MAND
MANDATO. * SUMARIO: 1. Introducción. 2. Man-
dato representativo u ordinario: sus caracteres,
a) representación; 1>) poder; c) oneroso;
d) gratuito. 3. Forma. 4. Mandato: I, general;
U, especial. 5. Prueba. 6. Condiciones de va-
lidez, a) consentimiento; b) capacidad. 7. Ob-
jeto del mandato. 8. Las consecuencias jurídi-
cas: I. Entre las partes: a) las obligaciones
del mandatario. I'-1, ejecución del mandato;
2°, la rendición de cuentas. II. Las obligacio-
nes del mandante. 9. Relaciones de las partes
con los terceros. 10. Mandatario que actúa sin
poder o que excede los límites de sus pode-
res. Mandato o representación sin poder. Man-
dato aparente. 11. Representación. 12. Justi-
ficación. 13. Poder. 14. Poder y relación de
fondo. 15. El poder de representación y el
mandato. 16. El mandato aparente tácito. Re-
presentación sin mandato. 17. La negotiorum
gestor. 18. Capacidad procesal para actuar en
juicio. Personería. 19. Justificación de la per-
sonería. 20. Cantío de rato et grato. 21. Rati-
ficación. 22. Falta de poder. 23 La represen-
tación sin poder en el caso del artículo 200.
24. Cesación del mandato: I. Voluntario: 1)
bilateral; b) unilateral. II. Fáctica: 1) falle-
cimiento; 2) incapacidad; 3) inhabilitación.
1. Introducción. Ha sido existencia cierta,
con elaboración técnico-jurídica adecuada
desde antiguo, que en el patrimonio de una
persona graviten las consecuencias de una
operación en la que ella no ha intervenido
directamente, aparente situación que no la
excluye.
Este modo de conducta ha sido esquema-
tizado y conceptuado según categorías ju-
rídicas con las que se entiende y conoce una
realidad que se mantiene en viviente ma-
nifestación y por ende con actualidad, a
través de: I) El mandato representativo.
* Por el Dr. ERNESTO EDUARDO BORGA.
II) El mandato sin representación. III) La
gestión de negocios. IV) La estipulación por
otro.
El mandato representativo tiene desde el
Derecho romano un desenvolvimiento aca-
bado y se estima en general, y así lo des-
taca la doctrina C 1 ) como el que alcanzó
frente a las similares categorías jurídicas
mencionadas, perfección mayor, de ahí que
se lo considere como el prototipo de estos
modos de conducta con la característica se-
ñalada, para diferenciarla de toda otra, y
en consecuencia, que la legislación recoge
con la nominación propia de la doctrina y
la jurisprudencia ya que ha devenido en lo
que se llama mandato ordinario.
Así se advierte en nuestro Código civil,
pues el artículo 1869 se refiere a él cuando
expresa: "El mandato, como contrato, tiene
lugar cuando una parte da a otra el poder,
que ésta acepta, para representarla, al efecto
de ejecutar en su nombre y de su cuenta
un acto jurídico, o una serie de actos de esta
naturaleza".
Hay en la caracterización del mandato
ordinario la identidad del mandato con ia
representación, pero además se advierte que
la identidad pretende llevarse aún más allá,
al extremo de involucrar también el poder
o como se menciona en su fuente —doctrina
y legislación francesa—, artículo 1984, prc-
(1) Planiol, Marcelo, y Ripert, Jorge, Tratado práctico
de Derecho civil francés, tomo XI, "Líos contratos civiles".
Segunda parte, página 765, "Mandato", n? 1427 y sigs.
Josserand, Louis, Derecho civil, tomo II, vol. II, "Con-
tratos". El Mandato, pág. 353 y stgs., n? 1396 y sigs
Bolaffio, Rocco, Vivante, Derecho comercial, tomo 10;
Agustín Ramella, Del mandato comercial, vol. I, pág.
118 y sigs.
curación —procuration—, haciendo así sino- Otra legislación se refiere en general al
nimia entre poder y mandato cuando el mandato como un contrato mediante el cual
poder es la documentación con que se com- el mandatario se obliga, en los términos
prueba el mandato, porque es acto escrito convenidos, a gestionar el negocio del que
en el que se revela el acuerdo de las partes, está encargado o a efectuar los servicios que
la expresa representación otorgada, y con ha prometido, extendiéndolo también a las
ello también la convención. prestaciones o servicios. Tal ocurre, por
Ya examinaremos más adelante, precisa- ejemplo, en el Código civil alemán, párrafos
mente al referirnos al mandato o represen- 662 y 675 ( 3 ); el Código suizo de las obliga-
tación sin poder, cómo se distingue uno de ciones —artículos 392 y 394—, y en el Código
otro y en qué medida gravita sobre cues- civil de Brasil —artículo 288—. Códigos ci-
tiones inherentes a la representación en viles italianos de 1882 —artículo 1737— y del
juicio. Tendremos así oportunidad de aludir año 1942 —artículo 1703—, por lo cual que-
de alguna manera, sin que se pretenda aquí dan comprendidos, administración de pa-
hacer estudio propio de ellas, a las otras fi- trimonios o haciendas, en las que, además
guras mencionadas antes, o sea el mandato de los actos de índole puramente táctica se
con representación sin poder y la gestión de comprenden también actos jurídicos.
negocios. 2. Mandato representativo u ordinario:
Quien dé mandato confiriendo su repre- sus caracteres, a) Representación. En ge-
sentación a otro al que otorga el correspon- neral cabe, pues, decir que el mandato que
diente poder se llama mandante; aquel al regula el Código civil francés, como el nues-
cual se le da y lo acepta se llama mandata- tro —en la legislación comercial no se pue-
rio. El mandato, en principio, se concluye de afirmar de la misma manera—, es siem-
intultu personae. pre representativo, porque el mandatario
Desde luego que el mandato exhibe simi- obra en nombre del mandante, produciendo
litud con otros contratos, con los cuales se sus actos consecuencias en el patrimonio de
establece deslinde y se explicitan unos y aquél y no en el suyo.
otros, de modo que se consideran situaciones No era concebido así originariamente en
de mandato y locación de obra o de servi- el mandato romano, que no tenía la idea de
cios, profesiones liberales, mandato y com- representación, y la cual se incorporó en
praventa, mandato y depósito, mandato y época ya muy diferenciada, que marcó así
arrendamiento, mandato y sociedad, man- una precisa delimitación del contorno y una
dato y transporte, mandato y agencia de contracción en su contenido.
negocios; de todo lo cual, por las caracte- Así ocurre en la definición que de man-
rísticas de éste nuestro trabajo y la exten- dato da el artículo 1984 del Código civil
sión de aquéllas, no hemos de ocuparnos francés, restringiendo, al referirse al mis-
aquí, remitiendo en cambio al lector a la mo, invariablemente, en forma explícita o
doctrina2 que ha hecho estudio detallado del implícita, el concepto de representatividad
asunto ( ) . por la asimilación incluso que hace del man-
Tampoco seguiremos en esta relación, res- dato a la procuración.
pecto del mandato, una exposición exegé- b) Poder. Del mismo modo ocurre con
tica de nuestro Código civil en la extensa nuestro artículo 1869, donde en primer tér-
normación del mandato, tan explícita por mino se lo alude, mencionando al mandato
cierto en el libro II, sección III, título IX, ar- como contrato, "cuando una parte da a otra
tículos 1869 a 1985, sino en los lincamientos el poder, que ésta acepta, para represen-
fundamentales del instituto, o sea: 1? sus tarla al efecto de ejecutar en su nombre y
caracteres; 2? su forma; 3? la prueba; 4<? de su cuenta un acto jurídico, o una serie
objeto del mandato; 5<? las consecuencias de actos de esta naturaleza".
jurídicas: a) obligaciones del mandatario; Actos jurídicos. Si a la especificidad del
b) obligaciones del mandante; y 6<? finiquito mandato como representación se suma co-
del mandato. mo precisa delimitación dentro del primitivo
El trato de negocios en nombre y por mandato romano la alianza de la relación
cuenta del mandante es lo que asume el jurídica con la procuración o el poder, queda
mandatario; pero el concepto de negocio así también marcado el perfil de su conte-
abarca un horizonte muy amplio, que in- nido, o sea el objeto del mandato en su
cluso comprende prestaciones materiales dimensión mayor, puesto que no podrá com-
puramente de hecho, lo cual en la legisla- prender en cuanto representación sino actos
ción que se refiere sólo al mandato repre- jurídicos, con exclusión de los simples he-
sentativo, queda excluido porque es contem- chos (*).
plado en la locación de obra o en la de
servicios.
(3) Ennecerus, Kipp y WoJfí, Tratado de Derecho civil.
--
(2) Planiol, Marcelo, y Ripert, Jorge, op. cit., nos. procurado
1429 a 1439, Inclusive. eíec
 Nuestro artículo 1870, al enumerar múlti- datarlo, y cuando consista en los trabajos
ples representaciones y situaciones a las propios de la profesión lucrativa del man-
que se aplican las reglas del mandato, ha datario, o de su modo de vivir".
extendido la operancia del mandato y com- La gratuidad del mandato ha dado pie
prendido situaciones que no entrarían en él en Francia para que la jurisprudencia atri-
de adoptar un criterio restrictivo ( 5 ). buya a los tribunales la facultad de con-
c) Oneroso. Económica y jurídicamente trolar la cifra de la remuneración del man-
ha de sumarse una transformación más en datario y reducirla si la juzgan excesiva;
la concepción del mandato. supervivencia del pasado, en cuanto al fun-
En el derecho contemporáneo puede afir- damento del poder de revisión, que si en
marse que el mandato remunerado es la nuestro medio se aceptó con idéntico po-
regla en la práctica, ya que de un modo der de contralor no constituye el único o
u otro el mandatario pretende en forma exclusivo ahora, y mucho menos el más im-
expresa o tácita una retribución, por lo que portante en relación a las profesiones libe-
el carácter oneroso del mandato se acentúa rales, pues en su caso, razones de orden
en nuestro tiempo y conlleva así consecuen- público relacionado con la policía y ética
cias jurídicas importantes en cuanto a la del ejercicio de las profesiones, ligadas a la
responsabilidad del mandatario. colegiación obligatoria, señala un mínimo y
d) Gratuito. El principio, en materia de un máximo arancelario dentro del cual han
mandato, es que el mismo se considere gra- de convenirse o regularse las retribuciones
tuito, lo cual tiene su origen en la antigua del mandatario.
reputación de contrato de beneficiencia, 3. Forma. Ninguna forma se exige para
fundado en el puro oficio de amistad, que el mandato, puesto que la ley admite que
mantuvo vigencia aun en los juristas fran- puede ser expreso o tácito y además señala
ceses de la primera hora del Código civil, que puede darse por instrumento público o
no obstante que éste establecía la perspec- privado, por carta y también verbaimente
tiva de una retribución, dando una acción —artículo 1873—, para luego en la disposi-
para obtener su pago, lo que supone una ción siguiente —1874— describir el mandato
convención de las partes —expresa o táci- tácito cuando: "resulta no sólo de los hechos
ta— al respecto. positivos del mandante, sino también de su
Nuestro Código civil ha mantenido en ge- inacción o silencio, o no impidiendo, pu-
neral el principio en su artículo 1871 a falta diendo hacerlo, cuando sabe que alguien
de convención en contra, presumiéndolo está haciendo algo en su nombre".
-gratuito; pero también a su turno y en ello Es claro que la latitud informal no tiene
abriendo la perspectiva que se adecúa a la vigencia plena porque la propia ley señala
práctica de nuestro tiempo, resumió su one- mandato circunstancias en que es necesario que el
rosidad: "cuando consista en atribuciones terminada,aparezca dado en una forma de-
incluso muchas veces reclaman-
o funciones conferidas por la ley al man- do el poder escrito —cartas y poderes— y
hasta su extensión en instrumento público
nes es un arrendamiento de obra o un arrendamiento de (artículo 1184, incisos 7<? y 10? del Código
servicios.
"Por el contrario, en Derecho romano y aun cuando civil).
la idea de representación no constituye el corolario na- En este último caso es cuando se reclama
tural del mandato, esta operación podía recaer tanto
«obre los actos materiales como sobre los actos jurídicos: que el poder otorgado por documento autén-
un arquitecto, un médico, eran entonces tratados como tico, a lo cual se une el que siempre que la
mandatarios; en nuestro Derecho se estima de ordinario ley prescribe para asegurar la legitimidad
que esta calidad no les pertenece, porque no responden
a la definición del artículo 1934 (salvo, para el arqui- de un acto por razones de orden público o
tecto, si está encargado de satisfacer las cuentas); no en interés de las partes por la intervención
han recibido el poder de celebrar un acto por cuenta
del cliente y en su nombre". de un funcionario, sea también otorgado el
(5) Dispone el artículo 1870: "Las disposiciones de este poder en documento auténtico, puesto que
título son aplicables: 19 A las representaciones necesarias,
y a las representaciones de los que por su oficio público la exclusión del documento privado para el
deben representar determinadas clases de personas, o
determinadas clases de bienes, en todo lo que no se
contrato, se extiende al poder, en cuanto
oponga a las leyes especiales sobre ellas; 29 A las r^e- abonan idénticas razones para proceder del
presentaciones de las corporaciones y de los estableci-
mientos de utilidad pública; 39 A las representaciones
mismo modo para uno y otro. Si la auten-
por administraciones o liquidaciones de sociedades, en ticidad del acto es sólo para advertir a ter-
los casos en que así se determine en este Código, y en
el Código de comercio; 49 A las representaciones por
ceros, el poder en documento privado puede
personas dependientes, como los hijos de familia en rela- ser válido en cuanto se independiza así de
ción a los padres, el sirviente en relación a su patrón,
el aprendiz en relación a su maestro, el militar en relación
la solemnidad prescripta para el acto, aun-
a su superior, las cuales serán juzgadas por las dispo- que es dable advertir que queda ligado en
siciones de este título, cuando no supusiesen necesaria-
mente un contrato entre el representante y el repre-
ello a las contingencias de su fecha y re-
sntado; 59 A las representaciones por gestores oficiosos; conocimiento.
69 A las procuraciones judiciales en todo lo que no se En aquellos casos en que la ley exija para
opongan a las disposiciones del Código de procedimien-
tos; 79 A las representaciones por albaceas testamenta- determinado acto la forma escrita, el poder
rios o dativos". otorgado a fin de celebrar ese acto ha de
 ser también por escrito, lo cual no supone
necesariamente el instrumento público.
4. Mandato: I. General; II. Especial.
I. Es general: El mandato general compren-
de todos los negocios del mandante, pero no
alcanza sino a la administración, aunque
el mandante declare que no se reserva nin-
gún poder y que el mandatario puede hacer
todo lo que juzgare conveniente, o aunque
el mandato contenga la cláusula de general
y libre administración (artículos 1879 y 1880
del Código civil).
II. Es especial: Cuando se refiere a uno
o ciertos negocios determinados —artículo
1879—, especificándose la necesidad de po-
deres especiales en los casos señalados por
el artículo 1881, o sea para: 1° hacer pagos
que no sean los ordinarios de la adminis-
tración; 29 novaciones que extingan obliga-
ciones ya existentes al tiempo del mandato;
3? transigir, comprometer en arbitros, pro-
rrogar jurisdicciones, renunciar al derecho
de apelar, o a prescripciones adquiridas; 49
renuncia gratuita, remisión o quita de deu-
das, salvo falencia del deudor; 59 contraer
matrimonio a nombre del mandante; 69 re-
conocimiento de hijos naturales; 79 contrato
que tenga por objeto transferir o adquirir
el dominio de bienes raíces, por título one-
roso o gratuito; 89 hacer donaciones, salvo
pequeñas gratificaciones; 9° prestar o tomar
dinero prestado salvo que resulte inherente
al mandato que se desempeña; 109 arrenda-
miento de inmuebles por más de seis años;
119 constituir al mandante en depositario,
salvo que resulte inherente al mandato que
se desempeña; 129 constituir al mandante
en la obligación de prestar cualquier servi-
cio, como locador o gratuitamente; 139 for-
mar sociedad; 149 constituir al mandante en
fiador; 159 constituir o ceder derechos reales
sobre inmuebles; 169 aceptar herencias; 179
reconocer o confesar obligaciones anteriores
al mandato.
La especificación del contenido del poder
otorgado alcanza mayor precisión legal allí
donde como en los artículos 1882 y siguien-
tes, la ley enumera lo que el poder especial
no comprende.
Así, el poder especial para transar no
comprende el poder para comprometer en
arbitros, el poder especial para vender tam-
poco, el poder de hipotecar ni recibir el
precio de la venta cuando se hubiere dado
plazo para el pago; ni el de hipotecar, estan-
do limitado a deudas posteriores al mandato
el de vender. El mandato especial para actos
de una naturaleza determinada no puede
extenderse a otros, limitándose a aquellos
para los que fue dado sin comprender aná-
logos, aunque fueren consecuencia natural
del acto encargado; el poder para contraer
una obligación comprende el de cumplirla
siempre que el mandante hubiese entrega-
do el dinero o cosa que debe dar en pago al
mandatario; el poder de vender bienes de
la herencia no comprende el poder para
cederla antes de haberla recibido; el poder
de cobrar deudas no comprende el de de-
mandar a los deudores, ni recibir una cosa
por otra, ni hacer novaciones, remisiones o
quitas (artículos 1882, 1883, 1884, 1885, 1888,
1887 y 1888 del Cód. civil).
5. Prueba. En principio el mandato está
sometido al derecho común de la prueba,
no siendo dable así acreditar mandato por
testigos cuando excediera los doscientos pe-
sos moneda nacional; salvo que exista prin-
cipio de prueba por escrito (artículos 1191,
1192 y 1193 del Código civil).
Generalmente cuando el negocio que el
mandante encarga al mandatario tiene al-
guna importancia, se extiende por escrito, y
no obstante que se celebra al respecto una
convención, también generalmente en la
práctica por regla general el poder se hace
constar por escrito que el mandante entrega
al mandatario sin la formalidad del doble
ejemplar; lo cual es incorrecto y dificulta
la prueba, aunque indique la aceptación del
mandatario, la ejecución del mandato; pero
fácilmente reducible así a una gestión de
negocios si no se logra probar, en caso de
incumplimiento.
El problema en la jurisprudencia se ha
aliviado para el mandante, en cuanto sobre
la base de la aceptación se toman en cuen-
ta diversos comienzos de prueba por escrito:
cartas y gestiones en caso de mandato a
escribano; de un pliego de posiciones, et-
cétera.
Se admite que ningún escrito sea necesa-
rio cuando los usos o costumbres hagan
moralmente imposible que una de las partes
lo exija a la otra; para los mandatos táci-
tos, por ejemplo: el mandato doméstico de
marido a mujer, de patrono a empleado, de
condóminos a copropietarios, pero en todo
caso la jurisprudencia no mediando impe-
dimento del tipo señalado ni de carácter fí-
sico para que se obtenga el escrito corres-
pondiente, rechaza la idea de su omisión.
Por lo que hace a la prueba frente a ter-
ceros, hay que tener en cuenta que la prueba
escrita es la que evitará que el mandante
pueda negar o rechazar lo que en su nom-
bre hizo el mandatario. Se recurre muchas
veces a la inserción en el contrato celebra-
do, de las cláusulas del mandato, de las que
el mandatario hace uso, aunque esto no le
da prueba contra el mandante, pues debe
probar el mandato para que lo expresado
por el mandatario se reputara proveniente
del mandante.
Son múltiples las dificultades que se pre-
sentan en la práctica y muy particularmente
en relación a los mandatos de tipo domés-
tico: conferido por cualquier persona que
viva en común: hijos en favor de madre
viuda, mujer al marido; hijos menores res-
pecto de sus padres en relación a sus gastos
o mantenimiento; el que se otorga por el
patrón a sus sirvientes, para las compras
de productos alimenticios; el de los patronos
a sus empleados por los negocios normales
del servicio.
Pero en todo ello queda una situación de
prueba: que los tribunales de los hechos
dentro de su arbitrio, tienen facultades so-
beranas para reconocer la existencia del
mandato con la limitación consiguiente en
relación a la aplicación de las reglas gene-
rales, y su apreciación a través de las cuales
deben darse con objetividad las caracterís-
ticas propias del mandato.
6. Condiciones de validez. Las condicio-
nes de validez del mandato se refieren: a)
al consentimiento; b) a la capacidad.
a) En cuanto al consentimiento, en prin-
cipio, es necesario que haya sido manifiesto
y anterior a los actos del mandatario, toda
vez que de no ser así, sería una gestión de
negocios en cuanto realizados; pero no es
esto absoluto, puesto que el consentimiento
puede ser tácito y además, como veremos
más adelante, aun cuando esté ausente el
consentimiento del mandante, la apariencia
del mandato puede obligarlo en relación a
terceros (artículo 1932 y siguientes del Có-
digo civil).
b) Capacidad. La capacidad necesaria
para conferir mandato en general es la de
contratar, pero además ha de tener la ca-
pacidad consiguiente para los actos que ha
de celebrar el mandatario en su nombre,
puesto que tales actos se reputan celebrados
por el mandante y producen consecuencias
respecto de su patrimonio o de su persona
y no en relación a la persona o patrimonio
del mandatario; por ello se requiere la ca-
pacidad necesaria para celebrar el acto para
el cual el mandato es otorgado.
Es lo que consagra la ley en los artículos
1894 y 1895. "El mandato para actos de ad-
ministración debe ser conferido por persona
que tenga la administración de sus bienes",
y "si el mandato es para actos de disposi-
ción de sus bienes, no puede ser dado sino
por persona capaz de disponer de ellos".
Más allá de lo que meramente alude a los
bienes pecuniarios, tampoco puede dar man-
dato para contraer matrimonio en su nom-
bre quien no tenga capacidad para casarse.
Como los actos realizados por el manda-
tario no traen consecuencias sobre su patri-
monio ni sobre su persona, la ley, si bien
alude a la capacidad para contratar, no
exige tanto en lo que concierne a su capa-
cidad, por lo que no reclama que tenga la
capacidad necesaria para realizar dichos
actos por su cuenta personal.
Así nuestro artículo 1897 dispone que "el
mandato puede ser válidamente conferido
a una persona incapaz de obligarse, y el
mandante está obligado por la ejecución del
mandato, tanto respecto al mandatario como
respecto a terceros con los cuales éste hu-
biese contratado".
Pero es patente que en la práctica es nota-
blemente restringido el mandato otorgado a
persona incapaz. La propia ley impone una
limitación o introduce la mayor debilidad
en el acto del otorgamiento de mandato en
tales condiciones, puesto que pone en manos
del incapaz la posibilidad de invocar la nu-
lidad del mandato al exigir el mandante la
ejecución del mandato o la rendición de
cuentas, dejando a salvo acción suya, sólo
por lo que el mandatario hubiese convertido
en su provecho.
De todo ello se colige que fuera de lo que
implica el mandato doméstico, difícilmente
se celebre el mismo con un incapaz.
Pero una situación de excepción se abre
camino en nuestro medio en relación a los
jóvenes profesionales de la procuración y
la abogacía que obteniendo el título a la
menor edad son apoderados para la repre-
sentación en juicio.
Se trata de situaciones en las que el me-
nor prácticamente en cuanto a su persona
en desarrollo sicofísico y pleno discerni-
miento, ha dejado de serlo. Por ello hay
legislaciones como la de Brasil, por ejemplo,
que a la persona menor que ha alcanzado
un grado académico universitario superior
lo consideran plenamente capaz, como al
mayor de edad.
En nuestro ordenamiento jurídico subsiste
la limitación legal impuesta por el artículo
128 del Código civil, que fija, aún, la mayor
edad en 22 años.
7. Objeto de mandato. El mandato debe
tener un objeto determinado.
Los actos jurídicos, en principio, pueden
ser todos susceptibles de celebrarse por me-
dio de mandatario, y así lo determina el
Código civil en su artículo 1889 en cuanto
expresa que pueden ser objeto del mandato
iodos los actos lícitos susceptibles de pro-
ducir alguna adquisición, modificación o
extinción de derechos ( e ).
De este modo y en general el mandato
que debe tener un objeto determinado, ese
objeto ha de ser lícito, y dentro de la con-
cepción moderna sólo referido a los actos
jurídicos y no a los actos materiales.
(6) Sobre mandato conferido para un acto ilícito, que
a su vez hace ilícito al mandato y provoca la nulidad; lo
cual no obsta a ciertas consecuencias jurídicas en rela-
ción a la buena fe y restitución o reintegro de sumas
entregadas o percibidas: véase Planiol-Eipert, t. 11,
náET. 802,
pág. 8(12 1457
1457 y
v 1458.
14ÍÍR
 Por otro lado también se señalan actos determina la índole del negocio y los po-
de tipo personalísimo que podrían hacer deres otorgados para conseguir el objeto del
que se considere imposible el que para ellos mandato, artículos 1904 y 1905 del Código
se otorgue mandato, tales como el matrimo- civil.
nio, o la comparecencia al tribunal, cuando La significación de tales disposiciones está
la ley reclama la presencia de las partes, el en la diligencia que ha de ponerse en la
testamento, la firma, el juramento prestado realización del negocio encomendado, ha-
judicialmente, notificaciones personales y ciéndole la ley responsable de los daños y
de carácter secreto. perjuicios que ocasionare al mandante por
Sin embargo, no todos escapan a la po- la inejecución total o parcial del mandato
siblidad de que el mandato sea otorgado porque: forma mandati servanda est; todo
para realizar el acto: así es corriente hoy lo cual debe efectuarse dentro de facultades
el matrimonio por poder, que supone el man- conferidas y de acuerdo a las instrucciones
dato, para hacerlo a nombre de la persona recibidas, siendo cuestión de hecho librada
que lo da; lo mismo ocurre con la firma. En al arbitrio de los jueces en la indetermina-
la organización de la certificación de fir- ción de las normas y con arreglo a la prueba
ma, en EK. UU. el secretario de Estado auto- aportada en cada caso, decidir en la con-
riza el uso de su firma a funcionario de troversia si el mandatario se ha circuns-
jerarquía inferior, el que estampa la firma cripto a los límites de su poder.
del secretario de su puño y letra y certifica La ley señala algunas pautas para la
que es la del secretario que lo ha autorizado. apreciación de tales circunstancias, al dis-
El objeto del mandato en general debe poner, por ejemplo, que no se consideran
interpretarse restrictivamente, y ello resulta traspasados los límites del mandato cuando
incluso de la ley, cuando especifica en rela- ha sido cumplido de manera más ventajosa
ción a los poderes especiales, qué es lo que que la señalada por éste (artículo 1906, Có-
no comprenden. digo civil); como que el mandatario debe
Pero no está de más decir que los tribu- abstenerse de cumplir el mandato, cuya eje-
nales pueden, apreciando soberanamente, cución fuera manifiestamente dañosa al
establecer la extensión del mandato. Por lo mandante (artículo 1907, Código civil), así
que hace a los actos que le fueron encarga- que no lo ejecutará fielmente, si diese pre-
dos en cuanto a la iniciativa para llevarlos ferencia a sus intereses, habiendo entrado
a cabo y celebrarlos en definitiva. en colisión con los de su mandante —con-
8. Las consecuencias jurídicas. En cuanto virtiéndose en contraparte—, no pudiendo
hace a las consecuencias jurídicas del man- comprar lo que el mandante le ordenó ven-
dato, la consideración de las mismas para der, ni vender lo que le ordenó comprar, ni
hacerlo de un modo sistemático, distingue: tomar en préstamo para sí lo que el man-
I. Entre las partes. dante le dio para prestar, salvo indemniza-
II. Respecto de terceros. ción suya (artículo 1908, Código civil). Pau-
tas éstas que no agotan por supuesto el
A ello habrá que agregar la situación que cúmulo de valoraciones que se acumula en
se contempla en la substitución del man- la apreciación del cumplimiento del man-
dato. dato, en cuanto corno conducta exhibe todas
I. En cuanto a las relaciones entre las las creaciones posibles de la libertad en su
partes, o sea entre mandatario y mandante, ejecución, y de lo cual da detalle la juris-
.también cabe a su vez agruparlas por sepa- prudencia.
rado las del primero y las del segundo: a) II. El mandatario debe informar y rendir
las del mandatario; b) las del mandante. cuentas al mandante de las operaciones que
a) Por lo que se refiere a las obligaciones realiza por él, tratándose ésta de una obli-
del mandatario hay dos momentos que a su gación general esencial del mandato que
vez permiten, esta subclasificación: 1? la eje- incumbe a todo mandatario, cuya dispensa
cución del mandato; 29 la rendición de no releva al mandatario de los cargos que
cuentas. contra el mismo justifique el mandante
a) Obligaciones del mandatario. (artículos 1909 y 1910 del Código civil).
Las obligaciones del mandatario pueden La obligación comprende todo lo que el
y son susceptibles de dividirse en dos par- mandatario haya recibido en razón de su
tes, a saber: procuración; aun aquello que no le fuese
I. Ejecución del mandato. debido al mandante; las ganancias resul-
II. Dar y rendir cuentas de su co- tantes del negocio; títulos y documentos,
metido. etcétera. Y de idéntica manera si encuentra
obstáculo en la realización del negocio en-
I. Por lo que hace a la ejecución del man- comendado, para promover así nuevas ins-
dato, desde la aceptación queda obligado a trucciones.
su cumplimiento, haciendo lo que se le ha En cuanto a los intereses, los debe de las
encargado y no menos, con la extensión que cantidades de que hizo uso propio y de
aquéllas por cuya entrega fue constituido
en mora.
Pluralidad de mandatarios. No solidaridad.
Encargados del mismo asunto varios man-
datarios, apartándose de la tradición ro-
mana, la legislación francesa y la nuestra
han consagrado la no solidaridad de los mis-
mos, respecto de la obligación contraída con
el mandante, respondiendo de los hechos y
faltas personales como así de las pérdidas
e intereses, por la porción viril, salvo el con-
curso obligado en el que la no cooperación
de uno le hace responsable de todas las pér-
didas e intereses por la inejecución del man-
dato (artículos 1920, 1922 y 1923, Código
civil).
No hay solidaridad por principio en caso
de varios mandatarios para un mismo asun-
to, pero puede ser establecida en la conven-
ción, artículos 1920 in fine y 1922, Código
civil.
Sin embargo se acota que las circunstan-
cias, aun cuando no se haya pactado la so-
lidaridad, dejan de lado el principio para
hacerlos solidarios, por incurrir conjunta-
mente en culpa, en tanto fueron encarga-
dos de los mismos negocios y actos con idén-
ticas facultades.
Substitución del mandato.
El mandatario puede substituir en otra
persona el mandato recibido y aceptado,
pero responde de la elección de la persona
cuando no ha recibido el poder de hacerlo,
o ha recibido este poder sin designación de
la persona en quien podía substituir. Debe
vigilar el cumplimiento del mandato por el
sustituto y revocar la sustitución cuando
lo crea conveniente. Las relaciones entre el
mandatario y el sustituto se rigen por las
mismas reglas existentes entre mandatario
y mandante, artículos 1924, 1925 y 1928 del
Código civil.
Además, el mandante y el sustituto tienen
acción directa recíprocamente: el primero
por las obligaciones contraídas y por culpa
del sustituto que lo haga responsable de
daños e intereses; el segundo contra el pri-
mero por la ejecución del mandato.
Nada debe el mandante al sustituto si
pagó los gastos y retribuciones al manda-
tario, salvo que la sustitución hubiera sido
indispensable (artículo 1959, Código civil).
b) Obligaciones del mandante.
Las obligaciones del mandante también
comprenden dos aspectos muy significativos
que enmarcan el ámbito de sus determina-
ciones, a saber:
I. El mandatario debe quedar in-
demne.
II. El mandatario debe recibir la re-
tribución correspondiente.
III. El mandante debe anticipar gas-
tos si el mandatario se lo pide.
I. Hay en las relaciones establecidas entre
mandante y mandatario, y por lo que hace
al primero, una obligación general de se-
guridad en virtud de la cual el mandatario
no puede soportar pérdidas por la ejecución
de su misión, debe ser reintegrado de los
gastos habidos y sumas desembolsadas, y si
anticipa fondos, tiene derecho a los intere-
ses sin necesidad de colocar en mora al
mandante y también reparación por los da-
ños a su persona. Todo ello así, aun cuando
el negocio no haya tenido éxito y salvo claro
está culpa del mandatario (artículos 194.9,
1950, 1951, 1953, 1954 y 1956 del Código civil).
Excepción. Pero no está obligado el man-
dante a pagar los gastos hechos por el man-
datario cuando fueren:
1<? Hechos con su expresa prohibición; a
no ser que quiera aprovecharse de las ven-
tajas que de ellos le resulten.
2? Ocasionados por culpa del propio man-
datario.
3? Realizados, aun ordenados, sabiendo
del mal resultado en tanto lo ignoraba el
mandante.
49 De cuenta del mandatario por conve-
nio o que sólo pudiese el mandatario exigir
una cantidad determinada.
II. El mandatario debe percibir por sus
servicios la retribución correspondiente y,
como lo expresa la ley, ella puede ser en
cuota de dinero o de bienes obtenidos por
el mandatario en la ejecución del mandato,
con la excepción que establece el Código
argentino de lo dispuesto en relación a abo-
gados y procuradores judiciales en las res-
pectivas legislaciones locales (artículo 1952
del Código civil).
Derecho de retención. Tanto por los ade-
lantos, gastos, pérdidas, intereses, daños, co-
mo por la retribución de sus servicios, comi-
sión, honorarios impagos por el mandante,
tiene el mandatario derecho de retención
sobre valores o bienes del mandante que
se hallen a su disposición en cuanto bastare
para el pago (artículo 1956 del Código civil).
III. El mandante, si el mandatario se lo
pidiere, está obligado a anticipar las canti-
dades necesarias para la ejecución o rein-
tegro de gastos que hubiese hecho aun cuan-
do no se hayan presentado cuentas por el
mandatario ni se haya dado íntegro cum-
plimiento al mandato (artículos 1948 y 1955
del Código civil).
9. II. Relaciones de las partes con los ter-
ceros. En relación a los terceros todo ocurre
de modo que aparece como si los actos hu-
biesen sido celebrados por el mandante, tal
cual como si hubiere tomado parte en ellos,
y como si el mandatario hubiera permane-
cido fuera del negotium, lo cual es inherente
al principio de la representación.
Consecuencia de ello es que:
 !•? Producen todas sus consecuencias en límites de la procuración, rebasando los
la persona y en el patrimonio del mandan- poderes conferidos, no obliga al mandante,
te, activa y pasivamente, los actos celebra- pues no lo ha representado y rige con todo
dos por el mandatario dentro del límite de rigor la regla: res ínter alios acto (artículo
los poderes conferidos por el mandante. Así 1931, Código civil), lo cual sufre a su turno
adquiere el mandante los derechos directa- ciertas limitaciones en las situaciones en que
mente por él y las obligaciones lo ligan per- se expresa, participando de alguna manera
sonalmente, sin que pasen por el patrimonio la voluntad del mandante, a saber:
del mandatario (artículos 1930, 1946 y 1951 a) Cuando ratifica, en forma expresa o
del Código civil). tácita, apropiándose los actos del mandata-
2<? Aun emanando del mandatario, los mis- rio, y a los cuales queda así ligado (artícu-
mos actos no lo constituyen ni en deudor los 1932, 1935, 1936 y 1937 del Código civil).
ni en acreedor ni en propietario, porque b) Cuando los terceros se encontraron
pasan por su personalidad, pero no se detie- frente a términos ambiguos de la procura-
nen en ella sino que se insertan directa- ción, del mandato o en general tuvieron
mente en la del mandante, sin ser influidos serias razones para creer que el mandatario
por el mandatario. obraba dentro de los límites de sus poderes
3? Si el mandatario contrata en su propio (artículos 1933 y 1934 del Código civil).
nombre, no obliga al mandante respecto de 2<? Es dable advertir asimismo que el
terceros, pero el mandante puede sin em- mandatario que se excede en los límites de
bargo exigir una subrogación judicial en los su mandato o poderes tampoco se compro-
derechos y acciones que nazcan de los actos, mete en relación a los terceros con quien
y puede ser obligado por los terceros acree- contrata indebidamente, pues no tratando
dores que ejercieren los derechos, el manda- en su nombre personal sino a nombre de
tario por las obligaciones que de ellos re- su comitente, no ha querido obligarse y su
sultan (artículo 1929 del Código civil). responsabilidad no emerge sino en relación
Si hubiese duda, si el contrato ha sido a su culpa o dolo.
hecho a nombre del mandante o del man- A través de la exposición que sigue estu-
datario, se atenderá a la naturaleza del ne- diaremos en detalles cuanto es relativo al
gocio, a lo que por el mandato se encargaba mandato o representación y el poder en que
y a lo dispuesto en el Código de comercio esa representación se instrumenta, y ad-
sobre las comisiones (artículo 1940 del Có- vertiremos precisamente matices de esta si-
digo civil). tuación, en que se excede el mandatario en
10. Mandatario que actúa sin poder o que los límites de su procuración o poderes.
excede sus poderes. Mandato o representa- Poder, en este caso, no alude al instru-
ción sin poder. Mandato aparente. En ge- mento en que se comprueba el mandato sino
neral y respecto del arduo problema que a las facultades conferidas; y así se dice
plantea el exceso del mandatario, en. cuan- que actúa sin mandato o representación. Se
to actúa más allá de los límites de sus po- alude al poder como instrumento de com-
deres, o cuando actúa sin poder, se extiende probación del mandato cuando no tenién-
en una serie de posibles aspectos, que he- dolo se expresa que tiene representación
mos de examinar también y muy particu- sin poder.
larmente en relación a los poderes de los 11. Representación. La representación en
abogados y procuradores para actuar en juicio tiene lugar cuando una persona en
juicio, por ser allí donde el problema incide "lugar y nombre de una de las partes eje-
de un modo cotidiano en términos de ver- cuta y recibe actos de la gestión proce-
daderas controversias en torno al mandato sal" (?).
y la representación sin poder. Es pues de la esencia de la representación
De todos modos, y antes de entrar en el en el sentido más amplio del concepto, que
detalle de esa exposición, que incluso se se actúe a nombre de otra persona, sin dis-
particulariza con la situación creada en el tinguir por ahora para esclarecer esta ca-
proceso sobre la personería que se pretende racterística esencial, nada que haga a su
tener y no se acredita en la primera pre- justificación.
sentación, por no disponer del poder pre- De este modo, como puede advertirse, el
cisamente, y admitido como está por la ley ámbito de la representación, tanto general
5177 (artículo 200) de la provincia de Bue- como en juicio, se extiende en multitud de
nos Aires, poderlo hacer dentro de los 45 posibilidades, abiertas dentro de un hori-
días de dicha presentación. zonte de vastos confines a las creaciones de
Por lo pronto y circunscribiéndonos a la la libertad, que concreta modos de conducta
situación general, digamos que puede sinte- de intersubjetativa interferencia, coordina -
tizarse en tres principios o premisas que dan
resumida cuenta de las gestiones posibles, (7) Rosenberg, Leo, Tratado de derecho procesal civil.
,a saber: Traducción de Angela Hornera Vera, t. I, pág. 283 vta.,
9 cap. III, parág. 48, ed. 1955; Redenti, Enrico, Derecho
I Si el mandatario actúa excediendo los procesal civil, t. I, pág. 151, II.
da con objetividad según principios éticos en
normas, cuya índole define así, la juridici-
dad, como categoría.
No siempre ha sido concebida la represen-
tación de este modo, pues con efectos direc-
tos para y contra el representado recuerda
la doctrina "no procedía en los antiguos
derechos romano y germano; pero se produ-
jeron poco a poco excepciones cada vez más
extensas, para llegar a ser finalmente ge-
neral" ( 8 ).
De este modo la situación es a la inversa,
en el derecho actual a tal punto, que, la
legislación señala, cuando, las partes no
pueden ser representadas; llegándose a la
situación de imponerla en términos tales
que las partes no pueden actuar, sino que
deben ser representadas, según nos lo dice
Rosenberg, comentarista del derecho pro-
cesal alemán.
Hecha así esta pintura comprensiva de
toda representación, se hace inexcusable
circunstancializar el problema, para que los
conceptos adquieran su contenido dentro
del marco de su universalidad formal, ci-
ñendo así poco a poco el presente trabajo
al tema, que nos propone su parte medular.
12. Justificación. Dentro del amplio con-
cepto que define la representación y por
lo que al juicio se refiere, concretado en el
actuar —del representante— a nombre de
otra persona —el representado—; cobra par-
ticular relevancia para la dilucidación del
tema que nos ocupa distinguir entre el obrar
por representación y la justificación de esa
representación.
La inmediata derivación de este actuar a
nombre de otra persona de cualquier modo
que fuere, señalada como parte en el pro-
ceso, significa que han de imputarse a esta
última las consecuencias del obrar de la
primera, en tanto no sean las inherentes a
la eficiencia de su desempeño o toda otra
que resulte imputable al pretendido repre-
sentante, si carece en absoluto de represen-
tación en definitiva.
La justificación tiene a su vez diversas y
amplias perspectivas que hacen ya a las con-
secuencias de la actuación por representa-
ción, que podrán ser imputadas de un modo
inmediato o mediato al representado, per-
maneciendo el representante apartado de
ellas, o si acaso pueden serle imputadas de
un modo mediato, esto es según que la jus-
tificación se logre plenamente o no; care-
ciendo lo actuado del consentimiento del
presunto representado.
13. Poder. Independientemente de que la
relación de fondo obligue no a obrar por
representación "el poder es siempre y sólo
para obrar por representación".
(8) Rosenberg, op. cit., I, pág. 286, II.
La justificación plena de la representa-
ción se obtiene exhibiendo libre de objecio-
nes el poder de representación que se tiene,
en cuyo caso las consecuencia de la repre-
sentación ejercida se producen inmediata-
mente para y contra el representado, que-
dando apartado de ellas el representante,
sosteniéndose en doctrina alemana, que ello
tipifica la representación directa ( 8 ). El po-
der es el consentimiento para obrar en re-
presentación de los negocios jurídicos.
El poder de representación no alude a un
determinado instrumento de justificación,
sino a esa facultad de actuar en nombre de
la persona representada en los negocios ju-
rídicos que por supuestos, se articula de
alguna manera y se exhibe en instrumento
que precisamente acredita que se tiene el
poder para actuar en nombre ajeno; sea que
dicho poder emane directamente de la ley,
o como expresión de voluntad.
En tal supuesto cabe hacer distinción, que
alude más al poder de representación que
a la representación misma; ya que no se
alude con ella a distintas clases de repre-
sentación, sino a especies distintas del poder
de representación y que se califican según
su origen de: a) poder de representación
necesaria, y b) poder de representación vo-
luntaria.
a) Representación necesaria.
El carácter legal del poder de represen-
tación se exterioriza allí donde para su "na-
cimiento, contenido, extensión y extinción
no tiene influencia de ninguna especie el
representado", siendo la más frecuente la
"representación legal de personas no capa-
ces procesalmente"; aunque existen también
otros casos, como ocurre por ejemplo con
el concurso, donde concursado y acreedores
tienen capacidad para estar en juicio, ello
no obstante la gestión efectiva del procedi-
miento, está a cargo de un representante
legal de la masa de acreedores.
Es pues poder de representación que ema-
na de la ley, que determina en circunstan-
cias concretas representaciones, fijando su
extensión y límites, dejando por la índole
misma de la representación, un marco de
indeterminación para adecuarla a todas las
posibilidades de la realidad, en su individua-
lidad.
La ley sustantiva es la que determina la
persona del representante necesario, legal y
los requisitos de su capacidad para la re-
presentación, su nacimiento y extinción j
la "gestión del proceso por el representante
legal en lugar de la parte procesalmente in-
capaz".
(9) Hosenberg, op. cit., págs. 284 y 294, parág. 50, u.
1; Fernández, R., Código de Procedimientos comentado,
t. I, pág. 166, nota 37; Joíré, Tomás, Manual de proce-
dimiento, t. III, pág. 134, n? 9, letras W y f ) ; Redentl,
op. cit., t. II, pág, 152, n? 39.
 La representación necesaria legal, es pre- de derecho civil, y una serie de poderes de
supuesto procesal, como la capacidad pro- derecho civil comprende la representación
cesal a la que sustituye, pues su existencia procesal".
es cierta en virtud de estar instituida por 14. Poder y relación de fondo. Es impor-
la. ley; pero el poder de representación del tante recalcar ahora que entre los negocios
representante legal es presupuesto de actua- jurídicos cuenta la representación procesal.
ción procesal, y la ausencia del poder en la El poder para los actos de la gestión proce-
persona que lo invoca y que ejecuta actua- sal, para la representación procesal, que no
ciones procesales, provoca la ineficacia de es un acto procesal, es además "por lo regu-
éstas a pesar de la existencia de una "re- lar, independiente de su relación de fondo,
presentación legal" que así ha permanecido que basa el deber de representación y no
ausente del proceso. se extingue al mismo tiempo que ella".
De ahí que el poder de representación del Al respecto señala Rosentaerg que la neta
representante legal debe ser examinado de separación entre poder y relación de fondo
oficio por el órgano jurisdiccional; puede u obligación, es algo ya logrado. En efecto
ser objetada su falta —por el adversario—, expresa: "En la actualidad es indiscutida la
por la parte o su verdadero representante diferenciación del poder de su relación de
legal y por el falso representante legal in- fondo o de obligación. Mientras vienen en
troducido en el procedimiento contra su cuestión muchas relaciones de fondo (por
voluntad; o peticionar la nulidad de lo ac- ejemplo, mandato, contrato de servicio o de
tuado si no se advirtió falta y en tanto no obra, sociedad, etcétera) el poder es siempre
sea aprobada por el representante legal o único y el mismo. La relación de fondo no
la parte que ha llegado a ser procesalmente necesita obligar a un obrar por representa-
capaz. También sostiene Rosenberg que ción; el poder es sólo para eso. La relación
"mientras no ha sido comprobada la falta de fondo es casi siempre la consecuencia de
de legitimación, puede el tribunal en caso un contrato; el poder se otorga siempre me-
de peligro, autorizar provisionalmente al diante declaración unilateral. La relación de
compareciente como representante legal pa- fondo y el poder tienen distintas causas de
ra la gestión del proceso, con un plazo para extinción. La obligación emanada de la re-
la producción de la legitimación" ( 10 ). lación de fondo puede ser más estricta que
b) Representación voluntaria. el poder; esto rige particularmente para el
A la inversa del caso anteriormente exa- poder procesal inmodificable principalmen-
minado, esta representación se ubica en la te; mientras el representante procesal puede
esfera de la voluntad del representado de- ser obligado a omitir ciertos actos o a eje-
pendiendo de ella su nacimiento, contenido, cutarlos solamente con el consentimiento
extensión y extinción. Como en el caso an- del representado, si bien a él lo autoriza el
terior valiéndonos de las ideas de Rosenberg, poder procesal para su ejecución sin más".
adquiremos claras nociones al respecto ( u ) . Muchas veces el poder procesal resulta ser
El poder, vimos antes, es "consentimiento parte integrante de un poder más amplio:
para obrar en representación" y la "decla- por ejemplo poder general amplio de repre-
ración' del poder, una declaración de con- sentación; que puede suponer subyacentes
sentimiento", destacándose como peculiari- múltiples y distintas relaciones de fondo.
dad única suya, que "rige para las acciones Si bien es verdad que el problema que
de un representante". nos preocupa está íntimamente ligado a la
La declaración del poder se caracteriza representación en juicio, no lo es menos que
como un acto jurídico unilateral "y puede
también como el consentimiento ser otor- no obstante su independencia de la relación
gada", incluso posteriormente, en cuyo caso de fondo, han de considerarse antes de en-
se está en presencia de lo que se llama ra- trar a la etapa decisiva de la investigación
tificación. algunas cuestiones vinculadas a esa relación
Como puede advertirse, "el poder para a mérito de que se presentan íntimamente
actos de la gestión procesal no es un acto ligadas a la expresión de consentimiento
procesal", sino una declaración pertenecien- que exterioriza el otorgamiento de poder
te a los negocios jurídicos y por ende so- de representación. Y llegados a este punto
metida a las reglas de la capacidad de obrar veremos después de esas situaciones, la que
y no a la capacidad procesal; no debiéndose se refiere a la ratificación, o sea la expre-
hacer una diferenciación sustancial y con- sión de ese consentimiento, a posteriori de
ceptual entre el poder para declaraciones de la gestión de actos procesales a nombre de
voluntad y el poder para actos procesales; una representación que en la oportunidad
"porque también el apoderado procesal está de realizarlos, no se tenía.
facultado para declaraciones de voluntad 15. El poder de representación y el man-
dato. El poder de representación voluntaria
(U) Rosenberg. oj?. cit., t. I, pág. 294, parág. 50.
sin perder sus características esenciales,
(10) Hosenberg, op. cit.. t. I, pág. 294. aflora sin embargo las más de las veces a
través de un mandato de representación.
No vamos a hacer aquí la exégesis de toda
la figura del mandato, como obligación de
fondo, inherente al derecho privado, sólo
queremos aludir a lo que ha de sernos útil
para el acopio de nociones vinculadas al
problema de la representación sin poder,
en el caso precisamente en que el mandato
del cual surgiría o tendría que surgir dicho
poder, no tuviera existencia, o la tuviera en
términos defectuosos.
Esto es importante, porque tanto en el
problema procesal que se plantea, con la
admisión provisoria del representante por
defecto de poder, que en derecho procesal
tipificó la cantío de rato et grato, y que en
nuestra legislación tiene recepción en el ar-
tículo 200 de la ley 5177 con características
peculiares, y el mandato aparente, existen
estrechas vinculaciones, que incluso condu-
cen a conclusiones de visible similitud, con
manifiesta coincidencia en cuanto a la ne-
cesidad de la ratificación de los actos así
cumplidos, sus consecuencias, y el estable-
cimiento de un plazo para ello.
16. El mandato aparente tácito. Represen-
tación sin mandato. No resulta extraño a la
experiencia jurídica que la libertad en sus
creaciones originales revele el caso de per-
sona que sin representación de otro, por
falta de poderes o traspasando los límites
del_ conferido, estipule contratos o suscriba
actos, asumiendo la calidad de aquél a quien
atribuye los derechos y obligaciones emer-
gentes de ellos.
Tal situación ha sido contemplada por la
legislación civil más adelantada, como ocu-
rre con el Código civil alemán de 1900,
párrafo 177 y el Código suizo de las Obliga-
ciones, artículo 38, disponiendo que el con-
trato celebrado sin poderes en nombre de
un tercero no lo hace acreedor o deudor
.sino mediante la ratificación del contrato
y en su caso también los actos unilatera-
les C 1 2 ).
Quiere decir que el contrato o el acto no
puede considerarse en sí mismo desprovisto
de eficacia en las relaciones con la persona
del representado, pues puede decirse que sus
efectos quedan en suspenso hasta su rati-
ficación, lo cual es tanto más evidente, si
el mismo conocía la falta de poderes en el
representante y apenas concluido el contra-
to o el acto que se hace perfecto y obliga-
torio para la otra parte desde el inicio,
también resulta así para él en cuanto lo
ratifica, creándose así una expectativa simi-
lar al contrato condicional, que tendrá efi-
cacia retroactiva al cumplirse la condición,
(12) Enneccerus, L,., Kipp, T., y Wolff, Derecho civil,
parte general, t. 1, vol. 2, pág. 258, parág. 170.
(13) Enneccerus, Kipp y Wolfí, op. cit., pág. 259, m> 1.
que en el caso no es sino la ratificación
ulterior del representado ( 13 ).
La incertidumbre crea un estado de cosas
para el tercero, que funda su derecho a
exigir del representado, si no la ejecución
por lo menos una decisión propia directa,
en el sentido de la ratificación o no de lo
actuado en su representación sin poderes
—o con exceso, fuera de los límites del
conferido—. Se admite, pues, la necesidad
de establecer para tales casos un término
razonable, para que, vencido el mismo sin
que ello ocurra, se produzca sin más el efec-
to de tener por inexistente —nulo en nues-
tro derecho— el contrato o el acto.
Nuestro ordenamiento jurídico no ha con-
templado nominalmente la situación que
estudiamos, pero no le faltan disposiciones
expresas, y aunque referidas al que obra
como representante con exceso, traspasando
los límites de su poder, no cabe distinguir
el caso del que obra excediéndose de sus
límites, del que carece absolutamente de
poder, porque el artículo 1936, al disponer
de modo general, que la ratificación equiva-
le al mandato, con efecto retroactivo al día
del acto, supone la ausencia del mismo en
la oportunidad de celebrarse aquél ( 14 ).
Y esa es, como podemos apreciarlo, la
Inspiración de nuestra legislación, que aun-
que embrionariamente ha recogido en nor-
mas literales la eficacia de todo acto o con-
trato celebrado por representante sin man-
dato en cuanto excedía los límites del otor-
gado, subordinándolo a la ratificación po-
sible. Cabe admitir, pues, que nuestro orde-
namiento jurídico acoge en su totalidad la
conducta jurídica del mandato aparente
por tácito otorgamiento, aunque puedan se-
ñalarse diferencias entre el conocimiento
o no de su existencia por el tercero, según
puede apreciarse en la doctrina y otras dis-
posiciones del Código civil, y cuya vigencia
se afirma en el grado de eficacia que mues-
tra en la experiencia jurídica que conceptúa
de modo sistemático la expresión legislativa
doctrinaria y jurisprudencial de nuestro
tiempo ( 1 B ) .
Vale decir que no es extraño a nuestro
(14) Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, La
Ley, t. 48, pág. 105, o Jurisprudencia Argentina, 1947-111,
pág. 372. Corte Suprema Nacional, Jurisprudencia Argen-
tina, t. 8, pág. 89; Cámara Federal Capital, Jurisprudencia
Argentina, t. 20, pág. 104; Cámara Comercial, Jurispruden-
cia Argentina, t. 8, pág. 377; 9-774; 14-1226; 14-1257; 16-239;
18-1243; 28-906; Suprema Corte Tucumán, Jurisprudencia.
Argentina, 12-1009.
(15) Enneccerus, Kipp y Wolff, op. cit., pág. 261, letra
beta; Bolaffio Rocco, Vivante, Derecho comercial, t. 10;
Ramella, A., Mandato comercial, t. 1, pág. 231-XI, n9 104,
Representación sin mandato. Artículos 1161, 1936 y 1875,
1930 a 1933, 1935 y 1937 del Código civil argentino; Salas
Acdeel, E., "La ratificación en los actos celebrados sin
poder", Jurisprudencia Argentina, 1942-IV, sección doctri-
na, pág. 49; Código civil alemán; Código suizo de las
obligaciones; Cámara Primera de Apelaciones de La Plata,
Sala III, "D. J. A.", del 31 de mayo de 1938 y 21 de
marzo de 1959.
 ordenamiento jurídico y en lo que hace a la los actos pueden ser cubiertos por la ratifi-
legislación de fondo, reservada a la Nación cación del dueño del negocio, que así resul-
de acuerdo con lo dispuesto por el artícu- ta común para el mandato aparente y la
lo 67, inciso 11 de la Constitución Nacional, gestión de negocios.
y por ende vedada a las provincias en cuanto No se encuentra sujeta a formalidad al-
delegaron sus respectivos poderes (art. 104) guna, puede estar implícita en actitudes
la perspectiva de ejercer representación sin del mandante, y ser así tácita; pues resulta
mandato de representación, con las limita- de toda manifestación indudable de volun-
ciones inherentes a la. esencia de la insti- tad, que exteriorice la voluntad del man-
tución, las obligaciones emergentes de su dante y tratándose de mandato de repre-
ejercicio y la espera en inexcusable térmi- sentación, su declaración de poder de
no breve, para la consolidación de los con- representación ( 18 ).
trato o actos celebrados en su consecuencia. Esa ratificación equivale a un mandato
17. La "negotiorum gestor". En idéntica conferido retroactivamente, y la misma,
forma cabe expresarse de la gestión de ne- para destacar lo que nos interesa desde el
gocios que tradicionalmente comparada al punto de vista que la examinamos, ha de
mandato tiene, en el aspecto que examina- efectuarse dentro de un plazo razonable, lo
mos, un paralelo, pues la ratificación de la cual puede ser exigido por el propio gestor,
gestión por el dueño del negocio, la con- como un derecho que a éste se le reconoce.
vierte len mandato —al decir de los auto- Esto por lo que se refiere a estas obliga-
res— ( f i ) , "de suerte que un mismo acto ciones del derecho de fondo, pero el proble-
podrá, según el momento en que se contem- ma volverá a examinarse cuando puestas en
ple, constituir una gestión de negocios o el relación con el poder de representación, nos
cumplimiento de un mandato. Además como ocupemos nuevamente de la ratificación,
el mandato puede conferirse implícitamen- pero ya en particular respecto de los actos
te, lo mismo que la ratificación, el hecho de procesales, ejecutados por representante
tener conocimiento de la gestión, podrá sin poder de representación.
considerarse como una ratificación en cuan- Sólo hemos querido destacar aquí puntos
to al pasado y como un mandato, para lo que han de mostrarse coincidentes entre el
futuro, al mismo tiempo. En fin, puede dar- mandato y el poder de representación, cuan-
se también la gestión de negocios en caso do la representación falta; y la identidad
de mandato nulo o caduco, de extralimita- respecto de la ratificación, el plazo para
ción de facultades o de acto realizado por hacerla y las consecuencias que ella produ-
cuenta ajena como accesorio de un contrato ce; en las relaciones de fondo de las cuales
de arrendamiento de servicios" ( 17 ).
De más está destacar la diferencia que puede surgir el poder de representación pa-
caracteriza en esencia a la gestión de nego- ra actuar en juicio.
cios con el mandato, en cuanto para evitar 18. Capacidad procesal para actuar en
que, so pretexto de prestar un servicio, se juicio. Personería. En general es principio
emprendan negocios en nombre de otro, que recibido por la doctrina la jurisprudencia y
este último no habría querido iniciar o cuya la legislación que con la primera presenta-
entidad le fuera molesta o perjudicial o pu- ción a juicio debe acreditarse la personería
diera contrariar sus deseos, se exija en la o sea la capacidad para estar en juicio
misma no sólo la utilidad sino la necesidad, —legitimatio ad processum— distinta de la
y además la imposibilidad del dueño del capacidad para ser parte, que se caracteriza
negocio para atender por sí mismo la ges- en quien demanda en nombre propio o en
tión. cuyo nombre se demanda la aplicación de
Ratificación. Para el caso de mandato, ri- la ley y aquella persona frente a la cual su
ge el principio, claro está, de que el man- aplicación es exigida1Uy que hace a la legi-
dante no responde de los actos celebrados timatio ad caussam ( ).
por el mandatario fuera de los límites del una Se la llamó también en cuanto justificaba
defensa o excepción: personalidad, ex-
mandato. En los casos de extralimitación, presión recogida por el artículo 200 de la
el mandatario pierde su condición de tal ley 5177, no obstante sti impropiedad, ya
—al menos provisionalmente, según lo que
diremos en seguida—, convirtiéndose en un
simple gestor de negocios; y en tal sentido (18) Castiglione, Antonio, nota en Jurisprudencia Ar-
cabe referirse así a los actos celebrados, gentina, t. 5, pág. 126; Cámara Civil 2?, Jurisprudencia
Argentina, t. 37, pág. 1043; Cámara Comercial, La Ley,
cuando el mandato ha caducado. t. 23, pág. 692; Cámara Civil 1?, Jurisprudencia Argentina,
Conforme con lo que tenemos dicho antes, t.pág.3, pág. 386; t. 22, págs. 246 y 881; t. 32, pág. 183; t. 35,
991; La. Ley, t. 19, pág. 395, etc. Sentencia juez Au-
gusto Morello, "D. J. F. A.", año XVI, t. 52, n? 3761,
pág. 391, in. re: Graffigna de Meneses, Emma María, c.
(16) Planiol, Marcelo, y Ripert. Jorge. Tratado teórica- Alonso Dardo, desalojo.
práctico de derecho civil francés, t. 7, pág. 10, cap. lv, (19) Chiovenda, G., Prmcipii di diritto procésale civile,
n9 721 y sigs. pág. 578; Jofré, Tomás, Manual de procedimiento, t. III,
(17) Planiol-Ripert, op. cit., t. 7, pág. 11, n9 722. pág. 170, 2, y 171, 3.
desde hace tiempo conocida lo que ha jus-
tificado una crítica certera ( 2 0 ).
Ello porque en derecho español se refería
a la persona del juez o a la persona de los
litigantes, dando lugar en cuanto objetable
a la excepción o falta de personería, cuan-
do en verdad de lo que se trata, es de la
legitimatio ad processum, que resulta au-
sente por dos circunstancias posibles a sa-
ber:
a) Por falta de capacidad para estar en
juicio del litigante.
b) Por falta o insuficiencia del poder de
representación de quien pretende actuar en
el juicio a nombre de otro.
La primera es dirigida contra el que afec-
tado de incapacidad absoluta o relativa, no
la tiene para actuar en juicio, aunque la
tenga para ser parte; la segunda contra el
que pretende representar a otro sin acre-
ditar debidamente el poder de representa-
ción ( 21 ).
El tema que nos preocupa está referido
al punto b); es decir el poder de represen-
tación, o si acaso la representación misma,
porque precisamente es en tal supuesto en
que no aparece justificada la personería, y
cabe, pues, indagar si realmente esa ausen-
cia de justificación implica falta de poder de
representación.
Aquí es donde al máximo resalta la ínti-
ma compenetración de la situación de fon-
do antes examinada, con la situación pro-
cesal que crea la falta de justificación del
poder de representación o la ausencia del
mismo, no obstante la actuación a nombre
de otro, es decir la representación que se
invoca.
Con esto cobra significación lo que con
razón dijimos antes de ahora, que esta cues-
tión traía imbricados problemas relativos al
derecho privado y público, toda vez que se
liga inexcusablemente aunque las entidades
manejadas conserven su distinción, al man-
dato aparente, tácito y la gestión de nego-
cios y por otra parte a la personería con
que se afrontaa ? en juicio la representación
en el mismo ( ).
La remisión al Derecho civil en múltiples
supuestos tratándose de cuestiones relativas
al tema que nos ocupa, viene abonada por
(20) Passi, Miguel Ángel, Jurisprudencia Argentina,
1958-1, pág. 83, nota I, "El antiguo cautio de rato et grato,
según el artículo 200 de la ley 5177 de la provincia de
Buenos Aires'', en comentario a fallo de la Suprema
Corte de Buenos Aires que confirmara, fallo que pro-
nunciáramos in re, Boguz, Angela Czarnade v. Kulikowskí,
Tomás y otra. El estudio analiza con acierto múltiples
aspectos del artículo 200.
(21) Redeníi, Enrico, Derecho procesal civil, t. I, pág.
152-39, Ed. E. J. E. A., 1958; Kosenberg, Tratado de derecho
procesal civil, Ed. E. J. E. A., 1955, t. 1-241, 43; Jofré,
Tomás, op. cit., t. III, pág 62; Fernández, R., Código &e
Procedimientos comentado, t. I, pág. 166, nota 37.
(22) Artículos 1930 a 1933, 1935 y 1937 del Código civil,
y 189, 1"!!, 199, 200 y 20' de la ley 5177.
la-opinión de destacados procesalistas, co-
mo así por autorizada jurisprudencia.
En efecto, al referirse al punto, Redenti,
caracterizando la posibilidad de que el po-
der de representación surja del mandato,
concluye al plantearse distintos supuestos:
"A las relaciones internas entre mandante
y mandatario y a la determinación de los
poderes externos (en las relaciones con los
terceros, y por consiguiente con las otras
partes y con el juez en el proceso) dado
el silencio del Código de procedimientos,
habrá que transportar, con prudente analo-
gía, las reglas del Código civil sobre la re-
presentación en los actos de Derecho subs-
tancial" y concluye por lo bajo: "Para el
estudio a fondo de este tema no hay más
que acudir a los tratados de Derecho civil
y argumentar sobre ellos" ( 2 3 ).
A su vez Jofré ya nos había anticipado,
mucho antes: "La capacidad para repre-
sentar a otro en juicio se rige por las dis-
posiciones del Código civil en cuanto no
halla establecido nada al respecto en el Có-
digo de procedimientos" ( 2 4 ).
A su turno la jurisprudencia expresó: "Las
normas del Código civil son aplicables al
mandato judicial, en cuanto no2 5se opongan
al Código de procedimientos" ( ).
19. Justificación de la personería. Exami-
nemos ahora el problema relativo a la jus-
tificación de la personería pero circunscrip-
to el problema al punto b), es decir, relativo
a la representación.
Debe hacérselo en principio, en la prime-
ra presentación según hemos visto y así lo
dispone la legislación, como ocurre por
ejemplo con el artículo 13 del Código de
procedimientos de la Capital Federal: "La
persona que se presente en juicio por un
derecho que no sea propio, aunque le com-
pete ejercerlo en virtud de representación
legal, deberá acompañar con su primer
escrito los documentos que acrediten el
carácter que invista" con lo cual alude a
personas de existencia ideal —sociedades,
corporaciones— o a sucesiones, quiebras,
concursos y a las personas de existencia
visible pero incapaces —menores, dementes,
etcétera— que necesariamente tienen que
actuar en juicio por medio de sus represen-
tantes: tutores, curadores, síndicos, presi-
dentes, directores, administradores, etcétera
y el artículo 14, se refiere a los "apoderados
o procuradores" que "acreditarán su perso-
nalidad desde la primera gestión que hagan
en nombre de su poderdante, con la com-
petente escritura de poder".
'23) Redenti, op. cit., t. I, pág. 171-47.
(24) Jofré, op. cit., t. III, pág. 175, n° 4.
(25) Corte Suprema Nacional, Jurisprudencia Argentina,
t. 27, pág. 412; Cámara Civil 2?, Cap., Jurisprudencia Ar-
gentina, t. 19, pág. 902; Cámara Civil 1?, Cap., Jurispruden
da Argentina, i. 29, pág. 674.
 Estas disposiciones con contenido similar
se advierten en los demás códigos de las
provincias, pero advertiremos, sin embargo,
que hay excepciones en su legislación, de lo
cual nos ocuparemos más adelante.
Los autores están contestes en que si una
persona se presentara demandando o res-
pondiendo a nombre de otra sin tener po-
der, evidentemente que debe ser apartada
del juicio, pues carecería de personería para
la ley o no la tendría en términos suficien-
tes para actuar en el juicio, lo mismo que
ocurre si se tratara de algún supuesto de
unidad de título, de vínculo o de causa, en
cuya circunstancia cada uno deberá limi-
tarse al ejercicio de los derechos que le
competen, sin poder atribuirse la represen-
tación de los demás ( 2 6 ).
La doctrina, la jurisprudencia y la legis-
lación exhiben circunstancias que no pade-
cen de este rigorismo tan extremo y así
ocurre que no mediando imposibilidad de
obrar por representación sino de una falta
del poder de representación; como toda fal-
ta de esta especie, puede ser subsanada
mediante aprobación de la parte o de su
representante legal, lo que equivale al poder.
20. "Cantío de rato et grato". Por lo que se
refiere a la legislación, cabe recordar que así
como vimos antes de ahora en las relaciones
de fondo una persona podía realizar un
acto jurídico en interés de otra, de la que
no tenía mandato o comisión, en Derecho
procesal también se han podido promover
demandas invocando derecho de personas
de las que no se tenía mandato de repre-
sentación ni poder o se lo tenía defectuoso.
Se denomina a dicha institución que era
del Derecho romano: cantío de rato et grato.
Cuando así se procedía, era admisible tal
presentación si existía una estrecha vincu-
lación entre aquél que formulaba la peti-
ción y las personas en cuyo beneficio
ejercitaba la acción, llamándose por la legis-
lación española compañeros de demanda ( 2 7 ).
En tal supuesto era necesario dar una
caución que se denominaba de rato et grato,
que tenía por objeto asegurar que la parte
a nombre de la cual actuaba el represen-
tante sin poder, o con poder defectuoso,
ratificaría lo hecho en su nombre.
La caución de rato et grato en esta anti-
gua legislación española no era admitida,
como vimos, sin límites, de tal modo que la
ofreciera cualquiera en cualquier causa,
sino que era menester aquella estrecha vin-
(26) Fernández, op. cií., t. I, pág. 100 y notas; Castro,
Máximo, Curso de Procedimientos civiles, t. I, pág. 189,
n? 346; Jofré, Tomás, Manual de procedimientos, t. HI,
pág. 184, 119 9 a ) ; Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico
de derecho procesal civil y comercial, t. I, pág. 523,
n9 23, ed. 1956.
(27) Ley 21, título V, partida III.
culación señalada supra y de la cual que-
dan reminiscencias en nuestro Código civil
como ocurre por ejemplo con el condomino,
que puede reivindicar en juicio la totalidad
del bien, obrando así en representación de
los demás condóminos, y en idéntica forma
la obligación cuyo objeto es cosa indivisible,
en cuyo caso cualquiera de los acreedores
puede demandar su entrega y lo mismo res-
pecto de las obligaciones solidarias, pero a
diferencia de lo que ocurría con la caución
de rato et grato; ella no es menester pres-
tarla, cuando se ejercen estas acciones ( 2 8 ).
Proscripta la caución de rato et grato de
la legislación que reclama la presentación
del poder de representación en la primera
gestión procesal ( 29 ) que se efectuó, sin em-
bargo se mantiene en algunas legislaciones
de las provincias que la admiten expresa-
mente, pero en casos excepcionales taxati-
vamente enumerados por ejemplo para:
interrumpir la prescripción o impedir la
pérdida de un derecho, en favor de ciertos
parientes consanguíneos y afines que se en-
cuentran en ese momento en el extran-
jero ( 80 ).
Este era el primitivo sentido de la institu-
ción: ejecutar diligencias urgentes en nom-
bre de terceros, como la interrupción de la
prescripción, las acciones posesorias, etcé-
tera, y debía recurrirse a ella con la condi-
ción de que el poder que no se tenía o la
deficiencia del que se poseía, habrían de
presentarse o suplirse; para cuyo efecto
se lo apremiaba para hacerlo a la mayor
brevedad fijando el juez un término para
ello, en cuyo transcurso debe operarse la
ratificación.
21. Ratificación. Aquí volvemos a un tema
del cual nos hemos ocupado antes cuando
nos referimos al mandato aparente y a la
gestión de negocios o sea respecto de rela-
ciones de fondo; pero ocurre que ahora
debemos hacerlo en coincidencia con figu-
ras del derecho de fondo de donde resulta
precisamente muchas veces el consentimien-
to para la declaración unilateral del poder
de representación, respecto de situaciones
procesales, donde encontraremos consecuen-
cias similares, puesto que la gestión de ne-
gocios ratificada equivale al mandato. En
(28) Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho
procesal civil y comercial, t. I, pág. 523, n'.1 23; Fernán-
dez, R., op. cit., t. I, pág. 100, nota 33; Joívé, Tomás,
Manual de procedimiento, t. III, pág. 184, n<? 9, letra a);
Castro, M-, op. cit., t. I, pág. 189, nos. 344 y 345; artículos
686, 699 y 2679 del Código civil.
(29) Cámara Civil, Fallos, t. 37, pág. 398.
(30) Santa Fe, artículo 38 del Código de procedimien-
tos; Entre Ríos, id., artículos 28 y 29; Córdoba, articulo
29; Santiago del Estero, artículo 30; San Luis, artículo 54,
y ha sido incorporada con peculiar característica en la ley
5177 de la provincia de Buenos Aires, artículo 200; Su-
prema Corte Tucumán, La Ley, t. 22, pág. 738 con limi-
taciones.
 Derecho procesal la ratificación y el poder del representante que sin poder o con poder
son de la misma clase y efecto ( 81 ). defectuoso no ha legitimado su represen-
Dice Rosentaerg que "en todos los casos de tación, quedando como saldo conclusivo, de
la ratificación procesal basta por eso la ra- la doctrina, la legislación y la jurispruden-
tificación posterior para hacer nacer desde cia que para diligencias urgentes, con fija-
el principio, en la esfera jurídica del repre- ción de un plazo breve, para la ratificación,
sentado, las consecuencias de obrar por re- se admite dicha representación, y donde no
presentación. Lo que puede el poder, lo se ha establecido de una manera legal, la
puede la ratificación; de la procedencia y doctrina y la jurisprudencia admiten "mien-
eficacia de uno pueden concluirse las de tras no ha sido comprobada la falta de
la otra" ( a 2 ). legitimación que puede el tribunal en caso
Es que, como lo dejamos antes afirma- de peligro de perjuicios autorizar -provisio-
do, la declaración de poder es un acto jurí- nalmente al compareciente como represen-
dico unilateral, que expresado con posterio- tante legal para la gestión del proceso con
ridad al acto realizado en nombre de otra un -plazo para la producción de la legitima-
persona, por esta última, se llama entonces ción" ( 3 *).
ratificación. 22. Falta de -poder. Para la mejor consi-
Y así para el otorgamiento del poder y la deración del problema y examinadas ya las
ratificación de acuerdo con las disposiciones distintas situaciones y figuras jurídicas que
del Derecho alemán, señala Rosenberg, las se muestran en torno al mismo, cabe abor-
siguientes oportunidades, cuya transcripción dar ahora el relativo a la falta de poder,
literal efectuamos:
"a) mediante declaración unilateral del para así luego mostrar cómo en el caso del
otorgante, por ello no puede ser rechazado artículo 200 de la ley 5177, la falta de poder,
por el destinatario; no implica ausencia de representación.
"b) mediante declaración de la persona, Falta poder, es decir la declaración de
a quien se otorga poder, o al tribunal o al poder de representación, el consentimiento
adversario, con efecto también frente a los exteriorizado en la declaración unilateral de
demás; y se perfecciona por la recepción voluntad que supone el acto de otorgarlo,
de la persona a quien se dirige, sin conside- cuando precisamente no se ha otorgado,
ración de su conocimiento; cuando el representante se excede del otor-
"c) sin forma". gado, o cuando el otorgado resulta nulo, y
Agregando que el parágrafo 80 que dis- también cuando no puede el representante
pone la comprobación del apoderamiento, presentar en forma el documento de poder.
"mediante un poder por escrito, es un pre- Situaciones éstas que pueden presentarse al
cepto de prueba y lleva a rechazar a un representante legal, y cuya solución es co-
representante no legitimado mediante poder mún con el voluntario, por sujetarse a idén-
documentado; pero no hace cuestionable los ticos principios.
actos ejecutados sobre la base de un poder Esta falta, lo hemos visto ya de un modo
oral". explícito, puede ser subsanada, con efecto
Concluye: "En consecuencia el poder pa- retroactivo, mediante la ratificación del re-
ra la representación procesal y la ratifica- presentado.
ción pueden ser expresados también en Como lo advierte certeramente Rosenberg,
forma tácita (mediante conducta conclu- y ello lo comprendemos ahora con claridad,
yente): por ejemplo: el poder mediante el en razón de las nociones que adquirimos
«mandato» de representación, la ratifica- previamente, "carece de valor la diferencia-
ción mediante la prosecución real, sin ob- ción entre un «gestor de negocios sin man-
servación, del proceso o la apropiación de dato» y un «apoderado sin presentación de
sus resultados" ( 3S ). poder». Aquél dice expresamente que no
De todo ello hemos obtenido nociones pre- tiene poder; éste afirma que es apoderado,
cisas y claras que iluminaran nuestra in- pero no puede probarlo. Pero sólo importa
vestigación en torno a la gestión procesal que el poder no existe, o no ha sido otorgado
en forma eficaz, o no es pre?untado" ( 3 B ).
El poder, lo vimos también ya antes de
(31) S. C. B. B., La Ley, t. 48, pág. 105, y t. 48, pág. 744;
C. C. lí Cap., La Ley, t. 7, pág. 119; C. Fed. Mendoza, La ahora, "no es un presupuesto procesal, sino
Ley, t. 43, pág. 32; C. Com. Cap., La Ley, t. 15, pág. 437; un presupuesto de actuación procesal"; de
Sup. Trib. de Entre Ríos, La Ley, Kep. IV, Excepción de
falta de personería, sumario 22, C. la Apel. La Plata, donde se sigue que los actos procesales eje-
La Ley, t. 27, pág. 138; C. 2* Apel. La Plata, La Ley, cutados por o contra un representante sin
Rep. IV, ídem sumario 26. También La Ley, t. 67, pág. 30,
nota; "La excepción de falta de personería y la ratifi- poder, son nulos si no se le admite provi-
cación de lo actuado por el mandatario sin poder o con sionalmente por el tribunal, ya de acuerdo
poder insuficiente".
(32) Rosenberg, t. I, pág. 296, letra b).
con el ejercicio de su arbitrio y si como
(33) Rosenberg, op. cit., t. I, pág. 286, n° 3, letras
a), b) y c); Jofré, Tomás, Manual de procedimiento, t. III,
pág. 189, n9 11, y jurisprudencia en notas 197 a 209. (34) Rosenberg, op. cit., t. I, pág. 294, letra e).
Rosenbarg, op. cit., t. I, pág. 194 e). (35) Rosenberg, op. cit., t. I, pá,g. 307, parág. 51.
 vimos se aceptase por la legislación, con la
cantío de rato et grato.
Por lo que hace a la legislación, donde se
deja al arbitrio judicial, ocurre señalar que
allí donde como la alemana considera viable
esta presentación sin poder, la misma tiene
las características de la referida caución,
pues la admisión provisional del represen-
tante se opera mediante auto, en tanto
puede esperarse la presentación del poder
para la oportunidad del debate oral. En la
práctica, dicho auto no se considera nece-
sario si no se opone el adversario.
Y concretando las características de esta
admisión dice el autor que llevamos citado:
"Puede hacerse depender la admisión de
una prestación de seguridad para las costas
y daños y debe fijarse inmediatamente o
con posterioridad un -plazo para la produc-
ción de la ratificación por lo transcurrido
y del poder para lo futuro. La similitud con
la caución de rato et grato es evidente.
De este modo el representante actúa en
nombre de la parte que representa, prosi-
guiendo así el proceso, y presentada en tér-
mino la ratificación para toda la gestión
procesal del representante que ha de ope-
rarse siempre antes de la sentencia, queda
subsanada la falta de poder para el pasado,
necesitándose para lo futuro, según lo pres-
cribe la ley alemana, la presentación de un
poder por escrito.
En ausencia de ratificación, por no ha-
berse presentado en término, o no haberse
presentado nunca o comprobándose que no
puede ser presentado, o la presentada
no comprendiese todos los actos procesales
realizados por el gestor, quedan como con-
secuencias, que el representante, debe ser
condenado al pago de las costas originadas
al adversario por la admisión provisional;
sin perjuicio de la acción civil, que contra
él tiene derecho a reclamar por la indem-
nización de los daños que le hubiere irroga-
do la admisión provisional; acción que por
supuesto no puede hacer valer en dicho
juicio sino en el que entable al efecto.
Como podemos advertir estamos en una
situación muy similar a la del artículo 200
de la ley 5177, pero en ésta resalta una dife-
rencia, que denota el hecho de haberse es-
tablecido la admisión provisional del repre-
sentante sin poder —gestor de negocios sin
mandato y apoderado sin presentación de
poder que al efecto los hemos asimilado—
por ley, vale decir, no es excepción conce-
dida, según arbitrio judicial y además den-
tro de las demás características como ex-
cepción, limitada a la urgencia, y en cuanto
al término señalado para la presentación,
dentro de lo que la provisionalidad se corres-
ponde con la necesaria ratificación admi-
tida en supuestos de fondo y de forma como
inexcusable, es decir en lapso razonable que
la ley3(i establece en nuestro caso en 45
días ( ).
La perentoriedad dimana, pues, tanto por
razones de fondo, plazo extintivo cuando la
declaración de poder de representación ema-
na de un mandato de representación —la
gestión de negocios con ratificación se asi-
mila— como por razones de forma, término
preclusivo, cuando es simplemente aludida
la gestión procesal propiamente dicha, y to-
do ello de la circunstancia de que el término
tiene un límite de razondbllicLad que es in-
justo vulnerar.
Para ser más explícitos aludiremos a mo-
do de conclusión a conceptos que hemos
vertido antes de ahora, en fallos pronuncia-
dos en la Excelentísima Cámara Primera de
Apelaciones de La Plata ( 37 ), refiriéndonos
en concreto a esta situación del artículo 200,
vinculada a la existencia o no de poder, al
momento de invocarlo y a las circunstancias
en que el poder es agregado en término o
ratificado directamente por la parte, en
cuyo caso hemos considerado siempre válida
la ratificación con efecto retroactivo; y en
cualquier circunstancia nulas las actuacio-
nes, se tuviese o no el poder al invocarlo, si
no fue38 producida la ratificación en tér-
mino ( ).
23. La representación sin poder en el caso
del artículo 200. Sentado ello, pasemos aho-
ra a examinar la representación para la de-
fensa en juicio, cuyo acreditamiento en su
forma han de normativizar las provincias,
en su respectiva legislación procesal, cuyo
carácter de orden público viene declarado
desde el inicio de sus disposiciones (art. 80,
Cód. de proc. civ. y com. de la prov. de
Bs. Aires).
Y bien; las disposiciones que hemos alu-
dido ut supra reclaman la justificación de
la representación, como requisito sine qua
non en la primera presentación —primero
los artículos 41, 42, 43, Código de procedi-
miento civil; después los artículos 198 y 199
de la ley 5177— y, por ende, en la regla
general, está implícito que para presentarlo
en juicio ha de estar otorgado.
Sin embargo, en la ley 5177 él artículo 200
establece posible representación con o sin.
mandato, en correspondencia estrecha con
la legislación, jurisprudencia y doctrina
respecto del mandato, que acabamos de
(36) Artículo 200, ley 5177 y decreto-ley 3610/955.
(37) Publicados en D. J. A., del 31 de mayo de 1958 y
21 de marzo de 1959.
(38) Ha de citarse también como un valioso aporte al
esciar2cimiento de esos problemas imbricados en este
artículo 200 el estudio del doctor Eusebio Velazco, también
relativo al fallo de la Suprema Corte que confirmó el
que pronunciáramos en la causa Boguz, Angela Czar-
nade, Kulikowski, Tomás y otra, Jurisprudencia Argen-
tina, 1957-III, pág. 368; el trabajo se titula: "Normatividad
del artículo 200 de la ley 5177 de la provincia de Buenos
Aires".
examinar, excepción al principio de la pre-
sentación inexcusable en la primera opor-
tunidad de apersonarse al juicio, fundada
y limitada a los casos de urgencia y condi-
cionada a esa ratificación que no puede
prolongarse sine ale ni longhi tempori, es-
tableciendo el plazo, cuyo vencimiento pro-
duce ipso '¡acto la anulación de todo lo
actuado, por quien, ya llegada esta circuns-
tancia, resulta calificado por la ley de mero
gestor, por cierto en tal situación oficioso,
pero responsable de las costas causadas, y
por supuesto aunque no lo dijera la ley
provincial, y en razón de la legislación de
fondo, de todos los daños que pueda haber
irrogado con su actitud, a su pretendido
mandante y al tercero con quien se enten-
día y a salvo las limitaciones que las cir-
cunstancias imponen ( 39 ).
En tanto la excepción no existía, recla-
mando la justificación de la personería in-
vocada en la primera presentación a juicio,
todo lo relativo al mandato aparente de
tácito otorgamiento, pudo mantenerse sepa-
rado de lo relativo al orden público procesal
y vigente en la esfera de las relaciones
privadas; pero abierta la brecha por el ar-
tículo 200, resulta inexcusable que toda la
teoría, la legislación y la jurisprudencia de
fondo sobre el instituto jurídico aludido,
irrumpe en el proceso de modo incontenible,
al extremo que no es dable resolver las
cuestiones que se susciten con meras elu-
I. Voluntaria
CESACIÓN DEL MANDATO
II. Fáctica
I. Voluntaria. 1) Por voluntad expresada
"bilateralmente por las partes.
a) Es la situación contemplada por la le-
gislación en razón de haberse cumplido el
negocio para el cual fue dado el mandato,
b) Haber expirado el plazo determinado o
indeterminado por el cual fue dado, para
realizarlo, según así lo expresa el artícu-
lo 1960 de nuestro Código civil.
2) Por voluntad expresada unilateralmen-
te por las partes.
a) Revocación. En el primer caso, la del
mandante, que se traduce en la revocación
(39) Bolaffio-Hocco-Vivante, t. 10; Ramella, oj>. cit.,
t. 1, pág. 232, n° 105; Rosenberg, op. cit., t. I, pág. 310,
n? 3.
cubraciones de carácter procesal según lo
vimos —N<? VIII— en la doctrina, la legis-
lación y la jurisprudencia ( 4 0 ).
Llegados a este punto del análisis del pro-
blema traído, no es dable asignar mayor
importancia como puede advertirse al hecho
de que en oportunidad de ejercer el derecho
del artículo 200 se tenga o no el poder otor-
gado por aquel a quien se representa —con
o sin él— toda vez que la citada disposición
no puede operar sobre la legislación de
fondo, sino para reglamentar la efectividad
de su realización, en el caso particular de
su específico contenido: la defensa en jui-
cio, y todo se reduce a que se cumplan las
condiciones a que se sujeta la excepción, de
poder asumir la representación en juicio,
sin acreditar la existencia de mandato, la
representación, al efecto —esté o no otor-
gado el mismo—; pero a condición de ha-
cerlo en término cuya perentoriedad, como
dijimos ut supra y con carácter de orden
público, no liga la conclusión a ninguna
manifestación de interés privado, aunque
encuentra mayor apoyo y firmeza en la le-
gislación de fondo según pudo apreciarse
antes.
24. Cesación del mandato. La cesación del
mandato se opera por motivaciones diversas
que hacen o no a la voluntad de las partes,
por lo que las que la ley ha recogido, son
susceptibles de exhibirse en la siguiente cla-
sificación :
a) cumplimiento del negocio por
1) Bilateral í el que el mandato fue dado.
( b) expiración del plazo.
I a) revocación por el mandante.
2) Unilateral
I ta) renuncia del mandatario.
1? Fallecimiento de una de las partes.
2? Incapacidad sobreviniente a una de las par-
tes.
3"? Inhabilitación del mandatario.
del mandato, lo cual así admite en general
la ley, fundándose para ello en que el man-
dato es revocable ad natum, vale decir, por
el hecho de tratarse de un negocio que su-
pone la confianza, que desde luego no se
impone, y que en caso de haber desapare-
cido, hace que el mandante pueda desasir-
se a su voluntad del mandato otorgado, lo
cual puede ocurrir de modo expreso o táci-
to (arts. 1970, 1971, 1972 del Código civil).
En efecto, ocurrirá el segundo de los casos
cuando constituya un nuevo mandatario
(40) Suprema Corte de Buenos Aires, La Ley, t. 43,
pág. 105, y t. 71, pág. 263; Cámara Civil 19, Jurisprudencia
Argentina, 1952, IV, pág. 232. Contra: Suprema Corte de
Buenos Aires, in re: Ari-ambide, Juan Martín (suc.) v.
Cano, Valeria Correa, s. nulidad de sentencia.
para el mismo negocio o asuma directa-
mente la ejecución del mismo, pues ello
equivale a la revocación de} anterior a par-
tir del día que fue notificado el mandata-
rio, lo mismo que respecto de terceros o
resulte conocida la cesación del mandato
(arts. 1963, 1964 del Código civil). La omi-
sión de notificación trae como consecuen-
cia que puedan admitirse como válidas ac-
tuaciones del mandatario, sea por éste o
por terceros, en cuanto ignoran sin culpa la
cesación del mandato o serles imputable la
ignorancia de tal cesación (arts. 1965, 1966,
1967, 1968, 1972 del Código civil).
La irrevocabilidad del mandato.
La revocación está establecida por la ley
como interpretación de la voluntad de las
partes, por lo que éstas pueden dejar de
lado esa presunción y hacerlo irrevocable.
Por la misma razón, la facultad de revo-
car unilateralmente el mandato no existe
cuando la operación esté dada en interés
del mandatario o en común para ambas
partes, o de un tercero, por lo que dejando
de contemplar el interés exclusivo del man-
dante, desaparece la razón de la revocabi-
lidad y por ende aparece la irrevocabilidad
en principio.
La determinación de esta situación está
ligada a la interpretación del mandato otor-
gado y su contenido. Es una de las cues-
tiones más arduas para la jurisprudencia
en razón de las múltiples circunstancias
que se ofrecen en las determinaciones de las
partes con relación a sus creaciones, en la
libertad en que realizan sus transacciones
(arts. 53, 1066 y 1197 del Código civil).
De ahí que dispone el artículo 1977 que
"el mandato es irrevocable en el caso en
que él hubiese sido la condición de un con-
trato bilateral, o el medio de cumplir una
obligación, o cuando un socio fuese admi-
nistrador de la sociedad por el contrato so-
cial, no habiendo justa causa para privarlo
de la administración".
De este modo cabe considerar así, dentro
de una relatividad, el derecho de revoca-
ción, ya que la doctrina y la jurisprudencia
tienen en este deslinde, entre la revocabili-
dad y la irrevocabilidad realizada, una ta-
rea para señalar la zona lícita de la ilí-
cita, pues esta última aparece allí donde
la revocación no es sino el abuso, que con-
figura sólo el deseo de perjudicar con la re-
vocación, y en general la revocación no jus-
tificada, y que por ende no exhibe una
causa plausible.
b) Renuncia. A su turno el mandatario
puede también evadirse de la operación en-
comendada por el mandante renunciando,
pero debe notificar al mandante, haciéndo-
lo en tiempo oportuno y con causa suficien-
te, pues de los contrario se hace responsa-
ble de los perjuicios que ello pueda irrogar
al mandante (art. 1978 del Código civil).
Es el relativismo propio de las situacio-
nes que no pueden quedar, en cuanto en-
tregadas a la voluntad unilateral de las
partes, libradas a la arbitrariedad, sin que
con ello se decaiga de la objetividad de la
coordinación de las acciones humanas en su
interferencia intersubjetiva, como dato in-
herente a lo jurídico, según lo advirtió Del
Vecchio para todo Derecho.
La razón de la renuncia y los límites de
su razonabilidad también motivó elucubra-
ciones de doctrina y jurisprudencia para
deslindar el abuso como ilícito del ejercicio
lícito de esta facultad, siendo un punto de
partida para comprenderlo así el que el
cumplimiento del mandato no implique per-
juicio para el mandatario.
II. Fáctica. a) Fallecimiento de una de
las partes. El mandato puede celebrarse
intuitu personae, y por ello finaliza por el
fallecimiento de uno de los contratantes,
mandante o mandatario, ya que la confian-
za es personal y por ende intransferible (ar-
tículo 1963, inciso 3?, del Código civil).
Siendo el mandato otorgado por sociedad
que se extinge, la situación resulta similar
y el mandato cesa.
Este principio rige en toda la legislación,
pero tampoco con caracteres absolutos, ya
que se establece por la ley que "la muerte
del mandante no pone fin al mandato
cuando el negocio que forma el objeto del
mandato debe ser cumplido o continuado
después de su muerte", pero impone la ley
la validez de tal mandato si puede serlo
como disposición de última voluntad (ar-
tículos 1980 y 1982 del Código civil).
Subsiste el mandato, como vimos, cuando
debe continuarse el negocio ya empezado.
Y subsiste también en las situaciones pre-
vistas por la ley cuando el mandato auna
el interés de mandante y mandatario o el
de un tercero (art. 1982 del Código civil),
Por último, las subsistencias aludidas tie-
nen una limitación en la necesaria repre-
sentación de los incapaces, en cuyo caso, de
serlo los herederos, son sus representantes
quienes resultan investidos del mandato
(art. 1981 del Código civil).
b) Incapacidad de una de las partes. La
prolongación de las relaciones de confianza
y de interés que supone entre las partes la
ley se interrumpe por la incapacidad so-
breviniente a una de las partes, pues ya
no se encuentra en condiciones de cumplir
su misión el mandatario ni de conducir los
negocios el mandante (arts. 1963, inc. 4<?, y
1948 del Código civil).
Autores franceses sostienen que la inter-
nación es asimilada muchas veces a la in-
capacidad declarada.
 c) Inhabilitación del mandatario. En
idéntica forma sobreviene el finiquito de!
mandato, en razón de que desaparece la
confianza que inspira el mandato y la po-
sibilidad de ejercerlo en quien resulta pri-
vado de derechos por haber caído en la
inhabilitación por la ley, como en los ca-
sos del quebrado o del concursado civil-
mente.
Consecuencias de la cesación del mandato.
La cesación del mandato extingue la obli-
gación de cumplirlo, lo cual tampoco cons-
tituye un principio absoluto que ipso '¡acto
detiene la tarea del mandatario respecto de
los negocios comenzados que no admitiendo
demora puedan sufrir mengua o menoscabo
con motivo de la cesación del mandato, que
desde luego la diligencia del mandatario
cesante o sus sucesores puede evitar.
Por ello, la continuación se impone hasta
que el mandante pueda estar en condicio-
nes de evitar al respecto perjuicios en sus
intereses. La ley establece la continuación
de los negocios, con las consecuencias de
responder por el perjuicio que de su omi-
sión resultare. La continuidad es hasta que
el mandante, sus herederos o representan-
tes dispongan sobre los negocios encomen-
dados al mandatario (art. 1969 del Código
civil).
La cesación del mandato respecto de uno
de los mandatarios no afecta el manda-
to de los otros mandatarios cuando no se
ha dado para la actuación conjunta.
JURISPRUDENCIA. — La citada en el texto y notas.
BIBLIOGRAFÍA. — Además de la citada en las notas, Josse-
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y sigs.. nos. 59-117. Ed. Ediar, 1951.—Lafaille, Héctor,
Curso de contratos. — Arias, Contratos civiles. — Guasta-
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Bibiloni, J. A., Anteproyecto de reformas al Código civil
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mas al Código civil; antecedentes, informe y proyecto.
E'd. 1936. — Enneccerus, L., Kipp, T., y Wolff, M., Tratado
de Derecho civil. — Argañaraz, M., Casas Peralta, E-,
Jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de
Buenos Aires.
MANDATO (EN DERECHO INTERNACIONAL
PÚBLICO) . (V. ESTADOS SEMISOBERANOS.)
MANDATO CRIMINAL. (V. INSTIGACIÓN.)
MANDATO IMPERATIVO. * Entiéndese
por tal, en Ciencia Política, aquel en que
las personas designadas para ocupar car-
gos en cuerpos deliberativos están obliga-
das a ceñirse a instrucciones dadas por sus
electores. Se diferencia del mandato repre-
sentativo o libre, en el que no hay materias
vedadas para los funcionarios, quienes si-
guen nada más que los dictados de sus con-
ciencias.
Puede señalarse como fecha clave en esta
materia el 23 de junio de 1789, día que en
Francia se declararon nulos los límites im-
puestos a los legisladores sobre la forma
como debían resolver los problemas que les
serían sometidos, aunque ya antes, en el
reglamento sobre elecciones, se había dis-
puesto que los poderes debían ser genera-
les y amplios.
Hasta la Revolución francesa era común
dar instrucciones a los representantes; en
realidad era lo normal. En España, por
ejemplo, los enviados a Cortes las llevaban,
y en algunas oportunidades en forma es-
tricta, al extremo que hubo ciudades que
quemaron en efigie a sus diputados por se-
pararse de ellas, y Segovia fue aún más le-
jos cuando, en 1520, ahorcó al suyo por esa
causa.
La misma práctica imperaba en los Es-
tados generales franceses, según surge de las
prohibiciones antes mencionadas; en Ho-
landa; en Inglaterra, donde, como sucede
con todas sus instituciones, el tiempo fue
lentamente modificando las costumbres, y,
en fin, en todos los cuerpos legislativos de
las edades media y moderna. E incluso en
la Constitución de Massachussets, que se
dictó ya en la era del constitucionalismo,
se encuentra que el "pueblo tiene derecho
para, de manera ordenada y pacífica, jun-
tarse a consultar sobre el bien común para
dar instrucciones a sus representantes..."
(part. I, art. XIX); mientras, entre nos-
otros, el decreto de convocatoria de la asam-
blea del año 13 disponía que los "poderes
de los diputados serán concluidos sin limi-
tación alguna y sus instrucciones no conq-
cerán otros límites que la voluntad de los
poderdantes", de lo que fueron consecuen-
cia las célebres "instrucciones de Artigas",
que no eran las únicas que se llevaron a
dicho Congreso, sino que también las die-
ron Buenos Aires, San Luis y Potosí.
Según algunos publicistas, esta práctica
se explica porque en realidad aquellas asam-
bleas no deliberaban, sino que a ellas con-
currían, como apoderados de las ciudades,
los delegados de éstas a formalizar con el
rey un verdadero contrato: ellas contribuían
con determinados fondos a la formación del
* Por el Dr. GUSTAVO ADOLFO REVIDATTI.
MAiND
tesoro real, y en cambio se les reconocían
ciertos derechos. Otros piensan que como
en esa época no tenían los monarcas for-
mas de conocer por sus propios medios las
necesidades de sus subditos, debido" a la
ausencia de prensa y demás medios de in-
formación con que en la actualidad conta-
mos, aquéllos concurrían a hacer saber las
necesidades de sus comitentes, y, por lo
tanto, debían ajustarse a las pretensiones
de las colectividades que los comisionaban.
Desde el punto de vista práctico se advierte
con facilidad una ventaja del mandato im-
perativo, si se recuerda que era común por
entonces que los reyes arrancasen a las
asambleas, mediante la fuerza o el fraude,
más de lo que ellas estaban dispuestas a
dar, lo cual se impedía mediante las ins-
trucciones precisas a sus componentes que
invalidaban todo aquello que excediese los
límites establecidos. Esto explica por qué
casi constantemente los monarcas se opu-
sieran a que se diese este tipo de mandato.
Cuando Rousseau escribía que los dipu-
tados no son representantes del pueblo
sino solamente sus delegados, agrega a los
precedentes históricos un aval doctrinario
que se completa con la identificación que
entonces se hacía de esta figura con el
mandato civil. Si en este caso se daban ins-
trucciones, claro que en aquél también se
podía hacerlo. De acuerdo con esto, si el
comisionado no cumple con el programa
que propuso o que se le impuso, puede ser
destituido —revocado su mandato— por los
comitentes. Hay en esta concepción una re-
lación íntima entre electores y elegidos, es-
tando éstos obligados a seguir las directivas
de aquéllos. El recall que existe en algunos
Estados norteamericanos, por ejemplo Ca-
lifornia, y que es "el derecho que se reco-
noce al pueblo de separar a los funcionarios
públicos cuando éstos dejan de inspirarle
confianza", es la forma como más clara-
mente esa subordinación aparece manifes-
tada en la actualidad.
Sin embargo, no fueron las concepciones
del ginebrino, sino las del abate Siéyes, las
que se impusieron, desde que las de éste
alcanzaron resonancias en la Revolución de
1789, no obstante que algunos encuentran
que es en realidad en Inglaterra donde se
origina la doctrina de que "el representan-
te lo es de la nación entera y no del gru-
po o región que lo ha elegido"; así, por
ejemplo, García Pelayo y, entre nosotros,
Florentino González, profesor que fuera de
Derecho constitucional de la Universidad
de Buenos Aires.
Lo que la doctrina de Siéyes significa, así
como los conceptos del pensamiento domi-
nante que acepta en forma prácticamente
absoluta el mandato libre, no es materia
para ser tratada aquí, por lo que nos remi-
timos al lugar correspondiente.
Ya hemos visto cómo Francia expresa-
mente e Inglaterra por el devenir que cons-
truye su Derecho modificaron las prácticas
primeras, adoptando las nuevas concepcio-
nes que tuvieron consagración entre nos-
otros a partir del Acuerdo de San Nicolás
en 1852, que en su artículo 6? expresamente
prohibía dar instrucciones que limitasen las
facultades de los convencionales.
Sin embargo, la amplitud reconocida a
los poderes de los representantes va estre-
chándose en la actualidad. Se nota ello sin
ninguna duda en la elección presidencial en
los Estados Unidos, según lo advirtiera ya
Estrada en su Curso, al referirse al mismo
tema de que venimos ocupándonos. Sabido
es que dicho país tiene establecida la mo-
dalidad indirecta que adoptara nuestra Car-
ta Magna, como también que mediante el
doble grado se quiere que la designación la
hagan los compromisarios según sus pro-
pias valoraciones. Sin embargo, aunque has-
ta ahora sólo dos Estados han establecido
legalmente que las personas designadas pa-
ra nombrar presidente deben votar de acuer-
do a la orden que reciben de sus respecti-
vos partidos, la mayoría de ellos tienen ese
supuesto establecido en la práctica; inclu-
so la Corte Suprema de Justicia de ese país
en Ray vs. Blair resolvió en 1952, al revo-
car una decisión de la Corte de Alabama,
que el derecho consuetudinario ha sancio-
nado "el mandato" que, emanado de orga-
nismos partidarios, obliga a los electores
presidenciales, y que nada en la Constitu-
ción prohibe el ejercicio de este derecho
por un compromiso legalmente impuesto.
En realidad, el caso parece extremo, pero
realmente la doctrina de la representación
libre va sufriendo cambios apreciables que
se notan cada vez más y que se deben, so-
bre todo, a la organización actual que pre-
sentan los partidos políticos y_a la expresión
de éstos en los Parlamentos, es decir, los
bloques.
Vemos diariamente que en general, y sal-
vo pocos casos, los partidos políticos obli-
gan a los legisladores que integran sus filas
a pronunciarse en el sentido que ellos se-
ñalan, y si bien la negativa a acatar la re-
solución no tiene aún sanciones de tipo ju-
rídico, las tiene de tipo político, que en la
actualidad son casi tan importantes como
aquéllas en algunos sentidos. La inhabili-
tación que contra un afiliado dispone un
partido es ahora tan eficaz como si se tra-
tase de una impuesta por el propio Estado.
Y por si alguna duda quedase sobre esta
evolución, el decreto-ley 19.044/56, sancio-
nado en nuestro país por el gobierno sur-
gido de la revolución militar de septiembre
de 1955, dispuso en el apartado e) del ar-
tículo 6<? que "los partidos políticos reco-
nocidos deberán, antes de elegir sus candi-
datos, sancionar una plataforma electoral
que les servirá de mandato; una copia au-
tenticada de dicha plataforma deberá en-
viarse al juez electoral". __
De modo que el mandato libre, que ocu-
para desde fines del siglo xvm el lugar im-
perativo a que nos referimos, está siendo
a su vez suplantado por una forma que si
no es la misma que existía en las Cortes
españolas o en los Estados generales france-
ses, se le asemeja en gran medida. Las si-
militudes, y más aún el origen, las conse-
cuencias y el futuro de esta transforma-
ción, es materia que excede la tipificación
propia de esta Enciclopedia, y que cae en la
materia propia de quienes estudian las mo-
dernas transformaciones que se operan en
relación al funcionamiento del poder.
BIBLIOGRAFÍA. — Demicheli, Alberto, Formación constitu-
cional rioplatense, t. 2. —- Duguit, León, Manuel de Droit
constitutional.— Esmein, E., Elements de Droit constirw-
tionel. — Estrada, José Manuel, Curso de Derecho consti-
tucional, t. 2. — Friedrich, Cari J., La démocratie consti-
tutionelle. — García Pelayo, Manuel, Derecho constitu-
cional comparado. — González, Florentino, Lecciones de
Derecho constitucional. — González, Julio V., Filiación his-
tórica del gobierno representativo argentino. — Izaga,
Luis, S. J., Elementos de Derecho político, t. 1.—Jellinek,
Georg, Teoría general del estado.—Kelsen, Hans, Teoría
general del Derecho y del estado. — López, Mario Justo,
La representación política. — Montes de Oca, M. A-, Lec-
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dall, La democracia y el sistema de los partidos políticos
en los Estados Unidos. — Rousseau, Juan Jacobo, El con-
trato social. — Siey.es, Emmamiel, ¿ Qué es el tercer esta-
do? — Schinitt, Cari, Teoría de la Constitución. — Stuart
Mili, John, On representation government.
MANDATO JUDICIAL. * SUMARIO: I. Noción
del mandato judicial. II. Formas del mandato
judicial. III. Extensión del mandato judicial.
IV. Remuneración del mandato judicial. V. El
mandato judicial en el Derecho comparado.
VI. Terminación del mandato judicial.
I. Los procesos judiciales pueden venti-
larse personalmente por las partes o por
medio de representantes judiciales. En este
último caso, el representante de la parte
litigante debe comparecer al proceso pro-
visto del instrumento otorgado por ella, el
que deberá contener las facultades requeri-
das a fin de que pueda desempeñar la re-
presentación a cabalidad. Esa escritura, que
debe presentar el representante, es el man-
dato judicial. Así, pues, esta figura jurídica
tiene por finalidad proveer de facultades al
mandatario para que represente a su con-
férente en sus asuntos judiciales contencio-
sos o de jurisdicción voluntaria, nombre con
el cual distinguimos la no contenciosa, con-
forme al Derecho procesal venezolano. Por
tanto, lo esencial en el mandato judicial es
el conferimiento de representación para
poder actuar ante los tribunales jurisdic-
cionales en nombre del que lo confiere, re-
* Por ei Dr. ÁNGEL FRANCISCO BRICE.
presentación que habrá de realizarse de
acuerdo con las facultades que contenga
la escritura de mandato.
El mandato voluntario es un contrato,
pues se requiere para su realización el con-
curso de las voluntades del conf érente y del
mandatario, pero sin que sea imprescindi-
ble la aceptación del mandato de modo ex-
preso y en el mismo acto del conferimiento:
la aceptación puede ser tácita, y así se ma-
nifiesta generalmente.
El mandato judicial podría definirse, por
tanto, como el contrato por virtud del cual
una persona confiere a otra facultades su-
ficientes para representarla en juicio. Las
Partidas denominaban personero al apode-
rado, y la ley 12 del título V de la partida 39-
expresaba: Personero es aquel que recabad
o face algunos pleytos o cosas agenas por
mandato del dueño de ellas. E ha nome de
personero porque paresce, o está en juicio,
o fuera del en lugar de otro.
Existe en la materia, como regla general,
que mientras la ley no exija la comparecen-
cia personal de las partes en el proceso,
es permitida la gestión en él por medio de
apoderado. En Venezuela, por ejemplo, la
prestación del juramento siempre debe ser
personal, por lo que ni siquiera con facul-
tad expresa podría prestarlo un apoderado.
Respecto a la naturaleza jurídica del man-
dato civil, existen diversas teorías aplicables
al mandato judicial, las cuales enumera
Gallinal, para esta última clase de manda-
to, así: a) de la ficción; b) del nuntius o
del mensajero; c) de la cooperación; d) de
la autonomía de la voluntad; y e) la de
Demogue.
Pero, sin duda, el mandato voluntario es
un contrato consensual y bilateral, puesto
que requiere el convenio de las partes para
que pueda existir. Además, este contrato,
como dice Sánchez Román, tiene el resulta-
do de convertir la ausencia real en presen-
cia jurídica, porque la representación en-
vuelve esa propiedad; desde luego que el
mandante si en verdad no está material-
mente en el acto, sí lo está jurídicamente,
porque su personería está presente por me-
dio de su mandatario. De allí bien puede
decirse que propiamente no se trata de una
ficción, como piensan los patrocinantes de
esta teoría, porque el hecho de que el man-
dato convierta la ausencia real en una pre-
sencia jurídica no implica un hecho sin rea-
lidad, -pero cuya existencia se supone para
hacer de él el fundamento de un derecho,
puesto que existiendo, en verdad, la repre-
sentación del poderdante, no se requiere su-
poner la existencia de este último; no es
necesario el uso de ninguna apreciación
que no esté de acuerdo con la realidad para
que pueda servir de fundamento al Derecho.
En Derecho la ficción es simulación, apa-
rienda: es, como dice Cabanellas, la supo-
sición que la ley efectúa al atribuirle a una
persona o cosa calidad o circunstancia que
no le son propias o naturales; y siendo esto
así, es claro que, al contrario, la represen-
tación —la que atribuye el mandato— es
una realidad, pues existe.
El argumento principal, que pudiéramos
llamar básico, de la ficción, según Gallinal,
consiste en que "el verdadero contratante
no es el representado, sino el representan-
te; pero en virtud de una ficción, es el pri-
mero, el considerado como contratante".
Sin embargo, el postulado no es exacto;
desde luego que el representante no proce-
de en nombre propio, sino por delegación
del representante, o sea en su representa-
ción.
Esto deja ver que el mandato no es pro-
piamente una ficción y, por lo tanto, la doc-
trina que ve en ella la naturaleza jurídica
del mandato no merece ser acogida, no obs-
tante haber sido sostenida por notables ci-
vilistas.
Según los sostenedores de la teoría del
nuntius, "el representante, como también
lo expresa Gallinal, no es más que sim-
ple nuntius (mensajero) del representado".
Tampoco es cierto el principio, porque nun-
tius es palabra latina que significa porta-
dor de avisos, enviado, y en realidad el
mandatario no es portador de ninguna no-
ticia o mensaje, sino que su misión es eje-
cutar algo en nombre de otra capaz de pro-
ducir derechos y deberes; no el simple tras-
lado de un mensaje. Habría, pues, que
desechar esta otra doctrina, cuyo patroci-
nio se debe en primer término a Savigni.
En cuanto a la que ve en el mandato un
acto de cooperación de voluntades, formu-
lada por Mittei, en razón de considerar
"que la representación es el resultado del
acuerdo de las voluntades del representa-
do y del representante", nada dice especial-
mente al caso, puesto que todo acto jurí-
dico contractual envuelve la idea de que
quienes forman parte de él tratan jurídi-
camente, y todos ellos producen el acto; de
allí que la teoría sería aplicable no sola-
mente al mandato, sino también a todos
los demás contratos bilaterales, porque és-
tos no podrían realizarse sin la cooperación
jurídica de las partes. Clemente de Diego,
en sus Instituciones, se muestra partidario
de esta doctrina cuando asienta que "la re-
presentación implica una colaboración en
el acto jurídico que interesa a otro, pero la
colaboración principal y jurídica, no mera-
mente suplementaria y de hecho". Sin em-
bargo, no podría negarse que la colabora-
ción no puede ser característica del man-
dato, porque si colaboración es concurso de
voluntades, existe igualmente, repetimos, en
los otros contratos bilaterales.
La teoría de la autonomía de la voluntad,
según Gallinal, está caracterizada, en sín-
tesis, por el hecho de sustituirse la volun-
tad del representante en la del representa-
do, y así participa directa y realmente en
la formación del contrato; pero, sin duda,
no existe tal sustitución desde que el re-
presentante no queda responsable por el
ejercicio del mandato, salvo que exceda de
sus atribuciones o facultades.
Esta teoría, basada en la sustitución, ha
sido desarrollada in extenso por el proce-
salista Guillermo García Valdecasas, pues
la considera esencial al mandato. Dice este
autor que le "ha parecido ver en el en-
cargo del mandante al mandatario la fina-
lidad de que este último obre en sustitu-
ción del mandante; es decir, agrega, obre
en lugar del mandante, haciendo sus veces".
Cree, por tanto, que la sustitución es la
causa específica del contrato de mandato;
es la idea rectora, son sus palabras, que ins-
pira la regulación legal de la relación de
mandato. Para García Valdecasas, "la sus-
titución del mandante por el mandatario"
es la causa del contrato de mandato, y por
ello la define así: "el contrato por el cual
una persona (mandante) hace a otro (man-
datario) el encargo, que ésta acepta y se
obliga a ejecutar, de sustituirle en el ejer-
cicio de una determinada actividad". Para
poder entender esta definición basta saber
que para el autor de ella, el mandatario
actúa en lugar del mandante, haciendo sus
veces; y para corroborar su dicho trae la
afirmación de Escriche de que "el negocio
objeto del mandato había de ser de tal na-
turaleza que pudiera considerarse lo hacía
el mismo mandante por ministerio del man-
datario". Pero es de observar que lo expre-
sado por Escriche, lejos de confirmar lo
asentado por el procesalista español, al con-
trario, lo contradice; desde luego que al
pensar que la naturaleza del objeto del
mandato habría de ser tal que pudiera
considerarse lo fiada el mismo mandante
por ministerio del mandatario, está expre-
sando que no se trata de una sustitución,
porque procede por ministerio de otro, vale
decir que actúa empleando, encargando,
ocupando a ese otro, puesto que^ministerio
significa cargo, empleo, oficio u ocupación.
En tanto que el verbo sustituir envuelve la
idea de reemplazo, de cambio de una per-
sona por otra eliminándola. Y si bien re-
presentar quiere decir "sustituir o hacer sus
veces"; no debe olvidarse que en la defini-
ción del infinitivo representar, el Diccio-
nario de la Academia demuestra con A, for-
ma copulativa de la expresión que le está
dando al verbo sustituir la equivalencia de
hacer sus veces, y esto, también según el
Diccionario, implica la idea de ocupar el
puesto o el cargo de otro, pero únicamente
para proceder en su nombre, jamás para
obrar por su propia y deliberada voluntad.
Esto nos permite pensar que, a la manera
de la legislación y la doctrina francesas, la
representación es lo que caracteriza al man-
dato, porque solamente representando a
otro es como se puede proceder en su nom-
bre y en su beneficio sin quedar afectado
de responsabilidad personal. ' su propio nombre al realizar el negocio ju-
Bien enterados estamos de que, debido a
la influencia alemana, principalmente, hoy
se pretende establecer diferencia entre la
representación y el mandato, apartándose
de este modo la nueva doctrina de la fran-
cesa, así como de su legislación, pues, como
dijo Lenel, la ciencia actual distingue cui-
dadosamente el mandato de la representa-
ción. Pero seguimos adheridos a la doctri-
na francesa. La definición que da el artícu-
lo 1984 del Código civil de Francia es la que
mejor caracteriza y conceptúa el contrato
de mandato, porque da los elementos esen-
ciales que sirven para diferenciarlo de otros
contratos, especialmente del de arrenda-
miento de cosas, con el cual se le ha con-
fundido mayormente. Dicho artículo ex-
presa: Le mandat ou procuration est un
acte par lequel une personne donne a une
autre le pouvoir de faire quelque chose
pour le mandant et EN SON NOM. Le contrat
ne se forme que par l'acceptation du man-
dataire.
Lenel, al copiar la disposición legal fran-
cesa, dice categóricamente que apenas hay
ya para qué demostrar hoy lo inexacto de
esa equiparación, porque en su concepto no
es básico del mandato el poder de hacer
alguna cosa en nombre del mandante.
Y no obstante el grave pecado que impli-
ca contradecir al célebre autor, así como
a la ciencia actual, bien vale decir que sin
esa cualidad del mandato, éste se confun-
diría con otros negocios jurídicos o con un
acto cualquiera puramente material, to-
mándole la expresión a Lenel. Sin obrar
en nombre del mandante, el mandatario
no ejecutaría un acto de representación,
como no lo ejecuta quien fabrica un mue-
ble para otro o lleva una misiva a la oficina
de correos. El ejemplo que nos da Lenel
para comprobar la teoría se resuelve contra
ella: se trata de una señora de la buena
sociedad, venida a menos, que se gana la
vida haciendo bordados y poniéndolos a la
venta en un comercio, prohibiendo el uso
de su nombre. Según Lenel, en el indicado
ejemplo el mandato no lleva aparejado po-
der, puesto que no se confirmó el de hacer
alguna cosa a nombre del mandante. En
este caso nos encontramos, realmente, con
la ejecución de actos o negocios jurídicos
para otros, disfrazados de actos personales
del gestor; en la práctica existen dos con-
tratos que comportan la ejecución de ne-
gocios jurídicos para otros, pero en nombre
de quien ios realiza, esto es, en nombre pro-
pio: el contrato de comisión y el de testa-
ferro o prestanombre. El primero es el con-
trato por virtud del cual el actuante pro-
cede en su propio nombre, pero en realidad
privadamente, por cuenta del comitente. En
el segundo también el actuante procede en
rídico. Estos dos contratos se han equipa-
rado a la representación, en vista de qué
existen reglas de derecho que se pueden
aplicar tanto al mandato como a ellos, co-
mo ser aquellas tocantes a las relaciones
internas del representante y el represen-
tado. Al respecto dice Charles Falque-Pier-
rotin que como contratos que tienen los
mismos efectos son necesariamente de la
misma naturaleza, y por ello debe ampliar-
se el contenido de la definición que da la
legislación francesa al mandato, para incluir
los actos jurídicos ejecutados en el propio
nombre del que reemplaza al mandante.
Sin embargo, el hecho de que el problema
merite una ampliación del contenido del
artículo francés que define al mandato, es
prueba de que, según el régimen imperan-
te, no son el mismo acto jurídico.
Creemos, en vista de todo lo expuesto, que
la naturaleza jurídica del mandato se ca-
racteriza por la representación; sin ella no
hay mandato, sino otro acto jurídico. Y nos
acogemos a la definición que da Demogue
de la representación cuando expresa que
la hay, en el sentido preciso de la palabra,
"cuando una manifestación de voluntad no
emana de aquel que debe naturalmente ha-
cerla, sino de otra persona, y sin embargo
los efectos se producen como si la mani-
festación de voluntad proviniera de la pri-
mera"; y desde luego rechazamos la defi-
nición de Pilón de vincular el concepto de
la representación a la sustitución de la vo-
luntad del representado por la voluntad del
representante, porque, como ya lo hemos
dicho, la representación no envuelve la idea
de eliminar al mandante para reemplazar-
lo por el mandatario.
Estas ideas son aplicables al mandato ju-
dicial en razón de que el mandatario es un
representante del poderdante, en el sentido
de que no lo reemplaza, sino que hace sus
veces; y de allí que el apoderado judicial
no responda personalmente por el ejercicio
del mandato y en cambio obligue con su
gestión al mandante, porque su misión es
ocupar el puesto de una persona, que es
parte en el proceso, en virtud del poder o
autorización que de ella ha recibido, acep-
ción pertinente del verbo representar acep-
tada por la Real Academia.
La teoría de Demogue nos la presenta
Gallinal en los términos siguientes: "La
representación se produce tar1*"- "or la vo-
 luntad del representado (mandato conven-
cional) , sin que él lo sepa (mandato legal)
o incluso a pesar de él (abuso del poder de
representante, gestión de negocios, actos
del ex representante en casos de urgencia,
representación de interdicto legal)". Esta
teoría, como es fácil verlo, se traduce en la
indicación de las causas originarias del
mandato, que vienen siendo tres: la volun-
tad del conferente, la ley y el abuso del
mandatario.
La teoría de Demogue, inspirada en la
imperante en Francia, es la que ve en el
mandato un acto jurídico basado en la re-
presentación, la que, según él, su noción se
aplica a numerosos actos jurídicos de De-
recho privado o de Derecho público. Afir-
ma este autor francés que la representación
supone el empleo de un intermediario en-
tre el representado y aquel o aquellos fren-
te a quienes se va a producir el acto ju-
rídico, y así el uso del intermediario en-
vuelve una verdadera utilidad y una eco-
nomía de tiempo y de actividad, porque se
evitan múltiples transferencias de dere-
chos y de obligaciones del representante
al representado. La representación, para
Demogue, es, pues, una simplificación. Sin
embargo, cree que si la representación su-
pone un intermediario, no comprende to-
dos los casos donde hay un intermediario,
como por ejemplo en el de la persona que
se limita a buscarle a otro con quien reali-
zar un contrato, para lo cual sólo facilita
con su intervención el acuerdo de volun-
tades, o bien el mensajero (nuntius), al
que define: "un individuo a quien una per-
sona le encarga dirigirse a otra persona pa-
ra hacerle a éste una comunicación". Pero
asienta Demogue que la representación es
distinta del mandato, por lo que puede ha-
ber representación sin mandato, como la
gestión de negocio, la tutela y mandato sin
representación, como cuando interviene un
prestanombre.
Está conforme este autor en que para que
haya representación es necesario que exis-
ta contemplatio domini, vale decir, que el
representante demuestre su intención de
obrar por cuenta de otro y no por su pro-
pio nombre, y de su lado, el tercero debe
tener conocimiento de esa intención.
Pero si se analizan las cuatro primeras
teorías, se verá al punto que todas adole-
cen de la falla de no explicar la represen-
tación legal de los absolutamente incapa-
ces, como bien lo apunta Avelino León Hur-
tado, profesor de Derecho civil de la Uni-
versidad de Concepción, Chile.
Este autor nos habla también de la teoría
de la modalidad para explicar la natura-
leza jurídica de la representación, que con-
sidera formulada por Pilón, según la cual
el acto jurídico, si bien es celebrado por el
representante, no obsta para que los efec-
tos se radiquen en el representado, por-
que, para el autor de Essai d'une théorie
de la representation dans les obligations,
se trata, antes bien, de un vínculo entre dos
patrimonios que entre personas determina-
das, pues éstas intervienen solamente co-
mo órganos relacionadores; de modo que
el titular de ese patrimonio, a pesar de no
haber manifestado en el acto su voluntad,
recibe directamente todos los efectos, pues
ha sido sustituido por el representante.
Esto lo explica Levy Ullman exponiendo que
la modalidad consiste en que al contratar
con un representante media la estipulación
tácita de que se actúe contemplatione do-
mini, esto es, con la intención de radicar
la responsabilidad en el dueño o titular y
no en quien lo representa.
Esto es una ratificación de la doctrina
que conceptúa la representación como la
sustitución de la voluntad de una persona,
el representado, por la de otra, el repre-
sentante, en la formación del negocio jurí-
dico, porque, al modo de Stolfi, considera
como representante a aquel que declara su
propia voluntad o recibe una declaración
de voluntad en nombre y en interés ajeno,
no obstante que en el hecho el represen-
tante no expresa su propia voluntad, sino
la voluntad del representado. Por consi-
guiente, al establecer esta teoría de que el
negocio jurídico lo celebra el representante
se asienta una premisa que no está en un
todo de acuerdo con la verdad, puesto que
el representante si bien interviene en el
acto, lo hace en nombre y representación
de otro, pues de lo contrario se obligaría
personalmente.
La confusión respecto a la naturaleza ju-
rídica del mandato pudiera aclararse si se
toma en cuenta que la representación sólo
existe en el mandato y que, al contrario de
lo que dicen algunos autores, no existe
mandato sin representación, aunque el pos-
tulado contrario sea cierto, esto es, que
puede haber representación sin mandato.
La gestión de negocios, por ejemplo, no es
un mandato, porque el gestor, sin estar
obligado, asume conscientemente la gestión
de un negocio ajeno, y aunque contrae la
obligación de continuar la gestión y llevar-
la a término, no representa al mandante,
pues éste podría desaprobar lo hecho a su
favor; y si es cierto que el dueño del nego-
cio, cuando éste ha sido bien administra-
do, debe cumplir las obligaciones contraí-
das por el gestor en su nombre, no es por
virtud de que existe la representación, sino
porque lo hecho mediante una buena ad-
ministración enriquece al dueño y nadie
puede enriquecerse con perjuicio de otro.
El mandato nacería cuando el dueño rati-
fica la gestión, pues entonces produce los
efectos del mandato, incluso cuando la ges-
tión haya sido cumplida por una persona
que creía gestionar su propio negocio.
Para Demogue, el contrato de presta-
nombre es un mandato sin representación;
pero creemos que aquí no se trata de un
mandato, porque este contrato tiene el efec-
to de una gestión en nombre de otro y en
su lugar, de modo que establece relaciones
directas entre el mandante y el tercero; pe-
ro, al contrario, cuando el mandatario obra
en su propio nombre, como en el caso del
testaferro, el poderdante no tiene acción
contra aquellos con quienes contrató el
prestanombre, y hay más: éste queda obli-
gado directamente hacia la persona con
quien contrató, como si el negocio fuera
suyo propio; y esto sucede porque en la
gestión no hubo contemplatione domini,
desde luego que el gestor no demostró la
intención de proceder por cuenta de otro.
En este supuesto, el contrato no puede ser
de mandato; podría ser el de comisión o
el de corretaje, pero nunca el de mandato,
por más que en el hecho el gestor cumpla
instrucciones del dueño del negocio.
Para llegar a la conclusión de que ni la
gestión de negocios ni el contrato de pres-
tanombre son mandato, bastaría tener pre-
sente que no envuelven la representación
como sí la contiene el mandato, y que la
representación se caracteriza por estas dos
condiciones: a) el representante debe de-
clarar su voluntad de acuerdo con las fa-
cultades conferidas; y b) el representante
y el tercer contratante deben tener la in-
tención común de que las relaciones que
nazcan del negocio jurídico que celebren se
reflejen sobre el patrimonio del represen-
tado. Condiciones éstas que no podrían apli-
cársele a la gestión de negocio ni al presta-
nombre.
Lo expresado puede extenderse al man-
dato judicial, porque éste también es un
contrato consensual por virtud del cual una
persona, el mandatario, representa a otra,
el mandante, en la defensa de su persona o
Intereses ante los tribunales de justicia.
Salvo las legislaciones donde la asistencia
de abogado es obligatoria, es de principio
en la materia que todo individuo tiene el
derecho de comparecer personalmente a los
tribunales jurisdiccionales para defenderse
o defender sus derechos o intereses; pero
pudiera suceder que la parte no puede asis-
tir ella misma a esos tribunales, y entonces
confía su representación a un mandatario,
quien habrá de representarla de acuerdo
con. las facultades que se le confieran en la
respectiva escritura de mandato. El man-
dato judicial no se diferencia del mandato
civil sino en su objeto, puesto que se con-
trae a la representación ante los tribuna-
les, sin que el apoderado pueda gestionar
otros asuntos si no se le otorga tal facultad.
Además de la especialidad de constituir
una representación, el mandato judicial
tiene otras diferencias de importancia con
el simple mandato civil.
Sin embargo, el mandato judicial puede
provenir no sólo de la voluntad del intere-
sado, sino también de la ley. De esta mane-
ra se evita, principalmente, que los inca-
paces queden sin representación ante la vía
jurisdiccional; desde luego que si es cierto
que ellos tienen la legttimatio ad causam,
carecen de la legttimatio at processum; que,
por otra parte, las personas morales mal po-
drían defender sus derechos o intereses si
la ley no les concediera la debida protec-
ción, dándoles el representante judicial que
las defienda.
La ley, por tanto, para proteger la repre-
sentación en juicio de ciertos incapaces, a
fin de que puedan presentarse a ventilar o
discutir sus cuestiones ante los tribunales
de justicia, confiere expresamente esa re-
presentación, como sucede en los casos de
los menores de edad, los entredichos, las
personas jurídicas, los ausentes. En estos
casos existe la representación o el manda-
to legal; y si es verdad que el representado
no confiere directa y voluntariamente la
representación o el poder, este conferimien-
to lo efectúa la ley, presumiendo así el que-
rer del representado.
Especialmente en la materia procesal el
mandato no puede ser ejercido por cual-
quier persona que tenga capacidad civil;
se requiere algo más: que el mandatario
esté revestido de facultad legal para ejer-
cer poderes en juicio. Existe en verdad la
libre defensa, pero ella ha sido mirada con
recelo por el legislador moderno; de modo
que en algunos países ha sido suprimida,
como en Venezuela. La tendencia es per-
mitirla únicamente a los titulados en De-
recho, acaso inspirado ese propósito en aquel
concepto de Bentham, bien conocido, de que
suprimida "la abogacía, un injusto agresor
tendría dos ventajas de una naturaleza
igualmente opresora: la que deriva de una
índole osada respecto de otra débil y pusi-
lánime, y la de una posición elevada res-
pecto de un humilde e inferior". De allí que,
para este célebre autor, en una cuestión
dudosa o compleja que se discutiera judi-
cialmente, esas ventajas reían muy peligro-
sas para la justicia; y continúa afirmando
que los abogados no se niegan a nadie y
restablecen la igualdad entre los litigantes,
pues la misma rivalidad que existe entre
ellos, "les hace desplegar en cada ocasión,
sea quien quiera su cliente, rico o pobre,
grande o pequeño, plebeyo o ilustre, toda
la fuerza del talento que poseen y que no
pueden dejar de emplear sin perjudicarse
a sí mismos. El honor y el interés son aquí
auxiliares de su deber". Esto indica la razón
de que si es verdad que algunos países han
suprimido la orden para permitir la libre
defensa o el libre ejercicio de la representa-
ción judicial, bien pronto han tenido que
rectificar, llamando de nuevo al abogado.
Naturalmente que el principio que prohibe
la libre representación judicial, ha tenido y
tiene que ceder en los lugares apartados
donde no existe el número suficiente de abo-
gados' en ejercicio.
II. El mandato judicial no debe ser tácito
ni privado porque destinado a surtir efectos
en frente de la contraparte en el proceso
donde se requiera, es imprescindible demos-
trar de modo fehaciente las facultades que
se le han conferido al mandatario, para que
esa contraparte pueda saber a satisfacción
si realmente el que se atribuye la represen-
tación de su contraparte la tiene de modo
que sean válidos los actos que ejecuten. De
allí que en algunos países se requiera que
el mandatario sea constituido por escritura
pública o auténtica; también se considera
suficiente en otros, que la escritura sea pri-
vada. Pero generalmente se requiere docu-
mento público o auténtico, es decir, que el
conferimiento se efectúe ante la autoridad
que tenga facultades para dar fe de los ac-
tos que se lleven a cabo en su presencia.
Sin embargo, el otorgamiento del poder es
un asunto de prueba, y por lo tanto el hecho
de que el apoderamiento se haya efectuado
de modo tácito no lo viciaría de nulidad y el
poderdante podría ratificarlo oportunamen-
te. En el Derecho procesal alemán es con-
siderado el poder expresamente como asunto
de prueba, pues el artículo 80 del Código
procesal civil, es claro al respecto cuando
preceptúa, que él apoderado deberá justifi-
car su calidad presentando el poder por es-
crito y haciendo que se tome nota de él en
los autos; pero aun en las legislaciones co-
mo la venezolana que expresamente requiere
que el poder para actos judiciales debe
constar en forma auténtica, suponemos que
también es exigido como asunto de prueba
y, así, procederá de igual modo la oportuna
ratificación, porque el apoderamiento que
no se haya efectuado en forma auténtica
podrá ser rechazado por el interesado, pero
los actos que ejecute ese apoderado, si no
son objetados por la contraparte y los rati-
fica el representado, tendrían validez. Esto
está en perfecta armonía con el conocido
principio ratihabitio mandato equiparatur.
El mandato puede conferirse también apud
acta; esto es, en las propias actas del pro-
ceso donde va a surtir sus efectos y en este
caso debe conferirse ante el funcionario del
Tribunal respectivo que tenga facultades
notariales para ello.
Debemos hacer mención especial del otor-
gamiento de poderes que van a surtir efec-
tos en los países americanos, pues existe un
"Protocolo sobre uniformidad del régimen
legal de los poderes", el cual fue suscrito en
Washington el 17 de febrero de 1940.
Este Protocolo se debe a la recomendación
de la Séptima Conferencia Internacional
Americana, de acuerdo con la Resolución
número XLVIII, que estableció la designa-
ción por el Consejo Directivo de la Unión
Panamericana ,de una Comisión de Exper-
tos, formada por cinco miembros, para que
redactara un proyecto de unificación de le-
gislaciones sobre simplificación y uniformi-
dad de poderes y personería jurídica de
compañías extranjeras, si tal unificación era
posible. Al efecto, la Comisión de Expertos
redactó un proyecto, el cual fue sometido a
los gobiernos de las repúblicas americanas,
y revisado de acuerdo con las observaciones
de esos gobiernos, fue aprobado por los res-
pectivos plenipotenciarios y depositado en
la Unión Panamericana y abierto a la fir-
ma. Según su articulado, los poderes otor-
gados en un país americano destinado a
obrar en el extranjero, deben llenar las for-
malidades indicadas en el protocolo, y se
diferencian según se trate de poderes con-
feridos en el propio nombre del otorgante,
que sea persona natural, y aquellos que lo
son en nombre de un tercero o fuere dele-
gado o sustituido por el mandatario, y asi-
mismo, si lo fuere en nombre de una per-
sona jurídica.
Estas reglas, en síntesis, son las siguientes:
a) Poderes en nombre de una persona na-
tural: En este caso el funcionario que auto-
rice el acto dará fe de conocer al poderdante
y de que éste tiene capacidad legal para
el otorgamiento, b) Poderes conferidos en
nombre de un tercero o delegado o susti-
tuido: El funcionario dará fe de conocer y
tener capacidad el mandante del represen-
tante de éste, delegante o sustituyente, y
además de que el representante tiene efec-
tivamente la representación en cuyo nom-
bre procede, que esta representación es le-
gítima según los documentos que se le hayan
presentado, los cuales mencionará especí-
ficamente, con expresión de sus fechas y
de su origen o procedencia, c) Poderes en
nombre de una persona jurídica: El funcio-
nario además de las certificaciones que debe
dar en los casos de los otros poderes refe-
ridos, dará fe de la constitución de la per-
sona jurídica, de su sede, de su existencia
legal actual, y que el otorgamiento está en-
tre los actos que constituyen su objeto o¿
actividad. Esta declaración la fundamentará
el funcionario en los documentos que le
fueren presentados, documentos que deberá
mencionar con expresión de sus fechas y
origen.
Las declaraciones del funcionario podrán
ser destruidas mediante prueba en contra-
rio; pero no será menester la tacha de fal-
sedad para conseguir ese objeto, cuando la
objeción se fundare únicamente en la erró-
nea apreciación o interpretación jurídica en
que hubiere incurrido el funcionario. De
modo expreso establece el protocolo que no
se requiere la aceptación del mandatario en
el propio acto del otorgamiento, pues ella
resultaría del ejercicio mismo del poder.
Merece anotar también, que los poderes
judiciales, al decirse en ellos "que se otor-
gan con todas las facultades generales y las
especiales que requieran cláusula especial,
conforme a la ley", se consideran suficientes
o bastantes para todos los actos, sin restric-
ción o limitación alguna, y esto será así aun
contra lo dispuesto en contrario establecido
por la legislación del respectivo país.
Para el ejercicio del poder no se requiere
ser registrado ó protocolizado en oficinas
determinadas, fuera de la legalización, pero,
sin perjuicio de que se practiquen el regis-
tro o la protocolización, cuando así lo exija
la ley como formalidad especial en deter-
minados casos.
Otra prescripción del protocolo digna de
destacarla, es aquella que autoriza a cual-
quier persona, que de acuerdo con la ley,
pueda intervenir o hacerse parte en un pro-
cedimiento judicial para la defensa de sus
intereses, podrá hacerse representar por un
gestor, siempre que éste presente por escrito
el poder legal necesario; o de que mientras
este representante no acredite su persone-
. ría, preste fianza o caución a discreción del
Tribunal para responder de las costas o de
los perjuicios que puede causar su gestión.
Esto es la caución de rato et grato, que re-
quieren algunas legislaciones para garanti-
zar la ratificación del mandante.
Según el protocolo, los notarios ante los
cuales se otorga el mandato se consideran
investidos para ejercer funciones y atribu-
ciones equivalentes a las conferidas a las
notarías por las leyes del país destinatario,
y esto es aplicable también a las autorida-
des y funcionarios que ejerzan funciones
notariales conforme a la legislación de sus
respectivos países.
De igual modo el protocolo reglamenta el
otorgamiento de los poderes que no son ju-
diciales y pauta expresamente que cualquier
Estado que desee aprobarlo puede hacerlo
con modificaciones, las que deberá declarar
antes de su firma. Que sepamos, el repre-
sentante de Venezuela modificó el artículo
1? del protocolo en la forma siguiente: "I. Si
el poder lo otorgare en su propio nombre
una persona natural, el funcionario que
autorice el acto (notario, registrador, escri-
bano, juez o cualquier otro a quien la ley
del respectivo país atribuyere tal función)
dará fe de que conoce al otorgante, según
los documentos que ha producido".
También existe en derecho y en la legis-
lación la representación o mandato sin
poder: un representante no tiene poder
cuando actúa en nombre de otro en un pro-
ceso, sin que necesite escritura de mandato;
caso bien diferente de aquél en que al que
se dice representante no se le ha conferido
poder o se excede en sus facultades al ejer-
cerlo, en cuyo supuesto, la gestión no podrá
tener validez sin la debida ratificación.
Al mandatario sin poder, que, no obstan-
te, es un mandatario procesal, le provienen
las facultades de representación de la pro-
pia ley, y por consiguiente no necesita rati-
ficación al ejecutar actos dentro de la órbita
legal: tiene, pues, representación legal y
como tal representa al interesado dentro del
proceso, aunque naturalmente en la exten-
sión que le da la ley, que generalmente no
liega a los actos que exceden de la simple
administración, por lo que le estaría vedado
ejecutar actos que envuelvan enajenación,
como la transacción, el desistimiento, el
convencimiento, el compromiso, etcétera.
En este acto de representación legal se
encuentran: el padre, o la madre en su
defecto, por su hijo legítimo o el natural
reconocido o adoptivo; el heredero por su
coheredero y el comunero por su condueño,
en lo relativo a la comunidad; o viceversa,
cuando el hijo tiene capacidad legal. En
algunas legislaciones, al menos la venezo-
lana, por el demandado puede presentarse,
sin poder, cualquiera que reúna las cuali-
dades necesarias para ser apoderado ju-
dicial.
Pero en el derecho procesal venezolano y
en otros, el que gestiona sin poder está obli-
gado a prestar caución real o personal, para
el caso de que no le sea aprobada la re-
presentación: es la caución de rato et grato,
que equivale a garantía de ratificación y
agradecimiento.
Igualmente ordena nuestro procedimien-
to, que ciertas instituciones como el Estado,
las iglesias, etcétera, sean representadas en
juicio por sus respectivos procuradores, vi-
carios o rectores o administradores.
El representante legal, a pesar que su re-
presentación emana de la ley, debe actuar
en nombre de su representado, en razón de
que él rio es parte, sino la persona que re-
presenta y los efectos de su actuación se
reflejan sobre su representado.
El mandatario procesal sin poder no es,
en nuestro concepto, un gestor de negocios,
y de allí que la actuación se realiza expre-
samente a nombre de otro y no personal-
mente: su actuación se presume que es
realizada en interés y beneficio de su re-
presentado, dados los estrechos vínculos que
le unen a él; o el respeto a la dignidad de
la profesión si se tratase de la representa-
ción por un abogado.
La sustitución del mandato procesal re-
quiere ciertas formalidades especiales que
conviene expresar: la sustitución es el tras-
paso del poder a otra persona, reservándose
o abandonando la representación. Como es,
en síntesis, el conferimiento del poder que
se va a ceder o traspasar, a fin de que los
interesados tengan conocimiento de las fa-
cultades que confiere. Generalmente el fun-
cionario que le da autenticidad certifica en
la misma escritura de sustitución la exac-
titud de la copia del poder que se sustituye,
y esa certificación se efectúa en el mismo
escrito de sustitución. Como el otorgamien-
to de poder se debe principalmente a la
confianza que se le tiene al mandatario, es
natural que la sustitución no se efectúe sin
el consentimiento del poderdante; sin em-
bargo, como muchas veces no es posible con-
sultar con el conferente ni nada se ha pre-
visto en él respecto a sustitución, el sustitu-
yente es facultado por la ley, en algunas
legislaciones, para sustituir, pero respon-
diendo por la aptitud y solvencia del susti-
tuido. Pero es de advertir que la sustitución
puede ser general o parcial.
III. El mandato judicial, al modo del ci-
vil, puede facultar al mandatario para todos
los actos que desee ejecutar el mandante, o
bien, para alguno o algunos, solamente,
porque el mandato puede ser para todos los
actos judiciales que tenga o se le presenten
al poderdante, o para uno o varios de sus
asuntos, y así el mandato judicial será ge-
neral o especial. Pero es universal el criterio
de que el mandato concebido en términos
generales, esto es, que no determine espe-
cíficamente los actos judiciales que pueda
ejecutar el apoderado, no comprende poder
o facultad para transigir, desistir, convenir,
ceder los derechos litigiosos, anunciar re-
cursos extraordinarios, comprometer, ni
darse por citado en los pleitos, etcétera,
porque en estos casos, como exceden de la
simple administración, debido a su impor-
tancia, se supone que para considerar con-
ferido el poder de ejecutarlos, se requiera
que aparezca manifiesta, explícitamente por
el poderdante, la intención de trasmitir esa
facultad de obrar. Y esto tiene su razón de
ser, además, en el hecho de que el manda-
tario no podría con su gestión personal
comprometer los derechos que representa
hasta el punto de enajenarlos o disminuir-
los en cualquier forma, si esta facultad de
disponer no la ha manifestado expresamen-
te el poderdante. En algunas partes se con-
ceptúa como poder especial el conferido
para representar a la parte en una instan-
cia, y así se llama poder para la instancia.
Naturalmente que el poder conferido para
la representación judicial, aun cuando no
sea general, trasmite facultad para concu-
rrir a los actos del proceso, que legalmente
constituyen actos de su secuela, como son
la contestación de la demanda, proponer
reconvención, citar de saneamiento, promo-
ver y evacuar pruebas, informar, intentar
recursos ordinarios, pedir medidas cautela-
res y, en fin, ejecutar todos los actos pro-
cesales que pudiera efectuar el conferente,
a excepción de aquellos que según la ley del
lugar requieran facultad expresa.
El mandatario ad-litem tiene, pues, las
más amplias facultades para representar al
mandante en el proceso; pero, siempre que
su actuación tienda a la mejor representa-
ción de aquél, sin perjuicio o detrimento de
sus intereses.
La extensión del mandato está especifi-
cada y caracterizada de un modo general
en el artículo del Código de procedimiento
civil argentino, que dice: "El poder confe-
rido para un pleito determinado, cualquiera
que sean sus términos, se entiende compren-
der la facultad de interponer los recursos
legales y seguir todas las instancias a que
haya lugar. Se entenderá también que com-
prende la facultad de intervenir en los inci-
dentes de lo principal y ejercitar todos los
actos que ocurran durante la secuela de la
litis, excepto aquellos para los cuales la ley
requiera facultad especial o los reservados
expresamente en el poder".
La expresión del mandato conforme a las
facultades que comprende por conferimiento
del mandante o por disposición de la ley,
obliga a éste a pagar los honorarios conve-
nidos o fijados legalmente, así como a las
resultas del juicio, puesto que es una con-
secuencia de la debida ejecución del con-
trato; ejecución que por virtud de la repre-
sentación que envuelve se considera como
si hubiese sido realizada directamente por
el poderdante.
Pero siendo consensual el mandato y por
lo tanto aceptado por el mandatario, éste
contrae obligaciones, que son convencionales
o legales. Así está obligado a continuar la
representación en el proceso en tanto en
cuanto no haya terminado el mandato por
cualquiera de sus causas; y de allí que el
mandatario no podrá abandonar el pleito
contra la voluntad del poderdante ni sus-
pender ni obstaculizar el curso del proceso,
porque ello lo haría responsable de los daños
y perjuicios que ocasionare.
La aceptación del mandato implica la
obligación por parte del mandatario de reali-
zar todo aquello que se requiera para el
 cabal cumplimiento o ejecución del objeto
del mandato; pues esa aceptación le da na-
cimiento a determinadas relaciones entre
él y su representado, de cuyo cumplimiento
depende la satisfacción del propósito que
tuvieron en cuenta las partes para darle
vida al mandato.
Como el mandatario obra por represen-
tación, el límite de su obrar está en las fa-
cultades conferidas por el mandante o por
la ley, y por ello los efectos del actuar se
radican ro en el mandatario sino en el
mandante, y es a nombre de éste que se
dictan las resoluciones en el proceso; y la
ejecución del proceso es contra él, como lo
es la cosa juzgada, y las costas no pertene-
cen al mandatario sino al mandante, a mo-
do de indemnización por lo que haya gas-
tado en el proceso.
IV. El mandato judicial fue gratuito en
un principio, especialmente en Roma, pero
como dice Bielsa, "la vida moderna ha cam-
biado ese concepto sin alterar la prístina
dignidad del jurista".
No hay duda, pues, de que el abogado de
nuestros tiempos tiene el derecho de cobrar
honorarios por sus gestiones profesionales.
Bien sea el contrato que celebre el abogado
con su representado un contrato de man-
dato, como dijo Pothier, inspirado en las
enseñanzas del Derecho romano, que pro-
hibía remunerar al abogado, como lo esta-
bleció expresamente la ley Cincia; un con-
trato sui génerís o innominado, como lo
pensó Garsonnet; una locación de servicios,
según Baudry-Lacantinerie; cualquiera que
sea la naturaleza jurídica del vínculo nacido
entre el abogado y el cliente, está fuera de
duda que aquél tiene derecho a cobrar su
trabajo; pero el problema se presenta hoy,
en cuanto a saber si el abogado puede ce-
lebrar con su cliente algún pacto o contra-
to de venta, donación, permuta u otro de
esa clase sobre las cosas objeto de la acción;
es decir, si puede celebrar la negociación
que se denomina cuota-litis. Algunas legis-
laciones, como la venezolana, la prohiben
expresa y terminantemente.
Como hemos expuesto en otra ocasión, sí
bien esta prohibición ha sido constante en
las legislaciones desde la época del Dere-
cho romano, en nuestros tiempos, puesto
que es universal el reconocimiento del de-
recho del abogado a cobrar la remuneración
de su trabajo, se nota una tendencia a ad-
mitir esa clase de contratos, porque se con-
sidera infundado el razonamiento que le ha
servido de base secular a la prohibición,
consistente en suponer que el profesional
interesado personalmente en las resultas del
proceso, por virtud del contrato de cuota-
litis, habrá de empeñarse apasionadamente
en la defensa de los intereses que le han
encomendado y que le pertenecen en parte
hasta el punto que influenciado por ese
interés personal empleará manejos de mala
ley para obtener el triunfo.
La Partida 3^ título VI, ley XIV, fue
categórica al efecto al decir: "Otrosí defen-
demos, que ningún abogado non sea osado,
de fazer postura con el dueño del pleito, de
recibir cierta parte de quella cosa, sobre que
es la contienda. Porque tovieron por bien
los Sabios Antiguos, que cuando el abogado
sobre tal postura razonasse, que se trabaja-
ría de fazer toda cosa, porque la pudiesse
ganar, quien a tuerto, quien a derecho...".
La referida Partida 3^ llegaba al extremo
de castigar al abogado que infringiera esa
disposición, ordenando: "que después que le
fuere provado, non puede razonar por otri
en juyzio, assl como persona enfamada; e
demás, que el pleyto que oviere puesto con
la parte, que non le vala".
Era, pues, bien severo el castigo, e inspi-
radas en ese precepto y el romano, muchas
legislaciones modernas son también preci-
sas en la prohibición; no obstante, no fal-
tan legislaciones y doctrinas que admiten la
cuota-litis. Nosotros hoy ratificamos nues-
tra opinión de que realmente carece de fun-
damento el argumento en que se basa la
prohibición; desde luego que no es el propio
interés en el objeto del litigio lo que induce
al abogado a faltar a la ética profesional
en la defensa, sino su temperamento, su
educación y cultura, sus condiciones mora-
les, en fin, pues de su modo de ser depende
esencialmente que en la defensa se dirija
por el buen o el mal camino.
V. El mandato procesal tiene marcadas
diferencias en las legislaciones alemana, es-
pañola, francesa e italiana, que de Europa
han sido las inspiradoras del Derecho pro-
cesal latino americano; e igualmente en la
argentina, mexicana y la venezolana, tres
legislaciones de América, escogidas también
por las señaladas desemejanzas que pre-
sentan.
El estudio comparativo de estas legisla-
ciones nos deja ver a las claras que, por
ejemplo, la legislación procesal italiana tie-
ne en el Código de procedimiento civil un
título dedicado especialmente a las partes
y los defensores, dividido, en lo que respecta
a estos últimos, en sendos capítulos relati-
vos a los defensores, sus deberes y sus res¿
ponsabilidades; título ése que en la legis-
lación alemana existe con la denominación
de "Representación y asistencia de las par-
tes en el proceso", cuya sola enumeración
indica la disimilitud existente entre las dos
legislaciones. Pero la diferencia es mayor
entre las de los otros países nombrados. Así
la española denomina la sección pertinente: ran de norma de conducta y dejar al mismo
"De los litigantes, procuradores y aboga- tiempo que en los casos no previstos la cues-
dos"; la francesa distingue el título respec- tión quedase a la soberana apreciación del
tivo con la denominación de "Constitución juzgador. Sin embargo, deseamos advertir
de abogados y defensores". En cuanto a las que no somos partidarios de la Abogacía del
legislaciones hispanoamericanas nombradas, Estado y, por lo tanto, rechazamos el patro-
la de México, según el Código de 1884, el cinio en forma de empleo. El problema que-
capítulo I trataba "De la capacidad de los daría resuelto con preceptos que constitu-
litigantes", que el Código de 1943 sustituyó yeran valla o barrera a la infidelidad o
por la denominación de "Personas que pue- violación de los deberes profesionales, cuan-
den intervenir en un procedimiento judi- do están cercanas al dolo o al daño a la
cial", modificando de este modo la leyenda parte representada; la prevaricación, y,
con que distinguió ese título el Código de principalmente, lo que se ha llamado el
1932, que fue: "De la capacidad y persona- alarde de la influencia que se ha puesto tan
lidad". En cambio, las legislaciones argen- de moda en nuestro tiempo.
tina y venezolana, la primera regula la Pero debemos advertir que sería prudente
materia en disposiciones generales y la com- distinguir entre la culpa o el dolo y el error
prende en el capítulo relativo a las partes, profesional, a fin de rio considerar como
al igual de la legislación segunda. deslealtad o falta de probidad lo que sólo
Y si hemos presentado ese ligero panora- es consecuencia de falta en la interpreta-
ma de las citadas legislaciones extranjeras, ción de las disposiciones legales, falta en
es para exponer la conveniencia de que en la que puede incurrir, sin intención, el pro-
las futuras reformas a la legislación pro- fesional más versado en su ciencia.
cesal se tome en cuenta el beneficio que VI. El mandato procesal termina por cau-
acarrearía la introducción de un título es- sas voluntarias o indeliberadas: siendo el
pecial relativo al mandato procesal, en el contrato de mandato de carácter consensual
cual se reglamentara con precisión todo lo y una manifestación unilateral de voluntad,
pertinente a la constitución y forma del es lógico que así como el querer del man-
mandato, obligaciones del conferente y del dante influye determinantemente en su
mandatario, cesación del mandato y su sus- constitución, igualmente interviene en su
titución, sin olvidar lo que toque a la re- terminación. Causa de esto es, pues, la revo-
presentación o mandato legal. Las legisla- cación por el que lo ha conferido: la revo-
ciones alemana e italiana podrían servir de cación es el retiro de la confianza que ins-
magníficos modelos; especialmente aquellas piró al mandante la persona del mandata-
disposiciones del Código italiano referentes rio; es, como dice Rosenberg, "el retiro del
al patrocinio y a las que imponen al man- consentimiento contenido en el poder y una
datario judicial el deber de lealtad y pro- declaración unilateral del poderdante".
bidad; superando los preceptos del Código Pero la manifestación de esa voluntad de
hacer
de Italia en esta materia, mediante la enu- o tácita:cesar el mandato, puede ser expresa
no bastaría la presencia de la
meración, sin carácter limitativo, de lo que parte en el proceso para que se presuma la
pudiera llevar al ánimo del juzgador el ver- intención de revocar el poder que ha con-
dadero concepto de esas dos palabras. ferido; se requiere que así lo manifieste de
Sabemos de lo peligrosas que son las defini- modo inequívoco; sin embargo, como el
ciones, y no hemos olvidado aquella expre- otorgamiento del poder es signo de confian-
sión de Redenti al apuntar que puede parecer za en la pericia y honradez del mandatario,
paradójico que el párrafo de su "Derecho algunas legislaciones, como la nuestra, con-
procesal civil" relativo a los deberes de las sideran señal de la intención de revocar el
partes y de los defensores fuera el más breve poder la presentación de otro apoderado
del tratado, pues no menos esmirriado es para el mismo pleito, salvo la manifestación
el correspondiente capítulo del Código, que en contrario. Pero la revocación no surte
sólo tiene dos artículos para reglamentar la efectos contra terceros, sino desde que se
cuestión, en vista de que es una verdad para introduzca en el proceso; esto es, desde que
él, "que no se pueden construir provecho- haya en las actas constancia de la revo-
samente doctrina o disciplinas generales de cación.
la especie variabilísima e impropia de obli- Así como el poder puede ser revocado por
gaciones y cargas a que pueda dar lugar el el conferente, el mandatario tiene facultad
proceso en su desarrollo, si se hace abs- para renunciarlo, y asimismo, esta renuncia
tracción de las situaciones particulares y no surte efectos en el proceso, sino desde
contingentes en que se encuentran". Sin que consta en el expediente. Es que en el
duda ambas palabras por su carácter tan proceso el expediente es la fuente de co-
subjetivo son de difícil definición; pero la nocimiento de las partes, y de allí que mien-
ley podría establecer principios que sirvie- tras el acto jurídico no figure en él, carece
de efectos, aun cuando se trate de hechos MANDATO Y GESTIÓN DE MINAS. (V.
contenidos en documentos públicos o autén- PROPIEDAD MINERA.)
ticos, que, como se sabe, tiene efectos erga
omnes. MANÍAS. (V. DEMENCIA.)
Entre las causas indirectas o involuntarias
de terminación del mandato, podemos citar MANIFESTACIÓN (Juicio DE) . (V. Juicio
la muerte del mandante y del mandatario; DE MANIFESTACIÓN.)
esto debido, con respecto al primero, por el
hecho de que si bien los herederos repre- MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD.
sentan la persona del de cujus, basado como (V. VOLUNTAD [MANIFESTACIÓN DE LA].)
está el mandato en sentimientos de confian-
MANIFIESTO (EN DERECHO MARÍTIMO) *,.
za, acaso los herederos no la tengan y ne-
cesiten el nombramiento de otro apoderado. En sus artículos 925, 926 y 927, el Código de
Lo mismo puede decirse en el caso de la Comercio indica los litaros y documentos que
muerte del apoderado. A base de esa misma el capitán del buque debe llevar a bordo
(ver CAPITÁN DE BUQUE) . Con respecto a la
razón, se justifica la cesación del poder,
carga (art. 925, inc. 6?) hace mención espe-
cuando el poderdante se separe de las ac-
cial a "las pólizas de fletamento, en los casos
ciones o defensas deducidas en el pleito o
en que hubiesen tenido lugar, y los cono-
hubiera cedido o trasmitido los derechos
deducidos en el proceso. cimientos de la carga que existiere a bordo".
Complementario de éstos son el manifiesto
La caducidad de la personalidad del que de carga y el manifiesto o lista de rancho.
confirió el poder es otra causa indirecta de (Malagarriga, Derecho Comercial, Bs. Aires,
terminación, porque ello implicaría un cam- 1952, t. III, pág. 120.)
bio de la representación legal. Lo mismo Documentación que reconoce su origen en
puede decirse si se presentare el caso de el Derecho marítimo francés, y a través de
pérdida de la capacidad procesal del man- éste, en el español (Consulado del Mar y
dante. Ordenanzas de Burgos), dice a su respecto
Cuando el mandato es parcial para deter- Alejandro de Bacardi en su Diccionario de
minado proceso, terminado éste cesa el po- Derecho Marítimo de España (Barcelona,
der, porque entonces está cumplido el objeto 1861) : "Es la relación que los capitanes o
para el cual fue conferido. patrones de los buques deben presentar a los
BIBLIOGRAFÍA. — Luis Sanojo, Exposición del Código de puertos de España, expresando el número,
procedimiento civil venezolano. — Ramón F. Feo, Esíwdios
sobre el Código de procedimiento civil venezolano. — Ar- cantidad y calidad de los géneros y efectos
minio Borjas, Comentarios al Código de -procedimiento que conducen a bordo. Tiene por objeto evi-
civil venezolano. — Pedro Pineda León, Lecciones ele- tar las maniobras fraudulentas que pudie-
mentales de Derecho procesal civil. — Hugo Alsina, Tra-
tado teórico y práctico de Derecho procesal civil y co- ran hacerse en alta mar, y sobre todo en
mercial. — Raymundo L. Fernández, Código de procedi- la proximidad de las costas; sirve también
miento civil y comercial de la Capital de la nación argen-
tina. Concordado y comentado. — Ricardo Reimundin, para facilitar el fondeo, y de garantía a la
Derecho procesal civil. — G. Cabanellas, Diccionario de Administración para recaudar los derechos".
Derecho usual. — S. Sentís Melendo, Teoría y práctica, del
proceso. — Rafael Gallinal, Manual de Derecho procesal
En sus artículos 20 y siguientes, las Orde-
civil. — David Stichkim B., SI mandato civil. — Avelino nanzas de Aduana de la República Argentina
León Urtsdo, La voluntad y la capacidad de los actos establecen las condiciones a que debe ajus-
jurídicos. — Eduardo Pallares, Diccionario de Derecho pro-
cesal civil. — Demetrio Sodi, La nueva ley procesal. — Ja- tarse el manifiesto, connotaciones que recoge
mes Goldschmidt, Derecho procesal civil. — Leo Rosem- el Reglamento Consular en su artículo 429,
berg, Tratado de Derecho procesal (traducción de Angela
Romera Vera, Ed. B. Carlos y Ernesto Krotcschin). — figurando en su Apéndice el siguiente mo-
O. Lenel, "Mandato y poder", Revista de Derecho Privado, delo de manifiesto:
n<? 135. — José María Manresa y Navarro, Comentarios a
la ley de enjuiciamiento civil. —Jaime Guasp, Comentarios
a ía ley de enjuiciamiento civil. — Manuel de la Plaza,
Derecho procesal civil español. — Francisco Bonet, "Al-
gunas figuras afines al contrato de mandato", Revista
General de Legislación y Jurisprudencia, diciembre de
1948, n(.> 6. — Guillermo García Valdecasas, "La esencia
del mandato", .Revista de Derecho Privado, n<.> 331. — Fran-
cesco Carnelutti, Sistemas de Derecho procesal civil. —
Lodovico Mortara, C omine ntario al Códice de procedura
civile. —- Enrico Redenti, Derecho procesal ciiñl (traduc-
ción de Santiago Sentis Melendo y Marino Ayerra Redinj
— Rene Demogue, Traite des obligations en general. —
Charles Falque-Pierrotin, Le mandat. Ses eleménts consti-
tutifs. — E. Garsonnet y Ch. Cezar-Bru, Traite théorique
et pratique de procedure civile et commerciale.

MANDATO LEGISLATIVO. (V. PARLA-

MENTO.) * Por el Dr. MELCHOR ECHACÜE.
SEGUNDA PARTE - ANEXO 6 - 217

NUMERO 72
MANIFIESTO PARA LA CARGA del (clase, bandera y nombre del buque) Capi-
tán . . . . . . . . . . . . . del porte de . . . . . . . . . . . . . toneladas y . . . . . . . . . . . . . personas de tripu-
lación, incluso el Capitán que hace el viaje de . . . . . . . . . . . . . a . . . . . . . . . . . . . (puerto de
destino) consignado a . . . . . . . . . . . . .
(Artículo 429, R.C.)

Cantidad Peso
Consignatario Total de
.Marcas Números Envase de 0 Contenido Remitente
(si es a la bultos para
orden debe cada
Envases Volumen
determinarse) consignatario

Yo . . . . . . . . . . . . . Capitán del expresado buque, declaro que no he embarcado otra car-

ga a bordo en este puerto que la arriba expresada, excepto las provisiones del buque, y que
durante mi viaje haré por escrito cualquier otra declaración que deba agregar a las de
este manifiesto, tanto por falta como por aumento de volúmenes, a fin de entregarla con
dicho manifiesto y los correspondientes conocimientos a la primera visita de aduana que
viniese a bordo del buque de mi mando en el puerto de destino.
(Lugar y fecha) (Firma del Capitán)
El Cónsul de la República Argentina en . . . . . . . . . . . . . certifico que este manifiesto,
conforme con (tantos) conocimientos y (tantos) certificados de encomienda, está forma-
lizado con todas las declaraciones exigidas por los reglamentos de Aduana de la Re-
pública Argentina, sin enmiendas, raspaduras, ni interlineaciones. En fe de lo cual firmo
el presente, poniéndole el sello del Consulado.
(Lugar y fecha) (Sello) (Firma del Cónsul)
N<? de orden.
N"? del arancel.
Derecho que corresponda abonar en la Aduana de destino en pesos m/n.

De acuerdo a las recientes modificaciones Derecho público y de Derecho privado. For-

de la legislación consular en materia de
despachos de buques, en la actualidad el
manifiesto no requiere la intervención del
cónsul, siendo conformado directamente por
la autoridad aduanera en el puerto de des-
tino.
BIBLIOGRAFÍA.—La citada en el texto.
MANOS MUERTAS. (V. AMORTIZACIÓN.
DESAMORTIZACIÓN.)
MANÚ (LEYES D E ) . * SUMARIO: Carácter esen-
cial de estas leyes. Régimen de castas. Posi-
ción de los brahamanes. Privilegios y obliga-
ciones. Normas religiosas. Disposiciones de
* Por la Dra. MARÍA E. ITZICSOHN DE FISCHMAN.
mas de matrimonio. Derecho público. Propie-
dad. Herencia. Compra-venta. Contratos. Usu-
ra. Depósito. Disposiciones de la ley sobre
organización de la sociedad. Régimen de De-
recho internacional.
Dadas las circunstancias especiales, geo-
gráficas y ambientales de la India antigua,
que dificultaban en grado sumo las comu-
nicaciones, no resultaba factible la aplica-
ción de un Código o legislación única a la
totalidad del país. En los asuntos de la vida
ordinaria el lugar de la ley era ocupado por
los dharmqsastras locales, que eran en reali-
dad textos métricos en los que se contem-
plaban los deberes y reglas de casta desde
un punto de vista que favorecía absoluta-
mente a los brahamanes. El más antiguo y
trascendente de estos compendios legales suponer que Manú era el nombre o apodo
ha llegado a nuestros días bajo la denomi- de un braham erudito al que luego se divi-
nación de "Código o Leyes de Manú". nizó.
La denominación primitiva de las mismas Carácter esencial de estas leyes: Régimen
era "Manava-Dharma-Zastra", que, literal- de castas: Más que un sistema de legislación
mente, significa: Mañana, de Manú; Dhar- común, las Leyes de Manú eran un Código
ma, ley; Zastra, libro o tratado. Vale decir, de principios y normas éticas, destinadas,
en nuestro idioma corriente: "Libro de la en un comienzo, a ser manual o guía de una
Ley de Manú". adecuada conducta de castas. Luego, paula-
El primer problema que se plantea al ini- tinamente, fueron consideradas como for-
ciar el estudio de estos textos, es el que se mando parte de un Código de comporta-
relaciona con su antigüedad. Burnell los miento que debía reglamentar todos los as-
considera postcristianos, y afirma que fue- pectos de la vida de la comunidad hindú,
ron redactados, o por lo menos difundidos, y sobre el cual se apoyó, firmemente, el
en el siglo xi de nuestra Era. Su opinión, sistema de castas.
sin embargo, no ha sido confirmada por Fiel reflejo de la organización social, reli-
otros estudiosos, que, si bien divergen en giosa y económica de una época y de un
espacios de siglos, los ubican, unánimemen- pueblo, bien puede decirse que representó
te, en los años anteriores al advenimiento un verdadero monumento a la injusticia,
del cristianismo. cuyo efecto inmediato fue el de reforzar las
Max Muller dice que las Leyes de Manú delimitaciones y arbitrariedades de una so-
fueron escritas, o dadas a conocer, 200 años ciedad dividida en capas estratificadas.
antes de Cristo. Elfistone las hace datar Los principales beneficiarios del sistema
del siglo ix, a. de C., pero acepta la opinión fueron los varones que componían la casta
de muchos de sus colaboradores, quienes brahmánica. A este respecto conviene acla-
afirman que su difusión tuvo lugar unos rar que el rigor del sistema imperante se
650 años antes de la Era crisiana, hacién- fue acentuando con el correr de los años, y
dolas coincidir así, en el tiempo, con el que,_mientras en los días védicos la casta
apogeo del budismo. Schlegel las ubica en el era determinada por el varna o color, más
año 1000 antes de Cristo, mientras que adelante, en la India medieval, lo fue, inexo-
William Jones, Chézy y Loiseleur Deslong- rablemente, por el jati o nacimiento. Se
champs remontan su antigüedad al siglo xn nacía, y se debía vivir y morir, dentro de
de la Era precristiana. una capa social predeterminada y ubicada
Como se ve, estas diferencias de opinión de por siglos, y de la que nadie podía eva-
llegan a abarcar siglos, algunos de los cua- dirse impunemente, ya que el castigo repre-
les pueden haber transcurrido, fácilmente, sentado por el desprecio, se prolongaba por
desde el comienzo hasta la finalización de generaciones.
la obra. Además, no debe olvidarse que los Las ventajas de que disfrutaban los inte-
Códigos no se improvisan, sino que simple- grantes de la casta superior estaban, en
mente reconstruyen y dan fuerza de ley a cierta medida, contrabalanceadas. El ser
situaciones de hecho regidas por la costum- brahmán implicaba el recibir la herencia de
bre. Así, partiendo de este criterio, que re- una condición social privilegiada, pero sig-
presenta una verdad jurídica indiscutible, nificaba también la aceptación del dharma,
bien podemos decir que aunque el cuerpo vale decir, de los deberes y obligaciones tra-
de Leyes de Manú haya sido concretado dicionales de esa casta, que en algunas
600, 800 ó 1000 años antes de la Era cris- oportunidades resultaban verdaderamente
tiana, sus disposiciones tienen por lo me- pesados.
nos una antigüedad real de más de dos Su poder se fundaba en un monopolio de
milenios. conocimientos. Al resto de los individuos,
Manú reconoce y acepta también la in- que componían las demás castas, les estaba
fluencia de la costumbre sobre su obra al vedada la lectura y repetición de los textos
decir: "La costumbre es la suprema ley, de- sagrados, por lo que el brahamanismo se
clarada tal por la revelación y por la tra- convirtió en un culto exclusivo, cerrado a
dición. Por ello habiendo visto los muñís toda posible intrusión.
(sabios), que la ley procede de la costumbre, Esta situación resultaba muy fácil de
la aceptaron como base suprema." mantener frente a un pueblo tan agobiado
Después de ubicar el Código de Manú en por la esterilidad del suelo y la hostilidad
el tiempo, corresponde establecer la perso- de los elementos, como por la indiferencia
nalidad de su autor. ¿Quién fue Manú? o crueldad de sus gobernantes, y para el
Mitológicamente hubo siete Manú, que ri- cual la sabiduría no sólo era un campo
gieron el mundo por delegación divina en la prohibido, sino también un lujo innecesario.
primera época de la creación. Pero ubicán- Estas condiciones históricas especiales, per-
donos en el terreno de la realidad, todos los mitieron que los brahmanes se mantuviesen
elementos de que disponemos nos hacen durante 2500 años como jefes espirituales
 indiscutidos, bajo cuya autoridad implaca-
ble se debatían tres mil castas inferiores,
que constituían en verdad, la representación
social y religiosa de otros tantos gremios de
la artesanía o de la industria.
Posición de los brahamanes. Privilegios y
obligaciones. A lo largo de todos sus libros,
y por medio de innumerables zlocas o dis-
posiciones, las Leyes de Manú establecen
los privilegios de los brahamanes. Su im-
portancia es tal que hasta la autoridad del
rey debe inclinarse ante ellos; el Código
advierte al soberano que nunca debe impo-
ner tributo a un brahmán, ya que si éste se
encoleriza puede destruir, en un segundo, al
rey y a todo su ejército, mediante la simple
recitación de maldiciones y textos espe-
ciales.
Esta exención de tributos representaba un
privilegio muy importante, ya que los brah-
manes acumulaban gran cantidad de bienes,
generalmente inmuebles, recibidos por do-
nación o herencia, o como retribución por
su intervención en las ceremonias religiosas.
En una serie de disposiciones dispersas,
Manú insiste sobre este postulado: "la per-
sona y los bienes del brahmán son invio-
lables", y hasta llegó a afirmar que, "todo
lo que existe en el universo es propiedad del
brahaman". Éstos debían ser mantenidos
por donaciones públicas y privadas, sin que
las mismas implicaran un ejercicio de cari-
dad sino, por el contrario, la posibilidad de
disfrutar de un privilegio. Al conceder hos-
pitalidad a un brahmán se cumplía con uno
de los más elevados deberes religiosos, y en
caso de que el trato no hubiese sido satisfac-
torio, el huésped sagrado podía llevar consi-
go, al partir, todos los méritos acumulados
por el dueño de casa a lo largo de muchos
años. El que intentase golpear a un brahmán
sufriría en el infierno durante cien años, y
quien llegase a golpearlo, sería condenado
por millares de años. Si algún individuo de
casta inferior seducía a la esposa de un
brahmán, recibía como castigo mínimo la
confiscación de sus bienes y la amputación
de los genitales. La ley, en cambio, no ad-
mitía condenas severas para los brahmanes,
cualesquiera fuesen los crímenes que los
mismos hubiesen cometido; la pena máxi-
ma era el destierro, que les permitía en to-
dos los casos, conservar sus bienes. El sudra
que mataba un sudra podía expiar su delito
dando diez vacas a los brahmanes, si mata-
ba a un vaisia debía entregar cien vacas a
los brahmanes, si mataba un chatria, su
crimen sólo podía ser purgado con un millar
de vacas, pero si llegaba a matar á un
brahmán debía pagar su crimen con la
muerte. Para el Código de Manú sólo el
asesinato de un brahmán era realmente
un asesinato.
Tantos y tan importantes privilegios eran
contrapesados, por lo menos en parte, por
una numerosa serie de obligaciones. El
brahmán no actuaba solamente como sacer-
dote, debía profundizar el estudio de la ley
y de los Vedas, y cumplir, diariamente, con
una vida de austeridad y pureza. Debía ba-
ñarse y afeitarse todos los días, y seguir,
además, un complicado ritual higiénico pa-
ra cumplir con los imperativos de la natu-
raleza. Debía abstenerse de comer carne y
huevos, y no podía caer en la codicia, la ira
o la sensualidad. Y, por sobre todo, "no de-
bía dañar nunca a ningún ser viviente".
Normas religiosas. Disposiciones de Dere-
cho público y de Derecho privado. Los dos
primeros libros del Código de Manú contie-
nen, casi exclusivamente, normas de neto
carácter religioso y sus definiciones y dis-
posiciones son ambiguas y confusas. El pri-
mero se refiere a la creación del mundo, y
el segundo, a las reglas del noviciado y a las
fórmulas de los sacramentos. Este último
abunda en detalles superfinos, enumera to-
das las formas correctas de la vestimenta,
de la ablución y de los saludos, por riguroso
orden jerárquico, y estudia también distin-
tas reglas de abstinencia, destinadas a lo-
grar el dominio absoluto de los sentidos.
Los libros restantes reglamentan, minu-
ciosamente, la vida privada y pública, la
conducta del individuo dentro de su hogar,
y sus obligaciones de casta. En los textos
que podríamos llamar de Derecho público,
se ocupa de la organización de la ciudad, de
los poderes y deberes de los gobernantes,
de la forma de aplicación de la ley, etcétera.
Nos ocuparemos en detalle, a continuación.
En el Libro Tercero, Manú se ocupa de los
deberes, derechos y obligaciones emergentes
del matrimonio. Como puede verse a través
de sus disposiciones, el legislador concedió
especial importancia a la institución de la
familia, dando a la paternidad el carácter
de una obligación casi sagrada. Dice la ley:
"Sólo es perfecto el hombre cuando ha pa-
sado de uno a tres, él mismo, su esposa y
su hijo".
Se establecían ocho formas de matrimo-
nio, en las cuales intervenían muy poco la
voluntad o el libre albedrío de los contra-
yentes. Estos matrimonios eran: 1<?) el de
Brahma, que se celebra cuando un padre
adereza y viste a su hija para entregarla
a un hombre sabio y virtuoso; de esta ma-
nera la desliga de su hogar y de su culto,
para que forme parte del hogar del marido
y participe de las ceremonias religiosas di-
rigidas por el mismo. 2<?) El de los dioses,
que es, en esencia, el mismo ya mencionado,
con la variante de que se celebra con una
ceremonia religiosa, en la que el oficiante
es el futuro marido. 3<?) El de los rixis, que
tiene lugar cuando el padre entrega a su
hija conforme a la ley, después de haber
recibido del novio un toro y una vaca, no en
concepto de precio, sino para ser destina-
dos al sacrificio. 49) El de los pradjapatis,
nombre que designa a los primeros pobla-
dores del mundo, padres de todos los seres
humanos; para que el mismo se formalice
el padre debe honrar a su yerno en el mo-
mento de entregarle su hija. 5?) El de los
asuras, que requiere la entrega de regalos
del novio a la prometida y a sus padres.
6?) El de los gandarvas, o sea el de los mú-
sicos del paraíso de Indra, denominación
poética de las uniones que se celebran por
amor. 7<?) El de los raksasas, que representa
el extremo opuesto al anterior y en el que
se invoca a los genios del mal para dar es-
tabilidad a las relaciones emergentes de
estupro, rapto o violencia a mano armada.
8"?) El de los pizachas soluciona los pro-
blemas que se plantean cuando el novio ha
poseído a su prometida en estado de sueño,
ebriedad o locura.
La ley reconocía todas las formas enun-
ciadas, pero concedía mayor validez a las
cuatro primeras, en las que se daba cum-
plimiento al requisito esencial de la entrega
que el padre hacía de su hija, renunciando
a sus derechos y poniéndola en manos de
su nuevo señor. Las otras celebraciones eran
aceptadas a disgusto, especialmente las dos
últimas, que significaban una mancha y un
baldón, tanto para los contrayentes como
para sus familiares. Se consideraba esencial
que los padres hubiesen dispuesto el matri-
monio con contrayentes pertenecientes a
una misma casta, pero no a un mismo grupo.
Manú se inclinaba en favor de la mono-
gamia, pero no la imponía. Para conservar
la pureza y preeminencia de la casta brah-
mánica, establecía que sólo una de las espo-
sas podía ser de la misma casta del marido,
y que a ésta se la debía mantener siempre
en una situación de privilegio frente a las
demás.
Antes de contraer matrimonio el hombre
debía cumplir con las etapas del noviciado
y adquirir carácter sacerdotal; recién en-
tonces estaba en condiciones de asumir los
deberes y responsabilidades de un "jefe de
familia" o "dueño de casa".
Al llegar a esta nueva condición, la ley
le permitía ganarse la vida en cualquiera
de las formas siguientes: participar en la
recolección de la cosecha, pedir limosna,
cultivar la tierra, negociar y prestar dinero
a interés. Dentro de la casa, sus instrumen-
tos eran el hogar, la piedra de moler, la
escoba, el mortero y el cántaro de agua, con
cuya ayuda debía cumplir el sagrado deber
de la hospitalidad.
El jefe de la familia se ocupaba también
del "oficio de los manes", que se cumplía
por lo menos tres veces por año, y durante
el cual sus antepasados podían saciar su
hambre de ultratumba.
En cuanto a la mujer, la ley dispone "que
no debe tener ojos rubios, ni miembros de
más o de menos", lo que revela que en Manú
existían serias preocupaciones eugenésicas,
manifestadas también en los principios de
endogamia y exogamia ya mencionados an-
teriormente. Además, el legislador estable-
cía que no convenía casarse "con mujeres
en cuyas familias no se celebren los ritos,
en las que nacen solamente mujeres, o en
las que ha habido casos de tisis, dispepsia,
epilepsia, lepra blanca o elefantiasis". Estas
disposiciones se asemejan, en cierta medi-
da, a las más modernas de profilaxis social.
Una vez contraído el matrimonio, ¿qué
obligaciones imponía la ley a los componen-
tes de la pareja?
El hombre había llegado a la madurez y
plenitud de su condición como tal, y sus
dos deberes esenciales eran: "amar a su
consorte y oficiar los sagrados sacrificios".
"Gracias al marido la mujer debe alcanzar
toda bienaventuranza, ya que él representa
para ella la fuente de todo bien."
En cuanto a la mujer, educada dentro de
los cánones de la familia patriarcal, pasaba
de la autoridad del padre a la del marido
sin haber franqueado siquiera los límites de
la pubertad. Todo se reducía a un simple
cambio de amo.
En los tiempos védicos se la consideraba
merecedora de gran respeto, pero Manú la
colocó en una situación de marcada infe-
rioridad, condenándola de antemano con
sentencias similares a las pronunciadas por
los primeros fanáticos cristianos. Dice así:
"La fuente del deshonor es la mujer, la
fuente de la lucha es la mujer, la fuente de
la existencia terrena es la mujer, evitad pues
a la mujer." Y en otro pasaje: "Una hem-
bra es capaz de desviar del recto sendero
de la vida no sólo al simple, sino al sabio,
y lo puede hacer esclavo del deseo o de la
ira." Las enunciadas pueden parecer sim-
ples sentencias o manifestaciones de opi-
nión, pero la ley llevaba a la práctica estas
consideraciones teóricas sobre la inferiori-
dad de la mujer en forma tal, que la misma
quedaba sometida a tutela de por vida. Pa-
dre, marido e hijo eran sus sucesivos seño-
res, dueños a su vez de todos los bienes que
en cualquier concepto pudieran correspon-
derle.
Si la mujer incurría en adulterio, el es-
poso obtenía de inmediato el divorcio. Si
era bebedora, enferma, rebelde, derrocha-
dora o pendenciera, podía ser repudiada o
reemplazada sin más trámites por otra espo-
sa. La mujer, en cambio, no lograba el divor-
cio cualquiera fuese la gravedad de la ofensa.
•Contradiciendo las disposiciones mencio-
nadas, otros pasajes del Código aconsejan
la dulzura en el trato con las mujeres, esta- están dedicados al Derecho público. El pri-
blecen: "que no debe golpearse ni con una mero de los mencionados se ocupa, especial-
flor", y "que las mujeres encintas, las no- mente, de las relaciones del rey con sus
vias y las señoritas deben ser servidas antes subditos, y da una semblanza de cómo y
que los demás invitados". Dice también que cuál era la autoridad que gobernaba en
"la madre excede a un millar de padres en aquella época a la India.
el derecho a la reverencia", y en un párra- Vemos así que aun cuando el rey fuese
fo llega a autorizarla a retener como suyos "viento, sol, luna, dios de la riqueza y de la
la dote y los regalos recibidos al casarse. justicia, soberano señor del firmamento y
La ley consideraba la procreación como de la tierra", ejercía sobre sus subditos una
esencial al matrimonio y al perfecciona- autoridad puramente temporal. Los proble-
miento de la vida misma. Era la única for- mas de la tierra no se confundían con los
ma en que el individuo podía reabsorberse del cielo, y la representación de la divinidad
en Brahma, ya que la trasmisión de la vida quedaba siempre en manos de los brahma-
"diviniza el cuerpo". nes. El jefe del gobierno es siempre el ser-
Resulta lógico que en un país donde se vidor del brahmán, y las disposiciones de la
rendía culto a los muertos con tanta vene- ley se encargan de recordárselo continua-
ración, se diese a la paternidad un carácter mente.
de obligación legal, moral y religiosa. Quien El Código exige del rey un cúmulo de
engendraba muchos hijos tenía asegurados virtudes, la primera de las cuales debe ser
la subsistencia y el reposo eternos. la austeridad. El soberano debe ser la ver-
En consecuencia, no se practicaba ningún dadera encarnación de la justicia, ya que
control de nacimientos, y el aborto era con- labra su propia perdición si cae en la arbi-
siderado un crimen tan grave como el ase- trariedad; con continua voluntad de renun-
sinato de un brahmán. El que esas reglas ciamiento, porque mal podría gobernar a
de carácter religioso-legal llevasen a la su- los demás si no logra dominarse a sí mismo.
perpoblación y miseria de la India, eran En los años de vigencia del Código, la
problemas que no llegaron a preocupar a autoridad real no era despótica, y como
Manú. medida prudencial Manú obligaba al sobera-
La fidelidad era también un deber conyu- no a compartirla con ocho ministros, elegi-
gal de carácter ético-religioso, establecida y dos entre los más sabios y prudentes. En
sancionada por la ley. Ésta no admite man- acuerdo de ministros debían tratarse los
cha en la mujer, y sus muestras de liberti- asuntos relacionados con la celebración de
naje se castigan con una serie de penas la paz, la declaración de la guerra, las alian-
establecidas en el Libro VIII, las que van zas con otros estados, las rentas públicas
desde la multa y los azotes, hasta la muti- y la seguridad interior. Cuando los proble-
lación y la exhibición afrentosa. Si la mujer mas revestían una trascendencia excepcio-
de un brahmán llega a serle infiel, "su nal, el rey estaba obligado a elevarlos en
próxima reencarnación será en la figura consulta ante algún brahmán. No se acep-
de un chacal". taba el gobierno unipersonal, y los colabora-
La obligación de fidelidad es recíproca; dores llegaban a adquirir verdadera jerar-
en el versículo 101 del Libro IX, Manú im- quía por la trascendencia de su voz y de
pone explícitamente: "Mutua fidelidad has- su voto.
ta la muerte, tal es, en suma, el principal En los asuntos cotidianos, el monarca en-
deber que ha de reconocerse entre marido carnaba la facultad de castigar; "gracias a
y mujer." Disposición paradójica si se re- él impera el derecho de propiedad y por su
cuerda que en otro pasaje, el codificador obra no toman los más viles el puesto de
autoriza ciertas formas de poligamia. los mejores". Para Manú el temor del cas-
La fidelidad de la mujer debe ir más allá tigo es la base del orden. Dice expresamen-
de la muerte, hasta el extremo de "no le- te: "los dioses, los titanes, los músicos
vantar nunca más los ojos en presencia de celestes, los demonios, los pájaros y las ser-
un hombre, ni pronunciar jamás otro nom- pientes se mantienen cada uno en su esfera
bre de varón". Este deber absoluto sólo ad- por temor del castigo" (Libro VII).
mite una excepción, que resulta de una ins- Y el orden no resultaba nada fácil de
titución muy similar al levirado hebreo y conservar en un país como la India de aquel
permite que si el muerto ha sido estéril, su entonces. El robo individual y los actos de
hermano engendre un hijo en la viuda para bandolerismo a mano armada eran delitos
que pueda rendirle honores fúnebres y ali- a la orden del día. En la zloca 332 del Li-
mentar su cuerpo y su espíritu durante bro VIII se legisla con respecto a los delitos
muchísimos años (L. IX). La ley aclara que contra la propiedad, diciendo: "El acto de
para que su propósito no se desvirtúe, "sólo apoderarse con violencia de lo ajeno en pre-
se autorizan las relaciones entre cuñados sencia de su dueño constituye robo, y si
hasta que el hijo haya sido engendrado". aquél está ausente, hurto". Llevado por un
Derecho público. Los libros VII, VIII y IX exceso de escrúpulos asimila a estos delitos
el vicio de los juegos de azar, afirmando ni las mujeres. Tampoco podían serlo los
que: "El robo y la apuesta son un robo niños ni los reyes.
manifiesto". Cuando las declaraciones no eran con-
En cuanto a las hordas de bandidos, cons- cordantes, el juez debía aceptar las que re-
tituían un verdadero azote para las pobla- presentaban la expresión de la mayoría, y
ciones alejadas de la capital, destruían los si había empate, prevalecía el testimonio
caminos y las obras de bien público y sa- de los más puros.
queaban a cuanta caravana caía a su al- Ya en aquel entonces se consideraba que
cance. Tan grande era el daño que infli- el testimonio, además de ser un imperati-
gían, que el Estado llegó a imponer a los vo de la conciencia, representaba una ver-
pobladores de las zonas afectadas la obli- dadera carga pública. Los testigos debían
gación de colaborar en la defensa común, comparecer frente al tribunal dentro de tér-
condenándolos en caso contrario a destierro minos perentorios, so pena de multa para
perpetuo. los casos de incumplimiento.
En lo que respecta al asesinato, si la víc- En algunos casos especiales los jueces con-
tima es una mujer, un brahmán o una cria- sideraban que las declaraciones de los tes-
tura por nacer, el mismo se castiga con la tigos no alcanzaban a iluminar su juicio,
muerte. Si la víctima era menos importan- y recurrían a otro medio de prueba que se
te, la pena podía llegar a la mutilación o consideraba como definitivo: el juramento.
limitarse a una indemnización económica De acuerdo a fórmulas especiales, que de-
cuyo monto también se graduaba. bían adecuarse a cada oportunidad, el brah-
Establecidos los delitos y las penas, ¿cuál mán juraba por la verdad, el kxatriya (o
era la forma de administrar justicia? La guerrero) por sus armas, el vaizya por las
ley partía de la base de que el rey era el vacas y el sudra por todos los pecados.
supremo juez y que debía dirimir todos los Como puede apreciarse, el Código de Ma-
pleitos, ya fuesen civiles o criminales, aun- nú profundiza poco en el terreno de la
que tampoco en este terreno su autoridad prueba, ya que basa la veracidad y valor
era absoluta. En la parte del Código llama- de la misma en la honradez de la palabra
da "Libro de los jueces" se establece que de los testigos o partes intervinientes (el
el rey examinará por sí mismo los litigios, falso testimonio era un delito gravísimo que
pero siempre acompañado de brahmanes podía acarrear hasta el destierro). En cam-
y consejeros sabios que colaborarán en su bio es mucho más complejo y minucioso
resolución aplicando a cada caso no sólo cuando legisla sobre algunas instituciones
los preceptos de la ley, sino también las nor- de Derecho civil y comercial, muy semejan-
mas elementales de la equidad y la justicia. tes a las de nuestra época. Enunciaremos
Cuando el monarca no podía intervenir, algunas de las más importantes:
a causa de enfermedad o ausencia, la mi- Propiedad: Manú dice que el campo per-
sión de juzgar era confiada a cuatro brah- tenece al primero que lo rotura o que lo
manes especialmente sabios, que integraban ocupa, lo que indica que consideraba a la
lo que se denominó "Asamblea de Brahma". posesión como base de la propiedad. Una
El Código aceptaba el juicio uor ordalía, vez consolidada la misma y afianzada la
de neto carácter religioso; pero junto al organización de la familia, la tierra no
mismo legislaba en detalle sobre otras for- queda a disposición de cualquier ocupante,
mas de prueba más jurídicas. La más im- sino que se transmite por herencia o venta.
portante era la testimonial, a la que se Todo propietario debía deslindar su pro-
prestaba plena fe: "si la palabra es sagra- piedad plantando en torno árboles perdu-
da, ¿quién puede mancillarla con una men- rables, cuya continuidad tenía la misma
tira?". eficacia real y legal que un muro inexpug-
Todos los individuos podían ser testigos, nable.
siempre que se dirimiesen pleitos de per- Herencia: Las leyes de Manú admitían
sonas de su misma clase, ya que, al igual la posibilidad de la repartición de los bie-
que en épocas más cercanas, la justicia se nes entre los hijos antes del fallecimiento
administraba entre "pares". Pero junto a del padre, pero generalmente la transmi-
esta disposición de características tan am- sión de los mismos se hacía de acuerdo a
plias encontramos a una serie de personas las disposiciones especiales sobre la heren-
excluidas por reglas que podríamos con- cia establecidas en el libro IX.
siderar como antecedentes de las "gene- Resalta en primer término la primacía
rales de la ley". otorgada en todo sentido al hermano ma-
La similitud es clara. No podían ser tes- yor. A la muerte del padre, el primogénito
tigos los que estuviesen directa o indirec- se constituye en su prolongación jurídica,
tamente interesados en el juicio, ni los con el cúmulo de sus derechos y atribucio-
amigos, criados o enemigos, ni los enfer- nes. Los demás integrantes de la familia
mos, ni los culpables de crimen, ni las per- caen bajo su potestad, que puede autorizar-
sonas de mala fe notoria, ni los dementes, lo hasta a negar a los coherederos el dere-
cho a la partición de la herencia. Como
compensación debe mantener a toda la fa-
milia dentro del rango y con las mismas
comodidades que la rodeaban mientras vi-
vía el causante. La única objeción admitida
por la ley para impedir la prolongación de
este estado de cosas era la inconducta o
indignidad del primogénito, que debía ser
probada por declaración testimonial o ju-
ramento del que formulase la acusación.
Para los casos en que se llegaba a la par-
tición de la .herencia, Manú establecía una
escala que a los ojos de nuestra época re-
sulta sumamente injusta. La viuda no era
considerada heredera, pero su manuten-
ción debía correr por cuenta de los hijos
y se le permitía conservar su dote y los re-
galos que le habían sido acordados con ca-
rácter personal. Además, aunque los bienes
se repartían por partes iguales entre los
demás sucesores, la ley determinaba una
serie de reservas que debían agregarse a
la suma inicial en la siguiente proporción.
El primogénito sumaba a su porción here-
ditaria un agregado que representaba el
vigésimo del total; los segundones, cuales-
quiera fuese su orden, un cuadragésimo,
y el menor, un octogésimo. El hermano ma-
yor recibía además no sólo los objetos del
culto, sino también el recinto donde se ce-
lebraban las ceremonias respectivas.
Las hermanas solteras no quedaban to-
talmente desheredadas, ya que la ley obli-
gaba a cada uno de los hermanos a cederle
un cuarto de los bienes recibidos.
En los casos en que el brahmán hubiese
tenido varias esposas, la partición resulta-
ba más difícil. Los hijos de la brahamana,
considerada siempre por la ley como esposa
principal, debían separar de antemano pa-
ra sí "la casa, el carro y las joyas", agre-
gando a esta porción legítima tres cuartas
partes de los bienes restantes. Si la madre
de otro hijo había pertenecido a la casta
de los kxatriyas, al mismo le correspondían
dos partes de los bienes restantes; al que
fuese hijo de una valzya se le adjudicaba
una porción y media, y al hijo de una zu-
dra, sólo una porción.
Compraventa: Como ya hemos dicho, los
bienes se transmitían por herencia o por
venta. Para que hubiese venta era necesa-
rio que interviniese el dueño de la cosa,
por sí o por persona autorizada. La venta
de un objeto ajeno era asimilada al robo,
y la ley adoptaba toda clase de precaucio-
nes para impedirla; sólo se autorizaba la
venta de la cosa ajena cuando la misma se
hacía en pública subasta.
Contratos: Desde los tiempos más remo-
tos, al legislar sobre contratos se ha im-
puesto como requisito indispensable la ca-
pacidad para contratar; así lo reconoce el
Código indo, el cual establece que es nece-
sario que las partes contratantes tengan
"libertad de obrar y posibilidad de hacer".
En consecuencia, no pueden contratar los
esclavos o los que por cualquier motivo no
son dueños absolutos de su propia persona.
La ley dice: "Todo contrato hecho por per-
sona ebria, o por un loco, un enfermo, uno
que esté enteramente sujeto a otro, un ni-
ño, un anciano o persona no autorizada, es
nulo". Pero aclara que esta nulidad no es
absoluta, porque puede salvarla la autori-
zación posterior del amo o del paterfami-
lias.
El compromiso emergente de un contrato
válido es sagrado. Quien no lo cumple pue-
de ser castigado con la pena de destierro
y además debe indemnizar el daño produ-
cido por su informalidad.
Usura: El Código de Manú admitía la
usura e incluso disponía que una de las
profesiones más honorables que podía ejer-
cer un brahmán era la de prestamista. El
monto de los intereses variaba de acuerdo
a las distintas categorías de los destina-
tarios del préstamo. Los brahmanes paga-
ban el 2 % mensual por ese concepto, los
kxatriyas el 3 %, los vaizyas el 4 % y los
sudras el 5 %, lo que representaba otra
muestra enorme de injusticia, ya que los
sudras eran los más necesitados de dinero
y también los que se encontraban en una
situación más difícil para amortizar una
tasa tan elevada.
Para los casos en que en garantía del prés-
tamo se daba en usufructo una casa o un
campo, la ley establecía que no podía im-
ponerse ningún tipo de interés, y lo mismo
sucedía cuando la garantía estaba repre-
sentada por vestidos o alhajas, de los que
el prestamista podía disfrutar en el ínterin.
Depósito: Manú le daba al depósito un
carácter especialmente religioso. Sólo po-
dían ser depositarios los pater'familias, y
éstos, al recibir un objeto en depósito, lo
ponían de inmediato bajo la protección de
los manes domésticos. El Dios tutelar era
el encargado de velar por su integridad y
devolución, cuidando de que no se cambia-
se el objeto dado aunque se tratase de cosa
fungible.
El depositario se exime únicamente en
caso fortuito: por incendio, robo o terre-
moto. La lógica de esta exención se basaba
en que los mismos dioses custodios eran los
que determinaban los casos fortuitos, y si
seres tan elevados se permitían romper los
compromisos, los humanos no podían juz-
garlos.
De esta concepción casi sagrada que el
legislador hindú tenía del depósito derivan
muchas de las características tan severas
que signan esta institución hasta nuestros
días.
Disposiciones de la ley sobre organización
de la sociedad. El gobierno de la India es-
taba representado por una monarquía he-
reditaria, dentro de la cual el trono y el
cetro se transmitían siempre a los primo-
génitos. En los casos en que la sucesión
directa era imposible, la elección del suce-
sor se hacía dentro de la casta privilegia-
da, con características netamente aristocra-
tizantes.
Las poblaciones estaban organizadas en
forma similar a los antiguos clanes, y cada
una de las mismas obedecía las órdenes de
un jefe o patriarca. Diez poblaciones for-
maban un distrito gobernado por un jefe
superior, y dos distritos constituían una
sección política sometida a la autoridad de
un "señor". La reunión de cinco "señorías"
determinaba una nueva entidad política
denominada "barrio". Con diez barrios se
integraba la "urbe", o ciudad regida por
el "jefe de mil". Era, como se ve, una es-
tructuración piramidal que iba de una base
integrada por múltiples unidades pequeñas
a una entidad central. De este sistema re-
sultaba que cada ciudad estaba compuesta
por mil poblaciones y tenía un gobierno
propio, que tampoco era autónomo, ya que
dependía de la autoridad suprema del rey.
El monarca ejercía sobre todo el país una
amplísima tutela, que redundaba en protec-
ción y beneficio general. Debía discriminar
cuidadosamente antes de aplicar sus pode-
res y hacer sentir el peso de su autoridad.
En el libro VIII se establece: "El rey no
cobrará impuesto ni del ciego, ni del en-
fermo, ni del tullido, ni del septuagenario;
antes bien, a todos los nombrados les debe
protección".
Régimen de Derecho internacional. A pe-
sar de la antigüedad del Código, de las dis-
posiciones especiales del mismo consigna-
das en el libro VII surge que Manú había
comprendido perfectamente la importancia
trascendental de la coexistencia de los pue-
blos. Ya en aquel entonces se conocía la
importancia de la diplomacia y de la ma-
la fe.
El legislador concede especial importan-
cia a los embajadores, en cuyas manos con-
sidera que queda librado el destino del país
en todo lo que respecta a la paz o a la gue-
rra. El rey y los ministros deben elegir cui-
dadosamente al individuo que los represen-
tará ante otros gobiernos. Dice Manú: "El
embajador ha de conocer todas las leyes y
tratados, y dominará la ciencia de inter-
pretar los signos, los gestos, las actitudes".
También —y esto parece extraído del ma-
nual de un plenipotenciario de los tiempos
actuales— "procurará enterarse de los se-
cretos del monarca extranjero, poniéndose
al habla con sus ministros ávidos o descon-
tentos". Estas artes, destinadas a apaciguar
al adversario o a sacarle alguna ventaja,
tienen que ser puestas en práctica única-
mente cuando el ejército flaquea. En el
mismo libro VII la ley es muy clara con
respecto a este punto: "Cuando el monarca
vea que todas las fuerzas del Estado alcan-
zan el mayor grado de florecimiento y que
se encuentra en la más elevada prosperi-
dad, debe decidirse a emprender la guerra".
La guerra se hacía para obtener ventajas
o para vengar a un aliado, y se partía del
principio de que todo vecino es un enemigo
en potencia. La ley afirma: "El rey ha de
considerar como enemigo a todo príncipe
vecino y a los aliados de éste".
Una vez iniciadas las hostilidades, avan-
za el ejército, cuya vanguardia está forma-
da por espías. La ley enumera taxativamen-
te las cinco clases de espías indispensables
para cualquier campaña: "los jóvenes au-
daces y listos, los falsos anacoretas, los la-
bradores sin fortuna, los mercaderes arrui-
nados y los estudiantes del Veda". La mi-
sión de los mismos consistía en "atraer a
su partido a los del bando contrario, tales
como los parientes del príncipe enemigo
que tengan pretensiones al trono o como los
ministros disgustados". Con sus sobornos,
intrigas y negociaciones lograban muchas
veces la victoria.
Cuando la diplomacia y el espionaje fra-
casaban se debía llevar adelante una lucha
sin cuartel. Manú establece que "todo debe
ser destruido, hasta vencer".
La ley continúa más adelante detallando
la actitud que se debe adoptar con el ven-
cido, y en este terreno del Derecho de gen-
tes se atiene a principios de clara justicia.
Impone en primer término el respeto y la
consideración a los dioses y autoridades
vencidas. En el libro VII dice: "El vencedor
distribuirá mercedes al pueblo y mandará
hacer pregones para ganarse la confianza
pública". Y en el libro VIII establece: "El
rey debe hacer respetar las leyes del país
conquistado tal como hayan sido promul-
gadas; las costumbres locales de las tribus
o familias son sagradas". En la zloca 208
del libro VII se enuncia un concepto muy
particular de los derechos otorgados por
la victoria: "Tanto el rey vencido como sus
ministros serán objeto de regalos y aga-
sajos, ya que el propósito esencial de una
guerra no estriba en la conquista de tierras
y dineros, sino en la posibilidad de ganar
un amigo".
Como es lógico suponer, esa manifesta-
ción de propósitos resultaba muy elegante,
pero no podía ser tomada en serio, sobre
todo en el transcurso de una época en que
todos los ardides y artimañas estaban per-
mitidos.
Sin embargo, no debe olvidarse que el
Código es dual a este respecto y que mien-
tras autoriza una conducta que hoy lia-
maríamos "maquiavélica" antes de la inicia-
ción del combate, fija reglas de juego muy
limpio para el lapso de duración de la con-
tienda.
La conducta bélica se gobierna por las
más rígidas normas del deber y de la éti-
ca: el soldado no debe llegar a ser nunca
un ciego agente de destrucción. En el li-
bro VII, que en algunos pasajes parece un
verdadero manual de conducta a seguir en
la batalla, Manü establece: "Un guerrero
nunca debe emplear armas pérfidas, como
las que se hacen de madera, con agudas
puntas de hierro, ni flechas barbadas o en-
venenadas, ni dardos inflamados". Y "el
Tcxatriya no herirá al enemigo que combate
a pie si él va en carro, ni tampoco al que
no pueda defenderse, ni a quien le pida
perdón con las manos cruzadas, ni al que
le diga: soy tu prisionero".
Como puede verse, la ley no estimulaba
el ansia de matar que puede desatarse en
el combate, y el guerrero luchaba más por
un concepto de deber hacia su soberano
que por una real vocación. Eran tantas las
normas que lo contenían, que su conducta
debía resultar, finalmente, similar a la de
los paladines que siglos más tarde interve-
nían en las justas medievales.
Las leyes de Manú fueron, en consecuen-
cia, no sólo una recopilación de modos y
costumbres firmemente arraigados en una
sociedad de características estratificadas,
sino también el fiel reflejo del concepto
que la misma tenía con respecto a los de-
rechos y poderes de una monarquía que
hacía a su misma esencia. No se aceptaba
la idea de la dictadura ni del despotismo,
que llegaron posteriormente a la India lle-
vados de la mano por los reyes musulma-
nes. Las leyes de Manú le dieron a la mo-
norquía de su época un cierto tinte cons-
titucional, ya que al no poder evadirse de
sus normas, a los soberanos les resultaba
muy difícil ejercer una autoridad uniper-
sonal. Además, las normas éticas, explícitas
o implícitas en casi todas las disposiciones,
hicieron que el gobierno tuviera caracterís-
ticas paternales, de solicitud y preocupa-
ción por el bien público. Y así, pese a tener
como punto de partida un concepto de se-
gregación totalmente inadmisible, el Códi-
go, alejándose de su temática central, trata
de atenuar con disposiciones que podríamos
llamar de caridad pública la situación de
los proscriptos y de los desposeídos.
BIBLIOGRAFÍA. — L. Deslongchamps, Leyes de Manú. —
Von Ihering, Prehistoria de los indo-europeos. — Fustel
de Coulanges, La ciudad antigua. — Arturo Capdevila, El
Oriente jurídico. — Will Durant, La civilización cíe la
India. —- Will Durant, Historia de la civilización.
MANU LONGA. (V. TRADITIO.)
MANUMISIÓN. (V. MANUMISSIO.)
MANUMISSIO. * Etimológicamente esta
voz proviene de las palabras manus y mit-
tere, o sea "soltar de la mano" o "soltar de
su poder". La manumisión era una de las
formas de salir el esclavo de la potestad del
dominus, llevada a cabo por voluntad de
éste. Como señalan los autores, ese acto
ofrecía cierta trascendencia en el orden
público, porque incorporaba a la sociedad
un nuevo ciudadano, y en el orden privado
porque disminuía el patrimonio del manu-
mitente. De ahí que ciertas formas de ma-
numisión requiriesen solemnidades garan-
tizadoras de la efectividad del acto.
Esas forman eran: la manumissio vindic-
ta, la manumissio censu y la manumissio
testamento. La manumisión por vindicta
consistía en una reivindicación ficticia de
la libertad conforme a las formalidades de
la in jure cessio (V. esta voz), y general-
mente el manumitente comparecía ante el
magistrado acompañado no sólo del escla-
vo a manumitir, sino también de un tercero
que actuaba de testigo y era llamado adser-
tor libertatis, que en ocasiones era un lic-
tor, si bien posteriormente se suprimieron
esas formalidades, bastando la expresión de
voluntad del amo ante el magistrado para
que la liberación por vindicta quedase efec-
tuada. La manumisión por censo se realiza-
ba inscribiendo el amo al esclavo en el cen-
so de los ciudadanos, y se cree que esta for-
ma de manumitir data por lo menos del
reinado de Servio Tullo, pudiéndose em-
plear cada cinco años al realizarse las ope-
raciones censales. La manumisión por tes-
tamento era le que se efectuaba por el acto
de última voluntad del amo disponiendo la
libertad de sus esclavos. Esta manumisión
testamentaria tenía dos modalidades, ya
que la libertad del esclavo podía concederla
directamente el testador, o encargar a su
heredero o legatario que concediese la li-
bertad a determinado esclavo. El manumi-
tido adquiría la condición de liberto del
manumitente, que podía serlo el testador
o el heredero, según acabamos de decir.
Otras formas de manumisión instauradas
al final de la República fueron la manu-
missio inter amicos, en la que la manifes-
tación hecha por vindicta ante el magis-
trado se sustituía por la declaración ante
testigos; la manumissio per epistolam, que,
como su mismo nombre indica, se efectuaba
en una carta que el amo enviaba al escla-
vo, y la manumissio per mensam, que se
llevaba a cabo mediante el sencillo acto de
sentar al esclavo a la mesa del amo.
Los efectos que producía la manumisión
han sido examinados en otra voz de esta
Enciclopedia (V. LIBERTOS) ; pero no estará
de más señalar que ellos eran distintos se-
* Por el Dr. MANUEL Ossomo Y FLORIT.
 gún la forma en que la liberación se hu-
biera producido, pues mientras con las so-
lemnes de la vindicta, el censo o el testa-
mento, el esclavo adquiría los derechos de
libertad y ciudadanía que tuviese el manu-
mitente, con las no solemnes la libertad era
más limitada, ya que carecían de efectos
civiles, creando una mera situación de he-
cho que si en una época fue revocable por
voluntad del dueño, posteriormente se hizo
irrevocable mediante la intervención preto-
riana, quedando asimilados ya que no a los
cives romanorum, sí a los latini coloniarii,
llamados latini iuniani, por cuanto su situa-
ción fue creada por la Lex lunia Norbana.
Otra forma de manumisión fue estable-
cida en tiempos de Constantino, y consis-
tía en la declaración que en tal sentido
efectuaba el amo ante la autoridad ecle-
siástica y en presencia del pueblo cristiano
(manumissio in ecclesia). Era una forma
solemne por la que el esclavo adquiría el
status libertatis et clvitatis.
En tiempos de Justiniano se estableció
que cualquier forma de manumisión era vá-
lida y concedía al manumitido la plenitud
de los derechos.
La facultad ilimitada de manumitir dio
lugar a situaciones insostenibles, porque en
una sociedad de población disminuida por
las guerras, el excesivo número de libertos
producía desórdenes y corrupción. Para li-
mitar el daño, la Lex Aelia Sentia, del año
757 de nuestra era, establecía las siguientes
restricciones: el esclavo libertado antes de
los treinta años de edad era simplemente
un latino juniano, salvo que hubiese sido
manumitido por vindicta y sometido a la
aprobación de un consejo compuesto en Ro-
ma de cinco senadores y de cinco caballeros
púberos, y en las provincias, de veinte re-
cuperadores ciudadanos romanos; la manu-
misión hecha por un amo menor de veinte
años era nula por suponerse que su falta
de reflexión podía llevarle a manumitir a
esclavos poco dignos de la libertad, salvo
que la manumisión tuviese un motivo legí-
timo y fuese aprobada por el consejo pre-
citado; la manumisión hecha en fraude de
acreedores era asimismo nula, si bien pre-
valeció el criterio de algunos jurisconsultos
en el sentido de que para esta nulidad era
necesario que el manumitente conociese el
perjuicio causado a los acreedores, pues si
así ocurría, el esclavo quedaba en una li-
bertad de hecho, o sea en la condición de
statuliber, como se llamaba a los liberta-
dos bajo término o condición, y no adqui-
ría la libertad de derecho hasta que había
seguridad de que los acreedores no harían
prevalecer la ley Sentia; y la creación de
una clase de manumitidos dediticios apli-
cable a los que durante su esclavitud hubie-
sen sufrido ciertos castigos que les hacían
indignos de la ciudadanía y de la latini-
dad, quedando en la condición agravada de
los peregrinos dediticios.
La Lex Fufia Caninia, también llamada
Furia o Fusia Caninia, puso un límite al
exceso de manumisiones testamentarias he-
chas por un prurito de vanidosa generosi-
dad, sin tener en cuenta los merecimientos
individuales de los esclavos manumitidos y
con grave perjuicio de los herederos, que se
veían privados de una parte considerable
de su herencia. Esta ley prohibió que por
testamento se manumitiese a más de una
cantidad de esclavos, proporcional al núme-
ro de los que se tuviesen y nunca superior
a ciento, imponiendo que las manumisiones
se hicieren designando nominalmente a los
esclavos manumitidos. Tal restricción, in-
comprensible por razones humanitarias pa-
ra una sensibilidad y unos conceptos de
nuestra época, tenía un alcance similar al
de las vigentes normas de respeto a la le-
gítima de los herederos legitimarios, ya que
los esclavos tenían la condición de cosas
incluidas en el patrimonio de su dueño. De
todos modos la Lex Fufia Caninia fue dero-
gada en la legislación justinianea.
BIBLIOGRAFÍA. — Arangio Rulz, Historia del Derecho ro-
mano; Arias, J., Manual de Derecho romano; Petit, E.,
Tratado elemental de Derecho romano; Arias Ramos, J.,
Derecho romano; Paña Guzmán, L. A. y Arguello, L. R.,
Derecho romano.
MANUS. * Significa sometimiento de las
personas y de las cosas. De varias maneras,
en locuciones significativas, los romanos
aludieron a la fuerza o violencia ejercidas
sobre dichos objetos: in manu esse alicujus
(estar sometido a alguien); manu urbes
capere (tomar la ciudad a la fuerza por
asalto). En el proceso privado primitivo,
la manus injectio, que literalmente signi-
fica poner la mano encima, técnicamente
alude al poder de aprehensión que tiene y
ejerce el acreedor sobre su deudor insol-
vente, confeso o juzgado.
Manus, en el Derecho de familia, signifi-
có en la época primitiva el poder del pater
familias, que se ejerce en forma unitaria
dentro del grupo gentilicio y familiar.
En un comienzo, dicho poder original, re-
presentativo de la soberanía patriarcal, fue
designado indistintamente con los términos
manus o potestas. En la época clásica, se-
gún los objetos sobre los que se aplicó, se
empezó a distinguir los supuestos en que
se despliega la manus y por otra parte la
potestas.
Manus siguió aplicándose en el Derecho
privado respecto al señorío sobre las cosas,
hasta que fue sustituido por el vocablo do-
minium.
Por último, significó específicamente el
* Por el Dr. ARMANDO V. SILVA,
poder o la potestad marital, al lado de las
otras potestades del pater familias: sobre
el esclavo, sobre los hijos (patria potestas)
o sotare los hombres libres (el mancipium).
Consideración histórica. En el ámbito de
las relaciones privadas, como en el que co-
rresponde a las relaciones públicas, los ro-
manos desplegaron una gama determinada
de poderes. La comprensión del carácter y
naturaleza de los grupos sociales primitivos
y la evolución sociológica de los mismos nos
llega a explicar la índole de tales poderes.
Aunque pertenece al estudio de la antro-
pología cultural, debe tenerse en cuenta que
la familia romana y su formalización jurí-
dica sufrió un proceso de cambios desde el
grupo gentilicio hasta la época clásica. En
ese proceso se apuntan persistencias de las
mores primitivas y formalismos que carac-
terizan la institución, romana dentro del
grupo latino y mediterráneo.
En la familia y su grupo se manifiestan
los orígenes violentos de la unión sexual más
o menos permanente. Pero a pesar de la
larga evolución prehistórica de todas las
instituciones domésticas, cuando Roma apa-
rece en la historia ya tiene formada en su
núcleo gentilicio la familia patriarcal í 1 ).
El patriarca en el grupo gentilicio, y como
pater-familias proprio iure, en la familia
organizada de la época histórica, al igual
que los magistrados en el ámbito del De-
recho público ( 2 ) , despliega ante sus subdi-
tos las potestades que le atribuyen las mo-
res de origen ético-religioso.
Es indudable que la voluntad de orden y
la vocación por el derecho formal se ex-
presaron con vigor incontrastable y rele-
vante en la potestas. Ésta representa esa
voluntad de autoridad y de orden en el ám-
bito gentilicio, doméstico y estatal. Rige con
un formalismo que ha sido criticado por
excesivo y que, a la luz de la antropología,
denuncia los antecedentes de violencia y
las vicisitudes especiales que condicionaron
históricamente esa manera de ser de los
romanos.
Lo cierto es que cuando se presenta en la
civilización romana la familia patriarcal, el
pater tiene en su haber, y sin discusión, un
haz de potestas, en su calidad de funciona-
rio máximo del grupo familiar. Esta fun-
ción de autoridad le viene desde una épo-
ca anterior al Estado y la ejerce en calidad
(1) V. Morgan Lewis H., La sociedad primitiva, cap. XI,
pág. 253 y sigs., Buenos Aires, 1946; D'Aguanno, José,
Génesis y evolución del derecho, cap. VI, págs. 261, 269
y sigs., Buenos Aires, 1943.
(2) Sólo en un sentido moderno se puede hablar de
derecho privado o público. En casi toda la historia del
Derecho romano, ambas esteras se gobiernan por princi-
pios que rigen los grupos menores en que se descompone
el Estado: Gens, domus, tribus, Estado. V. la explicación
acertada de esta perspectiva histórica y cultural en de
Francisci, Pietro, Síntesis histórica del Derecho romano,
págs. 153 y 201, Madrid, 1954.
de poder soberano. En las relaciones inter-
nas del grupo, el jefe es soberano y ningu-
na autoridad estatal tiene jurisdicción ni
imperium. Muy bien se ha dicho: "En gene- J
ral, puede decirse perfectamente que sobre '
la estructura de la sociedad romana primi-
tiva (federación de paires) se modeló todo
el sistema del ius quiritlum, cuyas carac- 1
terísticas son el formalismo, la rigidez y el i
verbalismo, y cuyas bases estaban constitui-
das: por la familia, su organización y los
poderes del pater familias; por los derechos
de éste sobre los bienes y cosas que consti-
tuían el patrimonio primordial; por los
principios que regulaban la suerte de la
familia al morir el pater, y, en fin, por las
relaciones entre los diversos cabezas de fa-
milia" ( 3 ).
Los romanistas, historiadores y antropó-
logos hacen notar esta pecularidad de la
familia romana. "Fue un desenvolvimiento
excepcional —y en la familia romana exce-
sivo— de la autoridad paterna, que lejos
de ser universal, quedó en su mayor parte
circunscripta a los pueblos citados (hebreo
y latino). Gayo declara que la autoridad
del padre romano sotare sus hijos era pe-
culiar a los romanos, y que, en general,
ningún otro pueblo la registraba" (*).
Sobre ese trasfondo histórico se explica
el proceso de desenvolvimiento de la po-
testas paterna en la familia. Se entiende
así por qué en las épocas primitivas, manus
y potestas se usaron indistintamente para
señalar el poder sotare personas y cosas que
entraban en el patrimonio del dueño y se-
ñor de la comunidad doméstica (domus).
Más tarde se abre en la forma indicada
dicha potestas, designándose con el voca-
blo manus la autoridad y soberanía fami-
liar ejercida sobre la mujer, que entra a
formar parte de la familia del jefe o cabeza
del domus, ya sea casándose con el patriar-
ca o con un hijo suyo (filii familias).
En su plena vigencia, manus vino a sig-
nificar, por lo tanto, poder o potestad mari-
tal. Por una derivación, designó en cierta
época el poder ejercido por un tercero so-
bre la mujer, en el negocio ficticio deno-
minado coemptio fiduciae causa.
Contenido de la institución. Textos im-
plicados como fuentes. Según el recordado
texto de Gayo: Olim itaque tribus modis
in manum conveniébat: usu, farreo, coemp-
tione (es decir, que antiguamente se entra-
ba en la potestas marital por el uso, por
5
la
ceremonia del pan o por la compra) ( ).
Este pasaje plantea a los romanistas el
problema de la antigüedad del uso, para
(3) De Francisci, ovus cit-, pág. 154.
(4) Morgan, L., opus cit., pág. 403 y nota 4.
(5) Citado por Petit, Eugéne, Tratado elemental de
Derecho romano, pág. 176 (cita de Gayo : I. S. 110).
constituir matrimonio sine manus. Ello con- El autor citado pone de relieve las dudas
cierne al tema específico sotare el matrimo- que existen sobre si esta forma, el usus,
nio romano, al cual nos remitimos (°). suplía las otras solemnes y podía consa-
Sin lugar a dudas, debe partirse del he- grar el matrimonio en caso de usus anual.
cho del matrimonio del período en que es- "La posesión de la mujer, continuada du-
tá consagrada esta institución. rante un año, daba al marido la manus",
En sus líneas generales, el mecanismo dice Petit; pero debe tenerse en cuenta la
del ingreso de la mujer a la comunidad fa- costumbre que después consagra la ley de
miliar se presenta de la siguiente manera: las Doce Tablas mediante la cual el aleja-
se realiza por intermedio de una conventio miento de la mujer por tres noches conse-
in manum, es decir, por el acto formal de cutivas del domus impedía que el matrimo-
quedar sujeta al poder del paterfamilias. nio tomara vida; "pero precisamente —dice,
En virtud de este sometimiento obliga- aclarando, Arangio Ruiz (las dudas de los
torio y ritual, se convierte la mujer casada romanistas)—, muy poco después se esta-
en una filia familias. Pero en el orden del bleció que la interrupción sirviese para evi-
parentesco pierde toda relación de depen- tar solamente la adquisición de la manus,
dencia de sus agnados e ingresa en la de y que el matrimonio contraído válidamente
su marido. Se coloca en la situación de con el comienzo de la convivencia sobrevi-
hija de familia, pero al mismo tiempo está viese al trinoctium" ( 9 ) .
"loco neptis respecto del suegro, loco pro- Esto está también dicho por Aulo Gelio
neptis respecto del abuelo del marido, con en las Noches áticas, al referirse a una opi-
todas las consecuencias favorables y des- nión del jurisconsulto Quinto Murcio sotare
favorables; si era mujer sui inris, y como el matrimonio consumado por usucapión.
tal, titular de un patrimonio propio, se pro- (V. opus cit., libro III in fine.)
duce en beneficio de quien adquiere la po- La confarreatio. Mediante el ritual de la
testad una sucesión a título universal" ( 7 ) . confarreatio se producían el acto y los efec-
En los comienzos del matrimonio parece tos de la conventio in manum señalada.
que toda vinculación se hacía cun manum, Consistía formalmente en una ceremonia
y después de la ley de las Doce Tablas se religiosa. Petit la describe así: "Delante del
permitió consumarlo por el uso. (V. texto Gran Pontífice, el Flamen Dialis y diez tes-
de Gayo ya citado y Uso in manum conve- tigos, se pronuncian solemnes palabras ofre-
niébat quoe anno continuo nupta perseve- ciéndose un pastel de harina (farreum) a
raba^..., con lo que se indica que por el Júpiter Farreus. Los hijos nacidos de nup-
uso entraba en la potestad marital la mu- tiae confarreatoe sólo podían ser investidos
jer que permanecía casada durante un año de ciertas funciones sacerdotales" ( 1 0 ). Por
entero.) La ley de las Doce Tablas agregó eso esta institución sólo fue útil desde el
el mecanismo legal para escapar a la ma- punto de vista religioso.
nus, disponiendo que la mujer que quisiera La coemptio. Era una forma de la man-
eludirla tenía que interrumpir esa posesión cipatio aplicada a la celebración del matri-
pasando tres noches cada año fuera del monio por compra. Por eso Gayo previene
hogar. que la fórmula debió ser cambiada conve-
La manus clásica, que podía ejercerse por nientemente para que no produjese los
el marido si era sui inris, y si estaba en con- efectos de aquélla, sino los deseados por la
dición de alieni inris (en su familia) podía nuptiae. (V. Gayo, I, 123, in fine, citado por
serlo por el jefe de la misma, se adquiría Petit.)
por estas tres formas ya mencionadas en la En un comienzo, la venta se realizó efec-
nota de Gayo: por el uso, por la confarrea- tivamente; luego, en la época republicana,
tio y por coemptio. fue ficticia. Concretamente consistía en la
Usus. Según las fuentes, parece ser el venta efectuada por quien ejercía potestad
modo más primitivo, y se cree que es la sobre la mujer alieni inris, o si fuese sui
consagración jurídica del antiguo rapto ( 7 ). inris, por la propia mujer al futuro ma-
Si se parte del concepto de matrimonio rido o a quien ejerce potestad sotare él.
en el más antiguo Derecho, nos encontra- Tuvo por principal objeto facilitar los
mos con que puede ser un hecho el usus matrimonios plebeyos, que estaban exclui-
en virtud del cual una mujer sui inris o alie- dos de la confarreatio, sólo reservada para
ni inris sale de la familia de origen y entra los patricios.
en la nueva, en condición de sometida y con Gayo nos sirve de fuente directa para el
la particular función de procrear al jefe conocimiento de esta celebración: "Coemp-
de familia o a uno de sus subditos libres tione vero in manum conveniunt per man-
una descendencia legítima ( s ).
(6) Arangio Ruiz, V., Instituciones de Derecho romano, (9) V. íbidem, pág. 491, y Petit. opus cit., pág. 176.
pág. 485 y sigs. Trinoctium, se refiere al hecho de pasar tres noches,
(7) V. Arangio Ruiz, opus cit., pág. 488. cada año, fuera del techo conyugal.
(8) V. Arangio Ruiz, opus cit., pág. 488. (10) Petit, optts cit., pág. 177.
cipationem, id est quandain imaginariam trimonio, sino casi exclusivamente para
venditionem: nam adhibitis nom minus fines particulares y derivados; por ejemplo,
quam V testibus civibus Romanis puberis, la mujer que quería sustraerse a la tutela
ítem libripende, em.it vir mulierem cuiuis de los agnados se dejaba coémere por un
in manus convenit" ("Se entra en la potes- prestanombre, quien la mancipaba inme-
tad por compra, mediante una mancipa- diatamente a otro hombie de confianza, y
ción, esto es, por una venta íingida, pues éste la manumitía y quedaba formalmente
en presencia de cinco testigos o más, ciu- como su tutor (coempLio fiduciae causa).
dadanos romanos púberos, y también de un Estos últimos residuos también han des-
portador de la balanza, el marido compra aparecido en el Derecho justinianeo" O 1 ) .
a la mujer, entrando ésta bajo su poder
marital"). MANUS INIECTIO. (V. MANUS.)
Efectos de la manus. Con motivo del tras- MAQUIAVELISMO. * Conócese con este
paso in personam y con su patrimonio, des- nombre la doctrina política desarrollada
de la familia agnaticia a la nueva, si era por Maquiavelo, escritor florentino nacido
sui inris, la mujer desata sus lazos genti- el año 1469 y fallecido en 1527. Está conte-
licios antiguos y adquiere los de su marido. nida en su obra titulada El príncipe, y en
Pero en estas condiciones, como ya se se- ella se describen las condiciones que, a jui-
ñaló, con una nueva escala parental; de cio del autor, debe reunir el príncipe ideal.
tal manera que viene a quedar en situación Tales condiciones resultan altamente repro-
jurídica equivalente a la de una hermana bables, no ya desde un punto de vista jurí-
de sus propios hijos (loco sororis). dico-político, sino también ético. Para él, lo
Asimismo adquiere los derechos de su- esencial en el gobernante es alcanzar el
cesión como heres sui en paridad de los triunfo sin reparar en los medios, ya sean
hijos del marido; es decir, que a la muerte éstos la violencia o el engaño.
de éste concurre con aquéllos. El príncipe es el hombre fuerte comple-
Si trajo un patrimonio, éste se absorbe tamente despreocupado de lo que debe ha-
en el de su marido, y una hija de familia cerse y atenido a lo que quiere hacer, tra-
ya no puede adquirir nada en propiedad. tando de aprovechar en su beneficio cuan-
"Cuando tenía un patrimonio resultaba en tas ocasiones se le presenten. El egotismo
beneficio del marido una adquisición per y el egoísmo le tipifican. No le interesa ser
universitatem, sometida a las mismas re- bueno, ya que actúa en medio de hombres
glas que la adquisición por adrogación". que son malos, y para lograr sus objetivos
(Gayo, prfs. 83 y 84, III.) debe mantener en constante ejercicio su
En el Derecho sagrado debe anotarse que voluntad, así como la disciplina del pen-
la mujer adoptaba el culto familiar del ma- samiento, del sentimiento y de los nervios.
rido y sus ascendientes. Puesto a optar entre ser amado o ser te-
Extinción. Las causales ordinarias eran mido, opta por lo segundo, pues entiende
las siguientes: la muerte o la capitis demi- que no es posible conseguir ambas cosas a
nutio de uno de los cónyuges. Si el matri- un mismo tiempo. El temor puede ser sus-
monio se contrajo por usus o coemptio, se citado por él en tanto que el amor depende
obtenía mediante una especie de reeman- de la voluntad de los demás. Prefiere el bien,
cipación de la mujer: la rotura del víncu- pero no le importa realizar el mal cuando
lo matrimonial. Si se había contraído por a ello se ve obligado con harta frecuencia.
confarreatio, por una ceremonia solemne Es mejor, a su juicio, prevalecer violando la
de signo contrario: la diffarreatio. En caso fe jurada que hundirse por respetarla.
extraordinario, por el divorcio, la mujer po- Siempre a juicio de Maquiavelo, la habi-
día obligar al marido a romper la atadura lidad constituye la cualidad esencial del
de la manus. príncipe, que se manifiesta por medio de
Evolución final. No perduraron la con- la destreza, de la energía, de la resolución
farreatio ni el usus en la época clásica. El ydones
de la fuerza. La simulación es otro de los
que debe adornar al príncipe. Cree
usus es abolido por las mores nuevas, que que éste es encuentra no ya por encima de
superan el simbolismo primitivo.
En un limitado círculo de personas, a los la ley y de la sociedad sobre la que gobier-
aspirantes al sacerdocio en el culto del fla- na, sino también por encima de la moral.
Todos los medios son aceptables, inclusive
men maior o del rex sacrorum se les permi- el dolo, el libertinaje, el robo, la corrup-
te celebrar la ceremonia antigua de la con- ción, la traición, etcétera, con tal de que le
farreatio. Ya ha dejado de usarse por la lleven al fin que persigue. Es la "razón de
ciudadanía romana. Estado" lo que justifica toda clase de actos.
"En cuanto a la coemptio —precisa Aran-
gio Ruiz—, no parece que fuese más usada, * Por el Dr. MANUEL Ossomo Y FLORIT.
salvo con extrema rareza, en su función
originaria de negocio constitutivo del ma- (11) Arangio Ruiz, opits cit., pág.
 La teoría de Maquiavelo resulta tan re-
pelente para un espíritu sano y para un
político honesto, que no han faltado trata-
distas que, como Juan Jacobo Rousseau, tra-
tan de explicarla diciendo que Maquiavelo,
precisamente por ser un convencido repu-
blicano, obligado a disimular su pensamien-
to, se propuso presentar una figura de prín-
cipe tan execrable que forozsamente habría
de hacerse odiosa. No hay duda de que esa
explicación —compartida por muy pocos—
hubiese sido una actitud verdaderamente
maquiavélica.
En definitiva, la idea del "secretario flo-
rentino", con el mismo Maquiavelo se de-
nominó, habría carecido de importancia si
hubiese quedado en el terreno de una mera
teoría, tan reprobable como se quiera. Pero
lo malo es que tomó cuerpo en el pensa-
miento y en la acción de los gobernantes
inescrupulosos o ambiciosos, todos los cua-
les, al amparo de la supuesta "razón de
Estado", que no es otra que la de su propio
interés o de la satisfacción de su megalo-
manía, se apoderaron de la idea y no vaci-
laron en prescindir de la razón auténtica,
de la moral y del derecho para valerse de
la violencia, del engaño y de la astucia. Las
más modernas manifestaciones del maquia-
velismo se encuentran en los regímenes to-
talitarios y autocráticos que gobiernan al-
gunos países.
Ya Bonaparte fue admirador entusiasta
y "aprovechado discípulo" —como dice Ca-
banellas— de Maquiavelo. Podemos añadir
que Hitler fue otro de sus más conspicuos
y desembozados secuaces. El desprecio con
que se refiere en Mi lucha al valor de la
palabra dada o del convenio suscripto, así
como toda la defensa del "espacio vital",
con sus bélicas consecuencias, constituyen,
en su afán de justificación, una muestra
tan patente como cruenta de maquiavelis-
mo. Y por si todo esto fuese poco, Musso-
lini, otro de los grandes discípulos de Ma-
quiavelo, ha hecho el elogio de éste en un
ensayo titulado Preludio a Maquiavelo, con
Jas siguientes palabras: "Afirmo que la doc-
trina de Maquiavelo está más viva hoy que
hace cuatro siglos, porque si bien las fron-
teras exteriores de nuestra existencia han
cambiado mucho, no se han producido mo-
dificaciones profundas en el espíritu de los
individuos y de los pueblos... El elemento
fundamental del arte (político) es el hom-
bre. Ése debe ser nuestro punto de partida".
Pero, como muy bien señala Marcel Pré-
lot (Histoire des idees politiquea), "prime-
ro Maquiavelo y Mussolini finalmente, que
han representado la maldad y la medio-
cridad del hombre, han perdido. Los hé-
roes maquiavélicos han terminado mal: Cé-
sar Borgia, desterrado en España, en una
escaramuza; Mussolini, en el mostrador de
un carnicero de Milán. El maquiavelismo
ha sido así juzgado conforme a lo que ha-
bía elegido como su propia medida: el éxito".
Por fortuna para la humanidad, frente a
esa doctrina que algún autor ha calificado
de "misantropía desesperada" y de "cinis-
mo sin matices" han prosperado otras doc-
trinas de nobles tendencias y de elevados
conceptos. Son a ese respecto muy intere-
santes las siguientes palabras de Prélot:
"Es que Maquiavelo, para crear una doc-
trina política valedera, debería haberla crea-
do completa, porque incluso en su época exis-
tían, por suerte, otros hombres además de
los aventureros a quienes admiraba. Había
pensadores y santos: los Erasmo y los To-
más Moro".
MAQUINACIONES PARA ALTERAR EL
PRECIO DE LAS COSAS. (V. AGIO. ESPECU-
LACIÓN. FRAUDES AL COMERCIO Y A LA INDUS-
TRIA.)
MAQUINISMO. * Con el vocablo maqui-
nismo se alude en la actualidad al predo-
minio de la máquina, de lo maquinal, en
todos los órdenes de la vida.
Los principios mecanicistas y de automa-
tización son incluidos en la acepción 'ma-
qumismo, en cuanto hacen referencia a
producción de algo mediante maquinaria.
Independiente del régimen económico,
pero con innegable origen en él, maqumis-
mo connota la significación de automáti-
co, pronto, respuesta rápida —aunque cie-
ga— a interrogantes abiertos en áreas afi-
nes a lo técnico-económico.
En ámbito filosófico se designó con el
nombre de maqumismo al sistema de ideas
que sostenía que los animales son puras
máquinas. Inclusive se distinguió el meca-
nismo del mecanicismo, ya que éste no
creía en la existencia de ningún principio
vital, mientras que los maquinistas admi-
tieron el principio vital en el hombre. En
la historia de la filosofía destacan dos gran-
des defensores del maqumismo: Gómez Pe-
reira y Descartes. Abrigaban estos pen-
sadores, que concebían a los animales como
máquinas, la noble idea de querer salvar la
preeminencia del alma humana, la espiri-
tualidad, sobre el ser de los brutos. Es por
carecer de alma directriz que el animal se
torna máquina.
Para Descartes, en el animal hay tan sólo
lo que en el hombre es cuerpo. Su pensa-
miento dista mucho del tradicional que ad-
mite un alma espiritual en el hombre. Hoy
que el maqumismo cartesiano está abando-
nado, concebir la sustancia pensante apar-
tada del cuerpo es una utopía inadmisible.
Menéndez Pelayo, en La ciencia españo-
* Por el Dr. MIGUEL HERRERA FICUEROA.
Za (Madrid, 1879), se hace eco de las ideas
de Gómez Pereira, por otra parte ya sufi-
cientemente refutadas en cuanto respecta
a las teorías del maqumismo en el siglo xvi.
Sin perjuicio de la ciento y una refuta-
ción formulada al maqumismo, estas ideas
persisten explícita o implícitamente en al-
gunos sistemas y llevan la ilegítima im-
pronta de pretender explicar conjuntos
biológicos y culturales por las leyes de la
mecánica. Éstas, aptas para los cuerpos in-
orgánicos o para la tratativa de cuestiones
físicas que se ocupan del movimiento y de
las fuerzas que puedan producirlo, no lo
son para tratar aspectos enmarcados en lo
vital .
En materia jurídica aludimos a maqui-
nismo cuando nos referimos a modos inde-
liberados o automatizados de expresión.
Dentro del orden jurídico-social es conce-
bido como indecoroso. Significa carencia de
contenido vital y artificio que pretende su-
plantar la dimensión humana que conlleva
toda expresión auténticamente jurídica. A
él va unida toda acepción de mecanicismo,
teoría que tiende a explicar las acciones
que ejercen sobre el hombre órganos extra-
ños a su estructura.
Se habla también de analogía maquinis-
ta cuando se aplican conceptuaciones ex-
traídas de la técnica mecánica a modos y
maneras de expresión técnico-jurídica.
En el mundo del Derecho es donde más
resistencia cobraron las modernas ideas de
•maqumismo, estrechamente enlazadas con
la revolución industrial que nos trae la
XVIII centuria, prefigurada a fines del si-
glo XVII.
La noción de maqumismo, en cuanto cuer-
po de hombres y animales pueden ser asi-
milables a entes autómatas, tiene profun-
das raíces de las que no escapan inclusive
humanistas como Platón y Aristóteles. Es-
tas nociones creadas con antelación, en mu-
cho, a la era de la automatización, han ser-
vido en algún especial sentido para defensa
de la condición humana. En Grecia se ha-
bía predicho que cuando la lanzadera te-
jiera mecánicamente se acabaría la escla-
vitud. Pero lo que debía terminar con la
maquinización se pretendió sólo transfor-
mar, para continuar así con otra especie
de esclavitud: la del maqumismo.
De esta manera, el maqumismo, que se
presenta al mundo humanista con la pre-
tensión de libertador, a poco y en nombre
de un mejor provecho a su mensaje, se lo
convierte en un campeón de un nuevo es-
clavismo: el de la automación sin tasa ni
medida. Es contra este avance que se forma
un nuevo tipo de ideas jurídicas en la le-
gislación del trabajo, que transformada y
sistematizada cobra cuerpo en la contem-
poránea doctrina del Derecho laboral.
Es contra el avance del maqumismo, en el
sentido de incorporación de la entidad hu-
mana desvalida al engranaje potente y ma-
yúsculo de la máquina, que libra incruentos
combates el nuevo Derecho. De lo que se
trata en el fondo es de procurar que las
ventajas traídas por la máquina, no termi-
nen ampliando el campo de la esclavitud
sino suprimiéndola. No se convierta en cir-
cunstancia desfavorable para el desarrollo
de la personalidad de los más. Por el con-
trario, precaviéndose del maqumismo, cu-
rándose de toda automatización que detri-
mente el equilibrio y armonía del ser del
hombre, se extrae un provecho mejor lo-
grado y más extendido del mensaje de
liberación traído por la máquina a las co-
munidades contemporáneas.
El maqumismo, impuesto revolucionaria-
mente, supone un hecho imparable, incon-
tenible. Se trata de buscar los cauces ade-
cuados de tránsito. Para ello, coadyuvando
con los , aciertos del Derecho laboral, la
teoría sociológica ha creado la sustantiva
noción de productividad, paralela a las mu-
chas entidades estatuidas en el mundo jurí-
dico laboral, que suplanta con ventaja al
vocablo maqumismo, desde que las negati-
vidades que connota éste resultan insosla-
yables.
Productividad y maqumismo, lejos de ser
vocablos sinónimos, se contraponen en múl-
tiples aspectos, sin perjuicio de cierta com-
plementación racionalizada hacia lo huma-
no que supone la aceptación de ciertos
principios de automación debidamente ela-
borados y cuidados por la teoría de la pro-
ductividad.
El margen humano de la situación exis-
tencial concreta, es el definitorio en lo que
hace al tiempo en materia de productividad,
no así en el maqumismo, donde las coorde-
nadas existenciarias son subordinadas a las
necesidades de ios engranajes de la má-
quina.
En el proceso de desarrollo industrial de
toda comunidad es de superlativa impor-
tancia el grado de tecnificación. Si éste es
conseguido con prescindencia de los princi-
pios de la productividad y solamente gracias
a la implantación de un deshumanizado
•maqumismo, las posibilidades de futuro pro-
misorio quedan cercenadas, circunscriptas a
la élite beneficiada, con evidente detrimento
comunitario.
Las técnicas de productividad se asientan
en principios que salvaguardan lo comuni-
tario, la prosperidad generalizada de toda
sociedad que las vivencia. Por el contrario,
las técnicas del maqumismo atienden sólo
a la mayor producción con olvido total de
las formas y maneras que den con el rendi-
miento buscado.
Mientras los principios de productividad
 están atentos a lograr una plenaria auten-
ticidad vital para el mayor número de per-
sonas, los principios del maqumismo ani-
mados por cualquier colectividad, se desen-
tienden de los valores humanísticos de dicha
comunidad. Subordinan todo al predominio
de la máquina, creando con ello un espeso
ambiente de inseguridad colectiva y de opre-
sión, signados por negatividades probadas.
Las técnicas del maqumismo, al desen-
cadenar un régimen laboral olvidado por
completo de toda singularidad espiritual,
han despertado un afán dialéctico de con-
trarréplica, que va encauzando a menudos
y pausados avances el Derecho laboral. Éste
ha permitido que las luchas gremiales que
amenazaban ser incendiarias y pasionales,
plasmen positivamente en principios pro-
gresistas y benéficos para todas las partes
en juego.
Entre nosotros hacen crisis las ideas del
maqumismo un poce tardíamente, en los al-
bores del presente siglo y, recién en ese
momento, ven luz las primeras manifesta-
ciones legislativas, verbi gracia: sobre des-
canso dominical de los trabajadores; régi-
men especial para el trabajo de mujeres;
accidentes de trabajo; después, trabajo de
menores, limitaciones de jornadas de tra-
bajo, seguros sociales, etcétera, e inclusive
un órgano administrativo especializado, el
Departamento Nacional del Trabajo, que se
transforma con el correr de los años en Mi-
nisterio Nacional, dividido con posterioridad
en sector administrativo y judicial. Este úl-
timo, con el tiempo, aunque conservando
su especificidad incluida la del procedimien-
to, pasa a depender del Ministerio de Jus-
ticia.
Un conglomerado amorfo de leyes no sig-
nifica de modo seguro que el país que las
haya dictado, goce de las ventajas que im-
ponen dichos ordenamientos legales. Por el
contrario, es bastante repetido el hecho que
patentiza acentuadas distancias entre lo le-
gislado y la realidad vivida. Por ello, más
que atender a una indagación legislativa
sobre técnicas de prevención al maqumis-
mo, resultan mucho más interesantes las
investigaciones sociológicas tendientes a pal-
par la realidad viva de lo existente en la
materia.
Estas múltiples investigaciones han en-
contrado hasta hechos paradojales en lo
que respecta al maqumismo. Éste ha avan-
zado tanto que impone necesidades ficticias
no justificables desde ningún sentido en la
existencia humana. El empleo del tiempo
libre creado por la tecnificación maquinista
si no es aprovechado como ocio reparador
se convierte en un mal consejero del hom-
bre. En opuesto orden de ideas lo que con-
temporáneamente se ha llamado la barbarie
del especialismo técnico, cuando no está
cubierta con una capacidad humanística
para usarla, también se convierte en conse-
jera desintegradora.
Otras exploraciones sociológicas —en tér-
minos muy generalizados— han mostrado
que los niveles de vida alcanzados por dis-
tintas comunidades no guardan relación
con las técnicas del maqumismo. En distin-
tas palabras, que casi siempre el maqumis-
mo resultó beneficioso solamente a una
pequeña élite minoritaria, e inclusive que,
técnicas de productividad que han suplan-
tado esferas y órbitas de maqumismo, han
traído un provecho mejor logrado. No sólo
para toda la comunidad que las vive, sino
también para un mejor desenvolvimiento
económico-financiero y de seguridad, de su
élite dirigente.
En síntesis, que lo que ha quedado defi-
nitivamente mostrado, es que las prácticas
de seguridad impuestas en la realidad exis-
tencial del Derecho laboral, atento a los
principios básicos de productividad, han
producido muchísimas mayores ventajas —y
ello en todo orden— que el ciego maquinis-
mo sólo atento a una mayor producción por
la producción misma. Desde otro aspecto
de la cuestión, no es que se esté en contra
del maqumismo por lo que de técnica con-
tenga, sino que se lo ataca para imponer
—con prioridad absoluta— la técnica de lo
humano, de modo tal que sea la máquina
la que sirva al hombre y no éste esclavo de
aquélla, conforme la implícita postulación
del maqumismo aquí censurado.
MAR EPICONTINENTAL. (V. DOMINIO
MARÍTIMO. MAR TERRITORIAL.)
MAR LIBRE.* SUMARIO: 1. Concepto. 2. An-
tecedentes históricos. 3. Naturaleza jurídica
del mar libre. 4. La libertad de los mares y
la navegación. 5. La libertad de pesca en alta
mar. 6. Instalaciones y explotaciones subma-
rinas. 7. Instalaciones flotantes. 8. Conven-
ciones internacionales.
1. Concepto. A diferencia de las porciones
sólidas de la Tierra, susceptibles de apro-
piación y dominio, el mar tiene caracterís-
ticas particulares, por su misma naturaleza
fluida y movediza, que determinan un régi-
men también particular. Mientras que sobre
las primeras, por medio de guerras, anexio-
nes, conquistas, descubrimientos, etcétera,
los Estados han adquirido y ejercen pleno
dominio y soberanía sobre las tierras que
les pertenecen, no ha ocurrido lo mismo con
los mares, no obstante las tentativas que
diversas potencias han realizado en distin-
tas épocas por establecer su soberanía sobre
los mismos.
* Por el Dr. HUGO CHARNY.
 Desde que el hombre aprendió a navegar,
el mar ha sido, en tiempos de paz, una va-
liosísima ruta de comunicación comercial
con otros pueblos: la más permanente e
inalterable y al mismo tiempo la más eco-
nómica. En tiempos de guerra, el mar ha
sido muchas veces escenario principal de
lucha, ya que el predominio sotare sus aguas,
además de su valor estratégico y ofensivo
directo, permitía a las naciones dominantes
mantener abierto el comercio con los países
neutrales, contando así con una fuente de
aprovisionamiento de la que se privaba al
enemigo O ) . Gran parte de la Segunda
Guerra Mundial (1939-45) se desarrolló en
los mares, en todas las latitudes. Uno de los
objetivos perseguidos por los países del Eje
fue el de quebrar la hegemonía aliada en.
los mares, sobre todo antes del ingreso de los
Estados Unidos en la contienda. Y el fracaso
de tal intento fue uno de los factores deci-
sivos en el resultado final del conflicto ( 2 ).
Al mismo tiempo cabe señalar que las
naciones con litorales marítimos han trata-
do de extender su soberanía sobre una faja
del mar contigua a sus costas. Las finalida-
des han sido varias: a) reserva y explotación
de las riquezas del suelo y del subsuelo
marítimos, generalmente prolongación de la
plataforma terrestre; b) por razones estra-
tégicas, como zona incluida en los planes de
defensa; c) como zona sobre la que se debe
ejercer un poder de policía adecuado a fin
de evitar la introducción o salida clandes-
tina (contrabando) de mercaderías o de
personas; d) por la necesidad de proteger
su riqueza pesquera. Todo ello ha dado na-
cimiento a lo que se ha dado en lla-
mar "mar jurisdiccional", "mar territorial",
"aguas adyacentes o contiguas", con un
régimen distinto que el de la "alta mar" o
3
"mar libre" ( ).
De todo lo expuesto surge que, en lo rela-
tivo a la libertad de los mares, deben seña-
larse varios factores que han permitido ir
elaborando, si no una doctrina uniforme, por
lo menos un estado jurídico umversalmente
reconocido en tiempos de paz. Dichos fac-
tores son: a) la imposibilidad de apropia-
(1) V. la voz BLOQUEO. Aun en tiempos de paz se 'na
recurrido al bloqueo como forma de aislar a un país de
toda comunicación marítima, sea como represalia o corno
medio destinado a obtener determinados resultados. El
caso más reciente es el del bloqueo practicado por los
Estados Unidos, con apoyo de otras naciones del hemis-
ferio, con motivo de la instalación de bases aéreas y de
proyectiles por la Unión Soviética en Cuba. El bloque*
fue levantado cuando existieron seguridades de que la
Unión Soviética había retirado las bases, los proyectiles
y los aviones a reacción introducidos e instalados ante-
riormente en Cuba. Este bloqueo estuvo limitado a los
materiales de guerra.
(2) Ayer la aviación, hoy los proyectiles teleguiados,
sumados a otros hallazgos de la técnica, han alterado tan
profundamente las formas de la guerra, que es imposible
prever cuál será la importancia del mar en un futuro
conflicto.
(3) V. la VOZ MAS TEBEITOBIU,.
ción del mar, sin que ello signifique que no
sea posible ejercer dominio de hecho sobre
grandes extensiones del mismo ( 4 ) ; b) la
necesidad que tienen todos los Estados de
intercomunicarse comercialmente, para lo
cual, hasta el momento y por el desarrollo
actual de la técnica, el mar continúa siendo
una vía insustituible; c) la necesidad que
a la vez tienen los Estados ribereños de ejer-
cer jurisdicción sobre sus litorales maríti-
mos, por las razones ya enunciadas.
De la conjunción de los factores enuncia-
dos ha resultado la idea, histórica y concep-
tualmente, de mar libre.
Se ha dicho de la "alta mar", "plea mar"
o "mar litare", que se llama así a las aguas
del mar que se encuentran fuera del control
de Estado alguno ('•)- Se lo define así por
oposición a las aguas adyacentes sobre las
que los Estados ribereños pretenden domi-
nio y jurisdicción. Como la extensión de
dichas aguas no se encuentra claramente
establecida, surgen dificultades en la doc-
trina y en la práctica para determinar hasta
dónde el mar es libre y dónde deja de
serlo ( e ).
Con la salvedad anterior, pensamos que
puede definirse como la porción de mar en
la que todos los Estados, por sí o por sus
subditos, pueden ejercer libremente la na-
vegación, la pesca y la caza, el tendido de
cables y el establecimiento de otras insta-
laciones pacíficas, estudios, etcétera, siem-
pre que su propio ejercicio de la libertad
no perturbe el de los demás y que se realice
con pleno respeto de las normas acordadas
por la comunidad internacional.
2. Antecedentes históricos. El principio de
la libertad de los mares no fue siempre
reconocido por los autores, y hasta hace
muy poco tiempo, fue discutido por los Es-
tados.
Los pueblos de la antigüedad, egipcios,
fenicios, griegos y cartagineses, trataron de
establecer su hegemonía en los mares, sobre
todo en la vigilancia y policía de costas y
puertos. En general, por la extensión del
comercio en los tiempos de paz, existía una
relativa libertad de navegación en alta mar.
Roma trató asimismo de excluir a otros
Estados en el dominio del mar, no obstante
los textos de Ulpiano, Celso y Justiniano,
que consideraban el mar como res commu-
nis ( 7 ).
(4) V. Cisneros, César Díaz, Derecho internacional pú-
blico, Bs. Aires, 1955, t. II, págs. 32-33. Sostiene este autor
que la posesión material del mar, su aprehensión por el
hombre, consiste en el hecho material de la navegación;
en la posibilidad de la pesca y la caza marítimas; en 3a
posibilidad, de inmersión; o de instalar islas flotantes;
o de explotar el lecho marítimo y el subsuelo para su
aprovechamiento industrial.
(5) Sierra, Manuel, Derecho internacional público, 3*
ed., México, 1959, pág. 263.
(6) V. la voz MAR TERRITORIAL.
(7) Ulpiano, Dig. lib. 8, tít, 4, ley 13; Celso. Dig. lib. 43,
tít. 8, ley 3; Justiniano, Instit., lib. II, tít. I, I 1.
 Durante la Edad Media, numerosos Esta-
dos procuraron convertirse en amos abso-
lutos de los mares que servían de ruta
obligada a su comercio: Venecia sobre el
Adriático, en competencia con Ragusa y
otras ciudades; Genova y Pisa, sobre el Li-
gúrico y el Golfo de León; Dinamarca y
Suecia sobre el Báltico y aun sobre el Mar
del Norte, la primera. Por entonces, la idea
de dominio exclusivo, obtenido y mantenido
por la fuerza de las armas, se ajustaba per-
fectamente a los principios vigentes del feu-
dalismo.
A comienzos de la Edad Moderna y con
los grandes descubrimientos geográficos y
las colonizaciones de nuevos y extensos terri-
torios de extraordinaria riqueza, surgen las
primeras grandes potencias marítimas, en-
tablándose una lucha que habría de durar
siglos, por la hegemonía en los mares. Así
Inglaterra pretendía el dominio sobre todos
los mares adyacentes y además sobre el Mar
del Norte, el Canal de la Mancha y una
enorme extensión del Atlántico septentrio-
nal, desde Noruega hasta las costas de Amé-
rica. España reclamaba los mismos derechos
sobre el Atlántico Occidental y el Pacífico,
en tanto Portugal lo hacía sobre el Atlán-
tico Oriental y el Indico, basados ambos
reinos en la Bula de Alejandro VI; Holanda
buscaba el dominio sobre la ruta del Cabo
de Buena Esperanza, y Rusia consideraba
como cosa propia el mar de Behring.
La pretendida hegemonía significaba el
derecho de cobrar impuestos, la reserva ex-
clusiva de la pesca, el derecho de los buques
de guerra del país dominante, de detener e
inspeccionar los buques de otros países, et-
cétera. Fue en su comienzo, como es evi-
dente, una lucha intensa por el predominio
en la conquista y colonización de las nuevas
tierras descubiertas. Pero ello se mantuvo
hasta el siglo pasado como lucha por el
predominio en el comercio a través de los
mares.
La doctrina no estuvo siempre conforme
con las pretensiones de los estados maríti-
mos. Ya un siglo antes de Grocio, el teólogo
de la Universidad de Salamanca, Francisco
de Vitoria, cuya personalidad ha adquirido
relieve en los últimos años por diversos es-
tudios que sobre su vida y obra se han reali-
zado, escribió su Reliccion sur les Indiens.
En dicha obra se niega a la Bula de Ale-
jandro VI el carácter de título suficiente de
la autoridad española en América (las In-
dias) . Se combate asimismo la idea de auto-
ridad universal del emperador. Discute el
carácter de res nullius de las tierras descu-
biertas, ya que los naturales tenían dominio
y soberanía sobre las mismas, con lo que se
socava uno de los argumentos fundamen-
tales sostenidos por las potencias ocupantes.
Inclusive niega fundamento religioso a la
conquista, al distinguir la coacción de la
persuasión como modos de extender la fe.
Junto a estas concepciones, que parecen
destinadas a demoler los más importantes
fundamentos de la conquista, elabora su
doctrina del jus communicationis, vale de-
cir, el reconocimiento a los Estados de los
derechos de comunicación y comercio, crea-
dores de la solidaridad internacional. De
donde surge como consecuencia ineludible
la libertad de los mares ( 8 ).
Pero es Grocio quien, sin lugar a dudas,
plantea el problema de la libertad de los
mares con mayor erudición. En 1605 publica
su obra De lure Proeda, cuyo capítulo XII,
al publicarse separadamente en 1609 bajo el
nombre Mare Liberum, alcanzó una enorme
difusión.
En la primera de las obras mencionadas,
Grocio ataca los supuestos títulos de Por-
tugal sobre el Mar de las Indias ( 9 ). En
cambio en el Mare Liberum ataca los argu-
mentos de Inglaterra, que pretendía el mo-
nopolio de la pesca en los llamados mares
británicos, en perjuicio de los intereses de
Holanda.
Grocio utiliza una serie de argumentos
que en la actualidad carecen de relevancia,
pero que se ajustaban a los conocimientos
de su época. Sostiene, así, que el mar es
infinito y no se pueden definir sus contor-
nos externos, por lo que no se pueden deli-
mitar zonas o secciones en el mismo. Por
otra parte, sostiene que el mar, por su na-
turaleza, no se presta a ninguna apropia-
ción. Finalmente, en el orden moral, utiliza
un argumento que continúa siendo de ac-
tualidad: ningún Estado puede confiscar en
su provecho una cosa necesaria para la
humanidad, porque atentaría contra su in-
terés.
Los argumentos de Grocio sobre la libertad
de los mares y la gran difusión de la obra
provocaron la reacción de Carlos I, monarca
inglés, quien no sólo pidió el enjuiciamiento
de Grocio al gobierno holandés, sino que
encomendó al tratadista Selden que redac-
tase, a su vez, una obra refutando la de
aquél. La obra se publicó bajo el nombre de
Mare Clausum seu de domino maris, y en
ella, mediante el empleo de argumentos his-
tóricos, el autor inglés trató de refutar a
Grocio. No lo consiguió, evidentemente, y su
doctrina del mar cerrado fue perdiendo
terreno a medida que nuevos descubrimien-
tos y la permanente expansión del comercio
(8) V. Ossorio, A., El pensamiento vivo del P. Vitoria,
Bs. As., 1943; Barcia Trelles, C., Francisco de Vitoria,
fundador del Derecho internacional, Valladolid, 1028.
(9) Títulos, al igual que los de España, fundados en la
Bula de Alejandro VI modificada por el Tratado de Tor-
desillas.
iban dando justificación a la doctrina de la
libertad de los mares.
El proceso no fue breve ni sencillo. Du-
rante siglos pretendieron algunas potencias
marítimas, aun en tiempos de paz, mante-
ner algunas prerrogativas sobre los mares.
En. nuestros días, el problema ya no existe.
Nadie discute la libertad de los mares en
tiempos de paz. El problema subsiste, sin
embargo, en épocas de guerra. No obstante
las declaraciones de la Liga de la Neutrali-
dad Armada (1800-1801) relativas al esta-
blecimiento de la libre navegación neutral
y la libertad de las mercaderías; las poste-
riores y análogas declaraciones de la Con-
ferencia de París de 1856 ( 1 0 ) ; la perma-
nente prédica norteamericana, desde su
independencia, en favor de los derechos de
los países neutrales en la guerra maríti-
ma ( u ) , las últimas dos grandes conflagra-
ciones han superado las antiguas limitacio-
nes a la libertad de los neutrales (visitas,
registro, bloqueo) mediante la creación de
extensas zonas vedadas a la navegación
mercante de cualquier bandera, los ataques
indiscriminados de submarinos, las listas
negras, etcétera, que tornaron prácticamen-
te inexistentes los derechos de los neu-
trales.
Con respecto a los tiempos de paz, Gran
Bretaña reclamó para sí, durante mucho
tiempo, el derecho de visita y registro en
alta mar de los buques mercantes, frente a
la decidida oposición del gobierno norte-
americano. En el año 1858, Gran Bretaña
reconoció la justicia de las reclamaciones
americanas.
Algunas convenciones internacionales han
admitido, sin embargo, el derecho de visita
y registro en determinadas regiones, con el
propósito de evitar el tráfico de esclavos.
Así, el Acta de Berlín de 1885, la Declara-
ción de Bruselas de 1890 y la Convención
de 1926 para suprimir el tráfico de esclavos.
3. Naturaleza jurídica del mar libre. Co-
mo surge de su propia denominación, la
condición esencial del mar libre es precisa-
mente la libertad que tienen todos los Es-
tados, sin excepciones, de navegar en sus
aguas, pescar o efectuar instalaciones de
todo tipo, siempre que el ejercicio de esa
libertad por un Estado no perturbe el mis-
mo ejercicio por los demás y se ajuste a las
normas aceptadas por la comunidad Ínter-
(10) La Conferencia de París abarcó cuatro cuestiones
fundamentales en materia de navegación marítima: a)
supresión del corso; b) libertad de propiedad enemiga
bajo bandera neutral, salvo el contrabando de guerra;
c) libertad de propiedad neutral bajo bandera enemiga,
salvo el contrabando de guerra; d) exigencia de la efec-
tividad del bloqueo.
(11) La libertad de los mares es una condición sine
qua non de la paz, de la igualdad y de la mutua coope-
ración, decía el presidente Wilson al esbozar las bases
de la paz universal.
nacional. Como toda libertad, existe un mí-
nimo de restricciones para posibilitar su
general ejercicio. En cuanto al fundamento
jurídico de la libertad de los mares, se han
dado en la doctrina diversas teorías. Es in-
dudable que resulta sumamente importante
determinar con exactitud la verdadera na-
turaleza jurídica del mar libre por las con-
secuencias que pueden derivarse de la posi-
ción adoptada.
La primera teoría en boga fue la del res
nullius, que cobra vigor con motivo de los
grandes descubrimientos. España y Portugal,
apoyándose en la Bula de Alejandro VI,
pretendían la exclusividad de paso en los
mares que conducían a las tierras descu-
biertas. Conforme al concepto de res nullius,
una cosa que no ha sido apropiada per
nadie, que a nadie pertenece, es susceptible
de apropiación por la persona que la des-
cubra.
Los autores que se han inclinado por la
teoría del res nullius lo han hecho por con-
siderarlo el fundamento obligado de la liber-
tad de los mares. Ellos llegan a la conclusión
de que el mar es utilizatale por todos los
Estados por el mismo hecho de no pertenecer
a ninguno de ellos ( 1 2 ).
Esta posición ha sido abandonada por la
mayoría de los autores. Admitirla sería re-
conocer a cada estado su competencia ex-
clusiva para dictarse su propia ley y obrar
según su propia voluntad en alta mar. Y asi-
mismo la posibilidad, aunque hoy remota
por el estado de las relaciones internacio-
nales, de que una nación o varias preten-
dieran establecer su hegemonía sobre de-
terminados mares. En el estado actual de la
civilización y del Derecho internacional, esa
posibilidad no se admite.
A la teoría del res nullius se opone aque-
lla que considera el mar libre como res
communis, vale decir, que pertenece a todos
los Estados ( 1 £ ) .
Fauchille sostiene que el mar no es sus-
ceptible de apropiación, ni como cosa de
nadie, ni como cosa de todos, porque la masa
líquida de mar no puede ser aprehendida
ni ocupada. Ante esa imposibilidad, no pue-
de existir dominio ni condominio de los
Estados sobre el mar, llegando a la conclu-
sión de que las naciones solamente tienen
un derecho de uso con respecto al mismo(14).
Los autores que se inclinan por esta tercera
teoría del res usus afirman que el mar, por
su especial naturaleza, no puede pertenecer
ni a un Estado ni a la colectividad de los
Estados, constituyendo una cosa sui generis,
(12) V. Nys, Le Droit interna.tion.al, t. II, págs. 171-2.
(13) Sostenida en la reunión del Instituto de Derecho
Internacional realizada en La Haya en 1925; V. Díaz Cis-
neros, op. y üoi. cits., págs. 30-31.
(14) Bonfils-Fauchille, Droit international public. París,
1925, t. I, n? 483.
cuyo uso está permitido a todas las naciones
y les es común ( 13 ).
Con respecto al argumento anterior, es
interesante destacar la posición de Díaz Cis-
neros, quien sostiene que existe una posesión
de conjunto sobre el mar libre. Si bien la
misma no se realiza en detalle, sobre puntos
fijos o determinados, es ejercida por la co-
munidad internacional, por el género hu-
mano. Ella implica el condominio interna-
cional, de cuyo derecho son titulares todos
los Estados, inclusive los que no tienen cos-
tas marítimas, y su titular es el hombre,
como sujeto de todo derecho. Agrega el
mismo autor que ese condominio representa
la posesión y el dominio del mar, cuya
materialidad, vale decir, su aprehensión por
el hombre, consiste en el hecho material de
la navegación; en la posibilidad material
de la pesca y la caza marítimas; en la posi-
bilidad de inmersión; en la posibilidad, asi-
mismo, de instalar islas flotantes y de apro-
vechar el lecho y el subsuelo marítimos. Por
todo ello sostiene la doctrina del condomi-
nio internacional integrada por el uso co-
mún ( l c ).
4. La libertad de los mares y la navega-
ción. Como consecuencia inmediata del
régimen de libertad de los mares, los buques
de todas las banderas (aun de países sin
costas marítimas) pueden navegar los ma-
res sin otras limitaciones que aquellas que
surgen de los acuerdos internacionales re-
lativos a los buques, las señales, los salva-
mentos y la asistencia, la prohibición del
tráfico de esclavos, etcétera ( 17 ).
La libertad de navegación en alta mar
comprende los buques de todas clases: mili-
tres, mercantes, científicos, de pesca o de
recreo, sin que ningún Estado y por ningún
concepto pueda poner trabas al ejercicio de
este derecho.
Ahora bien, hemos señalado que el goce
de la libre navegación no debe perturbar
el goce del mismo derecho por los demás.
Al respecto se ha dicho que, si se admite
el principio de la comunidad internacional
sobre el mar y como consecuencia inmedia-
ta el de la libertad de los mares, la guerra
debería ser suprimida en el mar libre, el
que debería quedar sometido a una legisla-
ción, policía y justicia internacionales ( 1S ).
Ya hemos señalado, sin embargo, lo acon-
tecido durante la última guerra mundial.
Los países beligerantes establecieron gran-
(15) V. Ortolan, T., Regles internationales et diplo-
matie de la mer, París, 1864, t. I, pág. 119; Antokoletz,
D-, Tratado de Derecho internacional público en tiempo
de paz y en tiempo d-e guerra, 4^ ed., Bs. Aires, 1944,
t. III, n'.' 330; Fernández, R., Código de comercio comen-
tado, Bs. Aires, 1952, t. IV, págs. 171-2.
(16) Díaz Cisneros, C., op. y vol. cits., pág. 32.
(17) Para régimen de los buques en alta mar, vsr la
voz BUQUE.
(18) Sierra, M., op. cií., pág. 268.
des zonas del océano vedadas a la navega-
ción de los neutrales, la que por otra parte
se hizo riesgosa en todos los mares por los
ataques indiscriminados de los submarinos
germanos. Y también hemos mencionado el
hecho más reciente, en tiempo de paz, de
la cuarentena dispuesta por los Estados Uni-
dos contra Cuba, que se hizo efectiva me-
diante la detención, visita y registro de los
buques sospechosos de llevar materiales de
guerra a la isla.
5. La libertad de -pesca en alta mar. La
libertad de pesca y caza en alta mar es
asimismo libre para todos los Estados y nin-
guno de ellos puede pretender exclusividad
o monopolio en esas actividades. Las únicas
limitaciones surgen de acuerdos internacio-
nales destinados a conservar la fauna ma-
rina y en ningún caso pueden provenir de
imposiciones de uno o varios Estados a los
demás.
Este principio de la libertad de pesca no
se aplica en casos como el de las pesquerías
de perlas y corales, ya que las mismas se
realizan sobre el lecho del mar, el cual es
susceptible de apropiación privada, respe-
tándose el derecho adquirido por un Estado
sobre determinadas porciones del mismo.
En el año 1882 se firmó en La Haya una
Convención entre Inglaterra, Francia, Bél-
gica, Holanda, Dinamarca y Alemania, que
establece reglas para la pesca en el Mar del
Norte, fuera de las aguas territoriales. La
vigilancia del cumplimiento de sus normas
se confió a las naves de guerra de los países
contratantes. Los mismos países celebraron
en 1887 una nueva convención prohibiendo
la venta de bebidas espirituosas, por buques
llamados cabarets flotantes, a los pescado-
res del Mar del Norte. Las reglas de estas
convenciones no fueron adoptadas por otros
Estados, salvo Italia.
Dinamarca e Inglaterra firmaron en 1901
una convención relativa a la pesca en aguas
alrededor de Islandia y la isla Faroé, fuera
del mar territorial. Otras convenciones im-
portantes han sido la de Washington de 1911,
reglamentando la caza de la foca en el
Pacífico Norte, y las de Ginebra (1931) y
Londres (1937 y 1938) reglamentando la caza
de la ballena en los mares libres.
6. Instalaciones y explotaciones subma-
rinas. La doctrina admite el derecho de los
Estados para efectuar instalaciones en el
lecho y en el subsuelo del mar. Es más, se
asimila el mismo a la superficie terrestre
y por lo tanto se reconoce la soberanía de
los Estados sobre dichas instalaciones ( 19 ).
A la plena libertad de los Estados en
cuanto a la posibilidad de realizar trabajos
(18) Fauchüle, T., op. y vol. ctts., ni 483".
o instalaciones en el lecho marítimo sólo se reservándose derechos hasta 200 millas de
opone una única limitación: que no afecten la costa ( 2 0 ).
el derecho de los demás Estados a usar 7. Instalaciones flotantes. Los inespera-
libremente el mar. dos avances de la técnica moderna hacen
Dentro de la variedad de trabajos que posible la instalación precaria o permanente
pueden realizarse sobre el lecho del mar o de islas artificiales en alta mar. Las mismas
en el subsuelo, cabe mencionar los siguien- pueden estar adheridas al lecho, sostenidas
tes: a) túneles submarinos, tales como el mediante columnas, o bien estar ancladas.
proyectado entre Francia e Inglaterra a tra- Se las puede utilizar como bases aéreas o de
vés del Canal de la Mancha; b) tendido de aprovisionamiento, como estaciones meteo-
cables submarinos; c) túneles de minas, rológicas, faros, centros de estudios ocea-
continuación de las terrestres, bajo el lecho nógraficos, etcétera.
del mar; d) explotación de los bancos de En tiempos de paz, tales instalaciones no
perlas y arrecifes de coral. afectarían la libre navegación en alta mar,
En cuanto al tendido de cables submari- y por lo tanto no parece existir razón para
que no se construyan, sobre todo si persi-
nos, la Convención de París en 1884, vigente guen fines científicos, de socorro o de ayuda
desde el 1 de mayo de 1888, ratificada pos- para la navegación. Pero dichas bases po-
teriormente por tratados y aceptada por drían tener una finalidad estratégica y es-
otros Estados, cuenta hoy con reconocimien- tar preparadas para operaciones militares.
to casi universal. En virtud de sus cláusulas, Entendemos que en tal caso, aun sin afectar
todos los Estados signatarios garantizan la la libre navegación en tiempos de paz, re-
libertad de colocar y conservar los cables presentarían un factor de perturbación y
submarinos. Cada estado se compromete a una amenaza para la seguridad de otros
dictar leyes que aseguren la ejecución de la países. En efecto, ¿qué ocurriría si una de
Convención y sancionen las violaciones a la las grandes naciones instalase una isla flo-
misma. Se establece un régimen de repara- tante en medio del océano, que pudiese ser-
ciones por los daños que pudieran ocasio- vir de base de proyectiles teleguiados?
narse a los cables, así como normas para Evidentemente cabria la oposición de las
la conservación de los mismos. (V. CABLES naciones que se sintieran amenazadas. Es
SUBMARINOS.) más, pensamos que no obstante la libertad
Las disposiciones de la Convención sólo de efectuar instalaciones flotantes o fijas
rigen para las aguas extraterritoriales. En en el mar libre, ellas deberían realizarse
con el consenso y bajo la supervisión de la
aguas jurisdiccionales queda reservado a los comunidad internacional. Nada se podrá
Estados ribereños el derecho y el deber de oponer a las que tengan una finalidad paci-
actuar en la materia. Las cláusulas de la fica o de beneficio general.
Convención no se aplican en caso de guerra. Respecto a la naturaleza jurídica de tales
La doctrina que admite la posibilidad de instalaciones, se las asimila a las islas si se
apropiación y soberanía sobre el lecho y el asientan en el lecho marítimo, considerán-
subsuelo del mar, no obstante la libertad doselas como cosas sui generis si son flo-
de navegación, ha servido de precedente a tantes. La doctrina está conforme en que
las declaraciones de muchos Estados esta- no se puede reconocer un mar territorial
bleciendo su soberanía sobre la meseta sub- en torno a las mismas.
marina o plataforma continental. Tal la 8. Convenciones internacionales. Hemos
declaración de nuestro país, del año 1944, señalado que la libertad en alta mar en-
sobre su derecho exclusivo a la explotación cuentra sus únicas limitaciones en las re-
de las minas de carbón y petróleo del sub- glas adoptadas por las naciones a través de
suelo marítimo, que son prolongación de las convenciones y tratados, destinados a regu-
vetas terrestres. Y la declaración del año lar sus derechos y a establecer obligaciones
1946 sobre dominio exclusivo de las riquezas recíprocas, en tiempos de paz y en tiempos
minerales, animales o vegetales en el mar de guerra.
epicontinental. Como precedentes de esta Ya se ha hecho referencia a los acuerdos
actitud, cabe mencionar similares declara- conducentes a evitar el tráfico de esclavos,
ciones anteriores de Gran Bretaña, Estados que autorizan el derecho de visita y registro
Unidos, Venezuela y México. En el caso de a los buques de guerra. Similares previsio-
Venezuela, las instalaciones petrolíferas en nes se han adoptado con respecto a la pira-
el Golfo de Paria se encuentran en zonas tería. El Tratado de Montevideo de 1889, que
vecinas de la costa, pero en el mar libre, es ley para la Argentina, Uruguay, Paraguay,
dejándose una ruta para la navegación en Bolivia y Perú, define y pena la piratería.
virtud de un tratado entre ese país y Gran El Tratado de Washington de 1922, entre
Bretaña. Chile, Perú y otros países del Pa- Estados Unidos, Gran Bretaña, Francia, Ita-
cífico han hecho declaraciones semejantes
con respecto al lecho y subsuelo marítimos, (20) Ver la voz: MAR TERRITORIAL.
lia y Japón, nunca ratificado, estableció por sí o sus subditos, puedan ejercer libre-
normas para la detención de buques mer- mente la navegación, dedicarse a la pesca
cantes. Sus normas no se cumplieron al o a la caza de la fauna marina, tender
desatarse la Segunda Guerra Mundial. En cables o establecer otras instalaciones pací-
1937 se firmó un tratado entre Gran Breta- ficas ( 2 ) . Quiere decir esto que si nos refe-
ña, Francia, la Unión Soviética y otros paí- rimos a porciones o extensiones de mar que
ses, en el que se establecieron sanciones se encuentran fuera del control de cualquier
contra la piratería de algunos submarinos Estado, en las que todos pueden realizar
en la guerra civil española. Por el Convenio pacíficamente las actividades mencionadas,
de Ginebra de 1937, se extendió a naves de deben existir, lógicamente, partes del mar
superficie y aeronaves. Pero estos acuerdos que no participan de esta condición ( 3 ).
y otros similares quedaron convertidos en Efectivamente, se trata de las aguas adya-
letra muerta durante la guerra de 1939-45. centes a los Estados ribereños, sobre las
Mayor efectividad han tenido las Confe- que, en mayor o menor extensión, éstos
rencias y Convenciones internacionales que pretenden ejercer su soberanía, no obstante
establecieron normas de seguridad, de so- mantener en vigencia la libre navegación
corro, indemnizaciones, etcétera, para la de las mismas para todas las banderas ( 4 ).
navegación marítima. Entre las más impor- En algunos casos, las legislaciones se refie-
tantes, cabe mencionar: 1) La Conferencia ren, no sólo a la jurisdicción y control del
de Washington de 1889, que estableció un Estado ribereño,
5
sino al dominio del mar 6
reglamento internacional en vigor desde el territorial ( ) y del mar epicontinental ( ).
año 1897, estipulando asimismo el uso de La existencia de zonas de mar adyacentes
luces y señales acústicas destinadas a pre- a las costas, para las que rige una situación
venir abordajes. Al uso del Código Interna- jurídica distinta de la del mar libre, provoca
cional de señales, aprobado en 1879 y com- de inmediato una serie de interrogantes:
pletado en 1900, debe agregarse el uso de la ¿No es el mar físicamente uno e indivisible?
radiotelegrafía, contemplado en la Conven- Y en ese caso, ¿cómo se explica que pueda
ción de Washington de 1927 sobre radiote- dividirse en partes totalmente libres y en
lecomunicaciones. 2) Convenciones de Lon- otras que no lo son? Además, ¿qué funda-
dres de 1914 y 1929 sobre salvaguardia de la mentos pueden justificar esta ficción de
vida humana en el mar. 3) Convención de fronteras trazadas sobre el mar?
Bruselas, de 1910, sobre abordajes, aprobada El mar (del latín mare) es la masa de
por la Argentina. 4) Convención de Bruse- agua salada que cubre gran parte de la
las, de 1910, también ratificada por la Ar- tierra y rodea todos los continentes. Como
gentina, sobre asistencia y salvamento. lo señala Gidel, el medio marino es física-
BIBLIOGRAFÍA. — La citada en el texto y notas. mente uno ( 7 ). Sin embargo, existen zonas
del mar para las que se ha creado —y se
MAR TERRITORIAL. * SUMARIO: I. La liber- continúa creando— un trato jurídico dife-
tad de los mares y el mar adyacente. II. Con- rente.
ceptos: 1) Mar territorial. 2) Zona contigua. La doctrina que a través de varios siglos
3) Plataforma submarina o zócalo continental.
4) Mar epicontinental. III. Antecedentes his- ha venido elaborando el principio de la li-
tóricos. IV. Declaraciones unilaterales de al- bertad de los mares coincide hoy en con-
gunos Estados contemporáneos: 1) Los países siderar el mar como res communis afectada
americanos. 2) Posición de otros países. 3) a un uso común ( 8 ). Es más, se ha llegado
Conclusiones. Conferencias, congresos y trata- a decir que existe una posesión de conjunto
dos internacionales. Conferencia sobre el De-
recho del mar de 1958. V. El problema en la sobre el mar libre que no se realiza en de-
legislación argentina. VI. Condición jurídica
de las aguas adyacentes y de la plataforma. (2) Ver la voz MAR LIBRE en este mismo tomo de Omeba.
VII. El régimen de las bahías, golfos, radas y (3) Nos ocupamos aquí exclusivamente de los marea
puertos. Bahías históricas. VIII. Los mares. abiertos situados entre dos o más países. Del régimen
IX. Canales y estrechos marítimos. X. Con- de los mares cerrados nos ocuparemos más adelante,
clusiones. mira, VIII.
(4) Indudablemente, se trata de la libre navegación
mercante, ya que tratándose de navios de guerra de otros
I. La libertad de los mares y el mar ad- países deben someterse a las normas establecidas por el
yacente. Se ha definido el mar libre, tam- Derecho internacional al entrar en aguas jurisdiccionales.
Los submarinos deben navegar en la superficie. Puede
bién denominado alta mar o plea mar, como recordarse los casos muy recientes de acciones realizadas
las aguas del mar que se encuentran
1
fuera contra probables submarinos de origen desconocido que
navegaban sumergidos en aguas jurisdiccionales de Ar-
del control de Estado alguno í ). Lo hemos gentina y Brasil.
definido también como la porción del mar (5) V, Infra, IV-1 y V.
(6) Injra, II-4 y IV-1.
abierta al uso de todos los Estados para que, (7) Gidel, G. C., Le Droit international public de la
mer, París, 1932-34, t. I, pág. 44.
(8) V. Ortolan, T., Regles intemationales et diplomatie
* Por el Dr. HUGO CHARNY. de la mer, París, 1864, t. I, pág. 119; Antokoletz, D.,
Tratado de Derecho internacional público en tiempo de
paz y en tiempo de guerra, 4a ed., Bs. Aires, 1944, t. III,
(1) Sierra, Manuel J., Derecho internacional público, n? 330; Fernández, R., Código de comercio comentado,
!» ed., México, 1959, pág. 263. Bs. Aires, 1952, t. IV, pág. 171-2.
talle, sobre puntos determinados, y que es
ejercida por la comunidad internacional,
por el género humano. Y que ello implica
el condominio internacional, de cuyo dere-
cho son titulares todos los Estados, inclu-
sive los que no tienen costas marítimas, y
su titular es el hombre, como sujeto de todo
derecho (°). Se ha llegado a afirmar, in-
clusive, que como consecuencia inmediata
de admitir el principio de la libertad de los
mares, la guerra debería ser suprimida del
mar, el que debería quedar sometido a una
legislación, policía y justicia internaciona-
les (i»).
La lucha por la libertad de los mares, que
se prolongó durante siglos y que surgió co-
mo una reacción contra el predominio que
pretendían ejercer las potencias marítimas
sobre las rutas descubiertas, no se entabló
con relación a determinadas porciones del
mar. Cuando el teólogo de Salamanca, Fran-
cisco de Vitoria, elabora su doctrina del jus
communicationis, es decir, el reconocimien-
to a los Estados de los derechos de comu-
nicación y comercio, creadores de la solida-
ridad internacional, llega necesariamente a
preconizar la libertad de los mares como
indispensables para practicar esos derechos.
El mismo argumento moral utiliza Grocio
cuando en su Mare Liberum sostiene que
ningún Estado puede confiscar en su pro-
vecho una cosa necesaria para la huma-
nidad, porque atentaría contra el interés
de los hombres ( ' ' ) .
Sin embargo, a pesar de todos estos prin-
cipios, aceptados umversalmente tras una
lenta elaboración, surge y se afirma con e^
tiempo la toma de jurisdicción y control de
los Estados ribereños sobre una faja de mar
adyacente a sus costas. En algunos casos se
llega a hablar de dominio del Estado sobre
el mar territorial. Esto provoca una serie
de problemas del Derecho internacional, ya
que no existe criterio uniforme acerca de
la condición jurídica de esta faja de mar,
así como tampoco sobre su extensión. A es-
tos problemas deben sumarse los provoca-
dos por la creación de zonas contiguas so-
bre las que muchos Estados han extendido
unilateralmente sus derechos de vigilancia,
sanitarios y fiscales, o pretenden reservar-
se el monopolio de la pesca. En los últimos
años, al tomarse en consideración factores
geográficos y geológicos, han surgido las
cuestiones relativas a la plataforma sub-
marina o zócalo continental, así como a
(9) Díaz Cisneros, César, Derecho internacional público,
Bs. Aires, 1955, t. II, págs. 32-33. Los subrayados son
nuestros.
(10) Sierra, M. J., op. cit., pág. 268.
(11) V. en este tomo la voz MAR LIBRE, n? 3. Asimismo,
en nota 11, se cita la frase de Wilson al esbozar las bases
de la paz universal: "La libertad de los mares es una
condición sine Qua non de la paz, de la igualdad y de
la mutua cooperación..
las aguas que la cubren, denominadas su-
prayacentes o mar epicontinental.
I I . Conceptos. Nos encontramos en pre-
sencia de diversas denominaciones cuyos
alcances consideramos necesario aclarar
conceptualmente antes de explicar las ra«
zones históricas, políticas, económicas y
geológicas que dieron origen a estos pro-
blemas del Derecho internacional público.
1) Mar territorial: Se trata de una faja
de mar, de creación artificial, paralela a
la costa del Estado ribereño y cuya exten-
sión se mide desde la línea de las más bajas
mareas. No existe uniformidad universal en
cuanto al ancho que debe tener esa faja,
ya que no todos los Estados aceptan la dis-
tancia de tres millas marinas que propu-
siera el holandés Bynkershoeck, adecuada
al alcance de un cañón desde la costa (12).
El Instituto de Derecho Internacional
(París, 1894) propuso el establecimiento de
un límite general de seis millas marinas
en tiempos de guerra y de paz, reconocien-
do a los Estados ribereños la facultad de
establecer una zona más extensa de nuevt
millas en caso de guerra.
En la Conferencia de La Haya, 1930, no
hubo acuerdo sobre la extensión del mar
(12) El Código civil argentino, art. 2340, incluye entre
los bienes públicos del Estado general o de los Estados
particulares: inc. 19). Los mares adyacentes al territorio
de la República, hasta una distancia de una legua marina,
medida desde la línea de la más baja marea... La legua
marina equivale a la distancia de tres millas náuticas, o
sea unos 5556 metros. Según señala Spota en su Tratado
de Derecho de aguas, Bs. Aires, 1941, t. II, pág. 80, nota
127, la legua náutica consta de tres millas marinas (3 por
1852 m: 5556 m). Pero en realidad la legua marina mide
19.938 pies castellanos, o sea 5555,55 m. La milla es la
longitud en metros del arco de meridiano que corres-
ponde al ángulo de un minuto con vértice en el centro
de la Tierra. Dado que la esfera terrestre no es tal sino
un gexñde, y el meridiano no es un círculo sino una
elipse, la longitud del ángulo de un minuto no es la misma
en cualquier lugar del globo. Sin embargo, como lo se-
ñala Gidel, cit. por Spota, numerosos países han adoptado
el valor convencional de 1852 .metros: Alemania, Brasil,
Bélgica, Chile, Dinamarca, España, Finlandia, Francia,
Grecia. Italia, Japón, Noruega, Holanda. Polonia, Portu-
gal, Rumania, Suecia y Uruguay. En cambio, Gran Bre-
taña e Irlanda, Canadá, China, Estados Unidos, Rusia y
la República Argentina han aceptado la milla de 1855 me-
tros. Por lo que el mar territorial argentino tendría 5565
metros, la zona contigua 16.695 metros y ambas sumadas
22.260 metros.
La fuente directa del artículo 2340 del Cód. civil argen-
tino es el art. 593 del Cód. civil chileno, que dispone
que "el mar adyacente, hasta la distancia de una legua
marina, medida desde la línea de más baja marea, ea
mar territorial y de dominio nacional". La diferencia con
el inciso primero de nuestro articulo 2340 es que, mien-
tras éste declara el mar territorial como bien público del
"Estado general o de los Estados particulares", la dis-
posición chilena se refiere al mismo como bien del "do-
minio nacional".
La distancia de tres millas como límite del mar terri-
torial, si bien es la más generalizada, no es uniformemente
admitida. Así España lo ha establecido de seis millas, al
igual que Portugal. Por la Territorial Waters Jurisdictions
de 1878, Gran Bretaña adoptó la distancia de tres muías
marinas como ancho del mar territorial y tuvo como
finalidad evitar las controversias que de continuo se sus-
citaban en los tribunales ingleses acerca de] ancho de
esa faja de mar (Bonfils, Henry, Manuel de Droit inter~
rtational pu-blic [Droit des f/ens], 4? ed., pág. 269). El
Reino Unido no admite que el mar territorial pueda tener
una extensión mayor que la señalada ni que un Estado
ribereño pueda extender su jurisdicción más allá de las
tres millas (Gidel, G. C., op. cit., t. III, pág». 103-5).
territorial, aunque eran mayoría los países
partidarios de extender sus límites más allá
de las tres millas marinas. Para ello, algu-
nos Estados propusieron la creación de una
zona contigua de mayor extensión. En di-
cha conferencia una de sus comisiones de
trabajo declaró que se reconoce que el De-
recho internacional atribuye a cada Estado
ribereño soberanía sobre una faja de mar
a lo largo de sus costas que forma parte del
territorio del Estado; la soberanía que el
Estado ejerce sobre la faja no difiere en
carácter de la autoridad ejercida sobre el
dominio terrestre ( 1 S ).
En tanto que la Comisión de Derecho In-
ternacional de las Naciones Unidas, en su
proyecto del año 1956, establece que la so-
beranía se extiende a la zona de mar adya-
cente a las costas de un Estado (art. 1<?),
así como al espacio aéreo situado sobre ese
mar territorial y al lecho y subsuelo de ese
mar (art. 29), y agrega en el segundo pá-
rrafo del artículo 3"? que el Derecho inter-
nacional no autoriza a extender el mar te-
rritorial más allá de doce millas, en la
III Reunión del Consejo Interamericano de
Jurisconsultos, realizada en Méjico en 1956,
se declaró que cada Estado tiene competen-
cia para fijar su mar territorial hasta lími-
tes razonables, atendiendo a factores geo-
gráficos y biológicos, así como a las nece-
sidades económicas de14su población y a su
seguridad y defensa ( ).
Sobre las aguas del mar territorial, el Es-
tado ribereño ejerce derechos cuyos alcan-
ces precisaremos en otro capítulo ( l r >). Pero
al ejercer el Estado indiscutidos jurisdic-
ción y control sobre esas aguas, se denomi-
na también a la faja en cuestión mar ju-
risdiccional, y por su adyacencia a la costa
se suele designar como mar adyacente o
mar litoral.
2) Zona contigua: Es una faja de mar
que algunos Estados consideran a conti-
nuación del mar territorial y paralela a
éste, sobre la que se ejerce derechos de vi-
gilancia, así como aduaneros y sanitarios,
sin afectar con ello la libre navegación so-
bre sus aguas.
(13) López Villamil, Humberto, La plataforma conti-
nental y los problemas jurídicos del mar, Madrid, 1958,
págs. 67 y 71.
(14) La Resolución LXXXIV aprobada por la X Con-
ferencia Panamericana, realizada en Caracas en 1954, jus-
tificaba asimismo la proclamación por los Estados de su
derecho a proteger, fomentar y conservar las riquezas
de la plataforma submarina; y refirmaba el interés de
los Estados americanos en las declaraciones o actos legis-
lativos nacionales que proclaman soberanía, jurisdicción,
control o derechos de explotación y vigilancia a cierta
distancia de la costa, tanto sobre la plataforma subma-
rina como sobre las aguas del mar y las riquezas que
en ella existan.
La inclusión del tema "Régimen del mar territorial y
cuestiones afines" en el programa de la III? Reunión
del Consejo Interamericano de Jurisconsultos fue acor-
dada por el Consejo de la Organización de Estados Ame-
ricanos (O. E. A.).
(15) V. Infra, VI.
La Comisión de Derecho Internacional de
las Naciones Unidas, en el proyecto pre-
sentado ante la asamblea general en su
XI período de sesiones, incluye un artículo
que reconoce al Estado ribereño, en una
zona contigua al mar territorial, la facul-
tad de adoptar las medidas necesarias para
evitar infracciones a sus leyes de policía
aduanera, fiscal y sanitaria que pudieran
cometerse en su territorio o mar territo-
rial, y para reprimir las infracciones a esas
leyes cometidas en su territorio o en su mar
territorial. Aclara la misma comisión que
estas aguas de la zona contigua, que no se
pueden extender más de doce millas conta-
das desde la línea de base desde donde se
mide el mar territorial, no están sometidas
a la soberanía del Estado ribereño: son y si-
guen siendo parte del alta mar y no se re-
conoce ningún derecho exclusivo al Estado
ribereño para ejercer la pesca en esa zona.
En cambio, la Convención sobre el Mar Te-
rritorial y la Zona Contigua, en el texto
aprobado por la Conferencia de Ginebra
de 1958 sobre el Derecho del Mar, repro-
dujo las disposiciones del proyecto en lo
relativo a delimitación y extensión de la
zona contigua, así como finalidades de la
misma, pero sin hacer referencia al derecho
de pesca en esa zona ( ie ).
Las legislaciones de los diversos Estados
no han sido uniformes en la anchura es-
tablecida para la zona contigua, del mismo
modo que no lo han sido al considerar la
extensión del mar territorial ( 17 ).
3) Plataforma submarina o zócalo con-
tinental: A diferencia de los dos casos an-
teriores, en que se trata de creaciones ar-
tificiales del hombre, la llamada platafor-
ma submarina, o simplemente plataforma,
o cornisa, o plataforma, o sócalo continen-
tal, tiene una existencia real bajo las aguas
y una extensión que, por variada que sea,
es perfectamente determinable ( J 8 ).
Es un hecho comprobado científicamente
que los continentes no se continúan bajo
las aguas en línea perpendicular, sino que
lo hacen en forma de suave pendiente des-
de el nivel cero hasta una profundidad apro-
(16) Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho
del mar. Ginebra, 1958. Convención sobre el Mar terri-
torial y la zona contigua. II parte, art. 24.
(17) El más generalizado es el límite de doce millas
contadas desde la linea de base del mar territorial. El
problema se complica con la fijación de distancias de
hasta 200 millas por varios países sudamericanos.
(18) La plataforma continental no tiene la misma ex-
tensión en todas partes, como puede apreciarse por las
siguientes cifras comparativas de distintos puntos del
continente americano sobre el Atlántico: en el Brasil,
frente al Amazonas, 170 millas; en Faro San Hoque, 30
millas; en Olivenca (Bahía, 15° S), 20 millas; en Cañonea
(San Pablo, 25" S), 170 millas. En Uruguay, Maldonado,
35° S, 110 millas. En la Argentina: Bahía Unión (Bs. Aires,
40° S), 240 millas; Cabo Dos Bahías (Chubut, 45° S), 265
millas; Río Santa Cruz (50° S), 385 millas. V. osé León
Suárez, El mar territorial y las industrias marítimas, el>
Diplomacia Universitaria Americana, pág. 177.
ximada de doscientos metros (cien brazas),
a partir de los cuales la caída es vertical
hacia mayores profundidades. Este llano o
plano continental bajo las aguas del mar
constituye el zócalo continental, cuya ex-
tensión varía según las características geo-
lógicas de la costa.
Con respecto a los derechos de los Es-
tados ribereños en relación con la platafor-
ma se han enunciado diversas teorías. Hay
quienes sostienen que los Estados no pueden
apropiarse de la plataforma submarina,
por ser la misma res communis. Por otra
parte, quienes reconocen ese derecho al Es-
tado ribereño sostienen que la plataforma
les pertenece ipso jure. Algunos tratadistas
han afirmado que la plataforma es res
nullius, y que, por lo tanto, puede ser apro-
piada por cualquier Estado. Conforme a es-
ta teoría se hace indispensable el requisito
de las declaraciones oficiales destinadas a
exteriorizar en forma simbólica el dominio,
la aprobación del Estado ribereño ( 19 ).
El zócalo continental puede reconocer di-
versos orígenes: sea por abrasión del mar,
o por invasión de sus aguas sobre una su-
perficie continental, o bien por sedimenta-
ción marina adyacente a la pared del con-
tinente. En los dos primeros casos es evi-
dente que dicha superficie inmersa perte-
necía originariamente al Estado ribereño y
que por factores físicos o geológicos quedó
cubierta por las aguas. Si se tratara, en
cambio, de una sedimentación, rige el con-
cepto romano de la accesión, que las legis-
laciones modernas han mantenido. O sea
que la propiedad de los bienes públicos o
privados se extiende por accesión a todo lo
que ellos producen o se les une o incor-
pora natural o artificialmente. El Derecho
internacional ha aceptado tanto el aluvión
como las nuevas islas de formación natural,
considerándose en igual forma los diques
formados para avanzar sobre el mar, así
como las construcciones que hace un país
para diversos fines en beneficio 2exclusivos
del Estado que las lleva a cabo ( 0 ).
Gidel afirma que la plataforma continen-
tal llega a tener existencia propia a través
de decenas o centenares de siglos, y por esta
causa de la acción del tiempo, el concepto
jurídico de accesión es válido para21consi-
derarla incorporada al territorio ( ). El
mismo autor, citando a Feith, sostiene que
(19) Los Estados americanos han hecho declaraciones
de esa índole, con lo que parecería confirmarse la nece-
sidad de las mismas, como forma de apropiación nominal
de una res nullius. Por nuestra parte pensamos que tales
declaraciones no hacen sino confirmar lo que es un
dominio legítimo y originario del Estado y su determi-
nación de ejercerlo.
(20) López Villamil, H., op. cit., pág. 62.
(21) Gidel, G. C., La plataforma continental ante el
Derecho, Valladolid, 1951, pág. 64, cit. por López Villamil,
op. cit., pág. 227.
desde el punto de vista del Derecho inter-
nacional nada puede objetarse a la crea-
ción de diques en la plataforma continen-
tal por el Estado ribereño, ni a la trans-
formación en polders, mediante este proce-
dimiento, de la plataforma adyacente. Si a
consecuencia de un cataclismo que afecte
al suelo marítimo (maremoto) o como re-
sultado de un temblor de tierra (terremo-
to) emergiese el zócalo, ¿podría atribuirse
a país distinto del Estado ribereño? La teo-
ría de la plataforma continental viene de
este modo a evitarnos una gran cantidad
de trabajo de construcción de diques o de
producción de temblores de tierra artifi-
ciales, reconociendo sencillamente, de una
vez para siempre, que el Estado ribereño
puede, sin necesidad de especiales diligen-
cias, mantener sus derechos sobre esta zo-
na contigua a sus costas ( 2 2 ).
Evidentemente que si el zócalo continen-
tal pertenece al Estado ribereño, son de su
exclusiva propiedad las riquezas de cual-
quier índole existentes en su suelo y sub-
suelo.
La Convención sobre la Plataforma Con-
tinental de la Conferencia sobre el Derecho
del Mar, reunida en Ginebra en 1958, de-
finió la plataforma continental como "el
lecho del mar y el subsuelo de las zonas
submarinas adyacentes a las costas, pero
situadas fuera de la zona del mar territo- '
rial, hasta una profundidad de doscientos
metros, o, más allá de este límite, hasta
donde la profundidad de las aguas supra-
yacentes permita la explotación de los re-
cursos naturales de dichas zonas", así co-
mo "el lecho del mar y el subsuelo de las
regiones submarinas análogas, adyacentes
a las costas de las islas". El artículo 2? de
dicha Convención reconoce derechos de so-
beranía al Estado ribereño sotare la plata-
forma continental, a los efectos de su ex-
ploración y de la explotación de sus recur-
sos naturales. Este derecho se reconoce en
forma exclusiva en favor del Estado ribe-
reño, aunque éste no explore o no explote
los recursos naturales de su plataforma y
con independencia de su ocupación real o
ficticia, así como de toda declaración ex-
presa.
El mismo artículo de la Convención ex-
plica el alcance de la expresión "recursos
naturales", aclarando que se entiende por
tales los recursos minerales y otros recur-
sos no vivos del lecho del mar y del sub-
suelo. También comprende los organismos
vivos pertenecientes a especies sedentarias,
es decir, aquellos que en el período de ex-
plotación están inmóviles en el lecho del
mar o en su subsuelo, o sólo pueden mo-
(22) López Villamil, ¡oc. cit.
i
verse en constante contacto
23
físico con di-
cho lecho y subsuelo ( ).
Los derechos del Estado ribereño sobre
la plataforma no afectan el carácter de al-
ta mar de las aguas suprayacentes ni la li-
bertad de navegación en el espacio aéreo
situado sobre dichas aguas. Tampoco pue-
de impedir el Estado ribereño la colocación
ni la conservación de cables o tuberías sub-
marinas en la plataforma continental. Con-
forme lo dispone el artículo 5? de la misma
Convención, la exploración o explotación de
los recursos naturales de la plataforma no
debe causar entorpecimientos injustifica-
bles a la navegación, la pesca o la conser-
vación de los recursos vivos del mar, ni en-
torpecer las investigaciones oceanógraficas
fundamentales u otras investigaciones cien-
tíficas realizadas con intención de publicar
los resultados. Faculta asimismo a los Es-
tados ribereños a construir instalaciones y
otros dispositivos necesarios para la explo-
ración y explotación de la plataforma, y a
establecer zonas de seguridad alrededor de
dichas instalaciones y hasta una distancia
de quinientos metros contados desde sus
límites exteriores. Aclara, sin embargo, que
dichas instalaciones y sus zonas de segu-
ridad, aunque se hallen bajo jurisdicción
del Estado ribereño, no tendrán condición
jurídica de islas, ni mar territorial, y que
su presencia no afectará a la delimitación
del mar territorial del Estado ribereño.
Además, deberá notificarse debidamente la
presencia de tales instalaciones, las que
mantendrán medios permanentes para se-
ñalar su situación, debiendo ser completa-
mente suprimidas en caso de desuso o 'aban-
dono. En cualquier caso, su instalación de-
berá hacerse en lugares donde no entorpez-
can las rutas marítimas ordinarias.
El artículo 71? aprobado por la misma
Convención establece normas para delimi-
tar la plataforma continental cuando sea
adyacente al territorio de dos Estados cu-
yas costas estén frente a frente, o cuando
se trate de dos Estados limítrofes. En am-
bos casos deja librada la delimitación al
acuerdo entre los dos Estados, y, de no lo-
grarse el mismo, dispone que la delimita-
ción se efectuará siguiendo el principio de
equidistancia de los puntos más próximos
de las líneas de base desde donde se mide
el mar territorial de cada Estado ( 2 4 ).
Es indudable que no existe plena coin-
cidencia entre el texto aprobado por esta
(23) Tal fue el punto en discusión en el reciente con-
flicto de las langostas entre Francia y Brasil. En tanto
el país americano sostenía que las langostas están en
contacto constante con el lecho submarino, sobre el que
caminan, los franceses sostenían todo lo contrario para
afirmar sus derechos a la pesca.
(24) Conferencia de las Naciones Unidas sobre Derecho
del Mar (Ginebra, 1958). Texto aprobado por la Con-
vención sobre Plataforma submarina.
Convención y las declaraciones de algunos
Estados americanos, en ciertos casos incor-
poradas a sus constituciones políticas, por
las que se establece un dominio sin limita-
ciones sobre las respectivas plataformas (23).
4) Mar epicontinental: Denomínase así
la parte del mar que cubre la plataforma
submarina hasta sus límites externos, so-
bre cuyas aguas algunos Estados han ex-
tendido su soberanía mediante declaracio-
nes expresas, reservándose jurisdicción y
control sotare las mismas y el derecho ex-
clusivo de explorar y explotar sus riquezas.
Otros países con plataformas poco exten-
didas han establecido una línea imaginaria
paralela a sus costas, hasta una distancia
de doscientas millas marinas, extendiendo
en esa forma el ancho de las aguas adya-
centes sobre las que se reservan soberanía
y jurisdicción ( 2 e ).
Dejamos para más adelante ( 27 ) el co-
mentario sobre la legitimidad de las de-
claraciones unilaterales de algunos Esta-
dos por las que extienden la soberanía na-
cional a las aguas epicontinentales, cuan-
do existe plataforma submarina pronuncia-
da, o a la zona de mar de un ancho de
doscientas millas náuticas. Ya hemos se-
ñalado, sin embargo, que la Conferencia
sobre el Derecho del Mar celebrada en Gi-
nebra en 1958, en el texto final de conven-
ción adoptado sobre plataforma continen-
tal, si bien reconoció la soberanía exclusiva
del Estado ribereño sobre el zócalo conti-
nental (art. 2?), estableció asimismo que los
derechos del Estado ribereño no afectan el
régimen de las aguas supradyacentes como
alta mar (art. 3<?). Además se dispuso que
la exploración de la plataforma continen-
tal y la explotación de sus recursos natu-
rales no deben causar un entorpecimiento
injustificable de la navegación, la pesca o
la conservación de los recursos vivos del
mar (art. 5<?) ( 2 »).
III. Antecedentes históricos. Las razones
que pudieron influir para el establecimien-
to de una faja de mar contigua a la costa
y sometida a la soberanía de los Estados
ribereños han ido variando o ampliándose
con el progreso de la humanidad.
Desde que el hombre aprendió a navegar,
el mar le sirvió como vía para el comercio
con otros pueblos y al mismo tiempo como
ruta de conquista y colonización. Por lo tan-
to, la importancia del mar, indudable en
tiempos de paz, lo era mucho mayor en
tiempos de guerra. El dominio del mar sig-
nificaba la posibilidad económica de man-
(25) V. Infra, IV-1.
(26) Esos Estados han aplicado la teoría de la com-
pensación, de la que nos ocuparemos más adelante (In/ra,
VI).
(27) Infra, IV-1 y VI.
(28) Supra, II-3.
tener expedito el comercio con países neu-
trales y contar así con los abastecimientos
necesarios, así como la posibilidad táctica
de privar al enemigo de esas íuentes. A la
vez, brindaba en muchos casos una ruta de
ataque de evidente valor ofensivo. Por todo
ello, desde muy antiguo adquirió trascen-
dencia la lucha en el mar por el predomi-
nio de sus aguas. Como lógica consecuen-
cia, los Estados ribereños debían estar pre-
venidos contra ataques realizados desde el
mar, fuera por naves enemigas o por naves
piratas. De allí nació la necesidad de cus-
todiar las aguas litorales, de construir for-
talezas y observatorios en las riberas para
avizorar la presencia de naves extrañas a
distancias que por lo cercanas resultasen
peligrosas para el Estado, ciudad o pueblo
ribereño.
En la primordial necesidad de la defen-
sa costera debe verse una de las razones
fundamentales de la existencia del mar te-
rritorial entre las instituciones del Dere-
cho internacional.
Los pueblos de la antigüedad, egipcios,
fenicios, griegos y cartagineses, trataron de
establecer su hegemonía en los mares y
prestaron especial atención a la vigilancia
y policía de sus costas y puertos. Los ro-
manos consideraban que el uso del mar,
como el del aire, era común a todos los
hombres ('"•>). Sin embargo, el carácter de
uso comunitario internacional pierde su
verdadero alcance por el hecho de que las
huestes romanas habían conquistado el
mundo civilizado de la época y no se con-
cillaba con la idea del Mare Nostrum de la
Roma imperial. En todo caso, cabe distin-
guir en el Derecho romano el alta mar del
mar territorial, ya que mientras el primero
era considerado res communis, el segundo
se tenía por res publicae ( 30 ) .
Es indudable que la batalla doctrinaria
por la libertad de los mares comienza al
finalizar la Edad Media y contemporánea-
mente con los grandes descubrimientos.
Las potencias descubridoras pretendieron
reservarse grandes extensiones del mar a
fin de mantener abiertas las rutas de co-
municación con los nuevos territorios des-
cubiertos y colonizados: Inglaterra sobre
el Mar del Norte y el Atlántico septentrio-
(29) Ulpiano, Dig., lib. 8, tít. 4, ley 13; Celso, Dig.,
llb. 43, tít. 8, ley 3; Justiniano, Instit., lib. II, tit. I.
(30) Esta interpretación la hace el jurista Emilio Costa
en su obra: Le acque nel Diritto romano, Bolonia, 1939,
pág. 97, text. y n. 2, cit, por Spota, A. G-, Tratado ae
derecho de aguas, Bs, As., 1941, t. I, n9 59, pág. 127 y
n<? 16. Costa, parte del Digesto, libro 19, tít. 8, ley 10,
donde se lee: "Dice Aristón que así corno se haría pri-
vado lo que en el mar se hubiera edificado, así también se
hace público lo que por el mar haya sido ocupado". En
contra, también citado por dicho autor, Gidel, Le droit
international public de la raer, París, 1934, t. III, págs.
24-5, quien entiende que el Derecho romano no hacía
ninguna distinción entre los espacios marítimos según su
proximidad o lejanía de las costas.
nal hasta las costas americanas; España
sobre el Atlántico occidental y el Pacífico;
Portugal sobre el Atlántico oriental y el
Indico.
Ante la importancia adquirida por el mar
como vía de acceso para el descubrimiento
de nuevas tierras y riquezas, y ante la ne-
cesidad de mantener en forma permanente
y no perturbada el creciente comercio ma-
rítimo, surgen las primeras teorías sobre
la libertad de los mares. Si bien se esgrimen
argumentos filosóficos, históricos, jurídicos,
religiosos y morales, las verdaderas razones
de esta lucha son políticas y económicas.
Pero antes de ello, cuando el mundo co-
nocido era mucho más reducido y las civi-
lizaciones se desarrollaban principalmente
alrededor del Mediterráneo y el Mar del
Norte, ya existían esbozos de lo que hoy
constituye el mar territorial, que los Esta-
dos ribereños resguardaban por 3 razones de
defensa, de pesca y sanitarias ( 1 ).
En el siglo xiv, el jurista Bartolo de Sasso-
f errato estableció la distancia de cien millas
como extensión de las aguas territoriales,
considerando que tal era la distancia que
desde la costa podía recorrer un velero en
dos días de navegación. La misma distan-
cia fue aceptada por la mayoría de los auto-
res del siglo xv y sirvió de base para recla-
maciones posteriores de algunos Estados
italianos. En cambio, fue un uso común
aceptado por Francia, Inglaterra y otros
países que la extensión del mar territorial
fuera la del alcance visual, o sea siete le-
guas marinas (veintiuna millas náuticas).
Desde 1432, los reinos de Noruega y Di-
namarca, bajo el cetro común del rey Erik,
hicieron saber al rey de Inglaterra que a
ningún extranjero le era permitido pescar
en aguas noruegas sin un permiso espe-
cial ( 32 ).
En los siglos xvn y xviu comienza a con-
siderarse como mar territorial la extensión
de mar paralela a la costa que podía reco-
rrer transversalmente una bala de cañón
disparada desde la ribera. Es la fórmula
creada por el jurista holandés Cornelio
Bynkenshoeck. Esta distancia equivalía en
aquel entonces, por el alcance de las ar-
mas, a tres millas marinas o su equivalente,
una legua náutica.
En tanto que algunos autores destacan la
necesidad de convertir el mar territorial
(31) Así "León, Emperador de Bizancio, proclamó el
derecho de pesca y de explotación de los recursos salinos
hasta distancias considerables de la costa. Varios siglos
después, Venecia; posteriormente, Genova, Mallorca y
Marsella pusieron en cuarentena los navios para prote-
gerse de la peste, el cólera y la fiebre amarilla". Meló
Lercaros (Chile), doc. A. G. A-C-6-S. R. 496. Naciones
Unidas, cit. por López Villamü, op. cit., pág. 1.
(32) López Villamü, H., op. cit., pág. 9, quien cita
a su vez a Imbar Latour, La mer territoriale, París,
1889, pág. 122; y Antonio Sánchez de Bustamante, The
territorial sea. pág. 5.
en propiedad de la nación ribereña, por los tante ello, no tardó el gobierno estadouni-
diferentes usos a que se presta, el problema dense en reaccionar, y en su nota dejó sen-
se complica a medida que surgen los mo- tada la necesidad de salvaguardar los re-
dernos Estados y establecen su respectivas cursos de la pesca en razón de principios
legislaciones. Así, España fija en 1760 la de equidad y justicia. Agregaba que debe
extensión de seis millas para su mar terri- considerarse como un sólido principio de
torial, mientras que en 1878 Inglaterra de- justicia que una industria como la de la
clara que su jurisdicción de aguas territo- pesca, constituida por nacionales de un
riales se extiende hasta donde se considere país, no puede ser dejada para que la des-
necesario para la defensa y seguridad de truyan los nacionales de otros países ( 3 n ).
los dominios de su majestad británica. En 1939, cuando los Estados Unidos aún
En 1929, al finalizar los términos del Tra- no participaban directamente en la segun-
tado de Paz y Límites entre los Estados Uni- da guerra mundial, el presidente Roosevelt
dos y Méjico, suscripto en 1848, se fijó en ordenó patrullar el mar hasta una distan-
nueve millas (tres leguas marinas) la ex- cia de doscientas millas de las costas.
tensión del mar territorial a partir de la Finalmente podemos anotar como ante-
desembocadura del río Bravo ( 3 3 ). cedente el tratado suscripto en Caracas en-
En la actualidad, no obstante la encona- tre Gran Bretaña y Venezuela el 26 de fe-
da oposición de las potencias que, a pesar brero de 1942, por el que ambos Estados
de ser marítimas, insisten en mantener la reconocieron derechos de soberanía o de
extensión del mar territorial en las tres control sobre las aguas submarinas de la
millas tradicionales, se ha producido un plataforma adyacente al golfo de Paria,
nuevo enfoque del problema. Ello ha ocu- con. una longitud de setenta millas y una
rrido no sólo mediante la directa extensión anchura de treinta y cinco. Ambas partes
del mar territorial o su extensión en forma se comprometieron a respetar la libre na-
indirecta mediante zonas contiguas, sino vegación por las aguas que forman un co-
también con la nueva posición adoptada rredor de seis a diez millas entre las en-
por la mayoría de los países americanos, tradas-salidas del mencionado golfo.
que se verá en el capítulo siguiente. Se tra- Nos ocuparemos a continuación de las
ta de una materia en plena elaboración legislaciones, tratados y declaraciones de
dentro de las legislaciones particulares y en algunos países americanos y euroasiáticos
las conferencias especializadas del Derecho en relación con el problema, para finalizar
internacional público ( 3 4 ). con algunas referencias a los congresos y
IV. Declaraciones unilaterales de algunos conferencias internacionales sobre la ma-
Estados contemporáneos. A fines del siglo teria.
pasado y durante el transcurso del presen- 1) Los países americanos: Es en los paí-
te, con el aumento de la población y de las ses de este continente donde en forma más
necesidades alimenticias, con el musitado generalizada se produce una nueva con-
desarrollo de la industria petrolera y mer- cepción sobre los derechos del Estado ribe-
ced a los nuevos conocimientos geológicos reño, la que debe enfrentar la cerrada opo-
y oceanógraficos, el problema de las aguas sición de países tradicionalmente maríti-
litorales se actualiza, se transforma y da mos como Inglaterra. En general puede
lugar a la formación de nuevas normas de afirmarse que la oposición está represen-
Derecho internacional. tada con mayor firmeza por aquellos países
En realidad, lo que las declaraciones uni- que han llevado a un alto grado técnico su
laterales de numerosos Estados tratan de industria pesquera y que tratan de impe-
salvaguardar es la riqueza económica de dir se les cierre el acceso a las fuentes de
sus plataformas continentales y de las aguas pesca próximas a las costas de los países
del mar epicontinental. El propósito per- americanos.
seguido es el mismo, aunque se lo exprese a) Venezuela. Además del tratado con
de diferentes modos y aunque en algunos Gran Bretaña antes mencionado, se dictó
casos se declare la propiedad de las aguas la ley de navegación de 1944, cuyo artícu-
del mar hasta cierta distancia de la costa. lo 3<? fijó en tres millas marinas, medidas
Ya en el año 1930 y algunos de los años desde la línea de la más baja marea, la
siguientes, barcos pesqueros japoneses se extensión de las aguas territoriales. A la
fueron acercando a las costas occidentales vez, con fines de vigilancia marítima y se-
de los Estados Unidos en busca de mejores guridad de la República, se estableció una
sitios para la pesca del salmón, aunque sin zona contigua de nueve millas marinas, a
penetrar en las aguas territoriales. No obs- contar desde el límite exterior del mar te-
rritorial.
(33) López Villamil, op. cií., págs. 12-15, quien cita con Finalmente, la Constitución política san-
referencia a dicho Tratado a Manuel J. Sierra, discurso cionada en 1953 dispone en su artículo 2<?
en la III» Reunión del Consejo Interamericano de Juris-
consultos, México, 25 de enero de 1956.
(34) Infra, cap. IV, 1-2 y 3. (35) López Villamil, op. cií., pág. 116.
que se hallan sujetos a la autoridad y juris-
dicción de la República de Venezuela "el
lecho del mar y el subsuelo de las áreas
que constituyen su plataforma continental,
así como las islas que se formen o aparez-
can en esta zona. La extensión del mar te-
rritorial, la zona marítima contigua y el
espacio aéreo en los cuales el Estado ejer-
ce su vigilancia se determinarán por la ley.
Ni el territorio ni las zonas sujetos a la au-
toridad y jurisdicción de Venezuela podrán
enajenarse, cederse o arrendarse en forma
alguna a Estado o Estados extranjeros ni
a quien sus derechos haya, represente o
gestione".
b) Estados Unidos. Este país se mostró
siempre decidido partidario de la libertad
de los mares, desde el momento mismo de
su independencia. A la vez, algunos trata-
distas y representantes oficiales en confe-
rencias y asambleas internacionales se han
manifestado tenaces defensores de la ex-
tensión máxima de tres millas para el mar
territorial, considerando innecesario en-
sanchar sus límites en forma arbitraria y
unilateral ('Ja). Los Estados Unidos consi-
deran que para la conservación de la ri-
queza pesquera en alta mar, en zonas con-
tiguas al mar territorial, debe procurarse
el acuerdo de los Estados interesados, en
base a reciprocidad de trato. Cabe la re-
flexión: si los Estados Unidos no logran
esa reciprocidad de parte de algunos Es-
tados, ¿qué medidas adoptarán si cualquie-
ra de ellos pretende pescar en aguas de
alta mar contiguas al mar territorial nor-
teamericano? Cualquier medida restrictiva
que adoptase sería una extensión de hecho
de su jurisdicción y soberanía más allá del
límite de las tres millas, en cuya vigencia
insiste el Departamento de Estado de aquel
país.
El 28 de setiembre de 1945, el presidente
Truman dictó dos proclamaciones, seguidas
por sus correspondientes órdenes ejecuti-
vas. Por una de ellas se declaraba que el
gobierno de los Estados Unidos considera
los recursos naturales del subsuelo y del
fondo del mar de la plataforma continental
por debajo del alta mar como pertenecien-
tes a los Estados Unidos y sujetos a su ju-
risdicción y control. Y por la respectiva
orden ejecutiva se define la plataforma
continental como la tierra sumergida ad-
yacente al continente y que está cubierta
por cien brazas de agua (entre ciento ochen-
ta y doscientos metros).
Por la segunda proclama se establecían
reglas de conservación de las pesquerías de
alta mar próximas a las costas de los Es-
tados Unidos. Dispone que, en aquellas pes-
(36) V. Infra, cap. IV, 3».
querías donde las actividades han podido
desplegarse y mantenerse exclusivamente
por sus nacionales, los Estados Unidos con-
sideran conveniente establecer zonas de
conservación perfectamente delimitadas, en
las cuales las actividades pesqueras queda-
rán sujetas a la reglamentación y vigilan-
cia de los Estados Unidos. Donde tales ac-
tividades han sido o pueden ser en el fu-
turo legítimamente desplegadas por nacio-
nales de los Estados Unidos o de cualquier
otro Estado, pueden ser establecidas zonas
de conservación expresamente delimitadas,
previo acuerdo entre los Estados Unidos y
esos otros Estados, y todas las actividades
pesqueras en esas zonas quedarán sujetas
a la reglamentación y vigilancia estable-
cidas en tales convenios. Reconoce asimis-
mo el derecho de cualquier Estado a esta-
blecer zonas de conservación frente a sus
costas, siempre que se reconozcan los inte-
reses pesqueros nacionales de los Estados
Unidos que puedan existir en tales costas.
Las dos proclamas dejan a salvo que en
nada afectan la litare navegación en las
aguas comprendidas.
En general, tomando como base las nu-
merosas declaraciones formuladas por re-
presentantes estadounidenses a raíz de las
declaraciones y leyes emanadas de diver-
sos Estados latinoamericanos, el gobierno
de los Estados Unidos considera que en tan-
to puede aceptarse como legítima toda pre-
tensión de dominio sobre la plataforma con-
tinental, no ocurre lo mismo con las aguas
suprayacentes, que corresponden a zonas
de alta mar de 3las que ningún Estado pue-
de apropiarse ( 7 ).
c) Méjico. Por una declaración emitida
el 20 de octubre de 1945, el gobierno meji-
cano reivindica "toda la plataforma o zó-
calo continental adyacente a sus costas y
todas y cada una de las riquezas naturales
conocidas e inéditas que se encuentren en
la misma, y procede a la vigilancia, apro-
vechamiento y control de las zonas de pro-
tección pesqueras necesarias a la conser-
vación de tal fuente de bienestar". En base
a esta declaración, el poder ejecutivo envió
a las Cámaras del Congreso un proyecto de
enmiendas a la Constitución. Por las mis-
mas se declaraba de propiedad nacional la
plataforma continental e insular y el lecho
submarino, así como también las aguas que
cubren esas áreas en la extensión estable-
cida por el Derecho internacional. Poste-
riormente, mediante decreto fechado el 25
de febrero de 1949, se incluyó la platafor-
ma continental e insular dentro del terri-
torio nacional mejicano.
d) Panamá. "Pertenecientes al Estado y
(37) Doc. Asamblea General de las Naciones Unidas.
A-C. 6-S. R. 498, XI Período de Sesiones (1956-1957).
de uso público, sin que puedan ser objeto
de apropiación privada", declara el artícu-
lo 209 de la Constitución panameña de 1946
al referirse al espacio aéreo y la plataforma
continental submarina del territorio na-
cional.
Con respecto a la pesca en aguas juris-
diccionales panameñas y en las que cubren
la plataforma, un decreto del 17 de diciem-
bre de 1946 regula la explotación de esa
actividad por barcos extranjeros.
e) Cosía Rica. Por decreto del mes de
julio de 1948 se declaró la soberanía cos-
tarricense sobre toda la plataforma subma-
rina o zócalo continental e insular adya-
cente a las costas continentales e insulares
del territorio nacional, cualquiera sea la
profundidad a que éste se encuentre, reafir-
mando "el derecho inalienable de la nación
en todas las riquezas naturales que existen
sobre, en o bajo dicho zócalo o plataforma
conocidas o por conocer". Siguiendo los pre-
cedentes chileno y peruano, estableció la
"protección y control del Estado sobre el
mar comprendido dentro del perímetro for-
mado por la costa con una paralela mate-
mática, proyectada en el mar a doscientas
millas marinas de distancia de las costas
continentales costarricenses".
La Constitución de 1949 dispuso en su ar-
tículo 6?; "El Estado ejerce la soberanía
completa y exclusiva en el espacio de su
territorio y en sus aguas territoriales y pla-
taforma continental, de acuerdo con el De-
recho internacional y con los tratados vi-
gentes".
f) Honduras. La Constitución aprobada
en 1950 dispone en su artículo 49 que "la
plataforma submarina o zócalo continental
e insular y aguas que la cubren en ambos
océanos Atlántico y Pacifico, cualquiera que
sea la profundidad a que se encuentre y la
extensión que abarque, íorma parte del
territorio nacional".
g) Nicaragua. El artículo 5<? de la Cons-
titución dictada el 19 de noviembre de 1950,
en copia casi textual del artículo 29 de la
anterior Constitución aprobada en 1948, dis-
pone que el territorio nacional comprende
las islas adyacentes, el subsuelo, el mar te-
rritorial, la plataforma continental, los zó-
calos submarinos, el espacio aéreo y la es-
tratosfera.
h) El Salvador. El artículo 79 de la Cons-
titución aprobada en 1950 dispone que el
territorio nacional comprende el mar ad-
yacente hasta la distancia de doscientas
millas marinas, contadas desde la línea de
la más baja marea, y abarca el espacio aé-
reo, el subsuelo y el zócalo continental co-
rrespondiente. Aclara que ello no afecta la
libertad de navegación consagrada por el
Derecho internacional. Finalmente estable-
ce el carácter de bahía histórica del golfo
de Fonseca.
i) Brasil. Por decreto 28.840 del 8 de no-
viembre de 1950, el gobierno de Brasil de-
claró que "queda expresamente reconocido
que la plataforma submarina en la parte
correspondiente al territorio continental e
insular del Brasil se halla integrada en este
mismo territorio bajo jurisdicción y dominio
exclusivos de la Unión Federal". Por el mis-
mo decreto se dispone el mantenimiento
de las normas sobre navegación en las aguas
suprayacentes, salvo las normas especiales
que podrán ser establecidas, especialmente
sobre la pesca en esa región.
j ) Ecuador. "La plataforma o zócalo con-
tinental adyacente a las costas ecuatoria-
nas y todas y cada una de las riquezas que
se encuentran en la misma pertenecen al
Estado", establece el artículo 19 del de-
creto legislativo del 6 de noviembre de 1950,
promulgado el 21 de febrero de 1951. El mis-
mo artículo acuerda al Estado el control
necesario para la conservación de dicho pa-
trimonio y para la protección de las zonas
pesqueras correspondientes. Por el artícu-
lo 39 se fija en doce millas la distancia desde
la costa comprendida dentro del mar terri-
torial.
La Ley de Pesca y Cacería Marítima, dic-
tada el 22 de febrero de 1951, establece que
el Estado ejerce su soberanía sobre las aguas
territoriales de los mares continental e insu-
lar y sus reservas. Fija en doce millas la
extensión del mar territorial a los fines se-
ñalados. Esta legislación quedó modificada
al aprobarse por Decreto Legislativo del 13
de diciembre de 1954 la Declaración sobre
Zona Marítima y otros instrumentos suscri-
tos en la Conferencia sobre Explotación y
Conservación de las Riquezas Marítimas del
Pacífico Sur. Asimismo fueron ratificados
por el gobierno ecuatoriano los convenios
suscritos en la segunda Conferencia sobre
Explotación y Conservación de las Riquezas
Marítimas del Pacífico Sur, celebrada en
Lima en diciembre de 1954 (" 8 ).
k) Chile. Con fecha 23 de junio de 1947,
el gobierno de Chile dictó una Declaración
confirmando y proclamando la soberanía
nacional sobre el zócalo continental adya-
cente a las costas continentales e insulares
del territorio nacional, cualquiera sea la
profundidad en que se encuentre, reivindi-
(38) Perú, Chile y Ecuador pretenden y sostienen que
ruando ellos han hecho una proclamación sobre una zona
contigua a sus costas, para ejercer en ella sus derechos
de control sobre la pesquería, han creado y pretenden
que se generalice una norma justa. Norma justa porque
representa la compensación para los países que no tienen
plataforma de lo que reciben y usan los países que la
tienen. Agregan que no habrá razón de justicia para que,
en razón de los sacudimientos geológicos primitivos, unos
países tengan una amplia plataforma submarina y otros
no. V. Ulloa, Alberto, Derecho internacional público,
Madrid, 1957, t. I, pág. 565.
cando todas las riquezas naturales existen-
tes sobre dicho zócalo, en él y bajo de él,
conocidos o por descubrirse.
Por la misma Declaración se "confirma y
proclama la soberanía nacional sobre los
mares adyacentes a sus costas, cualquiera
que sea su profundidad, en toda la exten-
sión necesaria para reservar, proteger y con-
servar y aprovechar los recursos y riquezas
naturales de cualquier naturaleza que sobre
dichos mares, en ellos y bajo ellos se en-
cuentren), sometiendo a la vigilancia del
gobierno especialmente las faenas de pesca
y caza marítima con el objeto de impedir
que las riquezas de este orden sean explo-
tadas en perjuicio de los habitantes de Chi-
le y mermadas o destruidas en detrimento
del país y del continente americano".
En relación con la caza y la pesca marí-
tima en los mares continentales e insulares
de Chile, la Declaración fija una línea para-
lela a sus costas a una distancia de dos-
cientas millas marinas, reservándose el de-
recho de poder alterar esa demarcación en
caso de exigirlo el interés de la Nación.
Se reconoce en la Declaración los derechos
de los demás Estados, sobre la base de reci-
procidad y se aclara que en nada afecta
los derechos de libre navegación en alta
mar ( s f l ).
El Poder Ejecutivo, por decreto 432 de
setiembre de 1954, y el Congreso chileno,
ratificaron los acuerdos suscritos en la Pri-
mera Conferencia sobre Explotación y Con-
servación de las Riquezas Marítimas del
Pacífico Sur, realizada en Santiago el 18 de
agosto de 1952 con la participación de Chile,
Ecuador y Perú ( 4 0 ).
1) Perú. El 1"? de agosto de 1947, por
decreto supremo 781, el gobierno peruano
declaró que "la soberanía y la jurisdicción
nacionales se extienden a la plataforma
submarina o zócalo continental o insular
adyacente a las costas continentales o insu-
lares del territorio nacional, cualquiera que
sea la profundidad y la extensión que abar-
que dicho zócalo". Establece asimismo la
soberanía y jurisdicción del Perú sobre el
mar adyacente a las costas, hasta una dis-
tancia de doscientas millas marinas. AI
(39) "Los barcos de bandera extranjera que deseen
venir a pescar en aguas territoriales de Chile y que no
entreguen el producto de la faena a empresas nacionales,
no podrán ser autorizados", expresa un decreto del Mi-
nisterio de Agricultura de Chile. Mediante el mismo el
gobierno de ese país comienza a dar forma a una enér-
gica política de defensa de la riqueza ictiológica chilena
dentro de la zona marítima de doscientas millas. El
mismo decreto deja sin efecto el otorgamiento de permisos
de pesca por los consulados chilenos en los puertos de
zarpe: Los permisos deberán solicitarse en lo sucesivo
al Ministerio de Agricultura, el que decidirá previo in-
forme del Departamento de Pesca y Caza de la Cor-
poración de Fomento y Producción ("La Razón", Bs.
Aires, 19 de junio de 1963).
(40) Para el conocimiento de los acuerdos aprobados
en dichas conferencias, ver en este mismo capítulo,
n? 3 b.
igual que la Declaración chilena, señala
que no queda afectado el derecho de libre
navegación de todas las naciones, conforme
al Derecho internacional.
La ley 11.780, llamada Ley del Petróleo, del
12 de marzo de 1952, define el zócalo conti-
nental como "la zona comprendida entre
el límite de la zona de la costa y una línea
constante trazada mar afuera a una distan-
cia constante de doscientas millas de la
línea de baja marea del litoral continental"
(art. 14, inc. 4?). "Para los efectos de esta
ley —dispone el artículo 15— los territorios
insulares se consideran zona de la costa, y
el zócalo adyacente a las islas se determi-
nará en la misma forma y medida que el
zócalo del litoral continental".
El gobierno peruano ratificó asimismo los
acuerdos suscritos con Chile y Ecuador en
las dos conferencias sobre Explotación y
Conservación de las Riquezas Marítimas del
Pacífico Sur, celebradas en Santiago (1952)
y Lima (1954).
2) Posición de otros países. Es intere-
sante destacar que otros países fuera del
continente americano han efectuado de-
claraciones relacionadas con la extensión
de sus aguas jurisdiccionales, en muchos
casos en defensa de intereses pesqueros y
en otros para proteger las posibles reservas
petroleras de sus subsuelos marítimos. Fren-
te a éstos y todos los países que han pro-
curado ampliar la extensión de las aguas
territoriales bajo sus respectivas jurisdic-
ciones o soberanías, Gran Bretaña ha man-
tenido una posición de franca oposición,
que también será reflejada en este tra-
bajo («).
a) Rusia. Fue de los primeros países en
proclamar sus derechos sobre la plataforma
submarina y considerarla incorporada a su
territorio. Así lo hizo el gobierno imperial,
el 29 de setiembre de 1916, por intermedio
de la Cancillería. Declaró que las islas del
Archipiélago de Taymir, Tierra del Norte,
Pequeño Taymir, islas Henriette, Jeannette,
Bennet, Herald, Quedinenie, Wrangel y Nue-
va Siberia, así como las otras de menor
dimensión comprendidas en dichas islas,
aunque deshabitadas, pertenecía al territo-
rio ruso por integrar la plataforma conti-
nental.
Esta proclamación fue ratificada el 4 de
noviembre de 1924 por el gobierno soviético.
b) Los países árabes. Los diversos países
y sultanatos árabes que tienen costas sobre
el Golfo Pérsico, mediante leyes dictadas al
efecto, han declarado que el suelo y subsue-
lo de dicho golfo, lindantes con las aguas
(41) Es interesante destacar que fue Inglaterra el país
que más se opuso a las doctrinas relativas a la libertad
de los mares, cuando enfrentó especialmente a Holanda y
a Grocio con el Mare Clauswm de Selden.
J
territoriales, están sujetos a su jurisdicción
y autoridad. Aquí se trata, evidentemente,
de la protección de grandes intereses pe-
troleros.
c) Islandia. Se trata de un país poco
agraciado por la Naturaleza por la esterili-
dad de su suelo y la carencia de recursos
agrícolas o mineros. Depende, por lo tanto,
exclusivamente de la pesca, tanto para el
consumo interno como así también para la
obtención de divisas destinadas a cubrir sus
importaciones. Sus costas y aguas adyacen-
tes albergan una enorme riqueza pesquera,
la que durante muchos años se vio sometida
a una descontrolada explotación por pesca-
dores de diversos países. Según el gobierno
islandés, ello trajo como consecuencia una
destrucción de las reservas y una pauperi-
zación de los bancos de peces. Por tal ra-
zón, y en medio de interminables conflictos
y su repercusión en muchas conferencias
internacionales, Islandia adoptó en los últi-
mos años severas medidas de protección.
Como resultado directo de las mismas, apli-
cadas a pesar de la resistencia de algunos
países europeos, se ha producido, según los
técnicos islandeses, un notable mejoramien-
to que es considerado como una consecuen-
cia directa de las medidas de protección y
conservación adoptadas.
El gobierno islandés denunció, en 1951, el
convenio firmado en 1901 entre Dinamarca
y el Reino Unido, que establecía una regla
de diez millas para las bahía-s. Ello era con-
secuencia de una ley sancionada por el Par-
lamento de Islandia en 1948, por la que se
autorizaba al Ministerio de Pesca a estable-
cer zonas netamente delimitadas dentro de
la plataforma continental, dictando los re-
glamentos necesarios para la conservación
de la pesca en esas zonas. La reglamenta-
ción se dictó en 1952, estableciendo líneas
de base rectas a través de las bahías y ex-
tendiendo el límite de las pesquerías a cua-
tro millas de esas líneas.
d) Gran Bretaña. La posición británica
en relación con el problema de las aguas
adyacentes queda reflejada en los argumen-
tos esgrimidos por los delegados del Reino
Unido en las distintas conferencias interna-
cionales, en todas las cuales han sostenido
la necesidad de mantener el límite máximo
de tres millas para la extensión del mar
territorial. La tesis británica es contraria a
la extensión del mar territorial por la sola
existencia de pesquerías en alta mar, en
zonas contiguas al mar territorial del Esta-
do ribereño. Si bien reconoce el derecho
del Estado para ejercer soberanía sobre su
plataforma continental a los fines de su
exploración y explotación, niega toda pre-
tensión sobre las aguas supra adyacentes.
Sostiene que deben buscarse soluciones uni-
formes y que el límite de tres millas es el que
ha contado en la práctica de los Estados con
una mayor aceptación y por lo tanto debe
mantenerse.
3) Conclusiones. Conferencias, congresos
y tratados internacionales. Conferencia so-
bre el Derecho del Mar de 1958. Las decla-
raciones oficiales, leyes y acuerdos interes-
tatales que se han mencionado en los puntos
precedentes, especialmente las de los países
americanos, han venido a crear un problema
nuevo en el Derecho internacional, que tie-
ne relación directa con el viejo problema
de la libertad de los mares. En efecto, tras
varios siglos de discusiones doctrinarias y
luchas por establecer la libertad de nave-
gación, de pesca, de comunicaciones, de in-
vestigación, etcétera, a través de los mares,
toda tentativa de extender la soberanía
estatal más allá de los límites tradicional-
mente aceptados, puede parecer un retro-
ceso a épocas felizmente superadas.
El problema no es simple. La idea del mar
territorial se aceptó como una excepción a
la regla general, a fin de asegurar la defen-
sa del Estado ribereño y de permitirle al
mismo tiempo ejercer un control sanitario
y aduanero eficaz frente a sus costas. La
distancia de tres millas parecía suficiente
a ese objeto. Pero con el transcurso del
tiempo surgieron diversos factores cuya im-
portancia era anteriormente desconocida y
por gravitación de los cuales, los Estados
ribereños buscaron fórmulas para la exten-
sión de la zona marítima sometida a su
jurisdicción.
a) Con el crecimiento constante de la
población mundial, la pesca fue adquiriendo
una importancia y un desarrollo extraordi-
narios, en tanto iba surgiendo paralelamen-
te en algunos países una poderosa industria
pesquera, incrementada con el aporte y los
perfeccionamientos de la técnica. Esos paí-
ses se dedicaron a explotar la pesca, no sólo
en sus aguas, sino en alta mar y en aguas
próximas a las costas 'de otros Estados.
Como lógica consecuencia reaccionan estos
últimos tratando de extender su jurisdicción
en mayor extensión sobre las aguas adya-
centes. Por el contrario, los países que por
su mayor desarrollo técnico han hecho de
la pesca una importante actividad econó-
mica, se oponen a toda ampliación de los
mares territoriales. Tal es el caso del Reino
Unido.
Indudablemente, es un problema que de-
berá resolverse algún día por acuerdos in-
ternacionales. Las comisiones y los estudios
de las Naciones Unidas podrán contribuir
a ello en no poca medida. Pero es evidente,
asimismo, que en tanto ello no ocurra, un
elemental principio de conservación y pro-
tección de las pesquerías obliga a los Esta-
dos ribereños a extender su soberanía sobre
los mares adyacentes, a veces hasta enormes
distancias en alta mar C 12 ).
b) La geología y la oceanogragía aportan
nuevos elementos en esta materia: se revela
la forma en que los continentes se conti-
núan bajo las aguas del mar, en forma de
suave pendiente hasta alcanzar una pro-
fundidad aproximada de doscientos metros,
para descender luego más abruptamente
hacia los mayores abismos. Este plano sub-
marino, plataforma o zócalo continental, no
tiene igual extensión en todas partes. Es
así que, mientras en las costas de Chile y
Perú la plataforma o meseta submarina es
casi inexistente porque la cordillera ha
emergido a pico desde las profundidades,
frente al territorio argentino de Santa Cruz
la misma alcanza una extensión de más de
trescientas ochenta millas bajo las aguas
del Atlántico. Tanto es así que las islas
Malvinas se hallan asentadas en dicho zó-
calo continental, cuyo borde, al oriente del
archipiélago, desciende bruscamente hacia
profundidades abismales ( 4 3 ).
El problema de la plataforma submarina
se vincula de inmediato con el de las aguas
que la cubren. Sea que se acepte la teoría
de la Inmersión o la de la accesión para ex-
plicar la formación de la plataforma, no
hay duda y no se discute ya que la misma
pertenece al Estado ribereño, con todas las
riquezas naturales contenidas en su suelo
y subsuelo. ¿Qué razones pueden oponerse
a que el Estado ribereño al que pertenece
la plataforma extienda su soberanía sobre
las aguas que la cubren, así como sobre el
espacio aéreo?; ¿por qué razón no han
de pertenecer exclusivamente al Estado ri-
bereño las riquezas naturales contenidas en
esas aguas? La respuesta a estos interro-
gantes, ya de por sí difícil, se complica más
por las declaraciones y leyes de aquellos
países que, sin tener un zócalo continental
extendido, han declarado su soberanía sobre
amplias extensiones de sus mares adyacen-
tes y sobre las riquezas que contienen den-
tro de esos límites, aplicando para ello la
teoría de la compensación.
Es de hacer notar que en todas las reivin-
dicaciones sobre plataforma continental y
aguas suprayacentes o sobre zonas de mar
adyacente unilateralmente establecidas, se
ha cuidado de manifestar expresamente que
en nada afectan la libertad de navegación
dentro de las zonas reivindicadas.
Lo cierto es que, en la larga lucha por la
(42) Hasta ahora la distancia de doscientas millas esta-
blecida por varios países latino americanos rio ha sido
reconocida en el Derecho internacional. Únicamente ha
llegado a constituir una norma nueva en el Derecho
internacional americano, y aun aquí, con la oposición
de les Estados Unidos do Norteamérica.
(43) Díaz Cisneros. C., op. cit., t. I, pág. 514.
libertad de los mares, se tuvo como primer
objetivo, sin duda alguna, la libertad de
navegación para todas las banderas, que
era necesaria para participar de los descu-
brimientos de nuevas tierras y para man-
tener y desarrollar el comercio. Se ha lle-
gado así a la etapa presente, en que la
libertad de navegación sobre todos los mares
y para buques de todas las banderas, aun
las de aquellos países que no poseen costas,
es un hecho umversalmente reconocido e
indiscutido en tiempos de paz.
Por esa misma razón, las declaraciones y
las legislaciones a que nos hemos referido
en puntos anteriores dejan claramente es-
tablecido que en nada afectan la libertad
de navegación. Vale decir que se hace una
distinción entre lo que es utilización de las
aguas, dentro de los límites señalados, para
la navegación, y lo que es explotación y
conservación de los recursos naturales con-
tenidos en ellas y bajo ellas.
El problema ha sido ampliamente deba-
tido en la doctrina y en conferencias y
congresos internacionales, sin que se haya
logrado hasta ahora un acuerdo general.
En forma somera haremos un resumen de
algunas de las posiciones adoptadas.
a) Doctrina. Richard Young señala que
es muy probable que las declaraciones for-
muladas por varios países de América estén
de acuerdo con los puntos de vista de otros
países no americanos, los que han avanzado
mucho en sus reclamos, tanto sobre las áreas
submarinas como en alta mar ( 4 1 ). Y el ju-
rista peruano Alberto Ulloa, como delegado
de su país a la Tercera Reunión del Consejo
Interamericano de Jurisconsultos, realizada
en México en 1956, sostenía que "los con-
ceptos del mar territorial o de la libertad
de los mares pueden subsistir dentro de la
realidad contemporánea y deben subsistir
con su fundamento y su objeto esencial, que
es la libre navegación como instrumento,
como órgano del libre comercio, que debe
ser respetado y mantenido, como respeta y
mantiene la Declaración de Santiago y la de
todos los Estados que han proclamado de-
rechos sobre la plataforma continental. Des-
de ese punto de vista no peligra la libertad
de los mares, pues nadie puede pretender que
peligre su concepto esencial, es decir, el de
la libre navegación y el libre comercio" ( 4 5 ).
El mismo jurista señala, con respecto a
las declaraciones de aquellos Estados que no
tienen plataforma continental ( 4 0 ), que las
mismas encuentran sólidos fundamentos en
(44) Young, Richard, The Continental Shelf in the
Practice of American Status, en Anuario Jurídico In-
teramericano, 1950-1951, pág. 35, cit. por López Villamil,
op. cit., pág. 36.
(45) Ulloa, Alberto, cit. por López Villamil, op. cit.,
pág. 39.
(46) Perú, Chile v Ecuador, aurores de la Declaración
de Santiago de 1952.
los conceptos de compensación (con respec- los países americanos como los de otros lu-
to a los Estados que la tienen) y la vecindad. gares del mundo que han proclamado ma-
De esta última dice que está en la base de yores extensiones jurisdiccionales sobre las
uno de los conceptos jurídicos más antiguos zonas marítimas adyacentes no piensan so-
que existen, incorporado a todos los sistemas lamente en recursos minerales sino en la
de Derecho. El concepto de accesión es la defensa de los recursos naturales en ge-
vecindad expresada en términos jurídicos. neral ( s i ) .
El derecho preferente de los Estados veci- Es interesante destacar la opinión del
nos reposa en la naturaleza de las cosas, en profesor Andrés Aramburu y Menchaca, de
la razón natural ( 4 7 ). la Universidad de San Marcos, quien hace
Gonzalo Escudero, delegado de Ecuador notar la incongruencia que supone procla-
a la Tercera Reunión del Consejo Interame- mar el control y jurisdicción sobre distancias
ricano de Jurisconsultos (México, 1956), determinadas en los espacios marítimos,,
destacaba que las grandes potencias, con su manteniendo al mismo tiempo inalterable
obstinada oposición a toda ampliación del el status de alta mar que cubre la platafor-
mar territorial, tratan de evitar toda res- ma continental. Afirma que no sólo aparece
tricción a la llamada zona internacional del antijurídico, sino imposible porque el ejer-
alto mar, en la que dominan la navegación cicio de un derecho tiene que afectar al
con sus ilotas de guerra y comerciales, así otro. Concluye que la explotación del suelo
como la explotación de los recursos natura- y del subsuelo 52
puede alterar las condiciones
les marinos, por medio de singulares flotas del océano ( ).
pesqueras y otros recursos técnicos. Y que Gidel opina que los primeros contactos
los países medianos y pequeños, que no po- de la plataforma continental con el Derecho
seen tan poderosos recursos, anhelan rec- se produjeron a propósito de pesquerías.
tificar ese régimen de injusticia, estable- Agrega que tanto en el caso de las pesque-
ciendo zonas de seguridad nacional y de rías como de los demás recursos naturales,
aprovechamiento de los recursos del mar, la idea greciana de la libertad de los mares
indispensables para satisfacer las necesida- pierde su carácter primordial. El área de
des de sus respectivas poblaciones ( 4 8 ). protección está condicionada solamente por
El profesor Joseph Z. Kunz, tratando de los hábitos de vida de las especies protegi-
rebatir los puntos de vista latinoamericanos, das, siendo independiente de toda delimi-
ha señalado que, contrariamente a lo que tación territorial preestablecida, aun de
se sostiene, no se ha incorporado una norma la propia 5
noción de plataforma continen-
nueva al Derecho internacional y que se tal ( 3).
encuentra en plena formación la doctrina El mismo autor afirma que los documen-
jurídica en relación con la plataforma con- tos legislativos de América latina, como del
tinental ( 4 9 ). Sostiene que las normas con- Medio Oriente, aparecidos después de la
cernientes a la plataforma continental sólo Declaración del presidente Truman de 1945,
pueden ser aplicadas a los Estados que la aunque van más allá de las reivindicaciones
poseen, rechazando la teoría de compensa- norteamericanas, nada agregan al fondo de
ción enunciada por el jurista colombiano la argumentación. Sostiene que las diferen-
Yepes. Sobre el particular manifiesta que tes legislaciones se basan en el consentimien-
sería un contrasentido conceder el derecho to, en la costumbre de antemano establecida
de exploración y explotación de los recursos en el Derecho internacional.
minerales de la plataforma continental a Es evidente que la Proclama del 28 de
los Estados que carecen de ella y que la setiembre de 1945 del presidente Truman y
teoría compensatoria no puede encontrar las posteriores Declaraciones y actos legis-
apoyo 5en la igualdad jurídica de los Es- lativos de países americanos y de Medio
tados ( 0 ). Oriente, han introducido un nuevo proble-
López Villamil refuta en su citada obra ma en el Derecho internacional, el que se
estas manifestaciones, afirmando que al ha- encuentra en plena elaboración.
blar solamente de recursos minerales, Kunz b) Conferencias, congresos y tratados. La
parece salirse por la tangente, pues tanto cuestión de las reivindicaciones sobre las
plataformas submarinas y aguas supraya-
(47) Ulloa, A., Derecho internacional público, Madrid,
centes, así como extensas zonas marítimas
1957, t. I, pág. 576. V. también Yepes, J. M., La plata- contiguas a las costas de los Estados ribere-
forma continental submarina, Bogotá, 1955, pág. 51.
(48) López Villamil, op. cit., pág. 122.
ños, no sólo ha sido debatida en la doctrina
(49) Existe plena coincidencia doctrinaria en este punto.
Es más, se ha creado la norma internacional reconocida (51) López y Villamil, !oc. cit.
universalmente que admite los derechos del Estado ribe- (52) Aramburu y Menchaca, Andrés, Character and
reño sobre su propia plataforma continental. El problema Scope of tile Rights Declared and Practiced over Conti-
subsiste con respecto a las aguas suprayacentes y con nental Sea and Shell, en "The American Journal of In-
respecto a las declaraciones de los países que no tienen ternational Law", vol. 47, January, 1953, n» 1, pág. 122,
plataforma y que han extendido sus zonas contiguas en cit. por López Villamil, op. cit., pág. 229.
alta mar. (53) Gidel, H. C., La plataforma continental ante el
(50) V. López Villamil, op. cit., pág. 55. Derecho, Valladolid, 195!, págs. 30-32.
sino que también dio motivo a conferencias
y congresos internacionales, oficiales y de
especialistas ( 5/1 ).
b 1 ) La primera Conferencia para la Co-
dificación del Derecho Internacional, cele-
brada en La Haya en 1930, reconoció la
Boberanía del Estado ribereño sobre el mar
territorial. Pero ya en dicha Conferencia se
advirtió que muchos Estados eran partida-
rios de la extensión de la distancia de tres
millas, generalmente admitida hasta enton-
55
ces ( ). Solamente una minoría de nueve
países, entre los que se contaban Gran Bre-
taña y los Estados Unidos, defendió el límite
de tres millas.
b 2 ) La Comisión de Derecho Internacio-
nal de las Naciones Unidas, en su reunión
de 1951 en Ginebra, redactó un proyecto en
base a un informe del profesor J. A. Frangois.
En síntesis, sus puntos fundamentales son
los siguientes: 1*?) se extiende el concepto
de plataforma continental, no sólo al lecho
y subsuelo de las zonas submarinas adya-
centes a las costas, hasta una profundidad
de doscientos metros, sino que se agrega
"hasta donde la profundidad de las aguas
permite la explotación de los recursos del
lecho marino y del subsuelo"; 2?) reconoce
el control y jurisdicción del Estado ribereño
para la exploración y explotación de los
recursos naturales; 3?) las aguas supraya-
centes se mantienen bajo el régimen de alta
mar; 49) el espacio aéreo sobre la platafor-
ma se mantiene igualmente libre; 5<?) la
jurisdicción del Estado ribereño no afecta
la colocación y mantenimiento de cables
submarinos; 6?) no puede afectar la nave-
gación ni la pesca, ni las instalaciones que
se hagan podrán tener el status de islas,
aunque podrán establecerse zonas de pro-
tección a su alrededor; 7<?) los Estados con
territorio contiguo a la misma plataforma
acordarán los límites de las zonas respec-
tivas y an 6 falta de acuerdo acudirán al ar-
bitraje ( ).
3
b ) La Declaración de Santiago sobre
Zonas Marítimas, suscrita el 18 de marzo
de 1952 entre Chile, Perú y Ecuador, no
(54) En cuanto a los Tratados, ya hemos hecho refe-
rencia al suscripto entre Venezuela y Gran Bretaña el
26 de febrero de 1942, en relación con el Golfo de Paria,
supra, IV. Asimismo hemos mencionado el Tratado de
Paz entre los Estados Unidos de Norte América y México,
a cuyo comentario nos remitimos, supra, IV.
(55) Algunos Estados propugnaron extender el mar
territorial a seis millas, con zona contigua: España, Por-
tugal, Turquía, Cuba, Letonia; otros, a seis millas sin
zona contigua: Brasil, Chile, Colombia, Italia, Rumania
y Yugoslavia; por tres millas con zona contigua se pro-
nunciaron Alemania, Bélgica, Francia, Estonia, Grecia,
Irlanda y Polonia; por tres millas sin zona contigua,
Estados Unidos, Gran Bretaña. Canadá, Japón, Sudáírica,
Australia, China, India, Países Bajos.
(56) Díaz Cisneros, C., op. y vol. cits., págs. 521-22.
Estas soluciones fueron en gran parte aprobadas, con li-
geras modificaciones, por la Convención sobre Plataforma
Submarina de la Conferencia de las Naciones Unidas
sobre Derecho del Mar, Ginebra, 1958. V. Supra, II, 3.
hace referencia al zócalo continental sino
a la zona marítima, concepto con el cual
se incide directamente en la institución del
mar territorial. Los fundamentos de la De-
claración son económicos. Parte de la obli-
gación de los gobiernos de "asegurar a sus
pueblos las necesarias condiciones de sub-
sistencia" y de su consecuente deber de "cui-
dar de la conservación y protección de sus
recursos naturales" y reglamentar su apro-
vechamiento. Por lo tanto el Estado debe
impedir que la explotación de esos bienes,
vitales para la subsistencia del pueblo, haga
peligrar la existencia y conservación de las
especies.
Sobre la base de tales fundamentos y dada
la insuficiencia del mar territorial, la De-
claración proclama la soberanía y jurisdic-
ción de cada uno de los tres Estados sobre
el mar que baña sus respectivas costas,
hasta una distancia mínima de doscientas
millas contadas desde las referidas costas,
así como sobre el suelo y el subsuelo de
dicha zona.
La Declaración deja expresamente a sal-
vo el derecho de paso inocente a través de
las zonas indicadas, para los buques de to-
das4las banderas ( B 7 ).
b ) El Congreso Hispano-Luso-Americano
de Derecho Internacional, cuya segunda
reunión tuvo lugar en San Pablo (Brasil)
en 1953, aprobó la Resolución de Sao Paulo
sobre mar territorial. Se expresa en la mis-
ma que la extensión del mar territorial debe
ser de doce millas marítimas, en las que el
Estado ribereño ejerce soberanía sobre las
aguas, el suelo y subsuelo y el espacio aéreo
correspondiente (Res. I, 2, 3). Acerca de la
plataforma continental, se reconoce como
perteneciente al Estado costero, que ejerce
autoridad y jurisdicción sobre la misma,
para utilizar y explotar sus recursos natu-
rales. Dicha autoridad y jurisdicción com-
prende la facultad de reglamentar la pesca
y la caza que se realicen sobre las aguas
que cubren la plataforma, a fin c*e proteger
los recursos naturales contra su exterminio,
aunque los habitantes del Estado ribereño
no practiquen tales actividades en la refe-
rida zona (Res. II, 8, 9, 10).
Respecto de los Estados que carecen de
plataforma submarina, les reconoce el dere-
(57) En la Segunda Conferencia sobre Explotación y
Conservación de las Riquezas Marítimas del Pacífico Sur,
celebrada en Lima en diciembre de 1054, se suscribió un
convenio complementario de la Declaración de Santiago
sobre zona marítima de 200 millas. En virtud del mismo,
Chile, Perú y Ecuador acordaron proceder de común
acuerdo "en la defensa jurídica del principio de soberanía
sobre la zona marítima hasta una distancia de doscientas
millas marinas, incluyéndose el suelo y el subsuelo res-
pectivamente" (art. 19). Se estableció un compromiso de
consulta y cooperación acerca de la defensa en caso de
reclamaciones (art. 2»), asi como para las medidas a
adoptar en caso de violación de hecho (art. 39), compro-
metiéndose las partes a no celebrar convenios capaces
de afectar su soberanía sobre la zona en cuestión (art. 4?).
 cho, con el fin de proteger los recursos na-
turales marítimos, de reglamentar y fisca-
lizar la pesca y la caza que se realicen en
las zonas de alta mar adyacentes a sus
costas, hasta el límite de doscientas millas
marítimas (Res. 11). En este sentido se dife-
rencia de la Declaración de Santiago al
limitar el derecho del Estado ribereño a la
fiscalización y reglamentación de las activi-
dades señaladas, sin que ello importe excluir
las naves de otros países que, lícitamente
y en igualdad de condiciones, se dediquen a
la misma actividad. La resolución destaca
que no queda afectado el régimen de alta
mar de las zonas consideradas ni el régimen
del espacio aéreo correspondiente.
b 5 ) La Décima Conferencia Interameri-
cana (Caracas, 1954) recomendó la convo-
catoria de una conferencia especializada
destinada a estudiar "en su conjunto los
distintos aspectos del régimen jurídico y
económico de la Plataforma Submarina, de
las aguas del mar y de sus riquezas natura-
les" (Res. LXXXIV).
b 6 ) Como consecuencia de la precitada
resolución de la Conferencia de Caracas, el
Consejo de la Organización de Estados Ame-
ricanos resolvió incluir en el temario de la
Tercera Reunión Interamericana de Juris-
consultos, el tema "Régimen 58del Mar Terri-
torial y Cuestiones Afines" ( ).
La mencionada Tercera Reunión del Con-
sejo ínter americano de Jurisconsultos se
efectuó en México en 1956. De esta reunión
surgen los llamados Principios de Méjico
sobre el régimen jurídico del mar, que se
puede resumir así: 1) Reconocen su propio
carácter de expresión de la "conciencia ju-
rídica del continente" y su condición de
aplicables por los Estados americanos, sin
que su aceptación implique la renuncia o el
perjuicio de la posición que sostienen los
diversos países de América sobre la exten-
sión que debe tener el mar territorial. 2) Des-
tacan, respecto del mar territorial (Sec-
ción A), que la extensión de tres millas "es
insuficiente y no constituye una norma ge-
neral de Derecho internacional. Por tanto,
se justifica la ampliación de la zona de mar
tradicionalmente llamada mar territorial".
Y que "cada Estado tiene competencia para
fijar su mar territorial hasta límites razo-
nables, atendiendo a factores geográficos,
geológicos y biológicos, así como a las nece-
sidades económicas de su población y a su
seguridad y defensa". 3) Sobre plataforma
continental (Sección B), se declara que los
derechos del Estado ribereño, en lo que con-
cierne al lecho y subsuelo, de la plataforma
correspondiente, "se extienden asimismo a
los recursos naturales que ahí se encuen-
(58) Reunión del 5-1-1955.
tren, tales como petróleo, los hidrocarburos,
las sustancias minerales y todas las especies
marinas, animales y vegetales, que viven en
constante relación física y biológica con la
plataforma, sin excluir las especies bentó-
nicas". 4) Se reconoce igualmente el derecho
de los Estados ribereños de adoptar medi-
das de conservación y vigilancia, siguiendo
principios científicos y técnicos, para la pro-
tección de los recursos vivos del mar próxi-
mos a sus costas, más allá del mar territo-
rial (Sección O. Se aclara, no obstante,
que esas medidas no perjudicarán los dere-
chos derivados de acuerdos internacionales
en que el Estado ribereño sea parte, ni
discriminarán en contra de pescadores ex-
tranjeros. De cualquier modo, los Estados
ribereños tienen derecho a la "explotación
exclusiva de las especies vinculadas a la
costa, a la vida del país o a las necesidades
de la población costera, como en el caso de
las que se desarrollan en aguas costeras y
después emigran al alta mar, o cuando la
existencia de ciertas especies influye de ma-
nera importante en una industria o activi-
dad esencial del país costero, o cuando este
último lleve a cabo obras de importancia
que tengan por resultado la conservación
o el aumento de las poblaciones de espe-
cies". 5) Se dispone que la anchura del mar
territorial se medirá desde la línea de bajas
mareas que sigue la costa, salvo que ésta,
por sus pronunciados accidentes, exija el
sistema de líneas de base recta que unan
los puntos más alejados de la costa,r islas,
islotes, cayos o escollos (Sección D) ( '°).
c) La Conferencia de Ginebra de 1958.
Luego de algunos años de estudio por parte
de la Comisión de Derecho Internacional de
las Naciones Unidas y la elaboración de va-
rios proyectos, entre los que se destacan los
de 1950 y 1956, a que ya hemos hecho refe-
rencia, se llega a la Conferencia sobre Dere-
cho del Mar, celebrada en Ginebra en el
año 1958, con la asistencia de ochenta y
seis naciones (°°).
La Conferencia preparó y puso a la firma
(59) Cabe destacar que las decisiones de esta Confe-
rencia fueron aprobadas con el voto favorable de quince
naciones y uno solo negativo: el de los Estados Unidos.
Hubo, además, cinco abstenciones.
(60) La Conferencia se reunió en la Oficina Europea
de las Naciones Unidas, en Ginebra, entre el 24 de fe-
brero y el 27 de abril de 1958. Contó, por invitación de
la Asamblea General, con la presencia de observadores
de importantes organismos ' internacionales, pudiéndose
mencionar entre otros: la Organización de Estados Ame-
ricanos, la Organización de Aviación Civil Internacional,
la Organización de las Naciónos Unidas para la Agricul-
tura y la Alimentación, la Organización Mundial de la
Salud, la Organización Internacional del Trabajo, la
Unión Internacional de Telecomunicaciones, la Comisión
Internacional para la Explotación y Conservación de las
Riquezas Marítimas del Pacífico Sur, el Consejo de Pesca
del Indo Pacífico, el Consejo General de Pesca del Me-
diterráneo, el Consejo Internacional para la Explotación
del Mar, el Instituto Internacional para la Unificación
del Derecho Privado, la Liga de Estados Árabes, la Co-
misión Interamericana del Atún Tropical, etcétera.
 las siguientes Convenciones: 1) Convención
sobre 6 1el Mar Territorial y la Zona Conti-
gua ( ). 2) Convención sobre la Alta
Mar ( 82 ). 3) Convención sobre Pesca y Con-
servación de los Recursos Vivos de la Alta
Mar C 0 3 ). 4) Convención sobre la Platafor-
ma Continental ( 6 4 ). 5) Aprobó además un
Protocolo de firma facultativa sobre juris-
dicción obligatoria en la solución de las
controversias ( C5 ), así como algunas resolu-
ciones sobre: experimentos nucleares en
alta mar; contaminación de la alta mar
por desperdicios radiactivos; convenciones
internacionales para la conservación de las
pesquerías; cooperación en las medidas de
conservación; procedimientos humanos de
sacrificio de la fauna marina; situaciones
especiales relativas a pesquerías ribereñas;
régimen de las aguas históricas; convoca-
toria a una segunda conferencia de las
Naciones Unidas sobre Derecho del Mar;
homenaje a la Comisión de Derecho Inter-
nacional ( c c ).
Ya nos hemos ocupado en forma detallada
de las normas aprobadas por la Convención
sobre la Plataforma Continental ( 6 7 ).
La Convención sobre Mar Territorial y
Zona Contigua tiene el inconveniente de
que, si bien define el mar territorial como
la zona de mar adyacente a las costas de un
Estado (art. 1?) sobre la que se extiende la
soberanía del mismo, al igual que al espacio
aéreo situado sobre dicha zona (art. 2"?), no
establece su anchura. Ello se debe a que
no hubo acuerdo sobre este punto funda-
mental y quedó pendiente para una nueva
conferencia.
Se dispone asimismo el derecho de paso
inocente para los buques de cualquier país
a través del mar territorial, entendiendo
por paso el hecho de navegar por el mar
territorial, sea para atravesarlo sin penetrar
a las aguas interiores, sea para dirigirse a
ellas o para dirigirse a alta mar viniendo
de ellas (art. 14). Comprende el derecho de
detenerse y fondear en la medida que ello
constituya un incidente normal de la nave-
gación o sea impuesto por una arribada
forzosa o por un peligro extremo. El paso
es inocente mientras no sea perjudicial para
la paz, el orden o la seguridad del Estado
(61) Aprobada el 27-4-1958 en base al Informe de la
Primera comisión.
(62) Aprobada el 27-4-1958 en base al Informe de la
Segunda Comisión.
(63) Aprobada el 26-4-1958 en base al Informe de la
Tercera Comisión.
(64) Aprobada el 26-4-1958 en base al Informe de la
Cuarta Comisión.
(65) Aprobado el 26-4-1958. Las partes convienen en
someter sus controversias relativas a la interpretación
o aplicación de cualquier Convención sobre el Derecho
del Mar, a la Corte Internacional de Justicia, aunque
se prevén fórmulas de conciliación y arbitraje antes de
apelar a la Corte.
(66) Anexo VI.
(67) Supra, n« U, 3.
ribereño. Se destaca que no se considerará
paso inocente el de buques pesqueros ex-
tranjeros que no cumplan las leyes y regla-
mentaciones dictadas y publicadas por el
Estado ribereño. Los buques submarinos tie-
nen obligación de navegar en la superficie
y de mostrar su bandera (art. 14). El Estado
ribereño no puede suspender el paso ino-
cente de buques extranjeros en los estre-
chos que se utilizan para la navegación
internacional entre una parte de la alta
mar y otra patre de la alta mar (art. 16).
Pero los buques extranjeros que utilicen el
derecho de paso inocente deben someterse
a las leyes y reglamentos promulgados por
el Estado ribereño, especialmente en lo re-
lativo al transporte y la navegación (art. 17).
Ello no obstante, no podrá imponerse gra-
vámenes a los buques por el solo hecho de
cruzar el mar territorial, sino como remu-
neración de servicios prestados a dicho bu-
que y sin discriminación de ningún género
(art. 18).
El artículo 19 contempla normas de juris-
dicción penal. Establece que la misma no
debería ser ejercida a bordo de un buque
extranjero que pase por el mar territorial,
con motivo de infracciones penales come-
tidas a bordo durante el paso, salvo que: la
infracción tuviera consecuencias en el Es-
tado ribereño; o fuese de tal naturaleza que
pudiera perturbar la paz del país o el orden
en el mar territorial; o que el capitán del
buque o el cónsul del país del pabellón
solicitasen la intervención de las autorida-
des locales; o que la intervención fuese ne-
cesaria para la represión del tráfico de
estupefacientes.
De igual manera se establece que el Esta-
do ribereño no debería detener ni desviar
de su ruta a un buque que pase por el mar
territorial, para ejercer su jurisdicción civil
sobre una persona que viaje a bordo. Ni
poner en práctica, respecto del buque, me-
didas de ejecución o precautorias en mate-
ria civil, a no ser que se adopten en razón
de obligaciones contraídas por el buque o
responsabilidades en que haya incurrido con
motivo de o durante la navegación a su
paso por las aguas territoriales (art. 20).
En cuanto a la zona contigua, de la que
se ocupa la segunda parte de la Convención,
la define como una zona de alta mar conti-
gua al mar territorial, en la que el Estado
ribereño podrá adoptar medidas de fiscali-
zación necesarias para: a) evitar infraccio-
nes a sus leyes de policía aduanera, fiscal,
de inmigración y sanitaria que pudieran
cometerse en su territorio o en el mar terri-
torial; b) reprimir las infracciones de esas
leyes cometidas en su territorio o mar terri-
torial (art. 24-1).
Declara que la zona contigua no se puede
extender más allá de doce millas contadas
desde la línea de base del mar territorial
(art. 24-2).
V. El problema en la legislación argen-
tina. El articulo 2340, inciso 1"? del Código
civil, dispone que son bienes del Estado ge-
neral o de los Estados particulares: los
mares adyacentes al territorio de la Re-
pública, hasta la distancia de una legua
marina, medida desde la línea de la más
baja marea; pero el Derecho de policía para
objetos concernientes a la seguridad del
país y la observancia de las leyes fiscales
se extiende hasta la distancia de cuatro
leguas marinas medidas de la misma ma-
nera (e 8 ).
De la lectura de la norma transcripta sur-
ge que el legislador ha considerado como
bien del dominio público nacional o pro-
vincial al mar territorial, el cual abarca una
extensión de una legua marina, o sea tres
millas, medidas desde la línea de la más
baja marea. Y una aona contigua de nueve
millas desde el límite externo del mar te-
rritorial, que sin pertenecer al Estado gene-
ral o a los Estados particulares queda some-
tida a la vigilancia del país para los ob-
jetos concernientes a su seguridad y a la
observancia de las leyes fiscales.
Machado interpreta que las aguas terri-
toriales no pueden pertenecer a las pro-
vincias, porque a 6ellas no corresponde la
defensa nacional ( 9 ). Refuta Spota dicha
interpretación señalando que el citado au-
tor olvida el absoluto poder jurisdiccional
que tiene la nación, no sólo para la defensa,
sino también para asegurar la libre nave-
gación (arts. 26 y 27, inc. 99 de la Const.
Nacional). Agrega que las provincias son los
titulares del mar territorial y que tal es la
doctrina constitucional imperante. Así, la
provincia de Buenos Aires, como titular de
las aguas marítimas territoriales que bañan
sus costas, puede reglar su aprovechamien-
to siempre que con ello no "interfiera" con
las mentadas atribuciones del poder fede-
ral ( ™ ) .
Por aplicación del artículo 2518 del Có-
digo civil, el dominio se extiende al piso
(suelo y subsuelo) del mar territorial y al
espacio aéreo sobre el mismo.
El mismo artículo 2340, en su segundo
inciso, considera bienes del dominio pú-
blico nacional o provincial "los mares in-
teriores, bahías, ensenadas, puertos y an-
claderos". Al adoptar tal criterio, en lo que
el codificador ha seguido el Esbogo de Frei-
(68) Ya hemos señalado que la fuente del inciso 19
del artículo 2340 es el artículo 593 del Código civil chileno.
V. Supra, nota 12.
(69) Machado, J. O., Exposición y comentario del Có-
digo civil argentino, Bs. Aires, 1928, t. VII, pág. 212.
(70) Spota, A. G., op. cit., t. II, págs. 34-85, texto y
nota n« 134.
tas ( 71 ), cabe interpretar la manera de me-
dir la línea de base del mar territorial del
siguiente modo: en el caso de una bahía
o ensenada, las tres millas deben medirse
a partir de la línea que una los cabos ex-
tremos de esas entradas; en el caso de un
puerto o de un ancladero (fondeadero), las
aguas territoriales comienzan desde la lí-
nea que los delimita hacia el mar, línea
que puede estar constituida por la de cie-
rre de los cataos naturales o por la que
idealmente una los morros de las obras de
defensa construidas para el puerto pro-
piamente dicho o para la rada ( 7 2 ).
El Tratado de Derecho Penal de Monte-
video, celebrado en 1889 entre la República
Argentina, Uruguay, Paraguay, Perú y Bo-
livia, y que es ley para los cinco países ( 7 3 ),
dispone en su artículo 12: "Se declaran
aguas territoriales, a los efectos de la ju-
risdicción penal, las comprendidas en la ex-
tensión de cinco millas desde la costa de
tierras firmes e islas que forman parte del
territorio de cada Estado".
La jurisdicción penal establecida supera
en dos millas la extensión del mar terri-
torial y penetra otro tanto en la zona con-
tigua. De modo que podríamos señalar tres
límites legales: a) de dominio (nacional o
provincial): tres millas; b) de jurisdicción
penal: cinco millas; c) de vigilancia poli-
cial: doce millas, contadas todas desde la
línea de base del mar territorial.
El decreto reglamentario de la ley 9475,
dictado el 26 de diciembre de 1914, fija la
distancia de tres millas marítimas (mar
territorial) como reservada exclusivamen-
te a barcos de bandera nacional a los efec-
tos de la pesca.
Nuestro país no permaneció insensible
ante el surgimiento de un nuevo concepto
de defensa de las riquezas marítimas en
el Derecho internacional americano, cuya
primera manifestación debe verse en las
dos proclamas del presidente Truman del
año 1945. Sin embargo, un año antes, el
24 de enero de 1944, por decreto 1386, el
gobierno de la República Argentina decla-
ra zonas transitorias de reservas minera-
les la plataforma continental y el espacio
marítimo situado sobre ella. El artículo 2?
de dicho decreto establece: "Hasta tanto
se dicte una ley especial sobre la materia,
las zonas de fronteras internacionales de
los territorios nacionales y de sus costas
oceánicas, así como el mar epicontinental
argentino, se considerarán zonas transito-
rias de reservas mineras".
(71) Preitas, A. T. de, Código civil, traducción caste-
llina, Bs. Aires, 1909, I, págs. 185-6, art. 328, inc. 2«, que
incluye además los bancos de arena.
(72) Spota, A. G., op. cit., t. II, págs. 107-8.
(73) Aprobado por nuestro país mediante ley n9 3192 del
íño 1894.
 Posteriormente, el decreto 14.708, del 11
de octubre de 1946, declaró perteneciente a
la soberanía nacional "el mar epicontinen-
tal y zócalo continental argentino", seña-
lándose que ello no afecta la libre nave-
gación.
Es evidente que, en vista de las conclu-
siones de la III Reunión Interamericana de
Jurisconsultos (Principios de Méjico), así
como la doctrina elaborada en los últimos
años en nuestro continente y los actos le-
- gislativos de sus gobiernos, corresponde que
en nuestro país se sancione una más ade-
cuada legislación que concilie las diversas
normas vigentes y signifique una eficaz de-
fensa de las riquezas naturales de toda ín-
dole contenidas en la plataforma subma-
rina, en el mar epicotinental y en zonas
marítimas determinadas cuando la explota-
ción de las especies en ellas contenidas, por
razones biológicas y económicas, requiera
la defensa y fiscalización del Estado ( 7 5 ).
VI. Condición jurídica de las aguas ad-
yacentes y de la plataforma. Éste que pa-
samos a tratar es un tema en plena con-
troversia doctrinaria. Nos ocuparemos se-
paradamente de cada una de las zonas
marítimas hasta aquí consideradas, así co-
mo de la plataforma submarina, a fin de
una más ordenada elaboración.
1. Mar territorial: Según nuestra ley (ar-
tículo 2340 del Código civil), el mar terri-
torial pertenece al Estado general o a los
Estados particulares. De lo que se infiere
(art. 2518) que también son bienes del do-
monio nacional o provincial el suelo y sub-
suelo bajo las aguas del mar territorial y
el espacio aéreo que lo cubre. Así lo en-
tiende Spota, quien afirma que el Estado
ejerce su soberanía sobre el mar territo-
rial y además es el titular del dominio so-
bre el mismo: dominium et imperium es
la fórmula que resume la naturaleza jurí-
dica del derecho que asiste al Estado ( 7 6 ) .
Ese dominio reconoce algunas restricciones
impuestas por el Derecho internacional,
siendo una de las más importantes el de-
recho de paso inofensivo para los buques
de todas las banderas ( 7 7 ).
Las legislaciones de América, en general,
adoptan el mismo sistema. Sin embargo, y
al margen del Derecho positivo, la doctrina
no es uniforme en la materia.
Admiten el derecho de propiedad del Es-
tado ribereño, entre otros, Vattel, Fiore,
Philümore, Pradier-Foderé, Wheaton, Fedoz-
z\ ( 7 S ). En cambio, sólo admiten un derecho
de soberanía, Perels, Bluntschli, Ortolan,
(74) Supra, n? IV, 1.
(75) Sobre el particular nos remitimos al cap. X.
(76) Spota, A. G., op. cit., II, pág. 103.
( 7 7 ) Spota, A. G., op. cit., II, pág 102.
(78) Fiore, P., Tratado cié Derecho internacional pu-
blico, trad. de A. García Moreno, Madrid, 1879, pág. 337,
sostiene que el Estado marítimo tiene un derecho incon-
Oppenheim, Westakle ( 7 i ) ). Los resultados de
uno y otro sistema son los mismos, ya que
reconocen el derecho del Estado ribereño
de reglamentar la navegación, exclusividad
de pesca para sus nacionales, de defensa
militar, de neutralidad y de jurisdicción pe-
nal, sanitaria y fiscal.
Cualquiera sea la que se acepte de las
dos teorías expuestas, es un hecho incues-
tionable que el Estado ribereño debe respe-
tar la libertad de navegación en el mar
territorial, sin discriminaciones y para todas
las banderas. Esto ha sido interpretado en
el sentido de que el mar territorial es una
continuación de la alta mar y como tal es
res communis. Para explicar los derechos
del Estado ribereño, partiendo de esa pre-
misa, se han formulado dos teorías:
Por la teoría de la servidumbre costera a
favor del Estado costero, de Lapradelle,
existe una servidumbre a favor del Estado
destinada a defender sus intereses, la que
le acuerda ciertos derechos, a saber: de
prohibir la guerra en sus costas; de vigilan-
cia aduanera y de policía sanitaria ( 8 0 ).
La teoría del derecho de conservación,
enunciada por Imbart Latour í 8 ') y Fauchi-
lle ( 8 2 ) , sostiene que como es obligación
fundamental del Estado conservar su terri-
torio y librarlo de todo peligro, ello hace
que exista una zona de mar sometida a ese
derecho. Pero el mar territorial continúa
formando parte del océano y no existe sobre
él ninguna soberanía.
Respecto al alcance de la palabra sobera-
nía, el jurista norteamericano Phillip Jes-
sup ( 83 ) sostiene que se emplea para signi- .
ficar el poder exclusivo de disposición y
control que cada Nación discrecionalmente
eejrce sobre su territorio terrestre. Agrega
que no es un concepto absoluto sino limitado
por las restricciones del Derecho interna-
cional. Y afirma luego: "Una Nación puede
disponer de la propiedad nacional con ex- i
clusión de todas las otras naciones. Cuales-
quiera derechos, privilegios, poderes e inmu-
nidades que la ley asigna al poseedor son '•
gozadas por la Nación que es soberana del .
objeto. En este sentido, se cree que el Estado ;
es soberano en el mar territorial y en el i
espacio aéreo". j
2. Zona contigua. En la forma que la "•
contemplan las legislaciones y los congresos
testable de dominio y jurisdicción sobre las aguas que
bañan sus costas hasta una distancia conveniente para
su defensa y que baste para poner a salvo la seguridad
del territorio y proteger los intereses del comercio y del
fisco.
(79) V. Díaz Cisneros, C., op. y vol. cits., pág. 508.
(80) Lapradelle, A. G., "Le Droit de l'Etat sur la
mer torritoriale", en Revue de Droit International Public,
V, pág. 26 y sigs., 264 a 284, 309-407.
(81) Imbart Latour, La mer territoriale. París, 1889,
pág. 14.
(82) Fauchille, P., Traite de Droit international de Hen-
ry Bonfils, París, 1925, I, 21 part., pág. 147 y sigs
(83) Jessup, P., The La wof Territorial Waters and Ma~
ritime Jurisdiction, N. York, 1927, págs. 116-17.
 internacionales, así como la doctrina, el
Estado ejerce jurisdicción en esta zona a los
fines de extender la vigilancia policial de
su territorio y mar territorial, con el objeto
de evitar trasgresiones a las leyes y regla-
mentos aduaneros, sanitarios, íiscales y de
inmigración.
En nuestro continente, el problema de la
zona contigua queda superado por las rei-
vindicaciones sobre los mares epicontinen-
tales y sobre zonas marítimas de gran
extensión.
3. Plataforma submarina. Ya no se dis-
cute el derecho de soberanía del Estado ri-
bereño sobre su plataforma continental. Ha
sido reconocido por la Conferencia de Gine-
bra sobre 8Derecho del Mar (1958) en forma
expresa ( 4 ). Algunas de las declaraciones
de los países americanos hablan directa-
mente de dominio. Debemos dar, sin em-
bargo, a la palabra soberanía el alcance
amplio que hemos señalado a través de la
interpretación de Fhillip Jessup.
4. Mar epicontinental. Las declaraciones
de los gobiernos americanos extienden la
soberanía de los respectivos Estados sobre
las aguas que cubren la plataforma conti-
nental. En general, los autores del continen-
te se pronuncian a favor de tal extensión y
aún más allá, según las circunstancias de
cada caso, teniendo en cuenta la necesidad
de proteger y conservar los recursos natu-
rales de las zonas adyacentes del mar.
Es indudable que nos encontramos en pre-
sencia de cambios fundamentales en el
Derecho internacional, ya que como señala
Gidel, "tanto en uno como en otro punto de
vista —pesquerías y recursos minerales— la
idea grociana de la libertad de los mares
pierde el carácter primordial que en con-
junto había conservado hasta este mo-
mento". (85).
La oposición más enconada parte de los
países que, por sus recursos técnicos, han
desarrollado una fuerte industria pesquera
y explotan las especies que se encuentran
vecinas a las costas de otros Estados. Porque
es bueno dejar en claro que, si el objetivo
fundamental de la creación del mar terri-
torial ha sido en su momento la defensa del
Estado ribereño, hoy es quizás el fundamen-
to menos válido, por los cambios operados
en la técnica militar y el alcance de los
nuevos proyectiles. El motivo de fondo de
toda discusión sobre áreas marítimas es
económico: la explotación de los recursos
naturales en la proximidad de las costas,
pero más allá del clásico mar territorial de
tres millas.
5. Zonas marítimas. El jurista argentino
(84) Convención sobre la Plataforma continental, art. 29.
(85) Gidel, G. C., La. Plataforma continental ante el
Derecho, Valladolid, 1951, págs. 30-32.
José León Suárez considera el problema de
las aguas territoriales desde un punto de
vista económico. Considera la arbitrariedad
que significa mantener una extensión que
no es suficiente para la defensa militar y
que imposibilita la explotación de una ri-
queza. Y agrega en su interesante estudio,
publicado en 1918: "Es un clamor universal
la necesidad de extender el mar territorial
para toda clase de efectos; lo exige impe-
riosamente la seguridad de los países, por
el extraordinario alcance que hoy tienen los
armamentos; lo exige el comercio y lo exi-
gen, sobre todo y ante todo, la pesca y la
.caza, cuyos más valiosos ejemplares evolu-
cionan el ciclo de su vida entre la extensión
del mar territorial y la del mar libre, sólo
separada del primero por una división arti-
ficial e imaginaria del hombre, pero cons-
tituyendo, por la naturaleza y por su forma,
un conjunto único y sin solución de conti-
nuidad." ( s e ).
Razones de la índole analizada por el
mencionado autor motivaron los documen-
tos americanos reivindicatorios de derechos
sobre las plataformas continentales y las
aguas suprayacentes: la necesidad de ase-
gurar para el Estado ribereño el dominio
sobre las riquezas minerales contenidas en
el subsuelo de las mesetas submarinas, así
como la de conservar y proteger las riquezas
naturales contenidas en las aguas epiconti-
nentales.
La configuración de las costas no es la
misma en todas partes, como ya hemos
señalado. La plataforma submarina tiene
en algunos lugares del continente america-
no extensiones enormes (385 millas en parte
de la zona patagónica), en tanto que en
otras partes se reduce a extensiones insig-
nificantes. Los países situados sobre el
Océano Pacífico, de costas recortadas y
abruptas, no pudieron dejar de contemplar
el problema de la preservación de sus rique-
zas marinas. Ante la imposibilidad de fun-
dar sus reclamaciones en base a las plata-
formas submarinas, ya que en casi todas
sus costas el continente desciende prácti-
camente a pico hacia las profundidades
abismales, se crean las zonas marítimas
sobre las que se extiende la soberanía del
Estado hasta una distancia de doscientas
millas. Ya nos hemos referido a las decla-
raciones de Chile, Perú y Ecuador, tanto
unilaterales como a los acuerdos suscriptos
en Santiago (1952) y Lima (1954). En estos
últimos se proclama la soberanía y jursi-
dicción exclusiva que a cada Estado corres-
ponde sobre dichas zonas marítimas. Hemos
visto, también, que la Constitución de El
(86) Suárez, José L,., "El mar territorial y las indus-
trias marítimas", en Diplomacia Universitaria Americana,
Buenos Aires, 1918, págs. 161-2.
Salvador del año 1950, dispone en su artícu- ración de Santiago proclama la soberanía
lo 7*? que "el territorio de la República den- y jurisdicción exclusivas sobre el mar que
tro de sus actuales límites es irreductible; baña las costas de los respectivos países
comprende el mar adyacente hasta la dis- hasta una distancia mínima de doscientas
tancia de doscientas millas marinas, conta- millas marinas. Si bien no desconoce "las
das desde la línea de la más baja marea, y necesarias limitaciones al ejercicio de la
abarca el espacio aéreo, el subsuelo y el soberanía y jurisdicción establecidas por el
zócalo continental correspondiente. Lo pre- Derecho internacional, en favor del paso
visto en el inciso anterior no afecta la liber- inocente e inofensivo a través de las zonas
tad de navegación conforme los principios señaladas para naves de todas las naciones",
aceptados por el Derecho internacional". es evidente el propósito de las naciones
Vale decir, que por este documento político firmantes de excluir de las zonas indicadas
se considera la faja o zona marítima de toda explotación de sus riquezas que no sea
doscientas millas como pertenecientes al efectuada por nacionales o cuente con la
dominio del Estado, incluyéndose en dicho expresa autorización del Estado. Los inci-
dominio el espacio aéreo, el subsuelo y el dentes producidos en años más recientes
zócalo continental correspondiente ( 8 7 ). (secuestro de naves pesqueras del armador
Para justificar la declaración de Santia- Onassis por Perú y de barcos norteamerica-
go, los gobiernos que la suscriben sostienen nos por Ecuador) demuestran la intención
la obligación de asegurar a sus pueblos las de los gobiernos de esos tres países de hacer
necesarias condiciones de subsistencia, por respetar los derechos proclamados sobre las
lo que deben cuidar de la conservación y respectivas zonas marítimas de doscientas
protección de sus recursos naturales. Agre- millas (88).
gan que se hace necesario impedir una ex- Para determinar la condición jurídica de
plotación de esas riquezas en perjuicio de estas aguas debemos basarnos en los docu-
países que, por su posición geográfica, tie- mentos legislativos y en las declaraciones,
nen en sus mares fuentes insustituibles y resoluciones o principios aprobados por los
vitales de subsistencia. congresos especializados que se ocuparon
Esta extensión de jurisdicción a tanta del problema. Partiendo del principio de
distancia de la costa no cuenta con consen- que las aguas del mar, a diferencia del lecho
so universal y sí, por el contrario, con la y del subsuelo, no son susceptibles de apro-
decidida oposición de las naciones que ven piación, habría que sostener la imposibili-
imposibilitado el libre acceso de sus flotas dad del dominio efectivo del Estado ribereño
pesqueras a zonas de alta mar que anterior- sobre determinadas franjas de mar adya-
mente explotaban sin traba alguna. Existe, centes a sus costas. En cambio, cabe admitir
sin embargo, una doctrina favorable, espe- la extensión de la soberanía estatal sobre
cialmente de autores de origen americano. zonas marítimas adyacentes de mayor o
Por otra parte, los principios de la Declara- menor extensión, dando a la palabra sobe-
ción de Santiago sobre la materia han sido ranía el alcance que ya hemos señalado ( 8 0 ).
aceptados por la Resolución de San Pablo nalSerá obra futura del Derecho internacio-
lograr el sistema que contemple las
sobre Mar Territorial aprobado por el Se-
gundo Congreso Hispano-Luso-Americano necesidades
internacional
e intereses de la comunidad
así como las necesidades y el
de Derecho Internacional, a la que ya nos
hemos referido. Y por los Principios de to y en la formaEstado
interés de cada ribereño. Entre tan-
en que se encuentra esta-
Méjico aprobados por la Tercera Reunión
Interamericana de Jurisconsultos se reco- blecida, la zona marítima de doscientas
noce la insuficiencia del límite de tres millas millas se halla sometida a la soberanía del
y la competencia de cada Estado para fijar Estado VII.
costero.
El régimen de las bahías, golfos,
su mar territorial hasta límites razonables radas y puertos. Bahías históricas. El límite
"atendiendo a factores geográficos, geológi-
interno del mar
cos y biológicos, así como a las necesidades marítimas está constituido territorial o de las zonas
económicas de su población y a su seguridad la más baja marea. Ocurre,porsinla embargo, línea de
y defensa". Los mismos Principios recono- que esta norma general no puede aplicarse
cen que los Estados ribereños tienen el
derecho de adoptar, siguiendo principios en todos los casos porque las costas no son
de un trazado uniforme sino que se encuen-
científicos y técnicos, las medidas de con- tran cortadas por diversos accidentes. ¿Có-
servación y vigilancia necesarias para la
protección de los recursos vivos del mar mo medir el mar territorial en los tramos
en que se encuentran los mismos?
próximo a sus costas más allá del mar terri- Durante muchos años Inglaterra sostuvo
torial, no discriminando en contra de pes-
cadores extranjeros. En cambio, la Decla- (88) Sotare la misma determinación. Ver el más reciente
Decreto del Ministerio de Agricultura de Chile a que se
nace referencia en la nota 39.
(87) Supra, IV, n« 3. (89) Supra, VI, n° 1, y nota 83.
la doctrina de los promontorios, conforme
a la cual consideraba aguas jurisdiccionales
todas las que quedaban comprendidas en-
tre la costa y líneas trazadas de promonto-
rio a promontorio. De esa manera se abar-
caban enormes extensiones de mar y se in-
cluían los llamados mares próximos (narrow
seas) dentro de la jurisdicción británica.
En virtud de los tratados suscriptos en 1882
con los países ribereños del Mar del Norte
y en 1888 con los Estados Unidos de Nor-
teamérica, Inglaterra abandonó la mencio-
nada doctrina y reconoció el límite de tres
millas para el mar territorial.
Hemos visto que este sistema de líneas de
base trazadas entre promontorios se man-
tiene en algunos casos de costas muy acci-
dentadas.
Entre dos salientes de la costa se produce
una entrada o seno marítimo. Surge la ne-
cesidad de establecer si las aguas de estas
escotaduras son o no aguas interiores en su
totalidad. Ello es de suma importancia, por-
que las aguas interiores son del dominio
pleno del Estado y porque a partir de su
límite exterior comienza a medirse el ancho
del mar territorial.
En lo referente a los senos marítimos
existe poca claridad conceptual, ya que no,
se dan acepciones coincidentes de las voces
golfo, ensenada y bahía.
Según el Diccionario de la lengua espa-
ñola, golfo es una gran porción de mar que
se interna en la tierra entre dos cabos;
bahía es una entrada del mar en la costa,
de extensión considerable, que puede servir
de abrigo a las embarcaciones; y ensenada
son los recodos que forman senos, entrando
el mar en la tierra.
Establecer la diferencia puede resultar de
interés, sobre todo cuando se afirma, como
lo hace Sánchez de Bustamante ( 9 0 ), que
los golfos forman parte del alta mar y no
de los territorios marítimos de los Estados,
salvo en la zona inmediata a la costa, idén-
tica a cualquiera otra del mar libre. Por lo
que concluye sosteneindo que sólo debe ha-
cerse referencia a las bahías, puertos, radas
y abras. El mismo autor define la bahía
como "una sinuosidad natural de la costa,
que forma una entrada en la que el mar
penetra y que lo limita en esa entrada por
lugares de tierra firme relativamente próxi-
mos, sin que por eso resulte abrigado total-
mente de los vientos y de las marejadas".
La Resolución XIII de la Tercera Reunión
del Consejo Interamericano de Jurisconsul-
tos define la bahía como "toda hendidura
bien determinada cuya penetración tierra
adentro en relación con la anchura de su
boca es tal que contiene aguas cercadas
(90) Sánchez de Bustamante, A., El mar territorial,
La Habana, 1930, pág. 180 y sigs.
por la costa y constituye algo más que una
simple inflexión de la costa. La hendidura
no se considerará, sin embargo, como una
bahía si su superficie no es igual o superior
a la de un semicírculo que tenga por diáme-
tro la boca de dicha hendidura. Si la bahía
tiene más de una entrada, el semicírculo se
trazará tomando como diámetro la suma
de las líneas que cierran todas las entra-
das" ( 9 ' ) .
Spota observa que las definiciones no dan
un criterio suficientemente preciso para dis-
tinguir un golfo de una bahía. Restando
importancia a las denominaciones geográ-
ficas, dice que "lo que interesaría, en todo
caso, es determinar cuándo se está en pre-
sencia de una entrada de mar que reúna
las condiciones que el Derecho internacional
fije o llegue, alguna vez, a fijar, a fin de que
se considere como tal" ( n 2 ) .
La doctrina y la práctica internacional
han sentado el principio de que las bahías
y golfos se hallan plenamente sujetos a la
soberanía del Estado en cuyo litoral se en-
cuentran cuando todas sus márgenes per-
tenecen al mismo Estado y su entrada tiene
una anchura determinada. La razón que se
tuvo para establecer un ancho máximo se
fundó, en una doctrina ya superada, en la
posibilidad de defender la entrada median-
te el fuego cruzado de los cañones 93ubicados
en los extremos de la escotadura ( ).
Las más recientes extensiones de sobera-
nía a las plataformas submarinas y aguas
epicontinentales así como sobre zonas ma-
rítimas de doscientas millas, restan prácti-
camente trascendencia al problema de los
senos marítimos con respecto a los países
que han proclamado tales reivindicaciones.
El artículo 2340, inciso 2<?, del Código civil
argentino, considera bienes públicos del do-
minio nacional o provincial: "los mares in-
teriores, bahías, ensenadas, puertos y ancla-
deros". Vale decir que la ley no hace ninguna
distinción e incluye a todos los senos marí-
timos, cualquiera sea el ancho de la entrada,
debiendo por lo tanto medirse el mar terri-
torial desde la línea que une los cabos
extremos de la bahía, ensenada, puerto o
ancladero.
En virtud del artículo 1<? del decreto del
11 de setiembre de 1946, que declara perte-
neciente a la soberanía nacional el mar
epicontinental, las aguas de los grandes gol-
fos y bahías del litoral atlántico quedan
sujetos a la soberanía nacional en su tota-
lidad, así como las riquezas que contienen.
(91) Prácticamente reproducido por el art. 79 de la
Convención sobre Mar Territorial aprobada en 1958 por
la Conferencia sobre Derecho del Mar.
(92) Spota, op. cií., t. II, pág. 97, nota 154.
(93) Así lo sostiene Bonfils, quien considera que los
golfos pertenecen al Estado cuyas tierras los rodean, cuan-
do el ancho no exceda de 10 millas marinas. V. Coríc.
Díaz Císneros, op. y vol. cits., pág. 524.
 Las mismas conclusiones cabe formular res-
pecto de los puertos, abras y radas.
Los Estados tienen derecho de reglamen-
tar la entrada, estada y salida de las naves
extranjeras en sus puertos y radas, pudien-
do abrirlos o cerrarlos en caso de necesi-
dad ( 9 4 ). Sin embargo, como resultado de
la práctica internacional y los acuerdos, su
uso está abierto a todas las banderas. Como
lo destaca Sierra, importa a la prosperidad
marítima del Estado que sus puertos sean
frecuentados por el mayor número de na-
vios (95).
La libertad de uso de los puertos fue re-
comendada por la Conferencia de Tránsito
y Comunicaciones de Barcelona (1921) y la
Conferencia de Genova de 1923.
La Convención sobre Mar Territorial y
Zona Contigua aprobada por la Conferencia
de las Naciones Unidas sobre Derecho del
Mar (Ginebra, 1958) dispone en su artícu-
lo 8"? que "a los efectos de la delimitación
del mar territorial, las instalaciones per-
manentes más adentradas en el mar que
formen parte integrante del sistema por-
tuario se considerarán como parte de la
costa". El artículo 9? preceptúa que "las
radas utilizadas normalmente para la car-
ga, descarga y fondeadero de buques, que
de otro modo estarían situados en todo o en
parte fuera del trazado general del límite
exterior del mar territorial, estarán com-
prendidos en el mar territorial. El Estado
ribereño deberá delimitar claramente esas
radas e indicarlas en los mapas, junto con
sus límites, a los cuales ha de dar publicidad
en forma adecuada".
Bahías históricas. Al votar como juez del
Tribunal de Arbitraje de La Haya, en el
laudo arbitral de 1910, en la cuestión entre
Estados Unidos y Gran Bretaña sobre pes-
querías del Atlántico Norte, Drago funda-
mentó su doctrina de las bahías históricas.
Sostuvo que "cierta clase de bahías, que
propiamente podrían llamarse bahías o es-
tuarios históricos, como las bahías de Che-
sapeake y Delaware, en Norteamérica, y el
grande estuario del Río de la Plata, en
Sudamérica, forman una categoría distinta
y separada, y pertenecen, indudablemente,
a los países ribereños, cualquiera sea la
anchura de su entrada y la distancia de su
penetración dentro de la tierra firme, cuan-
do dichos países han afirmado su soberanía,
y determinadas circunstancias, como la con-
figuración geográfica, el uso inmemorial, y,
más que todo, la necesidad de su 9propia
defensa, justifican esa pretensión". ( G ).
En la misma situación son considerados
(94) Díaz Cisneros, op. y val. cits., pág. 526.
(95) Sierra, op. cít., pág. 235-6.
(96) Díaz Cisneros, op. y vol. cits., pág. 525.
los fiords de Noruega y los firths de Es-
cocia.
El almirante Storni, en su proyecto pre-
sentado a la Conferencia de Buenos Aires
de la International Law Association, estipu-
laba en el artículo 7"?: "El Estado podrá
comprender dentro de los límites del mar
territorial los estuarios, golfos, bahías o
partes del mar adyacente en las cuales un
uso continuo y secular ha consagrado su
jurisdicción o que, en el caso de que estos
precedentes no existan, serían de una nece-
sidad ineluctable según el concepto del ar-
tículo 2?" (97).
Con respecto al Río de la Plata, sus aguas
se consideran históricas dentro de una línea
trazada entre los cataos San Antonio y Santa
María, ubicados en nuestro país y Uruguay,
respectivamente.
VIII. Mares interiores. Se llama mar in-
terior una vasta extensión de agua salada
que penetra en forma profunda en el conti-
nente, denominándose mar interior cerrado
o enclavado si no tiene comunicación direc-
ta o aparente con el océano; y mar interior
abierto o no cerrado si por intermedio de
un estrecho o paso se comunica con el océa-
no u otro mar que tenga aguas libres (° 8 ).
A los primeros se los califica como mares
interiores en sentido propiamente dicho, y
a los segundos, en sentido lato, o sea mares
abiertos ("). Por eso algunos autores hablan
de mares cerrados y mares interiores ( 10 °).
Entre los mares cerrados debemos citar
el Mar Muerto, el Mar de Aral y el Caspio.
Los dos primeros están totalmente encla-
vados en el territorio de un solo Estado O01)
en tanto que el Caspio se encuentra rodeado
por territorio de la Unión Soviética y el
IránO" 2 ).
Si el mar interior abierto tiene todas sus
riberas, así como las del estrecho o paso
que lo comunica con el mar libre, dentro de
las fronteras de un Estado, y el ancho de
dicho paso no es mayor que el doble del mar
territorial, se considera que ese mar es
cerrado: tal es lo que ocurre con el Mar
Azov, comunicado por el estrecho de Kertch
con el Mar Negro, y que los autores consi-
(97) Ver Storni, S. R., Mar territorial, Buenos Aires,
1942, "Boletín del Centro Naval", t. 42, pág. 153 y sigs.
(G8) Sierra, op. cit., pág. 291.
(99) Díaz Cisneros, op. y vol. cits., pág. 534.
(100) Ulloa, A., op. v vol. cita., págs. 600-1. Bonfils,
op cit., págs. 270-1, define el mar interior como una
vasta extensión de agua salada rodeada de tierra por
todos lados, sin comunicación directa y aparente con el
océano; a diferencia del mar cerrado que comunica con
el mar por un canal o estrecho. Contr. Kuiz Moreno, I.,
Lecciones de Derecho internacional publico, t. II, pág. 28;
para él es mar interior el que, perteneciendo a uno o
varios Estados, se comunica con aguas libres (océano u
otro mar); y es cerrado el que no tiene tal comunicación.
(101) El Mar Muerto se encuentra totalmente en terri-
torio de Palestina y el Mar de Aral en territorio de la
Unión Soviética.
(102) El dominio del Mar Caspio fue asignado a Rusia
por tratados del siglo xrx. Pero por Tratado de 1921, Rusia
reconoció a Persia igualdad para la navegación.
deran como formando parte del territorio
ruso.
El Mar Blanco, en cambio, aunque rodeado
por territorio ruso en todas sus márgenes,
no ha sido admitido en la misma condición,
no obstante las pretensiones rusas, ya que su
paso al mar libre (Ártico) tiene treinta y
cinco millas. Sin embargo, todas las elabo-
raciones doctrinarias previas pueden variar
con los nuevos conceptos de plataforma sub-
marina y zonas marítimas adyacentes.
Mar de Behring. A principios del siglo xix
Rusia era dueña de las riberas americanas
y asiáticas del mar de Behring, ya que le
pertenecía el actual territorio de Alaska. De
ahí la pretensión rusa de considerarlo suje-
to exclusivamente a su jurisdicción. Enfren-
tada con los intereses pesqueros de Gran
Bretaña y de los Estados Unidos, esa pre-
tensión no pudo prosperar, manteniéndose
la libertad de pesca en sus aguas. Pero a su
vez los Estados Unidos, luego de adquirir
Alaska y fundándose en la necesidad de
conservar y proteger las focas, alegó dere-
chos exclusivos sobre esas aguas. Una sen-
tencia arbitral del año 1893 negó tales
derechos, estableciéndose en cambio algunas
normas destinadas a asegurar la perpetua-
ción de las especies.
Mar Báltico. Este mar se encuentra ro-
deado por los territorios de varios países:
Suecia, Finlandia, la Unión Soviética (Es-
tonia, Letonia y Lituania), Polonia, Alema-
nia y Dinamarca. Comunica con el Mar del
Norte por los estrechos del Sund, entre
Dinamarca y Suecia, y el Grande y Pequeño
Belt, en territorio danés. Los Estados ribe-
reños pretendieron dominio exclusivo y tan-
to Suecia como Dinamarca han intentado
cerrar sus aguas a las naves beligerantes
en tiempos de guerra. Todo ello pertenece
al pasado, ya que hoy se lo considera como
mar libre, salvo las áreas de aguas terri-
toriales de cada Estado.
Mar Negro. Siendo un mar interior abier-
to, ofrece algunas características especia-
les: a) se encuentra rodeado por varios
países (Rusia al Norte y al Este; Turquía
al Sur; Bulgaria y Rumania al Oeste); b) el
paso de comunicación con el Mar Mediterrá-
neo está formado por los estrechos de Bos-
foro y Dardanelos y el pequeño Mar de
Mármara, y desde que los turcos conquis-
taron Constantinopla en 1453, han dominado
esos pasos; c) el Danubio, vía internacional,
vuelca sus aguas en el Mar Negro, lo que lo
transforma en paso obligado hacia el Me-
diterráneo.
Durante mucho tiempo la política de
Turquía consistió en cerrar el Mar Negro
y usarlo exclusivamente. Recién en el si-
glo xvín Catalina II obtuvo para Rusia el
derecho de navegar en sus aguas. Los tra-
tados de Kamardji, de 1774, dieron a Rusia
el carácter de Estado ribereño, lo que abrió
las puertas del Mar Negro para las marinas
mercantes de Francia, Austria, Inglaterra y
Rusia, aunque continuaron cerradas para
las naves de guerra.
En 1841 se suscribió en Londres la Con-
vención de los Estrechos que estableció los
mismos principios. El Tratado de París
de 1850 neutralizó las aguas del Mar Negro,
para las naves de guerra de todas las ban-
deras, incluyendo en la prohibición las de
Turquía y Rusia. Pero este último país, al
producirse la guerra franco-prusiana de
1870, denunció dicho tratado. Las potencias
interesadas se reunieron en Londres en 1871
y firmaron un nuevo acuerdo, que reconocía
la soberanía de Rusia y su derecho a man-
tener una fuerza naval en el Mar Negro.
Turquía se reservó el derecho de abrir los
estrechos a las naves de guerra de otros
países que pudieran garantizar su indepen-
dencia.
Este estado de cosas se mantuvo hasta la
Primera Guerra Mundial. Por el Tratado de
Sévres, que se firmó en 1920 y puso fin al
estado de guerra entre las potencias aliadas
y Turquía, se creó una comisión interna-
cional que por delegación del gobierno turco
asumía el control de los estrechos y de las
aguas territoriales de las desembocaduras.
El Tratado de Sévres encontró muchas
resistencias en su aplicación, sobre todo por
la decidida oposición de la Asamblea y del
ejército de Turquía. El régimen fue modifi-
cado por la Convención de Lausana suscrip-
ta en 1923 por Inglaterra, Francia, Italia,
Japón, Bulgaria, Grecia, Yugoslavia, Ru-
mania, Rusia y Turquía.
La Convención de Lausana establecía la
libertad de paso y de navegación por los
estrechos y el Mar de Mármara, tanto por
mar como por aire. Las naves mercantes
disfrutaban de ese derecho en tiempos de
paz, y aun en tiempos de guerra, siendo
Turquía neutral. En caso de no serlo, se
mantenía el derecho de paso para los países
neutrales, aunque Turquía se reservaba el
derecho de visita. Para los buques de guerra
se disponía que ninguna potencia podía en-
viar al Mar Negro fuerzas superiores a la
flota más fuerte de los Estados ribereños.
Para los submarinos se imponía la obliga-
ción de navegar en la superficie.
A pedido de Turquía se realizó una nueva
Conferencia en 1936, en Montreaux, con el
fin de revisar el régimen de los estrechos.
Por la nueva Convención de Montreaux, se
reconoce y afirma la libertad de tránsito y
de navegación, así como la libertad de paso
y navegación para los buques de todas las
banderas y cualquiera sea su cargamento,
siendo la única formalidad permitida la ins-
pección sanitaria que debe realizarse con la
mayor rapidez. Estas condiciones se man-
tienen aun en caso de guerra en que Tur-
quía no sea beligerante. En caso de guerra
en que Turquía participe, la libertad de
paso subsiste para los buques de países neu-
trales, siempre que no ayuden al enemigo,
que entren durante el día en los estrechos
y sigan la ruta indicada por las autoridades
turcas.
Para los navios de guerra se limita el
tonelaje y se establecen normas para el paso,
limitándose asimismo el tiempo de perma-
nencia.
Por la Convención de Montreaux se trans-
fieren al gobierno turco las atribuciones que
tenía la comisión internacional creada por
la Convención de Lausana, a la vez que se
permite a Turquía militarizar la zona de los
estrechos. Esta situación ha sido cuestiona-
da por la Unión Soviética a partir de 1945,
pretendiendo que se debe acordar la defensa
conjunta de los estrechos por Rusia y Tur-
quía. La propuesta soviética se ha enfren-
tado con la firme oposición de Estados Uni-
dos y Gran Bretaña. Turquía ha recibido
importante ayuda militar y técnica de los
Estados Unidos y se encuentra sólidamente
ligada a la política de Occidente y a sus
planes militares.
IX. Canales y estrechos marítimos. Los
estrechos son pasos naturales que comuni-
can dos mares entre sí.
Cuando la distancia entre las dos riberas
es superior a la extensión del mar territorial
de cada una de ellas, el caso no ofrece
complicaciones. La porción que pertenece a
las aguas territoriales está sujeta al régimen
de éstas, el resto al régimen de alta mar.
Señala Sierra que si las dos riberas de los
estrechos que unen un mar cerrado con un
mar abierto pertenecen a un mismo Estado
en cuyo territorio se encuentra enclavado el
mar cerrado, los estrechos forman parte del
territorio marítimo del mismo. Agrega que
el problema varía si la anchura del estrecho
no es suficiente para que una parte de sus
aguas quede fuera de las aguas territoriales.
Si las dos riberas pertenecen al mismo Es-
tado, el estrecho en su totalidad forma par-
te de su mar territorial. Si las riberas per-
tenecen a Estados diferentes y la anchura
del estrecho es inferior al doble del mar
territorial, la jurisdicción territorial de cada
Estado llegará hasta la línea media del es-
trecho (i*»).
Es hoy un principio universalmente admi-
tido el de la libertad de navegación a través
de los estrechos que constituyen vías de
comunicación internacional. En cambio, en
relación con la pesca, los derechos de los
Estados ribereños son incuestionables hasta
donde alcanzan sus respectivos mares terri-
toriales.
(103) Sierra, op. cit., pág. 295.
Los estrechos de Sund y Belt, que unen
el Báltico con el Mar del Norte, fueron libe-
rados para la navegación por la Convención
de Copenhague de 1857.
La Convención de Montreaux de 1936 rige
para los estrechos de Bosforo y Dardanelos,
de cuyo régimen ya nos hemos ocupado ( 104 j.
El estrecho de Gibraltar fue neutralizado
en 1904, en virtud del Tratado suscripto en-
tre Francia e Inglaterra, al que adhirió pos-
teriormente España.
El estrecho de Magallanes fue declarado
de Ubre navegación y neutralizado a perpe- ,
tuidad por el Tratado del 23 de julio de 1881 i
entre Chile y la República Argentina.
Diferente en algunos aspectos al de ios
estrechos es el problema relacionado con
los canales marítimos artificiales, o sea las
vías de comunicación entre dos mares cons-
truidas por el hombre a través del territorio ,
de un Estado. En todos ellos rige la libertad j
de navegación, como consecuencia de la
solidaridad y la interdependencia comercial
entre los pueblos. Su condición jurídica es,
sin embargo, diferente. Todo canal maríti-
mo, por el solo hecho de construirse en el
territorio de un Estado, integra su dominio
y está sometido totalmente a su soberanía.
El Canal de Panamá, que une el Atlántico
con el Pacífico a través del territorio pana-
meño, pertenece a los Estados Unidos por
concesión del gobierno de Panamá.
El Canal de Suez, que vincula el Medi-
terráneo con el Océano índico a través del
Mar Rojo, se encuentra en territorio egip-
cio. Tras enfrentar a Inglaterra y Francia
con apoyo de la Unión Soviética, Egipto
recuperó para la soberanía de ese país el
mencionado canal. El gobierno egipcio no
respetó la libertad de paso para todas lasv
banderas al discriminar contra los buques
de Israel.
X. Conclusiones. De todo lo que hasta
aquí se lleva expuesto surge un hecho evi-
dente: en ningún caso se discute la libertad
de navegación, el derecho de paso inocente
para los buques de cualquier bandera por
las aguas que se considera sometidas a la
soberanía de un Estado, sea por acuerdo
internacional, sea por la voluntad unilateral
de ese Estado.
Ello significa que, en la larga lucha por la
libertad de los mares, se ha consagrado
definitivamente uno de los objetivos fun-
damentales de la misma: la libre navega-
ción de todos los mares por buques de todas
las naciones, aun de aquellas que no poseen
litoral marítimo. Justamente lo que propug-
naba Francisco de Vitoria en el siglo xvi
cuando fundaba su doctrina en el jus com-
municationis, es decir, el derecho de todos
(104) Supra, cap. VIII.
los pueblos de comunicarse para comer-
ciar (i°5).
En la actualidad la intercomunicación co-
mercial es tan variada, intensa y necesaria,
que ya nadie podría cuestionar la libertad
de navegación, del mismo modo que no se
cuestiona la libertad de establecer redes de
comunicaciones a través de los mares, que
permite el tendido de cables submarinos, su
conservación y protección.
Frente a los principios consagrados por el
Derecho internacional ¿significan un retro-
ceso las reivindicaciones estatales de más
extensas áreas de soberanía sotare los mares
adyacentes? Si como ha sido reconocido por
la doctrina, el mar no es susceptible de
apropiación y es una res communis usus,
¿cómo justificar la creación de verdaderas
fronteras sobre el mar, a distancias consi-
derables de las costas?
Sostiene Ulloa que al aceptarse de un
modo general el principio de la libertad de
los mares en tiempo de paz, el problema
consistía en saber hasta dónde eran libres,
o sea que la cuestión llevaba en sí misma
su propia limitación. Agrega que las limi-
taciones de un concepto corresponden a la
mentalidad jurídica y a las necesidades hu-
manas de una época. Partiendo de estos
preconceptos afirma que en un tiempo se
podía discutir la mayor o menor extensión
de la libertad de los mares en época de
guerra, los alcances de ciertos actos domi-
nicales que el Estado ribereño podía ejercer
en el mar territorial y la importancia del
ejercicio de ciertos actos jurisdiccionales.
Sin embargo, aparece después el problema
de la pesca. Es una consecuencia del con-
cepto de libertad de los mares, ya que sien-
do éstos libres, todos podían aprovechar de
su riqueza. Pero "conforme el modesto oficio
de pescar, que en el curso de las civilizacio-
nes y en la vida de los Estados ha comen-
zado en todas partes por ser una actividad
de un grupo de hombres en puntos deter-
minados que se alejaban más o menos de
sus costas, según sus pobres medios se lo
permitían, se fue convirtiendo en una
industria con fines mercantiles; confor-
me se fue desenvolviendo la codicia de
una riqueza que podía ser valorizada des-
de ese mismo punto de vista comercial o
mercantil, surgieron dos fenómenos: la pes-
quería distante, es decir, las expediciones
para ir a pescar en otros mares; y, además,
los conflictos derivados unas veces de la
jurisdicción y otras veces de las relaciones
entre los mismos pescadores. Como este tipo
de conflictos era también restringido a
determinadas zonas y sólo interesaban a al-
gunos Estados, a los Estados vecinos gene-
(105) Ver en Omeba la voz MAR LIBRE.
ralmente por razones geográficas de la con-
figuración de sus costas, surgió la tendencia
de no agravar esas dificultades y a suscribir
algunos convenios internacionales entre los
Estados reglonalmente interesados. Mas en
esos conflictos, dentro de cierto tipo, apa-
reció la tendencia dominical del Estado
costanero a ejercer una jurisdicción lo más
extensa posible, sobre lo que consideraba
como adyacente a su propio territorio, y,
por consiguiente, como correspondiente a
su riqueza y a sus posibilidades comerciales
e industriales" ( 1 0 6 ).
Debe reconocerse como cierto que el ob-
jetivo principal de la lucha doctrinaria y
política por el mar libre ha sido la libertad
de navegación, por lo que podría afirmarse
que las declaraciones estatales extensivas
de soberanía, al dejar a salvo el régimen
de libre navegación, no afectan el principio
consagrado por el Derecho internacional.
Pero también es cierto que al establecerse
la libertad del alta mar quedó implícita-
mente reconocida la libertad de pesca y ca-
za en sus aguas para todos los países. Esto
trajo como consecuencia que las naves pes-
queras de cualquier Estado pudiesen pes-
car en las aguas adyacentes de otro Estado
siempre que respetasen los límites del mar
territorial. Cuanto menor fuera éste, tanto
más beneficioso resultaba el hecho para los
barcos pesqueros, ya que algunas de las es-
pecies más codiciadas forman sus bancos
en las proximidades de las costas. Es así
que las flotillas de los países técnicamente
más desarrollados y con mayores recursos
para la explotación de esa riqueza se apro-
ximaron a diversas riberas en todos los ma-
res en busca de sus bancos de peces.
Como lo señala el autor antes mencio-
nado, es un hecho comprobado que las es-
pecies sometidas a una explotación intensa
y sin un programa de conservación, o se
agotan o emigran, por lo que surge la ne-
cesidad de medidas 107 protectoras por parte
del Estado ribereño ( ). Son coincidentes
las declaraciones del representante de Is-
landia en la Asamblea General de las Na-
ciones Unidas, quien destaca la enorme di-
ferencia que existe entre considerar las ru-
tas marítimas como vías de comunicación
entre los pueblos de la comunidad inter-
nacional y la doctrina que trata de defen-
der los recursos naturales del mar adya-
cente a las costas de los Estados, donde el
hombre trata de buscar nuevos medios de
subsistencia para la población inmediata.
Recuerda que no puede desconocerse que
la historia de la civilización trae ejemplos
elocuentes de la formación de núcleos hu-
manos alrededor de grandes ríos, lagos o
(106) Ulloa, op. y val. cits., págs. 558-6'
(107) Loe. cit.
mares propicios para el desarrollo y pro-
tección de sus respectivos habitantes pró-
ximos. El interés vital, en el caso de Is-
landia y otros países del mundo, ha dado
origen a la necesaria e ineludible protec-
ción de zonas marítimas más allá de la dis-
tancia dudosamente tradicional de las tres
millas, la que ha caído en desuetud. De es-
ta manera la pesca ha venido a considerar-
se como parte de los bienes inmediatos de
los Estados costeros, como pueden serlo el
petróleo, los minerales en general, etcé-
tera (ios). , marítimo, producto de la voluntad de va-
La creación de una zona de mar paralela
a la costa sometida a la soberanía del Es-
tado ribireño respondió históricamente a
dos finalidades principales:
a) Una finalidad defensiva, razón por la
cual se adoptó la distancia de tres millas
marítimas, teniendo en cuenta el alcance
de los cañones desde la ribera. El tiempo,
sin embargo, no ha transcurrido en vano y
la técnica se ha perfeccionado a tal punto
que hoy los proyectiles pueden cruzar todos
los océanos, por lo que la finalidad apun-
tada pierde su anterior importancia.
b) Una finalidad policial, de vigilancia,
que permite al Estado ribereño perseguir y
reprimir las infracciones a sus leyes adua-
neras, fiscales, sanitarias o penales. Para
cumplir esta segunda finalidad no es me-
nester que el mar territorial tenga exten-
siones extraordinarias. Ni creemos necesa-
rio mantener la división entre mar terri-
torial y zona contigua. Bastaría convenir,
por acuerdo internacional, una zona única
de mar territorial de anchura suficiente
como para permitir a cada Estado ribereño
una adecuada vigilancia de sus costas.
En los últimos años aparece en el Dere-
cho internacional, en relación con los ma-
res adyacentes, una nueva finalidad: la
defensa o la reserva de las riquezas con-
tenidas en los mismos. En base a dicho
fundamento se dictan las proclamaciones
del presidente Truman en 1945, a las que
siguen las declaraciones de los gobiernos
latinoamericanos reinvidicatorias de sus
plataformas continentales, aguas supra-
yacentes y zonas marítimas de doscientas
millas, así como de las riquezas naturales
contenidas en el suelo, en el subsuelo y en
las aguas de las mismas. Ejemplo que es
seguido inmediatamente por otros Estados,
como ya se ha visto ( 109 ).
Se ha creado de este modo un firme pre-
cedente en el Derecho internacional, y, co-
mo afirma Yepes, la suma de declaraciones
unilaterales, coincidentes en lo sustancial,
constituye una actitud colectiva de hondo
(108) Nota de la representación de Islandia a la Asam-
blea General. Documentos oficiales n<> 9.A-2934. X Perío-
do de Sesiones.
(109) Supra, cap. IV.
significado jurídico y político. Dado que la
costumbre —una de las fuentes principa-
les del Derecho internacional— se forma
por la repetición de ciertos actos indivi-
duales de cada Estado, creando el Derecho
internacional consuetudinario, nos encon-
tramos en presencia de la creación de una
nueva norma que enriquece considerable-
mente el Derecho internacional america-
no (n°).
En forma coincidente, opina López Villa-
mil que "el nuevo Derecho internacional
rios Estados de América y muchos otros
Estados fuera de aquel continente, se en-
camina a la protección de los recursos del
mar, tanto de los espacios acuáticos como
del subsuelo de la zona costanera". Agre-
ga que estas nuevas normas, fundadas en
razones jurídicas innegables (accesión o
vecindad geográfica), cuentan con la vo-
luntad recíproca de varios Estados, mani-
fiesta en declaraciones unilaterales y co-
lectivas, así como en reuniones específicas.
Y que dichas nuevas normas corresponden
a la categoría de una costumbre interna-
cional en formación, con plena convicción
de hacerlas exigibles de parte de los Es-
tados que ven en ellas un medio de de-
fensa de sus derechos naturales inmedia-
tos ("i).
El mismo autor señala que la delimita-
ción de los espacios marítimos viene a ser '
un concepto a priori y que es tan aprio-
rística la regla de las tres millas como
cualquiera otra. De modo que no interesa :,
tanto, como fundamento jurídico, la deli- '
nutación en sí, sino las razones legítimas
para establecer si existen o no derechos de
parte de los Estados para la protección y j
defensa de los intereses inmediatos a sus ••
costas ( i i 2 ) .
El valor de la costumbre como fuente del
Derecho internacional es indiscutible. En
tal sentido sostiene Del Vecchio que no pue-
de aceptarse la doctrina según la cual las
normas reguladoras de las relaciones inter-
nacionales se fundan exclusivamente so-
bre la voluntad de los Estados adheridos a
las mismas. Ello significaría que en el De-
recho internacional sólo habría normas po-
sitivas y carecerían de validez o tendrían
escasa importancia y aplicación las normas
consuetudinarias. Por el contrario, esas_
normas son fuente constante de vincula-i
clones jurídicas entre los Estados y llevan*
en sí la dinámica de las constantes trans-
formaciones, tanto de la costumbre comOj
de los acuerdos entre los Estados ( 113 ).
(110) Yepes, J. M., La plataforma continental subíno-i
riña, Bogotá, 1955, págs. 34-5.
(111) López Villamil, op. cit., pégs. 37-8.
(112) L-ópez Villamil, op. cit., págs. 111-12.
(113) Del Vecchio, G.. Filosofía del Derecho, t. I,
cap. XVIII.
 En el caso de las declaraciones de los
Estados americanos, se trata de un prece-
dente que ha sido reconocido por reunio-
nes especializadas en la materia.
La III Reunión del Consejo Interameri-
cano de Jurisconsultos, realizada en Méji-
co en 1956, reconoció la insuficiencia de la
extensión de tres millas y declaró que la
misma no constituye una norma de Dere-
cho internacional, pudiendo cada Estado
fijar su mar territorial hasta límites ra-
zonables, atendiendo a factores geográficos,
geológicos y biológicos, así como a las ne-
cesidades económicas de su población. Con
los mismos fundamentos se estableció que
los derechos del Estado ribereño se extien-
den a los recursos naturales que se encuen-
tran en la plataforma continental y a to-
das las especies marinas, animales y vege-
tales, que viven en constante relación física
y biológica con la plataforma. Aún más allá
del mar territorial, los Principios de Méji-
co establecieron el derecho de los Estados
ribereños de adoptar, siguiendo principios
científicos y técnicos, las medidas de con-
servación y vigilancia necesarias para la
protección de los recursos vivos del mar.
Y si bien se mantuvo la condición de no
discriminar contra pescadores extranjeros,
se reconoció el derecho a la explotación ex-
clusiva de las especies vinculadas a la cos-
ta, a la vida del país o a las necesidades
de la población costera.
La Resolución de San Pablo aprobada por
el II Congreso Hispano-Luso-Americano de
Derecho reconoció asimismo el dominio del
Estado ribereño sobre la plataforma con-
tinental y su facultad de reglamentar y
fiscalizar la pesca y la caza en las aguas
epicontinentales, a fin de evitar el exter-
minio de las especies. En cuanto a los Es-
tados que carecen de plataforma, dispuso
que los mismos, con la finalidad de prote-
ger los recursos naturales contra su exter-
minio, tienen el derecho de reglamentar y
fiscalizar la pesca y la caza que se realicen
en las zonas de alta mar adyacentes a su
mar territorial hasta el límite de doscien-
tas millas marítimas. Esto aun en el caso
de que sus habitantes no practiquen tales
actividades.
Fuera del ámbito americano se encuen-
tra el precedente de las convenciones apro-
badas por la Conferencia sobre el Derecho
del Mar, reunida en Ginebra en 1958, por
iniciativa de las Naciones Unidas. Allí se
estableció el Derecho de soberanía del Es-
tado ribereño sobre su plataforma conti-
nental a los efectos de su exploración y
de la1 1 explotación de sus recursos natura-
les ( 4 ). También se reconocieron ciertas
(114) Son recursos naturales los minerales y los orga-
nismos vivos pertenecientes a especies sedentarias, o sea
prerrogativas a los Estados ribereños para
reglamentar la pesca en zonas de alta mar
adyacentes a su mar territorial, aunque todo
ello sujeto a eventuales negociaciones con
otros Estados interesados y a posteriores
arbitrajes en casos de desacuerdo ( 1 1 5 ).
2. Existe, pues, un consenso universal en
cuanto al reconocimiento de los derechos
del Estado ribereño sobre su plataforma
continental. La misma delegación perma-
nente del Reino Unido ante las Naciones
Unidas, que formuló observaciones al pro-
yecto de la Comisión de Derecho Interna-
cional y se opuso a toda ampliación del
mar territorial, aceptó que el Estado ribe-
reño ejerza soberanía sobre la plataforma
continental, a los efectos de la exploración
y explotación de los recursos naturales. Pe-
ro tanto Gran Bretaña como otros países
se han opuesto a la extensión de la sobe-
ranía estatal sobre las aguas epicontinen-
tales o sobre zonas marítimas adyacentes
al mar territorial, sosteniendo la necesidad
de que las cuestiones relativas a pesquerías
en alta mar se resuelvan mediante el acuer-
do internacional.
Es evidente que los intereses encontra-
dos son importantes y que los mismos cons-
tituyen gran parte del problema. Los Es-
tados que más se oponen a cualquier am-
pliación del mar territorial, cualquiera sea
la fórmula empleada, son precisamente
aquellos en que mayor desarrollo han ad-
quirido la explotación y la industria pes-
queras, y que por su potencialidad marítima
se encuentran en condiciones de realizar ex-
pediciones de pesca en mares distantes. Por
el contrario, la reacción proviene de los
Estados que consideran en peligro la ri-
queza pesquera de los mares adyacentes a
sus costas, por la descontrolada explotación
que realizan pescadores extranjeros.
Si las reivindicaciones sobre el zócalo
continental están principalmente vincula-
das con las riquezas minerales allí conte-
nidas, las relativas a los mares epiconti-
nentales y zonas marítimas adyacentes se
vinculan con la necesidad de proteger y con-
servar los recursos vivos, animales y vege-
tales, que en las mismas se encuentran.
La pesca adquiere día a día una mayor
importancia. Se ha dicho con razón que el
mar puede cubrir las necesidades de pro-
teínas de todo el mundo a muy bajo costo.
Las industrias relacionadas con la pesca se
perfeccionan continuamente y demandan
una explotación más intensiva de dicha ac-
tividad en todos los mares.
los que en el período de explotación están inmóviles en
el lecho del mar o en su subsuelo, o sólo pueden moverse
en constante contacto físico con dicho lecho o subsuelo
(Convención sobre Plataforma continental, art. 2?).
(115) Convención sobre Pesca y conservación de lea
recursos vivos de la alta mar.
 Por otra parte, los estudios realizados en
diversos países han permitido comprobar
que las reservas de peces y otras especies
que viven en el mar no son inagotables. Se
ha demostrado que las mismas disminuyen
si se las somete a una explotación intensiva
e irracional, por lo que no se discute ya la
necesidad de adoptar medidas de conser-
vación adecuadas. Ya ha sido señalado
que las disposiciones protectoras adoptadas
oportunamente por Islandia han permitido
la repoblación de bancos de peces que se
iban agotando en forma alarmante.
Otros estudios efectuados han comproba-
do que los bancos de peces están íntima-
mente vinculados, por razones geográficas,
climatéricas y biológicas, a las costas en
cuyas cercanías se desarrollan. Es así que,
con respecto al Pacífico Sur, señala Ulloa
que las corrientes marítimas y la tempera-
tura de las aguas, en las que influye la ve-
cindad de la cordillera de los Andes, han
creado condiciones especiales para el des-
arrollo de una riqueza pesquera óptima,
producto del medio geobiológico que la ro-
dea y que la ha creado, como lo es el hom-
bre mismo que habita la costa vecina ( 1 1 B ) .
3. Creemos, por nuestra parte, que todas
las medidas adoptadas por los Estados ribe-
reños no constituyen ataques a la libertad
de los mares. Los principios de libertad de
navegación, de comunicaciones y de vuelo
han sido expresamente respetados.
¿En qué consiste, entonces, la lesión al
Derecho internacional? Si se admite que el
Estado ribereño pueda ejercer soberanía so-
bre su plataforma continental, a los efectos
de explorar y explotar sus riquezas natu-
rales; si se admite, como lo ha hecho la
Conferencia de Ginebra sotare Derecho del
Mar, que los derechos del Estado ribereño
son exclusivos, así como independientes de
toda ocupación real o ficticia, mantenién-
dose aun cuando no explore o explote los
recursos naturales de la plataforma ( I 1 7 ) ,
¿por qué razón no puede el Estado ribereño
tener los mismos derechos sobre los recur-
sos contenidos en las aguas y que por razo-
nes geográficas, biológicas y económicas se
encuentran íntimamente vinculados con di-
cho Estado? Ulloa expresa la idea brillan-
temente cuando dice que "negar a esos hom-
bres el derecho preferencial a la riqueza
que se encuentra al alcance de sus manos,
de aprovecharla en su condición de seres
humanos... es decir, de su condición de su-
jetos fundamentales del Derecho interna-
cional; negar a esos hombres tales dere-
chos o tales preferencias, equivaldría a pre-
tender que el ser humano, sobre cuya ca-
beza se ofrecen los frutos ubérrimos de ár-
(116) Ulloa, op. y vol. cits., págs. 570-1.
(117) Convención sobre Plataforma continental, art. 29.
boles cuyas raíces se encuentran en su he-
redad, deba perecer de hambre y no bene-
ficiarse de esos frutos, en espera de que una
caravana distante e irresponsable, contra
la naturaleza, contra los intereses humanos,
contra el legítimo beneficio de los vecinos,
de los cercanos, de los dueños naturales,
venga para completar su mesa y el lucro
de los que tienen otros medios de vida muy
diferentes y muy superiores a los nues-
tros" ( U S ) .
Se podrá decir, no obstante, que estas ex-
tensiones de soberanía sobre las aguas epi-
continentales y sobre zonas marítimas de
doscientas millas constituyen un mal pre-
cedente contra el principio consagrado de
la libertad de pesca en alta mar. Y que de
la misma manera, por actos unilaterales o
de grupos de países, podrían producirse en
el futuro nuevos avances sobre las aguas
libres. La respuesta es sencilla: no se trata
de limitar arbitrariamente el mar libre ex-
tendiendo las zonas de aguas jurisdicciona-
les. Se trata, en cambio, de proteger las es-
pecies cuya vida está íntimamente ligada a
la costa vecina, tanto en el aspecto bioló-
gico como en el económico. Y la protección
no va ni puede ir más allá del área donde
las especies protegidas cumplen su ciclo de
desarrollo. Más aún, muchas de las espe-
cies que se reproducen y desarrollan en
zonas vecinas a las costas, y por lo tanto
protegidas, se alejan luego hacia aguas más
distantes y donde la pesca no tiene restric-
ciones.
En lo que se refiere a las declaraciones
y actos legislativos de los países america-
nos, cabe otra reflexión más. En momentos
en que las economías particulares de los
Estados pierden su anterior individualidad
y se integran en economías regionales de
fuerte gravitación (Mercado Común Eu-
ropeo, Comecón, Asociación Latinoamerica-
na de Libre Comercio), nos encontramos en
presencia de verdaderas fuerzas continen-!
tales que crean nuevos y diversos proble-
mas en el comercio internacional. Los paí-
ses menos desarrollados de América sufren,
ya las consecuencias de la disminución de j
numerosas exportaciones que tradicional- j
mente realizaban hacia Europa y que ano- j
ra deben buscar otros mercados. ¿Cómo 1
justificar, entonces, que las riquezas conté-j
nidas en las aguas adyacente de esta uni-|
dad geográfica que es América, y que pro-j
cura ser una unidad económica, sean ex-,
plotadas por los particulares de otros paíse
allende el mar? No tratamos con ello def
(118) Discurso pronunciado en la Comisión I de
Tercera Reunión del Consejo Interamericano de Juri
consultos (México, 195S), por el citado tratadista en
carácter de representante del Perú. (Actas y documento
Mar territorial y cuestiones afines. Publicación del
partamento Jurídico de la Unión Panamericana, Wa¡
ingston, 1956.)
plantear el problema en términos de un
excesivo regionalismo. Creemos que la in-
terdependencia y la solidaridad entre los
pueblos es hoy más necesaria que nunca.
Pero consideramos que por el momento, y
hasta tanto la humanidad encuentre otras
formas, universalmente aceptadas, para re-
solver el problema, las medidas adoptadas
por los países americanos tienen plena jus-
tificación. (V. DOMINIO MARÍTIMO. LEY DEL
PABELLÓN.)
BIBLIOGHA™. — La citada en el texto y notas.
MARCA (DERECHO POLÍTICO) . La primera
acepción de esta palabra que contiene el
Diccionario de la Academia es la de "pro-
vincia, distrito fronterizo", y señala como
ejemplo la Marca de Ancona y la Marca
de Brandeburgo. Hinojosa, en su obra El
régimen señorial y la cuestión agraria en
Cataluña durante la Edad Media (Madrid,
1905), dice que la marca o limes son "los
nombres que se daban a los territorios con-
quistados en la proximidad de las antiguas
fronteras del imperio", y constituían "una
circunscripción política y militar, goberna-
da por un funcionario de categoría supe-
rior a los condes de los otros distritos, con
título de comes marcaes o comes et marchio".
Entre esas marcas es de señalar la "Mar-
ca hispánica", que fue una prolongación
de los dominios de Carlomagno hacia la
península Ibérica, y que comprendía toda
la parte de España situada entre el Pirineo
y el río Ebro. De ella dice el precitado Hi-
nojosa que no se fundó en el año 795, como
se había creído, error que derivó de la cir-
cunstancia de que entonces Ludovico Pío
pobló y fortificó a Vich, Cardona y Case-
rías, sino entre los años 785 y 792. "En el
año 797 —sigue diciendo Hinojosa—, el go-
bernador de Barcelona, Zeid, se presentó en
Aquisgrán a Carlomagno, ofreciéndole en-
tregar la ciudad a los francos, los cuales,
después de varias tentativas para hacerse
dueños de ella, lo consiguieron en 801. Co-
mo centro de una red de importantes vías
que la unían con las otras regiones y por
su privilegiada situación geográfica, vino a
ser desde entonces la principal ciudad y la
capital de la Marca". Bara fue nombrado
conde de Barcelona (801-820), y los franco-
aquitanios trataron inútilmente de exten-
der sus conquistas hasta Tortosa, fraca-
sando en sus expediciones, que "no dieron
más resultado positivo que hacerla feuda-
taria de los francos". La Marca hispánica,
que bajo Carlomagno llegó al término defi-
nitivo de su desenvolvimiento, siempre se-
gún Hinojosa, a la muerte de Ludovico Pío
correspondió a su hijo Pipino, separándose
de la Aquitania e incorporándose a la Sep-
timania, para pasar luego a poder de Car-
los el Calvo. Las condiciones de vida de la
Marca hispánica fueron reguladas por las
Capitulares de los reyes francos.
Entre las marcas principales pueden se-
ñalarse las del Norte, la de Lusace, la de
Thuringia, la de Verona, la de Aquilea, la
francesa o limosina, la de Brandeburgo y
la de Ancona. Todas ellas tuvieron su exis-
tencia en los siglos medios. (M. O. y F.)
MARCAS DE COMERCIO O DE FÁBRI-
CA (EN DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO) . *
I. Concepto. El vocablo, tomado en sim-
ple particularidad de "marca", significa en
la gramática castellana (entre otros con-
ceptos generales) "acción de marcar. Señal
hecha en una persona, animal o cosa para
distinguirla de otra o denotar calidad. Dis-
tintivo que el fabricante pone a sus pro-
ductos" i 1 ). Tal sentido coincide, en líneas
fundamentales, con el concepto jurídico que
al vocablo asignamos: "señal o distintivo
que ponen los comerciantes o industriales,
e igualmente los agricultores, a sus produc-
tos para identificar la procedencia de los
mismos y diferenciarlos de otros otros" ( 2 ).
Dijimos en líneas fundamentales, pues la
consideración del instituto nos lleva a ubi-
carlo en el Derecho internacional privado.
De ahí entonces, y acorde con la doctrina
más reciente, que ella involucre por sí "ga-
rantía de calidad" en el producto que la
ostenta y, como tal, sea inherente al mis-
mo ( 3 ). Más que fijar el origen de éste en
su relación meramente local, por su exten-
sión y difusión en el ámbito espacial —dada
la rapidez y monto del intercambio inter-
nacional— al cubrir las distintas soberanías
legislativas en cuyo contacto está la razón
de ser de nuestro Derecho ( ' ) , la marca es
el símbolo que identifica en la universali-
dad del mercado la cualidad y circunstan-
cias diferenciales de las distintas mercan-
cías que a él convergen en pendular mo-
vimiento de oferta y demanda* 5 ). Como
destacan los especialistas contemporáneos,
es "el pabellón de la mercadería con los
atributos y garantías que como tal repre-
senta" ( « ) , bien sea referidos al comercian-
te e industrial por una parte, al consumi-
dor en otra o al estado donde ocurre el
hecho de su fabricación o venta, por la res-
ponsabilidad de tutelar el patrimonio mo-
* Por el Dr. EUGENIO C. A. SAHRABAYROUSE.
(1) Dic. Eypasa-Calpe, ed. 1945.
(2) Dlc. Forum, t. II, pág. 662.
(3) A. Isaac, Propriété Industrielle, 1949, pág. 148.
(4) Vico, Carlos M., Tratado de Derecho internacional
privado, t. 1.
(5) The Trade Mark Coses; 100-U. S. 820.
(6) Fernández, R. L., Código de comercio comentado,
t. II, pág. 153 y sigs., ed. 1950.
ral y material de los individuos que en su
territorio actúan en función de la comuni-
dad jurídica internacional que integran ( 7 ) .
El incremento de las relaciones comercia-
les internacionales, la rapidez de los trans-
portes, la interdependencia diariamente
acentuada de las naciones, llevan a un rá-
pido asociarse, en la mente del consumidor,
de los detalles y características de forma,
calidad y origen del producto. Ello obliga
al Estado a realizar "control" para mante-
ner tal certeza, constituyendo esto lo que
el juez norteamericano H. Frankfurter ha
llamado "reconocimiento de la psicología
de los símbolos" ( 8 ). La legislación imperan-
te, tanto nacional como internacional, ha
acentuado a través de su normativa el fin
proteccional, con miras al progreso econó-
mico, desechando todo tipo de especulación
conceptual ('•>). Agreguemos con respecto a
la primera la influencia de la interpreta-
ción jurisprudencial.
II. Objeto. La voz en estudio y su im-
plicancia en la disciplina jurídica constitu-
ye objeto del Derecho industrial. Acorde con
el principio "jusfilosófico" que adoptáramos
al analizar el concepto de "autonomía" de
las ramas, que10componen el saber y queha-
cer jurídico ( ), diremos que el Derecho
industrial se conforma en la sustancia del
Derecho y se desprende de ella a través del
conjunto de normas que reglan sus propias
instituciones ("). Su objeto se halla cons-
tituido por bienes de carácter patrimonial,
específicamente bienes inmateriales ( 12 ), y
entre ellos (patentes de invención, dibujos,
nombre, etcétera) se encuentran las mar-
cas de fábrica o de comercio ( 13 ). Ello así
en correcta lógica jurídica, ya que la con-
fusión de autores y el aspecto "protecto-
territorial" de la legislación (en su mayo-
ría) vigente les llevó a hablar de "propie-
dad... de marcas", confundiéndose el ins-
tituto como una "cosa" sujeta a derecho
real. No se diferenció el nacimiento de la
marca, su manifestación y el derecho emer-
gente que la ampara y rige. La marca surge
como una expresión que se materializa en
símbolos del espíritu; como tal es legislada
por el Derecho industrial, que norma la "pro-
piedad industrial" precisamente en la ge-
neralidad de propiedad y la particularidad
de industrial con caracteres, en este último
caso, propios y esenciales, inherentes a la
singularidad de su naturaleza jurídica. Des-
(7) Savigny, F. C. de, Derecho romano actual, ed.
española, t. IV, pág. 120.
(8) Cita fallos The Trade Mark Cases.
(9) Di Franco, P., Trattato delta proprietá industríale,
pág. 227.
(10) Voz LOCACIÓN, t. XVIII, Enciclopedia Jurídica
Omeba.
(11) Di Guglielmo, P., Derecho industrial, t. I, pág.
310.
(12) Bedarride, A., Brevets d'invention, 1-24.
(13) DI Guglielmo, ob. citada.
taca el doctor Pascual Di Guglielmo: "... las
marcas no son cosas y no se confunden con
los objetos que distinguen...". Agregamos:
la materialización creadora (símbolo) y de-
recho de propiedad surgen o nacen simul-
táneamente, pero ello no es fundamento ni
justificación para confundir los elemen-
tos («).
Debe señalarse que la marca de fábrica
o comercio lleva como inherente a la ca-
lidad de comerciante o industrial el derecho
de usarla; forma parte del patrimonio de
los mismos y sirve para acreditar la garan-
tía de calidad de los productos que diferen-
cia y nomina, constituyendo su apropiación
o uso indebido una verdadera usurpación
(en su tipificación de delito económico), y
como tal severamente penada en la legisla-
ción represiva. Los principios que a las mis-
mas sustentan, su normativación, tienen
que basarse en el correcto sentido de la li-
bertad económica, que no tiene otro límite
que la concurrencia sana y leal ( 1 5 ).
La marca debe ser subjetivamente idó-
nea, original; debe determinar una rela-
ción efectiva entre el signo y los 1produc-
tos o mercaderías que distingue ( C ). No
obstante, la novedad exigida no es abso-
luta; pueden coexistir marcas etimológi-
camente parecidas o expresadas, siempre
que no se trate de productos similares o, aun
siéndolo, les permita expresar una indivi-
dualidad propia.
Se ha destacado la necesidad (trasuntadas
en imperativo legal en el Derecho vigente)
del registro de marcas: La legislación mo-
derna lo ha reglamentado minuciosamente.
Si bien lo consideramos importante, ya qufr
su fin es el de "publicidad", disentimos con:
aquellos que atribuyen al acto de "registrar
la marca" el carácter de reconocitivo o atri-;
butivo de propiedad. Tal tesitura lleva a al-
gunos autores (17) a considerar en los mis-
mos dos sistemas; a) atributivo: atribuye
(por eso el concepto) la "propiedad" a quien
primero solicita el registro; b) declarativo:
se declara la propiedad a favor de quien
primero la ha usado. Para nosotros, el de-
recho de propiedad sobre la marca existe
con prescindencia de su inscripción ( 1 8 ). La
finalidad del legislador —escribe R. L. Fer-
nández—, cualquiera sea el sistema adopta-
do, es "la de proteger a la industria y al
comercio honestos y no conferir derechos
de exclusividad precisamente para perjudi-
carlos y permitir un enriquecimiento sin
(14) Blac, J., Contre]acon; este autor en contra. En
pág. 601 dice: Se trata de un derecho de propiedad sobre
las cosas que llevan la marca.
(15) Di Guglielmo, P., Rev. La Ley, "Los proyectos
de leyes sobre propiedad industrial", t. 103, pág. 1086.
(16) Fernández, ob. citada, t. II, pág. 172.
(17); De Marval, Protección, de los inventos y de lía
marcas, pág. 68, año 1929.
(18) A. de Bry: La proprieté industrielle, literaire tí
artistique.
causa". El registro será, llegado el caso, una
prueba más del uso de la marca; pero nun-
ca la omisión en la inscripción puede per-
mitir el exceso de afirmar que su falta en
manera alguna puede ser suplida por el
empleo anterior, ya que éste9 no acredita la
existencia de tal derecho (i - 2 o). La fun-
ción del registro será de garantía tanto pa-
ra el creador intelectual, en concepto de
titular, como para los terceros ( 2 1 ). La le-
gislación que mejor ha encarado el proble-
ma es la germana, permitiendo decir a un
especialista de nuestro país: "Su vigencia
resultó una realidad para Alemania en lo
que se refiere a la moral de los tráficos y
relaciones comerciales" ( 2 2 ).
III. Ubicación en el Derecho internacio-
nal privado. Dado el concepto de la voz en
estudio, al igual que determinado su objeto
(en los límites de extensión que nos fija la
naturaleza de la obra), debemos situarla co-
mo instituto reglado en la esfera normativa
del Derecho internacional privado ( 2:i ). La
razón de ser de éste se encuentra en la
extraterritorialidad del Derecho, en la ex-
tensión espacial de las relaciones que a 2 las
personas vinculan, de sus conductas ( 4 ),
tomando este último término en su acep-
ción jurídica amplia; sus actos, el ejercicio
de sus derechos, su nacimiento, el efecto de
los mismos, que pasa fuera y más allá de
los límites territoriales de un Estado. Su-
perado el aislamiento y hostilidad recípro-
ca de la antigüedad, a través de la evolu-
ción jurídica surge nuestra disciplina en la
Edad Media, cuando Accursio ( 2 5 ), el glo-
sador, busca resolver las cuestiones prove-
nientes de las relaciones trabadas entre los
habitantes de las distintas comunas italia-
nas que, por su origen, presentaban elemen-
tos extraños al estatuto del propio munici-
pio. Posterior evolución, aún no detenida,
da fundamento en la comunidad jurídica,
tendiendo la normativa del Derecho inter-
nacional privado a resolver los problemas,
no por colisión de normas ( 2 6 ), sino por exis-
tir contacto legislativo emanado de sobe-
ranías distintas ( 27 ) a través de soluciones
interpretativas o científico-judiciales ( 2 8 ),
cerno por ejemplo la del "reenvío" ( 2 U ), o
(19) Ob. citada, pág. 155.
(20) De Marval, ob. citada.
(21) P. Braun, Les nouvelles, pág. 644, París.
(22) Di Guglielmo, nota citada.
(23) Voz DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO, Enciclopedia Ju-
rídica Omeba. t. VII, pág. 503.
(24) Carlos M. Cossio, "El jurista no interpreta la ley,
interpreta la conducta humana mediante la ley", Diario
La Ley, 15-8-63.
(25) De cunetas populus, Vico, ob. citada, n9 182.
(26) Goldschmidt, W-, Suma de Derecho internacional
privado. Este autor está en contra en la terminología;
para él son normas de colisión.
(27) Vico, ob. citada.
(28) Arguello y P. Frutos, leer objeto del D. I. P.,
pág. 21, t. I, año 1962.
(29) Ob. citada. Relaciones de los sistemas de solución
en 5 32. El doctor Vico y la doctora Arguas, a los que
seguimos en contra.
bien por los acuerdos internacionales ( 30 ),
que, conjuntamente con las normas de De-
recho positivo, constituyen las tres fuentes
esenciales.
En el Derecho positivo la mayoría de las
legislaciones, en su normativa "jus-priva-
tista", rigen la marca por la ley del Esta-
do que en primer lugar la concedió, mien-
tras que en los otros es de aplicación la ley
territorial, lo que equivale a decir que la
marca se rige por la legislación del país
donde se utiliza. Esto implica pluralidad:
la marca caerá bajo normativa de los dis-
tintos países por donde circula el producto.
Hay una tercera corriente, que sólo consi-
dera el aspecto penal en las infracciones,
en cuanto niega protección a la marca ex-
tranjera que haya caído en el dominio pú-
blico en su patria o cuya forma se oponga
a la moral (:!1). Poco a poco el sistema de
protección territorialista va cediendo terre-
no en movimiento, que se inicia en Francia
en 1857 con la sanción de la ley sobre con-
currencia ilícita. El Common law adoptó el
principio priority of adoption and use (- ¡2 ),
que es rechazado por nuestra ley 3975, al
establecer en el artículo 41: "Para que las
marcas extranjeras gocen de las garantías
que esta ley acuerda deberán ser registra-
das con arreglo a sus prescripciones. Los
propietarios de ellas o sus agentes debida-
mente autorizados son los:!;!únicos que pue-
den solicitar el registro" ( ). Es decir, que
para nuestro Derecho internacional privado
(para las normas argentinas) la marcas ex-
tranjeras gozan de protección únicamente
si se encuentran registradas en el territo-
rio de la República. No obstante ello, la doc-
trina caracterizada se muestra acorde en
destacar que si se trata de una marca um-
versalmente conocida, su registro (cuando
ella no lo está) no podría ser pedido por
un tercero ( 3 4 ). La Corte Suprema de Jus-
ticia de la Nación ha fallado que la norma
que prevé nuestro texto legal no da pro-
tección a una sociedad en la defensa de sus
productos en los centros comerciales exte-
riores, ya que ello sería una cuestión ajena
a la aplicación o interpretación de la ley,
que no rige sino dentro del ámbito nacional
y que —agrega— estará regida por las leyes
del país donde los hechos se produzcan y
justiciables ante los tribunales del mis-
mo ( 3 5 ). Requiere nuestro superior tribunal
que los productos se hayan efectivamente
importado a la República, debiendo indivi-
(30) Voz CONVENCIONES INTERNACIONALES, Enciclopedia Ju-
rídica Omeba, t. IV, pág. 808.
(31) Romero del Prado, Tratado de D, J. P., t. I, pág.
380.
(32) R. Resemberg, Trade Mar-Protection, ed. New of
York, 1957.
(33) Cód. de comercio. Ed. Lajouane, 1953, pág. 363.
(34) R. L. Fernández y W. Goldschmit, ob. citadas.
(35) Digesto de fallos de la C. S. J. N., t. IX.
dualizar con anterioridad la marca que
detenten a sus similares argentinos. Consi-
dera entonces que la norma es de aplica-
ción exclusivamente territorial y únicamen-
te atiende el aspecto delictivo.
Disentimos del fallo en su criterio con-
ceptual. El jurista, al interpretar la ley,
debe simplemente3 f > interpretar la conducta
mediante la ley ( ).
A salvo las críticas de la doctrina espe-
cializada, el proyecto presentado por el
doctor Breur Moreno sobre "propiedad in-
dustrial", y que fuera sometido al Senado
de la Nación en el año 1960 ( 8 7 ), confiere
iguales derechos a las marcas "usadas o
registradas" en el país, que a las usadas o
registradas en el extranjero. Comentándo-
lo el ya citado profesor Di Guglielmo, ex-
presaba: "Si se pretende asegurar el orden,
la policía y la moral de los mercados y
prestigiar al país en los medios interna-
cionales, no pueden los jueces limitarse a
declarar la nulidad de la marca fraudu-
lentamente registrada...; deben castigar
los actos enumerados (en el proyecto) y
los otros (en ello comprendemos el usar
una marca extranjera reconocida en nues-
tro país)". Agrega, en laborioso estudio, el
ejemplo que da la legislación contemporá-
nea de treinta años a la fecha, imperante
en Francia, Alemania, Italia, Rusia, Japón,
Bélgica, etcétera ( 3 8 ). La excepción está da-
da cuando el que ha puesto la mercadería
en circulación, con su marca, no puede im-
pedir que el que haya adquirido el mismo
producto siga haciéndolo correr con esa
marca. Ello porque hay individualidad en
el objeto ( 3 9 ).
Entendemos que el derecho de marca no
debe conocer límites locales. Tiene que go-
zar de protección internacional, de tal mo-
do que lanzado el producto al mercado, am-
parado en su calidad por una marca, ob-
tenida de acuerdo a su derecho de origen,
debe ser igualmente protegido en otro 4Es-
tado, aun cuando no esté registrada ( 0 ).
Así estaremos acordes en el principio de
universalidad y unidad del Derecho mar-
carlo, como instituto del Derecho industrial
en sus relaciones o vinculaciones privadas
(patrimoniales) internacionales.
En cuanto a los acuerdos internaciona-
les como fuente de normas de Derecho in-
dustrial internacional referente a las mar-
cas, es necesario dividirlos para su estudio
teórico en dos tipos: 1) Los tratados que
(36) Cossio, Carlos, El Derecho en el Derecho judicial,
año 1962.
(37) Diario Sesiones Hon. Congreso (Senadores), 23 jun.
1960.
(38) Rev. La Ley, artículo citado, pág. 1095.
(39) Wasserman Martín, Marca de comercio argentina
contra marca de comercio extranjera, año 1943.
(40) Fallo del Reichsgericht (Superior Tribunal Ale-
mán) ; autor citado.
determinan una "ley uniforme". Buscan la
uniformidad legislativa aunando las normas
de los Estados signatarios sobre la mate-
ria que tratan, por cuanto aquéllos se obli-
gan a introducir esa norma a su legisla-
ción interna. Son reglas de Derecho uni-
forme, ya que rigen directamente la relación
jurídica sobre la cual tienen jurisdicción (41).
No los encontramos en nuestra disciplina.
2) Los tratados que determinan "unidad en
las reglas electivas" de leyes. No buscan
uniformar leyes en contacto, sino las re-
glas electivas (nacionalidad, domicilio, lu-
gar de celebración, de ejecución, etcétera),
de tal manera que esas reglas se encaminen
siempre a una misma ley ( 4 2 ). La mayoría,
y diré, la totalidad, siguen este sistema, pero
restringida la regla electiva al lugar de ins-
cripción o registro en lo que a nuestro aná-
lisis hace.
En materia de marcas no se ha dado el
caso, lo que no impide que ocurra, que dos
o más Estados lleguen a coincidencia de
soluciones, por razones meramente cientí-
ficas, adoptando una ley única. Al respec-
to destacamos el caso del Paraguay, que
en materia civil adoptó como propio nuestro
Código y leyes
43
posteriores modificatorias
del mismo ( ).
El beneficio que otorgan los tratados de-
pende de los Estados signatarios que los
suscriben y de la amplitud de su objeto
legislado. Resulta obvio señalar que a ma-
yor número de signantes, mayor será el ám-
bito internacional de aplicación.
En lo que hace a nuestro estudio concre-
to, el objeto que han tenido los suscriptos
hasta la fecha se ha reducido a asegurar y
amparar a los titulares de marcas registra-
das en uno de los países adheridos, median-
te relativas ventajas o facilidades para ins-
cribirlas en los otros obligados por la con-
vención. Detrás de lo escrito (muy limita-
do) alienta el fin de la "marca universal"
que, como tal, ampare al industrial o al co-
merciante no sólo en su país, sino en toda
la comunidad civilizada.
En orden cronológico ( 44 ) tenemos las si-
guientes convenciones:
1. La Convención de la Unión de París.
Celebrada en París el 20 de marzo de 1883.
Revisada en Bruselas el 14 de diciembre de
1900; en Washington, el 2 de junio de 1911;
en La Haya, el 6 de noviembre de 1925, y
en Londres, en 1934. Esta convención se ue-
(41) Por ejemplo, Suiza al suscribir las convencloneB
sobre Ley uniforme de letra de cambio y las anexas:
Conflicto de leyes, Forma y convención sobre timbre
(votadas en Ginebra en 1930) en el año 1932, sustituyó
la parte pertinente de su Código de comercio por la
misma. Igualmente Francia: se adhiere en el año 1935 y
la incorpora al año siguiente a su legislación interna.
(42) Vico, ob. citada.
(43) ídem anterior.
(44) Ver texto completo en el apéndice del t. II de la
ob. de R. L. Fernández.
fiere no sólo a las marcas, sino también a de 1911; en La Haya el 6 de noviembre de
las patentes de invención. La principal ven- 1925, y en Londres en 1934. Es un comple-
taja de ella está en el artículo 4<?, que acuer- mento de la Convención de París; fue cele-
da a los nacionales de los países que forman brado entre algunos —no todos— países
parte de la convención y que han registrado adheridos a esta última. Se refiere al "Re-
sus marcas en uno de ellos un plazo de seis gistro Internacional de Marcas", que crea.
meses (antes de la Conferencia de La Ha- Establece la oficina central en Berna. En
ya era de cuatro) para registrarla en cual- éste pueden inscribirse las marcas a su vez
quiera de los demás. Dentro de ese plazo, el ya registradas en los países contratantes.
nacional goza de prelación para el registro Vale decir que el registro internacional sólo
de su marca contra cualquiera que pudiera puede obtenerse en los países que están en
haberla solicitado o registrado mientras se el arreglo, y por nacional de uno de ellos
efectuaban las inscripciones en los demás (ley nacionalidad) o extranjero con esta-
países. A igual beneficio pueden acogerse blecimiento (ley domicilio) que presenta la
los "no nacionales" que tengan un estable- solicitud en la oficina de marcas de su país
cimiento en un país de la Convención y que de origen o de situación; éste se encarga
hayan registrado en él su marca. La Repú- a través de sus órganos respectivos de tras-
blica Argentina no forma parte de esta mitir oficialmente la solicitud a la oficina
Convención ni tampoco de las otras que internacional de Berna que anota la marca
enumeraremos, siendo la única el tratado y a su vez -solicita su inscripción en los de-
de Montevideo (número 7) del año 1889. más países signatarios. Admitida la solici-
Por ello, sus beneficios no alcanzan a los tud por esos países, la marca sin más trá-
ciudadanos argentinos salvo en el caso que mite entra en vigor.
tengan un establecimiento industrial o co- 4. Convenciones panamericanas de Bue-
mercial en un país de la Convención. nos Aires de 1910 y de Chile de 1923. Tienen
En lo que hace a los subditos de países por objeto estas convenciones permitir el
adheridos a la misma que estén estable- Registro Internacional de las marcas en los
cidos en la República, para que puedan aco- países signatarios. Estos se dividen para las
gerse a los beneficios de la Convención de- mismas en dos grupos: Norte: con sede en
ben previamente registrar la marca en su La Habana; y Sur: con sede en Río de Ja-
patria para entonces poder invocar el be- neiro. El procedimiento para obtener el Re-
neficio en los demás. Se la criticó por lo gistro es similar al del registro de Berna.
exiguo del plazo que concede; ello le resta La Argentina no ratificó esta convención
utilidad. De treinta países que la han sus- y el grupo Sur no llegó a constituirse.
cripto, sólo dos son de América latina: Bra- 5. Convención de Washington. Celebra-
sil y Cuba. da en 1929 suprimió, como dijimos, la ofi-
2. Tratado de Montevideo de 1889 (nú- cina internacional que debía funcionar en
mero 7). Celebrado el 16 de enero de 1889. Río de Janeiro. Conserva únicamente la del
Rige actualmente en cuatro países: Boli- grupo Norte, única que había funcionado en
via, Uruguay, Paraguay y el nuestro. La La Habana. Permite optar entre el Registro
principal disposición surge del artículo lp, Internacional y el registro directo en los
que establece la reciprocidad que los países distintos estados. Según su artículo 3? toda
signatarios se acuerdan para el registro de marca legalmente protegida en cualquiera
las marcas de sus respectivos nacionales de los países contratantes, goza de prioridad
"con sujeción a las formalidades y condi- en los demás. Lo que quiere decir que su
ciones establecidas por sus leyes". titular puede oponerse a su registro o uso
Siendo que las leyes de los países adhe- por un tercero y obtener su cancelación si
ridos a este tratado acuerdan a los extran- es registrada.
jeros los mismos derechos civiles de que Para finalizar, diremos que todas estas
gozan los nacionales (ley del domicilio), es
evidente que al establecer que los naciona- convenciones no tienen ningún resultado
les de un país podrán registrar en los otros práctico para el comerciante o industrial
sus marcas con sujeción a las formalidades establecido en nuestro país.
y condiciones establecidas en sus leyes, el BIBLIOGRAFÍA. — La indicada en el texto y notas.
Tratado ha aportado un cambio poco apre-
ciable a la situación anterior y su alcance MARCAS DE FÁBRICA Y DE COMER-
práctico no se ha llegado a percibir, a tal CIO. * Deslinde preliminar. Pertenece al
punto, que los autores lo consideran inexis- grupo de los llamados comúnmente "pro-
tente para nuestra República. piedad industrial y comercial", no obstante
3. Acuerdo de Madrid para el registro in- a que dentro de los primeros se incluyen los
ternacional de las marcas de fábrica y de derechos de inventor y descubridor, y en los
comercio. En vigor desde el 14 de abril de segundos, los derechos al nombre y al em-
1891; revisado en Bruselas el 14 de diciem-
bre de 1900; en Washington el 2 de junio Por el Dr. ANTONIO JUAN RINESSI.
blema. Considerando en la moderna termi-
nología jurídica agrupado en los llamados
derechos intelectuales, entre los que se
cuentan los derechos de autor de obra cien-
tífica literaria o artística, piensan quienes
así conceptúan, que el estudio de su natu-
raleza jurídica debe realizarse en íorma
unitaria con respecto a todos los derechos
enunciados; y que no es otra cosa su funda-
mento que garantizar el libre ejercicio de
la actividad material o intelectual en el
campo económico, para asegurar la obten-
ción de los beneficios pecuniarios (*).
Lafaille separa la propiedad industrial y
comercial, para el Derecho industrial y co-
mercial, respectivamente; aclarando que no
juzga adecuada la terminología "propiedad"
y reconociendo que con la misma queda
extendido el concepto hasta límites que
pierden la precisión y sus caracteres ( 2 ).
Cierto orden vinculatorio puede disciplinar
en principio estos conceptos, en razón de
que el nombre individualiza y señala al
titular del establecimiento, la enseña al es-
tablecimiento y la marca a sus productos
o mercaderías, en términos generales.
Toda la copiosa literatura que se ha reuni-
do en torno al tema, hace impacto en el
estudio de la naturaleza jurídica, habiendo
perdido fuerza en forma paulatina su iden-
tificación con la propielad.
Correcta ubicación. Hay unanimidad en
identificar a las marcas de fábrica y de co-
mercio, como materia mercantil. Son obvias
las razones, pero basta consignar que las
modalidades del comercio exigen una dis-
tinción que individualice los bienes o pro-
ductos, para que con el interés propio de la
oferta y la demanda se vea facilitada su
circulación.
"Las denominaciones de los títulos pri-
mero y segundo de la ley 3975 demuestran
que no se refieren tan sólo a las materias
regidas por el Derecho comercial", expresa
Rivarola ( s ) . "El inciso 3<? del artículo 452
del Código de comercio —sigue diciendo—
excluye expresamente de la calificación de
compraventa mercantil, las ventas que ha-
cen los labradores y hacendados de los fru-
tos de sus cosechas y ganados, de modo que
cuando en el artículo 1? de la ley 3975 se
habla de las marcas de agricultura, y en el
artículo 42 se habla del nombre de agricul-
tor, y se establece en los artículos siguientes
la protección del uso de ese nombre en el
ramo agricultura, el régimen legal no entra
en el dominio del Derecho comercial, ni en
lo que se refiere al nombre, ni en cuanto a
(1) Raimundo L. Fernández, Código de Comercio co-
mentado, t. II, Bs. Aires, 1950, pág. 113.
(2) Héctor LafaiUe, Derecho Civil, t. IV, "Tratado de
los derechos reales", Vol. II, Bs. Aires, 1950, pág. 113.
(3) Mario A. Rivarola. Traíado de Derecho comercial
argentino, t. I, Bs. Aires, 1938, pág. 64-65.
las mercaderías o productos, hasta el mo-
mento en que el adquirente de ellas las reci-
be para la circulación mediante la reventa,
y no para el consumo; o en otras palabras,
en tanto no sean tales productos objetos de
un determinado comercio." Creemos, sin
embargo, que es a la inversa, que el régimen
legal es el comercial, y ampara esas situa-
ciones cuando entran dentro de las carac-
terísticas del comercio.
Es significativa la relevancia que crea en
la circulación, la necesidad de la individua-
lización de las mercaderías o productos, y
connotamos a la opinión de Rivarola, que
es de destacar la necesidad de la individua-
lización recién cuando se entra a la circu-
lación del comercio, antes no.
Aun cuando se acepte la autonomía de
los derechos intelectuales, derechos de au-
tor, patentes de invención, o su integración
en el tronco común (Derecho civil), paré-
cenos incompatible comprender a las mar-
cas de fábrica y comercio, a pesar de una
cierta semejanza, por la alternativa del
rasgo peculiar de estar éstas afectadas úni-
camente por la circulación.
La modalidad especial del uso á que están
sometidas las marcas, hacen de ella un
derecho distinto. Al nacer ya tienen la fun-
ción de su destino, porque de otra manera,
su regulación estaría en otra materia.
Naturaleza jurídica. Al reconocer como
exacta la noción económica de empresa da-
da por Bolaffio, como organización de los
factores de la producción con el propósito
de obtener un resultado económico y tener .
como elemento característico la especula-
ción sobre el trabajo, Scialoja busca un
fundamento unitario de las distintas em-
presas enumeradas en la ley, descarta el
económico y cree hablar en considerarlos
organismos esencialmente inspirados en la •
finalidad lucrativa con sentido objetivo. Re-
conoce sin embargo que el Código al enu- ;
merar las empresas no ha hecho sino enume-
rar clases de negocios que tienen carácter
comercial cuando son ejercidos en forma
de empresa: la esencia comercial no puede
residir sino en la naturaleza del negocio
que constituye la finalidad. De lo contrario
el Código hubiera dicho que todas las em-
presas son comerciales ( 4 ) .
Scialoja nos proporciona así un funda-
mento aceptable para considerar que la
ley 3975 ha querido otorgar al comercio
organizado —empresa— los beneficios de
la segundad y confianza de la marca. Sin
detenernos a analizar el objeto de las acti-
vidades de los que comprende en el artícu-
lo 1?, el sentido de empresa lo está dado en
las disposiciones del artículo 42, cuando se
(4) Marcos SatanowsKy, Tratado de Derecho comercial,
t. r, ed. Tea, Bs. Aires, págs. 404-405.
refiere al nombre del agricultor, comercian-
te o fabricante y el de la razón social, el de
la muestra o la designación de una casa o
establecimiento.
Se afirma esta postura cuando en la
ley 11.867 del 9 de agosto de 1934, declara
en su artículo 1°: "elementos constitutivos
de un establecimiento comercial o fondo de
comercio, las instalaciones, existencias en
mercaderías, nombre y enseña comercial, la
clientela, el derecho al local, las patentes
de invención, las marcas de fábrica, los
dibujos y modelos industriales, las distin-
ciones honoríficas y todos los demás dere-
chos derivados de la propiedad comercial e
industrial o artística". Una ley posterior ha
venido a ratificar la finalidad de la ley de
marcas, considerándola como uno de los
elementos del establecimiento comercial.
Se impone una aclaración: no puede ser
elemento constitutivo, porque el uso de la
marca no es obligatorio, puede faltar en
la constitución del establecimiento, y sin
embargo éste conservará todas las condi-
ciones de tal. No es elemento indispensable
y necesario, como debería ser para revestir
el carácter de constitutivo. Es, en cambio,
un elemento accidental que puede o no
existir, sin perjudicar la existencia del es-
tablecimiento. Pero la ubicación de elemen-
to del establecimiento, es relevante también
para demostrar los propósitos de la ley de
marcas.
Como el uso de marcas es optativo, se ha
previsto su reglamentación para la entidad,
que por razones de su cometido —empresa—
se ve en la necesidad de su utilización con
evidentes beneficios. Esto no obsta a que el
comerciante que ejerce actos de comercio
pueda utilizarla, no está vedado, pero su
esencia está en servir a la individualización
de los productos en la circulación. Es decir
que es un instrumento que coadyuva de
diferentes maneras a la circulación; y para
esto resulta idónea la organización creada
al efecto, o sea la organización para el cam-
bio de los factores de5 la producción, en
expresión de Bolaffio ( ).
Se aprecian distinciones entre las marcas
y los llamados derechos intelectuales; tales
son: el derecho de autor dura toda la vida
del creador y continúa en treinta años más
para los herederos, la marca diez años, pero
es renovable indefinidamente. El derecho
de autor pertenece a su titular y puede ha-
cer valer con respecto a cualquiera de sus
obras; en cambio la exclusividad de la mar-
ca sólo se adquiere con relación al objeto
para el cual fue solicitado; en síntesis, los
derechos intelectuales son más amplios, y
rigen para cualquier situación que compro-
metiera los derechos del autor, en cambio
(5) M. Satanowsky, op. cit., pág. 402.
la marca llena su cometido únicamente en la
circulación.
Se acentúan las diferencias cuando se
caracteriza a los derechos intelectuales co-
mo categoría de los derechos de la perso-
na (°); o derechos patrimoniales sobre bie-
nes incorporales ( 7 ) , a pesar que el mismo
Kohler incluye en tales derechos patrimo-
niales a las marcas. No se puede asimilar
a los derechos de la persona, porque no
devienen del sujeto (son elementos del es-
tablecimiento), ni son representativos del
mismo, a pesar de una cierta representati-
vidad dentro de la esfera limitada del
comercio, y con relación a determinado
producto. La categoría de derechos patri-
moniales sobre bienes incorporales puede
caracterizar mejor a las marcas, pero no
capta su vigencia para la circulación, por-
que en su apoyo se dice que es un derecho
subjetivo privado. No se aviene además por
la discrepancia existente, sosteniéndose por
unos autores de que se trata de un derecho
real de propiedad, y por otros, de uno de los
llamados derechos intelectuales, como ca-
tegoría distinta de los dos clásicos de dere-
chos reales y derechos personales ( s ) .
La empresa es objeto de derechos, no su-
jeto de derechos. En suma, es el rnodo téc-
nico del ejercicio el que atribuye a los actos
de una empresa que figura en los indicados
en el Código para ser comerciales ( 9 ). Por
lo tanto la exclusividad de la marca no
puede ser derecho subjetivo; es derecho ob-
jetivo nacido de las exigencias de seguridad
y certeza de las leyes de la circulación.
Como es susceptible de adquirir un valor
en las alternativas de las operaciones co-
merciales, la marca posee un contenido eco-
nómico que le imprime un rasgo peculiar
en ese sentido. Al ser un derecho objetivo
por la normatividad de su existencia, su
significación económica lo adquiere en la
circulación que es su medio de vigencia.
La marca se ha instituido únicamente
para los comerciantes e industriales, a efec-
tos de que distingan sus mercaderías o
productos (ley 3975, arts. lp y 6<?), permi-
tiéndoles acreditarlos y formar clientela,
difundiéndolos por medio de la propaganda;
las marcas constituyen así una fuente de
riqueza, que según nuestra ley es una pro-
piedad del titular y según la más autorizada
doctrina un derecho intelectual con todos
los caracteres del derecho de propiedad ( 10 ).
Si son una fuente de riqueza y su finalidad
es distinguir las mercaderías o productos
(6) Di Franco, Trattato delta propietá industríale, Mi-
lán, 1933, n? 8. Berard, Du caractére personnel de cer-
tains droits et notamment du droit d'auteur. París, 1903,
pág. 36 y sigs.
(7) Kohler, Antorrecht, Jena, 1880, pág. 129.
(8) R. L. Fernández, op. cit., pág. 154.
(9) M. Satanowsky, op. cit., pág. 403.
(10) R. L. Fernández, op. cit., pág.. 154.
iío] xe: üí i cuiaxictcií; oi>t ccoj'j pus: TDií
permitiendo acreditarlos y formar clientela
a sus titulares, es reconocidamente un de-
recho individualizatorio de contenido eco-
nómico. Parécenos mejor esta ubicación.
"Las acordadas a quienes carecen de la
calidad de industrial o comerciante no pue-
den llenar esas finalidades sino únicamente
la ilícita de lucrar con la exclusividad que la
marca comporta, impidiendo a sus naturales
destinatarios, los comerciantes e industria-
les, el desarrollo de sus actividades" ( U ) .
No hay lugar a dudas de que es un derecho
que deviene de la exclusividad en la circu-
lación.
Principios generales establecidos en fallos
de la Corte Suprema de Justicia de la Na-
ción, nos autorizan en ciero modo los cri-
terios expresados O 2 ) .
En cambio, son criterios que se apartan
de la esencia de la ley de marcas algunos
recientes fallos, que consagran terminante-
mente que el registro y no el uso1son los que
3
confieren el derecho a la marca ( ) ; porque
si bien son interpretaciones ajustadas a la
letra de la ley, no captan el propósito de
protección que la misma intenciona.
En un principio se entendió que no tenía
derecho a oponerse quien no había regis-
trado su marca, o había caducado la regis-
trada, quedando sin reparación el perjuicio
que se ocasionaba a quien hasta entonces
la había usado y que por una omisión no la
había registrado o renovado. Intereses ma-
yores ,al torcido interés particular, debe
tutelar la ley creada a esos efectos, y una
interpretación teleológica surgida de la ar-
monía de su estructura, con visión dogmá-
tica, debe revelarnos los principios que pri-
marán en su aplicación.
"Se arguye que la ley 3975 adopta un
sistema atributivo, que el simple registro
otorga la propiedad y que el uso de la marca
es facultativo y se deduce de tales principios
que basta inscribir una marca, aunque se
piense no usarla nunca, para adquirir la
propiedad de ella y estar en condiciones
de impedir que cualquier otro la pueda
adoptar. Pienso, sin embargo, que no es esa
la interpretación que corresponde. Cuando
la ley da la propiedad de la marca a quien la
registra, supone que el solicitante va a des-
tinarla a su función propia, normal y
corriente y que no intenta ejercer un mo-
nopolio con miras a un lucro particular,
ajeno a ésta, y sin tener en cuenta los inte-
reses de la industria, del comercio y del
consumidor. Si la ley dice que el uso de la
marca es facultativo, no sanciona la posibi-
lidad de registrar una marca por capricho,
etxravagancia o especulación, sin que el
(11) R. L. Fernández, oí?, cit., pág. 154.
(12) Fallos de la C. S. J. N., 250-467.
(13) La Ley, 101-984; J. A., 961-III-416.
agente tenga idea de colocarla en factura
alguna, sino que declara que los productores
o comerciantes no están obligados a distin-
guir necesariamente todos los objetos que
produzcan o con los que comercian, a adop-
tar y registrar una marca, salvo en los casos
en que las leyes lo dispongan de modo ex-
preso ... Es la finalidad buscada con el re-
gistro de la marca lo que determina la
aplicación de la ley; aquella que no tiende
a la garantía, defensa o seguridad de una
empresa industrial o mercantil o del consu-
midor, no merece ni goza de la protección
legal. La intentio se conoce por la conducta
posterior del que la registró o por la natu-
raleza, importancia y desarrollo de su acti-
vidad fabril o comercial; el que nunca ha
sido propietario de una empresa y no la
inicia, pese a que han transcurrido muchos
años desde que inscribió la marca en el
Registro demuestra que nunca tuvo el pro-
pósito de aplicarla sobre los artículos de su
industria, o de su comercio; las empresas
que, por su giro y su desenvolvimiento, no
están en condiciones de llevar al mercado,
de un momento a otro, nuevos productos, ¡
no registrarán marcas por causa de su pre- j
visión, sino por otra cualquiera, que no está
comprendida en los fines que la ley persi-
gue, y que de consiguiente, no podrá contar
con el amparo de ella" ( 1 4 ) . Recientes fallos
confirman también lo dicho. "Es inconce-
bible —se dice— que quien ha conseguido
acreditar sus productos durante largos años,
distinguiéndolos con una marca no regis-
trada, carezca de defensa a otro comer-
ciante que se decide a usarla y registrarla
por la simple aplicación rígida y formal de
la ley de marcas. Ello daría lugar no sólo
al aprovechamiento del prestigio de produc-
tos ajenos, sino también a la confusión del
público consumidor" U 5 ).
Conceptuación. "Un producto cualquiera
que ha logrado notoriedad, o aspira a ella,
puede ser distinguido por quien lo fabrica
o expende, utilizando al efecto un signo que
se denomina «marca». Al titular de ella le
asiste el derecho de impedir que otro lo uti-
lice beneficiándose de sus cualidades reales
16
o no, y de la propoganda efectuada" ( >.
Reunimos en el concepto, como principal
característica, además de la individualiza-i
dora, su funcionalidad, que es inherente a
aquélla pero en la dinámica de su empleo;
dicho en otras palabras sería, que el obje-
tivo de individualizar el producto está en
la circulación del mismo. De otro modo, si
tuviera que individualizar la cosa en manos
de su titular, desempeñaría un cometido dis-
(14) La Ley, 32-380 (argumentos del fallo de primera
instancia, confirmado por la Cámara Federal de Rosa-
rio, con fecha 12-8-1943).
(15) J. A., 961-IV-489.
(16) H. Lafaille, op. cit., pág. 193.
tinto y vendría a Identificarse: o con el
nombre o emblema u otros derechos intelec-
tuales. El derecho de la exclusividad, igual-
mente se deriva de la circulación, de otro
modo sería un derecho de propiedad. Nues-
tro enfoque dogmático, nos posibilita a sos-
tener con holgura la determinante de la
exclusividad en las condiciones expuestas,
de tal manera que no siempre la sola ins-
cripción de la marca, lo conseguirá. Su fun-
cionalidad coadyuvará significativamente.
El interés que protege lo es directamente al
titular y al consumidor; e indirectamente
a la buena fe del comercio. De ahí que su
uso, independientemente a la cosa que va
adherida, deviene una apreciabilidad tra-
ducida en valor económico, que lo identi-
fica como derecho de tal naturaleza.
Clases. El sistema de la ley se refiere a
marcas de fábrica, comercio, agricultura y
de industria etxractiva. Fernández expresa:
que la ley ha seguido el modelo francés, ins-
pirado a su vez del italiano, pero aclara no
haber uniformidad en cuanto a su aplica-
ción O 7 ) . Sin embargo no se puede hablar
de cuatro clases de marcas, porque a pe-
sar de las distintas menciones, que indica-
rían distintos orígenes, la finalidad es in-
dividualizar el producto en el comercio, de
la naturaleza que fuere. En Estados Unidos,
la ley se refiere únicamente al Trade mark,
La distinción entre nacionales y extran-
jeros sí constituyen clases.
Nacionales: El sistema establecido por
ley 3975 lo es para las marcas de uso en el
país, excepción del artículo 41. La ley 11.275
y sus modificatorias (leyes 13.526 y 14.004)
reglamenta otros aspectos del sistema: Así
en su artículo 1° amplía la protección legal
a la manera de usarla y estamparla. De esta
forma la tutela al comercio honesto se tor-
na real y efectiva. Otro tanto ocurre con los
artículos 2?, 49, 5<?, 6? y 7<? de la misma ley, en
que se prohibe toda manifestación que tien-
da a producir confusión, no solamente a los
titulares de otras marcas o a los que ten-
gan derecho a oponerse en la inscripción
de nuevas marcas, sino a los consumidores
de los mismos. Se confirma una vez más
nuestra tesitura de la funcionalidad de la
marca y la finalidad del sistema legal.
Extranjeras: La disposición del artícu-
lo 41 de la ley 3975, que se refiere a las mar-
cas extranjeras, es ambígua.Dos criterios de
interpretación monopoliza la aplicación de
sus normas: 1?, que las marcas extranjeras
sólo pueden ser registradas en el país por
sus titulares o los agentes de éstos debida-
mente autorizados; los terceros no pueden
registrarlas y si lo hacen, como no se ha-
brían llenado los requisitos exigidos por la
ley, carecerían del derecho a oponerse a su
(17) R. L. Fernández, op.
registro o uso por aquéllos; y 2?, que las
marcas extranjeras no acuerdan derecho
alguno mientras no se registren en el país,
sólo este registro y desde la fecha en que
tiene lugar, confiere los derechos que por
ley corresponden a los titulares de marcas;
nada impide a terceros registrar en el país
una marca registrada en el extranjero ( 1 8 ) .
Las disposiciones que contienen los artícu-
los 3"? y 6? de la ley 11.275, no aclaran la
posible interpretación del artículo 41 de la
ley 3975; pero amplían los alcances de la
protección legal sobre marcas extranjeras,
en la misma forma en que lo han hecho
con respecto a las marcas nacionales, es de-
cir tratando de evitar las posibles_ manio-
bras que provoquen confusión en el consu-
midor.
Con acuerdos y convenciones internacio-
nales se persigue la protección legal de la
marca con sentido universal. Nuestro país
ha participado del tratado de Montevideo,
en vigencia el de 1889 (ratificado). Las dis-
posiciones que al respecto se sancionaron,
no cambiaron el panorama existente hasta
ese momento, porque subsisten las exigen-
cias de someterse a las leyes de cada país
para dispensar la protección correspondiente.
La convención de Buenos Aires creó al
igual que las anteriores de la Unión de
París y el acuerdo de Madrid, el registro
múltiple automático, que es la verdadera,
protección con alcance universal (basta la
sola inscripción en uno de los países adheri-
dos, para dar validez a todos los demás).
Nuestro país estuvo ajeno a muchas de ellas,
y ni siquiera ratificó la celebrada en Buenos
Aires.
Condiciones del sistema. Como ya anti-
cipáramos, el sistema de la ley es atributivo,
pero no en forma absoluta, sino atenuado;
cede al interés superior de protección de la
actividad comercial. Toda empresa o esta-
blecimiento que desarrolla sus actividades
de carácter comercial, tiene derecho a que
se le respete en el ejercicio de la misma, y
en el desenvolvimiento de su capital; y quien
tiene un interés jurídicamente protegible,
tiene simultáneamente la acción para de-
fenderse y repeler el ataque a su derecho.
Tal protección resulta de la ley de mar-
cas 3975 y de la ley 11.275 y sus modifica-
torias, interpretada en forma armónica en
el conjunto de sus disposiciones.
"La titularidad anterior de una marca de
fábrica autoriza la oposición al registro de
otra confundible con aquélla. La identidad
de productos obvia el agravio fundado en
la especialidad de la ley de marcas" ( 1 9 ).
Y avanzando más aún: "el derecho de opo-
nerse a la concesión de una marca o el de
(18) R. L. Fernández, op. cit., pág. 178.
(18) Fallos de la C. S. J. N., 249-696.
pedir su anulación en la forma y por la vía
pertinente, no es exclusivo de quien tenga
registrada a su favor una marca igual o pa-
recida. Puede promoverse cuestión sobre va-
lidez de una marca por cualquiera de las
circunstancias enumeradas por la ley 3975
fuera de existir otra igual o análoga de
propiedad de un tercero, como las relativas
a las denominaciones, nombre o signos que
no pueden constituir marcas" ( 2 0 ) . Aunque
no se tenga registrada la marca a su fa-
vor, el solo hecho de usar el nombre, le da
derecho a 2oponerse al registro de otra con-
fundible ( 1 ) . La certeza y seguridad de la
circulación de mercaderías impone el crite-
rio, materializado en este fallo, de que "no
es requisito indispensable para la oposición
al registro de una marca la existencia efec-
tiva y actual de productos susceptibles de
confusión. Basta para su procedencia de la
razonable posibilidad de su existencia" ( 2 2 ).
Condiciones de inscripción: Son las que
la ley exige para la obtención de la marca.
La concesión está basada en que no se haya
formulado oposición y que no se hayan
otorgado otras similares. Para el caso de
oposición la ley reglamenta el procedimiento
a seguir: expresa que la oposición deberá
deducirse en la oficina (artículo 29), la que
será resuelta en el término de quince días,
si todos renuncian a la vía judicial, con re-
curso ante el Ministerio dentro de los diez
días, el que será sustanciado con el Procu-
rador del Tesoro (artículos 19, 30 y 31). Los
artículos 32, 33 y 34, se refieren al trámite
judicial.
También puede denegarse, sin mediar opo-
sición, en los casos siguientes: por existir
otras anteriores similares, cuando no se
cumplen los extremos tíe los artículos 3<? a
5<? (no solamente desde el interés del soli-
citante, sino salvaguardando igualmente el
de los consumidores). La ley, como ya lo
expresáramos, confiere la facultad de opo-
nerse al registro a quien le perjudicara su
inscripción, pero la falta de tal oposición
debe suplicarla el registro en interés del co-
mercio honesto, y no únicamente ante la
carencia real de tal oposición, sino en el
caso de que desista o haya conformidad por
quien tiene el derecho de oponerse.
Conviene aclarar igualmente que aunque
las marcas se conceden para determinadas
especies de artículos, pueden coexistir en
clases diferentes, siempre que no exista la
posibilidad de confusión, sobre todo en el
consumidor, en cuanto a su procedencia (- 8 ).
Son también criterios establecidos, con
buen sentido de justicia, los que han deter-
minado que no se puede solicitar el registro
(20) ídem 248-479.
(21) La Ley, 101-429.
(22) Fallos C. S. J. N.. 249-719.
(23) En ese sentido: S. C. J. N., 193-97, La Ley, 27-249. de inscripción, de validez, de titularidad,
S i g u i e n t e
de una marca que se encuentra registrada
a nombre de otra persona, antes de que haya
caducado, así como caducada una marca
por falta de renovación si su titular pide
un nuevo registro, dentro de un término
prudencial, debe acordársele, aunque la mis-
ma marca con anterioridad haya sido pe-
dida por un tercero.
Condiciones de valides: Una marca se
perfecciona por la reunión o aporte de re-
quisitos de orden legal y por vía de inter-
pretación que están mencionados en los dis-
tintos temas, que íbamos desarrollando,
pero que para el caso se impone establecer
un orden. Ellos son: la entidad que realiza
la actividad comercial; el signo idóneo (de
acuerdo al encuadre legal); relación efec-
tiva entre el signo y la mercadería que in-
dividualiza, y su aplicación al objeto en la
forma establecida por ley; registro del sig-
no previo el cumplimiento de los trámites
determinados en la ley.
Condiciones de titularidad: No es requi-
sito acreditar ante el registro la calidad de
comerciante o propietario de la empresa o
establecimiento; pero si quien obtiene el
registro no posee la calidad necesaria para
poseer la marca, carecerá de protección le-
gal y por consiguiente del derecho de opo-
nerse en las circunstancias anteriormente
apuntadas. Lo contrario sería ir contra el
comercio y la industria honesta, y no lle-
nar la finalidad de protección que quiere
la ley.
Condiciones de uso: Por decretos regla-
mentarios y resoluciones ministeriales, se
han venido a completar estas condiciones,
que por ser de detalle y destinados a la
práctica de la utilización de los signos, em-
blemas, nombres, figuras e ideas, como mar-
cas, pertenecen más que nada a la policía
de la institución, que deberán desarrollar
los organismos administrativos creados al
efecto, y exigir su cumplimiento por los
agentes de vigilancia de tales organismos.
Los más importantes son: decreto regla-
mentario de la ley 3975; decreto de clasifi-
cación de mercaderías; decreto reglamen-
tando la tramitación de asuntos ante la
Oficina de Marcas; decreto reglamentario
de la ley 11.275 y sus modificatorias.
Condiciones de temporalidad: Su dura-
ción es indefinida, siempre que se le renueve
cada diez años. La renovación no crea de-
rechos, sino solamente los conserva. Por lo
tanto no cabe oponerse a la renovación. Se
extingue: por renuncia; por el transcurso ds
diez años sin efectuar renovación; por sen-
tencia firme declarando su invalidez o nu-
lidad.
Confusión. Insertamos a la confusión en
este acápite posterior, por tratarse de una
situación que puede afectar las condiciones
P á g i n a