Lima, 11 de febrero de 2021

Señores
Comité de Operación Económica
del Sistema Interconectado Nacional – COES
Presente. -

At.: Ing. César Butrón Ing. César Tengan Matsutahara

Ing. Alberto Pérez Morón Dra. Mariana Cazorla Quiñones
Ing. Jesús Tamayo Pacheco

Asunto: Propuesta de Modificación de Procedimiento Técnico.

De nuestra consideración:

Nos referimos a la “Propuesta de Modificación del Procedimiento Técnico del COES 31 –

Cálculo de los Costos Variables de las Unidades de Generacion” (la “Propuesta”), aprobado en
ejecución del Decreto Supremo 031-2020-EM (“DS031”) y de la Sentencia recaída en el
proceso de acción popular con Expediente No 28315-2019-LIMA (la “Sentencia”). La
Propuesta fue aprobada en Sesión de Directorio 569 del 1 de febrero de 2021 del Comité de
Operación Económica del Sistema (“COES”).

La Propuesta, el Informe Técnico Económico COES/D/SGI-INF-026-2021 preparado por la

Dirección Ejecutiva y el Informe Legal COES/D/DJR-001-2021 sustentan que para la
determinación de los costos variables deberán considerarse los costos realmente incurridos por
los generadores termoeléctricos a gas. En ese sentido, la Propuesta y los Informes mencionados
establecen que no se considerará los factores Take-or-Pay y Ship-or-Pay como costos fijos. La
Propuesta y los Informes cumplen con lo ordenado en la Sentencia.

Sin embargo, objetamos categóricamente el documento denominado Informe Técnico

Complementario COES/D/SGI-INF-030-2021 (el “Informe Complementario”) emitido el 4 de
febrero de 2021, es decir, después de que se aprobó la Propuesta en Sesión de Directorio. El
Informe Complementario propone una Disposición Complementaria Transitoria (la
“Disposición Transitoria”) que establece una fórmula que dispone que los factores Ship-or-Pay
serán considerados costos fijos hasta cuando se implemente el Reglamento del Mercado
Secundario de Gas Natural.

La Disposición Transitoria es ilegal y debe ser retirada de la documentación remitida al

Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (“OSINERGMIN”), debido a que:
(i) Vulnera la Sentencia y la Constitución; y, (ii) Vulnera del DS031.

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I. La Disposición Transitoria vulnera la Sentencia y la Constitución

1. No existe un Informe Legal emitido por el COES que evalúe si la Disposición Transitoria
cumple con lo ordenado por la Sentencia. La omisión de este análisis legal ha determinado
que la Disposición Transitoria propuesta por el COES desconozca lo resuelto por la
Sentencia y reactive, en la práctica, el régimen previsto en el inconstitucional Decreto
Supremo 043-2017-EM (“DS043”), que fue excluido del ordenamiento por contravenir la
Constitución.

2. Como hemos expuesto en reiteradas ocasiones, la Sentencia puso fin a cualquier discusión
respecto a la naturaleza de los costos de transporte y distribución de gas natural, señalando
que éstos no pueden ser considerados costos fijos1. La Sentencia es meridiana al establecer
que es inconstitucional cualquier interpretación que pretenda defender que los costos
mencionados tienen naturaleza fija, ya que ello atenta contra los principios de igualdad e
interdicción de la arbitrariedad. Es más, en la Propuesta el propio Directorio del COES ha
reconocido que los factores Take-or-Pay y Ship-or-Pay no pueden ser considerados costos
fijos.

3. El artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial –también citado por el DS031– señala
que toda persona y autoridad está obligada a “acatar y dar cumplimiento a las decisiones
judiciales …, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o
interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley
señala (…)”. El COES se encuentra vinculado por los fundamentos y la parte resolutiva de
la decisión dictada por el Poder Judicial, sin posibilidad de interpretar, restringir, suspender
o dilatar sus alcances y efectos2. El COES tampoco puede retardar la ejecución de la
Sentencia. El artículo 139 inciso 2 de la Constitución establece que “ninguna autoridad …
puede modificar sentencias ni retardar su ejecución”. El artículo 22 del Código Procesal
Constitucional establece que la Sentencia es de actuación inmediata.

4. Sin embargo, la Disposición Transitoria aprueba un régimen temporal en virtud del cual las
cláusulas Ship-or-Pay seguirán considerándose como costos fijos, reabriendo ilegalmente
una discusión que ya ha sido superada por la Sentencia. Si el DS043 fue excluido del
ordenamiento, la Disposición Transitoria no puede devolver vigencia al mismo régimen (o
uno similar) para las cláusulas Ship-or-Pay. Por el mismo motivo, la Disposición
Transitoria retarda ilegalmente la ejecución de la Sentencia porque mantiene vigente un
régimen derogado por ésta, vulnerando la Constitución.

5. Adicionalmente, existe otro aspecto legal fundamental que no ha sido tomado en cuenta por
la Disposición Transitoria. Y es que, por definición, una disposición transitoria tiene por
objeto conservar un esquema normativo anterior durante un plazo determinado para poder
adecuar ciertas condiciones que resulten necesarias para la entrada en vigor del nuevo
régimen.

1
En ese orden de ideas, el numeral 8.4.6 de la Sentencia señala lo siguiente: “8.4.6 Asumir que las
obligaciones de compra take or pay o ship or pay genera que dichos costos sean fijos (al no depender del nivel de
producción) implica otorgarle a cierto sector la posibilidad de modificar y, en cierta medida, manipular el mercado a su
conveniencia bajo la justificación de disposiciones contractuales rígidas -que provienen de un acuerdo entre privados,
respecto del cual las autoridades no ejercen ningún control- lo que no resulta amparable en nuestro esquema
constitucional” (el subrayado es nuestro).
2
El artículo 82 del Código Procesal Constitucional es muy claro al señalar que las sentencias recaídas en
procesos de acción popular “producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de su publicación”.
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6. No obstante, la Disposición Transitoria omite el hecho que no existe en la actualidad una
regulación vigente en torno a las declaraciones que deben efectuar las empresas de
generación termoeléctrica que utilizan gas natural, ya que el esquema anterior –que
consideraba a los factores Ship-or-Pay como costos fijos– quedó excluido del
ordenamiento. Una disposición transitoria, por definición, comprende a una norma antigua
que regulará temporalmente una situación jurídica3. En el supuesto en que nos
encontramos, no existe “norma antigua” cuyos efectos puedan ser extendidos, ya que la
Sentencia excluyó, con efectos inmediatos, la regulación de la declaración de precios de
gas natural prevista en el DS043. Por ende, la Disposición Transitoria no puede ser
entendida como tal y, más bien, incurre en el ilegal error de dictar una nueva regulación
contraviniendo directamente una decisión con autoridad de cosa juzgada.

II. La Disposición Transitoria vulnera el DS031

7. La Disposición Transitoria viola también la orden dictada por el DS031, que es una norma
de superior jerarquía. El DS031 se expidió en cumplimiento de la Sentencia y, por tanto, la
Propuesta debe estar alineada y cumplir con los términos el mandato de la Corte Suprema.
Adicionalmente, el DS031 aprobó un procedimiento expeditivo para que el procedimiento
técnico correspondiente se apruebe con rapidez y, con ello, no se retarde la ejecución de la
Sentencia.

8. En efecto, en primer lugar, la Exposición de Motivos del DS031 explica que “La Sala
Suprema determinó en la sentencia antes citada que no existía en el ordenamiento jurídico
peruano una justificación objetiva y razonable que permita a las centrales termoeléctricas
que utilizan gas natural, declarar costos distintos a aquellos en los que incurren”.

9. La Disposición Transitoria hace precisamente todo lo contrario a lo indicado en el DS031.

Si se sujeta la vigencia de la fórmula aplicable hasta la implementación del Reglamento del
Mercado Secundario de Gas Natural, entonces las centrales termoeléctricas a gas seguirán
contando en la práctica con un régimen de determinación de costos variables distinto a las
otras tecnologías, permitiendo que no todos sus costos reales de producción se consideren
en la fijación de sus costos variables, perjudicando al resto de actores del sector eléctrico.
Ello claramente representa una violación al DS031.

10. En segundo lugar, en su parte considerativa el DS031 claramente dispone que “debido a
que la Sentencia … ordena al Estado regular conforme al Decreto Supremo N° 039-2017-
EM, debe tenerse en cuenta que dicho Decreto Supremo refiere que se aprueba en un plazo
perentorio nuevas disposiciones normativas para la información del precio de las
centrales que utilizan gas natural; por ello, es necesario establecer disposiciones
extraordinarias para la presentación de la propuesta de procedimientos técnicos y la
aprobación correspondiente por Osinergmin”.

11. Estas disposiciones extraordinarias, precisamente, buscan acortar los plazos comúnmente
empleados para aprobar procedimientos técnicos, precisamente, para que la Sentencia se
cumpla en un plazo perentorio. En ese contexto, el DS031 concedió al COES 30 días
hábiles y a OSINERGMIN 60 días hábiles para la aprobación de la Propuesta. La

3
Conforme a la Guía de Técnica Legislativa para la elaboración de Proyectos Normativos de las Entidades del
Poder Ejecutivo, aprobada por Resolución Directoral No. 002-2019-JUS/DGDNCR, las disposiciones complementarias
transitorias son “normas que rigen el tránsito al régimen jurídico previsto por la nueva regulación. Incluyen normas que
regulan la ultractividad de la norma antigua o la aplicación inmediata de la norma nueva a situaciones jurídicas
iniciadas con anterioridad a la entrada en vigor (…). Una vez cumplida su fuerza vinculante, dejan de surtir efectos”.
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 Disposición Transitoria viola esa necesidad imperativa de urgente implementación del
DS031. Mantener temporalmente la condición de costos fijos de los factores Ship-or-Pay
significa vulnerar el DS31 en su artículo 2, el cual dictó los plazos perentorios y
extraordinarios para que se cumpla la Sentencia.

Finalmente, llama poderosamente nuestra atención que la Disposición Transitoria haya sido
elaborada a pedido del Directorio después de la aprobación de la Propuesta en la Sesión de
Directorio. Más aún, en la preparación del Informe Complementario, la Dirección Ejecutiva
manifiesta claramente que el factor Ship-or-Pay no puede ser considerado costo fijo. La
Dirección Ejecutiva señala: “la Dirección Ejecutiva se reafirma al señalar que, del análisis de
la Sentencia y de lo dispuesto en el DS-031, se deben considerar, para la determinación del
costo del combustible gaseoso, los verdaderos costos de producción al margen que éstos
provengan de contratos TOP o SOP”. Entonces, no entendemos cómo se propone la
Disposición Transitoria si ésta no considera tales verdaderos costos de producción relativos al
transporte y a la distribución.

Por las razones expuestas, requerimos a su Despacho para que cumpla con el DS031 y con la
Sentencia que, conforme al artículo 22 del Código Procesal Constitucional, al haber sido
emitida en un proceso constitucional es de actuación inmediata. En consecuencia, solicitamos
que se retire el Informe Complementario de la documentación remitida a OSINERGMIN, bajo
apercibimiento de ser imputado un incumplimiento de la Sentencia y del DS031 con las
consecuencias de responsabilidad establecidas en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial.

Atentamente,

Director General Ejecutivo

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