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Hist Del Derecho B Bernal Gomez
Hist Del Derecho B Bernal Gomez
Coordinadores de la colección:
Miguel Carbonell y Raúl Márquez Romero
www.nostraediciones.com www.juridicas.unam.mx
Impreso en México
Introducción 9
Introducción
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Capítulo primero
Historia y derecho
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Por último, unas cuantas líneas sobre las categorías jurídicas fundamen-
tales, que son las ideas más generales a que se puede reducir el concepto
del derecho cuando es descompuesto lógicamente por la mente. Éstas son:
a) el sujeto de derechos y obligaciones; b) el objeto sobre el cual recaen los
derechos y obligaciones; c) la actividad o comportamiento de los sujetos, que
interesa al derecho en tanto que se ajusta o aparta de lo mandado, lo pro-
hibido o lo permitido; d) la relación que se establece entre los sujetos por
virtud de la cual éstos adquieren derechos o contraen obligaciones y; e) la
norma jurídica, que como ya se ha dicho, es la forma típica de expresión del
derecho y que no siempre ni necesariamente es escrita.
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Para poder ubicar esta obra dentro del mundo jurídico al cual pertenecemos,
creemos indispensable dedicar algunos párrafos a delinear cuáles fueron las
familias del derecho a través de la historia y cuáles son en la actualidad o,
dicho en palabras del comparativista francés René David en su obra clásica:
Les grands systemes de droit contemporains, como se integraron y se inte
gran los sistemas jurídicos contemporáneos. Estos son: a) el sistema de los
derechos neorromanistas, también llamado del derecho romano-germánico
o del derecho romano-canónico por estar compuesto por la fusión de estos
derechos a partir del siglo v de nuestra era. Este sistema, basado en el ius
commune y con cierta influencia de las costumbres jurídicas germánicas, se
afirmó en la mayor parte de Europa continental y pasó posteriormente, a
través del descubrimiento y la conquista a los países de América Latina y es
al que pertenece el derecho mexicano; b) el sistema anglosajón o del common
law, también llamado del precedente judicial, que nace en Inglaterra como
una fusión del derecho del conquistador normando y de las prácticas jurídi-
cas de los anglosajones, y que se unifica después mediante las decisiones de
los tribunales reales de justicia en detrimento de las costumbres locales. Más
tarde, para corregir los excesos y rigores de este derecho unificado (common
law), se crearon los tribunales de equidad, a los que tenían acceso los par-
ticulares dirigiéndose al rey, a través de su canciller. El derecho anglosajón
pasó de Inglaterra a sus colonias e influyó en los sistemas jurídicos de los
Estados Unidos de Norteamérica, Canadá y las colonias inglesas de África
y Asia; c) el sistema socialista o soviético, generado a partir de la Revo-
lución rusa de 1917 cuya influencia se ubicó en los países de la Europa
oriental hasta la caída del Muro de Berlín en 1989 y la desintegración de la
Unión Soviética tres años después, aunque todavía persiste en países como
Cuba y, aunque atenuado en los aspectos económicos en China y Vietnam
y: d) los sistemas de extracción filosófica religiosa, grupo al que corres-
ponden principalmente los países que se rigen por el derecho musulmán y
que geográficamente comprenden una parte de África y una considerable
porción de Asia.
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Objetivos de enseñanza-aprendizaje
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Cuestionario
1. ¿Qué es la historia?
2. Distinga entre acontecimientos históricos y acontecimientos
del pasado.
3. ¿En qué consiste la objetividad de la historia?
4. ¿En qué consiste el quehacer del historiador?
5. ¿Cuál es el objeto de la historia?
6. ¿Quién es el sujeto de la historia?
7. Explique el concepto de derecho.
8. Explique los elementos definitorios de la norma jurídica.
9. ¿Cuales son las categorías del derecho?
10. ¿Cuál es la función social del derecho?
11. ¿En qué consiste la historicidad del derecho?
12. Defina la historia del derecho.
13. Explique la delimitación material de la historia del derecho.
14. Distinga entre fuentes escritas y no escritas del derecho.
15. Distinga entre fuentes formales e históricas del derecho.
16. Distinga entre fuentes directas e indirectas del derecho.
17. Explique la delimitación espacial de la historia del derecho.
18. Distinga entre las historias nacional, continental y universal
del derecho
19. Explique la delimitación temporal de la historia del derecho.
20. Realice una periodificación de la historia general del derecho.
21. Enumere y explique los sistemas jurídicos contemporáneos.
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Capítulo segundo
El derecho primitivo
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macía sobre varios pueblos vecinos, fundando un sólido imperio que per-
duró hasta la época helenística (500 a. C.), así como establecer un verdadero
Estado laico en el cual el rey asumió todos los poderes (Legislativo, Eje-
cutivo y Judicial) y donde prevaleció el poder temporal sobre el religioso.
Consta de 284 artículos, muchos de ellos dedicados a los delitos y las penas
que resultan muy crueles vistas con los ojos de hoy (40 delitos ameritaban
la pena de muerte y los castigos corporales de todo tipo eran públicos y
cruentos e incluían toda clase de mutilaciones). Los delitos más sancionados
eran los que se cometían contra el Estado, cosa lógica tratándose de un im-
perio que utilizó como método de disuasión para la conservación de la con-
vivencia social, la intimidación y el terror. También consideraba delito a la
brujería y el falso testimonio y estableció como penas, además de la capital,
la expulsión del individuo de la comunidad con pérdida de sus bienes y de
su honra. Otros castigos que impuso a los transgresores de las normas fueron
la compensación pecuniaria y la “Ley del Talión” (ojo por ojo, diente por
diente). Respecto a estas normas de carácter penal, es necesario señalar que
el Código de Hammurabi representó una regresión en relación con los códigos
sumerios antes mencionados al incluir la “Ley del Talión” y al aumentar el
rigor de los castigos y las penas. Esto fue debido a que en dicha sociedad,
el individuo y la vida humana carecieron de valor frente a la necesidad de
orden del Estado.
Aunque el Código de Hammurabi, mal sistematizado, no distinguió entre
derecho penal y derecho civil, en él aparecen normas relativas a este último.
Así, encontramos leyes que tratan con amplitud el matrimonio, el divorcio, el
repudio, la patria potestad, la adopción y los aspectos patrimoniales del ma-
trimonio.También se regula el derecho sucesorio, la propiedad, la aparecería,
las obligaciones y los contratos de comisión, de prestación de servicios, de
arrendamiento, de remisión de las deudas y otros; contratos que debían efec-
tuarse ante testigos y con plena publicidad. Asimismo, las relaciones entre
los comerciantes y comisionistas o portadores son minuciosamente regla-
mentadas, lo que nos indica que se trata del derecho de un país, además de
agrícola, comercial. En cuanto a la comunidad que regulaba, el Código de
Hammurabi nos refleja una sociedad estamental dividida en hombres libres,
hombres semilibres o siervos y esclavos. Estos, considerados cosas suscep-
tibles de transmisión, caían en esa situación de dominio por nacimiento,
por conquista o por deudas contraídas, aunque podían comprar su libertad
mediante la entrega de productos agrícolas y de acuerdo con tarifas oficiales,
con el permiso de sus dueños. Se debe señalar, por último, que el hecho de
que el Estado fijase los precios, las rentas de los animales, los gastos de al-
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regalos que el novio tenía que hacer a la familia de su futura esposa, figura
que todavía se manifiesta en la costumbre de que el novio trabaje durante
algún tiempo para su suegro en remotos lugares de la región maya actual; la
costumbre de arreglar los matrimonios a través de intermediarios especiales
(los ah atanzhbob) y la prohibición de contraer matrimonio entre personas del
mismo apellido, lo que le da un carácter fuertemente exogámico a la fami-
lia maya. La sucesión hereditaria se repartía entre la descendencia masculina,
fungiendo la madre o el tío paterno como tutor en caso de menores y en
la entrega de las cuotas hereditarias intervenían las autoridades locales, lo que
contradice, entre otras causas, la opinión de algunos autores que consideran a
la sociedad maya como matriarcal. Por último, el derecho penal maya era se-
vero, tanto en la tipificación de los delitos como en las penas o castigos, aun-
que un mérito del primitivo derecho penal maya fue la diferenciación entre
el dolo (pena de muerte) y la culpa (indemnización) en materia de incendio
y homicidio. Sin embargo, deméritos de este sistema penal maya (a diferen-
cia de los aztecas) fueron la falta de apelación ante tribunales superiores, el
juez local (batab) decidía en forma definitiva y los tupiles, policías-verdugos,
ejecutaban la sentencia de forma inmediata; así como la poco loable diferen
ciación de la pena según la clase social del delincuente. Entre los delitos es-
taban el robo, el homicidio, el incendio, el adulterio, la violación, el estupro y
la lesa majestad. Entre los castigos: la “ley del talión”, la pena capital, muchas
veces por lapidación, la esclavitud y la compensación pecuniaria.
Cuando los españoles llegaron a México, primero a Veracruz y Tabasco
y después al altiplano central, encontraron, ya en vías de consolidación, al
posteriormente llamado Imperio Azteca, integrado por los mexicas, grupo de
origen chichimeca que, luego de pasar 70 años en la zona de Chapultepec,
fundó la ciudad de México-Tenochtitlan, alrededor de 1325. Después de
guerras, conquistas y alianzas con los pueblos vecinos (la famosa Triple Alian-
za con Texcoco y Tlacopan) dicho Imperio pasaba por una etapa de transfor-
maciones estructurales con el fin de consolidar, a través de nuevas formas de
organización, las conquistas logradas. Así, a fines del siglo xv, el Imperio ya
había alcanzado su máxima extensión territorial y recibía enormes cantidades
de materias primas y productos como tributo de los pueblos conquistados.
Sólo Tlaxcala, quien desempeñaría un importante papel en el momento de
la conquista de los españoles y Huexotzingo, se mantenían como señoríos
independientes, debido a que la Triple Alianza nunca pudo obtener una vic-
toria militar definitiva contra ellos, a pesar de que se encontraban enclavados
dentro de los límites de un Imperio que se extendía desde el océano Atlán-
tico hasta el océano Pacífico. Por eso, para la historiografía tradicional, resulta
sorprendente y hasta cierto punto inverosímil la victoria de Hernán Cortés
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las del resto de la comunidad porque se consideraba que eran ellos los que
tenían que dar un buen ejemplo al pueblo; b) la clase sacerdotal, integrada
por individuos que recibían una educación religiosa especial en el Calmecac,
dedicado al dios Quetzalcoatl. Los sacerdotes contaban también con tierras
propias para su manutención, estaban exentos del pago de tributos y tenían
la facultad de ir a la guerra para obtener como esclavos a los enemigos cau-
tivos. Al igual que los nobles, sus delitos eran severamente castigados; c) la
clase castrense, integrada por los militares. En principio, todos los hombres
hábiles eran militares salvo los que estudiaban en el Calmecac, aunque se
distinguía entre los militares de profesión que estudiaban en el Tepuchcalli,
y los que, después del combate regresaban a sus habituales ocupaciones;
d) la clase mercantil, integrada por comerciantes que representaban un do-
ble papel, por un lado intercambiaban las mercancías, por el otro eran espías
en las guerras de conquista. Fue una clase sólidamente establecida, tanto que
sus miembros fueron en ocasiones utilizados como embajadores del Tlatoani,
y gozaron de algunos privilegios, como por ejemplo, el de ser juzgados por
sus propios tribunales; e) la clase gremial, agrupada en barrios de la ciudad
e integrada por artesanos de toda índole que estuvieron al servicio de la
nobleza y que fueron una de las fuentes económicas más importantes de
México-Tenochtitlan; f) la gente del común, integrada por agricultores lla-
mados macehuales que trabajaban las tierras del calpulli, los cargadores de
oficio, llamados tlamemes y una especie de siervos ligados a la tierra, llama-
dos mayeques que se dedicaban a labrar las tierras propiedad de los nobles y;
g) los esclavos, utilizados básicamente en el trabajo doméstico y, en ciertos
casos, como fuerza de trabajo en tierras de propiedad privada o en acarreo
de materiales. Se recaía en esclavitud por varias causas: por la comisión de
un delito (por ejemplo, el robo, la traición o el secuestro de un niño para
posteriormente venderlo como esclavo), por nacer de una madre escla
va, por deudas y por venta, aunque los esclavos no podían ser vendidos
sin su consentimiento. Existían, además, los esclavos voluntarios, que eran
aquellos que, por razón de miseria, ingresaban en la esclavitud como medio
de manutención A diferencia del derecho romano, en el derecho azteca el
esclavo no era considerado “cosa”, sino persona (podían contraer matrimo-
nio, tener pertenencias, adquirir esclavos que trabajasen para ellos y adquirir
su libertad una vez que saldaban sus deudas) por lo que puede decirse que,
en realidad, más que esclavitud, entre los aztecas lo que existió fue un tipo
o forma de servidumbre.
Del derecho azteca no tenemos códigos al estilo del de Hammurabi,
aunque todo parece indicar que, en vísperas de la conquista española, hubo
un modesto movimiento codificador, al que suele ligarse el nombre del rey
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lución del vínculo, los hijos se quedaban al cuidado del padre y las hijas al
cuidado de la madre. En caso de divorcio o viudedad, la mujer tenía que ob-
servar un plazo de espera (tempus luctus) para volver a casarse. Predominaba
el sistema de separación de bienes, combinado con la obligación, en ciertos
casos, de pagar un precio por la novia o una dote que ella tenía que aportar
al nuevo hogar. Aunque la patria potestad terminaba con el matrimonio del
hijo o hija, era necesario el consentimiento de los padres para la celebración
del matrimonio. En cuanto al derecho sucesorio, la línea masculina excluía
a la femenina, aunque la vía legítima de heredar podía ser modificada por
el causante (de cuius) siempre que se aportaran causas (conducta irrespetuosa,
cobardía, prodigalidad y otras) que justificaran dicha decisión.
El régimen de propiedad de las tierras, como bien afirma el profesor
Margadant, correspondía mas bien al derecho público que al privado, ya que
la tenencia y explotación de la tierra era colectiva y sólo en el círculo exi-
guo de los gobernantes e influyentes existía una forma de tenencia parecida
a lo que hoy entendemos por propiedad privada. Así, había varias clases
de tierras: las propias del calpulli y las que pertenecían al poder central. Entre
las primeras estaban: a) las destinadas al pago del tributo, que eran labradas
por todos los miembros de la comunidad; b) las otorgadas individualmen-
te, pero en usufructo, a dichos miembros; c) las arrendadas por el calpulli a
otro calpulli o a un particular y; d) las vacantes por cualquier causa, en cuyo
caso su destino correspondía al Consejo de Ancianos de cada comunidad.
Las tierras propiedad del poder central, recibían distintas denominaciones y
estaban destinadas a solventar los gastos del palacio y al servicio del tlatoani,
así como al sostenimiento de los templos y a obtener los bastimentos nece-
sarios para el ejército.
Tratándose de un pueblo conquistador, y por consiguiente explotador
como fue el azteca, no es de extrañar la precisa reglamentación que crearon
en materia de guerra y de tributos, íntimamente ligados entre sí. La guerra se
declaraba expresamente por el emperador, previa consulta con los ancianos y
guerreros, excluyéndose el ataque por sorpresa, mediante tres notificaciones
con 20 días de intervalo. Los adversarios podían obviar la guerra sujetándose
voluntariamente al imperio y obligándose a pagar tributos, a recibir un dios
azteca en su templo, a colaborar con soldados en otras guerras de conquista,
a realizar servicios de trasportes y a trabajar las tierras de los nobles. Ahora
bien, para los aztecas, no sólo se trataba de acumular servicio o tributos de
los pueblos vencidos, la guerra fue también un instrumento para propor-
cionar víctimas a sus sangrientos dioses con el fin de asegurar que estos los
siguieran apoyando en sus hazañas militares.
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nobles fueran más severamente castigados. Sólo resta un comentario más, que
es decir que el derecho penal azteca, sin duda muy sangriento, fue tratado
con profusión, por sus rasgos sensacionalistas, por los primeros historiadores
españoles que nos dejaron testimonio del mundo de los aztecas.
En cuanto a la impartición de la justicia, los aztecas distinguieron entre
jueces y tribunales de justicia ordinaria y tribunales especiales para resolver
los casos de sacerdotes, estudiantes y militares. Hubo también tribunales
mercantiles para delitos cometidos en los mercados (tianguis) o fuera de él.
La justicia común u ordinaria era impartida por los teuctli, jueces de menor
cuantía y de elección popular y tribunales como: a) el tecalli, para asuntos de
menor cuantía, integrado por jueces electos por los miembros del calpulli y
nombrados por el tlatoani; b) el tlacxitlan, tribunal integrado por tres jueces
que podía sentenciar a muerte con la autorización del tlatoani y; c) el tribu-
nal del monarca, integrado por 13 jueces y presidido por el cihualcoatl para
casos dudosos o difíciles. Eran tribunales jerarquizados; esto es, sus sentencias
eran apelables ante los tribunales superiores hasta llegar a del cihualcoatl y el
tlatoani. El procedimiento era oral y las sentencias eran registradas en picto-
grafía y luego conservadas en archivos oficiales. El proceso no podía durar
más de 80 días y en él intervenían abogados (tepantlatoani). Las pruebas
eran la testimonial, la confesional, las presunciones, los careos, el juramento
liberatorio y en ocasiones la documental (hay mapas sobre litigios de lin-
deros). Sin embargo, no consta que haya habido “juicios de Dios”, típicos de
casi todas las sociedades primitivas.
Por último, cabe preguntarse en qué medida sobrevivió el derecho pre-
cortesiano después de la conquista de los españoles y hasta el momento ac-
tual. Pues bien, la Corona española, en vez de eliminar de cuajo el derecho
indígena, intentó, aunque con poco éxito, su incorporación al nuevo sistema
jurídico implantado: el derecho indiano. Este puede definirse, en sentido
estricto, como el conjunto de disposiciones legislativas que promulgaron
los monarcas españoles o sus autoridades delegadas, tanto en España como
en América, para ser aplicadas con carácter general o particular en los
territorios de las Indias Occidentales, aunque en sentido amplio, el derecho
indiano abarca también las normas del derecho castellano que se aplicaron
con carácter supletorio en las Indias y las costumbres indígenas que se incor
poraron a la legislación indiana, siempre que estas fueran compatibles con
la nueva religión que se implantó, el cristianismo, y con los intereses de la
propia Corona. Así, desde los inicios de la conquista y a través de varias reales
cédulas de 1530, 1542 y 1555, recogidas más tarde en el libro II, título I, ley 4,
de la Recopilación de las Leyes de los Reinos de las Indias de 1680, se reconocieron
las leyes y costumbres de los indios siempre que, como se ha dicho antes, no
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Objetivos de enseñanza-aprendizaje
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Cuestionario
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Capítulo tercero
El derecho en la antigua Grecia
I. Observaciones preliminares
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Esparta, centro de cultura dórica con influencia iónica, fue una ciudad-Estado
agrícola, comunal, militarista (su ejército fue el mejor y más temido del
mundo helénico), sin gran desarrollo comercial y con visos socialistas, estu-
vo situada en el Peloponeso. Su estructura socio-política data de alrededor
del 700. a. C., y estuvo regulada por una especie de Constitución, la Gran
Rhetra, atribuida a un hombre sabio e instruido (se supone que había viajado
por Creta, Egipto y Asia), llamado Licurgo, de quien poco se sabe, y a quien
la leyenda atribuye el hecho de haber consultado sus leyes con el oráculo
de Delfos. Dicha Constitución, organizadora del Estado espartano se com-
pone de cuatro elementos característicos: a) una Monarquía dual, es decir,
el gobierno de dos reyes hereditarios que representaban a dos casas nobles,
generalmente rivales, y que funcionaban como altas autoridades religiosas y
militares, con carácter de jefes supremos del ejército y de la nación; b) un
Consejo, llamado Gerusia, integrado por 28 ancianos escogidos por elección
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entre las familia más nobles (los dos monarcas eran también, por derecho
propio, miembros de la Gerusia), que tenían como principal función preparar
todos los asuntos que se fueran a poner en conocimiento de la Asamblea, así
como constituirse en Tribunal o Corte Superior Marcial cuando se encon-
traba en juego la vida de un espartano; c) una asamblea popular electiva,
llamada Apella, constituida por espartanos mayores de treinta años, que se
reunía una vez al mes bajo el mando de los Éforos para aprobar o no algún
proyecto que se le sometiera a consulta (no tenía atribuciones para iniciar
asuntos nacidos en su seno, ni para discutirlos) en quienes, teóricamen-
te residía la voluntad del pueblo y; d) cinco magistrados, llamados éforos,
verdaderos gobernantes, en quienes residía el mando del Estado espartano.
Estos tenían facultades de control, con autoridad indiscutible, de la moral de
todos los ciudadanos, estaban encargados de las relaciones internacionales y
diplomáticas de Esparta (recibían directamente a las embajadas extranjeras)
y, en casos específicos de orden civil, podían funcionar como jueces o cons-
tituirse en tribunales de justicia.
Ahora bien, las leyes de Licurgo, no sólo se refirieron al gobierno y
administración de la ciudad-Estado, regularon también ciertos aspectos de
la vida de los particulares en la comunidad. Así, encontramos en ella nor-
mas relativas a la posesión de la tierra, organizada comunalmente y con
fines igualitarios (todos los ciudadanos eran iguales, como los soldados de
un regimiento y recibían un lote de tierra igual con prohibición expre-
sa de venderlas), a la conducta y vestimenta de las mujeres, encargadas de
educación de los niños y jóvenes y enfocada a crear hombres viriles y aptos
para la guerra. En este sentido estaba la práctica sexual de la eugenesia, que
consistía en que un buen esposo debía buscar un hombre, físicamente mejor
que él, para que tuviera hijos con su esposa y así mejorar la descendencia.
También el que se deshiciesen de los niños que nacían enfermizos o defec-
tuosos, porque su finalidad era la de contar con individuos robustos y bien
formados para integrar su ejército. En resumen, un derecho primitivo, aisla-
cionista (a los espartanos les estaba prohibido viajar al extranjero para que no
adquiriesen los hábitos y malas influencias de otros pueblos), igualitario con
pretensiones comunistas y profundamente militarista que se impuso durante
ocho siglos en esa región del Peloponeso.
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nos) al año, unidad de medida de la época; b) los caballeros, que eran los que
producían más de 300 m. y podían mantener un caballo en el ejército; c) los
tronquistas, que eran los que producían entre 200 y 299 m., constituida por
la masa de labradores y pequeños propietarios campesinos que formaban el
ejército (hoplita) y que podían pagarse el casco, la espada y la coraza y; d) los
villanos o clase indigente, que producían menos de 200 m. A este sistema
socio-político instaurado por Solón se le denomina “timocracia” que quiere
decir, “gobierno de los ricos” porque estableció que los derechos políti-
cos de los ciudadanos en relación con el Estado estaban determinados por
la riqueza personal de cada uno o, dicho en otras palabras, que dichos
derechos se concedían atendiendo, no al linaje sino al poder económico, lo
que constituyó una pérdida del poder político para la nobleza y una ganan-
cia de dicho poder para las capas medias de la sociedad. No es de extrañar
pues, que desde un punto de vista económico, la legislación soloniana elevara
a Atenas a una de las ciudades-estado más ricas y poderosas de su época.
Otras reformas llevó a cabo Solón en los ámbitos de los derechos po-
lítico, privado y penal. Por ejemplo, en relación con los derechos políticos,
otorgó el derecho al voto a todos los ciudadanos libres, aunque limitando
el derecho a ser elegido a los ciudadanos de mayor fortuna; en el ámbito del
derecho privado, creó la primera ley sobre testamento que abolía parte del an
tiguo sistema patriarcal y dictó normas de derecho familiar relativas al matri
monio, a la situación jurídica de las mujeres y a la educación de los hijos,
estableciendo que los huérfanos debían ser educados a expensas del Estado;
y en lo que toca al derecho penal, legisló sobre delitos como la injuria, la
calumnia y la traición a la patria y estableció, por primera vez en Grecia, el
sistema de la acusación pública, a través de la cual, cualquier ciudadano
podía acusar a otro ante los tribunales cuando supiera que se había come-
tido un crimen.
Pero la obra de este sabio legislador no resolvió todos los problemas de
la ciudad, por el contrario, su vanguardismo provocó serias perturbaciones
y, a pesar de que quedó formalmente en vigor, Atenas sufrió durante medio
siglo la tiranía de Pisistrato y sus sucesores hasta que llegó al poder Clístenes
quien realizó nuevas reformas político-administrativas a la Constitución ate-
niense. Estas fueron: a) reestructurar las tribus, convirtiendo en diez philas las
cuatro originales englobadas en tres distritos; tribus que consagró con cierto
halo de santidad y antigüedad. Ahora la división de la población se hacía
geográficamente, esto es, atendiendo al territorio donde habitaban, con el
fin de equilibrar los intereses relativamente opuestos de la ciudad misma, la
costa y la zona agrícola interior; b) crear un nuevo organismo, el Consejo
de los Quinientos, compuestos por igual número de miembros (50 por cada
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tenían derecho a cobrar un sueldo del Estado por los servicios prestados y, al
igual que los magistrados tenían que rendir cuenta de su actuación.
En cuanto al Consejo del Areópago, de carácter vitalicio e integrado por
los exarcontes, su importancia decayó después de las reformas de Efialtes y
su actividad quedó restringida al conocimiento de algunos casos de homici-
dio, envenenamiento e incendio, aunque no del todo, pues en ciertos casos
este Consejo fungió como árbitro en conflictos internacionales.
La Asamblea era el máximo cuerpo político de Atenas. A ella asistían
todos los ciudadanos que estuviesen en pleno ejercicio de sus derechos cí-
vicos. En cada décima del año realizaban cuatro sesiones ordinarias y todas
las extraordinarias que fuese necesario; sesiones que se iniciaban con cere-
monias religiosas y se ajustaban a un documento previamente elaborado,
llamado programa. Su función principal era legislativa y de control cons-
titucional. La votación de las leyes se llevaba a cabo a mano alzada o por
aclamación. También tuvieron atribuciones judiciales, como la de transfor-
marse en Gran Jurado para conocer de delitos especialmente graves. Sus
integrantes recibían una remuneración como servidores del Estado.
Los Jurados Populares o Dicasterias estaban compuestos por seis mil
ciudadanos atenienses, de más de treinta años de edad, que habían jurado
que todo asunto o litigio lo resolverían imparcialmente, apegándose a las
costumbres y las leyes. Estaban divididos en diez secciones y sus miembros
tenían que cumplir con el requisito de buena conducta probada, eran esco-
gidos por un complicado sistema de elección con el fin de evitar el soborno
o la extorsión y recibían del Estado una remuneración por sus servicios.
Ante los Jurados Populares se promovían, tanto acciones privadas, ejercidas
por un particular para dirimir litigios entre partes y que podían resultar en
decisiones declarativas o ejecutivas (declaración de un derecho o pago de
una indemnización), como públicas, ejercidas por cualquier ciudadano en
nombre del Estado o para atacar una ley que se hubiese dictado contra-
viniendo a la constitución.
El procedimiento a seguir para hacer valer los derechos en juicio era
sencillo: el demandante citaba al demandado, las partes prestaban juramen-
to, se elegía a los miembros del jurado y, terminada las intervenciones ora-
les de las partes, el Jurado, previa votación, determinaba a quien asistía la
razón. Existía el juicio en rebeldía en caso de ausencia del demandado, las
mujeres y los esclavos no podían ser testigos en el juicio, salvo pacto entre
las partes y no había, salvo excepciones, apelación ante otros tribunales
superiores, de lo resuelto por la Dicasteria.
En cuanto al derecho privado, aunque este difería atendiendo a cada
una de las poleis, podemos mencionar algunos lineamientos generales. Por
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Objetivos de enseñanza-aprendizaje
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Cuestionario
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Capítulo cuarto
La primera vida del derecho romano
I. Observaciones preliminares
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Los conceptos jurídicos esenciales elaborados por los romanos fueron: las
dualidades entre derecho y religión (ius y fas); justicia y equidad (iustitia y
aequitas); derecho público y derecho privado (ius publicum y ius privatum);
derecho civil y derecho honorario (ius civile y ius honorarium); derecho es-
crito y derecho no escrito (ius scriptum y ius non scriptum); derecho común y
derecho singular (ius comune y ius singulare); doctrina y leyes (iura y leges), así
como la distinción entre: derecho civil, derecho de gentes y derecho natural
(ius civile, ius gentium y ius naturale). También, dentro de estos conceptos fun-
damentales hay que hacer referencia a los preceptos y a la técnica jurídica
que elaboraron los jurisconsultos de Roma y que llegó a su momento cul-
minante en el periodo clásico
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los animales”, entre ellos los hombres. Se trata de un derecho que está más
allá de lo creado por el hombre y que aparece siempre como bueno y equi-
tativo. Con el tiempo, y gracias a la influencia del cristianismo, esté derecho
adquirirá un sentido divino, sobre todo a través de la doctrina de Santo To-
más de Aquino, que tendrá gran influencia en nuestro mundo occidental.
Los preceptos fundamentales del derecho romano fueron definidos por
el jurisconsulto Ulpiano como: “vivir honestamente, no hacer daño a nadie
y dar a cada uno lo suyo”. Lo anterior nos hace ver que la separación en-
tre el derecho y los aspectos de la moral social no estaba todavía del todo
lograda en el periodo clásico.
Por último, las fuentes del derecho romano que estudiaremos a través
de su desarrollo histórico son: a) la costumbre jurídica, propia de todas las
sociedades primitivas, que podemos definir como la conducta efectuada
repetidamente de generación en generación por los miembros de un grupo
social en determinadas circunstancias. Para que la costumbre se convierta
en fuente del derecho, esto es, para que produzca efectos jurídicos, es nece-
sario que se cumplan dos requisitos: uno de carácter subjetivo (opinio iuris
seu necesitate) que consiste en que todos los miembros del grupo tengan
conciencia de que deben actuar de determinada manera, y otro de carácter
objetivo (inveterata consuetudo) que consiste en que la actuación del grupo
se haya repetido de generación en generación; b) la ley rogada (lex rogatae),
que surgía de la colaboración de los magistrados (en este caso los cónsules)
con los comicios (que eran las formas de reunión del pueblo y que podían
ser por curias, centurias o tribus) y con el Senado. Como resultado de la
conquista y anexión de nuevos territorios al imperio romano, aparecieron
las leges datae, que eran las promulgadas desde Roma para el gobierno de
sus provincias; c) los plebiscitos, que fueron medidas administrativas y legis-
lativas tomadas por los concilia plebis (asamblea de los plebeyos) en su lucha
contra los patricios durante la época republicana. En un inicio los plebis-
citos sólo obligaban a los plebeyos, pero a partir de la Lex Hortensia (286)
fueron válidas para todos los ciudadanos romanos, entre ellos los patricios;
d) el edicto de los magistrados, que eran las normas procesales de carácter
adjetivo, otorgadas por los magistrados (pretores y ediles) que contaban con
el ius edicendi en el ejercicio de sus funciones, con el fin de beneficiar a los
litigantes que se encontraban en situaciones jurídicas que el magistrado con-
sideraba dignas de protección; e) los senadoconsultos, que eran disposiciones
de carácter normativo emanadas del Senado que se convertían en normas de
obligatorio cumplimiento para todos. Fueron definidos por el jurisconsulto
Gayo, como “lo que el Senado autoriza y establece”; f) la jurisprudencia en
sentido romano, que era el conjunto de opiniones emitido por los famosos
61
jurisconsultos romanos en cada época, esto es, lo que hoy en día se conoce
por doctrina. Ulpiano la definió como la ciencia del derecho, diciendo que:
“es el conocimiento de las cosas divinas y humanas, así como la ciencia de lo
justo y de lo injusto”; g) Las constituciones imperiales, que eran las normas de
tipo legislativo dictadas por el emperador con carácter de obligatorio cum
plimiento y fuerza de ley. Gayo la definió de la siguiente manera: “es lo que el
emperador establece por decreto, edicto o carta. Nunca se ha dudado de
que tenga fuerza de ley, porque el mismo emperador recibe el imperium por
una ley”. Se promulgaban a través de cuatro formas distintas: a) edictos, que
eran aquellos que dictaban los emperadores ejerciendo el ius edicendi, en su
calidad de magistrados; b) decretos, que eran las resoluciones o sentencias
que dictaba el emperador en asuntos sometidos a su juicio o conocimiento,
en su calidad de juez supremo; c) rescriptos, que eran las respuestas dadas
por el emperador a las consultas que le hacían, tanto los funcionarios públi-
cos como los simples particulares, sobre cuestiones jurídicas y; d) mandatos,
que eran las órdenes o instrucciones dadas por el emperador a los funcio
narios públicos, generalmente de índole administrativa.Ya en el bajo imperio
desaparecen estas divisiones y las constituciones imperiales adquieren un
carácter de órdenes generales dirigidas al Senado y al pueblo.
Estos conceptos jurídicos fundamentales, así como el desarrollo de las
fuentes del derecho y sus características en cada etapa histórica serán inte-
grados en el siguiente apartado.
Durante su larga primera vida, los romanos contaron con tres sistemas de
gobierno: la Monarquía, la República y el Imperio, subdividido en Princi-
pado e Imperio absoluto. Por tal razón, elaboraron sendas estructuras cons-
titucionales para gobernar su vida en sociedad.
La primera en el tiempo fue la Monarquía que duró desde la fundación
de la ciudad, alrededor del 753 a. C, hasta el 510 a. C., fecha convencional
para señalar su caída. En esa época Roma era una pequeña población de
agricultores enclavada en el Lacio y limitada por el río Tíber, cuya extensión
territorial no pasaba de 500 kilómetros cuadrados. La religión era politeísta y
se relacionaba con tres tipos de divinidades: los dioses nacionales, los dioses
de la naturaleza y los dioses familiares. Sus instituciones eran: a) la familia
(domus) que puede definirse como un grupo de personas unidas entre sí
por la autoridad que una de ellas (el paterfamilias) ejercía sobre los demás,
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para fines que transcendían el orden doméstico. El parentesco podía ser por
cognación (consanguíneo) o por agnación, que comprendía a todas las per-
sonas que por diversas causas, entraban bajo la potestad del padre de familia.
Se trataba pues de una familia eminentemente patriarcal; b) la gens, que era
un grupo de familias que tenían un antepasado en común, por lo que lle
vaban también un nombre en común (nomen gentilicio), y que constituían
una unidad política dentro del propio Estado. Aunque todo en esta época
cae en el plano de lo conjetural, es probable que el Estado romano, en sus
inicios, no fuera otra cosa que una federación de gentes y; c) la clientela, que
estaba compuesta por individuos libres que por alguna razón, se sometían
a la autoridad de un ciudadano romano, obligándose para con él a llevar a
cabo una serie de acciones, y recibiendo como contraprestación su protec-
ción ante los tribunales, así como tierras para el cultivo. También, desde sus
inicios, Roma conoció la esclavitud y la división de la sociedad entre una
clase poderosa y rica que gozaba de todos los privilegios y detentaba los
cargos públicos: los patricios, y otra constituida por el pueblo bajo, despo-
seída, prácticamente sin derechos y, por supuesto, sin acceso a dichos cargos.
En un principio la clase mayoritaria debió ser la de los patricios, pero como
ocurre siempre, ésta se encerró en si misma para proteger sus privilegios y
fue disminuyendo lentamente mientras aumentaba la clase plebeya, hasta
que llegó un momento en que fue tal el desequilibrio, que derivó en una
real lucha de clases; lucha que tiñó de sangre en muchas ocasiones las calles
de la ciudad.
La estructura constitucional era monárquica. Por consiguiente, el poder
supremo residía en una sola persona: el Rey, quien era el jefe político, el
juez máximo y el supremo sacerdote. Sin embargo, no podemos catalogarla
de “monarquía absoluta” porque el rey no gobernaba solo, lo hacía con la in-
tervención de los comicios y el asesoramiento del Senado. Los comicios, que
eran las asambleas del pueblo, se reunían atendiendo a su linaje (comicios
por curias) y, a partir de las reformas del rey Servio Tulio (543 a. C.), a su
riqueza (comicios por centurias) a al lugar donde se encontraban domici-
liados (comicios por tribus). El Senado era un cuerpo consultivo integrado
por los ancianos (senes), probablemente los jefes de las gentes que asesoraban
al Rey, debido a su mayor experiencia y responsabilidad. Al caer la monar-
quía, la importancia del Senado aumentó considerablemente por su carácter
permanente en relación con los magistrados temporales que sustituyeron
al rey: los cónsules.
La segunda en el tiempo fue la República, entendiéndose por tal el sis-
tema de gobierno, no vitalicio, que se renueva periódicamente por la con-
sulta al pueblo. Sin embargo, ya desde los inicios de la época republicana nos
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encontramos con la figura del dictador, que era un magistrado único y ex-
traordinario que asumía todos los poderes, a semejanza del antiguo rey, por
un periodo no mayor de seis meses, en el cual gozaba de absoluta libertad
para tomar todo tipo de decisiones en momentos críticos. Esto demuestra
que desde los tiempos más remotos se consideró ventajosa la unificación del
mando supremo en tiempos de peligro para la nación.
La sociedad romana, en tiempos de la República, sufrió una profunda
transformación en todos los órdenes. De una pequeña ciudad junto al Tíber,
Roma pasó en cuatro siglos, a convertirse en el centro de un Imperio que
abarcaba territorialmente todo el mundo antiguo, desde las costas del At-
lántico hasta el Mar Negro, y desde el desierto de Sahara y Arabia hasta las
Islas Británicas. Fue la etapa de mayor éxito de la política exterior de Roma,
de la gran conquista, que la convirtió en dueña y señora, primero del Me-
diterráneo y posteriormente de todo el mundo conocido de la época. Sin
embargo, fue también la época de las grandes crisis económicas, sociales y
políticas que dieron como resultado la ruina del sistema republicano. Estas
fueron: las luchas entre patricios y plebeyos que derivaron en el triunfo de
estos últimos al lograr una equiparación jurídica con los patricios; la crisis
agraria, bajo el mando de los hermanos Graco, quienes lucharon, sin con-
seguirlo, por un reparto más equitativo de la tierra; la crisis de nacionalidad,
dirigida por Marco Livio Druso, quien luchó y logró la concesión de la
ciudadanía romana para todos los habitantes de la península itálica, la crisis
esclavista, encabezada por el gladiador tracio Espartaco, quien en los años 73
a 71 a. C. hizo estremecer los cimientos del Estado romano, aunque no logró
la supresión de la esclavitud.Todas ella dieron lugar a una crisis institucional,
consecuencia de las luchas por el poder, que generaron varias guerras civi-
les (Mario vs Sila , Pompeyo vs Julio César y Marco Antonio vs Octavio) y
que, como dijimos antes, darían al traste con el sistema republicano. Aunque
parezca un contrasentido, es evidente que las crisis internas y el éxito externo
chocaron irremediablemente. Quizás este último llegó demasiado rápido y
las instituciones que regían la vida de la sociedad republicana no pudieron
soportarlo. Es por eso que podemos definirla como una de las etapas más in-
teresantes de la historia de Roma, principalmente durante su siglo final.
En cuanto a la estructura constitucional, Roma fue gobernada en tiem-
po de la República esencialmente por tres instituciones políticas: la magis-
tratura y el Senado, con la intervención del pueblo a través de los comicios.
La primera de ellas estaba integrada por los magistrados (cónsules, pretores,
censores, cuestores, ediles curules y tribunos de la plebe, principalmente)
que ejercían diversas funciones. Sus cargos eran electivos y anuales (salvo
el de censor que era quinquenal) y no se permitía la reelección inmediata.
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Eran también colegiados (dos titulares para cada cargo, quienes mediante la
intercessio podían paralizar las decisiones tomadas por su cotitular), gratuitos,
y sometidos a un orden jerárquico que ponía a la cima a los cónsules y en la
base al tribuno de la plebe, aunque este magistrado tuvo siempre un impor-
tante poder político y lo ejerció a través de su derecho de veto a las decisiones
tomadas por los patricios. La gratuidad de las magistraturas (cursus honorum)
hizo que el sistema republicano se convirtiera en una oligarquía, pues solo
los ricos que podían ocuparlas sin recibir remuneración tenían acceso a ella.
Las magistraturas mayores, como los cónsules, tribunos, dictadores y pretores
(y los propretores y procónsules en las provincias conquistadas) contaban
con imperium, que era el poder de mandar y ser obedecidos, mientras que
las magistraturas menores (ediles, cuestores y censores) solo contaban con la
potestas, que era un poder de mando desprovisto de coercitio, que era la fa-
cultad de ejecutar lo mandado. Estas magistraturas fueron primero ocupadas
solamente por los patricios, pero gracias a su lucha incesante, los plebeyos lo
graron acceder a ellas y equipararse así con los primeros. En cuanto al Sena-
do, este tuvo sus épocas de gloria y de declinación durante la República. Al-
rededor del siglo iii a. C. y en adelante, llegó a adquirir un control casi total
en la vida política de la ciudad debido, por una parte, a la incompetencia de
las masas populares que integraban los cuerpos comiciales, y por otra, al gran
poderío que iba obteniendo Roma a través de las guerras de conquista. Esto
hizo necesario que la orientación política, tanto externa como interna, se
concentrara en manos de ciudadanos expertos que ya tenían la de práctica de
gobierno por haber ocupado antes algunas magistraturas. Sin embargo, en el
siglo final de la República y debido a todas las crisis que en él se suscitaron,
la autoridad del Senado comenzó a tambalearse, haciéndose más acuciada la
situación en tiempos de Julio César, a quien como ya sabemos, le costó la vi
da su actitud de enfrentamiento con el ordo senatorial. Fueron amplias las
funciones que tuvo el Senado en este periodo. Era de su competencia el
ordenamiento del culto y la vigilancia del derecho sacro, la administración
de la hacienda pública, las relaciones exteriores, así como funciones de tipo
militar. Intervino también en el proceso legislativo a través del ejercicio de la
autorictas patrum, que consistió en avalar las resoluciones tomadas por los co-
micios. Estos quedaron reducidos por el declive que sufrieron los comicios
curiados y los centuriados en beneficio los tribales, debido a que la plebe
logró imponer una nueva organización comicial, de carácter territorial, con
el fin de que participara en ellos toda la ciudadanía, sin privilegios de linaje o
de fortuna. Además, durante esta época surgió y subsistió otro tipo de asam
blea popular, la Concilia plebis, que reunía a los plebeyos bajo la convocatoria
de su tribuno, cuyas decisiones, aunque en sus inicios solo obligaban a estos,
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duró casi 100 años y que estuvo integrada por los emperadores que mayor
gloria y estabilidad le dieron al imperio romano, y la de los Severos (Sep-
timio Severo, Caracalla, Heliogábalo y Alejandro Severo), también llamada
de los emperadores militares, con la que se cierra el ciclo del principado.
Y, ¿cómo valorar a Roma y su imperio en este largo periodo? Pues bien,
Roma llegó a su cenit en todos los órdenes, en el de la extensión territorial
con la conquista de la Britania y la Germania, en el de la cultura, en el del po
derío político, en el del desarrollo económico y en el del derecho, aunque
ni los ilustrados emperadores Antoninos pudieron resolver los antiguos pro-
blemas del proletariado urbano, la lucha de clases, el aumento de los latifun-
dios y le crisis demográfica, todo lo cual, unido a la creciente presión de los
bárbaros que desde tiempo atrás empezaron a invadirla, precipitaría la caída
del imperio de Occidente unos siglos después.
En cuanto al marco constitucional que rigió a Roma en este periodo,
los príncipes, en un inicio, trataron de conservar una apariencia republi-
cana, pero con el transcurso del tiempo, cada vez se hizo más patente el
poder unipersonal del emperador en el centro de la constitución del Es-
tado. Debido a ello, las instituciones republicanas (Magistratura, Senado y
Comicios) fueron experimentando grandes transformaciones hasta llegar
a perder totalmente su importancia. Los comicios, típica representación
popular romana, continuaron al principio teniendo la facultad de elegir a
los magistrados, aunque en la realidad predominaba el deseo del príncipe
y se escogían las personas que él indicaba, hasta que, poco tiempo después,
esta facultad electiva fue otorgada al Senado. También conservaron por un
tiempo la facultad legislativa, aunque no hacían más que aceptar, como en el
caso anterior, las propuestas del emperador. Mucha mayor importancia se le
otorgó al Senado que adquirió la facultad electoral y posteriormente la legis-
lativa, convirtiéndose el senadoconsulto en fuente formal del derecho. Además,
se le otorgó el gobierno de las llamadas provincias senatoriales, esto es, de
aquellas que ya estaban pacificadas. Sin embargo, tampoco escapó del ab-
solutismo imperial, pues poco a poco fue perdiendo sus prerrogativas hasta
quedar convertido en un organismo más, sumiso a la voluntad del empera
dor. Por último, las magistraturas republicanas no corrieron mejor suerte
y entraron en una etapa fatal de decadencia al desaparecer la vitalidad y la
independencia de que gozaron en el periodo precedente. Sus funciones
se fueron desnaturalizando en la práctica y caducaron por completo, a la
par que sus miembros fueron sustituidos paulatinamente por funcionarios
imperiales que el príncipe nombraba y removía a su arbitrio. Sólo la pretura
pudo conservar su primitiva fisonomía, ejerciendo en Italia y las provincias
la jurisdicción civil a través de los pretores urbano y peregrino. Sin embargo,
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Una de las más claras enseñanzas que nos proporciona la historia en general
y la del derecho en especial, es que la humanidad no avanza ni cambia en
fechas fijas. Por consiguiente, toda la división que se haga de la historia
en periodos resultará arbitraria. En cada etapa se encuentran, quizás decli-
nando, características inherentes al periodo que le precedió y el germen de
las nuevas que determinarán el que le sucedió. Sin embargo, desde un punto
de vista didáctico, es siempre conveniente llevar a cabo una periodificación,
con mayor razón cuando se trata de una rama del conocimiento humano
tan cambiante como el derecho, en una sociedad como la del imperio roma-
no, que se caracterizó por su gran extensión en el tiempo y en el espacio.
En este orden de ideas, son muchas y muy variadas las divisiones que los
estudiosos han elaborado sobre la vida de Roma y su derecho, atendiendo a
un criterio en particular o a la conjunción de varios. Dentro de los princi-
pales criterios de periodificación utilizados por los romanistas tenemos:
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f) los criterios eminentemente jurídicos, que son los que atienden a las
características del derecho en secciones cronológicamente predeter-
minadas.
La aceptación de uno solo de dichos criterios nos daría una visión limitada
de la realidad jurídica romana. Cada uno de ellos puede ser determinante en
un momento dado, pero no en otro, mientras que la combinación de todos
permitirá conocer la situación económica, política y social de Roma en
cada una de las etapas de su historia. Ahora bien, por tratarse de un libro
de historia del derecho, hemos elaborado una periodificación eminente-
mente jurídica, esto es, que atiene a las transformaciones y cambios que
se produjeron en el derecho romano a través de la historia de su primera
vida, por lo cual, para iniciar o cerrar cada uno de los periodos, hemos ele-
gido hitos de tipo jurídico como las Leyes de las XII Tablas, la Ley Aebutia,
las reformas constitucionales de Dioclesiano o la compilación de Justiniano.
Siguiendo este criterio, nuestra periodificación es:
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C. Etapa del derecho romano clásico, que abarca desde la Ley Aebutia has-
ta las reformas constitucionales del emperador Diocleciano en 249.
Durante este periodo, Roma, imperial ya en sus políticas externa e
interna, alcanza su máxima extensión territorial y logra el apogeo
de su economía mercantilista, todo ello bajo un régimen de gobier-
no —el Principado— que sabe combinar los intereses centralistas de los
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D. Etapa del derecho romano postclásico, que abarca desde las reformas de
Diocleciano hasta el inicio de la obra compiladora del emperador
Justiniano, en 527 de nuestra era. Durante este periodo hacen crisis
un sinnúmero de problemas sociales, políticos, económicos, religio-
sos y bélicos (desmoralización de las costumbres, luchas por el poder,
excesiva burocracia, corrupción, latifundismo, falta de conquistas,
centralismo versus provincialismo, aparición de la ideología cristiana,
invasión paulatina de los pueblos bárbaros y otros) que, aunque laten-
tes ya desde el Principado, se desencadenan a partir de la muerte de
el emperador Alejandro Severo (235), lo que da lugar a las reformas
políticas, económicas y bélicas de Diocleciano y a la imposición de
un régimen autocrático. También a la consolidación de una nueva
religión de carácter igualitario: el cristianismo, y al establecimiento
de una economía dirigida derivada del socialismo estatal imperante.
El resultado es el debilitamiento del Imperio hasta provocar, primero
su división en dos partes: el Imperio occidental con sede en Milán y
el Imperio oriental con sede en Constantinopla, y después, la caída
del territorio occidental, ahora con sede en Ravena, en manos de
los bárbaros (476). En este contexto, inestable y crítico, se desarrolla,
a través de las constitucionales imperiales —la fuente del derecho
que reina en esta época— un derecho burocrático y autoritario, per-
meado de influencias orientales ajenas a la tradición jurídica romana;
un derecho que se caracteriza por su baja calidad, entre otras causas
porque se contamina con el derecho generado en las provincias y por
su escasa creatividad. Tanto, que a esta etapa se le ha llamado la del
derecho romano vulgar. Recapitulando lo dicho anteriormente, po-
demos afirmar que las características del derecho en este periodo son:
a) un declive de producción jurídica, entre otras causas porque ahora,
las mentes más preclaras, se dedican a la interpretación de la nueva
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E. Etapa del derecho romano clasicista, que abarca todo el periodo de go-
bierno de Justiniano, de 527 a 556 de nuestra era. Esta etapa representa
el momento de fijación de un derecho que, con sus altas y bajas, fue
desarrollándose paralelo a la larga y azarosa vida del pueblo romano.
La compilación justineanea, llamada el Corpus Iuris Civilis, fue ela
borada por los juristas más destacados de la época bajo la dirección de
Triboniano, Teófilo y Doroteo, y está compuesto por las Instituciones,
libro dedicado a la enseñanza del derecho y basado en las Instituciones de
Gayo, el Código, que contiene Constituciones imperiales y que se basó
principalmente en las codificaciones prejustinianeas y en las nove
las posteodosianas; el Digesto, también llamado Pandectas, que contiene
fragmentos de las obras de los jurisconsultos de los periodos anteriores,
sobre todo del clásico, y las Novelas (Novellae) que quiere decir nuevas
leyes, y que contiene las constituciones imperiales que siguió promul-
gando Justiniano hasta su muerte. Dicho Corpus representó un inten-
to de vuelta al derecho del periodo clásico (clasicismo), cerró un ciclo,
el del sistema jurídico abierto, casuístico y dinámico de los periodos
preclásico y clásico, y abrió otro, el del sistema hermético del derecho
legislado, que antepuso otra vez la seguridad sobre la equidad y que
ha servido de infraestructura a la mayor parte de las legislaciones del
mundo occidental, aquellas que, como la nuestra, se alinean dentro de la
tradición neorromanista.
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derogó especialmente en el año 868. Siguió sin embargo usándose para fi
nes didácticos y judiciales e influyó durante siglos en los nacientes derechos
de Europa oriental (Turquía, Bulgaria y Rusia, principalmente) y parece
que también estuvo en vigor en Sicilia.
Con la llegada al poder de Basilio, el macedonio (867), hubo una vuelta
de tuerca. Este Basileus Auctocratas (así se les llamaba a los emperadores en el
imperio bizantino) quiso regresar a la pureza del derecho romano justinia-
neo, razón por la cual publicó un manual de derecho llamado el Procheiron
para sustituir a la Ecloga, mientras preparaba un código completo basado
en el Corpus Iuris. Basilio no pudo concluir su código, pero su hijo, León,
el filósofo, una vez al frente del imperio en el año 890, ordenó que de los
comentarios a la legislación de Justiniano se extrajera una obra nueva, con
el fin de depurar el derecho de su tiempo de las alteraciones y deforma-
ciones que venía sufriendo. Así nacieron las Basílicas, un código compuesto
de 60 libros, basado en los múltiples comentarios que se habían hecho del
Corpus Iuris desde el siglo vi al viii, que redujo drásticamente el derecho
justinianeo, acabando con su clásica división en cuatro partes (Instituciones,
Digesto, Código y Novelas). Las Basílicas gozaron en el imperio bizantino de
gran celebridad y su autoridad fue creciendo hasta que en 1453 se produ-
jo la caída de Constantinopla en manos de los turcos. Puestos a valorarla,
podemos afirmar que fue la obra jurídica más lograda de las compilaciones
bizantinas posteriores a Justiniano, y que constituyó un puente entre el dere
cho justinianeo y el moderno derecho europeo-oriental. Posteriormente,
y dada la amplitud de las Basílicas, se comenzó la costumbre de reducir-
las a prontuarios, compendios o sinopsis. Con este concepto, Constantino
Hermenópulus, juez de Tesalónica, publicó sus Hexabiblos (seis libros) un
prontuario de práctica judicial, última obra importante que se registra en
el desarrollo del derecho romano en el imperio de Oriente, porque sobre-
vivió a la ocupación turca y fue una de las fuentes del derecho griego hasta
mediados del siglo xx.
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Objetivos de enseñanza-aprendizaje
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80
Cuestionario
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83
Capítulo quinto
El derecho en la Edad Media europea
En este capítulo, después del estudio de las leyes de origen romano dictadas
por los pueblos invasores llamados “bárbaros”, se examina el contenido y la
evolución de los derechos germánico primitivos, carolingio y feudal, para pasar
más adelante a describir cómo fue el derecho en la Baja Edad Media, princi-
palmente en Alemania, Francia, España, Italia e Inglaterra.
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Leovigildo entre 568 y 586. Se trata de una actualización del Código de Eurico
que ha llegado a nosotros por alusiones hechas en la obra mencionada de
San Isidoro de Sevilla.
Ahora bien, la obra jurídica en la cual cristaliza el proceso de unifica-
ción legislativa visigótica es el Liber Iudiciurum o Libro de los Jueces, también
llamado Liber Iudicum. Fue promulgada en 654 por el rey Recesvinto, aun-
que empezó a gestarse en épocas de su padre, el rey Chindasvinto. Se trata
de una recopilación de leyes que provienen de códigos visigodos anteriores:
los de Eurico, Alarico y Leovigildo. A la manera del Codex de Justiniano está
dividida en 12 libros y contiene, además de leges y iura del derecho romano
vulgar tardío, fragmentos del Corpus Iuris Civilis, lo que demuestra ya la in-
fluencia de la cristianizada compilación justinianea en su factura. El Liber
Iudiciorum fue posteriormente actualizado por los reyes visigodos Wamba,
Ervigio, quien le dio una nueva redacción y Égica, quien le añadió 15 le-
yes. Con todo ese contenido se hizo una nueva versión del Liber, llamada
Vulgata. Más tarde, en 1241, la obra fue castellanizada por el rey Fernando el
Santo, con el nombre de Fuero Juzgo, con el fin de que fuera aplicada como
derecho local en los territorios meridionales de Castilla; y en 1348 ocupó un
lugar, junto a los fueros municipales en el orden de prelación de las leyes
del Ordenamiento de Alcalá, promulgado en esa fecha por el rey Alfonso XI.
Además, el Fuero Juzgo sobrevivió como derecho vigente en España hasta
la promulgación del Código Civil de finales del siglo xix, y también en las
Indias (América Latina) durante los tres siglos de la dominación de España
en los territorios americanos.
Tres razones destacan la importancia del Liber Iudiciorum. La primera fue
que consolidó el principio de la territorialidad en el ámbito de la aplicación
del derecho. La segunda fue que constituyó el momento epigonal de la le-
gislación visigoda, esto es, fue el final de un proceso de recopilación de la
misma comenzada probablemente desde épocas de Alarico. La tercera fue que
permitió la supervivencia del derecho romano en España, durante los ocho
siglos en que ésta fue invadida por los musulmanes.
También resulta de gran interés, por haber sido la rama mejor formulada
y sistematizada de derecho germánico, el elaborado por los longobardos en
torno a la universidad de Pavía, Italia. La más importante de sus codificaciones
fue el Edictus Rothari, que el rey Rotario mandó hacer en 543 con el con-
sentimiento de su pueblo y de su nobleza, y que siglos más tarde, actualizado
y añadido, se convirtió en la famosa Lex Lombardae, asimismo de alta calidad,
promulgada en 1080. Otras legislaciones germánicas de la época fueron: la
Ley Sálica de 597, la Lex Rubaria de 635 y la Lex Baiuvariorum de 743; y del
siglo viii (entre 721 y 725) la importante Lex Alamannorum, que tuvo como
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las Cruzadas si este lo requiriese, y hasta contribuir con los gastos que en
que incurriese el señor cuando se casara su hija o su hijo fuere nombrado
caballero.
Los orígenes del sistema feudal difieren en el tiempo y en el espacio, y
provienen tanto del derecho romano como del derecho germánico. Ante-
cedentes del mismo pueden encontrarse desde los tiempos más remotos en
la figura de la clientela del derecho romano arcaico, que establecía derechos
y obligaciones entre el patrón y el cliente, así como en instituciones y fi-
guras jurídicas del derecho romano posclásico: el colonato y la enfiteusis.
Mediante el primero, los colonos renunciaban a la libertad de cambiar
de residencia, pero recibían, a cambio, de parte del latifundista, terrenos que
podían cultivar mediante la entrega de parte de la cosecha. A través de la
figura de la enfiteusis, la propiedad inmueble se dividía en “dominio directo
o eminente” que le correspondía al dueño de la tierra, y “dominio útil” que
le correspondía al enfiteuta. Dentro de las instituciones de derecho ger-
mánico, algunos autores señalan al Comitatus, que era el círculo de amigos
subordinados que acompañaban a los nobles germánicos (a la manera del
Comitatus del rey, ya mencionado) y que estaban ligados a éste por pactos
de fidelidad.
Son varias las fuentes de conocimiento del derecho feudal europeo. En-
tre ellas destacan, proveniente de los juristas longobardos, un tratado sobre
la materia, de 1137, debido a Gerardo Níger, y la obra de Oberto de Orto
de 1158, ambos juristas de Milán. También destacan, en el reino visigodo, el
Fuero de Tudela (1112) para Aragón y el Fuero de Nájera (1138), entre otros, para
Castilla. En cuanto a Alemania, las reglas feudales aplicadas en algunos de sus
territorios quedaron recogidas el famoso Espejo de Sajonia de 1220, el código
legal alemán más importante de la Edad Media.
A partir del siglo xiii el feudalismo entró en decadencia, aunque con dis-
tinto ritmo, en los diversos países europeos. Causas de esa decadencia fueron:
a) la política centralizadora de los reyes quienes, después de una larga lucha,
lograron imponerse a los señores feudales, sustituyéndolos por funcionarios
reales asalariados; b) el paso de la economía feudal a la economía mone-
taria c) el desarrollo y empuje de una nueva clase social: la burguesía; c) la
fundación de nuevas ciudades, lo que hizo que los vasallos, al residir en ellas,
adquiriesen una especie de “carta de ciudadanía” que los liberaban de sus an-
tiguos lazos feudales y; d) la creación de ejércitos de mercenarios, lo que hizo
cada vez menos necesaria la actividad militar de los vasallos.
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1. Alemania
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2. Francia
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3. España
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como bien dice su prólogo. Con el fin de valorarla, diremos, con el pro-
fesor José Antonio Escudero, que: “su ambición temática, solidez científica,
desarrollo técnico y pulcritud de prosa, convierten estos siete libros en un
verdadero modelo de obra jurídica”. Por último, la “legislación alfonsina”,
ejemplo del proceso de unificación del derecho en Castilla, se cierra con
la promulgación del Ordenamiento de Alcalá, una ley de cortes de 1348, debida
a Alfonso XII y cuyo ámbito de vigencia se extiende a todo el reino. La obra,
de carácter legislativo, contiene derechos procesal, penal, sucesorio, de obli-
gaciones y de contratos, pero su importancia reside en la ley 1, del título 28,
que establece la necesidad de promulgar “leyes ciertas” con el fin remediar el
caos legislativo existente a consecuencia de los muchos cuerpos legales que
aplicaban los juristas en los foros. Esto lo logra mediante el establecimiento
de un orden de prelación de las leyes, que manda que los pleitos se diriman,
en primer lugar, conforme al propio Ordenamiento, en su defecto, en segundo
lugar, conforme a los fueros municipales (incluyéndose posteriormente el
Fuero Juzgo y el Fuero Real como tales) y relegando al tercero y último lugar
a las Partidas. Sin embargo, este gran Corpus jurídico, por su alta calidad y por
ser el código romanizado y canonizado que se ajustaba al derecho que los
juristas estudiaban en las universidades medievales, fue el que aplicaron, no
sólo en la península, sino también en los territorios de ultramar durante los
tres siglos de colonización de España, y en algunos de los países ya indepen-
dientes como México hasta bien entrado el siglo xix.
4. Italia
Hemos dejado a Italia, región tan romanizada como Hispania y las Galias,
señalando el gran desarrollo que tuvo el derecho longobardo fuera y dentro
de las aulas de la Universidad de Pavía, pero a partir de la caída de este pue-
blo germánico y el asentamiento de los normandos y los árabes en la parte
meridional de Italia, se instala en ella el feudalismo y el derecho decae. De
este periodo, cabe señalar una obra de autor anónimo, las Consuetudines feu-
dorum antiqua, interesante para conocer la práctica judicial de la época. Ahora
bien, la situación varía cuando, a partir del siglo xi, surgen las universidades
en Italia, cuya primera expresión fue la Universidad de Bolonia. Por su gran
importancia para nuestra tradición jurídica occidental, al ser el hilo conductor
de la recepción del derecho romano justinianeo en Europa, este se estudiará
en el capítulo referente a la Segunda Vida del Derecho Romano. Ahora sólo
toca mencionar como antecedentes de dicha recepción, algunas obras jurídi-
cas que demuestran que el derecho romano bizantino se conoció fragmen-
98
5. Inglaterra
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Law, con el fin de flexibilizar este último derecho, mucho más rígido y for-
mal. Ambos tipos de tribunales convivieron hasta fines del siglo xix, cuando
el Parlamento inglés los fusionó mediante la promulgación de dos Judicature
Acts, en 1873 y 1875.
Una de las mayores aportaciones de los ingleses al mundo occidental es la
que se refiere al derecho público en general. En efecto, al derecho inglés de-
bemos el parlamentarismo, el bicamarismo, la garantía de los derechos indi-
viduales y las teorías sobre el control que el Poder Judicial debe ejercer sobre
la actividad legislativa (checks and balances), entre otras.Todo esto empezó en la
Baja Edad Media con la gran victoria de los señores feudales, integrantes de
la Curia Regia, frente al rey Juan sin Tierra. Dicha victoria se materializó en la
promulgación de la Carta Magna de 1215, en cuyo conocido artículo 39 se
establece que: “Ningún hombre libre será capturado, encarcelado o privado
de sus bienes o de sus derechos, o exiliado, o perjudicado de cualquier
otro modo, excepto por la intervención de un tribunal legalmente consti-
tuido por sus iguales, y de acuerdo con la ley de la tierra (lex terrae)”. Había
nacido así, aunque paradójicamente por presiones de los señores feudales,
la protección de los derechos del hombre que posteriormente sería recogida
en todas las constituciones liberales y más tarde sociales de nuestro mundo
occidental, convirtiéndose en un gran baluarte de la democracia actual. Otra
figura jurídica de origen germánico medieval, pero asimilada y difundida por
los ingleses hasta convertirse en un fetiche de la democracia anglosajona es la
institución del Jurado. A través de ella, un tribunal compuesto por hombres
del pueblo (sus iguales), deciden sobre los pruebas de hecho, y dictan una
sentencia de culpable o inocente (guilty o non guilty) al reo o al demandado.
Por último, ¿qué sucedió con el derecho romano en el medioevo inglés?
Si bien es cierto que en Inglaterra, a diferencia de lo que sucedió en el con-
tinente, se rompió la continuidad de los estudios del derecho romano y del
canónico, también lo es que por otros caminos se infiltró el derecho romano.
Esto sucedió gracias al glosador Vacario, quien impartió cátedra en la univer-
sidad de Oxford, alrededor 1150, y escribió un libro para estudiantes basado
en el Digesto y el Código de Justiniano. Asimismo, encontramos la influencia
del derecho romano en el famoso tratado del jurista Glanvill de 1178: Tracta-
tus de Legibus et Consuetudinibus Regni Angliae.
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Objetivos de enseñanza-aprendizaje
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Cuestionario
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Capítulo sexto
La segunda vida del derecho romano
I. Observaciones preliminares
La expresión: “Segunda vida del derecho romano” fue utilizada por primera
vez por Paul Vinogradoff en su obra Roman Law in Medieval Europe y suele
identificarse con la “recepción del derecho romano en Occidente” término
acuñado por el jurista alemán Federico Carlos von Savigny en sus múltiples
estudios sobre derecho medieval. A esta “segunda vida” se le asigna, como
punto de partida, el “descubrimiento” de Irnerio —en vísperas del siglo xii—,
del Digesto o Pandectas, la sección importante y rica del Corpus Iuris Civilis de
Justiniano. Sin embargo, el derecho romano, como todo proceso históri
co-jurídico estuvo en constante evolución desde sus orígenes hasta dicho
“descubrimiento”. Por consiguiente, esa “segunda vida” y esa “recepción”
respondieron a un desarrollo del derecho romano que, en perpetuo cambio,
pasó por muchos momentos de evolución, como ya hemos visto en capítulos
anteriores, hasta quedar plasmadas en la Escuela de Bolonia.
Por eso es imprescindible hacer tres aseveraciones al respecto. La primera
es que el derecho romano no se extinguió con el perecimiento del Imperio
romano de Occidente, sino que fue recibido en diversas formas y medidas
por los nuevos pueblos que surgieron de las ruinas de éste a través de las le-
yes romano-bárbaras. La segunda es que no sólo el derecho justinianeo fue y
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110
los directos del maestro quien, a su muerte, dejó a Jacobo como su sucesor
transmitiéndole su autorictas. Los más importantes discípulos de los discípu-
los fueron los hermanos Juan y Alberto Basiano, Odofredo, Rogerio, Al
berico, Balduino, Orto, Placentino y Azzo, quien llegó a adquirir tanta fama
que en su época se decía: “Qui non ha Azzo non vada Palazzo”. El último
glosador fue Acursio, quien a mediados del siglo xiii (1227 o 1250) recopi
ló la obra de los glosadores en un gran tratado que ha pasado a la historia
con los nombres de: Glosa Ordinaria, Magna Glosa, Gran Glosa o, simple-
mente, Glosa de Acursio.
Como su nombre lo indica, el método de trabajo de los glosadores
era elaborar glosas, esto es, hacer una exégesis textual o literal con el fin
de aclarar e interpretar los textos estudiados. Lo hacían yuxtaponiendo los
pasajes análogos o paraleles (loci paraleli), concordando las contradicciones o an
tinomias que encontraban en los textos jurídicos que analizaban, así como
elaborando reglas o definiciones del derecho, llamadas Brocardas. Dichas
glosas pueden hoy clasificarse, en cuanto a la forma, en interlineales, margina-
les y separadas. Las dos primeras no requieren explicación, eran notas escri-
tas entre las líneas o al margen del texto. Las separadas consistían en elaborar
un nuevo texto con los comentarios de los glosadores haciendo referencia
directa al texto comentado. En cuanto al contenido, las glosas pueden clasi-
ficarse en literales, esto es, ateniéndose a la letra de la ley o pasaje analizado,
o racionales, esto es, buscando la ratio iuris, o razón que llevó al legislador a
promulgar la norma.
Enamorados del derecho romano, los textos que trabajaron los glosa-
dores fueron los contenidos en el Corpus Iuris Civilis, esto es, el Digesto,
el Codex y las Novellae. Aunque también, en menor medida y con menos
interés, trabajaron algunos textos de derecho feudal e imperial. El Digesto lo
trabajaron completo, dividiéndolo en tres partes: Digesto Vetus (del libro 1 a
los dos primeros títulos del libro 24), Digesto Infortiatum (del título 3 del libro
24 al libro 38) y Digesto Novum (del libro 39 al libro 50). Esta división parece
corresponder a los distintos momentos en que encontraron el Digesto. Pri-
mero hallaron el Vetus, después el Novum, y puesto a buscar la parte central
que les faltaba, la encontraron y la llamaron Infortiatum. El Codex compuesto
por 12 libros, lo dividieron en dos partes. La primera contenía los nueve
primeros libros. A la segunda, compuesta por los restantes, le llamaron Tres
Libri. Para algunos autores, está división correspondió, como en el caso del
Digesto, a los diferentes momentos en que encontraron el texto. Para otros,
separaron los tres últimos libros porque se referían al derecho público en
época de Justiniano, temática que consideraron de poco interés práctico. Las
Novellae las trabajaron basándose en el Epítome Juliani y en la Auténtica. Del
111
Epitome sólo estudiaron 96 nuevas leyes, desechando las otras por considerar
que carecían de interés. La Auténtica, al igual que habían hecho con el Co-
dex, la dividieron en 9 partes que llamaron Collationes. El derecho imperial,
a pesar de que el emperador Federico II envió sus leyes a Bolonia para que
se integraran al Codex, la añadieron a las Novellae, haciendo una décima Co-
llatio o colación; y en cuanto al derecho feudal longobardo contenido en los
Libri Feudorum, después de muchas discusiones entre los juristas que lo con-
sideraban de rango inferior, accedieron a integrarlo, junto al imperial, en la
décima colación de las Novellae. Con todo este material, más las Institucio
nes de Justiniano, integraron el llamado Volumen, que daría lugar a la realiza-
ción de una serie de obras de gran envergadura.
Las principales obras escritas por los glosadores fueron las Summae (Su-
mas) que eran tratados sistemáticos y completos sobre una determinada
parte del Corpus Iuris Civilis. La mayoría de las Sumas tuvieron como base
el Codex. La más antigua fue la Summae Trecensis atribuída al propio Irnerio,
aunque otros autores dicen que fue elaborada por Rogerio. La más famo-
sa y difundida fue la Summae Codicis de Azzo. También escribieron Sumas
del Codex, Rogerio y Placentino. De 1149 data Lo Codi, una Suma hecha
en lengua romance. Hubo también Sumas sobre las Instituciones y los Libri
Feudorum, hechas por los Basiano, Azzo, Placentino y Orto. Además de estos
grandes tratados, los glosadores publicaron obras menores con fines didácti-
cos. Estos fueron los libros de casos, disensiones y cuestiones. Los primeros se
basaban en ejemplos que ponía el maestro para que los alumnos compren-
dieran mejor el texto comentado. Los segundos contenían resúmenes de las
controversias que sobre una materia determinada sostenían distintos maestros
de Bolonia. Los terceros versaban sobre un caso sobre el cual el maestro
elaboraba diferentes conclusiones hasta llegar a una propia. Todas estas obras
fueron recopiladas y sistematizadas por Acursio en su ya mencionada Glosa
Ordinaria o Magna Glosa.
En cuanto a las características de la Escuela de los Glosadores lo primero
que hay que decir es que se trató de juristas dogmáticos; esto es, sólo se
interesaron en el derecho romano con el fin de que, adaptado a su época,
se convirtiera en un derecho vigente en la sociedad donde vivían. Esto se
debió a que lo consideraban como la ratio iuris, la razón o la “verdad jurídi-
ca”; de ahí su fidelidad a los textos jurídicos romanos con desprecio de otras
normas como la legislación emanada de los reinos y las ciudades y de la cos
tumbre; esto es, de los derechos real, municipal y consuetudinario. Otra de
sus características fue su falta de perspectiva histórica. Los Glosadores vieron
el derecho romano como un derecho susceptible de ser aplicado en la socie-
dad del momento y no como un derecho del pasado. Además, la mayoría de
112
los Glosadores trabajaron para los emperadores carolingios por lo que, ideoló
gica y políticamente, fueron partidarios de la idea de un imperio medieval
que quedó plasmada en el apotegma Unum ius unum imperio, esto es, un sólo
derecho para un sólo imperio: el Sacro Imperio Romano Germánico. Por
último, su importancia estribó en haber preparado al derecho romano en un
derecho apto para que la escuela que les sucedió, la de los Postglosadores,
lo convirtiera, a pesar de la oposición de los reyes y los señores feudales, en
un derecho aplicable en los foros y tribunales de las sociedades europeas de
la época.
Más o menos en el mismo tiempo en que se desarrolló la Escuela de
los Glosadores en la Universidad de Bolonia, se fundaron, en el centro y sur
de Francia (siglos xii y xiii) las universidades de Monttpellier, Toulouse y
Orleáns. La fundación de la primera es atribuida al glosador Placentino. El
máximo exponente de la segunda fue el jurista Guillermo de Cuneo. En la
tercera impartieron cátedras los juristas Juan Faber, también conocido como
Fabricio, Jacques de Revigny y Pedro Bellapértica, jurista italiano radi-
cado en Orleáns; fueron ellos quienes comenzaron a utilizar la lógica y la
dialéctica en la interpretación de las fuentes justinianeas por influencia de
la obra, recién aparecida, del filósofo griego Aristóteles, lo que los hizo hacer
una interpretación más amplia y libre de los textos del Corpus Iuris Civilis.
Además, empezaron a estudiar otros derechos, entre ellos las costumbres ger-
mánicas que recopilaron posteriormente, dando lugar a la famosa Coutume de
Paris, cuya redacción se sitúa alrededor de 1510. En resumen, la Escuela
de Orleáns fue el punto de partida de la creación y desarrollo de la Es-
cuela de los Postglosadores, el puente entre ésta y la de los Glosadores que
les había precedido.
Esta Escuela, que se desarrolló desde finales del siglo xiii hasta bien entra-
do el siglo xiv, tuvo su punto de partida en la llamada Escuela de Orleáns
o de los Ultramontani mencionada en el apartado anterior. Se le llamó
Escuela de los Postglosadores porque el método de trabajo que utilizaron
siguió, con matices, el ya elaborado por los Glosadores. Recibió también el
nombre de Escuela de los Comentaristas —denominación debida a Pa-
blo Koschaker en su obra clásica Europa y el Derecho Romano— porque el
género literario que utilizaron para la exposición del derecho fueron los
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Objetivos de enseñanza-aprendizaje
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Cuestionario
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Capítulo séptimo
El desarrollo del derecho canónico
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humano debe estar conforme con el derecho divino, y el derecho local con
el universal.
Todos sabemos que la Santa Sede es un Estado, el más pequeño del
orbe. Pues bien, los tratados internacionales que la Santa Sede celebra con
los estados confesionales —cada vez son menos en el mundo occidental—
reciben el nombre de concordatos, tratan sobre la aplicación del derecho
canónico en ellos y contienen derecho pontificio, esto es, expedido por
el papa o por la persona autorizada para ello. Por ejemplo, en España, país
confesional hasta el arribo de la democracia a mediados del pasado siglo, se
firmaron cuatro concordatos: el medieval de 1418, derivado del Concilio
de Constanza; el de 1753, firmado por el rey Fernando VI que fue comple-
mentado por varios acuerdos parciales por los reyes Carlos III y Carlos IV; el
de 1851, durante la monarquía borbónica y el de 1953, durante la dictadura
franquista, después de una serie de acuerdos parciales entre el gobierno es-
pañol y la Santa Sede.Ya en democracia, el Estado español ha firmado cuatro
acuerdos con el Vaticano sobre asuntos jurídicos, culturales, económicos, así
como sobre asistencia religiosa a las fuerzas armadas y al servicio militar de
los clérigos y religiosos. El segundo y el tercero de los concordatos men-
cionados tuvieron efectos jurídicos en las colonias españolas, entre ellas en
México (la Nueva España).
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por la facilidad que tenían estos de hacer efectivo dicho crédito. Como
se puede observar, todas ellas medidas destinadas a favorecer a las clases
desposeídas. En cuanto al ámbito del derecho penal, el cristianismo elevó a
crimina (delitos perseguidos de oficio) a una serie de delicta (delitos perse-
guidos a instancia de parte interesada) a determinados actos considerados
delictivos por atentar contra la moral cristiana, como el adulterio y el abor-
to. En resumen, el cristianismo tuvo una influencia importante y positi
va en el derecho romano postclásico y justinianeo, aunque, en nuestra
opinión, en materia de derecho matrimonial, representó una regresión den-
tro del proceso de laicización del derecho romano, si lo comparamos con el
matrimonio eminentemente consensual del periodo clásico.
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En la segunda mitad del siglo xi (1073 y 1085) se produjo una profunda re-
forma en el ámbito de la Iglesia católica. La llamada “reforma gregoriana”,
debida al papa Gregorio VII, que tuvo múltiples facetas, tanto desde un pun-
to de vista moral como desde la óptica disciplinaria. Ahora bien, sin lugar
a dudas, sus objetivos principales fueron, por un lado, fortalecer el poder
del pontífice sobre los otros poderes; esto es, el de los obispos y las iglesias
locales, y por el otro, unificar el derecho canónico para convertirlo en un
ordenamiento jurídico vigente para todo el mundo cristiano, superando así
los particularismos de la Alta Edad Media. Para lograr este fin, se consideró
al Papa como supremo legislador y, a consecuencia de ello, se revalorizaron
las decretales emitidas por él, situándolas por encima de los cánones o decre-
tos provenientes de los concilios de los obispos. Esto representó el triunfo
del absolutismo pontificio en el gobierno de la Iglesia y dio lugar al ini
cio de un movimiento recopilador del derecho canónico que coincidió en
el tiempo con la fundación de la Universidad de Bolonia, en Italia y con
los estudios sobre el derecho romano que se realizaban en ella. Y así, igual
que en el ámbito secular el Imperio Carolingio pretendió establecer un
sólo derecho para un sólo imperio (unum ius unum imperio), en el ámbito
espiritual la Iglesia pretendió establecer un sólo derecho canónico para toda
la cristiandad. Por otra parte, a semejanza de lo que sucedió en Bolonia con la
Escuela de los Glosadores que, como ya sabemos, se dedicaron a estudiar el
derecho romano con la técnica de la glosa, los estudiosos del derecho canó-
nico, con esa misma técnica, se dedicaron a analizar y recopilar los cánones o
decretos de los concilios (glosadores canonistas) y las decretales de los papas
(glosadores decretalistas).
El movimiento recopilador del derecho canónico comienza a mediados
del siglo xii, cuando un monje de la orden camaldulense, profesor de Teolo-
gía en un convento de Bolonia elabora, entre 1140 y 1142, una recopilación
que resultó un hito en el proceso de fijación del derecho canónico. El monje
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Objetivos de enseñanza-aprendizaje
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Cuestionario
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Capítulo octavo
El derecho en el renacimiento
I. Contexto histórico
135
En esta época en que, como ya hemos apuntado, aparecen los primeros Es
tados nacionales, no es de extrañar que una de estas controversias gire en torno
al origen del poder del rey: ¿viene de Dios? (el derecho divino de los reyes),
o bien, ¿es producto de una delegación hecha a este por el pueblo? (teoría
del pactismo). Importante fue la literatura jurídica que se produjo en torno
a este tema, debida a los hugonotes franceses y a los calvinistas holandeses.
Los primeros elaboraron una obra anónima: Vindicae contra tyrannos (1579)
que es un clásico de la doctrina política revolucionaria. En igual sentido,
cabe destacar también las obras del jesuita español Francisco Suárez: Tractatus
de Legibus ac Deo Legislatore (1612) y del jurista francés Juan Bodino: Six livres de
la République, publicada en 1576.
Al rechazo de los tradicionales “libros de autoridad”, a la aparición del
incipiente racionalismo y al descubrimiento del Nuevo Mundo (América)
debemos también una amplia literatura filosófico-política en torno a las
“utopías”, fantasía renacentista que especulaba sobre una nueva organiza-
ción de la sociedad basada estrictamente en la razón y la naturaleza humana,
y que también causó grandes controversias. Conocidos ejemplos de este gé-
nero son: la famosa Utopia de Tomás Moro, el Christianópolis de I.V. Andreä
136
137
(la voz equilibrada y mediadora que dio fin a la polémica entre Las Casas
y Sepúlveda): Relectiones de Indis y Relectiones de iure belli, clases magistrales,
posteriormente publicadas, que fueron dictadas por su autor en la Univer-
sidad de Salamanca. Uno de los resultados jurídicos de esta polémica fue el
otorgar a los indios la condición de “menores de edad” a la manera en que
el derecho romano había tratado al menor de 25 años sujeto a curatela, sólo
que en el caso de los indios, se les sometió, para protegerlos, a una tutela
legislativa proveniente de las leyes de Indias.
El mos gallicus, nueva orientación sobre los estudios del derecho romano, tí-
picamente renacentista, tuvo como principales exponentes a los juristas de la
escuela de los humanistas franceses. Se llamó así porque encontró su hogar en
Francia, en especial en la Universidad de Burdeos, y porque se contrapuso a
la corriente del mos italicus, apuntada ya desde la Escuela de Glosadores y de-
sarrollada por la de los Postglosadores o Comentaristas, que como ya hemos
visto se desarrolló en las universidades italianas.
La controversia entre ambas corrientes dedicadas al estudio del derecho
romano, estribaba principalmente en la finalidad que perseguían los unos
y los otros al abocarse a dicho estudio. Mientras que para los juristas de la
corriente del mos italicus conocer, analizar e interpretar el derecho romano
servía para, adaptándolo a la sociedad del presente, crear un derecho positi-
vo, práctico y utilizable en los foros, con el fin de otorgar a dicha sociedad
el más amplio nivel de seguridad jurídica; para los eruditos miembros de
la corriente del mos gallicus, el conocimiento e interpretación del derecho
romano tenía como objetivo —dado su primordial interés en lo histórico y
lo sociológico—, conocer debidamente la sociedad clásica del pasado, con
su derecho incluido.
En esta controversia, triunfó definitivamente el mos italicus. Indepen-
dientemente del auge del mos gallicus en los ambientes universitarios de Eu-
ropa, lo cierto es que en la práctica forense, la influencia que tuvo la actitud
erudita e historicista de los miembros de esta corriente fue muy modesta.
Los jueces y abogados prefirieron el mos italicus, basado en las reinterpre-
taciones de los postglosadores al Corpus Iuris, debido a que a través de ellas
obtenían un alto grado de seguridad jurídica que facilitaba sus actuaciones
ante los tribunales de justicia.
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teras europeas. Así, tuvo gran influencia en Sudáfrica, en Nueva York (antes
New Amsterdam), entre 1638 y 1665, previo a la llegada de los ingleses, en
Ceilán (ahora Sri Lanka), en Curazao y en la Guyana inglesa.
Sólo nos resta añadir en torno a esta importante escuela, que en su ex-
tensión por Europa, sobre todo en Alemania, dio lugar a la aparición de la
corriente del Usus modernus pandectarum, que explicaremos a continuación.
142
nombres deben ser añadidos a los anteriores. Son estos: Heineccius, roma-
nista de fama internacional cuyas obras llegaron hasta América, y Leibnitz,
romanista-iusnaturalista, a quien debemos un proyecto de un nuevo Corpus
Iuris y una breve obra: Nova methodus discendae docendaeque prudentiae, de
1667, dedicadas, la primera, a una nueva sistematización de la compilación
justinianea, de acuerdo con el pensamiento iusnaturalista, y la segunda, a
proponer nuevos métodos de la enseñanza del derecho. Sólo resta añadir
que los miembros del ump debemos grandes avances tanto en la sistemática
como en la enseñanza del derecho, y que fueron el antecedente de una de las
más importantes escuelas de interpretación del derecho del mundo europeo,
que se desarrolló en la Alemania del siglo xix y que estudiaremos en el ca-
pítulo siguiente: la Escuela Histórica del Derecho.
1. Italia
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2. Francia
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3. Alemania
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4. Inglaterra
146
5. España
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Objetivos de enseñanza-aprendizaje
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Cuestionario
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39. ¿En qué fecha, por qué causas y a través de qué decretos se produjo
la unificación jurídica de España?
40. ¿Cuáles fueron los tres acontecimientos más importantes
que se produjeron en España en 1492?
41. ¿Qué fue la Reforma y qué la Contrarreforma?
42. ¿Cuál fue la causa del movimiento recopilador español?
43. Enumere las recopilaciones españolas de este periodo.
44. Explique la importancia de la “Segunda Escolástica” española.
45. ¿Cómo podemos definir el derecho indiano con
un criterio restrictivo?
46. ¿Cómo podemos definir el derecho indiano con un criterio amplio?
47. Enumere los tipos de leyes que integraron el derecho indiano.
48. ¿Qué era el derecho indiano metropolitano y cuáles los organismos
que lo expedian?
49. ¿Qué era el derecho indiano criollo y cuáles los organismos
que lo expedian?
50. ¿Cómo podemos clasificar el derecho indiano atendiendo
a sus componentes formativos?
51. Explique la importancia del derecho castellano en el sistema
jurídico indiano.
52. Enumere las características del derecho indiano.
53. ¿Por qué se dice que el derecho indiano es eminentemente público?
54. ¿Por qué el derecho indiano fué casuista y particularista?
55. Explique el principio: “obedézcase pero no se cumpla”.
56. Explique el carácter evangelizador del derecho indiano.
57. ¿Qué fué el principio del favor indiarum?
58. ¿Qué quiere decir que un derecho es proteccionista?
59. Realice una periodizacion de la historia del derecho indiano.
60. ¿Cuáles fueron los hitos legislativos fundamentales del periodo
de formación del derecho indiano?
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Capítulo noveno
El derecho en la modernidad.
El movimiento codificador en Europa y América
Desde fines del siglo xvi hasta fines del xviii la filosofía, y también el derecho
buscaron su sitio en el campo de las ciencias exactas. Esto no es de extrañar, los
avances científicos y más tarde tecnológicos desde Galileo a Newton, pasan-
do por Copérnico y Kepler, hicieron que el hombre descubriera que, con las
solas “luces de su razón”, y siguiendo una línea de pensamiento “matemá
tico”, se pudieran enunciar las grandes leyes físicas que regían la naturale-
za. De eso, a entender que dichas “luces” le permitirían conocer, no sólo las
leyes físicas, sino también la naturaleza humana, así como las normas que
debían dictar los legisladores para una justa convivencia social no había más
que un paso. Y el hombre lo dio. Así surgió la corriente filosófico-jurídica
del iusnaturalismo racionalista, basado en el derecho natural —iusnatura
lismo—, y en la razón del hombre —racionalismo— que conocemos como
modernidad. O, dicho en otras palabras, este paso dio origen, a partir de la
obra de René Descartes al “hombre moderno” que se caracterizaría por un
escepticismo crítico que fue el germen del método racionalista.
Cabe ahora preguntarse cuales fueron las raíces históricas de esa nueva
línea de pensamiento filosófico y cuál su aplicación al derecho. Pues bien, el
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163
bagaje jurídico necesario para regular, no sólo la sociedad del presente, sino
también la del futuro. De ahí su finalidad totalizadora y su carácter universal.
Un código era pues, el cuerpo jurídico que comprendía, por ramas espe
cíficas, todo el derecho positivo que se daba cada nación con base en sus
presupuestos ideológicos y filosóficos, y que respondía a un plan, a un sistema
y a un método previamente establecido. Derivado de ello, puede aseverarse
que codificación era la acción o efecto de codificar, esto es, de hacer un
cuerpo de leyes, metódico y sistemático. Dentro de la noción de código,
que se extiende en el tiempo hasta el momento actual, se pueden incluir los
códigos fundamentales (constituciones) que fijan la estructura de un Estado,
así como los correspondientes a una rama específica del derecho. Éstos, a su
vez, pueden ser de carácter sustantivo como los que contiene los dere-
chos civil, penal o mercantil, o adjetivos, como los códigos de procedimien-
tos civiles y penales.
Los presupuestos en los que se basó la realización de los códigos, ade-
más de su pretensión de regular la sociedad del futuro y su fin totalizador,
ya mencionados, son los siguientes: 1) el principio de la soberanía popular;
esto es, la aceptación de que la soberanía de la nación radica en el pueblo;
2) el principio de igualdad, que quiere decir que todos los ciudadanos son
iguales ante la ley y que tiene iguales derechos y obligaciones; 3) el mo-
nopolio del poder por parte de la autoridad estatal, esto es, que el poder
se concentra en el Estado y no se distribuye entre otros organismo de iure
o de facto como en la época medieval; 4) la supremacía de la ley sobre el
resto de las fuentes del derecho en contraposición a la pluralidad de fuentes
con igual valor de los periodos anteriores; 5) el principio de la jerarquía de
las leyes, esto es, el establecimiento de un orden jerárquico de las mismas con la
Constitución en la cima y 6) la distribución del material jurídico por ramas o
áreas del derecho.
Además de estos presupuestos, y siguiendo las teorías del ya citado Ben-
than, que fueron popularizadas en el continente por el jurista Ettienne P.
Dumont en su obra De l’organisation judiciaire et de la codification (1828), se es
tablecieron en la Europa decimonónica una serie de requisitos con los cua-
les debía contar siempre el legislador para la elaboración de un buen código.
Estos eran: 1) contener definiciones breves de las instituciones y reglas con-
cisas respecto al funcionamiento de ellas, evitando el complicado casuismo
de las compilaciones y recopilaciones como los dos famosos corpus de los dere
chos romano y canónico; 2) cubrir la totalidad del derecho en la rama a que
el código estuviese dedicado; 3) eliminar excepciones de carácter regional.
Un buen código es para todos los ciudadanos, y no un cuerpo de derecho su
pletorio en los territorios donde existan derecho forales; 4) evitar todo mar-
164
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166
por el mismo derecho los nobles, los clérigos, los burgueses o los villanos de
los pueblos en la época medieval, ni tenían los mismos derechos todos los
individuos durante el absolutismo de los reyes en la llamada Edad Moderna,
entendida según la tradicional periodización de la historia universal.
Otros cuestionamientos que hay que hacer, enmarcados dentro de su
evolución histórica, giran en torno a los presupuestos ideológicos, requisi
tos y premisas indispensables para hacer posible un Estado de derecho. Pues
bien, los presupuestos ideológicos del liberalismo clásico, convertidos en
principios jurídicos tuvieron su fundamento doctrinal en las obras, ya men-
cionadas, de los filósofos ilustrados de la ciencia política a quienes debemos
el principio de la supremacía de la ley, la defensa de la propiedad privada, la
garantía de los derechos individuales (Locke), la división de poderes (Mon-
tesquieu), así como el principio de que la soberanía radica en el pueblo
(Rousseau). Con este bagaje doctrinal, así como con aportaciones posteriores
que dieron lugar a los principios de legalidad, racionalidad y seguridad se
conformó, primero, el Estado liberal de derecho y más tarde, el Estado social
y democrático de derecho que, con vaivenes, ha llegado hasta nuestros días.
Ahora bien, ¿cuáles son las ideas, requisitos y premisas que consideramos
esenciales de un Estado de derecho? Nos referimos a ese Estado que se
gestó en el siglo xviii durante la Ilustración, se configuró en el xix con los
movimientos constitucional y codificador y se desarrolló y consolidó, con
nuevos matices, en el siglo xx en el mundo de tradición jurídico-política
occidental. Pues bien, las primeras fueron estas: 1) la idea de la existencia de
un mandato unilateral dado por el pueblo soberano; 2) la idea de la nece-
sidad de dictar una norma de Estado a la que debían estar sometidos tanto
gobernantes como gobernados y 3) la idea de que la norma jurídica, en
este caso la Constitución, no sólo era fundamento, sino también límite del
poder político. De dichas ideas surgieron los requisitos del Estado de dere
cho. Estos son: 1) el imperio de la ley como expresión de la voluntad po-
pular. Esto es, “el gobierno de las leyes” y no “el gobierno de los hombres”
o, para mayor claridad, “el poder sometido a la norma jurídica”, que es lo
que garantiza a los ciudadanos los principios de libertad e igualdad y que,
además, les otorga ese bien indispensable para la consecución de sus fines:
“seguridad jurídica”; 2) la legalidad de los actos de la administración y su
control judicial, así como la constitucionalidad de las normas secundarias o
derivadas de la norma máxima en la jerarquía de las leyes: la Constitución;
3) la división de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial a la manera
clásica aportada por Montesquieu, con su consecuente equilibrio y control
entre ellos, así como la autonomía del Poder Judicial, que interpretará y apli-
cará la norma jurídica con absoluta independencia de los otros dos poderes
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eficacia un año después con la ratificación que de ella hicieron 9 de los 13 es
tados (New York, New Jersey, New Hamphire, Rhode Island, Pennsylvania,
Virginia, Georgia, Connectticut, Delaware, Maryland, Carolina del Norte y
Carolina del Sur) que integraron la Unión norteamericana. Este aconteci-
miento fue resultado de la guerra de independencia de los Estados Unidos
contra Inglaterra y se produjo en la segunda mitad del siglo xviii. Ahora bien,
¿cuáles fueron las causas de esta guerra y cuáles sus resultados? Veamos.
La causa fundamental fue el cambio de la política colonial de la Corona
inglesa al imponer nuevos controles a sus colonos norteamericanos; con-
troles que contrastaban con el alto grado de autonomía que las 13 colonias,
ahora estados, habían disfrutado con anterioridad. Dichas medidas consistían
en: 1) imponer mayores restricciones a los pioneros en lo relativo a la con-
quista y colonización de los extensos territorios del Oeste; 2) obligar a los
colonos norteamericanos a sostener económicamente las guarniciones y
los barcos ingleses acantonados en su territorio; 3) establecerles mayores res
tricciones sobre el comercio tanto interno como externo y 4) cargarlos con
nuevos impuestos, entre ellos, el famoso impuesto del té. Ante esta situa-
ción los colonos reaccionaron con el lema de: “no taxation without represen-
tation”, alegando que no se les podían imponer cargas impositivas debido a
que carecían de representantes en el Parlamento inglés. Esto fue el punto de
partida de un movimiento independentista que desembocó, posteriormen-
te, en un proceso constitucional.
Este movimiento surgió en la ciudad de Boston, con incidentes violentos,
ante los cuales los ingleses tomaron medidas represivas y acabaron cerrando
el próspero puerto bostoniano. Como reacción a este cierre portuario los
colonos convocaron, en 1774, al Primer Congreso Continental en la ciudad
de Filadelfia, al cual asistieron 55 delegados de las 13 colonias, a excepción de
Georgia. La agenda del Congreso tuvo como objetivo definir los derechos
de las colonias frente a la Corona inglesa con el fin de poder exigírselos a ésta.
Por tal razón, en dicho Congreso se tomaron una serie de resoluciones que
fueron, en primer lugar, apoyar al estado de Massachussets donde se habían
hecho patentes las hostilidades entre ambos bandos a través de escaramu
zas y se empezaba ya a hablar de independencia, y en segundo lugar, suscri-
bir una declaración de derechos y agravios acusando a la Corona de violar
sus derechos como súbditos británicos consagrados en sus diferentes “Cartas
de fundación” (Charters), así como sus derechos naturales. El Congreso no
hizo entonces una solicitud explícita de independencia, pero sí citó a un pos-
terior encuentro para el siguiente año. Así, en una atmósfera de tensión
prebélica, se celebró el Segundo Congreso Continental (1775), también en Fi
ladelfia, En este intervalo se organizó la milicia insurgente y se produjeron
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irrestricta. Pugna que dio fin en las postrimerías del siglo xix con el triunfo
del modelo liberal.
Como preámbulo de lo anteriormente expuesto, se produjo el movi-
miento independentista mexicano. Este se inició en el Ayuntamiento de la
ciudad de México, disfrazado de lealtad al rey Fernando VII, alegando que
este había abdicado a la Corona española bajo presión de las fuerzas na-
poleónicas, y continuó, como ya sabemos, con el alzamiento del sacerdote
Miguel Hidalgo en Dolores (10 de septiembre de 1810) que contuvo una
proclamación que, por cierto, no mencionaba la independencia, pero sí el:
“Viva Fernando VII”. Después de la ejecución de Hidalgo y Allende, próce-
res, entre otros, de la independencia, la lucha de los insurgentes fue liderada
por Morelos hasta que fue ejecutado en 1815, aunque continuó, con altas
y bajas y con la intervención de otros próceres conocidos por todos, hasta
consolidarse la independencia del país en 1821.
Como todos los Estados americanos que se independizaron de Espa-
ña, su anterior colonizador, el mexicano, constituido primero en Imperio
(Agustín de Iturbide) y después en República, se dio a la tarea de elaborar y
promulgar su marco jurídico público; esto es, sus Constituciones. La primera
de México, promulgada por José María Morelos durante la lucha insurgente
en Apatzingán, tuvo como antecedente el documento “Los sentimientos
de la nación” elaborado y publicado por Morelos en en 1813. En cuanto a la
Constitución, cuyo nombre oficial fue: Decreto Constitucional para la Libertad
de la América Mexicana, ésta fue promulgada el 22 de octubre de 1814, y se
basó en el modelo liberal-democrático de las Constituciones francesa y es-
pañola de Cádiz. Así, contuvo los principios de igualdad de todos los ciuda-
danos ante ley, de la soberanía popular y de la división de poderes. También
casi todos los derechos individuales de la época como las libertades de pala-
bra y prensa y la inviolabilidad de domicilio. Sólo difirió del texto gaditano
en cuanto régimen de gobierno, que en México debía ser republicano.
A la Constitución de Apatzingán siguió la Constitución Federal de los
Estados Unidos Mexicanos de 1824, aprobada por el Segundo Congreso
Constituyente del mismo año, después de la abdicación de Iturbide en 1823.
Esta constitución tuvo como antecedentes los dos documentos morelianos
ya mencionados, así como los Elementos Constitucionales, elaborados por Ig-
nacio Rayón en 1811, documento éste muy apreciado por el propio Morelos.
Al redactarla, los constituyentes tuvieron en mente dos preocupaciones fun-
damentales: por una parte, la necesidad de organizar un Estado federado, y
por la otra, el establecimiento de una República representativa, con división
de poderes, manteniendo el principio de la soberanía popular. Se trató de
un texto constitucional de carácter fuertemente ideológico, típico de los
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según se tratara de uno u otro territorio. Por otra parte, Alemania se acababa
de liberar de las tropas napoleónicas, y como consecuencia de ello había sur-
gido en su población un pujante sentimiento nacionalista que conllevaba
un fuerte deseo de unificación del país. En este contexto, el jurista Federico
Thibaut, escribió un folleto titulado: Sobre la necesidad de un derecho civil para
Alemania (1814), donde propugnó la necesidad de elaborar sendos códigos
civil, penal y procesal para poner fin a la “diversidad abigarrada y laberín-
tica, en gran parte sin sentido, de costumbres perniciosas y anquilosadas”;
hecho que, según él, impedía a los jueces y abogados el conocimiento del
derecho, acarreando una gran inseguridad jurídica. Por eso Thibaut propuso
la elaboración de dichos códigos que le darían unidad jurídica a Alemania,
pensando que sería el primer paso para lograr la unificación política de la
nación. Pero el escrito de Thibaut tuvo una réplica casi inmediata, nada más
y nada menos que de Savigny, a través de la obra: De la vocación de nuestra
época para la legislación y la ciencia del derecho, publicada en 1815. En ella, Sa-
vigny se opuso a la realización precipitada de un código a la manera de los
de Prusia, Austria y Francia —los cinco códigos napoleónicos— a la sazón
ya promulgados, alegando, primero, que Alemania no estaba preparada to-
davía para llevar a cabo una codificación, pues antes tenía que conocer bien
la historia de su propio derecho; y, segundo, que éstos estaban basados en la
abstracción jurídica del racionalismo iusnaturalista. Su argumento consistió
en considerar que el derecho no tenía una existencia autónoma, sino que era
algo privativo de cada pueblo, lo mismo que su lengua y su folklore; esto es,
que era el resultado del espíritu popular (volksgeist) y de la conciencia colec-
tiva de dichos pueblos. Por tal razón, expuso Savigny, el derecho no debía ser
resultado sólo de la labor del legislador, sino de las costumbres y creencias
del pueblo expresadas a través de la jurisprudencia. Esta polémica, y el pos-
terior desarrollo de la Escuela Histórica fueron las causas que dilataron el
proceso codificador alemán hasta finales el siglo xix y principios del xx.
En cuanto a su método, la Escuela Histórica no se limitó solamente al
análisis de los casos de Corpus Iuris Civilis, sino que buscó desarrollar argu-
mentos y reglas con el fin de crear una “teoría general del derecho” —en
especial del derecho privado—, así como un “sistema jurídico” compuesto,
tanto de reglas como de instituciones —familia, matrimonio, propiedad,
etcétera—, a las cuales se aplicarían dichas reglas que, a su vez, deberían ser
interpretadas a la luz de las instituciones hasta encontrar su esencia. Esto
propiciaría la ordenación sistemática del material jurídico y sería la base de
una verdadera “ciencia del derecho”.
Asimismo, en relación con sus características, es necesario apuntar las
tres principales. La primera fue su sentido historicista mediante el cual
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pudieron crear una verdadera ciencia de la historia del derecho; esto es, una
disciplina científica que, a través del estudio de la evolución jurídica de los
pueblos, les permitió elaborar un sistema de conceptos jurídicos. La segunda
fue su perfil iusprivatista. Los juristas de la Escuela Histórica estudiaron bri-
llante y minuciosamente el derecho privado romano hasta convertirlo en
la base del derecho privado europeo. La tercera fue su carácter nacionalista.
En efecto, en plena época del romanticismo, una de cuyos elementos es el
nacionalismo, los juristas de esta escuela, como ya hemos dicho, se abocaron a
descubrir el volkgeist con el fin de obtener el espíritu del derecho y así crear
el verdadero derecho del pueblo (volksrecht).
Sólo nos resta añadir que el más importante fruto de la Escuela Histórica
del Derecho fue la fundación por Savigny, en 1814 de la: Revista para la cien-
cia histórica del derecho —su primer número vio la luz en 1815— que está
dividida en tres secciones dedicadas, cada una de ellas, al derecho romano,
al derecho canónico y al derecho germánico.
Dos son las razones por la cuales incluiremos varios párrafos sobre el proce-
so de codificación en España. La primera es por la influencia que los códigos
españoles tuvieron en los países del centro y del sur de América que fueron
independizados en la primera mitad del siglo xix. Ejemplo de ello fueron los
dos más importantes códigos civiles que se promulgaron en el Cono Sur: el
Código Civil argentino de 1869, elaborado por DalmacioVélez Sarfield, quien
también elaboró, junto al abogado Eduardo Acevedo un Código de Comer-
cio, sancionado en 1859; así como el Código Civil Chileno, elaborado por
el jurista venezolano Andrés Bello en 1855, que por su precisión léxica
y contextual sirvió de inspiración a otros códigos civiles latinoamericanos
como los de Uruguay, Brasil y Argentina, y fue recibido casi íntegramente
en numerosos países como Ecuador (1858), El Salvador (1859), Nicaragua
(1867), Honduras (1880) Colombia (1887) y Panamá (1903). Otros códigos
latinoamericanos del siglo xix en materia civil fueron los de Bolivia (1830),
Costa Rica (1841) y Perú (1852).También Chile promulgó en esta época un
importante Código de Comercio en 1865, así como Colombia, que pro-
mulgó un Código de Comercio de vigencia efímera en 1853, inspirado en
el código español de 1829 y el Código Nacional de Comercio Marítimo (1870),
copiado del chileno.
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X. La codificación en México
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tanto españolas como mexicanas. Esto fue debido a que los letrados y los
jueces para la aplicación del derecho en los foros, se basaban en obras doc-
trinales de raigambre española así como en las interpretaciones contenidas
en las mencionadas revistas jurídicas de entonces.
Toca ahora como referirse, dentro del proceso codificador mexicano, a
la rama del derecho privado (civil y mercantil) y a sus complementos pro-
cedimentales. Para entender dicho proceso es necesario hacer una periodi-
ficación que tenga en cuenta los vaivenes por los que atravesó la República
hasta definirse como un Estado federal, así como la pugna entre liberales y
conservadores en torno al federalismo y al centralismo, como estructuras
posibles del naciente Estado.
El primer periodo (1824 a 1835), como ya sabemos, fue de carácter
liberal y federal. Durante él, por influencia de la Constitución de Cádiz y
con base en el Decreto de Apatzingán, tomó carta de naturaleza, tanto en
los proyectos constitucionales que dieron lugar a la Constitución Federal de
los Estados Unidos Mexicanos de 1824, como en la doctrina y en la cátedra, la
idea de codificar el derecho civil. A pesar de ello, y de un decreto anterior
de 1822 de la “Soberana Junta Provisional Gubernativa” en el sentido de la
necesidad de conformar un código civil, en la mencionada Constitución
federal no se adoptó el precepto de elaborar dicho código. La razón que
dieron los constituyentistas fue que si el Congreso Federal daba a la nación
un código civil federal para todo el territorio, se atentaría contra la “libertad
soberana” de los estados que la conformaban. Dichos estados, pensaban, de-
bían darse sus propios códigos en las materias civil y penal. Por eso resultó
que, atendiendo a la razón antes expuesta, el primer código civil promulga-
do en México fuera el del Estado de Oaxaca (Código Civil para el gobierno del
Estado Libre de Oaxaca), que se promulgó en 1827 y que rigió durante diez
años. Los demás estados guardaron silencio o se quedaron en proyectos. Por
ejemplo, en el estado de Zacatecas se elaboró y publicó para su discusión un
código civil en 1829 que no se promulgó ni entró en vigor; en el estado de
Jalisco, se publicó en 1833 la primera parte de un código civil que nunca
se terminó, y en el estado de Guanajuato se lanzó en 1833 una convocatoria
para premiar los mejores proyectos de códigos civiles, mercantiles y penales
que jamás se llevaron a cabo. Dichos proyectos, publicados pero no reali-
zados, en su contenido estaban apegados a la tradición romano-canónica;
esto es, se nutrían del ius commune y del derecho castellano, y en cuanto a su
método, seguían los preceptos del Code Civil napoleónico.
El segundo periodo (1835-1846) fue de carácter conservador y unitario
y se fundamentó en el artículo 187 de las Bases Orgánicas de la República
Mexicana de 1843, que establecía que: “Los códigos civil, criminal y de co-
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mercio serán uno mismo para toda la nación, sin perjuicio de las variaciones
que en algunos lugares podrá hacer el Congreso por circunstancias parti-
culares”, y tuvo su antecedente en la propuesta hecha al Congreso General
de la Nación en 1842, que le otorgaba la facultad de formar los códigos civil,
criminal, mercantil y minero. Estas medidas implicaron una abolición de la so-
beranía de los estados y una vuelta a los dictados de la Constitución de Cá-
diz. Sin embargo, a pesar de que en esta etapa está clara la intención de
los conservadores de codificar el derecho, no llegan a hacerlo. Las convul-
siones políticas de la época se lo impiden. Lo que sí hacen son proyectos de
códigos como el de Vicente González de Castro (Redacción del Código Civil
de México que contiene las Leyes españolas y demás vigentes en nuestra República)
de 1839 o recopilaciones a la manera de la Novísima recopilación de Castilla,
como las Pandectas Hispano Mexicanas de Juan N. Rodríguez de San Miguel.
A pesar de sus diferentes técnicas de agrupar el derecho, avanzada y moderna
la primera, anclada en el pasado la segunda, ambas obras, de carácter privado,
tuvieron como finalidad poner orden en el caos legislativo existente y
fueron semejantes en su contenido: derechos romano, canónico, castellano e
indiano, tanto peninsular como criollo.
El tercer periodo (1846-1867) representó un viraje hacia el liberalismo
y el federalismo. Durante él, en plena guerra con los Estados Unidos de
Norteamérica cesó la vigencia de las Bases Orgánicas y se promulgó un
nuevo código civil para Oaxaca (1852) que fue derogado un año después
por órdenes de Santa Anna.También se promulgaron las primeras leyes de re
forma, ya mencionadas: la Ley Lerdo (1856) sobre desamortización de fincas
de las corporaciones civiles y eclesiásticas, la Ley Juárez (1855) que suprimió
los fueros, esto es, los privilegios del clero y del ejército y la Ley Iglesias
(1857) que prohibió el cobro de derechos parroquiales a los pobres. A pesar
de la oposición de los conservadores, estas leyes abonaron el terreno para el
triunfo de los liberales poco después.
El cuarto periodo (1856-1867) representó una radicalización entre con-
servadores y liberales como consecuencia de los avatares políticos que se pro-
dujeron, entre ellos el establecimiento del Segundo Imperio. En este contexto
se promulgó la Constitución de 1957 que dejó en libertad a los estados de
la República para elaborar y promulgar sus propios códigos, por la mis-
mas razones que lo había hecho su antecesora de 1824. Así, por iniciativa
de Juárez, el jurista Justo Sierra elaboró en 1860 un proyecto de código
civil que fue promulgado un año después para el estado de Veracruz. Este
proyecto se basó, tanto en el código napoleónico, como en el proyecto
de código civil español de García Goyena, en las Leyes de Reforma y en
el Código Civil de Lousiana de los Estados Unidos. El proyecto de Sierra
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Objetivos de enseñanza-aprendizaje
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Cuestionario
1. ¿Cuáles fueron las causas y las raíces históricas que dieron lugar
al iusnaturalismo racionalista?
2. ¿Quiénes fueron los juristas de la Ilustración de la corriente
racionalista y cuáles fueron sus obras?
3. Enumere las obras de John Locke y explique su importancia.
4. Enumere las obras de Voltaire y explique su importancia.
5. Explique la importancia del Contrato Social de Rosseau.
6. Enumere las obras de Leibnitz y explique su importancia.
7. Defina el término código.
8. ¿Qué se entiende por codificación?
9. Defina y explique los tipos de códigos.
10. ¿Cuáles fueron los presupuestos en que se basó la realización
de los códigos?
11. ¿Cuáles son los requisitos indispensables de un código según Ettienne
P. Dumont?
12. ¿Cuál fue la importancia de la obra: De los delitos y de las penas
del Marqués de Beccaria?
13. Defina el término Constitución.
14. ¿Qué se entiende por constitucionalismo?
15. ¿Qué se entiende por Estado de Derecho?
16. ¿Qué se entiende por Antiguo Régimen?
17. ¿Cuál fue la importancia de la Revolución Francesa en relación con
los movimientos constitucional y codificador europeos?
18. ¿Cuáles fueron los presupuestos ideológicos del liberalismo clásico
europeo?
19. ¿Cuáles fueron las ideas que generaron el Estado de derecho?
20. ¿Cuáles son los requisitos necesarios para hablar de la existencia
de un Estado de derecho?
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Capítulo décimo
Recapitulación y algunas reflexiones
Nadie duda, en los albores del siglo xxi, que vivimos en un mundo azotado
por crisis de todo tipo: culturales, sociales, religiosas, económicas, y por supues-
to políticas, como resultado del convulso y contradictorio siglo xx. Este último
capítulo, además de resumir los anteriores, se dedica a analizar dichas crisis en
el ámbito del derecho, así como a reflexionar sobre el destino del mismo en esta
nueva sociedad globalizada.
I. Resumen general
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Nadie duda, en los albores del siglo xxi que vivimos en un mundo azotado
por crisis de todo tipo: culturales, sociales, religiosas, económicas, políticas
y, por supuesto, jurídicas. Esto ha sido el resultado del convulso y contradic-
torio siglo xx: siglo de extraordinarias revoluciones científicas y tecnológicas
que van desde la aparición de la radio hasta la telefonía móvil, la comunica-
ción satelital y la Internet, hasta la conquista del espacio y los sorprendentes
avances en el campo de la medicina como el descubrimiento del genoma
humano, la reproducción in vitro, la clonación, los trasplantes de todo tipo
de órganos, y miles de adelantos más.También de nuevas preocupaciones de
carácter socio-político y económico desde la defensa del individuo frente
a los poderes oficiales y fácticos (derechos humanos) y el reconocimiento
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