el caso de la obra de arte, y de su inopinada lectura en términos de
interpretación, parece mucho más reveladora la desencantada admisión
de un gran crítico literario como George Steiner cuando declara: «Mi pri-
mer libro -era joven- se abría con esta frase: 'Si hubiera podido escribir
siquiera una sola línea de Los hermanos Karamazov no habría escrito este
ensayo'. El crítico habla porque no puede crear»15.
En el campo de la producción normativa es análoga la intención de la
hermenéutica. Ésta, en realidad, no se limita a sostener que la interpreta-
ción dada cada vez, en su creativa atención al caso concreto y a la búsque-
da de la solución de este último, sea la única en situación de dar justicia al
derecho. En su pretensión de universalidad, el paradigma hermenéutico
es también en este caso más radical, y sostiene que significados, valores
y normas son ya ellos mismos interpretación, y por tanto el efecto de
una actividad interpretativa que, en su intrínseca creatividad, dirige su
producción.
De este modo la hermenéutica jurídica no se limita a sostener el hecho
innegable de que el acto de interpretación entra con título pleno, aunque
sea en una posición derivada, en la función normativa. La hermenéutica
pretende proponer una inversión de los términos del problema, para re-
conducirlos a la que, desde la perspectiva del primado de la interpretación,
aparece como su premisa radical. En la base de la creación o producción
de aquellas obras sobre las que se ejercerá, más adelante, la interpretación,
habría ya a su vez o preliminarmente una interpretación. Y el objeto de
esta última sería algo preexistente y objetivo (podemos llamarlo el sentido
originario de la justicia) que los significados, los textos, los valores y las
normas interpretan a su modo, pero no lo agotan, y por eso sigue siendo
accesible a la siguiente comprensión hermenéutica.
En nombre del realismo algunos estudiosos sostienen que la única
dimensión efectivamente normativa sería la interpretación/aplicación que
crea la regla del caso concreto. Antes del caso no habría pues ley alguna
como no fuera de un modo puramente abstracto o ficticio. Y todo lo que
se ha dicho sobre la creación instituyente de un orden debería por tanto
aplicarse únicamente a la regla creada cada vez por la intervención reso-
lutiva del intérprete.
Hay que replicar al extremismo sofístico de posiciones de este tipo
recordando alguna verdades triviales y elementales. Por mucho que sea
cierto que la música, por mayor o menor que sea, no vive en las partituras
y no es nada sin su ejecución, y por mucho que sea innegable que no existe
la «verdad» en sí de talo cual sinfonía de Beethoven, es igualmente seguro
que sin Beethoven y sin las partituras ni siquiera los músicos más geniales
15. R. Regazzoni, «George Steiner va alla guerra», Repubblica, 14 de marzo de 1992, cit.
en F. M. Cantaluccio, «George Steinef», en G. Steiner, La nostalgia dell' assoluto [1974], ed. de
D. Bidusa, Mondadori, Milano, 2000, p. VIII. El libro al que se hace referencia en el texto es
G. Steiner, Tolstói o Dostoievsky [1960], Siruela, Madrid, 2002.
140
CRISIS DE LAS INSTITUCIONES. INFLACiÓN NORMATIVA Y PRIMADO DE LA INTERPPETACIÓN
y creativos podrían ejecutar y hacer presente aquí y ahora la Quinta o la
Novena. Hay una dependencia ontológica del intérprete respecto del crea-
dor. Y por mucho que se quiera reducir la genialidad, el abismal arbitrio
y la falta de fundamento del obrar de este último, sosteniendo que a su
vez «interpreta» un sentido preexistente, esta proyección retrospectiva de
la hermenéutica sobre la pantalla ficticia de lo originario sólo es posible
porque lo que llamamos el sentido ha venido al mundo, y por tanto ha
entrado en el horizonte del ser, gracias a la actividad humana y a su in-
trínseca creatividad.
Creación e interpretación constituyen de este modo dos paradigmas
diferentes y no superponibles integralmente; lo cual, sin embargo, no
excluye una cierta superposición entre ellos. Como ya sabemos, en cierta
medida la interpretación está actuando ya en el acontecimiento creador de
la deliberación colectiva del sentido; y, por otra parte, es evidente que en
la interpretación de los significados histórico-sociales entra en juego una
cierta dimensión de creatividad.
La validez de las normas jurídicas entre mediación social
y función simbólica
No obstante, sigue en pie que hay dos aspectos o dimensiones no comple-
tamente superponibles de la función normativa, de lo que sólo puede dar
cuenta la distinción de los dos paradigmas. En el origen de las instituciones
está la falta de fundamento de la creatividad instituyente, que no es re-
conducible a modelo preliminar alguno cuando pone los significados, los
valores y las normas. Pero el orden instituido, una vez puesto, posee una
objetividad histórico-social que limita la siempre necesaria creatividad del
intérprete. En el temple hermenéutico, la norma jurídica corre el peligro
de perder su carácter positivo, en el que hemos visto el resultado de una
institución social de los significados. Al amenazar la estructura normativa
del ordenamiento moderno, esta tendencia amenaza al mismo tiempo
la decisiva implicación simbólica, a la que alude Kelsen con las palabras
siguientes: «La norma no 'vale' porque y en cuanto 'obra'; su validez no
consiste en su acción, en su ser efectivamente observada, no consiste en
un ser (acaecer) sino en su deber [Sallen]. La norma vale en tanto que debe
ser observada; el fin de la norma es ciertamente su efecto. Puede, pero
no debe necesariamente [muf.\] alcanzar su fin; incluso la norma falta de
efectos sigue siendo norma. Para la específica validez-de-deber de la norma,
la realización de su fin carece de significado»16.
La aplicación de la norma se distingue tanto de su validez como de
su eficacia. En otras palabras: «La ineficacia de una norma particular, que
16. H. Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre [1911, '1923]; trad. cast., Problemas
capitales de la teoría jurídica del Estado, Porrúa, México, 1987.
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 LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE CRISIS DE LAS INSTITUCIONES, INFLACI6N NORMATIVA Y PRIMADO DE LA INTERP~ETACI6N

puede tener o no tener efectos sobre su validez, debe ser considerada presunta inmediatez de su origen externo al sistema normativo. El intér-
distinta de una inobservancia general de las normas del ordenamiento. prete presume de tener acceso directo al sentido originario e inmediato
Ésta no puede ser tan completa y prolongada que haya que decir, en el de la demanda de justicia, de la que procede el orden jurídico mismo. Y
caso de un ordenamiento nuevo, que éste jamás ha sido establecido como este acceso directo le permitiría al intérprete «corregip> la norma, siempre
ordenamiento jurídico de un grupo dado, o, en el caso de un ordenamien- general y abstracta, y por tanto fatalmente distante de las exigencias del
to establecido desde hace tiempo, que ha dejado de ser el ordenamiento caso concreto.
jurídico del grupo» 17. Sólo en este caso la consideración «realista» de la Contrariamente a la abstracta generalidad del dictado legislativo, la
ineficacia anula la validez jurídica de la norma. creatividad de la interpretación individual conseguiría echarse al hombro
La diferenciación entre hecho y derecho no ha de ser entendida como la tarea de reconciliar norma y vida. «Según las posiciones hermenéuticas,
un dato natural, provisto de evidencia inmediata y de una objetividad norma y caso concreto no permanecen inmutables, sino que a través del
originaria, sino que por el contrario constituye el efecto de una creación proceso de realización del derecho se adaptan y se modifican recíproca-
histórico-social específica, de la que se originan la democracia moderna y mente, esto es, se les pone en una relación de correspondencia»I~.
la institución de un derecho positivo autónomo del poder. Sólo en virtud y en este sentido la teoría que se inclina por la universal idad de la her-
de un desdoblamiento interno de la sociedad, entre su configuración fác- menéutica atribuye al intérprete una precomprensión del sentido de lo jus-
tica determinada y la instauración de un orden simbólico de significados, to, de tipo obviamente prejurídico (y por tanto metapositivo) que debería
normas y valores, la esfera del derecho y la de la política se constituyen permitirle elegir cada vez la opción más adecuada para el caso particular.
en su recíproca autonomía. El presupuesto del razonamiento es que el intérprete, en su singularidad,
A consecuencia de lo dicho, este proceso presupone el reconocimiento como por demás cualquier otro usuario del derecho, está en situación de
de un principio instituyente que se da en la experiencia efectiva pero que acceder al origen inmediato del derecho y a su sentido universal.
no se reduce a ella. La creatividad de esta dimensión jurídico-política insti-
tuye un deber ser, cuyo sentido, dentro de ciertos límites, no es ratificado y
convalidado por su realización efectiva. Semejante creatividad, inmanente
a la función normativa que le da existencia, en los sistemas jurídicos ac-
tuales tiende cada vez más a desaparecer de la producción legislativa para
reaparecer disfrazada en la centralidad de la interpretación judicial. Se
asume entonces que el texto legal puede y debe ser interpretado a partir de
la inmediatez de las cuestiones concretas que esperan respuesta, ya las que
se supone que debe responder la propia ley. Las influencias metapositivas
(la «consciencia socia]", el sentido difuso de la justicia) salen victoriosas
sobre los paradigmas de la argumentación jurídica. «El resultado de todo
esto es, inevitablemente, una homologación sin precedentes de la ciencia
jurídica a la jurisprudencia (en el sentido de una perspectiva y un estilo
'forenses' en cualquier caso) y la sanción de la orientación que reivindica
calibrar la relevancia científica según el metro exclusivo de la inmediata
expendibilidad judicial» IS.
La llegada a lo inmediato la hace posible haber presupuesto la origina-
ria accesibilidad directa de las cuestiones concretas, a las que la generalidad
de la norma en su momento había dado una respuesta, ahora objetivada en
el texto a interpretar. El sentido «creador» de la interpretación consistiría
en partir de la respuesta sedimentada en la norma para luego volver a la

17, H. L. A. Hart, The canapt o( law [19611; trad, cast., El concepto de derecho, Abeledo-
Perrot, Bllcnos Aires, 1968,
J 8. M. Barcellona. Diritto. sistema e senso. I.inealllcllti di una teoria, Güppichelli, Torino,
pp. 16-18, 19. F. Viola y G. Zaccaria, Diritto e interpretazione, cit., p, 159.

142 143
".,'

Capítulo X

LEGISLACIÓN E INTERPRETACIÓN

Giro hermenéutico y división de poderes

El giro hermenéutico tiene repercusiones directas sobre uno de los pun-

tos centrales de la teoría tradicional de la interpretación jurídica que, al
considerar muy distintos el momento de la producción legislativa y el
momento de su aplicación, reflejaba y garantizaba no sólo la distinción
entre política y derecho sino, al mismo tiempo, el equilibrio entre el
poder legislativo y el judicial. En la tradición jurídica a la teoría de la
interpretación le correspondía la tarea de garantizar el equilibrio entre
los poderes. La recíproca y constitutiva limitación de derecho y poder
se traducía en la distinción/separación entre el ámbito de la política,
en el que se despliega el proceso colectivo de creación de las leyes, y
el ámbito jurisdiccional, en el que éstas son interpretadas y aplicadas.
Esta separación/distinción ha sido uno de los principios generadores del
espacio simbólico de la democracia moderna. El proceso de formación
de las leyes se instituye como proceso colectivo, delegado a los represen-
tantes del pueblo soberano, mientras que el proceso de interpretación
se plantea como competencia exclusiva de una tropa de especialistas en
derecho.
En suma: el derecho hace vivir las leyes y las actualiza en la vida coti-
diana, pero en ningún caso se halla en una posición subordinada respecto
del poder soberano que las instituye, pero que a su vez no puede reservarse
también el papel de interpretarlas y aplicarlas a los casos concretos como
pretendía en cambio e! absolutismo. En e! capítulo XXVI de! Leviathan de
Hobbes, como recuerda Cad Schmitt, el soberano, o sea el legislador, que
no está a su vez sometido a las leyes, es su único intérprete. «En este capí-
tulo -escribe Schmitt- se encuentran las frases claras sobre la interpreta-
ción (in qua sola consistit Legis Essentia), sobre las imprevisibles posibili-
dades y la incertidumbre de toda interpretación, y sobre el soberano como
único intérprete, que con su decisión soberana pone fin a la confusión de

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 LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
las opiniones,)l. La limitación recíproca de poder y derecho es uno de los
principios generadores de la democracia moderna, y la separación entre
momento político de creación de las normas y momento técnico-jurídico
de su interpretación/aplicación es una implicación capital suya.
En realidad, la ambigua tendencia a superponer interpretación y le-
gislación lleva a consecuencias que ni se pueden proponer. Bien mirado,
en modo alguno es posible superar la fisura o separación entre creación
e interpretación, en tanto que cada una de las dos alude a una dimensión
específica -e irreductible- del significado, y por tanto del valor y de la
norma: la creación alude a la dimensión de su instituirse inaugural, que se
configura como un llegar al ser de lo que carece de analogon en cualquier
legalidad ya dada; la segunda, alude a la dimensión de la comprensión de
su modo de ser constituido de vez en vez.
En ningún caso es posible confundir el proceso ontológico de la crea-
ción y el epistemológico de la interpretación. Si de la interpretación es
posible elaborar una teoría, de la creación se puede intentar a lo sumo una
elucidación ex post. Pero semejante alergia del origen del significado a toda
explicación determinista es justamente lo que el discurso hermenéutico-
especulativo trata de exorcizar, al ceder a una fantasía de omnipotencia
y de consolación, y al reconducir por consiguiente la fuente última del
sentido a una originaria auto donación del ser, a su presunta identidad con
el pensamiento. En realidad es intolerable la inaccesibilidad inmediata
del origen, el carácter inevitablemente retrospectivo y derivado de toda
aproximación que trate de encararlo. y, sin embargo, el resultado que así
se llega a conseguir «consiste sólo en una doctrina iusnaturalista sin la
filosofía del derecho natural>,2.
Esta observación es decisiva, pues en ella se pone en evidencia una
grave contradicción teórica. La filosofía del derecho natural clásicamente
entendida excluye justamente la adaptabilidad de la ley universal a las si-
tuaciones concretas, a lo que en cambio recurre la exigencia propiamente
hermenéutica de la justa solución del caso dado cada vez. Al problema
planteado por la «distancia entre la norma general y el caso concreto»
la teoría hermenéutica del derecho responde sosteniendo que el texto
jurídico no puede pretender ser autoconsistente y completo, ya que «tiene
una necesidad constitutiva de ayuda externa, de una alteridad que permita
comprenderlo»3. Al poner en discusión el proceso de positivación y por
tanto de autonomía del derecho moderno la hermenéutica recurre así,
como unidad de medida o criterio crítico de la norma estatuida, a una
alteridad extra positiva.
1. C. Schmitt, Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurídica, studio preliminary, traduc-
ción y notas de M. Herrero, Tecnos, Madrid, 1996, p. 263, n. 13.
2. M. BarccllollJ, Diritto, sistema e senso, Lineamenti di una teoria, Giappichelli, Torino, p. 44.
3. F. Viob y G. Zaccaria, Diritto e interpretazionc, Lineamenti di una teoria ermeneutica
del diritto, Laterza, Bari-Roma, 1999, pp. lS3-¡S4.
146
LEGISLACiÓN E INTERPRETACiÓN
Sin embargo hay una diferencia radical entre la polémica antipositivis-
ta de la hermenéutica y el recurso del derecho natural a los fundamentos
metafísicos de las normas: a estos últimos les falta precisamente la ducti-
lidad que exigen la subtilitas applicandi y la atención al caso concreto. En
conclusión: tanto la hermenéutica como el paradigma del derecho viviente
se inclinan por un debilitamiento de la validez abstracta y general de la
norma, a la vista del caso concreto. Pero esta relativización de la norma
(positiva) en nombre de la equidad es justamente lo contrario de la pre-
tensión iusnaturalista de un fundamento universal de normas estables e
inmodificables.
La doctrina del derecho natural implica una mediación racional, cons-
tante y objetiva, entre las leyes positivas y una legalidad originaria y uni-
versal de la que las primeras deben poder ser rigurosamente deducidas.
Ciertamente, en este contexto es posible criticar las normas de cualquier
ordenamiento concreto en nombre de una alteridad extrapositiva; pero
un anclaje así, a bases objetivas y sistemáticas de lo real, es lo último que
debería querer perseguir la hermenéutica, a partir del momento en que eso
excluye a priori cualquier forma de interés por la variabilidad y la contin-
gencia de las situaciones concretas. En cambio, es justamente a estas últi-
mas a las que el primado de la interpretación pretende atribuir un alcance
normativo tan decisivo que eventualmente induzca a violar los límites del
proceso de positivación del derecho.
Así, la hermenéutica jurídica recibe indicaciones que proceden de la
amalgama de una orientación analítica y una orientación realista, según
la cual la norma jurídica como norma efectivamente vigente para el caso
concreto no sería ya la puesta por el legislador, sino la producida por el
Tribunal 4 • Para la teoría hermenéutica del derecho, por tanto, el orden
jurídico no se configura como un dato preliminar sino como el resultado
del trabajo interpretativo, cuya condición de posibilidad es aquella pre-
comprensión en cuya virtud el intérprete ya comparte las preocupaciones
vitales del ambiente que el sistema jurídico debe recibir 5 • Tanto los legisla-
dores como los jueces producen derecho en el interior de un proceso her-
menéutico de tipo circular: en su base está ante todo la adhesión inmediata
a cierto sentido de la justicia, compartida con los «usuarios» del derecho,
y la experiencia jurídica debe tener en cuenta tal adhesión en su ejercicio
efectivo. De este modo la hermenéutica se propone «abrir» la clausura del
sistema respecto de su «ambiente», aunque olvidando que esta clausura
no es un dato natural sino una operación funcional con la que el sistema
reduce la complejidad del ambiente.
Si la hermenéutica jurídica alcanzara su objetivo -el acceso inmediato
al sentido de lo justo- en el interior del orden jurídico, puesto que ese
intento implica la apropiación de lo extraño y por tanto la superación de
4. Ibid., pp. 117-118.
5. Ibid., pp. 195-196.
147
 LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
su extrañeza, se vendrían abajo las condiciones que mantienen en vida al
derecho, como esfera social autónoma y diferenciada. El acceso inmedia-
to al sentido originario de lo justo significaría la abolición del ambiente
extraño al derecho, sin el cual no sería posible realizar la clausura ope-
rativa o normativa del sistema jurídico. Si fuera posible la exhibición de
lo originario como universal normativo, válido y accesible siempre, más
allá de la vigencia positiva del orden instituido, el enfoque hermenéutico
realizaría la totalización del sistema, y en consecuencia la supresión de la
carencia de que vive. El objetivo último de la mediación hermenéutica
culminaría en la fusión de lo inmediato con lo absoluto.
Pero dado que, de hecho, lo inmediato se fragmenta y se disemina, en
su lugar aparece la cogencia del caso particular y no el acceso a la universa-
lidad de lo absoluto. Y, así, la apelación de la hermenéutica a lo inmediato
desemboca en la admisión realista de su carencia de fundamento.
El paradigma de la autapoiesis material
y la creatividad del instituyente
En una cultura premoderna como la medieval «el derecho nunca es creado,
pero en cambio puede ser buscado, leído, dicho, interpretado, hallado,
adaptado por una inteligencia capaz de leer, interpretar y adaptar; se intu-
ye que el espacio para la ciencia es enorme, y enorme su papel. Es verdad
que el príncipe es el intérprete designado de la naturaleza de las cosas
donde se halla oculto el derecho, pero también es verdad que se trata de
un príncipe inerte, desvitalizado por una psicología colectiva que gustaba
de verlo como juez. Si el príncipe renunció a hacerse intérprete, o lo hizo
raramente, fragmentariamente, la ciencia colmó el vacío y se convirtió,
por excelencia, en la interpretatia: no se trató de una 'expropiación' de
poderes; fue más bien una suplencia debida>'!'.
En un contexto así el vínculo entre derecho e interpretación es muy
estrecho; sin embargo, el derecho no equivale a la interpretación ni coin-
cide con ella: esta última es sólo la manifestación originaria del derecho.
En la experiencia jurídica medieval, en realidad, «toda fuente jurídica se
colorea de un carácter francamente 'interpretativo"" Con todo, añade
en seguida Grossi, «no se puede decir que el derecho es interpretatio,
porque el derecho está también más allá de la interpretatio: es una dimen-
sión óntica presupuesta a ella, pero que ciertamente se manifiesta como
interpretación, como tomar nota -ya sea declaratío, additio, correctio,
novatia- de algo que es, que no se crea, sino que sólo se puede declarar,
integrar, corregir o renovar»7.
6. P. Grossi, L'ordine giuridico medievale, Latcrza, Roma-Bari, 1955, p. 153; El orden iurí-
dico medieval, Marcial Pons, Madrid, 1996.
7. ¡bid., p. 14.
148
LEGISLACiÓN E INTERPRETACiÓN
El elemento decisivo, que legitima una comprensión eminentemente
interpretativa de la experiencia jurídica, es el presupuesto de una «dimen-
sión óntica» del derecho. Con esta expresión se debe entender la tesis
según la cual la realidad misma contiene en sus determinaciones objetivas
un orden intrínseco y originario: este fundamental ardo íuris no son los
seres humanos que lo crean; éstos sólo pueden interpretarlo. Un presu-
puesto ontológico-metafísico de este tipo, que hace coherente en la cultura
medieval la comprensión del derecho en términos de interpretación, se
ha perdido en la cultura moderna. No por azar, cuando la hermenéutica
jurídica vuelve a proponer hoy la centralidad de la interpretación, lejos
de reconducida a la «dimensión óntica» que en la perspectiva medieval la
precedería, propone por el contrario extender al momento interpretativo
la creatividad que el derecho moderno ha reservado a la actividad legisla-
tiva. Pero precisamente este cambio de papeles entre intérprete y legislador
resulta muy problemático jurídicamente.
No hay duda de que cuando en la interpretación judicial se pasa de un
enunciado normativo a una proposición interpretativa se introduce una
regla nueva en el interior del sistema jurídico; pero esta regla no puede
ser inventada más o menos extemporáneamente cada vez por el intérprete
particular, so pena de deshacer el sistema jurídico. En realidad, «toda regla,
en cuanto nexo sensato entre cuestión de hecho y principio regulador, in-
corpora un sentido»: pero no ya un sentido enigmáticamente preexistente
a su posición social, y accesible espontáneamente al intérprete individual,
sino una «deliberación sobre el mundo», o sea, una toma de posición
colectiva de la que emergen significados y valores públicos. Como hemos
sostenido desde el comienzo de nuestro discurso, precisamente porque el
derecho no es sólo un sistema de reglas sino que es al mismo tiempo un
sistema de sentido, no resulta realista ni lógicamente consistente suponer
que el intérprete individual tenga acceso directo a la manipulación de las
reglas. Por el contrario, ningún individuo, ninguna casta, ningún grupo
profesional, en un sistema democrático moderno, puede disponer libre-
mente del orden colectivo puesto; éste, obviamente, precisamente por
«puesto», o sea, por instituido, sigue siendo siempre el objeto posible de
una nueva «deliberación social del sentido»~.
Tras la reivindicación hermenéutica de un primado de la interpretación
en la producción legislativa misma está pues la rehabilitación de «una ali-
mentación metapositiva del derecho»~ que amenaza el núcleo originario de
la democracia moderna, o sea, el reconocimiento del carácter instituido del
orden jurídico-político, cuyos significados fundamentales, lejos de derivar
de la fuerza inmediata de los hechos, se presentan como el efecto de una
mediación normativa en situación de instituir soberanamente el sentido. El
elemento decisivo, que hoy está amenazado tanto en el plano teórico como
8. ¡., l. Barcellona, lJiritlo. sistema e senso, cit., r. 17K y p. 206.
9. luid., p. 217.
149
 LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
en el plano histórico-político, es el rechazo de todo universal normativo
previo y predeterminado que presuponer al espacio público y del que
este último obtendría directamente su propio criterio de medida, validez
y orientación. La difusión de semejante amenaza y el triunfo correspon-
diente de la inmediatez normativa ratifica la impotencia de nuestra época
y el eclipse de la creación social que la caracteriza.
A diferencia de la ley natural, según una observación de Kelsen ya
citada, la norma jurídica positiva debe crear un quid novum. Sin duda la
actual dificultad de «crear algo nuevo», al unirse a la creciente incapaci-
dad para «producir un evento», tiende a desresponsabilizar el momento
propiamente normativo, al sustituirlo por la exhibición de una legalidad
inmediata o natural, o sea de una explicación objetiva de la realidad dada.
Esto no significa que la función normativa deje de desempeñar un papel
primario en la vida social: significa simplemente que se traslada del plano
de las deliberaciones jurídicas instituyentes del sentido decisivo del siste-
ma al plano de la interpretación, que sólo puede aplicarlas o ponerlas en
práctica. De este modo, no obstante, el momento creador de la posición
de las normas, el momento explícito de la deliberación colectiva que tiene
por objeto los significados sociales fundamentales de la existencia huma-
na en un contexto histórico-social dado, acaba perdiendo importancia.
y la producción normativa, que por su naturaleza es una función social,
o sea colectiva, se convierte en asignación privilegiada si no exclusiva de
la intervención personal de exponentes individuales de una burocracia
administrativa.
Cuanto más grave resulta la ineptitud de la normatividad para ges-
tionar su propia crisis, más sintomática aparece la centralidad de la inter-
pretación como subrogación y paliativo de la creación jurídica primaria.
La producción normativa acaba abdicando así de su papel de proyección
e instituyente, al ratificar su propia impotencia para dotar de orden y de
reglas a la complejidad de la vida social mediante la elaboración de moti-
vaciones y significados agregantes.
En la autocomprensión hermenéutica del derecho y de su producción
el proceso de positivación de las normas deja de darse por descontado. No
es aventurado ver en ello los signos de un retorno a formas premodernas
de comprensión del derecho. La interpretación misma corre el riesgo de ser
«borrada del circuito de la ciencia jurídica y abandonada a la (aparente) em-
piria del llamado 'derecho libre'»IO. En la «conversión hermenéutica de la
epistemología jurídica» se vuelve visible la recuperación de la intención «tan
antigua como la propia jurisprudencia de presentar la racionalidad histórica
del derecho positivo como manifestación de una razón metahistórica»l1.
El recurso a la creatividad hermenéutica como solución de los calle-
jones sin salida internos de la función normativa no tiene en cuenta, no
10. [bid., p. 19.
11. lbid.,p.Sl.
150
LEGISLACiÓN E INTERPRETACiÓN
obstante, el carácter secundario y derivado de la dimensión creadora de la
interpretación, que ciertamente produce nuevo derecho pero limitándose
a enriquecer con nuevos contenidos el sistema de las normas vigentes. Ya
Kelsen consideraba errónea «la opinión de que sólo la legislación es crea-
ción productora del derecho y la jurisdicción, en cambio, mera aplicación
reproductora». Pero no dejaba de precisar que «un poder de creación del
derecho» le es atribuido al juez «cuando el legislador le autoriza a valo-
rar, dentro de ciertos límites, intereses conflictivos entre sí, y a decidir el
conflicto en favor de uno u otro»12. Sobre estas bases, contaminando de
manera original el formalismo jurídico y la teoría de sistemas, Mario Bar-
cellona ha podido hablar de la interpretación como autopoiesis material
del sistema jurídico.
Esta fórmula supone antes que nada la distinción entre el momento
material o de contenido de la autopoiesis y su momento formal. Este últi-
mo alude a la dimensión propiamente productiva de normas que renuevan
formalmente el sistema jurídico porque le dan una nueva configuración
de sentido; se trata, por tanto, de la renovación o la modificación de las
rationes puestas, que se realiza según las reglas establecidas por el sistema
mismo, y que compete consiguientemente al poder legislativo. La inter-
pretación, en cambio, consiste en aplicar las rationes puestas a los casos
concretos, y a través de ella la autopoiesis del sistema jurídico se enriquece
con nuevos contenidos ofrecidos cada vez por las circunstancias dadas. Ni
las reglas ni el sentido que dirigen la interpretación jurídica proceden de
la libre inventiva del intérprete, sino, en cambio, de la propia lógica del
sistema.
«Tanto la redefinición de un supuesto legal como la introducción de un
enunciado normativo 'material' integran una actividad normopoiética: no
se puede discutir seriamente que a través de la interpretación del derecho
el intérprete pone una norma que, no formalmente sino desde el punto de
vista de su contenido, no formaba parte del tejido normativo predispuesto
por el legislador antes de esa actividad del intérprete l ... j. El problema
de la interpretación, entonces, consiste exclusivamente en determinar de
dónde procede esta regla que el intérprete introduce en el sistema puesto
y qué le autoriza a introducirla en é],>. Mario Barcellona insiste reitera-
damente en el carácter necesariamente positivo del «vínculo sistémico»
como fundamento cognitivo de la interpretación jurídica, al que se sustrae
únicamente «la potestas, que la sociedad detenta, de revocar la deliberación
adoptada y de redeliberar una medida nueva»13. La solución propuesta
por el paradigma de la autopoiesis material consiste en reconducir tanto
la nueva regla como su fundamento a la autoinstitución del ordenamiento,
que en caso contrario perdería su autonomía y su funcionalidad porque
12. H. Kclscn, ¿Quién debe ser el defensor de la Constitución? [1930-1931], Tecnos, I\la-
drid,1995.
13. M. Barcellona, Diritto, sistema e senso, cit., p. 161 Yp. 267.
151
 LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
quedaría subordinado al arbitrio impredecible y caótico de un trastorno
siempre posible.
En consecuencia, sobre la base de la lógica recursiva de la interpre-
tación jurídica, considerada como un caso de autorreflexión sistémica,
provista de un carácter estrictamente autorreproductivo, se puede ampliar
el radio de aplicación de las normas hasta llegar a comprender en ellas
unos contenidos originariamente descuidados o imprevisibles, pero no se
puede modificar el sentido nuclear fundamental del que las normas son
expresión. La interpretación «no actúa introduciendo nuevos principios
reguladores, nuevas rationes, sino simplemente reasentando los ámbitos
de los principios ya presentes en el sistema, o sea, añadiendo al campo de
aplicación del principio ya 'puesto' en el sistema problemas ambientales
que, por marginales, preteridos o sobrevenidos, no habrían sido recondu-
cidos a él»14. En suma: «La interpretación designa un proceso autopoiético
del sistema jurídico por medio del cual éste organiza su clausura en función
de su apertura»!5.
Eso significa que la clausura del sistema jurídico no es una caracte-
rística <<natural» suya, sino que constituye la primera consecuencia de su
propia institución. El sistema jurídico instituye su propia clausura opera-
tiva porque desde el punto de vista formal se organiza como un sistema
autosuficiente y autorreflexivo. Pero sigue siendo capaz de una apertura
cognitiva al ambiente y a sus demandas, las cuales, no obstante,~ara ser
recibidas por el sistema deben ser filtradas y transpuestas a su interior. En
la reelaboración de contenidos externos al sistema consiste precisamente la
tarea de la interpretación jurídica y su peculiar creatividad. «Entonces, es
ciertamente verdad que la interpretación, en tanto que actúa reorganizando
los contenidos legales o incluso introduciendo 'materialmente' otros nuevos,
consiste en un proceso normopoiético. Pero puesto que esta normopoie-
sis se da como expansión de principios reguladores y 'proporciones' ya
puestas, y como mero desarrollo de un sentido sistémico ya deliberado,
consiste propiamente en una autopoiesis del sistema positivo. Y como en
este caso el sistema no procede por medio de diferenciaciones estructurales
que incrementarían formalmente sus elementos (= reflexividad), sino sólo
poniendo en valor el surplus regulador incorporado en su identidad mate-
rial (= reflexión), a esta autorreproducción suya, que se realiza por vía de
interpretación, se le puede llamar autopoiesis material del derecho»!6.
Por eso no se debe considerar el sistema normativo como un «antece-
dente metafísico» del derecho, sino por el contrario como la autoorganiza-
ción de una estrategia de reducción y de contención de las complejidades
ambientales!7. El reconocimiento de una «creatividad 'secundaria' de la
14. Ibid., p. 176.
15. Ibid., p. 182.
16. Ibid., p. 183.
17. Cf. ibid., p. 161.
152
lEGISLACiÓN E INTERPRETACiÓN
interpretación y aplicación de la ley»!8 tiene una implicación decisiva: la
creatividad inaugural y por tanto instituyente funciona exclusivamente en
el «campo de la renovación del ordenamiento jurídico»!9, en el que está
en juego ---como premisa suya y al mismo tiempo como su resultado-la
deliberación social del sentido fundamental de una época histórica.
La institución moderna del derecho excluye la reducción de éste a
interpretación de un orden ideal (y por tanto metajurídico) caracterizado
por la coincidencia mítica entre exigencia y significado, ent~e el deseo y
su realización, entre ser y deber ser, sino que por el contrarIO supone la
asunción radical y explícita de la tarea de crear e instituir los significados
colectivos y normativos que hacen humana la vida.
Nuestra tesis es que sólo el espacio simbólico de la democracia, en-
tendida esencialmente como forma de sociedad y no únicamente como
técnica procedimental de resolución del conflicto social, está a l~ altura
de la institución moderna del derecho, porque sólo la democracia com-
porta la puesta en escena de la institución política de lo social, cuya.legi-
timidad no es demandada originariamente a nada que no sea ella misma.
Esta remisión radical a la propia responsabilidad histórico-social es el
acta de nacimiento de la democracia, como régimen siempre sometido
a su propia autoevaluación. . . .
La puesta en discusión de lo instituido es permanente y está mStltuci,?-
nalizada. Desde el momento en que, como régimen jurídico, la democraCia
nace en virtud de su propia auto declaración y auto fundación, y desde el
momento en que no hay ninguna instancia externa legitimada para reco-
nocer el derecho del pueblo soberano a darse sus leyes y a preguntarse por
la justicia de esas mismas leyes suyas, no es posible «blindar» el sistema
jurídico-político para ponerlo a salvo del riesgo de su degeneración: 0, por
decirlo mejor: hay que admitir que todo proyecto que tratara de blmdarlo,
de bloquear su creatividad para evitar una eventual deriva autodestru~tora,
sería a su vez efecto o consecuencia, o producto, de un comportamiento
institucional creador. No hay, en suma, ninguna «pureza» de la regla nor-
mativa, ninguna estructura «trascendental» de lo jurídico, ninguna .«pre-
comprensiÓn» inmediata de lo vivido colectivamente que, antecediendo
a la institución y prescindiendo de ella (o sea, de la concreción de sus
vicisitudes histórico-sociales), pueda suministrarle el criterio, la medida,
el ideal regulador.
El sistema simbólico entre interpretación
y creación social de los significados
El imaginario social-cuyos significados, valores y normas estruct~ran. la
existencia cotidiana- constituye un desafío para el anhelo de exphcaclO-
18. ¡bid., p. 274.
19. Ibid., p. 152.
153
 LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
nes y de posesión de la razón especulativa. Esta última no acepta la irre-
ductibilidad del sistema simbólico al dato de hecho; no acepta la distinción
recíproca o la no superponibilidad integral entre ámbito significativo de la
norma y ámbito factual de lo real. Y por eso se propone reificar el imagi-
nario, convertirlo en un objeto entre otros, acceder de una vez por todas
a la presunta simplicidad de su origen o de su fundamento último.
Pero el núcleo del sistema simbólico es irreductible a la objetividad.
«La institución es una red simbólica, sancionada socialmente, en la que se
combinan en proporciones y relaciones variables una componente funcio-
nal y una componente imaginaria»20. Si el núcleo duro de lo simbólico no
se puede traducir a la lógica funcional o a la racionalidad instrumental,
eso se deriva de la presencia en él, en su base, de un componente imagi-
nario decisivo.
En la creatividad histórico-social actúa la imaginación, que, al igual
que el intellectus archetypus kantiano, «al intuir las cosas, las hace ser
en la representación. Naturalmente, se requiere un mínimo de soporte
material. Pero este mínimo puede ser una simple palabra. Tal vez sea un
caso límite, pero no obstante completamente real: una multitud se halla en
estado de efervescencia, alguien encuentra una palabra y la dice, y he aquí
que la historia del mundo cambia. Esto es el hacer-ser a través de la simple
representación. Se ha formado una representación en un individuo, y el
colectivo estaba dispuesto para acogerla: le da fuerza; y para que ocurra
esto no es necesario 'hacer existir la cosa en la intuición (percepción)', sino
hallarle un soporte simbólico que se convierta en mediador y portador de
esta creación»21. He aquí por qué en el proceso de la comprensión relativa
a los significados no se puede llegar a dominar idealmente su asentamiento
fundamental último o su simple origen presunto. El orden simbólico vehi-
cula una creación imaginaria que no tiene un analogon ni un precedente
en lo real, y que por tanto no puede ser reconducido a elementos simples
o formalizables que pudieran explicarla.
El origen de los significados sociales -también el de los sancionados,
o sea, de las normas- se halla en la creatividad social instituyente, y no
en cualquier realidad extrínseca al orden simbólico-normativo que luego
vendría a reflejarse o a verse en su espejo. Sin embargo este mismo ori-
gen no es nada simple o inmediato. El obrar humano es la fuente de los
significados, pero, en su momento instituyente, se halla él mismo carente
de fundamento, esto es, sin una base objetiva universal que pueda deter-
minarlo. En conclusión: es imposible hallar algún origen trascendental, al-
gún fundamento último, alguna determinación absoluta de la que pudiera
brotar como consecuencia automática el orden de los significados, de los
valores, de las motivaciones sociales y de las normas jurídicas.
20. C. Castoriadis, J;institution imaginarie de la société, Seuil, Paris, 1975, p. 1 H4
21. C. Castoriadis, Su;et el vérité dans le monde social-historique, Seuil, Paris, 2002, p. 429,
cursiva añadida.
154
LFGISLACIÓN E INTERPRETACiÓN
Eso, no obstante, no significa que la interpretación, que se refiere al
carácter instituido del orden simbólico-normativo, carezca de fundamento,
esté desvinculada de toda identidad de su objeto o de su contexto, y se
remita por tanto a la inventiva individual del intérprete. El subjetivismo
nihilista de la hermenéutica atribuye abusivamente a la interpretación de
lo instituido la falta de fundamento que caracteriza en cambio al carácter
instituyente del imaginario colectivo. Cuando este último pone los signi-
ficados, los valores, las motivaciones y las normas que estructuran la vida
social, su actuación es ciertamente el «modo de actuar sin fundamento»
según una célebre fórmula de Wittgenstein. En realidad no hay un criterio
universal, una regla trascendente, una ley extrasocial a la que deba atenerse
la deliberación colectiva de los significados sociales. Pero una vez instituido
el orden simbólico-normativo en la base de un sistema social, la inter-
pretación que trata de comprender significados, valores y normas debe
presuponer necesariamente la constitución puesta, que para ella servirá de
fundamento vinculante, cuyas determinación será imposible de ignorar en
lo sucesivo so pena de fracaso de la comprensión hermenéutica.
En el punto en el que la interpretación tiene lugar, en el momento en
que finalmente se alcanza la deseada comprensión del significado instituido,
o sea cuando podemos considerar acabada la travesía de las mediaciones
que lo estructuran y lo sostienen, he aquí que el saber adquirido nos deja
pese a todo (y justamente en razón de su intrínseca naturaleza de saber)
carentes de certezas y certidumbres últimas: el saber hermenéutico, en rea-
lidad, halla su límite en el imaginario, esto es, en el carácter creador del
origen. El significado, pese a ser interpretado y comprendido, aun recon-
ducido a la coherencia de la forma de vida de la que es una articulación,
en último término se muestra como lo que es: creación imaginaria remitida
a sí misma, dirigida a recubrir -pero también a prolongar- el abismo
sin fundamento, la indeterminación que subtiende las formas de vida y los
modos de obrar. El orden de los significados imaginarios es por tanto, en
sí mismo, radicalmente contingente, aunque, una vez instituido, posee la
objetividad y la estabilidad de lo histórico-social. No se trata de una ines-
tabilidad inalterable, pero está dotado de características lo suficientemente
sólidas como para resultar reconocibles e identificables.
Lo social siempre está ya instituido
Ahora es necesario evitar un equívoco que podría falsar todo el razona-
miento propuesto. La dimensión al mismo tiempo histórica y normativa
de los significados sociales, sancionados o no, no se añade a una sociedad
que hasta ese momento hubiera existido sin ella (esto es, sin mediaciones
simbólicas e instituciones normativas), que acaso advertiría su falta y que
por eso trataría mal que bien de producirla. El ámbito imaginario de los
significados (que no se dan en la naturaleza, y por eso son instituidos en su
155
 LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
validez originariamente simbólica) excede las determinaciones funcionales
o instrumentales de cualquier sociedad; pero esto no significa que sea un
complemento más o menos ocasional, del que tal vez la sociedad podría
liberarse volviendo a su presunta pureza (y libertad) originaria.
No hay existencia real o funcional o instrumental de la sociedad que
al comienzo esté más acá o fuera del imaginario social y de las mediaciones
institucionales que necesariamente lo atraviesan y lo limitan. El imagina-
rio, precisamente en su ser instituido cada vez, constituye el origen que
determina y individualiza la sociedad en cuestión. Además, ni siquiera
sería posible confundir el espacio simhólico e instituido de la significati-
vidad con el resultado de actividades o prestaciones de algún individuo
particularmente dotado. En realidad, los individuos son socializados por
los significados públicos, y por tanto presuponen la institución, lo úni-
co que puede abrirlos al mundo común. Bien mirado, los individuos
humanos, a falta de un sistema simbólico, ni siquiera hablarían. «Lo
que el individuo puede producir por sí solo son fantasmas privados, no
instituciones»22.
En la mayoría de las sociedades conocidas la dimensión originaria-
mente conectiva y normativa de la institución ha estado constituida por
lo sagrado. La religión, lo sagrado, la dimensión mitológica, son la forma
más general y difusa de institución social premoderna. «Es insostenible
creer, como Marx (yen algunos momentos Freud), que durante todo un
ciclo histórico la humanidad busque compensaciones imaginarias a una
'existencia real' insatisfactoria (habría que preguntarse, entonces, si la
existencia de las vacas es completamente satisfactoria, y, en caso negativo,
cuál es su religión). Semejante 'existencia real' es imposible e inconcebible,
como existencia de una sociedad, sin que sean puestos al mismo tiempo
objetivos de la vida individual y social, normas y valores en situación de
regular y orientar esta vida, sin que estén definidos la identidad de la socie-
dad considerada, el por qué y el en-vista-de-qué de su existencia, su lugar
en el mundo y la naturaleza de este mundo -y nada de todo esto puede
ser deducido de la 'realidad' y de la 'racionalidad', ni 'determinado' por
las operaciones de la lógica conjuntista-identitaria-»Ll.
Aquí se introduce claramente la distinción entre los dos niveles que
quedan confundidos en la hermenéutica: el del surgimiento imaginario de
las significaciones y el de las operaciones lógico-cognitivas a que se aplican
a las significaciones. El primer nivel tiene un carácter primordialmente
creador e instituyente; e! segundo tiene una función interpretativa. La
dimensión más profunda del instituyente, o sea la creatividad colectiva
del imaginario, no se limita a conocer la realidad preexistente, sino que le
da forma. El único vínculo que hay que presuponer al colectivo anónimo
22. C. Castoriadis, L'institution imaginarie de la société, cit., p. 202.
23. C. Castoriadis, Domdines de l'homme. Les carrefours du labyrinthe Il, Seuil, Paris, 1986,
p.377.
156
LEGISLACiÓN E INTERPRETACiÓN
instituyente es el hecho de que sus creaciones convienen a algo que para
bien o para mal es independiente de ellas 24 •
En e! plano imaginario de! instituyente actúa la creatividad social,
mientras que en e! plano lógico-funcional de la racionalidad hermenéutico-
cognitiva las inteligencias individuales se confrontan con los efectos de
las deliberaciones sociales del sentido y tratan de comprenderlos e inter-
pretarlos. Es necesario distinguir, por tanto, la discontinuidad magmática
del instituyente, localizable en el imaginario colectivo de una época y de
una sociedad dada de vez en vez, de la continuidad de la lógica identita-
ria, en la que está vigente la racionalidad instrumental y funcional de la
interpretación, que les permite a los individuos acceder a la ohjetividad
histórico-social de los significados instituidos.
Los significados sociales no son tampoco la expresión o la interpreta-
ción de funciones sociales, preexistentes e independientes. En tal caso sería
necesario postular una sustancia «que debería estar preconstituida respecto
a las instituciones»; y algo así es completamente insensato, ya que debería
suponer que «la vida social tenga 'algo que expresar' ya plenamente real
antes de la lengua en que será expresado». No obstante, «es imposible
captar un 'contenido' originario de la vida social, capaz de 'expresarse' en
las instituciones independientemente de estas últimas: un 'contenido así
(a condición de que no se reduzca a momento parcial y abstracto, o sea,
posteriormente separado) sólo es definible en el interior de una estructura,
y esta última implica siempre la institución. Las 'relaciones sociales reales'
de que se trata son siempre instituidas, no ya porque tengan una apariencia
jurídica (en algunos casos muy bien pueden carecer enteramente de ella),
sino porque han sido puestas como modos de hacer universales, simboliza-
das y provistas de sanción social. Esto, obviamente, vale también, y acaso
sobre todo, para la 'estructura' en sentido marxista, para las relaciones de
producción. La relación amo-esclavo, siervo-señor, proletario-capitalista,
asalariados-burocracia, es ya una institución, y no puede surgir como re-
lación social sin institucionalizarse inmediatamente»2s.
A propósito del marxismo y de su ambigüedad en relación con el con-
cepto de institución, Castoriadis prosigue: «Tomadas en sentido estricto,
las instituciones pertenecen a la 'sobreestructura' y estarían determinadas
por la 'infraestructura'. Este modo de ver es en sí mismo insostenible», pues
«si se aceptara, se debería ver las instituciones como 'formas' que sirven y
expresan un 'contenido' o una substancia de la vida social, estructurado ya
antes de tales instituciones, ya que de otro modo la determinación de éstas
por aquel carecería de sentido. Esta sustancia sería la 'infraestructura', que
como ya indica la misma palabra, está ya estructurada. Pero ¿cómo puede
estarlo si no está instituida? Si por ejemplo la 'economía' determina el
'derecho', si las relaciones de producción determinan las relaciones de pro-
24. C. Castoriadis, Sujet et verité dans le monde social-historique, cit., p. 432.
25. C. Castoriadis, L'institution imaginarie de la société, cit" p, 173.
157
 LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
piedad, eso significa que las relaciones de producción pueden ser captadas
como articuladas y efectivamente lo son 'antes' (lógica y realmente) que
su expresión jurídica. Pero relaciones de producción articuladas a escala
social (no la relación entre Robinson y Viernes) significan ipso facto una
red a la vez real y simbólica que se sanciona a sí misma: una institución,
pues»26.
He aquí por qué la lógica evolutiva y sistémica, que hemos visto actuar
en el funcionalismo jurídico de Luhmann, resulta bastante eficaz para la
comprensión del funcionamiento efectivo del derecho, pero sin embargo
es incapaz de captar su génesis histórico-social, o, en otras palabras, su
pertenencia a la historicidad de la institución, caracterizada por disconti-
nuidades indiscutibles. Volvemos a encontrar aquí la distinción entre teoría
del derecho (que afronta la cuestión evolutiva de la autopoiesis del sistema)
y filosofía del derecho, que en cambio debe tematizar la cuestión relativa a
la justificación de su fundamento. «Las dos producen autorrepresentacio-
nes del sistema jurídico, pero con objeto y funciones diversas»; la filosofía
del derecho «considera la identidad del sistema vigente en una dimen-
sión esencialmente diacrónica (= respecto a la mutación producida o a la
proyectada) para estabilizarla o desestabilizarla por medio de estrategias
fundacionistas, o refiriéndola a la lYamada racionalidad discursiva, etc.; la
teoría del derecho, en cambio, considera la identidad del sistema vigente en
una dimensión sincrónica (= respecto a los problemas de la comprensión
de la complejidad social que se le presentan efectivamente) para desplegar
las potencialidades regulativas inmanentes a ella>P.
En la teoría luhmanniana, las interrrupciones y la discontinuidad se
producen en la historia de los sistemas y exigen una relegitimación a la que
sin embargo no se le reconoce su carácter innovador y creador, que en el
fondo queda reconducido a un metabolismo social ininterrumpido. «Referir
'interrupciones' y rupturas de época a la reflexión, y ésta a la autorreferen-
cia, sin destacar la cesura que tales interrupciones producen entre la vieja
autorreferencia ya desactivada y la reflexión referida a la autorreferencia
nueva, significa, entonces, percibir un continuum donde hay discontinui-
dad, y oscurecer así una défaillance de la teoría sistémica en su pretensión
de presentarse como teoría de la evolución social en general»28.
La tutela hermenéutica de la democracia
El conjunto de los análisis propuestos aquí acerca de la función normativa
y sobre el desconocimiento o la neutralización de su creatividad nos sitúa
en presencia de un peligro: el de una tutela hermenéutica de la democra-
26. Ibid., pp. 173-174.
27. M. Barcellona, Diritto, sistema e senso, cit., p. 307.
28. Ibid.
158
LEGISLACiÓN E INTERPRETACiÓN
cia. Hay muchas orientaciones convergentes hacia este desenlace desde la
idea de que el poder constituyente ya se ha agotado en las constituciones
efectivamente vigentes a la idea de los juristas custodios del derecho, que
por tanto deberían y podrían sustraer a las asambleas electivas (suscepti-
bles de tentaciones antidemocráticas) la responsabilidad y la carga de la
función normativa.
En estas tendencias se puede observar la tentación tranquilizadora de
dar nueva vida a <<la eternización metafísica del derecho positivo» carac-
terística de la ciencia jurídica clásica, objetivista y sistemática, ora racio-
nalista ora empirista, contra la que la hermenéutica jurídica y el derecho
viviente combaten duramente, pero con la que en definitiva comparten la
negación de la dimensión creadora e instituyente del derecho. La negación
o el temor. En todo caso, la negativa a reconducir el sistema jurídico a su
génesis instituyente: una génesis que no se puede considerar producida de
una vez por todas. O, mejor dicho: es posible hacerlo, pero siendo víctima
de la ilusión. No hay ingeniería institucional, alquimia procedimental o
expediente hermenéutico que pueda agotar la búsqueda permanente de
sentido que mantiene viva la elaboración social de los significados.
Por otra parte, la voluntad de tutelar la creación colectiva para pro-
tegerla del riesgo de un resultado autodestructor, además de totalmente
inefectiva, resulta muy sospechosa. «Desde que existen los nomoi, tiranos
y parlamentos proclaman que sus leyes reflejan el lagos y que sus súbditos
y ciudadanos deben considerarse atados a ellas no sólo por la fuerza de la
autoridad que las ha puesto sino sobre todo, incluso, debido a la verdad de
que son portadoras. Y desde que existen tribunales llamados a interpretar
y aplicar las leyes, jueces y doctores se han auto designado expertos en el
ars boni et aequi y pretenden derivar la legitimidad de sus interpretaciones
y decisiones no sólo de la voluntas del soberano sino, más aun, de la ratio
que les iluminaría. Sin embargo, también desde que la palabra del poder
ya no es considerada prueba suficiente de su verdad, y desde cuando lo que
los jueces dicen hacer ya no se considera necesariamente correspondiente
con lo que de hecho hacen, la jurisprudencia se ha liberado de lo arcano y
ha empezado a ofrecerse como objeto de reflexión teórica»29.
Si el saber hermenéutico sigue siendo saber, sino se deja apresar por el
ansia de suministrar justificaciones legitimadoras y tranquilizantes, no pue-
de por menos que reconocer la indisponibilidad del origen de los significa-
dos sociales, su fluir de una creación cultural y social falta de fundamento
ontológico. En suma: el saber en cuanto tal sólo puede desmarcarse del
modo más radical de toda certeza inmediata y aparentemente resolutoria.
La indeterminación radical del fondo de la realidad -que constituye la
posibilidad misma de la libertad creadora de la acción humana- escapa a
toda explicación unívoca necesaria.
29. Ibid., pp. 43-45.
159
 "¡ •
r
LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
La hipertrofia hermenéutica y la negación de la dimensión creadora de
la institución, que según el diagnóstico dibujado en los capítulos preceden-
tes constituyen una característica de la modernidad avanzada, culminan
en el plano jurídico en la crisis del derecho como ley. Una democracia que
no legisle -o que produzca un derrame de normas especiales, a menudo
contrapuestas entre sí (y a menudo lo hace conscientemente, porque los
políticos prffieren, por razones electorales, no asumir la responsabilidad
de descontentar a una parte de su electorado tomando una decisión y no
otra)- deja a la interpretación la tarea y la responsabilidad de dirimir
los conflictos. Más precisamente: se atribuye al intérprete -o sea, a los
exponentes individuales de una burocracia administrativa- la carga de
la deliberación y de la elección entre principios y reglas sobre los que el
ordenamiento jurídico no se ha decidido. Esta ineptitud colectiva para
una deliberación instituyente sobre temas de gran impacto y actualidad,
que pueden dividir a la opinión pública, y que en cualquier caso imponen
la necesidad de representar el conflicto, descarga en la interpretación su
propia impotencia, y, no obstante, la sublima prometiéndole acceso directo
a la inmediatez originaria del sentido.
La dimensión instituyente de los significados jurídicos
y la fuerza social
Hemos dicho ya que sólo el espacio simbólico de la democracia está a
la altura de la institución moderna del derecho. Pues bien: como escri-
bió en su tiempo Eric Weil (1904-1977), «el término democracia es de
un uso tan difícil que sería mejor renunciar a épo. La dificultad estriba
en la indeterminación del «pueblo» al que etimológicamente se refiere la
palabra democracia: abstraído de las instituciones sociales y políticas que
lo estructuran y le permiten expresarse y obrar, el pueblo no existe como
unidad y a mayor razón no puede decidir. «Quien reflexiona y actúa es
el gobierno, y puede hacerlo con la ayuda y el concurso de una represen-
tación del pueblo, no del pueblo (incluso en la democracia directa hay
una parte que representa al pueblo). Si en cambio se llama democrático a
todo gobierno que goza de la adhesión de los ciudadanos, las diferencias
de forma dejan de contar, y el gobierno más autocrático puede ser más
democrático que talo cual régimen constitucional». Por otra parte, añade
Weil, «no basta hablar de democracia para que los ciudadanos sean capaces
o simplemente estén deseosos de participar en las decisiones que regulan
la suerte de la comunidad»
Y, no obstante, esta indeterminabilidad del «pueblo», esta su falta de
identidad, este deshacerse de la representación orgánica de la unidad, esta
irrepresentabilidad del fundamento de lo social, si de un lado complica las co-
30. E. Weil, Philosophie politique, Vrin, Paris, 1955, pp. 172-173.
160
LEGISLACiÓN E INTERPRETACiÓN
sas desde el punto de vista de la descripción del funcionamiento de la demo-
cracia, de la atribución de la calificación de democrático a talo cual régimen,
por otro lado contribuye a identificar el espacio simbólico de la democracia
en cuanto disolución de los puntos de referencia y de los fundamentos de
la actividad colectiva, devuelta explícitamente a su propia indeterminación,
a su propia carencia de fundamento. Que el pueblo no tenga una identidad
independiente del discurso que lo enuncia, que no exista como unidad fuera
de las instituciones que lo estructuran, pero que tales instituciones obtengan
no sólo su propia legitimidad sino su mismo ser del pueblo soberano que las
instituye, es precisamente la paradoja de la democracia, en la que se escenifica
el enigma de la institución de lo social como origen de sÍ.
Que el imaginario político de la modernidad por una parte haya reco-
nocido a la noción de democracia -a pesar, o tal vez justamente a causa
de la indeterminación que la constituye- una eficacia simbólica y un valor
inmediatamente aferrable, en determinados momentos históricos capaz de
agregar consensos y energías de masa, es un hecho innegable. Igualmente
innegable es la insuficiencia de la afirmación abstracta del valor de la demo-
cracia para que los ciudadanos tengan efectivamente la capacidad y el deseo
de participar en las decisiones colectivas. Lo cual confirma que el nivel de
la discusión no concierne tanto a los procedimientos de funcionamiento
de un tipo de régimen sino a la existencia, la consistencia y el aguante de
un ethos democrático, que no puede tener más garantía que la adhesión y
la participación popular.
En una sociedad democrática, basada en la indispensable limitación
del poder por obra de la ley, el poder se basa en el consenso, como se
desprende del hecho de que, cuando éste desaparece, la violencia no basta
para apuntalar un poder en crisis. La apelación de las democracias moder-
nas a la polis griega consiste justamente en la voluntad de «instituir una
República, en la que el dominio de la ley basado en el poder del pueblo
pusiera fin al dominio del hombre sobre el hombre»3! que caracterizaba a
las sociedades premodernas.
La separación entre el poder y la ley, consustancial a la indetermina-
bilidad del pueblo, forma un solo cuerpo con la articulación intrínseca de
la sociedad, con el mantenimiento de la separaciÓn entre la sociedad y sus
reglas. Instituidas por la sociedad misma, tales reglas no coinciden con la
sociedad aunque surjan de ella como momento ineliminable de su institu-
ción. Si la dimensión de la ley se agazapara sobre la sociedad misma ya no
sería posible ni adherirse a las reglas sociales ni rechazarlas: eso volvería
inmutable la disposición de la sociedad, que de este modo instituiría su
propia clausura histórica.
«No es justa la sociedad que ha adoptado leyes justas de una vez por
todas. Una sociedad justa es una sociedad en la que la cuestión de la justicia
31. H. Arendt, "Sobre la violencia», en Crisis de la República, trad. de G. Solana, Taurus,
Madrid, 1999, p. 143.
161
 LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
queda constantemente abierta; en otras palabras: en la que haya siempre
la posibilidad socialmente efectiva de suscitar la interrogación acerca de la
ley y acerca del fundamento de la ley»32.
La posibilidad de suscitar la cuestión de la justicia, no como co.n.fo~­
mi dad a la ley dada sino como pregunta más general acerca de la legltiml-
dad de la ley, es la apertura del espacio de la política en el interior de la
dem<)cracia. Eso implica «la aceptación de la falta de cualquier Norma o
Ley extrasocial que pudiera imponerse a la sociedad» desde fuera, o sea,
el «reconocimiento por la sociedad de que ella misma es fuente y origen».
De ello se sigue, en el núcleo de las sociedades democráticas, <<la apertura
permanente de la cuestión abismal: ¿cuál puede ser la medida de la socie-
dad si no existe ninguna unidad de medida extrasocial?»33.
Semejante cuestión es por esencia política, o sea no teórica, no deri-
vable de ninguna formulación previa de criterios de verdad y de valor, no
resoluble de una vez por todas. En este sentido, no es posible afrontarla
como no sea dilucidando la paradoja del origen de la sociedad de sí misma,
paradoja que impone una reflexión radical sobre la dimensión inevita-
blemente política y simbólica del acto fundador de la institución social.
Semejante cuestión -política y no teórica- concierne a la medida general
de la sociedad, a la modalidad de su institución global, a la posibilidad de
interrogarse sobre los fundamentos de la ley. La justicia, antes de ser con-
formidad a la ley dada, es la puesta en discusión no sólo de talo cual ley,
sino del criterio mismo que preside la elaboración de la ley, de la medida
común, convencional e instituida, puesta en la base de la institución de lo
social. Plantearse la pregunta sobre la justicia significa entonces interro-
garse sobre la justicia de las leyes, poniendo en discusión la distrib~ción
primordial de lo social, su articulación intrínseca como obra de la sOCiedad
misma y no ya como dato natural inmodificable.
En el corazón de la génesis de las sociedades democráticas está pre-
cisamente la consciencia de éstas como fuente originaria del derecho que
las legitima. La fuente del derecho está en la sociedad misma, en su enun-
ciación humana. El hecho de que la declaración revolucionaria de los de-
rechos humanos sea necesariamente una autodeclaración se convierte en
emblemático.
La institución de los derechos humanos se alza así como principio
generador de la sociedad democrática moderna, capaz de enfocar su acto
fundacional, en cuanto que tales derechos inscriben, en la operación misma
que abre el espacio simbólico de la democracia, la carencia de fundamento
último de la propia noción de ley, el que ésta se remita a la enunciación
humana. «Lo que distingue a la democracia es que, pese a haber inaugura-
do una historia en la que queda abolido el lugar de un referente externo
32. C. Castoriadis, Le contenu du socialisme, Unian Générale d'Éditians, Paris, 1979,
p.41.
33. C. Castoriadis, Domaines de l'homme. Les carrefours du labyrinthe n, cit., p. 383.
162
lEGISLACiÓN E INTERPRETACiÓN
a partir del cual la ley adquiría su trascendencia, sin embargo no vuelve
inmanente la ley al orden del mundo ni menos aún confunde su ámbito
con el del poder [... ]. En lugar de la noción de un régimen regulado por
leyes, o sea regulado por un poder legítimo, la democracia moderna invita
a poner la de un régimen fundamentado en la legitimidad de un debate
sobre lo legítimo y lo ilegítimo, debate necesariamente sin garantías y sin
finah>34.
La paradoja del derecho -dicho por los hombres pero irreductible a
artificio humano- es la paradoja de la institución social, origen y resultado
de la propia institución simbólica. La sociedad instituye su propia medida,
se la representa como unidad de medida que no le viene de fuera pero que
no se reduce a un dato de hecho empírico. El acontecimiento fundacional
es por tanto el desdoblarse primordial de lo social, el cual, al instituirse, se
abre a la cuestión de la propia legitimidad e instituye el espacio del nomos.
«No hay institución que por su naturaleza sea suficiente para garantizar
la existencia de un espacio público en el que se propague el movimiento
interrogador del derecho»3S, en tanto que la institución del principio ge-
nerador no es institución de segundo nivel, ni puede ser confiada a cual-
quier sabia forma de ingeniería institucional, sino que remite a un ethos
democrático en el que vuelve a abrirse permanentemente la irreductible
separación entre el hecho y el derecho.
La institución de los derechos, como institución de la legitimidad de un
debate permanente acerca de lo legítimo y lo ilegítimo, es uno de los prin-
cipios generadores del orden simbólico de la democracia. En este sentido,
tales principios no existen ni pueden existir «a la manera de instituciones
positivas»36. El origen de la democracia, su momento instituyente, es la
operación política de la enunciación histórica de los derechos, cuya decla-
ración es una autodeclaración, cuyo fundamento es la autolegitimación.
El espacio simbólico de la democracia es muy frágil. No se identifica
con ninguna realidad dada; en cambio, su reducción a la realidad efectiva
y a la indiscutible dureza de los datos de hecho lo desnaturaliza. El espa-
cio simbólico siempre está ya instituido, pero por su naturaleza misma
excede de lo ya instituido. Es el espacio del instituyente, de la alteración
-siempre posible y siempre inminente- de lo instituido: el espacio de
una alteración de lo ya dado que no proteje garantía ninguna (y por tanto
la degeneración de los regímenes democráticos siempre está al acecho)
pero que no bloquea ninguna rigidez institucional. El espacio simbólico
es, por tanto, el espacio del riesgo, que no puede ser domesticado y neu-
tralizado, ya que la separación entre instituyente e instituido sigue siendo
insalvable. Y este plus del instituyente respecto de lo instituido remite a
una irreductible articulación interna de lo social, en la que se manifiesta el
34. C. Lefart, Écrits sur la politiqueo XIX et xx siecles, Seuil, Paris, 1986, pp. 52·53.
35. ¡bid., p. 57
36. C. Lefart, Ünvention démocratique, Fayard, Paris, 1981, p. 69.
163
 LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE

carácter originariamente circular de las instituciones, el ser de la sociedad

origen de sí misma.
«En una sociedad democrática el pueblo puede hacer cualquier cosa, y
debe saher que no debe hacer cualquier cosa. La democracia es el régimen
de la autolimitación, y por tanto el régimen del riesgo histórico, lo que Capítulo XI
equivale a decir que es el régimen de la libertad -y un régimen trágico. El
destino de la democracia ateniense es una ilustración de ello»J7. LA JUSTICIA DE LAS LEYES ENTRE LEGALIDAD
Y TRANSGRESIÓN

Figuras de la legalidad y escenarios de la transgresión:

el caso de los derechos humanos

Entre la inflación normativa de la que se ha hablado en el capítulo noveno

de este libro, y que constituye la premisa de la primacía de la interpreta-
ción, y la crisis de la legalidad hay un nexo evidente. Se producen cada vez
más leyes porque las existentes son desatendidas cada vez más a menudo.
Precisamente por esta razón la demanda de legalidad es una de las más
actuales y urgentes en un mundo que se caracteriza por oportunidades cada
vez mayores de cambio y transformación, pero al mismo tiempo cada vez
más falto de puntos de referencia compartidos y vinculantes. Los impulsos
centrífugos de los intereses particulares hacen posible hoy un desarrollo
económico sin precedentes, pero vuelven cada vez más inestable, cierta-
mente, la sociedad globalizada. De ahí nace la exigencia de un «espacio
jurídico global», basado en la proclamación de derechos válidos para todos
los seres humanos, que puedan poner un freno al arbitrio de! poder. En
realidad, si es cierto como decía Lenin que la dictadura es un poder no
limitado por ley alguna, la democracia por el contrario es aquel régimen
en el que e! poder nunca es sólo un dato de hecho, sino que siempre está
legitimado por el consenso y únicamente por él, y por eso delimitado por
e! derecho. Por otra parte, no ohstante, un derecho enteramente privado
de poder y por tanto desprovisto de fuerza, o sea, un derecho incapaz de
sancionar sus violaciones y también por ello incapaz de hacer efectivas sus
propias reivindicaciones, deja sin más de ser tal.
Pero ¿no es éste e! caso de los derechos humanos? Por mucho que
sean proclamados universales e irrenunciables su violación es endémica y
generalizada. En realidad a los derechos humanos les falta un fundamento
extrajurídico efectivo que garantice su aplicación y que imponga regular-
mente sanciones a quienes los violan. Aun así, no obstante, su significado y
3 7. C. Castoriadis, Domaines de l'homme. Les carrefours du labyrinthe I1, cit., pp. 296-297. su valor no dejan de movilizarnos e implicarnos, porque la noción misma

164 165
 LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
de legalidad -a la que se remite el impacto universal de los derechos hu-
manos- tiene un alcance simbólico que excede con mucho su efectividad
exclusivamente jurídica.
Los derechos humanos, precisamente porque son derechos, no son
leyes naturales. Son en cambio una creación histórico-social de la era de
las revoluciones, y consisten en plantear la pretensión de que todo hom-
bre, como hombre, por e! mero hecho de haber nacido, es portador de
derechos antecedentes y fundamentantes respecto de los que le reconoce
la organización política en que está inserto. Esta pretensión -justamente
cuando apela a una igualdad natural e inmediata de todos los seres hu-
manos- es una creación social en sentido fuerte, a la que sin embargo le
falta una envoltura institucional que garantice eficacia a su indudable valor
simbólico. Pero, por otra parte, mientras aparece en escena la creativi-
dad de una acción colectiva que promulga derechos, esta misma creatividad
resulta inmediatamente ignorada: no por azar, de hecho, precisamente
para fundarse, justificarse o legitimarse, la promulgación de los derechos
humanos se remite inmediatamente a una presunta naturaleza humana,
dejando en la sombra su origen en la actividad humana de creación social
de significados.
En la parábola de los derechos humanos, por tanto, resulta legible el
ambiguo destino de la modernidad, en el que la creatividad del instituyente
apenas llega a ponerse en forma cuando inmediatamente desaparece o
sucumbe. Los derechos humanos, en suma, no son un dato lógico o na-
tural, sino la afirmación política -o sea, nacida en e! ámbito del espacio
público del obrar colectivo- de un límite insuperable de la política; un
momento de esta autolimitación de la política que constituye la única
limitación posible en una democracia, pero que la democracia misma no
llega a reconocer como obra suya y prefiere situarla ilusoriamente en una
exterioridad extrasocial.
Como ha sostenido Hannah Arendt en su libro Los orígenes del totali-
tarismo, cuando el individuo de la Declaración de los derechos de! hombre
ha hecho su aparición en el escenario de la historia, materializándose en
las masas de sin-derechos del siglo xx, en vez de ser reconocido como
encarnación de! Hombre en su pureza, ha sido dramáticamente excluido
del resto de la humanidad. En vez de portador de derechos absolutos,
se ha visto en él al individuo sin derecho alguno. Lejos de presentarse al
resguardo de derechos inalienables y absolutos, el hombre <<natural», en
su aislamiento y en su marginación, ha perdido toda inserción posible en
una comunidad histórica y en un sistema político. Los derechos humanos
-válidos pero no efectivos, fuertes sólo por su carga simbólica- han
mostrado no ser una respuesta, un dique y una garantía suficientes para
hacer frente a esta marginación excluyente.
De esta dramática pérdida de humanidad y garantías surge ciertamente
un derecho, pero no es posible formularlo en las categorías individualis-
tas y naturalistas del siglo XVIII. De la sola <<naturaleza,) humana como
166
LA JUSTICIA DE LAS LEYES ENTRE LEGALIDAD Y TRANSGRESION
tal no surgen derechos. Cuando se vienen abajo las protecciones de la
historia, e! resultado es la falta de todo derecho. «El hombre de! siglo xx
se ha emancipado de la naturaleza exactamente igual que e! hombre del
siglo XVIII se había emancipado de la historia. Historia y naturaleza se han
convertido en igualmente extrañas, en el sentido de que la esencia del
hombre ya no puede ser comprendida con sus categorías. Por otra parte,
la humanidad, que para el siglo XVIIl no era más que una idea reguladora
en términos kantianos, se ha convertido hoy en un hecho inevitable. La
nueva situación, en que la humanidad ha asumido efectivamente el papel
antes atribuido a la naturaleza o a la historia, implica en este contexto que
el derecho a tener derechos, o el derecho de todo individuo a pertenecer
a la humanidad, debería ser garantizado por la humanidad misma»!. Pero
no está en absoluto dicho que así sea. Más bien parece cierto lo contrario:
«Los supervivientes de los campos de exterminio, los internados de los
campos de concentración y los apátridas han podido darse cuenta de que
la abstracta desnudez de! ser-solo-hombre era su máximo peligro»2.
En estas dramáticas experiencias del siglo xx Hannah Arendt encuentra
una amarga confirmación de las argumentaciones reaccionarias del hombre
público y escritor británico Edmund Burke (1729-1797), para quien los
derechos humanos proclamados por la Revolución francesa eran sólo una
abstracción carente de efectividad. Pero tras la aceptación inicial de los
argumentos antirrevolucionarios -según los cuales e! Hombre natural,
desprovisto de todo contexto histórico, aislado, abstracto y sin ciudadanía,
está desprovisto en realidad de cualidades propiamente humanas- el aná-
lisis de Arendt vuelve del revés su supuesto central. Precisamente a causa de
la expoliación de todo derecho civil e histórico, que hace impotentes como
cuestión de hecho a los solos derechos humanos, se exige la institución
histórica y la construcción política, momento central en el que se concreta
y se realiza la pluralidad de la existencia humana.
La capacidad humana de engendrar la igualdad jurídica no puede ba-
sarse en la presunta e ilusoria naturalidad de la igualdad. La igualdad de
los derechos, en realidad, no es un dato natural, pero puede y debe ser la
puesta en juego de la acción humana y de su carácter instituyente. Su éxito
depende sólo de la capacidad de obrar en común proponiéndose objetivos
cuyos fundamentos últimos no es posible mostrar, pero de los que se debe
asumir una y otra vez la responsabilidad política. Una posición irreducti-
ble al iusnaturalismo, porque excluye la referencia a -y la presuposición
de- un universal normativo dado; y posición al mismo tiempo irreducti-
ble al historicismo, puesto que el ejercicio de los derechos que dependen
de la pluralidad es entendido como ruptura incesante de los automatismos
históricos, y remite a la posibilidad de la acción y de la libertad en tanto
que comienzo radical e insurgencia de lo nuevo.
1. Cf. H. Arendt, Los orígenes del totalitarismo, Alianza, Madrid, 2006, cap. IX.
2. ¡bid.
167
 r
LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
Implicaciones simbólicas de la legalidad
En cualquier caso, el de los derechos humanos es un caso extremo, pero
extremadamente instructivo, de la imposibilidad de homologar la legalI-
dad según la normalidad, o sea, de eliminar la diferencia entre pretensión
jurídica y datos de hecho. En realidad la noción de legalidad y el.llama-
miento a los derechos contienen un significado y un valor complejOS que
van más allá de su observancia concreta. Tras el espacio jurídico efectiva-
mente constituido hay un espacio simbólico que fundamenta la adhesión
a la legalidad como motivación colectiva. He aquí por qué, mientras la
soberanía de los Estados tiende a debilitarse, prolifera la reivindicación de
derechos siempre nuevos, cuya validez no se puede reducir a una conno-
tación meramente formal.
A la afirmación de principio de una legalidad universal corresponde
no obstante en el plano de las relaciones sociales efectivas la existencia de
toda una serie de escamotages y zonas francas que tienen como consecuen-
cia última la negación y la violación de los derechos. La ilegalidad que se
deriva de eso no se reduce a la infracción individual de las reglas, sino que
arraiga en comportamientos sociales difusos que proliferan a todos los
niveles de la vida pública, desde las relaciones internacionales a la política
interior o a la economía, desde la defensa del medio ambiente al déficit de
seguridad que padece la vida cotidiana.
¡ >a cosa es tanto más paradójica cuanto que el propio desarrollo econó-
mico debería constituir un principio universal. Pero la idea de un desarro-
llo regido sólo por la lógica económica, falto de obstáculos externos y de
momentos de regulación de las descompensaciones sociales, sigue siendo
una idea abstracta. De hecho a menudo el límite entre deregulation e ile-
galidad parece inexistente. Las compatibilidades económicas del momento
tienen a fin de cuentas la última palabra.
En ese punto desaparece el vínculo entre la legitimidad de la norma y
su capacidad de representar una codificación de los valores colectivos. De
ello se siguen comportamientos de ilegalidad social difusa, como si el res-
peto de la legalidad contara menos que el éxito o el bienestar económico,
o en cualquier caso debiera subordinarse a éstos.
La situación de apremio de la legalidad es directamente proporcional
a la falta de un tejido civil fuerte y sano. Por eso muestran ser funcionales
los comportamientos ilegales. Al contrario: mientras sean convenientes y
parezca que compensan, podremos denigrarlos y execrarlos tanto como
queramos, pero no nos libraremos de ellos.
El elemento fundamental que iguala los escenarios de la transgresión es
la extrañeza con que el sentido común percibe las instituciones públicas. El
problema de la legalidad es su síntoma más visible. Cada vez más a ~enu~o
los ciudadanos se muestran impacientes ante las reglas de la conVivenCIa
civil y hostiles a las instancias que deberían producirlas. También por eso
prolifera la violación de las leyes, convertida en fenómeno masivo.
168
LA JUSTICIA DE LAS LEYES ENTRE LEGALIDAD Y TRANSGRESiÓN
Ya en el plano puramente represivo, la lucha contra los actos ilícitos
parece un trabajo de Sísifo. Su eficacia es nula con excesiva frecuencia. Las
transgresiones que quedan impunes son innumerables. Y no es raro que los
comportamientos ilegales resulten los más convenientes.
Pero el frente de la legalidad parece desguarnecido y del todo fal-
to de recursos en el plano cultural. Faltan valores compa~tidos, c~~aces
de motivar y fundamentar una convivencia ordenada. La misma nocla n de
bien público experimenta una grave decadencia en la vida cotidiana, y no
parece particularmente apetecible. Llega a faltar aquella conexión entre
ciudad y orden que en la historia de Occidente había sido una estructura
constante.
Hay que preguntarse, pues, si la crisis de la ley y la crisis de la ~onvi­
vencia civil son fenómenos ligados a la destrucción del vínculo SOCial y a
la penetración en las consciencias de una especie de nihi~i~mo de l.a .indi-
ferencia que desestructura cualquier forma de responsabilidad mdlvldual
hacia nosotros mismos y hacia los demás.
La dimensión social de la ilegalidad
Si nos preguntamos por las motivaciones de la ilegalidad difusa en las for-
mas de la criminalidad y de la llamada microcriminalidad, comprobamos
que los comportamientos que se apartan de las normas arraigan ~n un
consenso y en una aquiescencia a la ilegalidad que no se explIcan solo en
base a un cálculo de funcionalidad. Presuponen de hecho una implicación
«cultural» difusa v se alimentan del imperativo categórico de alcanzar
inmediatamente l~ felicidad a cualquier precio.
Hay, en suma, una auténtica dimensión social de la ilegalidad a través .
de la cual la transgresión se propone como modelo de comportamiento
y logra a su vez estabilizarse, produciendo una especie de «normalidad»
vuelta del revés.
El artífice de esta superposición de normalidad y transgresión, como
se ve estudiando la mentalidad y los comportamientos de los grupos de
gentes de mala vida, es el imaginario. ¡ >a complicidad ent,:e lo.s afil.iados a
la desviación genera cohesión y sentido de pertenenCIa. El ml.metIsmo. es
tanto más rígido cuanto más está el grupo al margen de la legalIdad ofiCial,
compartida por la mayoría de la sociedad. y, sin embargo, la transgr~sión
no produce ausencia de reglas a partir del momento en que ella misma
instaura entre los afiliados al grupo desviante la obediencia a los estánda-
res de la ilegalidad. Por eso se rodea de rituales rígidos que garanticen y
fomenten el aguante «identitario».
La convicción progresista y racionalista, de moda en la sociología
decimonónica, según la cual con la industrialización desaparece~ían la
actualidad y la difusión de los rituales, ha mostrado ser falsa. Sl11 ntuales
y simbolismos ningún grupo social, por moderno y seculanzado que sea,
169
 LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
está en situación de sobrevivir. El mismo mecanismo se puede encontrar en
el caso de la llamada «~delincuencia organizada». En otras palabras: ningún
imaginario, ni siquiera e! de la delincuencia, puede buscar la «anomia»
pura y simple. En realidad, en cambio, la desviación social se constituye
ella misma en nomos alternativo, y muestra tener un poder de fascinación
seductor y consociativo del que a menudo carecen los ordenamientos
racionales de la legalidad pública.
Contrariamente a lo que ha creído cierto justificacionismo de la des-
trucción, que ha pretendido ver en ella expectativas de igualdad o de
justicia, los adeptos a la ilegalidad no están movidos por la búsqueda exis-
tencial de lo diverso ni por la voluntad de oponerse a las desigualdades so-
ciales. El entrelazamiento de complicidad y transgresión que apuntala sus
comportamientos se limita a reproducir identidad y pertenencia, jerarquía
y estratificación, sin ceder a palingénesis sociales o quimeras igualitarias.
Lo que en e! imaginario de la transgresión y la desviación tiene fuerza de
arrastre y de seducción no es, de hecho, la configuración indeterminada
de talo cual forma de alteridad social, sino la posibilidad de acceder rápi-
damente a los tesoros y a las promesas que la sociedad existente exhibe y al
mismo tiempo veda. Por lo cual también en la desviación social hay una
paideia, pero ésta sirve de atajo sustitutorio y compensador en relación
con los rituales de la legalidad. De este modo la destrucción transgresora
se limita a alejarse de la complejidad estratificada de! ordenamiento oficial,
que es reemplazada por e! respeto granítico a un código caracterizado por
una desconcertante simplicidad, cuya ventaja competitiva es la gratifica-
ción inmediata.
En e! caso de la transgresión convertida en «normalidad» se pone de
manifiesto algo que tiene un valor más general. La capacidad de «aguan-
te» de un imaginario, su consolidación, su fuerza de atracción y de se-
ducción se derivan de su aptitud para suministrar significados culturales,
valores simbólicos o motivaciones ideales que vuelvan humana la vida
y que cimenten e! orden social. De este proceso complejo, como hemos
tenido ocasión de recalcar varias veces en e! curso de estas páginas, las
normas jurídicas que regulan la convivencia civil son sólo la punta de!
iceberg.
Ésta es la razón de que los muy numerosos y devastadores episodios
criminales que transgreden las normas de la convivencia civil y pacífica,
infringiendo sus reglas, no mellen la sustancia normativa de! orden social.
En una palabra: en las normas de los ordenamientos instituidos confluyen
la actividad y la creatividad de! imaginario social que los excesos de la
transgresión se limitan a golpear en su punto final sin cuestionarlos en
su raíz.
170
LA JUSTICIA DE LAS LEYES ENTRE LEGALIDAD Y TRANSGRESiÓN
Transgresión organizada de la ley e innovación
El orden de la ciudad únicamente puede nacer de una sociedad que se
ponga en cuestión: interrogándose no sólo ni tanto sobre la validez y
efectividad de sus leyes como sobre la solidez de los significados, de los
valores y de las motivaciones que deberían constituir su fundamento, esto
es, manteniendo abierta la cuestión de la justicia como legitimación de la
legalidad y su perenne renovación.
En este contexto vale la pena analizar el aspecto político de la trans-
gresión revolucionaria que infringe la legalidad instituida por razones sim-
bólico-políticas, o sea para oponerse a talo cual aspecto suyo considerado
injusto. En este caso la transgresión de la legalidad toma explícitamente
como objetivo la transformación de la ley.
En la tradición norteamericana éste es e! tema de la «desobediencia
civil», cuya formulación clásica se remonta a un famoso ensayo de Henry
D. Thoreau (1817-1862) escrito en 1848 y reimpreso nada casualmente
en 1969. Pues fue al final de los años sesenta, en el apogeo de la contesta-
ción juvenil y el rechazo a la guerra de Vietnam, cuando muchos teóricos se
refirieron a la lección de Thoreau y a su defensa liberal de la desobediencia
civil, asimilada a la objeción de conciencia individual. Pero en e! caso de
los movimientos sociales de los años sesenta la desobediencia civil, pese
a conservar el carácter desinteresado en e! que Thoreau veía una de sus
características irrenunciables, se convierte en un fenómeno de masas. Es
manifiesta en ella, ciertamente, la transgresión de la ley existente, pero
es igualmente evidente la presencia de un proyecto alternativo de convi-
vencia social, y por tanto en forma embrionaria se puede reconocer otra
manera de configurar imaginariamente la institución de la sociedad. Junto
a la transgresión de la ley, se dibuja el proyecto de una transformación de
ésta llevado adelante, al menos inicialmente, por una minoría de ciuda-
danos que se organizan para actuar como grupos de presión. Al dar así a
sus gestos ilegales el más amplio relieve posible buscan e! consenso de la
mayoría. Su objetivo es cambiar la ley instituida contra la que protestan,
y que infringen por esta razón.
Cuando Hannah Arendt, en un conocido escrito suyo, se pregunta si
es posible dar un espacio a la desobediencia civil en el funcionamiento de
las instituciones políticas americanas no se propone dar una justificación
de ella puramente jurídica. La imposibilidad de una cosa así «proviene
de la naturaleza general del derecho y no del espíritu del ordenamiento
americano»3. El derecho no puede justificar su transgresión.
Por eso la cuestión es desplazada en el terreno conceptual: Arendt la
afronta en el plano político, al afirmar la prioridad de la acción política
sobre el derecho instituido. A la primera le corresponde un pape! de legi-
3. H. Arendt, «Desohcdiencia civij", en CriSIS de la República, trad. de G. Solana, Taurus,
Madrid, 1999. p. 106.
171

LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE
timación que va más allá de la legalidad, y que por tanto supera el obrar
conforme a la ley. instituida. En realidad el edificio instituido de las leyes
se puede esclerotlzar, y en las épocas de crisis es necesario recurrir a la
actividad política para revitalizarlo. Pero ¿cuál es el sujeto que tiene la
capacidad efectiva de ejercitarla?
El problema subyacente a esta discusión está determinado por el hecho
de que la revolución americana, «si bien había dado la libertad al pueblo,
no había acertado a crear un espacio donde pudiera ejercerse esa libertad.
Sólo los representantes de los ciudadanos, y no los ciudadanos mismos
t~nían la posi~ili?ad de co~prometerse en las actividades de 'expresar:
dIscutir y deCIdIr que constituyen, en sentido positivo las funciones de
la libertad»4. ' «la revolución no puede ser por definición más que un estado de hecho,
La sociedad moderna hereda de la época de las revoluciones esta li-
mitación de la ciudadanía. En la República nacida de la Revolución no
queda «espacio alguno para ejercer precisamente aquellas cualidades que
habían servido para instituirla», o sea, «las potencialidades de la acción y el
honroso privilegio de ser los iniciadores de algo completamente nuevo»5.
En esta parábola de la sociedad post-revolucionaria se descifra el destino
mis~o de la democracia moderna: ser resultado de la iniciativa política
de CIUdadanos que actúan y participan en los asuntos públicos pero que
debe~ .ocultar .0 eliminar este deseo de participación para garantizar la
estabIlIdad socIal necesaria para la administración o gestión de las cosas
en interés público.
En el ensayo sobre la desobediencia civil de Arendt el núcleo de la ar-
gumentación consiste en sustraer su defensa o justificación al razonamien-
to jurídico, reconociendo en la desobediencia civil una ilegalidad o una
transgresión de las leyes, incompatibles con el «derecho». Pero el hecho
de que justamente por la práctica masiva de actos de desobediencia civil
la~ leyes sean puestas en discusión, y que eso ocurra de manera pública y
reIterada, sUSCItando un amplio movimiento de opinión y un debate sobre
la validez y sobre la justicia de aquellas leyes que los manifestantes trans-
g!ede,n,.le da a estos acontecimi.entos el carácter de una acción política.
Esta ultIma acaba finalmente temendo una consecuencia jurídica que a fin
de cuentas se contrapone a la declaración inicial. En resumen: al final del
recorrido, la desobediencia civil parece mucho menos «antijurídica» -en
todo caso mucho menos extraña al ámbito jurídico- de lo que se había
dicho al principio.
. . Por eso A~endt propone ver en la desobediencia civil, en tanto que ac-
tivIdad colectIva, una de las formas políticas encaminadas a la modificación
de las leyes, o sea a su renovación. La desobediencia civil constituiría por
tanto un retorno a lo prejurídico que interrumpe y renueva lo instituido,
_ 4. H. Arendt, Sobre la revolución, trad. de P. Bravo, Alianza, Madrid, 2004, p. 324, cursiva
anadlda.
5. ¡bid., p. 320.
172
LA JUSTICIA DE I.AS LEYES ENTRE LEGALIDAD Y TRANSGRESiÓN
sin negar en modo alguno la necesidad de la institución. El derecho pro-
piamente dicho interviene post {estum. El derecho, en suma, «puede fijar
y legalizar los cambios una vez que se hayan producido, pero los cambios
son siempre el resultado de una acción extrajurídica»6.
La acción política instituyente precede al derecho, que interviene a
posteriori para racionalizarla y salvaguardar su novedad. La legalidad es
pues la conformidad a este orden puesto, y tiene un carácter necesaria-
mente conservador.
Un movimiento análogo se puede encontrar en la voz «Revolución y
derecho» redactada por Santi Romano en 1944. También él empieza opo-
niendo radicalmente los dos conceptos. Respecto al derecho codificado,
antijurídico, incluso cuando es justO»7.
Dejemos de lado de momento la última observación, y concentrémo-
nos en el hecho de que la revolución es declarada antijurídica. Su antiju-
ridicidad -prosigue S. Romano- se deriva del derecho contra el que se
dirige la revolución si (y mientras si) todavía está vigente; eso no excluye,
sin embargo, que la revolución, precisamente como estado de hecho, se
presente como «movimiento organizado», que tiende a sustituir a la organi-
zación del Estado y que puede hacerlo justamente por ser «una organización
estatal en embrión>" que a su vez «se traduce en un auténtico ordenamiento
aunque sea imperfecto, fluctuante y provisiona¡". Así, pocas páginas más
adelante, Santi Romano reconoce sin vacilar que la revolución misma ha
de ser clasificada «en la categoría de los ordenamientos jurídicos origina-
rios>,. Y resume su posición en los siguientes términos: «La revolución es
un hecho antijurídico con relación al derecho positivo del Estado contra
el cual se revuelve, pero ello no quita para que, desde el punto de vista
bien diferente desde el cual ella se califica a sí misma, es un movimiento
ordenado y regulado por su propio derecho». He aquí por qué, aunque
sea en sentido limitado, «se puede hablar por tanto de un derecho de la
revolución,)'. Como es natural, eso no implica automáticamente que ese
derecho sea también justo, pero significa al menos que la cuestión de la
justicia de las leyes vigentes sigue estando en el horizonte de la acción
política instituyente. .
Análogamente, ya en un pasaje de Kelsen citado en el capítulo V se
podía leer que «el contenido de la norma fundamental es especialmente
claro en el caso en que un ordenamiento jurídico no cambia por vía legal,
sino que es sustituido mediante una revolución». Se toca aquí el límite
extremo del espacio jurídico instituido, y advertimos que el instituyente
-el punto de llegada de una compleja estratificación de acciones políticas,
6. H. Arendt, «Desobediencia civil», cit., p. X7.
7. S. Romano, Fragmentos de un diccionario iurídico, Comares, Granada, 2002, voz «Revo-
lución y derecho», p. 282.
8. [bid., p. 284.
173
 LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE

sociales y culturales- es en último término un hecho: exterior al derecho

por definición.
No obstante, puesto que se trata de un hecho histórico-social, no es
exterior a la sociedad que se instituye a través del derecho. Y es precisa-
mente del hecho social instituyente, de su historicidad intrínseca, de donde ÍNDICE DE AUTORES
obtienen su existencia el orden simbólico y el sistema jurídico.
El comprensible deseo de estabilidad que impulsa la búsqueda humana
de significados quisiera anclados en un origen más sólido, que los prote-
giera de las diversas formas de degeneración que parecen amenazarlos de
muchas maneras. Pero se trata de una empresa humanamente imposible. Y
que ni siquiera es deseahle, porque nos quitaría la responsabilidad radical
y última por el resultado de nuestras acciones.

Angelini, l~: 74 Eliade, M.: 74

Arendt, H.: 21,22-23,32-33,
50-51,59,68,104,127,
161,166-167,171-173
Aristóteles: 22,24,47,104
Bagnetti, G.: 137
Barcellona, M.: 43, 142, 146,
\49-\53,15R-159
Barcellona, P.: 41, 75-77, 88-90,
98,120
Bctti, E.: 131
Bobbio, N.: 72,75-76
Bodei, R.: J 2- 13
Burkc, E.: \67
Cantaluccio, F. M.: 140
Castoriadis, c.: 23-24,27,
34,39,47,56,64-67,95,
115-117,120,154,156-
158, 162, 164
Changcux, J.-P.: 58-59, 62
Chomsky, N.: 102
Cratilo: 36
Crépault, c.: 119
Esposito, R.: 78,95
Faralli, c.: 136-137
Foucault, M.: 102
Freud, S.: 123, 156
Galimberti, U.: 119,123-124
Galli, c.: 126
Gallino, L.: 10 \-102
Gehlcn, A.: 93-95, 118
Girard, R.: 118
Grossi, E: 52, 14R
Guarino, G.: 99-101, \32
Habermas, ].: 128
Hart, H. L. A.: 142
Hauriou, M.: 94, 107
Hayek, F.A. von: 19,22,103-104
Hobbes, T.: 145
Hoffmann, H.: 19
Holmcs, O. W: \37
Huxlcy, A.: 64
lrti, N.: 120-124, 135

Darwin, c.: 58, 60 Jervis, G.: 60-62

De Martino, E.: 53, 74
Droysen, J. G.: 51 Kant, 1.: 17-19,32-33,51,
117, 154, 167

174 175
 INSTITUCIONES Y NORMAS

Kelsen, H.: 15,20,75-76, Regazzoni, R.: 140

79,81-83,91,122,141, Ricoeur, P.: 58-59
150-151,173 Romano, B.: 63
Romano, S.: 15-16, 103-109,
La ]orre, M.: 73, 103 116,173
Lacan, J.: 92, 94 ÍNDICE GENERAL
Lefort, c.: 44,116-117,163 Schmitt, c.: 14-16, 106,
Legrenzi, P.: 60 113-114,145-146
Lenin (Y. I. Uliánov): 165 Severino, E.: 120-125
Luhmann, N.: 2R, 30-31,45-46, Sócrates: 19-21
R3-85, 90-91,93,95-96,158 Steiner, G.: 140
Strauss, L.: 78
Malinowski, B.: 95
Marconi, D.: 61 Thoreau, H. D.: 171
Marx, K.: 156 Tocqueville, A. de: 42
Merleau-Ponty, M.: 116-117, 119
Valéry, P.: 68 Contenido ............................................................................................... . 7
Nietzsche, F.: 93 Viola, F.: 133, 139, 143, 146-147

Waldenfels, B.: 51, 84 Primera parte

Pasini, W: 119
Weil, E. : 160 EL DFRECHO COJ\IO CREACIÓN HISTÓRICO-SOCIAL
Piaget,];: 73
Wittgenstein, L. J. J.: 155
Piovani, P.: 56, 63, 114-115
Pizzorno, A.: 136-137 Capítulo I. Del ethos al nomos ................................................................. . 11
Zaccaria, G.: 133,139,143,146-147
Platón: 20-22, 24 Historicidad del orden social .............................................................. . 11
Zagrebelsky, G.: 136
El derecho como regla, o como decisión, o como ordenamiento ......... . 13
Derecho natural y positivismo jurídico ............................................... . 16
togos, nomos y polís: la institución griega de la filosofía .................... . 19

Capítulo II. El problema de la contingencia y el orden del mundo............ 25

El estatuto prejurídico de la costumbre y el nacimiento del derecho .... 25
Teoría de sistemas y contingencia del obrar ......................................... 27
Las expectativas normativas y la contingencia...................................... 29
Implicaciones filosóficas de la contingencia del obrar........................... 31
Contingencia ontológica e institución histórico-social......................... 33
Fundamentalismo y nihilismo .............................................................. 35
La filosofía como puesta en discusión de lo instituido .......................... 38

Capítulo III. La institución del derecho moderno ..................................... 41

La revolución democrática y la separación entre derecho y podeL....... 41
El espacio simbólico de la democracia y el derecho. .............. .............. 44
Del derecho a la ley y del derecho a los derechos .... ............ ................ 48
La legalidad trascendental y la remoción de lo instituido ..................... 49

176 177
 INSTITUCIONES Y NORMAS iNDICE GENERAL

Capítulo IV. El estatuto de la norma entre physis y nomos ....................... . 55
El lenguaje y las lenguas: la normatividad como institución social ...... . 55
El proyecto neonaturalista de una ciencia de lo normativo y el proble-
ma de la pluralidad de las lenguas ................................................ . 57
La «naturaleza humana» como universal normativo ............................ . 60
Lenguaje, lengua e institución ............................................................. . 62
Lo instituyente y lo instituido ............................................................. . 65
Segunda parte
GENEALOGÍA DE LAS NORMAS Y DINÁMICAS DE LA INSTITUCIÓN
Capítulo V. El derecho instituido y su legitimación .................................. . 71
La auto fundación del orden jurídico ................................................... . 71
Normas y metanormas ....................................................................... . 74
Norma jurídica y ley natural. .............................................................. . 77
La positivación del derecho y su significado filosófico ......................... . 80
Validez y transformabilidad de las normas .......................................... . 83
Capítulo VI. Sistema social y normatividad .............................................. . 87
Orden social y actividad humana ........................................................ . 87
Sistema jurídico y contingencia ........................................................... . 89
La teoría de sistemas y la concepción funciona lista de la institución ... . 91
El derecho como sistema inmunitario de la sociedad .......................... . 95
Cognitividad y normatividad .............................................................. . 97
Capítulo VII. El ordenamiento jurídico como institución ......................... . 99
Derecho y fuerza social ...................................................................... . 99
El concepto sociológico de institución ................................................ . 101
Orden espontáneo y orden instituido ................................................. . 103
La institución del ordenamiento ......................................................... . 104
El contexto normativo de la modernidad y la remoción de la institu-
ción .............................................................................................. . 128
Capítulo IX. Crisis de las instituciones, inflación normativa y primado de
la interpretación ................................................................................ . 131
Las normas y la convivencia social.. .................................................... . 131
La proliferación de las leyes y la juridización de lo sociaL .................. . 132
El carácter central de la interpretación ..................... , ......................... . 133
La época de la descodificación ............................................................ . 135
La creatividad de la interpretación y sus límites .................................. . 137
Sobre los presupuestos filosóficos de la hermenéutica jurídica............. . 138
La validez de las normas jurídicas entre mediación social y función sim-
bólica ........................................................................................... . 141
Capítulo X. Legislación e interpretación .................................................. . 145
Giro hermenéutico y división de poderes ............................................ . 145
El paradigma de la autopoiesis material y la creatividad del institu-
yente ............................................................................................ . 148
El sistema simbólico entre interpretación y creación social de los signi-
ficados .......................................................................................... . 153
Lo social siempre está ya instituido ..................................................... . 155
La tutela hermenéutica de la democracia ............................................ . 158
La dimensión instituyente de los significados jurídicos y la fuerza so-
cial ............................................................................................... . 160
Capítulo XI. La justicia de las leyes entre legalidad y transgresión ........... . 165
Figuras de la legalidad y escenarios de la transgresión: el caso de los
derechos humanos ........................................................................ . 165
Implicaciones simbólicas de la legalidad ............................................. . 168
La dimensión social de la ilegalidad .................................................... . 169
Transgresión organizada de la ley e innovación ................................... . 171

Índice de autores .................................................................... ·.. ········ .. ······ 175

Tercera parte Índice general.... ................... ... ..... ....... ...... ......... ............ ... ..... ..... ....... ... ... 177
LAS METAMORFOSIS DEL INSTITUYENTE

Capítulo VIII. Mediación instituyente e imaginario social............. ....... ..... 113

Nomos y autoinstitución de la sociedad ............................................... 113
Normatividad y cambios sociales ......................................................... 114
Lo imaginario y el mimetismo .................. ......... ....... ..... ..... .......... ....... 117
La reducción del derecho a técnica social............................................ 120
La técnica como creación sociaL......................................................... 123
La globalización y el derecho ....................................................... '" .... 125

178 179
 OTROS TÍTULOS

Gustavo Zagrebelsky
El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia
Principios y votos. El Tribunal Constitucional y la política
. Historia y constitución

Luigi Ferrajoli
Los fundamentos de los derechos fundamentales
Derechos y garantías. La ley del más débil
Derecho y razón. Teoría del garantismo penal
Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia
Razones jurídicas del pacifismo

Mauro Barberis
Ética para juristas

Luciano Vandelli
Trastornos de las instituciones políticas

Marco Revelli
La política perdida

Danilo Zolo
La justicia de los vencedores. De Nuremberg a Bagdad

Gianluigi Palombella
La autoridad de los derechos. Los derechos
entre instituciones y normas

Roberto Esposito
Confines de lo político. Nueve pensamientos sobre política

Pietro Rarcellona
El individualismo propietario
Postmodernidad y comunidad. El regreso de la vinculación social

Boaventura de Sousa Santos

Sociología jurídica crítica. Para un nuevo sentido común
en el derecho
 'lff

Juan-Ramón Capella
Elementos de análisis jurídico
Fruta prohibida. Una aproximación histórico-teorética
al estudio del derecho y del estado
Los ciudadanos siervos

Juan-Ramón Capella (editor)

Las sombras del sistema constitucional español

C. B. Macpherson
La teoría política del individualismo posesivo

Juan Antonio Cruz Parcero

El lenguaje de los derechos. Ensayo
para una teoría estructural de los derechos

Carlos María Cárcova

La opacidad del derecho

José Luis Gordillo (coordinador)

La protección de los bienes comunes de la humanidad. Un desafío
para la política y el derecho del siglo XXI

Alejandro Nieto
Crítica de la Razón Jurídica
El desgobierno judicial

Christian Courtis (editor)

Observar la ley. Ensayos sobre metodología
de la investigación jurídica

Bartolomé Clavero
Happy Constitution. Cultura y lengua constitucionales
El Orden de los poderes. Historias constituyentes
de la Trinidad Constitucional

Francisco J. Laporta
El imperio de la ley. Una visión actual

Hilary Putnam y Jürgen Habermas

Normas y valores