CONTRATO DE ESFUERZO - Falta de prueba / TITULO EJECUTIVO -

Inexistencia / MANDAMIENTO DE PAGO - Improcedencia / PROCESO

EJECUTIVO - Improcedencia / REGIMEN SUBSIDIADO DE SEGURIDAD
SOCIAL EN SALUD - Falta de prueba del contrato de esfuerzo

El problema jurídico tiene que ver sobre si “el contrato de esfuerzo” suscrito entre
la Caja de Compensación ASFAMILIAS y el municipio de Popayán presta por si
solo mérito ejecutivo. La Sala advierte que ASFAMILIAS - ejecutante alude,
indirectamente, a que el municipio de Popayán, al cual pretende ejecutar,
incumplió el pago correspondiente al cumplimiento de sus prestaciones
contractuales. Para ejecutar es necesario demostrar, que el ejecutante tiene un
derecho privado, es decir que es acreedor. Es sabido que el título ejecutivo se
define como el documento en el cual consta una obligación clara, expresa y
exigible, según el artículo 488 del C. de P.C. Del material probatorio se deduce
que no están probadas, de una parte, ni la época de celebración de contratos
(porque las copias autenticadas que se trajeron están suscritas pero carecen de
fechas de celebración) ni, de otra parte, la condición de acreedor de ASFAMILIAS
respecto de una obligación clara, expresa y exigible contra el Municipio de
Popayán. La Sala encuentra que se probó la existencia de unos contratos, de los
cuales se desconocen las fechas de celebración, en los cuales constan unas
obligaciones contractuales para la Administración de recursos del régimen
subsidiado de seguridad en salud a cargo de ASFAMILIAS como contratista y del
municipio de Popayán como contratante. No se probaron las calidades de
acreedor de ASFAMILIAS y de deudor del MUNICIPIO DE POPAYÁN. Inclusive
obviando la época de celebración de los contratos, la cual se desconoce, del
contenido de estos no se advierte que esos documentos, en los cuales aparecen
los contratos, son desde otro punto de vista títulos ejecutivos. No se pueden
confundir las obligaciones que tienen fuente en esos contratos, con la prueba de la
existencia de obligaciones crediticias de pago a favor de ASFAMILIAS. Para
demostrar que ASFAMILIAS es acreedor sería necesario entre otros: -o que el
MUNICIPIO le hubiera reconocido esa situación (en acto administrativo o en otra
forma, pero en documento emanado de él mismo)/ -o que la Jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo hubiera declarado responsable al Municipio y en
consecuencia lo hubiera condenado, siempre y cuando hubieran transcurrido
dieciocho meses después de haber quedado la sentencia en firme (art. 178
C.C.A). Si bien, ya se vio, el municipio de Popayán reconoció una deuda a favor
de ASFAMILIAS por la suma de $636.482.410 pesos, condicionó su pago a un
acuerdo prejudicial entre las partes/ sin embargo esa condición se frustró porque
el acuerdo conciliatorio fracasó. Se recalca que, esos documentos no conforman
un título ejecutivo, pues no representan la existencia de una obligación clara,
expresa y exigible/ sólo hacen referencia a la existencia de un contrato y a
situaciones posteriores a su celebración, atinentes a la prestación de servicios del
contratista, respecto de las cuales la Sala no entra a discutir si es o no cierto que
aquel cumplió o no, pues el asunto de que conoce es un ejecutivo y no un
ordinario contractual (juicio de cognición o de conocimiento). Como se anunció en
el capítulo de “Problema jurídico” es ostensible que el demandante no advirtió que
el proceso ejecutivo no tiene como objeto definir si el demandado incumplió
obligaciones contractuales, para en consecuencia derivar su condición de
acreedor. El artículo 497 del C.P.C. es claro al indicar que la demanda en el
proceso ejecutivo se caracteriza porque el demandante debe demostrar de
entrada, por regla general, su condición de acreedor.

CONSEJO DE ESTADO
 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARIA ELENA GIRALDO GOMEZ

Santa Fe de Bogotá D.C., siete (07) de diciembre de dos mil (2000)

Radicación número: 18447

Actor: CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR “ASFAMILIAS”

Demandado: MUNICIPIO DE POPAYAN

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la

parte ejecutante, contra el auto proferido el día 4 de abril de 2000 por el Tribunal
Administrativo del Cauca, mediante el cual resolvió:

"1.No librar el mandamiento de pago solicitado.

2. Ordenar la devolución de los anexos sin necesidad de desglose.

3. En firme la presente providencia archívese el expediente" (fol. 54

cuaderno principal).

II. ANTECEDENTES:

A. La Caja de Compensación Familiar ASFAMILIAS, por intermedio de

apoderado judicial, presentó el 29 de febrero de 2000, ante el Tribunal Administrativo
del Cauca, demanda ejecutiva contra el Municipio de Popayán, para que se le libre a
esta persona pública orden de pago en su favor, por los siguientes valores:

“ ( ) 1. Por la suma de NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE

MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL CIENTO SESENTA Y
SIETE PESOS ($967.290.167.oo) M/CTE que como saldo insoluto
pende según la liquidación de los contratos sin Número de enero a
junio de 1997, y No 005 de julio a diciembre de 1997 y su
continuidad por el año 1998, y del valor de 3.440 afiliados por el
valor de la UPCS del año 1999 proporcional a seis meses tomados
de la carta de intención No. 03955, emitida por la Secretaria de
Hacienda y Crédito Público del municipio de Popayán, calendada en
febrero 23 de 1999, la cual se discrimina de la siguiente manera:

1.1 Por la suma de CINCUENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO

SIETE MIL TRESCIENTOS DIECISIETE PESOS ($59.107.317)
como capital correspondiente a la primera cuota del contrato inicial
sin número vigente hasta el 31 de junio de 1997 que el Municipio
demandado debió pagarle a la Caja de Compensación Familiar
ASFAMILIAS el día 30 de diciembre de 1996, día de la suscripción
del contrato.

1.2 Por la suma de TREINTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS

SESENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA PESOS
($31.861.830.oo) como capital correspondiente a la segunda cuota
del contrato inicial sin número vigente hasta el 31 de junio de 1997,
que el Municipio demandado debió pagarle a la Caja de
Compensación Familiar ASFAMILIAS el día 31 de abril de 1997,
conforme reza la cláusula OCTAVA del contrato.

1.3 Por la suma de TREINTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS

SESENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA PESOS
($31.861.830.oo) como capital correspondiente a la tercera cuota
del contrato inicial sin número vigente hasta el 31 de junio de 1997,
que el Municipio demandado debió pagarle a la Caja de
Compensación Familiar ASFAMILIAS el día 31 de mayo de 1997,
conforme reza la cláusula OCTAVA del contrato.

1.4. Por la suma de TREINTA Y UN MILLONES OCHOCIENTOS

SESENTA Y UN MIL OCHOCIENTOS TREINTA PESOS
($31.861.830.oo) como capital correspondiente a la cuarta cuota del
contrato inicial sin número vigente hasta el 31 de junio de 1997, que
el Municipio demandado debió pagarle a la Caja de Compensación
Familiar ASFAMILIAS el día 31 de julio de 1997, conforme reza la
cláusula OCTAVA del contrato.

1.6. Por la suma de NOVENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS

SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTE PESOS
($93.277.320) como capital correspondiente a la primera cuota del
contrato No. 005, que el Municipio demandado debió pagarle a la
Caja de Compensación Familiar ASFAMILIAS el día primero (1) de
julio de 1997, conforme reza la cláusula octava del contrato.

1.7. Por la suma de NOVENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS

SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTE PESOS
($93.277.320) como capital correspondiente a la cuota final del
contrato No. 005, que el Municipio demandado debió pagarle a la
Caja de Compensación Familiar ASFAMILIAS el día 15 de
diciembre de 1997, conforme reza la cláusula octava del contrato.

1.8. Por la suma de NOVENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS

SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTE PESOS
($93.227.320) como capital correspondiente a la primera cuota del
contrato No. 005 prorrogado tácitamente en virtud de la Ley para el
primer semestre del año de 1998, que el Municipio demandado
debió pagarle a la Caja de Compensación Familiar ASFAMILIAS el
día primero (1) de enero de 1998, conforme reza la cláusula octava
del contrato.

1.9. Por la suma de NOVENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS

SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTE PESOS
($93.227.320) como capital correspondiente a la cuota final del
contrato No. 005 prorrogado tácitamente en virtud de la Ley para el
 primer semestre del año de 1998, que el Municipio demandado
debió pagarle a la Caja de Compensación Familiar ASFAMILIAS el
día 15 de junio de 1998, conforme reza la cláusula octava del
contrato.

1.10. Por la suma de NOVENTA Y TRES MILLONES

DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTE
PESOS ($93.227.320) como capital correspondiente a la primera
cuota del contrato No. 005 prorrogado nuevamente en forma tácita
para el segundo semestre del año de 1998, que el Municipio
demandado debió pagarle a la Caja de Compensación Familiar
ASFAMILIAS el día primero (1) de julio de 1998, conforme reza la
cláusula octava del contrato.

1.11. Por la suma de NOVENTA Y TRES MILLONES

DOSCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS VEINTE
PESOS ($93.227.320) como capital correspondiente a la cuota final
del contrato No. 005 prorrogado nuevamente en forma tácita para el
segundo semestre del año de 1998, que el Municipio demandado
debió pagarle a la Caja de Compensación Familiar ASFAMILIAS el
día primero (1) de enero de 1997, conforme reza la cláusula octava
del contrato.

1.12 Por la suma de DOSCIENTOS VEINTIUN MILLONES

SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS PESOS
($221.071.600.oo)M/CTE. Que corresponden al valor de 3.440
afiliados por el valor de la UPCS del año 1999 proporcional a seis
meses tomados de la carta de intención No. 03955, emitida por la
Secretaria de Hacienda y Crédito Público del municipio de Popayán,
calendada en febrero 23 de 1999, la cual se anexa, que se
encuentran vencidos y exigibles desde el día 24 de junio de 1999.

2. Los intereses moratorios o contingentes, desde el día en que las

sumas anteriormente mencionadas se hicieron exigibles y hasta
cuando se verifique el pago, en armonía con los artículos 884 del
Código de Comercio y 191 del Código de Procedimiento Civil,
Decreto 2150 de 1995.

3. Sírvase conceder el ajuste del valor de las condenas que se

resuelvan al momento de dictar la sentencia correspondiente a
cargo de la entidad demandada y ordenar determinar dicho monto
tomando como base el IPC, de conformidad con lo previsto en los
Artículos 176 y 178 del CCA.

1.4. Sírvase CONDENAR EN COSTAS a la entidad

Demandada" (fols. 1 a 4 c.2)

B. Las pretensiones de ejecución se fundamentaron en los siguientes

hechos:

1. ASFAMILIAS es una Caja de Compensación Familiar

autorizada para administrar los recursos del Régimen Subsidiado
de Salud, según lo establecido en la Ley 100 de 1993, y de
conformidad con la autorización impartida por la Superintendencia
Nacional de Salud mediante resolución número 0968 del 30 de
Agosto de 1996.

2. En virtud de tal autorización para funcionar como

Administradora del Régimen Subsidiado, ASFAMILIAS ARS inició
operaciones en el municipio de Popayán en el año de 1996, para
lo cual (..) suscribió los contratos aludidos para la administración
de los Recursos del Régimen con la citada entidad territorial.

3. Dentro de los mencionados contratos, se suscribió uno (sin

número), realizado el día 30 de diciembre de 1.996, con vigencia
hasta el 31 de junio de 1997, por valor de $186.554.640, para
prestar los servicios contemplados en el plan obligatorio de salud
subsidiado a 3.440 personas beneficiarias. Dicho contrato se
ejecutó en su totalidad por parte de ASFAMILIAS pero el
municipio de Popayán incumplió con los pagos pactados.

4. Con el fin de dar continuación a la afiliación de estas personas

al Régimen Subsidiado de Salud (..), se suscribió el contrato
número 005 del primero de julio de 1997 con vigencia hasta el 31
de diciembre del mismo año, (..) introdujo, sin embargo algunas
modificaciones frente al anterior, las cuales básicamente consisten
en que ASFAMILIAS, realizaría un aporte de $30.000.000.oo para
financiar la afiliación de esta población, aporte que fue entregado
en su totalidad por ASFAMILIAS.

Este contrato fue ejecutado igualmente en su totalidad por

ASFAMILIAS pero el municipio de Popayán igualmente le
incumplió con los pagos pactados.

5. Para la vigencia del año 1998, se presenta una novación tácita

por mandato legal para garantizar la continuidad del contrato No.
005, dado el Artículo 8o. del Acuerdo 77 proferido por el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSS) que a la letra dice:

CONTINUIDAD DE LOS BENEFICIARIOS AFILIADOS. Los

beneficiarios que ya se encuentren afiliados al régimen subsidiado
seguirán perteneciendo a él siempre y cuando no reúnan las
condiciones para pertenecer al régimen contributivo y pertenezcan
a los niveles 1 y 2 del SISBEN, o hayan sido identificados como
beneficiarios a través del listado censal o sean beneficiarios
pertenecientes al nivel 3 del SISBEN en los casos autorizados por
el CNSSS.
(..).

6 El valor de los contratos del Régimen Subsidiado no se pacta

libremente entre las partes contratantes, ya que el Consejo
Nacional de Seguridad Social en Salud (CNSS) define anualmente
el valor de la denominada Unidad de Pago por Capitación
Subsidiada (UPC-S), que corresponde al valor que cada entidad
territorial reconocerá a las Administradoras del Régimen
Subsidiado por cada afiliado durante un año.
7. ASFAMILIAS cumplió cabalmente las obligaciones surgidas del
contrato 005 de 1997, garantizando a plenitud la prestación de los
servicios del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS) a la
población indicada en el contrato.(..)

8. A la fecha ASFAMILIAS sólo ha recibido pagos en fechas

posteriores a las pactadas por valor de OCHENTA Y NUEVE
MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA DOS MIL SETECIENTOS
CINCUENTA Y UN PESOS ($89.642.751,oo) mcte., en razón a
que la entidad territorial municipio de Popayán aquí ejecutada, ha
manifestado algunos inconvenientes de tipo presupuestal para la
realización de tales pagos. Estos inconvenientes en nada tienen
que ver con la actuación de ASFAMILIAS como ARS ya que como
se mencionó, el objeto de los contratos de 1997, se cumplió en su
totalidad y los problemas de orden presupuestal son internos de la
entidad contratante, frente a los cuales el contratista carece de
injerencia alguna.

Este pago fue recibido por ASFAMILIAS tan sólo el día 16 de

marzo de 1.998, tal y como demuestro con el comprobante de
TRAMITE INTERNO DE PAGO de la Alcaldía Mayor de Popayán
No. 11723 que anexo como prueba, no solo de ese pago tardío,
sino igualmente de las obligaciones que contrajo el Municipio de
Popayán con ASFAMILIAS en virtud de los contratos
mencionados, ya que en ese comprobante se hace referencia
expresa a ellos.

(..)

9. Con corte a la fecha de presentación de esta solicitud, el

municipio de Popayán solo reconoce a ASFAMILIAS un rubro
globalizado producto de una liquidación consolidada por la misma
administración municipal, por la suma de seiscientos treinta y seis
millones cuatrocientos ochenta y dos mil cuatrocientos diez pesos
($636.482.410.oo) M/cte., tal y como consta en la certificación de
fecha 5 de febrero de 1.999 expedida por el señor Secretario de
Hacienda del Municipio que se anexa como prueba, en donde se
expresa por parte del secretario que esa suma se la pagará el
municipio a ASFAMILIAS previa CONCILIAClÓN PREJURIDICA
que fracasó el día 29 de febrero de 1.999.(..)

10. Del mismo modo, el Municipio de Popayán presentó

carta de intención No. 03955 de Febrero 23 de 1999, emanada de
la Secretaría de Hacienda y Crédito Público informando una
adición presupuestal por cuatrocientos cincuenta millones de
pesos $450.000.000, para garantizar el cubrimiento del programa
durante la vigencia de 1999.

ASFAMILIAS prestó el servicio a los afiliados solo hasta el día

veinticuatro de Junio de esta anualidad, por cuanto la continuidad
de este fue sustituida por el Gobierno Departamental en principio y
subsiguientemente por el Fosyga en ese año.

A esa fecha el municipio de Popayán quedó adeudando a

ASFAMILIAS la suma de DOSCIENTOS VEINTIUN MILLONES
SETENTA Y UN MIL SEISCIENTOS PESOS ($221.071.600.oo)
MICTE., que corresponden al valor de 3.440 afiliados por el valor
de la UPCS del año 1999 proporcional al tiempo de la prestación
efectiva del servicio.

11. ASFAMLIAS realizó varios requerimientos a la

Secretaría de Salud del Municipio (ver anexos) con el fin de
solicitar el pago de las sumas antes mencionadas, como solución
para garantizar la continuidad de las personas afiliadas al
Régimen Subsidiado de Salud, sin desconocer el imperativo de los
derechos adquiridos por ellas.

12. (..) ASFAMILIAS, como ente administrador de

recursos del Régimen Subsidiado de Salud, tiene como deber
garantizar sin solución de continuidad la prestación efectiva de
este servicio social. Sin poder excusarse para omitir tal prestación
en el prurito de no haber recibido las transferencias
presupuéstales por parte de las entidades territoriales.

13. Como consecuencia del anterior aserto, el día 6 de

Julio de 1999 la madre de un menor afiliado, de aquellos que se
encontraban inscritos inicialmente en el contrato 005 de 1997 y
que continuaron siendo atendidos por ASFAMILIAS interpuso
acción de tutela, buscando la prestación de servicios por un
evento contemplado en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado
(POS-S). Tramitada ante el Juzgado Segundo Penal Municipal de
Popayán. En respuesta a esta tutela la Secretaría de Salud
manifestó que la obligación estaba en cabeza de ASFAMILIAS, a
pesar de no existir contrato y adeudarle a dicha entidad no sólo
los valores correspondientes al contrato anterior sino también las
prestaciones generadas con posterioridad al vencimiento del
mismo. El juez en su fallo señaló la obligación de ASFAMILIAS de
prestar los servicios e indicó que correlativamente el Municipio
debía pagar lo adeudado a la Administradora del Régimen
Subsidiado. Lo que corrobora las obligaciones correlativas quid
pro quo.

14. El municipio de Popayán a través de sus Secretarías

de Hacienda y de Salud ha reconocido expresamente (ver anexos)
la deuda con ASFAMILIAS, reseñada en el acápite de las
pretensiones y reiterado por el Director de la Alcaldía Municipal
mediante oficio No. 006397 de marzo 16 de 1999, donde dentro
de sus apartes se destaca:

La Administración Municipal para ponerse al día con la

Administradora de Régimen Subsidiado ASFAMILIA (Sic) desde el
punto de vista jurídico, es que se solicite por parte de ustedes una
CONCILIACION PREJUDICIAL ANTE LOS PROCURADORES
JUDICIALES EN ASUNTOS ADMINISTRATIVOS. En el período
que transcurra entre la fecha de la solicitud y la fecha que fije el
organismo judicial para la respectiva audiencia de conciliación, el
gobierno local adelantará todas las gestiones necesarias para
proponer una fórmula de pago real y certera que satisfaga a
ambas partes.
 15. A partir del mes de julio de 1999, tras gestiones
adelantadas por la Secretaria de Salud del Municipio y
ASFAMILIAS ante el Ministro de Salud y el Consejo Nacional de
Seguridad Social en Salud, se logró firmar el contrato 324 del 1 de
Agosto de 1999, con recursos de la Dirección Departamental de
Salud del Cauca y posteriormente el contrato No. 437 del 1 de
octubre de 1999, con recursos del Fosyga, con el fin de poder
solucionar hacia el futuro el problema presentado con estos
afiliados. Sin embargo, los servicios prestados en virtud de los
contratos mencionados y aquellos prestados con posterioridad
hasta la fecha de suscripción del contrato 324 no se han
reconocido parte del municipio de Popayán.

16. Como es evidente, existe una obligación insoluta,

actual, liquida, expresa y actualmente exigible a cargo del
Municipio de Popayán, y a favor de la Caja de Compensación
ASFAMILIAS, que deben ser CANCELADAS por el Municipio a la
Caja, y del mismo modo tendrá que aplicarse a su liquidación y
pago, de un lado, su indexación para ponerlas a tono con la
corrección monetaria o pérdida de poder adquisitivo, y por otro
lado la consiguiente aplicación de las tasas de interés moratoria,
legalmente autorizadas para compensar el esfuerzo económico
que le ha reportado a la entidad la cobertura del servicio con
recursos propios, y no exponerla a una desaparición forzada por
falta de estos recursos, que corresponden a la población más
pobre y olvidada de Colombia" (fols. 4 a 8 c.2).

C. El Tribunal mediante auto proferido el día 4 de abril de 2000 el Tribunal

negó el mandamiento de pago; hizo las siguientes consideraciones:

“ De acuerdo a la forma de obtener pago, se tiene entonces que

debió realizarse liquidación final de cada uno de los contratos a
efectos de establecer saldos o deudas a favor o en contra de cada
una de las partes.

No se observa que el expediente se haya aportado la liquidación de

cada uno de los contratos, lo que significa que los documentos que
si se allegan no contienen obligaciones claras, expresas y exigibles,
además que tampoco se allegan los documentos que de acuerdo
con la cláusula DECIMA, hacen parte integral del contrato.

Como quiera que se trata de un título complejo, conformado por la

copia auténtica del contrato, los documentos que hacen parte
integral del mismo, la liquidación final del contrato, siendo que los
dos últimos no se aportaron al expediente, no existe el título
ejecutivo, motivo por el cual, la Sala no librará el mandamiento
ejecutivo solicitado." (fols. 52 a 54 cuaderno principal).

E. La ejecutante impugnó dicho auto, con la finalidad de obtener revocatoria

y el consecuente mandamiento de pago.
Hizo una distinción entre el mérito ejecutivo de ciertos actos y sentencias en favor
del Estado o en favor de particulares; indicó que cuando es el contratista, con base
en el contrato estatal, el que ejecuta, las características y condiciones son diferentes,
pues si del contrato aparece en forma clara, expresa y actualmente exigible, que la
entidad pública tiene a su cargo la obligación de pagar una suma de dinero a favor
del contratista, procederá el mandamiento ejecutivo independientemente de que se
haya o no liquidado.

Afirmó que la ley indica que si las partes no se ponen de acuerdo en la liquidación
del contrato la Administración puede hacerlo de manera unilateral, por lo tanto, el
ejercicio de la acción ejecutiva estaría sometido al querer ilimitado de la
Administración, que podría dilatar el cumplimiento de la obligación indefinidamente
en el tiempo con el propósito de que prescribiera o caducara la acción ejecutiva.

Concluyó que, en este caso, la ley no exige el acta de liquidación de los contratos
para que proceda el mandamiento ejecutivo, pues en los contratos constan
obligaciones claras, expresas y exigibles.

Aclaró que la cláusula décima de los contratos expresa que hacen parte del mismo
el listado de personas que deben ser atendidas por ASFAMILIAS, lo mismo que el
listado de las I.P.S, por medio de las cuales atenderá en sus necesidades de Salud
Subsidiada esa población.

Adjuntó los mencionados listados y agregó que estos elementos no son esenciales
para la demostración de la existencia del título ejecutivo, sino que tiene que ver es
con al legitimidad del mismo que debe discutirse en la sentencia.

Por último aseveró que el municipio ha aceptado parcialmente su deuda, por lo cual
no puede existir ninguna duda acerca de la exigibilidad de la misma, y que como en
la diligencia de la Procuraduría no se concilió la forma de pago, tal y como lo había
condicionado, existe conducencia y viabilidad en este acción ejecutiva (fols. 56 a 59
cuaderno principal).

Para resolver se hacen las siguientes

 III. CONSIDERACIONES:

Corresponde a la Sala decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el

ejecutante ASFAMILIAS, en virtud de la competencia funcional y material que le
atribuye la ley para conocer sobre las apelaciones de autos de los Tribunales que
niegan el mandamiento de pago (arts. 129 C.C.A. y 505 del C.P.C.).

A. Problema jurídico:

Tiene que ver sobre si "el contrato de esfuerzo" suscrito entre la Caja de
Compensación ASFAMILIAS y el municipio de Popayán presta por si solo mérito
ejecutivo.

La Sala advierte que ASFAMILIAS - ejecutante alude, indirectamente, a que el

municipio de Popayán, al cual pretende ejecutar, incumplió el pago
correspondiente al cumplimiento de sus prestaciones contractuales.

Para resolver el problema se estudiarán los

A. Requisitos del título ejecutivo:

Para ejecutar es necesario demostrar, que el ejecutante tiene un derecho privado, es

decir que es acreedor.

Es sabido que el título ejecutivo se define como el documento en el cual consta una
obligación clara, expresa y exigible.

Consagra el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil, que:

“Pueden demandarse ejecutivamente las obligaciones expresas,

claras y exigibles que consten en documentos que provengan del
deudor o de su causante y constituyan plena prueba contra él, o las
que emanen de una sentencia de condena proferida por el juez o
tribunal de cualquier jurisdicción, o de providencia judicial que tenga
fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las providencias que en
procesos contencioso - administrativos o de policía aprueben
liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la
justicia.
 “La confesión hecha en el curso de un proceso no constituye título
ejecutivo, pero sí la que conste en el interrogatorio previsto en el
artículo 294.”

El título ejecutivo debe reunir cualidades formales y de fondo. Las primeros

cualidades miran, a que se trate de documento o documentos que conformen unidad
jurídica, que sea o sean auténticos, y que emanen del deudor o de su causante, de
una sentencia de condena proferida por el juez o tribunal de cualquier jurisdicción, o
de otra providencia judicial que tenga fuerza ejecutiva conforme a la ley, o de las
providencias que en procesos contencioso administrativos o de policía aprueben
liquidación de costas o señalen honorarios de auxiliares de la justicia. Las
exigencias de fondo, atañen a que de esos documentos aparezca, a favor del
ejecutante o de su causante y a cargo del ejecutado o del causante, una “obligación
clara, expresa y exigible y además líquida o liquidable por simple operación
aritmética si se trata de pagar una suma de dinero”.

Frente a estas calificaciones ha señalado la doctrina, que la obligación es expresa

cuando aparece manifiesta de la redacción misma del título; es decir, que el
documento que contiene esa obligación deben constar en forma nítida, en primer
término, el crédito del ejecutante y, en segundo término, la deuda del ejecutado;
tienen que estar expresamente declaradas estas dos situaciones, sin que haya para
ello que acudir a elucubraciones o suposiciones. La doctrina enseña que ”Faltará
este requisito cuando se pretenda deducir la obligación por razonamientos lógico
jurídicos, considerándola una consecuencia implícita o una interpretación personal
indirecta” (1).

La obligación es clara cuando demás de ser expresa aparece determinada en el

título; debe ser fácilmente inteligible y entenderse en un solo sentido.

La obligación es exigible cuando puede demandarse el cumplimiento de la misma

por no estar pendiente de un plazo o de una condición. Dicho de otro modo la
exigibilidad de la obligación se debe, a la que debía cumplirse dentro de cierto
término ya vencido, o cuando ocurriera una condición ya acontecida, o para la cual
no se señaló término pero cuyo cumplimiento sólo podía hacerse dentro de cierto
tiempo que ya transcurrió, y la que es pura y simple por no haberse sometido a plazo
ni condición, previo requerimiento.

1
Morales Molina, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. El proceso Civil. Tomo II.
Teniendo en cuenta las cualidades formales y fondo necesarias para la
conformación de un título ejecutivo, se pasarán a ver las pruebas aportadas para
luego concluir, que en el presente caso no existe dicho título.

B. Pruebas aportadas.

Como se verá del material probatorio no están probadas, de una parte, ni la época
de celebración de contratos (porque las copias autenticadas que se trajeron están
suscritas pero carecen de fechas de celebración) ni, de otra parte, la condición de
acreedor de ASFAMILIAS respecto de una obligación clara, expresa y exigible contra
el Municipio de Popayán.

Las únicas pruebas aportadas fueron:

 Constancia de la Superintendencia del Subsidio Familiar, sobre la existencia y

representación de la Caja de Compensación Familiar ASFAMILIAS (fol. 12
cuaderno 2).

 Copia de la resolución 968 del día 30 de agosto de 1996, por la cual se amplió la
cobertura geográfica y poblacional a la Caja de Compensación Familiar
"ASFAMILIAS" a un número total de 472.446 afiliados, para administrar los
recursos del régimen subsidiado con el objeto de garantizar la prestación del
P.O.S. (fols. 13 a 16 del cuaderno 2).

 Copia autenticada de un contrato sin fecha, de administración de recursos del

Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud, celebrado entre el Municipio
de Popayán y la Entidad Administradora del régimen Subsidiado ASFAMILIAS
EPS; de su contenido se resaltan las siguientes cláusulas:

"PRIMERA. OBJETO: EL CONTRATISTA se obliga para el

CONTRATANTE a suministrar los Recursos del Régimen
Subsidiado de Seguridad Social en Salud que él se entreguen, en
relación con el listado anexo de habitantes seleccionados por el
Alcalde Municipal, garantizando para dichos habitantes la prestación
del Plan Obligatorio de Salud subsidiado vigente para el momento
de la prestación de servicios (..)

SEGUNDA. OBLIGACIONES DEL MUNICIPIO: El Municipio se

compromete:
a) pagar, a través del fondo local de Salud, al CONTRATISTA, los
valores que correspondan conforme a las estipulaciones del
 siguiente contrato.
b) Registrar presupuestamente el presente contrato de conformidad
con los certificados de Disponibilidad Presupuestal respectivos y en
proporción a los recursos que comprometa el Municipio.
c) Pagar a la CAJA DE COMPENSACIÓN FAMILIAR ASFAMILIAS
el valor de ciento ochenta y seis millones quinientos cincuenta y
cuatro mil seiscientos cuarenta pesos ($186.554.640), por concepto
del aseguramiento de los usuarios indicados en el listado SISBEN
(..)
e) Pagar el monto correspondiente al presente contrato con cargo a
la disponibilidad presupuestal número 1184 de abril de 1997.

SEPTIMA. VALOR DEL CONTRATO: El valor del presente

contrato es hasta por la suma de CIENTO OCHENTA Y SEIS
MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL
SEISCIENTOS CUARENTA PESOS ($186.554.640), para el
aseguramiento de 3.440 personas (..)" (fols. 17 a 20 c.2).

 Copia autenticada del contrato No. 005 sin fecha, para la Administración de
Recursos del Régimen Subsidiado de Seguridad Social en Salud celebrado entre
el Municipio de Popayán y ASFAMILIAS EPS (fols. 21 a 25 c.2).

 Copia auténtica de constancia expedida el día 5 de febrero de 1999, por el

Secretario de Hacienda y Crédito Público Municipal de Popayán en se
condicionó el pago de la suma $636.482.410 pesos m/cte que el Municipio de
Popayán adeuda a la ARS ASFAMILIAS a que se realice " conciliación
prejurídica" (fol. 26 c.2).

 Copia auténtica de escrito fechado el día 23 de febrero de 1999, por el

Secretario de Hacienda y Crédito Público del municipio de Popayán al
ASFAMILIAS, por el cual le informa que la Secretaria de Hacienda que ha iniciado
los trámites necesarios para presentar un proyecto de acuerdo que permita la
adición presupuestal para suscribir el convenio con ASFAMILIAS por la suma de
$450.000.000 (fol. 27 c.2).

 Copia auténtica de escrito del día 23 de febrero de 1999, enviado por

ASFAMILIAS al Alcalde del Municipio de Popayán, en el cual solicitó, entre otros,
información sobre la propuesta definitiva de pago de la deuda causada hasta el 31
de diciembre de 1998. (fol. 28 c.2).

 Copia auténtica de escrito del día 16 de marzo de 1999, de la respuesta enviada

por la Alcaldía de Popayán a ASFAMILIAS en la cual informa: "No es viable
 jurídicamente acceder a su petición de presentar una propuesta definitiva de pago
de lo debido a fecha 31 de diciembre de 1998, (..)

1. El problema de lo adeudado por concepto del contrato de

esfuerzo propio suscrito entre el Municipio de Popayán y la Entidad
que usted representa no es de esta administración, pues como
usted lo entenderá para finales de la vigencia fiscal de 1997 ya se
debía, según el balance presentado, una considerable suma de
dinero. Ello se debió a una violación de los procedimientos
contractuales al haberse celebrado un contrato de las
características sui generis de éste, sin haberse dispuesto de una
disponibilidad presupuestal (..) En el mismo sentido, para la vigencia
fiscal de 1998 dentro del presupuesto presentado a finales de 1997,
tampoco se incluyó lo relativo al compromiso adquirido con
ASFAMILIAS

2. En este momento coyuntural y dado que no existe disponibilidad

presupuestal que sirva de sustento fáctico y jurídico para entrar a
pagar lo debido, la única forma que tiene la Administración
municipal de ponerse al día con la Administradora del Régimen
Subsidiado ASFAMILIA, desde el punto de vista jurídico, es que se
solicite por parte de ustedes una CONCILIACIÓN PREJUDICIAL
ANTE LOS PROCURADORES JUDICIALES EN ASUNTOS
ADMINISTRATIVOS" (fols. 29 Y 30 C.2).

 Copia de formulario de trámite interno de pago No 11723 de la Alcaldía Mayor de

Popayán de diciembre de 1997, en el cual figura como beneficiario la Caja de
Compensación Familiar ASFAMILIAS por la suma de $89.642.751 pesos por
concepto de afiliación al régimen subsidiado de personas vulnerables del
municipio de Popayán, pago de dos cuotas mes de noviembre y diciembre de
1997 (fol. 31 c.2)

 Copia simple del acta de conciliación prejudicial fracasada, realizada el día 29 de

febrero de 2000 ante la Procuraduría judicial 40 asuntos administrativos, entre el
Municipio de Popayán y ASFAMILIAS (fol. 47 c.2).

A continuación se procederá a concluir la

C. Inexistencia de título ejecutivo.

De la lectura del expediente la Sala encuentra:

1. Se probó la existencia de unos contratos, de los cuales se desconocen

las fechas de celebración, en los cuales constan unas obligaciones contractuales
para la Administración de recursos del régimen subsidiado de seguridad en salud a
cargo de ASFAMILIAS como contratista y del municipio de Popayán como
contratante.

2. No se probaron las calidades de acreedor de ASFAMILIAS y de deudor

del MUNICIPIO DE POPAYÁN.

En efecto:

Inclusive obviando la época de celebración de los contratos, la cual se

desconoce, del contenido de estos no se advierte que esos documentos, en los
cuales aparecen los contratos, son desde otro punto de vista títulos ejecutivos.

No se pueden confundir las obligaciones que tienen fuente en esos contratos, con la
prueba de la existencia de obligaciones crediticias de pago a favor de ASFAMILIAS.

Para demostrar que ASFAMILIAS es acreedor sería necesario entre otros:

 o que el MUNICIPIO le hubiera reconocido esa situación (en acto administrativo o

en otra forma, pero en documento emanado de él mismo);
 o que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo hubiera declarado
responsable al Municipio y en consecuencia lo hubiera condenado, siempre y
cuando hubieran transcurrido dieciocho meses después de haber quedado la
sentencia en firme (art. 178 C.C.A).

Si bien, ya se vio, el municipio de Popayán reconoció una deuda a favor de

ASFAMILIAS por la suma de $636.482.410 pesos, condicionó su pago a un
acuerdo prejudicial entre las partes; sin embargo esa condición se frustró porque el
acuerdo conciliatorio fracasó.

Se recalca que, esos documentos no conforman un título ejecutivo, pues no

representan la existencia de una obligación clara, expresa y exigible; sólo hacen
referencia a la existencia de un contrato y a situaciones posteriores a su
celebración, atinentes a la prestación de servicios del contratista, respecto de las
cuales la Sala no entra a discutir si es o no cierto que aquel cumplió o no, pues el
asunto de que conoce es un ejecutivo y no un ordinario contractual (juicio de
cognición o de conocimiento).

Por ello la Sala no analizará las alegaciones del ejecutante contratista, sobre la
ejecución del objeto contractual de su parte y de incumplimiento contractual del
Municipio de Popayán, por ser propias de otro tipo de proceso.

Tales alegaciones, que provienen de la ejecutante le sirven a esta misma para

que advierta la carencia de certeza en su favor sobre la existencia de una
obligación clara, expresa y exigible.

Lo único que está demostrado, ignorándose su fecha, es el pacto de unas

obligaciones contractuales; no se demostró la existencia de obligaciones de
crédito derivadas de un contrato estatal.

Si bien es cierto como lo dice el recurrente que no siempre el título se conforma

con el contrato Estatal y el acto liquidatorio, lo cierto es que en este caso ni los
contratos contienen obligaciones claras, expresas, ni exigibles ni él demostró que
tenía la calidad de acreedor, por otro documento proveniente del Municipio de
Popayán en el que conste una “obligación, clara, expresa y exigible” , como lo
exige el artículo 488 del Código de Procedimiento Civil .

Como se anunció en el capítulo de “Problema jurídico” es ostensible que el

demandante no advirtió que el proceso ejecutivo no tiene como objeto definir si el
demandado incumplió obligaciones contractuales, para en consecuencia derivar
su condición de acreedor.

La ley es clara al indicar que la demanda en el proceso ejecutivo se caracteriza

porque el demandante debe demostrar de entrada, por regla general, su condición
de acreedor. Es por ello que el Código de Procedimiento Civil enseña que:

“Artículo 497. Presentada la demanda con arreglo a la

ley, acompañada de documento que preste mérito ejecutivo,
el juez librará mandamiento ordenando al demandado que cumpla
la obligación en la forma pedida si fuere procedente, o en la forma
que aquél considere legal”.
En consecuencia,

RESUELVE:

CONFÍRMASE el auto apelado, esto es, el proferido por el Tribunal Administrativo

del Cauca el 4 de abril de 2000.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE.

María Elena Giraldo Gómez

Presidenta de Sala

Jesús M. Carrillo Ballesteros Alier Hernández Enríquez

Ricardo Hoyos Duque Germán Rodríguez Villamizar