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Revista Institucional Nro 9 - Tomo I - Amag
Revista Institucional Nro 9 - Tomo I - Amag
Institucional N° 9
Tomo I
Artículos y Ensayos
REVISTA INSTITUCIONAL N° 9
Tomo I
Artículos y Ensayos
ORGANO RECTOR
ORGANO EJECUTIVO
Dr. Dennis Chávez de Paz
Director General Derechos reservados. D.Leg. Nº 822.
Dr. Juan T. Falconí Gálvez Primera edición, Lima, Perú, julio de 2010
Director Académico 1,000 ejemplares
Prohibida la reproducción de este libro, por cualquier Cuidado de la edición: Sara Chávez Urbina
medio, total o parcialmente, sin la autorización por
escrito de la Academia de la Magistratura del Perú. Impresión: Editorial Súper Gráfica E.I.R.L.
CONTENIDO
7 PRESENTACIÓN
Dr. Manuel Sánchez- Palacios Paiva
Juez Supremo
Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura
9 INTRODUCCION
Dr. Dennis Chávez de Paz
Director General de la Academia de la Magistratura
11 SEMBLANZA
33 DERECHO CONSTITUCIONAL
85 DERECHO ADMINISTRATIVO
Dar la bienvenida a una nueva iniciativa académica es uno de los momentos más gratos que puedo tener en
mi tarea, por cuanto supone el reconocimiento al trabajo y a la ilusión con la que esta Revista Institucional Nº 9
ha nacido.
Estimo que la Revista Institucional Nº 9, es un proyecto que contribuirá, por un lado, a difundir la tarea
investigadora y creativa que debe estar presente en todo centro de formación como parte esencial de la labor
de los equipos docentes y, por otro lado, a fomentar el interés y la aprehensión de los discentes y de todos los
profesionales con inquietudes académicas.
Los aportes que resultan de la investigación en el ámbito académico suponen siempre, además de un incremento
del conocimiento, elementos para el intercambio de saberes y para la reflexión, recogiendo ampliamente el hondo
sentido de lo que debe, en este caso, el de un Órgano Constitucional de Capacitación, que no puede prescindir del
rigor, de la comunicación, de la crítica, de la tolerancia y de la paciencia, imprescindibles en una labor intelectual
en el ámbito del ejercicio jurisdiccional y fiscal.
La labor del magistrado, entonces, no es una mera transmisión de conocimientos respecto de sus decisiones
jurisdiccionales y fiscales; es y debe ser una labor creativa en constante búsqueda de nuevos saberes que compartir
con la comunidad.
Nuestra publicación se erige sobre el respeto a la libertad de expresión e investigación y, si bien, está dirigida
especialmente a los magistrados del país, aspira también a llegar a todas las personas interesadas en el debate
intelectual jurídico contemporáneo.
Nuestra felicitación, entonces, a los funcionarios del área académica de la AMAG y a los profesores por esta
iniciativa para la difusión y ejercicio del propio oficio, que supone un reto siempre difícil de iniciar y sobre todo
de mantener.
Saludamos con interés esta ventana de la aprehensión y el conocimiento, que tiene en su inicio una contribución
personal, efectuada con ocasión del discurso que me correspondiera pronunciar por el Día del Juez, intitulada
”Semblanza del Magistrado Carlos Eráusquin Valdiviezo”, Juez de extraordinaria vocación institucional, en su
independencia y ejercicio funcional, puestas a prueba en circunstancias adversas.
Nos complace invitar a su lectura y reflexión a nuestros estudiosos y a todos los amantes del saber.
La Academia de la Magistratura cumple con los objetivos y metas trazadas en su Plan Académico acorde a las
necesidades de capacitación de los magistrados y personal auxiliar del Poder Judicial y del Ministerio Público, en
el marco de la coyuntura de los continuos cambios e innovaciones en la legislación y administración del sistema
de administración de justicia.
En ese sentido, nuestras actividades académicas a nivel nacional son desarrolladas con el uso de herramientas
informáticas para la capacitación a distancia a través de la realización de foros virtuales, chats y videoconferencias,
procurando mayor acceso a los servicios de capacitación a magistrados y auxiliares de justicia, recortando las
distancias geográficas y limitaciones de tiempo por carga procesal de nuestros destinatarios de la capacitación.
La semblanza de dos distinguidos juristas nacionales vinculados a la noble y abnegada función de otorgar
justicia en el Perú, la primera escrita por el Presidente del Consejo Directivo de la Academia de la Magistratura
y Juez Supremo Dr. Manuel Sánchez Palacios Paiva está dedicada a destacar el rol cumplido por el magistrado
Carlos Eráusquin Valdiviezo, ex Presidente de la Corte Suprema y defensor del Estado de Derecho durante el
oncenio de Leguía. La segunda, escrita por el Dr. Carlos Ramos Núñez, corresponde al magistrado y jurisconsulto
Germán Aparicio y Gómez Sánchez, considerado como el moderno “Doctor Océano” de las letras jurídicas
nacionales del Siglo XX.
Javier Valle Riestra por su parte nos ofrece un documentado y consistente estudio sobre la viabilidad de
la renuncia al cargo parlamentario bajo el argumento central de que no todo lo que está en la Constitución
es constitucional. Lo particular de estas notables reflexiones es que se trata de su propia renuncia al cargo de
Congresista de la República, planteada a través de un proceso de amparo.
El problema del lenguaje y la indeterminación de los enunciados normativos es la investigación que desarrolla
el profesor Juan Aurelio Abregù Báez, desde la perspectiva de la argumentación jurídica.
Finalmente, en el ámbito del Derecho Civil, presentamos el importante estudio de la profesora Olga María
Castro Pérez Treviño sobre el régimen económico en las uniones matrimoniales y no matrimoniales según la
legislación nacional.
Sumario:
Introducción. II. Breves datos biográficos de Carlos Eráusquin. III. La situación nacional. IV. La
lucha por el Estado de Derecho. V. Las adhesiones ciudadanas. VI. A modo de colofón: sobre la
independencia del Poder Judicial.
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MAGISTRADO CARLOS ERAUSQUIN VALDIVIEZO
Lima en 1907 y 1908. El 20 de setiembre de 1911, se • El día 1° de Mayo se formó el Partido Socialista.
incorporó como Vocal Titular de la Corte Suprema, en
reemplazo del señor Rafael Villanueva, quien se había • El día 25 se realizó un mitin femenino “del hambre”,
jubilado. violentamente disuelto por la Fuerza Pública.
Fue miembro de número de la Academia Peruana • El día 27, se inició un violento paro general que
de Jurisprudencia y Legislación, correspondiente de la duró hasta el día 2 de junio en Lima, y en el Callao
Real Matritense. hasta el día 5, en el que se exigía el cumplimiento
de la jornada de ocho horas, y que se encontraba
El 14 de enero de 1920, en la Sala Plena de Cierre de motivado principalmente por el alza del costo de
Puntos, como se llamaba la clausura del año judicial, vida. La violencia en las calles llegó al extremo
la Corte Suprema lo eligió como su presidente para el que, a iniciativa del Alcalde de Lima, don Luis
año judicial de 1920. Miró Quesada, se formó una guardia urbana para
resguardar la ciudad. Hubo muertos, heridos
En aquel entonces, según costumbre, se accedía y saqueos; y la bandera roja fue exhibida por
a la presidencia por antigüedad y aun cuando se grupos de huelguistas. La represión del paro fue
cumplía con la formalidad de efectuar una votación, sumamente dura.
el presidente era elegido por todos los votos, menos
uno, el propio, que lo otorgaba a quien le seguía en la El gobierno de José Pardo llegaba a su fin y para
antigüedad. En este caso, Eráusquin obtuvo once votos la elección del nuevo Presidente de la República, de
y Lizardo Alzamora, uno. acuerdo con la legislación entonces vigente, se formaron
las asambleas de los “mayores contribuyentes”, que
El 18 de marzo de 1920, fecha en que se “abrían los eran los electores. Dos eran los candidatos: Augusto B.
puntos”, concluidas las vacaciones judiciales, Eráusquin Leguía y Antero Aspillaga.
tomó posesión del cargo, con un discurso en que se
refirió someramente a la nueva Constitución Política, Las nulidades que se deducían en el proceso
promulgada el día 1° de ese mismo mes, a la aplicación electoral eran resueltas por la Corte Suprema, entonces
del entonces nuevo Código de Procedimientos Civiles el órgano revisor electoral, y dado el alto número de
de 1911, que había reemplazado al de Enjuiciamientos nulidades declaradas, se vislumbraba que ninguno
de 1852, y al novísimo Código de Procedimientos de los candidatos obtendría la mayoría necesaria,
en materia criminal, que ese mismo día iniciaba su por lo que, en ese caso, correspondería la elección al
vigencia, del que dijo “altera radicalmente la estructura Congreso de la República.
del derogado e implanta un sistema completamente
exótico”. Señaló además como pendiente la reforma En esas circunstancias, el día 3 de julio de 1919 se
del Código Penal. produjo un alzamiento de la gendarmería en su cuartel
de Santa Ana, aceptado por el ejército, y el día 4
Aparentemente se iniciaba un Año Judicial siguiente, Leguía asumió la presidencia de la República,
ordinario y sin mayores incidencias. mientras numerosos grupos se manifestaban por las
calles en su favor. El diario “El Comercio” fue asaltado
por las turbas y se hizo estallar dinamita en la sala de
III. LA SITUACIÓN NACIONAL máquinas. A las diez de la mañana de ese mismo día,
las turbas incendiaron la casa del presidente Pardo en
La primera gran guerra en Europa, iniciada el la calle de Santa Teresa.
año 1914 y que concluyó en 1918, tuvo importantes
consecuencias económicas y sociales en el mundo, En ese momento se inició el Oncenio de Leguía, el
entre estas una acentuación del sentido de clases, lo tiempo que se llamó de la “Patria Nueva”.
que también se sintió en el Perú, entonces gobernado
por el Presidente José Pardo. III.2 El Oncenio.
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Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
Como consecuencia de los temas consultados • La ratificación por la Corte Suprema de los
en el Plebiscito, el Congreso, transformado en jueces de primera instancia y superiores;
Asamblea, aprobó la Constitución del año 1920 que,
a decir de Basadre, simbolizó la etapa parlamentaria • La necesaria autorización del Legislativo para
y constitucionalista de la “Patria Nueva”, pues incluyó que el Ejecutivo pueda celebrar contratos que
bajo el epígrafe de “Garantías Sociales” disposiciones comprometan bienes y rentas generales del Estado;
tomadas de la Constitución Mexicana de 1917 y
de las Constituciones Europeas de la postguerra, La Carta Política de 1920 agregó, a un liberalismo
especialmente de la República de Weimar. Entre ellas político, postulados correspondientes a una concepción
cabe destacar: social del Estado.
• El establecimiento por ley, en nombre del interés Antes, en la sesión de Sala Plena de 7 de julio de
nacional de restricciones y prohibiciones especiales 1919, bajo la presidencia del señor Anselmo Barreto,
para la adquisición y transferencia de determinadas se había dado cuenta del oficio del Ministro de Justicia
clases de propiedad; informando que el señor Augusto B. Leguía había
asumido la presidencia de la República interinamente.
• La declaración de la protección del Estado
a la raza aborigen y el reconocimiento de las En la sesión de Sala Plena de 12 de Diciembre de
comunidades indígenas; 1919 se dio cuenta de un oficio suscrito por el señor
Leguía y Martínez, comunicando que “como miembro
• El compromiso de legislar sobre la organización de este Tribunal había sido encargado de organizar
general y la seguridad del trabajo industrial; el nuevo Gabinete”.
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MAGISTRADO CARLOS ERAUSQUIN VALDIVIEZO
Leguía y Martínez, desde su despacho de Ministro infracción de la Constitución Política y leyes vigentes;
de Gobierno expidió algunos Decretos Supremos, que la falta de una Ley de Extranjería no autoriza la
que merecieron reparos, pero el que produjo una suspensión de las garantías individuales consignadas
mayor reacción fue el del 27 de Mayo de 1920, sobre en los artículos. 29 y 30 de la Ley fundamental, ni afecta
extranjeros perniciosos. la independencia del Poder Judicial; que se reputa
improcedente y no puede aceptarse la competencia
Esta disposición comenzaba refiriendo que un pretendida, pues la contienda jurisdiccional se aprecia
extranjero, llamado Rodolfo Erdstein, había sido en casos concretos y por el momento ningún conflicto
enviado al Callao para ser expulsado del territorio, se ha suscitado entre el Poder Ejecutivo y la Corte
en su calidad comprobada de “maquerau”, pero que Suprema, que autorice la aplicación del Artículo 97
posteriormente fue liberado por orden del Tribunal de la Constitución, y que la solución de los conflictos
Correccional ejecutada por el Juez Panizo. En base a que pudieran suscitarse entre funcionarios judiciales
este antecedente y en consideración a que no existía y administrativos de escala inferior, está prevista en
una ley de extranjería dirigida a escudar la moralidad leyes vigentes, sin que sea necesaria la intervención de
social contra los extranjeros perniciosos, que el un poder extraño.
recurso de Hábeas Corpus había sido sancionado para
salvaguardar la libertad y demás derechos contra los La respuesta del Ministro, consta en una extensa
abusos de las autoridades, mas no para defender y misiva fechada el día 12 del mismo mes. En ella
proteger a los viciosos, a los corrompidos, y que aún sostiene que el Decreto se publicó el día 4 por demora
se esperaba la promulgación de la Ley de Extranjería, en la rutina oficinesca; que no existe la intención
el Ministerio de Gobierno decretó que por principio de desobedecer los mandatos de los tribunales, ni
general pertenece exclusivamente a las autoridades y suspender las garantías individuales, a continuación de
funcionarios de policía expedir órdenes de aprehensión lo cual expresa que la jurisprudencia sobre extranjeros
o de soltura contra los extranjeros sospechosos; que ha “cristalizado” como principios que:
declarado pernicioso un extranjero y aprehendido para
su extrañamiento del territorio, por los funcionarios 1. No tienen derecho de residencia;
referidos, se abstendrán estos de obedecer órdenes
de soltura expedidas por los tribunales o los jueces, 2. Ninguna nación está obligada a recibir extranjeros
así fueran de hábeas corpus; y que este decreto en su territorio;
importaba el implantamiento o la promoción de una
contienda de competencia entre los Poderes Judicial 3. La admisión del extranjero es una concesión
y Administrativo, y entre las jurisdicciones ordinaria condicional;
y común.
4. La admisión no es renuncia del derecho de
IV.2 El pronunciamiento de la Corte Suprema. conservación que tiene el Estado, sino un simple
permiso revocable;
La Corte Suprema se reunió en Sala Plena,
especialmente para tratar este tema, el día 8 de junio 5. El derecho de expulsar a los extranjeros perniciosos
de 1920, según resulta del acta correspondiente, es una forma de legítima defensa;
oportunidad en la que se dejó constancia que el
Decreto no había sido publicado y se acordó encargar Precisa que después de la gran guerra esos
a su presidente, Carlos Eráusquin, proyectar un oficio principios se han intensificado, por haberse
dirigido al Ministro Leguía y Martinez, haciéndole comprobado el riesgo de la presencia permanente de
conocer el parecer discrepante del Máximo Tribunal, extranjeros; que se ha suscitado un mayor movimiento
“en conformidad con las ideas emitidas en el debate” migratorio, que empuja a “deshechos corrompidos y
corruptores; anarquistas, bolcheviques, agitadores de
Eráusquin cumplió el encargo y el texto de la paros y huelgas, estafadores y ladrones de levita…”;
comunicación fue aprobado en la sesión del 10 de Añade “que no se habla en este asunto tan solo del
junio y remitido ese mismo día. En él se señaló la “derecho”, sino de la “atribución” que el Ejecutivo
falta de la publicación del Decreto, y que la Corte lo tiene de expulsar a los extranjeros peligrosos, y, como
juzgaba inaceptable en cuanto sustituía a los jueces la atribución es derecho y obligación a la vez, ningún
por funcionarios de policía, autorizando a estos a poder, absolutamente ninguno, puede creerse facultado
desobedecer los mandatos de los tribunales, con para ponerle óbices, en ese que, aunque parezca una
paradoja jurídica, es su “derecho obligatorio”. Luego
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Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
reitera los mismos conceptos y concluye indicando que “Es evidente que no hay en la República autoridad
para poner término a este asunto enviará todos sus alguna que, manteniéndose dentro de los límites legales
antecedentes al Senado. de sus propias atribuciones pueda impedir que los
jueces y magistrados ejerzan las suyas o examinen las
Se dio cuenta del oficio en la sesión de Sala resoluciones de los juzgados y tribunales para decidir
Plena de 22 de junio siguiente, en la que después de si las obedecen o no. La función de aplicar el Derecho
un amplio debate, se acordó, por mayoría de votos, tiene su origen específico: corresponde al Poder
archivar el oficio y dar por terminado el asunto. La Judicial, que no es inferior a los órganos específicos de
moción contraria proponía emitir una circular a todas las funciones legislativa y ejecutiva, sino igual a estos,
las cortes del país para que apliquen las disposiciones en cuanto los tres son poderes del Estado. En perfecta
del Código de Procedimientos en materia criminal concordancia con el Artículo 69 de la Constitución,
relativas al recurso de Hábeas Corpus, encargándoles en que se establece que ejercen las funciones públicas
que den cuenta de la desobediencia en que incurran los encargados de los poderes Legislativo, Ejecutivo y
las autoridades políticas respecto de las decisiones Judicial, sin que ninguno de ellos pueda salir de los
judiciales en esta materia. límites prescritos en los mismos”.
La Corte Suprema, prudentemente entendió que
el Ministro había puesto fin al incordio, lo que no “En las notas que cumpliendo acuerdos de este Supremo
impidió que el Presidente Eráusquin, en su memoria, Tribunal, dirigí al Señor Ministro de Gobierno el 10 de
se refiriera a los conceptos allí vertidos, y que más junio y el 10 del presente, afirmé la independencia en
adelante él expidiera un oficio para la Corte Superior la administración de justicia y la eficacia jurídica de las
de Lima fijando conceptos. declaraciones y mandatos judiciales, manifestando que
no es posible aceptar conceptos ni convenir en hechos
IV.3 El segundo oficio al Ministro de Gobierno. que están en oposición con las bases fundamentales de
nuestra organización política”.
El conflicto se agravó con motivo del caso de
Juan Durand, un peruano deportado a quien no se “A pesar de que el propósito que tuvo la Corte Suprema
permitió desembarcar en el Callao en Agosto de 1920, cuando tomó los acuerdos en referencia, no fue otro
no obstante el Hábeas Corpus concedido, lo que dio que el de conservar intacto el patrimonio moral que
motivo para que el Ministro Leguía y Martínez fuera los magistrados que actualmente la conforman, han
llamado a informar a la Cámara de Diputados, luego de recibido de sus predecesores en el cargo, y procurar
lo cual el Ministro ofició a la Corte Suprema haciéndole que se corrigieran situaciones de las que resulta
saber las razones que había expuesto en dicha ocasión. notorio quebranto para el régimen constitucional,
La tesis oficial era que el recurso de hábeas corpus no los hechos que han sobrevenido acreditan que se
existía para los delincuentes. mantiene la rebeldía contra las resoluciones judiciales
en los recursos de hábeas corpus y que carecerían de
El Presidente de la Corte, Carlos Eráusquin, con eficacia para reducirla los nuevos requerimientos
acuerdo de Sala Plena adoptado en sesión de 9 de o representaciones que pudiera hacer el Tribunal; Pero
Setiembre, contestó al Ministro, con oficio fechado el si esta circunstancia y la tradicional moderación e
día 10 siguiente, que la Corte Suprema conciente de sus imperturbable serenidad de la Corte Suprema aconsejan
deberes, seguiría cumpliendo en el ejercicio de sus el no reiterarlos en el momento actual, ya que no habría
altas funciones, la Constitución y las leyes vigentes, provecho alguno para las instituciones, es clarísima
esperando que los funcionarios del Poder Ejecutivo la necesidad de que no se paralice la aplicación
respetaran en todo las resoluciones judiciales, a fin de del Derecho en los casos ocurrentes. No porque la
conservar la armonía necesaria entre los poderes del situación creada al Poder Judicial sea anómala y grave
Estado. los juzgados y tribunales han de abstenerse de seguir
cumpliendo austeramente con su deber.”
IV.4 El Oficio a la Corte Superior.
“Los juzgados y tribunales están obligados a amparar
los derechos y hacer efectivas las garantías que la
El 27 de ese mismo mes de setiembre, Eráusquin Constitución y las leyes declaran y establecen. Si los
remitió una nota al Presidente de la Corte Superior, individuos que ejercen autoridad política desobedecen
trascrita en el acta de la sesión de 27 de setiembre de las disposiciones que incidan en los recursos de hábeas
1920, y que mereciera total aprobación de la Corte, corpus, deben ser enjuiciados y condenados conforme
algunos de cuyos conceptos merecen relievarse: a la Ley. La obediencia a órdenes del Gobierno
no los exime de responsabilidad. Y la aprobación
administrativa de sus actos no cubre su delincuencia.”
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MAGISTRADO CARLOS ERAUSQUIN VALDIVIEZO
La Corte Suprema, por Resolución de 26 de Agosto Corte Superior de Lima señor Mata y a su fiscal Palacios,
de 1920, declaró fundado el hábeas corpus interpuesto al Juez del Callao, Panizo, y se había impedido que el
a favor de Luis Pardo Barreda y reconoció su derecho juez Cebrián y los miembros del Tribunal Correccional,
de residir en el territorio nacional. Granda y Burga, pusieran en libertad a algunos de los
ciudadanos detenidos en el hospital de San Bartolomé.
El caso venía desde el 10 de Setiembre de
1919, cuando el gobierno de Leguía denunció una La Comisión de Constitución estimó que el oficio
terrible conspiración y decidió la prisión de varias importaba un pedido de acusación constitucional
personas contrarias a su régimen, entre ellas la de al Ministro; pero enterada la Corte, precisó que no
Luis Pardo Barreda, por lo que su esposa, presentó le correspondía tal atribución, con oficio de 17 de
un hábeas corpus a su favor. El Prefecto de Lima, diciembre de 1920.
absolviendo el informe pedido por la Corte de Lima
manifestó que “Luis Pardo y Barreda, capturado por IV.7 Los jueces ad hoc
haberse comprobado su participación en el abortado
movimiento revolucionario, se había dirigido al El gobierno de Leguía, vista la actitud señera de
extranjero”. La Corte Superior, por el mérito de dicho la Corte Suprema, liderada por Eráusquin, ideó
informe declaró sin objeto el recurso de hábeas corpus. contar con “jueces de excepción” para que conozcan
los juicios que se entablen contra los delincuentes del
Ernesto de la Jara y Ureta, abogado de la delito de rebelión.
demandante expresó que Luis Pardo y Barreda había
sido conducido del Panóptico (la penitenciaria) al vapor Esto dio motivo a una comunicación de la Corte
Santa Luisa, para ser deportado y solicitó el castigo de Suprema al Ministro de Justicia, en oficio de 24 de
las autoridades, lo que fue desestimado por la Corte noviembre de 1920, señalándole que la aplicación del
Superior; pero la Corte Suprema declaró insubsistente Artículo 36 de la Carta Política invocado para designar
lo resuelto y dispuso que la Corte Superior cumpliera a estos jueces, no podía ser hecha en desacuerdo
con resolver ambas peticiones con el Artículo 35, referente a las garantías
individuales, las que no eran susceptibles de ser
Al día siguiente de esa decisión, el 4 de noviembre suspendidas por ninguna autoridad y que la Justicia
de 1919, se promulgó la ley 4007 que ordenó a los solo podía ser administrada por funcionarios judiciales
jueces y fiscales cortar todos los procesos judiciales que preestablecidos por la misma Constitución.
tendían a acusar a las autoridades por actos tendientes
a conservar el orden. El Ministro de Gobierno se dirige al de Justicia con
oficio de 3 de diciembre de 1920 indicándole que el
La Corte Suprema se pronunció no obstante dicha ley. pronunciamiento de la Corte es irregular por ser extra
judicium; que el Artículo 36 ha sido interpretado por la
Como consecuencia de ello el Colegio de Abogados propia Asamblea Nacional que expidió la Constitución,
de Lima acordó emitir un voto de aplauso a la Corte en la ley del 26 de diciembre de 1919 que establece que
Suprema por reafirmar el sagrado derecho de hábeas el Congreso nombrará los jueces de excepción a que se
corpus, y a la vez declarar que quienes desconocen la refiere el Artículo 36 de la Constitución, y que esos
majestad del Poder Judicial y no respetan sus mandatos, jueces conocerán de los juicios que se entablen contra
irrogan daño hondo y permanente al organismo legal, los delincuentes del delito de rebelión; “disposiciones
al sistema institucional y a la vida misma del país. las dos absolutamente contrarias a lo sostenido por
la Corte Suprema”. El oficio fue trascrito a la Corte
IV.6 El Oficio a la Cámara de Diputados Suprema.
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Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
ser administrada sino por los jueces y tribunales V.1 La adhesión del Foro.
preestablecidos, siendo prohibido todo juicio por
comisión, conforme al Artículo 155 de la Carta Política; La Revista del Foro editorializó sobre el conflicto, y
y que es deber ineludible de la Corte Suprema, velar precisó al respecto, que la aplicación e interpretación de
por su estricto cumplimiento, repudiando por ilegal el las leyes corresponde al Poder Judicial, conforme a los
pretendido nombramiento de jueces extraordinarios; y principios constitucionales que nos rigen, y al Gobierno
que se abstiene de comunicar estas consideraciones a no le quedaba mas que, por el Artículo 121 Inc. 10° de
los señores Ministros expresados por evitar una la Carta Magna, cumplir las decisiones de aquel.
polémica impropia de su circunspección y, además,
porque el oficio del de Gobierno está concebido Una Junta General Extraordinaria del Colegio
en términos que hieren su respetabilidad. La Corte de Abogados de Lima, convocada por su Decano, el
Suprema acuerda archivar el mencionado oficio. jurista Julián Guillermo Romero, celebrada el 26 de
noviembre de 1920, aprobó por aclamación la iniciativa
IV.8 La Memoria del Presidente Eráusquin por de Manuel Vicente Villarán, de apoyo al Poder Judicial
el año judicial de 1920 por la actitud asumida frente al Poder Ejecutivo, en los
siguientes términos:
Al inicio del año judicial de 1921, el 18 de Marzo,
en su memoria anual, Eráusquin comenzó refiriendo “El Colegio de Abogados, traduciendo el pensamiento
que esta es una labor grata en situaciones normales, del Foro de Lima, y en virtud del acuerdo tomado por
“pero harto penosa en condiciones extraordinarias, aclamación en la Junta General de la Fecha, expresa el
como por desgracia ocurre al presente”, más adelante vivo interés nacional y la adhesión con que contempla
se refirió al Decreto Supremo de 27 de Mayo que negó la actitud asumida por el Poder Judicial en el conflicto
el hábeas corpus a los extranjeros, al oficio que se envió que se ha creado para el ejercicio de sus funciones
al Ministro de Gobierno con los reparos de la Corte tutelares; declara que los principios proclamados
Suprema y señalando que la voz “autorizada y serena por la Corte Suprema encarnan las normas jurídicas
del Tribunal” no fue escuchada y con la respuesta de esenciales en toda nacionalidad organizada y libre; y
éste, se puso fin al incidente; comunicación que no hace pública y solemne protesta de que en la grave
fue impugnada en virtud del propio Decreto; pero crisis actual de la justicia, mantendrá su acatamiento
que creía de su obligación emitir opinión personal, inquebrantable a los mandatos judiciales”.
para contestar la pregunta del citado funcionario,
formulada en dicho oficio, sobre “cual era la violación Ese acuerdo fue trascrito al doctor Eráusquin, quien
en que el decreto incurría y dónde podían estar sus agradeció con nota del 30 de noviembre del mismo
dañosas consecuencias…”, y a ese efecto se refirió a año. Julián Guillermo Romero fue apresado en Mayo
los artículos 29 y 30 de la Carta Política de entonces, de 1921.
que establecían el libre tránsito, y el derecho de toda
persona de no ser separado del lugar de su residencia, V.2 La Juventud y la intelectualidad
sino por sentencia ejecutoriada o aplicación de la ley Universitaria.
de extranjería, preceptos que calificó de amplios y
absolutos; y que la legislación prevé todos los casos de Luis Fernán Cisneros al salir de su detención en
delincuencia de nacionales y extranjeros, la manera de la isla San Lorenzo, en carta pública del 14 de marzo
juzgarlos y la sanción correspondiente. de 1921 instó a Víctor Andrés Belaunde a realizar
una campaña cívica en respaldo del Poder Judicial, y
Esta Memoria fue comentada elogiosamente en el luego, ambos, se dirigieron a un grupo de catedráticos
editorial de la Revista del Foro, de Marzo de 1921. de San Marcos, con el mismo propósito.
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MAGISTRADO CARLOS ERAUSQUIN VALDIVIEZO
llamados “soplones” y hasta hubo disparos; pero La Justicia es poder, porque los jueces son los
Belaunde pudo concluir su conferencia, y según anota guardianes de la soberanía del pueblo y de la supremacía
Basadre, Cisneros a su lado le advertía: “acorta, acorta constitucional y, en consecuencia, custodios de los
hermano, que anochece”. derechos reconocidos, de las garantías conferidas y de
los poderes constituidos.
Belaunde, dio a sus palabras un tono
predominantemente jurídico y doctrinario; defendió La administración de justicia también es gobierno,
su propia independencia política y afirmó que los con identidad de quehacer, con especificidad esencial
estudiantes y la Universidad debían solidarizarse con el de objeto. Garantiza tanto la autoridad de los que
Poder Judicial; que no era la libertad de los detenidos mandan, como la libertad de los que obedecen, tanto
lo que estaba en debate, sino la seguridad de toda la las prerrogativas públicas como los derechos privados.
ciudadanía; y llamó al Poder Judicial única valla del
absolutismo. La independencia es requisito esencial para la
correcta administración de este poder. Es condición de
Entre otros conceptos expresó: su existencia como Poder del Estado.
“A los ataques a la libertad de prensa, a las garantías Pero la independencia no significa que el juez
individuales, ha sucedido el caos económico, la deba desentenderse de la responsabilidad política y
saturnal financiera, la desorientación y el descalabro republicana de su obrar y de sus consecuencias. La
internacional; y coronando todo esto, la rebeldía independencia de los jueces respecto del Ejecutivo
contra la institución sacrosanta, base de todas las es una consecuencia lógica, pero su independencia
libertades, el Poder Judicial. Pero el país reacciona en respecto de la voluntad de la Nación, sería una
este instante. El Gobierno puede reaccionar. Se obtiene incongruencia.
la libertad de un periodista y la opinión pública,
adormecida o silente, despierta, se agita, se agiganta Como señaló Juan XXIII en su encíclica “Pacem
y forma una ola incontrastable. Ella no busca el in terris” :
cambio de los hombres, sino la vuelta a la normalidad
de las instituciones. Un pueblo puede perdonar los “concuerda con la propia naturaleza del hombre una
errores iniciales de un Gobierno; pero no perdonará organización de la convivencia compuesta por las
jamás el desacierto como sistema y la violencia y la tres clases de magistraturas que mejor respondan
arbitrariedad como método. El instante es solemne, el a la triple función principal de la autoridad pública;
momento crucial. El Gobierno instaurado el 4 de julio porque en una comunidad política así organizada, las
ha recibido este favor providencial. Es el Perú entero funciones de cada magistratura y las relaciones entre
que le dice que se detenga al borde del abismo” el ciudadano y los servidores de la cosa pública queda
definidos en términos jurídicos”; y “para que esta
organización jurídica y política rinda las ventajas que
VI. A MODO DE COLOFÓN: SOBRE LA le son propias, es exigencia de la misma realidad que
las autoridades actúen y resuelvan las dificultades que
INDEPENDENCIA DEL PODER JUDICIAL
surjan con procedimientos y medios idóneos, ajustados
a las funciones específicas de su competencia y a la
Ningún pueblo de la tierra ha gozado de libertad,
situación actual del país, lo que implica, además, la
mientras no ha tenido asegurada su Justicia; de allí
obligación que el poder legislativo tiene, en el constante
se deriva siempre, el celo constitucional en definir los
cambio que la realidad impone, de no descuidar
atributos de la organización judicial y los remedios que
jamás en su actuación las normas morales, las bases
tiene el ciudadano frente a los atropellos que pudiera
constitucionales del Estado y las exigencias del bien
sufrir.
común”.
Contrariamente a la opinión general, la justicia
Es necesario entonces, que la administración
posee, en Derecho, un tercio del poder, que de ninguna
pública resuelva todos los casos en consonancia con el
manera significa que sea el tercer y último tercio. En
derecho, teniendo a la vista la legislación vigente y con
el ranking del poder ocupa un lugar indistinto respecto
cuidadoso examen crítico de la realidad concreta y por
de los otros poderes, con la salvedad de que es el
último, que el Poder Judicial otorgue a cada cual su
Presidente de la República quien tiene a su cargo la
derecho con imparcialidad plena y sin dejarse arrastrar
Administración General de la Nación. Por ello tiene un
por presiones de grupo alguno.
plus de poder.
En esta oportunidad, nuestro recuerdo y
homenaje a Carlos Eráusquin, un juez peruano.
20
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
El magistrado, jurisconsulto y eximio anotador de los Lo que inquietaba a Germán Aparicio y Gómez
códigos y leyes básicas, don Germán Aparicio y Gómez Sánchez —al fin y al cabo juez de carrera— eran los
Sánchez, podría ser considerado como el moderno antecedentes del Derecho positivo, las innumerables
Doctor Océano de las letras jurídicas nacionales. La conexiones que se esconden en medio de la masa
minuciosidad y constancia de que hizo gala en la legislativa y, sobre todo, el ordenamiento de la
confección de sus trabajos competiría solo con la de jurisprudencia de los tribunales en relación con cada
un Mariano Santos de Quirós, quien compusiera una materia tratada. En última instancia, su cometido no
renombrada Colección de leyes, o con la de Francisco fue otro que el de encontrar la organicidad subyacente
García Calderón Landa, el célebre autor del Diccionario del Derecho legislado en sus distintas dimensiones y
de la Legislación peruana. Pero Germán Aparicio no fue parcelas, fuesen éstas sustantiva, procesal o judicial;
propiamente un enciclopedista, como este último; ni constitucional, civil, penal, laboral o administrativa;
tampoco un compilador estricto y lineal, al modo del nacional o extraterritorial. José León Barandiarán ha
aspirante a clérigo y luego republicano furibundo que dicho de él:
fue Quirós.
21
GERMÁN APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ: «EL DOCTOR OCÉANO DEL SIGLO XX»
«Quienes en el Perú en alguna manera tiene que un exitoso abogado capitalino, que obtuvo los grados
hacer, de modo más o menos, directo o indirecto, o de bachiller, licenciado y doctor en San Marcos hacia
preferencial, con actividades y estudios jurídicos, 1868 y 18693; mientras que la madre del jurista, Rosa
deben sentirse obligados a enaltecer a don Germán Mercedes Gómez Sánchez, era hija nada menos que
Aparicio»1. del político y diplomático Evaristo Gómez Sánchez y
Benavides (Lima, 1826 - ¿?), uno de los artífices de los
La labor de Aparicio y Gómez Sánchez, coronada códigos penal y de enjuiciamientos penales de 1863, y,
por los quince tomos de su monumental Código Civil. en consecuencia, sobrina de José Luis Gómez Sánchez
Concordancias, resulta semejante a la de un antiguo y Rivero (Arequipa, 1799 – Lima, 1881), el vigoroso
estudioso o a la de un arqueólogo: su predilección por defensor de la posición liberal en las comisiones
las tablas comparativas, en las que se contemplan los encargadas en 1846 y 1851 de la elaboración del
sucesivos estratos en la preparación de un código o ley — Código civil decimonónico. Pero la cepa jurídica
artículo por artículo, inciso por inciso—; su inclinación del autor de las Concordancias se remontaba incluso
hacia los elencos bibliográficos y jurisprudenciales; hasta uno de sus bisabuelos maternos, el político y
el empeño, en fin, por encerrar en sus volúmenes la magistrado Evaristo Gómez Sánchez (Arequipa, 1766
suma de cuanto tiene que ver con la norma que se – Lima, 1841), fundador de la Academia Lauretana,
propone poner en luz, ponen de manifiesto el carácter representante parlamentario por su departamento en
esencialmente erudito de su producción. varias oportunidades y vocal de la Corte Suprema de
Justicia entre 1831 y 18394. Uno de los hermanos del
Pero Aparicio no se detiene en la mera recolección personaje, don Víctor Aparicio y Gómez Sánchez, así
informativa: acumula los datos, los organiza y los como varios de sus hijos, se entregarían también a la
somete a un riguroso plan expositivo. Solo la ausencia abogacía, hasta constituir una verdadera dinastía de
total y sistemática de prólogos diferenciaban a los letrados que se prolonga hasta la actualidad.
libros de Aparicio y Gómez Sánchez de los vastos
tratados y epítomes del siglo XVII. En efecto, su perfil Aparicio y Gómez Sánchez realiza sus estudios en
bajo en tanto escritor y publicista ofrece por momentos el exclusivo colegio de Nuestra Señora de la O, que
la imagen del artesano medieval que vacila en colocar regentaba el educador Pedro P. Drinot, y, luego, en el
su firma al pie de una construcción monumental. colegio de Guadalupe, donde concluye la secundaria5.
Prefiere que sea la obra la que se exprese por sí misma. En una entrevista que concediera en 1942 a la Revista
Peruana de Derecho, el letrado recordaba:
Germán Aparicio y Gómez Sánchez nace en Lima, el
16 de febrero de 1879, en el seno de una antigua estirpe De mi época de estudiante «guadalupano» y «carolino»
de letrados2. El padre, Germán Aparicio y Alvarado, fue conservo los más gratos recuerdos. Pertenezco —
1
LEÓN BARANDIARÁN, José. «El jurista y su obra». Centenario del nacimiento de Germán Aparicio y Gómez Sánchez. Diario
La Prensa, Lima, viernes 16 de febrero de 1979. El profesor sanmarquino, que considera a Gómez Sánchez un ejemplo de
sabiduría y método, cita un vívido recuerdo personal sobre el docto juez: «Algunas veces lo ví, como a las 6 de la tarde, en
el café León, en la Plazuela La Merced, en un corto intervalo en sus actividades, y no sé por qué, pero por esa libertad de
nuestra facultad de asociación de ideas, pensé que así debió ocurrir con Hoffmann, juez de Berlín, que después de sus tareas
diarias como tal y tras breve reposo, entraba en su biblioteca a concebir y escribir sus fantasiosos cuentos que literalmente
lo hicieron famoso».:
2
Referencias biográficas de primera mano en el reportaje, «Juristas peruanos. El Dr. Germán Aparicio y Gómez Sánchez».
Revista Peruana de Derecho. Tomo I, N.° 2, Lima, junio-julio de 1942, pp. 131- 136. Véase, también, Alzamora Valdez, Mario.
La abogacía. Lima, 1963, pp. ...; Tauro del Pino, Alberto. Enciclopedia ilustrada del Perú. 6 tomos. Lima: Peisa, 1987, T. 1, p.
148. Una amplia bibliografía del jurista y anotador limeño en Anuario Bibliográfico Peruano de 1948. Ediciones de la Biblioteca
Nacional, VII. Lima: Biblioteca Nacional del Perú, 1951, pp. 185-190. Y, más recientemente, han aparecido tres textos en
torno al personaje y su obra: la compilación documental, Semblanzas: Germán Aparicio y Gómez Sánchez. Presentación de
Ulises Montoya Alberti y prólogo de Leopoldo Gamarra Vílchez. Lima: Facultad de Derecho de la UNMSM, 2004; y el breve
artículo «Germán Aparicio y Gómez Sánchez». Análisis Laboral. Vol. 28, N.° 322, abril de 2004, pp. 7 y ss. Así como también,
Ramos Núñez, Carlos. «Germán Aparicio y Gómez Sánchez», Athina. Revista de Derecho de los Alumnos de la Universidad de
Lima, No. 1, Año 1, 2006, pp. 353 – 365. Adviértase que la revista se ocupa del estudioso en el número inaugural.
3
Germán Aparicio y Alvarado optó dichos grados con las tesis, Centralización de los poderes políticos (1868), Examen del origen
del Derecho (1869) y Duelo (1869), respectivamente.
4
Cfr. Anónimo. «Juristas peruanos. El Dr. Germán Aparicio y Gómez Sánchez», op. cit., pp. 132, 136.
5
Ib., p. 136.
22
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
relata— a la generación que nació durante la guerra De esos años emerge, en 1908, un amplio
con Chile y, sin duda alguna, ese hecho influyó en que consolidado estadístico del suburbio capitalino, de
ella se caracterizara por su fervor a la patria y su amor más de trescientas páginas y enriquecido con reseñas
al estudio. En Guadalupe constituímos una asociación históricas, apuntes geográficos, ilustraciones y planos
denominada «Juventud Patriótica», que sirvió de que anuncian ya la vena erudita de Aparicio y Gómez
eficiente auxiliar a la Junta Patriótica presidida por el Sánchez11. Así mismo, entre 1907 y 1908, figura como
doctor Santiago Figueredo6. director de los censos de las ciudades de Huaraz,
Huacho y Ayacucho12.
Hacia 1898, el joven estudioso ingresa a la Facultad
de Jurisprudencia de San Marcos, donde tiene como En 1909, Germán Aparicio, quien entonces bordeaba
maestros a las grandes figuras del escenario forense los treinta años, decide abrazar la magistratura y es
finisecular: Lizardo Alzamora, Cesáreo Chacaltana, destacado a una judicatura en la provincia de Pisco, en
Ricardo Heredia, Miguel Antonio de la Lama, José el departamento de Ica13. Familiarizado con la realidad
Matías Manzanilla, Manuel Santos Pasapera, Ramón judicial, efectúa una breve visita a Lima hacia 1910 con
Ribeyro, Eleodoro Romero Salcedo, Luis Felipe Villarán la intención de optar el doctorado en Jurisprudencia14.
y Manuel Vicente Villarán7. Eran sus condiscípulos Retorna luego a Pisco, ahora como juez titular de
Gerardo Balbuena, César de Cárdenas, Carlos A. Calle, primera instancia de esa jurisdicción. Pero permanecerá
Pedro A. Carrasco, Óscar Cebrián, Edmundo Habich, pocos meses al frente de ese juzgado, pues, en 1912,
Francisco Lanatta, Luis Miró Quesada, Luis Pazos por decisión del gobierno de Augusto B. Leguía, en su
Varela, Federico Pflücker, Arturo Rubio, José Joaquín primer período presidencial, viaja a Europa para seguir
Sotelo, Julio Villegas y Carlos Zavala Loayza8. cursos de perfeccionamiento en Estadística. Según su
propio testimonio, ese aprendizaje contribuiría «de
Germán Aparicio opta el bachillerato en modo preponderante» en el método y la sistemática
Jurisprudencia en 1901 —cumplidos los cuatro años que regirían sus libros de Concordancias15. Los años
de estudios que a la sazón se exigían para postular posteriores coinciden con un franco ascenso en la
a ese grado menor—, con una monografía en la que carrera judicial del letrado limeño: en 1921 lo vemos
planteaba: La mujer es capaz de ser fiadora9. El feminismo como vocal interino de la Corte Superior de Justicia
jurídico alentaría también las preocupaciones de su de La Libertad y, en 1922, figura como juez interino, y
hermano Víctor, quien hacia 1909 sustenta una tesis luego titular, de la provincia de Lima. Otras misiones
de bachiller en torno a El derecho de la mujer a la vida públicas inquietan a don Germán Aparicio. Así, durante
civil10. En 1904, luego de recibirse de abogado, merced el truncado plebiscito de Tacna y Arica, hacia 1927,
a las pruebas reglamentarias —dos exámenes en el funge de tesorero de la Junta Nacional Patriótica que
Colegio de Abogados y uno en la Corte Superior—, presidía don Eulogio Fernandini16
Germán Aparicio se dispone a abrazar la función
administrativa. Ya en el ínterin había sido admitido La década de 1930 coincide con la consagración
como secretario del concejo distrital de Miraflores, intelectual y profesional de Germán Aparicio y
cargo que desempeña entre los años de 1903 y 1906, Gómez Sánchez. Aparece como vocal accidental de la
bajo el gobierno edil de Henry Rovett. Corte Superior de Justicia de Lima en 1930 y, al año
siguiente, confía a La Revista del Foro los originales de
su versión concordada del Código Procesal Civil de
191217. En un principio, según parece, fue proyectada
6
Ib., pp. 132-133.
7
Ib., p. 133.
8
Ib.
9
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. La mujer es capaz de ser fiadora. Tesis de bachiller. Texto mecanografiado. Vid.
Universidad Mayor de San Marcos. Nómina de graduados de la Facultad de Derecho. Lima: Taller de Linotipía, 1944, p. 10.
10
Ib.
11
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Estadística municipal de Miraflores (provincia de Lima); datos históricos, geográficos
y estadísticos. Lima: Imprenta y Librería de San Pedro, 1908.
12
Vid. Dirección General de Estadística. Censo de la ciudad de Huaraz. Lima, 1908.
13
GARCÍA RADA, Domingo. «Un juez ejemplar». Diario La Prensa, Viernes 16 de febrero de 1979.
14
Ib.
15
Anónimo. «Juristas peruanos. El Dr. Germán Aparicio y Gómez Sánchez», op. cit., p. 136.
16
Ib.
17
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. «Código de Procedimientos Civiles. Anotado y concordado con la Constitución
y leyes vigentes y con las ejecutorias supremas». La Revista del Foro. Órgano del Colegio de Abogados. Año XVIII, Nos. 1-12,
enero-diciembre de 1931, pp. 25-43; Año XIX, Nos. 1-12, enero-diciembre de 1932, pp. 41-60.
23
GERMÁN APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ: «EL DOCTOR OCÉANO DEL SIGLO XX»
una publicación por entregas de la integridad del extensos y cuidadosos originales que he examinado. En
texto, pero solo se llegaron a insertar los dos primeros un país —asegura Lavalle— en el que la improvisación,
títulos de la sección primera del Código, relativas a simulación y pereza son tan universales, trabajos como
«Comparecencia ante el juez» y «Competencia»18. el que a estas líneas se refieren, por las cualidades de
Sin duda, las masivas dimensiones del trabajo desinterés, probidad y perseverancia que revelan, son
obstaculizaban ese cometido. Juan Bautista de Lavalle dignos de la más justa estimación y encomio20.
—quien tuvo a la vista los originales del Código de
Procedimientos y de la Ley Procesal de Quiebras En la misma entrega de La Revista del Foro,
concordados y anotados— escribió en el citado vocero Edilberto Boza señalaba que el trabajo de Aparicio y
gremial una elogiosa reseña, en la que anotaba: Gómez Sánchez «ofrece el cuadro más completo de
anotaciones y concordancias, en el que se relacionan los
Al margen de una vida serena e irreprochable preceptos del Código, precedidos de su correspondiente
consagrada al servicio de la función judicial, en las exposición de motivos, con la jurisprudencia práctica
breves horas libres que dejan el estudio y la meditación de los tribunales y los diversos cuerpos de leyes y
de los fallos judiciales, el doctor Aparicio y Gómez resoluciones, sin excluir los más lejanos orígenes
Sánchez emprendió años a esta tarea de benedictino de del Derecho patrio»21. Dos lustros después, el propio
agotar y controlar todas las concordancias existentes Aparicio y Gómez Sánchez confesaría que la confección
entre nuestras codificaciones y todas las referencias de sus libros se remontaba al año de 1916, en los
jurisprudenciales que señalan el proceso de aplicación intervalos de su labor jurisdiccional en la provincia
de las normas legales contenidas en ellas [...]. Trabajo de Pisco22. Otro detalle que interesa destacar: el
de benedictino he dicho, cuando más exacto sería autor concebía esos trabajos como parte de una obra
decir trabajo de profesor alemán, dada su magnitud orgánica, a la que da el nombre de Concordancias e
analítica, la precisión de su método y el noble sentido Índices de la Legislación Peruana23.
de abnegación intelectual que significa una labor de
objetividad y exactitud tan grandes19. Con los mejores auspicios, en 1932 sale a luz el
primer volumen de Concordancias, dedicado a la
Y agrega: Ley Procesal de Quiebras. El libro aparecería sin
sello editorial, a través de los Talleres Gráficos de la
Quienes manejen esas concordancias y referencias Penitenciaría, en una edición sufragada por el autor, al
jurisprudenciales oportuna y cuidadosamente igual que las siguientes24.
enunciadas; esos índices de materias que contienen
en esencia, como ecuaciones algebraicas, todas las En el mismo año, Germán Aparicio es designado
coordinaciones referentes a un concepto, a una vocal titular de la Corte Superior de Lima25. A la vez,
institución, a una figura jurídica, no sospecharán jamás se da tiempo para publicar dos obras sustanciales:
las horas que su autor ha pasado llenando de números hacia 1932 o 1933, la esperada versión en libro del
y controlando las citas, fechas y páginas que llenan los Código de Procedimientos Civiles. Concordancias, en dos
18
Vid. E. C. B. [Edilberto C. Boza]. «Notas bibliográficas. Código de Procedimientos Civiles del Perú anotado y concordado
por el Dr. Germán Aparicio y Gómez Sánchez». La Revista del Foro. Órgano del Colegio de Abogados. Año XVIII, Nos. 1-12, enero-
diciembre de 1931, p. 235. Refiere Boza que el autor «ha tenido la gentileza de ofrecer a La Revista del Foro los originales de
su notable estudio; y con ello hace un positivo servicio al foro y a la magistratura».
19
LAVALLE, Juan Bautista de. «Un notable trabajo jurídico del doctor Germán Aparicio y Gómez Sánchez». La Revista del
Foro. Órgano del Colegio de Abogados. Año XVIII, Nos. 1-12, enero-diciembre de 1931, pp. 22-24 (p. 22).
20
Ib., pp. 22-23.
21
E. C. B. [Edilberto C. Boza]. «Notas bibliográficas», op. cit., p. 235.
22
Anónimo. «Juristas peruanos. El Dr. Germán Aparicio y Gómez Sánchez», op. cit., p. 136.
23
Ib.
24
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Ley procesal de quiebras. Concordancias. Lima: Talleres Gráficos de la Penitenciaría,
1932. 247 páginas. El «Índice analítico» figuró en La Revista del Foro. Órgano del Colegio de Abogados. Año XIX, Nos. 1-12, pp.
41-60. Corresponde a las páginas 193 a 204 del libro citado.
25
Su ingreso a la carrera judicial tuvo lugar en 1909, en calidad de juez interino de la provincia de Pisco, nombrándosele
titular en 1911, vocal interino de la Corte Superior de Justicia de La Libertad en 1921, juez titular en Lima en 1922 y vocal
de la Corte de Superior de Lima en 1930 y presidente de esta Corte en 1936. Véase, El Comercio de 18 de febrero de 1948.
24
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
tomos26; en 1934, una estupenda edición de la Ley de Acusa también el difundido error de conceder a las
Accidentes del Trabajo N.º 1378, que constituye una pruebas de confesión y de exhibición de documentos
fuente de primer orden para la reconstrucción del el carácter de privilegiadas y admitir su ofrecimiento
proceso legislativo concerniente a dicha norma27; y, en cualquier estado del proceso. Otro mecanismo
en 1935, el tomo tercero, subtitulado «Suplemento», dilatorio que repugna al nuevo presidente de la Corte
del Código de Procedimientos Civiles, con una nutrida es el desnaturalizado empleo del recurso de reposición:
sección de «Bibliografía nacional», además de «no es extraño —refiere— ver en determinados
cuidadosos índices28. Es probable que esas producciones expedientes que todos los proveídos y a veces hasta
contribuyesen a impulsar su ascenso a la presidencia las resoluciones han dado lugar a la interposición de
de la Corte Superior de Lima, que ocupa durante el año dicho recurso, lo que constituye un manifiesto abuso
judicial de 1936-193729. del derecho de litigar»32.
26
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código de Procedimientos Civiles. Concordancias. Tomo I. Lima: Talleres Gráficos de
la Penitenciaría, [1932-1933]. 747 páginas; Código de Procedimientos Civiles. Concordancias. Tomo II. Lima: Talleres Gráficos
de la Penitenciaría, [1933]. 661 páginas. La ausencia de pies de imprenta dificulta una datación exacta. En el tomo primero,
donde hay referencias jurisprudenciales de hasta mediados de 1932, Aparicio afirma que la nueva Constitución Política está
pronta a ser promulgada. Como se sabe, dicha carta fue sancionada el 9 de abril de 1933.
27
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Ley de accidentes del trabajo. Concordancias. Lima: Talleres Gráficos de la
Penitenciaría, 1934. 298 páginas.
28
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código de Procedimientos Civiles. Concordancias. Suplemento. Lima: Talleres
Gráficos de la Penitenciaría, 1935. 538 páginas. La sección bibliográfica fue publicada originalmente en La Revista del Foro.
Órgano del Colegio de Abogados. Año XXII, Nos. 1, 2 y 3, enero-marzo de 1935, pp. 54-63.
29
El Comercio, 18 de febrero de 1948.
30
La Revista del Foro. Órgano del Colegio de Abogados. Año XXIII, Nos. 1, 2, 3, 4, 5 y 6, enero-junio de 1936, pp. 24-26.
«Discurso del nuevo Presidente de la Corte Superior, Sr. D. Germán Aparicio y Gómez Sánchez».
31
Ib., p. 24.
32
Ib., p. 25.
33
Ib., p. 26.
34
Resolución
35
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. «Memoria leída por el Presidente cesante, Sr. Dr. D. Germán Aparicio y Gómez
Sánchez». La Revista del Foro. Órgano del Colegio de Abogados. Año XXIV, Nos. 1, 2 y 3, enero-marzo de 1937, pp. 40-60.
También en folleto: Memoria leída por el presidente de la Corte Superior de Lima [...] en la ceremonia de apertura del año judicial
de 1937.Lima: Impr. Americana, 1937. 51 páginas.
36
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil. Concordancias. Tomo I. Lima: Librería e Imprenta Gil, 1936.
25
GERMÁN APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ: «EL DOCTOR OCÉANO DEL SIGLO XX»
Los libros de Germán Aparicio y Gómez Sánchez de incansables esfuerzos y que es fruto de sapiencia y
fueron, tanto o quizá más que sus fallos judiciales, la de poder de trabajo»; anotaba también que ella había
razón principal de la estima que le dispensarían sus sido labrada «sin menoscabar el desarrollo normal de
contemporáneos. Motivados por la inusitada solvencia sus funciones judiciales»44.
que encerraba la serie de Concordancias, sus colegas
de profesión lo distinguen en 1937 como miembro Inmediatamente fue organizado un homenaje en
honorario del Colegio de Abogados de Lima37, el domicilio del letrado, al cual acudió en pleno la
homenaje reiterado en 1942 por el gremio forense Junta Directiva del Colegio de Abogados de Lima: José
de Trujillo, donde se había desempeñado como vocal Matías Manzanilla, que la encabezaba en su condición
superior interino veinte años atrás38. de decano, y los doctores Aurelio García Sayán,
Francisco Villa-García Blondet, Félix Navarro Irvine,
Aparicio y Gómez Sánchez fue además miembro Carlos Rodríguez Pastor, Eduardo Espinoza León,
de número de la Academia Peruana de Derecho y Ernesto Alayza Grundy, Ulises Montoya y Jorge Arce
miembro del Instituto de Derecho Procesal del Perú. Más45. En su emotiva alocución, el decano Manzanilla
Rara vez, al menos en el Perú, la prestancia profesional exclamaba:
se hallaba asentada, casi exclusivamente, sobre las
bondades de una producción escrita. Recordemos que Amigo y colega,
don Germán nunca impartió la cátedra ni militó en la
política activa; en consecuencia, no formaba parte de La Junta Directiva del Colegio de Abogados, ríndele
los círculos académicos institucionalizados o de poder. excepcional deferencia, viniendo, en pleno, a expresarle
que admira su proverbial austeridad de magistrado
Entre tanto, conforme avanzaba la edición de y su perseverancia para coronar sin vacilaciones, ni
Código Civil. Concordancias, la actividad de Aparicio y escepticismo, ni desmayos, la benedictina obra de las
Gómez Sánchez no se detiene: en 1940 sale de imprenta concordancias y comentarios del Código Civil y del
una segunda edición del tomo primero de Código Código de Procedimientos Civiles, de las leyes sobre
Civil. Concordancias39; al año siguiente es llamado infortunios del trabajo, de las leyes sobre quiebras y
a integrar la Comisión Reformadora del Código de organización del Poder Judicial y de las Ejecutorias
Procedimientos Civiles, por decreto de 12 de julio de de la Corte Suprema, concordancias enriquecidas
194140; y, en 1942, lanza una versión concordada de merced a notas bibliográficas, a antecedentes históricos
la Ley Orgánica del Poder Judicial41, que remplazaba y a sobrias citas de la Constitución del Estado y de
a la conocida edición de Miguel Antonio de la Lama. las legislaciones extranjeras. ¡Veintiún volúmenes! La
Sin pausa, se disponía a preparar una nueva edición de monumental obra de nuestro eminente colega y querido
Código de Procedimientos Civiles. Concordancias, cuando amigo, Aparicio y Gómez Sánchez, tiene ¡veintiún
el 1.° de octubre de 1943, por disposición del entonces volúmenes! ¡Oh voluntad para trabajar! ¡Oh vocación
decano del Colegio de Abogados de Lima, Ezequiel F. de trabajo!46
Muñoz, le es conferida la medalla de oro del gremio42.
El 4 de julio de 1944, aquejado de salud, Germán Aun en 1945, el anciano erudito reúne fuerzas
Aparicio solicita su jubilación43. La Revista del Foro se para esbozar unos apuntes para la reforma del Código
referiría a la producción del vocal cesante como una de Comercio47. Don Germán Aparicio y Gómez
«benedictina obra, que representa decenios y decenios Sánchez pasó sus últimos años en el retiro, hasta su
37
El Comercio, 18 de febrero de 1948.
38
Ib.,
39
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil. Concordancias. Tomo I. 2.ª edición. Lima: Imprenta Americana,
1940. 625 páginas.
40
Conformaban además la comisión de reforma del Código procesal los doctores Anselmo Barreto, Ernesto Araujo Álvarez,
Lino Cornejo y Manuel C. Gallagher.
41
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Ley Orgánica del Poder Judicial. Concordancias. Lima: Taller de Linotipía, 1942.
42
El Comercio, 18 de febrero de 1948.
43
La Revista del Foro. Órgano oficial del Colegio de Abogados de Lima. Año XXXI, Nos. 7 al 9, julio-diciembre de 1944, pp. 539-
540. «Jubilación voluntaria del doctor Germán Aparicio y Gómez Sánchez, vocal de la Corte Superior de Lima y el Foro de
Lima».
44
Ib., p. 539.
45
Ib.
46
Ib., p. 540.
47
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. «Aporte a la reforma del Código de Comercio». La Revista del Foro. Órgano oficial
del Colegio de Abogados de Lima. Año XXXII, Nos. 4, 5 y 6, abril-junio de 1945, pp. 347-356.
26
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
fallecimiento, tras una breve enfermedad, en su casa En otro texto, Domingo García Rada, se sorprende
de la Av. 28 de Julio 820, Miraflores, el 15 de febrero que Germán Aparicio y Gómez Sánchez, pese a su
de 194848. Le sobrevivían su esposa, doña Carmen Rosa profunda erudición y su clara inteligencia, este juez
Valdez Tudela y sus hijos Germán, Felipe, Alfredo, Luis honrador y laborioso, no estuviera contaminado por la
Ernesto, Rosa Mercedes y Carmen Aparicio Valdez. vanidad, tan frecuente en los sabios52.
Hasta poco antes de su desaparición, el jurisconsulto se
hallaba preparando la edición remozada de su Código Aparicio y Gómez Sánchez, procedía de una notable
de Procedimientos Civiles. Concordancias. El primer y añeja familia de abogados, lo que le garantizaba
tomo, subtitulado «Concordancias de Legislación», una sólida posición económica, un estatus social
salió de imprenta en 1947; el tomo segundo, que encumbrado y las consiguientes facilidades para
englobaba glosas, antecedentes, exposición de motivos desarrollar su labor intelectual sin contratiempos.
y una bibliografía parcial, apareció póstumamente Podría decirse que desarrolla su obra de la mano
en 1949, con el auxilio de sus hijos, Germán y Felipe con la labor jurisdiccional, como se comprueba de la
Aparicio Valdez49. A su muerte, dejaría inéditas familiaridad que exhibe tanto con el Derecho positivo
las concordancias del Código Penal y del Código de cuanto con la jurisprudencia.
Enjuiciamientos penales de 1863, que eran el primero
de sus trabajos. Quizá consideró su autor que, luego Sus primeros libros, publicados entre 1931 y 1935
de la dación del Código Penal de 1924, la publicación (Ley Procesal de Quiebras, Código de Procedimientos
de esa obra resultaría poco práctica. Sin embargo, Civiles, Ley de Accidentes del Trabajo) aparecieron sin
años después, en 1956, la Revista de Derecho y Ciencias sello editorial, en impresiones financiadas a expensas
Políticas de San Marcos, en vista de su valor para la del autor, quien se encargaba personalmente de remitir
Historia del Derecho, rescataría un fragmento de los los ejemplares a las bibliotecas, universidades, colegios
originales, dedicado de la jurisprudencia del antiguo de abogados e instituciones judiciales. Lo mismo
Código Penal50. Actualmente, la Biblioteca de la cabría afirmar con respecto a su Código Civil, que al
Facultad de Derecho de la Universidad de San Marcos parecer fue el fruto del financiamiento particular.
lleva el nombre del admirado jurisconsulto limeño. Un detalle significativo es que Germán Aparicio
consideró sus libros como parte de un cuerpo orgánico
Domingo García Rada, un colega de Aparicio e interrelacionado que aspiraba a cubrir la totalidad
y Gómez Sánchez en la judicatura, cuando ambos de la legislación positiva básica (desde los precedentes
ejercían en la Corte Superior de Lima, ofrece una normativos hasta su aplicación jurisprudencial).
descripción tangible del erudito magistrado:
Otra característica que llama la atención es la
Otro vocal de grato recuerdo es el doctor Germán ausencia de prólogos, que contrasta vívidamente con
Aparicio y Gómez Sánchez, que permaneció muchos el caudal de información y de conexiones internas que
años en la Superior, sin poder ascender por tener en encierran los volúmenes. Preguntado hacia el final de
la Suprema a los doctores Ricardo Leoncio Elías y su vida sobre el sentido de sus Concordancias, Aparicio
Fernando E. Palacios, casados con hermanas suyas. y Gómez Sánchez declararía:
Trabajador infatigable, era un poco sordo, no sentía
ningún ruido y podía enfrascarse en la lectura de [...] la dispersión y consiguiente dificultad para la
expedientes sin ser perturbado. Era el más fuerte sostén búsqueda y la consulta de las fuentes de nuestro Derecho
de la Sala que integraba en cuanto a su trabajo y y de las ejecutorias de los tribunales, fortalecieron en
dedicación, y eso lo sabían todos. Sus códigos y leyes mi espíritu la idea de la necesidad de una clasificación
concordadas, constituyen una labor de benedictino no metódica que facilite y guíe la consulta, en su
igualada aún»51. aplicación cotidiana por jueces y abogados, a la vez
que favorezca el estudio amplio y sistemático de
nuestros códigos y leyes. He juzgado —prosigue— que
es servir a la justicia y al Derecho poner a disposición
48
El Comercio del 16 de febrero de 1948.
49
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código de Procedimientos Civiles. Concordancias de Legislación. Tomo I. Lima:
Editorial P. T. C. M., 1947; Código de Procedimientos Civiles. Glosas y antecedentes, Exposición de motivos, Jurisprudencia,
Bibliografía del Artículo 1.° al 295.° Tomo II. Lima: Editorial P. T. C. M., 1949. 245 y 366 páginas respectivamente.
50
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. «Jurisprudencia del Código Penal de 1862». Revista de Derecho y Ciencias Políticas.
Año XX, 1956, pp. 55-80. También como separata, Lima: Editorial «San Marcos», 1957.
51
GARCÍA RADA, Domingo. Memorias de un juez. Lima: Editorial Andina, 1978, p. 105.
52
GARCÍA RADA, Domingo. «Un juez ejemplar». Diario La Prensa, Viernes 16 de febrero de 1979.
27
GERMÁN APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ: «EL DOCTOR OCÉANO DEL SIGLO XX»
53
Anónimo. «Juristas peruanos. El Dr. Germán Aparicio y Gómez Sánchez», op. cit., p. 134.
54
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil. Concordancias. Tomo I. Lima: Librería e Imprenta Gil, S. A., 1936.
55
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil. Concordancias. Tomo II: «La reforma». Lima: Librería e Imprenta
Gil, S. A., 1937.
56
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil. Concordancias. Tomo IV: «Leyes y reglamentos». Lima: Librería e
Imprenta Gil, S. A., 1937.
57
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil. Concordancias. Tomo V: «Leyes y reglamentos». Lima: Librería e
Imprenta Gil, S. A., 1938.
58
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil. Concordancias. Tomo VI: «Leyes y reglamentos». Lima: Librería e
Imprenta Gil, S. A., 1938.
59
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil. Concordancias. Tomo VII: «Leyes y reglamentos». Lima: Librería e
Imprenta Gil, S. A., 1938.
60
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil. Concordancias. Tomo VIII: «Jurisprudencia». Lima: Taller de
Linotipia, 1941.
61
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil. Concordancias. Tomo IX: «Legislación y Derecho civil». Lima: Taller
de Linotipia, 1941.
62
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil. Concordancias. Tomo X: «Legislación y Derecho civil». Lima: Taller
de Linotipia, 1942.
63
APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ, Germán. Código Civil. Concordancias. Tomo XI: «Legislación y Derecho civil». Lima: Taller
de Linotipia, 1943.
28
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
64
T.1. Texto del Código. 2-3. La reforma / La reforma (motivos). T. 4-7. Leyes y reglamentos: Registros del estado civil.
Nomenclatura y diccionario de enfermedades y causas de defunción. Personas jurídicas. Comunidades de indígenas. Alcabala,
Impuesto a las sucesiones (IV); Registros públicos. Reglamento de las inscripciones. Regímenes: de las inscripciones. Regímenes:
Registro mercantil, de buque, registro de prenda agrícola. Leyes de crédito agrícola. ley del Banco Agrícola del Perú. Aranceles
(hasta 1938). Legislación hipotecaria. Reg. Fiscal de ventas a plazos (V); Leyes y reglamentos (persona, familia, comunidades
indígenas, sucesiones, monumentos históricos, bienes del Estado de 1821 a 1942) (VI); Leyes y reglamentos (propiedad
intelectual e industrial, marcas de fábrica, caza y pesca, casas de préstamo, propiedad inmueble) (VII). T. 8. Jurisprudencia.
T. 9-15. Legislacion y derecho civil: (arts. 1603 a 1835).
65
SÁNCHEZ BUITRÓN, Javier. «Don Germán: trabajador incansable». Diario La Prensa, 16 de febrero de 1979.
66
LEÓN BARANDIARÁN, José. «El jurista y su obra», o., c., .
67
Ib.
29
GERMÁN APARICIO Y GÓMEZ SÁNCHEZ: «EL DOCTOR OCÉANO DEL SIGLO XX»
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por el Presidente cesante, Sr. Dr. D. Germán Aparicio y Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código de
Gómez Sánchez“. La Revista del Foro. Órgano del Colegio Procedimientos Civiles. Concordancias. Tomo I. Lima,
de Abogados. Año XXIV, Nº 1, 2 y 3, enero-marzo de Talleres Gráficos de la Penitenciaría, [1932-1933],
1937. 747 páginas.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código Civil. Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código de
Concordancias. Tomo I. Lima, Librería e Imprenta Gil, Procedimientos Civiles. Concordancias. Tomo II. Lima,
1936. Talleres Gráficos de la Penitenciaría, [1933], 661
páginas.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código Civil.
Concordancias. Tomo I. Segunda edición. Lima, Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código de
Imprenta Americana, 1940, 625 páginas. Procedimientos Civiles. Concordancias. Suplemento.
Lima, Talleres Gráficos de la Penitenciaría, 1935, 538
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código Civil. páginas.
Concordancias. Tomo I. Lima, Librería e Imprenta Gil,
1936. Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código de
Procedimientos Civiles. Concordancias de Legislación.
Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código Civil. Tomo I. Lima, Editorial P.T.C.M., 1947.
Concordancias. Tomo II: “La reforma“. Lima, Librería e
Imprenta Gil, 1937. Aparicio y Gómez Sánchez, Germán. Código de
Procedimientos Civiles. Glosas y antecedentes, Exposición
de motivos, Jurisprudencia, Bibliografía del Artículo 1. al
295. Tomo II. Lima, Editorial P.T.C.M., 1949.
30
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
31
DERECHO
CONSTITUCIONAL
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA
AL CARGO PARLAMENTARIO
Sumario:
I. Introducción. II. Emplazado a efectos formales y ad cautelam. III. Síntesis de las razones fácticas
y jurídicas que me llevan a plantear esta demanda. IV. Extremos de mi demanda de Amparo. V.
Fundamentación Fáctica. VI. Fundamentación de derecho. VII. Bibliografía.
I. INTRODUCCIÓN
Como se colegirá de este trabajo, no estoy impedido conceptualmente que sea inválida. Existen principios
de renunciar a mi cargo de congresista, pese a la fundamentales constitucionales que son tan elementales
aparente prohibición del artículo 95° de la, dizque, y constituyen una plasmación tan evidente de un
Constitución de 1993. Seguiré en el curso de la derecho precedente a la Constitución, que vinculan
exposición la doctrina del brillantísimo jurista alemán por sí mismos al constituyente y otras disposiciones
Otto Bachof68 y de la jurisprudencia constitucional constitucionales, que no corresponden a ese rango,
alemana. En una sentencia del Tribunal Constitucional han de ser inválidas a causa de su contradicción con
alemán, de 24 de abril de 1950, ese ente ha sostenido: aquéllos...”
“El hecho de que una disposición constitucional sea ella En resumen: no todo lo que está en la constitución
misma una parte de la Constitución no puede excluir es constitucional. Y el artículo 95° de la Magna Lex
68
Cfr. “¿Normas Constitucionales Inconstitucionales?”. Lección inaugural de la Universidad de Heidelberg impartida el
20.7.1951.-Publicada originalmente en Recht und Staat 163/164, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tubingam, 1951.
35
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
actual es un contrafuero como lo fuera el artículo III. SÍNTESIS DE LAS RAZONES FÁCTICAS Y
53 de la Constitución de 1933 que prohibía a los JURÍDICAS QUE ME LLEVAN A PLANTEAR
miembros de los partidos políticos de organización ESTA DEMANDA
internacional desempeñar cargos públicos. Pese a
esa norma aberrante, el aprismo ganó las anuladas
Recurro a la Judicatura Constitucional planteando
elecciones de 1936 –apoyando a Eguiguren--, las de
esta demanda de amparo --sin contenido económico
1945 –apoyando a Bustamante y Rivero--, la de 1956
alguno y que significa renuncia a privilegios-- debido
–apoyando a Manuel Prado--, las anuladas de 1962.
a que:
Igual sucede hoy con el artículo 100° que impone a
fiscales y jueces supremos acatar ad peddem literae los
impeachment o acusaciones parlamentarias, obra de 1. El 24 de marzo de 2008 presenté mi renuncia al
un cuerpo empírico y faccioso. Si fueran magistrados cargo de Congresista de la República, sin obtener
enterizos, preferirían la supraconstitucionalidad a la hasta la fecha respuesta ni resolución del Poder
constitucionalidad y tipificarían sin violar el nullum Legislativo respecto a mi planteamiento --cargo
crimine nulla poena sine lege o dispondrían un no ha que en la actualidad vengo ejerciendo-- basada en
lugar a las incriminaciones del Congreso. Pero, no causas de orden constitucional (protección de mis
nos apartemos del tema y vayamos a mi combate, vía derechos fundamentales y en estricta observancia
amparo, contra el incoherente e incongruente artículo de principios constitucionales). No obstante, han
95° de la Carta apócrifa. transcurrido más de sesenta días desde que dicha
renuncia fuera presentada sin que haya sido
Veamos mi anteproyecto de Amparo aún no proveída, lo cual merece que la considere denegada
presentado. “fictamente”.
36
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
4. La existencia de estos dos hechos (independientes Vale decir, que si la Magna Lex imperante señala
pero relacionados) no me dejan otra alternativa que los congresistas no pueden renunciar, ese
que recurrir a la ultima ratio contra la agresión postulado atenta contra la tradición constitucional
que es éste proceso constitucional de amparo, del Perú –que hasta 1979 lo permitió en caso de
solicitando al Juez Constitucional que realice el reelectos— y del derecho comparado, todas cuyas
control constitucional de la denegatoria ficta de mi constituciones lo admiten. Por eso examinaremos
renuncia al cargo de Congresista de la República en los Fundamentos de Derecho la doctrina y la
por parte del Parlamento Nacional. jurisprudencia alemanas que lo han desarrollado
desde hace sesenta años.
Y para efectos de dicho control, mi tesis se sustenta
en dos grandes argumentos que guardan una
relación de subordinación (en defecto de uno, rige IV. EXTREMOS DE MI DEMANDA DE AMPARO
el otro):
IV.1 Pretensión Principal
a) Empleando una interpretación constitucional
(basada en el principio de armonización) del La pretensión principal de esta demanda consiste
primer párrafo del artículo 95° de la Constitución en:
con las disposiciones constitucionales referidas a la
protección de derechos fundamentales, permitiría a) Consecuencia de realizar una interpretación
argumentar que cuando el texto de dicha disposición constitucional armónica del primer párrafo del
señala que “el cargo de Congresista de la República artículo 95° de la Charta de 1993 actualmente
es irrenunciable”, tal irrenunciabilidad está referida rigente con los dispositivos de la misma ley
a aquella que no se base en causa constitucional fundamental referidos a la protección de los
alguna, es decir, cuando la renuncia es incausada derechos fundamentales al trabajo, al libre
(sin expresar motivo alguno o, aún expresándolo, desarrollo de la personalidad, a la salud y a la vida;
éste no se articula en torno a la protección de SOLICITO se declare69:
derechos fundamentales del renunciante o de la
protección de principios constitucionales). a.1.) La vulneración de mis derechos fundamentales
al trabajo (en su manifestación de la libertad de todo
Por tanto, la renuncia al cargo de Congresista trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la
de la República basada en causa constitucional actividad que mejor responda a sus expectativas);
(protección de derechos fundamentales del al libre desarrollo de la personalidad (frustración
renunciante o de la protección de principios de mi proyecto de vida); y,
constitucionales), es permisible conforme a
una interpretación sistemática (armónica) del a.2.) La amenaza de violación de mis derechos
primer párrafo del artículo 95° de la Constitución fundamentales a la salud y a la vida.
con el resto de disposiciones de la misma Ley
Fundamental que tienen que ver con la protección b) Como consecuencia del amparo de la pretensión
de los derechos fundamentales. anterior, se DEJE SIN EFECTO Y SIN VALOR LEGAL
ALGUNO la denegatoria ficta de mi renuncia al
b) En caso no se acoja mi argumento anterior y, por cargo de Congresista de la República por parte del
el contrario, se opte por emplear la arbitraria e Parlamento Nacional70; y,
inconstitucional interpretación literal del primer
párrafo del artículo 95° de la Constitución y se c) Que, para CESAR la violación y la potencial amenaza
dijera -sin esfuerzo de armonización alguno con las de violación de mis derechos fundamentales supra
demás disposiciones constitucionales referidas a citados (“a”); que la Judicatura Constitucional
la protección de los Derechos Fundamentales- ORDENE AL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
que el cargo de Congresista es irrenunciable; (en la persona del Presidente de ese Poder del
vengo a solicitar al Juez Constitucional que Estado y su Junta Directiva71) a que procedan a
realice el control supraconstitucional de dicha
norma, bajo la tesis que No todo lo que está en la
Constitución es constitucional.
69
Esta pretensión es acorde con lo dispuesto en el inciso 1° del citado artículo 55° del Código Procesal Constitucional (“CPC”).
70
Esta pretensión es acorde con lo dispuesto en el inciso 2° del citado artículo 55° del CPC.
71
Cfr. Artículo 32(c) del Reglamento del Congreso de la República, que señala las funciones y atribuciones de la Presidencia
del Poder Legislativo.
37
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
72
Esta pretensión es conforme a lo previsto en el artículo 3° del Código Procesal Constitucional.
73
Código Procesal Civil
“Artículo
87.- Acumulación objetiva originaria.-
La
acumulación objetiva originaria puede ser subordinada, alternativa o accesoria. Es subordinada cuando la pretensión queda
sujeta a la eventualidad de que la propuesta como principal sea desestimada; es alternativa cuando el demandado elige cual
de las pretensiones va a cumplir; y es accesoria cuando habiendo varias pretensiones, al declararse fundada la principal, se amparan
también las demás”. (negritas y subrayados agregados).
74
Constitución Política de 1993
“Cuarta
Disposición Final: Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Perú”.
75
Esta pretensión es acorde con lo dispuesto en el inciso 2° del citado artículo 55° del CPC.
76
Cfr. Artículo 32(c) del Reglamento del Congreso de la República, que señala las funciones y atribuciones de la Presidencia
del Poder Legislativo.
77
Esta pretensión es conforme a lo previsto en el artículo 3° del Código Procesal Constitucional.
38
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
Que no obstante ser un honor para mi conformar V.3 A mis problemas políticos se agregan
como miembro el Congreso de la República, elegido problemas de salud por mi edad
por votos apristas en las Elecciones Generales del
año 2006, recurro a esta instancia con la finalidad Si bien estoy físicamente en un excelente estado
esencial de solicitar se garantice la primacía de la de equilibrio o de “higidez” --como decía mi maestro
supraconstitucionalidad de los Pactos Internacionales de jurisprudencia médica en la PUCP, Dr. Leonidas
sobre Derechos Humanos y de la interpretación Avendaño-- desde el punto de vista de la salud, el
constitucional de la vigencia efectiva de los derechos cargo parlamentario --para el cual no tengo hoy
constitucionales vulnerados y de amenaza inminente vocación-- me hace sentir psicosomáticamente mal.
que desarrollaré infra. Frustrado. Mi real vocación es la abogacía. Y la
condición de parlamentario me genera una serie de
V.2 Mis tensiones con el Partido Aprista, al limitaciones legalmente implícitas que determina lo
que tengo el honor de estar vinculado hace que técnicamente se denomina angustia metafísica
sesenta años que puede devenir, como lo afirman los certificados
del Dr. Pedro Villanueva Guerrero y del Dr. Saúl
Peña Kolenkautsky, antiguos médicos míos, en una
Me tengo que marchar porque no he podido enfermedad somática atendiendo a mi avanzada edad
cumplir mi promesa de restaurar la Constitución de setenta y siete años por cumplir.
legítima de 1979 ni el bicameralismo. Este no es el
viejo Parlamento que viví desde 1978. Tenemos un
fetichismo asambleísta. Se tiene que estar enclaustrado Como se verá de los diagnósticos de resonancia
en el hemiciclo. Se subestima el trabajo en las magnética y ecografías tengo graves problemas en los
Comisiones o cualquier clase de actividad intelectual meniscos (fruto de treinta y cinco años de ciclismo
parlamentaria o de representación. Si uno no se la pasa diarios) que me impiden trajinar por escaleras y
bostezando horas de horas en el Pleno, escuchando estar sentado en asientos estrechísimos, expuesto
debates bizantinos, es puesto en una lista negra en al síndrome denominado claudicación de butaca
el diario oficial. Eso no lo habrían soportado Luis (sensación de cansancio, dolor o adormecimiento
Alberto, Armando, Heysen, Cox, Prialé, en nuestras detrás de la pantorrilla al cabo de un tiempo de estar
tiendas, ni en las contrarias Ulloa, Polar, Ramírez sentado en una silla baja, tal como la butaca de un cine
del Villar, Cornejo Chávez. Incluso, el otro día, me vi o un escaño). Y como demostración de lo grave en que
obligado a protestar porque no se me permitía exponer se ha tornado la situación, acompaño documentación
sobre APRODEH y el MRTA. Llamé antidemocrático el de la que consta que he sido operado, el lunes 16 de
gesto. Tuvo que pedir la palabra García Belaunde y, Junio del 2008, por ruptura de menisco medial de mi
concedida que le fue, dijo: “como sus compañeros no rodilla izquierda. El médico, Dr. Raúl Vega Schoemaker
le dejan hablar, le cedo mi turno” (Véase mi artículo dice en sus informes:
publicado en “Expreso” el 27 de mayo del 2008). No
puedo soportar esta sevicia tres años y dos meses más.
39
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
• Concejal por Lima 1964-1967-1967-1970; 6. Que he devuelto las oficinas 406 y 408 por
innecesarias, reduciéndome a la Of. 404 de 50m2.;
• Diputado Constituyente por el PAP, 1978-1979;
7. Que solo tengo un equipo celular (9560 6661) y no
• Diputado (PAP) 1980-1985; los seis que tienen normalmente los congresistas;
40
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
Con fecha 24 de Marzo del 2008, como ya dije supra Con fecha 5 de octubre del 2006, presenté a
y repito por razones didácticas, presenté mi renuncia consideración de la Célula Parlamentaria Aprista
al cargo de congresista por ante el Congreso de la un Proyecto de Ley que reforma el artículo 95 de la
República, la misma que fue derivada a la Comisión Constitución Política, cumpliendo así el requisito
de Constitución y Reglamento, que hasta la fecha no establecido en el artículo 76°(2) del Reglamento del
ha sido contestada ni se ha emitido ninguna clase de Congreso de la República (las proposiciones de ley o de
informe al respecto, pese a que mi renuncia está basada resolución legislativa que presentan los Congresistas lo
en causas de orden constitucional. serán a través del Grupo Parlamentario). Mi proyecto
decía:
En efecto, existe el potencial riesgo de caer en
enfermedades somáticas derivadas de la angustia y Artículo 1°.- Objeto de la ley
el sufrimiento psicológico que me causa el ejercer, Reformar el artículo 95° de la Constitución Política.
actualmente y sin vocación alguna, el cargo de Refórmese el primer párrafo del artículo 95° de la
Congresista de la República apartándome de mi Constitución Política, en los términos siguientes:
verdadera meta: la abogacía, la toga. “Artículo 95°.- El mandato legislativo es renunciable en
caso de reelección mediata o inmediata.
Esta situación me lleva a tomar la decisión Las sanciones disciplinarias que impone el Congreso
de apartarme del cargo parlamentario basado a los representantes y que implican suspensión de
en la protección de mis derechos fundamentales funciones no pueden exceder de ciento veinte días de
reconocidos en la supraconstitucionalidad de los legislatura.”
Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos
y que, reitero, esos preceptos están contenidos en Mi proyecto de reforma constitucional cuenta con
la Constitución: Artículo 2°.1 (derecho a la vida, dictamen favorable de la Comisión de Constitución y
a su integridad moral, psíquica y física y a su libre Reglamento que lo ha radicalizado al no exigir causa.
desarrollo y bienestar); Artículo 2°.15 (Derecho a
trabajar libremente); Artículo 2°.24.a,b. (a la libertad Con fecha 2 de noviembre del 2006 es ingresado
y seguridad. No se permite forma alguna de restricción el Proyecto de ley de reforma del Artículo 95 de la
de la libertad personal); Artículo 7 (derecho a la Constitución, con el N° 590/2006-CR (Véase www.
salud); Artículo 26°.3 (Principios de la relación laboral: congreso.gob.pe /labor legislativa/Proyectos de Ley).
Interpretación favorable al trabajador en caso de duda Y con fecha 8 de noviembre de ese año es decretado
insalvable sobre el sentido de una norma). para dictamen de la Comisión de Constitución y
Reglamento. Es dictaminado favorablemente con
Y no sólo causas de protección de mis derechos una fórmula sustitutoria aprobada en mayoría por la
fundamentales fundan mi renuncia. Como también Comisión de Constitución y Reglamento e ingresado al
lo he dicho innumerables veces en declaraciones a Pleno y puesto a la Orden del Día, desde el 23 de mayo
medios de prensa: me aflige sobremanera no poder del 2008.
cumplir mi oferta hecha a mis electores referida a
lograr restaurar la Carta de Haya de La Torre de 1979, El dictamen propone un texto más radical al
el bicameralismo, la renunciabilidad, entre otras inicialmente propuesto. Es decir que se reafirma la
trascendentes reformas constitucionales que durante el decisión de optar por el cambio constitucional sin
tiempo de permanencia en el Congreso de la República, las limitaciones históricas que constreñían solo a los
veo que serán imposibles de realizar. reelectos.
Y tal imposibilidad, incluso, se ve evidenciada con el Ese texto sustitutorio a debatirse en el Pleno dice:
intento de realizar diversas reformas constitucionales,
algunas de ellas impulsadas por mí y que, como es de Artículo 95°.- Mandato Legislativo
público conocimiento, se frustró por la carencia de El mandato legislativo es renunciable.
voluntad política de los grupos parlamentarias. Me Para la aceptación de la renuncia se requiere el voto
avocaré a tratar este tema seguidamente. de más de la mitad del número legal de miembros
del Congreso.
V.6 Sobre la frustrada reforma constitucional Las sanciones disciplinarias que impone el Congreso
a los representantes y que implican suspensión de
funciones no pueden exceder de ciento veinte días
Antes había presentado un proyecto de reforma
de legislatura.
constitucional en materia de renunciabilidad a la
célula parlamentaria aprista, que lo aprobó.
41
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
Agenda y debate frustrado por sabotaje de la y volvieron a exigirle la dimisión arreciando sus
minoría los días diez y once de Junio del 2008. amenazas. Un negro manumiso, sirviente de los
Piérola, decía con un garrote en la mano: “¿Niño
Pero, el debate de proyectos de reforma de la Isaías, le doy ya?”. Leguía reiteró corajudamente su
Constitución, según la Agenda de temas priorizados decisión de no firmar. Incluso, pretextó que la fecha
por la Junta de Portavoces, programada para los días estaba equivocada. Apareció, entonces, un piquete
martes 10, miércoles 11 y jueves 12 de Junio del encabezado por el alférez Enrique V. Gómez; disparó
2008 --entre los cuales se encontraban: ley de reforma sobre el grupo revoltoso. Leguía y su ministro Villarán
sobre la administración de justicia; estructura del se desplomaron ilesos en el suelo. Hubo más de cien
Estado y bicameralidad; renunciabilidad del mandato muertos. Pero, allí tenemos la lección para los fatuos
legislativo (punto 5), etc.--, fue suspendida sine die por que se creen predestinados y temen ser renunciados.
causas que la prensa local ha registrado como caóticas Si tuvieran compañones como Don Augusto, nada
y sin consenso siquiera para empezar a debatir las deberían temer. (Véase Jorge Basadre: “Historia de la
seis pretendidas reformas constitucionales puestas en República”.)
Agenda.
LOS HOMBRES DE HONOR RENUNCIAN CUANDO
Yo tengo por cumplir setenta y siete años, no DISCREPAN
puedo esperar sine die. Es más, tal espera intensifica
la violación –y amenaza de violación- de mis derechos ¿Ejemplos? Bartolomé Herrera, brillante
fundamentales invocados en mi renuncia y que ahora teólogo y Obispo, autor de la teoría de la soberanía
invoco en esta demanda de amparo constitucional. de la inteligencia, renunció en 1860 al Senado porque
se suprimió el fuero eclesiástico y volvió a pontificar
Es falsa la posición de exponerse a ser coaccionado magistralmente en su diócesis. Basadre, al respecto,
para renunciar. Recordemos el caso del corajudo refiere en su “Historia de la República”, Tomo III:
presidente Augusto b. Leguía, el 29 de Mayo de 1909.
“RETIRO DE HERRERA.- en un doble sentido el
Algunos timoratos vanidosos creen que pueden ser Congreso del 60 se apartó, pues, de Herrera: al
coaccionados para renunciar a su cargo parlamentario, rechazar su proyecto y suprimir el fuero eclesiástico
pero, cuando se es un hombre enterizo y no un a pesar de los esfuerzos intensos que él desplegó para
cobarde, nadie le saca a uno la renuncia contra su ampararlo. Creyó Herrera que la causa de su derrota
voluntad. Gobernaba el Perú, en 1909, don Augusto en la discusión sobre el fuero estuvo en las intrigas del
B. Leguía. El 29 de Mayo de aquel año, el hermano de General Manuel Mendiburu, quien, aspirando a la
Don Nicolás de Piérola (Carlos) y sus dos hijos (Isaías Presidencia de la República, buscaba el apoyo de los
y Amadeo) realizaron el golpe de Estado más audaz liberales. Producida la resolución del Congreso sobre
desde el día en que en 1541 los almagristas asaltaron este asunto, el obispo electo de Arequipa presentó su
Palacio y asesinaron a Pizarro. Un grupúsculo avanzó renuncia a la presidencia del Congreso y a su cargo de
por la calle Pescadería y se adueñó del Ministerio de diputado. (Sesión del 19 de setiembre de). Mendiburu
Gobierno y la Prefectura. ocupó su lugar en la dirección de los debates
parlamentarios. Viajó a hacerse cargo de su diócesis y
Entraron a la alcoba presidencial y se apoderaron ya no volvió a actuar en la política.
de Don Augusto. Le pidieron su renuncia, en medio de
cadáveres de conjurados y leales regados en las puertas En 1932, a raíz de la expulsión de los constituyentes
de Palacio. Leguía se negó a firmar. Los complotados apristas, Víctor Andrés Belaunde, el gran autor de
decidieron pasearlo por las calles, y por el Jirón de “La Realidad Nacional”, dejó su escaño y se fue a su
La Unión. El séquito llevaba al Presidente a la cabeza, cátedra en Coral Gables, Miami, USA. Volvió cuando
vociferando consignas a favor de Don Nicolás. Alguien se lo pidió el arzobispo de Lima. Valentín Quezada,
comentó: “Leguía se ha pasado y allí viene con un senador, por motivos menos principistas, en 1954,
grupo dando vivas a Piérola”. renunció a su escaño y partió de embajador a Roma,
etc. En “Trayectoria y Destino”, memorias de Víctor
Luego de un desfile de una hora lo condujeron Andrés Belaunde78, encontramos el relato de su
hasta la plaza de la Inquisición, hoy del Congreso, dimisión al Parlamento:
78
Cfr. VÍCTOR ANDRÉS BELAUNDE. “Trayectoria y Destino” - Memorias. Tomo II. Ediciones de Ediventas S.A.. Lima, 1967.
pag. 795.
42
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
1. Editorial del diario “El Comercio”, su fecha 26 de ¿Estaría de acuerdo o en desacuerdo que los
marzo de 2008, en que se dice: congresistas
… que quieran renunciar a su cargo puedan hacerlo?.
“Y es que si bien la Constitución actual (y las anteriores
de 1979 y 1933) establecen que el cargo de congresista De acuerdo 88%
es irrenunciable --precisamente como garantía de En desacuerdo 8%
independencia-, del otro lado hay principios que No precisa 4%.
establecen como derecho humano que nadie está
obligado a hacer un trabajo en contra de su voluntad y
V.7. Colofón: Sobre la delimitación del
que vaya en contra de sus principios o sus promesas.”
problema jurídico que plantean los
2. Editorial del diario “La República”, su fecha 27 hechos antes descritos y que motivan la
de marzo de 2007, opinando que de hacerse la interposición de esta demanda
reforma correspondiente se incluya la revocatoria
del mandato de congresista. Los hechos antes descritos plantean problemas
jurídicos muy concretos: ¿Está prohibida, en
3. Opinión del columnista de “Expreso”, D. César términos constitucionales y desde el punto de vista
Campos, en que aborda el tema de la renuciabilidad de la supraconstitucionalidad, la renuncia al cargo de
sopesando la decadencia del legislativo. Congresista?. Si se asumiera la tesis de la prohibición de
la renuncia, ¿ésta importaría la violación –y/o amenaza
4. Opinión del columnista de “Correo”, D. Pedro de violación- de mis derechos fundamentales?.
Salinas, que argumenta la procedencia de la
renuncia parlamentaria por extensión ya que el Como ya lo he adelantado en el exordio o preámbulo
cargo de Presidente de la República es renunciable. de esta demanda (supra II), sostengo la tesis de que la
renunciabilidad al cargo de Congresista de la República
sí es posible bajo una doble perspectiva:
43
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
(i) Conforme a una interpretación armónica del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
primer párrafo del artículo 95° de la Constitución de NN.UU.
en concordancia con las demás disposiciones
constitucionales que amparan la protección de derechos Artículo 8.-
fundamentales como los que invoco en esta demanda,
de tal suerte que, bajo tal interpretación sistemática, 1. Nadie estará sometido a esclavitud. La esclavitud
encontramos como resultado que la renuncia al cargo y la trata de esclavos estarán prohibidas en todas sus
de Congresista es posible siempre y cuando ésta se formas.
encuentre basada en causas constitucionales; y,
2. Nadie estará sometido a servidumbre.
(ii) En defecto de asumir como válida la
interpretación constitucional que antes he propuesto, 3. a) Nadie será constreñido a ejecutar un trabajo
sostengo que el primer párrafo del artículo 95° de la forzoso u obligatorio;
Constitución conforma una “antinomia constitucional”.
Es decir, aquel aforismo conocido en la doctrina y b) El inciso precedente no podrá ser interpretado en el
jurisprudencia comparada de que No todo lo que está sentido de que prohíbe, en los países en los cuales ciertos
en la Constitución es Constitucional. delitos pueden ser castigados con la pena de prisión
acompañada de trabajos forzados, el cumplimiento de
Por tanto, ante la existencia de dicha antinomia, una pena de trabajos forzados impuesta por un tribunal
cabe aplicar el control difuso sobre el primer párrafo competente (…)
del artículo 95° de la Constitución para permitir la
aplicación de la supraconstitucionalidad de los Pactos Convención Americana de Derechos Humanos o
Internacionales de Derechos Humanos en virtud de Pacto de San José
los cuales se protegerían mis derechos fundamentales
invocados como causas de mi renuncia constitucional a Artículo 6.- (…)
efectos de permitirla, dado que lo contrario importaría
violar tales derechos invocados. 2. Nadie debe ser constreñido a ejecutar un trabajo
forzoso u obligatorio. En los países donde ciertos
delitos tengan señalada pena privativa de la libertad
acompañada de trabajos forzosos, esta disposición no
VI. FUNDAMENTACIÓN DE DERECHO
podrá ser interpretada en el sentido de que prohíbe
el cumplimiento de dicha pena impuesta por juez o
Sobre la constitución están los pactos
tribunal competente. El trabajo forzoso no debe afectar
supranacionales ratificados por el Perú. No todo lo que
a la dignidad ni a la capacidad física e intelectual del
está en la constitución es constitucional.
recluido.79
Un axioma exegético elemental del derecho
Protocolo adicional a la Convención Americana sobre
sostiene: sobre un reglamento está la Constitución, y
Derechos Humanos en materia de derechos económicos,
sobre la Constitución están los Pactos Internacionales
sociales y culturales.
de Derechos Humanos.
Artículo 7.- Los Estados Partes en el presente Protocolo
reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere
el artículo anterior, supone que toda persona goce
del mismo en condiciones justas, equitativas y
satisfactorias, para lo cual dichos Estados garantizarán
en sus legislaciones nacionales de manera particular:
(…)
79
En el ítem 3 del Artículo 6, del dicho Pacto de San José, se establece cuáles no constituyen formas de trabajo forzoso u
obligatorio:
3. No constituyen trabajo forzoso u obligatorio, para los efectos de este artículo:
a. los trabajos o servicios que se exijan normalmente de una persona recluida en cumplimiento de una sentencia o resolución
formal dictada por la autoridad judicial competente. Tales trabajos o servicios deberán realizarse bajo la vigilancia y control
de las autoridades públicas, y los individuos que los efectúen no serán puestos a disposición de particulares, compañías o
personas jurídicas de carácter privado;
b. el servicio militar y, en los países donde se admite exención por razones de conciencia, el servicio nacional que la ley
establezca en lugar de aquél;
c. el servicio impuesto en casos de peligro o calamidad que amenace la existencia o el bienestar de la comunidad, y
d. el trabajo o servicio que forme parte de las obligaciones cívicas normales.
44
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
80
Véase el fallo en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2001/0002-2001-AI.html
81
Así anota Hans Kelsen: “(...) No existe genéricamente ningún método –caracterizable jurídicopositivamente- según el cual uno
entre varios significados lingüísticos de una norma pueda ser designado como el “correcto”; suponiendo, naturalmente, que se trata
de varios posibles, es decir, que se trata de posibles interpretaciones del sentido en conexión con todas las otras normas de la ley o el
orden jurídico. Pese a todos los esfuerzos de la jurisprudencia tradicional no se ha logrado resolver a favor de uno u otro, en manera
objetivamente válida el conflicto entre voluntad y expresión. Todos los métodos de interpretación desarrollados hasta ahora llevan
siempre a un resultado posible, y nunca a un único resultado correcto. Inclinarse a la voluntad supuesta del legislador, dejando a
un lado el tenor literal, o bien atenerse estrictamente al tenor literal sin preocuparse por la voluntad –por lo general, problemática-
del legislador, es, desde el punto de vista del derecho positivo, equivalente por entero”. Cfr. KELSEN, Hans: “La Teoría Pura del
Derecho”; México: Editorial Porrúa; pp. 352 - 353.
45
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
Ello exige, por tanto, en hacer algunas precisiones salud por alguna enfermedad somática derivada de la
teóricas, conceptuales, sobre lo que se entiende por actual angustia y aflicción de continuar en el cargo
interpretación constitucional. de Congresista, alejado de mi verdadera vocación que
es ejercer la abogacía; pues entonces, es ajustada a la
García de Enterría82 la entiende de esta forma: Constitución mi renuncia, puesto que con ella estaría
protegiendo mis derechos fundamentales tales como
“La supremacía de la Constitución sobre todas las mi salud, mi vida, mi integridad física y mi libertad
normas y su carácter central en la construcción y en de trabajo.
la validez del ordenamiento en su conjunto, obligan a
interpretar éste en cualquier momento de su aplicación Esta situación me lleva a tomar la decisión
–por operadores públicos o por operadores privados, por de apartarme del cargo parlamentario basado
Tribunales o por órganos legislativos o administrativos- en la protección de mis derechos fundamentales
en el sentido que resulta de los principios y reglas reconocidos en la supraconstitucionalidad de los
constitucionales, tanto los generales como los específicos Pactos Internacionales sobre Derechos Humanos
referentes a la materia de que se trate”. y que, reitero, esos preceptos están contenidos en
la Constitución: Artículo 2°.1 (derecho a la vida,
Así, sostengo que la interpretación constitucional a su integridad moral, psíquica y física y a su libre
del primer párrafo del artículo 95° de la Constitución desarrollo y bienestar); artículo 2°.15 (Derecho a
conlleva a emitir el siguiente enunciado: Cuando la trabajar libremente); artículo 2°.24.a,b. (a la libertad
disposición normativa dice que el cargo de Congresista y seguridad. No se permite forma alguna de restricción
es “irrenunciable”, tal irrenunciabilidad se refiere de la libertad personal); artículo 7 (derecho a la
a aquella que se profiere sin causa objetiva alguna. salud); artículo 26°.3 (Principios de la relación laboral:
Es decir, que si la causa objetiva es de naturaleza Interpretación favorable al trabajador en caso de duda
constitucional (basada en la observancia de los insalvable sobre el sentido de una norma).
principios y valores –explícitos e implícitos- y en la
protección de los Derechos Fundamentales); entonces La metodología de esta interpretación
la renuncia al cargo es constitucionalmente viable. constitucional, lógicamente, es la misma que
empleó el Tribunal Constitucional para revisar las
Demostraré, seguidamente, la validez de este decisiones del JNE.
enunciado.
Un aspecto que es muy importante que tome
Las causas objetivas, basadas en la Constitución, en cuenta el Juez Constitucional consiste en que la
que fundamentan este amparo. metodología empleada para realizar la interpretación
constitucional del primer párrafo del artículo 95° de
Si la interpretación constitucional más adecuada la Constitución es la misma –desde un punto de vista
del primer párrafo del artículo 95° de la Constitución lógico- que empleó el Tribunal Constitucional en el
viabiliza la renuncia al cargo de Congresista de caso de la revisión de las decisiones del JNE.
la República, siempre y cuando ésta se encuentra
“causada” en la Constitución; pues cabe que Como se recordará, el artículo 181° de la
refiera cuáles son los principios, valores o derechos Constitución señala que las resoluciones del Jurado
fundamentales que debo invocar para hacer realidad Nacional de Elecciones se dictan en instancia final, son
la constitucionalidad de la renuncia. definitivas “e irrevisables”.
Pues bien, como lo he indicado supra, existe el Sin embargo, conforme al argumento que no existen
potencial riesgo de caer en enfermedades somáticas “zonas exentas del control constitucional”, el TC dijo
derivadas de la angustia y el sufrimiento psicológico que cuando la Constitución dice que las decisiones
que me causa el ejercer, actualmente y sin vocación del JNE son “irrevisables”, dicha disposición debe
alguna, el cargo de Congresista de la República entenderse que son irrevisables si y solo si las decisiones
apartándome de mi verdadera meta: la abogacía, la del JNE no violan derechos fundamentales. Es decir, si
toga. Esto lo acredito con dos (2) dictámenes médicos violan derechos fundamentales, son revisables.
que acreditan que corro el riesgo de ver afectada mi
82
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo: “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”; Madrid: 1985; Editorial
Civitas, tercera edición, p. 95.
46
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
Artículo 46º.- Todo senador y diputado puede ser En el supracitado texto (Const.1933, artículo 96º),
reelegido, y solo en este caso es renunciable el se incorpora una ligera variante, pero que no altera el
cargo”. contenido esencial de las Cartas pretéritas. Allí se dice
que “el mandato parlamentario es irrenunciable, salvo
La Constitución de 1834 dijo, en su artículo el caso de reelección”, precisándose, además, que “la
47º, respecto a la pérdida de la representación renuncia se presentará a la respectiva Cámara”.
parlamentaria, y de la renunciabilidad en el artículo
49°, lo siguiente: Las Constituciones de 1979 y de 1993
47
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
VI.2 Relatividad de renuncia al cargo parla- obstruya alguna deliberación de la Cámara. Hay que
mentario conciliar, pues, el derecho del representante con el
interés público, y como tal conflicto puede presentarse
Resumiendo la historia constitucional peruana aún respecto de los reelegidos, creemos, que, en todo
respecto a la renunciabilidad, en un primer periodo se caso, debe tener la Cámara la atribución de admitir
aprecia dos fases que lo configuran: a) la posibilidad o negar, a lo menos de momento, la renuncia de sus
de renuncia al mandato legislativo --carácter relativo--; miembros.
y, b) vínculo entre la reelección del parlamentario y la
renunciabilidad de su mandato. Es decir que solo los La disposición más acertada, a nuestro juicio, es la
parlamentarios reelectos podían renunciar al mandato que sobre esta materia establecen las constituciones de
legislativo, mientas que para los elegidos por primera la Argentina, Uruguay y Paraguay y otras, que dan
vez no era viable esa posibilidad. a cada Cámara el derecho de decidir por mayoría
absoluta sobre tales renuncias.”
Argumentos de orden dogmático o doctrinario:
Esto demuestra que mi posición no es esnobista
Permanente e histórica interpretación doctrinaria ni advenediza, sino que viene del viejo derecho
favorable a la vacancia parlamentaria y la constitucional. Pero, veamos a los modernos. Dicen
renunciabilidad que no son conceptos iguales. lo que sustantivamente lo mismo.
dicen Luis Felipe Villarán (ayer), y Enrique Bernales,
Pedro Planas, León Vasquez y Equiguren (hoy). LO QUE DICE BERNALES
83
Cfr. RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política del Perú de 1993. Tomo 4, Fondo Editorial de la PUCP.
Lima, 1993, p. 97 y ss.
84
BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Lima, Honrad Adenauer Stiftung y Ciedla,
1996, p. 394.
48
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
ejercicio de los procedimientos del artículo 99º, por Pero los supuestos referidos anteriormente no son los
infracción de la Constitución. más graves que se derivan de la irrenunciabilidad del
mandato parlamentario. Obligar a un parlamentario
LO QUE DICE PLANAS que ha sido descalificado, por su actuar irresponsable,
corrupto o antidemocrático, tanto por su propio
El extinto y estudioso del tema, Pedro PLANAS85 partido político o por el grupo parlamentario al cual
señalaba: pertenece, así como por la opinión público, lejos de
contribuir al fortalecimiento del propio Parlamento,
“la amovilidad (irrenunciabilidad) ha dejado de tener puede ahondar la brecha existente entre representantes
validez en los parlamentos modernos, donde se exige y representados, cuando no afectar la propia
establecer el derecho a la renuncia al cargo como sucede legitimidad del Parlamento. En ese orden de ideas,
con cualquier otro, incluso el cargo de Presidente de la la irrenunciabilidad del mandato parlamentario, en
República Víd. Constitución Política de 1993, Artículo vez de ser un mecanismo llamado a salvaguardar la
113°.- La Presidencia de la República vaca por:... independencia del Parlamento, en general, y la de los
3) Aceptación de su renuncia por el Congreso o de parlamentarios, en particular, se puede convertir en
Monarca. un boomerang con la fuerza suficiente para afectar la
institucionalidad y legitimidad del Parlamento.”
Hoy --refería Planas-- se exige el derecho del
parlamentario a la renunciabilidad del cargo, como Por lo tanto, el derecho a renunciar a un cargo
garantía –paradójicamente- para su propia libertad público representativo es complementario y forma
personal. Por eso, concluye, en numerosos países, la parte del derecho de acceder al mismo. Ítem más, como
renuncia es admitida con un procedimiento expeditivo, señala León Vásquez, el impedir renunciar al cargo de
que sólo reside en la expresión de voluntad del elección popular vulnera y distorsiona la figura de
congresista renunciante. representación en una democracia moderna:
LO QUE DICE LEÓN VÁSQUEZ “El desconocimiento de este derecho no solo supone
su abierta vulneración, sino que puede llegar a configurar
Se hace así necesario reformar la Magna Lex y graves inconvenientes que trascienden a su libre ejercicio;
establecer la posibilidad de renunciar al mandato de ahí que sea necesario que los parlamentarios no deben
legislativo. Como ha escrito León Vásquez86 tener impedimento alguno para renunciar al cargo cuando
argumentando a favor de la opción de renuncia del así lo consideren.
parlamentario:
En tal sentido, el derecho a renunciar al cargo público
“A nuestro parecer, el sentido de la disposición bajo representativo no puede estar mediatizado, en modo
análisis es totalmente irrazonable porque obliga a alguno, por el partido político o por el grupo parlamentario
permanecer al parlamentario en un cargo en el cual, al cual pertenece, ni siquiera, finalmente, por la aceptación
a lo mejor, no desea continuar. Así, puede darse el previa del propio Congreso, sino que debe tener plena
caso que un parlamentario por legítimos motivos de eficacia a partir de su formalización, tal como se admite
carácter profesional, económico, ético e incluso de en la doctrina constitucional contemporánea”.87
salud personal, no desea o no puede continuar más en
el cargo, y simplemente no está en la posibilidad de LO QUE DICE EGUIGUREN
renunciar porque la Constitución se lo prohíbe. Esto
podría ser aún más contraproducente frente a supuestos Eguiguren Praeli88 explica que:
como que un parlamentario deja de ejercer de facto
la función parlamentaria, o el de aquel que una vez “el fundamento de esta antigua restricción se orienta a
que ha abandonado el cargo, realiza funciones que proteger la continuidad e independencia del congresista
son incompatibles con el ejercicio de la función de de en su labor, evitando que, mediante presiones o
congresista, situaciones ambas que no están previstas amenazas, el Gobierno o sus antagonistas políticos
claramente en nuestro ordenamiento constitucional lo fuercen a renunciar al cargo. Pero, al existir un
actual. régimen democrático es difícil justificar hoy en día
85
Cfr. PEDRO PLANAS en “Derecho parlamentario”. Ediciones Forenses. Lima, 1997.
86
Cfr. LEÓN VÁSQUEZ. Op. Cit. Pags. 104 y ss..
87
Cfr. LEÓN VÁSQUEZ. Op. Cit..
88
EGUIGUREN, Francisco... “Alcaldes y congresistas deben poder renunciar”. Aparecido en PERU.21, en su edición impresa
del 20 de mayo de 2004.
49
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
esta irrenunciabilidad, la misma que resulta incluso Renuncia a partir del segundo
contraproducente, pues impide que un parlamentario, año del mandato – promoción
Italia
presidente de región, consejero regional, alcalde o regidor de liderazgos y carrera
Rotación parlamentaria
municipal, por propia convicción, decida apartarse del política / Partido Radical
cargo, ya sea porque considera no ser idóneo para Italiano
la función, por percibir el cuestionamiento de la
población o, simplemente, por razones personales.” USA (Artículo I, Secc. 3.2)
Rotación parlamentaria
Alemania (compromiso intrapartidario
de los Verdes)
89
Cfr. Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo XXXVIII (enero-abril 1994). Boletín Oficial del Estado. Madrid,
1995. Edición conjunta del Tribunal Constitucional y el BOE. Imprenta Nacional del BOE. Pag. 874 y ss.
50
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
90
Cfr. Lección inaugural de la Universidad de Heidelberg impartida el 20.7.1951.-Publicada originalmente en Recht und
Staat 163/164, J.C.B. Mohr (Paul Siebeck), Tubingam, 1951. //Traducción de Leonardo Álvarez Álvarez, Profesor Asociado
de Derecho Constitucional de la Universidad de Oviedo. Fuente: “¿Verfassungswidrige Verfassungsnormen?” EN O. Bachof,
“Wege zum Rechtstaat. Ausgewählte Studien zum öffentlichen Rect.”. , ed. Athenaum, Königstein, 1979
51
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
distinto a un sistema de normas jurídicas92 ya que En este ámbito se pospondrá por un momento la
una norma sólo puede ser enjuiciada mediante otras cuestión sobre la relación existente entre el concepto
normas, y no a través de un estado o de un proceso material de Constitución y el derecho metapositivo. El
evolutivo (junto a esto no debe de ignorarse que cada derecho constitucional material puede también existir
estado real y cada proceso evolutivo pueden incidir, al margen del texto constitucional y, a la inversa, no
por su parte, en la generación de una norma. Pero sólo cualquier norma formalmente constitucional tiene la
las normas así generadas, aunque a menudo no escritas, consideración de derecho constitucional material con
son las que deben de tenerse en cuenta por nosotros, función integradora.
no el estado o el proceso como tales).
En realidad, numerosas normas formalmente
También, dentro del así delimitado concepto de constitucionales deben su inclusión en la
Constitución, resulta necesario distinguir todavía entre “Constitución” simplemente a consideraciones tácticas
la Constitución escrita o Constitución en sentido formal y, en particular, a la intención de los grupos políticos
y la Constitución en sentido material. Constitución en que aprueban el texto constitucional de sustraer sus
sentido formal es, en esencia, una ley caracterizada normas a una reforma iniciada por una futura mayoría
por ciertos elementos formales --particularidades parlamentaria. La diferencia de rango así producida
en su aprobación, su denominación y su reforma entre las normas formalmente constitucionales es,
agravada--, o también la mayoría de aquellas leyes, y como Smend ha puesto de manifiesto, una cuestión
por consiguiente el contenido completo --que es, con jurídica96.
frecuencia, en mayor o en menor medida circunstancial--
de las disposiciones del texto constitucional93. LOS DIFERENTES TIPOS DE INCONSTITUCIONA-
LIDAD EN LA CONSTITUCION ESCRITA Y EN LA NO
Por su parte, con el concepto de Constitución en ESCRITA, SEGÚN BACHOF
sentido material se alude, en general, al conjunto de
normas que regulan la constitución, las funciones y Otto Bachof reconoce diversos tipos de
las competencias de los órganos superiores del Estado, inconstitucionalidad. A saber:
las estructuras básicas estatales y la posición de los
ciudadanos en el seno del Estado94. a) Inconstitucionalidad de normas constitucionales
ilegales;
Si se define este concepto de Constitución no por
su objeto, sino desde un punto de vista funcional, la b) Inconstitucionalidad de las leyes de reforma
Constitución en sentido material es: constitucional;
“el sistema integrado por aquellas normas que forman c) Inconstitucionalidad de normas constitucionales
parte esencial de la pretensión jurídico-positiva por contradicción de normas constitucionales de
de determinar la función del pueblo en un orden rango superior;
integrador”95.
d) Inconstitucionalidad a través de la “mutación de
91
Sobre el comportamiento adecuado a la Constitución cfr. por ejemplo artículo 5,3,2, artículo 9,2 artículo 21,2 de la Ley
Fundamental de Bonn.
92
Como en el sentido de la “concreta existencia total de la unidad política y del orden social de un determinado Estado”: Carl
Schmitt, Verfassungslehre (Munich y Leipzig 1928) pág. 4 Y ss; también allí otras acepciones.-Cfr. también la compilación de
Maunz, Deutsches Staatsrecht (Munich y Berlín 1951) pág. 31.-”Normas jurídicas”, “leyes”, son, contrariamente a e Schmitt,
ibidem pág. 24, por supuesto también las afirmaciones de la Constitución sobre la “concretas decisiones políticas” (por
ejemplo, arto 20,1 de la Ley Fundamental de Bonn; “La República alemana es un Estado federal democrático y social’’). El
hecho de que la decisión política preceda a la norma, no cambia nada. No la decisión, sino la declaración sobre tal decisión es una
norma jurídica. En último extremo, cualquier norma jurídica autónoma se basa en una decisión, y no puede comprenderse por
qué justamente a las plasmaciones sobre las decisiones fundamentales debe negárseles la consideración de normas jurídicas.
93
Smend, Verfassung und Verfassungsrecht (Munich y Leipzig 1928) pág. 132.
94
Cfr. G. Je/linek, AlIgemeine Staatslehre (3a edición, Berlín 1922) pág. 505; Maunz ibidem pág. 31.
95
Smend ibidem pág. 132.
96
Ibidem pág. 136 y ss. Cfr. también Krüger en NJW 1949 pág. 163, que caracteriza con razón como desacertado, por ejemplo,
de ubicar en un mismo rango, por un lado, la disposición del artículo 48,3 de la Ley Fundamental sobre la gratuidad de los
viajes de los parlamentarios y, por otro, las obligaciones del Bund y de los Länder impuestas por el artículo 28 de respetar los
principios republicano y de Estado de derecho, sólo por la razón de que los dos están plasmados en el texto constitucional.
Derecho Constitucional material no es el artículo 48,3, como tampoco, por ejemplo, el artículo 129,3,2 de la Constitución de
Weimar sobre el derecho de los funcionarios a examinar su expediente personal, frecuentemente considerado como ejemplo
clásico de un derecho constitucional “formal”.
52
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
e) Inconstitucionalidad por la infracción del derecho Por eso, aplicando el principio de armonización, el
constitucional metapositivo positivado; Parlamento puede aceptar mi renuncia y declarar la
vacancia. La renuncia del Jefe de Estado puede causar
f) Inconstitucionalidad por la lesión de los principios caos y puede abdicar. La renuncia de un parlamentario
constitutivos no escritos del texto constitucional; carece de trascendencia porque es un individuo
dentro de un cuerpo colegiado con accesitarios… y
g) Inconstitucionalidad por la contradicción del arbitrariamente no se le permite renunciar.
derecho constitucional consuetudinario;
REITERO LO DICHO EN EL EXORDIO O
h) Inconstitucionalidad (invalidez) por la contra PROEMIO: NO TODO ARTÍCULO QUE ESTÁ EN LA
dicción del derecho metapositivo no positivado; CONSTITUCIÓN . . . ES CONSTITUCIONAL.
CASO PRAGMÁTICO: TEXTO REFERIDO AL De acuerdo a todo lo expuesto, debe quedar claro que
CASO ELF (1957) EXPEDIDO POR EL TRIBUNAL una interpretación constitucional del primer párrafo
CONSTITUCIONAL ALEMAN SOBRE CÓMO del artículo 95° de la Constitución determina que el
LOS ARTÍCULOS CONSTITUCIONALES NO SON cargo de Congresista es irrenunciable en la medida
CONSTITUCIONALES POR LA SOLA CONDICIÓN DE que ésta resulta ser incausada. Si es causada solo en
HABERSE APROBADO DE MANERA REGULAR la observancia de principios y valores constitucionales
o la protección de derechos fundamentales del
Acompaño en francés la sentencia del Tribunal renunciante; la renuncia es perfectamente arreglada
Constitucional alemán en el caso Elf (16 de Enero a la Constitución. Incluso, sin causa, atendiendo a lo
de 1957). Se sostuvo allí lo mismo que vengo sostenido por los Pactos Internacionales de Derechos
argumentando en estos autos contra el inconstitucional Humanos ratificados por el Perú.
artículo 95 de la Constitución rigente que prohíbe la
renuncia de manera incoherente y en contradicción Es empírico concebir que si una norma está en la
con los principios democráticos del constitucionalismo Constitución es inexorablemente constitucional. Puede
peruano y de la supraconstitucionalidad Interamericana. ser fulminada por derogatoria, por “inexequibilidad”,
La parte pertinente de ese fallo es: o por una interpretación racional acorde a la
normatividad supranacional y al ius cogens no escrito
“Los artículos constitucionales no son pero imperativo.
‘constitucionales’ por la sola condición que hayan
sido aprobados de manera regular desde el punto En ese sentido, frente a dos dictámenes médicos
de vista de la forma. Deben igualmente estar en que acreditan que corro el riesgo de ver afectada mi
armonía, desde el punto de vista de su contenido salud por alguna enfermedad somática derivada de la
con los valores fundamentales supremos del orden actual angustia y aflicción de continuar en el cargo
fundamental liberal democrático en tanto que orden de Congresista, alejado de mi verdadera vocación que
ético, a los principios constitucionales elementales es ejercer la abogacía; pues entonces, es ajustada a la
no escritos y a las opciones de base de la ley Constitución mi renuncia, puesto que con ella estaría
fundamental, principalmente, del principio de la protegiendo mis derechos fundamentales tales como
sumisión del Estado al derecho y al principio del mi salud, mi vida, mi integridad física y mi libertad
Estado social” de trabajo.
EL ASTRO PRINCIPAL DE NUESTRO SISTEMA Asumir una interpretación literal del primer
CONSTITUCIONAL ALREDEDOR DEL CUAL GIRA párrafo del artículo 95° de la Constitución o
TODO --EL PRESIDENTE-- PUEDE RENUNCIAR Y histórica de la misma disposición, por las cuales
NO LO PUEDE HACER UN SIMPLE SATELOIDE, EL se establezca que en modo alguno el congresista
CONGRESISTA. puede renunciar a su cargo, sería un argumento
interpretativo absolutamente inconstitucional; puesto
Como se ve de mi escrito inicial, uno de los que tal posición sería contraria a la interpretación
argumentos que invoco es la contradicción existente constitucional del referido dispositivo que surge
entre la viabilidad de la renuncia presidencial y la de su relación con otras disposiciones del mismo
no viabilidad de la parlamentaria. Es absurdo estar marco constitucional referidos a la protección de mis
en contra de los artículos 1° y 2° de la Constitución derechos fundamentales.
53
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
De allí que la renuncia objetiva basada en causas Y esto es, además, un trabajo. La constitución alude
constitucionales es la interpretación más adecuada a las horas de funcionamiento del Congreso (Artículo
que corresponde al referido artículo 95° de la Ley 95 Const.) y existen una remuneración, viáticos,
Fundamental. cómputo del tiempo de servicios (CTS) aportes para
pensión y seguridad social.
LA PRIMACÍA DE LA SUPRACONSTITUCIONALIDAD
PARA RESOLVER LA ANTINOMIA CONSTITUCIONAL EL DERECHO AL TRABAJO: NO SOLO ES EL
SUELDO, VIÁTICOS, GASTOS REPRESENTATIVOS,
Frente a la antinomia constitucional detectada, es GRATIFICACIONES, PENSIÓN, SINO TAMBIÉN
obvio que estamos frente a una incoherencia porque, DERECHO A LA RENUNCIA.
por ejemplo, el artículo 113(3) legitima el derecho del
Jefe de Estado a renunciar. Y si el Presidente de la Este derecho es fundamental y se vincula
República, que es el astro principal, el sol, de nuestro estrechamente con el inciso 1 del Artículo 2 de la
sistema planetario constitucional, puede renunciar, Constitución, en lo que se refiere al libre desarrollo
es lógico que lo pueda hacer un congresista miembro y bienestar de la persona, en razón que para el logro
de un cuerpo colegiado que tiene accesitarios. Esa del bienestar, el trabajo es el elemento indispensable.
antinomia constitucional tiene que ser resuelta, SS, Igual nexo guarda con el Artículo 22 constitucional
buscando la coherencia y armonización constitucional. al señalar que el trabajo es un derecho y un deber al
mismo tiempo y por tanto es el medio de realización
Son principios de los Pactos Internacionales y de la de la persona.
Constitución que nadie está obligado a desempeñar un
trabajo contra su voluntad. Y que la vida y la salud deben Este derecho fundamental puede ser tutelado
ser tuteladas. Ser congresista es verdad, un mandato mediante las garantías constitucionales (proceso
político, pero es al mismo tiempo, una actividad laboral constitucional de amparo) porque además está
con remuneración mensual, gratificaciones, CTS, reconocido en normas supranacionales que el Perú ha
aporte pensionario, etc. Y uno puede dejar el cargo, suscrito y ratificado constituyentemente como el Pacto
además, por sentir que moralmente se está obligado Internacional de Derechos Civiles y Políticos de NN.UU
ante el riesgo de una claudicación, entredichos con el y el Pacto de San José.
Partido al que se pertenezca, etc.
LA LIBERTAD DE TRABAJO COMO DERECHO
No existe mandato imperativo, lo cual modernamente A ELEGIR LA ACTIVIDAD LABORAL AUTÓNOMA O
no solo es el cahier de doleances (cuaderno de quejas) INDEPENDIENTE97
que el elector le daba al elegido hasta el siglo XVIII
para que las cumpliera ad peddem literae. Hoy la La libertad de trabajo se considera como un derecho
interpretación es que por no ser mandato imperativo, de elección de la actividad que se va a desarrollar para
ni siquiera es imperativo quedarse de mandatario. proveer a la subsistencia del trabajador a través de los
ingresos que genera, e implica la no interferencia del
VI.3 La violación de mis derechos Estado en dicha elección. Significa, también, el derecho
fundamentales de descontinuar el ejercicio de dicha actividad si ella no
resulta beneficiosa o conveniente para quien ejerce, y se
NO EXISTE MANDATO IMPERATIVO, ES DE traduce en la libertad irrestricta para la determinación
ÍNDOLE LABORAL Y POR LO TANTO RENUNCIABLE de la relación laboral por parte del trabajador, o en el
derecho de cambiar de una ocupación a otra cuando lo
Se dirá rabulescamente que el cargo de congresista estime conveniente, siempre y cuando cumpla con los
no es un trabajo sino un mandato. A eso replico que requisitos establecidos por la ley.
conforme a la Constitución y siguiendo una tradición
bicentenaria no existe mandato imperativo. Lo cual IN DUBIO PRO OPERARIO: EL DERECHO
significa, no solo que los comitentes no pueden imponer DE INTERPRETAR LA NORMA A FAVOR DEL
reglas al mandatario, sino que él representante, sea TRABAJADOR QUE ES LIBRE DE CONTINUAR O
constituyente, diputado o senador, no está obligado a NO EN EL EMPEÑO LABORAL. SEA CUAL SEA SU
desempeñar el mandato. NATURALEZA, POLÍTICA O NO.
97
Cfr. ELÍAS MANTERO, Fernando. “La Constitución Comentada”. Gaceta Jurídica. Diciembre 2005. Tomo I. pag. 167.
54
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
Este principio, también denominado in dubio pro protege a la persona, complementariamente, a que
operario, es aplicable al proceso de interpretación de la no se le cierren las posibilidades en la sociedad y el
norma laboral. Sobre este principio se ha señalado que derecho a tomar las acciones necesarias conducentes
dada la falta de limitación, éste se aplicaría a toda a alcanzar su desarrollo personal. Y es que muchos
disposición en materia de trabajo como las normas otros derechos están vinculados con el derecho al
estatales o autónomas e, inclusive, el contrato de libre desarrollo, como por ejemplo, las libertades
trabajo98. de conciencia y religión, de opinión y difusión del
pensamiento, creación y participación en la vida
Ya el Tribunal Constitucional ha interpretado de nacional, de proteger su salud, pero sobre todo, de
modo más favorable el principio in dubio pro operario, trabajar porque con el trabajo se obtiene los medios y
aunque se refiere al acceso a un puesto de trabajo, lo las satisfacciones más importantes para la realización
ha hecho, precisamente, frente a la laguna normativa humana.99
sobre la puntuación para personas discapacitadas (Exp.
337-97-AA/TC), también lo hizo frente a la ausencia de EL DERECHO A LA PROTECCION DE LA SALUD
un supuesto en el proceso de evaluación del trabajador
(Exp. 990-97-AA/TC), y ha admitido una demanda de Como afirma Sokolich Alva100 el derecho a la salud
amparo sobre la base del principio de condición más está constitucionalmente recogido en la Carta de
beneficiosa, previsto en el numeral 3 del artículo 26 1993 como una fusión de dos derechos enunciados
de la Constitución (Exp. 2132-2003-AA/TC). Por eso en la Magna Lex de 1979: el derecho a la salud
afirmamos al igual que TOYAMA: integral y el reconocimiento del derecho de la
persona discapacitada al respeto de su dignidad y a
“El principio de in dubio pro operario tiene un reducido un régimen legal de protección. El derecho a la salud
marco de aplicación solamente en caso de duda sobre integral evidentemente se encuentra estrechamente
interpretación de una norma, se debe escoger por relacionado con el derecho fundamental a la vida
aquella que favorece al trabajador.” (artículo 2°.1 Constitución), toda vez que uno depende
del otro. Fernández Sessarego, citado por Sokolich,
Ello significa que dicho principio es aplicable al dice en relación al derecho a la vida:
Reglamento del Congreso frente a la duda de interpretar
la situación de vacancia por la causal invocada en esta “el derecho a la vida es primordial entre los
petición y fundamentada en la certificación médica derechos atinentes a la persona y el presupuesto
anexa. Veremos más adelante que esta situación no es indispensable de todos los demás derechos. De no
generadora de ningún caos. existir el derecho a la vida, carecería de sentido
referirse a la constelación de derechos reconocidos
VI.4 La amenaza de violación de mi derecho a por el ordenamiento jurídico para la protección y
la salud y a la vida digna tutela de la persona humana.”
98
TOYAMA, Jorge. en “La Constitución Comentada”. Gaceta Jurídica. Diciembre 2005. Tomo I. pag. 555 y ss.
99
Cfr. RUBIO CORREA. Op. Cit. pag. 133.
100
Cfr. María Isabel SOKOLICH ALVA En “La Constitución Comentada”. Gaceta Jurídica. Diciembre 2005. Tomo I. pag. 392.
101
CAPRA, Fritjof. Citada por Sokolich, En “El punto crucial. Ciencia, sociedad y cultura naciente”. Troquel, Bs.As. 1992. p. 423.
55
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
SOBRE POR QUÉ MI RENUNCIA AL CARGO El actual Reglamento del Congreso de la República
DE CONGRESISTA, BASADA EN CAUSAS DE no ha regulado, expresamente, las consecuencias de
ORDEN CONSTITUCIONAL, NO AFECTA LA la renuncia al cargo de congresista basada en causas
PROPORCIONALIDAD REPRESENTATIVA: EL objetivas de naturaleza constitucional. Sin embargo, el
LLAMAMIENTO DE LOS ACCESITARIOS. efecto, la consecuencia de tal decisión es la misma que
corresponde a la vacancia. Veamos.
La declaratoria de vacancia por causal no genera
caos. En modo alguno afecta la proporcionalidad El Artículo 15° del Reglamento del Congreso si bien
representativa en el actual parlamento nacional. repite el precepto constitucional de irrenunciabilidad
agregó las situaciones de vacancia del parlamentario:
La declaratoria de vacancia por causal o la
renunciabilidad no trae caos porque están los Artículo 15º.- El cargo de Congresista es irrenunciable.
accesitarios, cuyo mecanismo de reemplazo está Sólo vaca por muerte, inhabilitación física o mental
previsto en el propio Reglamento del Congreso. Aquí permanente que impida ejercer la función y por
transcribimos el novísimo texto aprobado que modifica inhabilitación superior al período parlamentario o
el Artículo 25º del Reglamento, precisándose “Artículo destitución en aplicación de lo que establece el artículo
25°.- En caso de muerte, o enfermedad o accidente que lo 100° de la Constitución Política.
inhabilite de manera permanente para el ejercicio de sus
funciones; o que haya sido inhabilitado o destituido en Esa situación de vacancia se refiere al caso de
juicio político por infracción constitucional; o que haya enfermedad, concepto más amplio contenido en el
sido condenado mediante sentencia firme a pena privativa Artículo 25 del Reglamento que precisa cuál es el
de la libertad efectiva por la comisión de delito doloso, el mecanismo de reemplazo al sobrevenir una vacancia.
Congresista será reemplazado por el accesitario.(…)” Transcribo su texto que invoco para fundamentar mi
petición y demostrar que no existe ningún caos ni
Es decir que la vacancia, la revocatoria, la déficit de representación del grupo parlamentario ni
inhabilitación, la suspensión, y por ende la renuncia del Partido político que proviene mi elección congresal
--figuras presentes en otros cargos de función pública y [énfasis nuestro]:
de elección popular-- no son generadoras de anarquía
por cuanto existen los mecanismos de sucesión y no “Reemplazo por el accesitario102
dejar acéfalo el cargo vacante así fuera por renuncia.
El propio Reglamento del Congreso tiene prevista esa Artículo 25°.- En caso de muerte, o enfermedad o
situación. Y es harto sabido que hasta el mandato accidente que lo inhabilite de manera permanente
civil es renunciable. Se argüirá que es un contrato para el ejercicio de sus funciones; o que haya sido
--entre elector y elegido-- y por lo tanto no debe dejar inhabilitado o destituido en juicio político por infracción
el cargo para el cual fue elegido. A eso refutamos: al constitucional; o que haya sido condenado mediante
Pacta Sunt Servanda (los pactos deben cumplirse) se sentencia firme a pena privativa de la libertad efectiva
opone el Rebus Sic Stantibus (salvo que las condiciones por la comisión de delito doloso, el Congresista será
hayan cambiado). Y siempre cambia la realidad. reemplazado por el accesitario.
Es decir, que exista una nueva situación en que el
parlamentario no pueda ejercer la representación de En caso de proceso penal, si el Congresista ha sido
sus electores o de su partido o que le haya sobrevenido suspendido en antejuicio político o se le ha impuesto
un impedimento. Nadie puede ser obligado a ejercer mandato de detención, previo levantamiento de su
102
Artículo modificado. Resolución Legislativa del Congreso Nº 008-2007-CR, publicada el 17 de octubre de 2007. NOTA:
En la Resolución Legislativa del Congreso N° 008-2007-CR, publicada el 17 de octubre de 2007, que modifica este artículo, se incluye
la siguiente Disposición Complementaria:
“
Única.- Las presentes modificaciones al Reglamento del Congreso de la República no resultan de aplicación a los hechos, situaciones
jurídicas o procesos relativos al Estatuto de los Congresistas, o al procedimiento de acusación constitucional, previos a su entrada en
vigencia”.
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Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
57
LA VIABILIDAD DE LA RENUNCIA AL CARGO PARLAMENTARIO
BIBLIOGRAFÍA
Bachof, Otto. (1951). “¿Normas Constitucionales Sokolich Alva, María Isabel. (2005). La
Inconstitucionales?” Lección inaugural de la Universidad Constitución Comentada. Tomo I. Lima, Gaceta Jurídica.
de Heidelberg impartida el 20 de julio de 1951. Publicada
originalmente en: Revista Virginia Law Review. J.C.B. Toyama, Jorge. (2005). La Constitución
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Basadre, Jorge. Historia de la República. Tomo III. Tribunal Constitucional y BOE. (1995).
Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tomo
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y Destino - Memorias. Tomo II. Lima, Ediciones de Madrid, Imprenta Nacional del BOE.
Ediventas S.A.
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Bernales Ballesteros, Enrique. (1996). La Peruana Comentada. Lima, E. Moreno (Editor), Librería
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Konrad Adenauer Stiftung y Ciedla.
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(1992). El punto crucial. Ciencia, sociedad y cultura http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2001/0002-
naciente. Buenos Aires, Troquel. 2001-AI.html
58
RAZONAMIENTO
JURIDICO
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
Sumario:
I. Introducción. II. Estructura y contenido del artículo. III. Demostración de la corrección de las
hipótesis de solución. IV. Indeterminación sintáctica. V. Síntesis de cómo se producen los vacios
sintácticos y como podrían reducirse. VI. Demostración de algunos casos de indeterminación
sintáctica en el sistema peruano. VII. Demostración de algunos casos de indeterminación semántica
en el sistema peruano. VIII. Demostración de algunos casos de indeterminación por vaguedad a
propósito del caso del aborto y la píldora del día siguiente. IX. Algunas pautas para reducir la
indeterminación semántica. X. Conclusiones.
Prólogo
El lenguaje humano, comparte los mismos hilos y comprender nuestras emociones. Tal vez sin ellas
que nuestros pensamientos, nuestras ideas, nuestros no podríamos plantearnos metas o fines y tampoco
conceptos y raciocinios. Estos hilos son tan delicados estrecharíamos lazos tan firmes con este mundo y con
e intrincados a la vez; que, si nos detenemos a quienes lo habitan. Pues gracias al lenguaje entendemos
reflexionar sobre él, podemos terminar asustándonos a nuestro “yo” y también al “otro” conocemos lo que
frente a sus complejos laberintos y asombrándonos por nos rodea, conjeturamos sobre lo que nos rodeará o no
su alto poder, ya que ha colocado a nuestra especie en podrá rodearnos mas, y recordamos lo que nos rodeó
el pináculo de la evolución del universo conocido. alguna vez.
La naturaleza del lenguaje es misteriosa y en alguno
de sus aspectos inescrutable, pero es indispensable, no I. INTRODUCCIÓN
precisamente para dar vida a nuestro ser cárnico y
óseo, sino para permitir la existencia de nuestro ser El tema central de este artículo es la indeterminación
racional, pero dudo que esto sea lo más importante del lenguaje jurídico, al respecto, debo precisar en
de las posibilidades del lenguaje, quizás tan relevante primer lugar, el objeto de análisis del presente trabajo
como ello sea que el lenguaje nos permite expresar y en segundo lugar los fines del mismo.
61
EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIÓN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS
En cuanto a lo primero, el objeto material de análisis siguientes: presencia de vacíos sintácticos, vaguedad,
es el lenguaje de los textos normativos y el objeto ambigüedad, antinomias y lagunas.
formal es tanto la sintaxis como la semántica utilizada
en dichos textos, aspectos que serán analizados desde NOTA 1
un punto de vista principalmente lógico y filosófico,
no precisamente desde las reglas del idioma castellano. Ofrezco que en un próximo trabajo pueda desarrollar
un método para reducir la indeterminación, mediante
El fin inmediato es brindar un método para disminuir ciertas reglas de construcción e interpretación
la probabilidad de arbitrariedad interpretativa de parte lingüística, hacerlo en este artículo sería demasiado
de cualquier profesional o usuario del derecho, y el fin pretencioso.
último podría ser contribuir a un mejor ejercicio de los
derechos fundamentales de cualquier miembro de la NOTA 2
comunidad.
La reducción de la indeterminación a la que hago
En esta parte introductoria adelantaré sin ánimo alusión, pertenece al contexto teórico del campo
de dar tratamiento exhaustivo, algunos términos y lógico y filosófico, mas no al contexto práctico,
conceptos fundamentales los cuales serán objeto de un relativo a la posibilidad que las autoridades del Estado
particular análisis: dicten medidas que dispongan reglas de redacción
legislativa o cursos de redacción constitucional legal
Me ocuparé de (i) los enunciados normativos o jurisdiccional, contexto éste último que puede ser
(principalmente los generales Ej. leyes) lo cual involucra aludido tangencialmente en las conclusiones.
analizar textos normativos supuestos o reales, luego
analizaré (ii) las causales o condiciones favorables a la III. DEMOSTRACIÓN DE LA CORRECCIÓN DE
indeterminación en la interpretación de dichos textos. LAS HIPÓTESIS DE SOLUCIÓN
(iii) Por último recomendaré algunas reglas para
reducir la indeterminación en la interpretación de los
III.1 Paso preliminar
enunciados normativos.
62
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
63
EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIÓN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS
tanto dicho lenguaje tiene la virtud de poder expresar Asimismo, según autores como Moreso, Hernández
un sin fin de hechos y conceptos pero tiene el defecto Marín y otros, los enunciados normativos pueden ser
de dificultar enormemente el poder demostrativo de “prescriptivos” y “no prescriptivos” por tanto no todo
las inferencias construidas a través de él. enunciado normativo es descriptivo y tampoco no todo
enunciado prescriptivo es normativo.
Si, el conjunto de enunciados jurídicos está
confeccionado con los mismos hilos con los cuales está Un Ejemplo de enunciado normativo “no
hecho el lenguaje natural, entonces dichos enunciados prescriptivo” son las denominadas normas constitutivas
están teñidos de indeterminación, pero decir esto no (las cuales Hernández Marín las denomina normas
ayuda mucho, lo importante es señalar en qué medida cualificatorias)
al menos el lenguaje jurídico lleva dicho tinte y a
la vez señalar en qué medida se puede aliviar dicho Los enunciados prescriptivos “no normativos”
problema; aspectos sobre los cuales me ocuparé más no están vinculados a la denominada pretensión de
adelante. corrección por ejemplo:
d) Enunciados en general: a fin de dar la definición - las órdenes dadas en casos concretos tales como
del sintagma “enunciado normativo” que manejaré en “cierra la puerta” dicha por una persona cualquiera
el presente trabajo debo mencionar que me adscribiré a un desconocido que atraviesa una puerta,
en cierta medida al uso dado por autores tales como - la orden de un asaltante dirigida a su víctima
Moreso o Guastini, entre otros. Para satisfacer el “entrégame tu dinero”
cometido haré una clasificación de los enunciados en
la siguiente forma: Si, en ninguno de los casos citados se pretende
calificar al enunciado como correcto o incorrecto
Entiendo por enunciado a cualquier tipo de expresión (en sentido “universalizable”) desde un punto de
del lenguaje humano, perceptible sensorialmente, vista moral, jurídico, religioso etc.; entonces dicho
objeto de interpretación en algún sentido. Estos enunciado es prescriptivo “no normativo” o según otra
enunciados pueden dividirse en proposicionales y nomenclatura, dicho enunciado pertenece al conjunto
extraproposicionales. de los enunciados directivos que no representan
normas sino meras órdenes.
d.1) Enunciados proposicionales, son aquellos aptos
para ser calificados como verdaderos o falsos. Estas En este punto cabe detenerse un tanto, puesto que
expresiones representan en algún sentido y medida a en este aspecto también se presenta una causal de
las proposiciones. indeterminación, la misma que amerita un tratamiento
aparte, tal vez, como tema de un próximo artículo,
Las proposiciones son entidades de naturaleza ideal, pese a ello haré algunas referencias:
que se comunican a través de los enunciados y tienen
por objeto principal describir el mundo empírico o el Primero: La pretensión de corrección es en cierto
mundo ideal. sentido una valoración del enunciado prescriptivo,
es decir, es un elemento subjetivo, relativo al punto
Por ejemplo, mediante las proposiciones se de vista del emisor del enunciado o al punto de vista
puede describir las normas o sus correspondientes del receptor del mismo, dicho relativismo dota de
enunciados, así mismo tradicionalmente se ha dicho indeterminación a la calificación.
que la ciencia a través de las proposiciones describe
el mundo empírico, tal como es, no como se desearía Ejemplo: si el asaltante ordena la entrega de dinero
que sea. para salvar la salud de su hijo, entonces desde su punto
de vista está haciendo lo correcto y dicho enunciado
d.2) Enunciados extra proposicionales, son aquellos esta justificado, pero desde el punto de vista de la
no aptos para ser calificados como verdaderos o víctima la conducta es incorrecta, en el caso de ser
falsos. Los extra proposicionales a su vez se dividen en una persona de escasos recursos que podría pensar lo
enunciados prescriptivos (o directivos), interrogativos, siguiente – si este individuo necesita dinero, entonces
realizativos, exclamativos etc. que le asalte a un rico, mas no a un pobre. (Este último
criterio de corrección se podría denominar “criterio
Los enunciados prescriptivos al menos desde Robin Hood”)
la perspectiva de este trabajo y por razones de
simplificación taxonómica, a costa de perder rigor,
estimo conveniente sub dividirlos en dos: prescriptivos
“no normativos” y prescriptivos “normativos”
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EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIÓN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS
darse: las normas morales son un conjunto de reglas o Las condiciones de indeterminación se aprecian:
pautas de conducta cuya fuente es la razón humana al
margen de su reconocimiento por alguna autoridad de C1 = si el enunciado normativo presenta vacíos
un colectivo social. Mientras que las normas jurídica sintácticos
son aquellas emanadas de algún poder político.
C2 = si el enunciado normativo presenta una
La dificultad de efectuar diferencias precisas antinomia
entre normas morales y jurídicas es otra causal de
indeterminación de los enunciados normativos, muchos C3 = si el enunciado normativo presenta vaguedad
argumentos diferenciadores han caído en circularidad. semántica
Tratar esta causal de indeterminación no es pretensión
del presente artículo. C4= si el enunciado normativo presenta ambigüedad
Los enunciados normativos para los fines de la C5 = si el enunciado normativo presenta una laguna
presente investigación los dividimos en: constitutivos
y prescriptivos: Debo precisar que las 2 primeras condiciones son
principalmente de orden sintáctico y las restantes de
• Enunciados normativos constitutivos, los cuales orden semántico
no contienen en su estructura ni tácita ni expresa,
operadores deónticos tales como el relativo a la Asimismo, hago la salvedad que la mencionada
obligación, prohibición, permisión o facultación. clasificación carece de pretensión científica, es
Por tanto estos enunciados normativos no son decir, no es exhaustiva ni excluyente (pueden haber
susceptibles de ser cumplidos o incumplidos. mas condiciones e incluso pueden presentarse
Ejemplo: solapamientos)
N1 = Ocupante precario es el que habita un predio NOTA 10
sin título o el que tuvo lo perdió;
Cualquiera de las condiciones anotadas es suficiente
N2= La mayoría de edad se adquiere a los 18 años (prima facie) pero no necesaria, tampoco la conjunción
de todas ellas configura una condición necesaria,
• Enunciados normativos prescriptivos son aquellos por tanto, dicho conjunto no excluye cualquier otra
que si poseen en su estructura tácita o expresa un condición que no aparezca enunciada.
operador deóntico; por tanto son susceptibles de
cumplir o incumplir dichos enunciados normativos. NOTA 11
Ejemplo:
Cualquiera de las mencionadas condiciones es
N1 = El que por dolo o culpa cause daño a otro suficiente “prima facie” por la siguiente razón: es
estará obligado a indemnizarlo. posible que en un caso concreto el contexto supla al
texto y se pueda reducir la indeterminación pese a que
N2 = prohibido fumar están presentes las condiciones de indeterminación
en el texto. Ejemplo: Si una autoridad civil declara
e) Definición estipulativa del sintagma “enunciado casados, el acto ilocucional realizativo, de proferir
normativo indeterminado” las palabras “los declaro casados” puede poseer una
indeterminación textual pero no contextual, en caso
La definición que presento no representa todo que hubiese sido efectivamente comprendido por los
el abanico de condiciones de indeterminación, sin participantes.
embargo, al menos enuncia parte del abanico.
NOTA 12
Las condiciones de indeterminación, con las que se
trabajará, las reúno en un enunciado condicional cuyo La presente investigación tiene una pretensión
antecedente es condición suficiente pero no necesaria modesta en tanto no me ocupo en dilucidar acerca
del consecuente. del siguiente problema: “la indeterminación es una
propiedad de los enunciados o de la interpretación
Ri = Si “E” es un enunciado normativo, que de los enunciados”, o ya también es “el producto de
satisface las condiciones C1 o C2 o C3 o C4 o C5 → la relación triádica: “emisor – mensaje – receptor”.
entonces E es un enunciado indeterminado: Espero en una próxima oportunidad abordar dicho
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EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIÓN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS
AʌB
5 ʌ Conjunción Afirma tanto A como B
AyB
~A
~ Negación Afirma que A no puede ser
no A
1 A Np Necesario p Imposible no p
3 I Mp Posible p No necesario no p
Prohibido no P No permitido no p
1 A Op Obligatorio p
(Ph no p) (no P no p)
Prohibido p No permitido p
2 E O~p Obligatorio no p
(Ph p) (no P p)
No prohibido p Permitido p
3 I Pp No Obligatorio no p
(no Ph p) (Pp)
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No prohibido no p Permitido no p
4 O P~p No obligatorio p
(no Ph no p) (P no p)
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EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIÓN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS
Correlaciones de los
Ejemplos.
operadores jurídicos
A tiene libertad de opinar frente a B ↔ si y solo si, B carece del derecho de exigir a
2 Libertad–no derecho
A realice el objeto de su libertad (de opinar)
Por lo pronto debo señalar las siguientes pautas, PAUTA 4 (sobre la tabla IV) = Los operadores
referidas a cada una de las tablas: deónticos son de imprescindible uso en la redacción
para la creación de la norma como en la redacción
PAUTA 1 (sobre la tabla I) = Si los enunciados jurisdiccional interpretativa para su aplicación al caso
normativos utilizaran - de manera expresa - en su concreto; por lo menos siempre que se trate de normas
redacción los adverbios (sólo, siempre) o los conectores prescriptivas.
(y, o) entonces la reducción de la indeterminación se
produciría, siempre y cuando el autor del texto fuese PAUTA 5 (Sobre las tablas V y VI) = la reglas
competente en su uso y correspondiera a la finalidad de incompatibilidad y compatibilidad necesaria es
de la autoridad redactora del texto. imprescindible su uso para pasar a la norma un test
de antinomias y así tomar conciencia por ejemplo de
El conector del condicional contribuyente es poco las antinomias denominadas Total Parcial, que casi
aconsejable que sea utilizado en la redacción de los siempre no son consideradas como tales.
enunciados normativos generales, dado que va en
contra del carácter obligatorio que poseen prima facie PAUTA 6 (Sobre la tabla VII) = Los operadores
los enunciados normativos; más bien dicho operador jurídicos señalados en dicha tabla son altamente
contribuyente debería ser usado al interpretar para recomendable ser expresamente usados en especial en
aplicar el enunciado normativo a casos concretos. las normas constitutivas de competencia.
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Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
Analicemos el Artículo 106 del Código Penal e) La citada ausencia de operador “O” implica en
Peruano este caso la ausencia del destinatario expreso
de la norma, esta situación provoca discusiones
La denominaremos norma N1 = “El que mate a infructuosas como por ejemplo: La norma penal
otro será reprimido con pena privativa de la libertad (sancionadora) ¿es o no prohibitiva? , ¿que
no menor de seis ni mayor de veinte años” prohíbe y a quien prohíbe?, o sólo amenaza o ya
también las normas penales como el artículo 106
Análisis sintáctico de N1 del C.P. sólo resultan ser chantajes promulgados
por un aparato de poder de turno, y por lo tanto
Primer Paso: determinar qué tipo de enunciado los enunciados normativos penales son meros
normativo es N1, constitutivo o prescriptivo (ver elementos de coerción social.
clasificación señalada en el punto “d.2” del presente
artículo). ¿Todos estamos vinculados a dicha norma o sólo
los jueces en caso que alguien mate a otro (estará
Segundo Paso: plantear la siguiente conjetura: obligado a aplicar la consecuencia jurídica)?
N1 es un enunciado normativo prescriptivo
Kelsen a textos como los citados les pudo haber
Tercer paso: justificación de la conjetura: extraído 2 normas una primaria expresa coercitiva
y una secundaría tácita que obligaba “no matar”,
a) por interpretación sistemática conforme a la pero que sería equivalente a prohibido matar. Tal
ubicación de N1 ( Código Penal parte especial) se vez la hubiese denominado norma de conducta,
supone y se asume que se trata de un enunciado y Bindin quizás hubiese no reconocido calidad
normativo prescriptivo, sin embargo lógicamente normativa a dicho enunciado.
no podemos demostrarlo
f) En el plano práctico se presentan las siguientes
b) Una de las razones fácticas para afirmar que dicha situaciones indeterminadas :
demostración no es posible es la siguiente: el Texto
N1 posee vacíos sintácticos, sobre todo carece de • Un juez ¿está obligado a aplicar la pena privativa
cualquiera de los operadores deónticos señalados de la libertad en virtud del 106 C.P.P.? pero como
en la tabla IV, puesto que si tuviese alguno de ellos precisarlo si el texto no lo precisa.
existirían posibilidad de demostrar el carácter
prescriptivo del citado enunciado. • En caso que se asuma que el juez esta obligado
a aplicar la consecuencia, forzosamente debe
c) Además, los redactores del texto real han usado en especificarse o conocerse ¿qué tipo de condición
el 106 C.P. un lenguaje informativo (descriptivo) constituye el supuesto de hecho? (VER tabla I)
es decir, el mero texto anuncia, predice, vaticina ¿será una condición suficiente pero no necesaria?
que si alguien mata a otro, éste será reprimido con o ¿será una condición necesaria pero no suficiente?
una pena X, en este sentido el mencionado texto o tal vez ¿será una suficiente y necesaria? o quizá
no tendría la calidad de enunciado normativo, sino ¿será una condición contribuyente?
de enunciado descriptivo de una posible y futura
realidad. • Si conjeturamos que es una condición suficiente
pero no necesaria, pues llegamos al absurdo
d) Analicemos algo más; el 106 posee al menos jurídico de sostener que no se necesita una etapa
expresamente una condición y una consecuencia probatoria, o que no se necesita que la acción sea
que puede ser representada a través de la antijurídica, es decir que es innecesario verificar
siguiente formula A → B, pero es evidente que, si el hecho investigado está o no incurso en algún
dicha estructura no corresponde a las estructuras tipo de excepción; por estar razones es inaceptable
normativas, puesto que, un enunciado normativo dicha conjetura, en conclusión el supuesto de
hipotético para evidenciar su carácter prescriptivo hecho del 106 no es condición suficiente para que
debería tener –prima facie - la siguiente el juez esté obligado a aplicar la sanción estipulada,
estructura A → OB , de modo tal que, A según puesto que dicho supuesto no basta para darse la
la teoría alemana es el supuesto de hecho, OB la consecuencia.
consecuencia jurídica; y cuya lectura es “dado A
entonces es obligatorio B” . Por tanto la omisión • Si conjeturamos que el mencionado supuesto
del operador de la obligación configura una causal lleva una condición necesaria pero no suficiente,
de indeterminación, lo ejemplificaré líneas abajo. desbaratamos dicha conjetura ya que se verifica en
el ordenamiento jurídico que no es necesario que
71
EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIÓN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS
alguien mate a otro para que un juez pueda aplicar es una condición irreemplazable para contraer
pena privativa de la libertad. nupcias, y tampoco determinante, puesto que
se deben cumplir otros requisitos que estipula
• Si conjeturamos que, el supuesto es condición el sistema. Por tanto N1 lleva una condición ni
necesaria y suficiente, descartamos la conjetura en necesaria ni suficiente, pero si una contribuyente.
virtud de haber descartado las anteriores.
g) El problema de la derrotabilidad de las normas
• Si conjeturamos que el supuesto lleva una condición es el que presenta precisamente las normas con
contribuyente entonces veremos que esta sería la condición contribuyente (al menos desde la
calificación más adecuada, por lo siguiente: perspectiva del presente trabajo) El hecho que
los enunciados normativos sean en su mayoría
• Primero porque en razón de lo señalado en derrotables dota de indeterminación al sistema
las anteriores conjeturas, el supuesto no es una jurídico y a los enunciados normativos que
condición indispensable y tampoco determinante compone dicho sistema. Este problema aunque con
para poder jurídicamente aplicar la consecuencia. una técnica diferente, pero con conceptos análogos
Segundo porque gracias a la interpretación a los que presento, ha sido tratado por los filósofos
sistemática se puede notar que en ningún caso o y lógicos del derecho como Alchurron, Bayón,
casi en ninguno a un juez le basta una sola norma Moreso etc.
para dictar una sentencia de condena, sea penal o
civil (por ejemplo al pago de una deuda). h) Volviendo al artículo 106 del Código Penal,
cabe agregar otra causal de indeterminación por
• Asimismo, en el subsistema de normas vacío sintáctico vinculado a las antinomias y
prescriptivas, existen la siguiente correlación: derrotabilidad.
mas de un caso (estipulado) está vinculado a una
misma consecuencia jurídica, por tanto el conjunto • El mencionado texto no utiliza cuantificadores, me
de casos genéricos no está en correspondencia refiero no expresa:
biunívoca con el conjunto de soluciones normativas
(consecuencias jurídicas); por lo contrario – entre Si todo el que mate o alguno que mate.
supuestos y consecuencias – existe una especie de Pero eso no es óbice para que a través de la
relación poligámica de la siguiente forma: para interpretación sistemática podamos asumir que
cada una de las consecuencias jurídicas existe el cuantificador correspondiente es el universal,
mas de una condición o supuesto de hecho; ( la puesto que toda norma penal es de naturaleza
consecuencia jurídica es el varón y las condiciones abstracta y general.
de aplicación son sus esposas).
• Pero si asumimos esto nos encontramos con
• Por lo dicho en el punto anterior, considero que una antinomia ya que existe otros enunciados
en las normas prescriptivas una condición no es normativos referidos a la legítima defensa y según
necesaria para una determinada consecuencia (tal Alf Ross y la tabla V habría una antinomia Total
y como una mujer del harén del polígamo no es Parcial, que paso a detallar:
necesaria para afirmar que el varón esta casado)
Ejemplo para que una persona esté obligada a • N1.1 (interpretación de N1) = Obligatorio que el
indemnizar a otra no es indispensable que su juez sancione en caso que cualquier persona mate
conducta se encuadré en el 1969 del Código Civil, a otra.
porque bien puede encuadrarse en el texto relativo
al abuso de derecho (del título preliminar del C.C.) • N3 (interpretación de la norma de legítima defensa)
o en cualquier otro. = No es obligatorio que el juez sancione en caso
que cualquiera mate en legítima defensa.
• Las normas que confieren derechos a los
particulares -que podría considerarse una especie • En conclusión N3 derrota a N1.1 y por tanto
de normas constitutivas- (tal y como lo son las derrota al artículo 106 del C.P. (en los casos de
normas que confieren competencias según la teoría legítima defensa).
que manejan Moreso y Vilajosana ), son desde
mi óptica enunciados normativos que en muchos • Bajo una interpretación que considero plausible, la
casos presentan una condición contribuyente ; norma del homicidio simple es incompatible con
Ejemplo reconstruido N2 = “ Si una persona es las normas de la legítima defensa, y pese a ello
mayor de edad entonces tienen derecho a contraer está vigente y calificada como válida. Sin embargo,
matrimonio” el hecho de ser mayor de edad no resta coherencia al sistema la presencia de las dos
72
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
• Dado que los criterios de jerarquía, temporalidad, Un término puede componerse de un solo nombre
y especialidad a veces son insuficientes ¿qué meta que forme una palabra o conjunto de nombres que
criterios podrá usar el juez? Por ejemplo cuando forme un conjunto de palabras que constituya un
colisiona una norma Superior y General con otra nombre complejo. Ej. PERSONA JURÍDICA, está
Inferior y Especial; y la norma inferior favorece conformada por 2 palabras (es un sintagma).
mas a los derechos fundamentales que la superior.
REGLA 2
• Para aplicar el criterio pro derechos humanos se
debe ponderar y la ponderación siempre estará Se denominará nombre a cada expresión utilizada
teñida de subjetividad, como ya se dijo.. para identificar a un ente (un ente constituye un objeto
del mundo formal o empírico).
k) Parece que lo único posible es reducir la
indeterminación pero no eliminarla del sistema Ejemplo: PERSONA JURÍDICA es un objeto (o ente)
jurídico. ideal creado al parecer por convención de la cultura
humana.
73
EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIÓN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS
b) PERSONA JURÍDICA, como nombre también a.2) Los ideales pueden ser a su vez de 2 clases
designa un conjunto de objetos ideales ( ejemplos
de la denotación del término PERSONA JURÍDICA a.2.1) Ideales racionales, son aquellos cuya
= “Estado Peruano”, “USMP” , “UNMSM”, existencia se demuestra o construye lógicamente
“AMAG” etc. (ejemplo número par)
a) Algunos términos pueden tener denotación pero Los términos clase, es decir aquellos que configuran
no connotación, o ya también podrán tener nombres comunes, con los cuales identificamos un
connotación y carecer de denotación o por lo conjunto de cosas; Ejemplo, Vida, país, computadoras,
menos carecer de denotación empírica o lógica. animal, ser humano etc. corresponden a conceptos
clasificatorios, los cuales se originan en demarcaciones
Por tanto: convencionales efectuadas por la cultura humana.
74
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
75
EL PROBLEMA DEL LENGUAJE Y LA INDETERMINACIÓN DE LOS
ENUNCIADOS NORMATIVOS
X. CONCLUSIONES
Primera
Segunda
Tercera
76
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
NEOCONSTITUCIONALISMO, MORAL
Y POSITIVISMO METODOLÓGICO
El Estado de Derecho como organización político valorativas y la aparición de una teoría jurídica
– institucional de nuestras sociedades es el resultado normativa, denominada neoconstitucionalismo, que
de la desarticulación del Derecho Natural Racional afirma la necesaria vinculación entre derecho y
y la consolidación del Positivismo Jurídico como moral. ¿Eso significa que el Positivismo Jurídico ha
discurso teórico. Si en una primera fase los intereses muerto? ¿Tiene para los neoconstitucionalistas un
del Estado de Derecho se concentraban en el diseño significado estándar la noción de moral? El presente
institucional de la sociedad fundada en la separación trabajo tiene por finalidad exponer brevemente las
de poderes y justificada por una teoría jurídica principales tesis neoconstitucionalistas y su pretensión
basada en la tesis de la neutralidad, esto es, aquella de fundamentación moral de la normatividad del
que diferencia entre el derecho que es, de aquel que Derecho.
debería ser, en una posterior, la evolución hacia el
Constitucionalismo significó la inserción de una El Estado de derecho103 como modelo político
Constitución rígida, garantías jurisdiccionales para la institucional de nuestras sociedades tiene sus orígenes
protección de su fuerza vinculante, el reconocimiento en la desarticulación teórica del Derecho Natural
de los derechos fundamentales como estructuras Racional.
103
Cf. BAYÓN, Juan Carlos. Derechos, Democracia y Constitución, en Isonomía, 16, pp. 65– 94, 2002; Michelangelo, Bovero,
Democracia y Derechos Fundamentales, en Isonomía, 16, pp. 21 – 38, 2002; Rafael, De Asís Roig, Modelos Teóricos del Estado
de Derecho, en Doxa, 22, pp. 221 – 232, 1999; Enrico, Diciotti, Stato di diritto e diritti sociali, en Diritto & questione pubbliche,
4, pp. 49 – 79, 2004; David, Dyzenhaus, David, The Legitimacy of The Rule of Law, en Colloquium, pp. 1 – 51, 2006; Andrei,
Marmor, The Ideal of the Rule of Law, en Legal Studies Research paper series Nº 8, pp. 1 – 17, 2006; Gianluigi, Polombella,
The abuse of Rigths and the Rule of Law, pp. 1 – 23, 2005; Gianluigi, Polombella, The Rule of Law Beyond the State.
Failures, Promises and Theory, pp. 1 – 25, s/a; Jeremy, Waldron, The Concept and the Rule of Law, en Second Congress on the
Philosophy of Law, Mexico City, pp. 1 – 59, 1999; Rodolfo, Vázquez et. al. (ed.), Estado de Derecho. Concepto, Fundamentos y
Democratización en América Latina, Siglo XXI, México DF, 2002; Mark, Bennett, “The Rule of Law” Jeans Literally What Says:
The Rule of the Law: Fuller and Raz on Formal Legality and the Concept of Law, en Australian Journal of Legal Philosophy, 32,
pp. 90 – 114, 2007.
77
NEOCONSTITUCIONALISMO, MORAL Y POSITIVISMO METODOLÓGICO
En efecto, con la aparición de las estructuras Durante este periodo, el Derecho Natural Racional
políticas modernas, fundadas en la noción de cumple un papel preponderante, pues en el marco de
autonomía, la segmentación de la Respublica Christiana, una sociedad postradicional en cuyo seno conviven
resultado de la consolidación de los Estados – nación y concepciones diversas e incluso opuestas sobre la
la paulatina formación de una sociedad funcionalmente noción de bien y justicia, el derecho moderno queda
estructurada sin telos ni naturaleza imperfecta que ligado a principios y asentado en una racionalidad
redimir, el origen divino de la validez jurídica del procedimental.
Derecho medieval resultaba insostenible.
A su vez, las teorías contractualistas de la sociedad
En el mundo premoderno, caracterizado por asumen que la legitimidad de la autolegislación,
una ontología dualista, la complementación entre derivada de la autonomía ciudadana, contiene las
derecho sacro y derecho profano era resultado de aspiraciones racionales de bienestar de cada sujeto
una comprensión religiosa de la realidad. Por ello, la concluyéndose, correctamente, que la razón del
legitimidad del poder político del príncipe, así como derecho moderno es razón práctica, es decir, la
su rango de juez supremo, derivaba del derecho sacro, normatividad del orden jurídico queda sometido a la
es decir, las funciones burocráticas y decisiones reales luz de principios derivados a priori de la razón práctica.
estaban restringidas por un marco jurídico de carácter
metasocial. Sometidas las normas jurídicas positivas a principios
morales, el Derecho Natural Racional trajo consigo dos
El derecho sacro se constituía como un momento versiones bastante distintas. Por una lado, Thomas
de incondicionalidad, una fuente de normatividad auto Hobbes104, fundador de la primera teoría del Estado
fundada, a la cual no era posible oponerle el carácter moderno y del otro la filosofía idealista trascendental
instrumental del orden jurídico, pues una pretensión de Kantiana105.
esta naturaleza significaba la pérdida de legitimidad.
En la experiencia jurídica anglosajona, podemos
Con la separación del ámbito público del privado, encontrar la distinción entre el common law y el statute
resultado de las concesiones efectuadas por un poder law, similar a la proyectada entre el jus commune y jus
político desestabilizado debido a las guerras religiosas, particulare en Europa Continental.
la referida comprensión teológica de la realidad fue
disolviéndose hasta lograrse una distinción entre lo En Inglaterra, la formación del common law fue
político y lo religioso. resultado de la institucionalización de un Derecho
consuetudinario surgido de las relaciones sociales y
Ante la caída del Derecho sacro y la pérdida de su recogido por las instancias judiciales, en tanto que,
fuente de normatividad, el poder político debía llenar el statute law es el derecho establecido por el poder
este vacío mediante un equivalente racional del cual soberano del rey o del Parlamento.
obtuviera legitimidad.
Esta diferenciación se ha mantenido nominalmente
El afianzamiento de la soberanía como fuente de en vigor, pues el statute law es válido en tanto no
validez del orden jurídico constituyó la respuesta contradiga al common law:
formulada desde el poder absoluto. Sin embargo, la
imposición política de las normas jurídicas, y el uso “Según una distinción constitucional de la Inglaterra
de la coerción para esta finalidad, demandaba aún un medieval, el poder del soberano se distingue, de hecho,
poder legítimo, así como también un derecho positivo en gubernaculum (poder de gobierno) y jurisdictio
que preserve el momento de incondicionalidad. (poder de aplicar leyes); el rey, en el ejercicio de la
jurisdictio (a través de sus juicios) estaba obligado a
aplicar el common law; éste último, por tanto, limitaba
el poder del soberano”106.
104
Vid. HOBBES, Thomas, Leviathan, en C. Macpherson (ed.) Pelican, Middlesex, 1968; Behemot or the Long Parliament,
Chicago University Press, Chicago, 1990; De Cive, R. Roystone, Londres, 1651. Sobre el pensamiento de Thomas Hobbes
puede consultarse Michael, Oakeshott, Hobbes on Civil Association, Basil Blasckwell, Oxford, 1975; Norberto Bobbio, Thomas
Hobbes, Fondo de Cultura Económica, México DF., 1992; M. Goldsmith, Thomas Hobbes o la política como ciencia, Fondo de
Cultura Económica, México DF., 1988; David, BOUCHER y Paul Kelly, The social contract from Hobbes to Rawls, Routledge,
Londres, 1994.
105
Vid. KANT, Immanuel,Cimentación para la metafísica de las costumbres, Aguilar, Madrid, 1961; sobre Kant puede consultarse
Onora, O´Neill, Construction of Reason, Explorations of Kant´s Practical Philosophy, Cambridge University Press, Cambridge,
1989.
106
Norberto, Bobbio, El positivismo jurídico, Debate, Madrid, 1998, p. 51.
78
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
No obstante, la inestabilidad del sistema político A nivel jurídico, la teoría hobbesiana desarrolló
inglés, resultado de los conflictos interreligiosos, un equivalente racional que permitía una sustitución
acarreó una versión absolutista del Derecho Natural del Derecho Sacro, y se apoyaba en el poder soberano
Racional. Hobbes en polémica con sir Edward Coke, del rey. Para Habermas esta tentativa hobbesiana
defiende el poder del soberano y la preeminencia constituye una contradicción realizativa, en el sentido
del derecho estatutario, pues la preservación de la que le otorga Karl Otto Apel, pues según afirma, “el
autoridad y la obediencia al soberano resguardarán las contenido manifiesto de su teoría [la de Hobbes], que
bases políticas de la sociedad. explica cómo el derecho totalmente positivado funciona
de forma ajena a toda moral, cae en contradicción con
La abierta oposición de Hobbes a un derecho el papel pragmático de la misma teoría, que trata de
preexistente al Estado, lo convierte en uno de los explicar a sus lectores por qué podrían tener buenas
precursores del positivismo, pues desde una ética razones como ciudadanos libres e iguales para decidir
utilitarista afirma la preeminencia de la autoridad. “No someterse a un poder estatal absoluto”109.
es la sabiduría, sino la autoridad, la que hace una ley”,
sentenció. La otra vertiente del Derecho Natural Racional está
representada por Immanuel Kant, quien le otorga al
Por eso, para esta línea absolutista del Derecho derecho un carácter esencialmente moral. Kant, ya
Natural Racional, toda fuente de normatividad descansa desde su interpretación liberal de la razón práctica y
en la soberanía del poder político, el cual cedió de la soberanía popular en la constitución del sistema
márgenes de libertad en el momento contractual del de derechos de la Modernidad, deja en claro su
paso del estado de naturaleza al estado de sociedad. comprensión deontológica de los principios jurídicos110.
Para Hobbes, por supuesto, estas circunstancias no El principio general del derecho, de acuerdo a Kant,
eran hipotéticas, sino una realidad en la desordenada se deriva del imperativo categórico y de este principio
Inglaterra del siglo XVII. Motivado por un pesimismo de legislación “se sigue el derecho subjetivo originario
agustino107, muy propio del protestantismo de la época, de cada uno a exigir de todos los demás miembros del
Hobbes creía que la corrupción del hombre le impedía sistema jurídico el respeto a su libertad en la medida en
alcanzar las leyes naturales de un orden perfecto, así que esa libertad se pueda poner en concordancia con la
como también era un crítico pertinaz de los órdenes igual libertad de todos conforme a leyes generales”111,
libertarios. Aún así, en el ideario hobbesiano se hallaba esta sería la base para que luego la dogmática jurídica
una distinción fundamental para la construcción de la alemana construyera los derechos subjetivos privados,
noción de autonomía de la libertad: in foro interno e in en cuya forma descansaba la moral en el derecho,
foro externo. Por ello, hace bien en afirmar Reinhart según lo afirmaba el propio Savigny.
Koselleck que el hombre hobbesiano era un hombre
dividido en dos mitades: una privada y otra pública,
resultado de concesiones por parte del poder político108.
107
Cf. HERNANDO Eduardo, Pensando Peligrosamente: el pensamiento reaccionario y los dilemas de la democracia deliberativa,
Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo Editorial, Lima, 2002, p. 71.
108
KOSELLECK, Reinhart, Critique and Crisis: Enlightenment and the Patogénesis of Modern Society, Berg, New York, 1988.
109
JÜRGEN, Habermas, ¿Cómo es posible la legitimidad por vía de legalidad?, en Doxa, 5, 1988, p.30.
110
En este punto, resulta de gran interés las apreciaciones de Habermas sobre la postura republicana de Rousseau en torno
a la relación entre razón práctica y voluntad soberana, en contraposición a la lectura liberal de Kant. El mencionado autor
afirma que la conexión entre derechos del hombre y soberanía popular como base de la autocomprensión del sistema de
derechos de la Modernidad “ permanece cerrada tanto en Kant como en Rousseau. Pues bajo las premisas de la filosofía de la
conciencia la razón y la voluntad pueden quedar, ciertamente aunadas a un concepto de autonomía, pero sólo de forma que
esta facultad de autodeterminarse queda adscrita a un sujeto, bien sea el yo inteligible de la Crítica de la razón pura, bien sea
el pueblo de El contrato social. Si la voluntad racional sólo puede formarse en el sujeto particular (ésta es la idea de Kant),
entonces la autonomía moral del sujeto particular tiene que penetrar a través de la autonomía política de la voluntad unida
de todos, asegurando así de antemano en términos de derecho natural la autonomía privada de cada uno. Si la voluntad
racional sólo puede formarse en el sujeto en gran formato que es un pueblo o una nación (ésta es la idea de Rousseau), la
autonomía política tiene que ser entendida como la realización autoconsciente de la esencia ética de una comunidad concreta;
y la autonomía privada sólo podrá protegerse ya de la fuerza arrolladora de la autonomía política mediante la forma de no
– discriminación que representan las leyes generales.” Jürgen, Habermas, Facticidad y validez Sobre el derecho y el Estado
democrático de derecho en términos de teoría del discurso, Trotta, Madrid, 1998, p. 168.
111
Ibid., p. 171.
79
NEOCONSTITUCIONALISMO, MORAL Y POSITIVISMO METODOLÓGICO
En tal sentido, en Kant el derecho natural se deduce concepción política clásica de la Constitución, surgida
a priori de la razón práctica y de esta deducción el a partir del artículo 16 de la Declaración de los derechos
principio general del derecho garantiza la autonomía del hombre y del ciudadano (1789).
privada del hombre como anterior a la voluntad
soberana de los ciudadanos. Esta restricción es propia En este primer constitucionalismo la Carta Magna
de la teoría kantiana de los derechos del hombre y la organiza y distribuye las funciones del Estado, así como
caracteriza como un tipo de teoría moral de los mismos. limita el poder político con la finalidad de proteger la
libertad del ciudadano. La ampliación del repertorio
Si Hobbes prescinde del momento de de derechos fundamentales y la necesidad de tutela a
incondicionalidad de las normas reemplazándola por los mismos generó una nueva concepción según la cual
una voluntad soberana secularizada, Kant minimiza la Constitución no sólo organiza los poderes públicos
todo rasgo instrumental del derecho del cual pueda sino la sociedad civil misma113.
servirse el poder político, es decir, disuelve el derecho
en la moral. Con ambas posiciones, el Derecho Natural Por eso, de acuerdo al esquema trazado por Ferrajoli,
Racional queda consolidado como reemplazo del los modelos normativos del Estado de derecho son el
Derecho Sacro. paleo – iuspositivista del Estado legislativo de derecho
y el neo – iuspositivista del Estado constitucional de
No obstante, el Derecho Natural Racional pronto derecho.
se vio desbordado por una intensa dinámica social,
una sociedad con una estructura administrativa Fue el primer modelo, es decir, el Estado legislativo
compleja y definida según los parámetros del poder de derecho, de evidente signo liberal, el que se alzó en
fáctico y económico. Se necesitaba, por tanto, un reemplazo de un Derecho Natural Racional exhausto,
modelo institucional que respondiera a las exigencias pues un tipo de normatividad deducida a priori llegó a
planteadas por una intensificada liberalización de la ser insostenible.
economía, una sociedad funcionalmente diseñada y un
aparato político cuyos poderes sean conferidos por la En este primer modelo de Estado, la centralización de
ley. Concretamente, se aspiraba a una profundización las fuentes del derecho se expresó en la monopolización
de la racionalidad procedimental en la comprensión de la producción jurídica. En adelante, la superposición
del mundo. de normas jurídicas emanadas de diversas instituciones
como la Iglesia, los municipios, las corporaciones, etc.,
Éste modelo lo proporcionó el Estado de derecho. quedaba resuelta mediante la remisión a una instancia
Pero, el Estado de derecho mismo ha sufrido cambios soberana, con legitimidad para el uso de la coerción.
importantes desde su aparición en el escenario
político moderno. De acuerdo a la tesis sostenida por Del mismo modo, la multiplicidad de criterios
Luigi Ferrajoli, se pueden identificar dos modelos de valorativos que se constituían como fuente de
Estado de derecho que, en rigor, hacen referencia a normatividad de acuerdo a la naturaleza de cada
una tipología político – institucional bastante diversa. institución quedaba fundida en una instancia
“En sentido lato, débil o formal, “Estado de Derecho” axiológica, diseñada con el propósito de garantizar
designa cualquier ordenamiento en el que los poderes tanto la certeza de las decisiones judiciales como la
públicos son conferidos por la ley y ejercitados en libertad de los ciudadanos, esto es, el principio de
las formas y con los procedimientos legalmente legalidad. Asimismo, estos cambios estructurales
establecidos […] En un segundo sentido, fuerte o acarrearon transformaciones en el paradigma de la
sustancial, “Estado de Derecho” designa, en cambio, ciencia jurídica.
sólo aquellos ordenamientos en los que los poderes
públicos están, además, sujetos a la ley (y, por tanto, Al respecto, se afirma que en “la experiencia
limitados o vinculados a ella), no sólo en lo relativo a premoderna la ciencia jurídica, al ser el Derecho no
las formas, sino también en los contenidos”112. Ambos “puesto” como su “objeto” sino recibido por tradición
modelos se remiten a una estructura constitucional y constantemente reelaborado por la sabiduría de
que fue integrándose paulatinamente. El diseño los doctores, era inmediatamente normativa y se
institucional del Estado liberal se concretó mediante la identificaba, de hecho, con el Derecho mismo.
separación de poderes, conformando de tal modo una
112
Ibid., p. 13.
113
Cf. GUASTINI, Riccardo La interpretación de la Constitución, en Santiago, Ortega (ed.) Razonamiento e Interpretación
Jurídica. vol. I, Hermeneia Editores, Lima, 2008, p. 35.
80
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
Por el contrario, con la afirmación del principio un papel fundamental en la protección del carácter
de legalidad como norma de reconocimiento del normativo y vinculante de las constituciones.
Derecho existente, la ciencia jurídica deja de ser una
ciencia inmediatamente normativa para convertirse Las demás condiciones de constitucionalización
en una disciplina tendencialmente cognoscitiva, es de los ordenamientos jurídicos, entre las que se
decir, explicativa de un objeto – el Derecho positivo – encuentran la fuerza vinculante de la Constitución, la
autónomo y separado de ella”114. “sobreinterpretación” de la Constitución, la aplicación
directa de las normas constitucionales, la interpretación
En el caso del Estado constitucional, los cambios conforme de las leyes y la influencia de la Constitución
ocurridos en el orden jurídico han sido igual de sobre las relaciones políticas, pueden cumplirse en una
radicales. Como producto de la subordinación de mayor o menor medida, esto significa que las mismas
las leyes a la Constitución, la creación de instancias son susceptibles de entenderse como parámetros para
jurisdiccionales que tutelan la validez normativa de la determinar el grado de condicionamiento e invasión
misma y la incorporación de prohibiciones a los poderes que la Constitución ejerce sobre un sistema jurídico
político y fáctico derivados del contenido sustancial de específico.
las normas fundamentales, la formación de un nuevo
tipo de sistema jurídico basado en constituciones Ahora bien, en el marco de una progresiva
invasivas no se hizo esperar. constitucionalización del ordenamiento jurídico,
el neoconstitucionalismo surge como fundamento
Si en el modelo paleo - iuspositivista del Estado iusfilosófico de una comprensión del Derecho de
de derecho la validez de las normas se apartaba de la orientación antipositivista y destinada a conformarse
justicia, en el Estado constitucional cabe la posibilidad como doctrina del Derecho constitucional.
de normas formalmente válidas pero sustancialmente Curiosamente, fue en el apogeo del positivismo
inválidas. Al referirse a las condiciones que posibilitaron jurídico, producido en la década del sesenta gracias
este proceso de constitucionalización, Riccardo a la publicación de textos como On Law and Justice116
Guastini ofrece una esclarecedora clasificación de las de Alf Ross, la segunda Reine Rechtslehre117 de Hans
razones que lo provocaron. Kelsen y The Concept of Law118 de Herbert Hart, donde
se produjo un debate precursor entre Norberto Bobbio
En primer lugar, la aparición de una Constitución y Nicola Matteucci.
rígida, como condición necesaria, significó la
incorporación de procesos agravados que permiten En un viejo ensayo titulado “Positivismo jurídico y
una diferenciación de rango normativo entre leyes constitucionalismo”, Matteucci cuestiona la tesis de la
ordinarias y normas constitucionales. neutralidad de la ciencia jurídica sostenida por Bobbio,
pues la considera como expresión de un legalismo ético
En este punto, el mismo Guastini, en sus trabajos basado en el paradigma estatalista.
referidos a la reforma de la Constitución115, esboza una
tipología en la que se contempla al sistema político De tal modo, los cambios estructurales ocurridos en
democrático y los derechos fundamentales como el orden jurídico implican el abandono del positivismo
bienes constitucionales que no pueden ser variados ni como teoría jurídica, pues éste ya no se adecúa al
siquiera mediante reforma constitucional. nuevo constitucionalismo. En defensa del judicial
review, y proyectando la figura de Sir Edwar Coke,
Por otro lado, la garantía jurisdiccional de la famoso partidario del Derecho común y adversario de
Constitución, ya sea en su modelo de control a priori e in Thomas Hobbes, Nicola Matteucci llega a afirmar que
concreto, característico de los Estados Unidos, a priori e “el gobierno de los jueces representa propiamente el
in abstracto, propio del sistema francés y a posteriori e in gobierno de la ley”119.
concreto, correspondiente a los países latinos, cumple
114
FERRAJOLI, Luigi, Pasado y Futuro del Estado de Derecho, en Miguel Carbonell (ed.) Neoconstitucionalismo (s), Trotta,
Madrid, 2005, p. 16.
115
Cf. GUASTINI, Riccardo, Rigidez Constitucional y límites a la Reforma en el Ordenamiento Italiano, en Aequum et Bonum,
1, 2003, p. 115. También véase, José Juan, Moreso, Disposiciones de la Reforma Constitucional, en Doxa, 10, 1991.
116
ROSS, Alf, On Law and Justice, University of California, Berkeley, 1959.
117
KELSEN, Hans, Reine Rechtslehre, Franz Deuticke, Wien, 1960.
118
Herbert H. L., Hart, The Concept of Law, Oxford University Press, Oxford, 1960.
119
METTEUCCI, Nicola Positivismo giuridico e costituzionalismo, Il Mulino, Bologna, 1996, p. 62.
81
NEOCONSTITUCIONALISMO, MORAL Y POSITIVISMO METODOLÓGICO
Por su parte, Norberto Bobbio reafirma su En su intento por ordenar las principales propuestas
convicción en torno a la defensa de la autonomía teóricas sostenidas por el neoconstitucionalismo,
metodológica iuspositivista120. Basándose en la tesis de Sussana Pozzolo ha identificado diez tesis123, entre
la neutralidad, Bobbio estima indispensable diferenciar las que se cuentan al derecho como razones para
entre el derecho que es de aquel que debería ser121, la acción justificadas en una moral racionalmente
en buena cuenta, la naturaleza normativa que los fundada. Esta tesis, quizá la más importante del
neoconstitucionalistas desean impregnar a la ciencia neoconstitucionalismo, armoniza con la negación de
jurídica significa identificar sólo como Constituciones la postura iuspositivista de la separación conceptual
aquellas que se justifican en valores morales. Estas entre Derecho y moral.
Constituciones buenas demandarían un método propio
que el positivismo jurídico no proporciona, muy por el Como estructura de comprensión, el
contrario, la tesis de la neutralidad postula que no es neoconstitucionalismo propone un modelo axiológico
necesario remitirse a valores morales para identificar - normativo124 cuyo ideal jurídico no es distinto a
normas jurídicas. las normas positivizadas, al contrario, el núcleo de
racionalidad de las normas mismas está definido
En efecto, el iuspositivismo como metodología con la inserción de este ideal jurídico en los
afirma la contingente separación entre Derecho y moral, principios constitucionales. A diferencia del antiguo
lo cual permite que el primero sea estudiado como un iusnaturalismo la necesaria conexión entre Derecho y
hecho social sin necesidad de adoptar posturas basadas moral se halla a nivel de principios fundamentales, los
en valores morales. Por ello, si la ciencia del derecho cuales son materia de estudio del constitucionalismo.
no desea convertirse en ideología sino preservar su
rango científico, los valores jurídicos estudiados deben Esto explica el porqué las más agudas reflexiones
ser comunes a la totalidad de los sistemas jurídicos. de los teóricos neoconstitucionalistas han estado
dirigidas a teorizar sobre Derechos Fundamentales.
Por el contrario, “el neoconstitucionalismo […] Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky y
mortificando, por ejemplo, la noción de validez formal Carlos Santiago Nino han sido quienes con mayor rigor
con una acentuación excesiva de la validez material, han cuestionado las bases del positivismo jurídico
parecería considerar sólo los valores que están y su capacidad para explicar fielmente al Estado
protegidos por ordenamientos jurídicos inspirados en constitucional. Es más, las insistentes críticas lanzadas
ciertas ideologías”122.
120
“La distinzione di Bobbio tra tre aspetti del positivismo giuridico (como ideología, come teoría e come método) richiede che
ciascuno di questi aspetti sia lógicamente indipendente dagli altri due. Secondo Bobbio, é possibile accogliere la tesi che il compito
della scienza statualistica del diritto, storicamentte associata al positivismo giuridico, ove la si ritenga una teoría errata, cioè incapace
di individuare correttamente il diritto esistente.” Aldo, Schiavello, Neocostituzionalismo o neocostituzionalismi?, en Diritto &
questioni pubbliche, 3, 2003, p. 41.
121
“Per dirla con le parole di un giuspositivista contemporáneo: “il positivismo giuridico è semplicemente una teoría su ciò che è diritto
e niente di più: solo le regole che derivano da fonti social sono regole giuridiche. Il positivismo giuridico non è una teoría lingüística, né
una teoría morale o una teoria circa gli obblighi morali del giudice. Alcuni teorici del diritto possono essere positiviti giuridici perché
sono scettici morali o utilitaristi o autoritari in política o perché ritengono che tutte le leggi siano comandi, ma nessuna di queste teorie
è parte del positivismo giuridico”. Aldo, Schiavello, citanto a M. Hartney, Dyzenhaus on Positivism and Judicial Obligation, en
Ratio Juris, 7, 1994, p. 48.
122
POZZOLO, Susanna Un Constitucionalismo ambiguo, en Miguel Carbonell (ed.) Neoconstitucionalismo (s), Trotta, Madrid,
2005, p. 209.
123
Estas diez tesis son: “i) il diritto offre ragioni per agire, non coincide con el “mero comando” in quanto avanza una pretesa di
giustizia (Anspruch auf Richtigkeit) ed incorpora dei principi morali “che appartengono a una morale racionalmente fondata”, ii)
l`autorità del diritto va ricondotta alla connessione necessaria che lega diritto positivo e giustizia; iii) la teoría del diritto, dovendorender
conto della prospettiva del partecipante, vale a dire della prospetiva di chi considera el dirittouna ragione per agire, non può essere
neutrale, ma debe assumere un punto di vista normativo; iv) l`idea austiniana secondo cui il diritto sarebbe un sistema coercitivo
coglie soltanto la patología della prassi giuridica e, dunque, va abbandonata; v) il compito della giurisprudenza è il perseguimento
della giustizia sostanziale attraverso il ricorso a principi e valori, che limitano, o escludono del tutto, la discrezionalità giudiziale; vi)
la técnica del bilanciamiento tra principi individua il caso esemplare, típico di interpretaciones girudica; vii) la noramtività del diritto
è connessa alla promozione del bene comune. Di conseguenza, la giustificazione del diritto no può che avere natura morale; viii) il
diritto non è un “dato di fatto” (plain – fact view of law) ma una pratica sociale complessa; ix) la validità del diritto è da intendersi
in termini sostanziali e non meramente formali; x) esistono criteti oggetivi che consentono di giustificare racionalmente le decisioni
giudiziali.” Sussana Pozzolo, Neocostituzionalismo e positivismo giuridico, Giappichelli, Torino, 2001, pp. 126 – 127.
124
Vid. POZZOLO, Susanna Un Constitucionalismo ambiguo, en Miguel Carbonell (ed.) Neoconstitucionalismo (s), Trotta,
Madrid, 2005, p. 188.
82
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
por Dworkin a Herbert Hart, terminaron por hacer que Del mismo modo, el mencionado autor suscribe
éste se adhiera al denominado iuspositivismo inclusivo discutibles tesis de tendencia iusnaturalista, pues “se
(soft positivism). adhiere evidentemente a una versión fuerte de la tesis
del caso especial (Sonderfallthese) de Robert Alexy, otro
En tanto el positivismo exclusivo, representado representante destacado del neoconstitucionalismo: el
por Joseph Raz, asume la tradicional tesis según la razonamiento jurídico, por tanto, no sólo sería una
cual se niega “una conexión (identificativa) necesaria caso especial del razonamiento práctico – posición de
entre Derecho y moral, considerados conceptualmente por sí todavía compatible con la tesis iuspositivista de
distintos entre sí. El iuspositivismo inclusivo, por la separación – sino también, más específicamente, del
otra parte, debilita esta tesis: la moral, a pesar de ser razonamiento moral”127.
diferente o distinguible frente al Derecho positivo,
podría ser contingentemente incluida; el Derecho Pero, ¿qué tipo de moral es la que mejor se
positivo bien podría remitir a valores morales […]”125. acomoda a las pretensiones neoconstitucionalistas?
En este punto, la claridad conceptual se transforma en
Es más, el denominado “teorema fundamental de la una condición necesaria para la racionalidad teórica
filosofía del Derecho”, sustentado por Carlos Santiago y pareciera que los diversos y amplios sentidos en
Nino, afirma que el Derecho sólo pueda asumirse como los que se puede entender al neoconstitucionalismo,
obligatorio si está debidamente justificado, o sea, si aquella no es una exigencia relevante.
“está apoyado en principios morales”126.
No queda muy claro cuál es el significado atribuido
Basándose en la ley de Hume, Nino cuestiona a un término polisémico como el de moral, a pesar que
que el positivismo jurídico afirme que el Derecho se constituye en fuente de normatividad, la moral no
sea sólo un hecho social, cuya obligatoriedad deriva tiene en el horizonte teórico estudiado un contenido
de su facticidad, esto implicaría que de un hecho semántico estándar. Susanna Pozzolo, conviene en
fácticamente identificable se pase sin que medie denominar como moral individual a un conjunto de
categoría axiológica alguna a un hecho valorativo. principios referidos al comportamiento humano en
relación a la idea que cada uno tiene de lo que está
Adhiriéndose al denominado imperialismo de bien y de lo que está mal.
la moral, los neoconstitucionalistas estiman que
el Derecho no puede proporcionar justificaciones En otro sentido, la moral positiva se refiere a un
autónomas, lo cual significa que la obligatoriedad del conjunto de principios referidos al comportamiento
ordenamiento no es autofundada, por el contrario, humano en relación a la idea que cada grupo social
éste debe remitirse a valores de naturaleza normativa tiene de lo que está bien y de lo que está mal. En el caso
no – jurídica, que en el presente caso serían valores de la moral crítica, esta implica juicios éticos expresados
morales. en condiciones de omnisciencia y tranquilidad, sobre
la base del principio de universalización.
El caso de Nino es particular, pues sus reflexiones
están íntimamente vinculadas con los esfuerzos Finalmente, la moral universal u objetiva, la cual no
teóricos por elaborar una teoría democrática radical se remite a algún sustrato empírico, está conformada
de naturaleza normativa, que se corresponda con el por principios justos en sí mismos, es decir, principios
Estado constitucional. sin contextos de formación específicos, imposibles
de identificarse a través de las metodologías de las
ciencias sociales128.
125
BARBERIS, Mauro Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral, en Miguel Carbonell (ed.)
Neoconstitucionalismo (s), Trotta, Madrid, 2005, p. 263.
126
NINO, Carlos Santiago, Breve nota sulla struttura del ragionamento giuridico, en Ragion pratica, 1, 1993, p. 32.
127
BARBERIS, Mauro, Neoconstitucionalismo, Democracia e Imperialismo de la Moral, en Miguel Carbonell (ed.)
Neoconstitucionalismo (s), Trotta, Madrid, 2005, p. 265. En torno a la tesis del discurso jurídico como caso especial del
discurso Jürgen, Habermas se ha expresado del siguiente modo “La tesis que considera el discurso jurídico como caso especial
del discurso moral, defendida en una u otra versión, resulta plausible desde puntos de vista heurísticos, pero sugiere una
subordinación errónea del derecho a la moral, no liberada aún de las connotaciones del derecho natural. La tesis pierde
todo su interés en cuanto se toma en serio esa diferenciación paralela de derecho y moral, que se produce en el nivel
postconvencional de fundamentación.” Jürgen, Habermas, Op. Cit., pp. 305 – 305.
128
Vid. POZZOLO, Susanna, Un Constitucionalismo ambiguo, en Miguel, Carbonell (ed.) Neoconstitucionalismo (s), Trotta,
Madrid, 2005, p. 198.
83
NEOCONSTITUCIONALISMO, MORAL Y POSITIVISMO METODOLÓGICO
129
Ibid., p. 202.
84
DERECHO
ADMINISTRATIVO
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
A los profesores Juan Carlos Cassagne y Pablo Perrino, con sumo afecto.
El presente artículo, es la versión revisada y actualizada a agosto de 2010 del texto de la ponencia inédita
presentada al “IV Congreso Nacional de Derecho Administrativo”, celebrado en Lima, en la Pontificia Universidad
Católica del Perú, del 22 al 24 de abril de 2010.
Sumario
I. Introducción. II. Breve referencia a la legitimación en el proceso contencioso-administrativo.
III. El proceso de “agravio” como excepción a la regla general de la legitimación activa en el
proceso contencioso-administrativo. IV. Diferenciación del proceso de agravio de otros supuestos
similares pero no idénticos. V. El trámite del proceso de agravio. VI. La declaración de agravio
como presupuesto procesal. VII. Efectos procesales en el proceso de agravio. VIII. Conclusiones.
I. INTRODUCCIÓN
El necesario estudio del origen proceso peruano de La problemática del proceso de “agravio”
“agravio” y su vinculación con el “proceso de lesividad” regulado en el segundo párrafo del artículo 13º del
español y la “grave” potestad de revisión de oficio en TUOLPCA130 así como en los numerales 202.4 y 202.5
la vía administrativa. Un esbozo de estudio histórico de la LPAG131, nos remite a la regulación clásica del
y un necesario deslinde con las figuras españolas que “proceso de lesividad”, institución procesal clásica
inspiraron nuestro ordenamiento.
130
D.S. 013-2008-JUS. TUOLPCA. Artículo 13.- Legitimidad para obrar activa
Tiene legitimidad para obrar activa quien afirme ser titular de la situación jurídica sustancial protegida que haya sido o esté
siendo vulnerada por la actuación administrativa impugnable materia del proceso.
También tiene legitimidad para obrar activa la entidad pública facultada por ley para impugnar cualquier actuación admin-
istrativa que declare derechos subjetivos; previa expedición de resolución motivada en la que se identifique el agravio que
aquella produce a la legalidad administrativa y al interés público, y siempre que haya vencido el plazo para que la entidad
que expidió el acto declare su nulidad de oficio en sede administrativa.
Artículo 202.- Nulidad de oficio
(…)
131
202.3 La facultad para declarar la nulidad de oficio de los actos administrativos prescribe al año, contado a partir de la
fecha en que hayan quedado consentidos.
87
LO BUENO, LO MALO Y LO FEO EN LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
en el derecho administrativo hispanoamericano132, “proceso de lesividad”, puesto que, aunque son parecidos
por la cual la Administración está facultada para en su regulación, lo cierto es que existen diferencias
demandar ante el Poder Judicial la nulidad de un harto considerables, en sus orígenes y en sus alcances.
acto propio133, sea porque no cuenta con la potestad Para ello, es preciso en primer lugar desentrañar
de anular o revocar los actos administrativos por ella algunas verdades a medias y también las vinculaciones
emitidos (como acontece en algunos ordenamientos que existen entre este proceso de “agravio” peruano, y
provinciales argentinos), o sea porque prescribieron la potestad administrativa de revisión de oficio de los
los plazos necesarios para ejercer la potestad de actos administrativos. ¿Por qué existe esta vinculación?.
declaración de nulidad de oficio del acto en sede Es preciso afirmar, como declaración operativa, que en
administrativa (como ha sucedido históricamente en concreto, el proceso peruano “de agravio” ha estado
el ordenamiento jurídico peruano). ligado desde sus orígenes a la potestad administrativa
(derivada de la autotutela administrativa), de revisión
Aún cuando en otras experiencias jurídicas de oficio de los actos propios de la Administración
el proceso de lesividad ha sido suficientemente Pública. A continuación vamos a desarrollar esta idea,
estudiado134, y asimismo, entendido en sus alcances, lo pero para ello es necesario remontarnos al antiguo
cierto es que en nuestro medio, fuera del buen trabajo Reglamento de Normas Generales de Procedimientos
del profesor Juan Carlos MORÓN que manejamos Administrativos - RNGPA, vigente en el Perú desde
para los fines de esta ponencia, el tema no ha sido diciembre de 1967.
suficientemente estudiado, ni en sus orígenes, ni
tampoco en sus consecuencias, o en su alcance, sobre El artículo 112º del RNGPA, en su texto original
todo para desentrañar las potencialidades de este señalaba, a la letra, lo siguiente:
proceso y para diferenciarlos de supuestos de hecho
normativos similares. Por dicho motivo, consideramos “En cualquiera de los casos enumerados en el
necesario e importante emprender el estudio de Artículo 45º135 podrá declararse de oficio la nulidad
algunos temas puntuales vinculados a la regulación de de resoluciones administrativas, aún cuando hayan
este singular proceso contencioso administrativo de quedado consentidas, siempre que agravien el interés
“agravio” – considerando además que el trabajo del público”.
profesor MORÓN es de primer nivel -, lo cual haremos
en esta entrega en el marco del IV Congreso Nacional Se ha señalado que el RNGPA de 1967, es la
de Derecho Administrativo. primera norma a nivel latinoamericano, que siguiendo
el ejemplo de la LPA española de 1958, codificó el
En tal sentido, conviene en primer lugar, vincular procedimiento administrativo a través de la regulación
pero también deslindar lo que el legislador peruano ha de “normas generales” para su tramitación ante las
denominado “proceso de agravio” con el españolísimo entidades públicas. Sin embargo, el nivel reglamentario
202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad ante el Poder
Judicial vía el proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro de los dos (2) años siguien-
tes a contar desde la fecha en que prescribió la facultad para declarar la nulidad en sede administrativa.
202.5 Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos por leyes especiales, competentes para resolver
controversias en última instancia administrativa, sólo pueden ser objeto de declaración de nulidad de oficio en sede adminis-
trativa por el propio consejo o tribunal con el acuerdo unánime de sus miembros. Esta atribución sólo podrá ejercerse dentro
del plazo de un año contado desde la fecha en que el acto es notificado al interesado. También procede que el titular de la
Entidad demande su nulidad en la vía de proceso contencioso administrativo, siempre que la demanda se interponga dentro
de los tres años siguientes de notificada la resolución emitida por el consejo o tribunal.
132
Cfr. MORÓN, JUAN CARLOS: El proceso de lesividad: El contencioso promovido por la Administración. Publicado en:
Proceso & Justicia. Nº 3. Lima, 2002. Cito por la versión pro-manuscripto que gentilmente nos fuera facilitada por dicho au-
tor. Asimismo, véase, GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús: Comentarios a la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Tercera
edición. Tomo II. Editorial Civitas. Madrid, 1998. Páginas 883-900.
133
Cfr. HUTCHINSON, TOMÁS: Derecho Procesal Administrativo. Tomo III. Rubinzal-Culzoni. Rosario, 2009. Páginas 625 y
ss., especialmente, p. 629.
134
Para doctrina reciente sobre el proceso antes referido, puede verse, ESCUIN PALOP, Vicente: El recurso contencioso-
administrativo de lesividad. Editorial Civitas. Madrid, 2004. Asimismo, no puede dejar de compulsarse el histórico trabajo de
GUAITA, AURELIO: El proceso administrativo de lesividad. (El recurso contencioso interpuesto por la Administración). Bosch
Casa Editorial. Barcelona, 1953.
135
El artículo 45º del RNGPA (inspirado por su parte en el artículo 47º de la Ley de Procedimiento Administrativo - LPA
española) señalaba lo siguiente: “Son nulos de pleno derecho los actos administrativos:
a) Dictados por órgano incompetente.
b) Contrarios a la Constitución y a las leyes y los que contengan un imposible jurídico.
c) Dictados prescindiendo de las normas especiales del procedimiento y de la forma prescrita por la ley.
88
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
de dicha norma conspiró contra su vigencia efectiva, peruano nunca se reguló la anulación o el régimen de
dado que en varias leyes especiales se regularon anulabilidad de los actos administrativos. Aún cuando
normas específicas para distintos procedimientos es importante investigar sobre por qué el legislador
administrativos, las cuales por su rango normativo del RNGPA no reguló la anulabilidad de los actos
superior (ley del Congreso) prevalecieron siempre administrativos siguiendo a su pretendido modelo (la
frente a las disposiciones de la norma reglamentaria. LPA española), este tema permaneció indiscutido en la
doctrina peruana sobre la materia139.
Resulta evidente que, el RNGPA reguló el poder de
declarar la “nulidad de oficio de los actos administrativos”, Con todo, es mérito del importante artículo
como un potestad administrativa exorbitante, propia 112º del RNGPA haber reconocido a la potestad
del derecho público, nulidad que podría ser declarada administrativa derivada del privilegio general de
invocando algunas de las causales del artículo 45º del autotutela administrativa en su faceta declarativa,
referido Reglamento, siempre que las “resoluciones que es la potestad de la Administración Pública de
administrativas” [entendiendo como tales a los actos declarar, de oficio, la nulidad de sus propios actos, al
administrativos] que se encuentren incursas en causal de amparo de las causales previstas en el artículo 45º del
nulidad, agravien el interés público. Es decir, se reguló propio Reglamento.
la típica figura de la declaración administrativa de
nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Ciertamente, la potestad de declaración de la
prevista en el artículo 109º de la Ley española de nulidad de oficio de sus propios actos, se trató en
procedimiento administrativo de 1958136 (LPA), pero principio de una potestad muy discutida en la primera
con el agregado expreso de justificación en una causal mitad del siglo XX en España (la fuente e inspiración
de apreciación discrecional llamada “agravio al interés de la regulación normativa hispanoamericana del
público”. procedimiento administrativo), toda vez que imperaba
en dicho entonces la idea general de la “irrevocabilidad”
Ahora bien, sin querer hacer una referencia de los actos administrativos, vinculado a la idea general
histórica al desarrollo y evolución de la nulidad de de estabilidad de las situaciones jurídicas creadas por
los actos administrativos como categoría procesal la Administración al amparo del viejo principio “venire
propia del derecho administrativo137, lo cierto es contra factum proprium non valet”, el cual influyó
que históricamente, el legislador peruano (RNGPA), bastante sobre las mentes de ese entonces, las cuales no
apartándose del antecedente español (LPA) y al podían concebir como algo ajustado a Derecho que la
resto de ordenamientos jurídicos del procedimiento Administración declare la nulidad de sus propios actos,
administrativo, reguló únicamente a la nulidad como la puesto que ello violaría el principio de la prohibición
respuesta del ordenamiento jurídico frente a los actos de venir contra los actos propios (venire contra factum
administrativos aquejados de un vicio de legalidad propium non valet) que se reputaba aplicable también
en su estructuración o conformación. En tal sentido, a la Administración. Por ello es que en la legislación
a diferencia de la LPA española (que específicamente procesal española antigua (específicamente la Ley de
disciplinó este tema en su artículo 48º138), en el 1888-1894, denominada “Santamaría de Paredes”) se
ordenamiento general del procedimiento administrativo reguló el proceso de lesividad, vinculado a la idea de
136
Norma que señalaba: “La Administración podrá en cualquier momento, de oficio o a instancia del interesado, y previo
dictamen favorable del Consejo de Estado, declarar la nulidad de los actos enumerados en el artículo cuarenta y siete”.
137
Una referencia amplia de doctrina sobre la materia puede verse en DANOS ORDÓÑEZ, Jorge: Régimen de la nulidad de
los actos administrativos en la Ley Nº 27444. En: AAVV. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General.
Segunda Parte. ARA Editores. Lima, 2003.; otra perspectiva, ampliamente documentada en BACA ONETO, Víctor: La invalidez
de los contratos públicos. Thomson-Civitas. Madrid, 2006.
138
LPA. Artículo 48º.-
1. Son anulables, utilizando los medios de fiscalización que se regulan en el título V de esta Ley, los actos de la Administración
que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.
2. No obstante, el defecto de forma sólo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales
indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados.
139
Cfr. En este tema, pueden verse las escasas referencias hechas por BACACORZO o RUIZ ELDREDGE sobre el particular.
En el caso de BACACORZO, es preciso señalar que nunca hizo el esfuerzo por desarrollar una teoría sobre la diferencia entre
la nulidad y la anulabilidad administrativa, o sobre la interpretación del tema de la potestad de declaración de nulidad
de oficio (Cfr. BACACORZO, GUSTAVO: Comentarios. Ley de Procedimientos Administrativos. Normas generales. 13ª
edición revisada actualizada. Gaceta Jurídica Editores. Lima, 1999. Especialmente véase el comentario a los artículos 109
y 110 del TUOLNGPA, páginas 187-189). Hay que diferenciarlo del caso de RUIZ ELDREDGE, quien pese a la parquedad
de sus argumentos si desarrolló la diferencia teórica entre revocación y nulidad y sobre los alcances de dichas figuras en
el ordenamiento jurídico-administrativo. Cfr. RUIZ ELDREDGE, ALBERTO: Manual de Derecho Administrativo. Temática
esencial. Cultural Cuzco. Lima, 1990. Páginas 172-173.
89
LO BUENO, LO MALO Y LO FEO EN LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
que, si la Administración requería declarar la anulación cuando dichos actos infrinjan manifiestamente la
de un acto, debía hacerlo únicamente en la vía judicial, Ley, según dictamen del Consejo de Estado y no
mediante el proceso contencioso-administrativo140. hayan transcurrido cuatro años desde que fueron
adoptados.
Precisamente, frente a dicha doctrina tradicional 2.
En los demás casos, para conseguir la anulación de
que concibió al “recurso contencioso-administrativo” dichos actos, la Administración deberá previamente
de lesividad como el “único” medio para lograr la declararlos lesivos para el interés público e
anulación de los actos administrativos, es GARCÍA impugnarlos ante la Jurisdicción contencioso-
DE ENTERRÍA quien reaccionó vigorosamente administrativa”.
contra dichas ideas, vinculándolas a un supuesto
“falseamiento” de los orígenes del proceso de lesividad, En cambio, a diferencia de la legislación española
motivo por el cual sostuvo enfáticamente que “el que lo inspiraba¸ el RNGPA peruano reguló al proceso
recurso de lesividad no contiene ningún privilegio para de lesividad como un sucedáneo de la potestad
la Administración, sino que, por el contrario, implica administrativa de declaración de nulidad de oficio,
un verdadero despojo de una cualidad esencial de su y acotado específicamente para un caso concreto: la
status y la reducción de la misma a un régimen inferior declaración de nulidad de las decisiones de Tribunales
al de los propios administrados, inferior todavía al que administrativos. Así, conviene citar los artículos 114 y
correspondería en el sistema de derecho privado a los 115 del RGNPA, los cuales señalaron lo siguiente:
mismos particulares”141, en razón a lo cual postuló el
reconocimiento legal expreso de la potestad de revisión “RNGPA.
de oficio en sede administrativa de los actos nulos, lo Artículo 114º.- No es aplicable lo dispuesto en el
cual finalmente se vería reconocido posteriormente artículo 112 [el cual se refiere justamente a la potestad
en dos normas importantísimas, precisamente tanto administrativa de declaración de nulidad de oficio de los
en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración actos administrativos], cuando se trata de resoluciones
del Estado – LRJAE del año 1957 y en la Ley de expedidas por tribunales o consejos regidos por leyes
Procedimiento Administrativo – LPA del año 1958142. especiales, casos en los que se estará conforme a lo
dispuesto en el artículo siguiente.
Luego de las anteriores referencias comparadas del Artículo 115º.- Si las resoluciones que expidan los
derecho español, necesarias a fin de esclarecer el origen órganos a que se refiere el artículo anterior, hubieran
de la potestad administrativa de revisión de oficio, es infringido manifiestamente la ley en agravio del interés
preciso señalar que nuestra Ley peruana se diferenció público, podrán ser impugnadas por el propio Estado en
específicamente de la legislación española no sólo en la la vía judicial, previa resolución suprema autoritativa”.
regulación de la nulidad de los actos administrativos,
sino que también lo hizo en cuanto a la regulación del En tal sentido, en lo que respecta a la regulación
proceso de lesividad, toda vez que en la legislación de la potestad administrativa de revisión de oficio
española de 1958, el proceso de lesividad se reguló de sus propios actos y del proceso de lesividad, la
solamente para la declaración judicial de anulabilidad legislación peruana (RNGPA) siempre se diferenció de
de los actos administrativos, conforme al numeral la legislación española (LPA) en los siguientes temas:
2) del artículo 110º de la LPA, proceso que podía
iniciarse, ciertamente, luego de transcurrido el plazo a) La legislación peruana reguló la figura de la
para el ejercicio de la facultad de anulación de oficio declaración de nulidad de oficio de los actos
en sede administrativa, en los términos siguientes: administrativos en sede administrativa como único
medio procesal posible que tenía la Administración
“LPA. Artículo 110.- para retirar aquellos actos administrativos
1. La Administración no podrá anular de oficio sus aquejados de vicios de validez, mientras que la
propios actos declarativos de derechos, salvo española (LPA) reguló tanto la nulidad de oficio
140
Cfr., la evolución histórica sobre este tema en ESCUIN PALOP, Vicente: El recurso contencioso… Op. Cit. Páginas 53-94.
Asimismo, LAVILLA ALSINA, LANDELINO: La revisión de oficio de los actos administrativos. En: Revista de Administración
Pública. Nº 34. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1961, especialmente, página 97 para la idea del proceso de lesividad
como el “único” cauce para promover la revisión de los actos administrativos declarativos de derecho.
141
Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO: La doctrina de los actos propios y el sistema de la lesividad. En: Revista de
Administración Pública. Nº 20. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1956. Páginas 69-77. Especialmente, páginas 70-71.
Asimismo, véase, del mismo autor: La configuración del recurso de lesividad. En: Revista de Administración Pública. Nº 15.
Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1954. Páginas 109-151.
142
El más completo estudio sobre el tema, inmediatamente luego de las leyes de 1957 y 1958, es el de LAVILLA ALSINA,
LANDELINO: La revisión de oficio de los actos administrativos. En: Revista de Administración Pública. Nº 34. Instituto de
Estudios Políticos. Madrid, 1961. Páginas 53-98.
90
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
143
CÓDIGO CIVIL. Artículo 2001. Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:
1.- A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad del acto jurídico.
(…)
91
LO BUENO, LO MALO Y LO FEO EN LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
quedado consentidas, siempre que agravien el interés Es imprescindible citar lo que en su oportunidad
público. señaló la Defensoría del Pueblo, para entender su
En caso haya caducado el plazo correspondiente, el visión (ciertamente errada, por lo que veremos
Estado deberá interponer la acción de nulidad ante el a continuación) sobre el proceso contencioso-
Poder Judicial. Dicha acción es imprescriptible, salvo administrativo de lesividad:
ley expresa en contrario.
Artículo 110.- La nulidad a que se refiere el artículo “(…) la primera disposición complementaria de la
anterior deberá ser declarada por el funcionario Ley Nº 26960 contiene la modificación al Texto
jerárquicamente superior al que expidió la resolución Único Ordenado de la Ley de Normas Generales
que se anula. Si se tratara de resolución suprema, la de Procedimientos Administrativos, referida a la
nulidad se declarará también por Resolución Suprema. nulidad de los actos administrativos. Mediante dicha
La facultad de la Administración Pública para declarar modificación se añade un párrafo al Artículo 109 del
la nulidad de las resoluciones administrativas prescribe mencionado texto, que dispone que en caso de que
a los tres (03) años, contados a partir de la fecha en haya caducado el plazo correspondiente -en alusión al
que hayan quedado consentidas”. plazo para declarar de oficio la nulidad de los actos
administrativos- el Estado deberá interponer la acción
Precisamente, con esta modificación normativa, de nulidad ante el Poder Judicial. Dicha acción es
pese a su ubicación antitécnica (en una ley especial imprescriptible, salvo ley expresa en contrario.
y no en una norma que modifique precisamente el Lo expuesto desnaturaliza el proceso contencioso
TUO de la LNGPA) se completó la ordenación jurídica administrativo, previsto como un mecanismo de
de la nulidad de oficio y su distinción del proceso protección de las personas frente a la actuación de la
de lesividad como su complemento, de acuerdo a Administración Pública. Dicha acción constituye un
la tradición jurídica peruana. Concretamente, se mecanismo de seguridad para los administrados, habida
estableció un plazo de prescripción para el ejercicio de cuenta de la desigual relación que mantienen con la
la potestad de declaración administrativa de nulidad Administración, la cual, salvo excepciones, actúa como
de oficio de los actos administrativos, prescrito el juez y parte en los procedimientos administrativos.
cual (pese al error del artículo 109 que menciona a Por el contrario, la posibilidad de que la Administración
la “caducidad” del plazo), correspondería iniciar un recurra al órgano jurisdiccional para solicitar la
proceso judicial dirigido a la declaración de nulidad nulidad de sus propios actos es una potestad que
del acto administrativo ilícito que agravie el interés debe ser admitida por excepción y en igualdad de
público. condiciones. En ese sentido, se genera una situación
de manifiesta desigualdad cuando la citada primera
Con todos sus defectos, la modificación disposición complementaria reconoce en favor del
establecida por la Ley 26960, tuvo el acierto de Estado una acción imprescriptible, mientras que el
regular adecuadamente la nulidad de oficio en vía Código Procesal Civil exigía en el inciso 3) del Artículo
administrativa, sujetándola a un plazo, y además reguló 541, modificado por la Ley Nº 26810, que la demanda
el “proceso contencioso-administrativo de agravio al de impugnación del acto administrativo “se interponga
interés público” como un proceso judicial sucedáneo dentro de los tres meses de notificada o publicada la
de la potestad administrativa de declaración de nulidad resolución impugnada, lo que ocurra primero”.
de oficio de los actos administrativos, que debería De esta forma, la modificación del citado Artículo
ejercerse únicamente en defecto de la posibilidad de 109 es inconstitucional por generar una situación de
declarar la nulidad en vía administrativa. injustificable desigualdad del administrado frente
a la administración, desnaturalizando el proceso
Sin embargo, el contenido material notoriamente contencioso administrativo y convirtiéndolo en una
injusto de la Ley 26960 (en cuanto se imponían una extensión de las facultades de la Administración.”
serie de disposiciones perjudiciales para el personal
policial en cuanto a su situación laboral) llevó a que Pese a que en el fondo, era necesario compartir la
la Defensoría del Pueblo se pronunciara en contra de preocupación de la Defensoría del Pueblo con respecto
su contenido, específicamente mediante la Resolución a la situación del personal afectado por las severas y
Defensorial Nº 41-98-DP, de agosto de 1998. En prácticamente abusivas disposiciones de la Ley 26960,
dicha Resolución se planteó, entre otras cuestiones, no era posible hacer lo mismo con respecto a sus
que la modificación de los artículos 109 y 110 del errados argumentos con respecto a la concepción del
TUOLNGPA violaba el “principio de igualdad”, al proceso de lesividad.
establecer plazos disímiles entre la Administración
Pública y los particulares para la impugnación de actos Precisamente, el proceso contencioso administrativo
administrativos. de agravio al interés público o de lesividad es un proceso
contencioso-administrativo especial, extraordinario,
92
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
que no se justifica en la lesión de derechos subjetivos los actos administrativos, aun cuando hayan quedado
como sucede en un proceso contencioso-administrativo firmes, siempre que agravien el interés público.
iniciado por un particular, sino que se sustenta en la 202.2 La nulidad de oficio sólo puede ser declarada
necesidad de protección del interés público y de la por el funcionario jerárquico superior al que expidió el
legalidad administrativa, y que, al final de cuentas no acto que se invalida. Si se tratara de un acto emitido por
es un privilegio, sino por el contrario, es una expresión una autoridad que no está sometida a subordinación
de sometimiento de la Administración Pública a la jerárquica, la nulidad será declarada también por
férula judicial, toda vez que solamente procede en caso resolución del mismo funcionario.
de “pérdida” del privilegio de declaración de nulidad 202.3 La facultad para declarar la nulidad de oficio de
de oficio de sus propios actos en sede administrativa, lo los actos administrativos prescribe a partir de la fecha
cual, a puras cuentas, comporta una desaparición del en que hayan quedado consentidos.
privilegio de autotutela, y por el contrario, equipara 202.4 En caso de que haya prescrito el plazo previsto en
a la Administración Pública a un simple particular, el numeral anterior, sólo procede demandar la nulidad
que tiene que recurrir forzosamente a la vía judicial ante el Poder Judicial vía el proceso contencioso
para lograr la declaración de nulidad de un acto no administrativo, siempre que la demanda se interponga
solamente ilegal, sino también lesivo al interés público. dentro de los dos (2) años siguientes a contar desde
la fecha en que prescribió la facultad para declarar la
Lo más lamentable de todo es que, la Defensoría del nulidad en sede administrativa.
Pueblo propició una demanda de inconstitucionalidad 202.5 Los actos administrativos emitidos por consejos
en el año 2000 contra la Ley 26960, no solamente o tribunales regidos por leyes especiales competentes
contra las disposiciones de fondo de dicha norma, para resolver controversias en última instancia
sino también contra la Primera Disposición Final y administrativa, no pueden ser objeto de declaración de
Complementaria de la misma, la cual regulaba el nulidad de oficio. Sólo procede demandar su nulidad
régimen general de la nulidad de oficio y del proceso ante el Poder Judicial, vía el proceso contencioso-
de lesividad, norma que fue declarada inconstitucional administrativo, siempre que la demanda se interponga
por el Tribunal Constitucional, en una de las sentencias dentro de los tres años siguientes a contar desde la
más incongruentes y carentes de argumentación fecha en que el acto quedó firme”.
emitidas por dicho Tribunal (STC Exp. Nº 004-2000-
AI/TC), en la cual argumentando una “violación del Bajo el sistema establecido por la LPAG (en su texto
principio de igualdad y del ejercicio de la potestad original), se reconoció la potestad administrativa para
de normar por la naturaleza de las cosas y no por la la declaración de nulidad de los actos administrativos
diferencia de personas”, se derogó la posibilidad de propios, sujeto al plazo de un (1) año (numeral 202.3
que la Administración declare la nulidad de oficio del artículo 202 LPAG), computado desde que el acto
de sus propios actos, y además el marco legal para el ha quedado consentido. Asimismo, se reconoció al
proceso de lesividad. proceso de “agravio”, tanto en los numerales 202.4
(como un sucedáneo de la potestad administrativa de
Esto fue realizado en mayo de 2001, durante el declaración de nulidad de oficio), como en el 202.5
período de vacatio legis de la Ley Nº 27444, Ley del (en el cual se le reguló como única vía procesal para
Procedimiento Administrativo General (norma que declarar la nulidad de oficio de las decisiones de
entró en vigencia el 05 de octubre de 2001), pero tuvo Tribunales y consejos administrativos regidos por leyes
el singular efecto de dejar a la Administración Pública especiales).
sin marco legal para la declaración de nulidad de oficio
cerca de cuatro meses (entre junio y octubre de 2001). A esta regulación, se hermanó lo establecido
en el segundo párrafo del artículo 11º de la LPCA
Finalmente, la situación del marco jurídico aplicable (actualmente artículo 13 del TUOLPCA), norma que
al proceso de agravio, se normalizó con la entrada en reguló la legitimación activa de la Administración para
vigencia de la Ley Nº 27444 (LPAG), norma que, en el caso del “Proceso de Agravio”.
base a la cuestionada Ley 26960 y a lo ya establecido
en el TUOLNGPA y el Decreto Ley 26111, reguló el Aún cuando actualmente la regulación normativa
régimen de la revisión de oficio de los actos nulos en del proceso de agravio ha variado en algunos aspectos
vía administrativa, y asimismo, sentó partida para el (como producto de la modificación del texto del
proceso de “agravio”, mediante lo establecido en su artículo 202º de la LPAG por el Decreto Legislativo
artículo 202, norma que estableció lo siguiente: 1029, norma que posibilita que ahora los Tribunales
y Consejos administrativos puedan declarar la nulidad
“LPAG. Artículo 202.- Nulidad de oficio de sus propios actos en el plazo de un año, conforme
202.1 En cualquiera de los casos enumerados en el a la modificación practicada en el numeral 202.5 del
artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de artículo 202º de la LPAG144), podemos afirmar que
93
LO BUENO, LO MALO Y LO FEO EN LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
luego de la azarosa evolución normativa de los últimos Dicho lo anterior, debemos estudiar brevemente
años, actualmente contamos con el reconocimiento algunos aspectos puntuales de la regulación de este
legal expreso de un verdadero proceso contencioso- proceso singular, subsidiario y especial con respecto
administrativo de agravio, en el cual la Administración al régimen particular del contencioso-administrativo
Pública debe solicitar al Poder Judicial la declaración subjetivo que se ha regulado a partir de la LPCA en
de nulidad de sus propios actos, debido a que ya no nuestro país.
puede ejercer dicha potestad en sede administrativa.
Como tal, el proceso de agravio es un proceso
subsidiario con respecto a la potestad de autotutela II. BREVE REFERENCIA A LA LEGITIMACIÓN EN EL
administrativa, y procede únicamente cuando la PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.
Administración no haya ejercido su potestad – sujeta a
plazo – de declarar la nulidad de oficio de sus propios La regla general de legitimación activa de
actos en vía administrativa. los administrados / legitimación pasiva de la
Administración vs. La regla especial (y necesaria) de
Con todo, esta regulación peruana de la potestad legitimación activa de la administración en el proceso
de revisión de oficio de los actos administrativos y del contencioso-administrativo de agravio.
proceso de agravio, aunque inspirada en la regulación
española vigente145 (contenida en la Ley 30/1992, Por regla general, la legitimación activa en el
modificada fundamentalmente por la Ley 4/1999), proceso contencioso-administrativo pertenece a los
ha encontrado una identidad propia, vinculada particulares, circunstancia que ha llevado a señalar
históricamente a la evolución normativa de estos que el proceso contencioso-administrativo debe ser
institutos en el ordenamiento jurídico peruano. un proceso subjetivo147, en la medida que en su seno,
quien lo inicia debe ostentar una legitimación procesal
Conveniente o no, o en todo caso, ajustada fundada en una relación jurídica administrativa que
o no a la dogmática imperante en el derecho haya sido afectada por una actuación administrativa
administrativo comparado146, podemos afirmar que que precisamente la lesione o la desconozca.
la regulación normativa peruana actual, tanto de
la revisión de oficio, como del proceso contencioso- Así, el proceso contencioso-administrativo
administrativo de agravio, se han configurado lejos de clásicamente es reaccional, está pensado y diseñado
los supuestos antecedentes españoles, y son producto para que sea un particular el que, en ejercicio de
de las particulares circunstancias normativas de la su “derecho público subjetivo de acción” inicie un
evolución de la ordenación legal del procedimiento proceso contencioso-administrativo dirigido sea a
administrativo en el Perú, y como tal, es preciso buscar que un Juez declare la nulidad de un acto
estudiarlas reconociendo este origen, y tratando de administrativo o sea que la autoridad jurisdiccional
interpretarlo a la luz de lo actualmente establecido. disponga el reconocimiento y/o reestablecimiento
144
Ciertamente, una modificación, como varias de las contenidas en el DL 1029, carente de contenido, significado y además
de técnica legislativa.
145
Sobre la regulación española actual de la revisión de oficio, puede verse: CUCHILLO FOIX, MONTSERRAT: La revisión de
oficio y la revocación en la LRJPAC. En: TORNOS MÁS, JOAQUÍN (Coordinador). Administración Pública y Procedimiento
Administrativo. Bosch. Barcelona, 1994. Páginas 347-427; y, FRANCH, MARTA: Revisión de Oficio. En: AAVV. Control de la
Administración Pública. Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo. UNAM. México, 2007. Páginas 185-
203.
146
Una visión distinta puede verse en ABRUÑA, ANTONIO Y VÍCTOR BACA: Notas al Curso de Derecho Administrativo.
Universidad de Piura. Piura, 2008. Lección 12ª. La invalidez de los actos administrativos en el derecho peruano. 18 páginas.
Pro-manuscripto, donde se defiende una posición radicalmente distinta a la LPAG y a la evolución normativa de la regulación
de la nulidad de los actos administrativos (y en general del régimen de los actos administrativos). La riqueza de los argumentos
de estos reputados autores, hace que enunciemos solamente la existencia de esta doctrina, minoritaria en sede nacional, pero
sólidamente sustentada en la dogmática comparada del derecho administrativo. Para una ampliación de los argumentos de
esta doctrina, véase, BACA, Víctor: La invalidez de los contratos públicos. Editorial Thomson-Civitas. Madrid, 2006; e ídem,
La anulación de los contratos públicos regulados en la nueva Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento. En: Revista
de Derecho Administrativo. Nº 7. Círculo de Derecho Administrativo. Lima, 2009. Páginas 69-93. Asimismo, BACA, VÍCTOR:
El carácter necesariamente originario de la invalidez del acto administrativo: exposición y crítica de la noción de invalidez
sobrevenida. En: Revista de Derecho de la Universidad de Piura. Nº 6. Piura, 2005. Páginas 35 y ss.
147
Por ejemplo, GARRIDO FALLA, FERNANDO: El recurso subjetivo de anulación. En: Revista de Administración Pública.
Nº 8. Instituto de Estudios Políticos. Madrid, 1952. Páginas 177-189. Recientemente, véase: PEREIRA DA SILVA, VASCO:
Para um Contencioso Administrativo dos Particulares? Esboço de uma Teoria Subjectivista do Recurso Directo de Anulação,
Almedina, Coimbra, 1989 (1ª reimpressão 1997).
94
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
de un derecho afectado por una actuación III. EL PROCESO DE “AGRAVIO” COMO EXCEPCIÓN
administrativa, entre otras pretensiones posibles, A LA REGLA GENERAL DE LA LEGITIMACIÓN
todas enmarcadas dentro de un esquema reaccional, ACTIVA EN EL PROCESO CONTENCIOSO-
es decir, el administrado reaccionando frente a una ADMINISTRATIVO.
actuación administrativa previa que reputa contraria
a sus derechos e intereses. Su fundamento en el “carácter necesario” del
proceso de agravio.
Bajo dicho esquema (que también inspira a nuestra Como ya lo hemos señalado, el proceso de
LPCA), a la Administración siempre le corresponde agravio, ha sido regulado como un medio subsidiario
una situación de legitimación pasiva, es decir, es el con respecto a la potestad de la Administración de
sujeto que soporta o contra el cual se deducen las declarar la nulidad de oficio de sus propios actos en
pretensiones activas de los particulares, y que debe sede administrativa. Esto es así, toda vez que en caso
apersonarse al proceso para “defender” la presunta vencieran los plazos prescriptorios de la nulidad de
legalidad de sus actuaciones y que finalmente, será oficio en sede administrativa establecidos en el artículo
condenada o no, en un eventual fallo estimatorio que 202º de la LPAG, la única vía procesal con que cuenta
se pronuncie luego de tramitado y seguido el proceso la Administración para poder lograr la nulidad de los
contencioso-administrativo. actos que agravian la legalidad y el interés público,
sería la del proceso de agravio, previsto en el artículo
Sin embargo, como una excepción al principio 202º de la LPAG y el segundo párrafo del artículo 13º
general de legitimación activa del particular en lo del TUOLPCA.
contencioso-administrativo, el proceso de agravio
reconoce una realidad distinta: aquí la Administración En este sentido, el proceso de agravio es un proceso
aparece como demandante, pero no invocando una “necesario”, como lo llama GONZÁLEZ PÉREZ, en
situación subjetiva lesionada por el particular, sino, la medida que su inicio es el único camino con el
por el contrario, invocando puramente la defensa del que cuenta la Administración, en caso pretenda la
ordenamiento jurídico y del interés público. declaración de nulidad de un acto reñido con la
legalidad y que además agravie el interés público,
Este punto es clave para entender que, en el cuando tenga vedada dicha posibilidad en la sede
plano dogmático, en el proceso de lesividad no existe administrativa.
legitimación activa (toda vez que la Administración no
tiene un “derecho o interés” afectado para “reaccionar De esta característica se desprende además, que el
frente a un particular”) sino que es la Ley, la que obliga proceso de agravio es un proceso objetivo, tal como lo
a la Administración a iniciar un proceso contencioso- señalase años atrás CLAVERO ARÉVALO148, toda vez que
administrativo dirigido a que el Juez declare la nulidad en el proceso de agravio, la Administración no pretende
de un acto administrativo declarativo de derechos en que se “reestablezcan sus derechos subjetivos” (los
el entendido que la entidad que lo emitió, no puede cuales por lo demás, en principio, no existen), sino que
hacerlo, porque el plazo para ejercer dicha potestad acude al Juez pretendiendo únicamente la declaración
derivada de la autotutela administrativa decayó por el de nulidad de un acto administrativo (expreso o
transcurso del tiempo (en este caso, el transcurso de presunto – ganado por Silencio Positivo o por medio
un año conforme a lo señalado en los artículos 202.3 y de un procedimiento de aprobación automática149),
202.5 de la LPAG). toda vez que se deben alegar como fundamentos de
esta pretensión nulificante, cualquiera de los vicios de
De esta manera, la legitimación activa de la nulidad del acto administrativo previstos en el artículo
Administración para iniciar un proceso de agravio, es 10º de la LPAG o en las leyes especiales, así como el
excepcional, subsidiaria a la declaración de nulidad agravio al interés público que causa la permanencia
de oficio en vía administrativa, y además, refleja que del acto cuya nulidad se pretende.
el contencioso de agravio, es un proceso objetivo,
dirigido exclusivamente a buscar la nulidad de un acto Ligado a lo anterior, entonces, estará la consideración
administrativo que lesione tanto la legalidad como el de que en el proceso de agravio, la legitimación activa
interés público. que da lugar a iniciar la demanda, reside únicamente
148
CLAVERO ARÉVALO, MANUEL: El recurso contencioso-administrativo objetivo de lesividad. En: Estudios de Derecho
Administrativo. Instituto García Oviedo - Editorial Civitas. Madrid, 1992. Páginas 215-227.
149
Procedimiento previsto en el artículo 31º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Nº 27444.
95
LO BUENO, LO MALO Y LO FEO EN LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
en la Administración emisora del acto administrativo el régimen legal del proceso contencioso-administrativo
propio, cuya nulidad se pretende en la sede judicial de agravio, en el artículo 15º del TUOLPCA (antiguo
al haberse perdido la oportunidad de hacerlo en vía artículo 13º de la Ley 27584), ha optado por establecer
administrativa, debido a la prescripción de los plazos dos reglas que conspiran contra la coherencia y la
previstos en el artículo 202º LPAG. Entonces, en el correcta interpretación normativa en la regulación
proceso de agravio la legitimidad para obrar activa procesal del “proceso de agravio”:
reside únicamente en la entidad pública, conforme lo
establece la ley. En términos procesales, insistimos, (i) El legislador ha normado algo confusamente la
esta “legitimación activa” no sería tal, puesto que no legitimación activa en los procesos de agravio
se afirma una “titularidad de una situación subjetiva”, conforme al segundo párrafo del artículo 13º del
sino que es la ley la que confiere la habilitación TUOLPCA, la misma que podría interpretarse
extraordinaria e insistimos, necesaria, para que la de manera amplísima, contraviniéndose de esta
Administración inicie un proceso de agravio dirigido manera el sentido del proceso de agravio como
exclusivamente a eliminar las consecuencias jurídicas proceso vinculado a la potestad de declarar la
derivadas de un acto expreso o presunto declarativo de nulidad de oficio de sus propios actos establecida
derechos que esté aquejado de vicios de nulidad y que en el artículo 202º de la LPAG, cuando establece
además agravie el interés público. que “También tiene legitimidad para obrar activa
la entidad pública facultada por ley para impugnar
cualquier actuación administrativa que declare
IV.
DIFERENCIACIÓN DEL PROCESO DE derechos subjetivos” y,
AGRAVIO DE OTROS SUPUESTOS
SIMILARES PERO NO IDÉNTICOS (ii) El legislador ha regulado dos supuestos de
legitimación pasiva en el proceso de agravio,
(Un tema es el proceso de agravio y otro tema es precisamente en los numerales 5 y 6 de dicha
la legitimación extraordinaria de la Administración norma, que señalan lo siguiente:
Pública)
“TUOLPCA. Artículo 15º.- Legitimidad para obrar
Uno de los temas que nos llama la atención en pasiva
este trabajo, y que se derivan del alcance amplio La demanda contencioso administrativa se dirige
que se podría colegir de la actual redacción del contra:
segundo párrafo del artículo 13º del TUOLPCA, es que (…)
actualmente, muchos entienden que bajo el proceso 5. El particular titular de los derechos declarados por el
de agravio se deben canalizar todas las demandas acto cuya nulidad pretenda la entidad administrativa
contencioso-administrativas que sean formuladas por que lo expidió en el supuesto previsto en el segundo
la Administración Pública. En ese sentido, es preciso párrafo del Artículo 13 de la presente Ley.
puntualizar, que dicha afirmación es falsa y carente de 6. La entidad administrativa que expidió el acto y
todo fundamento, toda vez que la legitimación activa la persona en cuyo favor se deriven derechos de la
prevista en la norma antes referida, se reduce única y actuación impugnada en el supuesto previsto en el
exclusivamente a los supuestos en los cuales una entidad segundo párrafo del Artículo 13 de la presente Ley.
pública pretende demandar la nulidad de un acto propio (…)”
(expreso o presunto) por vencimiento de los plazos
previstos para la declaración administrativa de nulidad Francamente, consideramos incomprensible la
de oficio previstos en el artículo 202º de la LPAG150. redacción de los supuestos que regulan ambas normas,
Es decir, no hay que confundir el proceso de agravio, toda vez que atentan contra la claridad y precisión
con toda situación en la cual la Administración Pública de las leyes procesales, novedosas sobre todo, como
aparezca como demandante en un proceso contencioso- la LPCA. Si bien es cierto, como sostenemos en la
administrativo, conforme veremos a continuación. primera parte de la presente investigación, el proceso
de “agravio” no es novedoso en nuestra experiencia
Dicho lo anterior, no se comprende entonces la jurídica, si hay que tener en claro que conforme a la
razón por la cual el legislador, al momento de regular singularidad de dicho proceso hay que comprender
tanto la legitimación activa (ex artículo 13º segundo adecuadamente el alcance de la referida institución
párrafo del TUOLPCA) como la legitimación pasiva en jurídico-procesal.
150
En tal sentido, concordamos con MORON URBINA, JUAN CARLOS: El contencioso… Op. Cit. Página 4 versión pro
manuscripto, nota a pie número 9.
96
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
Concretamente, el proceso de agravio, tiene como existente entre la norma del segundo párrafo del
fundamento, como hemos señalado, el transcurso artículo 13º del TUOLPCA, y el artículo 202º de la
íntegro del plazo que tiene la Administración para LPAG. Si la regulación normativa nos hace entender
poder declarar la nulidad de oficio de sus propios que la legitimación activa reside en la Administración
actos. Vencido dicho plazo, la Administración debe o Pública que no puede declarar la nulidad de un acto
mejor dicho, tiene que acudir al proceso de agravio propio en el cual ilegalmente se declaró derechos a
para solicitar que se declare la nulidad de oficio de un favor de un sujeto determinado, en agravio al interés
acto propio. público, lo lógico es que la regla de legitimación pasiva
sea establecida en la persona del particular beneficiado
La ligazón inescindible entre el artículo 202º de la por los efectos declarativos del acto cuya nulidad se
LPAG y la regulación procesal del proceso de “agravio” pretende declarar en sede judicial.
motiva nuestra discordancia con la regla del segundo
párrafo del artículo 13º del TUOLPCA cuando establece Con lo cual, sólo tiene coherencia la regulación
que en el proceso de agravio tiene legitimidad para de la legitimación pasiva en los procesos de agravio,
obra activa “la entidad pública facultada por ley para prevista en el numeral 5) del artículo 15º del TUOLPCA,
impugnar cualquier actuación que declare derechos cuando claramente se establece que en el proceso de
subjetivos”, frase poco feliz, toda vez que no concuerda agravio, la legitimación pasiva reside en “el particular
con las siguientes reglas de aplicación de la referida beneficiado con los derechos derivados del acto que se
norma, que señala que dicha legitimidad para obra pretende declarar nulo”.
activa sólo es posible de ser ejercida “previa expedición
de resolución motivada en la que se identifique el agravio Siendo ello así, carece de sentido haber regulado
que aquella produce a la legalidad administrativa y al una situación adicional de legitimación pasiva en el
interés público, y siempre que haya vencido el plazo para numeral 6) del artículo 15º del TUOLPCA, cuando
que la entidad que expidió el acto declare su nulidad de se señala que tienen legitimación pasiva “la entidad
oficio en sede administrativa”. que expidió el acto y el particular en cuyo favor se
deriven derechos otorgados por el acto cuya nulidad
Consiguientemente, no es que “cualquier” entidad se pretende” ¿cómo entender dicha regla, cuando el
pública pueda ser facultada por ley para impugnar los contencioso de agravio se entiende únicamente desde
actos de “cualquier otra” entidad, sino que únicamente la perspectiva de que la entidad que expidió el acto es
puede proceder el proceso de agravio para impugnar la que demanda en estos procesos?152
en sede judicial los actos propios de la entidad, a fin de
que se declare la nulidad de los mismos151. Lo que sucede en este tema, es que el legislador
falló en cuando al entendimiento acertado del proceso
En tal sentido, ¿en quién reside exclusivamente la de lesividad (en el caso peruano: proceso de agravio).
legitimación para obrar activa en orden a interponer
una demanda contencioso-administrativa de agravio? Es que como venimos explicando, y ahora se
Sostenemos enfáticamente que dicha legitimación entenderá mejor, en el proceso de agravio, la entidad
activa residirá únicamente en la misma entidad que busca la nulidad de un acto propio por vencimiento
emitió los actos que se pretenden declarar nulos por del plazo para declararlo así en la vía administrativa,
medio del proceso de agravio. mientras que esta figura excepcional, deberá ser
diferenciada de los supuestos donde la Administración
Por otro lado, con respecto a la legitimación Pública aparezca como demandante por gozar de
para obrar pasiva en los procesos de agravio existe legitimidad extraordinaria en un proceso contencioso-
un marcado problema, propio de la desconexión administrativo, o porque ha sido afectada en sus
151
Al parecer conforme lo señala GIOVANNI PRIORI (Cfr. Manual de Derecho Procesal Administrativo. RAE Jurisprudencia.
Caballero Bustamante Editores. Lima, 2010), que cuando la regla del artículo 13º del TUOLPCA se refiere a “la entidad
facultada por ley”, ello significa que puede existir una Ley que faculte a una entidad cualquiera (¿la Contraloría General de
la República?) a que demande los actos de otra entidad cuando estime que los mismos son ilegales. Nosotros pensamos que
esta interpretación dista de los orígenes conceptuales del proceso de lesividad, y además, sería una solución que no aprecia la
complejidad de autorizar a que cualquier entidad pública pueda demandar la nulidad de los actos de cualquier otra, lo cual
crearía un escenario de inseguridad jurídica y de falta de predictibilidad de las actuaciones administrativas, ni qué decir del
duro embate que constituiría contra el principio de presunción de validez de los actos administrativos. En tal sentido, creemos
que si ese fue el sentir de la Comisión que redactó la LPCA, ello sería erróneo puesto que desconoce el origen administrativo
del proceso de lesividad y de su manifestación peruana, el proceso contencioso-administrativo de agravio.
152
Nuevamente, si se aceptara la interpretación del profesor PRIORI, la cual hemos señalado en la nota inmediatamente
anterior (y que además, es la primera vez que la enuncia, ya que en su anterior obra “Comentarios a la Ley que regula el
Proceso Contencioso-Administrativo”, no desarrolló mayores comentarios sobre la misma), la regla de legitimación pasiva
97
LO BUENO, LO MALO Y LO FEO EN LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
derechos patrimoniales por el acto de otra entidad contencioso-administrativo por el cual una entidad
pública. de la Administración Pública busca impugnar un acto
de otra entidad pública, debido a que esta entidad
Esto último parece que no ha sido entendido ha invadido su ámbito competencial propio. Esto
por el legislador, al momento de regular el proceso es una falencia del ordenamiento jurídico peruano,
de agravio. Una cosa es la legitimación activa en el donde la mayoría de conflictos inter administrativos
proceso de agravio, y otra es la legitimación activa de se resuelven mediante el proceso constitucional
la Administración para iniciar un proceso contencioso- de conflicto de competencias (extendiendo el
administrativo cuando la ley lo establezca o para concepto de “bloque de constitucionalidad”), y no
iniciar un proceso contencioso-administrativa al haber se resuelven en la vía contencioso-administrativa
sido afectado por un acto de otra entidad pública. A como debería ser.
estos casos nos referiremos en las siguientes líneas:
c) Finalmente, la LPCA no regula otro supuesto donde
a) La legislación peruana ha regulado casos muy debería haber prescrito algunas reglas especiales.
extraños de legitimación activa de las entidades de Nos referimos al supuesto que se derivará de la
la Administración Pública para impugnar actos de aplicación del numeral 1) del artículo 50º de la
otras entidades públicas. Así por ejemplo, el artículo LPAG, que novedosamente regula el caso de “una
157º del Código Tributario (en su texto conforme entidad que participa como administrado en un
al Decreto Legislativo 981, concordado con la Ley procedimiento administrativo”, en los siguientes
28969, Cuarta Disposición Complementaria Final), términos:
establece que la Administración Tributaria puede
impugnar actos del Tribunal Fiscal cuando incurra “LPAG. Artículo 50.- Sujetos del procedimiento
en alguna de las causales de nulidad del artículo 10º Para los efectos del cumplimiento de las disposiciones
de la Ley 27444. Esto, es preciso señalarlo, no es un del Derecho Administrativo, se entiende por sujetos del
proceso de agravio, sino una prescripción especial procedimiento a:
donde la Ley faculta a la Administración Tributaria 1. Administrados: la persona natural o jurídica que,
a impugnar o solicitar judicialmente la declaración cualquiera sea su calificación o situación procedimental,
de nulidad de un acto expedido por otro órgano participa en el procedimiento administrativo. Cuando
de la Administración Tributaria, en puridad, el una entidad interviene en un procedimiento como
máximo órgano de la “jurisdicción administrativa” administrado, se somete a las normas que lo disciplinan
tributaria. en igualdad de facultades y deberes que los demás
En este caso, la SUNAT tendrá “legitimación activa administrados.
extraordinaria” prevista por Ley para impugnar un (…)”.
acto del Tribunal Fiscal, pero insistimos, esto no
es un proceso de agravio (toda vez que la SUNAT Concretamente, puede darse el caso en que una
no busca la nulidad de un acto propio), sino de un entidad pública haya participado como administrado
caso concreto de legitimación activa extraordinaria en un procedimiento administrativo sustanciado ante
prevista por ley. otra entidad pública. Por ejemplo, un procedimiento
Por consiguiente, la Administración Tributaria trilateral, o un procedimiento seguido ante una entidad
tendrá que iniciar el proceso contencioso- municipal para la obtención de una licencia municipal,
administrativo como un particular más, con sujeción o cualquier otro caso donde se da el supuesto que una
a los plazos y reglas propias de los particulares entidad pública se somete al procedimiento de otra
en el proceso contencioso-administrativo, siendo entidad para lograr el reconocimiento de un derecho
ilegal e irrazonable emplear para este caso la vía patrimonial sujeto al ámbito de determinación de otra
del proceso de agravio, la cual está reservada para entidad pública.
otras circunstancias conforme a lo señalado en este
texto. Aquí, jamás podríamos estar en el ámbito de
un proceso de agravio, puesto que agotada la vía
b) Asimismo, hay que distinguir que la legislación administrativa, la Administración afectada por
peruana no ha regulado el caso del “contencioso el acto de otra entidad pública, deberá iniciar un
interadministrativo”, es decir, un proceso contencioso-administrativo por la afectación de un
del numeral 6) del artículo 13º del TUO encontraría sentido. Sin embargo, nosotros no compartimos dicha opinión por las
razones ya expresadas, siendo que, por el contrario, lo ideal es entender que el proceso de lesividad o de agravio siempre
será iniciado, únicamente, por la misma entidad que emitió el acto administrativo cuya nulidad se pretenderá en el proceso
contencioso-administrativo respectivo, en aplicación del artículo 202º de la LPAG.
98
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
derecho patrimonial concreto, proceso que se motivará es la única vía con que cuenta la Administración para
en la decisión de otra entidad pública, y donde la solicitar que se declare la nulidad de sus propios actos,
Administración tendrá que someterse a la carga de considerados nulos y además lesivos al interés público,
iniciar el proceso contencioso-administrativo para la Administración quedará sujeta para su ejercicio, a
buscar el reconocimiento de su derecho patrimonial las siguientes reglas:
afectado por la acción de otra entidad pública, es
decir, “como si fuera un administrado” conforme a a) La demanda deberá ser ejercida en los plazos
lo establecido en el numeral 1) del artículo 50º de la previstos en los numerales 202.4 y 202.5 del
LPAG. artículo 202º de la LPAG. Es decir, tiene que haber
transcurrido el plazo de un año para que la entidad
Consiguientemente, si no se trata de un acto propio, administrativa o el tribunal o consejo administrativo
jamás podríamos estar en este caso en un proceso de declaren la nulidad de oficio de sus propios actos.
agravio, sino que en estos casos la Administración En tal sentido, luego de transcurrido o decaído el
deberá proceder como si fuera un particular más, plazo para la declaración administrativa de nulidad
con sujeción a las reglas del proceso contencioso- de oficio, podrá recurrirse al proceso de agravio,
administrativo “ordinario” y con los plazos propios del en el plazo de dos (2) años contados a partir de
artículo 19º del TUOLPCA (vale decir, tres meses para la prescripción del plazo del año para declarar la
impugnar un acto administrativo). nulidad de oficio en el caso general de todas las
entidades públicas (numeral 202.4), o en el plazo
Con todo, es preciso concluir en este punto que la de tres (3) años contados a partir del plazo del año
regla de legitimación pasiva establecida en el numeral para declarar la nulidad de oficio en el caso de
6) del artículo 15º del TUOLPCA, actualmente, como los actos de tribunales o consejos administrativos
está regulada, es inaplicable, y no sirve a los efectos regidos por leyes especiales, plazo éste último
del proceso de agravio, el cual es unilateral, donde las que deberá aplicarse con todo y los bemoles de la
partes siempre serán la Administración emisora del última modificación que ha desarrollado el Decreto
acto nulo, y el particular beneficiario de dicho acto Legislativo 1029. (numeral 202.5).
cuya nulidad se pretende declarar vía un proceso
judicial. b) El proceso de agravio procede únicamente para la
declaración de nulidad de actos administrativos
Esto implica que no en todos los casos en los cuales la expresos o presuntos. Vale decir, procede para
Administración sea parte actora en un proceso judicial solicitar la nulidad de decisiones administrativas
se usará la vía del proceso de agravio, sino únicamente expresas, verdaderos actos administrativos, y
cuando esté en juego el artículo 202º de la LPAG, es también para declarar la nulidad de actos ganados
decir, para solicitar que se declare judicialmente la por silencio administrativo positivo, verdaderos
nulidad de un acto propio por el transcurso del plazo actos presuntos, que pueden ser declarados nulos al
previsto en los numerales 202.3 y 202.5 del artículo amparo de la causal establecida en el numeral 10.3
202º de la LPAG. del artículo 10º de la LPAG.
Un tema singular es que el proceso contencioso de
agravio no es aplicable para el caso de contratos de la
V. EL TRÁMITE DEL PROCESO DE AGRAVIO Administración regidos por la Ley de Contrataciones
del Estado, toda vez que tales contratos pueden ser
Actos contra los que procede. Pretensiones. declarados nulos de oficio una vez celebrados sin
límite temporal alguno de acuerdo a las causales
En el caso del proceso de agravio entonces, establecidas en el tercer párrafo del artículo 56º del
entendido como un proceso subsidiario a la declaración Decreto Legislativo 1017153.
administrativa de nulidad de oficio, y necesario, porque
153
D. LEG. 1017. Artículo 56.- Nulidad de los actos derivados de los procesos de selección
El Tribunal de Contrataciones del Estado, en los casos que conozca, declarará nulos los actos expedidos, cuando hayan
sido dictados por órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan
de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la
Resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el proceso de selección.
El Titular de la Entidad declarará de oficio la nulidad del proceso de selección, por las mismas causales previstas en el párrafo
anterior, sólo hasta antes de la celebración del contrato, sin perjuicio que pueda ser declarada en la resolución recaída sobre
el recurso de apelación.
Después de celebrados los contratos, la Entidad podrá declarar la nulidad de oficio en los siguientes casos:
a) Por haberse suscrito en contravención con el artículo 10 de la presente norma;
99
LO BUENO, LO MALO Y LO FEO EN LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
c) Derivado de lo anterior es que la única pretensión a un acto administrativo. Así se ha entendido, al menos
posible en un proceso de agravio es la nulidad del en la doctrina española, a tenor de lo señalado por
acto administrativo expreso o presunto, conforme GUAITA y GONZÁLEZ PÉREZ, entre otros.
a las reglas del numeral 1) del artículo 5º del
TUOLPCA. Consiguientemente, la única pretensión Sin embargo, recientemente, ESCUIN PALOP ha
que puede deducirse es la nulificante. manifestado agudamente su crítica, que compartimos,
con respecto a la naturaleza y alcances del acto en el cual
d) Otros temas vinculados al trámite del proceso de se declara que un acto administrativo ha sido emitido
agravio, en lo que a la perspectiva procesal se en agravio del interés público. En la posición de este
refiere son tres: (i) en el proceso de agravio no se último autor, es imposible que el acto que declara el
requiere agotar la vía administrativa, conforme a “agravio” o la “lesividad”, sea un acto administrativo
lo establecido en el numeral 1) del artículo 21º del en la medida que no afecta la esfera subjetiva del
TULPCA; (ii) en el proceso de agravio un requisito destinatario, ni es una declaración que tenga efectos
especial de admisibilidad de la demanda es que jurídicos que alteren o afecten una situación jurídica.
se acompañe el expediente administrativo que En tal sentido, ESCUIN PALOP señala que estamos en
motiva el proceso de agravio, en aplicación del este caso frente a una situación en la cual el “acto que
numeral 2) del artículo 22º del TUOLPCA, y, (iii) declara la lesividad” es un mero presupuesto procesal,
en el proceso de agravio un requisito sine qua non necesario para incoar la demanda de lesividad pero no
de procedencia de la demanda será presentar la es un acto administrativo154.
declaración administrativa de agravio del acto cuya
nulidad se pretende, a tenor de lo establecido en el A nuestro entender, lo señalado por ESCUIN
numeral 6) del artículo 23º del TUOLPCA. es cierto, sin embargo, nos queda la duda sobre la
En tal sentido, sin declaración de lesividad previa, naturaleza de la declaración de lesividad. Obviamente
el proceso de agravio iniciado será declarado estamos frente a una declaración de voluntad emitida
improcedente. Ligado a lo anterior, está la causal por una entidad administrativa con respecto a un acto
de improcedencia regulada en el numeral 5) del propio que pretende declarar nulo por vía judicial,
artículo 23º del TUOLPCA, la cual establece que pero ello no es suficiente para calificarla como un
la demanda será improcedente “cuando no se haya acto administrativo, sobre todo si, en otro lugar155,
vencido el plazo para que la entidad administrativa hemos señalado que nos acogemos a las tesis de
declare su nulidad de oficio en el supuesto del segundo BOCANEGRA156, sobre el necesario “carácter regulador”
párrafo del Artículo 13 de la presente Ley”, con lo del acto administrativo como elemento que define al
cual un requisito de procedencia, importantísimo mismo, tesis reduccionista que nosotros amparamos
en el proceso de agravio es que el plazo para en la interpretación conjunta de los artículos 1.1 y
declarar la nulidad de oficio del acto propio en sede 206 de la LPAG. En tal sentido, consideramos que
administrativa haya vencido conforme a las reglas la “declaración de agravio al interés público” es una
del artículo 202º de la LPAG. declaración administrativa meramente informativa,
regida por esta norma especial, y que no es, en estricto,
un acto administrativo entendido como una decisión
VI. LA DECLARACIÓN DE AGRAVIO COMO de contenido regulador, que crea, modifica o extingue
PRESUPUESTO PROCESAL una relación jurídica administrativa.
¿Acto administrativo o declaración administrativa Es preciso reparar que nuestra idea sobre la
informativa? “declaración de agravio al interés público” que exige
el artículo 13º del TUOLPCA no comparte una que es
Generalmente, la doctrina (haciendo referencia a la moneda común en nuestro medio, donde se acostumbra
declaración de lesividad), entiende que la declaración señalar que todo lo que no es acto administrativo es
de “agravio” establecida en el segundo párrafo del “acto de administración interna” al amparo del artículo
artículo 13º del TUOLPCA, implica que estamos frente 1.2 de la LPAG. Por el contrario, nosotros admitimos
b) Cuando se verifique la trasgresión del principio de presunción de veracidad durante el proceso de selección o para la
suscripción del contrato;
c) Cuando se haya suscrito el contrato no obstante encontrarse en trámite un recurso de apelación; o,
d) Cuando no se haya utilizado el proceso de selección correspondiente.
(…)”
154
Cfr. ESCUIN PALOP, VICENTE: El recurso… Op. Cit. Páginas 111-135, especialmente, páginas 120 y ss.
155
Cfr. Nuestro Tratado del Proceso Contencioso-Administrativo. Jurista Editores. Lima, 2006.
156
Cfr. BOCANEGRA, RAÚL: Lecciones sobre el acto administrativo. Editorial Civitas. Madrid, 2002.
100
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
que la “declaración de lesividad” es una declaración Frente a ello, ni la LPAG ni la LPCA han señalado
administrativa con efectos externos, pero no tiene el quién debe ser el órgano encargado de declarar el
carácter regulador, ergo, el carácter de decisión que agravio al interés público. Ante ello, algunos han
afecta la posición jurídica de un sujeto de derecho. señalado por vía interpretativa, que quien debe
Consiguientemente, nos parece que es una declaración declarar el agravio es el mismo órgano encargado de
administrativa meramente informativa que no declarar la nulidad de oficio en la vía administrativa a
constituye un acto administrativo impugnable en sede tenor del artículo 202 de la LPAG. Sin embargo, ello
administrativa (al menos en los términos del artículo parte de la suposición de que ambas potestades son
206º de la LPAG), y tampoco requiere audiencia previa similares.
de los posiblemente afectados por su emisión.
A nuestro entender, la declaración de agravio debe
La declaración de agravio, únicamente comporta la ser declarada por la misma autoridad administrativa
declaración expresa y precisa de las razones por las que tiene el poder de autorizar a los Procuradores
cuales se considera que un acto administrativo está encargados de la defensa jurídica del Estado a iniciar
aquejado de vicios de nulidad y además, y por sobre el proceso contencioso-administrativo respectivo para
todo lo demás, sirve para exponer por qué dicho acto lograr la nulidad del acto presuntamente lesivo a los
ha sido emitido en agravio al interés público, motivo intereses públicos. De tal manera, que corresponderá
por el cual su subsistencia repudia al ordenamiento a la más alta autoridad administrativa de la entidad
jurídico administrativo, siendo necesario entonces correspondiente emitir la declaración administrativa de
para la Administración iniciar la demanda contencioso- agravio necesaria para iniciar el proceso contencioso-
administrativa respectiva al amparo del artículo 202º administrativo respectivo, autoridad que además,
de la LPAG y segundo párrafo del artículo 13º del deberá emitir inmediatamente, resolución que autorice
TUOLPCA. al Procurador Público para que inicie el proceso
contencioso-administrativo correspondiente, en base a
Ahora bien, dos temas quedan pendientes sobre la previa declaración de agravio emitida.
la declaración de lesividad. ¿Quién la efectúa?, y
adicionalmente, ¿cuáles son sus alcances en el proceso Finalmente, cabe señalar que es importante
posterior que se inicie?. La LPCA calla ampliamente reflexionar sobre los alcances y suerte de la declaración
sobre estos alcances, sobre los cuales manifestaremos de agravio en el proceso contencioso-administrativo que
nuestra opinión inmediatamente. se inicie posteriormente. Este es un tema importante,
toda vez que se podría afirmar que la declaración de
En primer lugar, la LPCA no señala quién debe agravio define el objeto del proceso y que el Juzgador
ser encargado de realizar la declaración de lesividad vendría a ser obligado a declarar la nulidad por el sólo
o agravio al interés público, a diferencia de otras mérito de la declaración administrativa de agravio.
legislaciones como la española, que en su Ley de Nada más inexacto, en la medida que la Administración
Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas concurre al proceso en la medida que ya perdió
y Procedimiento Administrativo Común, señala las sus facultades de declarar administrativamente la
siguientes prescripciones respecto de qué órgano debe nulidad de oficio del acto administrativo lesivo y
emitir la declaración de lesividad157 (artículo 103º, sólo le queda plantear una demanda ante el Poder
numerales 4 y 5): Judicial, el mismo que juzgará plenamente el acto
cuya nulidad se demanda, señalando oportunamente
“Si el acto proviniera de la Administración General si es que la pretensión nulificante amerita o no un
del Estado o de las Comunidades Autónomas, la pronunciamiento estimatorio.
declaración de lesividad se adoptará por el órgano de
cada Administración competente en la materia. En tal sentido, la declaración de agravio, siendo un
Si el acto proviniera de las entidades que integran presupuesto procesal, no es más que eso, en la medida
la Administración Local, la declaración de lesividad que no predetermina, ni obliga al Juzgador al trámite
se adoptará por el pleno de la Corporación o, en del proceso ni tampoco condiciona su pronunciamiento
defecto de éste, por el órgano colegiado superior de de fondo, el cual depende exclusivamente del análisis
la entidad”. de las cuestiones procesales y de fondo respectivas por
parte del Juzgador.
157
Cfr. ESCUIN PALOP, VICENTE: El recurso… Op. Cit. Páginas 140 y ss.
101
LO BUENO, LO MALO Y LO FEO EN LA LEY DEL SILENCIO ADMINISTRATIVO
102
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
103
DERECHO
CIVIL
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
Sumario:
I. Introducción. II. Antecedentes legislativos. III. La elección del régimen. IV. Las sociedades
gananciales.V. Régimen de separación de Patrimonio. VI. El régimen patrimonial y las uniones no
matrimoniales VII.Conclusión.
I. INTRODUCCIÓN
El derogado Código Civil de 1936, obedeciendo El cambio de rol social de la mujer llevado a cabo
a conceptos tradicionales arraigados en nuestra en el siglo pasado, significó que ella ocupara un lugar
sociedad, establecía el predominio del marido sobre la decisivo en la sociedad y que se dejaran de lado
mujer y, en consecuencia, ella estaba supeditada a las patrones tradicionales respecto a los roles domésticos
decisiones de él. Cabe señalar que en la época de la y públicos que venía desarrollando, originándose su
Colonia y hasta mediados del siglo pasado, la mujer reconocimiento, tanto en el plano nacional, como en el
que se casaba pasaba a ser, más o menos, una hija de su plano internacional.
marido.158 Históricamente se relaciona la supremacía
del varón sobre la mujer, a una incapacidad en razón El principio de igualdad y el mandato de no
del sexo y a una incapacidad correlativa a la potestad discriminación constituyen preceptos constitucionales
marital.
158
CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Diario “La República”, Lima, 23 de julio de 1984, Pág. 7.
107
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
en casi todas las legislaciones del mundo y está El Artículo 234° de nuestro Código Civil, en su
recogido en numerosos instrumentos internacionales. parte final, establece por primera vez este principio en
el ámbito de las relaciones conyugales, al prescribir
Entre nosotros, la Constitución del 9 de Junio de que: “El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad,
1979 recoge por primera vez este principio en su consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades
artículo 2°, obligando a cambios normativos en materia iguales”. Este artículo resulta ser fundamental en
de familia. Los regímenes matrimoniales también el desarrollo del articulado del Código respecto al
sufrirían este impacto. Había pues que regular las régimen patrimonial de los cónyuges.
facultades de administración y disposición de bienes,
aspectos medulares en el régimen159, adecuándolas a En lo referente a las relaciones patrimoniales el
este cambio. principio de igualdad y el mandato de no discriminación
se vieron concretados en cuatro normas que a
El mencionado artículo señalaba taxativamente: continuación trascribimos:
“Toda persona tiene derecho a la igualdad dentro de “Artículo 292°. “La representación de la sociedad
la ley, sin discriminación alguna por razón de sexo, conyugal es ejercida conjuntamente por los cónyuges,
religión, opinión o ideas. El varón y la mujer tienen sin perjuicio de lo dispuesto por el Código Procesal
iguales oportunidades y responsabilidades. La Ley Civil. Cualquiera de ellos, sin embargo, puede otorgar
reconoce a la mujer derechos no menores que el varón” poder al otro para que ejerza dicha representación de
manera total o parcial.
Adicionalmente, el 13 de setiembre de 1982 el Perú
ratificó la “Convención sobre la eliminación de todas las Para las necesidades ordinarias del hogar y actos
formas de discriminación contra la mujer”. En ella se de administración y conservación, la sociedad es
plasma la promoción y defensa de los derechos de las representada indistintamente por cualquiera de los
mujeres sobre la base de la igualdad y dignidad de la cónyuges. Si cualquiera de los cónyuges abusa de
persona humana, conviniendo los Estados partes en los derechos a que se refiere este Artículo, el Juez de
seguir por todos los medios apropiados y sin dilaciones, Paz Letrado puede limitárselos en todo o parte. La
una política encaminada a eliminar la discriminación pretensión se tramita como proceso abreviado.
contra la mujer ( artículo 2°).
Artículo 313°. “Corresponde a ambos cónyuges la
La Constitución vigente también recoge el principio administración del patrimonio social. Sin embargo,
de igualdad y el mandato de no discriminación. Señala cualquiera de ellos puede facultar al otro para que
que: asuma exclusivamente dicha administración respecto
de todos o de algunos de los bienes. En este caso, el
“Toda persona tiene derecho: cónyuge administrador indemnizará al otro por los
... daños y perjuicios que sufra a consecuencia de actos
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser dolosos o culposos”.
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquier Artículo 315°. “Para disponer de los bienes sociales o
otra índole”160 (artículo 2° numeral 2)” gravarlos, se requiere la intervención del marido y la
mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal
El actual Código Civil – vigente desde el 14 de facultad, si tiene poder especial del otro.
noviembre en 1984-, nace con una nueva normativa
inspirada en el principio de igualdad y el mandato de no Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los
discriminación. Como consecuencia de ello, marido y actos de adquisición de bienes muebles, los cuales
mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges.
derechos, deberes y responsabilidades iguales. En Tampoco rige en los casos considerados en las leyes
el artículo 4° se reconoce igual capacidad de goce y especiales.”
de ejercicio de los derechos civiles para el varón y la
mujer.
159
Fundamentalmente se ve reflejado en los poderes de administración y disposición que se otorgan a los cónyuges sobre los
bienes que tenían al contraer matrimonio y los que adquieran después.
160
LANDA ARROYO, César, VELAZCO LOSADA, Ana. Constitución Política del Perú 1993. Pontificia Universidad Católica
del Perú, 1994, Fondo Editorial.
108
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
Artículo 317°. “Los bienes sociales y, a falta o por podían renunciar a esa sociedad ni a sus efectos. Este
insuficiencia de éstos, los propios de ambos cónyuges, artículo tuvo como fuente inmediata los artículos
responden a prorrata de las deudas que son de cargo 955° y 956° del Código Civil de 1852 los mismos que
de la sociedad.” procedían del proyecto de Vidaurre, (artículo 39°,
Título IV, parte primera). El Régimen de Gananciales
fue acogido también por el Código de Santa Cruz.162
II. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS
La Comisión Reformadora del Código Civil de 1852
Debemos buscar los antecedentes más próximos acordó mantener el régimen de bienes del Código a ese
del régimen patrimonial del matrimonio en el Perú momento vigente, en consideración a que el régimen
en nuestra legislación colonial cuya fuente fue el de Sociedades de Gananciales correspondía a nuestra
derecho español. Durante el Imperio Incaico, por su manera de concebir el matrimonio: esto es que junto
propia organización, aquel no tuvo cabida, pues no a la comunidad espiritual nacida entre los cónyuges
había dominio privado y sólo al fallecimiento podían debía existir un mínimo de comunidad económica163,
transmitirse los bienes de uso personal. pero con las reformas necesarias para elevar la
condición de la mujer a ese momento incapaz relativa
“Durante la vigencia del Código de 1936 se pensó que por matrimonio.
el régimen de Sociedades de Gananciales armonizaba con
nuestra manera de concebir el matrimonio en el que junto De otro lado, se desechó el sistema de
a la comunidad espiritual nacida entre los esposos, debía Capitulaciones Matrimoniales propuesto por el Doctor
existir un mínimo de comunidad económica. Mucho tuvo Manuel Augusto Olaechea. Se planteaba el régimen de
que ver en este la influencia de la Iglesia, que desde finales Separación de Bienes como régimen convencional y el
del Siglo XII, por disposición pontificia de Urbano III, de Sociedades de Gananciales como régimen legal. Esta
impuso al marido la obligación de dividir con la mujer los propuesta no fue compartida por los demás miembros
gananciales que hubiese. de la Comisión Reformadora quienes consideraron que
el concepto tradicional que los peruanos tenían sobre
Era la Ley quien creaba ese de tipo de sociedad. el matrimonio haría que su uso fuera muy escaso; se
Las partes no eran libres para decidir si era preferible consideró además que con la institución de los “Bienes
acceder a un régimen de separación. Era la comunidad, Reservados”164 se rompía la exclusividad y rigidez de
en consecuencia, un régimen de orden público que el mantener el régimen de Sociedades de Gananciales
codificador calificó como irrenunciable”161. como único sistema legal.
El antecedente inmediato del actual Código Civil El régimen de Separación de Bienes se admitió para
es el Código de 1936, el que a su vez tuvo como casos excepcionales y no como un sistema electivo para
antecedente el derogado Código de 1852. los esposos; sin embargo el artículo 241° del Código
Civil de 1936 sufrió una evolución, pues en su texto
El artículo 176° del Código Civil de 1936 señalaba original dicho artículo señalaba la posibilidad de que
que por la celebración del matrimonio se constituía el juez declarara la separación de bienes solamente a
entre marido y mujer una sociedad en la cual existían pedido de la mujer y en los casos taxativamente allí
bienes propios de cada cónyuge y bienes comunes. señalados.
La mencionada norma indicaba que los cónyuges no
161
AVENDAÑO VALDEZ, Jorge, Los bienes en el derecho de familia en La Familia en el Derecho Peruano en Libro Homenaje
al Dr. Héctor Cornejo Chávez, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú , 1992 segunda edición . Fondo Editorial
de la PUCP. Pág. 252.
162
VALVERDE, Emilio. El Derecho de Familia en el Código Civil Peruano. Lima, 1942, Tomo I, Imprenta del Ministerio de
Guerra, Pág. 443.
163
Ibidem, Pág. 252.
164
Aún cuando la mayoría de legislaciones que instituyen los bienes reservados coinciden en que éstos están constituidos por
los frutos del trabajo de la mujer, algunos de ellos instituyen un régimen de mayor envergadura pues el peculio reservado
de la mujer comprende no solamente el producto de su trabajo, sino también las cosas exclusivamente destinadas a su uso
personal (vestidos, joyas); lo que sirvió para el ejercicio de su profesión o de su industria y también todo lo que ha sido
declarado reservado en el contrato de matrimonio y por último los bienes que se estipulen reservados por el autor de una
liberalidad entre vivos o testamentaria.
En el Perú constituyeron bienes reservados de acuerdo al derogado Código Civil de 1936, Artículo 206 del Código Civil: los
productos del trabajo de la mujer y lo que ésta obtenga por el usufructo legal sobre los bienes de los hijos.
109
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
En efecto, la Ley 15779 promulgada el 10 de que, por una parte, se modifican todas las normas del
diciembre de 1965 añadió una causal adicional régimen de comunidad de gananciales que actualmente
mediante la cual se permitía que la separación de supeditan la mujer al marido; y por otra, se permite
bienes fuese judicialmente declarada a solicitud de a los cónyuges optar libremente y sin necesidad de
ambos cónyuges con la sola expresión de causa. De juicio, antes o después del matrimonio, por un régimen
esta manera se les dio la oportunidad a los cónyuges de separación de bienes. Este sistema, en uso ya en
de cambiar el Régimen de Gananciales por el de otras legislaciones, funcionaría sobre la base de que,
Separación de Bienes basándose en una resolución de no elegirse y registrarse el régimen de separación, se
judicial expedida a solicitud de ambos. presumiría la vigencia del de gananciales.
El Código Civil de 1984 fue producto del trabajo de Es cierto que esta solución deja en pie un problema
dos comisiones: la Comisión Reformadora que tuvo a importante si se opta por el régimen de Comunidad de
su cargo el estudio y revisión del Código Civil de 1936 Gananciales, y es el de las dificultades que acarrea
para luego preparar un proyecto del nuevo Código. para la contratación con terceros la obligación de
Esta comisión fue constituida el 1° de marzo de 1965 y que ambos cónyuges intervengan; pero ello podría ser
entregó el proyecto del Código Civil Peruano el 15 de subsanado en parte considerable si se dispusiese que
julio de 1981. esa intervención no se exige para actos de adquisición
y si además se tiene en cuenta que uno de los cónyuges
La segunda comisión se denominó Comisión puede otorgar poder al otro. Existe siempre, es verdad,
Revisora; esta comisión tuvo como finalidad revisar el el riesgo de abuso de uno de los cónyuges, pero si entre
proyecto del Código Civil presentado por la Comisión ellos no se mantiene un mínimo de armonía, diálogo y
Reformadora, y elaborar el texto final. buena fe, entonces el problema no puede resolverlo ley
alguna”165.
El Código fue promulgado el 24 de Julio de 1984
pero empezó a regir el 14 de noviembre del mismo Paralelamente el doctor Manuel de la Puente y
año, con el objeto de que se divulgara no sólo entre los Lavalle elaboró un anteproyecto sobre el régimen
magistrados, abogados y estudiantes de derecho, sino de bienes, el mismo que lo presentó a la Comisión
entre la población de todo el país. Reformadora sin lograr la acogida esperada.
El Libro de Familia fue elaborado por el Maestro En el mencionado proyecto propuso el régimen de
Héctor Cornejo Chávez, miembro de la Comisión “Participación en Gananciales” como régimen legal y
encargada del estudio y revisión del Código Civil de consideró como régimen supletorio el de “Separación
1936 - Comisión Revisora -autor del Anteproyecto de Bienes”, al que podrían acogerse voluntariamente
del Libro de Familia, el mismo que fue aprobado en ambos cónyuges o ser impuesto por el Juez a pedido
su integridad por aquella comisión y asumido con de uno de ellos.
algunas modificaciones, más de forma que de fondo
por la Comisión Revisora. La exposición de motivos De otro lado, contempló las Capitulaciones previas
correspondiente al Libro de Familia estuvo también a y posteriores al matrimonio con libertad absoluta de
su cargo. los cónyuges para elegir el régimen de bienes que
regiría sus relaciones patrimoniales y cambiarlo todas
La parte final de la citada exposición de motivos a las veces que lo crean conveniente. La peculiaridad
la letra dice: del sistema de capitulaciones planteado fue que éstas
sólo tenían efecto entre los cónyuges, de tal manera
“..., el ponente considera que el principio de la igualdad que respecto a terceros, los cónyuges se reputaban
del varón y de la mujer, la especial situación en que sometidos al régimen legal.
pueden hallarse los cónyuges que aportan patrimonios
considerables o desproporcionados, la conveniencia de En lo que respecta al régimen de “Participación en
no complicar innecesariamente el tratamiento legal de los Gananciales”, doctrinariamente se ubica como un
la materia y la de no producir, con un cambio que pocos régimen de Comunidad de Administración Separada
reclaman problemas mayores que los que se intentan pero con ciertas características propias: se separaba
resolver, pueden ser debidamente resguardados si es la gestión patrimonial de la comunidad de los bienes,
165
CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Derecho de Familia en el Código Civil, Tomo IV. Exposición de Motivos y Comentarios.
Compiladora Delia Revoredo de Debakey, Lima, Perú, 1985, Talleres de Artes Gráfi Casacion “Industria Avanzada”, Pág. 409
a 414.
110
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
el cónyuge gestor tenía la facultad de administrar, según el registro correspondiente, o si se trata de bien
disponer y disfrutar de los bienes que se encontraban no registrable, por el hecho de poseerlo, la contratación
a su disposición, bien sea por estar registrados a su ciertamente se facilita para terceros, pero suscita para
nombre o bien no registrables; aún cuando tales bienes los cónyuges el peligro de que el gestor perjudique
no hubieran sido adquiridos necesariamente por el dolosamente al otro – sin que la posibilidad de un juicio
cónyuge gestor. entre ellos sobre cobro de daños y perjuicios parezca
una solución alentadora, aparte de que, tratándose
“La espina dorsal del régimen legal es la distinción de bienes no registrables, no se ve cómo podrían los
entre el concepto de propiedad y el de gestión. terceros saber si quien pretende disponer de ellos los
posee a título individual y legítimamente o si, por
Con relación a la propiedad, se establece que los bienes haberlos sustraído o extraído arbitrariamente del hogar
de los cónyuges les pertenecen, en el sentido de que común se trata de una simple detentación, a menos
cada uno de ellos adquiere su propiedad por cualquiera que se tenga por poseedor a aquel de los cónyuges que
de los medios que permita el Derecho. Sin embargo, en tiene materialmente la cosa en su poder, lo cual, en
virtud del matrimonio y durante la vigencia del régimen los hechos, colocaría al débil, casi siempre la mujer, a
legal, los atributos inherentes a la propiedad, o sea la merced del abuso del más fuerte.”167
posesión, el disfrute y la disposición, no corresponden
al cónyuge propietario sino a aquel de los cónyuges
que tenga la gestión del respectivo bien. Desde luego, la III. LA ELECCION DEL RÉGIMEN
titularidad de la propiedad y la titularidad de la gestión
generalmente coincidirán, pues en la gran mayoría de El Código Civil de 1984 acoge dos regímenes
los casos el cónyuge adquiriente conservará la gestión matrimoniales: el de Separación de Bienes y el de
del bien, pero no porque la titularidad de la propiedad Comunidad Limitada a los Gananciales denominada por
implique legalmente la de la gestión, sino porque así lo nuestro legislador “Sociedades de Gananciales”. Los
determina la voluntad de los cónyuges. cónyuges pueden elegir uno de ellos, antes o después
del matrimonio, no durante la celebración del acto
Desde luego, tal como también se ha expresado en matrimonial. No está permitido que se introduzcan
la citada introducción, la gestión de los bienes de los modificaciones al régimen elegido.
cónyuges no compromete la condición legal de ellos
para efecto de la liquidación del régimen. En este aspecto el proyecto de reforma del Libro de
Familia elaborado por la comisión presidida por el Dr.
Por otro tanto, no hay inconvenientes para que uno Jorge Avendaño Valdez y presentada por el Ministerio
de los cónyuges transfiera al otro sus bienes propios de Justicia, incorpora con buen criterio la facultad
conservando la gestión de los mismos, entendiéndose de los contrayentes de elegir el régimen patrimonial
que esta transferencia sólo cobrará efectividad al que regirá su vida conyugal en el mismo acto de
liquidarse el régimen legal.”166 celebración de matrimonio o antes de éste. Propuesta
que consideramos acorde con la realidad económica de
Esta novedosa propuesta no logró convencer a los nuestro país, tal como se señala en la exposición de
miembros de la Comisión Reformadora, la crítica a ella motivos que a la letra dice:
bien podría resumirse en el siguiente texto del Doctor
Héctor Cornejo Chávez: “La propuesta se sustenta en liberalizar la voluntad de
los contrayentes en la misma ceremonia matrimonial,
“De otro lado conviene señalar que tampoco otras así como en unificar en un sólo acto la voluntad
fórmulas resuelven el problema sin incurrir en el riesgo nupcial, economizando costos, trámites y tiempo.
de crear otros no menos graves. Así, si dentro de
un régimen de comunidad con gestión separada o de Se espera que esta fórmula tenga un impacto en las
participación de gananciales, uno solo de los cónyuges relaciones económicas en general, dado que del
– que no es necesariamente el propietario – puede matrimonio surgen y se consolidan las mismas.
disponer de los bienes por corresponderle la gestión
166
DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. Anteproyecto del régimen de bienes en el matrimonio. Exposición de Motivos a
proposito de la reforma del Codigo Civil de 1936, pp 35 – 36
167
CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Derecho de Familia en el Código Civil, Tomo IV. Exposición de Motivos y Comentarios.
Compiladora Delia Revoredo de Debakey. ob.cit., Pág. 415.
111
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
A tal efecto, si la decisión es anterior al casamiento, los cumplidos, el régimen de Sociedades de Gananciales
futuros cónyuges deben dejar constancia de su opción sería el que rija las relaciones patrimoniales entre los
necesariamente mediante escritura pública; mientras cónyuges.
que si la elección tiene lugar en el mismo acto de
celebración de matrimonio, esta deberá constar en el Algunos autores señalan que bastaría que se
acta matrimonial. Obsérvese que la facultad de opción otorgue la escritura pública para que rija entre los
que se concreta en el mismo acto matrimonial --cuya cónyuges el régimen de separación de patrimonios169,
característica es la unidad-- deberá ser manifestada interpretación a la que nos adscribimos.
expresamente por los contrayentes de manera directa o
previo cuestionamiento del Alcalde.”168 Para el profesor Jorge Avendaño Valdez: “La opción
por este último – se refiere al régimen de separación de
Se considera que la poca libertad que poseen los bienes – (el comentario es nuestro) ha de ser expresa;
cónyuges para introducir los acuerdos que deseen en el silencio de los cónyuges hace presumir, Jure et de Jure,
la escritura pública de opción o sustitución de régimen que se ha elegido el régimen de comunidad. Más aún, la
atenta contra sus intereses, pues bien puede ocurrir opción expresa a favor de la separación patrimonial tiene
que tal como están regulados los regímenes pre - una formalidad esencial que comprende dos etapas: el
establecidos en nuestro Código Civil no se adecuen otorgamiento de una escritura pública y su inscripción en
a lo que consideran que deberían ser las reglas que el Registro personal. El Artículo 295° es muy claro cuando
rijan sus relaciones patrimoniales. En este sentido al referirse a esa última, dice que ella es indispensable para
consideramos que la Propuesta de Reforma del Código que la separación patrimonial “surta efectos” (no dice
Civil de 1984 aprobada debió considerar que los ante terceros). La naturaleza esencial de la inscripción
cónyuges pudieran acordar cualquier estipulación que queda reiterada por el artículo 296”170
no fuera contraria a las leyes que interesan al orden
público o a las buenas costumbres o limitativa de la Revisados los antecedentes de la norma en estudio,
igualdad de derechos y deberes que correspondiera a tanto en el Anteproyecto presentado a la Comisión
cada cónyuge, dándoles así la posibilidad de introducir Reformadora del Código Civil de 1936, como en el
en la escritura pública de opción o sustitución de Proyecto de la Comisión Reformadora y la Comisión
régimen, modificaciones al régimen elegido. De esta Revisora del Código Civil de 1936, encontramos que
manera se logra dar mayor flexibilidad al régimen de en ambos documentos se señalaba que para que surta
bienes, dejando a los cónyuges libertad para introducir efectos el régimen elegido frente a terceros debía
los acuerdos que deseen siempre dentro de los límites inscribirse en el registro personal.
señalados.
Se trataría pues de una omisión en el texto final
El artículo 295° del Código Civil señala que cuando del Libro de Familia; no se encuentra otra justificación
la elección se hace antes del matrimonio, el régimen para que el legislador omitiera referirse expresamente a
elegido comenzará a regir al celebrarse el matrimonio, “los terceros” pues es a ellos a quienes se busca proteger
señalando además que si los futuros cónyuges optan con la inscripción del acuerdo en el registro personal.
por el régimen de Separación de Patrimonios, deberán
hacerlo expresamente, otorgando la escritura pública En el proyecto de reforma del Libro de Familia
respectiva bajo sanción de nulidad e inscribiéndola en presentado por el Ministerio de Justicia171 con buen
el registro personal para que surta efectos. criterio se señala que si el régimen de bienes elegido es
el de separación de bienes para que surta efecto ante
Un interpretación literal del artículo nos llevaría a terceros debe inscribirse en el registro personal. El
concluir que es necesario también su inscripción en el artículo 295º del mencionado proyecto a la letra dice:
registro personal habida cuenta que la norma cuando
señala: “Para que surta efectos debe inscribirse en el
registro personal” no distingue entre cónyuges y terceros; “Artículo 295.- Elección y formalidad del régimen
en consecuencia, si ambos requisitos formales no son patrimonial del matrimonio.
168
Proyecto de reforma del Código Civil de 1984 recuperada el 20 de junio de 2006 de http://www.minjus.gob.pe/Proyectos/
169
Al respecto véase PLACIDO, Alex.. “Manual de Derecho de Familia”. Lima, Perú., Agosto de 2002. Segunda Edición.
Gaceta Jurídica. Pág. 141.
170
AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. ob.cit. . Pág. 254.
171
Proyecto de reforma del Código Civil de 1984 recuperada el 20 de junio de 2006 de http://www.minjus.gob.pe/Proyectos/
112
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
1. Antes o en el acto de la celebración del matrimonio, 1. Por un lado, el artículo 296° establece que durante
los futuros cónyuges pueden optar libremente por el el matrimonio, los cónyuges pueden sustituir un
régimen de Sociedades de Gananciales o por el de régimen por otro y para la validez del convenio
separación de patrimonios, el cual comenzará a regir deberán verificarse necesariamente dos actos
al celebrarse el casamiento. formales: (i) el otorgamiento de la escritura pública,
y (ii) la inscripción en el Registro personal. Señala
2. Si los futuros cónyuges optan por el régimen además que el nuevo régimen tiene vigencia desde
de separación de patrimonios, deben otorgar la fecha de su inscripción en el Registro personal
escritura pública, bajo sanción de nulidad (las - se entiende que para los cónyuges y terceros -
negritas son nuestras). atribuyéndole de esta manera carácter constitutivo
a la inscripción.
3. No será necesario otorgar escritura pública cuando
lo declaran en el acto de la celebración matrimonial, lo 2. De otro lado, el artículo 319° del Código Civil
que deberá constar en el acta. establece que para las relaciones entre los
cónyuges se considera que el fenecimiento de la
4. Para que surta efecto ante terceros, debe Sociedades de Gananciales se produce en la fecha de
inscribirse en el registro personal (las negritas la escritura pública – se refiere a la escritura pública
son nuestras). El notario o el alcalde, en su caso, de sustitución voluntaria del régimen patrimonial
dispondrán que se envíen los partes al registro. - cuando la separación de bienes se establece de
común acuerdo (artículo 319° primera parte).
5. A falta de escritura pública o de declaración De la lectura del artículo en referencia podemos
ante funcionario municipal se presume que concluir que entre los cónyuges la inscripción en
los interesados han optado por el régimen de el registro personal tiene carácter declarativo.
Sociedades de Gananciales.”172 El caso de los terceros es diferente, en atención
a la segunda parte del artículo en mención, la
Una vez celebrado el matrimonio, dice el artículo inscripción en el registro personal tiene carácter
296°173, pueden los cónyuges sustituirlo por el otro constitutivo.
cuantas veces lo crean necesario con la obligación
de liquidar formalmente el régimen anterior para Al respecto somos de la opinión que cuando
ingresar a un nuevo régimen (artículo 298°).174 Para la variación voluntaria del régimen tenga como
la validez del convenio, es obligatorio el otorgamiento finalidad la sustitución del régimen de Sociedades de
de escritura pública y la inscripción en el Registro Gananciales por el de Separación de Patrimonios, la
personal, siendo ambas formalidades esenciales. El norma aplicable debe ser la contenida en el artículo
nuevo régimen tiene vigencia desde la fecha de su 319º del CC, considerando que se trata de una
inscripción en el registro personal (artículo 296° del disposición de carácter específica referida de manera
CC). concreta al fenecimiento del régimen de Sociedades de
Gananciales por sustitución voluntaria del régimen,
Sin embargo ello no guarda congruencia con frente a una disposición de carácter general como
el artículo 319º del Código Civil, norma específica es la del artículo 296º CC referida a la variación
para la regulación del fenecimiento de la Sociedades voluntaria del régimen patrimonial cualquiera que
de Gananciales, el mismo que señala que para las sea (Sociedades de Gananciales o Separación de
relaciones entre los cónyuges se considera que el Patrimonios) el que rija entre los cónyuges.
fenecimiento de la Sociedades de Gananciales se
produce en la fecha de la escritura pública175. Consecuentemente, la normatividad aplicable en
cada caso sería como a continuación se detalla:
De la lectura de los artículos 296° y 319° primera
parte, del Código Civil se advierte la referida 1. Cuando se trate de variar el régimen de Separación
incongruencia. de Patrimonios por el de Sociedades de Gananciales,
172
Ibídem
173
Artículo 296°.- “Durante el matrimonio, los cónyuges pueden sustituir un régimen por el otro. Para la validez del
convenio son necesarios el otorgamiento de escritura pública y la inscripción en el Registro personal. El nuevo régimen tiene
vigencia desde la fecha de su inscripción.”
174
Artículo 298°- “Al terminar la vigencia de un régimen patrimonial se procederá necesariamente a su liquidación.”
175
Entiéndase escritura pública de sustitución voluntaria de régimen patrimonial.
113
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
este último regiría entre los cónyuges desde la con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio
fecha de la inscripción en el registro personal, en de prueba de la existencia del acto” debemos entender
aplicación del artículo 296º del CC. que en el caso de pactar el régimen de separación de
patrimonios antes del matrimonio, la formalidad de
2. Cuando se trate de variar el régimen de Sociedades la escritura publica tiene carácter ad solemnitatem
de Gananciales por el de separación de bienes, este mientras que en el caso de sustitución voluntaria del
último regirá entre los cónyuges desde la fecha de régimen durante el matrimonio tiene carácter ad
la escritura pública de sustitución voluntaria de probationem
régimen patrimonial, en aplicación del artículo
319º del CC. La CASACION N°1345-98 Lima del 16 de Diciembre
de 1998178 señala:
Respecto a los terceros las normas coinciden; en
ambos casos el nuevo régimen entrará en vigencia “La sustitución de un régimen patrimonial por otro
frente a terceros en la fecha de su inscripción en el durante la vigencia del matrimonio debe constar en
registro personal, estando los terceros protegidos escritura pública, lo cual constituye un requisito para
por el principio de buena fe registral, pues no les su validez que es la cualidad o atributo necesario de
será oponible la sustitución sino desde la fecha de su un acto jurídico para que surta efectos legales, pero su
inscripción en el registro personal. Consideramos que inobservancia no es sancionada con nulidad. Siguiendo
la norma debió contemplar no solo la inscripción en la regla contenida en el artículo 144 del Código Civil,
el registro personal sino también en otros pertinentes se concluye que se trata de una forma ad probationem,
(registro de predios, vehicular) toda vez que lo que y en consecuencia las partes pueden compelerse
se pretende es que queden a salvo los intereses de los recíprocamente a llenarla.
terceros que contraten con los cónyuges.
A diferencia de lo estipulado por el artículo 295
A nuestro criterio el proyecto de reforma del libro del Código Sustantivo donde la exigencia de que el
de familia presentado por el Ministerio de Justicia,176 acuerdo de separación de patrimonios adoptado antes
de aprobarse, lograría enmendar el problema señalado del momento de la celebración del matrimonio deba
en los párrafos precedentes al unificar criterios. Así de constar en escritura pública, constituye una formalidad
la lectura de ambos artículos podemos concluir que la ad solemnitatem, pues su inobservancia es sancionada
inscripción tiene carácter constitutivo frente a terceros con la nulidad del acto jurídico de conformidad con
y declarativo entre los cónyuges. El artículo 296º del lo establecido por el inciso sexto del artículo 219 del
mencionado proyecto está redactado en los términos Código acotado”
que a continuación se trascriben y se mantiene el
articulo 319º tal como nos rige actualmente. De acuerdo al artículo 299° del Código Civil, en el
régimen patrimonial elegido quedan comprendidos
“Articulo 296°.- Sustitución voluntaria del régimen tanto los bienes que los cónyuges tenían antes de su
patrimonial. entrada en vigencia, como los que adquieran durante
la misma, quedando en consecuencia regulados por un
1. Durante el matrimonio, los cónyuges pueden conjunto de reglas propias del régimen patrimonial
sustituir un régimen por el otro. elegido.
Para la validez del convenio es necesario el El artículo 300° del Código Civil indica que
otorgamiento de escritura pública. cualquiera que sea el régimen elegido, ambos cónyuges
están obligados a contribuir al sostenimiento del hogar
2. Para que surta efecto ante terceros debe según sus respectivas posibilidades y rentas. En caso
inscribirse en el registro personal177”(las negrillas de desacuerdo, el juez regulará la contribución de cada
son nuestras). uno.
A la luz del Artículo 144° del Código Civil vigente La norma señalada tiene por finalidad cuidar que se
que señala “cuando la ley impone una forma y no sanciona encuentren cubiertas las necesidades básicas del hogar.
176
Proyecto de reforma del Código Civil de 1984 recuperada el 20 de junio de 2006 de http://www.minjus.gob.pe/Proyectos/
177
En el proyecto de reforma se elimina el carácter constitutivo del registro entre los cónyuges, entro ellos regirá el régimen
a partir de de la fecha en que los cónyuges otorgaron la escritura pública de sustitución voluntaria de régimen patrimonial.
178
La Casacion N°1345-98 Lima del 16 de Diciembre de 1998 en SCEP
114
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
En la ley no se ha precisado qué debemos entender por de ejercicio de atributos de la propiedad. Los bienes
“sostenimiento del hogar”. En doctrina se señala que por constituyen garantía genérica del propietario en caso
ello se debe entender las cargas de familia, esto es de incumplimiento de una obligación.
los gastos más usuales y necesarios para la vida de los
cónyuges y de sus hijos. El activo de este patrimonio autónomo está
compuesto por algunos de los bienes adquiridos por los
“Se entiende que los bienes de los cónyuges están sujetos esposos durante el matrimonio. Se trata de un conjunto
al levantamiento de las cargas familiares. Siendo así, de bienes que se encuentran afectados legalmente a los
la repercusión de la responsabilidad patrimonial frente intereses comunes de la familia. La titularidad de estos
a terceros debe ser precisada en los regímenes típicos. bienes adquieren una condición jurídica de carácter
sui generis. El pasivo está integrado por algunas deudas
Así, en la Sociedades de Gananciales se establece que contraídas por los esposos durante el matrimonio.
los bienes sociales y subsidiariamente, los propios Durante la vigencia del régimen, este conjunto de
de los cónyuges, a prorrata, responde de las cargas bienes y obligaciones no forman parte del patrimonio
sociales. En el régimen de separación de bienes, si bien ordinario de cada uno de los cónyuges, ni responden
no se ha previsto norma expresa, se concluye que los por las obligaciones particulares de los cónyuges, salvo
cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas de que se trate de deudas de cada cónyuge contraídas
familia, con su patrimonio personal, en proporción a la antes de la vigencia del régimen de gananciales y en
contribución que convenga.”179 beneficio del futuro hogar, en cuyo caso si responderá
a falta de bienes del cónyuge deudor.
IV. LA SOCIEDADES DE GANANCIALES Concordante con esta posición, los cónyuges ostenten
una titularidad “sui generis” sobre los bienes que
De acuerdo a nuestro ordenamiento vigente, el integran el patrimonio común en los que los cónyuges
régimen patrimonial180 de la Sociedades de Gananciales tienen sólo una “expectativa de derechos” en cuanto a
es el régimen legal de carácter supletorio a la su eventual disposición o afectación (constitución de
manifestación de voluntad de los cónyuges que regirá garantías, embargos, medidas cautelares), pues estos
sus relaciones patrimoniales si es que no acuerdan derechos sólo se puede concretar al surgimiento de la
expresamente, antes de la celebración del matrimonio “masa partible” como consecuencia del fenecimiento y
o durante él, que regirá entre ellos el régimen de liquidación del régimen.
Separación de Bienes.
La siguiente Ejecutoria Suprema indica:
Uno de los problemas de mayor relevancia es el
referido a la naturaleza jurídica del patrimonio social Considerando Cuarto: “La Sociedades de
o común y a la titularidad de los cónyuges sobre los Gananciales está constituida por bienes sociales
bienes que integran este patrimonio. y bienes propios y constituye una forma de
comunidad de bienes y no una copropiedad,
Sobre la naturaleza jurídica de la Sociedades de comunidad que recae sobre un patrimonio.
Gananciales se han intentado varias respuestas181, A ella queda sujeto un conjunto de derechos
siendo la más generalizada y a la cual nos adscribimos y obligaciones. Por tanto ella rige tanto para
aquella que señala que la naturaleza jurídica del el activo como para el pasivo patrimonial…
patrimonio social o común es de un patrimonio La Sociedades de Gananciales constituye un
autónomo indivisible cuyos titulares son los cónyuges, patrimonio autónomo que no está dividido en
los mismos que poseen atributos “sui generis” diferentes partes alícuotas, y que es distinto al patrimonio
a aquellas que posee una persona cuya titularidad está de cada cónyuge que la integra” (CASACION N°
regida por las normas de propiedad ordinaria y que 2421 – 2002 La Libertad182)
en términos generales suponen: un titular, libertad
179
PLACIDO V. Alex. Manual de Derecho de Familia. Gaceta Jurídica, Primera Edición. Lima, 2001. Pág. 139.
180
Por régimen patrimonial debemos entender el conjunto de reglas que regulan la relación patrimonial entre los cónyuges
y frente a terceros.
181
PLACIDO V. Alex. Regímenes patrimoniales del matrimonio. Gaceta Jurídica, Primera Edición. Lima, agosto 2002. Pág.
195 y siguientes.
182
Casacion N° 2421 – 2002 La Libertad en SCEP
115
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
183
La Casacion N°3109-98 Cusco-Madre de Dios, del 28 de Mayo de 1999 en SCEP
184
Casacion N° 3109-98 CUSCO- MADRE DE DIOS del 28 de Mayo de 1999, publicado en la SCEP del 27 de Noviembre de
1999, pp. 3582 – 3583
185
Casacion Nº 829-2001 Ica. En: El Código Civil y su Jurisprudencia. Gaceta Jurídica Primera Edición, Mayo 2007.
186
Consultar: MEJORADA CHAUCA Martín “Entre la Comunidad Romana y la Comunidad Germánica: La Sociedades de
Gananciales a la luz de le Interpretación Jurisprudencial” en Advocatus: Revista editada por los alumnos de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Lima. Nueva serie, No. 7 (2002-II). Pág. 115. Lima diciembre de 2002
116
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
Como muestra tenemos el caso del embargo de comunes del hogar, los mismos que no constituyen
bienes sociales por deudas personales impagas de patrimonio de la Sociedades de Gananciales, ni
uno de los cónyuges. Usualmente, producido el de los cónyuges en copropiedad. Sobre los bienes
incumplimiento en el pago de deudas contraídas sociales los cónyuges sólo tienen una “expectativa
exclusivamente por uno de los cónyuges, sería válido de derecho” sobre lo que les corresponderán de estos
amparar la pretensión cautelar del acreedor sobre la a título de gananciales después del fenecimiento y
cuota del cónyuge deudor (como si tal cuota existiese), liquidación del régimen188.
la inscripción en la partida registral del bien social
(los mismos que forman parte del patrimonio social) y 2. A su disolución y una vez concluido el proceso de
finalmente su ejecución. liquidación pueden quedar dos tipos de bienes:
aquellos cuya titularidad es exclusiva del cónyuge
Sin embargo, desde la perspectiva de que la propietario y los “gananciales” que pertenecen en
naturaleza jurídica del patrimonio social constituye copropiedad a ambos cónyuges o ex – cónyuges, o
un “patrimonio autónomo”, este pedido no debería ser a sus respectivos herederos hasta que la partición
amparado pues encontrándose vigente la Sociedades se produzca. Ambos tipos de bienes forman parte
de Gananciales, los bienes sociales que integran del patrimonio personal de cada uno de ellos.
el patrimonio social o común son autónomos e
indivisibles y no puede asignarse a cada cónyuge Se denomina gananciales al remanente que queda
determinados porcentajes de propiedad sobre ellos, al momento de liquidar el régimen después de pagar
por lo que la medida cautelar de embargo no puede todas las obligaciones y cargas sociales y de haber
ordenarse. Se considera además que mientras subsista devuelto sus bienes propios a cada uno de los cónyuges.
la Sociedades de Gananciales, el derecho de propiedad Este remanente pertenece a ambos cónyuges o ex
ordinaria que poseen los cónyuges es meramente – cónyuges o sus herederos - según sea el caso - en
virtual y sólo se actualiza y concreta al fenecer la partes alícuotas y respecto del cual deberán efectuar
sociedad legal y, mientras tal cosa no ocurra se trata la “partición” correspondiendo a cada uno de ellos o
sólo de una expectativa de derecho por lo que no es sus respectivos herederos la mitad de la masa partible.
válido ni la inscripción de una medida cautelar de
embargo, ni el embargo de los mismos por deudas
de uno de los cónyuges, salvo que se trate de deudas IV.1 Patrimonio propio
de cada cónyuge contraídas antes de la vigencia del
régimen de gananciales en beneficio del futuro hogar. Los bienes propios de cada cónyuge así como
sus deudas conforman su patrimonio personal. La
Dos son las características fundamentales del conformación de este patrimonio, su afectación y su
régimen de la Sociedades de Gananciales: gestión está regulado por la ley y no por la voluntad
de las partes.
1. Durante su vigencia se forman dos tipos de
patrimonios: (i) el patrimonio propio de cada uno IV.1.1 Bienes propios
de los cónyuges que está compuesto de un pasivo
integrado por las deudas personales de cada uno Son bienes propios de cada cónyuge, Artículo 302
de ellos y de un activo compuesto por los bienes del Código Civil:
propios de cada cónyuge que les pertenecen en
forma exclusiva (ii) el patrimonio social que Numeral 1°.- Los que aporte al iniciarse el régimen
pertenece a los cónyuges (pareja conyugal) en de Sociedades de Gananciales.- Debemos distinguir
calidad de “patrimonio autónomo”187 compuesto de dos tipos de bienes: los bienes que uno de los
un pasivo social conformado por las obligaciones cónyuges aporta al iniciarse el régimen y que
y cargas sociales y un activo social compuesto fueron adquiridos con absoluta independencia
por los bienes sociales afectados a los intereses
187
El Artículo.65° del Código Procesal Civil precisa que existe patrimonio autónomo cuando dos o más personas tienen un
derecho o interés común respecto de un bien, sin constituir una persona jurídica, hecha esta preescisión califica a la Sociedad
conyugal como un patrimonio autónomo.
188
Consultar: CASTRO PÉREZ –TREVIÑO Olga María y GARCIA GARCIA Luis. “El derecho de propiedad durante el
matrimonio y la copropiedad” en Revista Derecho y Sociedad. Año XIV, N°20, 2003. Editada por los estudiantes de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
117
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
del matrimonio, y aquellos que también aporta al terminó de pagar durante la vigencia del matrimonio,
iniciarse el régimen pero que los obtuvo en razón ello no lo convierte en un bien social, pues la calificación
de la celebración del matrimonio. de su condición de bien propio resulta clara a tenor de
lo que señala la mencionada disposición legal”.
Dentro del segundo grupo están incluidos los
bienes que recibe uno de los cónyuges por razón Numeral 3.- Los que adquiera durante la vigencia del
del matrimonio; este es el caso de las donaciones en régimen a título gratuito.- Quedan comprendidos los
razón del matrimonio, hecha a uno de los cónyuges bienes obtenidos durante el matrimonio por causa
o a los dos, en cuyo caso les corresponderá por de herencia, legado o donación.
mitad a cada uno, es decir, serán copropietarios
del bien. Las normas sobre donaciones por razón Este numeral se debe concordar con el Artículo
de matrimonio se encuentran ubicadas en el Libro 304° del Código Civil,190 en el que se establece que
VII del Código Civil: Fuentes de las Obligaciones, el cónyuge que va a recibir una herencia, legado o
Artículos 1646° y 1647°. donación, sin el consentimiento del otro cónyuge,
no puede dejar de aceptarla. La razón de esta regla
También están incluidos dentro de este grupo, los es que la renuncia ocasiona perjuicio, no sólo a la
bienes adquiridos por uno de los cónyuges para sociedad, sino también a los posibles gananciales
establecer el futuro hogar; este es el caso de los del otro cónyuge, desde el momento en que de
bienes que constituye el menaje del hogar. Estos acuerdo a la norma del Artículo 310°, los frutos de
bienes, a pesar de ser propios, pasarán a formar estos bienes son comunes.
parte del patrimonio del otro cónyuge en los casos
previstos en el Artículo 320° in fine del Código En este numeral quedan incluidas las donaciones
Civil, esto es por muerte o declaración de ausencia que puedan recibir marido y mujer conjuntamente
del cónyuge que los aportó. durante el matrimonio (en copropiedad); en este
caso debemos tener presente que de acuerdo
Numeral 2°.- Los que adquiera durante la vigencia a lo señalado en el Artículo 1630° del Código
de dicho régimen a título oneroso, cuando la causa Civil191 cuando se trate de donaciones hechas
de adquisición ha precedido a aquélla.- Se refiere conjuntamente a marido y mujer, “tendrá lugar
a aquellos bienes adquiridos a título oneroso el derecho de acrecer, si el donante no dispuso lo
durante la vigencia del régimen de Sociedades contrario”.
de Gananciales cuya causa de adquisición ha
precedido al matrimonio, es decir, son aportaciones ¿Se incluye dentro de este numeral también la
en forma de derechos que se hacen efectivas en asunción de dominio por prescripción adquisitiva?
fecha posterior estando ya vigente el régimen de La CASACION N° 2176-99 Lambayeque, del 7 de
bienes, tal es el caso del contrato de compra – venta Diciembre de 1999192 señala:
con reserva de dominio.
“Las sentencias de mérito consideran que la
Así, la Ejecutora Suprema N°495-91 Lima, del 7 de adquisición por prescripción es a título gratuito y como
Diciembre de 1992189, señala: tal está comprendida en el inciso tercero del artículo
trescientos dos del Código Civil, esto es, que se trata de
“...el departamento sub litis fue comprado (...) por una asunción de dominio a título gratuito y como tal
escritura pública (...), antescontraer matrimonio con la constituye un bien propio. No obstante, no se la puede
actora (...), por lo que es un bien propio del marido en considerar un acto de liberalidad; por el contrario, es
virtud de lo dispuesto por el inciso primero del artículo el reconocimiento de un derecho que le da esa posesión
trescientos dos del Código Civil; que si bien, el precio se que es de cinco años cuando se trata de un bien
189
Ejecutora Suprema N°495-91 Lima, del 7 de Diciembre de 1992, en SJEP
190
Artículo 304°.- “Ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una donación sin
el consentimiento del otro.”
191
Artículo 1630°.- “Cuando la donación se ha hecho a varias personas conjuntamente, se entenderá por partes iguales y no
se dará entre ellas el derecho de acrecer. Se exceptúan de esta disposiciones las donaciones hechas conjuntamente a marido
y mujer, entre los cuales tendrá lugar el derecho de acrecer, si el donante no dispuso lo contrario.”
192
Casacion. N°2176- 99 Lambayeque del 23 de diciembre de 1999, publicada en la SCEP del 07 de abril de 2002. pp. 4976-
4977
118
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
rústico y de diez años si es un inmueble urbano. Si la cónyuge, cuya tenencia resulta indispensable ya que
posesión la ejerció por el tiempo requerido durante la quedaría impedido de trabajar. Es importante tener
unión matrimonial, vale decir, con la tenencia de la en cuenta que para la aplicación de esta regla no se
sociedad conyugal, es forzoso colegir que se trata de considera el origen de los recursos con los que se
un bien social, lo que concuerda con lo dispuesto en los adquieren estos bienes. La regla de la subrogación y
artículos trescientos diez y trescientos once del Código el principio que establece que los bienes adquiridos
Civil”. durante el matrimonio son sociales, parecerían no
haber sido tomados en cuenta, ya que en tal caso,
Numeral 4°.- La indemnización por accidentes o por debería funcionar el reintegro a la masa social con
seguros de vida, de daños personales o de enfermedades, cargo a los bienes propios de los cónyuges o a los
deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad. gananciales que en su momento correspondan.
Se entiende que lo recibido por este concepto
tiene carácter personalísimo ya que equivale a la En cuanto a los accesorios, éstos deben serlos
alteración, pérdida o disminución de la actividad respecto de una empresa (empresa individual o
del cónyuge. La deducción de las primas pagadas unipersonal) que tenga la condición de bien propio
con fondo social se encuentra justificada, en razón de uno de los cónyuges. Se mantiene así el principio
de que si se afectó el patrimonio social invirtiendo de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.
fondos sociales, estos deben reembolsarse para
evitar que el patrimonio del cónyuge beneficiario Numeral 7°.- Las acciones y las participaciones de
se incremente a costa del patrimonio social. sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los
socios por revaluación del patrimonio social, cuando
No se ha contemplado el caso de las indemnizaciones esas acciones o participaciones sean bien propio.
por daños o pérdidas en los bienes propios de Encuentra su justificación en que la revaluación del
uno de los cónyuges; sin embargo, por aplicación patrimonio social no determina un aumento real
del principio de subrogación real, el criterio que de este patrimonio, ya que lo que se modifica es
debemos seguir es que la indemnización tiene la expresión en dinero de determinados bienes que
el mismo carácter porque viene a reemplazar o forman parte de dicho patrimonio.
sustituir el bien en el patrimonio personal del
cónyuge. De la misma manera que en el primer Numeral 8°.- La renta vitalicia a título gratuito y la
caso, deberá deducirse las primas pagadas por la convenida a título oneroso cuando la contraprestación
sociedad. constituye bien propio. Respecto a la primera parte
del numeral, debemos señalar que obedece al
Numeral 5°.- Los derechos de autor e inventor. Precisa carácter de gratuidad de lo adquirido por el cónyuge
el caso de los derechos de autor y de inventor. El beneficiado.
carácter de bien propio que la ley les atribuye
radica en la naturaleza absolutamente personal que La segunda parte del numeral tiene su origen en
subyace en ambos casos, ya que tanto la autoría la aplicación del principio de subrogación real:
como la invención son indesligables de la persona lo recibido por el cónyuge beneficiado viene a
del creador o inventor. sustituir en su patrimonio a los bienes empleados
para cumplir con la prestación.
Sin embargo, el precepto resulta incompleto ya
que no considera otros derechos intelectuales cuya Numeral 9°.- Los vestidos y objetos de uso personal, así
esencia es también personal. Tal es el caso de los como los diplomas, condecoraciones, correspondencia
demás signos distintivos, como las marcas, nombres, y recuerdos de familia. Se trata de bienes que por su
lemas, diseños industriales e incluso la calidad de naturaleza son de carácter personalísimo.
asociado en una asociación civil. A pesar de ello,
la naturaleza – eminentemente personal – de estos IV.1.2 Facultades de administración, disposición
bienes, no permitiría que sean considerados como o gravamen de los bienes propios
bienes sociales.
IV.1.2.1 a) Facultad de administración
Numeral 6°.- Los libros, instrumentos y útiles para
el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que sean Si bien en cierto que los cónyuges conservan la libre
accesorios de una empresa que no tenga la calidad de administración de sus bienes, también es cierto que, en
bien propio. Se refiere a los instrumentos necesarios
para el ejercicio de la profesión u oficio del
119
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
determinadas situaciones expresamente contempladas La libre disposición de los bienes está regulada por
en la ley, esta facultad puede ser transferida al otro normas que tienen como finalidad poner límite a un
cónyuge193. irrestricto uso de esta facultad, que ponga en peligro
los intereses de la familia o las expectativas del otro
Cuando se transfiere la facultad de administración cónyuge respecto de los gananciales.
se delega sólo facultades inherentes a la mera
administración, es decir, el administrador debe adoptar El cónyuge que considere que los actos de disposición
todas las medidas y ejecutar todos los actos jurídicos excesiva fuesen el resultado de una actitud irracional o
que tienden a conservarlo, a incrementarlo y a obtener de una ausencia de aptitudes de ponderación del valor
todas las ventajas que es susceptible de procurar, más de los bienes o de su adecuado manejo del cónyuge
no puede venderlo, gravarlo o ejercer cualquier otro propietario, puede plantear una acción de interdicción
acto de disposición sobre ellos. por causa de prodigalidad (artículo 584°) o de mala
gestión (artículo 585°) o de invalidez de donación
Esta facultad es asumida por el otro cónyuge en los (artículo 1629°).
siguientes casos:
Nuestra legislación no establece ninguna limitación
1. Cuando el cónyuge propietario no contribuye con a estas facultades aún cuando se trate de disponer
los frutos o productos de sus bienes propios al o gravar el inmueble de propiedad de uno de los
sostenimiento del hogar cónyuges donde está constituido el domicilio conyugal
o los muebles de uso ordinario de la familia.
De acuerdo al artículo 305° del Código Civil, el
otro cónyuge puede pedir al Juez que pase a su Otras legislaciones como la española, bajo el
administración, en todo o en parte, dichos bienes. principio de que la gestión de los bienes debe
Pero como indica el mismo artículo, el cónyuge que armonizarse con el interés de la familia, establecen que
recibe la administración de los bienes propios del para disponer del inmueble donde está constituido el
otro, está obligado a constituir hipoteca, y si carece domicilio conyugal y de los muebles de uso ordinario
de bienes propios, otra garantía si es posible, según de la familia, se requiere la intervención de ambos
el prudente arbitrio del Juez, por el valor de los cónyuges, aunque tales bienes pertenezcan a uno solo
bienes que reciba. de ellos.
2. Cuando el cónyuge propietario está impedido El Juez puede autorizar el acto de disposición por
por interdicción u otra causa como enfermedad, causas justificadas de necesidad o utilidad y atendiendo
imposibilidad física y mental; cuando se ignora al interés familiar.
su paradero; cuando se encuentra en algún lugar
remoto o si ha abandonado el hogar (artículo 314° En su caso, también puede establecer las medidas
y 294° del Código Civil). cautelares que estime conveniente.
193
Artículo 303°.- “Cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes propios y puede disponer de ellos o
gravarlos.”
194
Aún cuando el legislador se refiere sólo a los actos de disposición y gravamen y omite aquellos actos que importen una
desmembración del derecho de propiedad – servidumbre, usufructo, etc. -, del espíritu de la norma se deduce que están
incluidos en ella.
120
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
“Considerando Quinto: que asimismo cabe hacer la en cuyo caso se pagan con bienes sociales a falta de
acotación, que a quien le corresponde probar que la bienes propios del deudor.” (Artículo 307 del CC)
deuda contraída por el ejecutado señor…., no haya
redundado en beneficio de la sociedad conyugal Esta norma trae dos supuestos a contemplar:
es a la demandante, a tenor de lo dispuesto por el
artículo 196º del Código Adjetivo: en tanto que si a) Deudas contraídas antes del inicio del régimen
todos los bienes presumen sociales conforme dispone de Sociedades de Gananciales en interés propio y
el artículo 311º inciso 1º del Código Civil, se entiende exclusivo del cónyuge deudor. El cónyuge deudor
asimismo que para el caso de deudas es de aplicación responde con sus bienes propios.
la misma presunción”. (CASACION Nº 2088- 2000
Cajamarca195). b) Deudas contraídas antes del inicio del régimen de
Sociedades de Gananciales en beneficio del futuro
CASACION N°1953-97 Piura, del 7 de Octubre de hogar. Responde subsidiariamente el activo social
1998196 a falta de bienes propios del cónyuge deudor pero
deberá probarse que el motivo determinante para
“Los artículos trescientos siete y trescientos ocho del adquirir la deuda por parte del futuro cónyuge
Código Civil regulan como se cubren las obligaciones fue buscar el beneficio del hogar. Es el caso -entre
contraídas por los cónyuges antes de la vigencia de la otras situaciones- de aquellas deudas que asume
Sociedades de Gananciales. Siendo así, no corresponde uno de los contrayentes para comprar los bienes
discutir si los bienes propios de uno de los cónyuges de uso doméstico para el futuro hogar. Se trata de
o los bienes de la sociedad conyugal responderán por un tipo especial de deuda privativa o personal del
las deudas contraídas por el otro cónyuge. Lo que cónyuge deudor donde el motivo explicito para
corresponde determinar es si la obligación se contrajo contraerla fue el beneficio del futuro hogar.
en beneficio del futuro hogar o en provecho de la
familia. IV.1.3.2 “Los bienes propios de uno de los cónyuges,
no responden de las deudas personales del otro, a
Por tanto, al no estar acreditado este extremo no
menos que se pruebe que se contrajeron en provecho
es procedente que los bienes propios de uno de los
cónyuges o los bienes de la sociedad respondan por las de la familia” (Artículo 308 del CC).
obligaciones personales del otro cónyuge”.
Esta norma también trae dos supuestos a observar:
En principio las deudas individualmente contraídas
deben ser consideradas como exclusivamente privadas a) Deudas personales contraídas por uno de los
del cónyuge que las contrajo y por tanto deben ser cónyuges durante la vigencia del régimen de
afrontadas con el patrimonio propio del cónyuge Sociedades de Gananciales en interés propio y
deudor; sin embargo nuestro legislador estableció exclusivo. El cónyuge deudor responde con sus
dos supuestos de actuación individual de uno de los bienes propios.
cónyuges susceptible de afectar el patrimonio social o
propio de uno de los cónyuges según sea el caso197. b) Deudas contraídas por uno de los cónyuges
durante la vigencia del régimen de Sociedades de
Los criterios normativos establecidos respectos a las Gananciales en provecho o beneficio de la familia.
deudas adquiridas individualmente por los cónyuges Responde subsidiariamente los bienes del cónyuge
durante la vigencia de la Sociedades de Gananciales no deudor a falta o insuficiencia de bienes propios
son los siguientes: del cónyuge deudor y siempre que se acredite el
provecho que produce para la familia. Se trata
de un tipo especial de deuda donde el motivo
IV.1.3.1 “Las deudas de cada cónyuge anteriores a
determinante para contraerla fue el perseguir el
la vigencia del régimen de Sociedades de Gananciales provecho de la familia lo que no desnaturaliza
son pagadas con sus bienes propios, a menos que el carácter de deuda privativa o personal del
hayan sido contraídas en beneficio del futuro hogar, cónyuge deudor. Cabe señalar que no se trata de
deudas contraídas para atender las cargas sociales
195
Casacion Nº 2088- 2000 Cajamarca en SCEP
196
Casacion. N° 1953 – 97 Piura del 7 de octubre de 1998, publicada en el CCJC, tomo II., pp 302 - 303
197
CANALES TORRES Claudia. “Responsabilidad patrimonial por deudas en la Sociedades de Gananciales” en Dialogo con la
Jurisprudencia N° 102 p.124. Lima marzo de 2004.
121
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
señaladas en el Artículo 316° del Código Civil o a la cónyuge en el inmueble embargado, ya que no
las necesidades inmediatas de la familia, ni para se trata de obligación que la sociedad conyugal debe
adquirir bienes comprendidos en el menaje de la responder”.
familia.
IV.2 Patrimonio social
Cada cónyuge responde con sus bienes propios a
prorrata, de las deudas sociales cuando los bienes Como ya se ha señalado en este trabajo, el patrimonio
sociales no basten para cancelar las deudas que social está compuesto por un activo integrado por un
son de cargo de la sociedad (artículo 317° del conjunto de bienes afectados a un fin determinado y
Código Civil). De esta manera se constituye la un pasivo que lo conforman las obligaciones y cargas
responsabilidad subsidiaria de los bienes propios sociales. El patrimonio social (activo y pasivo), cuya
de ambos cónyuges responsabilizándose cada uno naturaleza es la de un patrimonio autónomo está sujeto
de ellos con su patrimonio por el saldo o integro de a un régimen legal especial: el Régimen Patrimonial de
la deuda impaga, en proporción a sus respectivos la Sociedades de Gananciales. Al conjunto de bienes
ingresos y rentas. que integran el activo del patrimonio social nuestro
legislador lo denomina bienes sociales y al conjunto de
Cada cónyuge responde con sus bienes propios cargas y obligaciones sociales nuestro legislador los
y los de la sociedad que le corresponderían en denomina deudas sociales.
caso de liquidación por la deuda derivada de
responsabilidad extracontractual198. En este caso, IV.2.1 Bienes sociales
el acreedor podrá hacer efectiva su acreencia con
los bienes propios del cónyuge deudor, pero si Nuestro legislador ha optado por establecer que
éstos no fueren suficientes, no podrá hacerlo con tienen la categoría de “bienes sociales” todos los
los bienes sociales que le corresponderían en caso bienes no comprendidos en el Artículo 302° del Código
de liquidación de la Sociedades de Gananciales Civil, evitando detallar cada uno de ellos; sin embargo,
sino hasta que ésta se liquide, ya que durante su ha cuidado de nombrar especialmente aquellos
vigencia los cónyuges no tienen titularidad sobre bienes que tienen carácter de sociales y que dada su
los bienes sociales; en consecuencia, no se puede importancia, no debe quedar la menor duda de su
afectar derechos individuales que no existen199. calidad de tales.
198
Artículo 309° del Código Civil modificado por el Decreto Legislativo No. 768.
199
Sobre el particular se puede consultar: CASTRO PÉREZ –TREVIÑO Olga María y GARCIA GARCIA Luis. “ El derecho de
propiedad durante el matrimonio y la copropiedad” en Revista Derecho y Sociedad. Año XIV, N° 20, 2003. Editada por los
estudiantes de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
200
Casacion N° 50-96 CAJAMARCA del 11 de noviembre de 1996, publicada en la SCEP del 30 de diciembre de 19997, pag. 198
122
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
actividad humana en todas sus manifestaciones, lo La Ley 13714, Artículo 17° establece que el autor
que incluye también la producción alcanzada por el de obras intelectuales o artísticas se mantiene como
trabajo intelectual, técnico y manual sea permanente titular de ellas si contrae matrimonio y sólo a él le
o eventual pero siempre que la actividad se haya corresponde los derechos morales; pero que tratándose
realizado durante el matrimonio. de los rendimientos pecuniarios que se produzcan en el
matrimonio, pertenecen a la sociedad201.
Bajo el concepto de productos de trabajo, también
debemos entender la renta de las pensiones de Finalmente, en lo concerniente a la calidad de
jubilación, cesantía y retiro, percibidos durante el bien común de los edificios construidos a costa del
matrimonio, sin que influya el momento en que fueron caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges
prestados los servicios, ni el momento en que se solicitó abonándose a éste el valor del suelo al momento
y obtuvo el reconocimiento. del reembolso, se debe señalar que la norma bajo
comentario tiene un justificado criterio distinto de los
Cabe mencionar la calidad de bien social de la CTS que inspiran los Artículos 941º, 942º y 944° del Código
y qué criterios se manejan para señalar desde cuándo Civil relativos a la construcción en terreno ajeno.
puede ser considerada bien social y desde cuando bien
propio. Al respecto el D.S 001-97-TR TUO de Ley de Cabe señalar que el Artículo 311° del Código Civil
Compensación por Tiempo de Servicios, artículo 39º indica tres reglas para calificar los bienes dentro del
señala: régimen de Sociedades de Gananciales.
“La CTS tiene la calidad de bien común sólo a partir a) Todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en
del matrimonio civil […] y mantendrá dicha calidad contrario.
hasta la fecha de la escritura pública en la que se
pacte el régimen de separación de patrimonios o de Establece una presunción “Juris Tantum”. La
la resolución judicial consentida o ejecutoriada que carga de la prueba según esta regla, recae en el
ponga fin a dicho régimen”. cónyuge que aduce ser propietario del bien, quien
deberá probar que lo adquirió con su caudal propio.
“[…] se presume, salvo prueba en contrario, que el El hecho de que el bien se hubiera adquirido a
trabajador cuenta con el consentimiento correspondiente nombre de uno de los cónyuges no es prueba que lo
para realizar tales actos” adquirió con caudal propio.
Resulta cuestionable que a los productos de un bien El criterio que maneja el Tribunal Registral en
propio se les considere bienes sociales si tomamos en cuanto a la solicitud de inscripción de bienes
cuenta que el producto del bien es el bien mismo que propios es el siguiente:
se percibe poco a poco, de tal manera que el valor del
producto es en realidad lo que la cosa vale de menos. “...la obligación de acreditar las pruebas no es
No ocurre lo mismo con los frutos que producen los requerida expresamente por ningún texto legal,
bienes propios y sociales, pues éstos surgen del bien empero, su cumplimiento colige de la respectiva norma
ya sea en forma natural, mediante intervención del Código Civil, en la medida en que no se exige de las
humana o como consecuencia de relaciones jurídicas. partes únicamente la afirmación del reconocimiento de
En cualquier caso, los frutos se separan del bien sin la titularidad o calidad de bien, sino la presentación de
disminuir o alterar su sustancia; es decir, son un valor pruebas que acrediten la naturaleza del bien propio y
que se agrega al bien pero no es el bien en sí mismo. social”202
En cuanto a las rentas de los derechos de autor El mismo criterio se advierte en la Resolución del
e inventor, debe quedar claro que la renta de estos Tribunal Registral N°003-2002-ORLC/TR del 4 de
derechos son bienes sociales, pero el derecho mismo Enero de 2002203:
es bien propio.
201
CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Op. Cit. Pág. 296.
202
Resolución Nº 239-99 ORLC/TR del 21 de Setiembre del 1999. en ORLC
203
Resolución del Tribunal Registral N°003-2002-ORLC/TR del 4 de Enero de 2002 en ORLC
123
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
“Con la finalidad de enervar la presunción de bien Sin embargo, el registrador público encargado de la
social contenida en el inciso 1) del artículo 311 del calificación del título alzado, denegó la inscripción
Código Civil e inscribir un bien inmueble con la calidad en aplicación de un “criterio de temporalidad” que no
de bien propio, no es suficiente la declaración efectuada resulta admisible habida cuenta que la norma legal no
por el otro cónyuge contenida en la escritura pública de lo ha previsto, pues ésta no exige expresamente que
compraventa” . la nueva adquisición se realice en forma “inmediata”
o en un plazo temporal próximo a la venta del bien
b) Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan propio, exigiendo sólo que no se pruebe haber invertido
de la misma condición de los que sustituyeron o el precio, no acreditándose con el mero transcurso
subrogaron. del tiempo la inversión del monto de la primera
compraventa”.
Establece una presunción “Jure et de Jure” y se
explica por sí misma; establecer lo contrario sería El Artículo 312° del Código Civil indica que los
atentar contra el tráfico patrimonial de bienes. cónyuges no pueden celebrar contratos entre sí
respecto de los bienes de la sociedad, norma de
c) Si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta carácter prohibitiva que restringe la posibilidad de
haberse invertido, se compran después otros negociación entre si sobre los bienes de la sociedad
equivalentes, se presume, mientras no se pruebe lo conyugal.
contrario, que la adquisición posterior es hecha con el
producto de la enajenación anterior. IV.2.1.2 Facultades de administración, disposición
o gravamen de los bienes sociales
Establece una presunción “Juris Tantum” y
debe entenderse en el sentido de que debe haber IV.2.1.2.a) Facultad de administración
correspondencia aproximada entre el precio de lo
que se vendió y el precio del bien que luego fue Respecto a la administración de los bienes sociales
comprado. No es necesario que el bien que se se debe distinguir dos situaciones:
adquirió sea de la misma naturaleza del que se
compró ni que la nueva adquisición se realice en 1. Cuando se trate de realizar actos que tienen como
forma inmediata a la venta del bien cuyo precio de finalidad atender las necesidades ordinarias del
venta se invirtió. hogar y a la conservación del patrimonio social
circunscribiéndose al levantamiento de las cargas
Así la Resolución N°298-98-ORLC/TR del 10 de sociales, se está efectuando actos de administración
Agosto de 1998 señala: ordinaria o “poder doméstico”204 en cuyo caso,
de acuerdo al Artículo 292° del Código Civil,
“La ley ha consagrado en el artículo 311º del Código cualquiera de los cónyuges podrá ejercer tal
Civil tres presunciones sobre la naturaleza de los bienes administración conforme al uso del lugar y a las
en la sociedad. De los antecedentes registrales se puede circunstancias de tales necesidades.
concluir que... transfirió la propiedad de un bien propio
recibiendo como precio US$180,000.00 mientras que, 2. Cuando se trata de realizar actos de administración
la compraventa materia de rogatoria se formalizó que excedan del poder doméstico, estamos ante una
habiendo cancelado el precio de US$55,000.00. administración extraordinaria la misma que, de
Por tanto, dado el mayor valor del inmueble transferido acuerdo al Artículo 313° del Código Civil, debe
resulta razonable presumir que parte de dicho monto realizarse conjuntamente por ambos cónyuges.
haya sido destinado a la adquisición del bien cuya
inscripción se pretende, máxime si la única limitación El Artículo 313° del Código Civil a la letra dice:
prevista por el inciso 3 del artículo 311 del Código “Corresponde a ambos cónyuges la administración del
Civil alude a la existencia de una correspondencia patrimonio social. Sin embargo, cualquiera de ellos
aproximada entre el precio de lo que se vendió y el del puede facultar al otro para que asuma exclusivamente
bien que luego fue comprado, tal como se puede colegir dicha administración respecto de todos o de algunos
que existe en el caso subexámine. de los bienes. En este caso, el cónyuge administrador
204
Es importante señalar que de acuerdo al Artículo 292° del CC, a ambos cónyuges se les atribuyó por igual el “poder
doméstico”; pero cualquiera de los dos podrá realizar los actos encaminados a atender las necesidades ordinarias de la
familia, esto es las cargas de familia y la conservación y administración del patrimonio social (Artículo316° del CC).
124
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
indemnizará al otro por los daños y perjuicios que Nuestro Código Civil no contempla una sanción
sufra a consecuencia de actos dolosos o culposos.” expresa para los actos de administración que son
ejercidos unilateralmente. De acuerdo al Artículo
La administración extraordinaria se ejerce en forma 314° del Código Civil206, la administración conjunta
conjunta, pero queda abierta la posibilidad de que de los bienes sociales tiene como excepción, los
un cónyuge faculte al otro para que actúe solo. casos de interdicción de uno de los cónyuges, de
En aplicación estricta del principio consagrado en enfermedad, imposibilidad física o mental; cuando
este Artículo, si uno de los cónyuges desea facultar se ignora su paradero; cuando se encuentra en
al otro para que administre en forma exclusiva algún lugar remoto o si ha abandonado el hogar.
los bienes sociales, debería otorgar un poder con
arreglo a las formas establecidas, lo que constituye IV.2.1.2.b) Facultades de gravamen o disposición
una exigencia demasiado rígida, que en la práctica
se incumple, pues la cotidianeidad con la que Cuando se trate de actos de gravamen o disposición
cualquiera de los cónyuges suele asumir – con la de bienes sociales también se debe distinguir dos
anuencia tácita o expresa, aunque no formal del otro situaciones:
– la administración exclusiva de los bienes sociales
presumiéndose la anuencia del otro cónyuge, 1. Cualquiera de los cónyuges está facultado para
demuestra que el sistema funciona, pero sin que sea realizar actos de disposición que se encuentran
necesario el otorgamiento de poder general cuya dentro de la “potestad doméstica”, es decir, actos de
naturaleza es revocable salvo que el representado disposición realizados con la finalidad de cubrir las
haya otorgado un poder irrevocable habida cuenta necesidades ordinarias de la familia o necesidades
que es otorgado en interés común de los cónyuges urgentes aún cuando éstas sean de carácter
pero deberá tenerse en cuenta lo señalado por el extraordinario y a la conservación del patrimonio
Artículo 153º del Código Civil205 respecto al plazo social.
para su vigencia.
2. Ambos cónyuges deben intervenir en todos aquellos
Recogiendo esta realidad, una opción válida a actos de disposición o gravamen que excedan del
implementar podría ser que manteniéndose el poder doméstico, de acuerdo al Artículo 315°207.
principio de la co-administración en los casos de Sin embargo, cualquiera de ellos puede ejercer tal
realizar actos de administración que excedan facultad si tiene poder especial del otro.208
del poder doméstico, se admitiera que si uno
de los cónyuges la ejerce y el otro asume un Nuestro Código no trae sanción alguna respecto a
comportamiento acorde con los efectos del la disposición arbitraria de un bien social por uno
acto realizado sin su participación, éste queda de los cónyuges
convalidado; en caso contrario, podría impugnarlo
mediante una pretensión de anulabilidad de acto Al respecto el profesor Benjamín Aguilar Llanos
jurídico, desde luego estableciendo la sanción señala “La norma comentada contiene un mandato,
de anulabilidad en la norma respectiva en una orden, y por ello resulta imperativa. La violación
concordancia con lo señalado en el Artículo 221º de la norma sobre la disposición conjunta ha creado
del Código Civil. interpretaciones varias: unos señalan que se trata de
205
Artículo 153º del Código Civil: “El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por tiempo
limitado o cuando es otorgado en interés común del representado y del representante o de un tercero.
El
plazo de poder irrevocable no puede ser mayor de un año
206
Artículo 314° del Código Civil.- “La administración de los bienes de la sociedad y de los propios de uno de los cónyuges
corresponde al otro en los Casacionos del Artículo 294°, incisos 1 y 2.
Si uno de los cónyuges ha abandonado el hogar corresponde al otro la administración de los bienes sociales.
207
Artículo 315° del Código Civil.- “Para disponer de los bienes sociales o gravarlos se requiere la intervención del marido y
la mujer. Empero, cualquiera de ellos puede ejercitar tal facultad, si tiene poder especial del otro.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados
por cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los Casacionos considerados en las leyes especiales”.
208
Nótese que en este Casaciono, y a diferencia del Artículo 313°, si se requiere de un poder especial, no sólo por la naturaleza
de los actos involucrados, sino porque existe además un principio general recogido en el Artículo 156° del Código Civil, en el
mismo sentido, aplicable por analogía, ya que se trata del mismo tipo de actos.
125
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
un acto nulo, otros se pronuncian por la anulabilidad “la venta de derechos y acciones de un bien social sin
del acto, tal como lo hace el proyecto de reforma del el consentimiento del otro cónyuge, es nula en virtud
libro de familia del Ministerio de Justicia, que propone de que el objeto es jurídicamente imposible mas no así
que la sanción debe ser demandada por el cónyuge que por falta de manifestación de la voluntad, debido a que
no intervino o sus herederos; mientras otros además mientras no se liquide la Sociedades de Gananciales
señalan la ineficacia del acto. Tema que introduciremos ningún cónyuge tiene derecho sobre una cuota ideal o
en líneas posteriores. parte del inmueble”.212
Sobre este asunto, y en vista del interés familiar La CASACION Nº 111-2006 Lambayeque muestra
existente –que debe ser protegido en función de una novísima postura jurisprudencial en la materia:
todos los integrantes del núcleo familiar–, creemos
que una nulidad es la que debe proceder en caso de Considerando Tercero: … siendo que con esta
contravención a la disposición conjunta de los bienes sentencia se procede a variar criterios anteriormente
sociales, porque la disposición es un acto que va en establecidos, a fin de concluir que, el supuesto previsto
contra de una norma imperativa”209. en la referida norma sustantiva no recoge un supuesto
de nulidad del acto jurídico, sino uno de ineficacia el
Desde el punto de vista de la teoría del acto jurídico mismo que origina que el acto jurídico cuestionado
y atendiendo a la actual redacción del Código Civil no sea oponible al patrimonio de la Sociedades de
la posición del profesor Benjamín Aguilar Llanos es Gananciales.
correcta.
Cuarto:…el artículo 315º en mención del Código en
Se plantea además que el acto jurídico es nulo en mención establece que, para disponer o gravar un
la medida que uno de los cónyuges no manifestó bien social se requiere de la intervención de ambos
su voluntad en los actos que realizara su cónyuge. cónyuges; supuesto que no descarta la posibilidad que
uno de ellos pueda otorgar poder al otro, posibilidad
Así la CASACION N° 336-2006 Lima210, indica: legal que se encuentra recogida tanto en el articulo 315º
como en el artículo 292º del Código glosado, lo cual
“Que, en tal virtud, para disponer de bienes sociales lleva a concluir que, la presencia de ambos cónyuges
o gravarlos, se requiere de la intervención del marido en un acto de disposición o gravamen, no supone
y la mujer, salvo que uno de ellos de poder al otro un requisito de validez del acto jurídico sino supone
para ese efecto, de acuerdo al artículo trescientos una adecuada legitimidad para contratar. Quinto es
quince del Código Civil por lo que están prohibidas decir la intervención de ambos cónyuges supone dar
los actos de disposición unilateral de bienes inmuebles cumplimiento a un requisito de eficacia denominada
o los bienes muebles registrables sin la intervención de legitimidad para contratar…”213
ambos cónyuges; de tal modo que si, contraviniendo
dicha norma, se practica actos de disposición de El profesor Rómulo Morales Hervias considera que
bienes sociales por uno de los cónyuges se incurra en el efecto del artículo 315° del Código Civil es que
la causal de nulidad absoluta de acto jurídico prevista “cuando no hay asentimiento de uno de los cónyuges
en el artículo doscientos diecinueve inciso primero del es la ineficacia por la ausencia de legitimación”214, que
Código Civil, por falta de manifestación de la voluntad se entenderá como “la competencia que tiene la parte
de los titulares del dominio del bien…”211 de disponer o de transferir de las posiciones jurídicas
o situaciones jurídicas subjetivas. Se requiere de la
Otra posición relacionada con el efecto de nulidad presencia del instituto de la legitimación como requisito
es la siguiente: de las partes contratantes a fin de que el contrato pueda
surtir efectos jurídicos”215.
209
Aguilar Llanos, Benjamín. Régimen patrimonial del matrimonio. pp.331. En Revista de Derecho PUC. Nº. 59 Fondo
Editorial de Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima.
210
Casacion N° 336-2006 Lima en SCEP.
211
Casacion N° 336-2006 Lima.
212
Casacion Nº 2818-2000 Lambayeque. Publicada el 2 de Julio de 2001. Diario El Peruano.
213
Casacion Nº 111-2006 Lambayeque. Publicada el 31 de Enero de 2007. Diario El Peruano,
214
MORALES HERVIAS, Rómulo. Validez y eficacia de los actos de disposición y de gravamen en la Sociedades de Gananciales.
El concepto oculto en el artículo 315° del Código Civil. En Revista Jurídica del Perú N° 64 Setiembre- Octubre 2005 p.174.
215
Ibid, p. 181
126
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
Finalmente, se plantea que el acto de disposición Con la propuesta se subsana la omisión y se regula
o gravamen del bien o bienes sociales sin el la diversidad de criterios que han tratado de hallar
consentimiento de uno de los cónyuges “es anulable la solución más correcta, estableciéndose que el acto
ya que existe un vicio resultante de dolo”218, efecto practicado contraviniendo la regla general de la
contenido de manera expresa en el artículo 221º- 2, intervención conyugal conjunta para la disposición
y es que el actuar de uno de los cónyuges se realiza de bienes sociales es sancionada con la anulabilidad.
con conocimiento de que los bienes les pertenecen En este sentido, cuando uno de los cónyuges disponga
a la sociedad conyugal. Razón por la cual tal acto unilateralmente de los bienes sociales, el cónyuge que
merece algún tipo de sanción que implique al menos no interviene en el acto de disposición o sus herederos
poner en conocimiento de la situación al cónyuge podrán demandar la anulabilidad. Como se sanciona
posiblemente afectado con dicha disposición con con anulabilidad --y no con nulidad el acto de
la finalidad de convalidar dicho acto. Cabe señalar disposición unilateral-- es posible la confirmación de
que no todas las personas casadas bajo el régimen este acto por quienes están facultados para demandar
de Sociedades de Gananciales conocen las normas la anulabilidad.
que lo rigen, en tanto ello no podríamos señalar
que todo acto de disposición de bienes sociales sin No obstante ello, se consagra expresamente la facultad
intervención de uno de los cónyuges trae consigo de que cualquiera de los cónyuges solicite la autorización
una actitud dolosa de parte del cónyuge que dispone judicial para disponer de algún bien social, siempre
del bien unilateralmente. que se demuestre la necesidad y utilidad tomando en
cuenta, en todo momento, el interés familiar (fuente
Así la CASACION N°2148-01 Cajamarca del 12 de esencial para la solución de conflictos en este ámbito).
Noviembre de 2001219 señala que por Dolo debe A fin de evitar un proceso largo y tedioso se indica que
entenderse el trámite sea realizado mediante proceso sumarísimo.
“/…/ el accionar deliberado de uno de los cónyuges en Por último, se dispone que la oposición contra el
perjuicio del otro, lo que puede traslucirse entre otros, cónyuge que no interviene –por abstención o negación--
216
Ibid.
217
Ibid.
218
Posición sustentada por el Dr. Carlos Furuken. Alumno del Curso Jurisprudencia en Familia y Sucesiones. Dictado en la
Maestría en Derecho Civil de la Universidad San Martín de Porres.
219
Casacion 2148 – 2002 CAJAMARCA del 12 de noviembre de 2001, publicado en la SCEP del 2 de febreri de 2002, p. 8299
127
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
en el acto de disposición es viable. Sin embargo –como Código, con buen criterio, optaron por prever en el
resulta lógico-- se indica expresamente que de dicho mismo Artículo esta excepción al principio general
acto no surgirá obligación personal ni responsabilidad validando de esta manera aquellas leyes especiales
alguna para el cónyuge que no interviene en el acto de que se apartaran del principio general contenido
disposición”220. en el Artículo 315°.
La misma norma, consagrada en el Artículo 315°, La Ley de Títulos Valores No. 27287, vigente desde
contiene dos excepciones a la regla general: el 27 de Octubre del año 2000, recogiendo una
práctica comercial generalizada e impuesta por los
1. La intervención de marido y mujer, no rige para usos y costumbres de nuestro país, introdujo una
los actos de adquisición de bienes muebles, los importante innovación en su sexta disposición
cuales pueden ser efectuados por cualquiera de los final, la misma que señala que:
cónyuges.
“En la transferencia o Constitución de gravámenes
La excepción prevista en la norma respecto a la sobre los títulos valores emitidos y transferidos a favor
adquisición de bienes muebles sin el requisito de una persona natural, no se requiere la intervención
de la intervención de ambos cónyuges, tiene a del otro cónyuge. La misma regla rige para los valores
nuestro juicio aspectos vulnerables que hacen que representados mediante anotación en cuenta”.
no se justifique la alteración del principio de co-
disposición de bienes. El primero es que muchos Esta disposición está referida, tanto a los títulos
bienes muebles tienen un valor que sobrepasa valores como a los valores representados mediante
largamente el de un inmueble. El segundo es anotación en cuenta emitida o transferida a nombre
que en cualquier acto de adquisición (sea que o a favor de una determinada persona natural, cuyo
se trate de bienes muebles o inmuebles), supone nombre figura literalmente en el título o registro –
necesariamente un previo o simultáneo acto de según sea el caso – quien se convierte en su legítimo
disposición de dinero para pagar el precio del tenedor o titular.
bien que se va a adquirir y finalmente porque
nos encontramos fuera del poder doméstico y, en La misma norma señala que cuando tal persona lo
consecuencia, cualquier acto de disposición que transfiera o constituya un gravamen sobre dicho
se realice va a tener una repercusión patrimonial valor, sea materializado o desmaterializado, y
mayor que la producida para levantar las cargas de está casado/a, no requiere la intervención de su
la familia. cónyuge. Esta disposición está sustentada en:
2. El mismo principio rige para los casos considerados a) La presunción jure et de jure que ambos cónyuges
en leyes especiales. Cabe señalar, que con la consienten la disposición o gravamen del título
finalidad de no afectar las relaciones y las valor.
transacciones económicas durante la vigencia del
Código Civil de 1936 y como consecuencia de la b) La presunción jure et de jure de que en la relación
reforma del Artículo 188° por el Decreto Ley 17838, cambiaria el tenedor del título actúa de buena fe
se dieron dos leyes especiales que se apartaban del como condición de legitimación del título.
principio general de co-disponibilidad de los bienes
sociales contenido en el Código generándose un En nuestro ordenamiento nacional, la primera
conflicto de normas. Los legisladores del actual presunción ya se encontraba prevista por leyes
220
Capítulo Segundo
Sociedades de Gananciales
Artículo 315.- Disposición o gravamen de los bienes sociales
1. Para disponer de los bienes sociales o gravarlos, se requiere la intervención de ambos cónyuges. El acto practicado en
contravención de lo anterior es anulable a solicitud del cónyuge que no intervino o de sus herederos.
2. No obstante lo establecido en el párrafo 1 cualquiera de los cónyuges puede ejercer la facultad de disponer de los bienes
sociales o gravarlos, si tiene poder especial del otro.
3. Lo dispuesto en el párrafo 1 no rige para los actos de adquisición de bienes muebles, los cuales pueden ser efectuados por
cualquiera de los cónyuges. Tampoco rige en los Casacionos considerados en las leyes especiales.
4. Cualquiera de los cónyuges puede ser autorizado judicialmente a realizar actos de disposición que requieran el asentimiento
del otro, siempre que existan causas justificadas de necesidad y utilidad, atendiéndose el interés familiar. La pretensión se
tramita como proceso sumarísimo.
5. El acto es oponible al cónyuge sin cuyo asentimiento fue otorgado, pero de dicho acto no surgirá obligación personal ni
responsabilidad alguna para él.
128
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
Dentro de nuestro régimen legal, las deudas sociales Numeral 6.- Las mejoras y reparaciones realizadas en
podemos agruparlas de la siguiente manera: los bienes sociales, así como los tributos y retribuciones
que los afecten.
1. Obligaciones sociales.- Se trata de deudas
contraídas legalmente por ambos cónyuges221, en De acuerdo a lo señalado en los incisos 4°, 5° y
representación de la sociedad conyugal y en virtud 6°, las reparaciones de mera conservación o
de las facultades de administración, disposición y mantenimiento hechas en los predios propios o
gravamen de los bienes sociales, de las que ambos sociales son de cargo de la sociedad, en razón de
son titulares dentro de los límites que señala la que es ella la que usufructúa estos bienes durante la
ley. Nos referimos a obligaciones que nacen de vigencia del régimen de Sociedades de Gananciales.
relaciones jurídicas tales como el arrendamiento
(pago de la renta), gravamen (pago de las cuotas También establecen que son de cargo de la
de un préstamo hipotecario, adquirir (pago del sociedad, y bajo el mismo principio, las mejoras
precio), etc. que sobrepasan la potestad doméstica. necesarias que se introduzcan en los bienes propios
de los cónyuges o sociales, así como los tributos y
2. Cargas sociales.- Son aquellas deudas contraídas retribuciones que los afecten.
para atender el sostenimiento de la familia y
la conservación del activo social es decir para Cuando se trate de mejoras necesarias es decir
levantar las cargas sociales que en nuestro Código aquellas sin las cuales el bien puede destruirse o
Civil aparecen taxativamente señaladas en el arruinarse, son obligatoriamente de cargo de la
Artículo 316° y que pueden ser contraídas por sociedad; las mejoras útiles y de ornato también
cualquiera de los cónyuges en uso del poder pueden ser efectuadas por la sociedad y a su cuenta,
doméstico conyugal. (Artículo 292° CC). pero siempre que se cuente con la autorización del
cónyuge propietario.
El Artículo 316° del Código Civil señala que son de
cargo de la sociedad:
221
De acuerdo al Artículo 315 ° del Código Civil estos deben intervenir conjuntamente salvo los Casacionos de excepción
señalados en la misma norma.
129
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
Respecto de las mejoras realizadas en los bienes que recaigan sobre bienes sociales será necesaria
sociales, por la propia naturaleza de estos bienes la voluntad coincidente de ambos cónyuges…en tal
deben ser a costa del patrimonio social. sentido al constituir la Sociedades de Gananciales
un patrimonio autónomo, este sólo responderá por
Igualmente corren por cuenta de la sociedad los obligaciones asumidas por ésta y no por obligaciones
tributos y retribuciones que afecten a los bienes asumidas personalmente por cada uno de los cónyuges,
sociales. salvo que el objeto de la obligación hubiese tenido
como beneficiario a dicha sociedad… ”
Numeral 7°.- Los atrasos o réditos devengados de las
obligaciones a que estuviesen afectos tanto los bienes IV.2.3 Teoría del reembolso
propios como los sociales, cualquiera que sea la época
a que correspondan.- Se refiere a la carga impuesta a Se señala la necesidad de reembolsar - postura
la sociedad por los réditos o atrasos devengados de a la que nos adscribimos - al cónyuge titular de un
las obligaciones a que estuvieren afectos los bienes patrimonio afectado por el acreedor ante la falta o
propios de los cónyuges y los bienes sociales. insuficiencia del patrimonio del responsable directo
de la deuda, circunstancia en que se producirá el
En lo que respecta a los réditos o atrasos devengados empobrecimiento de un patrimonio cuyo titular se ve
de las obligaciones a que estuvieren afectos los obligado a satisfacer al acreedor por mandato legal
bienes propios de los cónyuges, esto obedece a que bajo la figura de la responsabilidad subsidiaria o por
este tipo de gastos se realiza comúnmente con los que fue compelido por el acreedor.
frutos de estos bienes y como ellos entran a formar
parte de la masa común, las deudas de los esposos, En el marco del régimen de la Sociedades de
no le son personales más que en si mismas y no Gananciales las situaciones en que legalmente se ha
sus réditos o intereses, los cuales incumben a la establecido la responsabilidad subsidiaria, como
comunidad por tener ella el disfrute de los bienes. ya se ha señalado, son las siguientes: (i) responde
Sin embargo, la norma bajo comentario contiene, subsidiariamente el activo social a falta de bienes
pues una excepción a la regla general según la cual propios del cónyuge deudor por las deudas contraídas
las deudas anteriores se pagan con bienes propios por uno de los cónyuges en beneficio del futuro
del cónyuge que la contrajo (Artículo 307º Código hogar antes del inicio del régimen de Sociedades de
Civil).222 Gananciales, (ii) responden subsidiariamente los bienes
propios del cónyuge no deudor a falta o insuficiencia de
Numeral 8°.- Las cargas que pesan sobre los bienes propios del cónyuge titular de la deuda por las
usufructuarios respecto de los bienes propios de cada deudas que contrajo durante la vigencia del régimen de
cónyuge. En razón de este inciso, la sociedad Sociedades de Gananciales en provecho de la familia, y
ha de soportar las cargas que pesan sobre todo (iii) responden subsidiariamente los cónyuges con sus
usufructuario, aquellas contempladas en el Artículo bienes propios a prorrata de las deudas sociales cuando
1010° del Código Civil.223 los bienes sociales no basten para cancelar las deudas
que son de cargo de la sociedad.
Numeral 9°.- Los gastos que cause la administración
de la sociedad. Nuestro ordenamiento legal solo a contemplado la
teoría del reembolso en el último párrafo del Artículo
La CASACION Nº 2421- 2002 - La Libertad224 310° del Código Civil cuando señala: “ /…/ También
señala: tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos
a costa del caudal social en suelo propio de uno de los
“…la Sociedades de Gananciales constituye un cónyuges, abonándose a éste el valor del suelo al momento
patrimonio autónomo que no está dividido en partes del reembolso”, mas no para los casos señalados en el
alícuotas, y que es distinto al patrimonio de cada párrafo precedente, sin embargo consideramos que
cónyuge que la integra, de forma tal que tanto para debe realizarse teniendo como punto de referencia el
realizar actos de administración como de disposición valor que tienen los bienes al momento del reembolso,
222
CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Op. Cit. Pág. 306.
223
Artículo 1010 del Código Civil.- El usufructuario debe pagar los tributos, las rentas vitalicias y las pensiones de alimentos
que graven los bienes.
224
La Casacion Nº 2421- 2002 - La Libertad en SCEP
130
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
evitando así enriquecimientos indebidos e injustos bajo liquidación del mismo, el cónyuge presente asumirá el
el manto de un vacio en nuestras normas que regulan manejo de los bienes que le hayan sido adjudicados
las relaciones patrimoniales entre los cónyuges cuando con las mismas características de un régimen de
están regidas por la Sociedades de Gananciales. Separación de Patrimonios en tanto que la parte
correspondiente al ausente será entregada en posesión
IV.3 Fenecimiento y liquidación de Sociedades temporal a quienes serían sus herederos forzosos (con
de Gananciales las facultades y restricciones que precisan los Artículos
50° y siguientes), sin perjuicio de la acción vigilante
Fenece el régimen de Sociedades de Gananciales que compete al Consejo de Familia del ausente.
por las siguientes causas:
En realidad, como se puede advertir por lo expuesto,
1. Invalidación del matrimonio este último caso resulta en alguna medida atípico por
cuanto el cónyuge presente tendrá sobre su patrimonio
2. Separación de cuerpos las facultades y cargas propias del régimen de
Separación de Patrimonios pero el cónyuge ausente no
3. Divorcio podrá ejercer aquéllas ni cumplir éstas y su patrimonio
estará sujeto aunque de modo temporal o transitorio, a
4. Declaración de ausencia un régimen de manejo ajeno a las normas del régimen
patrimonial del matrimonio”225
5. Muerte de uno de los cónyuges
El inciso 6° se refiere al cambio del régimen
6. Cambio de régimen patrimonial. patrimonial de gananciales por uno de Separación de
Patrimonios. Tres pueden ser las causas del cambio
En los casos de los incisos 1° y 3°, la Sociedades de del régimen:
Gananciales no podría seguir existiendo desde que el
vínculo que le dio origen ha quedado disuelto. 1. Separación convencional: resulta de la decisión de
ambos cónyuges.
En el caso del inciso 5°, dado el carácter personal
del régimen matrimonial, el cónyuge muerto no puede 2. Separación judicial: Estando vigente el régimen
ser sustituido por otra persona; en consecuencia, a la de gananciales se produce el cambio de régimen
muerte de uno de los cónyuges, el régimen fenece. a instancia del cónyuge perjudicado por el dolo
o la culpa con que el otro cónyuge ha actuado
En el caso del inciso 2° la Sociedades de Gananciales o si hubiere abusado de las facultades que le
fenece porque no obstante mantenerse el vínculo corresponden.
matrimonial, se suspende la vida en común.
3. Separación de pleno derecho: Se produce por la
En el caso del inciso 4°: declaración de inicio de procedimiento concursal
ordinario de uno de los cónyuges226. Sin embargo,
“La concordancia entre la norma bajo estudio y debe precisarse que el régimen no fenece si a
las que se contienen en los Artículos 47°, 49°, 638° ese momento está vigente otro procedimiento
y demás pertinentes llegan a la conclusión de que, concursal respecto de la sociedad conyugal de
producida la desaparición de uno de los cónyuges y la que el cónyuge es integrante y que ha sido
en tanto que no se pronuncia la declaración judicial previamente publicitado conforme a ley.
de ausencia, los bienes del desaparecido quedan al
cuidado de un curador interino (a menos que aquél Como podemos observar en los casos de los incisos
haya dejado mandatario con facultades suficientes); 1°, 3° y 5°, la Sociedades de Gananciales termina por
que, declarado judicialmente el estado de ausencia por haber desaparecido el vínculo conyugal, de ahí que
haber transcurrido por lo menos dos años desde que se diga que estamos ante un “acabamiento normal
se tuvo la última noticia del desaparecido, fenece el del régimen”, y en los casos de los incisos 2°, 4° y 6°
régimen de Sociedades de Gananciales y efectuada la fenece la Sociedades de Gananciales a pesar de que
225
CORNEJO CHAVEZ, Héctor. Op. Cit. Pág. 310.
226
La ley 27809 ha modificado el texto del Artículo 330° del Código Civil
131
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
e) A partir de la notificación al otro cónyuge con la “Sétimo: Que, en tal entender, se aprecia de autos que
demanda de separación judicial de bienes. el ad quem dispuso la adjudicación de los bienes de la
sociedad en aplicación del Artículo 323º del CC y en
f) En la fecha de la escritura pública, cuando la atención a las necesidades de la demandada, sin que
227
Artículo 319° CC. “Para las relaciones entre los cónyuges se considera que el fenecimiento de la Sociedades de Gananciales
se produce en la fecha de la muerte o de la declaración de muerte presunta o de ausencia; en la de notificación con la demanda
de invalidez del matrimonio, de divorcio, de separación de cuerpos o de separación judicial de bienes, y en la fecha de la
escritura pública, cuando la separación de bienes se establece de común acuerdo.
Respecto a terceros, el régimen de Sociedades de Gananciales se considera fenecido en la fecha de la inscripción correspondiente
en el Registro personal.”
228
El Artículo 319 del Código quedó modificado en este sentido por el Artículo 1° de la Ley No. 27495.
229
Téngase en cuenta lo señalado en este trabajo a propósito de la contradicción entre los Artículos 296° y 319° primera
parte, del Código Civil.
230
Al respecto léase el comentario contenido en la página 9 de este trabajo.
132
Revista Institucional nº 9 AMAG PERÚ
aquella fuese como consecuencia de la correspondiente 1. Los vestidos y objetos de uso personal.
liquidación, ya que antes de ésta no pueda atribuirse 2. El dinero.
a los cónyuges el dominio de los bienes gananciales, al 3. Los títulos valores y otros documentos de carácter
no encontrarse sujetos a un régimen de copropiedad, patrimonial.
tanto más, si lo dispuesto en dicha norma se refiere 4. Las joyas.
a la división equitativa para cada cónyuge una vez 5. Las medallas, condecoraciones, diplomas y otras
liquidada, siendo que no se ha determinado en autos distinciones.
las cargas u obligaciones que pudiera tener la sociedad 6. Las armas.
conyugal, agregándose a ello que el Artículo 320º del 7. Los instrumentos de uso profesional u ocupacional.
Código acotado dispone que fenecida dicha sociedad 8. Las colecciones científicas o artísticas.
debe procederse a un inventario para luego realizar la 9. Los bienes culturales-históricos.
división de los gananciales, por consiguiente la denuncia 10. Los libros, archivos y sus contenedores.
por inaplicación de la referida norma material resulta 11. Los vehículos motorizados.
amparable.”231 12. En general, los objetos que no son de uso doméstico.
El menaje ordinario del hogar comprende todos los Los artículos 243°, 324°, 325° y 352º del Código
bienes muebles de uso doméstico destinados al uso, Civil contemplan cuatro situaciones particulares que
adorno y comodidad normal de la casa, de acuerdo a deberán ser tenidas en cuenta durante el proceso de
las necesidades inmediatas de la familia teniendo en liquidación:
cuenta la posición económica de ésta y las costumbres
del lugar, de modo que el concepto de menaje ordinario De acuerdo al artículo 324° del Código Civil: “En
puede variar en función a estos referentes. caso de separación de hecho, el cónyuge culpable pierde
el derecho a gananciales proporcionalmente a la duración
El menaje entra en el inventario al fenecer la de la separación.”
Sociedad de Gananciales y sólo por excepción no se
incluyen en los casos de declaración de ausencia y La pérdida del derecho a gananciales,
muerte de uno de los cónyuges previstos en el Artículo proporcionalmente al tiempo de la separación, supone
318°, numerales 4 y 5 respectivamente. Lo cual una pérdida definitiva de los gananciales obtenidos
supone que en un eventual proceso de liquidación de durante este periodo, sin distinguir la procedencia de
la Sociedades de Gananciales se devolverán al cónyuge los mismos.
propietario aquellos que tengan la calidad de propios,
como es el caso de los bienes de uso doméstico que No podemos dejar de señalar que lo regulado en la
aporte al iniciarse el régimen, y que cuando éstos norma señalada ( 324°del CC) y el artículo 319° que
tengan la calidad de sociales pues ambos cónyuges a la letra dice: “ … en los casos previstos en los incisos
tendrán el mismo derecho potencial a los bienes que 5º232 y 12º del artículo 333°, la sociedad de gananciales
integran el menaje. fenece desde el momento en que se produce la separación
de hecho”; nos muestra una clara incompatibilidad
El artículo 321° del Código Civil precisa qué bienes normativa233.
no lo conforman, toda vez que se trata de bienes de
carácter personal, a pesar de que se encuentren en el Así, tratándose de la causal de separación de
hogar. cuerpos por separación de hecho no “se entiende
de qué manera se puede contabilizar un plazo que no
El menaje ordinario del hogar no comprende: tendría ningún efecto para el plano patrimonial de alguno
de los cónyuges ya que es el momento de la separación
la que pone fin al régimen sin tener que realizar algún
cálculo proporcional que genera pérdida en la sociedad
231
Casacion Nº 575-2004 Loreto, publicada el 4 Enero 2006 en SCEP
232
Articulo 333°- numeral 5 del CC: “ Son causas de separación de cuerpos el abandono injustificado de la cas conyugal por
más de dos años continuos o cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceden a e plazo.”
233
Incompatibilidad que tiene su origen en la modificación al articulo 319° del CC introducida por la Ley N° 27495( articulo
1°) que entro en vigencia el 7 de julio de 2001 y que incorporo la separación de hecho como causal de separación de cuerpos
y de divorcio.
133
LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
de gananciales”234. Debemos señalar que este problema Artículo 243°, del CC.
se mantiene acentuado por lo regulado en el artículo
345º-A del Código Civil que no sólo regula los efectos El proceso de liquidación se inicia con el inventario
personales y patrimoniales ante la invocación de la valorizado de todos los bienes, que incluye los bienes
causal de separación de hecho, sino que realiza de propios de cada cónyuge y los bienes sociales. Este
manera expresa una remisión al artículo en discusión. inventario puede formularse en documento privado
con firmas legalizadas si los dos cónyuges están de
Pensamos que igual criterio se seguirá en el caso de acuerdo, o sus herederos; pero si uno de ellos no está de
la causal de abandono injustificado de la casa conyugal acuerdo con la valorización de los bienes, el inventario
por más de dos años continuos. se hace judicialmente.
Sin embargo, consideramos que si seria pertinente El menaje de hogar se incluye en el inventario, salvo
la aplicación del artículo 324° del CC a los casos en que en los casos del artículo 318° incisos 4° y 5°, en que
la causal de separación de cuerpos y/o divorcio por la corresponde al cónyuge del ausente o sobreviviente.
causal de abandono injustificado de la casa conyugal (artículo 320° del Código Civil).236
se configura cuando se suma los periodos de abandono
de la casa conyugal injustificadamente y resulta ser de No está previsto en nuestras normas que en el
más de dos años, lo que supone que él o la cónyuge inventario se incluyan los reembolsos a que hubiere
abandonante retorna a la casa conyugal también por lugar, creándose un desconcierto, más aún cuando en
periodos entendidos así, los gananciales afectados la regulación del régimen matrimonial se ha previsto
serian los ganados durante los periodos de separación. supuestos de hecho que exigirán efectuar reembolsos
considerando el origen de los fondos.
1. En caso de divorcio, el cónyuge culpable perderá
los gananciales que provengan de los bienes del Realizado el inventario, se pagan todas las
otro. Artículo 352° del CC. obligaciones y cargas sociales y luego se reintegran
a cada cónyuge los bienes propios que quedaren. Los
2. El Artículo 325° del Código Civil235, se da bajo el bienes remanentes después de efectuar las deducciones
supuesto de que habiendo una persona contraído señaladas son los “gananciales”.
sucesivamente varios matrimonios válidos,
no liquidó formalmente cada Sociedades de Sobre el particular la Sala Suprema estableció:
Gananciales; en este caso y de conformidad con
la norma que se comenta, habrá que liquidarlas “…Antes de ésta (liquidación) no puede atribuirse a
al término del último matrimonio, dividiéndose los cónyuges el dominio de los bienes gananciales al
los gananciales entre las diferentes sociedades, no encontrarse sujetos a un régimen de copropiedad,
teniendo en cuenta el tiempo de su duración y tanto mas si lo dispuesto en dicha norma se refiere
las pruebas que se puedan actuar respecto de los a la división equitativa para cada cónyuge una vez
bienes propios de los respectivos cónyuges. liquidada, siendo que no se ha determinado en autos
las cargas u obligaciones que pudiera tener la sociedad
3. La viuda que contrae matrimonio antes de que conyugal, agregándose a ello que el artículo 320º del
transcurran por lo menos 300 días de la muerte de Código acotado dispone que fenecida dicha sociedad
su marido, salvo que diere a luz, pierde los bienes debe procederse a un inventario para luego realizar la
que hubiera recibido de su marido a título gratuito. división de los gananciales …”237
234
SUAREZ FARFAN, Ana Victoria. “La causal de separación o ¿abandono de hecho? en la Ley 27495 y sus problemas de
aplicación”. Tesis para optar el título de Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú- Agosto 2006, sustentada
en Enero 2007.
235
Artículo 325°. “Siempre que haya que ejecutarse simultáneamente la liquidación de gananciales de dos o más matrimonios
contraídos sucesivamente por una misma persona, se admitirá, en defecto de inventarios previos a cada matrimonio, toda clase
de pruebas para determinar los bienes de cada sociedad; y, en Casaciono de duda, se dividirán los gananciales entre las diferentes
sociedades, teniendo en cuenta el tiempo de su duración y las pruebas que se haya podido actuar acerca de los bienes propios de los
respectivos cónyuges.”
236
Artículo 320° CC. “Fenecida la Sociedades de Gananciales, se procede de inmediato a la formación del inventario
valorizado de todos los bienes. El inventario puede formularse en documento privado con firmar legalizadas, si ambos
cónyuges o sus herederos están de acuerdo. En Casaciono contrario, el inventario se hace judicialmente.
No se incluye en el inventario el menaje ordinario del hogar en los Casacionos del Artículo 318°, incisos 4° y 5°, en que
corresponde al cónyuge del ausente o al sobreviviente.”
237
Casacion Nº 575-2004 - Loreto. Publicada el 4 de Enero de 2006, en SCEP
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Sobre los gananciales se genera un derecho de El sostenimiento y educación de los hijos comunes,
copropiedad de ambos cónyuges o sus respectivos compete por igual a ambos padres según su situación
herederos que se regirá por las reglas del Artículo y posibilidades.238
969° y siguientes mientras no se realice la partición.
De acuerdo al artículo 323° del Código Civil, los Nuestras normas permiten que los cónyuges puedan
gananciales deben dividirse por mitad entre marido y contratar entre sí respecto a sus bienes propios, de
mujer o sus respectivos herederos. No cabe pacto en manera que cuando las relaciones patrimoniales entre
contrario. los cónyuges se encuentran sometidas a este régimen,
no tendrán ninguna limitación para gravar o disponer
En el momento de la partición se deberá tener en de sus bienes entre ellos.
cuenta lo siguiente:
Como ya se ha señalado, se puede acceder al
1. El artículo 323° in fine, dispone que cuando la régimen de separación de patrimonios por tres vías:
Sociedad de gananciales ha fenecido por muerte (1) Convencional, (2) Judicial y (3) Legal.
o declaración de ausencia de uno de los cónyuges,
el otro tiene preferencia para la adjudicación de la Cuando se establece convencionalmente y es elegido
casa en que habita la familia y el establecimiento por los futuros cónyuges antes del matrimonio, se
agrícola, artesanal, industrial o comercial de debe cumplir con dos requisitos para que el convenio
carácter familiar, con la obligación de reintegrar matrimonial tenga efecto jurídico y el matrimonio
el exceso de valor, si lo hubiere. En este caso se celebrado se considere sujeto al régimen de Sociedades
considera la adjudicación a titulo oneroso de ahí la de Gananciales. (Artículo 295° del CC):
obligación de reembolsar el exceso de valor - si lo
hubiere - al otro cónyuge 1. La manifestación expresa de los futuros cónyuges
de que han optado por este régimen; de lo contrario,
2. En los casos de separación de cuerpos y divorcio se presumirá “Jure et de jure” que el régimen
por separación de hecho, el juez podrá ordenar elegido es el de Sociedades de Gananciales.
la adjudicación preferente de los bienes sociales
al cónyuge que resulte perjudicado por la 2. Los contrayentes deberán otorgar escritura pública
separación de hecho. artículo 345º-A, del CC. Tal bajo sanción de nulidad e inscribirla en el registro
adjudicación deberá entenderse en principio como personal para que surta efectos.239
gratuita debiendo guardar proporción con el daño
producido y seguridad que se desea legalmente Cuando los cónyuges se acogen a este régimen
brindar al perjudicado (Cabello Matamala, Carmen durante el matrimonio (Artículo 296° del CC)
Julia). deberán observar, bajo sanción de nulidad, las mismas
formalidades señaladas en el párrafo anterior, teniendo
vigencia el nuevo régimen entre los cónyuges y frente a
V. REGIMEN DE SEPARACIÓN DE terceros desde la fecha de su inscripción en el registro
PATRIMONIOS personal.
238
Artículo 235° del Código Civil.
239
Téngase presente lo señalado en el numeral 2 de este trabajo, a propósito del análisis del Artículo 295° del Código Civil.
240
Artículo 329° del Código Civil.
241
Artículo 315° del Código Civil.
242
Artículo 313° del Código Civil.
243
Artículo 304° del Código Civil.
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LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
Una vez interpuesta la demanda, el Juez, a Concurso De Uno De Los Cónyuges, de observancia
pedido del demandante o de oficio, puede dictar las obligatoria respecto de los procedimientos concursales
providencias concernientes a la seguridad de interés de personas naturales casadas bajo el régimen
del demandante. Estas medidas, así como la sentencia, patrimonial de la Sociedades de Gananciales que se
deberán inscribirse en el registro personal para que iniciaron o que se inicien bajo el ámbito de aplicación
surtan efectos frente a terceros. Entre los cónyuges, de la Ley General del Sistema Concursal así como de
la vigencia del Régimen de Separación comienza en la aquellos procedimientos concursales que se iniciaron
fecha de notificación con la demanda. respecto de tales deudores bajo la vigencia de la Ley
de Reestructuración Patrimonial.
El artículo 330º del Código Civil que señala: “/.../ la
declaración de inicio de procedimiento concursal ordinario Mediante la directiva señalada se busca que se
de uno de los cónyuges determina de pleno derecho la efectúe una correcta y precisa “determinación de los
sustitución de régimen de Sociedades de Gananciales por bienes que componen el patrimonio de la cónyuge
el de separación de patrimonios…” o el cónyuge concursado”, incluyendo a aquellos que
le corresponderán - de ser el caso- como consecuencia
La sustitución del Régimen de Sociedades de de la liquidación de la Sociedades de Gananciales y se
Gananciales por el de Separación de Patrimonios defina el rol que corresponderá al o los acreedores del
opera legalmente -de pleno derecho-por la declaración cónyuge concursado o incluso a sus liquidadores en los
de inicio de Procedimiento Concursal previsto en la casos en que los cónyuges no efectúen oportunamente
ley 27809 del 8 de Agosto de 2002244 de uno de los los actos destinados a obtener la real masa patrimonial
cónyuges, salvo que la sociedad conyugal de la que es que corresponde al cónyuge concursado, toda vez que
parte se encuentre sometida a un procedimiento de la no basta con lo precisado por el artículo 330º del Código
misma naturaleza previamente difundido de acuerdo a Civil esto es “la declaración de inicio de procedimiento
la ley de la materia, en cuyo caso no se producirá tal concursal ordinario de uno de los cónyuges determina de
sustitución en tanto se desarrolle el trámite del proceso pleno derecho la sustitución de régimen de Sociedades de
concursal de la sociedad conyugal. Gananciales por el de separación de patrimonios…” sino
que esta sustitución debe materializarse liquidando el
Para que produzca efecto frente a terceros, el cambio régimen de Sociedades de Gananciales.
de régimen debe inscribirse en el Registro personal.
Esta inscripción se hará de oficio, a solicitud de la “ /…/ Al respecto, es relevante señalar que en tales
Comisión de Procedimiento Concursal competente, del supuestos, es factible que eventualmente los integrantes
deudor, de su cónyuge o del administrador o liquidador, de la sociedad conyugal no efectúen oportunamente
Presidente de la Junta de Acreedores o cualquier otro los actos destinados a separar y repartir en la
acreedor interesado ( Artículo 330° del CC). práctica los denominados bienes sociales o comunes
situación que en algunos casos, en especial aquellos
El 26 de Noviembre de 2003 se dio la Directiva en que la normatividad especial señala que no opera
Nº 006 – 2003/ CCO- INDECOPI245“ Normas la suspensión de exigibilidad de obligaciones y el
Reglamentarias Relativas A La Sustitución Del Régimen marco de protección patrimonial del concursado,
Patrimonial De Sociedades de Gananciales Al Que puede acarrear una serie de perjuicios al colectivo de
Se Encuentra Sujeta Una Sociedad Conyugal Por El acreedores, tales como la demora en el desarrollo del
Régimen De Separación De Patrimonios Por Causa Del procedimiento que conlleve a un detrimento del valor
244
Ley General del Sistema Concursal :
Artículo14.2 “El deudor cuyo patrimonio se encuentre sujeto al régimen de Sociedades de Gananciales deberá sustituir
dicho régimen por el de separación de patrimonios, lo que permita la identificación exacta de los bienes que integrarán su
patrimonio comprendido en el procedimiento. Para tal efecto, el deudor procederá a variar el régimen de Sociedades de
Gananciales por la separación de patrimonios de conformidad con las exigencias y formalidades previstas en el Código Civil.
Esta condición constituye requisito de admisibilidad para el Casaciono del deudor que pretenda su sometimiento al régimen
concursal previsto en esta Ley.”
Artículo14.3 “En Casaciono de que fuera emplazado un deudor sujeto al régimen de Sociedades de Gananciales y se declarara
su sometimiento al régimen concursal, deberá proceder a satisfacer la exigencia prevista en el párrafo anterior de manera
previa a la convocatoria a la Junta de Acreedores que disponga la Comisión. Durante la tramitación de este procedimiento y
en tanto la exigencia no se satisfaga, los plazos quedarán suspendidos y no será de aplicación la suspensión de exigibilidad
de obligaciones y el marco de protección legal del patrimonio, regulados en los Artículos 17° y 18° de la Ley” (Ley 27809 del
8 de agosto de 2002)
245
http://www.indecopi.gob.pe/ArchivosPortal/publicaciones/5/2003/1-9/54/10/DirectivaN006-2003-CCO.pdf
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de los activos pertenecientes al concursado o, peor aún, En el proyecto de reforma al Libro III de Derecho
una depredación o “canibalización” de dichos bienes de Familia presentado por el Ministerio de Justicia
por actos individuales de ejecución patrimonial. señala al respecto en su artículo 329° lo siguiente:
11. A fin de mitigar el impacto negativo que la omisión “ Artículo 329°.- Sustitución judicial del régimen247
o demora de parte del concursado puede ocasionar,
resulta necesario tener presente la posibilidad de que los 1. El régimen de separación puede ser establecido por el
acreedores de la persona natural concursada, o en su juez:
caso, su liquidador, puedan plantear directamente las
acciones conducentes a materializar la modificación del a) A pedido del cónyuge agraviado cuando el otro abusa
régimen patrimonial de sociedad de gananciales de la de las facultades que le corresponden o actúa con dolo
sociedad conyugal que integra el concursado por uno de o culpa.
separación de patrimonios. Para ello resulta pertinente
indicar que el artículo VI del Título Preliminar del b) Si el otro cónyuge ha sido declarado judicialmente
Código Civil señala que “Para ejercitar o contestar una interdicto o condenado por delito doloso.
acción es necesario tener legítimo interés económico
o moral (…)” y, que, en el caso de los acreedores del c) Por abandono injustificado del domicilio conyugal por
concursado, el interés estaría sustentado, básicamente, más de un año continuo. En este caso, la pretensión
en la definición y cuantificación de la masa exacta corresponde únicamente al abandonado.
de bienes que responderá frente a sus derechos de
crédito, aspecto de evidente connotación económica 2. Interpuesta la demanda, puede el juez dictar, a pedido
patrimonial y, por ende, razón suficiente para que del demandante o de oficio, las medidas concernientes
uno o más acreedores reconocidos ante INDECOPI o a la seguridad de los intereses a la seguridad de
el liquidador del patrimonio del concursado tengan la los intereses de aquel. Dichas medidas, así como la
posibilidad de impulsar el trámite judicial de liquidación sentencia, deben ser inscritas en el registro personal
de la Sociedades de Gananciales, actuación a la para que surtan efecto frente a terceros. Entre
que evidentemente deberán ser citados por el órgano los cónyuges la sentencia que declara fundada la
jurisdiccional el concursado y su cónyuge”246. sustitución del régimen patrimonial surte efecto desde
que queda consentida o ejecutoriada”.
De acuerdo a la directiva en mención el
procedimiento liquidatario se realiza judicialmente Como se aprecia se contempla dos supuestos
y tiene como finalidad que el poder judicial formule adicionales que no requieren la demostración de
primero un inventario y proceda seguidamente a la perjuicio (lo que concuerda con la regla general
liquidación de la Sociedades de Gananciales. establecida por el artículo 297° del Código Civil).
El artículo 331° del Código Civil, señala que el Por otro lado, a diferencia del artículo 329º- 2º
Régimen de separación de patrimonios termina en los párrafo de nuestro Código Civil que establece que entre
siguientes casos: los cónyuges la separación del régimen económico
surte efectos desde la notificación con la demanda,
1. Por cambio de régimen patrimonial la propuesta dispone que la sentencia que declara
fundada la sustitución del régimen patrimonial surta
2. Por invalidación del matrimonio, es decir, por efectos desde que queda consentida o ejecutoriada,
nulidad y anulabilidad del mismo. esto con la finalidad de “mayor seguridad jurídica a la
sustitución del régimen patrimonial por imperio de una
3. Por divorcio o; decisión judicial”, tal como lo dispone la Exposición
de Motivos de la norma en mención.248
4. Por muerte de uno de los cónyuges.
246
Ibíd.
247
Proyecto de reforma al Libro III de Derecho de Familia recuperado el 30 de agosto de 2008 en www.minjus.org.pe/
proyectos/familia.
248
Ibíd. p.p.4
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LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
Fue la Constitución de 1979 la que por primera 1. Tratarse de una unión de hecho propia o un
vez se ocupó de contemplar a las uniones de hecho concubinato en sentido estricto.
y lo hizo reconociéndole efectos jurídicos únicamente
a las relaciones patrimoniales emergentes de la 2. La unión debía haber durado por lo menos dos
“unión de hecho propia” o “concubinato en sentido años continuos.
estricto”, sometiéndolas al régimen de la Sociedades
de Gananciales en lo que le fuere aplicable. De esta Los concubinos debían emplazar el reconocimiento
manera el texto constitucional remitía su regulación a judicial de la posesión constante de estado
la ley. concubinario para poder reclamar efectos
patrimoniales entre ellos y terceros. La posesión
El artículo 326° del Código Civil de 1984 reglamentó constante se acreditaba mediante la presentación
esta norma en los siguientes términos: de instrumentos públicos o privados, de los cuales
se desprendía inequívocamente tal situación250.
“La unión de hecho, voluntariamente realizada
y mantenida por un varón y una mujer, libres de Cumplidos estos requisitos, se originaba una
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades sociedad de bienes con efectos entre los concubinos y
y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, frente a terceros, sujeta al régimen de la Sociedades de
origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen Gananciales, en lo que le fuera aplicable.
de Sociedades de Gananciales, en cuanto le fuere
aplicable siempre que dicha unión haya durado por los Debe tenerse presente que hasta la entrada en
menos dos años continuos. vigencia del Código Civil de 1984, no era posible
aplicar el mandato constitucional a las relaciones
La posesión constante de estado a partir de fecha patrimoniales entre concubinos libres de impedimentos
aproximada puede probarse con cualquiera de los matrimoniales, pues no se contaba con una norma
medios admitidos por la ley procesal, siempre que regulatoria de los requisitos de tiempo y condiciones
exista un principio de prueba escrita. como lo requería el artículo 9º de la derogada
Constitución.
La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo
acuerdo o decisión unilateral. En este último caso el La Constitución vigente (1993) en su artículo 5º, a
Juez puede conceder, a elección del abandonado, una diferencia de la Constitución de 1979, no remite a la
cantidad de dinero por concepto de indemnización o ley la regulación en cuanto al tiempo y las condiciones
una pensión de alimentos, además de los derechos que que debe existir en esta unión de hecho para que la
le correspondan de conformidad con el régimen de comunidad de bienes (el nuevo texto cambia el nombre
Sociedades de Gananciales. de “sociedad de bienes” por el de “comunidad de
bienes”) se genere y puedan los concubinos reclamar
Tratándose de una unión de hecho que no reúna las efectos entre ellos y frente a terceros, de conformidad
condiciones señaladas en este Artículo, el interesado con el régimen de la Sociedades de Gananciales. En
tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento consecuencia, de acuerdo a la fórmula constitucional
indebido.” vigente bastaría que se trate de una” unión de hecho
propia”, liberándose de los otros dos requisitos – el
En consecuencia, de acuerdo al artículo 9° de la transcurso del plazo de dos años y el emplazamiento
Constitución de 1979 y al artículo 326° del Código judicial del reconocimiento de la posesión constante
Civil, para que se origine una sociedad de bienes249 de estado concubinario - que debía reunir la unión de
y fuera posible reclamar efectos patrimoniales entre hecho de acuerdo al artículo 9° de la Constitución de
los concubinos y entre estos y terceros, la unión 1979 y al artículo 326° del Código Civil.
concubinaria debía reunir las siguientes requisitos:
249
Nótese que ambas normas refieren que se origina una “sociedad de bienes” que se sujeta al régimen de la Sociedades de
Gananciales, cuando en estricto esta regula un patrimonio social, conformado por activo (bienes) y pasivo (obligaciones y
cargas).
250
Al respecto léase CORNEJO CHAVEZ, Héctor. op cit. p. 80.
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El artículo 5º del actual texto constitucional precisa Setiembre de 2003, aprobar como precedente de
que “La unión estable de un varón y una mujer, libre de observancia obligatoria el siguiente texto: “A efectos de
impedimento matrimonial, que forma un hogar de hecho, inscribir la adquisición de un bien por una unión de hecho
da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de con la calidad de social, debe acreditarse ante el registro
Sociedades de Gananciales en cuanto sea aplicable”. el reconocimiento judicial mediante el cual se declare que
la misma origina una sociedad de bienes”.252
Cabe señalar que la declaración de “estabilidad”
referida en el artículo 5° de la actual Constitución En dicha Resolución del Tribunal se indica lo
no requiere la comprobación de un plazo, por lo que siguiente:
bastaría con verificar la “posesión constante de estado
concubinario”, que no se trata de uniones esporádicas, Duodécimo: “En consecuencia estando a lo anteriormente
sino con condición de permanencia o habitualidad es expuesto, resulta necesario para inscribir un bien como
decir que se presentan a la sociedad como una unión social- a nombre de una sociedad de hecho-, que se
dotada de estabilidad y apariencia de familia. acredite ante el registro el reconocimiento judicial de
tal unión.
Por vía jurisprudencial y registral se ha establecido,
aún cuando el texto constitucional vigente no lo Décimo tercero: respecto de la forma como deberá
señala, la exigencia de que los concubinos emplacen acreditarse el reconocimiento judicial de la unión de
judicialmente su estado de familia concubinario hecho, debe decirse que tal como se desprende del
y la posesión constante mínima de dos años como segundo párrafo del articulo 326º del Código Civil
elemento previo para reconocer la existencia de deberá tramitarse ante el órgano jurisdiccional el
una comunidad de bienes. Tal reconocimiento es un reconocimiento de dicha unión siempre que exista un
requisito de procedibilidad de la demanda en el caso principio de prueba escrita, y obtenida la sentencia
de una pretensión de orden económico planteado por favorable debe presentarse al Registro con la resolución
uno de los concubinos ante el otro y frente a terceros. que declara consentida o ejecutoriada…”
Se admite acumular tal pretensión al pedido de
reconocimiento de la unión de hecho. En la misma línea tenemos la siguiente Resolución
Registral:
Así tenemos la siguiente Resolución Suprema sobre
la materia: “7. – Ahora bien en cuanto a la observación del
Registrador en el sentido de que previamente deberá
“La declaración judicial de convivencia o unión de reconocerse judicialmente la existencia de la unión
hecho tiene como propósito cautelar los derechos de de hecho; al respecto debemos señalar que si bien la
cada concubino sobre los bienes adquiridos durante rogatoria consiste en la rectificación de la calidad
la unión, entendiéndose que por la unión de hecho se del bien submateria, esto es, de bien propio a bien
ha originado una sociedad de bienes sujeta al régimen social, resulta relevante en la medida que las partes
de la Sociedades de Gananciales, en cuanto le fuere reclamen los efectos jurídicos del matrimonio civil,
aplicable”.251 que previamente deberá reconocerse judicialmente
la existencia de la unión de hecho, puesto que dicho
El Tribunal Registral mantiene el mismo criterio reconocimiento judicial implica el reconocimiento
jurisprudencial señalando que a efectos de inscribir la de una comunidad o sociedad de bienes “ sujeta al
adquisición de un bien con la calidad de social, debe régimen de Sociedades de Gananciales” en cuanto
acreditarse ante el registro el reconocimiento judicial fuere aplicable”.
mediante el cual se declare que la misma origina
una sociedad de bienes. Es así que sustentándose en 8. En consecuencia para acreditar la calidad social de
Resoluciones como la Nº 011- 2003 SUNARP –TR-L un bien adquirido durante la vigencia de la unión de
del 10 de Enero de 2003, que tratan el tema de la hecho, no basta la afirmación de las partes involucradas
adquisición de un bien con calidad de social, efectuado sino que resulta imprescindible la actuación de
por la unión de hecho, se acordó en el Quinto Pleno pruebas suficientes que acrediten la naturaleza del
realizado en la ciudad de Lima los días 5 y 6 de bien dentro del proceso judicial para que dicho efecto
251
Casacion Nº 2623-1998. Ibíd. Pag.. 176 en SCEP
252
Gaceta Jurídica. “El Derecho Registral”. En la Jurisprudencia Comentada. Editorial Gaceta Jurídica
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LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
UNIONES MATRIMONIALES Y NO MATRIMONIALES
se promueva…toda vez que dicha institución del posea mayor empoderamiento en la pareja, aparezca
Derecho de Familia, requerirá la comprobación de como titular formal exclusivo de algún bien adquirido
determinadas circunstancias de hecho que únicamente antes de los dos años, aún cuando materialmente
podrán ser valoradas en sede judicial, de conformidad constituiría un caso de copropiedad entre ambos pues
a lo previsto en el artículo 326º del Código Civil ”.253 ha habido una auténtica colaboración económica
de dos convivientes, ya sea en servicios (dedicación
En consecuencia y de acuerdo a esta postura exclusiva a las tareas del hogar) o en bienes. De
jurisprudencial, mientras no se obtenga la sentencia que acuerdo a nuestra propuesta, si aplicamos las normas
reconozca el título de estado de familia concubinario de la Sociedades de Gananciales, el mismo bien tendría
y la posesión constante de estado mínima de dos años, el carácter de social y podría dividirse por mitad entre
no se podrán aplicar las normas del régimen de la los concubinos a la resulta de la liquidación de la
Sociedades de Gananciales y los concubinos regirán comunidad de bienes.
sus relaciones patrimoniales entre ellos y frente a
terceros por las reglas de la copropiedad, prestándose De mantenerse el criterio jurisprudencial señalado
este criterio jurisprudencial a situaciones de abuso que debe entenderse, además, que la sentencia que
podrían evitarse si se tomara en cuenta únicamente la reconoce el estado de familia concubinario y la
propia literalidad de la previsión constitucional y se posesión constante mínima de dos años tiene carácter
adecuara el artículo 326º del Código Civil a ella; es declarativo y en consecuencia las normas de la
decir, bastaría que los concubinos (varón y mujer) vivan Sociedades de Gananciales se aplican a todo el tiempo
juntos en condiciones de permanencia, notoriedad, en que se ha acreditado la posesión constante de estado,
singularidad y sin impedimentos matrimoniales para debiendo presumirse el carácter social de los bienes
que surja, desde su origen, una comunidad de bienes salvo prueba que demuestre la calidad de bien propio.
sujeta a las normas de la Sociedades de Gananciales. De lo contrario, los bienes que se hubieran adquirido
durante la convivencia, pero con anterioridad al
Los jueces deberían evaluar únicamente estas reconocimiento judicial de la posesión constante
condiciones por cualquiera de los medios de prueba de estado concubinario, quedarían excluidos de la
aceptados por la ley procesal, cuando se invoca la “comunidad de bienes”, con el consiguiente perjuicio
existencia de una unión de hecho y en base a ellas para el concubino que se encuentra al margen.
declarar el estado de familia concubinario en un
proceso abreviado. La declaración judicial del estado La Comunidad de Bienes (sociedad de bienes de
de familia concubinario resulta de vital importancia acuerdo a la constitución de 1979) fenece cuando
para la inscripción registral de un bien como social y en termina la unión concubinaria. No es aplicable en
esa calidad oponerlo a terceros254. Entre los cónyuges, este caso la regla general referida al fenecimiento del
tal inscripción tendría efecto declarativo. régimen de la Sociedades de Gananciales (artículo
318° del CC.), sino sólo las reglas específicamente
Bajo este supuesto se evitaría la circunstancia de contenidas en el artículo 326° del Código Civil255.
que alguno de los concubinos, generalmente el que
253
Resolución Nº 290-2006 SUNARP-TR-L Publicada el 3 de Agosto de 2006. en ORLC
254
La Sala Suprema mantuvo la siguiente postura: CASACION N° 2280-2001-TACNA 7 de mayo de 2004:
(…)
“ Respecto a la causal de inaplicación de normas, la recurrente señaló que no se consideró los preceptos que recogen los
principios de publicidad y prioridad de inscripciones, por cuanto no se tomó en cuenta que la inscripción del embargo se
realizó cuando el obligado (cónyuge actual de la tercerista) aún era soltero y así figuraba inscrito en Registros Públicos y que
la inscripción de la declaración judicial de estado convivencial fue realizada con fecha posterior a la del embargo, por lo que
no podía prevalecer sobre la primera.
Sobre este punto, la Sala Suprema señala que el bien era social en virtud de su adquisición durante la relación convivencial y
que dicho acto se realizó antes de que se trabare el embargo. En ese sentido, en el Casaciono de autos, no rigen los principios
de publicidad y prioridad registral, toda vez que en Casaciono de conflicto entre un derecho personal (crédito) y un derecho
real (propiedad), prima este último por tener carácter persecutorio, erga omnes.
Por lo expuesto, el Tribunal declaró infundado el recurso de Casacion“(El Peruano 1º de diciembre de 2004).
El criterio recogido en esta Casacionación, vulnera los principios regístrales de publicad y prioridad, afectando la seguridad
jurídica que el registro ofrece a los terceros.
255
La unión concubinaria, de acuerdo al Artículo 326° del Código Civil, termina:
(i) Por muerte (real o presunta)
(ii) Por ausencia judicialmente declarada
(iii) Por mutuo acuerdo.
(iv) Por decisión unilateral. En esta Casación el juez puede conceder a elección del abandonado o abandonada, una cantidad
de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le corresponden de
conformidad con el Régimen de Sociedades de Gananciales.
140
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256
A la fecha se han presentado varias iniciativas legislativas proponiéndose el registro de las uniones de hecho sea en el
registro personal o creando uno especial a cargo de RENIEC
257
Casación Nº 1306- 2002- Puno. Publicado el 3 de Febrero de 2003 en SCEP
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LA LEGISLACIÓN PERUANA A PROPOSITO DEL RÉGIMEN ECONÓMICO EN LAS
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Academia de la Magistratura del Perú
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