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MONOGRAFIA.
TEMA: LAS MEDIDAS CAUTELARES EN EL ARBITRAJE
2.1. INSTRUMENTALIDAD..................................................................................................................................................4
2.2. PROVISIONALIDAD..................................................................................................................................................4
2.3. VARIABILIDAD........................................................................................................................................................4
2.4. TEMPORALIDAD.....................................................................................................................................................4
2.5. PROPORCIONALIDAD...............................................................................................................................................5
7. MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS DIRIGIDAS A MANTENER EL ESTADO DE LAS COSAS Y DE LOS BIENES......17
BIBLIOGRAFIA.................................................................................................................................................... 24
2
INTRODUCCIÓN.
Por tanto, para analizar las medidas cautelares genérica y las medidas cautelares
específica, enfocamos nuestro estudio estrictamente al Código Procesal Civil (2013) y
algunas disposiciónes expresas en nuestro Código sustantivo civil Boliviano.
Finalmente, dentro del analice de cada medida cautelar específica, agrupamos para su
estudio, en dos subdivisiones: 1) Medidas cautelares específicas dirigidas a la ejecución
forzosa de sentencia y; 2) Medidas cautelares específicas dirigidas a mantener el
estado de las cosas y de los bienes.
2
1. CONCEPTO DE MEDIDAS CAUTELARES.
Para MARTINES BOTOS, otro ilustre procesales argentino, hace referencia a las
medidas cautelares diciendo que: “La medida cautelar puede conceptuarse como
1
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL ESTADO PLURINACIONAL DE BOLIVIA, Promulgada y publicada el 7 de febrero de
2009.
2
PODETTI, Ramiro J.; Tratado de las Medidas Cautelares, T. IV, Ediar, Buenos Aires, 1969.
2
aquella que tiende a impedir que el derecho cuyo reconocimiento o actuación se
pretende obtener a través del proceso en el que se dicta la providencia cautelar, pierda
su virtualidad o eficacia durante el tiempo que transcurre entre la iniciación de ese
proceso y el pronunciamiento de la sentencia definitiva” 3.
El Código Procesal Civil (2013) Boliviano, dentro de sus artículos referentes al Título II
(Proceso Cautelar) del Libro Segundo (Desarrollo de los Proceso), no dispone
expresamente algún artículo titulado “Características de las medidas cautelares”. Sin
embargo, otras legislación procesales civiles, la española por ejemplo, desarrolla en el
art. 726° LEC (Ley Enjuiciamiento Civil) titulado “Características de las medidas
3
MARTÍNEZ BOTOS, Raúl; Medidas Cautelares..., Edit. Universidad, Buenos Aires, 1994.
4
DEVIS ECHANDÍA, Hernando; Tratado de Derecho Procesal Civil, T. IV, Temis, Bogota, 1964.
5
HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto; DERECHO PROCESAL CIVIL. Proceso Cautelar, T. X, Jurista Editores E.I.R.L., Perú,
2017.
2
cautelares” una disposición expresa que comprenda dichas características, que al tenor
dice:
1. El tribunal podrá acordar como medida cautelar, respecto de los bienes y derechos del
demandado, cualquier actuación, directa o indirecta, que reúna las siguientes características:
1ª. Ser exclusivamente conducente a hacer posible la efectividad de la tutela judicial que
pudiere otorgarse en una eventual sentencia estimatoria, de modo que no pueda verse impedida
o dificultada por situaciones producidas durante la pendencia del proceso correspondiente.
2ª. No ser susceptible de sustitución por otra medida igualmente eficaz, a los efectos del
apartado precedente, pero menos gravosa o perjudicial para el demandado.
Del núm. 1.° del aptdo. 1., enuncia la característica de “Instrumentalidad”, que implica la
existencia de un nexo necesario entre las medidas cautelares y el proceso principal, es
decir, no haya medida cautelar si no está pendiente un proceso principal o no se
plantea la demanda principal en el plazo establecido por ley, este último en el caso de
plantearse la medida cautelar como medida preparatoria de la demanda. También de
este núm. 1° del aptdo. 1., se enuncia la característica de “Provisionalidad” y
”Temporalidad”, refiriéndose que no hay medida cautelar una vez que el proceso
principal termina.
Del núm. 2.° aptdo. 1., enuncia la característica de “Variabilidad”, que implica la
capacidad para ser modificada la medida cautelar por una de menor onerosidad.
También enuncia la característica de “Proporcionalidad”, que se refiere que la medida
cautelar solicitada debe ser la adecuada para el fin propuesto, la menos gravosa o
perjudicial para el demandado.
2.1. Instrumentalidad.
2.2. Provisionalidad.
2.3. Variabilidad.
2.4. Temporalidad.
Se refiere que tiene una duración limitada, sin ser determinable a priori, nacen para
extinguirse. Se adoptan por tiempo limitado, que depende de la duración del proceso
principal, consecuencia evidente de la instrumentalidad.
2
2.5. Proporcionalidad.
Deben ser proporcionalmente adecuadas a los fines pretendidos. Para ello se realizará
un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias
concurrentes, potenciándose con ello una menor onerosidad para el demandado.
Siempre deberá motivarse la decisión judicial basada en la idea de proporcionalidad.
Para la adopción de las medidas cautelares se requiere que concurran una serie de
elementos fundamentales que la doctrina los denomina “Presupuestos”, es decir,
aquellos fundamentos que permiten mantener una probabilidad o posibilidad de que
pueda, al finalizar el proceso, estimarse la pretensión del actor, y por ello, y ante la
probabilidad de esta situación, se adoptan medidas como garantía de la efectividad de
esa posible sentencia estimatoria de la pretensión. Es así que el Código Procesal Civil
(2013) en su artículo 311°6 enuncia los presupuestos para la obtención de las medidas
cautelares, los cuales son: a) La verosimilitud del Derecho, entendido por la doctrina
como el “fumus boni Iuris”; b) El Peligro en la demora, conocido por la doctrina como el
“periculum in mora”. Y también la doctrina procesal reconoce como parte de los
presupuestos: c) La Caución o Contracautela.
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CÓDIGO PROCESAL CIVIL (2013), Ley N° 439 de 19 de Noviembre de 2013.
7
CÓDIGO PROCESAL CIVIL (2013), Ley N° 439 de 19 de Noviembre de 2013.
2
148-III8 Código Procesal Civil (2013) – documento digitalizado, siempre que sea
reconocido por autoridad competente.
La caución sirve para responder, en su caso, de los posibles daños y perjuicios que
puedan ocasionarse al demandado si, con posterioridad, se pone de manifiesto que la
medida carecía de fundamento y es por ello revocada. En fin, lo que la caución busca
es evitar un peligro para el demandado ante la eventual revocatoria de la resolución
cautelar por carecer de fundamento. Este peligro se sustenta en los daños y perjuicios
que la adopción de las medidas cautelares podría causar al sujeto pasivo de las
mismas.
El legislador respecto al art. 311° 9 del Código Procesal Civil (2013), no hace referencia
a la “Caución” como presupuesto para la adopción de las medidas cautelares, por lo
que nos hace entender que no lo considera como regla, sino como una excepción, para
ciertos tipos de medidas cautelares (Ej.: La Intervención judicial por Administrador y por
Recaudador). Este artículo al no mencionar “la caución” como presupuesto, nos hace
8
CÓDIGO PROCESAL CIVIL (2013), Ley N° 439 de 19 de Novimebre de 2013.
9
CÓDIGO PROCESAL CIVIL (2013), Ley N° 439 de 19 de Novimebre de 2013.
2
inferir la exclusión como presupuesto al momento de adoptar las medidas cautelares
por la autoridad judicial. Esta exclusión se hace más notoria respecto al texto del
artículo 320°10 del Código Procesal Civil (2013), por el cual establece que las medidas
cautelares podrán ordenarse bajo responsabilidad de la parte solicitante sin necesidad
de otorgar caución.
Los jueces o Tribunales arbitrales carecen de esta facultad “Imperio”, es decir, que no
tienen la facultad de ordenar el empleo de la fuerza pública para ejecutar sus
resoluciones por sí mismos, sino que tienen que requerir el Auxilio Judicial. Lo que lleva
a decir que los Jueces árbitros NO ejercen jurisdicción, porque tienen la facultad de
conocer y juzgar la controversias dispuestas a su conocimiento, pero no poseen la
facultad “Imperio”, a razón de que su investidura fue privada (dada por los particulares)
y no pública (dada por el Estado).
Del estudio de los artículo 84° y 85° de la LCyA 708/2015, en el proceso arbitral, el juez
o tribunal arbitral, puede ordenar las medidas cautelares y en caso no se ejecuten las
medidas cautelares dispuesta por el juez o tribunal arbitral, la parte requirente tiene que
solicitar el auxilio judicial para la ejecución de las medidas a la autoridad judicial.
11
LEY DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, Ley N° 708 de 25 de junio de 2015.
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LEY DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, Ley N° 708 de 25 de junio de 2015.
2
Podrá pedir al Tribunal medidas cautelare quien acredite ser parte de convenio arbitral con
anterioridad a las actuaciones arbitrales. También podrá pedirlas quien acredite ser parte de un
proceso arbitral pendiente en España;… o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber
presentado la debida solicitud o encargo a la institución correspondiente según su Reglamento”
De este aptdo. 1. del Art. 722, enuncia que la parte requirente puede solicitar medidas
cautelares a la autoridad judicial, tanto antes de la demanda (como diligencia
preparatoria) o durante la sustanciación del proceso arbitral (con la demanda o después
de la demanda). También enuncia que la solicitud podrá ser presentada a una
Institución constituida como un Centro de Arbitraje o Centro de Conciliación y Arbitraje.
La LCyA 708/2015 no hace referencia expresa a que tipo de medidas cautelares podrán
adoptarse, por lo que inferimos que el juez o tribunal arbitral tendrá que remitirse a lo
legislado por el Código Procesal Civil (2013), referente a las medidas cautelares
genéricas (Art. 324) y medidas cautelares específicas (Art. 325 a 337).
La LCyA 708/2015 dispone, en su Artículo 85° 13, que en caso que no se ejecuten las
medidas cautelares dispuestas por el juez o tribunal arbitral, la parte requirente podrá
solicitar, a la autoridad judicial competente, el auxilio judicial para que éstas puedan
ejecutarse. La autoridad judicial deberá admitir la solicitud de auxilio sin mayor trámite,
salvo que la medida sea contraria al orden público, en el plazo máximo de 5 días.
Para analizar las medidas cautelares genéricas debemos de remitirnos al art. 324° del
Código Procesal Civil (2013), en dicho texto el legislador lo denomina como “Poder
Cautelar Genérico”, que podemos traducirlo como la facultad que tiene el justiciables
para solicitar las medidas urgente que puedan activar esa tutela por parte del órgano
jurisdiccional, sea con el objeto de adelantar los efectos de la resolución de fondo
(medidas provisionales) o determinados actos del proceso (medidas anticipadas) o
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LEY DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE, Ley N° 708 de 25 de junio de 2015.
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bien, para asegurar la ejecución de la sentencia o asegurar el estado de los bienes y de
las cosas, cuando tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior del
juicio de reconocimiento de su derecho, éste pueda sufrir un perjuicio inminente o
irreparable.
El legislador, con este poder cautelar genérico, nos da a entender que, además de las
medidas cautelares específicas reguladas en los arts. 325° a 337° del Código Procesal
Civil, podrán acordar otras medidas que no estén especificada en dicho texto, de
acuerdo a la naturaleza del derecho pretendido del actor, por lo que la doctrina y otras
legislaciones las conocerán como “medidas cautelares innominadas o indeterminadas”.
El embargo preventivo, como toda medida cautelar, es una medida para dar
satisfacción al acreedor frente al deudor que voluntariamente no ha cumplido con lo que
está obligado. El mecanismo para lograr la satisfacción del crédito del acreedor será la
selección y adscripción de los bienes de propiedad del cautelado, garantía que, según
SILVIA BARONA, se fundamenta en “el peligro que el demandado se convierta en
insolvente mientras se realiza el proceso principal” 15.
14
DI IORIO; Temas de Derecho Procesal, Depalma, Buenos Aires, 1985.
15
BARONA VILAR, Silvia; La Tutela Cautelar. Elementos Personales y medidas cautelares, en: MONTERO AROCA et
al, Derecho Jurisdiccional II Proceso Civil, 23ª Edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015.
2
La aplicación del embargo preventivo sobre los bienes del demandado genera efectos
sobre los actos de disposición que éste pudiere ejercer, es decir, el efecto inmediato
será limitar la facultad de disposición y de goce del deudor-demandado 16. Esta
limitación se refiere que el demandado no podrá vender, enajenar o gravar el bien
afectado con la medida.
El Código Procesal Civil (2013) en su art. 326.I 17 establece los requisitos para su
procedencia:
16
PODETTI, J. Ramiro; Tratado de las Medidas Cautelares, T. IV, 2ª Edición, Ediar, Buenos Aires, 1969.
17
CÓDIGO PROCESAL CIVIL (2013), Ley N° 439 de 19 de noviembre de 2013.
2
B) Presupuestos del Embargo Preventivo.
18
CÓDIGO PROCESAL CIVIL (2013), Ley N° 439 de 19 de noviembre de 2013.
19
CÓDIGO PROCESAL CIVIL (2013), Ley N° 439 de 19 de noviembre de 2013.
2
inembargables los denominados bienes suntuarios, precisamente por la naturaleza que
les caracteriza.
6.2. El Secuestro.
Para concocer mejor sobre esta medida cautelar, haremos referencia al tratadista
MARTÍNEZ BOTOS, que define al secuestro como “La medida judicial en cuya virtud se
desapodera a una persona de una cosa litigiosa o embargada o de un documento que
tiene el deber de prestar o de restituir”20.
El Código Civil en su Art. 869° también define al secuestro como “el depósito de una
cosa litigiosa en poder de un tercero, hasta que se decida el litigio sobre la cosa, para
entregarla a quien corresponda”21.
El art. 326.II del Código Procesal Civil, regula que el secuestro tiene por objeto los
bienes muebles y semovientes; por tanto, para entender que es lo que comprende los
bienes muebles, nos remitimos al Art. 76° del Código Civil que al tenor dice: “Son
20
MARTÍNEZ BOTOS, Raúl; Medidas Cautelares..., Edit. Universidad, Buenos Aires, 1994.
21
CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO (1975), Decreto Ley 12760 de 6 de agosto de 1975.
2
muebles todos los otros bienes. Se incluye entre ellos las energías naturales
controladas por el hombre”22. Con lo que para comprender a que otros bienes se refiere,
tenemos que remitirnos al Art. 75° del Código Civil que reza: “I. Son bienes inmuebles
la tierra y todo lo que está adherido a ella natural o artificialmente. II. Son también
inmuebles las minas, los yacimientos de hidrocarburos, los lagos, los manantiales, y las
corrientes de agua”23.
En fin, diremos que las cosas susceptibles de secuestros serán todos aquellos bienes
muebles y semovientes sean o no sujetos a registro.
22
CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO (1975), Decreto Ley 12760 de 6 de agosto de 1975.
23
CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO (1975), Decreto Ley 12760 de 6 de agosto de 1975.
24
MORALES GUILLÉN, Carlos; Código Civil concordado y anotado, T. I, Gisbert, La Paz, 1982.
25
CÓDIGO CIVIL BOLIVIANO (1975), Decreto Ley 12760 de 6 de agosto de 1975.
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CÓDIGO PROCESAL CIVIL (2013), Ley N° 439 de 19 de noviembre de 2013.
2
2) Fuere necesaria la guarda o conservación de bienes para asegurar el resultado de la
sentencia. En este caso, el dinero no satisface el resultado de la sentencia sino la
entrega del bien, se trata de una obligación de entregar una cosa no de su especie en
dinero.
Y el art. 326.IV del Código Procesal Civil (2013) nos da a conocer que no procede
cuando el demandado tenga título de propiedad o posesión del bien por más de un año.
Esta medida cautelar se da ante la imposibilidad de individualizar los bienes del deudor,
ya sea porque el acreedor desconoce los bienes del deudor o porque teniéndolos éstos
no fueran suficientes para cubrir el pago de su deuda.
Por tanto, deducimos que para su adopción de esta medida ser requiere la existencia
previa de un mandamiento de embargo sobre los bienes del deudor, mandamiento que
no puede ser ejecutado por el desconocimiento de los bienes del deudor.
“I. En todos los casos en que hubiere lugar al embargo y éste no pudiere hacerse
efectivo por no conocerse los bienes del deudor o por no cubrir ellos el monto de la
deuda, el acreedor podrá solicitar la inhibición de vender o gravar los bienes del deudor.
La medida se dejará sin efecto siempre que el deudor consintiere en el embargo de sus
bienes hasta el monto de lo debido o alternativamente ofreciere garantías suficientes.
El peligro en la demora, será acreditado por los actos de disposición que el deudor
pueda realizar sobre sus bienes que conforman su masa patrimonial.
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CÓDIGO PROCESAL CIVIL (2013), Ley N° 439 de 19 de noviembre de 2013.
2
7. MEDIDAS CAUTELARES ESPECÍFICAS DIRIGIDAS A MANTENER EL ESTADO
DE LAS COSAS Y DE LOS BIENES.
La anotación preventiva de demanda constituye una medida cautelar obtenida por quien
demanda el reconocimiento de un derecho real sobre bienes muebles o inmuebles
sujetos a registro. Esta medida versa sobre la publicidad que otorga a la pretensión del
demandante en el registro público correspondiente. Dicha publicidad no impide la
transferencia de los bienes cautelados ni constituye un derecho real sobre los bienes
cautelados para el demandante.
La anotación preventiva de demanda, como toda medida cautelar, deberá cumplir los
presupuestos genéricos, que son: la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora.
Pero también debe cumplir los presupuestos especiales, inherentes a este tipo de
medida, que son:
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LEY DE INSCRIPCIÓN DE DERECHOS REALES, Ley de 15 de noviembre de 1887.
2
La finalidad del registro de la demanda es dar seguridad jurídica a la parte
solicitante y oponibilidad frente a terceros, para que en caso adquiere un bien
litigioso no puedan alegar la buena fe. Esta finalidad, se ve expuesta en el art.
325.I del Código Procesal Civil, estableciendo que: “La anotación preventiva de
la demanda contenciosa, procederá sobre derechos de propiedad de bienes
inmuebles o muebles sujetos a registro cuando la pretensión tenga por finalidad
la constitución, modificación o extinción de un derecho real, o cualquier forma de
desmembración del derecho mediante sentencia” 29.
29
CÓDIGO PROCESAL CIVIL (2013), Ley N° 439 de 19 de noviembre de 2013.
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LEY DE INSCRIPCIÓN DE DERECHOS REALES, Ley de 15 de noviembre de 1887.
2
régimen de copropiedad), adquiriendo efectividad esta medida mediante el control de su
gestión, la coadministración o la remoción del administrador originario.
Para PALACIO, citado por Gonzalo trigo Castellón, hace referencia que la intervención
judicial es: “la medida cautelar en cuya virtud una persona designada por el juez, en
calidad de auxiliar externo de éste, interfiere en la actividad económica de una persona
física, sea para asegurar la ejecución forzada o para impedir que se produzcan
alteraciones en el estado de los bienes”31.
34
CÓDIGO PROCESAL CIVIL, Ley N° 439 de 19 de noviembre de 2013.
35
CÓDIGO PROCESAL CIVIL, Ley N° 439 de 19 de noviembre de 2013.
2
La autoridad judicial determinará el monto de la recaudación, que no podrá
exceder del 50% de las entradas brutas, debiendo el importe ser depositado a la
orden del juzgado dentro del plazo que se determine”36. Para entender mejor a
que se refiere con frutos naturales y civiles, debemos de remitirnos al art. 83° 37 y
84°38 del Código Civil Boliviano.
Es una medida conservatoria por excelencia, la cual tiende a preservar una situación de
hecho o de derecho, cuya alteración pueda suponer un peligro para el objeto del
proceso principal.
Esta medida cautelar tiene como fin la abstención de realizar actos que alteren el objeto
mediato del litigio, también puede ser invocada para vedar la posibilidad de que se
continúen realizando actos que afecten a otros derechos sin necesidad que estos sean
el objeto del proceso principal. Es conveniente mencionar que esta medida es de
especial adopción en los casos de procesos interdictos, demanda de interdicto de Obra
nueva perjudicial o daño temido, demanda de Abuso de derecho y en demandas de
derecho a la intimidad, a la imagen y a la voz.
La prohibición de Innovar exige los mismo presupuesto comunes que se dan a toda
medida cautelar: verosimilitud del derecho y peligro en la demora. Estos presupuesto
están dispuesto de forma expresa, en el art. 336.I del Código Procesal Civil, que al
tenor dice: “La prohibición de innovar se podrá disponer en toda clase de procesos,
siempre que: 1. El derecho fuere verosímil.
36
CÓDIGO PROCESAL CIVIL, Ley N° 439 de 19 de noviembre de 2013.
37
Art. 83.- (Frutos naturales). I. Son frutos naturales los que provienen de la cosa, con intervención humana o sin
ella, como, respectivamente, las crías de los animales, o los productos agrícolas y minerales.
38
Art. 84.- (Frutos civiles). Los intereses del capital, el canon del arrendamiento y otras rentas análogas son frutos
civiles.
2
2. Existiere peligro de que si se altera la situación de hecho o de derecho. La
modificación pudiere influir en la sentencia o hacer ineficaz o imposible su
ejecución”39
El legislador en el art. 336.II del Código Procesal Civil, plantea una excepcionalidad a la
prohibición de innovar, expresando que ante la inaplicabilidad de otra medida prevista
en la ley y ante la inminencia de un perjuicio irreparable, la autoridad judicial podrá
ordenar medidas destinadas a “reponer un estado de hecho o de derecho” cuya
alteración vaya a ser o es el sustento de la demanda en los casos siguientes: 1.
Procesos Interdictos; 2. Demanda de Interdicto de Obra nueva perjudicial y daño
temido; 3. Demanda de Abuso de derecho; 4. Demanda derecho a la intimidad, a la
imagen y a la voz.
El Código Procesal Civil en su art. 337.I dispone que esta medida procede cuando por
“la ley o lo acordado en el contrato, o para asegurar la ejecución forzada de los bienes,
objeto del litigio... la autoridad judicial ordenará la medida, individualizando el objeto de
39
CÓDIGO PROCESAL CIVIL, Ley N° 439 de 19 de noviembre de 2013.
40
TRIGO CASTELLON, Gonzalo; Análisis Doctrinal del Nuevo Código Procesal Civil, T. IV, Sucre-Bolivia, 2014.
2
la misma y disponiendo su inscripción en los registros correspondientes, así como la
notificación a los interesados y terceros que señale el solicitante”41.
41
CÓDIGO PROCESAL CIVIL (2013), Ley N° 439 de 19 de noviembre de 2013.
2
BIBLIOGRAFIA.
PODETTI, Ramiro J.; Tratado de las Medidas Cautelares, T. IV, Ediar, Buenos Aires,
1969.
DEVIS ECHANDÍA, Hernando; Tratado de Derecho Procesal Civil, T. IV, Temis, Bogota,
1964.
TRIGO CASTELLON, Gonzalo; Análisis Doctrinal del Nuevo Código Procesal Civil, T.
IV, Sucre-Bolivia, 2014.