10 de febrero

5. LA JURISPRUDENCIA:
Que implantó el Instituto de Derecho internacional, mencionamos algunos países como
Francia, Italia, Inglaterra.
6. LA DOCTRINA:
Hicimos mención a todas estas visiones teóricas de cómo se puede aplicar el Derecho
Internacional Privado sobre una legislación de un país. La doctrina ya referida a lo que
vimos anteriormente, se refiere a que en su generalidad; la doctrina se inclinaba de un
modo uniforme por la Aplicación del Derecho Extranjero De Oficio por parte de
cualquier tribunal o juez de cualquier país, de esta visión compartían algunos autores
destacados como: Savigny, Áspe, Asser, Leed, Laurent, etc. esta tesis ha sido la que
mayormente ha sido aceptada.
7. LA PRUEBA PARA LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO:
La prueba en casi la generalidad de los casos; los estados que deciden aplicar las
normas del derecho internacional privado piden que las partes dentro del proceso
mismo (en la fase que corresponde: fase probatoria) y cumpliendo las formalidades y
procedimientos de rigor proceden a probar la existencia y la vigencia de una ley
extranjera cuando se presente en un proceso judicial.
Estos medios probatorios se tienen que presentar ante un Juez o un Tribunal Nacional;
tiene que ser:
1ro. Un Texto Auténtico de la ley que se quiere aplicar, que las partes pretendan aplicar
debidamente legalizado.
2do. Una Certificación de agentes diplomáticos o consulares del país que quieren que
la ley se aplique (en este caso del país de la ley extranjera que quiere ser aplicada).
3ro. El Dictamen de un jurisconsulto de ese país extranjero.
Estos 3 requisitos son medios probatorios para que se pueda proceder a la aplicación
de una Ley Extranjera con el fin de probar su existencia y la vigencia de esta ley.
En general puede aceptarse por el Juez otros medios probatorios, menos los relativos
al juramento, a la confesión, a la presunción porque son medios que no tienen validez
¿por qué? En este caso, porque estamos yendo a probar la existencia y la vigencia de
una ley (no estamos yendo a probar cuestiones de hecho, estamos yendo a probar
cuestiones de derecho, por eso estamos afirmando que no sirve en este caso: un
enfoque doctrinal, la práctica de los tribunales, o sea al hecho mismo; en el caso de un
divorcio no va decir “estos se han divorciado de esta manera y yo pretendo divorciarme
de la misma manera, por los mismos argumentos legales…”. Se le está pidiendo que
sean elementos fundamentales, o sea no podemos ir a prestar juramento, a dar una
declaración, a presumir a la aplicabilidad de la ley, no son válidos, tienen que ser las
pruebas de derecho ya mencionadas y no las referidas a las que se utilizan en el d.
penal, d. civil). De esa manera la prueba adquiere plena validez.
 1) Los recursos procesales y su aplicación.
¿Cuáles son los recursos procesales que utilizan para su aplicación? En la situación
que se diera; de que el Juez decide aceptar la aplicación de una ley extranjera se
puede plantear algunos recursos; recurso de inaplicabilidad o de inconstitucionalidad de
la ley que se pretende aplicar y en general la legislación y la doctrina afirma que ese
recurso es aceptado por la ley del Juez solamente en dos situaciones:
1er caso: En relación a la legislación nacional que adolezca un vicio
inconstitucional y que la legislación nacional también tenga definido ese vicio
inconstitucional, esa es la única forma en que el Tribunal puede decir “acepto
este recurso presentado”. En la legislación extranjera y en la legislación nacional
se de la figura de que en ambos casos exista justificativo, una causal para
presentar un recurso de inconstitucionalidad, en ese caso del juez nacional que
está aplicando la ley extranjera lo puede aceptar.
2do caso: Puede plantearse con respecto a la ley extranjera; la procedencia de
los recursos puedan ser válidos para presentar esta ley, o sea, que en la ley
extranjera esté permitido que cuando se toque una situación jurídica de aplicar
una ley extranjera en otro país esa ley extranjera le faculte, diga “…presentado
un recurso en otra jurisdicción y pese a competencia de otra autoridad judicial…”,
es la única forma de aplicar un recurso procesal.
8. LIMITACIONES A LA APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO:
Son fundamentalmente las normas de Derecho Interno y las normas de Derecho
Internacional Público y Derecho Privado Interno; estas normas son restrictivas, en ese
sentido es obvio que las legislaciones de los países según la naturaleza del proceso o
del juicio que se pretenda formular o presentar.
El Juez se halla ante una situación de decir: “… puedo dar aplicación a esta Ley y a
este derecho extranjero o no…”, la técnica y procedimiento que generalmente se ha
seguido en base a las normas de D. I. Privado están especificados en la normativa
internacional. Las limitantes son:
1ra limitante: es la limitación de la norma interna de derecho internacional privado, que
establezca que es imposible aplicar una norma de derecho internacional privado
extranjera.
2da limitante: es cuando se debe buscar y aplicar esa legislación, quiere decir: el Juez
no podrá estar solamente ante la presencia, ante el análisis, y ante el conocimiento de
la ley extranjera como tal, sino que tendrá que analizar las normas de derecho
internacional privado que le están prohibiendo la aplicabilidad o le están permitiendo su
aplicabilidad, si esa ley extranjera estableciera que fuera violatoria de una norma
interna de derecho internacional privado entonces obviamente no la va poder aplicar.
En este caso, estamos ante una práctica ya establecida en la legislativa del derecho
internacional privado, en una convención, en un tratado como tenemos nosotros
suscrito, en ese caso no podrá aplicar porque está prohibido por esa norma.
O que el mismo tratado lo establezca de esa manera, puede decir:
 1) La norma en derecho internacional privado que ha sido aceptado por un país y
que la norma utilizada como ley interna le prohíba aplicar la ley extranjera por
orden público o por lo que fuere.
2) Por una cuestión de estar establecido en una convención internacional, estar
definido en un tratado internacional del cual el Estado que va recepcionar es
norma extranjera la haya firmado, la haya suscrito y la tenga en vigencia.
3) Que exista una sentencia judicial anterior que establezca la prohibición de aplicar
la ley extranjera en esas circunstancias, la aplicación de la ley extranjera en ese
tema específico; donde se ha planteado la demanda que se esta pidiendo se le
otorgue un derecho o les de un determinado fin a las partes o a una de ellas.
Ahí, estamos viendo las limitaciones que tendría el Juez para aplicar el derecho
extranjero, asimismo, existen otras limitaciones, por ejemplo, que este derecho en el
contrato o la sentencia extranjera pueden ser contrarias al espíritu general de toda la
legislación que tiene un país en su legislación interna (el espíritu normativo de la ley, en
el contexto de que es conocida la norma, puede ser basada en un principio
constitucional, en un principio general de la propia ley que establezca que sea una
prohibición, una limitante). Generalmente estas situaciones se dan cuando hablamos de
leyes contrarias a la ética, a la moral que prohíben la aplicabilidad de este tipo de
normas, una ley que sea muy atentatoria a la ética, a la moral y a las buenas
costumbres, por lo tanto, en esos casos, en el espíritu general de la normativa de la
legislación del Juez; está prohibiéndole que aplique esa norma extranjera por ser
contrario a su ética, a su moral y a sus buenas costumbres.
9. LIMITACIONES DEL ÓRDEN PÚBLICO:
Estaríamos hablando de leyes contrarias al orden público, el Juez está facultado para
negar la aplicación del derecho extranjero o negar el cumplimiento de una sentencia
dictada y que tenga que ser ejecutada y cumplida por otro Juez.
Estaríamos hablando también de la Ley del Orden Público, es una limitación que
establece en todas las legislaciones el concepto restrictivo de la prohibición de aplicar
una norma extranjera cuando es atentatoria al orden público de un país.
Hay un concepto que el autor Vicco sostiene de lo que debería valorarse como
concepto de orden público: “el orden público consiste en un conjunto de ideas y de
normas fundamentales comprendidas en la legislación o que estuvieran mezcladas con
el sentido social que la hacen incompatible con la legislación local, el contenido de una
norma jurídica extranjera y que eximen a los tribunales de su aplicación”.
1) Doctrina de Savigny.
Afirma que el tribunal debe aplicar exclusivamente su propia ley solo en los siguientes
casos:
1. En el caso de que las disposiciones legales de una naturaleza positiva y que
tenga una obligatoriedad que por ser positiva y de carácter obligatorio pueda
tener una base de carácter moral o estar dictadas por un motivo del interés
general de la sociedad y que revistan un carácter político y que estén
 identificados con criterios normativos de seguridad, de economía o de policía. En
esos casos Savigny dice, no es posible aplicar una ley de Orden Público Interno.
Y el segundo punto que restringe Savigny en su concepto es:
2. Que las instituciones de un Estado extranjero cuya existencia no se encuentran
en general reconocidas en el otro, quiere decir, que la institución jurídica que
estamos queriendo aplicar en el derecho extranjero no esté legislada en el
ordenamiento jurídico del Juez que quiere conocer el caso en particular o la
demanda en particular.
En esos dos casos el Juez Nacional estará facultado para rechazar la aplicación de una
ley extranjera. A mediados del siglo XX había en muchas legislaciones en el mundo lo
que se conocía por la muerte civil y obviamente el Derecho civil era una violación a los
derechos personales de cualquier ciudadano, y en ese caso, por ejemplo, menciona
aquí; esa situación, como una causal en la cual el juez puede rechazar la aplicación de
una ley extranjera porque no se encuentra en la legislación del país dónde debe ser
aplicada.
2) Doctrina de Pillet
Al mismo tiempo, Pillet plantea: que las leyes de orden público son leyes de carácter
general para que puedan ser consideradas y puedan llenar su objetivo social . Si la ley
de orden público no tiene un objetivo social no debe ser considerada ley de orden
público.
¿Qué está queriendo decir con objetivo social? Que sea defensora de los intereses de
la sociedad en su conjunto. Pillet dice, es una ley general no es específica (no es para
un acto jurídico, para un hecho jurídico, grupo jurídico, para cierto sector de la
sociedad).
Por lo tanto, no existen leyes de orden público de una parte y leyes generales de otra
parte, al contrario, ambas leyes son la misma cosa porque ambas están protegiendo los
intereses de la sociedad, cuando una ley es general es que es de orden público y
cuando es de orden público es una ley general. Si se planteara una demanda pidiendo
la aplicación del d. extranjero; este derecho en realidad no se aplicaría porque el Juez
tiene que aplicar la ley del orden público que sería la única competente en su
legislación y en su competencia.
(Pillet generaliza a todas las leyes de orden público a diferencia de Savigny que solo
identifica dos situaciones).
3) Doctrina de Bustamante
Antonio Sánchez de Bustamante y Sirvén, el afirma que, son leyes de orden pública
todas las que tienen por objeto el Estado y su forma de derecho hasta un punto en que
infringirlas o dejar de aplicarlas equivaldría a lesionar la soberanía y la integridad de un
país. Nos estamos refiriendo con las leyes de orden público al derecho del Estado (está
identificando a las leyes de orden público como un derecho del Estado porque tiende a
proteger a la sociedad y al Estado).
En ese sentido, Bustamante afirma: no toda la legislación de un país es de orden
público interno, sin embargo, existen algunos campos en que, si corresponden
específicamente al derecho orgánico del Estado y de sus poderes fundamentales, por
ejemplo:
1ro. Los preceptos que se inspiran en la necesidad de que un Estado exista y se
mantenga (un criterio estatal).
2do. Los que señalan las condiciones de su existencia como tal de su vida estatal.
3ro. Los que regulan el ejercicio de las facultades estatales.
4to. Los que prescriben el campo de acción en el espacio de un derecho positivo . Se
refiere a áreas jurídicas que están definidas por el derecho positivo: materia penal,
fiscal, familiar, administrativa (lo que eta establecido en el área de donde el Estado
establece como debe ser un derecho positivo: quiere decir, aplicación de la norma
específica), pero no dice nada de otro tipo de normativas que tiene el Estado,
seguramente hay muchas que no están identificadas con el orden público interno, por
ejemplo; una ley del deporte, una ley relacionada con el fomento al desarrollo agrícola
una norma relacionada con carreteras, con transporte, etc.
5to: Los que protegen la observancia (quien protege es el Estado) de estas normas de
orden público interno imponiendo sanciones penales al infractor.
6to: Los que determinan las formas que han de seguirse para el restablecimiento del
orden perturbado en la esfera privada y en la esfera pública. En este caso, el
restablecimiento de la norma quiere decir que cuando alguien ha violentado un principio
o una norma utiliza todos los mecanismos que le establece la ley para restablecer el
orden, por ejemplo, si alguien va y destruye un sistema eléctrico de generación de
energía está cometiendo un delito y una infracción a una norma especifica y lo que
hace le Estado es restablecer el orden perturbado tanto en la esfera privada como en la
esfera pública.
7mo. Los que establecen principios morales, jurídicos, políticos, religiosos y
económicos que sean trascendentales y que el legislador este facultado para establecer
su cumplimiento.
4) División del orden público
Todos estos puntos son los que menciona Bustamante como un derecho del Estado,
por lo tanto, todos estos son de orden público. Menciona 7 puntos en donde ve que la
aplicación de la norma es garantizar la seguridad del Estado, proteger los interese del
Estado y los interese de la sociedad en su conjunto y cuando lo hace está protegiendo
también los intereses de los habitantes y ciudadanos de un país, por eso le llamamos
“leyes de orden público en general”, por eso Bustamante ha dividido siempre la doctrina
en Leyes De Orden Público Interno y Leyes De Orden Público Internacional.
¿Por qué en este caso no podría aplicarse un derecho extranjero o normativa extranjera
a un país? Haciendo referencia a Vicco, Bustamante y Sirvén establece que: “las leyes
de orden público interno ejercen su influencia en el seno de un Estado, en la
jurisdicción de una sola ley y son aquellas reglas que se imponen de manera imperativa
y sin excepción posible tanto a nacionales o domiciliados en un país y estas reglas no
pueden ser derogadas por convenciones particulares porque están fundadas en el
orden público, en las buenas costumbres y son dictadas con el propósito de
salvaguardar los intereses individuales de los habitantes de un país”, ese es el
concepto de orden público interno y el del orden público internacional, Vicco
sostiene: “que esta tiene un carácter también obligatorio para nacionales y extranjeros,
está constituido por leyes llamadas de policía y de seguridad que se aplican sin
distinción a todos los habitantes y estantes de un territorio; aquí incluido extranjeros
transitoriamente en el país no solamente extranjero residente”.
Haciendo una distinción entre uno y otro orden podemos decir que el orden público
interno siempre mira el interés particular de cada ciudadano estante y habitante de un
país, mientras que el orden público internacional siempre mira el interés general y del
Estado.
Muchas veces hay normas de d. internacional privado que son coincidentes respecto de su
aplicabilidad y el Estado que ha suscrito, ha ratificado un tratado y establece que en el caso del
matrimonio se pueda divorciar tanto en un país como en otro que no afecte el orden público
interno en sentido de la causal del divorcio, entonces es válido se puede aceptar que se pueda
realizar un divorcio porque no está afectando una ley de orden público interno. Para no verlo
muy restrictivo se puede aplicar igual en materia civil, materia comercial y en el caso de materia
fiscal hay convenios internacionales sobre materia comercial impositiva aduanera que
establecen normas en las cuales se puede aplicar una misma disposición legal; no solamente
en dos países sino en todos los que han suscrito una convención o contratado un acuerdo de
carácter internacional en materias fiscales.

10. DE LAS CONVENCIONES Y TRATADOS DEL ORDEN PÚBLICO

1) El Instituto del Derecho Internacional

Respecto de la aplicabilidad de una norma extranjera dispuso o emitió un criterio muy
importante en París en 1810 señalando:
Que para evitar la incertidumbre que se presta a la arbitrariedad del Juez;
comprometido por ellos mismos el interés de los particulares cada legislación determina
o debe determinar con toda la precisión posible aquellas disposiciones que no serán
nunca dejadas de lado por una ley extranjera aun cuando está pareciera competente
para regir la relación de derecho en cuestión.
Este concepto que está emitiendo el instituto de derecho internacional es muy válido
porque evidentemente, dice "cada legislación determine con toda precisión posible
aquella de sus disposiciones que no será nunca dejadas de lado por una ley extranjera"
(o sea que nunca dejaran de ser aplicadas por el Juez para priorizar la aplicación de
una ley extranjera), es por eso que muchos estados al suscribir un tratado de derecho
internacional privado, si bien los escribe como fue el caso de Bolivia y de otros países;
este tratado es suscrito, pero con reservas.
¿Cuáles son siempre las reservas? Son precisamente normas de orden público interno
porque generalmente las convenciones no están llegando a afectar el orden público
internacional excepto en materia penal, pero en general están afectando algunas
instituciones de orden jurídico que están relacionadas con el orden público interno,
entonces por eso un Estado dice "suscribo, pero planteó reservas respecto a tales
actos"
2) El Tratado de Lima de 1878
Bolivia lo suscribió, pero no lo ha ratificado establece lo siguiente en su artículo 54: “Las
leyes, sentencias, contratos y demás actos jurídicos que haya tenido origen en país
extranjero sólo se observarán en otro país en cuanto no sean incompatibles con su
constitución política del estado, con las leyes de orden público y los de las buenas
costumbres”. Este tratado si bien está firmado, pero no ratificado está diciendo básicamente
qué las leyes, sentencias, contratos y actos jurídicos (4) que hayan tenido origen en el país
extranjero sólo se observan en otro país en cuanto no sean incompatibles con su constitución
política.

3) El Tratado de Montevideo de 1889

Este tratado sí lo suscribimos, ratificamos y está vigente en nuestro ordenamiento
jurídico menciona en su protocolo adicional artículo 4º "Las leyes de los demás
Estados, jamás serán aplicadas contra las instituciones políticas, las leyes de orden
público o las buenas costumbres del lugar del proceso” (En este caso la ley el juez que
tiene que aplicar para resolver una cuestión jurídica determinada).
4) El Código Bustamante
Profundizando más estos criterios establece tres conceptos en relación al orden
público:
Artículo 3. Para el ejercicio de los derechos civiles y para el goce de las garantías
individuales idénticas, las leyes y reglas vigentes en cada Estado contratante se
estiman divididas en las tres clases siguientes:
I. Las que se aplican a las personas en razón de su domicilio o de su nacionalidad y las
siguen, aunque se trasladen a otro país, denominadas personales o de orden público
interno.
II. Las que obligan por igual a cuantos residen en el territorio, sean o no nacionales,
denominadas territoriales, locales o de orden público internacional.
III. Las que se aplican solamente mediante la expresión, la interpretación o la
presunción de la voluntad de las partes o de alguna de ellas, denominadas voluntarias
o de orden privado.
El propio código Bustamante establece una restricción a la aplicación de la ley
extranjera. En esos tres casos el código Bustamante establece la limitación de la
aplicación del derecho extranjero, por eso dice “para el ejercicio de los Derechos civiles,
cualquier Derecho civil, nacional o extranjero y para el goce de sus garantías” en este
caso para la protección de sus garantías individuales, las leyes y las reglas vigentes
cada Estado contratante debe tener en cuenta las tres clases de restricciones ya
mencionadas: orden público interno, orden público internacional y la de la voluntad de
las partes.
5) Clasificaciones doctrinales del Orden Público.
Fiore hace una clasificación doctrinal de las leyes de orden público que son
enunciativas:
1. Leyes políticas y administrativas.
2. Leyes de derecho público.
3. Leyes penales y sobre la responsabilidad civil.
4. Leyes sobre la ejecución forzosa en procedimiento civil o en la quiebra de
empresas.
5. Las leyes de crédito público que se obtienen de un banco estatal o bonos.
6. Las leyes sobre el régimen de bienes muebles, inmuebles.
7. Las leyes sobre publicidad de los actos e intereses de los terceros.
Otra clasificación que hace Pillet sobre leyes de orden público son:
1. Las leyes políticas (con las que se organizan los derechos políticos).
2. Leyes de carácter moral (como las que establecen impedimentos dirimente
respecto al matrimonio y las que prohíben la investigación de la paternidad).
3. Leyes de protección de seguridad como las penales y sobre la
responsabilidad civil con efecto de un hecho delictivo.
4. Reglas relativas a la propiedad, su organización: derechos reales y restricción
de domicilios.
5. Leyes de crédito público sobre circulación monetaria y usura.
6. Leyes relativas a la ejecución forzosa y quiebras.
7. Leyes fiscales impositivas.
8. Leyes de orden; como los reglamentos policiales, leyes admirativas y leyes
procesales.
11. RESPONSABILIDAD DE TRIBUNALES Y JUECES SOBRE EL ORDEN PÚBLICO
Vicco sostiene “El juez debe someter la ley extranjera a una especie de revisión de
fondo en cuanto a su contenido, si de ese examen de contenido resulta que ese
derecho extranjero no lesiona las leyes imperativas o las leyes rigurosamente
obligatorias, que agreda o implique afectar conceptos de carácter ético, moral y de
buenas costumbres o afecte el espíritu de la legislación nacional, en esos casos el juez
puede aplicar la ley extranjera”.
Weiss sostiene “el poder de apreciación tan alto que dejamos a los tribunales es
lamentable que no se haya podido delimitar las diferentes legislaciones dando una
enumeración completa y precisa a las disposiciones de orden público internacional,
hubiera sido preferible un conjunto de disposiciones legales señaladas y especificadas
que faciliten la tarea del Juez o del tribunal para definir si va a aplicar o no una ley
extranjera. El interés general es la base del orden público internacional, es cosa
esencialmente cambiante históricamente”
Por lo tanto, el avance de la sociedad hace que las leyes de orden público varíen, por
ejemplo, los derechos de los homosexuales que en muchas legislaciones no aceptan el
proceso de adopción o el derecho a contraer nupcias. El interés general cambia es
mutable en el tiempo, los criterios judiciales pueden variar con el tiempo.
12. LA VALIDEZ DEL DERECHO APLICABLE
¿Cuál seria la validez del derecho extranjero aplicable? Para el caso de un Juez y un
tribunal debe ser considerado que no es aplicable la ley extranjera cuando resulta ser
contraria a los principios básicos que establece el ordenamiento jurídico de un país en
su criterio doctrinal, normas de derecho positivo generales e imperativas.
Al respecto Vicco dice “cuando el juez tiene que resolver una situación jurídica no
prevista en el derecho local apliqué los principios generales de derecho teniendo en
consideración las circunstancias especiales del caso”. Si se diera la situación de que el
juez tuviera la facultad de poder aplicar una norma de derecho extranjero y que no
estuviera prevista en la ley Nacional de ese juez podrá aplicar los principios generales
del derecho teniendo en consideración las circunstancias que están relacionadas
específicamente al caso que está conociendo, puede ser el planteamiento: una
demanda judicial sobre la forma de los actos, en la que el juez puede definir mediante la
ley nacional o puede definir mediante la ley extranjera, podrá definir los requisitos y
formalidades para que las partes especifiquen si están en condiciones de cumplir o no
los requisitos establecidos en el derecho público; si fuera el caso de que las partes
pueden cumplir un requisito establecido en el derecho público de su país y no afectar el
orden público, entonces el juez está facultado para poder aplicar esa norma derecho
extranjero, siempre que esté establecido en la legislación o hubiera un vacío normativo
en la legislación del juez.

TEMA # 5

EL REENVIÓ
1. NOCIONES PRELIMINARES SOBRE EL REENVIÓ
¿Qué es el Reenvió? Es una especie de conexiones jurídicas a través de puntos de
contacto o de conexión para establecer el vínculo jurídico o la relación jurídica entre
partes (una parte nacional y una parte extranjera) y qué norma es aplicable en esta
circunstancia; la de un Estado, la de otro o de un tercer Estado.
El Reenvió es una institución jurídica que fue desarrollada en el siglo XIX, en el siglo
XVI hubo los primeros adiestramientos y profundizaciones de esta teoría, sin embargo,
no ha sido muy bien recibida por la doctrina y no es muy aceptada por la legislación de
los países.
Ejem.: un juez o un tribunal de una determinada circunstancia para resolver el problema
de una litis pendencia, un problema judicial o un asunto controvertido sometido a su
jurisdicción puede estar frente a dos disposiciones: una de derecho interno y otra de
derecho internacional privado, ambas pueden resultar plenamente legitimas y vigentes,
si el juzgador aplica la norma interna simplemente esta aplicando su ley de fórum (su
lex fori) en este caso, el código civil que regule la parte sustantiva del tema específico y
no estaríamos hablando de ninguna figura jurídica de reenvió. Sin embargo,
considerando la naturaleza del hecho controversial que se plantee los puntos de
contacto que existan con la jurisdicción extranjera y la jurisdicción nacional; el juez no
podrá aplicar la norma interna, esta imposibilitado por los puntos de conexión entre la
relación jurídica que establecen las partes, tendrá que necesariamente aplicar la norma
de derecho internacional privado o la jurisdicción extranjera, si no puede aplicar la ley
nacional tendrá que aplicar la norma de derecho internacional privado vigente en su
país o una jurisdicción extranjera.
Ejem.: Un caso que alcanzó notoriedad, para explicar el tema del reenvió es el caso de
un ciudadano argentino de 21 años de edad domiciliado en Francia que vende un bien
inmueble situado en su país de origen (Argentina) y luego surge una controversia
respecto a la validez o a la nulidad del acto jurídico celebrado por este ciudadano
argentino radicado en Francia ¿por qué? Precisamente por la capacidad o incapacidad
del ciudadano argentino para vender, en la Argentina la mayoría de edad es a los 22
años, el comprador demanda ante un tribunal francés y de acuerdo a disposición del
derecho internacional privado en la legislación francesa que debería aplicar la ley
Argentina para decidir si esa persona es capaz o incapaz para vender ese bien
inmueble en su país, ahora bien, la ley Argentina al respecto tenían dos disposiciones
relacionadas con la capacidad de las personas: por un lado la regla del derecho
internacional privado en su código civil señalaba "la capacidad o incapacidad de una
persona domiciliada fuera del territorio de la República Argentina se juzga por la ley de
su domicilio aun cuando se trate de actos ejecutados o de bienes existentes en la
República Argentina" y por el otro lado las demás reglas del derecho interno del país
donde está residiendo, entre las cuales figura, el artículo 128 establece que "la
incapacidad de los menores por razón de la edad cesa el día que cumplen 22 años",
con estos antecedentes el juez francés se halla ante dos disposiciones; una la ley
Argentina, pareciera que se trata de aplicar la ley extranjera (en este caso se fijaría la
mayoría de edad a los 22 años), pero el ciudadano tenia 21 años, en este caso funciona
el sistema de reenvió, que según la ley francesa tomas la norma jurídica respecto del
derecho internacional privado que remite nuevamente a la aplicación de la ley francesa.
En este sentido, cuando decíamos que la ley Argentina tenía dos disposiciones una la
ley Argentina y otra del derecho internacional privado ¿qué hace el juez argentino?
Aplica el derecho internacional privado y dice que no le compete decidir sobre la
capacidad o incapacidad según la edad de ese ciudadano argentino sino al juez francés
y le devuelve la competencia, remite a la aplicación a la ley francesa ¿por qué? porque
aplica el derecho internacional privado que establece que la norma aplicable a la
mayoría de edad en este caso quién celebró el acto de transferencia de la compraventa
es la ley del domicilio ¿y cuál era el domicilio del ciudadano argentino? la República de
Francia, en este caso el juez del domicilio es el juez francés y vuelve el dilema de
aplicar la ley Argentina o aplicar la ley francesa, en cuyo caso si decidiera aplicar la
regla del derecho internacional privado tendría que devolverla otra vez a la ley
Argentina; la norma de derecho internacional privado francés dice qué tiene que ser la
ley de la nacionalidad de la persona.
Ahí se presenta el reenvió: primero el juez francés conoce, luego el juez argentino llega
a conocer y lo devuelve al juez francés y el juez que aplica la norma del derecho
internacional privado se la vuelve a remitir al juez argentino, en estas circunstancias el
sistema de reenvió, la situación se puede volver insoluble, habría que decidir cuál
evidentemente es el juez competente para resolver este caso, respecto del ciudadano
argentino si es mayor o menor de edad según qué normativa queremos aplicar.
¿Qué legislación se aplica? Se efectúa el envío a la ley Argentina y el reenvío de esta
a la francesa para concluir aplicando la norma de derecho interno, la norma de la ley
francesa en este caso; se aplica la ley de la mayoría de edad a los 21 años cómo lo es
en la legislación francesa y quien va a resolver en esta circunstancia el proceso es el
juez francés aplicando su ley nacional que establece que la mayoría de edad es a los
21 años y no la ley del derecho internacional privado que establecería que es a los 22
años (argentina), esa es una figura de reenvío.
2. DIVERSAS FORMAS DE REENVIÓ
Hay un reenvío de 1er grado y un reenvío de 2do grado, hay otros que mencionan que
inclusive hay un reenvío indefinido qué es muy difícil que se pueda presentar, pero se
puede llegar a dar.
Reenvió de 1er grado: Cuando la legislación del Estado que está recibiendo de quien
le envió reenvía a su vez a la jurisdicción y competencia de la legislación del Estado
enviante, o sea lo devuelve al juzgado que lo envío, eso se llama reenvío en 1er grado.
Reenvió de 2do grado: Es cuando la legislación del Estado enviado; reenvía dicha
jurisdicción y competencia a la legislación de un tercer estado. En este caso, el juez
envía el proceso a la competencia de un segundo juez y este reenvía la competencia
otra vez al juez que lo había enviado y este juez lo reenvía a un tercero.
Reenvió indefinidos: Qué se producen en varias legislaciones que se remiten unas a
otras y Qué es una excepcionalidad a la normativa del derecho internacional privado y
su aplicabilidad en la práctica es casi muy difícil o imposible que se dé una situación de
esta característica.
- Ejem: Se presenta una demanda en los tribunales franceses sobre la capacidad de un
ciudadano inglés domiciliado en Italia y que ha contratado en Bélgica (ya estamos hablando de
4 legislaciones distintas). Según la ley francesa dicha capacidad se rige por la ley Nacional de la
persona o sea por la ley inglesa, la ley inglesa las reenvía a la ley del domicilio o sea en este
caso a la ley italiana, la ley italiana las reenvía a su vez al país de la celebración del contrato
que vendría a ser la ley de Bélgica; y esta última al igual que la francesa las reenvía a la ley
Nacional de la persona o sea la inglesa. Esa es una figura tremendamente complicada que
difícilmente se va a dar, pero podemos ver cómo se puede complejizar un proceso
judicial de esta naturaleza y en este caso se hace una situación indefinida de difícil
solución.
Generalmente, se encuentra las soluciones a través de normas de derecho
internacional privado o a través de la ley de la nacionalidad o la ley del domicilio que
son más prácticas para solucionar estos conflictos.
3. ORIGEN DE LA TEORÍA
El origen es muy conocido en nuestra materia, se llama “el caso forgo” allá por el año
1880 a 1882; luego de conocerse por los tribunales de origen (hablamos de Francia)
llega la corte de casación de Francia y se presenta una figura, podríamos resumir lo de
la siguiente manera: Forgo fue un ciudadano bávaro (Baviera todavía no era parte de
Alemania) que falleció en Francia dejando una inmensa fortuna en bienes muebles,
pero no dejo descendientes directos solamente descendientes colaterales (primos,
sobrinos, etc.), según la ley sucesoria francesa (solamente podían acceder los
herederos directos) y tales parientes no eran herederos, no podían acceder a esa
herencia ¿Qué hace el juez francés? declara que el heredero de esa herencia era el
fisco francés, los parientes del señor Forgo presentan una demanda judicial reclamando
la herencia fundados en el derecho internacional privado francés, en una norma
conflictual francesa y piden la aplicación de esa norma conflictual francesa que no era
evidentemente la ley testamentaria de Francia sino la ley de Baviera que permitía que
los herederos colaterales pudieran acceder a la herencia.
¿Qué hace el tribunal francés? acepta esta precisión y declara aplicable la ley de
Baviera conforme a una norma de derecho internacional privado, sin embargo, los
abogados franceses encargados de defender al Estado francés realizan una
contrademanda sobre las leyes de Baviera y especifican en una norma que estaba
establecido en una regla de derecho internacional privado que hacía regir la sucesión
por la ley del último domicilio del difunto (como se aplicó una norma conflictual francesa,
ellos aplican otra norma conflictual francesa que no está referida a que puedan acceder
a la herencia los herederos colaterales, aplican una norma conflictual francesa referida
al último domicilio del de cuyos y el último domicilio del difunto era Francia). O sea,
había dos normas de derecho internacional privado que aplicaban al caso.
Con tal antecedente legal presentaron un recurso de casación sosteniendo que al
aplicar falsamente la ley de Baviera (que en este caso era la primera ley del derecho
internacional privado) el tribunal habría violado indirectamente la ley francesa. Por su
parte, la Corte De Casación (no la corte francesa, que quede claro que el recurso se
planteó en alzada), entonces, la corte de casación da lugar al recurso estableciendo la
tesis “del reenvío”, consiguientemente, ¿Qué pasa? La herencia de declara vacante a
favor del fisco francés y no a favor de los herederos colaterales, hubo un reenvío de dos
normas conflictuales y una norma francesa.
4. IMPORTANCIA DEL PROBLEMA DEL REENVIÓ
Se da el caso de aceptación de un reenvío, cuando un Juez acepta el reenvío y debe
aplicar las disposiciones positivas contenidas en la legislación del Estado reenviado que
puede ser la Lex Fori o la ley del juez cundo el reenvío es de primer grado y la
legislación de un tercer estado cuando se trata de un reenvío de segundo grado; en
solo esas dos circunstancias se puede aceptar el reenvío.
¿Cuándo se puede rechazar el reenvío? Se puede rechazar en 4 casos, si un juez o
tribunal decide rechazar el reenvío deben aplicar disposiciones positivas del derecho
interno prescindiendo de todas las reglas del derecho internacional privado. (estamos
rechazando cualquier norma extranjera y cualquier norma de derecho internacional
privado y aplicamos nuestra norma positiva de derecho interno.
1er. caso: cuando el legislador remite a una ley extranjera determinada, esta
ordenando aplicar las disposiciones positivas contenidas en la legislación señalada por
el y que no las contenga otra legislación diferente aunque sea la propia, quiere decir
que el legislador va aplicar la ley nacional cuando el remitente envía una norma que era
de aplicación extranjera y el juez la rechaza y aplica su propia legislación.
2do. Caso: si la legislación extranjera que ha sido enviada fuera indivisible (que no se
pudiera dividir) seria también el caso de la legislación nacional que envía y en
consecuencia no es aplicable porque no se la puede dividir y tampoco es aplicable ,
5.TRATADO DE MONTEVIDEO

6. CÓDIGO BUSTAMANTE

7. INSTITUTO DE DERECHO INTERNACIONAL