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Lima, 18 de enero de 2021

COES/P-0011-2021

Señor
Mile Cacic
Director General Ejecutivo
LUZ DEL SUR
Presente. -

Asunto: Respuesta a las Cartas s/n del recibida el 5.12.2020, N° LE-008.21/AL, LE-009.21/AL
y LE-010.21/AL recibidas el 12.12.2020

De nuestra consideración:

Nos dirigimos a usted en atención a las cartas señaladas en el asunto mediante las cuales exigen a cada
uno de los miembros del directorio del COES y a la Dirección Ejecutiva aplicar la postura de Luz del Sur
respecto a lo dispuesto por el Decreto Supremo N° 031-2020-EM (“DS-031”), aprobado por el Ministerio
de Energía y Minas (“MEM”) y la sentencia del Proceso de Acción Popular 28315-2019 advirtiendo que,
de no hacerlo así, tanto los directores como el director ejecutivo incurriríamos en responsabilidades
penales, civiles y administrativas.

Al respecto, le recordamos que los miembros del directorio y la dirección ejecutiva, somos conscientes de
las responsabilidades en el desempeño de nuestras funciones y, en ese sentido, siempre hemos actuado,
y lo seguiremos haciendo, con imparcialidad, independencia y total autonomía, respetando
escrupulosamente y dentro de nuestro mejor entendimiento, la normatividad vigente y el caso que nos
ocupa no es la excepción.

De otro lado, no corresponde a Luz del Sur determinar la legalidad de la actuación del COES, ni pretender
adelantar la forma en que el Poder Judicial o la autoridad administrativa se pronunciarían. En
consecuencia, la advertencia mencionada en las referidas cartas deviene en innecesaria, impertinente y
fuera de lugar y puede ser considerada como una amenaza, práctica inaceptable en el entorno empresarial
de nuestro país.
Atentamente,

César Butrón Fernández


Presidente Directorio

C.c.: Miembros del Directorio de Luz del Sur.


Lima, 5 de enero de 2021

Señores
Comité de Operación Económica del Sistema
Interconectado Nacional – COES
Presente.-

At.: Ing. César Butrón


Presidente del Directorio

Ref.: Decreto Supremo 031-2020-EM

De nuestra consideración:

Mediante Decreto Supremo 031-2020-EM (“DS 031”), el Ministerio de Energía y


Minas (“MINEM”) aprobó el “Decreto Supremo que establece disposiciones para la
determinación del precio del gas natural para generación eléctrica”. Esta norma
dispone que el Comité de Operación Económica del Sistema (“COES”) se encargue de
presentar al Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería
(“OSINERGMIN”), en un plazo de 30 días hábiles, una propuesta de modificación de
los procedimientos técnicos relacionados con: (i) la entrega de la información de calidad
de combustible y los costos de suministro, transporte y distribución de gas natural,
acompañados de un informe sustentatorio; (ii) la revisión y evaluación por parte del
COES de la información presentada por los titulares de generación eléctrica; y, (iii) la
determinación de los costos variables de las unidades de generación termoeléctrica que
utilizan gas natural.

En nuestra opinión, la misma que es compartida por el destacado jurista Juan Monroy
en el informe adjunto, con la publicación del DS 031 el MINEM está incumpliendo la
sentencia recaída en el Proceso de Acción Popular 28315-2019 (la “Sentencia”). En
primer lugar, el MINEM no puede pretender que el COES y OSINERGMIN regulen
sobre aspectos de su exclusiva competencia1. Además, la Sentencia ordena “que el
Estado cumpla con regular de conformidad con el Decreto Supremo 039-2017-EM”, el
cual señala claramente que es “el Ministerio de Energía y Minas” el que deberá aprobar
“las nuevas disposiciones normativas”.

Asimismo, el DS 031 omite regular directamente diversos aspectos desarrollados por la


Corte Suprema, tales como fijar que los factores take or pay y ship or pay asumidos por

1La competencia del MINEM proviene de los artículos 5 y 7 de la Ley Organización y Funciones del
Ministerio de Energía y Minas – Ley 30705.

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las empresas generadoras termoeléctricas a gas no pueden ser calificados como costos
fijos.

Sin perjuicio de lo anterior, y en la medida en que el DS 031 contiene un mandato


vinculante para el COES, les informamos lo siguiente:

1. El COES también está obligado respetar los alcances de la Sentencia, bajo


responsabilidad, conforme al artículo 82 del Código Procesal Constitucional, el cual
señala que: “Las sentencias…recaídas en los procesos de acción popular que
queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que vinculan a todos los
poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la fecha de
su publicación”.

2. En ese sentido, el COES no puede apartarse de lo dispuesto en la Sentencia y está


obligado a recoger en la regulación que proponga todas las materias desarrolladas
por la Corte Suprema.

3. Así, conforme al artículo 5 de la Guía de Elaboración de Procedimientos Técnicos2,


corresponde al Directorio del COES aprobar las propuestas de Procedimientos
Técnicos elaboradas por su Dirección Ejecutiva. En este contexto, tanto el
Directorio del COES como la Dirección Ejecutiva deberán respetar los siguientes
alcances de la Sentencia:

- Los factores “take or pay” y “ship or pay” deben ser considerados como costos
variables y deben estar incluidos en la información a ser presentada al COES por
las generadoras térmicas a gas. Al respecto, la Sentencia claramente señala lo
siguiente:

“8.4.6 Asumir que las obligaciones de compra take or pay o ship or pay genera
que dichos costos sean fijos (al no depender del nivel de producción) implica
otorgarle a cierto sector la posibilidad de modificar y en cierta medida,
manipular el mercado a su conveniencia bajo la justificación de disposiciones
contractuales rígidas -que provienen de un acuerdo entre privados, respecto del
cual la autoridades no ejercen ningún control- lo que no resulta amparable en
nuestro esquema constitucional”.

“9.11 A partir de lo indicado, se encuentra probado que, con la nueva fórmula


planteada en el Decreto Supremo No. 043-2017-EM, el MINEM buscaría
adecuar el marco regulatorio a las declaraciones de empresas generadoras a
gas a las condiciones contractuales rígidas asumidas por dichas empresas,
permitiéndoles declarar como `costos fijos´ aquellos valores que asumen por el
suministro, transporte y distribución de gas natural, lo cual involucraría un
trato diferenciado respecto a otros actores del mercado eléctrico”

2
Aprobada por Resolución 476-2008-OS/CD.
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“9.14 En realidad, el ordenamiento del sector eléctrico no contempla
disposición alguna que permita o justifique la diferenciación efectuada por el
MINEM, ni existe una justificación objetiva y razonable para conceder a un
sector específico de actores del mercado eléctrico la posibilidad de declarar
costos distintos a los que realmente incurre, más aún cuando la existencia de
cualquier rigidez en la práctica de sus costos proviene, en todo caso, de
condiciones pactadas en el marco de sus relaciones particulares y ejerciendo su
autonomía de la voluntad”.

El tratamiento de los costos take or pay y ship or pay es una parte medular de la
Sentencia y es, precisamente, la causa de la distorsión denunciada. Por lo
anterior, cualquier tratamiento distinto que le otorgue el COES estará sujeto a
responsabilidad.

- La información que presentarán las generadoras térmicas a gas deberá basarse en


Costos Sustentados, en aplicación del artículo 99 del Reglamento de la Ley de
Concesiones Eléctricas ("RLCE”), el cual señala:

“La información relativa a precios y la calidad de combustible en centrales


termoeléctricas para los primeros doce meses de planificación, será
proporcionada a la Dirección de Operaciones por los titulares de las entidades
de generación, acompañados de un informe sustentatorio de los valores
entregados. La Dirección de Operaciones respetará la información alcanzada
para un período mínimo de dos meses. Cualquier modificación de la misma, que
solicite un integrante, dentro del lapso indicado, requerirá del acuerdo de los
demás integrantes. La información para el resto del período de planificación,
será elaborada por la Dirección de Operaciones”.

- El COES tendrá la facultad de evaluar y auditar la información sobre los costos


presentada por las centrales termoeléctricas a gas, pudiendo emitir observaciones
u objeciones a aquella evidencia que no se ajuste a la realidad.

Dado que la Sentencia tiene efectos generales, la desobediencia a las órdenes de la


Sentencia generará también en los funcionarios del COES (tanto los miembros de su
Directorio como los integrantes de la Dirección Ejecutiva) la responsabilidad penal,
civil y administrativa correspondiente. El artículo 4 de la Ley Orgánica del Poder
Judicial señala que “ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación…
puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni
modificar su contenido, ni retardar su ejecución… bajo la responsabilidad política,
administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso”.

Asimismo, la omisión a las órdenes dictadas por la Sentencia, configurará el delito de


resistencia o desobediencia a la autoridad, tipificado en el artículo 368 del Código
Penal, y sancionado con una pena privativa de la libertad no menor de tres ni mayor de
seis años.

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Av. Canaval y Moreyra 380
San Isidro, Lima, Perú
Teléfono: 51 (1) 271- 9000
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Por las consideraciones expuestas, requerimos al Directorio y a la Dirección Ejecutiva
del COES para que en cumplimiento del DS 031, propongan una regulación que cumpla
estrictamente con la Sentencia expedida por la Corte Suprema de Justicia.

Atentamente,

Director General Ejecutivo

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Av. Canaval y Moreyra 380
San Isidro, Lima, Perú
Teléfono: 51 (1) 271- 9000
central@luzdelsur.com.pe
LE-007.21/AL

Lima, 12 de enero de 2021

Señor Alberto Perez Morón


Director del Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional
Calle Manuel Roaud, M. Rouad y Paz Soldán 364
San Isidro

Ref.: Decreto Supremo 031-2020-EM


Carta s/n (Expediente 202100000087)

De nuestra consideración,

Con fecha 05 de enero del 2021, remitimos al Ing. César Butrón Fernández, Presidente del
Directorio del COES, la carta de la referencia (Anexo 1), mediante la cual nos referimos al
Decreto Supremo 031-2020-EM (“DS-031”) aprobado por el Ministerio de Energía y Minas
(“MINEM”) y al cumplimiento de la sentencia recaída en el Proceso de Acción Popular 28315-
2019 (“Sentencia”) por parte del COES, bajo responsabilidad.

Conforme al artículo 82 del Código Procesal Constitucional, “Las sentencias…recaídas en los


procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que
vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la
fecha de su publicación”.

Por tanto, el COES no puede apartarse de lo dispuesto en la Sentencia, motivo por el cual la
regulación a ser propuesta -aprobada por el Directorio- debe respetar todas las materias
desarrolladas por la Corte Suprema. Como tal, el COES está obligado a aprobar en su propuesta
que los factores “take or pay” y “ship or pay” son costos variables y éstos deben estar
incluidos en la información a ser presentada al COES por las termoeléctricas.

Finalmente, en la medida que la Sentencia tiene efectos generales, el eventual incumplimiento


de la misma en su condición de Director del COES acarreará de forma directa la
responsabilidad penal, civil y administrativa correspondiente.

Sin otro particular, hacemos propicia la ocasión para saludarlo.

Atentamente,

Zoila Horna Zegarra


Asesora Legal

Adjunto: Carta de fecha 5 de enero de 2020.


LE-008.21/AL

Lima, 12 de enero de 2021

Señor César Raúl Tengan Matsutahara


Director del Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional
Calle Manuel Roaud, M. Rouad y Paz Soldán 364
San Isidro

Ref.: Decreto Supremo 031-2020-EM


Carta s/n (Expediente 202100000087)

De nuestra consideración,

Con fecha 05 de enero del 2021, remitimos al Ing. César Butrón Fernández, Presidente del
Directorio del COES, la carta de la referencia (Anexo 1), mediante la cual nos referimos al
Decreto Supremo 031-2020-EM (“DS-031”) aprobado por el Ministerio de Energía y Minas
(“MINEM”) y al cumplimiento de la sentencia recaída en el Proceso de Acción Popular 28315-
2019 (“Sentencia”) por parte del COES, bajo responsabilidad.

Conforme al artículo 82 del Código Procesal Constitucional, “Las sentencias…recaídas en los


procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que
vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la
fecha de su publicación”.

Por tanto, el COES no puede apartarse de lo dispuesto en la Sentencia, motivo por el cual la
regulación a ser propuesta -aprobada por el Directorio- debe respetar todas las materias
desarrolladas por la Corte Suprema. Como tal, el COES está obligado a aprobar en su propuesta
que los factores “take or pay” y “ship or pay” son costos variables y éstos deben estar
incluidos en la información a ser presentada al COES por las termoeléctricas.

Finalmente, en la medida que la Sentencia tiene efectos generales, el eventual incumplimiento


de la misma en su condición de Director del COES acarreará de forma directa la
responsabilidad penal, civil y administrativa correspondiente.

Sin otro particular, hacemos propicia la ocasión para saludarlo.

Atentamente,

Zoila Horna Zegarra


Asesora Legal

Adjunto: Carta de fecha 5 de enero de 2020.


LE-009.21/AL

Lima, 12 de enero de 2021

Señor Jesús Tamayo Pacheco


Director del Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional
Calle Manuel Roaud, M. Rouad y Paz Soldán 364
San Isidro

Ref.: Decreto Supremo 031-2020-EM


Carta s/n (Expediente 202100000087)

De nuestra consideración,

Con fecha 05 de enero del 2021, remitimos al Ing. César Butrón Fernández, Presidente del
Directorio del COES, la carta de la referencia (Anexo 1), mediante la cual nos referimos al
Decreto Supremo 031-2020-EM (“DS-031”) aprobado por el Ministerio de Energía y Minas
(“MINEM”) y al cumplimiento de la sentencia recaída en el Proceso de Acción Popular 28315-
2019 (“Sentencia”) por parte del COES, bajo responsabilidad.

Conforme al artículo 82 del Código Procesal Constitucional, “Las sentencias…recaídas en los


procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que
vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la
fecha de su publicación”.

Por tanto, el COES no puede apartarse de lo dispuesto en la Sentencia, motivo por el cual la
regulación a ser propuesta -aprobada por el Directorio- debe respetar todas las materias
desarrolladas por la Corte Suprema. Como tal, el COES está obligado a aprobar en su propuesta
que los factores “take or pay” y “ship or pay” son costos variables y éstos deben estar
incluidos en la información a ser presentada al COES por las termoeléctricas.

Finalmente, en la medida que la Sentencia tiene efectos generales, el eventual incumplimiento


de la misma en su condición de Director del COES acarreará de forma directa la
responsabilidad penal, civil y administrativa correspondiente.

Sin otro particular, hacemos propicia la ocasión para saludarlo.

Atentamente,

Zoila Horna Zegarra


Asesora Legal

Adjunto: Carta de fecha 5 de enero de 2020.


LE-010.21/AL

Lima, 12 de enero de 2021

Señora Mariana Cazorla Quiñones


Directora del Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional
Calle Manuel Roaud, M. Rouad y Paz Soldán 364
San Isidro

Ref.: Decreto Supremo 031-2020-EM


Carta s/n (Expediente 202100000087)

De nuestra consideración,

Con fecha 05 de enero del 2021, remitimos al Ing. César Butrón Fernández, Presidente del
Directorio del COES, la carta de la referencia (Anexo 1), mediante la cual nos referimos al
Decreto Supremo 031-2020-EM (“DS-031”) aprobado por el Ministerio de Energía y Minas
(“MINEM”) y al cumplimiento de la sentencia recaída en el Proceso de Acción Popular 28315-
2019 (“Sentencia”) por parte del COES, bajo responsabilidad.

Conforme al artículo 82 del Código Procesal Constitucional, “Las sentencias…recaídas en los


procesos de acción popular que queden firmes tienen autoridad de cosa juzgada, por lo que
vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales desde el día siguiente a la
fecha de su publicación”.

Por tanto, el COES no puede apartarse de lo dispuesto en la Sentencia, motivo por el cual la
regulación a ser propuesta -aprobada por el Directorio- debe respetar todas las materias
desarrolladas por la Corte Suprema. Como tal, el COES está obligado a aprobar en su propuesta
que los factores “take or pay” y “ship or pay” son costos variables y éstos deben estar
incluidos en la información a ser presentada al COES por las termoeléctricas.

Finalmente, en la medida que la Sentencia tiene efectos generales, el eventual incumplimiento


de la misma en su condición de Directora del COES acarreará de forma directa la
responsabilidad penal, civil y administrativa correspondiente.

Sin otro particular, hacemos propicia la ocasión para saludarla.

Atentamente,

Zoila Horna Zegarra


Asesora Legal

Adjunto: Carta de fecha 5 de enero de 2020.