Documentos de Académico
Documentos de Profesional
Documentos de Cultura
Concepto y Fundamentación de Los Derechos Humanos
Concepto y Fundamentación de Los Derechos Humanos
- Según el autor citado es notorio como los derechos humanos han sido utilizados
como modelo para enjuiciar alternativas de la realidad política y social, para el
funcionamiento de diversas organizaciones internacionales, objeto de diversas
convenciones y reuniones, como referencia de determinadas obras artísticas,
literarias o incluso cinematográficas. Como bandera en la lucha reivindicatoria de
las personas y grupos que se consideran marginados de su disfrute y en el
tratamiento de los argumentos más variados de carácter social, político y jurídico.
1
Podemos reducir las causas de dicha equivocidad y vaguedad en el término por:
- La carga emotiva, que sirve como modelos para enjuiciar las alternativas de la
realidad social y política.4;
- Su carga ideológica que ha servido para exteriorizar, justificar o agudizar
ciertas actitudes, desde las posturas en las que el término “derechos humanos”
se han utilizado con significaciones muy diversas.5;
- El haber partido de premisas metafísicas abstractas, sin una concreta
especificación histórica y sin hacer referencias a situaciones existenciales reales
del hombre; y,
- la insuficiente elaboración doctrinal y la falta de acuerdo entre los diversos
autores del alcance y significado de los mismos.
Pérez Luño extrae un ejemplo valioso del trabajo de Jeremy Bentham 6 para explicar
este prisma de los derechos humanos y la necesidad de un empleo riguroso de esta
categoría, la exigencia de no incurrir en la confusión entre los aspectos descriptivos
y prescriptitos al tratarla y la llamada de atención sobre la carga emocional de esta
expresión.
4
Ibíd. Pág. 22.
5
Ibíd. Pág. 22.
6
En el análisis de Bentham se pone sobre relieve: 1) la importancia que reviste en el plano jurídico -
político el empleo de un lenguaje riguroso; 2) la confusión entre la realidad y el deseo. Las buenas
razones para desear que existan los derechos del hombre no son derechos, las necesidades no son
remedios, el hambre no es el pan. La falacia más común en el lenguaje de los derechos humanos
consiste en la confusión entre los niveles descriptivo y prescriptito; y, 3) En el pensamiento
contemporáneo los analistas del lenguaje distinguen el estudio lógico de las relaciones de las
palabras entre sí (sintáctica), del de las palabras con los objetos que designan (semántica), y del de
la conducta de los sujetos que la emplean o se ven influidos por ellas (pragmática).
2
Para concretar el análisis lingüístico del término “Derechos Humanos” el autor
citado fija como punto de partida sus límites internos y externos, para ello, de un
lado fija la distinción entre los objetos que pueden ser denotados por el término y
aquellos que no pueden cubrir esta expresión y la confronta con otras categorías
afines; y, de otro lado, el contexto dentro del cual los derechos humanos tienen
significado, para lo que es preciso elucidar cuál es el ámbito dentro del cual debe
citarse el término, reconstruyendo para ello la propia función histórica y actual del
concepto.
Pérez Luño para quien los derechos humanos son un conjunto de facultades
e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de
la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser
reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos nacional e
internacional;
- Paloma Durán lalaguna, para quien, los derechos humanos podrían
definirse como el cauce jurídico de protección de la persona, que a su vez
7
Ballesteros, Jesús. Derechos Humanos. Editorial Tecnos. Madrid 1992. Pág. 13.
8
Ibíd.. Pág. 25
3
requieren de un entorno institucional concreto – la sociedad democrática –
que posibilite su aplicación práctica9; y,
- autores que señalan que los derechos humanos son aquellas exigencias de
poder social, cuya toma de conciencia en cada momento histórico por los
individuos y grupos sociales, en cuanto que manifestación de los valores
sociales fundamentales, supone la pretensión de garantizarlos bien por la
vía institucional, bien a través de medios extraordinarios. 10
Del iusnaturalismo existen, sin embargo, al menos tres formas bien distintas que
han dado lugar a tres críticas positivistas diferentes, y por ello, a tres formas de
iuspositivismo.
9
Durán Lalaguna, Paloma. Manual de Derechos Humanos. Editorial Comares. Granada España.
1993. Pág. 61.
10
En Curso Sistemático de Derechos Humanos. www. Iepala.es/DDDD/ddhh33.htm.
11
Para Thomas Pine la expresión derechos humanos constituye la conjunción de los derechos
naturales (aquellos que le corresponden al hombre por el mero hecho de existir), y los derechos
civiles ( aquellos que le corresponden al hombre por el hecho de ser miembro de la sociedad).
4
- El derecho natural como conjunto de preceptos de la recta razón, preceptos que el
derecho positivo traduce y articula en normas coactivas añadiéndose eficacia
mediante la definición de la sanción en caso de violación;
5
cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a
un sujeto por una norma jurídica; y por “status” la condición de un sujeto, prevista
asimismo por una norma jurídica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser
titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas.
d) el hecho que no sea una definición formal no impide que sea suficiente para
identificar en los derechos fundamentales la base de su igualdad jurídica. Gracias a
esto la universalidad expresada por la cuantificación universal de los (tipos de)
sujetos que de tales derechos son titulares viene a configurarse como una rasgo
estructural de estos, que comporta el carácter de inalienable e indispensable de los
intereses sustancias en que los mismos consisten; y,
6
de sujetos es identificada por su status determinados por la identidad de
“personas” y/o de “ciudadanos” y/o “capaz de obrar” en cuanto condiciones de la
igualdad titularidad de todos los (diversos tipos) de derechos fundamentales, son
consecuentemente los parámetros tanto de la igualdad como de la desigualdad.
La ciudadanía y la capacidad obrar han quedado hoy como las únicas diferencias
de status que aún delimitan la igualdad de las personas humanas. Y pueden, pues,
ser asumidas como los dos parámetros, el primero superable, el segundo
insuperable – sobre los que fundar dos grandes divisiones sobre los derechos
fundamentales: la que se da entre derechos de la personalidad y derechos de ciudadanía,
que corresponden respectivamente, a todos o sólo a los ciudadanos y la existente
entre derechos primarios (o sustanciales) y derechos secundarios (instrumentales o de
autonomía), que corresponden, respectivamente, a todos o sólo a las personas con
capacidad de obrar. De acuerdo a esta argumentación de Ferrajoli cruzando las dos
distinciones se obtienen cuatro clases de derechos: los derechos humanos, que son los
derechos primarios de las personas y conciernen indistintamente a todos los seres
humanos, como el derecho a la vida, a la integridad personal, la libertad personal,
la libertad de conciencia y de manifestación de pensamiento, el derecho a la salud
y la educación y las garantías penales y procesales; los derechos públicos que son los
derechos primarios reconocidos sólo a los ciudadanos, el derecho de asociación y
reunión, el derecho al trabajo; los derechos civiles son los derechos secundarios
adscritos a todas las personas humanas capaces de obrar, como la potestad
negocial, la libertad contractual, la libertad de elegir y cambiar su trabajo, la
libertad de empresa, en general todo los derechos en que se manifiesta la
autonomía privada y sobre los cuales se funda el mercado; los derechos políticos, que
son; en fin, los derechos secundarios reservados únicamente a los ciudadanos con
capacidad de obrar, como el derecho al voto, el sufragio pasivo, el derecho a
acceder a cargos públicos y, en general, todos los derechos potestativos en los que
se manifiesta la autonomía política y sobre los cuales se fundan la representación y
la democracia política.
7
consecuencia, el derecho subjetivo es el poder de la voluntad. (la voluntad
jurídicamente protegida).
b) La naturaleza o esencia del derecho subjetivo debe buscarse en el interés
que se quiere alcanzar con aquél, el derecho subjetivo, no tiene más razón
de ser que la de conseguir con su ejecución un determinado fin, sea cual
fuere, que es de su interés para su titular, el derecho subjetivo es entonces
un interés jurídicamente protegido.
c) La teoría ecléctica que señala que el derecho subjetivo es un interés tutelado
por la ley, mediante el reconocimiento de la voluntad individual.
d) Otros doctrinantes señalan que el derecho subjetivo no es un fenómeno de
la voluntad, porque lo jurídico no es de naturaleza psíquica, además no es
un fenómeno de la voluntad porque se atribuyen derechos subjetivos a
personas que realmente carecen de voluntad (locos, niños, asociaciones) e
incluso se dan derechos subjetivos en contra de la voluntad de su titular (los
derechos irrenunciables). Tampoco puede definirse el derecho subjetivo
como un interés jurídicamente protegido, porque la esencia del derecho
subjetivo no consistirá en la realidad del interés, sino en la especial
protección jurídica, y el hablar del interés no es otra cosa que el hablar de la
voluntad, pues solo se quiere aquello en lo cual se tiene algún interés, y por
otra parte se quiere aquello que inspira subjetivamente un interés
preferente. En tal sentido sino es exacto definir el derecho subjetivo como
fenómeno de la voluntad ni como realidad de interés, no es admisible
definirlo como ambas cosas.
8
a) El derecho subjetivo se da a conocer como la posibilidad jurídica que
corresponde a una persona para que todos los demás le respeten el ejercicio
de un derecho. Son los derechos llamados absolutos o erga omnes, como la
vida, la libertad, la integridad etc.
b) El derecho subjetivo, en segundo lugar, se manifiesta como una pretensión,
es la situación en la cual por virtud de una norma, ocupa una persona una
relación jurídica, de tener a su disposición una facultad de exigir de otra
persona el cumplimiento de un deber jurídico, valiéndose del poder
coercitivo del derecho.
c) El derecho subjetivo se manifiesta como la posibilidad jurídica que tienen
las personas de dar lugar al nacimiento, la modificación o extinción de
ciertas relaciones jurídicas.
Como conclusión puede afirmarse que para quienes sostienen que los derechos
subjetivos son una expresión de todos los atributos de la personalidad, los
derechos humanos constituirán una subespecie de aquellos: serían los derechos
subjetivos directamente relacionados con las facultades de autodeterminación del
individuo
9
conformidad a determinadas reglas y que dan lugar a otras tantas situaciones
especiales y concretas en provecho de los particulares ambos términos no se
identifican, ya que se entiende que los derechos subjetivos pueden desaparecer por
vía de transferencia o prescripción, en tanto que, las libertades que se derivan de
los derechos humanos son, en principio, inalienables e imprescriptibles.
Los derechos públicos subjetivos son, en primera medida, aquellos del Estado
frente al individuo (ejemplo la pretensión en materia tributaria). Según una
concepción autoritaria, el Estado como autoridad no necesita de ningún derecho.
Bajo el punto de vista del Estado Social de Derecho por el contrario, el Estado no
posee ningún poder frente al individuo distinto al que se le haya concedido a
través del derecho, estas concepciones contradictorias tienen que ver con los
derechos subjetivos del individuo frente al Estado. 16 En los Estados autoritarios el
individuo no puede interponer demandas contra el Estado, en el Estado Social de
Derecho existe una cláusula general administrativa, si alguien es lesionado en su
derecho por parte del poder público, entonces permanece abierta frente a él la
posibilidad de la vía judicial.
16
Kaufmann, Arthur. Filosofía del Derecho. Universidad Externado de Colombia 1999. Bogotá,
Colombia. Pág. 214.
17
Pérez Luño, Antonio E. Derechos Humanojs, Estado de Derecho y Constitución. Quinta EdicióJn.
Editorial Tecnos. Madrid 1995. Pág. 34.
10
Esta categoría ha sido progresivamente abandonada por la doctrina y en la
legislación, este término se empleo como sinónimo de los derechos humanos en el
periodo que se identificaron con el reconocimiento de determinadas libertades
conectada con la autonomía del individuo. Los derechos individuales eran
considerados como garantía de no ingerencia estatal en su esfera.
Entendiendo los derechos morales como exigencias éticas, bienes, valores, razones
necesidades, intereses o principios morales de especial importancia de las que
gozan todos los seres humanos por el solo hecho de serlo, de tal forma que pueden
suponer una exigencia o demanda frente al resto de la sociedad; y tienen la
pretensión de ser incorporados al ordenamiento jurídico como derechos jurídico –
positivos si no estuviera ya en él 18. Tales exigencias serían, por tanto,
independientes de cualquier contingencia histórica o cultural, característica física o
intelectual, poder político o clase social.19
Por su significación ética los derechos humanos deberán hacer obligada remisión a
la dignidad humana; mientras que por su dimensión jurídica tales derechos
encarnarán la pretensión de incorporarse al ordenamiento jurídico positivo para
alcanzar su auténtica realización.20 De ahí que a cada derecho humano como
derecho moral le corresponda paralelamente un derecho en el sentido
estrictamente del término.
Para el estudio de los derechos humanos como límites del poder partimos de las
teorías del tratadista Rafael de Asis Roig, descritas en su texto “ Las Paradojas de
los Derechos Fundamentales como Límites del Poder” 21, las que se describen a
continuación:
18
Ballesteror, Jesús. Derechos Humanos, Editorial Tecnos, Madrid 1992. José García Añon. Los
Derechos Humanos como derechos Morales: Aproximación a unas Teorías con Problemas de
Concepto, Fundamentos y validez. Pág. 61.
19
E. Fernández, El Problema de la Fundamentación de los Derechos Humanos, en ADH, 1981, Pág.
97. Este trabajo ha sido posteriormente incluido en el libro del autor Teoría de la Justicia y Derechos
Humanos, debate, Madrid, 1984.
20
Pérez Luño, Antonio E. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Quinta EdicióJn.
Editorial Tecnos. Madrid 1995. Pág. 177.
21
De Asis Roig, Rafael. "Las Paradojas de los Derechos Fundamentales como límites al Poder",
Editorial Debate, Madrid, 1era. Edición, 1992, 151 p.
11
La paradoja de la positivización
Esta teoría señala que los derechos establecidos en los textos jurídicos se presentan
básicamente como obligaciones estatales, las que serán consideradas como límites a
la actuación del poder siempre y cuando formen parte del Derecho, a través de su
proceso de juridificación. El encargado de dicho proceso y de que los derechos
sean eficaces debe ser llevados a cabo por el poder, esto es lo que ha denominado
Roig la paradoja de la positivización. Los derechos fundamentales se presentan
como límites al poder, pero es el poder quien los reconoce.
Para el autor citado esta paradoja obliga a realizar tres consideraciones: En primer
lugar el problema de las obligaciones del Estado, también llamadas
autoobligaciones. En segundo lugar obliga a cuestionar si bajo cualquier tipo de
poder es posible hablar de derechos fundamentales, y en tercer lugar obliga a
plantear la necesidad de la separación de poderes.
12
fuente creadora de los mismos a un poder situado por encima del poder instituido:
el constituyente.
La paradoja de la internacionalización
Sin embargo, todos estos logros en el campo internacional no deben ser dirigidos a
la implantación de ciertas reglas de significado ético o jurídico en aquellas culturas
basadas en diferentes ideas y creencias, en la realización de todo este proceso es
necesario tomarse una serie de medidas por el respeto a las culturas.
13
La historia de los derechos fundamentales aparece otra vez como una historia de
tensiones, cuyos polos son, en relación a este problema, lo que siguiendo a
Donnelly22 se podrían denominar como el relativismo cultural radical y el
universalismo radical.23
Así, la idea de los derechos fundamentales como límites al poder será realizada en
mayor medida cuanto más se acerquen las instancias supranacionales a una
estructura y funcionamiento de tipo democrático.
Si los derechos fundamentales no son ilimitados, será el poder a través del Derecho
quien tenga que establecer esos límites. A su vez esta limitación del poder no
podrá realizarse con plena libertad, sino que tendrá que estar limitada bajo ciertos
parámetros. Este parece ser el significado que en nuestro Derecho tiene lo que se
denomina como contenido esencial de los derechos fundamentales.
22
Biblio. J. Donnelly, <<Cultural Relativism and Universal Human Rights>>, en Hyuman Rights
Quarterly, vol, 6, nº 4, 1984, p. 400. Sobre los derechos fundamentales en culturas no occidentales,
del mismo autor, <<Human Rights and Human Dignity: An Analytical Critique of Non-Western
Conceptios of Human Rights>>, en American Political Science Review, 76, nº 2, 1982, pp. 303 y ss).
P. 82.
23
Según este autor, puede entenderse por relativismo cultural radical la postura para la que la
cultura es la única fuente de validez moral de un derecho. Por el contrario, el universalismo radical
se identificaría con aquellas posiciones para las que la cultura es irrelevante ya que los derechos son
universalmente válidos.
14
Dentro de un sistema democrático el sentido del poder se mueve en torno a la idea
de la participación de los ciudadanos tanto en su formación como en su ejercicio. El
poder democrático se caracteriza por entenderse formado y guiado por los
ciudadanos. La nota del consenso define propiamente el significado de esta forma
política de convivencia.
24
Ibid pp. 239-240.
15
promoción de la participación de todos los ciudadanos y del respeto que, en su
funcionamiento y ejercicio, se dé a los grupos e individuos identificables por su
carácter de minoría.
Para Roig los derechos fundamentales exigen no sólo una abstención por parte de
los poderes públicos, sino que en ocasiones, para desarrollar su sentido se hace
necesaria cierta actuación positiva de éstos. La fórmula “derechos fundamentales
como límites al poder”, desde esta perspectiva, hace necesario un cambio en el
significado de límite. No es tanto una limitación en la actuación sino una actuación
delimitada.
El papel del Estado cambia de manera radical, nos hallamos así en lo que
denominábamos como proceso de generalización. Este proceso puede ser
caracterizado por tres notas. En primer lugar, la ampliación de los destinatarios de
los derechos; en segundo lugar, la aparición de nuevos derechos; y en tercer lugar,
la intervención del Estado en el desarrollo y concepción de estos derechos.
25
Ibid P. 91-92
16
sociedad disminuya y se produzca la obligación del Estado a una intervención
social”26.
17
colisionar y atropellar otros derechos que se consideran igualmente básicos, con lo
que en este punto vuelve a aparecer el problema de los límites en el sentido
primario.
La Paradoja de la Especificación.
Bobbio ha hecho referencia a este dato, si bien desde otras perspectivas. (...) para el
profesor turinés se ha manifestado en estos últimos años, consiste en el paso
gradual, pero cada vez más acentuado, hacia una ulterior determinación de los
sujetos titulares de derechos. Y continúa: “Ha sobrevenido respecto a los sujetos
aquello que ocurrió desde el inicio respecto a la idea abstracta de libertad, que se
fue determinando en libertades concretas y singulares”. La especificación, siempre
según Bobbio, se ha producido “bien respecto al género, bien respecto a las
distintas fases de la vida, bien teniendo en cuenta la diferencia entre estado normal
y estados excepcionales en la existencia humana”. 30
29
Ibid p. 121.
30
Ibid P. 96
31
Biblio. G. Peces-Barba, Curso de derechos fundamentales, cit., pp. 135, 154-167. Pp. 96-97.
18
Esta especie de contradicción es la que nos lleva a hablar de la paradoja de la
especificación.
La Paradoja de la Regulación
La paradoja planteada según Roig es expresión de la idea del poder como creador
del Derecho y, por tanto, como regulador de las relaciones sociales (entre
individuos o entre éstos y el Estado), donde los derechos fundamentales juegan un
importante papel. Por otro lado, la regulación no debe identificarse con la
positivación. Esta última es presupuesto de la primera, pero no es el mismo
fenómeno. La regulación es la actuación normativa sobre los derechos, en el
sentido de dotar de juridicidad a su significado y proyecciones.
Los derechos fundamentales son límites al poder, pero es éste el que los regula y
desarrolla jurídicamente, tanto desde el legislativo como desde el judicial y el
ejecutivo. Así, para que los individuos limiten el poder es necesario que éste los
32
Biblio. N. Bobbio, El tiempo de los derechos, cit., pp. 115-117. P. 97.
33
Ibid P. 98.
19
desarrolle y, en definitiva, los normativice. La regulación de los derechos limita el
sentido de éstos pero al mismo tiempo proporciona medios para hacerlos efectivos.
La Paradoja de la Protección
34
Ibid P. 101.
35
Ibid P. 101.
20
Respecto a los derechos fundamentales habrá que hablar no sólo de una obligación
en el Estado de abstenerse de intervenir en determinado ámbito, no sólo de una
obligación de actuar para promover o facilitar el disfrute de ciertos derechos, sino
también de una obligación de proteger ese disfrute. El poder tendrá como misión
la protección de una serie de necesidades y pretensiones de los hombres, que no se
refieren a una categoría específica de los derechos fundamentales sino a todos en
general.
Esta nueva paradoja plantea dos problemas dentro de la idea de los derechos
fundamentales como límites al poder. El primero de ellos guarda estrecha relación
con la paradoja de la positivación, si bien presenta perfiles distintos, esta paradoja
planteaba el problema de la autoobligación: los derechos fundamentales son
límites al poder pero es éste el que los tiene que reconocer. La paradoja de la
protección también se relaciona con la autoobligación. Los derechos fundamentales
se presentan como figuras que limitan la actuación del poder, pero es este poder el
encargado de proteger a esos derechos. Así, parece que es el mismo poder el que
pueda afectar a los derechos fundamentales y el que protege contra esa posible
actuación. En definitiva, el poder protege contra su misma actividad.
Difícilmente puede realizarse una protección de los derechos sin que se regule su
ejercicio. No obstante, parece importante distinguir ambas actuaciones con el
objetivo de plantear desde diferentes ángulos la relación entre el poder y los
derechos fundamentales. La regulación incide así sobre la actividad normativa del
Estado mientras que la protección se orienta hacia los instrumentos jurídicos de
garantía de los derechos.
Las posturas que niegan la extensión de estas figuras al ámbito privado giran en
torno a dos planteamientos principales.
21
Por un lado, están aquellas posiciones que se basan en el significado tradicional de
Constitución y en el papel que se atribuyó a ésta por parte del constitucionalismo
clásico. La incidencia de los derechos fundamentales en las relaciones entre
particulares fue negada dentro de estos planteamientos. La Constitución era
entendida como un texto en el que se recogían una serie de derechos cuya misión
fundamental consistía en organizar y limitar la actuación de los poderes públicos.
Se trataba, por tanto, de un instrumento que regulaba las relaciones entre los
ciudadanos y el poder, o entre los órganos de este último.
En tercer lugar, exista toda una teoría de los límites de los derechos fundamentales
que se dirige sobre su proyección en las relaciones entre particulares, lo que da a
entender que ésta es posible". (Véase el artículo 4º de la Declaración de Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789).
En cuarto lugar, no hay que pasar por alto la importancia de los particulares dentro
del Derecho actual. Ésta, en el plano individual se presentaba por ejemplo en la
capacidad normativa, pero no sólo en ella. Si observamos algunos de los derechos
fundamentales clásicos como el derecho a la vida o a la integridad física, parece
evidente que su posible violación no se origina sólo en una actividad de los
36
Biblio. J. García Torres y A. Jiménez Blanco, Derechos fundamentales y relaciones entre
particulares, Civitas, Madrid, 1986, p. 146.
22
poderes públicos, sino que también ésta puede realizarse a través de los
particulares. Y esta incidencia crece si pasamos al plano colectivo, donde el papel
de determinados grupos no ya sólo en el Derecho sino también en las relaciones
sociales es indudable.
Luis Prieto lo ha señalado con precisión: “De un lado es evidente que gigantescos
grupos privados ejercen un poder de hecho no menos amenazador que el del
Estado, convirtiendo en pura ilusión la teórica igualdad de las partes y la no menos
teórica autonomía de la voluntad y, de otro, parece también que las instituciones
públicas se hallan lejos de desempeñar una función aseguradora de la pureza y
lealtad de la competencia”. Y así, concluye afirmando: “...los derechos humanos no
sólo tienen sentido y operatividad en las relaciones de Derecho privado, sino que
incluso algunos despliegan su eficacia principalmente en este ámbito”. 37
Existen ocasiones en las que los derechos fundamentales no son límites al poder
político sino a la actuación de otros individuos. El sujeto titular de los derechos, el
hombre en general, que era el limitador del poder a través de unos derechos, es,
desde esta perspectiva, a quien se limita. No debe confundirse esta paradoja con el
problema de los límites de los derechos fundamentales. No estamos hablando de
las posibles sujeciones con las que se encuentra el titular de un derecho respecto al
ejercicio de éste. La paradoja del limitador limitado se refiere a la posible
transgresión de un derecho fundamental por un sujeto particular,
independientemente de que éste actúe a través de otro derecho fundamental.
37
Biblio. L. Prieto, Estudios sobre derechos fundamentales, cit., p. 209; y también Elías Día, Ética
contra política, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990, pp. 100 y ss. P. 109.
23
obligaciones positivas o de hacer, cuyo significado sea la promoción de derechos
fundamentales, y cuyos titulares no sean los poderes públicos tradicionales, sino
ciertos poderes de indudable relevancia social.
Los derechos fundamentales no deben ser planteados de forma exclusiva como
límites a ese nuevo concepto de poder, sino también como límites a una serie de
poderes privados, tanto de grupos como de individuos, que pueden afectar
peligrosamente a su realización. Ciertamente, en la actualidad, los derechos
fundamentales no sólo están amenazados por la actuación de los poderes públicos,
sino que en gran medida lo están también tanto por individuos particulares,
aunque no parece que esto sea un fenómeno actual sino que aparece ya en los
orígenes de estos derechos, como por poderes sociales fuertes, tales como grupos
económicos y políticos.
24
porque los más débiles no son abandonados ante los más fuertes y que cada uno
puede afrontar su realización como persona con necesidades básicas resueltas>>. 38
38
Biblio. G. Peces-Barba, Curso de derechos fundamentales, Eudema, Madrid, 1991, p. 218. P. 119.
39
Ibid. P.112.
25
a) Iusnaturalista
Enfoque realista
a.- Los derechos ya están fundamentados, que hay una convicción generalmente
compartida de ello (Bobbio), pero cabe objetar este planteamiento porque la
constante violación actual de los derechos humanos muestra la precariedad de esas
26
convicciones supuestamente compartidas, y por tanto surge la necesidad de seguir
argumentando en su favor.
27
En opinión de Hans Kelsen el relativismo filosófico fiel a sus premisas empiristas y
antimetafísicas, descarta la posibilidad de entender lo absoluto por se inaccesible a
la experiencia humana. Insiste en separar claramente la realidad y el valor, al
tiempo que funda los juicios de valor en las fuerzas emotivas de la conciencia
humana. Para Kelsen las controversias sobre los valores entre personas de
creencias religiosas o ideológicas políticas distintas, revisten siempre la forma de
juicios de valor subjetivos y, por tanto, sólo relativos.
Conclusión
Las posturas realistas al dar por supuesto el fundamento para los derechos
humanos, cifran su problemática en la obtención de los cauces más adecuados
(económicos, jurídicos y políticos) para realizarlos.
28
2.- Fundamento objetivista
Las tesis más características de esta doctrina pueden resumirse en los siguientes
puntos:
a).- Los valores son esencias ideales existentes per se con anterioridad e
independencia a cualquier experiencia, que forman un orden eterno integrado por
una serie de principios absolutamente invariables. Este orden ideal de valores se
halla estructurado según relaciones apriorísticas de jerarquía, que configuran una
serie de categorías o rangos valorativos que no pueden ser modificados por los
hombres.
29
descubre su condicionamiento antropológico, o bien surge el intento convulsivo de
anclarlos filosóficamente, o se desemboca en el pesimismo cultural que proclama
lo contingente (ideológico) de toda finalidad (tesis relativista de Max Weber). De
ahí que la doctrina absoluta del valor es solamente la otra cara de la visión
relativista, que se esfuerza por convertir el condicionamiento ideológico del
espíritu en principio filosófico decisivo.
a).- La afirmación acorde con la tradición ius. de que el hombre tiene desde su
nacimiento la evidencia racional de un rango y una dignidad propios, que
proceden de su naturaleza intrínseca antes que de cualquier concesión, es para
Lanchance el punto de partida de cualquier justificación de los derechos humanos.
Estos derechos son universales como lo son los supuesto naturales y espontáneos
de la razón humana que los capta y formula. De ahí que para establecer los
principios de un derecho humano basta con recurrir a la naturaleza y a la razón,
sin que la confianza en esta dispense, cuando se pasa al plano de las realizaciones,
de invocar el auxilio de Dios.
b).- Este bien se plasma en unos valores objetivos susceptibles de intelección por
parte de todos los hombres. La razón práctica no funciona en el vacío; tiene por
cometido la regulación concreta de la existencia, para lo que parte del orden vital
30
que imponen a la persona su condición de ser humano, así como los imperativos
de su medio físico y social.
Entiendo que el horror que inspira a los partidarios del objetivismo ontológico la
anarquía de los valores y el consiguiente peligro de disolución del orden universal,
estable y objetivo en el que poder fundamentar los derechos humanos, les ha
inducido a una exagerada acentuación del carácter absoluto, inmutable y
heterónomo de la ley natural. Para ello han vuelto los ojos a lo que se ha
denominado estrella polar inconmovible en medio de las tempestades de la
historia del mundo. Ahora bien, quizás hayan olvidado que lo que hace la ley
moral natural más digna de admiración, por decirlo en los términos de un famoso
motto kantiano, es el comprobarla operante en nuestro interior, más que
contemplarla en el cielo estrellado de los valores externos.
Pero las corrientes actuales que han radicalizado sus premisas para afirmar la
completa dependencia de los valores éticos respecto a los deseos, actitudes o
intereses de cada sujeto individual, así como la exigencia de que tales deseos,
actitudes e intereses sean respetados de forma absoluta.
31
3.1.- El primado de la libertad individual
KARL POPPER.
Dice: "...Me costó tiempo creer que esto -el socialismo- no es mas que un bello
sueño; que la libertad es más importante que la igualdad; que el intento de realizar
la igualdad pone en peligro la libertad, y que, si se pierde la libertad, ni siquiera
habrá igualdad entre los no libres". (citado por P. Luño pág. 147).
32
pluralista, las tesis al respecto de Friedrich Von Hayek tienen una marcada
orientación conservadora.
33
a) Respecto al carácter inevitable de la contraposición entre la libertad y la
igualdad de los neoliberales conservadores insisten en afirmar que el avance por
ejemplo en el reconocimiento igualitario del derecho a la educación supone
comprometer la libertad de enseñanza y la libre elección de la escuela, y en suma
así, cualquier intento de igualar las rentas a través de un sistema fiscal avanzado
que las redistribuya amenaza, cuando no niega, el libre disfrute del derecho de
propiedad.
2.- Bienes de tipo posicional; son aquellos bienes o ventajas que se caracterizan
precisamente por distribuirse de un modo desigual, porque si se distribuyen de
modo uniforme dejarían de ser bienes o ventajas, por ejemplo; no es posible que
todos posean un cuadro de Goya, porque si todos lo tendrían desaparecería su
panorámica.
34
La amenaza actual del igualitarismo reside en que se intenta hacer real la igualdad
incluso para este tipo de bienes, pero se ha descubierto que es un sistema que no
funciona. Por tanto, como no funciona, el proceso hacia la igualdad genera
frustraciones, las cuales a su vez, conducen a nuevas formas de insatisfacción que
es imposible sanar.
Entonces, la falta de equidad puede adoptar muchas formas: herencia de los bienes
(títulos y acciones, casas y fábricas), o herencia del talento (capacidad musical,
fuerza, genio). La herencia de los bienes se puede interferir más fácilmente que la
del talento. Pero desde un punto de vista ético ¿hay alguna diferencia entre ellos?.
Como la vida no es equitativa la creencia de que el Estado puede rectificar lo que la
naturaleza ha reproducido resulta tentadora, pero pone en peligro la libertad.
Luño: Cuando señalan que es posible medir con el mismo rasero moralmente la
herencia genética que la de la propiedad de bienes económicos confunde la obvia
distinción entre las leyes del mundo físico y las leyes éticas, jurídicas y políticas
que las rigen.
35
necesaria entre la organización política (sistema estatal) dirigida a satisfacer las
necesidades colectivas a través de opciones colectivas, y la organización económica
(sistema de mercado) que tiende a satisfacer necesidades individuales, mediante
opciones individuales.
Todos defienden la tesis del Estado mínimo; al insistir en que las intervenciones
estatales y la burocratización de la vida social conducen a efectos más perniciosos
que las anomalías del mercado que pretenden corregir. En concreto se apuntan al
despilfarro de los recursos y a la distorsión en el juego de los agentes económicos,
como defectos más frecuentes producidos por la injerencia de la Administración en
el ámbito que debe quedar a la libre disposición de la iniciativa privada.
A partir de esta proyección del análisis económico a tales esferas Posner entiende
que podrán superarse determinadas externalidades que, debido a su
indeterminación en términos de derecho de propiedad, generan el
36
aprovechamiento de bienes libres, de uso común, pero en realidad escasos (el agua,
el aire, el silencio, el paisaje, etc.).
Rawls ha escrito: " no existe una teoría acerca de las constituciones justas, que
considere que éstas son procesos que conducen a una legislación justa que
concuerde con la teoría que concibe los mercados competitivos como
procedimientos eficaces y esto parece implicar que la aplicación de la teoría
económica al proceso constitucional actual tiene graves limitaciones, en tanto la
conducta política este afectada por el sentido que las personas tienen de la justicia,
como ocurre en toda sociedad viable, en la que una legislación justa es el primer fin
social" (cita del autor pág. 155).
Las tesis que representan los esfuerzos doctrinales por reactualizar la teoría ius. de
los derechos humanos, esta representada por premisas no coincidentes:
37
1.- Jhon Rawls:
1.- Cada persona a de tener un derecho igual al más amplio sistema total de
libertades básicas, compatible con un sistema similar de libertad para todos.
b).- Unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo
condiciones de justa igualdad de oportunidades.
Cuando es aceptada por los posibles perjudicados por razones de interés colectivo.
38
posición original en la que unos individuos, racionales, libres e interesados en sí
mismos, acordarían las bases socio-políticas de su convivencia futura y,
desconociendo sus respectivas posiciones sociales en esa sociedad futura (bajo la
que denomina el velo de la ignorancia), establecerán dichos principios por
consenso unánime como normas perpetuas para una sociedad bien ordenada.
3.- Las fundadas en derechos; las tesis revolucionarias de Thomas Paine, así como
la teoría de la justicia de Rawls y su propia construcción.
La fundamentación contractualista de los derechos naturales permite calificar
como el mejor programa político aquel que persigue la protección de determinadas
opciones básicas individuales, y no las subordinadas a cualquier fin colectivo, o
deber o a la combinación de ambos. Esta teoría insiste en el carácter natural de los
derechos básicos para diferenciarlos de aquellos que tienen una base legal o
consuetudinaria.
De ahí que desde sus premisas se infiera que los derechos y libertades básicos no
son el producto de la deliberación legislativa o de la costumbre social, sino que
constituyen criterios independientes para enjuiciar a la legislación y a la
costumbre.
39
la garantía de la vida, de la salud, de la libertad y de la propiedad; a los que Nozick
añade el derecho al castigo y a la reparación de las violaciones de los derechos, así
como a la defensa frente a tales violaciones. Se debe destacar que pone especial
énfasis en la defensa del derecho de propiedad que puede ser adquirida por el
trabajo, la ocupación, o la herencia, así como a la defensa de los mecanismos
jurídicos que facilitan su transmisión al contrato.
Contrato social, recurre al igual que Rawls, al contrato aunque no para explicar la
fundamentación de los derechos humanos o de los postulados de la justicia, ya que
la teoría de Rawls: de la posición original y del velo de la ignorancia, le parece
abstracta, dice: " Tan sólo si las cosas cayeran del cielo como el maná y nadie
tuvieran algún título para pretender alguna porción de él", pero se pregunta:
"cómo la experiencia demuestra que las cosas no ocurren así, ¿es este modelo
apropiado para explicar el modo como han de distribuirse las cosas que los
hombres producen?.
40
No es incumbencia del Estado el realizar una justicia distributiva, por grandes que
puedan ser la pobreza y las desigualdades económicas o por importantes que
parezcan las exigencias del bienestar general, ya que todo gravamen de las rentas
del trabajo o de los beneficios económicos es moralmente inaceptable. Entonces
deduce, que los impuestos equivalen al trabajo forzado y suponen una
injustificable lesión de los derechos del hombre sobre su propio cuerpo, esfuerzo y
propiedad, así como de su derecho básico a no ser obligado a hacer determinadas
cosas.
RESUMEN DE P. LUÑO
1.- Doctrina iusnaturalista; Mientras la doctrina ius que inspira la teoría de Rawls
es la de Rousseau y de modo especial la de Kant; Nozick se remite expresamente a
Locke, hallándose la teoría de los derechos del hombre de Thomas Paine en la base
de la construcción de Dworkin.
Conclusión:
Dice P. Luno: " En opinión de Herbert Hart ("Entre el principio de utilidad y los
derechos humanos", en RFDUC, 1980). Dworkin y Nozick al concebir los derechos
básicos como categorías absolutas para la defensa de la individualidad de las
personas frente al Estado, así como al denunciar que el utilitarismo maximizado
del bienestar social ignora el principio moral básico de que la humanidad se
componen de personas independientes, comprometen la realización de valores
sociales y colectivos básicos". Dice que ésta crítica es aceptable en lo referido a un
enfoque radicalmente individualista de los derechos humanos, pero tiene el límite
de partir de una perspectiva extrasistémica; es decir, plantea el problema en
términos de antítesis entre los derechos humanos circunscritos al plano individual
y las exigencias económico-sociales del bienestar general.
Por tanto, hoy frente a este planteamiento la teoría de los derechos humanos, no
coincide ni se identifica con los derechos individuales, sino que engloba también
en su seno a los derechos sociales. Entonces la crítica a estas teorías debe plantearse
41
desde una posición intra sistémica o sea, mostrando el carácter incompleto y
parcial del concepto y la fundamentación de los derechos humanos que de ellas se
deriva.
JÜRGEN HABERMAS
Premisas: Según Habermas el positivismo parte de que las cuestiones prácticas no
son susceptibles de discusión racional, por lo que, en definitiva tienen que ser
decididas. El positivismo supone una forma de filosofía axiológica subjetiva que
conduce a un decisionismo, a una elección irracional de los sistemas valorativos, y
a reducir las normas a decisiones.
42
supuestos cuando se trata de restablecer un acuerdo cuestionado hay que recurrir
al discurso.
43
proceso de positivación del derecho natural al alcanzarse la integración
democrática de los derechos fundamentales.
44
sociedad, y que orientan a la reinvindicación de los derechos para unos hombres
desalienados en una comunidad definitivamente emancipada.
Concluye P. Luño que: "La investigación de Habermas plantea, de este modo, una
cuestión central para la fundamentación de los derechos humanos en nuestro
tiempo: LA ELUCIDACION DEL CONCEPTO DE NECESIDADES HUMANAS
BASICAS".
45
La categoría de las necesidades ha adquirido una relevancia decisiva para la
filosofía jurídico-política moderna desde que Hegel concibiera el sistema de
necesidades como el primer momento conformador de la sociedad civil.
46
Las necesidades necesarias; no dirigidas a la mera supervivencia, en las cuales el
elemento moral, cultural y la costumbre son decisivos y cuya satisfacción es parte
constitutiva de la vida normal de los hombres pertenecientes a una determinada
sociedad.
Las preferencias conscientes, por ser expresión del carácter genérico del hombre, se
justifican y legitiman a través del consenso.
Coincidencias:
Discrepancias:
1.- Reprocha a Habermas el haber construido su comunidad ideal a partir del dato
exclusivo de la racionalidad del hombre y de su capacidad lógica de
argumentación. Dice "los hombres en quienes se sostiene este ideal no son
hombres enteros. Carecen de cuerpo, de sentimientos y ni siquiera tienen
relaciones humanas. La relación entre ellos estriba únicamente en la discusión de
valor. No es preciso que sean hombres; de la misma forma podría tratarse ángeles.
Pero no destinamos a los ángeles nuestra utopía radical. El hombre es
indudablemente un ser racional, PERO NO ES SOLO ESO".
47
2.- La pretensión de Habermas y Apel de supeditar la satisfacción de las
necesidades a su previa argumentación racional es vista por Heller como un
requisito formal innecesario. A su entender la justificación de las necesidades no
siempre tiene que hacerse mediante la argumentación racional, sino que muchas
veces puede consistir en una remisión a otras necesidades. Por ello, no se puede
esperar o exigir siempre que se razone la necesidad con argumentos: "no ha de
argumentar quien dirija a mí su necesidad; he de ser yo quien lo haga, siempre que
no pueda satisfacerla".
Habermas y Apel, tiene su aspecto más sólido en la construcción del marco formal
para una teoría consensual del valor, pero no profundiza adecuadamente en los
datos antropológicos -las necesidades- que constituyen el sustrato del consenso.
Perez Luño cree "que la utopía filosófica de una sociedad plenamente libre y
eocrática, que halla su plasmación concreta en la entera satisfacción de sus
necesidades radicales, no creo que pueda concebirse al margen de una
comunicación intersubjetivista libre y racional, es decir, basada en una búsqueda
libre y racional de la verdad.
Pero Macpherson confía en que esta situación puede ser superada en la medida en
que se pase de una situación de escasez a una situación de abundancia de bienes
que permita satisfacer todas las necesidades.
48
pueden ser satisfechas, se ve gravemente amenizada (y quizás desmentida) en la
fase actual de limitación del crecimiento debida a la crisis de la energía, así como a
la exigencia cada vez más urgente de someter el desarrollo a las pautas
equilibradoras de la ecología.
En todo caso la principal objeción dice P. Luño, que me suscita la teoría de las
necesidades de Macpherson es que termina por reducirse a un criterio cuantitativo
ligado a los factores de escasez o de abundancia que condicionan su satisfacción, y
soslaya la dimensión cualitativa, la crítica de las necesidades que es la que,
precisamente, permite cifrar en ellas la fudamentación de los derechos humanos.
Razones:
49
5.1.- ¿Derechos Humanos o Derechos Morales?
Por eso se inclina por una fundamentación ética o axiológica que considera los
derechos humanos como derechos morales, es decir como exigencias éticas y
derechos que los seres humanos tienen por el hecho de ser hombres y, por tanto,
con un derecho igual a su reconocimiento, protección y garantía por parte del
poder político y el derecho.
De esta caracterización se infiere que los derechos humanos están entre las
exigencias éticas y los derechos positivos. Por su significación ética los derechos
humanos deberán hacer obligada remisión a la dignidad humana; mientras que
por su dimensión jurídica tales derechos encarnarán la pretensión de incorporarse
al ordenamiento jurídico-positivo para alcanzar su auténtica realización. Por eso a
cada derecho en el sentido moral le corresponde paralelamente un derecho en el
sentido jurídico del término.
Según Peces-Barba, con esta versión se supera esas dos tendencias: ius y
positivismo voluntarista. O como dice Eusebio: Salir del círculo vicioso de la
tradicional polémica entre ius. y positivismo.
50
Síntesis: Eusebio propone que: el derecho natural sea entendido como ética jurídica
material es decir, como valores superiores al derecho positivo a los cuales éste debe
estar subordinado.
El punto de vista del autor no es polemizar con Eusebio, sino intentar clarificar los
aspectos generales de la cuestión:
b.- Si con la expresión derechos morales se quiere significar la confluencia entre las
exigencias o valores éticos y las normas jurídicas, lo único que se hace, en el fondo,
es afirmar uno de los principales rasgos definitorios del ius. La noción del derecho
natural participa al propio tiempo de un carácter jurídico y de un carácter moral.
Acaso la mejor descripción del derecho natural consista en que éste ofrece un
nombre para el punto de intersección entre derecho y moral.
Dice que su postura intenta una mediación crítica entre dos estimulantes
corrientes del pensamiento marxista actual de inequívoco signo antidogmático y
humanista:
51
llegar a legitimaciones racionales de los derechos, generalizables o universalizables
en cuanto dotadas de objetividad intersubjetiva.
2.- Agnes Heller; aporta datos relevantes sobre las condiciones antropológicas,
sobre las exigencias o necesidades de la naturaleza humana, que constituyen la
base material de todo valor.
Piensa con Bobbio que: el fundamento de los valores debe buscarse en las
necesidades del hombre. Toda necesidad supone una carencia: el hombre tiene
necesidades en cuanto carece de determinados bienes y siente la exigencia de
satisfacer esas carencias. Lo que satisface una necesidad humana tiene valor, lo que
la contradice es un disvalor.
La discusión de estos dos planos: el ser y el deber ser, no tiene por qué traducirse
en una fractura abismal que impida la necesaria articulación entre ambos. Esa
articulación, en lo que afecta al fundamento de los derechos humanos, se produce
a medida que las necesidades transcienden el plano de los datos inmediatos
sensoriales para devenir modos conscientes de preferencias o sea valores.
52