Está en la página 1de 108

Una

mirada distinta a las

transformaciones del
derecho administrativo
Helena Alviar Garca

Contenido
Una mirada distinta a las transformaciones
del derecho administrativo Helena Alviar Garca.............................................................................. 3
Resumen
Abstract
Introduccin
La visin clsica delderecho administrativo:Incoherencia
e indeterminacin del campo de estudio............................................................................................. 4
Algunas definiciones.................................................................................................................................................... 4
Para Jaime Vidal Perdomo...................................................................................................................................... 5
Para Gustavo Penagos............................................................................................................................................. 5
Para Orlando Garca-Herreros............................................................................................................................... 5
Para Diego Younes Moreno.................................................................................................................................... 5
Para Jaime Santofimio............................................................................................................................................ 5
Los lmites al poder del Estado.................................................................................................................. 6
El ejercicio del poder del Estado................................................................................................................................. 7
Origen del derecho administrativo: el derecho francs ........................................................................................... 8
Una mirada diferente al derecho administrativo.......................................................................... 9
Las reformas a la administracin pblica de las dcadas de los 50 y 60:
ideales franceses o conocimiento de expertos estadounidenses? . ....................................................... 9
Cmo deberamos pensar el derecho administrativo
hoy enColombia? El caso camarones-tortugas.............................................................................................. 12
El caso camarones-tortugas................................................................................................................... 12
Conclusin

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 19

Una mirada distinta a las


transformaciones del derecho
administrativo
Helena Alviar Garca*

Resumen

Abstract

Este artculo tiene como objetivos: repensar la manera cmo se ha entendido la evolucin del derecho
administrativo colombiano; aportar a la discusin
terica y dogmtica sobre el contenido del derecho
en general y el derecho administrativo en particular;
y contribuir en la discusin sobre la transformacin
en la educacin del derecho administrativo. Con
esto en mente, primero se caracteriza la educacin
del derecho administrativo a partir de la construccin que hace la autora de una escuela clsica, para
despus demostrar que dentro de esta visin del derecho existen incongruencias e indeterminaciones,
y terminar con la ilustracin de dos ejemplos: la reforma administrativa de 1968 y el derecho administrativo dentro de un tratado de libre comercio.

This paper examines how administrative law in Colombia has been taught. Its main objectives are to
contribute to the theoretical discussion on the content of law and administrative law in particular and
to propose a way of transforming legal education. It
first characterises the teaching of administrative law
in Colombia through the theoretical construction of
a group of authors categorized as classical thinkers.
Then it shows the incoherence and contradictions
within the classical school of administrative law. It
finally describes two historical moments in which
the classical view of administrative law proves to be
insufficient to explain the phenomenon of change
and proposes a new way of approaching them.

Palabras claves: derecho administrativo, pensamiento clsico del derecho, educacin legal, reforma administrativa de 1968, tratado de libre comercio.

Key words: Administrative law, classical legal tought,


legal education, administrative reform of 1968, free
trade agreement.

* Helena Alviar Garca con colaboracin de Gina Cabarcas Maci.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 19

Helena Alviar Garca

Introduccin
Como profesora, pero a la vez estudiante de Derecho administrativo me he inquietado por entender la manera de aprender este tipo de Derecho.
En la elaboracin de este texto se conjugan tres
objetivos. En primer lugar mi intencin es repensar la manera cmo hemos entendido la evolucin de derecho administrativo colombiano. Esto
lo hago no slo por una inclinacin acadmica,
sino porque considero que se gana mucho terreno
en el uso del derecho si recontamos la historia de
una manera que nos permita ver temas ocultos
marginales o desconocidos y que en realidad han
jugado un papel importante en el campo.
En segundo lugar, quiero aportar a la discusin
terica y dogmtica sobre el contenido del derecho en general y el derecho administrativo en
particular. De esta manera se podr establecer
quines ganan y quines pierden cuando se selecciona como estructura de la administracin
pblica un modelo liberal clsico, liberal intervencionista o un Estado social de derecho.
Finalmente, mi intencin es contribuir en la discusin sobre la transformacin de la manera
como enseamos y aprendemos el derecho administrativo, para que los estudiantes y futuros
jueces, empleados pblicos, asesores del Estado
o litigantes, vean su contenido ideolgico, sus
contradicciones y lo entiendan como un campo
dentro del cual toman decisiones, se negocian
soluciones y se distribuye poder.
Estos objetivos los desarrollar de la siguiente
manera. Primero presentar la incoherencia e indeterminacin que caracterizan el campo desde
la descripcin de lo que he denominado pensamiento clsico del derecho administrativo. Por
incoherencia quiero decir dos cosas: de un lado
que al interior del derecho administrativo existen
objetivos y metas diferentes que en algunos casos
pueden llegar a contradecirse. Por otro lado me
refiero a la diversidad de formas en las que se puedan definir y entender los pilares fundamentales

del derecho administrativo. Por indeterminacin


me refiero a que la relacin entre el Estado y sus
administrados se rige por diversos principios que
no pueden organizarse jerrquicamente sino que
compiten tanto entre s como con las exigencias
de regulacin del Estado modeladas de acuerdo
con los diferentes tipos de Estado.
Segundo, dentro de la visin clsica sobre el derecho administrativo, demostrar que no existe
una congruencia natural, necesaria u obvia entre
el derecho administrativo francs y el colombiano como se ha sustentado tradicionalmente. Por
el contrario, considero que lo que ha caracterizado su evolucin ha sido el resultado de mltiples
intervenciones provenientes de distintas familias
jurdicas, disciplinas e ideales de modernizacin
que han ido determinados por los compromisos
polticos de cada poca.
La utilidad de este ejercicio se ver reflejada en la
ilustracin de ejemplos por los cuales demostrar cmo el derecho administrativo actual se ve
ms moldeado por las restricciones y posibilidades que se presentan con la firma de tratados de
libre comercio que a partir de discusiones acerca
de la reforma del rgimen de contratacin o del
debilitamiento del acto administrativo.

La visin clsica del


derecho administrativo:
Incoherencia e indeterminacin
del campo de estudio
Algunas definiciones
El pensamiento jurdico puede ser pensado histricamente dndole a las maneras de ver el
Derecho un contexto en el cual se desarrollan,
teniendo en cuenta el proceso de formacin de
las teoras jurdicas de acuerdo con sus actores y
las prcticas de stos. En esta parte presento lo
 Duncan Kennedy. The rise and fall of classical legal
thought Cambridge, 1998.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 19

El derecho administrativo es un conjunto de


principios y reglas jurdicas que rigen la actividad administrativa de las entidades pblicas y
de las personas privadas que participan en esta
actividad o que son afectadas por ella.

 Esta definicin la tomo de una combinacin de definiciones propuestas por el diccionario de la Real Academia
Espaola. Segn estas definiciones, clsico es: 5. Perteneciente o relativo al momento histrico de una ciencia,
en el que se establecen teoras y modelos que son la base
de su desarrollo posterior 7. Que no se aparta de lo tradicional, de las reglas establecidas por la costumbre y el
uso. Real Academia Espaola. Diccionario de la Lengua
Espaola. Vigsima Segunda Edicin, 2001. p. 566 Duncan Kennedy en la introduccin a su libro sobre el pensamiento clsico del Derecho establece que esta forma de
ver el derecho se refiere a un periodo histrico en el que
se sintetizaron la visin positivista de la ciencia jurdica,
con la visin iusnaturalista y la economa clsica. Ver:
Duncan Kennedy. Rise and FallOp Cit. p. 8 y ss.

Libardo Rodrguez, Derecho Administrativo: General y colombiano, Editorial Temis, 2005, p. 21. Ediciones anteriores
del libro mantienen esta definicin. Ver las ediciones de
2002, 2000, 1999, 1998, 1995, 1994, 1990, 1987, 1985.

mirada distinta a las transformaciones del derecho administrativo

Una sntesis de las diversas definiciones de derecho administrativo propuestas por los autores
ms ledos y reconocidos del campo, sera la siguiente: el derecho administrativo es el conjunto
de principios y normas cuyo objetivo principal es
regular la actividad de una administracin pblica moderna y eficiente, administracin pblica
que incluye la descentralizacin administrativa
y territorial, as como los procedimientos que
garantizan la proteccin del individuo frente al
poder del Estado. Algunos ejemplos de estas definiciones seran:

Para Jaime Vidal Perdomo


El derecho administrativo est vinculado a la
nocin de administracin; el estudio de la estructura y de la actividad de la administracin
constituye la temtica principal del derecho administrativo Por administracin se entiende el
conjunto de rganos encargados de cumplir las
mltiples intervenciones del Estado moderno y
de atender los servicios que l presta.

Para Gustavo Penagos


El derecho administrativo es un complejo de
normas y principios de derecho pblico interno
que regulan situaciones de los entes pblicos y
de los particulares o de aquellos entre s, para la
satisfaccin completa e inmediata de necesidades colectivas bajo el orden jurdico estatal.

Para Orlando Garca-Herreros


Derecho administrativo es el conjunto de normas y principios jurdicos que regulan el acto
administrativo y la organizacin de la administracin pblica.

Una

que he denominado la visin clsica de la definicin del derecho administrativo. Dentro de esta
clasificacin incluir a los siguientes autores: Libardo Rodrguez, Jaime Vidal Perdomo, Gustavo
Penagos, Orlando Garca-Herreros, Diego Younes
Moreno y Jaime Santofimio. Por clsico me refiero a un tipo de pensamiento que establece las
teoras y los modelos que caracterizan la manera
tradicional de entender esta rama del derecho.

Para Diego Younes Moreno


El derecho administrativo es la rama del derecho pblico concerniente a la administracin; en
otras palabras, es el conjunto de reglas jurdicas
aplicables a la administracin pblica.

Para Jaime Santofimio


Se entiende por derecho administrativo el subsistema normativo o rama del derecho positivo que
tiene por objeto el conocimiento y la regulacin


Jaime Vidal Perdomo. Derecho Administrativo. 11 Edicin, Temis, Bogot, 1997. p. 1



Gustavo Penagos. Curso de Derecho Administrativo. Librera del Profesional, Bogot, 1989. p. 97
 Orlando Garca-Herreros. Lecciones de Derecho Administrativo. Universidad Sergio Arboleda, Bogot, 1997. p. 5
 Diego Younes Moreno. Curso de Derecho Administrativo.
Temis, Bogot, 2004. pp. 3

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 19

Helena Alviar Garca

jurdica de los rganos, sujetos, funciones y finalidades de la administracin pblica y de sus


relaciones con los asociados y a comunidad.
Otra manera de sintetizar las definiciones sera
argumentando que, segn las aproximaciones
clsicas, este conjunto de normas y principios
establece un marco que al mismo tiempo limita
y empodera al Estado. Lo limita por medio de
la consagracin de tres pilares fundamentales
para el Estado de derecho: igualdad ante la ley,
igualdad que incluye al soberano; separacin
de poderes y principio de legalidad. Por otra
parte, lo empodera al otorgarle las herramientas
necesarias para instaurar, organizar y fortalecer
un modelo: el Estado de derecho liberal del siglo
XIX, el Estado de bienestar de la primera mitad
del siglo XX y el Estado social de derecho de finales del siglo pasado. El derecho administrativo es uno de los instrumentos para cristalizar
tanto los lmites como el ejercicio del poder del
Estado, tal y como pasar a explicar en los siguientes prrafos.
Los lmites al poder del Estado
En primer lugar, examinemos la igualdad ante la
ley. Este principio tiene por lo menos tres manifestaciones diferentes. Una primera sera que es
la consagracin legal de un derecho natural: todos somos iguales. En otras palabras, que todos
tenemos el mismo derecho a exigir la proteccin
del Estado y de la ley. Una segunda manifestacin sera que es una medida de proteccin que
impide la expedicin de legislacin o polticas
pblicas dirigidas arbitraria y exclusivamente a


Jaime Santofimio. Tratado de Derecho Administrativo.


Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003. p. 171
 Existen muchas definiciones sobre el estado de derecho. Por un lado estn los que optan por definirlo en
concordancia con el contenido sustantivo y otros que
abogan por las especificidades en el procedimiento que
exige este tipo de estados. Para ver una visin conjunta
de ambas definiciones consultar Kathryn Hendley. Assesing the rule of law in Russia Cardozo Journal of international and comparative law. No. 14, 2006.

un grupo determinado de personas, o por el contrario, la expedicin de un conjunto de normas y


polticas pblicas que benefician a una minora.
Una ltima manifestacin sera que la igualdad
est en que las normas, su aplicacin y su procedimiento se aplican por igual tanto a los individuos como al Estado.10 Evidentemente, este
principio es fundamental para la comprensin
del derecho administrativo pues por una parte
exige un nivel de racionalidad y coherencia en
la expedicin de polticas pblicas y por otra somete al Estado, sus instituciones y funcionarios
al mandato de la ley sin excepciones.
El segundo pilar es la separacin de poderes.
Dentro de esta visin clsica, la separacin de
poderes es esencial para limitar correctamente
al gobierno. Por qu? Debido a que por una
parte, la separacin de poderes evita que se concentre en una sola rama la creacin, ejecucin y
aplicacin de la ley. Por otra, se entiende que la
separacin de poderes contiene un sistema de
frenos y contrapesos que permite que el poder se
diluya y evite los excesos de un nico gobernante.11 El derecho administrativo es fundamental a
la separacin de poderes debido a que regula la
actividad de una de las ramas del poder pblico,
la ejecutiva. Al mismo tiempo y consecuencia de
la igualdad ante la ley y el principio de legalidad,
exige que sus actuaciones sean clara y coherentemente definidas por la ley.
10 Ver: Alejandro Ramrez Cardona. El estado de justicia. El
Bho, Bogot, 2006. Ver tambin en los que he denominado autores clsicos: Jaime Vidal Perdomo. OP Cit. p.
142 y Jaime Santofimio. Op Cit. p. 72 y ss.
11 Aunque la mayora de los denominados autores clsicos
relacionan el derecho administrativo con los modelos de
estado y la importancia de que en el presente hayamos
evolucionado a la separacin de poderes y al estado de
derecho valdra la pena citar a Penagos: Los cambios sociales, econmicos y polticos conllevan a una adecuacin
y cambio del derecho administrativo. Del sistema liberal
de algunos pases se pasa al socialismo Las nuevas modalidades que asume el Estado, as como las formas de
intervencionismo significan un abandono de las obsoletas
teoras absolutistas, y un reconocimiento de los derechos
humanos, lo cual repercute en la concepcin del derecho
administrativo. Gustavo Penagos. Op Cit. p. 87

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 19

Por lo general esta autonoma es definida por


los mayores exponentes de la que hemos definido como visin clsica del derecho as:
El derecho administrativo es autnomo, ya que
l puede establecer principios y normas especiales para la administracin, diferentes de los
principios que rigen la actividad para los particulares En algunos casos que son cada vez
ms numerosos, el derecho administrativo, con
fundamento en su autonoma, establece efectivamente principios y normas especiales para
la administracin, con lo cual presenta caracteres de originalidad Otras veces el derecho
administrativo utiliza su autonoma, pero no

El ejercicio del poder del Estado


Paradjicamente, al mismo tiempo que esta rama
del derecho se encarga de imponer los lmites al
poder del Estado, le otorga las herramientas necesarias para regular e intervenir en la sociedad,
por medio de actuaciones administrativas que
concretan los ideales de un modelo de Estado:
liberal, de bienestar o Estado social de derecho.
De esta forma, por medio de la consagracin de
una diversidad de instrumentos jurdicos, tales
como la idea del servicio pblico, la descentralizacin por servicios o las comisiones de regulacin, el Estado puede efectivamente transformar a la sociedad en un sentido especfico: para
consolidar valores liberales clsicos, con la prohibicin del monopolio, para redistribuir recursos por medio de reformas agrarias o subsidios
alimenticios o para fortalecer el Estado social de
derecho, por medio de programas de educacin
ciudadana sobre derechos fundamentales.
Estas instituciones jurdicas han Estado moldeadas por el derecho francs como lo sostienen los
autores clsicos, pero tambin han sido disea13

12 Ver: Diego Younes. Op Cit. p. 7; Orlando Garca-Herreros.


Op CIt. pp. 171y ss; Jaime Vidal Perdomo OP CIT. 331 y ss.;
Jaime Santofimio. Op Cit. p. 362 y ss.

mirada distinta a las transformaciones del derecho administrativo

La caracterizacin de esta rama del derecho


como autnoma, trae dos consecuencias muy
concretas e importantes. Por una parte, es la
justificacin de la existencia de una jurisdiccin
especial, y por otra parte hace que su enseanza y estudio sea menos a partir de principios o
teoras y ms a partir del texto de la ley. En
otras palabras, tanto los funcionarios como las
instituciones dependen del diseo legal y las
actuaciones de los funcionarios tanto como la
existencia de las instituciones est totalmente
limitada y reglamentada por la ley.

para establecer principios y normas originales,


sino que copia los principios del derecho comn,
con lo cual su autonoma parece limitarse en la
prctica Finalmente, dada la juventud del derecho administrativo y el gran nmero de situaciones nuevas que se van presentando en la actividad de la administracin, en muchos casos el
derecho administrativo no ha previsto normas
aplicables. Ante estos vacos, la autonoma del
derecho administrativo sirve para que se cree y
aplique un principio o norma especial y original
para el caso, o para que se d aplicacin por
analoga a los principios y normas que regulen
situaciones anlogas en el derecho comn.13

Una

Una tercera limitacin se cristaliza en el principio de legalidad. El principio de legalidad se


relaciona con dos ideas fundamentalmente. Por
una parte, garantiza que las normas expedidas
por las diferentes instituciones y personas vinculadas al Estado deben respetar una jerarqua
en la normatividad y que las actuaciones de los
funcionarios pblicos estn taxativamente determinadas por la ley. Adicionalmente, debido a
que la administracin pblica se refiere a ideas
sobre la comunidad y lo pblico, sus principios y
contenido son autnomos y diferentes de de los
principios que rigen el derecho privado.12

Libardo Rodrguez. Derecho AdministrativoOp Cit. p. 17


Ver tambin. Jaime Vidal Perdomo. Pp. 3 y ss y en la sexta
edicin de 1973 p. 33 y ss. Gustavo penagos. Op Cit. p.
106; Orlando Garca-Herreros. Op Cit. p. 2

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 19

Helena Alviar Garca

das de acuerdo con ideas de modernizacin y


desarrollo econmico.14
Por otra parte, una de las tareas que me he propuesto es desnaturalizar el derecho administrativo. Por desnaturalizar me refiero a controvertir
la idea que esta rama del derecho ha seguido
una trayectoria natural y obvia que se puede deducir del derecho administrativo francs. Por el
contrario, ha sido el resultado de mltiples intervenciones provenientes de diferentes disciplinas
y ha sido moldeado por compromisos polticos
de cada poca.
Origen del derecho administrativo:
el derecho francs
De acuerdo con los autores expuestos, toda esta
estructura de lmites y poderes fue importada
del sistema francs desde finales del siglo XIX.
Al respecto valdra la pena mencionar que segn
Libardo Rodrguez,
Recordemos que el derecho administrativo como
nueva rama jurdica es una concepcin francesa.
Ello hace indispensable que hagamos un recuenta de la evolucin que este derecho ha sufrido
en su pas de origen.
Ms adelante en su obra, el mismo autor establece hasta qu punto considera que el transplante
de la doctrina francesa fue casi completo:
Adopcin del ejemplo francs. Conociendo ya
las relaciones existentes entre el derecho administrativo colombiano y el francs, es claro que
la evolucin en nuestro pas se ha presentado
de manera similar a la estudiada, con algunos
aos de diferencia. En consecuencia, tambin
en nuestro medio la evolucin de la jurisdiccin
14 Ver: Jaime Santofimio. Op Cit. p. 227. Este hace nfasis
en la influencia de la revolucin francesa en el sistema
jurdico espaol y como ste se reprodujo en Amrica.
Orlando Garca-Herreros. Op Cit. p. 6 Para este autor el
derecho administrativo colombiano fue una copia del
francs pero sin ningn tipo de evolucin histrica.

contencioso administrativa. Sin embargo, debe


anotarse que han existido y existen diferencias
importantes entre el derecho administrativo colombiano y el derecho administrativo francs.
Entre ellas puede destacarse, en primer lugar,
que existe una diferencia esencial en cuanto
al fundamento histrico, ya que en Colombia
la jurisdiccin administrativa no tuvo origen
en la desconfianza hacia los jueces comunes,
sino simplemente en la idea de imitar el ejemplo
francs, en cuanto se trataba de establecer un
cuerpo consejero o asesor del gobierno. Tambin debe destacarse que la evolucin en Colombia tiene una caracterstica propia consistente en que se ha llegado, en gran medida, a
un derecho administrativo legislado, como una
desviacin de la evolucin francesa, que ha sido
de carcter esencialmente jurisprudencial15.
Igualmente Gustavo Penagos dedica parte importante de su obra a la descripcin de la influencia francesa en el derecho administrativo
colombiano. Al respecto establece:
Es conveniente observar que nuestro derecho
administrativo as como la jurisprudencia se
han nutrido de la doctrina y la jurisprudencia
francesa lo cual se comprueba: 1. La mayora
de los especialistas colombianos en derecho administrativo se han formado en universidades
francesas. 2. El Consejo de Estado en Colombia tal como fue ideado por el Libertador tom
como modelos el Consejo de Estado Francs.16
De este recuento de la perspectiva clsica se
puede concluir que nos encontramos frente a
una rama del derecho transplantada del sistema
francs, caracterizada por la coherencia normativa consecuencia del principio de legalidad, la
racionalidad, la consagracin de un conjunto de
garantas para el individuo en su relacin con
sus gobernantes.

15 Rodrguez, p. 28.
16 Gustavo Penagos. Op Cit. p. 76

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 19

A manera de ilustracin, a continuacin analizar la reforma constitucional de 1968, episodio


hito del derecho administrativo actual, menos
caracterizada por el transplante francs y ms
determinada por ideales econmicos e influenciada por expertos norteamericanos. Adems
culminar con la exposicin del caso camarones-tortugas ilustrativo de un periodo en el que
proliferan los tratados de libre comercio y dems
normas de comercio internacional. Mi objetivo
ser demostrar la importancia que han jugado
los ideales de modernizacin y desarrollo econmico en esta rama del derecho.
Sin embargo, mi anlisis no es histrico nicamente, intento demostrar cmo las ideas de desarrollo econmico en ltimas acabaron determinando mucho ms el derecho administrativo
que la influencia francesa. En este sentido, los
temas en los que nos concentramos como doctrinantes, acadmicos o profesores de derecho
administrativo, acaban siendo temas marginales
en trminos de distribucin de poder econmico
y poltico y como consecuencia hemos perdido
de vista verdaderos problemas de distribucin,
arreglos institucionales ineficaces para sus objetivos o hemos perdido oportunidades reales de
redistribucin y equidad por concentrar nuestra

mirada distinta a las transformaciones del derecho administrativo

En mi opinin, el derecho administrativo, lejos


de ser un campo determinado por el principio
de legalidad, la clara separacin de poderes y
la autonoma, es un rea caracterizada por la
incoherencia y fragmentacin, la difusin de la
separacin de poderes, la dependencia del derecho administrativo a factores tales como los
ideales de modernizacin y desarrollo econmico, la marginalidad de la jurisdiccin contenciosa administrativa frente al peso institucional
que dentro de la rama han tenido actores como
ministerios o el Departamento Administrativo
de Planeacin.

atencin en frmulas rgidas desde el punto de


vista jurdico.
Este argumento lo desarrollar en dos partes,
en la primera parte, esencialmente histrica, demostrar cmo, paralelo al recuento de debates
al interior del derecho administrativo, se desarrollaba un uso del mismo mucho ms maleable
por ideales de modernizacin y desarrollo econmico. En la segunda parte, analizar en detalle un ejemplo actual de esta dicotoma dentro
del derecho administrativo: la fuerza del libre
comercio sobre las posibilidades de regulacin
y distribucin de poder econmico y social para
los Estados soberanos.

Las reformas a la administracin pblica de las dcadas de los 50 y 60:


ideales franceses o conocimiento de
expertos estadounidenses?
La reforma constitucional de 1968 fortaleci y
centraliz el poder ejecutivo en materias econmicas de una manera considerable. Este fortalecimiento oper gracias a una argumentacin que
negaba el carcter revolucionario de la reforma
y se justificaba de acuerdo con argumentos de
continuidad e influencia francesa como lo demuestra el anlisis de los doctrinantes.17

Una

Una mirada diferente al


derecho administrativo

En su libro sobre la reforma de 1968, Jaime Vidal


Perdomo describe la reforma como un producto
natural de la reforma de 1936 y centra la justificacin del fortalecimiento de la misma de la
siguiente manera:
En primer trmino, afirmamos que la reforma
no es ideolgica sino instrumental; esto significa que se conservan los conceptos que sobre la
sociedad y el Estado entraron en nuestras instituciones particularmente con la reforma constitucional de 1936 y que la de 1968 hace nfasis

17 Ver: Orlando Garca Herreros. Op Cit. p. 16 y ss; Jaime


Vidal Perdomo. Sexta edicin de 1973. p. 81

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 19

Helena Alviar Garca

en los mecanismos de operacin de los poderes


pblicos para adecuarlos a una mejor realizacin
de sus tareas. La planeacin, la nueva distribucin de competencias entre la rama legislativa y
la ejecutiva en materias econmicas y administrativas, el desplazamiento hacia el gobierno de
la mayor parte de la iniciativa de gasto pblico y
la misma mejora en el funcionamiento del control constitucional de la Corte Suprema de Justicia son pruebas fehacientes de este aserto18.
Ms adelante justifica el contenido francs de
la misma:
Innov el constituyente de 1968 en el fortalecimiento del ejecutivo o fue simplemente consciente de una verdad poltica? Creemos que consagr en textos lo que ya brindaba la punzante
realidad y lo que la evolucin del derecho pblico muestra como proceso cumplido en otras latitudes. En su penetrante ensayo sobre el poder
ejecutivo en los pases occidentales Paul Marie
Gaudemet, profesor de la facultad de Derecho
y Ciencia Econmicas de Pars lo describe con
nitidezEn el siglo XX el planteamiento de las
alternativas polticas no se hace en trminos de
libertad-autoridad sino de libertad-igualdad. Si
puede afirmarse que en el siglo anterior al actual
se buscaba afanosamente la libertad como instrumento de la felicidad, en el presente la meta
codiciada es la igualdad Tales creencias sociales condujeron a darle una nueva fisonoma al
Estado, a hacerlo intervencionista y artfice del
cambio. Las ideologas de progreso, que las acogieron, incorporaron a sus doctrinas el tema del
intervencionismo estatal como vehculo para reducir las desigualdades sociales y para producir
un desenvolvimiento de las fuerzas econmicas
de los pases que aumentara las riquezas de la
comunidad en una bsqueda afanosa del bienestar social.19
18

Jaime Vidal Perdomo. Historia de la reforma constitucional de 1968 y sus alcances jurdicos. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1970. pp. XIII.
19 Id. pp. XXIX

10

Sin embargo, si se consultan otras fuentes, la reforma del 68 fue la culminacin de la visita de
varios expertos norteamericanos, como Lauchlin
Currie y Albert Hirschman20, quienes justificaban
las transformaciones en trminos mucho ms
limitados por conceptos de desarrollo econmico. Por ejemplo, las diversas consultoras de
Lauchlin Currie iniciaron el camino de reformas
necesarias que llevaron al fortalecimiento de
la rama ejecutiva. El mismo Currie justificara
la reorganizacin del Estado y correspondiente
fortalecimiento de la siguiente manera:
Dado que la eficiencia y la economa en el Gobierno presentan un problema permanente, deben tomarse medidas que atiendan ellas tambin de manera permanente. Es esencial, por
lo tanto, que el Presidente tenga a la mano un
organismo tcnico, integrado por personal especializado y experto en esto asuntos21.
Tanto Currie como Hirshcman tenan una influencia keynesiana y consideraban que el crecimiento por s solo era insuficiente y que se deba combinar con la redistribucin del ingreso,
promovida y estructurada por la rama ejecutiva
tal y como haba operado durante el New Deal
para incrementar la demanda de bienes y servicios. Adicionalmente, un texto fundamental
para justificar la reestructuracin del Estado y
fortalecimiento del ejecutivo con el fin de lograr transformaciones sociales, fue la misin de
economa y humanismo dirigida por el sacerdote
Louis Joseph Lebrel. De acuerdo con este informe el gobierno colombiano debe:
tener en cuenta no slo la finalidad de elevar
la masa del ingreso nacional, sino tambin la
de asegurar una mejor distribucin de ella entre las capas sociales en provecho de las menos
favorecidas. Bajo el slo aspecto econmico,
20 Ver por ejemplo Albert Hirschman, A bias for hope: Essays on Development and Latin America, Yale University
Press, 1961.
21 Lauchlin Currie, Programa de Fomento para Colombia,
Banco de la Repblica, 1951, p. 37.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 19

QU NOS DICEn LOS AUTORES


CLSICOS?

El acto legislativo No. 1 de 1968 vino a enmendar esa tendencia destructora del equilibrio entre
las distintas ramas del poder pblico mediante la
determinacin de que no es forzoso que el Congreso est reunido mientras subsista el Estado
de sitio, aunque este en ningn caso impide su
funcionamiento normal.23
En conclusin, se podra hacer un cuadro que resumira la visin clsica del derecho administrativo con una visin que ample tanto los temas
como el origen de las preocupaciones.

QU NOS DICEN LAS REFORMAS?


-

- Los tratadistas abordan esta reforma


(as como otras del siglo pasado) como
la evolucin necesaria de un proceso
histrico paralelo a las transformaciones del derecho pblico administrativo
en Francia.
- Los libros consultados tratan las reformas como un tema esencialmente constitucional, ms que de derecho administrativo.
- Concretamente los tratadistas solo reconocen la influencia de autores franceses.
- Los Tratadistas no dicen nada sobre los
programas contratados para hacer un diagnstico sobre el Estado de la administracin en Colombia.

22 Misin de economa y humanismo. Estudio sobre las condiciones del desarrollo de Colombia. Presidencia de la Repblica, Comit Nacional de Planeacin, Bogot, 1958, p. 28

mirada distinta a las transformaciones del derecho administrativo

Todos estos antecedentes se cristalizaron en la reforma constitucional de 1968, cuyo aumento en el

poder del ejecutivo fue justificado por el Presidente Carlos Lleras Restrepo de la siguiente manera:

Puesto que las reformas abordadas pretenden en su mayora la redefinicin de


las funciones de las ramas del poder, en
especial el papel del ejecutivo, en los
textos sustantivos se hace constante
alusin a la rama administrativa del Estado, reconociendo que las reformas no
son solamente constitucionales.

Una

la elevacin del poder de compra de las masas


populares es una condicin para los mercados
necesarios al desarrollo industrial y agrcola.
El aspecto tico y el aspecto econmico se conjugan, por tanto, para que los dirigentes del pas
preparen una evolucin de las estructuras del ingreso. El mantenimiento de la estructura actual
no har sino provocar a mediano o largo plazo,
una agravacin de los malestares sociales que ya
se pueden percibir en la nacin y cuyas repercusiones antieconmicas seran considerables.22

En los textos sustantivos de las reformas


se citan a autores norteamericanos, que
pertenecen a la academia norteamericana (Gunnar Myrdal, Albert Hirschman, Lauchlin Currie) o que trabajan
para organismos multilaterales como la
CEPAL (Ral Prebisch).
Los programas de consulta son reconocidos en el momento histrico de las
reformas como pruebas y consideraciones necesarias en el momento de hacer
las reformas.

23 Carlos Lleras Restrepo. Prologo en Jaime Vidal Perdomo. Historia de la reforma constitucional de 1968 y sus
alcances jurdicos. Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 1970, el subrayado es mo.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 19

11

Helena Alviar Garca

Cmo deberamos pensar el


derecho administrativo hoy en
Colombia? El caso camarones-tortugas
Considero que as como nos hemos concentrado en temas tcnicos y marginales dentro del
derecho administrativo cuando interpretamos
la reforma constitucional de 1968, lo mismo
puede estar sucediendo en el 2007 con el funcionamiento del libre comercio. En mi opinin,
la capacidad reguladora del Estado se ve considerablemente moldeada por los compromisos
adquiridos tanto en los tratados de libre comercio como en los tratados paralelos que regulan
el medio ambiente, el trabajo y la salud pblica.
En este sentido, las discusiones acerca del derecho administrativo deban concentrarse ms en
la reconfiguracin del mismo a partir de estos
tratados y menos en otros que obsesionan a los
tratadistas tales como la reforma del rgimen
de contratacin estatal o la muerte del acto
administrativo.
Los Estados soberanos han sufrido un conjunto de transformaciones como consecuencia del
fortalecimiento del libre comercio. Estas transformaciones han sido objeto de intensos debates
acadmicos que van desde la crtica al debilitamiento del Estado soberano hasta la interpretacin segn la cual el libre comercio exigir un
tipo de gobierno global que distribuir recursos
al interior del globo y que mejorar la calidad de
vida de todos sus habitantes.
En otras palabras, los efectos que tienen los tratados de libre comercio sobre el poder regulador del
Estado forman parte de una discusin mucho ms
amplia sobre los efectos de la globalizacin sobre
la soberana y la transformacin del Estado de
bienestar. Dentro de esta amplia discusin se pueden trazar dos temas diferentes pero ntimamente
relacionados. Por una parte estn los acadmicos
que describen el debilitamiento de la soberana de
los Estados-nacin cuya consecuencia es la dificultad que enfrentan los gobiernos para adelantar

12

polticas sociales.24 Por otra parte, se encuentran


quienes ven en la globalizacin y en un sistema de
gobierno supranacional por parte de organismos
multilaterales como un espacio que se abre para la
experimentacin democrtica.25
En la mitad nos encontramos quienes consideramos que la situacin exige un anlisis serio y
profundo que muestre a los gobiernos nacionales, las opciones, alternativas y restricciones que
exige la suscripcin de acuerdos de libre comercio y el papel que juegan los organismos multilaterales que se encargan de fortalecer y poner en
prctica el mismo, tales como la OMC.
Debido a que el tema es tan amplio, en esta
parte del texto me concentrar en las diversas
interpretaciones que el fortalecimiento de la capacidad de gobierno de una institucin como la
OMC ha tenido sobre la forma que toma la regulacin al interior de un Estado-nacin.
En este sentido la existencia de organizaciones
de gobierno supranacionales tales como la OMC,
cuyas decisiones y cdigos de conducta son de
obligatorio cumplimiento para los Estados miembro, es un ejemplo concreto de las limitaciones
y exigencias impuestas a los Estados soberanos
como consecuencia de la firma del GATT.
Para ilustrar mis ideas voy a analizar un caso que
fue resuelto por el rgano encargado de la resolucin de controversias en la OMC, para demostrar
cmo los Estados deben reajustar su comprensin
de la regulacin o inexistencia de la regulacin
ambiental a partir de un caso como este.

El caso camarones-tortugas
El caso camarones-tortugas, fue una reclamacin
presentada por la India, Malasia, Pakistn y Tai-

24 Fritz W. Scharph, The european social model. 40 Journal of Common Market Studies. 645 (2002)
25 Michael C. Dorf y Charles F. Sabel. Constitution of democratic experimentalism 98 Column Law Review. 267 (1998)

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 19

Existen siete especies de tortugas marinas que se


encuentran en diferentes zonas. La existencia de
las tortugas marinas ha sido afectada directa e
indirectamente por la actividad del hombre. Directamente, pues se pescan para hacer uso de su
carne, su concha o sus huevos, o indirectamente
como consecuencia de la pesca de otros peces,
la destruccin de su hbitat o la contaminacin
de los mares.

de los animales o para preservar los vegetales, y


para proteger a las especies en peligro de extincin y los recursos agotables) y que la OMC no
tiene que permitirles ese derecho.

mirada distinta a las transformaciones del derecho administrativo

landia contra los Estados Unidos. Este caso demuestra la tensin que existe entre la proteccin
del medio ambiente por medio de polticas pblicas nacionales frente al fortalecimiento del libre
comercio. Los hechos del caso son los siguientes:

Dijo tambin que las medidas destinadas a proteger a las tortugas marinas eran legtimas siempre y cuando se cumplan determinados criterios,
especficamente el de la no discriminacin.26

Una

En 1997, la India, malasia, el Pakistn y Tailandia


presentaron una reclamacin conjunta contra la
prohibicin impuesta por los Estados Unidos a la
importacin de determinados camarones y productos del camarn. De acuerdo con los Estados
Unidos, el objetivo principal de esta prohibicin
era proteger a las tortugas marinas.
De conformidad con esta ley, los Estados Unidos
exigan que los pescadores estadounidenses dedicados a la pesca del camarn utilizaran unos
equipos especiales que excluyeran las tortugas
de sus redes cuando pescaran camarn en algunas zonas especficas.
Adicionalmente, una ley de 1989 prohiba la importacin de camarones pescados sin la tecnologa que permita proteger a las tortugas marinas. Esto se tradujo a que en la prctica, los
pases que tenan en sus aguas jurisdiccionales
alguna de esas cinco especies de tortugas marinas y pescaban camarones con medios mecnicos tenan que imponer a sus pescadores unas
obligaciones comparables a las de los camarones
estadounidenses si queran exportar camarn a
los Estados Unidos.
En su informe el rgano de Apelacin aclar que
los pases tienen el derecho de imponer medidas
para proteger el medio ambiente (en particular,
para proteger la salud y la vida de las personas y

26 Resumen tomado de www.OMC.org, caso 58 de la OMC,


Resolucin adoptada el 6 de noviembre de 1998

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 19

13

Helena Alviar Garca

Conclusin
Este caso nos pone de presente que la manera
como los Estados configuren sus leyes y polticas pblicas encaminadas a proteger el medio
ambiente, por ejemplo, se van a ver moldeadas
por decisiones que se tomen por el rgano de
resolucin de conflictos de la OMC entre otros.
En otras palabras, si nos concentramos slo en
el contexto colombiano vamos a perder de vista exigencias del libre comercio que forman los
lmites de algunas leyes, del derecho administrativo, del funcionamiento de las instituciones.
En este orden de ideas, un tema que valdra la
explorar dentro de este anlisis de la transformacin de la capacidad interventora del Estado sera el aumento de los temas cubiertos por
los tratados de libre comercio. Este aumento se
ha criticado y definido con los siguientes argumentos. Por una parte, se encuentran quienes
sostienen que el debilitamiento se produce en
la medida en que las normas que regulan el libre comercio incorporan temas no econmicos
propiedad intelectual, estndares laborales,
medio ambiente y cultura-27 las posibilidades
de tomar decisiones nacionales sobre el tema
se han visto debilitadas. Esta visin se opone a
quienes consideran que es progresista y deseable
que en los tratados de libre comercio se incluyan
clusulas que se refieran a estos temas.28 Quienes defienden esta idea consideran que es mejor
regularlo en el tratado, quienes atacan esta idea
consideran que una vez incluido, la capacidad
del Estado nacin se ve debilitada.

27

Jeffery Dunoff presenta una descripcin corta y concisa


sobre esta idea en Jeffrey Dunoff. The WTO in Transition. Of Constituents, Competence, and Coherence. 33
Geo Wash International Review 979, 1012 (2001)
28 Muchos representantes del movimiento sindical en diversos pases han promovido esta idea.

14

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 19

El

Claves

sueo weberiano:
para una comprensin

constitucional de la estructura
administrativa del estado colombiano

Diego Lpez Medina

Contenido
EL SUEO WEBERIANO:
Claves para una comprensin constitucional
de la estructura administrativa del estado colombiano Diego Lpez Medina........... 3
Resumen
Summary
Introduccin
La estructura del Estado entre administrativistas y constitucionalistas.................... 4
Una propuesta para interpretar sensatamente la parte orgnicade la Constitucin........................... 4
Dos maneras contrastantes de entender el derecho administrativo...................................................... 7
Cmo pasar de la guerra civil a la administracin pblica moderna? .....................10
Planteamiento general.................................................................................................................................10
El ideal weberiano de dominacin burocrticaen el contexto colombiano....................................... 12
La Estructura de la Administracin Pblica colombiana hasta 1940...................................................... 16
La descentralizacin socialy el nacimiento del Estadoprovidencia.......................................................... 17
El establecimiento pblico como un sitio de encuentro entre lo pblico y lo privado: los entes
semi-pblicos........................................................................................................................................................... 19
La administracin nacional de la post-guerra:
el fortalecimiento del ejecutivo............................................................................................................. 21
El Estado colombiano de la post-guerra: el informe Currie....................................................................... 21
La administracin pblica del Frente Nacional..............................................................................................26
La Reforma Constitucional de 1968 y el Estatuto del sectordescentralizado......................................30
El sector descentralizado en la Constitucin de 1991:
entre las preocupaciones fiscales y el inalcanzable sueo weberiano........................33
La preocupacin fiscal y la crisis ideolgica del Estado bienestar..........................................................33
De la descentralizacin por servicios al rgano constitucional autnomo...........................................38
Bibliografa

Junio

de

2006 Universidad

de los

Andes Facultad

de

Derecho Revista

de

Derecho Pblico 1

EL SUEO WEBERIANO:

Claves para una comprensin


constitucional
de la estructura administrativa del
estado colombiano
Diego Lpez Medina*

Resumen

Summary

El estado colombiano ha intentado a lo largo de su historia establecer una administracin pblica weberiana, es decir, meritocrtica, experta, racional y apoltica que contribuyera a conseguir
el desarrollo econmico. Con ello se busca, entre otras cosas,
lograr la separacin entre la poltica y la administracin. Con
la poltica, segn corre el argumento, slo se lograba exacerbar
el faccionalismo ideolgico y se terminaba inevitablemente en la
guerra civil; con la administracin, en cambio, las mentes lcidas
podan alcanzar acuerdos pragmticos y racionales que finalmente favorecan la estabilidad poltica y el crecimiento econmico. El
presente artculo busca narrar el desarrollo de este ideal weberiano en el perodo 1900-2007, usando mtodos de interpretacin
jurdica y social que han sido tradicionalmente desdeados por
las administrativistas: el artculo acusa a la doctrina tradicional
del derecho administrativo (tanto en Colombia como en Amrica
Latina) por tratar este tema mediante interpretaciones acontextuales de las normas legales, privando con ello a los abogados de
conocimientos fundamentales para entender las bases del constitucionalismo estructural. Finalmente el artculo desarrolla estos temas dentro del contexto de las influencias y trasplantes del
derecho comparado, donde la administracin pblica colombiana se nutri alternativamente de los esquemas aportadas por la
experiencia francesa, primero, y luego por la implacable llegada
de la ciencia administrativa de los Estados Unidos a partir de su
victoria militar en la segunda guerra mundial.

The Colombian state has tried throughout history to set up a Weberian-type of public administration. This administration should seek to
be meritocratic, expert, rational, and non-political. These characteristics, in turn, are commonly linked to political stability and economic
growth. This constitutional ideal has grown out of a perceived need to
separate clearly between politics and public administration. Within
politics, so the argument runs, the only possible result is the exacerbation of political factionalism and, at the end, with the outbreak
of civil war. This is, in fact, a diagnosis that different generation of
politicians and lawyers in Colombia have advanced to explain the overall health of their constitutional system. With a public law centered
around administration the hope would be that all well-meaning citizens and politician could work out pragmatic and rational decisions
that would favor political and economic stability. This article examines
the development of this Weberian ideal in the 1900-2007 period,
using methods of social and legal interpretation that have been largely
ignored by Colombian administrative law doctrine. More particularly,
the article denounces Latin American and Colombian doctrine for only
providing a acontextual reading of legal norms, thus depriving lawyers
and citizens of a more clear historical and political understanding of
the ideals embedded in the so-called structural constitution. Finally,
the article develops this history within a comparative law framework:
Colombian administration first used French law as its benchmark; from
mid-century on, with the global ascendancy of the U.S., new administrative ideas became paramount and Colombian policy-makers and
scholars tried to make sense of this new transplants within the milieu
of their already existing traditions and law.

Palabras clave: Constitucin orgnica, separacin de poderes, burocratizacin, descentralizacin administrativa, establecimiento
pblico, Max Weber, interpretacin constitucional.

Key words: Organic Constitution, separation of public powers, bureaucratic growth, administrative descentralization, public agency, Max Weber, constitutional interpretation.

* Profesor de derecho constitucional de la Universidad de los Andes; doctor en derecho constitucional y teora jurdica de la Universidad de
Harvard; maestro en derecho de la Universidad de Harvard; abogado de la Universidad Javeriana; filsofo de la Universidad Javeriana. Mis
ms sinceros agradecimientos a Antonio Barreto, Juan Camilo Lpez, Gustavo Quintero, Jorge Enrique Ibez, Jairo Villegas, Helena Alviar
y Everaldo Lamprea por su colaboracin en el proceso de investigacin y redaccin de este artculo. De igual forma agradezco a Nubia
Mateus, Miguel ngel Guerrero y Diego Prieto de la Biblioteca de Derecho de la Universidad de los Andes por su invaluable ayuda en la
consecucin de una bibliografa a veces renuente.

Junio

de

2006 Universidad

de los

Andes Facultad

de

Derecho Revista

de

Derecho Pblico 1

Diego Lpez Medina

Introduccin
El presente texto busca explorar dos cuestiones
diferentes, pero interrelacionadas: la primera, de
naturaleza metodolgica, arranca de comprobar
que la, as llamada, estructura del poder pblico es un tema de alta complejidad e importancia y que su estudio es hoy en da compartido
por las disciplinas del derecho constitucional y
del derecho administrativo. Que lo compartan,
sin embargo, no significa que necesariamente se
aproximen a l de la misma manera. Es posible
advertir la existencia de diferencias notorias en
las maneras en que constitucionalistas y administrativistas se aproximan al derecho orgnico
o estructural del estado. El texto quiere explicar las razones por las cuales estas diferencias se
han desarrollado y propone una forma de estudio del tema en que los iuspublicistas de ambos
lados de la barrera puedan contribuir de manera
ms armnica en las tareas tericas y prcticas
que se exigen continuamente de su saber.
De otro lado y ya en el plano sustantivo, el presente texto pretende sostener que la estructura
del Estado colombiano ha dependido, no del desarrollo aislado y apoltico de normas positivas
(ubicadas en la as llamada parte orgnica de
la Constitucin y en el derecho legislado que las
configura), sino de concepciones polticas, ideolgicas y administrativas en las que se buscaba
plasmar una cierta idea del papel que la administracin pblica deba cumplir en el desarrollo
del pas. Para probar esto har un estudio del
papel que han ocupado las entidades semipblicas, el sector paraestatal, o, finalmente, la des Al menos dentro del campo de las ciencias jurdicas.
 Este tema se ha desarrollado fundamentalmente en la
Constitucin Poltica (Ttulo V y subsiguientes), y en los
Decretos 1050 y 3130 de 1968, posteriormente subrogados por la Ley 489 de 1998.

La administracin pblica es, al fin y al cabo, una de las
formas ms tangible de manifestacin del Estado. Por
tanto, los propsitos y funcin de la administracin pblica expresan en gran medida el papel que el Estado
juega en todas las esferas sociales y econmicas.

centralizacin por servicios, dentro del esquema


constitucional colombiano. Estas variadas designaciones de un mismo fenmeno muestran ya, de
entrada, los diferentes roles polticos y administrativos que ha cumplido esta tcnica administrativa dentro del contexto colombiano. Dentro de
la gran variedad de manifestaciones de la descentralizacin por servicios el presente artculo
se centrar en su forma original y arquetpica: el
establecimiento pblico. Los administrativistas
en general suponen que las normas positivas en
las que se estructura el sector paraestatal no
tienen conexin alguna con dinmicas ms amplias por fuera del derecho (adoptando as una
posicin que denominar normativismo puro);
este artculo, por contraste, busca ampliar el mbito de atencin y las potenciales conclusiones de
este tipo de investigacin.
La estructura del Estado
entre administrativistas y
constitucionalistas

Una

propuesta para interpretar

sensatamente la parte orgnica


de la

Constitucin

La tesis del normativismo puro genera una importante reduccin del conocimiento jurdico ya
que ignora datos fundamentales para una adecuada comprensin del papel del Estado colombiano a lo largo de su lenta consolidacin a lo
largo de los siglos XIX, XX y XXI. El normativismo
puro propone una metodologa dbil de investigacin porque parte de una distincin radical
entre derecho y otros subsistemas sociales: por
eso, cuando busca explicar las normas, lo hace a
partir de los textos jurdicos e ignora las ideas,
procesos y presiones que animaron el cambio y
el efecto normativo. Este conjunto de factores
(ideas, procesos y presiones) forma un verdadero
dilogo social que ayuda a explicar el propsito central de las normas y de los sistemas administrativos en ellas sustentadas.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

 Es este minimalismo el que ha permitido que los normativistas en general acepten este criterio de interpretacin
cuando la letra de la ley no es suficientemente clara. El
enfoque restrictivo que se propone con la indagacin de
la voluntad del legislador no amenaza de manera importante la autonoma de los textos legales, ni obliga a que
el jurista se adentre en los vericuetos del sincretismo metodolgico, esto es, mantiene a la ciencia del derecho a
una saludable distancia de las ciencias sociales.

para una comprensin constitucional

tas normas, los juristas tienden correctamente


a centrar su atencin en ellas, pero esto no debera impedir que mantengan una atenta mirada
al dilogo social que precedi y seguramente
trascender el momento de expedicin legislativa. Una comprensin adecuada del dilogo
social ofrecera pistas fundamentales para una
adecuada comprensin del derecho positivo y su
funcin dentro de la sociedad.

sueo weberiano:

Claves

El normativismo puro domina la enseanza del


derecho por razones no siempre vlidas: para
trascenderlo se requiere, en primer lugar, procesos de investigacin ms complejos que revelen los dilogos sociales a los que se alude
en los prrafos anteriores; las normas positivas
contienen pistas decisivas para comprender estos dilogos sociales, pero al mismo tiempo resultan insuficientes para reconstruir de manera
completa y permanente los balances que toda
una generacin de diseadores del Estado logr
despus de muchos esfuerzos y compromisos.
Los textos normativos, por tanto, estn profundamente relacionados con estos dilogos sociales, pero no soportan el peso de transmitirlos
histricamente a las generaciones subsiguientes
de abogados, jueces y administradores pblicos
que debern aplicarlos en el curso de la administracin rutinaria del Estado. En estos dilogos
sociales, por ejemplo, hay una continua discusin de los males o disfunciones que aquejan
la estructura del Estado y, correlativamente, se
formulan remedios y soluciones que constituyen los avances de poltica pblica que los
diseadores pretenden efectuar. El normativismo tiene la tendencia a olvidar esta fase de polticas pblicas: las instituciones administrativas
quedan as separadas de los diagnsticos que

El

El normativismo, en una de sus caractersticas hermenuticas tpicas, separa radicalmente


los textos de la ley de los dilogos sociales en
que sta fue formada. Estos dilogos sociales
son realidades que trascienden por mucho la
as llamada voluntad del legislador: mientras
que ste concepto denota un esfuerzo mnimo
por aclarar el significado de la ley en su historia legislativa, la nocin de dilogos sociales
busca resaltar el conjunto de ideas y procesos
sostenidos por perodos largos de tiempo y entre
muchos actores polticos y econmicos en los
que finalmente se van logrando balances sobre
los sistemas normativos que una sociedad expide y pretende aplicar. Mientras la nocin de
voluntad del legislador hace exclusiva referencia al proceso legislativo anterior a la expedicin
de la ley, el concepto de dilogo social busca
resaltar el papel que tienen todos los actores
relevantes (y no solo aquellos que participan
formalmente en el proceso parlamentario) y que
se desarrolla en perodos histricos mucho ms
largos que aquellos que resultan analizados bajo
la metodologa de la voluntad del legislador.
Estos dilogos sociales, adems, continan con
posterioridad a la expedicin de la ley y forman
un continuo con las dinmicas de aplicacin e
interpretacin post-legislativas. La investigacin
normativista pura, incluso en las escasas ocasiones en las cuales consulta la voluntad del legislador, termina ignorando la mayor parte de
este dilogo social en el que se dan de manera
muy rica el diagnstico de disfunciones, la negociacin jurdica, econmica y social, y finalmente los balances polticos que posibilitan la
expedicin de normas. Una vez se expiden es-

 Pistas de este dilogo social se pueden encontrar en


otras disciplinas tradicionalmente no consultadas por
el jurista: pinsese, por ejemplo, en la economa y la historia econmica. Vase al respecto Jos Antonio Ocampo
(compilador), Historia econmica de Colombia. Imprenta
Nacional, Bogot, 1997. De este texto son particularmente interesantes para los propsitos de la presente
investigacin los captulos VI, VII y VIII.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

Diego Lpez Medina

animaron su reforma, con lo que se inicia una


nueva etapa de formalismo puro en el campo
del anlisis jurdico. La omisin de esta faceta
poltica de las normas resulta, finalmente, en un
empobrecimiento del conocimiento que tienen
los abogados cuando se les confan tareas de
aplicacin, interpretacin o rediseo de la estructura del Estado. El normativismo busca en
parte impedir una sobrecarga cognitiva de los
abogados que, por intentar entender los aspectos ms amplios (polticos, econmicos y administrativos) de la estructura del Estado, quiz
sufriran en su capacidad tcnica de ser aplicadores rutinarios e imparciales de las normas; se
argumenta, as, que el normativismo posibilitara
una cierta imparcialidad en la aplicacin de las
normas, mientras que el conocimiento preciso
del dilogo social originara una indebida politizacin de las tareas de aplicacin del derecho.
Por oposicin a esta opinin, me pregunto si el
normativismo no est originando un dficit de
conocimiento que pone a los abogados en franca
desventaja frente a las nuevas lites profesionales con las que se disputa el control del Estado y
su derecho; es cierto, de otro lado, que la teora
normativista origina la apariencia de una mayor
neutralidad en la aplicacin de las normas, pero
esa neutralidad es el resultado indeseable de
una ignorancia en la que el jurista se ha puesto
voluntariamente. Resulta cierto, por tanto, que
el normativismo parece impedir la escogencia
entre opciones polticas alternativas: pero esta
caracterstica, antes que virtud, resulta en vicio
porque las normas, de hecho, slo son ntegramente interpretables a partir de los objetivos
y metas polticas que en ellas se traslucen. La
imparcialidad, bajo esta comprensin, parecera
proceder de interpretaciones acontextuales que
reduce la capacidad del anlisis jurdico de determinar los orgenes, propsitos y consecuen Yves Dezalay y Brian Garth, La internacionalizacin de
las luchas por el poder: la competencia entre abogados y
economistas por transformar el estado latinoamericano.
ILSA/Universidad Nacional, Bogot, 2002.

cias de las normas. Esta forma de neutralidad,


si es verdaderamente tal, me parece indeseable y
reduce en gran medida la capacidad del anlisis
jurdico de generar conocimiento social til.
Como alternativa al normativismo los abogados
tienen varias opciones de investigacin. Entre
ellas y para efectos del presente texto tan solo
delinear una de ellas: la investigacin jurdica, cuando resulte pertinente, puede tratar de
describir los marcos ms amplios (los dilogos
sociales) en los que las normas positivas se insertan y adquieren pleno sentido. En ese orden
de ideas el presente texto comparte el esfuerzo
de muchos juristas por vincular el desarrollo del
mapa orgnico del Estado con acontecimientos polticos y econmicos por fuera del derecho. Las normas jurdicas no se auto-explican,
especialmente cuando son el claro resultado de
causas y presiones provenientes de otros subsistemas sociales.
El alejamiento profundo entre derecho y sus
contextos es particularmente daino y reduccionista en reas muy sensibles del derecho pblico.
As, por ejemplo, es necesario constatar que los
conceptos fundamentales de administracin pblica no fueron creados de manera endgena ni
 Se puede conceder que habr algunos temas en que ello
no resulte posible o en que la utilidad del esfuerzo sea
marginal o injustificable.
 El presente texto contina la tradicin de administrativistas que, al menos parcialmente, han estado abiertos al
estudio de la estructura del Estado desde la perspectiva
de la poltica pblica. As, por ejemplo, puede mencionarse el excelente libro de lvaro Tafur Galvis, posiblemente
sin paralelo hasta el da de hoy, Las entidades descentralizadas. Bogot, (ediciones de 1974, 1977 y 1984). De la
misma forma pueden mencionarse a Carlos H. Pareja y la
aguda conciencia poltica expresada en su libro Derecho
Administrativo (Bogot, 1939). En la literatura nacional
tambin son muy importantes, en este tema, los estudios
de Libardo Rodrguez Rodrguez, Diego Younes Moreno y
Jaime Vidal Perdomo en los que se presenta con especial
lucidez los detalles polticos y econmicos de las reformas administrativas en las que estos doctrinantes fueron
protagonistas de primer nivel. Estos textos adolecen, sin
embargo, de una interpretacin de conjunto que busco
dar en el presente trabajo.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

 As, por ejemplo, el Plan Marshall para Alemania al finalizar la segunda guerra mundial.
10 Se empieza a manifestar as un principio de simetra estructural entre Estados: se promueve la convergencia
de ideologa, ideales y aparatos administrativos como
forma de asegurar la ubicacin de las Naciones dentro
del mapa geopoltico de la guerra fra. Este principio de
simetra estructural sigue siendo, hasta el da de hoy,
una fuerza fundamental en la estructura interna de la
administracin pblica de Estados perifricos. Las sucesivas reformas administrativas (bien sea orientadas por
motivos fiscales o por motivos propios del servicio) son
promovidas e incluso financiadas por organismos multilaterales o por Estados centrales y hacen parte de una

para una comprensin constitucional

lderes de los bloques ideolgicos en conflicto


pretenden asegurar la fidelidad de los Estados
del tercer mundo ofrecindoles una cierta estructura de la administracin pblica que d
prioridad a ciertas polticas pblicas de manera
preferente a otras.

sueo weberiano:

Claves

En el presente escrito, por tanto, se busca dar


claves para acompasar, de un lado, el desarrollo
normativo que ha tenido la estructura del Estado colombiano (foco tradicional del derecho
administrativo) (i) con las visiones poltico-ideolgicas de las polticas de desarrollo que se han
buscado adoptar con las sucesivas reformas administrativas que se han dado en Colombia, y
(ii) con el creciente papel que tuvieron estas reformas en lograr la alineacin del Estado colombiano con los bloque geopolticos de poder. Esta
narrativa se hace tradicionalmente de la mano
de textos constitucionales y legales, suponiendo, de forma errada, que ellos son los caballos
que van delante de la carreta. Como se ver en
este artculo, tales normas positivas son tan slo
positivizaciones a posteriori de fenmenos polticos y econmicos que no se pueden ignorar.

El

autnoma por el Estado o por el derecho colombianos; durante todo el perodo que se estudiar
a lo largo de este escrito (1900-1991) es posible
sostener (i) que el Estado ajust sus estructuras
a las presiones que el derecho reciba de otros
sub-sistemas sociales y (ii) que las tecnologas
polticas y administrativas de organizacin del
Estado se difundieron a travs de mecanismos
de trasplante jurdico y de cooperacin internacional donde los Estados perifricos o semi-perifricos estructuraron su propia agenda interna
de reforma segn los ideales poltico-administrativos que se fueron perfilando en los Estados
ms exitosos de mundo desarrollado. Por tanto, puede decirse que la reforma administrativa en Colombia estuvo jalonada, de manera
determinante, por discursos internacionales de
ciencia administrativa y desarrollo econmico y
social que buscaban, al mismo tiempo, solucionar problemas polticos internos que preocupaban a los estadistas nacionales de cada uno de
los perodos que se recorrern. La explicacin
legalista y nacionalista, pues, debe ser correlacionada con un mapa ms amplio de ciencia
administrativa comparada y geopoltica internacional, especialmente en un perodo histrico
donde la comunidad internacional de la guerra
fra estaba especficamente dedicada a reconstruir Estados y sus correspondientes administraciones pblicas. Es en este perodo de la guerra
fra, adems, donde se consolida claramente una
visin de la geopoltica internacional basada en
la convergencia estructural de los Estados10: los

Dos maneras contrastantes


de entender el derecho
administrativo
Una revisin de la literatura nacional dedicada
al tema de la estructura del Estado revela que
ste es presentado por los tratadistas de manera
predominantemente normativista. Este tipo de
estudios se concentra, casi de manera exclusiva, en una exposicin del derecho positivo vigente sobre el tema. Este derecho positivo se ha
consolidado, desde el ao de 1968, entorno al
Estatuto General de la Administracin Pblica,
agenda que busca, indistintamente, (i) el mejoramiento
de la capacidad estatal de ejecutar las polticas pblicas,
pero tambin (ii) de lograr alineamiento y convergencia
sobre el contenido de dichas polticas pblicas desde la
perspectiva de alcanzar decisivas ventajes econmicas y
polticas en la competencia geoestratgica.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

Diego Lpez Medina

originalmente expedido en el ao de 196811 y


que fue importantemente actualizado por la Ley
489 de 1998 con el propsito de incorporar los
profundos cambios que ocasion la Constitucin
de 1991, particularmente en las reas de prestacin de servicios de salud12 y servicios pblicos
domiciliarios13. En la metodologa normativista
de investigacin jurdica no existe un esfuerzo
sistemtico por hacer reconstrucciones completas de los componentes polticos e ideolgicos
que tienen influencia en la estructura de la administracin pblica y cmo estos componentes
se tradujeron en normas jurdicas en un determinado momento histrico.
La metodologa jurdica tradicional empieza con
normas jurdicas como puntos de partida y a veces tambin, y en ello radica su debilidad, como
puntos de llegada: se supone que ellas son capaces de auto-explicarse mediante interpretaciones textuales de las mismas y, en consecuencia, se escamotea el proceso de dar sentido a los
procesos polticos, econmicos y sociales en los
que se crean e implementan las normas jurdicas.
De esta metodologa, por tanto, se sigue un divorcio muy profundo entre, por un lado, procesos polticos e ideolgicos y, por el otro, normas
positivas de derecho. La teleologa y el proceso
poltico de las normas tiende, por tanto, a diluirse en las brumas de la historia mientras que lo
nico que subsiste de ello es el texto positivo de
la ley interpretado como unidad autnoma de
sentido. La teleologa de las normas, adems, es
usualmente entendida como los principios que
animaban originalmente a la norma; pero en la
11 Este Estatuto estaba anclado en las normas pertinentes
del Acto Legislativo 1 de 1968 y encontraba desarrollo
especfico en los Decretos 1050 y 3130 de 1968.
12 La Ley 489 acomoda la estructura del Estado a los mandatos
de la Ley 100 de 1993 en la medida en que sta reorganiza
el papel del Estado en la prestacin del servicio de salud.
13 Las leyes 142 y 143 de 1994 tambin redefinieron el
papel del Estado en la prestacin de servicios pblicos
domiciliarios dentro de un nuevo esquema en el que se
inclua una activa participacin del sector privado. Estos
cambios fueron igualmente reflejados en la estructura
del estado plasmada en detalle en la Ley 489/98.

medida en que las discusiones polticas se pierden en el contexto de la enseanza jurdica, as


tambin los principios y fines de la norma
pierden nitidez en los juristas que no participaron directamente en su construccin. De esta
forma la interpretacin de las reglas se separa
radicalmente de los principios o fines que
terminan marginalizados en el proceso de interpretacin rutinaria de las normas.
En el presente texto se ofrece una versin diferente de las tareas de la interpretacin e investigacin jurdicas: aqu el principal objeto de una
ciencia del derecho consiste en poder hacer visible
un proceso poltico y administrativo que se pierde
(por no decir oculta) en el mero anlisis textual
de normas jurdicas vigentes. El ocultamiento se
produce porque las normas se separan de sus fines y sus propsitos, esto es, de la reflexin poltica, social y econmica que origin la adopcin
de conceptos y estructuras administrativas como
solucin propositiva a disfunciones percibidas por
sus creadores. La norma legislativa no puede, por
razones de economa textual, recordar permanentemente los propsitos que la animan; pero de
all no se puede deducir, por tanto, que la norma
legislativa no sea un acto finalista y propositivo.
Los lmites de la tcnica legislativa pueden a veces estimular el estudio formalista de las normas,
pero la separacin entre la norma y sus propsitos polticos y sociales constituye una debilidad
inherente en el anlisis jurdico formalista.
Esta separacin entre la norma y su propsito origina dos variantes de entender el derecho
orgnico o estructural del Estado que tienen, de
entrada, ciertos prejuicios: en la visin formalista, la norma jurdica vigente es indispensable
en su aplicacin contenciosa y judicial; para el
ciudadano es suficiente con conocer la estructura del Estado porque de esa manera puede determinar rpidamente quin es potencialmente
el responsable del ilcito frente al cual pretende
reclamar e identifica de esa manera la legitimacin pasiva (es decir, quin ostenta la personali-

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

El tratamiento formalista de la estructura del


Estado en Colombia desarrolla sistemticamente
el punto de vista de los administrados. Se trata
de un derecho administrativo liberal concebido, en realidad, como derecho privado (por ms
paradjica que resulte esta afirmacin): aqu se
parte de la ficcin de un derecho administrativo
que defiende a los individuos frente a la siempre
presente arbitrariedad del estado. Por esta va,
finalmente, es un derecho administrativo que
poco o nada comprende de la oferta de funcio14 Esta dicotoma se presenta en otras reas del derecho hacia mediados del siglo XX como lo explica, por ejemplo, el
profesor Mirjan Damaka. En su libro Las caras de la justicia y el poder del Estado: anlisis comparado del proceso
legal (Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000), el profesor Damaka muestra cmo el derecho procesal tambin
se dividi entre una versin individualista y garantista, de
un lado, y otra dirigista y welfarista.

para una comprensin constitucional

Claves
sueo weberiano:

A partir de este anlisis, puede afirmarse que el


derecho administrativo, por tanto, se parte en dos
versiones cuyos orgenes son claramente identificables: por un lado se trata del conjunto de procedimientos y acciones que buscan defender al
particular contra la arbitrariedad del poder pblico
(y, en ese sentido, se trata de un derecho administrativo liberal e individualista); pero del otro lado,
y particularmente a partir del welfarismo y desarrollismo del siglo XX, el derecho administrativo es
la plataforma normativa necesaria para activar la
legtima intervencin del Estado como igualador
social, como estimulador del empleo y del desarrollo, en fin, como agente activo del bienestar social
(derecho administrativo del bienestar).14

nes y servicios pblicos. No le ofrece a los abogados conocimientos muy precisos sobre cmo
administrar el Estado, aunque profesionalmente
lo tengan que hacer de manera frecuente con
las escasas herramientas que les provee el marco ideolgico y tcnico en el que se ensea el
derecho administrativo liberal. El mismo Estado
(como parte de la reforma administrativa con
que se inicia el Frente Nacional entre los aos
de 1958-61) entendi que este nfasis tradicional en la enseanza del Derecho Administrativo
debilitaba su capacidad de control y maniobra
y, en consecuencia, cre la Escuela Superior de
Administracin Pblica15 con la intencin, entre
otras, de suministrar la doctrina jurdica necesaria para estabilizar el derecho administrativo del
bienestar, es decir, el derecho administrativo de
la oferta de bienes y servicios. En la lucha acadmica de visiones y teoras, sin embargo, parece seguro decir que la ciencia de la administracin (como tpica manifestacin del derecho
administrativo del bienestar) sigui siendo una
manifestacin muy parasitaria si se le compara
con el derecho administrativo de la defensa del
individuo que domina la doctrina colombiana. 16

El

dad jurdica) para efectos de reclamar contenciosamente sus derechos. La defensa del individuo
frente a la administracin pblica slo requiere
del conocimiento ms o menos preciso del organigrama del Estado; sobra, en consecuencia, un
conocimiento ntimo de la estructura del Estado
desde el punto de vista interno, es decir, desde
el punto de vista de la historia y propsitos polticos de la norma en trminos de la prestacin y
oferta de las funciones y servicios pblicos.

El formalismo del derecho administrativo liberal establece, adems, una diferencia insalvable
entre las formas jurdicas y las realidades polticas. Se sabe de sobra, aunque slo sea intuitivamente, que la poltica interacta decisivamente con la administracin, pero el derecho
administrativo liberal niega la forma en que la
15 Como despus, en la reforma de 1998, creara la Escuela de Alto Gobierno. Vase al respecto los artculos
30 y s.s. de la Ley 489/98. Estos esfuerzos institucionales no han nivelado, hasta el momento, la produccin de doctrina administrativista que contina, por
mucho, recorriendo los cauces de la versin individualista descrito en el texto. Sobre las funciones de la
Escuela de Alto Gobierno puede consultarse la pgina
http://www.esap.edu.co/index.asp?id=214 .
16 Una doctrina administrativista ms encarnada y contextual puede observarse en Danile Lochak y J. Chevallier,
Science administrative. LGDJ, Pars, 1978-79; y en Gaspar
Ario, Principios de derecho pblico econmico. Universidad Externado, Bogot, 2003.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

Diego Lpez Medina

poltica termina determinado el funcionamiento


de las normas y de la organizacin del Estado.
Desde la perspectiva formalista, pues, se trata
de una investigacin sobre administracin pblica que aparenta desconocer el clima clientelista en la que sta se mueve y que, para bien
o para mal, tiene sealada importancia en el
funcionamiento, no solo poltico sino tambin
jurdico, del sistema.17 Se trata de una renuncia al estudio de la realidad, a un encerramiento
dentro de las formas jurdicas que ocasiona una
lamentable prdida de conocimiento necesario
para los abogados que, en todo caso, terminarn en las cspides de la organizacin estatal.
Los abogados, por formacin, aspiran a la asepsia de la doctrina administrativista; pero al mismo tiempo reservan para su profesin (casi de
manera monopolstica) la participacin poltica
en estas esferas. Esta divisin del conocimiento disminuye notoriamente la capacidad de los
abogados de entender y participar en la solucin
estructural de los problemas administrativos del
Estado. En el derecho administrativo liberal, de
hecho, la cuestin administrativa es dividida en
transacciones individuales, en casos de defensa
de derechos, y se pierde la capacidad de ver el
problema desde una perspectiva macro y propiamente estatal que tanto interesa a la prestacin
adecuada de funciones y servicios pblicos.
Las afirmaciones anteriores quiz suenen excesivamente polmicas en trminos de metodologa
jurdica. Su nico propsito es el de presentar
un aspecto que me parece fundamental en el
estado del actual derecho pblico colombiano y
que, por tanto, merece discusin explcita. Este
artculo podra parecer, entonces, una pieza de
combate, pero en realidad arranca con una oferta de armisticio cuyos trminos generales son los
siguientes: la estructura del estado debe ser estudiada por un derecho pblico comprehensivo

17 Vase el respecto de Francisco Leal y Andrs Dvila,


Clientelismo: el sistema poltica y su expresin regional.
Tercer Mundo, Bogot, 1991.

10

y no nicamente por el derecho administrativo


liberal si por ste se entiende el conjunto de
estudios formalistas e individualistas que tanto
han dominado el campo. Usualmente los que se
denomina derecho constitucional busca hacer
estudios de la administracin pblica desde un
punto de vista macro y, por tanto, terico.
Pero lo que se considera terico es, por supuesto, la inhabilidad de este conocimiento de
ser utilizado de manera inmediata en la proteccin de intereses privados. Pero desde el punto
de vista de la administracin pblica esta oferta del derecho constitucional no es realmente
terica: tiene incluso una importancia capital,
inaplazable. Debemos hacer estudios macro(del sistema administrativo, de sus reglas y de las
consecuencias que se derivan de ellas), as como
estudios micro- (de la potencialidad de estas reglas en la defensa y proteccin de intereses individuales frente al accionar del Estado). Mientras alcanzamos algn balance entre estos dos
tipos de estudio (por ahora casi monopolizados
por los estudios micro), asignemos la responsabilidad de esta forma de investigacin al derecho pblico, quiz como gesto de reconciliacin
parcial entre el derecho constitucional y el
derecho administrativo cuyos conflictos e incomprensiones no pueden ser, al da de hoy, ms
profundos. A esto quiz se refiere la incompleta
constitucionalizacin del derecho administrativo que se vislumbr con la Carta de 1991 y
frente a la cual existe una conspicua resistencia
de cultores del derecho pblico administrativo,
la cual es, por decir lo menos, paradjica.

Cmo pasar de la guerra civil


a la administracin
pblica moderna?
Planteamiento general
Desde mediados del siglo XIX los Estados modernos aumentaron, en todo el mundo, el rango

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

18 Para formulaciones extensas de este punto vanse Max


Weber, Economa y Sociedad. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2 Edicin, 1987 y Len Duguit, Las Transformaciones del Derecho (Pblico y Privado). Editorial
Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1975.

En Colombia este ideal weberiano llegara, con


el tiempo, a ser tremendamente poderoso en lo
ideolgico y de notoria ineficacia en lo prctico.
El pas tena desde el siglo XIX un bipartidismo
sectario que originaba constantes luchas por el
poder que producan una inestabilidad poltica
permanente: perder las elecciones significaba
perderlo todo, incluso con enorme riesgo para la
propiedad o la vida. Esta faccionalismo poltico
motiv en los publicistas colombianos la necesidad de crear instituciones que racionalizaran la

19

para una comprensin constitucional

Claves
sueo weberiano:

Las transformaciones del Estado colombiano


tambin responde, en grandes rasgos, a esta
narracin weberiana: desde finales del siglo XIX
el Estado tiene que responder a una creciente
demanda social de servicios pblicos y de infraestructura. Esta nueva inversin pblica es
complementaria al aumento de la inversin productiva privada y por lo tanto instrumental en
los procesos de urbanizacin, industrializacin y,
finalmente, desarrollo econmico del pas. Esta
expansin del Estado se solidifica en Colombia a
finales de la dcada de los treinta del siglo XX.
La teora poltica de la poca, igualmente, empujaba a los Estados a cumplir con estas funciones bien sea bajo la forma del solidarismo,
expresin de la teora jurdica francesa en que
se fundaba el Estado administrativo del servicio
pblico o, alternativamente, bajo las prescripciones del keynesianismo econmico. Bajo el impacto conjunto de ideas y de presiones sociales
el Estado creci y especializ sus funciones. Esta
especializacin de funciones sera, en gran parte,
el motor de la descentralizacin por servicios.

Este crecimiento estatal estaba signado por lo que


podra llamarse el ideal weberiano: el burocratismo19 se constitua en seal mxima de la racionalizacin y eficiencia en el desempeo de la funcin
pblica y su correlativo alejamiento de la influencia
partidista. Ya Weber hablaba del nacimiento de una
verdadera rama burocrtica del poder pblico
como algo alejado de la poltica en el sentido que
se buscaba aislar la prestacin de servicios tcnicos
de las presiones coyunturales de la poltica. Ello se
obtena, por ejemplo, mediante el aseguramiento
a los funcionarios de un derecho al cargo y de
paquetes salariales y pensionales, todo dentro del
marco de reglas impersonales de acceso y ascenso dentro del servicio pblico. La descripcin de
Weber se refiere a la burocracia muy sofisticada
de los viejos estados (en particular Alemania) y
se postula como una forma de dominacin poltica contempornea por oposicin a la dominacin
tradicional o carismtica.

El

de servicios y cargas que deban asumir directamente. El tamao de Estado en trminos de


funcionarios, participacin del sector pblico
en el PIB y especializacin de funciones creci
de manera significativa. Este proceso est adecuadamente analizado tanto por el iuspublicista
Len Duguit como por el socilogo Max Weber
quienes ofrecen abundante evidencia histrica
al respecto.18 Estos autores, al mismo tiempo,
relatan el nacimiento histrico a finales del siglo XIX y comienzos del XX de una burocracia
independiente, autnoma, eficaz, que presta los
servicios pblicos de manera racional, tcnica y
eficiente. Tal prestacin de servicios estatales es,
adems, precondicin para el pleno desarrollo
de una economa capitalista.

Que en Weber tiene una connotacin claramente positiva por oposicin a la visin que de la burocracia
tiene el neoliberalismo y, con l, la opinin pblica
contempornea. Al respecto vase el artculo de Peter
Evans y James Rauch, La burocracia y el crecimiento:
un anlisis transversal entre naciones de los efectos de
las estructuras estatales weberianas en el crecimiento
econmico. En Peter Evans, Instituciones y desarrollo
en la era de la globalizacin neoliberal. ILSA, Bogot,
2007. Este sentido especfico ya ha sido recogido por el
Diccionario de la Real Academia de la Lengua Espaola
(22 edicin) cuando recoge el uso de los hablantes en
la cuarta acepcin del vocablo burocracia al definirla
como [a]dministracin ineficiente a causa del papeleo,
la rigidez y las formalidades superfluas.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

11

Diego Lpez Medina

transmisin del poder poltico entre facciones, al


tiempo que aislaban la administracin de la poltica de las presiones coyunturales de buscadores
de fortuna. Estas presiones hacia la racionalizacin del poder se empiezan a sentir con toda
claridad en el derecho pblico colombiano en la
primera dcada del siglo XX: as en el ao de
1910 se adopta una reforma constitucional de
cuo republicano que busca dar salida constitucional a la inestabilidad poltica del pas.
Sectores productivos del pas, interesados en la
industrializacin y racionalizacin de la actividad econmica se encuentran detrs de estos
desarrollos. En la prxima seccin se presentar
en detalle el desarrollo del pensamiento administrativo colombiano de esta poca y se explica la
notoria influencia del mismo en el desarrollo de
la Administracin Pblica hasta nuestros das.
El ideal weberiano de
dominacin burocrtica
en el contexto colombiano

12

[] hemos tenido setenta aos de luchas ardientes, y la vida nacional ha sido una continua
pesadilla. Seis nuevas constituciones han regido
el pas, sin que hayamos logrado entrar en la era
del reposo pblico.
Es sin duda que al lado de las Constituciones y de
las leyes, de las doctrinas, de los principios y de
las teoras, debe fundarse algo prctico: no basta
legislar, es preciso gobernar, administrar debidamente los negocios de la comunidad social.21
Podra decirse que entre los aos de 1900 a 1910
surgi una creciente necesidad de crear un derecho pblico interno que sirviera como rbitro
imparcial e incruento de los conflictos entre
los partidos. Segn un diagnstico que se hizo
popular en la poca, el poder poltico se ejerca
conforme a un sistema exclusivista donde el
partido victorioso retena de manera arbitraria
el poder y donde la derrota militar o electoral
resultaba fatal para los vencidos:
Para los que han estado en el Gobierno, la
principal preocupacin ha sido cerrarle, en
todos los caminos, el paso a la oposicin.
Ora manejando la pluma de periodistas, ora
ideando combinaciones meramente polticas,
el pensamiento cardinal, por no decir el nico, ha sido el de mantener a raya a los antiguos adversarios y a los amigos dscolos que,
por uno u otro motivo, han ido cayendo en
desafecto.22

El trnsito del Estado colombiano al siglo XX no


pudo haber sido ms traumtico: el pas se encontraba arrasado por una guerra civil entre partidos
polticos que llevara, en 1903, a la desmembracin
territorial de Panam. El desastre poltico y econmico de la guerra de los mil das constituy tambin
un importante punto de quiebre para el derecho
pblico colombiano. A partir de este momento es
posible notar la aparicin y lento desarrollo de una
serie de ideas poltico-administrativas que buscaban
rescatar al pas del fracaso institucional que, segn
muchos, haba dominado la construccin de Estado durante el siglo XIX. En las palabras del jurista
y poltico conservador Antonio Jos Uribe, [q]uien
estudia la historia de Colombia, se convence de que
aqu hemos malgastado lastimosamente casi todos
los aos de la vida nacional en agitaciones polticas.20 Desde la independencia poltica

Uno de los grandes errores institucionales, por


tanto, radica en no deslindar la Administracin
de la Poltica. Mientras en la Poltica se defienden los grandes principios y se evitan hacer
concesiones al error ideolgico del enemigo, la
Administracin es, en cambio, un campo prctico (por oposicin a filosfico o ideolgico) donde se pueden conseguir acuerdos entre aquellos
que en la Poltica no parecen concordar en nada.

20 Antonio Jos Uribe, La Reforma Administrativa, 1903,


pg. 60

21 Id. pg. 109


22 Id. pg. 2

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

El error ha consistido en confiarlo todo a


la estructura constitucional, encerrndose
dentro de la ciudadela para dedicarse a los
juegos de la poltica, con descuido de la administracin.27
Cmo lograr entonces esta reforma administrativa que conduzca a los polticos a la verdadera
tarea imparcial, conforme a derecho, de gobernar
sin preferencias por amigos polticos, con el nico propsito de lograr el progresoeconmico
del pas en el que concurren todos aquellos que
tengan luz en el cerebro y sano el corazn28 de
ambos partidos? Para lograr este objetivo, segn
Uribe, ya se conocen en la teora varios mecanismos que slo requieren ser implementados
en la prctica. Estos mecanismos son en general
23 Id., pg. 5.
24 Id., pgs. 2, 15 y 232.
25 Id., pg. 184.
26 Id., pg. 16.
27 Id., pg. 11.
28 Id., pg. 115.

Para lograr la realizacin de estos ideales el derecho administrativo estableca algunos principios
fundamentales: el primero y ms importante es
que la administracin tambin estaba sometida
al principio de justicia. Segn este conjunto de
ideas, en las naciones ms atrasadas la administracin pretenda poseer la facultad de repartir de manera discrecional los puestos, recursos
y beneficios que estuvieran a su disposicin. El
principio de justicia, tan claro para la rama judicial, implicaba ahora que la Administracin tambin se resistiera en todos los ramos del servicio
pblico a aceptar desigualdades inmotivadas y
() preferencias31. La analoga entre el Ministro
y el Magistrado debe ser total:

para una comprensin constitucional

Claves

El paradigma de dominacin burocrtica de Weber, en realidad, constituye una descripcin sociolgica de una serie de reglas y sistemas de
derecho administrativo que se fueron desarrollando en Alemania y Francia a lo largo de la
segunda mitad del siglo XIX y que pretendan,
precisamente, separar con nitidez la administracin de la poltica. Esta separacin es, en
gran parte, el ncleo del derecho administrativo
moderno del que se espera que ofrezca garantas de igualdad, moralidad, eficacia, economa,
celeridad, imparcialidad y publicidad.30

sueo weberiano:

Adicionalmente a esta inadecuada separacin entre poltica y administracin, el Estado resultaba


enredado en las composiciones polticas24, padeca
de la dolencia del funcionarismo25 y, finalmente,
su Administracin estaba basada en el sistema
de las influencias26. Dirigentes dedicados exclusivamente al partidismo ideolgico y al mtodo
del exclusivismo haban olvidado las tareas de la
Administracin: la poltica ha sido esencialmente
imaginativa, mientras se pospone la tarea eminentemente prctica de gobernar:

aquellos que el socilogo Max Weber convertir en paradigma bajo el rtulo de la dominacin burocrtica en su clebre libro pstumo de
1922. Estos mecanismos ya pueden ser conocidos y evaluados en la experiencia de gobiernos
como los de Francia, Argentina, Brasil, Mxico y
Per29, de donde Uribe extrae sus mejores y ms
persuasivos argumentos.

El

Para Antonio Jos Uribe, por tanto, es preciso


que Colombia adopte un verdadero sistema de
Administracin pblica y se concentre en lograr
el progreso de la Repblica que se mide, entre
otras cosas, en el monto de los ingresos fiscales
del Estado, en el estado de la industria y del comercio, en el pago de la deuda interna y externa,
en la rehabilitacin del crdito pblico, en fin, en
el desarrollo material, a la creacin de riqueza,
al bienestar social23.

A los ojos de un Ministro de Estado, por


ejemplo, no debe haber, respecto de los que,
invocando las leyes, ocurren a l, sino ciuda29 Id., passim.
30 Este listado todava constituye el desideratum de la accin administrativa en el artculo 209 de la Constitucin
Poltica colombiana de 1991.
31 Uribe, op. cit., pg. 15.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

13

Diego Lpez Medina

danos, del propio modo que el Magistrado de


un Tribunal o una Corte de justicia no debe
ver, en los que litigan ante l, sino partes demandantes y partes demandadas, a las cuales
ha de reconocrseles estrictamente su derecho. Cualquiera de aquellos dos funcionarios
que, apartndose a sabiendas de la norma
que le traen las leyes, procede obedeciendo a
mviles de simpata o antipata, prevarica32.
Estas afirmaciones, tan triviales para el jurista contemporneo, deben leerse en el contexto de la desconfianza faccionalista que exista
entre gobierno y oposicin en el ao de 1900.
Esta concepcin de la administracin resultaba
fundamental para construir los mnimos de confianza necesarios entre opositores polticos; slo
as, adems, se lograra que las elecciones fueran
limpias y libres porque la nica forma de garantizar la transicin pacfica y regular del poder
entre partidos opuestos era ofreciendo la garanta de imparcialidad burocrtica de la administracin, es decir, asegurando que la prdida del
poder no tendra resultados cataclsmicos para
los perdedores. Por lo tanto,
[r]establecida la paz, tan pronto se vuelva a
la normalidad, las distinciones entre vencedores y vencidos por lo que toca al ejercicio de
la justicia administrativa-, si podemos expresarnos as, son fundamentalmente odiosas, y
deben extirparse33
As como la revolucin francesa haba pretendido que el poder judicial fuese invisible y nulo,
as igualmente la administracin pblica moderna deba estar compuesta por funcionarios que,
en estricto apego de la Ley, impidieran los favoritismos, el reino de la influencia y, finalmente, la
desconfianza en el sistema poltico que originaba las guerras civiles. La administracin pblica
debe ser, aunque suene paradjico, una justicia
administrativa en el sentido que sus formas de
32 Id., pg. 15
33 Ibidem.

14

decisin no se diferencian en casi nada a las propias de los tribunales de justicia:


La diferencia que prcticamente se ha hecho
entre la justicia administrada por los jueces y
los tribunales ordinarios, y la que imparten los
empleados de la rama ejecutiva, no tiene fundamento, comoquiera que la divisin de los poderes pblicos no se ha establecido para crear tales
desigualdades, sino, al contrario, para lograr la
efectividad del derecho34.
Este concepto de Administracin Pblica evidentemente proviene de la cultura legalista francesa del XIX. En estos prrafos es claro que Uribe est hablando de una nocin de justicia que
todava es interna a la misma administracin:
con el tiempo los franceses pensaron que esta
garanta no era suficiente y sometieron las decisiones de la administracin a un juez administrativo que fuera externo y autnomo frente a los
administradores. A ellos se les segua exigiendo
un comportamiento ceido al principio de legalidad, pero se desconfiaba que, finalmente, lo
cumplieran a cabalidad. La autonomizacin de
la justicia administrativa buscaba, precisamente, dar una garanta institucional independiente
al cumplimiento del principio de legalidad por
parte de la Administracin Pblica. Mientras que
Uribe, en 1900, todava no vea esa necesidad, la
garanta judicial pareci necesaria en el ao de
1913 cuando se cre el Consejo de Estado como
rgano jurisdiccional de control de la actuacin
administrativa. El principio de legalidad administrativa, pues, puede parecer una nocin trivial
para el jurista contemporneo pero es importante resaltar que tan solo se activa en Colombia
con todo su potencial en el marco del desastre
institucional de la guerra de los mil das.
As las cosas, la dominacin burocrtica promete reemplazar a los caudillos, generales, poe-

34 Uribe, op. cit., pg. 16.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

Un programa de administracin requiere, adicionalmente, de dos condiciones relativas al


35 Vase al respecto Malcolm Deas, Gramtica y poder en
Colombia. En Del poder y la gramtica, Tercer Mundo,
Bogot, 1993.
36 La obligacin constitucional y legal de presentar planes
y programas de desarrollo slo se formalizar hasta el
Acto Legislativo 1 de 1945. En la prctica, sin embargo,
slo fue hasta la reforma de 1968 donde un sistema nacional de Planeacin toma la configuracin que actualmente tiene. El gobierno de Marroqun, sin embargo, ya
saba que la Planeacin era un elemento fundamental de
la dominacin burocrtica moderna.
37 Uribe, op.cit., pg. 10.
38 Id., pg. 114.

En segundo lugar se requiere que los funcionarios sean expertos en los campos en que se va
a ejecutar el programa: ()la direccin de los
asuntos nacionales exige que ciertos departamentos, que requieren conocimientos tcnicos
especiales, estn dirigidos por los hombres formados para la carrera pblica.41 Esta experticia,
adems, puede ser importada a la administracin pblica de la experiencia que en sus propios negocios tienen los hombres de negocios:
es necesario templar la accin absorbente de
los polticos, con la intervencin de los gremios
trabajadores en todas las funciones de la vida
pblica, en las labores oficiales42. Ms adelante, a finales de los aos treinta, la doctrina administrativista hablar de la descentralizacin
sindical para referirse a la participacin de los
gremios trabajadores en el sector descentralizado. As ocurra, por ejemplo, en la Universidad
Nacional de Colombia, donde se pretenda que la
Administracin fuera realizada por los tcnicos

Claves
sueo weberiano:

La febril excitacin poltica embarg casi


por completo el nimo de los gobernantes, lo
que origin un cambio incesante en el personal de los Ministerios y Gobernaciones, e
hizo imposible el que se pensase en aplicar
las fuerzas del Estado a la realizacin de las
grandes obras de inters nacional40.

para una comprensin constitucional

personal y a las condiciones en que se ejecuta:


en primer lugar, debe haber continuidad en su
ejecucin por lo que se requiere, del lado constitucional, de perodos presidenciales largos39, y,
del lado administrativo, de una cierta estabilidad
de los funcionarios para que puedan aplicarse al
desarrollo del programa de gobierno. La politizacin de la administracin es funesta:

El

tas e idelogos que han gobernado el pas.35 El


comportamiento de estos nuevos cuadros burocrticos debe ser eminentemente prctico. El
presidente-poeta por excelencia, Jos Manuel
Marroqun, ordena una reforma administrativa cuyas tcnicas no fueron incorporadas, sino
hasta mucho despus36, en el derecho positivo
colombiano. Las ideas de Uribe ya suenan tan
respetables que el General Rafael Reyes las convertir en su propio programa de gobierno: Ms
administracin y menos poltica. Para Uribe, en
lo que luego ser un tpico de conservadores y
republicanos interesados en dejar atrs el guerrerismo faccionalista, los administradores pblicos deben, en primer lugar, conocer el estado de
los negocios que se les han encargado: se trata
de inventarios breves, exactos y sinceros en los
que se exponga la realidad de los asuntos pblicos. Estos inventarios permitirn que el gobierno
y sus ministros presenten un programa administrativo en el que fijen las lneas centrales de
su accin. Estos inventarios, a su vez, deben ser
tcnicos, presentados en el lenguaje de las cifras
y de la estadstica, y no en el de los principios
o las ideologas: es que tenemos horror a los
nmeros, nos seducen las galas del estilo y nos
domina la mana de las disertaciones polticas37.
Una vez que la paz est asegurada, los asuntos
de derecho pblico han salido del dominio de
la discusin38. Ahora se trata, simplemente, de
ejecutar el programa de administracin.

39 Este es el argumento fundamental por el cual la Constitucin de 1886 estableci perodos presidenciales de 6
aos por oposicin a los de 2 que rigieron bajo la Constitucin de Rionegro.
40 Uribe, op.cit., pg. 113.
41 Id., pg. 104.
42 Ibidem.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

15

Diego Lpez Medina

de la cultura.43 La descentralizacin por servicios, como veremos luego, tiene componentes


muy marcados extrados de tendencias corporativistas presentes en el derecho administrativo
europeo de la entreguerra.
Antonio Jos Uribe, por tanto, est anunciando
en 1900 los fundamentos tericos mnimos requeridos para el nacimiento de un derecho administrativo moderno: la administracin, primero, no es poltica; debe haber programacin y
experticia, esto es, se debe dominar el lenguaje
tcnico y progresivo en el que se desarrolla el
accionar del Estado, por ejemplo, en el fomento
de la agricultura, en la expansin de los ferrocarriles, en la extensin de la frontera agrcola
mediante el uso de los baldos, en el establecimiento de correos y telgrafos confiables; finalmente, debe haber continuidad en el accionar
burocrtico, usualmente bajo la forma de la carrera administrativa.
La Estructura de la
Administracin Pblica
colombiana hasta 1940
El llamado a la administracin (y no a la poltica)
se va a desarrollar en la primera mitad del siglo
XX bajo la gida de un principio fundamental de
la Constitucin de 1886: centralizacin poltica
y descentralizacin administrativa. Este lema
fundamental buscaba, en primer lugar, suprimir
de manera definitiva la federalizacin que el pas
sufri bajo las Constituciones de 1858 y 1863 al
abrigo de las cuales, segn los Regeneradores, el
pas haba entrado en sucesivas guerras civiles.
El reconocimiento de la autonoma de los Estados federados se haba convertido, en realidad,
en una patente de corso para que caudillos locales lanzaran proyectos militares de dominacin
regional y nacional. La centralizacin y monopo43 As se refiere a ellos Carlos H. Pareja en su libro Derecho
Administrativo, Bogot, Editorial El Escolar, 2 edicin,
1939, pg. 111.

16

lizacin de la autoridad44 en un gobierno central se eriga en la pieza fundamental del nuevo


ideario constitucional: as, por tanto, se produjo
un proceso de centralizacin de la legislacin,
de la adjudicacin, de la emisin de moneda,
pero, sobre todo, de las armas y de los ejrcitos.
Se admita, eso s, que deban existir gobiernos
locales, bajo la forma de departamentos y municipios, pero que stos realizaban funciones exclusivamente administrativas y no polticas,
como lo haban pretendido en su momento los
estados soberanos bajo el arreglo federal de
Rionegro. Este, en realidad, es el origen poltico-constitucional de la ubicacin administrativa
de los cuerpos colegiados locales en Colombia,
a saber, Asambleas Departamentales y Concejos Municipales. Su nuevo sitial administrativo
buscaba despolitizarlas, mientras reservaba el
monopolio de la poltica a las autoridades centrales del Estado.
Los departamentos y municipios, por tanto, fueron encargados fundamentalmente de aquellos
asuntos que, para entonces, eran considerados
como genuinamente locales y en cuya prestacin se requeran de pura administracin: entre ellos se contaban, por ejemplo, la educacin
primaria, las minas, los caminos de herradura
y aquellas otras inversiones en infraestructura
y nuevos servicios pblicos que pudieran prudentemente atender las administraciones locales
dado lo exiguo de sus presupuestos.
Del otro lado de la estructura del Estado estaba
la administracin nacional: se trataba, a la altura
de 1900, de una estructura bastante ms chata y
simple que la que exhibe hoy el organigrama del
Estado colombiano. En trminos generales podra decirse que el gobierno nacional slo estaba
constituido por aquellas entidades que hoy se
denominan organismos principales de la Admi-

44

La nocin de autoridad es un concepto fundamental


en el ideario poltico de la Regeneracin.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

La descentralizacin social
y el nacimiento del Estado
providencia
En los primeros treinta aos del siglo XX la tcnica de la descentralizacin por servicios creci de manera lenta, casi inconsciente, al vaivn
45 A lo largo del artculo he tratado de ser sumamente cuidadoso para no cometer anacronismos conceptuales:
el sector centralizado es un tpico concepto de los ltimos aos y su aplicacin a la administracin pblica de
comienzos de siglo puede dar la impresin, por va del
anacronismo conceptual, que el Estado siempre ha sido
igual. El propsito del artculo es precisamente el contrario: mostrar con algn detalle el camino de maduracin
y transformacin conceptual e institucional que sufri
el Estado a lo largo del siglo XX. Un error muy difundido
entre los juristas es creer que, cuando en un momento
dado, se logra un concepto jurdico el mismo puede ser
aplicado, sin ms, a las manifestaciones institucionales
que lo precedieron. En ese sentido todos los conceptos
jurdicos tienen una historia que los conceptualistas,
sin embargo, parecen ignorar.

46

Claves
sueo weberiano:

Se debe recordar que el crecimiento de los organismos descentralizados se debe a las razones
poltico-constitucionales que se expusieron hace
un momento: la dominacin burocrtica est
basada en la experticia, en la independencia de
la poltica y en la continuidad del funcionariado.
Estas caractersticas podran predicarse de toda
la estructura del Estado, pero en Francia, primero, y luego en Colombia, parecieron necesarias
para la implementacin de algunos servicios
tcnicos propios de la tecnologa ms reciente, intensivos en capital y fundamentales para la
legitimidad del Estado en economas nacionales
cada vez ms integradas: as, por ejemplo, las
universidades, los ferrocarriles y los telgrafos
fueron constituidos como entes autnomos
con garantas especiales de proteccin, independencia tcnica y financiera. Para un publicista
como Uribe resultaba fundamental a la altura de
1902, por ejemplo, que los correos y telgrafos,
la estadstica, las intendencias y la polica nacional, [sean] departamentos separados, cuyos jefes
[gocen] de considerable autonoma, de modo
que en ellos la accin ministerial [sea] apenas de

para una comprensin constitucional

de las copias institucionales especficas que fue


haciendo el Estado colombiano y sin una clara
apropiacin de las caractersticas particulares de
esta tcnica administrativa que ya empezaba a
tener forma definida en el derecho francs y en
el derecho estadounidense bajo los conceptos de
tablessiment public, de un lado, e independent
agency46 , independent establishment y public
corporation, del otro. En esta etapa, empero, la
mayor parte de la influencia que se recibi en
Colombia provino del derecho francs.

El

nistracin, es decir, por su sector central.45 La


nocin de descentralizacin por servicios no
era una categora dogmtica o administrativa
clara, aunque ya existan algunas manifestaciones dispersas del fenmeno. Puede decirse que,
para la poca, la administracin nacional estaba
dominada por el principio de unidad del ejecutivo: exista una unidad de designio en el programa administrativo que deba ser ejecutado al
unsono por todos los Ministros y por las, relativamente pocas, dependencias adscritas a cada
uno de ellos. As, por ejemplo, las tareas fundamentales de la Nacin a comienzos del siglo XX
se concentraban en el fomento de la educacin
secundaria, en el pago de las obligaciones vigentes en su contra por razn de las numerosas
expropiaciones de guerra y dems mecanismos
por los cuales adquiri crdito forzoso, en la solidificacin del casi inexistente crdito pblico y,
con el escaso presupuesto sobrante, en obras de
fomento que, sin embargo, deberan ser ejecutadas por los particulares cuando ello fuera
posible a travs de figuras como la concesin.

La primera indepedent agency reconocida por los tratadistas en los Estados Unidos es la Interstate Commerce
Commission creada originalmente en el ao de 1887. La
garanta de su autonoma, sin embargo, slo se dara de
forma plena en el ao de 1889 cuando la Comisin fue
removida del Departamento del Interior y se le otorg el
manejo independiente de su presupuesto, de sus funcionarios y de sus polticas. Vase al respecto Paul Verkuil,
The Purposes and Limits of Independent Agencies. 1988
Duke Law Journal 272.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

17

Diego Lpez Medina

suprema direccin y vigilancia47 . Ni la ley ni


la doctrina colombianas hablaban todava de la
descentralizacin administrativa a la altura de
1900, pero se empezaba a reconocer, por ejemplo, que la Universidad Nacional o que el Consejo Administrativo de los Ferrocarriles deban
gozar de garantas weberianas de autonoma en
el ejercicio de sus tareas altamente tcnicas. A
estas mismas entidades, adems, se les confiri
el privilegio de poder retener sus ingresos y aplicarlos de manera autnoma a la prestacin del
servicio pblico que estaba bajo su direccin.
Mientras las definiciones dogmticas todava no
eran claras en Colombia, en la primera dcada
del siglo XX, en cambio, la doctrina francesa ya
tena alguna idea incipiente de esta forma de burocratismo: se le conoci alternativamente con
los nombres de descentralizacin social, por
servicios, funcional o funcionarial, segn
el acento ideolgico que se le quisiera dar a su
utilizacin. As, por ejemplo, Maurice Hauriou48
y Len Duguit49 ya hablan especficamente de
esta tcnica administrativa del naciente Estado
industrial francs, aunque reconocen que para
1905 no tenemos ms que esbozos de esta organizacin.50 All en Francia tambin se hablaba
de la necesidad de, mediante la descentralizacin funcionarial, sustraer (a las servicios pblicos del Estado) de la influencia perniciosa de los
hombres polticos, si no, ser la desorganizacin,
la anarqua, el pillaje.51 Para Duguit, en 1905,
la descentralizacin funcionarista ya era una de
las principales tendencias del derecho pblico
del momento. Se reconoca que los nuevos servicios pblicos (correos, telgrafos, transportes,
etc., etc.) deban ser organizados por el Estado,
[p]ero esto no quiere decir necesariamente que

47 Antonio Jos Uribe, op.cit., pg. 20.


48 La descentralizatin par Etablissements Publiques, Revue Politique et Parlamentaire, 1895.
49 Las transformaciones del derecho pblico, Heliasta, Buenos Aires, 1975.
50 Duguit, pg. 71.
51 Len Duguit, pg. 40.

18

los agentes encargados de la gestin del servicio, y las riquezas que estn afectas a l sean colocados bajo la dependencia inmediata y directa
de los gobernantes. Al contrario, en muchos antiguos y nuevos servicios, tiende a establecerse
el sistema de descentralizacin []52
En el caso colombiano se transplantaron primero
algunos establecimientos descentralizados concretos, pero el concepto administrativo general,
como tal, slo empezara a tener autonoma conceptual en la medida en que la ley, los doctrinantes y los jueces colombianos lo fueron incorporando en el anlisis de los asuntos y pleitos que se
les fueron presentando. Este proceso ocurri en
Colombia de manera tarda ya que el concepto de
descentralizacin slo empez a ser utilizada de
manera explcita, aunque an con muchas dudas
de detalle, en la literatura53 y la jurisprudencia54
administrativas de finales de los aos treintas.
Para juristas liberales como Carlos H. Pareja la
descentralizacin era una herramienta fundamental del nuevo rgimen liberal que rompa con
la hegemona conservadora. Su afinidad con el
proyecto poltico de Lpez Pumarejo llev a Pareja a hablar de descentralizacin social y sindical. Con estos adjetivos se abre una interpretacin poltica del propsito de la burocratizacin
que difiere marcadamente de la que ha ofrecido
Uribe cuarenta aos atrs: en la interpretacin
de la Revolucin en Marcha, la autonoma de los
entes se logra cediendo las entidades a grupos
(sindicatos) que conocen mejor la prestacin del
servicio; se produce as un doble efecto social:
se presta el servicio en condiciones ms eficientes
(esto es, alejado de las presiones polticas), pero
al mismo tiempo se obtiene la democratizacin
poltica y econmica que genera el auto-gobierno
de los trabajadores. El ejemplo ms significativo
52 Ibid.
53 En el Derecho administrativo de Carlos H. Pareja. Editorial El Escolar, Bogot, 1939.
54 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Sala Plena de
10 de agosto de 1937. Magistrado ponente Pedro Gmez
Naranjo. G.J. 45, pg. 209 y s.s. (1937-8).

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

La aparicin doctrinal en Colombia del concepto


de descentralizacin social, en parte, coincidi
con un marcado aumento en la utilizacin prctica de la misma como mtodo de administracin
pblica: segn clculos de la Comisin de Finanzas Intergubernamentales al analizar el llamado
sector paraestatal, mientras entre 1886 y 1939
se crearon tan solo 35 entidades y empresas del
Estado, lo que equivale a un promedio de siete
por dcada, el nmero se elev a 18 en los aos
cuarenta, 32 en los cincuenta y 43 en los sesenta.56 Estos datos indican que, al igual como haba
ocurrido en Francia, el desarrollo del Estado providencia se correlaciona con un crecimiento de
los servicios (culturales, industriales y propiamente administrativos) del Estado prestados a travs
de entes descentralizados funcionalmente.
La principal forma de descentralizacin funcionarial en Francia es el llamado Establecimiento
55 Carlos H. Pareja, op.cit., pg. 111.
56 Departamento de Planeacin Nacional, Finanzas intergubernamentales en Colombia, DNP, Bogot, 1981, pg 289.

para una comprensin constitucional

Claves
sueo weberiano:

Con el mismo criterio de descentralizacin


social de que hemos hablado, se dio autonoma a la Universidad Nacional, por medio de la
ley 68 de 1935 satisfaciendo as un viejo anhelo de las nuevas generaciones, que queran
sacar del control de un Estado reaccionario
uno de los servicios pblicos ms trascendentales de la organizacin pblica. No es, por
supuesto, una autonoma absoluta, la cual no
sera conveniente, porque tratndose de uno
de los servicios pblicos de primera categora,
el Estado no puede ni debe ser indiferente a
su orientacin, pero el servicio de universidad
se ha descentralizado socialmente; el Estado
lo ha provisto de rentas; lo ha puesto bajo la
direccin de los tcnicos de la cultura y ha hecho de l un sindicato que representa el inters de la clase social universitaria.55

Pblico que en Colombia se dispers, en un principio, bajo la denominacin de Juntas, Institutos, Escuelas, Universidades y luego, al cambiar
las polticas econmicas y de fomento del Estado,
como Servicios, Bancos y Empresas. En la primera etapa y hasta finales de los treintas no puede
hablarse todava en realidad de la existencia de un
instituto jurdico comn subyacente a todas estas
expresiones administrativas del Estado. Aqu, de
nuevo, la frontera histrica parece ser la llegada de
los liberales al poder: aunque es cierto, como hemos visto de manera precisa, que el rgimen conservador ya hablaba de la necesidad de burocratizar la administracin (en sentido weberiano) y que
parcialmente lo hizo, es a lo largo de los aos treintas que el Estado colombiano empieza a utilizar de
manera mucho ms intensiva la descentralizacin
por servicios. Hemos visto que en el gobierno de
Marroqun los hombres prcticos, como Antonio
Jos Uribe, pedan ms administracin y menos poltica; es igualmente cierto que el primer gran jaln
de crecimiento del sector descentralizado se dio
bajo el gobierno de Pedro Nel Ospina a propsito
de las recomendaciones de la Comisin Kemmerer:
se crearon, con importante autonoma administrativa y financiera, el Banco de la Repblica, el Banco
Agrcola Agrario, la Superintendencia Bancaria y la
Contralora General. Sin embargo, habra que esperar a los gobiernos liberales de Lpez y Santos
para que el Estado descentralizado creciera de la
mano de la nueva facultad de intervencin de la
economa establecida en la Reforma constitucional
de 1936. Esta explosin del sector descentralizado
coincide con su discusin y clarificacin doctrinal,
como no haba ocurrido en los aos anteriores.

El

de esta comprensin de la descentralizacin social es la Universidad Nacional de Colombia:

El establecimiento pblico
como un sitio de encuentro
entre lo pblico y lo privado:
los entes semi-pblicos
Los juristas colombianos encuentran y adoptan,
hacia finales de los aos treinta, la teora francesa de la descentralizacin por servicios. Su
forma concreta, el establecimiento pblico,

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

19

Diego Lpez Medina

contena a su interior una profunda ambigedad que continu mortificando durante muchos
aos la consistencia doctrinal del instituto, y
que origin numerosos conflictos entre el sector
pblico y el sector privado: el establecimiento
pblico francs fue durante largo tiempo un sitio de encuentro entre el Estado y la sociedad
civil en trminos de prestacin de servicios de
utilidad comn, muchos de ellos especficamente de beneficencia social: se denominaban
establecimientos pblicos no solo a aquellas
personas morales creadas por el Estado para el
desempeo de funciones pblicas, sino tambin
a aquellas personas de derecho privado de utilidad pblica y que fueron adquiriendo cargas y
protecciones especiales por parte del Estado.
Para explicar este punto debe considerarse
la porosidad de la frontera entre lo pblico y
lo privado, especialmente en el momento del
trnsito del Estado liberal clsico al Estado de
providencia: los particulares en Francia o en
Colombia establecan una persona moral (fundaciones o corporaciones) para prestar, por
ejemplo, servicios educativos (escuelas y colegios), sanitarios (hospitales), culturales (museos)
o fiscales (recaudacin e inversin de recursos
pblicos). En la medida en que esta actividad
caa fundamentalmente en manos del sector
privado se hablaba de beneficiencia o utilidad
pblica, que es el concepto jurdico correlativo
al social de caridad. Con el tiempo, sin embargo, el Estado de bienestar empez a invertir
directamente en estos sectores, concurriendo
con los particulares que haban ocupado este
espacio de lo social. La estatizacin de la
prestacin del servicio de educacin, por seguir
con ese ejemplo, exigi, con el tiempo, una relativa coordinacin entre el nmero creciente
de establecimientos pblicos y los privados de
utilidad comn que continuaban en el sector;
como parte de su poltica educativa el Estado incluso podra ofrecer financiacin estatal
directa a dichos establecimientos privados: en
este proceso, como se entender, se dio una

20

relativa estatizacin de los establecimientos


privados de utilidad pblica. El sector privado
la toleraba siempre y cuando fluyeran fondos
desde lo pblico; al mismo tiempo esgrima su
naturaleza privada cuando el Estado enfatizaba, no los beneficios o subsidios, sino las cargas,
obligaciones o afirmaba derechos y prerrogativas de cogobierno y orientacin institucional.
La constitucin colombiana de 1886, por ejemplo, le dio al ejecutivo la misin de [e]jercer
derecho de inspeccin y vigilancia sobre instituciones de utilidad comn para que las rentas se
conserven y sean debidamente aplicadas, y que
en todo lo esencial se cumpla con la voluntad
de los fundadores.57 De la misma forma la Ley
4 de 1913, en su artculo 68, dispone que corresponde al Presidente de la Repblica [c]uidar
de la exacta y debida inversin de las rentas de
establecimientos pblicos de cualquier gnero,
cuya administracin est confiada al Gobierno
de la Repblica.58 Estas normas muestran la ambigedad de los conceptos de utilidad comn
y establecimiento pblico: el gobierno liberal
de Lpez Pumarejo utiliza esta ambigedad, por
ejemplo, para montar un poderoso estatuto de
intervencin estatal de los establecimientos privados de utilidad pblica mediante el Decreto
685 de 1934. En esta norma, por ejemplo, ciertos actos y contratos de las personas privadas
requeran de autorizacin directa del ejecutivo
nacional. La Corte Suprema de Justicia declar
parcialmente inconstitucional este Decreto59,
pero la norma ofrece un excelente ejemplo del
choque entre las esferas de lo pblico y de lo
privado. En el salvamento de voto los magistrados muestran cmo la mejor forma de proteger
la destinacin de los fondos con los que se ha
dotado a las personas morales de utilidad comn
es mediante su asimilacin al sector descentra-

57 Artculo 120, num. 21 de la Constitucin de 1886.


58 nfasis aadido.
59 En sentencia de la Sala Plena de agosto 10 de 1937, M.P.
Pedro A. Gmez Naranjo. G.J. Tomo XLV, pgs. 209 y s.s.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

La divergencia de intereses en el sector semi-pblico, en general, se estructuraba de la siguiente


manera: el Estado buscaba cerrar el cerco de su
control sobre los entes semi-pblicos, tratando
de incluirlas dentro de la categora de entes descentralizados por servicios y dentro de un r60 Se lee en el salvamento de voto suscrito por 5 magistrados: Y qu mejor control quiz el nico eficaz a fin
de hacer efectiva la destinacin estrictamente social de
esos patrimonios expsitos, que el visto bueno del Presidente de la Repblica en los contratos de cierta magnitud que los representantes de aquellas instituciones
intenten celebrar? Ibidem, pag. 219.

para una comprensin constitucional

Claves
sueo weberiano:

As, por tanto, el sector descentralizado se mueve en


un continuo que va desde el establecimiento pblico estatal puro y duro, creado por Ley y sin concurrencia alguna de capital o dirigencia privada, hasta
los establecimientos pblicos que tienen, a su base,
una fuerte presencia de actores privados, donde
los recursos provienen (al menos parcialmente) de
aportes del sector privado y donde existen altos
niveles de dirigencia gremial o sindical: los ejemplos
ms claros de este ltimo tipo en Colombia fueron
la Universidad Nacional, la Federacin Nacional de
Cafeteros, los Fondos Ganaderos y las Cmaras de
Comercio, que fueron sealados como entidades
semi-pblicas hasta los aos sesenta y setenta,
poca en la cual finalmente consiguieron autonoma considerable al lograr un amojonamiento ms
claro entre las esferas de lo pblico y lo privado:
la Universidad, an dentro del Estado, consigui
afianzar la garanta constitucional de la autonoma
universitaria; las entidades semi-pblicas con un
sector interesado altamente influyente detrs consiguieron zafarse definitivamente del organigrama
del Estado, sin renunciar por ello a las funciones y
recursos que provienen de las funciones estatales
delegadas en ellos. La sealada importancia de estas
instituciones (en trminos polticos y econmicos)
gener gran cantidad de litigio que sigue siendo,
hasta el da de hoy, jurisprudencia muy importante
sobre descentralizacin.

gimen de gestin y control de derecho pblico,


bajo la llegada al pas de conceptos del derecho
pblico de los Estados Unidos61; las personas
interesadas62 provenientes del sector privado o
gremial (los cafeteros, los ganaderos y los comerciantes) queran continuar con el ejercicio
de las potestades pblicas que se les concedan
(de manera fundamental la posibilidad de administrar regmenes de parafiscalidad), sin que
ello significara el desconocimiento de lo que
ellos reclamaban era su naturaleza de entidades privadas y, por tanto, evitando las formas
ms agudas de intervencin del Estado en la
administracin del ente. Eran entidades descentralizadas que reclamaban una autonoma
tan grande del Estado que incluso se situaban
en la esfera de lo privado. Con relacin a los
resultados de este litigio, podra decirse que, en
general, la mayor parte de los intereses privados ms poderosos fueron capaces de escapar al
intento estatal por incorporar a las entidades
semi-pblicas dentro del organigrama del Estado. El Estado intent esta incorporacin en los
aos sesentas, aunque fue en general rechazado
por los jueces administrativos que usualmente se
decantaron por proteger la naturaleza privada
de los ambiguos entes semi-pblicos.

El

lizado donde pueden tener el adecuado nivel de


control por parte del ejecutivo.60

La administracin nacional de
la post-guerra: el
fortalecimiento del ejecutivo
El Estado colombiano de la
post-guerra: el informe Currie
El Estado colombiano, hasta los aos treinta,
todava posea un organigrama relativamente

61 Esta transicin se explicar ms adelante cuando se habl del Informe de la Misin Currie y de las reformas administrativas de los aos 58-60 y 68-72.
62 Tomo esta expresin de la lcida exposicin que sobre
este punto hace George Vedel, Derecho administrativo,
Aguilar, Madrid, 1980, pg. 625.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

21

Diego Lpez Medina

achatado: lo conformaban Ministerios y algunos


departamentos o dependencias adscritos a los
mismos que respondan todos al principio del ejecutivo unitario. Los cambios en tendencias econmicas se expresan, no en el aumento de funciones y entes autnomos descentralizados, sino
en cambios en la composicin del gabinete. La
descentralizacin funcional hace lenta aparicin
en el primer cuarto de siglo y se acelera dramticamente en la dcada de los cuarentas, minando
la unidad del ejecutivo por las razones de racionalizacin burocrtica que ya hemos explicado.
Esta aceleracin de los aos cuarenta le da ya un
crecimiento notorio al sector de entes semi-pblicos (en el nombre que preferirn los estadistas
de la poca). Se trata de establecimientos pblicos que buscan realizar las tpicas funciones de
desarrollo econmico y social que se estilan en
esta poca de keynesianismo social y econmico
posterior a la segunda guerra mundial. Es en este
contexto que el Estado colombiano inicia, inmediatamente despus de la segunda guerra mundial, una nueva ronda de reforma administrativa
en consonancia con la que est ocurriendo en
muchos otros pases en reconstruccin.
El Estado colombiano en crecimiento requiere de
una profunda reorganizacin al comenzar la dcada de los cincuenta. La historia de la reforma
administrativa es cclica ya que los diagnsticos
se repiten cada vez que una nueva generacin
accede al poder. Es precisamente en la segunda
post-guerra (1946-55) en que se van afinando
una ciencia internacional del Estado y de la administracin pblica: los procesos de reconstruccin del estado alemn luego de la segunda
guerra mundial llevan a un florecimiento de la
financiacin de estudios y de transferencia de
tecnologas administrativas que permiten hablar
de una nueva reforma administrativa. En Colombia la dcada de los cincuentas fue, como
ninguna otra, la poca de la replanificacin estructural del Estado en el que, por obvias razones, no solo circul la ciencia francesa de la administracin pblica sino donde se hizo sentir la

22

creciente hegemona de una nueva ciencia administrativa proveniente de los Estados Unidos.
En Colombia, al mismo tiempo, las preocupaciones polticas eran mltiples y muy complejas: en
primer lugar, el Estado necesitaba relegitimarse
una vez ms. El pas, de hecho, haba regresado a las peores formas de bipartidismo sectario
(similares a la de la guerra de los mil das), la
guerra fra haba acentuado la necesidad que el
Estado interviniera en los procesos econmicos
para alcanzar equidad social y ya se notaba, por
ejemplo, el fracaso de las polticas redistribucionistas de los aos treinta fundadas en el experimento inconcluso de la reforma agraria. Cmo
reorganizar este Estado que se enfrentaba a la
medusa de la amenaza comunista, la pobreza interna y los desafos del desarrollo inconcluso?
Es precisamente a esta pregunta que pretende
responder el informe de la misin de 1950 dirigida por Lauchlin Currie y financiada por el Banco Internacional de Reconstruccin y Fomento
y cuyo ttulo era Reorganizacin de la rama
ejecutiva del gobierno de Colombia63. En los
aos cincuentas ya resulta muy notorio para los
analistas de la poca el crecimiento del Estado y
particularmente de sus entidades semi-pblicas:
los asesores internacionales, bebiendo ahora de
la experiencia de los Estados Unidos, recomiendan el regreso a la unidad del ejecutivo, por
oposicin a las administraciones autnomas
del derecho francs cuya lgica no acaban de
comprender (ni compartir) en su totalidad.64 Esta
63 Bogot, Imprenta Nacional, 1952.
64 En los Estados Unidos el principio de unidad del ejecutivo
choca con el profesionalismo que se busca implementar
mediante la profesionalizacin burocrtica. El principio
de unidad del ejecutivo ha recibido un gran impulso desde los acontecimientos de Septiembre 11del 2001 como
forma de dotar al presidente de todas las competencias
necesarias para enfrentar el terrorismo. Sin embargo,
en los Estados Unidos tambin se hace sentir la necesidad de contar con una burocracia autnoma a la manera
de Weber. El profesor Bruce Ackerman de la Universidad
de Yale, por ejemplo, critica al da de hoy el principio
de unidad y aora el establecimiento de una burocracia

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

La razn de este cambio fundamental de poltica


radica en que las entidades semi-pblicas, en reaindependiente: Del lado negativo, la experiencia de los
Estados Unidos se pone de nuevo bajo el microscopio.
Aunque el sistema estadounidense ha tenido xito en la
promocin de una judicatura independiente y profesional, lo mismo no puede decirse de su impacto en la burocracia. La competencia entre la Cmara, el Senado y la
Presidencia por el control del aparato administrativo ha
creado una forma excesivamente politizada de gobierno
burocrtico, transformando a la rama ejecutiva en una
enemiga del estado de derecho. Vase al respecto Bruce
Ackerman, The New Separation of Powers. 113 Harvard
Law Review 641 (2000).
65 The Presidents Committee on Administrative Management, citado por Paul Verkuil, op.cit. La influencia de
esta visin administrativa se puede observar con toda
claridad en el Informe de Lauchlin Currie para Colombia
y, en general, en el esfuerzo de incorporacin del sector
descentralizado que se empez a realizar desde finales
de los aos cincuenta. El New Deal de Roosevelt presenta
as una evolucin paradjica: en primer lugar, le dio un
impulso decisivo al sector descentralizado ya que el nmero de comisiones y establecimientos independientes
creci de la mano de las nuevas polticas de intervencin;
a partir del Informe Brownlow, sin embargo, el gobierno
de Roosevelt quiso tomar firme control de estas agencias
independientes para poder controlar de manera unitaria
y concertada la formulacin y aplicacin de las polticas
del ejecutivo. Algo parecido pas en Colombia a lo largo
de la dcada que corre de 1960 a 1970.

para una comprensin constitucional

Claves
sueo weberiano:

[l]as comisiones independientes presenta un


serio problema inmediato. Ningn programa
de reorganizacin administrativa que valga la
pena puede dejar en el aire a ms de una docena de poderosas agencies libres y irresponsables
que determinan polticas y aplican el derecho.
Cualquier intento por restablecer el ideal constitucional de una rama ejecutiva completamente coordinada debe poner bajo su control
responsable todo el trabajo de estas comisiones
independientes que no tenga una naturaleza
judicial. El desafo no puede ser ignorado.65

lidad, no parecan realizar el sueo weberiano de


autonoma de la administracin frente a la poltica: los establecimientos pblicos para Currie son
muchos, no obedecen a planes y programas del
Estado central y no tienen, por tanto, responsabilidad frente al electorado (accountability). Para
Currie la descentralizacin por servicios tena
como propsito, no tanto autonomizar la prestacin de servicios tcnicos, sino descongestionar
a la administracin central y ello se poda hacer
sin necesidad de romper la unidad del ejecutivo
mediante la ms sencilla tcnica de la delegacin de funciones para impedir el corrosivo mal
de la administracin mltiple. En ese sentido,
para Currie, la verdadera administracin descentralizada es aquella donde concurre el estado con
la sociedad civil y es esta ltima quien exige autonomizacin en la prestacin de los servicios:
as, por ejemplo, se justifica la descentralizacin
de la Federacin Nacional de Cafeteros pero no la
del Instituto Nacional de la Reforma Agraria. En
este ltimo tipo de casos la tcnica de descentralizacin era exagerada ya que no responda en
realidad a una concertacin estatal con actores
no estatales que exigieran esa autonoma. La solucin consista, por tanto, en la supresin de los
organismos semi-pblicos para simplificar el esquema administrativo del Estado colombiano. Se
trataba as de un proyecto de recentralizacin
del aparato semi-oficial.

El

recomendacin de Currie, de hecho, haba sido


la misma que en el ao de 1937 se le haba presentado al Presidente Roosevelt en el reporte de
la Comisin Brownlow. All ya se hablaba de la
existencia de una cuarta rama del poder sin cabeza y se afirmaba que

Aunque los acontecimientos polticos y constitucionales de 1953 en adelante no permitieron


que la reforma de Currie se tradujera en accin
concreta, es indudable que su visin administrativa quedara presente sobre la mesa de discusin
durante mucho tiempo.66 En el esquema consti66 A pesar de la opinin contraria que al respecto tienen
algunos comentaristas nacionales. Vase al respecto, por
ejemplo, Luis Camilo Osorio, Los establecimientos pblicos en Colombia. Editorial Kelly, Bogot, 1969, pg. 42.
Para Osorio [l]a cuestin de la Reforma se llev en serio
hasta las ltimas consecuencias. En efecto, el Designado
encargado de la Presidencia de la Repblica, doctor Roberto Urdaneta Arbelez, constituy una comisin integrada por juristas y parlamentarios expertos en la mate-

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

23

Diego Lpez Medina

tucional colombiano el ejecutivo se habra de fortalecer notoriamente en la dcada de los sesenta


y ese fortalecimiento se hara, en parte, a travs
de la reincorporacin del sector paraestatal.

la funcin dentro del estricto modelo weberiano.


La descentralizacin, por tanto, puede tambin
ser utilizada para prestar los tpicos servicios sociales del Estado de bienestar.

Con el informe Currie, adems, se realiza una


cierta americanizacin de la administracin
pblica colombiana. Para Currie es particularmente difcil entender la tcnica administrativa
de la descentralizacin o autonomizacin de
organismos estatales. Segn el informe de 1951
esta autonomizacin slo debe ocurrir cuando
el fin del estado sea estrictamente comercial.67
Para el derecho administrativo francs, sin embargo, la descentralizacin puede tambin ser de
funciones puramente estatales y su propsitos
es lograr la especializacin en el desarrollo de

Para el derecho y la prctica administrativa de


los Estados Unidos, en cambio, la administracin descentralizada slo tiene sentido cuando
el fin es estrictamente comercial y, por tanto, se
requiere exceptuar al organismo de las reglas de
derecho pblico usuales para que se pueda comportar, frente a la ciudadana (que en realidad
es una clientela) con la flexibilidad propia del
derecho privado. Este objetivo estaba usualmente relacionado con un cambio en la forma jurdica de la organizacin: es frecuente y posible
que la organizacin se vuelva una corporacin,
esto es, una sociedad con un capital divisible
por acciones y, en consecuencia, con un nmero plural de accionistas que tienen propiedad y
ejercen al mismo tiempo funciones administrativas sobre el ente a travs de su Junta o Consejo Directivo. En este sentido, slo unos pocos
entes realmente alguna vez pertenecieron a la
administracin descentralizada: los casos ms
notorios e importantes en el pas son el Banco de la Repblica68, la Federacin Nacional de
Cafeteros y la Universidad Nacional de Colombia (cuyo tipo de descentralizacin se cubrira
aos despus con el manto jurdico, mucho ms
fuerte, de autonoma universitaria). En ambos
ejemplos se entiende por qu Currie hablaba del
sector descentralizado como aquel compuesto
por entidades semi-pblicas o cuasi pblicas:
con estas entidades el gobierno concierta las
polticas ya que a su interior tiene que negociar
tanto con stakeholders como con shareholders
(autnomos frente a los intereses del estado)
que tienen una posicin jurdica y/o poltica que
les protege su capacidad de negociacin. Currie
denuncia, en consecuencia, lo existencia de un
sector descentralizado excesivamente grande y

ria, encargada de elaborar la legislacin de acuerdo con


el informe del seor Currie. Para bien de la institucin de
los establecimientos pblicos y de la descentralizacin
administrativa , tan necesaria para el pas, la comisin
cancel actividades el da siguiente de su posesin, debido al relevo de su cargo del Designado de la Presidencia.
nfasis aadido.
67 El informe Currie utiliza el concepto de corporacin
para referirse a entidades de estructura jurdica heterognea, destinadas a cumplir diversas funciones econmico-administrativas con carcter de servicio pblico.
L. Currie (director), Reorganizacin de la rama ejecutiva
del gobierno de Colombia. Bogot, Imprenta Nacional,
1952, pg. 121. Este concepto de corporacin, por tanto,
coincide con la nocin francesa de descentralizacin por
servicios. Con relacin a la coporacin el Informe Currie
dice lo siguiente: Si bien una forma de asociacin como
la empresa o la corporacin aventaja manifiestamente
a los organismos gubernamentales ordinarios en cuento
a la administracin de programas de tipo comercial, no
se debera, con todo, hacer uso indiscriminado de ella. La
corporacin pblica es completamente inadecuada para
la prestacin de los servicios tradicionales del Gobierno
y, por consiguiente, es de la mayor importancia que se
establezcan guas prcticas para el empleo de esas entidades pblicas en Colombia. En general, puede decirse,
con base en la experiencia de otros pases, que slo debe
crearse una corporacin pblica cundo un programa
gubernamental es a) predominantemente comercial; b)
produce rentas y es, en principio, autosolvente; c) implica una gran cantidad de transacciones de tipo comercial
con el pblico; y d), exhibe mayor flexibilidad que la permitida por el rgimen presupuestal ordinario. Muchas de
las entidades pblica semiautnomas que actualmente
existen en Colombia no encajan en estos criterios. (nfasis aadido).

24

68 Ver Edwin Kemmerer, Economic Advisory Work for Governments. American Economic Review No. 17 (1927)

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

69

http://www.unal.edu.co/contenido/sobre_un/sobreun_
naturaleza.htm

Claves
sueo weberiano:

Los esfuerzos institucionales de Reforma Administrativa de la dcada de los cincuentas prosiguen con el establecimiento de la Comisin
Nacional para la Reforma de la Administracin
Pblica de 1954 que se concentr especficamente en la reforma de la Presidencia de la Repblica.72 Su inters para nuestro tema de estudio es, por tanto, secundario; no obstante, all se
encuentran elementos interesantes que ayudan
a entender la nocin de administracin pblica que se estilaba para la poca. Esta comisin
recibi el apoyo tcnico de una Misin de las
Naciones Unidas de la cual era responsable principal Maurice Chailloux-Dantel.73 Esta comisin

para una comprensin constitucional

de colaboracin, participacin e innovacin.70


Esta declaracin oficial sobre su naturaleza tiene al da de hoy una relativa contradiccin con
la administracin delegada (va contrato) de los
recursos parafiscales que van a parar al Fondo
Nacional del Caf.71 Aunque fuera del sector de
lo pblico y protegidos poltica y econmicamente, la Federacin Nacional sigue teniendo
el antiguo carcter de ente semi-pblico que
tanta perplejidad le ocasionaba a Currie y sus
investigadores.

El

que genera enormes problemas: en primer lugar


es ineficiente porque cada ente descentralizado
tiene una burocracia autnoma de ejecucin de
polticas; y en segundo lugar, porque se rompe la
lnea de mando y responsabilidad frente al presidente y sus ministros. A partir del diagnstico
de Currie se inician una serie de intentos por reducir el tamao e importancia de la administracin descentralizada en sentido fuerte: para Currie es fundamental que estos organismos sean
reincorporados a la administracin central, bien
mediante su eliminacin, bien mediante su firme
adscripcin a los organismos de la administracin centralizada. Se exige, por tanto, algo ms
fuerte que el control de tutela que se predica
formalmente de estos institutos. De otro lado,
las entidades descentralizadas verdaderamente
fuertes (en las que ya se haban constituido verdaderos stakeholders o shareholders) inician a
partir del Informe Currie una proceso de mayor
autonomizacin hasta ser, hoy en da, organismos que se mueven por fuera de los marcos
formales de la administracin descentralizada.
As, por ejemplo, la Universidad Nacional de Colombia se define como un ente universitario
autnomo vinculado al Ministerio de Educacin
Nacional, con rgimen especial y definida como
una Universidad Nacional, Pblica y del Estado.
Su objetivo es el desarrollo de la educacin superior y la investigacin, la cual ser fomentada
por el Estado permitiendo el acceso a ella y desarrollndola a la par de las ciencias y las artes
para alcanzar la excelencia.69 De su parte la Federacin Nacional de Cafeteros ha gravitado hacia el sector privado (como organismo gremial)
como forma de acentuar su carcter autnomo:
La Federacin Nacional de Cafeteros de Colombia es una institucin de carcter gremial, privada y sin animo de lucro que tiene por objeto,
fomentar la caficultura colombiana procurando
el bienestar del caficultor mediante mecanismos

70

http://www.cafedecolombia.com/quienessomos/federacion/
federacion.html
71 Vase el Contrato de Administracin del FoNC (1998).
72
Segn Ricardo Rivero Ortega: Otro hito fundamental
en la dcada de los cincuenta ser la creacin de la Comisin Nacional para la Reforma de la Administracin
Pblica, en 1954, otra vez con el apoyo de una misin
de expertos de Naciones Unidas. Los objetivos de esta
Comisin eran amplios, refirindose a la reorganizacin y
racionalizacin administrativa y la reforma de la funcin
pblica (servicio civil). Sus recomendaciones, marcadas
sobre todo por el experto francs Chailloux-Dantel, proponan la mayor profesionalizacin de los funcionarios
pblicos, la reestructuracin de los rganos de apoyo a
la Presidencia de la Repblica y el refuerzo del Consejo
de Estado, tanto como rgano consultivo como en calidad de tribunal de lo contencioso-administrativo. En
Derecho administrativo, reformas de segunda generacin, desarrollo y control de la corrupcin: proyecciones
sobre el casos colombiano, En (http://www.clad.org.ve/
fulltext/0052007.pdf ).
73 Quien, como Kemmerer y Currie, ya haban recorrido gran
parte del mundo tratando de modernizar distintos aspectos de la administracin de Estados-Nacin. As, por

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

25

Diego Lpez Medina

busc racionalizar la presidencia encomendada


a Laureano Gmez, y resulta indudable que su
visin poltica se trasluce en distintos apartes
del informe. A pesar de lo voltil de la poltica
local, la auto-complaciente recomendacin de
los consultores internacionales es bien uniforme en un punto: el Estado colombiano deber
continuar utilizando a los expertos internacionales durante algn tiempo, hasta que los
funcionarios nacionales tengan el conocimiento
suficiente para administrar el Estado conforme
a los parmetros y tcnicas internacionales que
recomiendan en sus informes pero que todava
no estn en condiciones de alcanzar.
En el informe final de Chailloux-Dantel de
1955, titulado La presidencia de la repblica74,
el ncleo de las propuestas de reforma administrativa tendera a fijarse ms en la estabilidad
del funcionario pblico y no tanto en la descentralizacin por servicios:
La reforma tendr un sentido ms completo
y un alcance ms general si se acompaa de
otra, tambin fundamental: la estabilizacin
del personal de funcionarios en todas las secciones administrativas del Estado. Tal reforma
a su vez debe crear las condiciones necesarias para una mejor preparacin tcnica de
los empleados pblicos en desarrollo de prcticas administrativas ms convenientes (que
no hay que confundir con la rutina), y desde
ejemplo, Chailloux-Dantel hizo consultora sobre reforma administrativa en Turqua en el ao de 1959, mientras
Edwin Kemmerer es posiblemente uno de los consultores
internacionales ms influyentes de todo el siglo XX en el
tema bancario, econmico y administrativo: su trabajo
es furiosamente reclamado en todo el mundo como se
puede apreciar en su diario de misin en Bogot. Vase
tambin al respecto su Autobiografa del mdico internacional de las monedas en el volumen Kemmerer y el
Banco de la Repblica: diarios y documentos. Banco de
la Repblica, Bogot, 1994 pgs. 13 a 113. El experticio
de Currie no fue menos internacional: vase al respecto
Roger Sandilands, Vida y poltica econmica de Lauchlin
Currie. Legis, Bogot, 1990.
74 Bogot, Mimeo, 1955. El texto puede consultarse en la
Biblioteca Luis Angel Arango de Bogot.

26

luego para el establecimiento de una administracin moderna que, constituyendo la


infra-estructura permanente del Estado, asegure el desarrollo econmico, social y cultural
de la nacin, as como su fuerza intrnseca y
extrnseca.75
Esta nueva direccin, como se ver ms adelante, terminar por ser desarrollada con mayor detalle por la Comisin Sarria-Londoo de 1962. El
nuevo nfasis se complementa, en cierto sentido,
con la creciente desconfianza en la descentralizacin por servicios: lo que pareca la tcnica
ptima de estabilizacin weberiana del Estado
a comienzos del siglo XX afronta ahora enormes
crticas y hesitaciones.
La administracin pblica
del Frente Nacional
El Frente Nacional nace de un proceso relativamente similar a las presiones a las que se refera
Antonio Jos Uribe en su reforma administrativa
de 1900: a finales de los aos cincuenta y en
anticipo del regreso a la democracia luego de
los gobiernos militares de Rojas Pinilla y de la
Junta, el proceso de reestructuracin y planificacin del estado se acelera decisivamente. Dos
tendencias parecen concurrir: por un lado, la necesidad de alejar la poltica de la administracin
para poder eliminar el bipartidismo sectario que
haba ocasionado la violencia exacerbada de los
aos cincuenta; del otro lado, el sistema poltico
colombiano apuesta por el fortalecimiento del
ejecutivo como mecanismo de cambio social en
oposicin a la idea francesa de la policracia descentralizada autnoma y especializada.
Mientras que los franceses piensan que la separacin de poderes entre ejecutivo y burocracia
es parte de las garantas de la democracia, las
nuevas concepciones de la guerra fra exigen de
la accin decisiva del Estado en cabeza del eje75 Ibidem, pg. 2.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

Artculo 6: A los empleados y funcionarios


pblicos de la carrera administrativa les est
prvido tomar parte en las actividades de los
partidos y en las controversias polticas, sin
perjuicio de ejercer libremente el derecho de
sufragio. El quebrantamiento de esta prohibicin constituye causal de mala conducta.
De estas normas se ve con claridad que el nuevo
nfasis de racionalizacin de la administracin
radica en el mecanismo de la carrera administrativa y no en la descentralizacin por servicios. La carrera, en particular, ira desarrollndose lentamente mediante una serie de estudios
sucesivos que plantearon las reformas administrativas requeridas por el Estado colombiano: en
el Estudio sobre las condiciones del desarrollo en
Colombia de 1958, el Padre Louis Joseph Lebret,
hace recomendaciones que sern importantes
para la posterior formulacin y aprobacin de
la Ley 19 de 1958 y del Decreto 550 de 1960.
Estas dos normas hicieron las veces de un primer
estatuto orgnico de la administracin pblica
76 Reforma administrativa en Colombia. Imprenta del Banco de la Repblica, Bogot, 1961, pg. 5.

para una comprensin constitucional

Claves
sueo weberiano:

Artculo 5: El Presidente de la Repblica, los


Gobernadores, los Alcaldes, y en general todos los funcionarios que tengan facultad de
nombrar y remover empleados administrativos, no podrn ejercerla, sino dentro de las
normas que expida el Congreso, para establecer y regular las condiciones de acceso al
servicio pblico, de ascensos por mrito y antigedad, y de jubilacin, retiro o despido.

que buscaba, en palabras de Lleras Camargo, la


racionalizacin de la administracin pblica.77
Para Lebret es capital que la Administracin acte conforme a la que denomina el principio
de ejecutividad: no basta con grandes ideas, es
preciso poder ejecutarlas. Esta es la razn por
la cual las grandes reformas sociales de los aos
treinta parecen estar inacabadas: el Estado, en
sus mandos ejecutivos, no las pudo hacer realidad mientras, para colmo de males, la violencia
poltica de los aos cuarenta y cincuenta desviaron la atencin de la Nacin. El Frente Nacional busc, en contraste, la regularizacin de
la relacin entre los partidos de manera que las
polticas de Estado fueran permanentes y polticamente neutrales: se hace imperioso desde
el punto de vista constitucional que gobierne
una tecnocracia. El gobierno de la tecnocracia
exige, adems, que se distinga entre dos funciones al interior del ejecutivo: de un lado, las de
direccin y planeacin de las polticas pblicas
(que le corresponde a los escalones directivos
de la administracin pblica) y la ejecucin
propiamente dicha (que le corresponde a una
rama burocrtica especializada, pero, atencin,
no autnoma de los niveles superiores). El presidente, por tanto, es cabeza de la rama ejecutiva pero sus funciones no son estrictamente
de ejecucin. En consonancia con estas ideas,
Lleras se propone centralizar la direccin del
estado mediante planes generales de desarrollo
y se plantea la necesidad que la administracin
descentralizada est en plena sincrona con tales
planes. Dentro de este orden de ideas se dice en
el artculo 6. del Decreto 550 de 1960, que (a)
los establecimientos pblicos y dems entidades
con autonoma administrativa slo les compete
el cumplimiento o desarrollo de los planes adoptados por el Gobierno, es decir por el Presidente y el Ministro o Jefe del Departamento respectivo. Esta afirmacin se distancia, como la

El

cutivo. La separacin entre poltica y administracin es, ciertamente, una de las bases polticas
del Frente Nacional ya que en l [l]os partidos
polticos tradicionales renunciaron al control hegemnico de ese poder y acordaron un gobierno
conjunto de responsabilidad compartida.76 En
el Plebiscito de 1957 los colombianos aprobaron
los artculos 5 y 6 que tenan relacin directa
con el tema administrativo:

77 Diego Younes Moreno, Panorama de las reformas del


estado y de la administracin pblica. Universidad del
Rosario, Bogot, 2004.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

27

Diego Lpez Medina

que ms, de las afirmaciones de Pareja en 1939


cuando alababa la descentralizacin como forma de proteger a la Universidad Nacional de un
Estado reaccionario.
Con este conjunto de prescripciones, luego positivizadas en la Ley, se estrecha la distancia
entre presidente y el sector descentralizado, as
las funciones parezcan definirse ms claramente
entre ellos. La descentralizacin no es, en realidad, un espacio de autonoma administrativa: es,
a lo ms, una persona jurdica separada del Estado que debe ejecutar los programas del gobierno. De nuevo, y siguiendo la metfora utilizada
a lo largo de este escrito, hay una tendencia a
achatar el organigrama del ejecutivo. Es preciso
anotar que la implementacin de estas normas e
ideas se frustr en el gobierno de Lleras Camargo, de manera que la reorganizacin definitiva
del Estado colombiano se pospuso unos aos
hasta la administracin de Lleras Restrepo quien,
en general, mantuvo el mismo ideario.
Obsrvese de lo antedicho cmo el sueo weberiano se mantiene en el Frente Nacional pero
con un cambio de nfasis que aparece muy notoriamente en el Plebiscito, en los estudios de
los consultores internacionales de los aos cincuenta78 y finalmente en la Constitucin y la ley:
la estabilidad, neutralidad y apoliticidad de los
funcionarios se busca lograr mediante la carrera administrativa y mediante su preparacin en
una Escuela Superior de Administracin Pblica
especializada y no mediante la tendencia centrfuga (y potencialmente corporativista) de la
descentralizacin funcional. La carrera administrativa, y no la autonoma descentralizada
por servicios, es el remedio para generar la imparcialidad y apoliticidad de la Administracin
Pblica. El sector descentralizado, de hecho, se
desincentiva ya que para los estadistas del na78 Me refiero en concreto a los informes de Currie y de
Chailloux-Dantel. Estas propuestas sera luego recogidas,
en su mayor parte, por el informe de Eustorgio Sarria y
Gilberto Londoo de 1961.

28

ciente Frente Nacional se requiere fortalecer la


capacidad de direccin del ejecutivo de manera
que toda la accin estatal corresponda a planes
de desarrollo centrales. Con este nuevo nfasis
se apunta a crear el funcionario weberiano, pero
se renuncia, en lo sustancial, a profundizar en el
esquema de entidades weberianas (sector descentralizado) que rompen la unidad de designio
en la actividad del Estado. De hecho, el efecto
de este nuevo nfasis gener una desaceleracin
en la creacin de entidades descentralizadas: en
los aos setenta slo se crearon 17 de nivel nacional, mientras que en los sesenta ese nmero
haba sido de 43.79 Este ideario se tradujo en la
Ley 19 de 1958 y en el Decreto 550 de 1960,
aunque, como admiten los comentaristas, la
implementacin de estas normas fue fallida. En
ellas se propona, en primer lugar, reorganizaciones estructurales del sector central del Estado
(ministerios y departamentos administrativos); y
se pretenda, en segundo lugar, lograr el funcionamiento de la carrera del servicio civil como
garanta poltica de los partidos que conformaban el Frente Nacional. Ambos fines fueron derrotados, incluyendo el propsito, ancilar si se le
compara con los otros dos, de debilitar el sector
paraestatal o descentralizado.
El Estado del Frente Nacional busc una mayor
capacidad del ejecutivo para enfrentar los problemas sociales del pas, a la par que pretenda generar confianza entre los dos partidos mediante
una milimtrica divisin de la tajada burocrtica.
El fortalecimiento dirigista del ejecutivo estaba
claramente planteado en los estudios estratgicos
que Lleras Camargo comisiona para implementar la Ley 19 de 1958 y sus desarrollos80: en esta
ocasin se trata de un Esquema de la reforma

79 Comisin de finanzas intergubernamentales, pg. 289.


80 Decreto 550 de 1960 (mediante el cual se adoptan normas generales para la reorganizacin y funcionamiento
de la Presidencia de la Repblica, de los Ministerios y de
los Departamentos Administrativos); Decreto 1732 de
1960 (sobre servicio civil y carrera administrativa).

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

En el informe de la Comisin Sarria-Londoo se


hace un recuento de los estudios sobre reforma
del Estado que se han adelantado en Colombia
durante los aos cincuenta y que, con diferentes enfoques y niveles de profundidad, fueron
encargados a la lite de la consultora internacional del momento: entre ellos, por ejemplo,
se destacan Lauchlin Currie, Maurice ChaillouxDantel y Sydney L. Lewis.82 La comisin del 61
recoge la direccin que ya se ha propuesto en
los Informes de estos expertos (cuya colaboracin llega al pas bajo los auspicios de una creciente Organizacin de las Naciones Unidas): as,
los aos cincuentas son prueba contundente de
la inevitable internacionalizacin de los temas
de reforma del Estado y de un nuevo lenguaje administrativo que empieza a hablar consistentemente de development y accountability,
81 Eustorgio Sarria, ESAP, Bogot, 1961.
82 Vase al respecto el trabajo de Ricardo Rivero Ortega, Derecho administrativo, reformas de segunda generacin, desarrollo y control de la corrupcin: proyecciones sobre el caso colombiano. En
http://www.clad.org.ve/fulltext/0052007.pdf

Con ello se anuncia, con toda claridad, el tema de


la reincorporacin del sector descentralizado
dentro del ejecutivo central. Esta nueva tendencia refuerza la creciente influencia del derecho
pblico de los Estados Unidos: los consultores de
ese pas no parecen comprender adecuadamente,
ni compartir la descentralizacin por servicios
francesa. Lo ms cercano en su propio sistema
administrativo es la sociedad pblica public
corporation. Asimilados los establecimientos
pblicos a public corporations se lanza una
crtica feroz contra su funcionamiento, afirmando que, en realidad, stas no contribuyen a la
realizacin del sueo weberiano:

Claves
sueo weberiano:

La falta de organizacin y de coordinacin


de los llamados Establecimientos Pblicos, es,
a no dudarlo, una de las causas de los repetidos fracasos tcnicos y administrativos en
las labores o servicios a su cargo. Estas Entidades, o mejor sus directores, han pretendido
obrar al margen de los preceptos y programas
generales del Gobierno, alegando su autonoma pero olvidando que son parte de la Administracin Pblica o sea de la rama ejecutiva
del poder pblico (pg. 66).

para una comprensin constitucional

frente a los tpicos tradicionales del progreso,


del fomento y la descentralizacin. En esta
comisin de 1961, por ejemplo, trabajaron como
asesores externos de Naciones Unidas Sydney L.
Lewis, Seamus Gaffney y Aryeh Attir. En este
informe se contina una lnea de reflexin que
viene desde Currie y Chailloux-Dantel y que luego va a ser fundamental para entender la reforma constitucional de 1968:

El

administrativa en Colombia81. En este texto los


comisionados Eustorgio Sarria y Gilberto Londoo marcan con toda claridad las nuevas tendencias de la administracin pblica colombiana: en
primer lugar, tal y como lo haba diagnosticado
Currie, no puede ser que los rganos descentralizados no respondan a las polticas centrales del
gobierno. De hecho, muchos de estos organismos
solo defienden la descentralizacin por servicios
como forma de apalancar el poder de agentes
privados para impedir la accin decisiva del estado. Recurdese que el sector descentralizado,
al menos en alguna de sus variantes, ha sido el
sitio de cooperacin (pero tambin de cooptacin) entre lo pblico y lo privado. El sector, por
tanto, no debe ser descentralizado o autnomo;
los funcionarios, en cambio, deben ser apolticos,
profesionales y escogidos por mritos dentro de
una carrera administrativa y no por va de representacin corporativista.

El alcance y naturaleza del control ministerial sobre las corporaciones pblicas vara
considerablemente de un pas a otro. El sistema usual en la Amrica Latina es crear corporaciones pblicas por fuera de la estructura de los departamentos. Las corporaciones
en los Estados Unidos, estn casi totalmente
incluidas en departamentos y organismos establecidos ()

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

29

Diego Lpez Medina

Si bien la corporacin pblica tiene ventajas,


que pueden demostrarse, sobre otras clases
de sistema para la administracin de programas de carcter comercial, no es adecuada
para ejercer las funciones tradicionales del
gobierno. La utilizacin indistinta del sistema
de corporacin para disminuir la inestabilidad
y el nepotismo, para evitar niveles mximos
presupuestales o restricciones financieras,
para pagar sueldos ms elevados que los permitidos por las leyes del servicio civil y, en
general, para suprimir lo que se denomina
expedienteo, ha creado graves problemas
en muchos pases.
La proliferacin de corporaciones dedicadas
a actividades estrictamente gubernamentales
ha tendido a socavar la autoridad de los funcionarios que tienen responsabilidad poltica;
ha fomentado una rigidez indebida en la estructura financiera del gobierno a causa de la
permanente destinacin de ingresos tributarios para finalidades concretas; ha oscurecido
las jerarquas de autoridad y contabilidad; ha
eliminado controles indispensables; y, en general ha deformado la organizacin total del
gobierno.
Un problema fundamental que surge de la
utilizacin de las Corporaciones pblicas ha
sido el de conciliar la necesidad de un alto
grado de flexibilidad funcional y financiera
con la necesidad de controles centrales y con
la de que quienes tienen responsabilidad poltica por los actos del gobierno puedan rendir
cuentas. Las tentativas de lograr una solucin
bien fundada han tropezado con la circunstancia de que no se reconoce las diferencias
esenciales que existen entre las corporaciones
pblicas y las privadas. El apoyo que ha recibido la teora de la autonoma de las corporaciones a veces procede de los bancos y los
tenedores de bonos, quienes tratan de proteger los prstamos que han hecho a las corporaciones controlando la direccin de stas o

impidiendo cualquier intervencin poltica


en los asuntos de las corporaciones.83
La Reforma Constitucional de 1968
y el Estatuto del sector
descentralizado
El fracaso prctico de la reforma administrativa
de Lleras Camargo enmarca el carcter fundamental que lleg a tener la reforma constitucional y legal de 1968 dentro del derecho constitucional estructural del Estado colombiano. En
primer lugar, se alcanza en estas normas una
sistematizacin y ordenacin de la estructura del
Estado que no exista antes. Se conservan las categoras jurdicas francesas pero ahora se les llena con un contenido que proviene del discurso
desarrollista de la gran sociedad de los Estados
Unidos y dentro de la prevalencia del principio de
unidad del ejecutivo. Por las razones ya explicadas, la ciencia administrativa de los aos cincuenta viene de regreso de la descentralizacin
y prefiere, por mucho, la teora del poder unitario.
Con ello se produce un fuerte proceso de reincorporacin de las administraciones descentralizadas dentro del Estado: se abre as la polmica
de la incorporacin que hemos estudiado antes
y se siguen librando las batallas que enfrentan al
Estado con la autonoma y, en ltimas, la propiedad privada de algunas de las corporaciones
semi-pblicas ms importantes. La ley, la doctrina y la jurisprudencia de estos aos se decanta
por un doble proceso: los entes descentralizados
de creacin puramente estatal deben reincorporarse al Estado, de manera que se muevan dentro del principio estricto de unidad del ejecutivo;
los entes descentralizados mixtos o semi-pblicos
(con shareholders o stakeholders poderosos), en
cambio, se mueven decisivamente hacia el sector
privado. En sentencia de 27 de octubre de 1959
del Consejo de Estado se haba afirmado que el
Instituto de Fomento Algodonero, a pesar de su

83 Sarria, pgs. 217-8

30

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

Los grandes cambios que la reforma legal y


constitucional de los aos 1967/68 ocasion en
la relacin entre centralizacin y descentralizacin administrativa fueron fundamentalmente
tres: se busc definir y racionalizar el sector descentralizado, se busc incorporar a todos los
entes a la poltica del Estado (reconceptualizando, por tanto, la autonoma de los mismos) y
finalmente se busc una delimitacin ms clara
entre lo pblico y lo privado.
En desarrollo de estos objetivos la reforma constitucional y legal de 1967/1968, en primer lugar,
logr crear un estatuto orgnico de la administracin pblica. Hasta ese entonces, y como hemos visto, las categoras del sector descentralizado eran inestables ya que se haban formado
lentamente mediante la acumulacin de entes y
sin caractersticas formales definidas y estandarizadas. La reforma de 1968 ordena y sistematiza

84 Sarria, pg. 240 y s.s.

Claves
sueo weberiano:

85 En efecto, el artculo 1 del Decreto 3130 muestra claramente este afn sistematizador: Los institutos y empresas oficiales a que se refiere la Ley 65 de 1967 son, conforme al Decreto extraordinario 1050 de 1968, de tres
tipos: Establecimientos Pblicos, empresas industriales y
comerciales del Estado, y sociedades de economa mixta. Las expresiones instituciones, entidades o empresas
oficiales o semioficiales, empleadas para designar personas, jurdicas del orden nacional, equivalen, igualmente,
a esas tres categoras jurdicas, las cuales se designarn
con el nombre genrico de entidades descentralizadas
(nfasis fuera de texto).
86 Decreto 1050 de 1968 (por el cual se dictan normas generales para la reorganizacin y funcionamiento de la
Administracin Nacional):

para una comprensin constitucional

los tipos de entes descentralizados por servicios.85


Se trata, en general, de incorporar al derecho positivo el trabajo lento que la doctrina haba realizado en trminos de crear una teora de los entes
descentralizados y de sus relaciones con el ejecutivo central. Se definen as los establecimientos
pblicos, pero se reconoce junto a ellos la existencia de empresas industriales y comerciales de
Estado y de sociedades de economa mixta86,
con lo que se recoga la nueva tipologa de entes

El

creacin privada, era un establecimiento pblico, configurndose de esa forma una verdadera
estatizacin o socializacin del mismo que la
masa de la doctrina criticaba con vehemencia.84
Esta tendencia estatista de la jurisprudencia es
rpidamente recogida, por ejemplo, en sentencias
de 29 de abril y 5 de agosto de 1960 donde, en
cambio, se reconoce que la Federacin Nacional
de Cafeteros tiene carcter privado. Podra decirse que, hasta el da de hoy, la jurisprudencia tiende a favorecer el escape hacia el sector privado de entes semi-pblicos, entendidos aquellos
donde intereses gremiales concurren con el poder
pblico. La Federacin de Cafeteros, junto a las
Cmaras de Comercio, forman los ejemplos ms
robustos de la resistencia del sector semi-pblico
a dejarse incorporar dentro de las reglas y estructuras del Estado. Por contraste con los entes
semi-pblicos, los institutos claramente pblicos
debern ahora ajustarse a un nuevo conjunto de
reglas en sus relaciones con el ejecutivo nacional.

ARTICULO 5o. DE LOS ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS.


Son organismos creados por la ley, o autorizados por
sta, encargados principalmente de atender funciones
administrativas, conforme a las reglas del derecho pblico, y que renen las siguientes caractersticas:

a) Personera jurdica;

b) Autonoma administrativa, y

c) Patrimonio independiente, constituido con bienes o


fondos pblicos comunes o con el producto de impuestos, tasas o contribuciones de destinacin especial.

ARTICULO 6o. DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL ESTADO. Son organismos creados por la
ley, o autorizados por sta, que desarrollan actividades
de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley, y que renen las siguientes caractersticas.

a) Personera jurdica;

b) Autonoma administrativa, y

c) Capital independiente, constituido totalmente con bienes o fondos pblicos comunes, los productos de ellos, o
el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones de
destinacin especial.

ARTICULO 7o. DE LA AUTONOMIA Y DE LA TUTELA ADMINISTRATIVA. La autonoma administrativa y financiera de


los Establecimientos Pblicos y de las Empresas Industriales
y Comerciales del Estado se ejercer conforme a los actos
que los rigen, y la tutela gubernamental a que estn so-

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

31

Diego Lpez Medina

descentralizados reconocida por la doctrina francesa y colombiana de la poca.


Es importante notar, sin embargo, que la sistematizacin de los entes descentralizados no
signific el fortalecimiento de su autonoma: de
hecho, el artculo 7 del Decreto 1050/68 adquiere un sentido particularmente restrictivo si
se le interpreta a la luz de las tendencias administrativas que se exponen en los informes de las
misiones de Currie, Chailloux-Dantel y Sarria:
DE LA AUTONOMIA Y DE LA TUTELA ADMINISTRATIVA. La autonoma administrativa y
financiera de los Establecimientos Pblicos y
de las Empresas Industriales y Comerciales del
Estado se ejercer conforme a los actos que
los rigen, y la tutela gubernamental a que
estn sometidos tiene por objeto el control
de sus actividades y la coordinacin de stas
con la poltica general del Gobierno.
Ledos con atencin, los apartes destacados del
texto en realidad estn minando de manera importante la autonoma que, en todo caso, se
mantiene en la titulacin del artculo. Este proceso de incorporacin del sector descentralizado se completa con el artculo 30 del mismo
decreto en el que, hay que aceptarlo, la nocin
clsica francesa de descentralizacin social
queda definitivamente vaciada de significado:
ARTICULO 30. DE LA ACTIVIDAD DE LOS ESTABLECIMIENTOS PUBLICOS Y DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y COMERCIALES DEL
metidos tiene por objeto el control de sus actividades y la
coordinacin de stas con la poltica general del Gobierno.
ARTICULO 8o. DE LAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA. Son organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital
privado, creados por la ley o autorizados por sta, que
desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo
las excepciones que consagre la ley.
El grado de tutela y, en general, las condiciones de la
participacin del Estado en esta clase de sociedades se
determinan en la ley que las crea o autoriza y en el respectivo contrato social.

32

ESTADO. Los Establecimientos Pblicos y las


Empresas Industriales y Comerciales del Estado se ceirn, en el cumplimiento de sus
funciones, a la ley o norma que los cre y a
sus estatutos; y no podrn desarrollar actividades o ejecutar actos distintos de los all
previstos, ni destinar cualquier parte de sus
bienes o recursos para fines diferentes de los
contemplados en la ley o en sus estatutos.
La incorporacin del sector descentralizado se
completa, finalmente, con el Decreto 3130 de
1968 en el que se separan definitivamente las
esferas de lo pblico y de lo privado que tanto
se haban confundido durante el perodo de la
descentralizacin social o sindical. All se aclara,
contra toda duda subsistente, que las fundaciones o instituciones de utilidad comn no estn
adscritas ni vinculadas a la Administracin.87 En
cambio, para las puramente estatales, se fija un
rgimen de estricto control central, muy lejano a
la antigua visin de autonoma: as, por ejemplo, se les imponen deberes de aprobacin previa de algunos de sus actos, presentacin regular
de informes y unas reglas ms rgidas de participacin del ejecutivo nacional en sus juntas directivas. Las Juntas Directivas, por ejemplo, que
usualmente tenan algn sabor corporativista
de representacin de intereses sociales diversos
son radicalmente estatalizadas: sus miembros
slo representan la poltica gubernamental en
el respectivo sector.88 Finalmente, y en una disposicin que habra de ser de marcada consecuencia en la jurisprudencia de los aos subsiguientes, el Decreto 3130 ordena un proceso de
reorganizacin de los entes descentralizados
de manera que los Estatutos vigentes para aquel
entonces fueran ajustados a la nueva visin estatalista que pasaba a dominar el sector.89 Muchos de esos Estatutos, de hecho, protegan en
sus reglas internas la autonoma descentralizada

87 Artculo 5.
88 Decreto 3130, artculo 17.
89 Decreto 3130, artculo 45.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

Con la llegada de la dcada de los ochenta cambia el tono de las preocupaciones estatales entorno a su aparato administrativo. Ya hemos visto cmo la confianza entusiasta que se da en la
primera mitad del siglo XX en relacin a la tcnica de descentralizacin administrativa como
principal mecanismo de especializacin burocrtica y de eficiencia en la prestacin de funciones
y servicios estatales se ve reemplazada despus
de la segunda guerra mundial con una primera
oleada de firmes crticas: en ellas se diagnostica
que, en lo fundamental, el sector descentralizado es desorganizado, ineficiente, prolijo y que
se encuentra excesivamente alejado del poder
unitario del ejecutivo. El Estado, por tanto, debe
reasumir el control central de sus polticas y con
ellas, de su sector descentralizado. La tcnica de
la descentralizacin ha permitido, segn este
diagnstico, cooptacin y bloqueos por parte de
sectores interesados, y no ha contribuido, en
realidad, a la especializacin tcnica a la que se
aspiraba. Las tcnicas para evitar la politizacin
de la administracin, por tanto, no han sido tan
eficientes como se pensaba originalmente.
A pesar de estas crticas, el derecho administrativo colombiano entre los aos de 1950 y 1975
todava colabora en la expansin del Estado
bienestar permitiendo la asignacin de servicios

Este diagnstico general, sin embargo, cambi


radicalmente a partir de la segunda mitad de los
aos setenta: se otea en el horizonte con mucha ms claridad la crisis del Estado bienestar.
La nueva oleada de crticas proviene tanto de
posturas de izquierda como de derecha. Para las
primeras, por ejemplo, el incipiente Estado de
bienestar colombiano liderado por el ejecutivo
ha significado, en realidad, un mayor autoritarismo a travs del papel desmedido que han ganado los decretos de estado de sitio y las continuas leyes de autorizaciones en que el Congreso
renuncia a su poder legisfaciente.90 El fortaleci-

para una comprensin constitucional

Claves

La preocupacin fiscal y la
crisis ideolgica del Estado bienestar

sueo weberiano:

El sector descentralizado en
la Constitucin de 1991:
entre las preocupaciones
fiscales y el inalcanzable
sueo weberiano

y funciones en su cabeza. El sector descentralizado puede seguir sirviendo algunos objetivos


legtimos pero se precisa, en trminos de la reforma de 1968, encuadernarlo. La crtica todava no se endereza de frente a la legitimidad del
Estado providencia: se trata, por ahora, de una
crtica a un Estado que est mal organizado ya
que ha permitido que el sector descentralizado
sea en realidad paraestatal y corporativista. Lo
que se requiere es fortalecer la accin centralizada y planificada de la administracin, accin
que todava se asume como necesaria y benfica. Este proceso de reunificacin del ejecutivo
se surti con notable energa, en Estados Unidos,
durante el New Deal de Franklin D. Roosevelt y,
en Colombia, durante la presidencia de Carlos
Lleras Restrepo.

El

clsica, de naturaleza corporativista y centrfuga. La reorganizacin de los mismos, pues, no se


dio sin importantes resistencias por parte de los
sectores interesados en el tema.

90 Como hemos visto, el ejecutivo emprendi la tarea solitaria de reformar la estructura administrativa del Estado,
lo cual consegua hacindose aprobar facultades extraordinarias para luego, mediante decretos presidenciales,
proceder a implementar las recomendaciones tcnicas
propuestas por las misiones internacionales invitadas al
pas. Muchos de estos informes, de hecho, buscan hacer
recomendaciones que no requieran de cambios legislativos y, con ellos, de discusin poltica ampliada. As, para
Chailloux-Dantel, (l)a mayor parte de la reforma puede
lograrse solamente con decretos-leyes y decretos reglamentarios o simples. La reforma de la Constitucin no es
estrictamente necesaria; sin embargo la modificacin de
determinados artculos de la Carta sera deseable dentro
de un lapso de tiempo ms o menos largo. En otros trminos, la reforma propuesta en las pginas siguientes es
posible de inmediato () Op. cit., pg. 2.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

33

Diego Lpez Medina

miento institucional del ejecutivo es ledo como


un desborde del presidencialismo; la reunificacin del ejecutivo es tan slo un elemento ms
dentro de los mecanismos de exclusin poltica
que se juzgaron necesarios, en aras de conseguir
la paz entre partidos tradicionales, al comienzo del Frente Nacional pero que en los aos setentas y ochentas ya impiden la manifestacin
de nuevas corrientes de opinin. En un ejemplo
tpico de esta preocupacin con el desbalance
entre poderes constitucionales, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 24 de mayo de
1984, pone freno de forma muy significativa al
control frreo que el Presidente de la Repblica
haba retomado del sector descentralizado. Recurdese que en la reforma de 1968 la arquitectura del Estado descentralizado haba sido encuadernada y finalmente controlada en cabeza
del ejecutivo y, adems, mediante Decretos del
presidente91 expedidos en virtud de una ley de
autorizacin92 con lo cual se desplazaba el poder
legislativo ordinario del Congreso en estos temas. La Corte de los ochenta, muy alarmada por
el excesivo presidencialismo al que haba llegado
el esquema constitucional, afirma de manera vehemente que
La Constitucin y la ley no estn sometidas a
los mandatos de los Decretos-Ley. As pueda
parecer superflua, por lo obvia, la afirmacin
[anterior], se ha tornado indispensable ratificarla como axioma, dado el unsono y extrao
pedimento del demandante y del Procurador de
que se declaren inexequibles disposiciones de
una ley, por ser contrarias en un Decreto-Ley.
Y ms adelante contina la Corte:
Deja claramente sentado la Corte que la
terminologa y clasificacin tcnica de la denominada descentralizacin por servicios es
esencialmente doctrinaria y didctica y circunstancialmente legal, pero en ningn caso
91 Decretos 1050 y 3130 de 1968.
92 Ley 65 de 1967.

34

de estirpe constitucional, por lo cual el legislador puede variarla sin infringir mandatos
constitucionales.
Por tanto, concluye la Corte,
[] es de la potestad legislativa del Congreso
determinar la estructura de los establecimientos pblicos y de las unidades administrativas
especiales y que, por lo mismo, es tambin de
su competencia modificarla, o variarla pues
quien puede lo ms puede lo menos, as resulte a juicio de algunos o de todos antitcnico o antiesttico, sin que por ello comporte
inconstitucionalidad.
Desde posiciones de derecha, en cambio, la crtica es sencilla pero muy poderosa: el tamao del
Estado y sus niveles de intervencin son, en s
mismos, un problema a resolver. A partir de este
momento la reforma administrativa se funda en
una preocupacin directa por el aumento incontrolado de los gastos de funcionamiento del
Estado. Igualmente se empieza a dudar de los
beneficios de redistribucin que presuntamente prometa el Estado de bienestar a travs de
sus entes descentralizados. Los mayores niveles
de intervencin en mercados, servicios pblicos,
etc., constituyen en s una poltica equivocada
que no se logra salvar a travs de la pretendida
autonoma de los entes descentralizados encargados de ejercer tal funcin.
Este profundo cambio ideolgico se manifiesta ya con mucha claridad en el Informe BirdWiesner de 1981.93 El informe revela un cambio
fundamental en la concepcin econmica que
se da hacia la poca y que habr de orientar la
gestin administrativa y haciendstica colombiana durante el ltimo cuarto del siglo XX.
Las principales lneas del argumento presentado por el Informe son las siguientes: todo parte
de reconocer que existe en el pas un verdadero
93 Finanzas intergubernamentales en Colombia-Informe final de la misin. Departamento Nacional de Planeacin,
Bogot, 1981.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

Dentro de este marco histrico las conclusiones


de la misin Bird-Wiesner sobre las EMPES revelan una desconfianza creciente en la gestin
tcnica y financiera del sector descentralizado,
mostrando que, de hecho, el Estado de bienestar no tiene una mayor capacidad redistributiva.
As, en primer lugar, aunque el sector descentralizado colombiano se comporta de manera muy
similar a otros existentes en pases en vas en
desarrollo, las EMPES tienen una participacin

para una comprensin constitucional

Claves

En segundo lugar, [l]a mayora de las EMPES


en los distintos pases desarrollan actividades
econmicas similares. Tpicamente, las ms importantes de estas actividades incluyen el suministro de servicios pblicos, de transporte, de
educacin, de salud, la explotacin de recursos naturales, y el sector manufacturero. En el
caso colombiano, dicha distribucin sectorial se
cumple cabalmente para los servicios pblicos,
educacin y salud, pero apenas medianamente
en las otras ramas.95 As, segn el informe, el
sector descentralizado no concurre, por ejemplo, a la prestacin de servicios en el mercado
de transporte areo, urbano y martimo como s
lo hacan Estados en situacin comparable a la
colombiana. Lo mismo ocurra en el sector manufacturero, donde el estado participaba mucho
menos que otros, a pesar de que ECOPETROL y el
IFI eran para el momento empresas estatales de
tamao significativo.

sueo weberiano:

Una de las piezas constitutivas de este laberinto


es la presencia de un amplio sector paraestatal
que surge desde los aos 1940 y que es fruto del
crecimiento de los servicios que el Estado debe
prestar. En este punto el informe muestra una
clara ventaja del enfoque econmico: para los
economistas la existencia de empresas del estado viene, en realidad, desde la Colonia y consiste
en la participacin del sector pblico en el PIB
nacional a travs de inversiones en empresas u
otras unidades de explotacin que poseyeran, por
alguna razn, alguna forma de independencia
frente a la administracin central: dentro de este
grupo podran citarse, por ejemplo, los estancos
de licores, tabaco e inversiones productivas realizadas por el estado en empresas manufactureras
a lo largo del siglo XIX, muchos aos antes de que
en Colombia se utilizara la nocin tcnico-jurdica
de descentralizacin por servicios . El tamao de
estas inversiones, sin embargo, es mnimo si se le
compara con el proceso de estatalizacin de la
actividades econmicas que se da con la creacin
de numerosas Empresas del Estado (EMPES) en el
segundo tercio del siglo XX.

ms importante en el PIB (entre 9.8 y 12.7%) que


la media internacional.94

El

laberinto fiscal. Mientras que para los reformadores de los aos sesenta el problema estaba
en la imposibilidad de controlar la ejecucin de
las polticas encomendadas al sector descentralizado, la nueva preocupacin enfatiza la imposibilidad de efectuar un riguroso control fiscal
de las mismas. El informe, por tanto, busca dar
recomendaciones generales para resolver esta
problemtica fiscal.

Finalmente el Informe propone un argumento fundamental para probar la crisis del Estado
bienestar al mostrar que la prestacin de servicios de providencia a travs del sector descentralizado no tiene el efecto distributivo que se
le asignaba sin hesitacin alguna en la primera
mitad del siglo XX:
[] en lo que respecta a la incidencia de la
actividad de las EMPES sobre la distribucin
del ingreso, tiende a ser progresiva, segn un
estudio reciente que analiz la distribucin
de los subsidios implcitos en el suministro de
los servicios de educacin, salud, electricidad,
acueducto y alcantarillado, y algunos otros.
Tal y como se coment [antes], el efecto progresivo de los servicios de educacin primaria
y de salud bsica se ha compensado, en cierta
medida, por el impacto regresivo del subsidio
94 Ibid, pg. 296.
95 Ibidem.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

35

Diego Lpez Medina

oficial a la educacin superior y de los servicios de salud prestados a travs de seguridad


social. A su vez, los servicios pblicos municipales han sido tambin ligeramente redistibutivos, al igual que los beneficios derivados
de las operaciones de la Caja Agraria, mientras que las actividades del SENA han sido
aparentemente regresivas. En otro estudio
reciente se identific que, en el balance final,
el programa de precios de sustentacin del
IDEMA haba sido bastante regresivo. Existe
escasa evidencia adicional sobre los impactos
distributivos del resto de la actividad paraestatal, particularmente en lo referente al sector industrial, si bien algunos estudios para
otros pases sugieren que estas actividades a
menudo resultan ser regresivas.96
La conclusin general de la Misin fiscal con relacin a los EMPES es desfavorable, pero cauta:
no aboga todava por la privatizacin, ni por la
reabsorcin estatal. El informe, sin embargo, ya
seala claramente que la justificacin poltica y
constitucional tradicional del sector paraestatal est comprometida. El punto fundamental
de sus recomendaciones radica en que el sector
centralizado tiene que retomar un control ms
estrecho de las EMPES ya que su situacin financiera es alarmante y su autonoma financiera
es, en realidad, un mito: De hecho, estas entidades no generan los suficientes recursos propio
para cubrir sus gastos de funcionamiento [] En
la prctica, este grupo de entidades constituye
un apndice de la Nacin.97

36

estatal, resulta claro que los datos provenientes


del sistema poltico parecen contrariar dicha sabidura. De hecho se tiene la marcada impresin
que el sector descentralizado es ms permeable
a la influencia de la poltica y de su sector regulado que las dependencias que estn adentro de
la rama ejecutiva del poder pblico. Una impresin similar se constata en el derecho comparado cuando se pregunta
[p]or qu las agencias independientes del
Presidente son susceptible al poder faccional [de sus regulados]? El fenmeno puede
explicarse parcialmente por el hecho de que
las agencias dependientes del ejecutivo, precisamente porque estn sometidas a control
presidencial, estn en capacidad de resistir
presiones particulares que logran vencer a las
agencias independientes que carecen de la
amortiguacin que les brinda el control presidencial. La ausencia de esta amortiguacin
presidencial deja a las agencias muy vulnerables frente a los congresistas y sus comisiones, los cuales representan a veces facciones
particulares y grupos privados bien organizados con intereses muy significativos en las
decisiones regulatorias. Las agencias al interior del ejecutivo por lo menos estn inmunizadas de estas presiones precisamente por el
efecto protector y aislante de estar bajo el ala
del presidente.98

Paralelas a las crticas de naturaleza econmica,


la opinin pblica y la ciencia poltica (pero no la
disciplina del derecho), perfilan con mayor precisin las insuficiencias de la descentralizacin
por servicios. Frente al dogma jurdico-administrativo segn el cual las entidades descentralizadas por servicios aslan mejor a la tecnocracia

Dentro de su influyente presentacin del funcionamiento del clientelismo poltico en Colombia,


Francisco Leal y Andrs Dvila ofrecen algunas
pistas de la inversin del ideal tecnocrtico de la
descentralizacin administrativa. La tesis principal de los autores pretende mostrar cmo el
Estado colombiano slo crece aceleradamente a
partir de los aos cuarentas y este crecimiento, de hecho, se da de forma muy marcada en
el bloque paraestatal. El desarrollo del bloque

96 Ibid. Pg 302.
97 Ibid., pg. 303 (nfasis aadido).

98 Cass Sunstein, Paradoxes of the Regulatory State. 57


University of Chicago Law Review 427 (1990).

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

En segundo lugar, es preciso reconocer que la


tendencia hacia la reduccin del tamao del Estado se manifest de manera muy clara: el Estado, en todo caso, se vio obligado a activar iniciativas para disminuir su tamao y por tanto se
intent de nuevo una simplificacin del organigrama mediante la supresin de entidades ineficientes, innecesarias y redundantes (tal y como
qued articulado en el artculo 20 transitorio de
la Constitucin). Gran parte de este proceso de
simplificacin se dirigi a la eliminacin de entidades del sector descentralizado y, en realidad,
slo se realiz de manera lenta y con resultados
muy ambiguos mediante normas jurdicas expedidas sucesivamente en el perodo 1991-2002

para una comprensin constitucional

Claves

Es dentro de este nuevo marco de ideas entorno


a la descentralizacin administrativa que aparece en Colombia la Constitucin Poltica de 1991.
La nueva Constitucin propuso una agenda
administrativa compleja con relacin al sector
descentralizado por servicios dentro de la cual
se destacan, al menos, tres componentes principales: en primer lugar es claro que la Constitucin persevera en establecer los mecanismos
de burocratizacin weberiana, dndoles incluso
el lugar de principios constitucionales, a pesar
de las enormes dificultades histricas que se han
presentado en su cabal implementacin: entre
ellos se destacan evidentemente la carrera administrativa100 y la burocratizacin especializada
por va de descentralizacin funcional101.

sueo weberiano:

No obstante cierta saturacin en la nmina


estatal y el abultado dficit fiscal, en el plano
de la burocracia contina el manejo clientelista ajeno a cualquier otra racionalidad. En
el mismo Congreso y en las dems instancias
de los cuerpos colegiados se manejan permanentemente nombramientos de planta y
supernumerarios, muchos con carcter temporal y bastantes que ni siquiera necesitan
hacer acto de presencia. Por otra parte, las
influencias de los polticos en los nombramientos de los empleados del Ejecutivo, en
todos sus niveles, son conocidas por aquellos
que han ocupado algn puesto directivo en
cualquier gobierno. As mismo, la creacin de
cargos adicionales en las burocracias regionales, con recursos provenientes de variadas
fuentes oficiales, es prctica permanente en
los establecimientos pblicos. Toda esta insercin y reinsercin humana se lleva a cabo
dentro de una guerra sorda y permanente por
la distribucin de cuotas en el microcosmos
de las facciones bipartidistas. De esta guerra
no se han salvado siquiera los cargos claramente tcnicos y supuestamente despolitizado, tanto en los niveles medios como en los
ms encumbrados del estado. Esta situacin
frecuentemente pone al descubierto la contradiccin entre la racionalidad del clientelis-

mo y aquella que exige, al menos idealmente,


la eficiencia del capitalismo.99

El

paraestatal, sin embargo, se da por dos motivaciones, conflictivas entre s: por un lado, porque
se busca la creacin de unos servicios pblicos
eficientes, tcnicos, alejados de la poltica ya que
solo de esa forma se puede alcanzar los niveles
de inversin pblica que son precondicin gubernamental para la existencia de una economa
capitalista robusta. A esta dinmica los autores
la denominan racionalidad tcnica o capitalista. Frente a este propsito administrativo, sin
embargo, se ha impuesto en la realidad una racionalidad burocrtica que marcha en sentido
diametralmente contrario a las intenciones poltico-constitucionales de la descentralizacin
por servicios:

99

Francisco Leal y Andrs Dvila, Clientelismo: el sistema


poltico y su expresin regional. Tercer Mundo, Bogot,
1990, pgs. 77-78.
100 Establecida como principio general y normal del funcionariado en el artculo 125 de la Constitucin Poltica. El
principio, sin embargo, contina siendo derrotado por la
resistencia poltica a su implementacin. Vase al respecto la tesis de maestra de Valverde,
101 En la Constitucin de 1991 se reconoce y da amplio espacio al papel del sector descentralizado por servicios.
As, por ejemplo,

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

37

Diego Lpez Medina

debido a la tenaz y efectiva resistencia presentada por el sector poltico y administrativo.


En tercer lugar es claro que, aunque se busc
reducir el tamao del sector descentralizado, la
tipologa de sus entes creci bajo las presiones
de una mayor especializacin funcional: a pesar
del esfuerzo de control fiscal, el tipo de entidades del Estado se expandi con la Constitucin
de 1991 y la Ley 489 de 1998 para incluir ahora a las Empresas Sociales del Estado y a las
Empresas Prestadores de Servicios Pblicos.
Este aumento de los tipos de entes estatales se
realiz dentro del marco de polticas de liberalizacin de la prestacin de los servicios pblicos
domiciliarios y de salud. La participacin estatal
es estos sectores se redujo porcentualmente de
manera significativa, pero se precis el estatuto
y rgimen jurdico de las empresas estatales que
continuaron concurriendo en la prestacin de
estos servicios.
De la descentralizacin por
servicios al rgano
constitucional autnomo
Este nuevo papel del sector descentralizado por
servicios implic, al mismo tiempo, un cambio significativo del modelo constitucional de la descentralizacin funcional: podra decirse que el pas
relanz102 el ideal de la agencia independiente
(bajo el nombre de rganos constitucionales autnomos e independientes103) que, en realidad,
no realiza las mismas funciones ni tiene la misma
102 Se habla en texto de relanzar porque gran parte de
la descentralizacin por servicios del Estado colombiano
se debati muy dificultosamente entre el modelo de los
Estados Unidos (donde apareci originalmente de independent agency) y el modelo francs de descentralizacin funcionarial. Ambas tcnicas se confunden con
facilidad porque proceden del mismo ideal de burocratizacin weberiano.
103 Esta designacin genrica est en el inciso 2 del artculo 116 de la Constitucin. De otro lado la Constitucin
consagra especficamente la autonoma de diferentes
rganos estatales en los artculos 69, 76, 103, 150-7, 249,
267 y 371.

38

estructura que los entes descentralizados aunque se arropa en la misma ideologa de gobierno
tecnocrtico en la que se enmarcan estos.
En un resumen de grandes tendencias podra
decirse que la especializacin burocrtica es un
ideal administrativo no abandonado an al que
han venido concurriendo diferentes tendencias
polticas e ideolgicas104: en su primera encarnacin, la del establecimiento pblico o la empresa
estatal, la descentralizacin fue la cabeza de playa de la intervencin del Estado bienestar en la
prestacin de servicios pblicos fundamentales
para la consolidacin de la infraestructura (tanto social como material) del aparato productivo
del pas; con la crisis del Estado bienestar pierde
sentido en parte la autonoma de estos entes:
buscan reincorporarse al ejecutivo para que
este, con mayor fortaleza y unidad de gestin,
pueda realmente dirigir la sociedad y la economa. La crtica neoliberal llegar, sin embargo, a
partir de preocupaciones fiscales: las mltiples
y excesivas funciones que se realizan por parte del sector descentralizado son excesivamente
costosas, generan indebida complejidad en la
administracin del Estado y, finalmente, asumen
tareas que el sector privado podra realizar ms
adecuada y eficientemente.
Podra pensarse, por tanto, que los entes autnomos deben desaparecer y as lo hicieron muchos de los establecimientos pblicos y empresas
estatales propios de una poltica econmica ms
dirigista. Sin embargo, el ente autnomo, concepto administrativo, ha mostrado una enorme
capacidad de perpetuarse en una nueva reencarnacin que cuadra muy certeramente con el
nuevo constitucionalismo econmico.105 El nuevo ente autnomo no es, por antonomasia, la

104 En mi opinin los estudios jurdicos sobre el tema no han


demostrado suficiente sensibilidad a los ajustes ideolgicos que, con el tiempo, ha tenido el ideal de especializacin burocrtica.
105 Vase al respecto Mark Tushnet, The New Constitutional
Order. Princeton University Press, Princeton, 2003.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

El nacimiento del rgano constitucional autnomo, sin embargo, no debe darnos mayores esperanzas que, ahora s, el ideal weberiano se ha de
cumplir adecuadamente: todas las crticas que se
le han hecho a la descentralizacin por servicios
y a las indepedent regulatory agencies parecen
estar reproducindose en el caso colombiano.
Este escepticismo se basa en la posibilidad cierta
que los rganos sean capturados, o por los intereses de aquellos a quienes deben regular o por los
polticos que, abierta o solapadamente, sirven de
brokers de esos mismos intereses; de la misma forma, el juicio experto de los rganos usualmente
se compromete porque las agencias (debido a su
composicin colegial) terminan negociando con
el sector regulado y, con ello, buscan ms complacerlos que formular polticas que los puedan
disgustar de manera significativa; de igual forma,
los rganos independientes pueden no poseer el

sueo weberiano:

Claves

para una comprensin constitucional

conocimiento tcnico que reclaman porque, al final de cuentas, los mecanismos clientelistas bsicos funcionan all de forma tan rampante como
en la administracin general.106

El

empresa estatal sino el rgano regulatorio independiente: se trata, usualmente, de una comisin en la que participan diversos sectores
y en la que se estructura la regulacin bsica de
un determinado sector econmico: este derecho
regulatorio, hasta ahora, haba sido en general
encomendado a una tpica dependencia del ejecutivo, bajo la forma de la Superintendencia. Es
ms: en la historia institucional colombiana la
Superintendencia fue la forma de adoptar al derecho colombiano las primeras comisiones regulatorias que llegaron al pas por va de transplante
de los Estados Unidos. Ahora, sin embargo, gran
parte de la regulacin pasa por las comisiones
independientes en las que se adopta, ya no solo
la funcin, sino tambin la forma de la independent commission del derecho estadounidense.
Estas comisiones encontraron explcita constitucionalizacin y un marcado fortalecimiento en
1991: en particular, vale la pena destacar entre
ellas a la Junta Directiva del Banco de la Repblica, a la Comisin Nacional de Televisin y a las
Comisiones regulatorias especializadas en servicios pblicos domiciliarios establecidas por el
artculo 68 de la Ley 142 de 1994.

106 Vase al respecto Peter Swire, Incorporation of Independent Agencies into the Executive Branch. 94 Yale Law
Journal 1766 (1985).

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

39

Diego Lpez Medina

Un cuadro puede ayudar a resumir algunas de las diferencias


esenciales entre estas dos formas de autonomizacin burocrtica:

Establecimiento pblico

Entes autnomos

Funcin de administracin y ejecucin de Funcin de regulacin de sectores proprogramas administrativos especficos.


ductivos.
Ubicados al interior de la rama ejecutiva, pero con garantas de independen- Ubicados, en general, por fuera de la
cia burocrtica mediante la descentral- rama ejecutiva.
izacin funcional.
Liderazgo unipersonal.

Liderazgo colegiado.

Nombrados mediante negociacin de


Nombrados por el ejecutivo y con pocas diferentes entes estatales, con particigarantas de estabilidad de cargo
pacin gremial y con aumentadas garantas de estabilidad de cargo
Ejemplos: Junta Directiva del Banco
de la Repblica; Comisin Nacional de
Televisin.

40

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

CARLILE, LONNY. Reforma Administrativa y Desregulacin econmica en Japn. Comercio Exterior,


pg. 48 72, Febrero 1998.
CASTRO, JAIME. Constitucin Poltica de Colombia.
3a Edicin, Editorial Oveja Negra, 1987.
CURRIE, LAUCHLIN. Reorganizacin de la Rama
Ejecutiva del Gobierno de Colombia. Imprenta
Nacional, Bogot, 1952.
DAMAKA, MIRJIAM. Las caras de la justicia y el
poder del Estado: anlisis comparado del proceso
legal. Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2000.
DEAS, MALCOLM. Gramtica y poder en Colombia.
En Del poder y la gramtica, Tercer Mundo, Bogot, 1993.
DEPARTAMENTO NACIONAL DE PLANEACIN. Finanzas Intergubernamentales en Colombia. Biblioteca del Desarrollo. Redactores Asociados,
Bogot, 1981.
DEZALAY, IVES y GARTH, BRIAN. La internacionalizacin de las luchas por el poder: la competencia
entre abogados y economistas por transformar
el estado latinoamericano. ILSA/Universidad Nacional, Bogot, 2002.
DUGUIT, LEN. Las Transformaciones del Derecho
(Pblico y Privado). Editorial Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1975.
EVANS, PETER. Instituciones y desarrollo en la era de
la globalizacin neoliberal. ILSA, Bogot, 2007.
HAURIOU, MAURICE. La descentralizatin par Etablissements Publiques. Revue Politique et Parlamentaire, 1895.
IBAEZ NAJAR, JORGE ENRIQUE. Estudios de Derecho Constitucional y Administrativo. Legis Editores, Bogot, 2007.

para una comprensin constitucional

BANCO DE LA REPUBLICA. Reforma Administrativa en Colombia. Editorial Banco de la Repblica, Bogot, 1961.

KEMMERER, EDWIN WALTER. Kemmerer y el Banco de


la Repblica. Diarios y Documentos. Banco de la
Repblica Departamento Editorial, Bogot, 1994.
KEMMERER, EDWIN. Economic Advisory Work for Governments. American Economic Review No. 17 (1927).
LEAL, FRANCISCO y DAVILA LADRON DE GUEVARA,
ANDRES. Clientelismo. El Sistema poltico y su
expansin regional. Instituto de Estudios Polticos y Relaciones Internacionales, Tercer Mundo
Editores, Bogot, 1994.
LOCHAK, DANILE y CHEVALLIER, J. Science Administrative. LGDJ, Paris, 1978-79.
LOPEZ GARAVITO, LUIS FERNANDO. Pensamiento
Econmico y Fiscal Colombiano. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2001.
MARIN VELEZ, MARCO. Los Establecimientos Pblicos. Ediciones Abogados Librera, 1 edicin,
Pereira, 1993.

Claves

ARIO ORTIZ, GASPAR. Principios de Derecho Pblico. Universidad Externado de Colombia, Fundacin de Estudios de Regulacin, Madrid, 2003.

sueo weberiano:

ACKERMAN, BRUCE. The New Separation of Powers.


113 Harvard Law Review 633 (2000).

IBAEZ NAJAR, JORGE ENRIQUE. Las Funciones Pblicas y la Estructura del Estado para cumplirlas. Justicia y Desarrollo Sostenible Ltda, Bogot, 2006

El

BIBLIOGRAFIA

OCAMPO, JOSE ANTONIO. (Compilador). Historia


econmica de Colombia. Presidencia de la Repblica, Imprenta Nacional de Colombia, 1997.
OSORIO ISAZA, LUIS CAMILO. Los Establecimientos Pblicos en Colombia. Editorial Kelly, Bogot, 1969
PAREJA H, CARLOS. Curso de Derecho Administrativo Terico y Prctico. Segunda Edicin, Editorial
El Escolar, Bogot, 1939.
PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Manual de la Rama
Ejecutiva del Poder Pblico. Consejera Presidencial para la Modernizacin del Estado. Imprenta
Nacional de Colombia, 1994.
PRESIDENCIA DE LA REPUBLICA. Manual de Organizacin de la Rama Ejecutiva del Poder Pblico. Secretaria de organizacin e Inspeccin de
la Administracin Pblica. Imprenta Nacional de
Colombia, 1970.
RIVERO ORTEGA, RICARDO. Derecho administrativo, reformas de segunda generacin, desarrollo
y control de la corrupcin: proyecciones sobre el
caso colombiano. En http://www.clad.org.ve/fulltext/0052007.pdf

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

41

Diego Lpez Medina

RODRIGUEZ R, LIBARDO. Derecho Administrativo.


Editorial Temis S.A., Bogot, 2000
SANDILANDS, ROGER. Vida y poltica econmica de
Lauchlin Currie. Legis, Bogot, 1990.
SARRIA, EUSTORGIO. Esquema de la Reforma Administrativa en Colombia. Escuela Superior de Administracin Pblica, Bogot, 1961
SUNSTEIN CASS. Paradoxes of the Regulatory State,
57 University of Chicago Law Review 427 (1990).
SWIRE, PETER. Incorporation of Independent Agencies into the Executive Branch, 94 Yale Law Journal 1766 (1985).
TAFUR GALVIS, ALVARO. La Constitucin de 1991 y
la Modernizacin del Estado Colombiano. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1993.
TAFUR GALVIS, ALVARO. Las Entidades Descentralizadas. 3 Edicin, Montoya & Araujo Ltda., 1984.
TUSHNET, MARK. The New Constitutional Order.
Princeton University Press, Princeton, 2003.
VEDEL, JORGE, Derecho Administrativo. 1 Edicin,
Biblioteca Jurdica Aguilar. Madrid, 1980.
VERKUIL, PAUL. The Purposes and Limits of Independent Agencies. 1988 Duke Law Journal 272.
VIDAL PERDOMO, JAIME. Historia de la Reforma
Constitucional de 1968 y sus alcances Jurdicos.
Biblioteca Jurdica Contempornea Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 1970.
WEBER, MAX. Economa y Sociedad. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2 Edicin, 1987.
YOUNES MORENO, DIEGO. Panorama de las Reformas del Estado y de la Administracin Pblica.
Centro Editorial Universidad del Rosario, Bogot,
2004.

42

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

El

trasegar del acto

administrativo en

Colombia:

entre el retrato y la conveniencia

Diego Pea

Contenido
EL TRASEGAR DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA:
ENTRE EL RETRATO Y LA CONVENIENCIA Diego Pea................................................................................... 3
Resumen
Summary
El centenario del principio de legalidad en Colombia ............................................................... 4
El nacimiento del acto administrativo................................................................................................................ 8
La consolidacin: el acto administrativo entre los
aos del Frente Nacional y la dcada de los 80........................................................................... 12
Reflexiones finales

Junio

de

2006 Universidad

de los

Andes Facultad

de

Derecho Revista

de

Derecho Pblico 1

EL TRASEGAR DEL ACTO


ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA:
ENTRE EL RETRATO Y LA
CONVENIENCIA

...Si lo jurdico, por fin, es casi por entero un saber polmico, el discurso del combate perpetuo
que estructura, desestructura y reestructura el
orden entre los hombres, vale la pena conceder
ms atencin reflexiva e investigativa a los anlisis de contenido ideolgico, las historias intelectuales, las arqueologas y genealogas y otras
metodologas de idntica estirpe que esclarezca
el lugar y el carcter de las luchas legales en el
contexto socioeconmico y poltico en el nos ha
tocado vivir...*

Diego Pea

Hernando Valencia Villa

Resumen

Summary

Dentro de la perspectiva de anlisis tradicional del derecho administrativo existe la tendencia a ubicar el origen
y las causas del desarrollo de instituciones fundamentales como el acto administrativo en el impacto que las
doctrinas francesas habran tenido sobre el sistema jurdico local. Este modelo de estudio conduce usualmente
a los doctrinantes a ubicar los orgenes del acto administrativo en los antecedentes remotos que tendra en el
derecho francs y, en ciertas ocasiones, en otro tipo de
figuras provenientes del derecho romano, griego, medieval, entre otros. Esa perspectiva, adems, tiende a descuidar el anlisis de la doctrina, la jurisprudencia y la
ley colombianas y suele ser indiferente al anlisis de la
influencia que otros campos sociales como la poltica y
la economa tendran sobre el derecho administrativo. El
presente artculo pretende, por una parte, presentar una
exploracin del origen y la construccin del concepto de
acto administrativo en Colombia, y por otra, introducir el
anlisis de algunos elementos de tipo histrico y poltico
que pudieron haber participado como determinantes del
desarrollo de esta institucin y, en general, del derecho
administrativo colombiano.

Among the traditional perspective of administrative


law we find a tendency to track the origins and causes of the development of fundamental institutions,
such as the administrative act, looking on the impact of French doctrines over the local legal system.
This model drives many authors to track the origins
of the administrative act on the remote antecedents
of French law, and in some cases on other kind of figures from Roman, Greek and medieval law, among
others. Furthermore, this perspective tends to underscore the analysis of doctrine, precedent and
statutory Colombian law, and is usually indifferent
to the impact that other social systems, such as
politics and economics, have on administrative law.
This article pretends, on one hand, to explore the
origin of the construction of the concept of the administrative act in Colombia, and on the other hand,
introduce the analysis of some historical and political elements that could prove crucial for the development of this institution in particular, and also for
the development of Colombian administrative law.

Palabras clave: Derecho administrativo, acto administrativo, historia del derecho pblico, derecho pblico en
Colombia.

Key words: Administrative law, administrative act, history of public law, Colombian public law.

VALENCIA VILLA, Hernando. Cartas de batalla. Ed. Universidad Nacional de Colombia, CEREC. Bogot, 1987. Pg. 32.

Junio

de

2006 Universidad

de los

Andes Facultad

de

Derecho Revista

de

Derecho Pblico 1

Diego Pea

El estudio del derecho administrativo colombiano se ha caracterizado por la ausencia de una


mirada histrica y crtica de su desarrollo. Sus
textos suelen ser meramente descriptivos, tcnicos e indiferentes frente aspectos de la vida
sociopoltica del pas. Ello ha dado lugar a la
construccin de un derecho administrativo que
aparece como una rama especialsima del derecho, dominada por unos pocos especialistas y,
en sus fundamentos, remitida esencialmente a
desarrollos doctrinarios forneos.
Desde esta perspectiva, instituciones como el
acto administrativo son descritas habitualmente como instituciones antiguas y arraigadas en
el derecho local, pero remitidas en sus orgenes al derecho francs y, en versiones un poco
atrevidas, al derecho romano, griego e incluso
medieval. Aparece as una idea muy comn que
consiste en sostener que este tipo de instituciones tiene sus races en otras latitudes y que su
proceso de construccin local fue producto de
una importacin un poco tarda y defectuosa.
El presente texto tiene la pretensin de, por una
parte, llamar la atencin sobre la idea de que
instituciones del derecho administrativo colombiano como el acto administrativo han tenido
una dinmica propia caracterizada por un protagonismo especial de la doctrina y la jurisprudencia por encima de la ley, y que obedecen no slo
al hecho de ser una rplica de otros derechos
sino tambin al impacto de algunos acontecimientos histricos, sociales y polticos que han
determinado su nacimiento y evolucin. Desde
esta perspectiva, sera posible concluir, como se
pretende hacer en el presente artculo, que contrario a la visin tradicional el concepto de acto
administrativo no tiene el pas ms de 80 aos.
Por otra parte, se pretende introducir un esquema
de anlisis menos centrado en las normas y en las
fuentes doctrinarias extranjeras y explorar preliminarmente algunos acontecimientos histricos
y polticos que pudieron participar como determinantes de la evolucin de esta institucin.

Para tales efectos, en primer lugar, se presentar


una breve reflexin en torno al nacimiento de
la jurisdiccin contencioso administrativa y con
ella, a la construccin de las bases jurdicas del
principio de legalidad, principio sin el cual el concepto de acto administrativo y sus mecanismos
de control jurisdiccional no tendra mayor sentido; en segundo lugar, se har referencia a una
etapa muy particular del desarrollo del derecho
administrativo colombiano dentro de la cual habra nacido el concepto de acto administrativo
que conocemos hoy y que se ubica alrededor de
los aos 30; en tercer trmino, se har una referencia relativamente pasajera al desarrollo del
acto administrativo en la dcada del 60, y finalmente, se presentarn algunas reflexiones sobre
la evolucin de esta figura y lo que el mismo nos
puede decir acerca del desarrollo del derecho
administrativo en nuestro contexto.
Vale la pena aclarar, sin embargo, que este texto no pretende ser una exposicin exhaustiva
del tema pues es poco lo que en nuestro pas
se puede encontrar sobre el mismo y, adicionalmente, porque un lector interesado podr, si el
futuro lo permite, encontrar en algunos meses
una publicacin relativamente extensa y ms
comprensiva del tema.

El centenario del principio de


legalidad en Colombia
El famoso postulado en virtud del cual se afirma
que los particulares pueden hacer todo aquello
que no este prohibido en la ley y los funcionarios slo aquello expresamente permitido por ella,
constituye uno de los principios ms sobresalientes de los derechos administrativo y constitucional de hoy. En el mundo real puede resultar cier

Los argumentos y los datos centrales de este ensayo provienen de una investigacin que estuvo acompaada por
las ideas del profesor Diego Lpez Medina. Este trabajo
se publicar prximamente bajo el ttulo La construccin del derecho administrativo colombiano: hacia una
nueva historia de sus categoras bsicas.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

El principio de legalidad, como tradicionalmente


se le denomina, no es una institucin muy antigua en Colombia. Slo hasta los primeros aos
del siglo XX empieza a construirse una estructura normativa que le sirviera de base. Es a partir
de aquel momento cuando se empiezan a crear
algunos mecanismos de control de las acciones
de los funcionarios pblicos a partir de dos desarrollos fundamentales: por una parte, el surgimiento de una instancia de control jurisdiccional
y, por otra, la creacin de una estructura normativa centralizada y jerarquizada.
En cuanto a lo segundo, la estructura normativa
jerarquizada que hoy conocemos demor algunos
aos en establecerse. Ms cercana que la idea del
principio de legalidad surge entre finales del siglo
XIX y principios del siglo XX una manifestacin
muy prxima a la visin clsica liderada por Sieys en Francia y que entenda la ley, aquel acto
solemne del legislador, como la fuente principal
y suprema del derecho, incluso por encima de la
Constitucin. En este sentido sostena Jos Ma

Al respecto, FIORAVANTI, Mauricio. Los derechos fundamentales. Editorial Trotta. Madrid, 1996. Pg. 110.

trasegar del acto administrativo en colombia:

La constitucin de este principio tiene particular


importancia a la hora de analizar el acto administrativo por dos razones esenciales: de una parte,
porque la existencia del acto esta atada de una u
otra forma a los mecanismos existentes requeridos para su tratamiento contencioso. De hecho,
tanto en Francia, pas de donde de acuerdo con
mltiples autores sera ste originario, como en
Colombia surge primero la accin de control sobre los actos de la administracin que el concepto
de acto administrativo. Y por otro lado, por que la
nocin del acto administrativo, dentro de la lgica de su control entra a hacer parte de la estructura normativa, dentro de la cual, ocupa un lugar
destacado por debajo de las leyes.

ria Samper, constituyente delegatario por el Estado de Bolvar en la Reforma del ao 1886:
La ley es, por excelencia, la expresin de la
soberana, porque soberana quiere decir supremo poder o autoridad; y no hay ms alto
poder, no hay en cosa alguna mayor autoridad que la del que fija reglas para todas las
operaciones (...). Si esto es as, es evidente que
en un orden de cosas polticas en que no hay
sino un solo soberano, no puede haber sino
un legislador y un solo orden de leyes. Por lo
tanto, si Colombia es la presente repblica
unitaria, con unidad de soberana, ha de tener
unidad de Legislatura y de Legislacin. (...)
Con ello, era la ley la que apareca como texto
normativo fundamental sin deber alguno de sometimiento a los preceptos de la Constitucin e,
incluso, como un paso necesario para positivizar
los preceptos constitucionales. En este mismo
sentido sealaba Tulio Tascn:

El

tamente ilusorio pero en los textos, en las clases


y en los tribunales resuena como un elemento
central de nuestro ordenamiento jurdico.

El estatuto de 1886 no solamente no estableci recurso alguno contra las leyes inconstitucionales, sino que la Ley 153 de 1887
consagr el principio de que toda ley se reputaba constitucional y se aplicaba aun cuando pareciera contraria a la Constitucin... De
esta manera la Constitucin dejo de ser la
sper ley, y las disposiciones constitucionales que consagraron los derechos y garantas
civiles vinieron a ser textos muertos. 


SAMPER, Jos Mara. Derecho pblico interno colombiano. TOMO 1. Biblioteca Banco Popular, Bogot, 1874.
Pg. 396. Frente a este autor vale la pena recordar que
buena parte de su formacin proviene de sus estudios
realizados en Francia.
TASCN, Tulio. Historia del Derecho Constitucional colombiano. Editorial Minerva Ltda. Bogot, 1953. Pag.
183. Un comentario sugestivo frente a este articulo lo
presenta Valencia Villa, En el proyecto de Nez y Caro,
sin embargo, el artculo 52 cumple una funcin vital:
establece una relacin de dependencia entre la Constitucin y el Cdigo Civil..., segn el cual el ltimo es la
verdadera ley suprema del territorio. Bajo un rgimen
liberal, que administra una economa capitalista y reproduce una sociedad de clases, no podra ser de otra mane-

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

Diego Pea

Lo curioso de esta situacin fue, sin embargo,


que a pesar del gran valor otorgado a la ley
como fuente de legalidad suprema en la nacin
colombiana, no se cre en aquellos aos un mecanismo para controlar lo actos de inferior jerarqua a ella expedidos los agentes pblicos, punto
que se relaciona indefectiblemente con el primer asunto enunciado anteriormente, es decir, la
creacin de un rgano jurisdiccional encargado
de esta funcin.
Durante el siglo XIX hubo varios intentos de
conformacin del Concejo de Estado, sin embargo, fueron intentos por consagrar una figura
distinta a la que conocemos hoy despojada de
funciones jurisdiccionales. As, mediante decreto
de 30 de octubre de 1817, Simn Bolvar estatuye una figura con tal denominacin pero muy
al estilo de su anloga francesa, es decir, con
efectos meramente consultivos y como rgano
de gobierno de estilo imperial.
Durante el resto del siglo XIX, el Consejo de Estado tiene una vida intermitente fruto de la inestabilidad institucional de esos aos. Cuando los
gobiernos eran de estilo liberal y de la corriente
santanderista, el Consejo de Estado desapareca,
y cuando haba una preponderancia de la ideologa bolivariana tenda a resurgir.

Artculo 141. Son atribuciones del Consejo de


Estado: (...) 3. Decidir, sin ulterior recurso, las
cuestiones contencioso-administrativas, si la
ley estableciere la jurisdiccin...En este caso el
Consejo tendr una seccin de los contenciosoadministrativo con un fiscal, que sern creados
por la ley. (Negrillas fuera de texto).
Alberto Luna Bentez seala al respecto que esta
situacin era apenas natural si se tienen en cuenta dos cosas: por una parte, que en Colombia no
exista resistencia por parte de los administradores a que fuesen los jueces ordinarios quienes
resolvieran sus conflictos, situacin que era distinta a Francia donde exista toda una herencia de resquemores y desconfianzas entre estas
dos instancias, y por otra parte, la gran mayora
de los juristas colombianos eran esencialmente
privatistas y no les era familiar la figura de los
jueces de la administracin.

Por esta misma razn, es a partir de la Constitucin de 1886 cuando la institucin del Consejo
de Estado regresa al texto constitucional fruto
de la influencia centralista que tuvo sobre ste

As, a pesar de que la Constitucin fue espedida


en 1886, slo pasada la primera dcada del siglo
XX el legislador toma la decisin de crear una instancia contencioso-administrativa que soporta
las bases normativas del principio de legalidad.

ra: el estatuto de los privados es el elemento invariable


de la estructura social. VALENCIA VILLA, Hernando. Cartas de batalla. Opcit. Pgs. 145-146.
Sobre la influencia del pensamiento napolenico sobre
Bolivar se puede consultar: RODRGUEZ, Libardo. Origen
y evolucin de la jurisdiccin administrativa en Colombia En Historia y perspectivas de la jurisdiccin administrativa en Francia y en Amrica Latina. TEMIS, 1999.
Bogot. Pg. 45; VALENCIA VILLA, Hernando. Cartas de
batalla. Ed. Universidad Nacional de Colombia, CEREC.
Bogot, 1987. Pg. 76.
Al respecto, LUNA BENITEZ, Alberto. Lo contencioso administrativo. Ediciones Librera Profesional, 1981. Pg.
33-34

Pasada la dictadura de Rafael Reyes se produce


en Colombia la reforma constitucional de 1910,
con un par de caractersticas que hasta cierto
punto resultan paradjicas. Por una parte, se
modera parcialmente el modelo centralista y au-

toda la tradicin bolivariana, y en especial, del


texto constitucional de 1830. Este retorno no
significa, sin embargo, que en aquellos aos surgiera una institucin encargada de controlar las
actuaciones de la administracin. El Consejo de
Estado tard todava algunos aos en constituirse como un tribunal contencioso pues la ley
dej al capricho del legislador su creacin.





Al respecto, VALENCIA VILLA. Hernando. Cartas de batalla. Opcit. Pg. 120.


Texto de la Constitucin Nacional de 1886.
Al respecto, LUNA BENITEZ, Alberto. Lo contencioso administrativo. Opcit. Pg. 34, 35.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

De la misma forma, se hechan las bases para


construir todo el andamiaje de control jurisdiccional de algunos actos de la administracin. Se
habla entonces expresamente de la jurisdiccin
contencioso administrativa, de la accin de nulidad de los acuerdos y las ordenanzas, etc. Pocos
aos despus, se expide la ley 130 de 1913 Sobre la jurisdiccin contencioso administrativa,
primer Cdigo Contencioso Administrativo, en el
cual se establece un tribunal supremo, an no
denominado Concejo de Estado, y los tribunales
seccionales.11
Con la expedicin de esta ley se cumpli la tarea de dar un fundamento legal al principio de
legalidad en lo relativo al tercer nivel de escala
10

11

La introduccin de esta accin en el ordenamiento jurdico colombiano se debe, curiosamente, a la influencia


del sistema de control de constitucionalidad norteamericano y fue introducida por la iniciativa de algunos liberales en la Constitucin de 1910. Al respecto, VALENCIA
VILLA, Hernando. Cartas de batalla. Opcit. Pg. 50.
En este sentido, En el mismo sentido, RODRGUEZ, Libardo. Derecho Administrativo. Opcit. Pg. 234; TASCON,
Tulio Enrique. Derecho Administrativo colombiano. Opcit. Pg. 9.

trasegar del acto administrativo en colombia:

As, en primer lugar la reforma de 1910 otorga


a la Constitucin su carcter supremo frente al
resto de reglas del ordenamiento jurdico y se
arma de valor con un instrumento de proteccin
de inspiracin anglosajona que llena de orgullo
nacional al poco creativo mundo de los jurisconsultos colombianos: la accin pblica de constitucionalidad10.

normativa. Y con ella tambin, el ordenamiento


jurdico pblico en Colombia tomaba partido por
la tradicin del derecho continental de influencia esencialmente francesa.
A pesar de ello, el avance hacia la consolidacin
de una teora que permitiera abstraer bajo un
solo concepto los actos que podran ser sometidos a control jurisdiccional fue insignificante.
El destino era naturalmente ese si se tiene en
cuenta que la construccin de algo como la teora general del acto administrativo contrubuira
sustancialmente a dar a luz la especialidad del
derecho administrativo y con ella, al ejrcito de
profesionales dispuestos a sacarle provecho. Sin
embargo, para entonces no se presentaba an
una teora con dividisiones y subcalsificaciones
como sucede hoy. No exista un concepto, no se
decriban unos elementos del acto, no se hacan
clasificaciones y no se sealan caractersticas
que los diferenciaran de otras actuaciones de la
administracin.

El

toritario que traa la Constitucin de 1886 desde


el punto de vista poltico, pero desde la perspectiva jurdica se dan los pasos iniciales para
construir un modelo unificado, centralizado y
sistemtico de normas y fuentes del derecho. Si
se quiere, es este el momento de la introduccin
en nuestro pas del modelo y la concepcin que
permitira el desarrollo racional del derecho, aspecto que en trminos de Weber se constituye
como caracterstica de la tradicin occidental y
sirve de soporte al desarrollo del capitalismo.

Al menos hasta los aos 30 la jurisprudencia no


daba seales de pretender construir conceptos e
instituciones halladas por fuera del marco legal,
y la doctrina tampoco desarrollaba anlisis del
avance jurisprudencial o legal del tema en Colombia12. Ni siquiera empezaba an la prctica
improductiva que pocos aos despus predominara en Colombia y que consisita en replicar la
doctrina francesa.

12

Al respecto, se pueden consultar algunas sentencias de


le poca. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de agosto 9
de 1921. C.P. Sergio Burbano. Frente al resto de casos se
pueden citar ttulo de ejemplo: CONSEJO DE ESTADO.
Sentencia de mayo 11 de 1916. C.P. Luis F. Rosales; sentencia de enero 27 de 1916.CP. Mrquez; sentencia de. 23
de octubre de 1916. CP. Perilla V; sentencia de 14 enero
de 1918. CP. Perilla V; Sentencia de febrero 17 de 1919.
C.P. Jess Perilla; sentencia de 1 de octubre de 1917. C.P.
Adriano Muoz; sentencia de 21 de marzo de 1929. C.P.
Nicasio Anzola; sentencia de 17 de abril de 1930. M.P. Nicasio Anzola; sentencia de 24 de junio de 1932. C.P. Pedro
Gmez Naranjo; sentencia de 2 de marzo de 1933. C.P.
Vctor Prez; sentencia de 5 de junio de 1935. C.P. Isaas
Cepeda; sentencia de julio 7 de 1936. C.P. Elas Aba.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

Diego Pea

En este sentido, el naciente grupo de ius-publicistas de entonces todava no se interesaba por


adelantar construcciones conceptuales como el
acto administrativo. Predomina en ellos una visin exegtica que no los invita a adoptar esquemas de interpretacin que dieran lugar a la
creacin de instituciones o figuras jurdicas. Por
decirlo de alguna manera, la fuente del derecho era en aquel entonces esencialmente la ley
y, por tanto, el acto administrativo como figura
central del derecho pblico tendra que esperar
algunos aos para ser mencionado con toda su
carga conceptual.
A partir de todo lo anterior se pueden sugerir ciertas reflexiones. La sociedad colombiana de principios del siglo XX, en medio de su
pretencin de conducir al pas por la anelada
ruta de la modernidad se encontr, en materia
de derecho pblico, avocada a elegir entre dos
corrientes. Una proveniente de norte del continente y de la tradicin anglosajona que ondeaba las banderas de la libertad, la democracia, y
reclamaba control de los poderes pblicos, especialmente del legislativo; y otra, proveniente
de europa occidental, muy fiel an al mito de
la soberana popular, anclada en la figura del
legislador como ente representativo de la voluntad general. La decisin en favor de una u
otra no provino del anlisis propiamente juicioso y racional respecto a la utilidad de los modelos en nuestro contexto. Detrs de ello hubo
naturalmente otro tipo de razones:
...en materia de que se trata esta exposicin no
deben tenerse en cuenta las legislaciones de los
pases sajones que llevan un marcado sello de individualismo que restringe considerablemente las
facultades del Estado, el cual, por otra parte, no
tiene en ellos una jerarqua normativa simtrica
como la que usan los pases de origen latino...13

13 PROYECTO DE LEY SOBRE LA JURISDICCIN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. Opcit. Pg. XIII.

El contexto poltico colombiano de aquellos aos


estuvo determinado por la reaccin conservadora contra el radicalismo liberal que en medio
de la disputa por el poder poltico privilegi la
perspectiva centralista y los valores vinculados
al orden social, poltico y naturalmente religioso14. El principio de legalidad fruto de aquella
primera legislacin contencioso-administrativa
es una herencia de todo este proceso y tiene su
germen all, en la necesidad de transmitir una
idea de orden, de jerarquas, de construccin
unidimensional del derecho y de autoridad. Una
sociedad constituda an sobre bases sociales
semifeudales, orientada por una clase dirigente
conservadora y privilegiada no necesariamente
vinculada al partido conservador- difcilmente hubiese podido tomar un camino distinto en
materia de derecho pblico.
El nacimiento del acto
administrativo
Desde una perspectiva conceptualista se puede afirmar que el acto administrativo nace en
Colombia entre mediados y finales de los 30s,
afirmacin que puede resultar falsa para quienes consideran que, como actuacin de la administracin sometida al control de algn tipo
de instancias del Estado, el acto administrativo
tiene sus racez remotas en instituciones griegas, romanas, espaolas, etc., que fueron transplantadas a nuestro contexto tardamente pero
dentro de un proceso de desarrollo natural de la
ciencia del derecho15.

14

En este sentido, PALACIOS, Marco. Entre la legitimidad y


la violencia. Colombia 1875-1994. Editorial Norma. 2003.
Pgs. 55-58.

15

Este tipo de concepciones se puede encontrar en algunos textos de la doctrina colombiana. Al respecto,
PENAGOS, Gustavo. El acto administrativo. Librera
profesional. 2001 (Sptima edicin). Pg. 3,4; SANCHEZ, Carlos Ariel. Teora General del Acto Administrativo. Ed. Biblioteca Jurdica, DIKE, 1995. Pg. 18.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

El proyecto de Lpez Pumarejo tiene como eje central la reforma constitucional de 1936, en la cual se
introducen aspectos tales como la modificacin al
sistema de educacin, la consagracin del trabajo
como una obligacin social con proteccin del Estado, la garanta del derecho de huelga, etc.18
En materia jurdica, como sucedi en los aos
posteriores a la expedicin de la Constitucin de
16

17

18

La perspectiva que se propone aqu no es un planteamiento nuevo. En los ltimos aos han surgido iniciativas
dirigidas a fundamentarla en trabajos muy interesantes
relativos a la teora del derecho y el derecho privado que
han servido como inspiracin a investigaciones como la
que se presenta aqu. En tal sentido es imposible omitir
la referencia al trabajo de Diego Eduardo Lpez Medina.
Al respecto, LPEZ MEDINA, Diego. Teora Impura del
Derecho. Universidad de los Andes, Legis, Universidad
Nacional. 2004.
Al respecto, PALACIOS, Marco. Op cit. Pg. 150; OCAMPO, Javier. Historia Bsica de Colombia. Editorial Plaza &
Janes, Bogot, 1994. Pg. 294; BUSHNELL, David. Colombia una nacin a pesar de s misma. Opcit. Pg. 258.
En este sentido, OCAMPO, Javier. Historia Bsica de Colombia. Opcit. Pg. 296; BUSHNELL, David. Colombia una
nacin a pesar de s misma. Opcit. Pg. 261.

trasegar del acto administrativo en colombia:

Los aos 30 son especialmente significativos para


la vida poltico-administrativa del pas. Son los
aos que dan lugar a la expresin social del liberalismo en Colombia encarnada esencialmente
en la revolucin en marcha de Alfonso Lpez
Pumarejo. Desde la perspectiva constitucional, los
cambios que se producen en estos aos son muy
importantes y tienen particular significado en un
contexto mundial en el que se empiezan a producir los resultados de la industrializacin y las consecuentes demandas de las clases trabajadoras.17

1886, una influencia muy fuerte que incide de


manera importante en los cambios provendra
de Francia. En lo referente al derecho adminsitrativo, sta constituira la poca en que tiene
cabida la introduccin de la teora del servicio
pblico a nuestro pas. En Francia, esta teora
empezaba a ser reevaluada, sin embargo, para
las circunstancias polticas de nuestro pas, resultaba muy llamativa y til.
Independientemente de las razones por las cuales continuaba Francia ejerciendo una influencia
fuerte en materia jurdica sobre nuestro pas, resulta innegable la presencia en el mbito jurdico
de autores como Leon Duguit y Gaston Jeze. El
primero es considerado el padre de la teora del
servicio pblico y, curiosamente, a pesar de que
en el campo constitucional parece haber influido
de alguna manera, su presencia predominante se
produce en el derecho administrativo colombiano. Curiosamente digo, porque si bien la teora
de este autor poda tener efectos en materia administrativa, estaba dirigida fundamentalmente
a provocar un vuelco en materia constitucional
y en las bases mismas de la concepcin del Estado liberal de derecho.19

El

Frente a ello, baste con decir que lo relevante


para los efectos de este texto no es propiamente determinar en s mismo cuando nace o no la
figura del acto administrativo en nuestro pas.
Lo significativo de este anlisis es la perspectiva que se asume para llegar a esta conclusin,
y con ella, el enfoque que se pretende ofrecer
para observar el desarrollo del derecho pblico
administrativo colombiano con una perspectiva
analtica crtica y contextualizada16 .

Con base en una teora denominada por el mismo


como realista, Duguit lanza una serie de cuestionamientos a los fundamentos constitucionales
del Estado liberal que incluso podran resultar
vigentes hoy dentro de nuestra cultura occidental. En este sentido, afirmaba cosas como:
....Y aadimos que, nos parece fcil de demostrar
su nulidad y afirmar que el pretendido dogma de
la soberana nacional es una hiptesis gratuita
y adems un postulado intil.(...) Para establecer
la existencia de un yo comn, de una persona
colectiva, Hobbes, J-J Rousseau y todos cuantos
adoptaron la misma idea, han tenido que recurrir
a la hiptesis del contrato social. Pero esto no es
19

Al respecto, DUGUIT, Len. La transformacin del Estado. (Traduccin de Adolfo Posada). Librera espaola y
extranjera, Madrid. (segunda edicin )

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

Diego Pea

ms que una hiptesis vana(...) Se ha dicho que la


Revolucin ha sustituido el derecho divino de los
reyes por el derecho divino del pueblo; es cierto;
porque la afirmacin de que la colectividad tiene
el poder legtimo de mando, por el hecho de ser
colectividad, es una afirmacin de orden metafsico o religioso en igual medida que la afirmacin
del derecho divino de los reyes.(...) El principio de
la soberana nacional no es solamente un principio indemostrado e indemostrable, sino que es,
adems, intil. 20

social de la propiedad, elemento que tuvo en la


realidad un impacto muy tmido en el pas.

Estas afirmaciones llevan a Duguit a construir toda


una teora basada en el concepto de solidaridad y
la denominada interdependencia social. A partir de
all concibe el autor al legislador ms que como un
representante del pueblo dotado de poderes especiales, como un servidor pblico ms del Estado
con unas funciones muy particulares dentro del
mismo y, naturalmente, como un funcionario con
responsabilidades frente a su cargo. 21

Este impacto sobre el derecho administrativo


colombiano de las teoras francesas se hace especialmente notorio a partir de finales de los 30.
La influencia se notara con cierta claridad en la
reforma al Cdigo Contencioso Administrativo
del ao 1941. Sin embargo, los primeros textos
de doctrina y los desarrollos jurisprudenciales la
hacen manifiesta desde algunos aos anteriores,
lo que expresa un rasgo relativamente comn al
derecho administrativo colombiano: las instituciones de esta disciplina tienden a presentarse
primero fuera del texto legal y, eventualmente, llegan a plasmarse despus en la ley. Que la
principal fuente del derecho sea considerada la
ley en Colombia, es una afirmacin que en esta
materia resulta muy cuestionable.

Duguit presenta esta teora en medio del auge


del marxismo en Europa pero trata de mantenerse al mrgen de esta corriente ideolgica, a
pesar de presentar una crtica tan fuerte contra
el liberalismo. Ello lo lleva construir, con base en
el influjo de la sociologa de Durheim, una teora
con rasgos muy interesantes y muy atrayentes
para un grupo de pases que por razones polticas y por las presiones del vecindario, no estara
interesado en comprometerse con el marxismo.
Como se indic, el impacto del autor fue muy
importante en Colombia pero no en el sentido
de aplicar sus bases esenciales a nuestro ordenamiento constitucional y, como efecto de ello, al
derecho administrativo local. En materia constitucional apenas se podra atribuir a su influencia
a aspectos como la implantacin de la funcin

20
21

10

DUGUIT, Leon. Manual de derecho constitucional. Librera Espaola y Extranjera. Madrid, 1926. Pg. 20, 22.
Al respecto, DUGUIT, Len. La transformacin del Estado.
Op cit.

En materia administrativa, en cambio su impacto


fue mayor, pero curiosamente en aspectos bastante tcnicos. Fueron principalmente algunas
instituciones de carcter tcnico-dogmtico las
que resultaron atrayentes para nuestros operadores jurdicos y slo tangencialmente las relacionadas con la materia constitucional expuestas anteriormente.

Una de aquellas figuras que entra con vigor a


travs de la ruta mencionada es precisamente el
acto administrativo que se introduce mediante
la reflexin inicial de doctrinantes como Carlos
H. Pareja, Carlos Lozano y Lozano, Jos Joaqun
Castro, Diego Tobn, Jos Antonio Archila y Tulio
Enrique Tascn22. La mayora de estos no tienen
22

Los textos de estos autores relacionados con el derecho


administrativo se mencionan a continuacin: BECERRA
LOPEZ, Luis. Apuntamientos de derecho administrativo.
Opcit. Apuntes tomados en la clase de derecho administrativo con el Dr. Carlos Lozano. Universidad Nacional,
1938; PAREJA, Carlos. Curso de derecho administrativo.
Terico y prctico. Adaptado especialmente a la administracin pblica colombiana. Opcit; ARCHILA, Jos Antonio. El acto administrativo y su control de legalidad.
Bogot, Editorial Cromos, 1939; CASTRO, Jos Joaqun.
Tratado de derecho administrativo. Ed. Universidad Ex-

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

Los autores colombianos mencionados empiezan


a hablar del acto administrativo como una figura
central del derecho, lo que se evidencia muy claramente, por ejemplo, en el texto de Jos Antonio Archila publicado en 1939 y denominado El
acto administrativo y su control de legalidad.
Las dos nociones de aquel ttulo parecen hoy muy
familiares en el contexto jurdico, sin embargo,
a partir de la revisin de los documentos legales
y jurisprudenciales de la poca, se puede inferir
que representaron una innovacin doctrinaria
de gran calado en el mundo de los iuspublicistas
que se refleja bien en las secciones y captulos
dedicados al tema en los nuevos manuales de
derecho adminsitrativo de aquellos aos. Aquella innovacin, poco a poco fue transmutando
en fuente de derecho.

Esta pretensin de implantar un esquema muy a


la francesa se refleja no solamente en la remisin a instituciones creadas o mencionadas en la
jurisprudenica y la doctrina de aquel pas, sino
tambin, en la implantacin de un modelo de
manejo de fuentes del derecho similar al implantado en Francia desde los orgenes mismos de su
sistema contencioso administrativo.
Ese sistema daba prevalencia a la jurisprudencia
sobre la legislacin, razn por la cual, es el Consejo
de Estado francs quien lleva las palmas nacionales
e internacionales en materia de derecho administrativo y no una suerte de Cdigo Contencioso
Administrativo, como s ocurre en derecho privado con el Cdigo Civil. En esa direccin, expresaba
Calos Lozano y Lozano en aquellos aos:
El inters que tiene esta exposicin es que
en Francia al igual que en Colombia, la legislacin administrativa es muy deficiente. Como las leyes administrativas son muy
deficientes, el Consejo de Estado Francs ha
sentado para cada caso una doctrina dada,
que ha venido a constituir una jurisprudencia aceptada por todos. Jez deriva su exposicin de las sentencia del Consejo de Estado,
24

23

ternado de Colombia, Bogot, 1942; TOBON ARBELAEZ,


Diego. Principios fundamentales del derecho administrativo. Tipografa Industrial, Medelln, 1939. TASCN, Tulio
Enrique. Derecho contencioso-Administrativo colombiano. Comentarios al Cdigo de la materia. (Segunda
edicin).Ed. Cromos, Bogot, 1946; SARRI, Eustorgio.
Tratado de derecho administrativo. Publicaciones Crtica
Jurdica, Bogot, 1948.
Vale la pena sealar en este sentido que buena parte de
los autores mencionados en este acpite hicieron estudios en Francia. Es este el caso, por ejemplo de Carlos
Pareja y Carlos Lozano.

trasegar del acto administrativo en colombia:

La importancia de estos autores en la construccin del concepto del acto adminsitrativo no es


poca si se tiene en cuenta que, como se seal
anteriormente, aquella nocin, hoy considerada por algunos como la columna vertebral del
derecho administrativo, no estaba presente en
la legislacin de 1913 y tampoco en la jurisprudencia. Su fuente original no pudo ser otra ms
que teoras provenientes de Francia como las de
Len Duguit y Gaston Jeze (discipulo de Duguit
que intentara aplicar las bases de la teora general del acto jurdico al acto administrativo)23.

Por su parte, desde finales de los aos 30 la


jurisprudencia empieza a incluir dentro de sus
reflexiones referencias al acto administrativo
y, progresivamente, da mayor importancia a la
doctrina francesa, situacin que llega al punto
de citar aquella fuente en su idioma original y
sin traduccin al espaol24.

El

recordacin alguna en la pedagoga del derecho


administrativo actual pero en su momento representaron la vanguardia en la materia.

Un ejemplo de este caso lo podemos ver en la siguiente


cita. Por que el recurso que tal artculo crea y reconoce,
conocido con el nombre de recurso de plena jurisdiccin
por la analoga que guarda con el francs..no procede
sino respecto de actos administrativos que ocasionan
en su ejecucin el dao efectivo que se les atribuye....
Al respecto son terminantes los siguientes conceptos del
expositor Maurice Hauriou: Le contentieux de la pleine
jurudiction est celui qui correspond au point de vue de
lopracion administrative. Cest-a-dire, quil et attache
au fait de lexecution des oprations (sigue la cita en
francs)..... CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de 21 de
septiembre de 1939. C.P. Carlos Rivadeneira

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

11

Diego Pea

que ha fundado un derecho administrativo y


una jurisprudencia, basndose en las fuentes
reales y sociales. 25
La situacin es un poco paradjica en Francia,
pas que representa la tradicin del derecho continental en Europa, pues su sistema contencioso
administrativo se termina acercando, en el esquema de intepretacin y aplicacin de las fuentes, al common law anglosajn. Esa paradoja se
replica en nuestro pas con particular nfasis a
finales de los 30 y de all en adelante.
La ley 130 de 1913 tiene su primera modificacin importante en 1941, algunos aos despus
de haber hecho presencia el acto administrativo
en la doctrina y jurisprudencia. La influencia de
las nuevas ideas es notoria en esta reforma, ms
no llega al punto de generar una codificacin
de los nuevos conceptos en la ley. En lo que se
refiere al acto administrativo, a duras penas se
percibe una agrupacin de normas relativas a l
que no exista en el cdigo anterior y una enunciacin ms genrica del acto.
La doctrina y la jurisprudencia ya hacan para entonces elucubraciones en torno a la definicin del
acto administrativo, su clasificacin, sus elementos
esenciales, las causales de nulidad, etc. Se planteaban discusiones que en su orgen francs fueron
interesantes pues se enmarcaban en el plan de reconstruccin del Estado liberal, pero que llevadas a
un plano meramente tcnico adoptan un carcter
descontextualizado, distante del ciudadano comn
y artificioso en el trabajo jurdico26.
A pesar de que la onda de clasificaciones y subclasificaciones haba hecho camino, el legislador no se

12

25

Apuntes tomados en la clase de derecho administrativo con


el Dr. Carlos Lozano. Universidad Nacional, 1938. Pg. 5.

26

Se habla aqu de discusiones tales como cul es


la diferencia entre un acto de carcter general y
uno particular, la diferencia entre acto administrativo desde el punto de vista formal o material, la
diferencia entre actos complejos y actos simples, las
implicaciones procesales de la presuncin de legalidad, etc.

atrevi a esbosar un retrato de ellas en la principal


fuente de derecho colombiano, en la ley.
Queda as marcado un rasgo muy importante del
derecho administrativo colombiano. De un modelo
de interpretacin muy cercano a la exgesis, propio de las primeras dcadas del siglo XX, se pasa a
otro con aire conceptualista y con similitudes a la
escuela cientfica del derecho de Francois Geny.
El fenmeno de los aos 30 es en realidad bastante interesante en lo que se refiere al desarrollo
del derecho pblico. De una parte, es una poca
en la que los efectos de la Gran Depresin y el
impacto de las ideas socialistas producen cambios
constitucionales dirigidos a moderar las teoras
liberales y el clsico Estado de derecho. Simultneamente, en lo relativo al derecho adminsitrativo
se genera una produccin jurdica que propicia la
especializacin y la burocratizacin del derecho.
La construccin de toda una serie de categoras,
subdivisiones y complejidades otorga a esta rama
del derecho una autonoma e independencia que,
entre otras cosas, abre la puerta a la especialidad
de los administrativistas.

La consolidacin: el acto
administrativo entre los aos
del Frente Nacional y la
dcada de los 80
Otros de los momentos importantes del desarrollo del acto administrativo se producen a comienzos de la dcada del 60 e inicios de los 80. A
pesar de que la teora del acto y la forma en que
sta se desarrollaba en los diferentes escenarios
jurdicos continu por la misma senda de los 30s
y 40s hubo algunos hechos que marcaron la diferencia en esta nueva poca.
En primer lugar, en 1959 se expide el decreto 2377,
del cual resalta la consagracin de principios de
inspiracin privatista como el de la intangibilidad
de las situaciones individuales y la mutabilidad de

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

, el derecho administrativo francs ha influido considerablemente el colombiano,


Las obras de DUGUIT y JEZE, principalmente,
han venido conformando la estructura conceptual de los comentaristas colombianos
del derecho administrativo, as como sirviendo de apoyo a mltiples decisiones de
la jurisprudencia. El pensamiento poltico de
DUGUIT, de otra parte, como ya lo sealamos, ha sido fuente inspiradora de las reformas constitucionales de 1936. Por todas
estas circunstancias, la nocin de servicio
pblico se halla incrustada en nuestras instituciones y por medio de ella se ha querido
resolver problemas similares a los que ella
ha afrontado en Francia. No obstante, se ha
dejado de lado la problemtica especial de
cada pas, para pensar que lo que es til
a un derecho puede no serlo para los dems. Basta considerar que en Colombia esa
teora no tienen ninguna importancia como
criterio indicador de competencias, pues tal

En consonancia con este tipo de afirmaciones


surge en aquellos aos una figura como Carlos
Gustavo Arrieta en el Consejo de Estado que reclama en temas como la teora de los mviles y
finalidades un distanciamiento frente a la doctrina francesa. Al respecto, sostena Arrieta:
La jurisprudencia del Consejo de Estado tiene su
inspiracin directa en las teoras de la escuela
realista francesa que desecha la concepcin puramente formal del acto jurdico para sustituirla
por un criterio de distincin fundado en el contenido de la decisin. Es un sistema coherente
y bien estructurado, cuyos fundamentos filosficos y jurdicos han tenido general aceptacin,
pero que no se puede aceptar como orientacin
jurisprudencial de un rgimen de derecho que,
como el colombiano, acoge expresamente las
ideas que el realismo jurdico repele.29
Si manifestaciones como las de Arrieta y Vidal
Perdomo ubiesen tenido un efecto real en la mbito jurdico nacional, probablemente el rumbo
de la teora del acto administrativo y del derecho administrativo ubiera sido otro pues, como
se mencion anteriormente, buena parte de esta
su construccin se bas en los desarrollos tericos de autores como Duguit. Un distanciamiento
frente a ella hubiese implicado no simplemente
dedicar unas cuantas pginas a sostener la perdida de vigencia de teoras como la del servicio
pblico, sino tambin a revizar la (in)utilidad e
(in)conveniencia de una visin sistemtica, conceptualista y rgida de una institucin como el
acto administrativo.
Lo curioso de este proceso es, sin embargo, que
a pesar de las ideas emancipatorias expresadas
28
29

27

En este sentido, VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo General. Opcit. Pg. 358.

trasegar del acto administrativo en colombia:

En segundo lugar, despus de una dcada bastante


oscura de la historia colombiana, como lo fueron
los 50s, dentro de la cual la doctrina administrativista enfrent una especie de pasmosidad, surge
una nueva obra de derecho administrativo todava fuertemente influenciada por Francia pero ya
con tmidas seas emancipatorias. Se trata del
tratado de Derecho Administrativo General de
Jaime Vidal Perdomo. All, el autor sostiene:

problema aqu se ha resuelto de manera


completamente distinta.(...)28

El

las generales.27 Es un decreto que lleva a la legislacin una clasificacin que vena de aos atrs
en la jurisprudencia y que consista en separar los
actos de carcter general de los actos de carcter
individual. En nuestro pas, aquella divisin tuvo
un alcance doctrinal diferente al francs, alcance
que curiosamente termin filtrndose en la jurisprudencia y la legislacin antes que muchos otros
elementos de la teora.

VIDAL PERDOMO, Jaime. Derecho Administrativo General. Opcit. Pg. 265.


CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de diciembre 1 de 1959.
Salvamento de voto. Carlos Gustavo Arrieta. (C.P. Andrs
Augusto Fernndez).

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

13

Diego Pea

marginalmente por estos autores, al menos en el


caso de Vidal Perdomo, la actitiud reflexiva en
torno al papel de la doctrina extrangera en el
derecho nacional estuvo marcada y fundamentada por ideas que fueron sustradas tambin de
autores forneos. Ello probablemente contribuy a mantener un rumbo similar al iniciado sobre
la dcada del 30 en el derecho administrativo.
Desde esta perspectiva, la teora del acto administrativo mantuvo una referencia esencialmente doctrinaria procedente de Francia, a partir de
lo cual se avanz en un proceso modesto de mayor sistematizacin y clasificacin de temas. De
algun modo, el acto administrativo para estos
aos hace parte ya de un rea pretendidamente
tcnica, alejada en teora de cualquier discusin
de carcter poltico, social o econmico.
Esa misma tendencia se mantiene durante la
dcada del 70 y se acenta en los 80s con la
entrada al escenario de una nueva ola de doctrinantes nacionales30. Sus libros aparecen cada
vez con pretensiones mayores de sistematicidad
y reclasificacin del concepto, los tipos, los elementos, las atribuciones, etc., de los actos administrativos y presentan un nuevo catlogo de influencias externas, ahora un poco ms cercanas,
procedentes de Amrica Latina. La jurisprudencia
replica algunas de estas teoras y ambas fuentes
(doctrina y jurisprudenica) parecen hacer causa
comn en el rechazo a algn tipo de desarro30

14

Dentro de estos nuevos nombres se pueden destacar los


siguientes: Jaime Vidal Perdomo, autor del libro sealado como pionero, Derecho Administrativo, primera
edicin de 1961 y ltima de 1994; Gabriel Rojas Arbelez, con el libro El espritu del derecho administrativo
editado en 1972; Gustavo Penagos, en una obra especfica sobre acto administrativo publicada en 1975, El
acto administrativo; Alvaro Tafur Galvis con su libroEl
acto administrativo; Libardo Rodrguez, con dos obras
importantes, Los Actos del ejecutivo publicada en 1977
y Derecho Administrativo publicado en 1981; Gustavo
Humberto Rodrguez quien en 1982 publica Derecho
administrativo. Actos y contratos.; y Alberto Luna Bentez con un libro que posee importantes referencias histricas al derecho administrativo colombiano, llamado,
Lo contencioso administrativo.

llo legislativo sistemtico y claro de la teora del


acto administrativo.
Una ancdota interesante que da luces sobre
la idea anterior se encuentra en la reforma al
Cdigo Contencioso Administrativo de 1981.
En aquella reforma alguno de los redactores se
atreve a proponer una definicin del acto administrativo que resultaba un poco desafortunada frente a la lnea relativamente comn de la
doctrina y la jurisprudencia. Las reacciones no
se hicieron esperar:
El concepto del acto administrativo halla consagracin legislativa en el pas, con
una tcnica que considera que la ley debe
ser elenco de definiciones...El exceso psicologismo de esa concepcin no contribuye en
nada a la claridad de los conceptos, pues las
respuestas a lo que debe entenderse por acto
administrativo pueden llegar had infinitum...
El acto, en la doctrina general, en forma simple, es una manifestacin de voluntad de un
ente de derecho. Es una decisin, que produce efectos jurdicos 31.
Pocos aos despus el Cdigo sufre una nueva
reforma dentro de la cual se elimina la definicin
mencionada, sin reemplazarla por otra. Se dan
pasos eso s hacia una mayor presencia de la teora del Acto Administrativo en el cdigo pero sin
evidenciar un propsito claro de consagrarla all
y disminuir con ello el monoplio que sobre sta
mantienen juecez, litigantantes y doctrinantes.
Resulta interesante observar en esta poca un
punto ms general que atae al derecho administrativo y que, naturalmente, tuvo tambin
efectos sobre la teora del acto administrativo.
Este punto nos permitir pasar a las ideas finales
del presente texto.
31

CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de enero 22 de 1988.


Sec. 4.C.P. Hernn Guillermo Aldana. De la misma manera
pero no directamente; sentencia de enero 22 de 1987.
Sec. 4. C.P. Hernn Guillermo Aldana; sentencia de agosto 5 de 1991. Sec. 1. C.P. Yesid Rojas Serrano.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

La aproximacin a otros tipos de racionalidades del


derecho pblico como la norteamericana no fue
necesaria en aquella poca. La pregunta que surge
hoy es si los requerimientos de cambio de instituciones del derecho administrativo como el acto
administrativo demandarn, en beneficio de quin
sabe quin, un giro en sus concepciones esenciales
que impliquen un distancimiento de las instituciones francesas. Sea cual sea la respuesta, sin duda
los cambios contarn con el servicio complaciente
de nuestros iuspublicistas contemporneos.

trasegar del acto administrativo en colombia:

En ese contexto, se opta por un modelo moderado de intervencin del Estado en la economa
enmarcado en un sistema formalmente democrtico. Ese modelo provena, entre otras cosas,
de la influencia de la poltica de intervencin
economica sugerida por los Estados Unidos a los
pases en desarrollo la alianza para el progreso-. Sin embargo y curiosamente, la va jurdica
para introducir este tipo de esquemas en Colombia, al menos en lo relativo al derecho administrativo, no se bas en las categoras jurdicas del
derecho nortamericano. Mantuvo su fidelidad a
la influencia francesa, dentro del cual haba material suficiente de donde sacar provecho.

plantear la idea de que un acto administrativo lo


poda ser funcionalmente, es decir, no era necesaria para su expedicin la presencia de un rgano
estatal sino de una funcin estatal. Este cambio
sirvi a los propsitos generales de la nueva poltica econmica nacional y aument, en beneficio
de pocos, la complejidad del anlisis de los mecanismos de control a los actos administrativos.

El

En los aos del Frente Nacional, aquella poca en


la cual el bipartidismo colombiano se aferra celosamente al poder y opta por alinearse en la orilla
del capitalismo en el marco de la guerra fra, se
produce una discusin en torno al esquema de
gestin del Estado y las ventajas o desventajas
de intervencin de ste en la economa.

Desde esta perspectiva, la denominada crisis de


la teora del servicio pblico tuvo un papel central a pesar de que en Francia haba tenido lugar
unas dcadas antes. Para nuestros lderes fue
til hasta la dcada de los 60s, pues se ajust a
los requerimientos de unas reformas adecuadas
para los lderes de turno, a las que nuestros iuspublicistas respondieron eficazmente.
Frente al acto administrativo, mientras se creaba
la idea de que como parte de las consecuencias
de la crsis de la teora del servicios pblico podan
surgir empresas estatales que prestaran servicios
industriales y comerciales y personas privadas
que prestaran servicios pblicos32, se empez a
32

En Colombia entidades como las empresas industriales


y comerciales del Estado empiezan a considerarse tiles
solo desde finales de los aos 50s como consecuencia del
inters en quitar poder al sector central en la prestacin
de ciertos servicios pblicos y aislarlos de la pugna electoral. Al respecto, JARAMILLO, Samuel. Ciento veinte aos de
servicios pblicos domiciliarios en Colombia. JARAMILLO,
Samuel. Ciento veinte aos de servicios pblicos domiciliarios en Colombia. CINEP, Bogot, 1995. Pgs. 77, 78, 90.

Reflexiones finales
Como se indic al inicio de este escrito, su propsito no consiste en describir en detalle la evolucin
del acto administrativo desde la instauracin de la

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

15

Diego Pea

jurisdiccin contencioso administrativa en Colombia. Existen otra serie de aspectos interesantes que
han rodeado esta historia y que, por diversas razones, no vale la pena se abordan aqu.
Tampoco ha sido su objetivo, como se podr
deducir del tipo de exposicin presentada, presentar una explicacin tcnico-dogmtica de
la teora general del acto administrativo. Por el
contrario, y tal vez es esa la esencia de lo que se
ha querido transmitir en estas lneas, se ha hecho referencia al acto administrativo desde una
perspectiva que pretende ser ms amplia que los
anlisis de la doctrina tradicional.
Esa perspectiva renuncia a la pretencin de resolver a profundidad las operaciones cuasi-aritmticas que hacen parte hoy de la vida diaria
de los abogados dedicados a esta disciplina. Ms
bien, busca abrir espacios de reflexin en torno
a la forma de produccin de estos esquemas jurdicos en nuestro pas.
Desde este enfoque ha sido posible encontrar
en el derecho administrativo colombiano un
rea que para efectos de construir sus categoras esenciales ha recurrido fundamentalmente
a la doctrina y la jurisprudencia y ha dejado en
un papel secundario a la ley, fuente principal
del derecho en Colombia. La construccin de la
figura del acto administrativo surgida hacia los
aos 30, es una buena muestra de ello, lo que
se ratifica aun en la actualidad al observar la
ausencia de los elementos centrales de la teora
general del acto en el Cdigo Contencisoso Administrativo y el dominio que conservan sobre la
misma los jueces y doctrinantes esencialmente.
Parte de las razones que pueden estar detrs
de este modelo se remiten al hecho de que la
concepcin del derecho administrativo en el pas
desde aquellos aos, y an hoy, esta anclada en
esa idea de universalidad del derecho occidental transmitida desde los pases centrales. Los
operadores jurdicos nacionales han hecho eco
a estas ideas a travs del tratamiento que dan a

16

la teora del derecho administrativo. Desde dcadas se han dedicado a simular una replica de
los anlisis dogmticos forneos, especialmente los franceses, lo que da como resultado una
dogmtica por momentos densa, poco creativa
y, como el recuerdo de sus autores, pasajera.
En ese marco, las posibilidades de aporte terico
y dogmtico de nuestros pases en el terreno del
derecho administrativo, de forma similar a como
lo ha sealado Diego Lpez al referirse al tratamiento de la teora jurdica en Amrica Latina, se
ven seriamente reducidas33.
Tal tendencia obedece a toda una forma de entender el derecho que encuentra sus racez en
la influencia del derecho francs, pero que no
debe su desarrollo nicamente a ello. El proceso
de rplica de las instituciones fonreas slo ingenuamente podra entenderse como un fenmeno burdo de copia hacia nuestros pases. Una
serie de acontecimientos polticos, econmicos y
sociales que no son ajenos a los operadores del
derecho soportan las decisiones en favor de la
implantacin de una u otra teora como se puede comprobar al estudiar el desarrollo del acto
administrativo en nuestro contexto.

33

La reflexin en torno al papel insulso o secundario que


la teora local de nuestros pases juega en el marco de
un escenario de construccin transnacional del derecho
occidental liderado por pases centrales, esta presente
en el trabajo de Diego Lpez y tambin la presenta el
prlogo de Csar Rodrguez a Todo Caliban. Al respecto, LOPEZ MEDIA, Diego. Op cit, Pgs. 22-69; RETAMAR
FERNANDEZ, Roberto. Todo Caliban, ILSA, Bogot, 2005.
(Prlogo). Esta visin universal del fenmeno jurdico
se hace presente desde el nacimiento de los fundamentos decimonnicos del derecho de occidente en textos
como La declaracin de los derechos del hombre y del
ciudadano. Al respecto, GUSDORF, Georges. La declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano. Francia,
patria de los derechos del hombre. En Los derechos del
hombre Stpahne Rials. Instituto para el desarrollo de la
democracia Luis Carlos Galn. Pgs. 37-48. En el derecho
administrativo que ejerce influencia en la dcada del 30
este mismo fenmeno se hace presente a travs del lenguaje general que utilizan los doctrinantes junto con una
perspectiva del derecho que recuerda al conceptualismo
y la escuela cientfica del derecho.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

trasegar del acto administrativo en colombia:

El

El presente escrito se ha pretendido enmarca all,


en el propsito de develar algunas de las razones
por las cuales Colombia ha llegado a producir un
derecho administrativo, estructurado sobre instituciones centrales como el acto administrativo,
que en no pocas ocasiones resulta extrao y tortuoso para los administrados, provechoso para
los abogados, obstructivo para la administracin
y cientfico para algunos acadmicos.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

17

Ciudadanos

versus

Mandarines:

acerca del litigio


administrativo en
Minxin Pei

China

Contenido
Ciudadanos versus Mandarines:
acerca del litigio administrativo en China
Minxin Pei................................................................................................................................................................... 2
Resumen
Summary
La Ley del Litigio Administrativo................................................................................................................ 4
La implementacin de la LLA........................................................................................................................ 7
Tabla 1: Nmero de casos aceptados (shouli)
y casos presentados (shenli) ante la Corte, 1986 1996.............................................................................. 7
Tabla 2: Distribucin por regin de los CA aceptados por la Corte en 1994.......................................... 9
Tabla 3: Composicin de los casos, 1988- 1995............................................................................................ 11
Tabla 4: Disposicin de los casos presentados (%)........................................................................................ 13
Tabla 5: Disposicin de las categoras principales en los CA (%).............................................................. 17
As opera la LLA: la evidencia delos estudios de caso. ............................................................ 18
Tabla 6: Disposicin de los casos apelados, 1988 1995........................................................................... 18
Tabla 7: Tipos de CA en la muestra bajo estudio...........................................................................................20
Tabla 8: Quin demanda: tipos de demandantes segn los casos de la muestra................................20
Tabla 9: Quin demanda a quin: los demandantes y demandados de los
casos interpuestos con mayor frecuencia en China.....................................................................................22
Tabla 10: Acceso a un abogado (1991 1995)............................................................................................... 24
Tabla 11: Acceso de los demandantes a consejera profesional en 203 casos estudiados................26
Tabla 12: Tipos de violacin y frecuencia de las violaciones cometidas
por las agencias estatales en los casos de la muestra.................................................................................27
Caractersticas especficas de cada agencia estatal.................................................................28
Conclusiones
(Footnotes)

Junio

de

2006 Universidad

de los

Andes Facultad

de

Derecho Revista

de

Derecho Pblico 1

Ciudadanos versus
Mandarines: acerca del litigio
administrativo en China*
Minxin Pei**
Traductora: Laura Rico Gutirrez de Pieres

Resumen

Summary

Durante los ltimos veinte aos el estado Chino ha encaminado


grandes recursos y esfuerzos polticos para modernizar su ordenamiento jurdico. Una de las reformas emprendidas ha sido
aquella promulgada mediante la Ley de Litigio Administrativo
(LLA) que comenz a implementarse en 1990. Esta ley ofrece a
los ciudadanos y a las personas jurdicas en China la posibilidad
de demandar a las agencias estatales y funcionarios pblicos
que incurren en faltas, irregularidades y abusos del poder. En
la primera seccin de este artculo se analizan las disposiciones principales de la LLA; en la segunda seccin se evala su
implementacin con la informacin nacional disponible entre el
periodo de 1987 hasta 1996; y en la tercera seccin se examinan
236 casos que fueron llevados a las cortes en China en los primeros aos de la dcada del noventa. En estas tres secciones el
artculo busca responder varias preguntas empricas y tericas
importantes. Entre estas, si existen patrones comunes en las
demandas presentadas y qu nos revelan esos patrones sobre
los lmites polticos e institucionales del ordenamiento jurdico
chino. Cules grupos han sido los principales beneficiarios de
la LLA? Qu tipo de abusos administrativos son los que comnmente provocan las demandas bajo la LLA? Qu dicen los
resultados sobre la implementacin de la LLA en cuanto a la
consolidacin de esta nueva institucin? De qu manera las
innovaciones institucionales de la era Deng Xiaoping han rearticulado las relaciones Estado-Sociedad?

During the last twenty years the Chinese state has worked in
the modernization of its legal system. One of its reforms has resulted in the Administrative Litigation Law (ALL) which has been
enforced since 1990. This reform allows Chinese citizens and
corporate agents to defend themselves from abuses of power
done by state agencies and public servants. The first section of
this article analyzes the main characteristics of the ALL. The second section evaluates the implementation of the ALL according
to the available data in China between 1987 and 1996. Finally,
the last section examines 236 cases that were taken to court
in the first years of the 1990s. This article addresses various
important theoretical and empirical questions: what patterns
can be established between the filed lawsuits? What do these
patterns reveal about the political and institutional limits of
Chinas legal system? Even more, what groups have benefited
the most with the ALL? What types of abuses most commonly
provoke the lawsuits covered by the ALL? What do the results
over the implementation of the ALL show about the consolidation of this new legal institution? How have the institutional
innovations of the era Den Xiaoping changed the relationship
between the state and society in China?
Palabras clave: Administrative litigation, legal reform, state
agency, chinese legal system, Deng Xiaopings era.

Palabras clave: litigio administrativo / reforma legal / agencia


estatal / ordenamiento jurdico chino / era Deng Xiaoping.

* El apoyo econmico para esta investigacin fue aportado por el Instituto de Paz de los Estados Unidos (United States Institute of Peace) (SG-71-94). Las opiniones, hallazgos, conclusiones y recomendaciones de este artculo son exclusivamente del
autor y no necesariamente reflejan los puntos de vista del Instituto de Paz de los Estados Unidos. El autor quiere agradecer
a Larry Diamond, Elizabeth Perry, Stanley Lubman y a Jonathan Hecht por sus utiles comentarios.
** Director del programa para China del Carnegie Endowment for International Peace.

Junio

de

2006 Universidad

de los

Andes Facultad

de

Derecho Revista

de

Derecho Pblico 1

Minxin Pei


Durante los ltimos veinte aos el gobierno Chino ha encaminado enormes esfuerzos y recursos
polticos para modernizar su ordenamiento jurdico. Las reformas legales que han resultado de
estos esfuerzos, parte integrante del programa
gubernamental de institucionalizacin poltica,
han sido objeto de intenso debate acadmico en
Occidente. Una de estas reformas, la reforma
a la Ley del Litigio Administrativo, presentada
en abril de 1989 e implementada en octubre de
1990, tambin ha nutrido este debate. La importancia terica de esta reforma y el tipo de
derecho que en ella se propone no puede subestimarse. De ser empleado efizcamente, brindara
a los ciudadanos chinos una importante herramienta legal con la cual defenderse contra los
abusos de poder del Estado, cometidos por las
agencias estatales y sus funcionarios.

limitaciones. Aparte de la dudosa confiabilidad


que genera realizar entrevistas en China, el estudio no contiene informacin nacional sobre la
implementacin de la reforma, como tampoco
ofrece un anlisis profundo de los casos que
fueron presentados ante las cortes segn los lineamientos de la LLA. Mas aun, el estudio cubre
nicamente un periodo muy breve, posterior a la
implementacin de la reforma y fundamentado
en informacin insuficiente, lo
que es especialmente cierto en cuanto al nivel nacional
del estudio. Otros estudios sobre la LLA adolecen
de los mismos problemas, pues la falta de informacin emprica aparentemente limit a sus autores a escribir, principalmente, recuentos histricos sobre la evolucin del litigio administrativo
en China, anlisis de las disposiciones legales de
la LLA y especulaciones sobre su efectividad.

Al igual que otras reformas realizadas al ordenamiento jurdico chino, la reforma a la Ley del
Litigio Administrativo (LLA) ha llamado la atencin tanto a acadmicos chinos como occidentales. Sin embargo, los primeros estudios que versan sobre la LLA no ofrecen un anlisis emprico
profundo sobre el proceso de implementacin
de dicha reforma, sus efectos en las prcticas
administrativas en China y sus implicaciones polticas. Una posible excepcin la constituye un
estudio realizado por un grupo de acadmicos
chinos, quienes en 1992 usaron la informacin
obtenida a travs de entrevistas para evaluar la
percepcin pblica de la LLA, y para ello se basaron en dos estudios de caso cuyo objeto era
ver cmo este derecho era implementado en los
niveles de base de la sociedad (grassroot level). Sin embargo, el estudio de 1992 tiene sus

Este estudio pretende abordar varias preguntas empricas y tericas importantes, que hasta
ahora no han sido respondidas. Por ejemplo, si
existen algunos patrones en las demandas presentadas luego de la implementacin de la LLA
y qu nos revelan esos patrones sobre los lmites polticos e institucionales del ordenamiento
jurdico chino. Cules grupos han sido los principales beneficiarios de la LLA? Qu tipo de
abusos administrativos gubernamentales son los
que comnmente provocan las demandas bajo
la LLA? Qu dicen los resultados sobre la implementacin de la LLA en cuanto a la consolidacin de esta nueva institucin? De qu manera
las innovaciones institucionales de la era Deng
Xiaoping han rearticulado las relaciones EstadoSociedad?

 Ver: Anthony Dicks, The Chinese legal system: reforms


in the balance , The China Quarterly, No. 119 (September
1989), pp. 540 576; Pitman Potter (ed.), Domestic Law
Reforms in Post-Mao China (Armonk, NY: M. E. Sharpe,
1994); and Stanley Lubman, China s Legal Reforms (New York: Oxford University Press, 1996).
 Ver: Gong Ruixiang (ed.), Fazhi de lixiang yu xianshi (The
ideal and Reality of the Rule of Law) (Beijing: Zhongguo
zhengfa daxue chubanshe, 1993).

 Susan Finder, Like throwing an egg against a stone? Administrative litigation in the People s Republic
of China , Journal of Chinese Law, Vol. 13, No. 1 (Verano
1989), pp. 1-28; Pitman Potter, The Administrative Litigation Law of the PRC: judicial review and bureaucratic reform , en Potter, Domestic Law Reforms in Post.Mao China, pp. 270-304; Song Bing,
Assessing China s
system of judicial review of administrative actions , China
Law Reporter, Vol. 8, Nos. 1 2 (1994), pp. 1-20.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

 Las demandas contra los funcionarios del Estado y las


agencias estatales haban sido interpuestas inclusive antes de la aprobacin de la LLA. Sin embargo, el nmero
de casos aument dramticamente despus de la aprobacin de la LLA.
 Estos 236 casos incluyen 189 extrados de una coleccin
de libros acadmicos usados por los jueces chinos. Estos casos estn recogidos en el Zhongguo shenpan anli
yaolan (Los principales casos de juicio seleccionados en
China). Esta serie es editada por Zhongguo gaoji faguan
peixun zhongxin (El Centro Nacional de Entrenamiento para Jueces Superiores) y la Facultad de Derecho de
la Universidad del Pueblo; es publicado por Zhongguo
renmin gonga daxue (La Universidad China del Pueblo
de Seguridad Pblica) Editores. Los 189 casos fueron
sacados del Zhongguo shenpan anli yaolan (1992, 1993,
1994, 1995). Cuarenta de los casos fueron publicados
en el Renmin fayuan anli xuan (Casos seleccionados de
las cortes del Pueblo), Nos. 11-15 (Beijing: Renmin fayuan chubanshe, 1995). Siete casos fueron publicados
en Zhongguo falu nianjian (Anuario de Derecho de China), varios aos.

China
acerca del litigio administrativo en

M andarines:

Antes de la aprobacin de la LLA en abril de


1989 en China, el principal fundamento legal
para el litigio administrativo en este pas era el
artculo tercero del Cdigo de Procedimiento
Civil Chino promulgado en 1982. En particular, el artculo 3 estableca que esta ley aplica
a los casos de litigio administrativo facultados
legalmente para ser presentados ante la Corte
del Pueblo. Las implicaciones legales de este
enunciado eran profundas. Antes de que se

versus

La Ley del Litigio Administrativo

establecieran unos fundamentos legales para


regular las disputas que surgan entre los ciudadanos y el Estado sobre varias decisiones
administrativas, el nico recurso con el que
contaban los ciudadanos en China -que consideraban que haban sido tratados injustamente
o penalizados por el gobierno-, era enviar un
memorial por escrito a las agencias estatales
de mayor jerarqua, a los medios de comunicacin y a los principales lideres de China. Muchos ciudadanos viajaban a las capitales de las
provincias o a Beijing con el propsito de presentar su apelacin escrita de manera directa a
los funcionarios de mayor jerarqua del Estado.
Sin embargo, estos esfuerzos individuales rara
vez eran exitosos en dirigir y presentar la queja que poda tener un ciudadano en particular.
Un reporte oficial revel que el 95% de todas
las disputas administrativas que eran apeladas
ante las agencias estatales de mayor jerarqua,
eventualmente eran devueltas a instancias
de menor o igual jerarqua, esto es, en aquella instancia donde haba surgido el problema
o abuso la primera vez. Esta prctica rara vez
satisfaca a los ciudadanos molestos. El mismo
reporte indic que ms de la mitad de los ciudadanos que iniciaban su proceso de queja eran
obligados a repetir el proceso de apelacin en
otra oportunidad .

Ciudadanos

Para explorar las anteriores preguntas, este artculo se fundamenta en los nuevos casos (disponibles) que han sido presentados ante las cortes
chinas y en informacin oficial nacional sobre el
litigio administrativo en China durante los aos
1986 1996. En la primera seccin de este artculo se analizan las disposiciones principales de
la LLA; en la segunda seccin se evala su implementacin con la informacin nacional disponible entre el periodo de 1987 a 1996; y en la tercera seccin se examinan 236 casos que fueron
llevados a las cortes Chinas en los primeros aos
de la dcada del noventa.

A pesar de que el artculo 3 del Cdigo de Procedimiento Civil estableca los fundamentos legales
mnimos para el litigio administrativo en China,
despus de 1982 esta disposicin por s misma no
constitua un derecho efectivo ni tampoco especificaba reglas procesales para ejercer este tipo
de derecho. En consecuencia, los ciudadanos que
buscaban una respuesta frente al dao causado
por los actos administrativos injustos mediante
una instancia judicial, se enfrentaban con serios
obstculos. As, la ausencia de una normatividad
 Liu Jinghuai, Min gao guan you fa keyi ( Los fundamentos legales de los ciudadanos particulares para demandar
a los funcionarios del Estado , Liaowang, 29 de octubre
de 1990, p. 14.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

Minxin Pei

que regulara el derecho administrativo en China y los problemas prcticos que esto conllev,
llam la atencin de los legisladores en China.
Fue entonces bajo el auspicio del Comit Judicial del Congreso Nacional del Pueblo (Judiciary
Committee of the National Peoples Congress
(NPC)) que un grupo de acadmicos del derecho
dio inicio a la redaccin de la Ley del Litigio Administrativo (LLA) en 1986. Para 1987 el primer
borrador estaba completo. La respuesta inicial
por parte de los funcionarios del Estado fue escptica tal y como se prevea: en unas entrevistas realizadas en 1987 se mostr cmo de las
80 agencias municipales, regionales y distritales
entrevistadas, el 95% de los funcionarios opinaba que el borrador de la LLA era prematuro y
se instaba mas bien a que la aprobacin de dicha
reforma fuera dilatada.
A pesar de las reservas iniciales presentadas por
los funcionarios del gobierno, quienes probablemente tendran que asumir retos legales y restricciones si la reforma era aprobada, el Partido
Comunista Chino (PCC) lider la iniciativa que
apoyaba el proceso de codificacin de los procedimientos del litigio administrativo. En octubre de 1987, el reporte poltico del dcimo tercer congreso emitido por el Partido Comunista
Chino (cuyo secretario general del momento era
Zhao Ziyang) mencion que entre las prioridades
legislativas del Partido estaba la promulgacin
de leyes administrativas y la creacin de un sistema de apelacin para los ciudadanos chinos.
Por otro lado, hubo otro desarrollo legal que
hizo que la aprobacin de la reforma que contena la LLA fuera tanto necesaria como deseable.
 Ver tambin: Potter, The Administrative Litigation Law
of the PRC , pp. 274-76; Finder, Like throwing an egg
against a stone? pp. 8-10.

Liu Jinghuai, Min gao guan you fa keyi , p. 14
 El Departamento Poltico (Politbur) del Partido Comunista Chino sostuvo dos reuniones especiales dedicadas a la
discusin de la LLA. Peng Zheng, el presidente del Congreso Nacional del Pueblo, apoyo con vehemencia la LLA.
Entrevista con el director del Instituto de Derecho de la
Academia de Ciencias Sociales en Shangai, Mayo 1997.

Despus de que el Cdigo Penal Impuesto Para


Mantener el Orden Pblico (PRC Code on Penalties Imposed in the Course of Maintaining Public Order) entr en vigencia en enero de 198710,
la rama judicial del gobierno chino se vio en la
obligacin de establecer unos tribunales especializados para manejar los casos que involucraban las sanciones administrativas de este Cdigo. Estos tribunales administrativos (xingzheng
shenpan ting)11 abrieron un espacio institucional
en el cual los ciudadanos buscaban obtener alivio frente al abuso del poder oficial a travs de
la va judicial12.
En octubre de 1988 el borrador de la LLA fue
presentado al comit delegado del Comit Judicial del Congreso Nacional del Pueblo (Judiciary
Committee of the National Peoples Congress
(NPC)) para debate. El mismo borrador tambin
fue puesto en circulacin para que el pblico general lo comentara13. En marzo de 1989, luego
de que el texto recibiera varias revisiones, la LLA
fue propuesta para segundo debate en la comisin sptima del Comit Judicial del Congreso
Nacional del Pueblo, y aprobada finalmente en
abril 4 de 1989. A pesar de que la reforma no
entr en vigor en todo el pas hasta octubre de
1990, el gobierno s la implement durante una

10 El ttulo chino de este cdigo es Zhonghua renmin gongheguo zhi an guanli chufa taioli . ste les confiri a las autoridades encargadas del cumplimiento del derecho en China
amplias facultades para imponer sanciones a los ciudadanos chinos (incluyendo la detencin administrativa).
11 Para ver una breve discusin sobre este tema, revisar
Tong Shuisheng, Min gao guan beiwanglu ( Un memo
sobre los ciudadanos demandando a los funcionarios ),
en Fal yu shenghuo (Derecho y Vida), No. 82 (octubre
1990), p. 20.
12 Al final del ao 1988 haba 1,400 tribunales administrativos. Para 1990 el nmero aument a 2,638. Xinhua
yuebo, No. 534 (abril 1989), p. 36; Liu Jinghuai, Min gao
guan you fa keyi , p. 15.
13 Segn Wang Hanbin, el presidente del Comit Judicial
del Congreso Nacional del Pueblo recibi comentarios
sobre la ley por parte de 130 agencias estatales y cortes.
Por otra parte, recibi slo 300 comentarios directamente presentados por los ciudadanos comunes. Ver Xinhua
yuebao, No. 534 (abril 1989), p. 36.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

14 Henan, Guangdong, Sichuan y Tianjin fueron mencionados en el reporte de Liu Jinghuai. Ver Liu Jinghuai, Min
gao guan you fa keyi , p. 15.
15 Yang Haikun, Baituo xingzheng susong zhidu kunjing de
chulu ( Una solucin para el acorralado sistema de litigio
administrativo , Zhongguo faxue (Ciencia Legal China),
No. 3 (1994), p. 51; Potter, The Administrative Litigation
Law of the PRC , pp. 287-290; Finder, Like Throwing an
egg against a stone? , pp. 27-28.
16 El texto oficial de la LLA puede encontrase en Xinhua
yuebao, No. 534 (abril 1989), pp. 32-36; una versin en
ingles est disponible en China Current Laws, Vol. 1, No.
9 (octubre 1989), pp. 6-16. La mayora de las referencias
al texto de la LLA en este artculo estn basadas en sta
traduccin.
17 Para un anlisis detallado del articulado de la LLA, ver
Potter, The Administrative Litigation Law of the PRC ,
pp. 276-281; Finder, Like throwing an egg against a stone? , pp. 11-27.
18 Ver el excelente anlisis de Potter sobre los lmites de la LLA en,
The Administrative Litigation Law of the PRC , pp. 282-287.

China
acerca del litigio administrativo en

M andarines:
versus

La aprobacin de la LLA fue aclamada por la


comunidad legal china. Los ms optimistas consideraban que la nueva legislacin tena el potencial de convertirse en el instrumento legal
clave para la proteccin de los derechos humanos, y que a su vez sentara los fundamentos de
un rgimen de derecho en China. El juicio inicial
emitido por los acadmicos occidentales tambin fue positivo15. Y desde luego, a juzgar por
las disposiciones legales, dicho optimismo no era
del todo inadecuado16. Entre otras cosas, porque
la LLA asigna a un ciudadano ordinario, a una
persona jurdica e inclusive a los extranjeros, el
derecho de refutar las decisiones administrativas
(ya sean sanciones u otras medidas) que afecten
sus libertades o intereses econmicos17. A su vez,
la nueva legislacin tambin establece requisitos procesales estrictos y sienta la carga de la
prueba para refutar las decisiones administrativas que estn siendo apeladas en las agencias
estatales demandadas. La LLA tambin le da a
la corte el poder de mantener, revocar, revisar
o ejecutar las acciones administrativas. A pesar
de todo lo anterior, la LLA tambin tiene defectos importantes18. Entres estos defectos encon-

tramos la definicin que se establece para las


acciones administrativas concretas. Cuando
dicho trmino es revisado por los jueces, resulta
bastante vago y termina entonces por evitar y/o
proteger que muchas acciones gubernamentales sean desafiadas o controvertidas legalmente.
En la prctica, sta definicin no permite cuestionar ciertas polticas del Estado que violan los
derechos constitucionales de los ciudadanos y
que son generalmente obligatorias (el caso de
la poltica de planificacin familiar es un ejemplo perfecto de esto). Finalmente, la reforma de
1989 no estipula nada sobre la posibilidad de
cuestionar o rebatir (apelar) las acciones administrativas realizadas por Partido Comunista de
China, dejando a ste ente con inmunidad frente
a la revisin judicial de sus acciones.

La implementacin de la LLA

Ciudadanos

fase experimental en varias provincias en China


antes de esta fecha14.

Incremento de las demandas pblico administrativas. Los datos sobre el litigio administrativo en China son registrados en el Anuario Legal
de China (Zhongguo fal nianjian). Adems de
lo anterior, los reportes anuales emitidos por el
presidente de la Corte Suprema del Pueblo tambin contienen informacin sobre los casos del
litigio administrativo en este pas. Igualmente,
las cortes supremas de las provincias emiten
unos reportes sobre el nmero de casos administrativos (CA) presentados y su naturaleza (estos
reportes son publicados en los anuarios de las
provincias). Aunque los datos oficiales se deben
tratar con cautela, aparentemente los datos que
figuran en estos anuarios legales son relativamente confiables porque reflejan los mismos patrones de cambio que han sido encontrados por
ms analistas independientes19.
Los datos estadsticos de los CA que han sido
reunidos para este estudio indican que la LLA
ha tenido un impacto considerable desde su

19 Ver, por ejemplo, Gong Ruixiang, Fazhi de lixian yu xianshi.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

Minxin Pei

Tabla 1. Nmero de casos aceptados (shouli) y casos presentados


(shenli) ante la Corte, 1986 1996

1986
1987
1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
1995
1996

Casos Aceptados

Cambio (%)

Casos Presentados

Cambio (%)

632
5,240
9,273
9,934
13,006
25,667
27,125
27,911
35,083
52,596
--

-729
77
7
31
97
6
3
26
50
--

-4,677
8,751
9,742
12,040
25,202
27,116
27,958
34,567
51,370
79,527

--88
11
24
109
8
3
24
49
55

Fuente: Zhongguo fazhi nianjian (Anuario Legal de China), varios aos; Fal yu shenghuo (Derecho y Vida), No. 82 (Octubre 1990),
p. 19; Renmin ribao, marzo 21, 1997, p. 2

implementacin en 1990. Si bien es cierto que


antes de la entrada en vigencia de la LLA se
haban presentado demandas similares en contra de las agencias estatales y los funcionarios
del Estado, el nmero de tales casos fue relativamente pequeo para final de la dcada de
los ochenta (menos de 10,000). Por su parte,
en la dcada de los noventa, el nmero de demandas procesadas anualmente por el sistema
legal continu creciendo hasta llegar a 79,527
en 1996 (ver Tabla 1).
El patrn que muestra el aumento en el numero
de los CA presentados ante las cortes chinas
parece haber sido influenciado, en parte, por
la naturaleza de la poltica de liberalizacin
stop-and-go de la era Deng y por los mismos
cambios que para este momento haba sufrido
el ordenamiento jurdico. El rpido incremento de las demandas que se evidencia para el
ao 1988 parece haber sido, aparentemente, el
resultado del ambiente poltico relativamente
laxo que caracteriz las polticas del secretario
general del partido Zhao Ziyang. Por el contrario, como resultado de las actuaciones disciplinares tomadas en contra de este movimiento
pro-democrtico en 1989, el ritmo en ascenso
de los CA luego se redujo.


No obstante lo anterior y de manera general,


hubo otros cambios en el sistema legal chino
que tuvieron mayores impactos sobre el nmero de CA presentados y aceptados por la corte.
El significativo aumento visto en 1987 fue un
resultado de la implementacin, en ese mismo
ao, del Cdigo Penal Impuesto Para Mantener
el Orden Pblico (PRC Code on Penalties Imposed in the Course of Maintaining Public Order).
La implementacin de este cdigo gener ms
oportunidades para abrir disputas entre ciudadanos y funcionarios del Estado, respecto al poder discrecional de estos ltimos para imponer
sanciones. Este Cdigo, como fue mencionado
anteriormente, conllev la creacin de tribunales administrativos dispuestos para resolver los
asuntos relacionados con las sanciones administrativas impuestas injustamente a ciudadanos.
Por su parte, la duplicacin de los CA en 1991
fue una clara consecuencia de la entrada en vigencia de la LLA despus de octubre de 1990.
Por el contrario, el rpido aumento registrado
en 1994 (hasta el 24%), 1995 y 1996 (casi hasta
el 50%) no fue el resultado directo de ningn
cambio legal especfico relacionado o que hubiera afectado la reforma de la LLA. Tal y como
ser demostrado posteriormente, la tendencia

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

20 La informacin sobre varias regiones para el ao 1994 no


est disponible. En consecuencia, usamos la informacin
de stas provincias segn los datos de 1993 y 1992 para
calcular el promedio de CA presentados. Nuestros clculos demuestran que el promedio de Tianjin (segn los
161 CA de 1993) fue de un 0.78% con una diferencia del
-0.72. Por su parte, el promedio de Shanxi (631 en 1993)
fue de 2.2% con una diferencia de -.03; Jiangsu (906 en
1992) obtuvo un 3.3% con una diferencia de -2.55. El
nmero de casos aceptados para juicio en las provincias
individuales parece un poco ms alto que el nmero provedo por la Corte Suprema del Pueblo.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

China
acerca del litigio administrativo en

M andarines:

Una posible explicacin de la variacin regional


del litigio administrativo puede estar relacionada con los diferentes grados de justicia y equidad que se brinda en las regiones en China. En
aquellas regiones donde el sistema de control
judicial ha quedado mejor establecido y opera
de manera ms justa, los ciudadanos son menos
temerosos de interponer un CA. El ejemplo de
Henan ilustra este tema al ser la provincia que
lider en 1994, a nivel nacional, el nmero de CA
presentados tanto en trminos absolutos como
relativos. La naturaleza de los CA en Henan durante los aos 1993 y 1994 demostr que la
proporcin de los casos fallados a favor del demandante es mucho ms alta que la del promedio nacional. De los 4,910 casos administrativos
presentados ante las cortes en 1994, 13.9% de
las acciones administrativas demandadas fueron
mantenidas mientras que 27.2% fueron revocadas. Por su parte, de los 3,764 CA presentados
ante las cortes en 1993, un 16% de las acciones
administrativas fueron mantenidas y un 16% de
las acciones administrativas demandadas ante
las cortes fueron revocadas. Adems de lo anterior, las cortes modificaron las acciones administrativas que haban originado el pleito en
2.4% de los casos e instaron al gobierno (a los
respectivos funcionarios) a cumplir con su responsabilidad legal en un 15% de los casos. Visto
en conjunto, los demandantes obtuvieron fallos
favorables o parcialmente favorables en casi el

versus

Variacin en las regiones. La distribucin por regin de los CA presentados en veinticinco de las
veintisiete provincias y tres municipalidades en
China est expuesta en la Tabla 220. Usando la
diferencia que se da entre la proporcin de la
poblacin nacional que vive en cada provincia
y la proporcin de CA instaurados en cada regin en 1994 como un ndice representativo del
volumen de litigio administrativo (una representacin de los ciudadanos que buscan defender
sus derechos legales), la Tabla 2 muestra que las
regiones con mayor desarrollo econmico no
necesariamente son las que ms impulsan a los
ciudadanos a litigar contra el Estado. Las provincias con los diferenciales positivos ms altos estuvieron, a este respecto, o entre las ms pobres
(Hunan y Henan) o entre aquellas de ingresos
medios (Shandong and Heilong-jiang). En efecto, algunas de las regiones ms prsperas (tales
como Guangdong, Beijing y Fujian), estuvieron
por debajo de las regiones ms pobres (tales
como Henan, Hunan y Guizhou). Esta evidencia

genera dudas sobre la supuesta relacin positiva


que se da entre el nivel de desarrollo econmico
y la frecuencia del litigio administrativo. Sin embargo, s parece haber una relacin negativa entre el desarrollo econmico y el litigio administrativo pues las provincias menos desarrolladas
de China constituyeron las ms rezagadas en la
Tabla 2. De las catorce provincias con diferenciales negativos, siete de ellas estn entre las ms
pobres de China. A saber, Sicuani, Anhui, Jiangxi,
Yunnan, Gansu, Ningxia y Shaanxi; las dos otras
provincias son relativamente pobres (Qinghai y
Inner Mongolia).

Ciudadanos

de aumento en los CA reflej un mayor nivel de


conciencia pblica sobre lo que era la LLA, al
igual que sus implicaciones legales. As, a pesar
de que los resultados tras la implementacin
de la LLA a partir de 1990 demostraron que
el derecho segua siendo un instrumento legal
imperfecto para los ciudadanos chinos, el solo
hecho de que instaurar una demanda segn la
LLA puede generar algn tipo de alivio judicial
para el ciudadano demandante, probablemente
ha motivado a un gran nmero de ciudadanos
para aprovechar esta opcin.

Minxin Pei

Tabla 2. Distribucin por regin de los CA aceptados por la Corte en 1994


Provincias

Nmero

Porcentaje

Porcin de la
poblacin

Diferencial21

ndice de
riqueza22

Hunan
Henan
Shandong
Guizhou
Heilongjiang
Jilin
Shanghai
Huber
Xinjian
Liaoning
Zhejiang
Shaanxi
Ningxia
Beijing
Qinghai
Hainan
Inner Mongolia
Fujian
Gansu
Guahgdong
Yunnan
Jiangxi
Hebei
Anhui
Sichuan
Subtotal
Otros
Total

4,857
5,187
3,961
1,609
1,602
917
478
1,761
552
1,247
1,282
1,047
115
246
70
22
462
725
465
1,675
829
766
1,327
702
2,118
34,022
1,061
35,083

13.84
14.78
10.5
4.58
4.56
2.6
1.36
5.0
1.57
3.5
3.65
2.98
0.3
0.7
0.19
0.06
1.31
2.06
1.32
4.77
2.36
2.18
3.78
2.0
6.0
96.97
3.03
100

5.3
7.53
7.23
2.88
3.0
2.1
1.1
4.77
1.36
3.3
3.58
2.9
0.4
0.9
0.39
0.59
1.88
2.65
1.98
5.58
3.28
3.35
5.3
4.96
9.3
-

8.54
7.25
3.27
1.70
1.56
0.5
0.25
0.23
0.21
0.2
0.07
-0.08
-0.1
-0.2
-0.2
-0.53
-0.57
-0.59
-0.66
-0.81
-0.92
-1.17
-1.52
-2.96
-3.3
-

20
26
10
30
11
13
1
15
12
4
6
27
21
2
17
9
16
8
29
5
25
22
14
23
24
-

Fuentes Anuarios de Provincias y Zhongguo fal nianjian (1995), pp. 823-885; los datos sobre ingresos per capita fueron obtenidos en Zhou
Zhenghua (ed.), Zhongguo jingi fengxi 1995 (Anlisis de la economa China en 1995) (Shangai: Shangai renmin chubanshe, 1996), p. 94.

33% de los casos (comparado con un 16% de los


casos favorables al Estado).
A su vez, la informacin obtenida para 1993 y
1994 demuestra que los demandantes gozaron de
una ventaja dos-a-uno sobre el Estado en todos
los casos que llegaron a un tribunal en Henan. Mas
aun, el ndice de desistimiento de las demandas
en Henan fue tambin el ms bajo segn el promedio nacional. En 1993, 39.3% de los CA fueron
desistidos (el promedio nacional fue de 41%); en
1994, 34.8% (14.8% de los CA fueron retirados
Notas
21 La diferencia entre el porcentaje de CA en cada provincia
y la poblacin nacional. Un valor positivo indica un uso
del derecho por encima del promedio en la provincia.
22 Ingreso per capita en 1994.

10

despus de que los demandados cambiaron las


acciones administrativas que haban dado origen
a la disputa). El promedio de desistimientos de las
demandas de Henan en 1994 fue 9% ms bajo
que el promedio nacional23. La informacin para
Hunan y en menor medida la de Shandong, fue
muy similar. La informacin de 1994 mostr que
el 15.2% de las acciones administrativas fueron
revocadas por las cortes en Hunan y confirmadas
en un 13.8% (con un porcentaje de desistimiento
alto del 65%)24. De la informacin anterior se desprende que una razn importante para que exista
23

Zhongguo fal nianjian (1994), p. 236; Zhongguo fal


nianjian (1995), p. 847.
24 Hunan nianjian (Anuario de Hunan) (1995), p. 88; Shandong nianjian (Anuario de Shandong) (1995), p. 844

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

25 Renmin ribao, 22 de marzo 1996, p. 3

China
acerca del litigio administrativo en

M andarines:

La informacin de la Tabla 3 tambin refleja una


cruda realidad poltica de China. Los ciudadanos
demandan al Estado para proteger su libertad
y propiedad nicamente como ltimo recurso.
Esto resulta en que muchas veces se resisten a
demandar al Estado no porque sus derechos no
hayan sido violados, sino porque las ganancias de
hacerlo no son muy altas. Una encuesta realizada a demandantes demostr que el 57% de los
accionantes haba recurrido a ese tipo de accin
porque consideraba que no tena ninguna otra
opcin27. De acuerdo a otro estudio, las disputas
sobre la tierra constituan la mayora de los CA
en una regin agraria dentro de Henan porque la
vida misma de los campesinos estaba en juego.
Igualmente, un gran nmero de demandas fueron
presentadas contra las agencias de cumplimiento
del derecho porque los ciudadanos consideraban
que su libertad estaba siendo amenazada. Desde
esta perspectiva, no se debe evaluar la relativamente pequea porcin de demandas presentadas contra las agencias de regulacin y extraccin
del Estado (agencias de administracin industrial
y comercial y las agencias de recoleccin de impuestos) como informacin que demuestra que
estas agencias tienen menor probabilidad de verse involucradas en disputas con los particulares.

versus

Alcance del litigio administrativo. Mientras el


nmero de CA aument, el alcance de aplicacin
de la LLA tambin se expandi. Dado el carcter intrusivo del Estado chino, el amplio margen
de discrecin de los funcionarios del Estado y la
falta de unos derechos de propiedad claramente
definidos, la LLA se convirti en una de las pocas maneras en que los particulares podan retar,
desde el Estado mismo, las acciones emprendidas por los funcionarios del Estado en muchos
temas legales y administrativos. De acuerdo con
un informe oficial, ms de cuarenta ramas administrativas del Estado (tales como aplicacin
de la ley, desarrollo urbano, administracin comercial, recoleccin de impuestos, proteccin
ambiental, etc.) fueron blanco de estas demandas en 199525. Ahora, el colapso que vieron los
CA en las cortes durante los aos que van de
1988 a 1994 revela dos tendencias. La primera,
la composicin y estructura de estos casos es
medianamente consistente a travs del tiempo y
la mayora de los CA comprenden disputas sobre
las agencias de cumplimiento del derecho (el departamento administrativo de seguridad pblica
y el comit de reforma a travs del trabajo); el
uso de la tierra; bosques; planificacin urbana;
y bienes inmuebles (ver la Tabla 3). Las disputas
en estas cuatro reas constituyeron aproximadamente el 80% de todos los CA en 1988 y el
52% en 1995. La segunda tendencia que se observa es que el alcance de la LLA se ha expandido durante los aos: la LLA se ha ido invocando
con mayor frecuencia para retar las actuaciones

estatales en muchas otras reas. Esto ha llevado a que la proporcin de CA relativos al poder
de cumplimiento de las agencias de derecho y al
uso de la tierra haya tenido una cada relativa,
mientras que los casos de los Otros asuntos de
la Tabla 3 han aumentado gradualmente (aproximadamente un 41% en 1995)26.

Ciudadanos

un nmero alto de CA presentados, por ejemplo,


contra el gobierno de Henan y Hunan, puede ser
que exista una mayor probabilidad de obtener un
fallo favorable. Ahora bien, la informacin sobre
Shandong sugiere que los arreglos inter partes
(arreglos logrados sin recurrir a una instancia
judicial) pueden haberse convertido en una costumbre como mecanismo alternativo de solucin
de conflictos entre el Estado y los particulares.

26 Los casos llevados ante las Cortes nos dan pequeas pistas sobre aquellos casos clasificados bajo la denominacin Otros . Los Otros incluyen casos contra la oficina
de estndares de calidad, contra la oficina de patentes,
contra los gobiernos locales en materias distintas al uso
de la tierra o la planificacin urbana, contra agencias de
recoleccin de impuestos, contra las agencias de supervision de las empresas del Estado, y contra la oficina de
asuntos civiles.
27 Tang Yongjin, Yichang jingqiaoqiao de geming ( Una revolucin silenciosa ), en Gong Ruixiang, Fazhi de lixiang
yu xianshi, p. 60.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

11

Minxin Pei

Tabla 3. Composicin de los casos, 1988- 1995


Tipo

1988

1990

1992

1993

1995

Seguridad
Pblica

3, 385
(38.6)

4,519
(34.7)

7,863
(29.0)

7,018
(25.1)

11,427
(22.2)

Uso de la Tierra

2,719
(31.1)

4,038
(31.0)

8,330
(30.7)

8,063
(28.9)

10,009
(19.5)

Planificacin
Urbana e
Inmuebles

433
(4.8)

--

--

2,038
(7.3)

2,949
(5.7)

Bosques

422
(4.8)

--

--

1,971
(7.1)

2,568
(5.0)

Administracin
Industrial y
Comercial

204
(2.3)

--

710
(2.6)

571
(2.0)

1,388
(2.7)

Salud Pblica

250
(2.9)

--

548
(2.0)

456
(1.6)

892
(1.7)

Trfico

--

--

--

--

1,275
(2.5)

Otros

1,253
(14.3)

4,449
(34.3)

9,674
(35.7)

7,794
(28.0)

20,862
(40.7)

Total

8,753

13,006

27,125

27,911

51,370

Notas:
a. Nmero de casos presentados ante la corte.
b. Nmero de casos aceptados por la corte.
Fuentes: Zhongguo fal nianjian, varios aos; Renmin fayuan nianjian (1992) (Beijing: Renmin fayuan chubanshe, 1995), p. 839;
los datos de 1988 fueron obtenidos de Susan Finder, Like Throwing an egg against stone? Litigio Administrativo en la Repblica
Popular de China, Journal of Chinese Law, Vol. 3, No. 1 (Verano 1989) p. 11.

De acuerdo al mismo estudio, menos demandas


fueron instauradas contra estas dos partes del Estado porque stas estaban en una mejor posicin
para tomar retaliaciones contra los demandantes
aun si perdan el pleito ante la corte. Dicho de
otra manera, un particular bien poda ganar un
pleito, pero perder el resto de la vida28.
Anlisis del resultado: quin gana. Una evaluacin perfecta sobre la efectividad de la LLA
28

12

Zhang Shuyi y Zhang Zhongle, Qiantu guangming, daolu


quzhe ( Un futuro brillante y un camino tortuoso ) en
Gong Ruixian, Fazhi de lixiang yu xianshi, pp. 113, 121.

buscara determinar si el sistema legal chino ha


demostrado imparcialidad en la adjudicacin
judicial de los CA. Este examen es el que se
conduce en esta seccin segn la informacin
contenida en la Tabla 4 que cubre los aos de
1987 a 1995. A pesar de que la informacin de
los registros oficiales sobre la implementacin
de la LLA es incompleta, este anlisis indica que
el xito que ha tenido la LLA para proveer decisiones judiciales imparciales, ha sido variado por
diferentes razones.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

Baja probabilidad de ganar un CA contra las agencias


estatales. La informacin para este periodo muestra
que los demandantes tuvieron tan slo de un 15 a
21% de probabilidad de obtener un fallo favorable
de las cortes en primera instancia (un fallo favorable es aquel que revoca la accin administrativa impugnada o el que, en contadas ocasiones, cambia la
accin administrativa demandada)30. En contraste, el
Estado tuvo a su favor una mayor probabilidad (17
50%) de que la Corte mantuviera y en consecuencia
confirmara las acciones administrativas que haban
dado origen al litigio. Sin embargo, se debe observar

29

Comparado con la informacin de aos previos, el nmero


de los casos desestimados en 1995 puede ser muy alto.
30 Pocas decisiones de las Cortes cambiaron las acciones administrativas originales porque la LLA restringe la competencia
de la Corte para modificar las acciones administrativas. Tales
acciones pueden ser revisadas slo cuando las sanciones administrativas sean consideradas como claramente injustas .

El rompecabezas de los casos desistidos. Al analizar el efecto que ha producido la LLA en China,
encontramos que el rompecabezas ms intrigante de analizar se presenta a partir del alto nmero
de CA interpuestos ante la corte y luego desistidos por los mismos demandantes. Los datos de
la Tabla 4 indican que el ndice de desistimiento
fue aumentando rpidamente a principios de los
noventa (aument de un 37% en 1991 a un 51%
en 1995). Es decir, la proporcin de CA desistidos
en 1995 casi dobl a aquella de 1988.

China
acerca del litigio administrativo en

M andarines:
versus

que ha habido una convergencia destacable entre


la proporcin de casos favorables a los demandantes y aquellos favorables a los demandados desde
principios de los noventas. Dicha convergencia no
result de elevar la proporcin de fallos favorables
a los demandantes (que se mantuvieron constantes),
sino que result de la cada de los fallos favorables
a la defensa (estos bajaron de un 50% entre 19871988 a un 17% en 1995). As, la informacin sobre
la tendencia de los CA en 1995 muestra que para
todos los CA que fueron a la corte ese ao, las probabilidades de xito eran prcticamente las mismas
para demandantes que demandados. Si incluimos
el porcentaje de casos desestimados por las cortes
antes de iniciar a la etapa de juicio (8% en 1992 y
posiblemente 16% en 1995), vemos que el Estado
mantuvo una ventaja de dos-a-uno frente a los particulares en cuanto al apoyo dado por las cortes a
ste (estos son los casos en los que se mantiene la
accin administrativa impugnada judicialmente y no
es revocada u obligada a cambiar).

Ciudadanos

Un ndice relativamente alto de demandas fueron


desestimadas. Un repaso de los datos oficiales sobre la disposicin de los CA evidencia que la proporcin de demandas que fueron desestimadas fue
inusualmente alta, y que la tendencia se ha mantenido en aumento desde 1991. Aunque esta categora de anlisis (CA desestimadas por las cortes en
primera instancia) no fue identificada de manera
explcita en los reportes oficiales del litigio administrativo, los datos para 1992 revelan que el 8%
los CA fueron desestimados por las cortes en primera instancia. El reporte anual de 1995 emitido
por la Corte Suprema del Pueblo demuestra que
aproximadamente el 16% de los CA (8,349) no fueron considerados por la corte despus del primer
fallo (caiding)29. Esto demuestra que los casos desestimados por las cortes constituyeron la mayora
de las decisiones judiciales registradas bajo la categora Otros (tratndose del 10 15% de los CA
procesados entre 1987 1995). El remanente de la
categora Otro incluye tambin la transferencia
de los casos a una rama judicial diferente (tal como
la corte de litigio civil) y la terminacin de las instancias procesales (se presume que sin haber llegado a un juicio o terminado con una sentencia).

Una mirada ms de cerca a la informacin sobre


los CA desistidos muestra que un gran nmero
de dichos desistimientos representan arreglos
extrajudiciales entre las partes (en las que las
agencias del Estado son demandadas unilateralmente y en consecuencia rescinden o cambian
sus acciones administrativas). La informacin
oficial de la Tabla 4 demuestra que el 38% de
las acciones desistidas en 1994 (o el 16.7% del
total de los casos procesados por las cortes ese
ao), se dieron despus de que la defensa (las

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

13

Minxin Pei

agencias del Estado) rectificara la actuacin que


haba originado el litigio. Por su parte, el 45% (o
el 22.5% del total de casos procesados ese ao)
de las acciones que fueron desistidas en 1995, se
llevaron a cabo despus de la rectificacin de las
acciones administrativas materia de la disputa.
En los casos de la muestra estudiada, hubo un
total de catorce casos de desistimiento presen-

tados por los demandantes. En doce de esos catorce casos, los demandantes desistieron de las
acciones legales despus de que la defensa rescindiera los actos administrativos hasta satisfacer los intereses del demandante. Slo hubo dos
casos en los que los demandantes desistieron de
sus demandas una vez se dieron cuenta de que

Tabla 4. Disposicin de los casos presentados (%)


RAA
Revoca la Accin
Administrativa
1988
1989
1990
1991
1992
1993
1994
1995

11
14
17
19
21
19
19
15

MAC
Mantiene la
Accin
Administrativa
49
42
36
32
28
23
21
17

AARC
DDD
Acciones
Demandas
Administrativas
Desistidas por
Revisadas por
los Demandantes
la Corte
27
5
31
6
36
3
37
2
38
2
41
2
4432
1
33
51
1

OTROS31
8
7
8
10
11
15
15
16

Fuente: Zhongguo fal nianjian, varios aos.

no haba mritos para interponer la accin o que


la misma no estaba cobijada por la LLA31. 32

31 La categora Otro sigue siendo un misterio. En la informacin provista para 1988, lo otro consista explcitamente de dos tipos de casos: aquellos que haban sido
terminados (zhongjie) y que se presuman desestimados
y los casos que fueron transferidos (yisong) a otras autoridades. Los datos para 1992 explcitamente identificaron el nmero de casos desestimados (bohui qisu) (2,116)
para ese ao; esto incluy mas o menos el 8% de todos
los casos procesados por las cortes. Por su parte, la informacin para el ao de 1995, identifica explcitamente
en la categora de Otro el nmero de casos desestimados y terminados para ese ao (un total de 8,349).
32 En 1994, el 38% de los casos en esta categora fueron
desistidos por los demandantes una vez el demandado
cambi los actos administrativos concretos; en 1995,
aproximadamente el 45% de los casos incluidos en esta
categora fueron desistidos despus de que las acciones
administrativas originalmente demandadas fueron revisadas o modificadas.

14

Estos resultados nos muestran que el slo hecho de interponer una demanda puede traer beneficios sustanciales al demandante, inclusive si
no se entra a la etapa de juicio. Comparado con
la opcin de no interponer una demanda (y sufrir las consecuencias adversas que resultan de
las acciones estatales injustas) o de ir a juicio
(enfrentando bajos ndices de xito), interponer
una demanda y luego confiar que la agencia demandada rectifique su actuacin original antes
de la etapa de juicio, implica asumir un riesgo
razonable de que el dao causado sea reparado
de manera indirecta. En efecto, de acuerdo al
anlisis anterior, interponer una accin para inducir a las agencias estatales a que cambien sus
33

33 Ver los casos no. 11, 12, 13, 22 y 35 en Yaolan 1992; los
casos nos. 15, 23, 38, 43 y 44 en Yaolan 1993; los casos
nos. 47 y 59 en Yaolan 1994; y los casos nos. 10 y 30 en
Yaolan 1996.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

El anlisis aqu presentado es contrario a la aseveracin hecha por varios acadmicos del derecho chinos, quienes manifiestan que el gran
nmero de CA desistidos es un indicativo del
fracaso que ha tenido la LLA como herramienta legal para proveer alivio judicial al ciudadano
comn34. Esta crtica al LLA se ha basado en el
hecho de que todos los CA desistidos en 1994 y
1995 (62% y 55% respectivamente), ocurrieron
en condiciones anormales. Esto es, los ciudadanos desistieron de sus demandas sin que el Estado hubiera rescindido las acciones por las cuales
se haba iniciado el pleito originalmente. Sin embargo, nuestro anlisis de la informacin sugiere
una explicacin diferente. La decisin de desistir
34 Yang Haikun, Baituo xingzheng susong zhidu kunjing de
chulu , p. 51; Zheng Hangsheng (ed.), Report on Social
Development by Renmin University of china, 1994-1995,
(Beijing: Renmin daxue chubanshe, 1995), p. 68.

China
acerca del litigio administrativo en

M andarines:

Entonces, estos ndices pueden obligar a un demandante racional a adoptar una estrategia diferente: una encaminada a obtener alivio judicial
sin tener que soportar las consecuencias negativas que implica ganar una demanda contra el
Estado. Esta estrategia consiste, pues, en interponer los CA con la ilusin de obtener un acuerdo prejudicial (prctica que no es muy distinta a
la acostumbrada en el litigio civil en los Estados
Unidos). Claramente, el litigio administrativo es
un proceso costoso tanto para los ciudadanos
violentados como para las agencias estatales
que estn siendo demandadas. Sin embargo, las
probabilidades de perder un caso en las cortes
son ms altas para los demandantes mientras
que los beneficios de ganar son inciertos dada
la dificultad de exigir el cumplimiento por parte
del Estado. Por otra parte, las agencias estatales
y funcionarios que pierden un caso ante la corte,
pueden tomar represalias contra los demandantes en el futuro.

versus

De esta manera, si la proporcin de acciones revocadas por la corte y el nmero de acciones


administrativas rectificadas por las agencias del
Estado antes de llegar a la etapa de juicio son
combinadas, vemos que el solo hecho de interponer un CA brinda al demandante una oportunidad considerable (36.7% en 1994 y 38.3% en
1995) de obtener el alivio judicial deseado por
un medio u otro. Por lo tanto, el riesgo de intentar un CA est justificado. Esta puede ser la
razn para que el nmero de CA presentados a
mediados de los noventa aumentara rpidamente (especialmente en 1994 y 1995), a pesar de
que no se implementaron grandes reformas legales o polticas que aumentaran la efectividad,
imparcialidad o cumplimiento de la LLA.

de los CA parecera estar fundamentada en una


decisin racional y no simplemente en el temor
de sufrir represalias o en la mera desconfianza
que se podra tener frente al ordenamiento jurdico. Los demandantes decidieron no continuar
con el proceso judicial contra las agencias del
Estado y sus funcionarios por la baja probabilidad que tenan de ganar el caso al final del juicio. Como fue analizado anteriormente, cuando
el nmero de casos desestimados por la corte en
la primera instancia (un escaso 10%) es combinado con la probabilidad de xito del Estado (un
promedio del 28% durante el mismo periodo), el
Estado resulta con una probabilidad de ganar el
38% de los casos presentados ante la Corte. Es
decir, el doble de la probabilidad que tienen los
demandantes de ganar un caso (19%).

Ciudadanos

acciones antes de iniciar la etapa de juicio, brinda aproximadamente la misma probabilidad de


alivio efectivo que si se interpone una demanda
y se recibe un fallo favorable luego de terminada
la etapa de juicio (tal y como se muestra en la
Tabla 4, aproximadamente 16% y 20% en 1995
y 1994 respectivamente). Los costos son adems
mucho ms bajos.

Sin embargo, hay que notar que las agencias


estatales y funcionarios se enfrentan a riesgos
reales al luchar contra los CA en las cortes. A
pesar de que sus probabilidades generales de
ganar un caso son del 40%, ese 20% restante

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

15

Minxin Pei

que implica perder, supone un reto que no debe


ser subestimado. Perder en un CA puede debilitar la autoridad de la agencia estatal y deteriorar notablemente el record de los funcionarios
responsables. Sucede pues que en este tipo de
procedimientos las agencias estatales y los funcionarios corren el riesgo de caer en crticas negativas por parte de los particulares. Si el abuso
del poder oficial adems aumenta de manera
desproporcionada, tales actuaciones pueden ser
informadas o reportadas a una autoridad superior. Aunque el sistema poltico de China no es
democrtico y mas bien es indiferente frente a
los ciudadanos, ciertos casos protuberantes de
abuso de los derechos ciudadanos, de ser puestos a la luz pblica, pueden obligar a las autoridades nacionales a tomar acciones drsticas
contra los funcionarios responsables con objeto
de apaciguar la opinin publica y las demandas
pblicas de justicia.
Todo lo anterior indica que ambas partes, tanto
los particulares como el Estado, tienen incentivos
considerables para lograr un acuerdo por fuera
de las cortes. Adems, los tribunales administrativos que se ven envueltos en medio de este tipo
de procedimientos legales, aparentemente consideran que los acuerdos fuera de la corte son
los ms convenientes en una situacin donde en
realidad ninguno gana. Por un lado, dada la poca
independencia judicial en China, las cortes no
pueden darse el lujo de fallar de manera consistente contra las autoridades administrativas estatales aun si sus acciones deben ser revocadas
segn la LLA. Por otro lado, el prejuicio constante de las Cortes a travs del cual se favorece al
Estado no slo amenaza la credibilidad, percepcin pblica, identidad institucional y sentido de
profesionalismo de las cortes, sino que tambin
termina por obligar a los demandantes a presentar sus quejas, reclamos o apelaciones frente
autoridades estatales de mayor jerarqua o frente a las altas cortes. En consecuencia, los altos
tribunales tambin tienen un fuerte incentivo
para promover un acuerdo entre las partes pre-

16

vio al fallo judicial. Segn una fuente, muchos


acuerdos entre la partes aparentemente son mediados por la corte administrativa que lleva el
caso inicialmente. Esto se da especialmente en
aquellos casos en los que la corte administrativa
encontr difcil mantener la accin estatal que
haba dado origen al litigio. As, la corte le pide
informalmente a la defensa que rescinda las acciones demandas y a la vez intenta persuadir a
los demandantes que desistan de la accin legal
interpuesta35.
Variacin en la disposicin de los CA contra diferentes agencias. No todas las agencias estatales
son iguales en trminos de su capacidad de influencia en los procesos judiciales. En esta medida, sera lgico que las agencias estatales ms
poderosas gozaran de mayores privilegios en los
procesos judiciales propios de un litigio administrativo. Tales privilegios deberan verse reflejados en la disposicin de los CA interpuestos en
contra de las agencias del Estado. Segn la informacin disponible sobre la disposicin de los
CA interpuestos contra las diferentes agencias
estatales (Tabla 5), existe evidencia que prueba
que hay agencias ms poderosas (gobiernos locales y departamentos importantes) que reciben
un trato ms favorable por parte de las cortes.
La informacin para 1992 y 1994 muestra que
los gobiernos locales (quienes a veces son demandados por disputas sobre propiedad de la
tierra, uso de la tierra, bosques, inmuebles y
planificacin urbana) gozaron consistentemente
de una ventaja significativa ante la corte. Esta
ventaja significativa puede verse en trminos de
dos comparaciones. La primera comparacin se
refiere a que el porcentaje de los fallos favorables a los gobiernos locales en estos casos se
contrasta con el porcentaje general de los fallos favorables para el Estado en todos los casos.
35 Esta peticin se bas en un reporte sobre la implementacin de la LLA llevada a cabo por la Corte Suprema del
Pueblo de Sichuan (Sichuan Supreme People s
Court). Fue citada por Tang Yongjin, Yichang jingqiaoqiao de geming , pp. 43-44.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

36 Las cortes mantuvieron las acciones administrativas de


las agencias culturales en un 20% de las demandas presentadas en 1992, en un 12.5% de las de 1993, en un
9.2% en 1994 y en un 11.4% en 1995. Por otro lado, un
22% de las acciones administrativas fueron revocadas en
1992, un 26.7% en 1993, un 17% en 1994 y un 16.2% en
1995. Las cortes confirmaron las acciones administrativas de las agencias de salud pblica en un 16.3% durante

China
acerca del litigio administrativo en

M andarines:
versus

De manera contraria, las agencias estatales menos poderosas pueden no tener ninguna ventaja
comparativa e intrnseca en los procesos de litigio administrativo. As, de la Tabla 5 se desprende claramente que, con excepcin del ao
1995, los rganos administrativos industriales y
comerciales no gozaron de ningn privilegio en
comparacin con otras agencias estatales. Como
se puede apreciar, gozaron de un promedio bastante bajo de fallos favorables (3-5%). Mas aun,
la ventaja de la que gozaron los rganos administrativos industriales y comerciales como demandados despareci por completo en 1993 y
1994; la excepcin la constituye 1995. El caso
fue el mismo para otras agencias estatales locales. Los datos para 1992 1994 revelan que las
agencias de la cultura y de la salud pblica fueron las menos inclinadas a ser favorecidas por
los fallos judiciales y las ms tendientes a que
sus acciones fueran revocadas por las cortes36.

Las apelaciones. La LLA ofrece a la parte vencida del caso la posibilidad de apelar. Basado
en la informacin para los aos 1988, 1990,
1992 y 1995 (Tabla 6), la tasa de apelacin de
los fallos de primera instancia oscil entre un
19% y 31%. Las cortes de apelacin tienen
cuatro tipos de fallos: confirman la decisin
de primera instancia; cambian la decisin de
primera instancia; devuelven el caso a una
corte inferior para iniciar otro juicio; u otra
decisin no especificada. Los apelantes tambin tienen la posibilidad de desistir de sus
apelaciones. La informacin disponible sobre
los casos que fueron apelados durante 1992
y 1994 nos demuestra un patrn estable. Primero, que las cortes de apelacin tendieron a
confirmar la decisin tomada por el juez de
primera instancia en la mayora de los casos
(64% en 1992 y 1995). Segundo, un nmero
modesto de fallos de las cortes de apelacin
favorecieron a los apelantes (16% en 1992 y
15% en 1995). Tercero, un porcentaje an ms
bajo de los casos apelados fueron devueltos a
las cortes inferiores para empezar otro juicio
(8% en 1992 y 7% en 1995). Finalmente, a diferencia del alto porcentaje de casos de desistimiento tpicos de la primera instancia, pocos
apelantes desistieron de sus recursos (5% en
1992 y 7% en 1995).

Ciudadanos

Esta comparacin revela que, con excepcin de


los casos de planificacin urbana, el porcentaje
de los fallos favorables a los gobiernos locales
fue superior al del promedio nacional de manera
consistente. Las agencias encargadas del cumplimiento del derecho gozaron de una ventaja
similar en los juicios de litigio administrativo. No
obstante, esta ventaja ha venido disminuyendo
con los aos y termin por completo en 1995.
La segunda comparacin que evidencia la ventaja que tienen ciertas agencias estatales frente
a otras se da al contrastar el porcentaje de los
fallos favorables a los demandados con aquellos
favorables a los demandantes. Bajo este supuesto, los gobiernos locales tambin gozaron de una
ventaja notable. Sin embargo, sta tambin ha
disminuido gradualmente (2-8%).

Dado que para 1992 el Estado tena una mayor probabilidad de obtener un fallo favorable
en la primera instancia que los demandantes
(28% versus un 21%), parece tambin que los
fallos en apelacin igualmente favorecieron al
Estado. Lo anterior dado que el 64% de las
decisiones en primera instancia fueron confirmadas, asumiendo que ambas partes apelan
por igual; tanto los demandantes que pierden
en la primera instancia como la defensa ape1993 y en un 17.2% en 1994 mientras que revocaron sus
acciones en el 18% de los casos en 1993 y en un 13% en
1994. Zhongguo fal nianjian (1994), p. 1029; (1995), p.
1065; (1996), p. 959; Renmin fayuan nianjian (Anuario de
la Corte del Pueblo) (1992), p. 839.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

17

Minxin Pei

Tabla 5: Disposicin de las categoras principales en los CA (%)


MAC
Mantiene la
Accin
Administrativa

RAA
Revoca la Accin
Administrativa

CAA
Cambia Accin
Administrativa

DDD
Demandas
Desistidas por
Demandante

OTROS

Cumplimiento
del Derecho

31

19

37

10

Uso de la tierra

32

26

35

Administracin
industrial
y comercial

25

16

35

Todos los casos

28

21

38

11

26

17

43

12

31

23

37

20

12

33

34

19

18

45

17

23

19

41

15

Cumplimiento
del Derecho

20

16

47

15

Uso de la tierra

30

25

34

10

Planificacin
urbana

19

13

0.5

54

13.5

Administracin
industrial
y comercial

16

17

46

21

Todos los casos

21

19

44

15

17

16

50

15

29

22

34

14

Planificacin
urbana

22

15

50

13

Administracin
industrial
y comercial

30

17

40

13

Todos los casos

17

15

51

16

1992

1993
Cumplimiento
del Derecho
Uso de la tierra
Planificacin
urbana
Administracin
industrial
y comercial
Todos los casos
1994

1995
Cumplimiento
del Derecho
Uso de la tierra

Fuente:

18

Zhongguo fal nianjian, varios aos.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

1995

Casos terminados
en la primera
instancia

8,029

12,040

27,116

51,370

Apelaciones
aceptadas

2,359

3,431

8,334

9,694

Apelaciones
terminadas

2,218

3,325

8,273

9,536

Se confirma la
decisin de
primera instancia

1,573

2,192

5,333

6,086

246

662

1,332

1,408

Se devuelve el caso
a un juez inferior para
otro juicio

--

258

687

676

Apelaciones
desistidas

--

102

397

658

399

111

524

708

Se cambia la
decisin de primera
instancia

Otros

M andarines:

1992

versus

1990

Ciudadanos

1988

acerca del litigio administrativo en

China

Tabla 6. Disposicin de los casos apelados, 1988 1995

Fuente: Zhongguo fal nianjian, varios aos.

lan en similar proporcin. Ahora bien, an si el


prejuicio de que tanto demandante como demandado son igualmente propensos a apelar
se hubiera confirmado, lo cierto es que ste
desapareci para 1995. Puesto que la probabilidad de obtener un fallo favorable en la
primera instancia de ese ao era casi idntica
para parte y parte (15% y 17%), las cortes de
apelacin parecen haber reducido su parcialidad (su favoritismo) hacia el Estado. Dado el
mayor nivel de profesionalismo de los jueces
y del personal de los despachos de las cortes
de apelacin, as como su relativo aislamiento
de las agencias gubernamentales locales involucradas en los procesos judiciales, resulta
razonable asumir que las cortes de apelacin
de China son ms imparciales y autnomas en
su labor de control judicial.

As opera la LLA: la evidencia


de los estudios de caso
En esta seccin se analiza la informacin proveniente de 236 casos que fueron presentados ante
los tribunales administrativos de China a principios de la dcada del noventa. Ahora bien, por el
hecho de que estos casos no fueron seleccionados
al azar por las fuentes chinas que los publicaron
inicialmente, estos no debern considerarse como
completamente representativos. En efecto, estos
pueden estar sesgados por el hecho de que estos
casos han sido seleccionados como precedentes
judiciales y a su vez han sido incluidos en libros
dispuestos para el futuro uso y estudio de jueces
y abogados. En ese sentido, es probable que se
hayan seleccionado aquellos casos considerados
como ejemplares y/o representativos en trmi-

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

19

Minxin Pei

nos de obediencia y cumplimiento de todos los


procedimientos de la LLA. En otras palabras, la
aplicacin de la LLA en estos casos puede reflejar
la imagen ideal de la LLA que tienen quienes
seleccionaron los casos, mas no su visin real o
desde la prctica. Otro problema causado por el
hecho de que estos casos no hayan sido escogidos
al azar es que no pueden entonces utilizarse para
generar informacin de cmo diferentes factores
(tales como el estrato socioeconmico de los litigantes, las ramas del gobierno que son demandadas y el acceso a la representacin legal) pueden
afectar los resultados de la litis.
Sin embargo, los obstculos causados por las dos
fallas mencionadas anteriormente pueden evitarse si no nos basamos en ellos para analizar la justicia procedimental o los factores que afectan el
resultado de los juicios. Hay varios otros factores
que enaltecen el valor mismo de los casos que pasaremos a estudiar. En primer lugar, la mayora de
ellos estaban incluidos en volmenes especiales
editados por autores chinos bastante reconocidos.
El pequeo nmero de copias impresas (8,000 por
cada volumen) y su costoso precio (110-198 yuanes) evidencian que estos libros de caso (case books) no estaban hechos para ser herramientas de
propaganda masiva. Por estas razones, era menos
probable que el Estado presionara a los editores
respecto a la seleccin y presentacin de los casos. En segundo lugar, la seleccin no aleatoria
de la informacin original bien podra tener un
efecto menor sobre la comprensin de varios
asuntos importantes de la LAA, tales como quin
demanda a quin, quin tiene representacin legal y qu tipo de violaciones son las cometidas
ms comnmente por las agencias estatales, En
tercer lugar, si la composicin de los 236 ejemplos
de casos incluidos en este estudio ejemplifica a la
poblacin general de los CA (Tabla 3), esto querra
decir que en al menos un aspecto importante los
casos seleccionados son representativos del total
de la poblacin china.

20

Un anlisis de los 236 casos est presentado en


la Tabla 7. Vista como un todo, la composicin
de los ejemplos de caso aqu recogida es similar
a la de la poblacin general expuesta en la Tabla
3. Esto, a pesar de que los casos de la Tabla 7
representan exageradamente los CA que se refieren tanto al tema de impuestos como al de la
administracin industrial y comercial. Un anlisis ms detallado nos brinda respuestas a varias
preguntas aqu mencionadas.
Quin demanda? Aunque no se ha realizado ningn
estudio que tenga por objeto analizar las caractersticas de los demandantes de los CA, los 236 casos
ac estudiados nos dan luces sobre la materia (Tabla
8). Uno de estos sorprendentes resultados es que las
empresas de propiedad del Estado (EPE) y las firmas
o empresas de particulares, constituyeron el mayor
porcentaje de demandantes (20% cada uno) de los
CA. Sin embargo, la sobre representacin de casos
que se han dado contra la administracin comercial
e industrial puede ser una de las razones que explica
el gran nmero de EPE en la Tabla 9. En cualquier
caso, la LLA ha sido una herramienta legal til para
resolver las disputas de estas empresas (EPE) contra
las agencias estatales que las regulan. Dicho lo anterior, y si se compara el grado de malestar que pueden sufrir las EPE frente al malestar que sienten los
particulares de demandar a las agencias estatales,
debe reconocerse que las EPE son mucho menos temerosas de demandar a las agencias estatales. Otra
razn que explica el activismo legal de las EPE est
relacionada con las disputas sobre derechos de propiedad. Dado que los derechos de propiedad de las
EPE estn precariamente definidos en China, estos
estn sujetos a controles locales en sus asuntos de
manejo y muchas veces se convierten en un blanco atractivo de las agencias estatales, quienes a su
vez interfieren sobre los bienes con el propsito de
cobrar diversos impuestos. Como resultado, la LLA
le permite a estas EPE utilizar el sistema legal para
defenderse de la indebida interferencia y abusos de
poder (incluyendo imposicin de impuestos arbitrarios) de las agencias estatales.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

21

36

16

13

Salud pblica

Medio ambiente
Trfico
Otro

5
5
60

2
2
25

Total

236

100

Tabla 8: Quin demanda: tipos de demandantes segn los casos de la muestra


Demandantes

Nmero de casos

Porcentajes

Empresas de propiedad del Estado

48

20

Empresas y firmas privadas

47

20

Campesinos

39

17

Trabajadores
Organizaciones y firmas
colectivas38
Desempleados
Sociedades extranjeras
Profesionales
Cuadros polticos39

27

11

22

9
9
9
9

4
4
4
4

Demandantes colectivos40
Otro

7
10

3
4

236

100

Total
37 Las firmas y organizaciones colectivas incluyen firmas
colectivas urbanas, gobiernos locales, microempresas,
uniones de comits y localidades.
38 Nota de la traductora: La palabra original que aparece en el
texto en ingls es cadre. Un trmino que designa a los lderes principales de una organizacin o cuadro poltico capaces de asumir el control de la organizacin o de adoctrinar
a otros miembros del grupo, inclusive si los dems miembros
han sido asesinados o encarcelados. La utilizacin de esta

acerca del litigio administrativo en

50

Uso de la tierra, planificacin


urbana, bienes inmuebles
Administracin industrial
y comercial
Impuestos

M andarines:

Porcentaje
25

versus

Nmero
59

Ciudadanos

Tipo
Cumplimiento del Derecho

China

Tabla 7: Tipos de CA en la muestra bajo estudio

figura y por lo tanto del trmino, ha sido comn en organizaciones y grupos de ideologa poltica de izquierda radical.
Los cadres son los encargados de difundir y/o perpetuar la
ideologa que promueve el grupo revolucionario.
39 Segn los casos seleccionados para este estudio, las demandas colectivas son presentadas por un grupo de individuos que incluyen entre 25 miembros de una familia
hasta 505 individuos.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

21

Minxin Pei

Las firmas y los empresarios privados emergentes en China tambin han aprovechado la proteccin legal que ofrece la LLA; en la Tabla 8
vemos cmo ocupan el 20% de los demandantes en los casos utilizados para este estudio40.
Dado el ambiente de inseguridad jurdica en el
que los nuevos empresarios y firmas chinas se
desenvuelven, estos entes son ms proclives a
toparse con intrusiones burocrticas y abusos
que otro tipo de individuos. Mas aun, su relativa
autonoma e independencia econmica (frente al Estado) y su apuesta de xito comercial
(y cuando este efectivamente se da) les brinda
mayores recursos econmicos y ms incentivos
para interponer estas acciones administrativas,
y as buscar la reparacin judicial causada por
la interferencia de las agencias estatales en la
empresa privada. Esto demuestra que a pesar de
que la proporcin de empresarios en China sea
pequea, ellos parecen ser los demandantes ms
activos contra el Estado.

jerarqua. En contraste, los CA interpuestos por


personas de estratos econmicos ms altos (tales como los profesionales y cuadros polticos)
ejemplifican un porcentaje bajo de los demandantes segn los casos seleccionados (4% segn
cada grupo). Estos ltimos datos reflejan, pues,
tanto la posicin social privilegiada de los profesionales y de los cuadros polticos de izquierda,
as como ilustran la pequea presencia que tienen dentro de la poblacin china.

La informacin de la Tabla 8 muestra que los


campesinos y trabajadores representan el 17%
y 11% de los demandantes de los CA, respectivamente. Una de las razones que explica que
figuren ms demandantes trabajadores que
campesinos puede ser el hecho de que estos, genricamente, representan una mayor parte de la
poblacin nacional china, y por su bajo estrato
social son victimas fciles de abuso del poder
por parte de los funcionarios pblicos de menor

La Tabla 8 tambin evidencia que hay dos tipos


de acciones colectivas. Una de stas son las acciones promovidas por colectividades urbanas y
rurales tales como gobiernos locales (alcaldes,
gobernadores), empresarios rurales y comits.
Las otras acciones colectivas son interpuestas
por grupos de particulares ad hoc cuyos derechos han sido violados por las acciones del Estado. La mayora de las acciones actuales que
han sido interpuestas por las colectividades urbanas y rurales se asemejan a aquellas acciones
presentadas por las EPE e involucran disputas
sobre las regulaciones del Estado y el goce de
los derechos de propiedad sobre la tierra y los
recursos minerales. Ahora bien, las acciones interpuestas por el segundo tipo de colectividad
son mucho ms interesantes. Aunque este grupo

40 Dado que la muestra utilizada incluye muchas demandas


interpuestas contra los entes administrativos industriales y comerciales, el promedio de demandas interpuestas
por empresarios y firmas privadas puede ser mayor que
el de una muestra hecha al azar. Sin embargo, la informacin de la Tabla 9 muestra que slo 11 empresarios
privados y firmas fueron los demandantes de las acciones presentadas contra los entes administrativos de lo
industrial y comercial. Esto ltimo indica que el prejuicio
tras la seleccin de los casos no es muy severo en este
caso. En trminos de los resultados de las demandas, las
firmas privadas y empresarios ganaron 25 casos (53%),
obtuvieron fallos favorables en 6 casos (13%), perdieron 12 casos (26%), y desistieron de 4 casos (3 de los
desistimientos ocurrieron despus que los demandados
revocaron la accin que estaba en disputa).

22

El anlisis de la informacin de la Tabla 8 sugiere


que la LLA ha beneficiado a tres grupos sociales de relativa baja posicin poltica y social en
China: los empresarios privados, campesinos y
trabajadores41. Esto quiere decir que si la LLA se
implementa de manera ms efectiva e imparcial,
sta puede constituirse en una valiosa herramienta institucional para reducir las tensiones
entre el Estado y los tres principales grupos sociales de China.

41 El estudio de 1992 previamente citado y basado en la


investigacin primaria report hallazgos similares. De
los 96 demandantes entrevistados, aproximadamente el
19% report que su estatus econmico era relativamente pobre o pobre ; el 68% report que su status econmico era promedio . Tang Yongjin, Yichang jingqiaoqiao
de geming , p. 7.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

Tabla 9. Quin demanda a quin: los demandantes y demandados


de los casos interpuestos con mayor frecuencia en China
Defensa
Demandantes
Empresas de
propiedad del Estado
Empresarios y firmas
privadas
Campesinos
Trabajadores
Firmas y organizaciones
colectivas
Desempleados
Profesionales
Demandantes
colectivos
Sociedades
extranjeras
Cuadros polticos
Otros
Total

Cumplimiento
del Derecho

Uso de la tierra,
planificacin
y bienes
inmuebles

Administracin
industrial y
comercial

Impuestos

Otros

15

22

13

11

16

12
18
1

11
5
8

0
0
4

3
0
2

13
4
7

4
4
0

1
4
3

0
0
1

0
0
2

4
1
1

3
0
59

5
3
50

0
3
36

0
0
13

1
4
78

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

China
acerca del litigio administrativo en

M andarines:

Por otro lado, los dos ejemplos de demandantes


rurales en China (ambos presentados en 1992),
demuestran que la LLA ofreci una proteccin
legal limitada contra la imposicin de impuestos
injustos por parte del gobierno local. En el primer caso, 32 de campesinos del valle de Sichuan
demandaron a la gobernacin local por impo-

Quin demanda a quin? La seccin anterior


analiz las caractersticas socioeconmicas, el
estrato y forma organizacional de los demandantes. Esta seccin examina si cierto tipo de
demandantes estn ms encaminados a demandar cierto tipo de agencias estatales. Este anlisis puede darnos pistas importantes sobre el
diferente rol que juegan las agencias estatales al
regular las vidas y actividades de los diferentes
grupos sociales y organizaciones econmicas en
China. As, la informacin de la Tabla 9 nos revela varios patrones.

versus

De los siete casos incluidos en esta muestra,


cinco de ellos fueron interpuestos por residentes de ciudades y dos por residentes rurales. Tres
de los demandantes de los residentes urbanos
usaron los CA para intentar impedir la construccin de una obra que amenazaba sus derechos
de propiedad y deterioraba su calidad de vida.
Ejemplos como estos sugieren que la LLA puede
convertirse en una buena herramienta legal para
activistas comunitarios en el futuro.

nerles unos tributos que excedan el lmite legal


mencionado por el gobierno departamental. Los
campesinos ganaron el caso. En el otro ejemplo,
25 campesinos en Sichuan demandaron al gobierno local por imponer varios impuestos ilegales que tambin violaban los limites dispuestos
por el gobierno departamental. Este caso tambin prosper.

Ciudadanos

slo constituye el 3% de la muestra estudiada,


es til como indicador de la organizacin y el
activismo poltico y cvico en la China actual.

23

Minxin Pei

El primer patrn que podemos observar de la tabla anterior es que las empresas de propiedad
del Estado (EPE) son las ms propensas a demandar a las agencias estatales de regulacin tales
como las agencias administrativas industriales
y comerciales. Un tercio de las demandas presentadas por los EPE fueron interpuestas contra
este primer tipo de agencias estatales. De los 22
casos restantes y agrupados bajo la categora
Otro en la Tabla 9, todos recogen demandas
contra varios entes de regulacin gubernamentales, la oficina de salud pblica y ciertos ministerios del Estado.
El segundo patrn que podemos observar es que
la mayora de las acciones interpuestas contra las
agencias de cumplimiento del derecho fueron interpuestas por individuos de un bajo estrato socio
econmico. Estos incluyen trabajadores, empresarios privados, campesinos y desempleados. En
total, suman 47 de los 59 CA interpuestos contra
este tipo de agencias. Las implicaciones de esto
van en un doble sentido. Por un lado, puede suceder que esas agencias sean ms abusivas al tratar
con individuos de menor estrato socio econmico que al tratar con ciudadanos de mayor estrato social. En segundo lugar, los grupos de menor
estrato socioeconmico en China parecen estar
aumentando su nivel de conciencia sobre sus derechos y se estn volviendo ms estratgicos a la
hora de buscar ayuda jurdica frente al abuso de
poder por parte de las agencias estatales encargadas de velar por el cumplimiento del derecho.
La tercera idea que merece ser destacada en este
punto versa sobre los derechos de propiedad en
China. Dado el amplio nmero de CA relacionados
con disputas sobre la propiedad y uso de la tierra por campesinos y colectividades rurales (19%
y 50% respectivamente), parece entonces que la
adecuada determinacin de los derechos de propiedad en China se ha convertido en una fuente
principal de los conflictos rurales en tal pas.
Finalmente, se debe destacar que una gran proporcin de los CA interpuestos por los empre-

24

sarios privados (23%) se dirigieron contra las


agencias de regulacin administrativas y comerciales. De esto se puede inferir que a pesar de las
dos ltimas dcadas de reforma econmica en
China, los empresarios privados locales todava
operan en un ambiente de gran inseguridad y
dificultad jurdica.
Acceso a un abogado. La LLA permite que los demandantes de los CA se representen a s mismos
en las instancias judiciales, as como tambin
permite el nombramiento de representantes para
ello. Los representantes incluyen desde abogados
profesionales, grupos sociales, parientes cercanos, individuos recomendados por sus unidades
de trabajo o ciudadanos permitidos para llevar
casos segn las cortes. Para los demandantes, la
posibilidad de acceder a un abogado profesional
constituye un indicador razonable de su capacidad econmica, y ms importante aun, constituye un indicador de su inters de obtener un
alivio judicial en respuesta a las acciones estatales injustas (asumiendo pues que los accionantes
ms determinados suelen invertir ms recursos
para este tipo de acciones). Por otra parte, para
la defensa, la decisin de buscar la representacin de un abogado profesional puede ser un indicador de qu tan seriamente se han tomado el
CA impuesto por un particular.
La informacin nacional sobre la representacin legal en los litigios administrativos (ver
Tabla 10) muestra que, con la excepcin del
ao 1991, ms demandantes que demandados
tuvieron un abogado profesional. Este dato sugiere que los demandantes tendieron a invertir
ms recursos en los CA que los demandados.
Sin embargo, luego de que los ndices del acceso a la representacin legal aumentaron rpidamente para los demandantes de un 21% en
1991 hasta un 38% en 1992, el acceso a un
abogado para la parte demandante fue bajando
gradualmente durante los aos siguientes. La
cada en estos ndices puede explicarse a travs
de tres posibles razones.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

Ao

Porcentaje de demandantes
que cuentan con un
abogado profesional

Porcentaje de la defensa
que cuenta con un
abogado profesional

1991
1992
1993
1994
1995

21
38
35
30
21

36
28
19
17
14

acerca del litigio administrativo en

China

Tabla 10. Acceso a un abogado (1991 1995)

42 Tang Yongjijn, Yichang jingqiaoqiao de geming , p. 35

La segunda razn que explica el aumento y luego la cada de la representacin legal para los
demandantes de los CA, se basa en el hecho de
que los demandantes que interpusieron sus acciones entre 1992 y 1993 pudieron estar ms
empeados en querer llevar el caso hasta las
ltimas instancias (cumpliendo con el lleno de
los requisitos procesales), y por lo tanto optaron por contratar a un abogado profesional para
asegurar sus probabilidades de xito. Sin embargo, cuando los acuerdos extrajudiciales entre las
partes empezaron a predominar, es probable que
los demandantes no necesitaran continuar con
un abogado profesional con el fin de bajar los
costos econmicos totales del litigio44.

versus

dos es uno de los factores que dificultaba el


litigio administrativo en China43.

Ciudadanos

La primera razn que podra explicar el auge en


el uso de abogados en estos litigios durante los
aos 1991 y 1992 es, quizs, una respuesta al
alto ndice de representacin legal que tena el
gobierno para esa poca. El declive que luego
tuvo este ndice puede estar relacionado con la
percepcin que se tuvo de los abogados luego
de medir los impactos de su gestin tras los fallos judiciales. En particular, el rol de los abogados termin siendo menos importante en el
desarrollo de los procesos judiciales de lo que
se crea inicialmente. De acuerdo a los resultados de una investigacin sobre el particular, para
1992 muchos demandantes consideraban que su
propio conocimiento legal era suficiente para
enfrentar estos proceso administrativos, y era
entonces el factor ms importante a la hora de
ganar un caso (en realidad un buen abogado
fue considerado como un factor en el cuarto lugar, despus de categoras tales como un buen
sentido de justicia y buenas conexiones sociales)42. Adems de lo anterior, el sistema legal
chino tambin estipula un rol muy limitado para
los abogados, por lo que dicho factor constrie
las posibilidades de brindar una buena defensa
a los clientes. El mismo estudio encontr que el
90% de los abogados entrevistados estuvo de
acuerdo con que el limitado rol de los aboga-

M andarines:

Fuente: Zhongguo fal nianjian, varios aos.

Como tercer y ltimo punto, debe mencionarse


que la reduccin en el uso de la representacin
legal puede ser el resultado del rpido incremento de los casos de litigio administrativo. Lo anterior, en el sentido de que el ndice de acceso a
los abogados profesionales se redujo en trminos relativos cuando el ndice de crecimiento de
los CA fue superior al ndice de crecimiento del

43 Ibdem, p. 29
44 Segn dos investigadores chinos, la mayora de los campesinos no estaban dispuestos a gastar su dinero para
costear una representacin legal. Zhang Shuyi y Zhang
Zhongole, Qiantu guangming, daolu quzhe , p. 117.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

25

Minxin Pei

acceso a abogados profesionales. Esto puede ser


el caso tanto para el ao 1994 como para 1995,
cuando el nmero de los CA aument 26% y 50%
respectivamente. Durante el mismo periodo, el
aumento en la representacin legal fue mucho
ms bajo; en 1994 el nmero total de abogados
aument en un 22% mientras que para 1995 el
ndice de crecimiento sobre el uso de abogados
profesionales creci slo en un 8%45.
Por otro lado, la informacin sobre la representacin legal para los demandados demuestra una
baja constante: del 36% en 1991 a un 14% en
1995. Esta tendencia tiene varias implicaciones.
Entre esas, que el alto ndice de representacin
legal que tuvo el Estado en el ao 1991 es un indicativo de la ansiedad que pudo haber causado
la implementacin formal de la LLA (en cuanto
a las probabilidades de ganar los CA) gracias a la
creacin de unas reglas de derecho mucho ms
estrictas y formales. Esto implica que el alto ndice de acceso a la representacin legal durante 1991 fue un mecanismo de defensa contra la
LLA. Sin embargo, a pesar de que la Corte mantuvo la tendencia de favorecer al Estado (aunque
esta parcialidad baj a principios de los noventa),
es probable que el Estado haya tomado medidas
preventivas al mantener una ayuda profesional
con el fin de garantizar una mejor defensa.
Otro factor importante que explica el bajo ndice de representacin legal para el Estado fue
que la mayora de las agencias estatales de cumplimiento del derecho (el 90% de este ejemplo)
no usaron la ayuda profesional. Probablemente
fue as porque las agencias estatales poderosas
no consideraban a los abogados profesionales
seriamente; los subestimaban. Ahora bien, la
razn ms importante que explica este patrn
generalizado de escaso uso de la representacin
legal viene del surgimiento de los arreglos entre partes fuera de un proceso judicial como la
45 Los datos sobre el nmero de los abogados en China
fueron obtenidos en el Zhongguo fal nianjian (1994), p.
1045; (1995), p. 1079; (1996), p. 975.

26

forma predominante de resolver los conflictos.


Esta prctica redujo enormemente la necesidad
de buscar ayuda legal profesional.
En trminos comparativos, el ndice de representacin legal de los casos administrativos fue inferior al de los casos penales (oscilando entre el
47% al 41% entre 1993 y 1995). Sin embargo, el
ndice fue ms alto que en los casos de materia
civil y econmica. Ahora bien, como los datos
oficiales sobre los casos civiles y econmicos en
China no estn suficientemente detallados para
mostrar el ndice de representacin legal para
demandantes y demandados en esta materia,
slo es posible hacer estimaciones respecto a
dicha informacin. As, para ser precisos, la informacin oficial sobre la representacin legal
en casos civiles y econmicos debera ser clasificada y agrupada como la tasa de participacin
de los abogados de manera genrica. Es decir,
sin discriminar si estos abogados representaron
a la parte actora o a la defensa en los casos. El
ndice se refiere pues especficamente al nmero
de abogados que participaron, en un ao especifico, en algn caso civil o econmico. Entonces,
si se presume que tanto demandantes como demandados son igualmente proclives a contratar
un abogado profesional, el ndice de contratacin para cada parte actora puede derivarse al
reducir a la mitad el ndice de la participacin
de los abogados en estos casos. As, vemos que
el ndice de participacin de los abogados en
los casos civiles estuvo estable a principios de
los noventa: 10.2% en 1993; 11.1% en 1994; y
11.6% en 1995. Por otro lado, el ndice de participacin en los casos econmicos fluctu en
este mismo periodo as: 20.6% en 1993; 26.5%
en 1995; y 25.6/ en 199546. En consecuencia, el
ndice de representacin legal para cada parte
puede estar en el rango del 5-6% para los casos
civiles y del 10-14% para los casos econmicos;
considerablemente ms bajo que en los casos
administrativos.
46

Zhongguo fal nianjian, 1993, 1994, 1995.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

La manzana de la discordia: las violaciones administrativas. La LLA permite a los particulares, a


las entidades comerciales y a otras organizaciones cuestionar ciertas acciones administrativas e
impugnarlas frente a la Corte. El anlisis hecho
en la seccin anterior brinda unas pistas sobre
los tipos de demandantes y el tipo de demandas
que es comn que las partes interpongan. Esta
seccin estudia los tipos de violaciones cometidas por las agencias estatales o sus agentes, esto

47 Aparte del problema econmico de falta de recursos, los


campesinos chinos tienen menor acceso a la representacin legal porque hay menos abogados en el campo.

China
acerca del litigio administrativo en

es, aquellas que pueden motivar a los ciudadanos


o entidades comerciales a interponer un CA.

2. Las acciones administrativas bajo disputa se


han tomado a travs de una incorrecta aplicacin del derecho, las leyes y regulaciones
3. La defensa viol los procedimientos legales
estipulados en las normas

versus

1. Las acciones administrativas especficas estn fundamentadas en evidencia principal


insuficiente

M andarines:

De acuerdo al artculo 54 de la LLA, existen siete tipos de violaciones causadas por las agencias estatales que facultan a un juez para fallar
a favor de los demandantes, que revocan total
o parcialmente los actos administrativos que se
encuentran en disputa y que ordenan a la defensa a llevar a cabo un nuevo acto administrativo
especfico, a modificar las sanciones administrativas, y que instan al demandado a cumplir con
sus deberes legales. Estos siete supuestos son los
que se enumeran a continuacin48:

Ciudadanos

La Tabla 11 muestra el acceso de los demandantes a abogados profesionales para los 203 casos
con los que se contaba tal informacin. Aunque el ndice de representacin en la muestra
es mucho ms alto que el del promedio nacional
descrito anteriormente (71%), resulta que el acceso a la asistencia legal profesional dependi
de los recursos econmicos de los demandantes.
En este sentido, los demandantes que agrupaban
a organizaciones colectivas o comerciales (EPE
o gobiernos locales y microempresarios rurales),
tuvieron un ndice superior al del promedio en
trminos de representacin legal (aproximadamente 83% para las EPE y colectividades rurales). Los empresarios privados tambin obtuvieron altos ndices de asistencia legal profesional
(79%); los demandantes con menos recursos obtuvieron unos ndices menores que los del promedio. Para los trabajadores, el ndice de participacin en la muestra fue del 64% y el de los
campesinos del 53%47. Por su parte, los demandantes desempleados tuvieron un alto ndice de
representacin legal en la muestra estudiada
(seis de siete) porque todos los demandantes
desempleados que tenan familiares asalariados
contrataron asistencia legal profesional. El nico
demandante de ste ltimo grupo que no obtuvo asistencia legal profesional fue un hombre
desempleado y desplazado.

4. La defensa se excedi en sus potestades legales


5. La defensa incurri en abuso del poder
6. Las sanciones administrativas objeto de la
accin son abiertamente injustas
7. La defensa fall o se demor en cumplir sus
responsabilidades legales
Las ltimas decisiones proferidas por las cortes
de primera instancia y por las cortes de apelacin
de la muestra seleccionada son examinadas para
establecer la frecuencia con la que las anteriores
violaciones ocurren. La corte puede fallar a favor
de los demandantes con base en una o ms violaciones para el mismo caso. As, estas providencias
nos proveen una mirada poco usual de cmo se
48 El siguiente texto est basado en el texto Derecho Procesal Administrativo , China Current Laws, Vol. 1, No. 9
(octubre 1987), p. 10.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

27

Minxin Pei

Tabla 11: Acceso de los demandantes a consejera


profesional en 203 casos estudiados
Demandantes

Con representacin legal


profesional

Sin representacin legal

Con representacin
de un consejero
no profesional

37

33
17
16

6
11
8

3
4
1

15

6
4
17
145 (71%)

1
3
8
45 (22%)

2
2
2
13 (7%)

Empresas de propiedad
del Estado
Empresas y firmas privadas
Campesinos
Trabajadores
Firmas y organizaciones
colectivas
Desempleados
Demandantes colectivos
Otros
Total (%)

ejerce el poder por parte del gobierno Chino. Estos hallazgos pueden verse en la Tabla 12.

Caractersticas especficas de
cada agencia estatal

Segn la Tabla 12, las violaciones de las agencias


estatales que ha encontrado la corte sugieren
varias caractersticas del sistema administrativo
en China y tambin nos brindan varias pistas sobre por qu ciertas acciones administrativas son
objeto de acciones legales bajo la LLA.

Agencias de cumplimiento del derecho. Como se


hace evidente en la Tabla 12, las agencias estatales sobre el cumplimiento del derecho en
China son las agencias ms propensas a incurrir
en todos los tipos de violaciones posibles segn
la LLA. As, las tres violaciones ms comunes de

Tabla 12. Tipos de violacin y frecuencia de las violaciones cometidas


por las agencias estatales en los casos de la muestra
Tipos de
violaciones
Uso excesivo de autoridad
(incluye actos sin
fundamento legal)
Toma de acciones con
evidencia principal
insuficiente
Aplicacin incorrecta del
derecho y las normas
Violacin de
procedimientos legales
Abuso de
autoridad
Insuficiencia para llevar
a cabo responsabilidades
legales
Sanciones administrativas
injustas
Total

28

Cumplimiento
del Derecho

Uso de la tierra,
planificacin
urbana y bienes
inmuebles

Administracin
industrial y
comercial

Impuestos

Otros

Total

14

12

11

19

60

11

22

48

12

10

40

12

32

16

14

66

50

28

13

62

219

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

Agencias de administracin industrial y comercial. Tal y como sucede con las agencias de
cumplimiento del derecho, las agencias de administracin industrial y comercial son de las
ms propensas a excederse en sus potestades
por el hecho de que no responden a entes de
supervisin. Ms importante an, ellas muchas
veces aplican las leyes y normas de manera inadecuada porque China no cuenta con un cdigo comercial uniforme. Adems de lo anterior,
la regulacin y las leyes sobre el comercio en
China son problemticas pues son vistas como
excesivas y a la vez insuficientes. Excesivas en

China
acerca del litigio administrativo en

1. Uso excesivo de autoridad (incluye la toma


decisiones administrativas sin fundamento
legal) (60 de 219 violaciones)
2. Toma de acciones con evidencia principal insuficiente (48)
3. Aplicacin incorrecta de las leyes y normas,
o acciones administrativas sin fundamento
legal (40)
4. Violacin de procedimientos legales (32)
Se sospecha que el alto ndice de tales violaciones administrativas es sintomtico de tres problemas principales en el sistema legal, econmico y poltico chino. Primero que todo, sucede
que el Estado Chino todava mantiene un control excesivo sobre las actividades socioeconmicas a travs de sus sistema de regulacin
y su ordenamiento jurdico. En segundo lugar,
vemos que las leyes, normas y regulaciones que
gobiernan las actividades socioeconmicas en
China necesitan una seria labor de precisin
y esclarecimiento. Un anlisis detallado de los
ejemplos en los casos estudiados nos muestra
que tanto las leyes nacionales, departamentales, como las locales, muchas veces entran en
tensin la una con la otra. Otras tantas carecen de transparencia en el entendido de que
permiten que las autoridades administrativas se
abroguen poderes adicionales e indebidos para
interpretar las normas a su gusto. Tal desorden
y oscuridad sistmica del ordenamiento jurdico se ve exacerbada por los lmites poco claros

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

M andarines:

Los orgenes institucionales de las violaciones.


La Tabla 12 muestra que las agencias estatales
tienden a cometer cierto tipo de violaciones ms
que otras. Las cuatro violaciones ms cometidas
son las que se enuncian a continuacin:

versus

Agencias del uso de la tierra y planificacin.


Las violaciones ms comunes de este tipo de
agencias son las del uso excesivo de la autoridad; la toma de acciones con evidencia principal
insuficiente; la aplicacin incorrecta de leyes y
reglas; y la violacin de los procedimientos legales. Estas agencias (que principalmente son
constituidas por los gobiernos locales) exceden
su autoridad principalmente porque en la China los derechos de propiedad son relativamente
nuevos, poco claros y a veces inexistentes tanto
en la legislacin nacional como local.

el sentido de que existen muchas regulaciones


restrictivas (esto es especialmente cierto para
el sector privado); insuficientes en el sentido de
que la regulacin y leyes existentes carecen de
precisin y transparencia.

Ciudadanos

esta agencia son las de uso excesivo de autoridad (incluye la realizacin de actos sin fundamento legal); la violacin de procedimientos
legales; y la aplicacin incorrecta del derecho y
las normas o toma de decisiones sin fundamento
legal. Asimismo, las agencias estatales de cumplimiento del derecho se han visto involucradas
en muchas violaciones de las leyes chinas. Estas incluyen abusos de autoridad, recoleccin
de pruebas insuficientes e imposicin de penas
injustas. Tambin han fallado en cumplir con sus
obligaciones de ley. Todas estas caractersticas
son un indicativo bastante diciente que ilustra
los problemas organizacionales que padece el
sistema legal y que ayudan a corroborar la idea
generalizada de que las agencias de cumplimiento del derecho en China estn plagadas por serios abusos de poder.

29

Minxin Pei

impuestos al poder de las autoridades jurisdiccionales y a varias agencias estatales. As, los
efectos imprecisos, oscuros y antinomias del
sistema generan, inevitablemente, un alto ndice de mal aplicacin de normas y un excesivo
poder por parte de las agencias estatales.
En tercer lugar, la toma de decisiones en las
instancias administrativas en China continua
siendo terriblemente arbitraria; no existe un
sistema de responsabilidad o de rendicin de
cuentas. Por el contrario, existe una tendencia
de llegar a importantes decisiones administrativas, que afectan la vida de los ciudadanos
comunes, con base en pruebas insuficientes.
Los procedimientos legales son violados frecuentemente y los lmites legales que tienen
las agencias estatales son tambin excedidos
con frecuencia. As, vemos como el anlisis en
este estudio muestra un patrn consistente de
oportunismo administrativo bajo el cual las
agencias estatales tienden a fundamentar sus
decisiones en leyes o regulaciones que suelen
favorecerlos as stas no apliquen para el caso
en cuestin. En otras palabras, el problema de
la mala aplicacin de las normas no es accidental, sino muchas veces intencional. En muchos de los casos bajo la muestra estudiada en
este texto, las agencias estatales desconocieron las leyes y excedieron su autoridad con el
propsito de imponer multas altas o embargar
la propiedad de ciudadanos ordinarios y entidades comerciales.
Los frutos de la victoria: qu ganaron los demandantes? De los 236 casos estudiados, los
demandantes obtuvieron 148 fallos favorables
o parcialmente favorables. Estos casos excluyen
los casos donde los demandantes desistieron de
las demandas luego de que los demandados voluntariamente revocaron o cambiaron las acciones administrativas que estaban en disputa.
La mayora de los fallos favorables condujeron
a una revocacin completa de alguna accin
administrativa, ordenaron el cumplimiento de

30

alguna responsabilidad legal que se haba dilatado u ordenaron tomar una nueva accin administrativa. Cuando los demandantes ganaron
los CA, los demandados por lo general pagaron
ms de la mitad o la totalidad de los costos
totales legales del proceso. Cuando un litigante
perda una apelacin, l se haca responsable
de los costos de dicha instancia.
De los fallos favorables ganados por los demandantes en los casos estudiados, la mayora no obtuvo compensacin econmica por el
simple hecho que tal compensacin no haba
sido solicitada en la demanda. De los 148 fallos
favorables, ste fue el caso para 96 de ellos (es
decir, el 65%). De las sentencias restantes, 17
demandantes pidieron compensacin y sta fue
denegada por el juez; 18 accionantes solicitaron compensacin econmica como parte de
su demanda pero obtuvieron montos inferiores a los solicitados (algunos apelaron el monto
de la indemnizacin y solicitaron ms dinero).
Los otros 17 solicitaron compensacin y aparentemente recibieron una indemnizacin que
satisfizo sus intereses. Todos los montos concedidos fueron otorgados en retribucin a prdidas econmicas directas que hubieran sufridos
los demandantes dadas las acciones administrativas en disputas. Es decir, no se otorgaron
indemnizaciones por daos o compensaciones
adicionales. Esto sugiere que la razn primordial de los demandantes al interponer los CA
era revocar acciones administrativas injustas
o perjudiciales. A pesar de que varios demandantes pidieron compensaciones econmicas
como parte de sus peticiones en la demanda,
los casos de la muestra estudiada demuestran
que fue difcil que la corte otorgara dicha compensacin o que la concediera en un monto satisfactorio49.

49 Antes de la implementacin de la Ley sobre Compensacin Estatal del 1 de enero de 1995, los ciudadanos no
podan demandar al Estado por perjuicios.

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

50 Potter, The Administrative Litigation Law of the PRC , p. 288.


51 Finder, Like throwing an egg against a stone? , p. 28.
52 La reflexin de Potter sobre la LLA desde la perspectiva
de la legalidad es valiossima para entender porqu fue

China
acerca del litigio administrativo en

M andarines:

Por todo lo anterior, uno podra argir que en


varios aspectos importantes la LLA ha incumplido las expectativas que tenan sus proponentes
liberales; sta no ha sido una herramienta legal
completamente confiable o efectiva que permita que los ciudadanos comunes se defiendan
de la vulneracin de sus derechos causada por
el Estado. Sin embargo, no ha sido un fracaso
absoluto. La evidencia indica que la LLA ha ganado un rol limitado para moldear y rectificar
los tratos injustos causados a los ciudadanos por
los agentes del Estado. Es importante entonces
destacar que uno de los principales hallazgos
de este estudio (que no haba sido sugerido por
ningn acadmico del derecho que estudiara la
LLA) es el aumento en el nmero de acuerdos
que han brindado alivio judicial efectivo a los
demandantes. La evidencia recogida en este estudio nos brinda unos signos preliminares de la
consolidacin de la LLA como institucin jurdica. Esto ltimo incluye, claro, el aumento en el
nmero de demandas administrativas impuestas
desde su implementacin, la disminucin de los
fallos que favorecen a las agencias estatales, el
aumento en las victorias de los demandantes,
y las percepcin pblica de que la LLA es una
herramienta til, a pesar de sus limites, para la
proteccin de los derechos.

versus

La evidencia presentada y analizada en este estudio nos muestra que, a pesar de los lmites que
le impone el cerrado sistema poltico chino a la
LLA (los cuales hacen que ste pierda su eficacia),
la institucin de la revisin judicial de las acciones administrativas se est consolidando poco
a poco en China. Los hallazgos tienden a corroborar las predicciones iniciales de un acadmico
chino quien aseveraba que la LLA poda ser utilizada por organizaciones ms poderosas (tales
como las EPE) para cuestionar y rebatir ciertas
acciones administrativas. ste mismo acadmico
tambin vio en la LLA una herramienta legal til
para el sector privado emergente de China50. Y
en efecto, las EPE y las firmas y empresarios privados fueron de los litigantes ms activos en los
ejemplos estudiados. Por otro lado, el anlisis de
la informacin estudiada tambin nos indica que
el nmero de acciones administrativas en aumento tambin cumple con la prediccin de otro
acadmico chino quien previ la expansin de la
aplicacin de la LLA en el sentido de incluir bajo
la vigilancia judicial una amplia gama de actividades administrativas 51.Adems de lo anterior,
los defectos intrnsecos de la LLA, aquellos que
haban sido criticados por otros acadmicos del
derecho, tambin fueron parte de los resultados
que arroj el anlisis de la implementacin de la
LLA. Por mencionar tan solo un ejemplo, podemos referirnos al hecho que el derecho se concentre en la revisin judicial de las normas y no
en las costumbres polticas con las que se toman
las decisiones administrativas ha impedido que
los ciudadanos comunes demanden las polticas
estatales sustanciales. Este hecho se ve claramente en que en los casos estudiados, ninguna
de las acciones se diriga a las polticas estatales
ms generales52. La falta de autonoma judicial

fue tambin un factor constante y transversal


que determin la parcialidad de las cortes hacia
el Estado (tal y como se desprendi de los altos
ndices que indicaban sus mejores oportunidades de ganar los CA).

Ciudadanos

Conclusiones

Una encuesta realizada en 1992 demostr que el


92% de los entrevistados haban estado de acuerdo en que era mejor tener la LLA que no tenerla
porque, a pesar de que la LLA no era perfecta, los
derechos de los ciudadanos haban ganado cierto ndice de proteccin 53. En la misma encuesta,

53

creado la LLA y cmo fue implementado. Ver Potter, The


Administrative Litigation Law of the PRC , p. 288.
Zhang Zhongle, Xingzheng susongia shishi xianzuang yu
fazhan fanxian diaocha wenjuanbaogao ( Reporte de las

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

31

Minxin Pei

el 68% de los ciudadanos comunes entrevistados


tambin estuvo de acuerdo en que la LLA constitua una diferencia a la hora de limitar las prcticas legales malsanas de una sociedad54; con la
LLA el litigio administrativo se ha convertido en
una opcin importante de accin legal para muchos ciudadanos comunes. Dentro de la misma
encuesta, cuando se les pregunt a los encuestados qu recurso legal tendran cuando el Estado violara sus derechos, el 35% respondi que
se dirigiran con una queja directa a la agencia
estatal responsable. Sin embargo, 30% de los entrevistados respondieron que demandaran al Estado ante la corte bajo el rgimen de la LLA55. La
LLA adems ha tenido impacto sobre los agentes
y funcionarios del Estado. La encuesta de 1992
encontr que el 74% de los funcionarios entrevistados manifestaron que haban empezado a
realizar sus funciones con mayor cuidado luego
de la implementacin de la LLA56.
Esta evidencia inicial sobre la consolidacin institucional del sistema de litigio administrativo
en China tambin nos da pequeas pistas sobre
el proceso general de la evolucin institucional en este pas. El caso de la LLA nos ofrece
ciertas muestras de cmo las instituciones evolucionan a partir de un proceso de adaptacin
mutua las nuevas instituciones se adaptan al
sistema poltico existente (con todo y sus limites), mientras que el sistema poltico se adapta a las nuevas normas y reglas estipuladas e
imbricadas en las nuevas instituciones que van
surgiendo. Como resultado de esto, la propuesta institucional de la LLA se desarrolla en un
nivel ms bajo de aquel que podra brindar para
estructurar el comportamiento poltico de sus
usuarios y poder garantizar el cumplimiento
de las nuevas normas. Sin embargo, inclusive
estos experimentos institucionales parcialmenencuestas sobre la implementacin y tendencies de la LLA
), en Gong Ruixiang, Fazhi de lixiang yu xianshi, p. 280.
54 Tang Yongjin, Yichang jingqiaoqiao de geming , p. 11.
55 Ibdem, p. 59.
56 Ibdem, p. 14.

32

te exitosos tienen un efecto tangible sobre el


sistema poltico existente, el que, con todos
sus componentes (varios sistemas burocrticos
y organizaciones), luchan por ajustar su comportamiento para siquiera alcanzar algunos de
los requisitos y estndares que exigen los nuevos experimentos institucionales. Existen pues
pruebas de que varias agencias estatales han
hecho tales ajustes para adaptarse a las nuevas
instituciones. Un ejemplo de esto es que existe
una probabilidad de uno-a-cinco que en caso
de perder un caso, las agencias estatales se ven
casi obligadas a negociar un acuerdo con los
demandantes. En el mismo sentido, los funcionarios del gobierno tambin admitieron que la
LLA los hizo ser ms cuidadosos en el ejercicio
de su poder administrativo. As, vemos que el
resultado inmediato de sta adaptacin mutua
es un novedoso y complejo sistema de acuerdos
de resolucin del conflictos establecido por las
partes (el Estado Chino y los particulares); un
resultado que nunca fue previsto por los diseadores de la LLA.
Por un lado, vemos que la LLA ha sentado una
serie de precedentes legales y procesales para
que los ciudadanos busquen alivio judicial a travs del trmite completo que involucra un litigio. Pero por otro lado, dados los altos costos
del proceso y los serios limitantes que impone
el sistema poltico chino a la rama judicial, se
ha inducido a los demandantes y demandados a
buscar acuerdos mediados por las cortes en muchos de los casos. Este tipo de resultados pueden
ser un golpe duro a lo que normativamente se
cree debe ser un rgimen de derecho, pero inclusive estos resultados imperfectos han generado
beneficios mutuos tanto para el Estado chino
(en el sentido de abrir un canal institucional para
escuchar al pblico descontento) como para los
ciudadanos particulares (en trminos de redirigir
las acciones estatales perjudiciales).
Ahora bien, una pregunta interesante que puede uno formularse es por qu el antiguo sistema

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

57 Ver Pitman Potter, Riding the tiger: legitimacy and legal


culture in post-Mao China , The China Quarterly, No. 138
(junio 1994), pp. 325-358; Edward J. Epstein, Law and
legitimation in post-Mao China en Potter, Domestic Law
Reforms in Post-Mao China, pp. 19-55.
58 Potter, Riding the tiger , pp. 325-326.

A medida que pasa el tiempo y que un proyecto institucional contina su curso y sigue
su ruta, los empresarios polticos y econmicos
comienzan a percibir sus beneficios potenciales
y se apropian de ellos. En consecuencia, a pesar de la naturaleza limitada de la mayora de
los experimentos institucionales, stas atraen
a empresarios que luego se convierten en los
beneficiarios de tales experimentos (no es por
esto accidental que para el caso chino, segn
el ejemplo estudiado, los empresarios privados
chinos fueron los litigantes ms activos). As,
los beneficios obtenidos por estos empresarios
son ampliamente divulgados por las personas
que inician y apoyan la reforma para que un
pblico mayor se entere de la innovacin institucional y la apoye y defienda. En vista de lo
anterior, en sus inicios, las acciones interpuestas bajo la LLA recibieron enorme publicidad en
los medios. En el mismo sentido de lo que hemos venido diciendo hasta este punto, una vez
los beneficios de este tipo de experimentos institucionales se distribuyen entre varios grupos
importantes (tal como los que la LLA ha otorgado a las EPE, los gobiernos locales, empresarios rurales, la comunidad legal, los grupos ru-

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1

China
acerca del litigio administrativo en

M andarines:
versus

gir como meros experimentos, a medida que


los experimentos continan en el tiempo y van
abriendo su propio camino o ruta, los costos de
reversarlos o de desmontar las innovaciones institucionales se vuelven ms altos. Al principio,
los costos de desmontar o reversar un experimento institucional son bsicamente aquellos
de la reputacin ; la elite queda en riesgo de
perder legitimidad poltica o credibilidad si parte de las nuevas polticas son abandonadas sin
razones justificables. Para el contexto chino, y
teniendo en cuenta que la LLA fue promovida e
implementada como un elemento importante de
las reformas generales del sistema jurdico chino,
cualquier accin oficial que hubiera suspendido
o debilitado la implementacin de la reforma
hubiera desacreditado la reforma del ordenamiento jurdico como un todo.

Ciudadanos

poltico debera acomodarse a los requerimientos de las nuevas instituciones. Los acadmicos
que le han seguido la pista a las ltimas reformas
legales chinas arguyen que tales adaptaciones y
adecuaciones han sido necesarias como parte
de la bsqueda por una nueva legitimidad en
el rgimen post-Mao57. Aparte del problema de
legitimidad, se entiende que este tipo de adaptaciones institucionales, una vez hechas, son
difciles de deshacer de manera unilateral por
los altos costos polticos que esto implicara. En
primer lugar, y en muchos casos, las adaptaciones las iniciaron reformadores del antiguo rgimen, quienes vieron en las nuevas instituciones
beneficios polticos que forjaran un sistema de
derecho ms institucionalizado. As pues, un intento de contrarreforma desencadenara en una
lucha amarga al interior de las elites que implica
altos costos polticos para lado y lado. En segundo lugar, el desarrollo institucional tiende a
depender de un camino emprendido previamente. Las reformas al derecho no son la excepcin.
Esta dependencia que demuestran las reforma
al derecho en China a un camino emprendido
o ruta particular, tambin han sido reconocidas
por otros acadmicos chinos. Tal y como escribi un acadmico del derecho, la operatividad
del derecho est sujeta a la evaluacin y crtica
de estndares exteriores: una vez un principio
de derecho ha sido enunciado, se vuelve parte del dominio pblico y abierto a usos que el
mismo rgimen puede no controlar 58. Adems
de establecer nuevas normas que luego pueden
convertirse en estndares para evaluar el comportamiento individual u organizacional, una
nueva institucin tambin adquiere sus defensores quienes son los propios beneficiarios del
nuevo sistema. En consecuencia, a pesar de que
las innovaciones institucionales pueden sur-

33

Minxin Pei

rales, campesinos, trabajadores y empresarios),


se vuelve polticamente ms costoso reversar o
suspender la reforma en tanto existen mayores
beneficiarios del nuevo sistema en curso.
Este estudio tambin sugiere que a pesar de que
las reformas legales en China estn lejos de haber establecido un rgimen de derecho a corto
plazo, s han avanzado en la promocin de las
reglas de derecho y en la divulgacin de las normas en los niveles organizacionales ms bajos. Un
ejemplo sencillo de esto es que la mayora de los
ciudadanos chinos conocen de la existencia de la
LLA59. Asimismo, los 185 casos aqu examinados
revelan que los ciudadanos comunes son mucho
ms conscientes de sus derechos. En los casos
estudiados, hay ciudadanos que demandaron a
las autoridades por realizar embargos, secuestros, detenciones e imponer multas ilegalmente.
Tambin hay ciudadanos que cuestionaron a las
agencias estatales de regulacin por fallar en su
trabajo de emitir licencias o permisos, y aquellos
ciudadanos que demandaron buscando se rectificaran las acciones que les haban ocasionado
multas o penalidades injustas en su contra. El
hecho de que una proporcin considerable de
las demandas (segn este anlisis, aproximadamente 39% en 1995) terminarn en un fallo que
orden la correccin total o parcial de las acciones administrativas injustas, demuestra que los
riesgos con que corren los ciudadanos al iniciar
un litigio en China no son en vano. Por el contrario, si este patrn continua, podra inclusive
iniciarse un crculo virtuoso; un ciclo en el cual
se aumente la conciencia pblica sobre las normas y en el cual los recursos pblicos se encaminen a fomentar el uso de herramientas como
la LLA. Este tipo de estrategias se convierten en
una amenaza ms retadora y contundente para
poner en jaque a los funcionarios arbitrarios y
a la vez genera mayor presin para que stos

sean ms responsables en el uso de sus poderes


pblicos.
Como punto final, este estudio nos indica que
las relaciones entre el Estado y la sociedad estn cambiando en la era post Mao; las fronteras entre el uno y el otro estn siendo dibujadas
nuevamente. Las reformas econmicas llevadas
a cabo en China son sin duda una de las fuerzas
principales que ha desencadenado los cambios
entre las relaciones del Estado y los particulares.
Como resultado de la redistribucin de recursos
econmicos del Estado a la sociedad, las reformas econmicas han reestructurado las relaciones entre las autoridades (en prcticamente
todos los sectores de la economa) y la sociedad. No obstante, este estudio muestra que los
cambios institucionales tales como las reformas
legales son un factor crtico en el proceso de
redefinicin de las relaciones entre el Estado y
la sociedad. Estos cambios han sentado lmites
de manera ms explcita al poder estatal y tambin han establecido procedimientos para que
los ciudadanos se defiendan de las intromisiones
de ste o protejan sus derechos de ser violados
por el Estado o sus agentes. Si tales cambios
institucionales continan, las nuevas relaciones
en China no slo estarn basadas en factores
estructurales (segn la distribucin de recursos
econmicos y la organizacin del capital entre el
Estado y la sociedad), sino que tambin estarn
hilvanadas por un nmero creciente de novedosas instituciones que integran normas y mecanismos para su cumplimiento. Todo este engranaje institucional hara que las relaciones entre
el Estado y la sociedad sean ms sostenibles y
menos dadas al conflicto.

59 De acuerdo con la encuesta de 1992, 88% de los ciudadanos comunes que fueron entrevistados mencionaron
que ellos saban de la existencia de la LLA. Tang Yongjin,
Yichang jingqiaoqiao de geming , p. 10.

34

Junio de 2007 Universidad de los Andes Facultad de Derecho Revista de Derecho Pblico 1