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Familia

Derecho Privado
VI (Derecho de
Familia)
La familia

Evolución histórica
Siguiendo a Bossert y Zannoni (2007) se puede decir que es importante saber la evolución
por la que atravesó la organización de la familia, ya que permite comprender el papel que
la persona desarrolló en las distintas etapas históricas. Asimismo, conocer la evolución, nos
sirve para revisar ideologías culturales. Por último, dicho conocimiento permite evaluar con
sentido crítico la estructura y desarrollo que hoy presenta la familia.

En una primera etapa, la familia se consideraba matriarcal. Este concepto obedecía a que el
grupo familiar no se asentaba sobre relaciones monogámicas, sino que la relación sexual
existía entre todos los varones y mujeres que componían una tribu, sin distinción. Esto
determinaba que se supiera con certeza quién era la madre de un niño pero no su padre.

Luego, como evolución propia de la institución familiar, aparece lo que se ha dado en llamar
la familia sindiásmica, que se caracteriza por la exclusividad de la relación de la mujer con
un solo hombre, pero en la cual el éste continúa con libertad indiscrimada de relaciones
sexuales con otras mujeres.

Por último, en la evolución familiar, nos encontramos con la actual familia monogámica,
que se caracteriza por solo dos personas que mantienen relaciones sexuales y de ellos
deriva la prole que completará el núcleo familiar. La unión monogámica estuvo destinada
a cumplir diversas funciones, muchas de las cuales aún cumple.

La monogamia trajo consigo un orden social y sexual en la sociedad, en beneficio del grupo
familiar y del grupo social.

Definición sociológica y definición jurídica. El problema de la

personalidad jurídica.
“Desde una perspectiva sociológica, la familia es una institución permanente que está
integrada por personas cuyos vínculos derivan de la unión intersexual, de la procreación y
del parentesco” (Bossert y Zanoni, 2007, pág. 5).

Esta definición admite a su vez dos acepciones de distinta extensión.

Siguiendo a los mismos autores, Bossert y Zannoni (2007), se puede decir que el concepto
sociológico de familia permite aludir a la familia integrada por todos los individuos
vinculados por el matrimonio y el parentesco. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la
sociología se interesa principalmente por el estudio de la familia nuclear (conformada por
padres y los hijos).

En un sentido amplio, se puede decir que la familia está conformada por “todos los
individuos unidos por vínculos jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la
filiación y en el parentesco” (Bossert y Zannoni, 2007, pág. 6).

En un sentido restringido, podemos reducir el concepto de familia a los padres y sus hijos
menores.

Familia

No es posible dar un concepto preciso de familia, ya que se trata de una palabra a la cual
pueden asignarse diversas significaciones:

Siguiendo a Belluscio (2002), podemos decir que se puede conceptualizar la familia según
un sentido amplio, restringido o intermedio:

 Sentido amplio: es el conjunto de personas con las cuales existe algún vínculo
jurídico de orden familiar.

Responde a este concepto, la definición de Bossert y Zannoni (1988), que la

considera:

o Desde el punto de vista jurídico: conjunto de personas entre las cuales existen
vínculos jurídicos emergentes del matrimonio o del parentesco. En este
sentido la familia comprende tres órdenes de relaciones: las conyugales, las
paterno-filiales y las parentales.

o Desde el punto de vista sociológico: restringe el concepto de familia al núcleo

paterno filial, llamado pequeña familia o familia nuclear. Se define en este
sentido como la agrupación natural formada por los progenitores y los hijos
que viven con ellos o que están bajo su responsabilidad.

 Sentido restringido: (pequeña familia, familia conyugal, parentesco inmediato, o

núcleo paterno filial) es decir la agrupación formada por los progenitores y los
hijos que viven con ellos o que están bajo su responsabilidad.

 Sentido intermedio: (como un orden jurídico autónomo) familia es el grupo social

integrado por las gentes que viven en una casa, bajo la autoridad del señor de ella.
Era este el sentido de la familia romana, en la primera etapa de su derecho histórico.
Fanzolato sostiene que: “La familia es una comunidad natural de personas que se agrupan
sobre la base de las relaciones intersexuales que genera la convivencia (Matrimonial o de
hecho) y los vínculos de sangre o nexos biológicos.” (2007, pág. 27)

En esta noción que responde a la realidad actual de nuestro país, se destaca que la familia
constituye una entidad de base natural, queriendo significar que es una entidad prejurídica
y que, por ende, no es una institución jurídica creada o regulada por el derecho. Sin perjuicio
de que la familia englobe muchas instituciones jurídicas como el parentesco, el matrimonio,
el régimen de bienes, la filiación, la adopción, la responsabilidad parental, la tutela, etc.;
esas instituciones jurídico-familiares no agotan todo el ámbito de lo familiar, quedando
afuera de lo jurídico importantes aspectos antropológicos, psicológicos, afectivos,
emocionales, éticos, religiosos, culturales, sociológicos, es decir, otras perspectivas o
enfoques que pertenecen al campo del no derecho.

El problema de la personalidad

Según Fanzolato (2007), hay quienes sostienen que la familia tiene una personalidad
jurídica propia basándose en ciertos elementos, un tanto ambiguos, que parecieran
otorgarle esa caracterización legal. Así, mencionan el apellido o nombre patronímico, el
domicilio familiar, el honor familiar, los títulos nobiliarios, los recuerdos de familia, el
particular dominio sobre los sepulcros y, en especial, la supuesta existencia de un
patrimonio afectado a la satisfacción de las necesidades familiares, la legítima hereditaria
que se trasmite a ciertos miembros de la familia, el bien de familia y las cargas familiares
que se fundamentan en el deber de obrar en interés de la familia.

En nuestro derecho, la familia no es una persona jurídica, no es sujeto del derecho, porque
carece de los atributos propios de la persona jurídica. No es una entidad distinta de los
miembros y, por ende, no tiene derechos ni atributos independientes de los personales
atributos y derechos patrimoniales o extrapatrimoniales de cada una de las personas físicas
que la componen; así, no tiene la aptitud necesaria o capacidad de derecho para adquirir
derechos y contraer obligaciones (Belluscio, 2002).

El nombre de la familia es un atributo de cada uno de los miembros y, dentro de una misma
familia próxima (nuclear), los distintos integrantes podrían no tener un apellido común.
Según nuestra reglamentación, los cónyuges no llevan un apellido común. Los esposos están
sólo facultados para utilizar el apellido de su consorte. Incluso los hermanos podrían
ostentar diversos apellidos cuando no tuvieran ambos progenitores en común (el caso de
los hermanos o hermanas unilaterales).

Tampoco tiene patrimonio propio. La familia puede carecer de bienes en absoluto y no por
ello dejar de ser familia. Y aun cuando existan bienes gananciales o se haya afectado una
vivienda al régimen protector del Título III, Capítulo III del Código Civil y Comercial, la
propiedad de ellos no es de la familia sino que pertenece, individual o conjuntamente, a los
titulares registrales y su disponibilidad será más o menos libre según las
circunstancias y carácter de esos bienes. Ciertos bienes de los cónyuges podrán estar
afectados a cubrir las necesidades del hogar y la familia, pero pertenecen a su dueño o al
que los produjo y que tiene sobre ellos la administración exclusiva y una libre disponibilidad
sólo sujeta a específicas restricciones (art. 469 y 518 CCCN), emergentes del deber de actuar
en interés de la familia.

El dominio de la vivienda afectada por el régimen de protección del Título III, Capítulo III del
CCCN (art 244 y siguientes), no se transfiere al grupo beneficiario, sino que sigue bajo la
titularidad del constituyente; y aún cuando se establece su relativa indisponibilidad e
inejecutabilidad, éstas son limitaciones impuestas por la ley al derecho de sus dueños (y a
las pretensiones de los acreedores) en interés de la familia. Los pretendidos acreedores de
la familia sólo podrán perseguir a todos los familiares individualmente y, a su vez, los
acreedores personales de un familiar no podrían exigir el pago a los otros familiares. Ello
ocurre, sencillamente, porque no existe una familia como entidad jurídica con personalidad
propia.

Funciones
La familia tiene fines naturales o religiosos, asimilados por la sociedad, que no siempre
están consagrados por el derecho. “Con esta óptica, la familia cumple desde el origen del
hombre funciones geneonómicas, formativas y de socialización de la descendencia, de
solidaridad y ayuda material y moral, y de perpetuación o transmisión de patrimonios”
(Fanzolato, 2007, pág. 27).

La procreación y el destino de reproducción de la especie se cumplen en la familia de

manera natural obedeciendo a un instinto o impulso humano de conservación.

 Las funciones formativas y socializadoras de la familia: El aprendizaje básico se

cumple en el seno de la familia de origen que constituye un núcleo formativo y
transmisor de cultura, de energías morales y de principios de solidaridad humana.

La familia envuelve la vida entera de la persona, como una sociedad total e integradora que
abarca los más diversos aspectos de la vida del ser humano y dentro de la cual se cumplen
los fines fundamentales de la vida del mismo, cumpliéndose también los fines
fundamentales de la vida. En la familia, el hombre puede realizarse plenamente, como
persona; dentro de ella, día a día puede formarse y mejorar, haciéndose cada vez más un
ser humano, es decir que la familia le permite su humanización y la búsqueda de su propia
identidad. Fundamentalmente en el ámbito familiar, se forman seres humanos en su
integralidad, se culturaliza, se enseña y se aprende el idioma, se instruye y se educa, se
trasmiten valores morales y religiosos, se rinde culto a la justicia, se generan sanas
obediencias y necesarios afectos; se inculcan y se desarrollan importantísimos hábitos de
vida, de orden, de disciplina, de ahorro y de trabajo. La creación de hábitos tiene gran
trascendencia en la formación integral porque, adquiridos por la persona, la acompañan
durante el resto de su existencia (Fanzolato, 2007).

Estas funciones son cumplidas también por otros organismos (escuela, universidades,
talleres, ámbitos laborales, empresas, etc.); pero, cuando el individuo llega a participar en
esas instituciones, ya ha recibido un importante “baño familiar” de humanidad, cultura y
sociabilización, ha aprendido a hablar, a comunicarse con los demás y a respetar a sus
semejantes, se le han impartido las mínimas reglas sobre la interrelación personal y ha
adquirido importantes hábitos de conducta, tareas todas en las que la familia es casi
imposible de ser sustituida.

Las funciones de solidaridad material y moral pueden manifestarse en las diversas etapas
del existir, de acuerdo con las particulares circunstancias de los miembros.

La familia en las sociedades actuales, capitalistas o socialistas, cumple una indiscutible

función de perpetuación del poder económico (y político), del patrimonio y de la riqueza, a
menudo en forma extrajurídica, aunque empleando instrumentos jurídicos (ventas
simuladas, acciones de sociedad anónima, donaciones); conservación de puestos de
control, en la dirección de empresas, en los registros notariales, cesión fáctica de
privilegios, de aprovechamiento del prestigio profesional de los padres, designaciones
políticas de asesores o coordinadores de grupos de poder. También se cumple la función a
través de la sucesión hereditaria legítima que suele tender a perpetuar los privilegios y a
perfeccionarlos.

El concepto jurídico de familia en el mudo occidental

El tema circunscribe el estudio al concepto de familia en el ámbito del derecho. Así, la

noción jurídica de familia, y su integración amplia o restringida, dependerá de la realidad
legal de cada Estado.

Nos limitamos al análisis normativo de una o varias estructuras jurídicas de raíz romana, a
fin de determinar los fundamentos de la familia moderna, que serán distintos según el país
del que se trate, puesto que, en la actualidad, en múltiples territorios se constata una
creciente desconexión entre el matrimonio y la familia.

A la fecha, desde el punto de vista legal, en la mayoría de los países latinos occidentales no
existe un modelo único de familia. El imperativo sistema tradicional de un único "paradigma
familiar", representado por la familia fundada en el matrimonio, ha sufrido grandes
transformaciones.
De este modo, primero se produce la equiparación jurídica de la familia natural
respecto de la legítima, estableciéndose la igualación legal de los hijos y descendientes
extramatrimoniales respecto de los matrimoniales, lo que ha gozado de un beneplácito
mayoritario. Simultánea o sucesivamente se llega a la juridización de uniones
convivenciales fácticas, estables, que se presentan como el producto de convenios privados
relativamente formales o informales o de arbitrios u opciones que la ley reconoce u
homologa. Y, en la actualidad, al tiempo que eclosionan unas interesantes y respetables
convivencias no carnales de ayuda mutua, se halla en proceso de franco desarrollo el
reconocimiento, como entidad familiar, de las uniones entre personas del mismo sexo, y de
las familias monoparentales integradas con descendientes logrados a través de mecanismos
de fecundación asistida.

La familia posmoderna. Distintas formas de organización

familiar
La familia posmoderna en el mundo latino se presenta bajo diversos moldes:

 1.- La casi extinguida familia patriarcal: integrada por una pareja de esposos que
convive con toda su descendencia (hijos, nietos, etcétera y sus respectivos
cónyuges). También entran en el concepto aquellos núcleos familiares a los que se
agregan, entre los que viven en el mismo hogar, otras personas con las que están
vinculadas por lazos parentales o biológicos (tíos, abuelos, nietos, primos) o afectivos
(ahijados, criados, amigos). Todavía tiene vigencia limitada, especialmente en zonas
rurales. En las ciudades, aunque cada vez con menos frecuencia, se observa también
un modelo de familia amplia.

 2.- Familia nuclear matrimonial: constituida por la pareja casada que vive con sus
hijos comunes, denotando marcada aminoración de contactos y vínculos respecto
del linaje (de las generaciones precedentes) y de los parientes colaterales y por
afinidad. Este fenómeno aparece junto a la urbanización y se acentúa con los
alejamientos que generan las migraciones o traslados por razones laborales o de otra
índole.

 3.- Familia nuclear ensamblada o recompuesta: conformada por un matrimonio que

convive con sus hijos comunes y los hijos extraconyugales o de anteriores nupcias de
cada consorte (o adoptivos de uno u otro). En esta hipótesis, las cargas matrimoniales
incluyen a los hijos afines que conviven en esa familia nuclear ensamblada.

 4.- Familia matrimonial sin descendencia: es decir, una pareja de casados sin hijos
en donde el afecto, el amor, la solidaridad, la ayuda mutua y el compañerismo entre
sus miembros, cualesquiera sean sus edades, es suficiente fundamento de
 perduración. La falta de descendencia puede originarse en una imposibilidad o en
una deliberada exclusión de la prole por los esposos, pero ello no es óbice para que
exista familia.

 5.- Familia nuclear extramatrimonial: formada por una unión de dos personas de
igual o distinto sexo, no casadas, con hijos comunes. También estas uniones pueden
constituir una familia extramatrimonial ensamblada si los convivientes tuvieran hijos
de convivencias o matrimonios anteriores.

 6.- Convivencias estables sin hijos: teniendo en cuenta la fragilidad del matrimonio,
que puede disolverse por el desistimiento unilateral de uno de sus miembros,
muchos estiman que la formalización de la unión es intrascendente y constituye uno
de los resabios de hipocresía heredada de concepciones sociales perimidas. En este
orden de principios, defienden y practican una convivencia sin celebrar el
matrimonio, a la que consideran como la genuina y auténtica unión, que sólo está
cimentada en la constante y renovada voluntad de convivir. Tales realidades
fácticas son reconocidas como entidades jurídicas familiares en muchas
legislaciones, tal como es el caso de nuestro país, mientras que en otras se le
desconocen efectos específicos. En este sentido, muchas legislaciones reconocen
este tipo de organización familiar basado en la convivencia, incluso no habiendo
hijos.

 7.- Familia monoparental: se configura cuando un progenitor convive sólo con sus
hijos. Puede ser una familia monoparental de origen matrimonial, extramatrimonial
o por fecundación con material de donante anónimo. Son formas de familia
desconyugalizadas, y a tales situaciones se puede arribar por divorcio, viudez, mera
progenitoriedad biológica y no matrimonial, a través de prácticas de fecundación
asistida, o en virtud de la adopción unilateral, en donde se satisface el interés de un
niño, niña o adolescente que carece de familia o que ha sido abandonado por ella, y
también, el legítimo anhelo de paternidad o de maternidad del o de la adoptante
que, por los motivos que fuera, no ha tenido descendencia biológica deseada.

 8.- Familia binuclear: en donde ambos progenitores están separados o divorciados;

no conviven entre ellos pero tienen hijos comunes en guarda compartida y, por ende,
dichos hijos conviven indistintamente con cualquiera de sus progenitores.

 9.- Familia protectriz: es el grupo cuasi familiar que, constituido sobre la base del
vínculo jurídico derivado de la tutela, de la curatela o de la guarda, enlaza al tutor (y
su descendencia), al curador o al guardador con el pupilo, menor o persona con
capacidad restringida a su cargo o bajo su custodia.

 10.- Matrimonio homosexual (Argentina, Uruguay, Francia, Holanda, Bélgica,

Canadá, etcétera): Pareja de igual sexo con hijos biológicos no comunes o con hijos
comunes adoptados o nacidos merced a métodos de fecundación asistida con
 material heterólogo u homólogo, según las particulares normas de algunos
ordenamientos muy recientes, como el nuestro, que admiten la adopción por tales
parejas, o que consienten semejantes procedimientos de fecundación asistida.

 11.- Unión de hecho homosexual juridizada con hijos: son uniones entre dos
personas del mismo sexo, con hijos de cada uno de los convivientes o comunes
logrados por los procedimientos antes señalados. Estas uniones pueden perseguir
múltiples propósitos, tales como educar a los hijos que tuviesen o que adoptasen;
satisfacer sus requerimientos sexuales; conformar un núcleo de consumo, de afecto,
de compañerismo y brindarse apoyo material y moral frente a las adversidades de la
vida.

 12.- Unión de hecho homosexual juridizada sin hijos, constituida por una pareja de
compañeros del mismo sexo que conviven en relación de afectividad análoga a la de
un matrimonio sin hijos, con independencia de su orientación sexual. Es un modo de
existencia familiar adecuado a las aspiraciones y a los caracteres específicos de la
pareja. Los derechos familiares de los miembros varían según que la pareja esté o no
registrada, o de los pactos de convivencia que consientan, teniendo en cuenta la
legislación de cada país.

 13.-Convivencias de ayuda mutua. Otro novedoso modelo de familia introducido

hace poco tiempo en el mundo latino por la legislación catalana, son las llamadas
convivencias de ayuda mutua destinadas especialmente a las personas de edad que
intentan poner remedio a sus dificultades. Se trata de situaciones de convivencias no
carnales de personas que, sin constituir una familia nuclear, comparten una misma
residencia, unidos por vínculos de parentesco sin límite de grado en la línea colateral,
o de simple amistad o compañerismo, y que contribuyen solidariamente a los
requerimientos patrimoniales y tareas domésticas del grupo, con voluntad de ayuda
mutua y de permanencia.
El derecho constitucional de familia

Normas y principios contenidos en la Constitución Nacional.

Tratados Internacionales de Derechos Humanos. Fallos de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos

En nuestro país, algunas normas del derecho de familia tienen jerarquía supranancional y
otras pertenecen al derecho interno. Dentro de ellas existen preceptos de nivel
constitucional, y otros integran el derecho infraconstitucional.

Dentro de las normas constitucionales tenemos el art. 14 de nuestra CN, que consagra: “…la
protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica
familiar y el acceso a una vivienda digna…”1

En el derecho de familia tiene relevante trascendencia el art. 75 inc 22 de la CN de 1994,

según el cual “Corresponde al Congreso aprobar o desechar tratados concluidos con las
demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa
Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes”.2

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Declaración Universal

de los Derechos Humanos, El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo;
la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial;
la Convención sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer; la
Convención sobre los Derechos del Niño, en las condiciones de su vigencia, tienen jerarquía
constitucional, no derogan artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por ella reconocidos.

El Código Civil y Comercial es el ordenamiento jurídico interno, de derecho privado, que

reglamenta el parentesco, el matrimonio, la filiación consanguínea y adoptiva, la tutela y la
curatela.

1 Art. 14 – Constitución de la Nación Argentina.

2 Art. 75. Constitución de la Nación Argentina.
Corte Interamericana de derechos humanos

En noviembre de 1969 se celebró en San José de Costa Rica la Conferencia

Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. En ella, los
delegados de los Estados Miembros de la OEA redactaron la Convención
Americana sobre Derechos Humanos, que entró en vigor en julio de 1978.

Con el cometido de salvaguardar y tutelar los derechos esenciales del

hombre en el continente americano, la Convención instrumentó dos órganos
para conocer de las violaciones a los derechos humanos: La Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2015,
http://goo.gl/PuXj7k)

Dicha corte ha dictado trascendentales fallos en materia de derecho de familia, entre ellos
el caso “Fornerón e hija vs. Argentina” de fecha 27 de abril de 2012. En dicha controversia,
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sometió a la jurisdicción de la Corte
Interamericana el caso Fornerón e hija en contra de la República Argentina, originado en
una petición presentada por el Sr. Leonardo Aníbal Javier Fornerón. Los hechos que
motivaron la presentación se originan en el mes de junio del año 2000, cuando nace una
niña fruto de la relación del Sr. Fornerón con la Sra. Enríquez. Al día siguiente del
nacimiento, la señora Enríquez, quien negaba que Fornerón fuera el padre de la niña,
entregó su hija en guarda provisoria con fines de adopción a un matrimonio. Tras el
nacimiento de la niña, y ante las dudas sobre el paradero de la misma y sobre su posible
paternidad, Leonardo Fornerón acudió ante la Defensoría de Pobres y Menores,
manifestando que deseaba conocer la verdad biológica de la pequeña para saber si era su
hija y, en ese caso, hacerse cargo de ella.

En el procedimiento judicial sobre la guarda, Leonardo Aníbal Javier Fornerón fue llamado
a comparecer ante el juez, donde manifestó su oposición a la guarda y requirió que la niña
le fuera entregada. Asimismo, se practicó una prueba de ADN que confirmó su paternidad.
A pesar de todo ello, el 23 de diciembre de 2005 se otorgó la adopción simple de la pequeña
al matrimonio a quien su madre biológica había dado en guarda.

En este sentido, la Corte dispuso, entre otras consideraciones, la reparación dineraria del
Estado por daño material e inmaterial al Sr Forneron y su hija; establecer de manera
inmediata un procedimiento orientado a la efectiva vinculación entre el señor Fornerón y
su hija, la obligación de que el Estado verifique la conducta de los funcionarios que
intervinieron en los distintos procesos internos relacionados con el presente caso y
establecer las responsabilidades que correspondan; implementar un programa o curso
obligatorio dirigido a operadores judiciales vinculados a la administración de justicia
respecto de niños y niñas que contemple los estándares internacionales en derechos
humanos, particularmente, en materia de los derechos de los niños y niñas y su interés
superior y el principio de no discriminación.

Otro fallo trascendental de la CIDH es “Artavia Murillo y otros (Fertilización in vitro) vs. Costa
Rica” de fecha 28 de Noviembre de 2012. Los hechos que motivaron la presentación fueron
los siguientes: en febrero de 1995 se aprueba en Costa Rica un decreto ejecutivo por el cual
se autoriza la fecundación in vitro para parejas conyugales. En el mes de abril de ese mismo
año se presenta una acción de inconstitucionalidad contra dicho decreto, alegando, entre
otros, la violación al derecho a la vida. En el año 2000 la Corte declara la inconstitucionalidad
del decreto que autorizaba la fecundación in vitro (FIV). A raíz de esta situación, nueve
parejas se presentaron ante la CIDH a los fines de la resolución de la controversia planteada.

La Corte Interamericana entendió que no se ha vulnerado el derecho a la vida, consagrado

en el art. 4 de la Convención, atento a que “entiende el término “concepción” desde el
momento en que ocurre la implantación, razón por la cual considera que antes de este
evento no procede aplicar el artículo 4 de la Convención Americana”3. Asimismo, respecto
al art 4.1 de dicha Convención, que establece que “Toda persona tiene derecho a que se
respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento
de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”4, la CIDH interpretó
que:

…es posible concluir de las palabras “en general” que la protección del
derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es
gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un
deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de
excepciones a la regla general.5

En virtud de ello, la Corte resolvió que se han violado los siguientes artículos de la
Convención Americana sobre DDHH:

Art 5.1: Derecho a la Integridad Personal: Toda persona tiene derecho a que
se respete su integridad física, psíquica y moral.

3 Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica. 2012.
4 Art. 4 - Convención Americana sobre Derechos Humanos – Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
5 Caso Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) vs. Costa Rica. 2012.
 Art. 7: Derecho a la libertad personal.

Artículo 11.2: Protección de la Honra y de la Dignidad: Nadie puede ser

objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra o reputación.

Art. 17.2: Protección a la Familia: 2. Se reconoce el derecho del hombre y la

mujer a contraer matrimonio y a fundar una familia si tienen la edad y las
condiciones requeridas para ello por las leyes internas, en la medida en que
éstas no afecten al principio de no discriminación establecido en esta
Convención.6

Asimismo, la CIDH dispuso, entre otras cosas, que el Estado debe adoptar las medidas
necesarias para que quede sin efecto la prohibición de utilizar la FIV y regular los aspectos
que considere necesarios para la implementación de la misma.

6Arts. 5.1, 7, 11.2 y 17.2 – Convención Americana sobre Derechos Humanos – Comisión Interamericana de
Derechos Humanos.
Referencias

Belluscio, A. C. (2002). Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Astrea.

Bossert, G. y Zannoni, E. (1988). Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Astrea.

Bossert, G. y Zannoni, E. (2007). Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Astrea.

Corte Interamericana de Derechos Humanos. (2015). Recuperado de

http://www.corteidh.or.cr/index.php/es/acerca-de/historia-de-la-corteidh

Fanzolato, E. I. (2007). Derecho de Familia Tomo I. Córdoba: Advocatus

 Derecho de
familia

Derecho Privado
VI (Derecho de
Familia)

1
Derecho de familia

Definición. Caracteres

El derecho de familia es el conjunto de instituciones jurídicas de orden

personal y patrimonial que gobiernan la fundación, la estructura, la vida y la
disolución de la familia. Más simple y comprensiva es la definición de
Belluscio (2002), según el cual es el conjunto de normas jurídicas que
reglamentan las relaciones familiares, o bien, un concepto más amplio,
predica que el derecho de familia es una rama del derecho civil compuesta
por las normas jurídicas que regulan las relaciones familiares y
cuasifamiliares (Belluscio, 2002). Tales conceptos enfocan al derecho en
sentido objetivo (Fanzolatto, 2007).

Caracteres del derecho de familia

Desde que la regulación especializada de las instituciones que componen el

derecho de familia integra una rama del derecho civil y, por lo tanto del
derecho privado, ello significa que rige relaciones de los particulares entre
sí, pero, como las relaciones familiares no sólo interesan a los sujetos
involucrados sino también y primordialmente interesan a la organización del
Estado y de la sociedad, tales relaciones jurídicas tienen características
esenciales que las diferencian de las relaciones propias del derecho civil
patrimonial.

Las características del derecho de familia son:

 El marcado fundamento moral de la regulación jurídico-familiar que

imposibilita su ejecución forzada en caso de incumplimiento. Ello
determina una coercibilidad atípica, porque toda violación de un
derecho exige un escarmiento.
 El orden público familiar está presente en la mayoría de sus preceptos;
en su ámbito, en general, no se actúa sobre la base del libre juego de los
intereses de las partes ni rige la autonomía de la voluntad (como en el
derecho civil patrimonial), sino que, por encima de los intereses
individuales, se impone el interés familiar del Estado, que es la fórmula
usada en la materia para designar el orden público. Dicho interés
familiar del Estado determina que, en principio, la regulación de los
vínculos familiares sea absolutamente ajena a la autonomía de la
voluntad: las normas son mayoritariamente imperativas y no supletivas.

2
 Los vínculos parentales, las relaciones conyugales y uniones
convivenciales, los nexos derivados de la filiación por naturaleza, por
técnicas de reproducción humana asistida o adoptiva, el ordenamiento
de la responsabilidad parental y de la tutela, y el régimen de la legítima
hereditaria están gobernados por reglas imperativas insusceptibles de
ser modificadas por la voluntad de las partes.
 En el campo del derecho de familia existe una restringida autonomía de
la voluntad, que se tolera en la medida en que esa particular regulación
privada de los efectos de ciertos actos familiares no afecten los
contenidos del orden público que inspiran la respectiva institución
familiar. En nuestro derecho de familia advertimos diversas situaciones
en las que el propio ordenamiento jurídico reconoce la válida actuación
de la autonomía de la voluntad en la reglamentación de efectos
familiares específicos, por ejemplo, en la posibilidad de que los
cónyuges opten entre los regímenes patrimoniales matrimoniales
permitidos en nuestro ordenamiento (art. 446 inc. “d” CCCN), en los
convenios reguladores de ciertas consecuencias del divorcio (art. 438
CCCN); en los pactos de convivencia (art. 513 y sgtes. CCCN), etc.
 La especial naturaleza de la mayoría de los derechos subjetivos
familiares implica que en muchísimas situaciones se los deba calificar de
derechos instrumentales o derechos-deberes, porque no son derechos
puros otorgados en interés exclusivo del titular, sino que se los reconoce
para permitirles cumplir con una deber consustancial.
 Sólo regula relaciones entre personas físicas, a diferencia del derecho
civil patrimonial, que regula las relaciones tanto de las personas físicas
como de las jurídicas.
 La prevalencia de lo personal sobre lo patrimonial. Aun cuando de las
relaciones jurídicas familiares personales suelen surgir consecuencias de
contenido económico, tales derivaciones patrimoniales reciben la
impronta de los vínculos jurídicos personales que se regulan atendiendo
al interés superior de la familia y escasamente al interés individual de la
persona.

El orden público y el interés familiar

Siguiendo a Fanzolato (2007), el orden público es el conjunto de principios

que sirven de fundamento a la organización del Estado (constitucionales:
políticos, económicos, industriales, éticos, religiosos) de la sociedad
(seguridad jurídica, justicia, propiedad privada, libertad de contratación) y
de la familia (organización laica, monogamia, exogamia, el favor matrimonii,
el favor minoris - es decir, la protección especial o privilegio que concede el
derecho a la familia, al matrimonio y a los menores, por razones vinculadas
con la estructura social, igualdad jurídica de los cónyuges y de los hijos,

3
organización económica -patrimonial del matrimonio y de la familia,
alimentos familiares, la sucesión hereditaria y la legítima.)

El derecho de familia, por ser de orden público, se integra con normas

imperativas, irrenunciables, inderogables por la voluntad de los particulares,
que atienden al interés superior del Estado (el interés familiar del estado).

La expresión “interés familiar” no tiene una significación unívoca sino que

suele usarse en dos sentidos distintos que se deben precisar: se la suele
utilizar como interés familiar privado o como interés familiar público -del
Estado-, que es el equivalente al orden público.

Interés individual e interés familiar

Los intereses individuales de los miembros del grupo están amparados

en la medida en que esa protección consulte e integre el interés familiar, a
través del cual se satisface el interés del Estado y de la peculiar concepción
acerca de la organización social que le sirve de base. Si hay colisión entre los
intereses individuales y los familiares, prevalecen estos últimos porque son
jerárquicamente superiores. La utilidad familiar constituye el objeto de la
tutela jurídica; se atiende prioritariamente a las necesidades de la familia
más que a los requerimientos individuales de sus miembros.

El interés particular de una familia

Con frecuencia se habla de interés familiar para referirse al interés común

de un grupo familiar particular, unitario, concreto, individualizado.

La referencia al interés particular de una familia se vincula con el ejercicio de

los derechos o el comportamiento de sus miembros, que debe hacerse no
sólo en su personal interés, sino también en consonancia con los objetivos o
necesidades de los demás integrantes de esa familia concreta. En este
sentido, se suele hablar del deber de actuar en interés de la familia, lo que
implica compatibilizar el interés individual con el interés del resto de la
familia. Cuando se afirma que, por encima del interés individual, debe
prevalecer el interés de la familia a la que pertenece la persona, se quiere
significar que ningún derecho subjetivo familiar puede ser ejercido en forma
irregular y egoísta, sino que se debe actuar armónicamente atendiendo al
interés de los demás miembros de la familia.

4
Deber de actuar en interés de la familia

Este deber existe en nuestro ordenamiento jurídico. No es una mera

creación doctrinaria, sino que surge de una serie de disposiciones dispersas
en todos los ámbitos del derecho de familia, sea en las relaciones familiares
en general (art. 461 CCCN); en el ordenamiento matrimonial (arts. 456 y 477
CCCN); en el régimen de responsabilidad parental (art. 645 CCCN); e, incluso,
está presente en el fundamento de la legítima hereditaria.

El derecho familiar, en general, rechaza el actuar con un perfil individualista,

exigiendo proceder con una orientación comunitaria, abandonando los
egoísmos en aras del interés del conjunto familiar.

El obrar en interés de la familia significa actuar en el sentido

de mantenerla unida frente a la disgregación; protegerla
frente a puntuales necesidades; en armonía y no en discordia;
favoreciendo el desarrollo de las cualidades humanas o la
cultura de quienes la integran con vista a una convivencia más
rica (fructífera); o a acrecer el patrimonio de todos en busca
de una mayor comodidad del conjunto. (Lacruz Berdejo,
1984, p. 168).

Normas pertinentes

La exigencia implícita de obrar conciliando el interés individual con el interés

familiar aparece en nuestro derecho con la ley 14394 y se consolida en las
sucesivas reformas y adiciones a la ley civil codificada, para perfeccionarse
con el Código Civil y Comercial unificado del año 2014. Veamos las más
importantes situaciones legales comprendidas en esta significación sin
perjuicio de que, oportunamente, sean objeto de específico desarrollo, al
tratar, en especial, cada una de las instituciones involucradas.

El último párrafo del art. 645 CCCN, en materia de responsabilidad parental,

resuelve un caso de colisión entre intereses individuales pronunciándose por
la solución que consulta el “interés familiar” de ese grupo. Cuando los padres
no se ponen de acuerdo para permitir los actos del menor que requieren el
consentimiento de ambos progenitores, o cuando media imposibilidad para
lograrlo, “resolverá el juez teniendo en miras interés familiar”1, es decir,
atendiendo al interés del grupo familiar en el que se suscitó el problema.

1 Art. 645 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

5
Otro claro ejemplo lo encontramos en el art. 255 inc. “a” del CCCN, en
referencia a los casos en que no se puede contar con el asentimiento del
cónyuge o conviviente del titular registral. En este caso, la desafectación
debe ser autorizada judicialmente; sin dudas, el juez tendrá en cuenta el
interés familiar. Se alude allí al interés colectivo de ese grupo familiar
concreto, interés grupal que se sobrepone al interés aislado de un integrante
del conjunto, aunque ese integrante sea el titular registral.

El art. 468 del CCCN normatiza con idéntica pauta la autorización judicial
supletoria para otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro
cónyuge para disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, los
muebles indispensables de ésta, y transportarlos fuera de ella. En este caso,
el artículo expresa que el juez tendrá en cuenta si la negativa del cónyuge no
está justificada por el “interés de la familia”. La solución legal indica que, en
ciertas cuestiones patrimoniales, se protegen los derechos individuales de
los familiares en disputa, en la medida en que su ejercicio por el titular
concuerde con los intereses de su familia.

Según el art. 477 del CCCN:

(…) uno de los cónyuges puede pedir la separación de bienes

si la mala administración del otro le acarree peligro de perder
su eventual derecho sobre los bienes gananciales, asi como
también podrá solicitarla si se declara el concurso o quiebra
del otro cónyuge, si los cónyuges están separados de hecho
sin voluntad de unirse o si por incapacidad o excusa de uno
de los cónyuges, se designa curador del otro a un tercero.2

Actuar en interés de la familia supone, en el ámbito económico, obrar con

diligencia, precaución, tino y cautela, ya que tales actos no sólo exponen el
destino económico individual del cónyuge que negocia, sino que repercuten
también en el porvenir común tanto de los esposos como de la familia que
constituyeron sobre la base de su matrimonio.

Frente a una administración descuidada, que no respete tales pautas, el art.

777 CCCN habilita al cónyuge en riesgo de daños efectivos o potenciales para
que, en interés personal y en representación del interés familiar lesionado,
solicite la disolución del régimen comunitario de bienes.

El art. 598 CCCN, en materia de adopción, establece el supuesto del

adoptante con hijos: pueden adoptar siempre que los descendientes sean

2 Art. 477 – Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

6
oídos por el juez, valorándose su opinión. En este caso, también se observa
la importancia del interés familiar.

Naturaleza del derecho de familia y ubicación dentro

del derecho positivo

El derecho de familia, regulado en el Código Civil y Comercial de la Nación,

tiene normas que responden a la autonomía de la voluntad de las personas,
y otras que, limitadas por el deber de solidaridad familiar, son imperativas,
no susceptibles de modificación por las partes involucradas. Así, se plantea
el interrogante acerca de si las relaciones emergentes del derecho de familia
son de derecho público o de derecho privado.

Comparación:

 Relaciones Jurídicas de Derecho Público: no se concibe el interés

individual. Hay un solo interés, el del Estado, al cual debe subordinarse
el interés individual.
 Relaciones Jurídicas de Derecho Privado: los intereses individuales son
distintos y opuestos, encontrándose los individuos en libertad de
establecer sus fines particulares.

Si tomamos en consideración las fundamentales relaciones que se derivan

de la familia, se observa que no es posible catalogar a este derecho dentro
del encaje tradicional iusprivatista. En el matrimonio, por ejemplo, que es
quizás la más privada relación familiar, pues los individuos entran a ella bajo
el impulso de los sentimientos más íntimos, se ve perfectamente que los
particulares no tienen poderío para crearla ni para regular ciertas
cuestiones. No lo tienen para crearla, porque no pueden dar vida a la unión
matrimonial en la forma y modo que estimen conveniente sino
sometiéndose a los dictados que en este respecto ha establecido en Poder
Público. No lo tienen para regularla, porque hay derechos y deberes que son
imperativos.

A partir de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de 2014, se habla

de una “constitucionalización del derecho privado”. Al respecto, el Dr.
Lorenzetti expresa que en este código “existe una comunicabilidad de
principios entre lo público y lo privado en casi todos los temas centrales. Por
primera vez hay una conexión entre la Constitución y el derecho privado,
basada en los aportes de la doctrina y jurisprudencia en este tema”
(Lorenzetti, 2014, http://goo.gl/NNYsZl).

7
Derecho subjetivos familiares. Definición. Clasificación

De acuerdo a la doctrina moderna, el derecho subjetivo en general es un

poder concedido al individuo por el ordenamiento jurídico como medio de
protección de sus intereses.

Sus elementos constitutivos:

 Interés: consistente en la exigencia de que se satisfaga una necesidad

humana.
 Poder: atribuido y garantizado por el ordenamiento jurídico al individuo
(sujeto) a fin de que se valga de él para satisfacer un interés.

El interés puede recaer sobre un objeto o bien determinado, material o

inmaterial, que constituye el contenido del derecho subjetivo. La diversidad
de su contenido determina la existencia de distintos tipos o clases de
Derecho Subjetivo, entre los cuales encontramos los derechos subjetivos
familiares.

Así podemos definir los derechos subjetivos familiares como: poderes

atribuidos a las personas por el ordenamiento jurídico para la satisfacción
de sus intereses familiares.

El interés propio del derecho subjetivo familiar es entonces el interés del

individuo en realizarse como persona a través del matrimonio, la paternidad
(filiación: fuente de derechos subjetivos familiares), y el parentesco.

Clases. Consecuencias y naturaleza jurídica

De acuerdo con Fanzolato (2007), se distinguen dos clases de derechos

subjetivos familiares: a) los otorgados en interés del titular y b) los
organizados para satisfacer intereses ajenos al titular.

 Los derechos subjetivos familiares reconocidos en interés individual,

propios de su titular, son derechos que se mantienen dentro de la esfera
potestativa del titular y su ejercicio depende de su exclusiva decisión, el
cual estaría disponiendo de un interés individual y exclusivo siendo
facultativo y no obligatorio el uso de estos derechos, la abstención de su
ejercicio es libre, lícita y no abusiva.
En cuanto a la naturaleza jurídica de esta clase de derechos, si bien
muchas tienen naturaleza extrapatrimonial, como por ejemplo, el
derecho que le asiste al cónyuge de solicitar el divorcio, a pedir la
nulidad del matrimonio, el derecho de los legitimados activamente para

8
 reclamar o impugnar un estado de familia, etcétera; existen otros que
reconocen una naturaleza patrimonial, como las compensaciones
económicas que pudieren corresponder luego del divorcio.
 Las facultades o derechos que se otorgan para satisfacer intereses
ajenos no son derechos subjetivos puros. Con referencia a ellos, se ha
generalizado la denominación derechos-deberes, porque el
ordenamiento jurídico familiar los reconoce para facilitar, permitir y
garantizar el satisfactorio cumplimiento de su deber determinante. Su
ejercicio no es potestativo o facultativo como si fueran derechos
subjetivos puros; por el contrario, son de ejercicio obligatorio pues
constituyen el medio necesario para la satisfacción del interés de otro
sujeto. Solo se confieren en la medida que resultan indispensables para
satisfacer el deber consustancial al derecho; por ejemplo: el derecho a
la guarda de los hijos se les reconoce a los padres para facilitarles el
cumplimiento de los deberes de educación, asistencia, comunicación,
corrección, control y vigilancia (art. 645 CCCN); el derecho de los padres
a exigir de los hijos la colaboración propia de la edad (art. 671 CCCN),
entre otros.

Acto jurídico familiar. Definición. Clasificación

Ha sido frecuente considerar que, como las relaciones jurídicas familiares

escapan generalmente a la autonomía privada -o autonomía de la voluntad,
la teoría general del acto jurídico es extraña al derecho de familia. Se juzga
que las relaciones familiares y los derechos y deberes que tales relaciones
determinan, no tienen por fuente la voluntad de los sujetos en los términos
del art. 259 del CCCN, sino la ley que, en cada caso, dispone los efectos de
tales relaciones.

Se ha destacado, sin embargo, que cuando la constitución de las relaciones

familiares nace de la voluntad de las personas -por ejemplo, la de los
contrayentes en el matrimonio, la de quienes constituyen una unión
convivencial, la del progenitor que reconoce a un hijo, la de los adoptantes,
etcétera, se está frente a auténticos actos jurídicos que son la fuente de
relaciones familiares. Que éstas, en su contenido, escapen a la regulación de
los interesados, no obsta a que la fuente de la relación obedezca a un acto
voluntario lícito que tiene por fin inmediato crear, modificar, conservar o
extinguir derechos familiares.

El art. 259 del CCCN define el acto jurídico “acto voluntario lícito que tiene
por fin inmediato la adquisición, modificación o extinción de relaciones o

9
situaciones jurídicas”3. Partiendo de este concepto que nos da el Código Civil
y Comercial, se puede afirmar que el acto jurídico familiar es el acto
voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas familiares (en tanto la
obtención de ese fin por la voluntad de los particulares este admitida por la
ley. Sin embargo, es conveniente apuntar que, si bien, generalmente, las
relaciones familiares tienen su origen en un acto jurídico familiar, hay casos
en que aquéllas están determinadas directamente por la ley que dota de
efectos a determinados hechos: así por ejemplo, al establecerse que la
maternidad se determina por el parto de la mujer debidamente acreditado,
sin que sea menester el reconocimiento del hijo (565 CCCN) o la muerte del
cónyuge que determina el estado de viudez.

El acto jurídico familiar es una especie dentro del género de los actos
jurídicos en general. Al igual que los actos jurídicos de comercio, sucesorios,
contractuales, procesales, administrativos, etc.; los actos jurídicos familiares
se distinguen no por su esencia (que es igual a la de todos los actos jurídicos
en general), sino por el objeto que persiguen, que se focaliza en las
relaciones jurídicas familiares, sea el emplazamiento en un estado de familia
o la regulación o ejercicio de las facultades propias de los derechos
subjetivos familiares.

Clasificación según diversos criterios

1) Según el contenido sea económico o no:

 Personales: el convenio sobre guarda de los hijos, el reconocimiento de
hijos, la solicitud del adoptado por adopción simple de agregar a su
apellido adoptivo el de su familia biológica, etc.
 Patrimoniales: los pactos de convivencia, el convenio de distribución de
los bienes gananciales, los convenios sobre alimentos, etcétera.
2) Según se requiera para su formación la voluntad de una persona o la
concordante de dos o más:
 Unilaterales: el reconocimiento del hijo, pues se perfecciona con el solo
reconocimiento del padre ante el oficial del Registro del Estado Civil.
 Bilaterales: matrimonio, se requiere el consentimiento de ambos
contrayentes; plan de parentalidad, etcétera.
3) Según formalidades exigidas por la ley, sean condición de existencia del
acto o sólo un requisito de prueba del mismo:
 Solemnes: matrimonio.
 No solemnes: reconocimiento de hijo.
4) Según los efectos:
 Constitutivos: cuando crean un nuevo estado de familia (matrimonio).

3 Art. 259 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

10
 Declarativos: cuando se limitan a reconocer un estado de familia
preexistente en los hechos (reconocimiento de hijo extramatrimonial).

11
Referencias
Belluscio, A. C. (2002). Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Astrea.

Fanzolato, E. I. (2007). Derecho de Familia Tomo I. Córdoba: Advocatus.

Lorenzetti, R. (2014). Introducción al Código Civil y Comercial. Recuperado el 5 de

junio de 2015 de http://www.nuevocodigocivil.com/wp-
content/uploads/2015/02/Introduccion-al-Codigo-Civil-y-Comercial.Por-Ricardo-
L.-Lorenzetti.pdf

12
 Estado de familia

Derecho Privado
VI (Derecho de
Familia)

1
Estado de familia
Definición

En general, el “estado” de una persona física es la posición jurídica que

ocupa dentro de la sociedad o de la familia, de la que derivan importantes
consecuencias legales.

“La ubicación o emplazamiento que a un individuo corresponde dentro de

un grupo social le atribuye un status” (Bossert y Zanoni, 2007, pág. 25).

El estado de persona reconoce una primera división según que se lo

contemple con relación al derecho público o al privado. En su aspecto de
derecho público: se trata del estado político o posición que ocupa el
individuo frente al estado o comunidad políticamente organizada. A este
respecto, el individuo puede ser nacional o extranjero; la primera de esas
calidades importa la existencia de derechos y obligaciones de carácter
político (el de votar, el de ser elegido o designado para ocupar cargos
públicos, el servicio militar obligatorio).

En su aspecto de derecho privado: se trata del estado civil, que puede

referirse a la persona considerada en sí misma o con relación a la familia.

Considerada la persona en su relación con la familia, al tratarse del estado

de familia, se puede tener el estado de: soltero, casado, viudo o divorciado,
y, con relación a otra persona determinada, el de cónyuge, pariente o
extraño.

Entonces, el estado de familia es la expresión que se emplea para precisar la

situación jurídica que tiene una persona dentro de la familia. Por lo general
se utiliza la expresión estado de familia (o estado civil) para referirse a la
calidad que reviste la persona derivada del vínculo matrimonial: soltero,
casado, viudo, etcétera; sin embargo, el estado de familia tiene una
extensión mayor, ya que comprende la posición jurídica integral que ocupa
una persona en el seno de la familia a la que pertenece tanto con referencia
al vínculo matrimonial, como a los vínculos paterno-filiales y parentales, en
general.

Caracteres

Siguiendo a Belluscio (2002) y Bossert – Zannoni (2007) los caracteres son:

2
1) Universal: pues comprende todas las relaciones jurídicas familiares: no se
limita a las relaciones paterno-filiales, sino que también abarca todas las
relaciones de parentesco y las conyugales.
2) Único e indivisible: No es posible detentar frente a una persona un estado
de familia y, frente a otras, otro diferente. Por ejemplo: no puede la
persona ser considerada soltera para unos y casada para otros.
3) Correlatividad o reciprocidad: está integrado por vínculos entre personas
que son correlativos. Por ejemplo: al estado de padre, le corresponde el
estado de hijo etcétera.
4) Oponibilidad: es oponible por las personas a quien corresponda contra
todos, es decir erga omnes, sea mediante el ejercicio de facultades
inherentes a ese estado, sea mediante su invocación ante quienes
pretendan desconocerlo o vulnerarlo.
5) Estabilidad: el estado de familia es una situación estable o permanente,
su regulación por normas de orden público, importa la imposibilidad de
modificarlo por la libre voluntad de los interesados. Sin embargo, que
sean estables no implica que sean inmutables, pues puede ser modificado
en determinados casos ya sea por el acaecimiento de ciertos hechos
jurídicos familiares (o por el ejercicio de ciertas acciones que acogidas
por los tribunales tiene tal efecto, por ej. el casado en viudo por la muerte
de su
6) Inalienable: significa que el estado de una persona no puede ser objeto
de disposición, ni trasmitido mediante acto jurídico alguno, ni puede ser
objeto de transmisión o renuncia.

Excepciones de inalienabilidad

 Se puede transar sobre las cuestiones patrimoniales subordinadas al

Estado de familia con tal que la transacción no trate sobre el estado
mismo (art. 1644 CCCN).
 Se puede transar a favor de la validez del matrimonio, entendiendo la
doctrina que esta norma sólo es aplicable en caso de nulidad relativa.
 La ley de adopción autoriza que los padres manifiesten expresamente su
conformidad para que el menor sea adoptado, habilitando esa
manifestación el otorgamiento de la adopción plena.

7) Imprescriptible: el transcurso del tiempo no ejerce influencia sobre él. Ni

se pierde por el no uso de los derechos que lo integran, ni se adquiere por
el uso de los mismos.
8) Inherencia personal: el estado de familia como atributo de la
personalidad que es inherente a la persona, excluye su ejercicio por toda
otra persona que no sea su titular.

3
El estado de familia reconoce su origen en determinados hechos jurídicos
(nacimiento, muerte) o actos jurídicos (matrimonio, reconocimiento,
adopción, declaración judicial de filiación).

Título de Estado

La noción de título de estado requiere una distinción previa. Se puede hablar

de título de estado en sentido material y en sentido formal.

El título de estado en sentido material o sustancial es el emplazamiento en

un determinado estado de familia; en sentido formal, es el instrumento
público o el conjunto de instrumentos públicos de los cuales resulta el
estado de familia de una persona y que conforman la prueba privilegiada
legalmente establecida para acreditar ese estado (Belluscio, 2002).

En consecuencia, se trata del medio contemplado en la ley con idoneidad

para acreditar determinada situación familiar.

Posesión de Estado

La posesión de estado de familia es el goce público, notorio y constante de

una determinada situación familiar que surge del prologando ejercicio
fáctico de los derechos y obligaciones propios de la misma, con
prescindencia de que quien los ejerza tenga el título de estado
correspondiente a dicha situación o crezca de él (Fanzolato 2007). En otras
palabras, es el disfrute de un determinado estado de familia con
independencia del título sobre el mismo estado. Esto supone que los
allegados al ámbito doméstico, familiar, educativo, laboral o social del
sujeto, tienen una opinión o concepto generalizado acerca de la existencia
real del estado que ostenta.

La concordancia plena entre el título y la posesión de estado conforma la

situación regular de la persona en relación a su estado de familia. De no
darse esa correlación, tiene privilegio el título de estado, el cual proyecta
todos sus efectos jurídicos en tanto no medie resolución judicial firme que
lo modifique o enerve.

El título de estado habilita por sí solo a ejercer todos los derechos que
resulten de él, sin otra obligación que la de exhibirlo.

A cada estado de familia le corresponde, en consecuencia, su respectivo

título de estado. Así, el título del estado de cónyuge es la partida de

4
matrimonio o la declaración judicial supletoria; el de hijo matrimonial, la
partida de nacimiento y de matrimonio de los padres; el de hijo
extramatrimonial, la partida de nacimiento con la constancia del
reconocimiento o la declaración judicial de filiación; el de adoptante y
adoptado, la partida donde obra inscripta la respectiva sentencia
constitutiva; el de cónyuge divorciado, la partida donde consta la sentencia
que decretó el divorcio, etc.

La posesión de estado es el goce de hecho de un determinado estado de

familia con título o sin él.

La posesión de estado de familia hace presuponer la efectiva existencia del

título y de allí la importancia de su acreditación cuando dicho título falta o
no concuerda debidamente con la posesión.

De modo inverso, el no ejercer en los hechos determinado estado de familia,

en nada influye si se cuenta con el respectivo título, en atención al carácter
de imprescriptibilidad de dicho estado.

Más la posesión de estado puede constituirse en elemento probatorio

cuando se carece del respectivo título o cuando el que se tiene no concuerda
con el que corresponde. Su valor probatorio varía según los distintos casos y
de un valor relativo puede llegar a uno fundamental.

La posesión de estado se admite como prueba en la segunda etapa de la

prueba supletoria del matrimonio (art. 423 CCCN), para el desconocimiento
de paternidad matrimonial (art. 566 CCCN), para la reclamación de filiación
(art. 582 CCCN), para equiparación del reconocimiento, salvo prueba en
contrario sobre el nexo biológico (art. 584 CCCN), para impugnación de la
paternidad y la maternidad matrimoniales (arts. 589,591, 588 CCCN), y en
general en toda cuestión donde el derecho de la persona se encuentre
subordinado a la demostración de la situación que ocupa en la familia.

Acciones de Estado

Definición

Las acciones de estado son acciones judiciales que se dirigen a obtener el

pronunciamiento judicial sobre el estado de familia correspondiente a una
persona.

Son acciones de estado los derechos públicos subjetivos a través de los

cuales se requiere la intervención del órgano jurisdiccional para la

5
protección de una pretensión jurídica dirigida a que se declare, constituya,
modifique o extinga un estado de familia (Belluscio, 2002).

Tienen por finalidad:

 Lograr un título de estado del cual se carece (comprobar el estado).

 Aniquilar un título de estado falso o inválido (destruir el estado).
 Crear un estado de familia nuevo o modificar el estado de que se goza.

Caracteres

Las acciones de estado tienen caracteres similares a los que son propios del
estado de familia del que derivan. Son inalienables, irrenunciables,
inherentes a la persona y de ejercicio personalísimo e imprescriptibles.

Inalienables

Como las acciones de estado implican ejercicio de derechos subjetivos

familiares de naturaleza extrapatrimonial emergentes del estado, son
inalienables al igual que el estado.

“No pueden cederse los derechos inherentes a la persona humana”1.

No puede ser objeto de transacción (art. 1644 CCCN) ni de renuncia, porque
las concesiones recíprocas en las que consiste la transacción (art. 1641
CCCN) suelen envolver mutuas cesiones o renuncias prohibidas.

Irrenunciables

Al igual que el estado de familia, las acciones destinadas a salvaguardarlo

son irrenunciables, aunque, al no ser de ejercicio obligatorio, su renuncia, en
general, podría ser tácita. Ello ocurre cuando se deja transcurrir el plazo de
caducidad sin ejercer el derecho y se extingue la acción respecto del
legitimado inactivo.

Inherentes a la persona y de ejercicio personalísimo

Las acciones de estado son inherentes a la persona. Ello determina

importantes consecuencias:

 Sólo el titular puede ejercerlas.

 No se transmiten inter vivos ni mortis causa.

1 Art. 1617 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

6
 Los acreedores no las pueden ejercer subrogándose en los derechos
inherentes a la persona de su deudor.

Imprescriptibles

El emplazamiento en un estado de familia no se adquiere ni se pierde por el

transcurso del tiempo, de donde la doctrina afirma el principio de la
imprescriptibilidad de las acciones de estado.

En cuanto a si son imprescriptibles, la doctrina ha adoptado posiciones

distinguibles: para algunos son imprescriptibles (imprescriptibilidad
absoluta) y para otros las acciones de estado son imprescriptibles, aunque
el derecho puede caducar (Belluscio, 2002).

La caducidad integra el supuesto de hecho que atañe a la existencia del

derecho como tal, mientras que los plazos de prescripción no afectan a la
existencia del derecho.

Otro carácter de las acciones de estado lo constituye su herencia personal,

consecuencia de las particularidades del estado de familia.

Las acciones de estado no se trasmiten por causa de muerte y, aun cuando

parezca que así acontece en ciertos supuestos, lo que ocurre es que la ley
legitima a determinados sucesores para que ejerzan una acción a título
propio y originario.

Clasificación de las acciones de Estado

Siguiendo a Fanzolato (2007), proponemos la siguiente clasificación.

Tabla 1

De De
Constitutivas Declarativas
emplazamiento desplazamiento
Tienen por Tienen por Tienden a Tienden a
objeto finalidad obtener una reconocer un
inmediato primordial sentencia que estado que les
ubicar a una desalojar o cree un estado corresponde a los
persona en un remover al de familia accionantes y del
estado de individuo del nuevo o que -por diversas
familia que le estado de extinga o razones- no
concierne. modifique el gozaban o a
existente. Por desconocer un

7
 familia con que ello sus efectos estado aparente
se muestra. sólo se que ostentan los
producen para demandados y que
el futuro (ex no se compadece
nunc), salvo la con el estado
adopción, que verdadero que les
se retrotrae al corresponde. Por
día de la ello, sus efectos
guarda, y la son retroactivos
declaración de (ex tunc).
muerte
presunta.
Por ejemplo: Por ejemplo: De estado De reclamación:
las acciones todas las matrimonial: - Reclamación de
declarativas de acciones - De divorcio estado
reclamación de declarativas de vincular. matrimonial,
estado y las impugnación y cuando falta el
- Declaración
constitutivas, de acta de
de muerte
salvo la de contestación. celebración.
presunta.
revocación de - Reclamación de
la adopción filiación.
simple.

De estado filial: De impugnación o

- De adopción constatación
plena. (tienden a
desconocer un
- De adopción
estado aparente
simple.
que se ostenta y
- De adopción que no se
de integración. compadece con el
estado verdadero
que corresponde):
- Declaración de la
inexistencia de un
matrimonio,
cuando existe un
acta.
- Nulidad de
matrimonio.
- Impugnación de
la filiación.

8
 - Negación de
filiación.
- Impugnación de
la maternidad.
- Impugnación del
reconocimiento.
-Nulidad del
reconocimiento.
- Nulidad de la
adopción.
- De revocación de
la adopción simple
y de integración.

Fuente: Elaboración propia a partir de Fanzolato, 2007.

Proceso de familia

Los procesos de familia necesitan de una especial regulación que atienda a

la sensibilidad de las relaciones en juego, lo que impide que sea idéntico un
típico proceso civil de un proceso de familia. Esta situación fue percibida por
la comisión reformadora del Código Civil y Comercial de 2014, la cual,
tomando la postura del proyecto de 1998, procedió a regular dentro de un
código de fondo normas procesales respecto a esta peculiar rama del
derecho.

Principios y características básicas. Especialidad.

Multidisciplinariedad

El Código Civil y Comercial regula, a partir del art 705, el proceso de familia,
destacando los principios generales que deben regir estos tipos de
procedimientos. Estos principios son:

 Tutela judicial efectiva: reconocida en los arts. 8 y 25 del Pacto de San

José de Costa Rica, comprende la garantía de acceso a la justicia y se
complementa con los principios de concentración y celeridad (Bertoldi
de Fourcade & Ferreyra de De la Rua, 1999).
 Inmediación: el conocimiento directo por parte del juez de los sujetos
enfrentados, y no el conocimiento indirecto que significa el mero

9
 procedimiento escrito desarrollado ante juzgados de competencia
múltiples.
 Buena fe y lealtad procesal: estos principios importan “deberes jurídicos
de contenido ético, que tienden a impedir que los involucrados lleven
adelante actos contrarios al principio de moralidad” (Herrera, 2015, p.
570).
 Oficiosidad: implica que el impulso procesal está a cargo del juez, quien
puede ordenar pruebas oficiosamente (art. 709 CCCN).
 Oralidad: es decir que el proceso se desarrolle a través de audiencias, las
cuales permitirán el contacto directo entre las partes involucradas y el
juez, obteniendo éste un cabal conocimiento de la problemática
familiar, y actuando como un verdadero director del proceso (Herrera,
2015).
 Acceso limitado al expediente: en los procesos de familia, el acceso al
expediente está limitado a las partes, sus representantes y letrados, y a
los auxiliares designados en el proceso (art. 708 CCCN).

Asimismo, el art. 706 CCCN resalta que las normas que rigen el
procedimiento de familia deben ser aplicadas de modo que faciliten el
acceso a la justicia, teniendo en especial consideración a las personas
vulnerables y promoviendo la resolución pacífica de los conflictos.

Por último, se hace hincapié en la necesidad de jueces especializados en

materia familiar, que cuenten además con apoyo multidisplinario de otras
ciencias, tales como la psicología, el psicoanálisis, la sociología, la
antropología, etc. (Mizrahi, 1998), y en que las decisiones de los jueces
tengan en cuenta el interés superior de niños, niñas y adolescentes
involucrados en las respectivas causas.

En la provincia de Córdoba, por ley 7675, se crea un fuero de Familia. Dentro

de sus disposiciones encontramos:

Artículo 3.- Créanse en la Primera Circunscripción Judicial, con asiento en la

Ciudad de Córdoba.

a) Una Fiscalía de Familia.

b) Seis Asesoría de Familia.

Artículo 4.- Créanse en la Primera Circunscripción Judicial, con asiento en la

Ciudad de Córdoba, el Cuerpo Auxiliar Técnico Multidisciplinario que contará
con médicos psiquiatras, psicólogos, asistente sociales y demás
profesionales y técnicos que resultaren necesarios.2

2 Arts. 3 y 4 - Ley 7675 – Creación de Tribunales de Familia – Poder Ejecutivo de la Provincia de

Córdoba. Promulgada 1988.

10
Artículo 16.- Los Tribunales de Familia conocerán de las siguientes causas:

1) Oposición a la celebración del matrimonio;

2) Venia supletoria matrimonial y otras autorizaciones;
3) Separación personal, divorcio y liquidación de la sociedad conyugal;
4) Disolución y liquidación de la sociedad conyugal sin divorcio (Artículos
1290 y 1294 del Código Civil);
5) Nulidad del matrimonio y liquidación del patrimonio adquirido durante la
unión;
6) Alimentos;
7) Filiación;
8) Otorgamiento de guardas judiciales no asistenciales de niñas, niños y
adolescentes y de las guardas con fines adoptivos;
9) Régimen de Visitas;
10) Patria potestad;
11) Adopción de personas;
12) Tutela;
13) Autorización para disponer o gravar bienes de niñas, niños y
adolescentes en los supuestos del artículo 1277 del Código Civil;
14) En conflictos personales en las uniones de hecho estables, sumariamente
acreditadas aunque no haya habido descendencia, cuando hubiere
violencia y no fuere competencia de otros fueros, y
15) Toda otra cuestión personal derivada de la relación de familia3.

Efectos de la sentencia dictada en el proceso de estado de

familia

Las sentencias dictadas en estos juicios pueden ser constitutivas o

declarativas. Son constitutivas aquellas sentencias cuyo ejercicio es el
presupuesto para la constitución, modificación o extinción de un estado de
familia determinados, por ejemplo la sentencia de divorcio y la de adopción
son constitutivas del estado de divorciado o adoptado respectivamente.

En cambio, son acciones declarativas aquellas en las que se declara la

existencia o inexistencia de presupuestos preexistentes que son el
fundamento del vínculo jurídico familiar. Por ejemplo, si prospera la
impugnación de filiación, la sentencia declara que existe, en realidad previa
a la constitución del título de estado de hijo, una situación de hecho que
descarta el vínculo biológico.

3Art. 16 - Ley 7676 – Ley de Tribunales de Familia – Poder Ejecutivo de la Provincia de Córdoba –
Promulgada en 1988.

11
Las sentencias típicamente constitutivas crean o modifican el estado de
familia para el futuro, sin efectos retroactivos. Las declarativas, en cambio,
declaran la existencia o inexistencia de los presupuestos esenciales del
estado de familia de que se trata, y en consecuencia retrotraen sus efectos
al momento en que, según la ley, se juzgan existentes o inexistentes dichos
presupuestos. Por ejemplo, triunfante la impugnación de la filiación, el hijo
deja de ser tal ante el derecho no sólo para lo futuro, sino desde el momento
de la concepción.

Efectos de la cosa juzgada en cuestiones de estado

Cabe preguntarse si la sentencia que se dicta en una acción de estado tiene

efecto sólo entre las partes litigantes o si, en cambio, la cosa juzgada es
oponible erga omnes. Algunos sostuvieron que la sentencia produce efectos
erga omnes cuando el proceso fue substanciado con el legítimo contradictor,
es decir, con el principal interesado, por ejemplo el padre, si se trata de una
acción relativa a la filiación.

Desechando este criterio se afirmó, con carácter general, la relatividad de la

cosa juzgada, por aplicación del principio general de que los efectos de una
sentencia sólo alcanzan a las partes litigantes. También se ha sostenido la
tesis de la autoridad absoluta de la cosa juzgada partiendo de la
indivisibilidad del estado de familia, ya que, se afirma, una persona no puede
resultar hija en virtud de un juicio y no-hija en virtud de otro.

Frente a estas elaboraciones, parece razonable distinguir entre el efecto de

la cosa juzgada y la oponibilidad erga omnes del título de estado. El tema de
la relatividad de la cosa juzgada, implica que el título de estado que la
sentencia constituye o modifica es oponible erga omnes, o sea que se
mantiene indivisible ese estado de familia que se constituye o modifica por
la sentencia, sin perjuicio de que, en el futuro, pudiera ser alterado por otra
sentencia.

Participación en el proceso de las niñas, niños, adolescentes y

personas con discapacidad

En el ámbito internacional, la Convención Americana de Derechos Humanos

protege y garantiza el derecho que tienen todas las personas a ser oídas por
un juez o tribunal competente (art. 8.1 CADH).

Respecto al tema que nos convoca, la CIDH tomó cartas en el asunto a partir
del caso “Atala Riffo y Niñas c/ Chile”, en donde dictaminó que el art. 8.1 de

12
la Convención Americana consagra el derecho a ser oído que ostentan todas
las personas, incluidos los niños y niñas, en los procesos en que se
determinen sus derechos.

Asimismo, la Convención sobre los Derechos del Niño, en su art. 12, expresa
que:

1) Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en

condiciones de formarse un juicio propio el derecho de
expresar su opinión libremente en todos los asuntos que
afecten al niño, teniéndose debidamente en cuenta las
opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2) Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de
ser escuchado en todo procedimiento judicial o
administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por
medio de un representante o de un órgano apropiado, en
consonancia con las normas de procedimientos de la ley
nacional.4

En relación a las personas con discapacidad, la Convención sobre las

Personas con Discapacidad, establece en su art. 13 que:

Los Estados Partes asegurarán que las personas con

discapacidad tengan acceso a la justicia en igualdad de
condiciones con las demás, incluso mediante ajustes de
procedimiento y adecuados a la edad, para facilitar el
desempeño de las funciones efectivas de esas personas como
participantes directos e indirectos, incluida la declaración
como testigos, en todos los procedimientos judiciales, con
inclusión de la etapa de investigación y otras etapas
preliminares.5

El Código Civil y Comercial actual se ha ocupado de regular esta situación,

“procurando un modelo de justicia integrador, especialmente abierto para
con los vulnerables y desfavorecidos, y en definitiva, pretende incorporar
esta óptica de los derechos humanos al plano infraconstitucional” (Herrera,
2015, pág. 577). Es por ello que, con gran tino, en el art. 707 se establece

4 Art. 12 - Convención sobre los Derechos del Niño. Asamblea General de las Naciones Unidas. Link
web: http://goo.gl/D1te6E
5 Art. 13- Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad - Asamblea General de

las Naciones Unidas.

13
que las personas mayores con capacidad restringida y los niños, niñas y
adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los
afecten, debiendo tenerse en cuenta su opinión según su grado de
discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.

14
Referencias
Belluscio, A. C. (2002). Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Astrea.

Bertoldi de Fourcade, M. V. y Ferreyra de De la Rua, A. (1999). Régimen procesal

del fuero de Familia. Buenos Aires: Abeledo Perrot.

Bossert, G. y Zannoni, E. (2007). Manual de derecho de familia. Buenos Aires:

Astrea.

Fanzolato, E. I. (2007). Derecho de Familia Tomo I. Córdoba: Advocatus.

Mizrahi, M. L. (1998). Familia, matrimonio y divorcio. Buenos Aires: Astrea.

15
 Parentesco

Derecho Privado
VI (Derecho de
Familia)
Parentesco
Es el vínculo jurídico existente entre personas en razón de la naturaleza, las
técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad.

Definición. Clases. Parentesco por consanguinidad, por

afinidad y derivado de la adopción
Son cuatro las clases de parentesco:

 Por naturaleza: es el que existe entre dos personas, una de las cuales
desciende de la otra o ambas de un antecesor común.

 Por técnicas de reproducción humana asistida: “El Código permite la

fertilización con material genético de la pareja o de la persona que
pretende alcanzar la maternidad o paternidad a través del uso de las
técnicas, como así también de material de donante anónimo”
(Kemelmajer, 2014, pág. 8). En este caso, el parentesco se crea en base a
la voluntad procreacional.

 Por afinidad: es el que vincula a una persona con los parientes

consanguíneos o adoptivos de su cónyuge (pero no existe parentesco
entre los parientes consanguíneos de uno u otro cónyuge, ni existe
parentesco entre cónyuges).

 Adoptivo: existente entre adoptante y/o adoptantes y adoptado

(adopción simple, adopción de integración) o entre el adoptado y sus
parientes y los consanguíneos y afines de los adoptantes (en la adopción
plena).

El parentesco por adopción se origina en una sentencia judicial que constituye

un vínculo jurídico familiar similar o igual al que surge de la filiación
consanguínea establecida.

Cómputo del parentesco. Grado, línea, tronco y rama

La proximidad del parentesco se establece por líneas y grados (art. 53 CCCN).

La proximidad del parentesco constituye uno de los más sólidos fundamentos de

la organización socio familiar y supone la medida del afecto presunto de las

1
personas aplicando la vieja idea de que el afecto desciende prioritariamente,
luego asciende y por último se extiende.

Línea: es la serie no interrumpida de grados (art. 531 CCCN).

Hay dos clases de línea: línea recta, que es la que une a los ascendientes y los
descendientes, y línea colateral, que es la que une a los descendientes de un
tronco común (art. 532 CCCN).

Tronco: es el grado de donde parten dos o más líneas, es decir el antecesor

común de dos parientes colaterales (art. 531 CCCN).

Rama: es cada una de las líneas que parten del tronco por relación a su origen
(art. 531 CCCN).

Mientras en la línea recta no hay un grado que marque el fin del parentesco, en
la línea colateral existe un hito divisorio del parentesco jurídico y la familiaridad
biológica. En general, puede decirse que, entre los colaterales, el límite más
característico reconocido en doctrina para fijar el cese del parentesco es el
cuarto grado.

Los vínculos naturales que exceden el grado límite del parentesco emplazan a las
personas en la situación de simples familiares, categoría extrajurídica pues
carece de relevancia para el derecho. Son los que comúnmente llamamos
“parientes lejanos”.

Es decir que, en la línea colateral, más allá del cuarto grado no hay efecto jurídico
(no hay vínculo jurídico, lo que hay es familiaridad).

Colaterales más próximos

Los hermanos se diversifican en bilaterales y unilaterales según tengan ambos

progenitores en común o sólo compartan un progenitor. Los hermanos
bilaterales proceden de los mismos padres.

Los hermanos unilaterales proceden de un mismo ascendiente en primer

grado, difiriendo en el otro.

Los hermanos bilaterales se llaman también hermanos carnales o hermanos de

doble vínculo. Por su parte, los hermanos unilaterales se denominan también
medios hermanos o hermanos de vínculo simple.

2
Comienzo y fin del parentesco

Parentesco: vinculo jurídico (se evidencia en los efectos que produce) en virtud
del cual una persona está obligada con respecto a otra.

Comienza con la concepción y se prueba con el reconocimiento, la inscripción en

la partida.

Finaliza: el consanguíneo o por naturaleza, nunca. Pero sí en la adopción plena,

ya que se extingue y pasa l parentesco adoptivo.

Por afinidad: por muerte y divorcio, subsistiendo en los casos de impedimentos

para contraer matrimonio.

Efectos jurídicos del parentesco

Civiles

 Es base de los impedimentos matrimoniales (art. 403 inc. a, b y c).

 Es fuente de la obligación alimentaria (arts. 537, 538).

 Es fuente de la vocación sucesoria ab intestato (art. 2424).

 Otorga el derecho a oponerse a la celebración del matrimonio (art. 411

inc. b).

 Confiere legitimación activa para la promoción de la acción de nulidad del

matrimonio (arts. 424, 425).

 Confiere legitimación activa para la restringir la capacidad o declarar la

incapacidad (art. 33) y para solicitar la inhabilitación por prodigalidad (art.
48).

 Impone la obligación de denunciar la orfandad o la vacancia de la tutela

bajo sanción del derecho de privación de ésta (art. 111).

 Otorga el derecho al beneficio de competencia (art. 893).

 Inhabilita al oficial público para actuar como tal en los asuntos en que
están interesados sus parientes dentro del cuarto grado o segundo de
afinidad (art. 291).

3
  Inhabilita para ser testigos en los instrumentos públicos a los parientes del
oficial público dentro del cuarto grado y segundo de afinidad (art. 295 inc.
d).

 Inhabilita para ser testigo de un testamento por acto público a los

ascendientes, los descendientes del testador (art. 2481).

 Legitima para requerir la simple ausencia (art. 80) y también para requerir
la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento (art. 87).

 Fundamenta el derecho de comunicación (art. 555).

Penales

En el campo del derecho penal, el parentesco obra de tres maneras diferentes:

como agravante de ciertos delitos, como eximente de responsabilidad y como
elemento integrante de la figura delictiva.

 Como agravante de los delitos de homicidio, homicidio en estado de

emoción violenta, lesiones violación, corrupción y prostitución, abuso
de armas, estupro, abuso deshonesto, y privación ilegítima de la libertad.

 Como eximente de responsabilidad: por hurtos, defraudaciones o daños

entre ascendientes, descendientes, afines en línea recta y entre hermanos
o cuñados que viviesen juntos y por el encubrimiento de parientes.

 Como elemento integrante de la figura delictiva: en el caso del delito de

incumplimiento de los deberes de asistencia familiar.

Procesales

El parentesco puede operar como causal de recusación y excusación de

magistrados y funcionarios judiciales. También impide el ofrecimiento como
testigos de parientes consanguíneos y afines en línea recta.

Alimentos
Conforme la Real Academia Española, los alimentos son toda “prestación debida
entre parientes próximos cuando quien la recibe no tiene la posibilidad de
subvenir a sus necesidades” (2012, http://goo.gl/4iGUCr).

4
En todas las legislaciones modernas existe un derecho a exigir y obtener
prestación alimentaria y su correlativa obligación de prestarla. Es una exigencia
de carácter moral y equitativo. Si bien la obligación alimentaria tiene
fundamento en el interés individual, es innegable que el desarrollo y el origen
del derecho de alimentos es también una cuestión de interés público y que, por
razones de solidaridad de sangre y de vínculo parental, debe hacerse cargo a los
más estrechos miembros de la familia.

Diversidad de categorías alimentarias: según sus

orígenes, según sus fundamentos, según su naturaleza
jurídica
Una primera gran clasificación distingue alimentos de fuente legal y alimentos de
fuente negocial.

 Alimentos legales

Dentro de los alimentos legales se diferencian los que están fundados en razones
de solidaridad de los que están fundados en otros motivos, por ejemplo el deber
de gratitud, la donación o el deber de resarcir el daño injustamente sufrido.

La mayoría de los alimentos ex lege tienen naturaleza jurídica familiar

extrapeculio y carácter asistencial. La raíz o principio esencial en que estriban es
la solidaridad familiar (paternal, parental, conyugal) o la solidaridad
cuasifamiliar, y su fundamento legal es el vínculo paterno-filial o los distintos
nexos parentales, o bien el ligamen matrimonial y determinadas relaciones
cuasifamiliares (como las relaciones protectrices pupilares o las posdivorciales).

También existen cargas alimentarias que pesan sobre la comunidad en general

(Estado, sociedad, acreedores) que reconocen como su razón última a la
solidaridad social o humana.

 Alimentos negociales

Frente a los alimentos de origen legal, se ubican los alimentos negociales, que,
basados en la autonomía de la voluntad, nacen del convenio o del testamento y,
como en cualquier deuda patrimonial, se rigen por las estipulaciones del acto
jurídico que los generó y, subsidiariamente, por las reglas genéricas de los
créditos comunes.

El estatuto de cada una de las diversas categorías alimentarias está determinado

por la naturaleza jurídica de la respectiva relación, según su origen y

5
fundamento, y atendiendo, en ciertos casos, a la plenitud o relajamiento del
vínculo. Así:

o Los alimentos a favor de los hijos menores no emancipados se

rigen por las disposiciones específicas contenidas en el título De la
responsabilidad parental.

o La reglamentación de los alimentos entre cónyuges.

o La asistencia alimentaria entre parientes. Los alimentos que

impone la gratitud están escuetamente reglamentados en el título
contractual de las donaciones.

o Los alimentos resarcitorios responden a los principios

patrimoniales referidos al resarcimiento de los daños.

o Por último, las controversias sobre alimentos negociales se

resolverán según las normas del Derecho Civil patrimonial propias
de las convenciones o contratos o de los testamentos.

Cargas o restricciones alimentarias que pesan sobre los

acreedores
Conforme la ley 14.443, los salarios, jubilaciones y pensiones que superen los
5.000 pesos solo pueden ser embargados hasta el 20% mensual. Sin embargo,
estos límites no rigen para cobrar cuotas alimentarias (Bossert y Zanoni, 2007).

Asimismo, cabe destacar que ese porcentaje del salario, es en base al sueldo
neto, es decir el que surge una vez hechas las deducciones correspondientes de
ley.

Régimen legal de cada categoría alimentaria

Siguiendo a Fanzolato (2007), presentamos el siguiente de categorías
alimentarias.

6
 Por el origen Fundamento Naturaleza Normas legales que lo reconocen

- Iure paternitatis maternitatis

(responsabilidad parental)

Alimentos familiares - Iure coniugii

– asistenciales.
Solidaridad parental o - Iure sanguinis
conyugal
- Iure affinitatis

- Iure adotionis

Alimentos cuasi - Iure protectionis

familiares
asistenciales Iure cuasi
familiae.
- Iure divortium
Solidaridad
cuasiparental -
DEBER DE SOLIDARIDAD posconyugal

Cargas o restricciones - Asumidas por el Estado: instrucción primaria y en

ALIMENTOS alimentarias que otros niveles, pensiones a la vejez, guarderías,
pesan sobre la atención hospitalaria, servicios fúnebres, planes
LEGALES comunidad por jefes y jefas, comedores escolares.
razones de solidaridad
ex lege
social. - A cargo de los acreedores:

a) Inembargabilidad de sueldos, jubilaciones y

pensiones

b) Ropas y muebles indispensables para uso

personal de la familia e instrumentos necesarios
para la profesión, arte u oficio

c) Prieccion de la vivienda familiar. Afectación

Vivienda única (Const. Pcia de Cba, art. 58.-)

Alimentos iure - Deber de gratitud del donatario

DEBER DE GRATITUD donationis

Alimentos Reparan el daño alimentario injustamente

resarcitorios causado o sufrido.-

DEBER DE RESARCIR EL Ex damni

DAÑO INJUSTO
Alimenta ex delicto o
quasi ex delicto

7
 -Libertad contractual

ALIMENTOS
Alimentos
NEGOCIABLES Ex AUTONOMIA DE LA
convencionales
hominum VOLUNTAD
dispositione
Alimentos
testamentarios

Fuente: Elaboración propia en base a Fanzolato, 2007.

Deber alimentario derivado del

parentesco
Definición. Requisitos de exigibilidad. Prueba.
Beneficiarios y obligados. Contenido de la obligación
alimentaria
Se consideran comprendidos en la obligación alimentaria gastos ordinarios y
extraordinarios.

 Ordinarios: son los de subsistencia y vestuario.

 Extraordinarios: son los de enfermedad (asistencia médica, farmacia,

internaciones, intervenciones quirúrgicas, provisión de libros de estudio,
los funerarios por sepelio del alimentado). No comprende los gastos
superfluos provenientes del lujo, vicios, etcétera.

En los alimentos familiares, dado que su finalidad es satisfacer necesidades

vitales del hombre, asegurando a la persona los medios de subsistencia, resulta
esencial la indisponibilidad del derecho, porque la vida humana no está en la
esfera de los poderes dispositivos de nadie. Por ello, afirmamos que es un
derecho personal extrapeculio, que integra el ámbito del orden público
asistencial indisponible (Fanzolato, 2007).

Los arts. 537 a 554 del Código Civil y Comercial, bajo la denominación “Derechos
y obligaciones de los parientes”, se limitan a legislar exclusivamente sobre la
prestación de alimentos. En este sentido, el vínculo jurídico determinante del
parentesco establece una verdadera relación alimentaria, que se traduce en un
vínculo obligacional de origen legal que exige recíprocamente de los parientes
una prestación que asegure la subsistencia del pariente necesitado.

8
Confirmando la naturaleza extrapatrimonial del derecho alimentario, nuestro
código enumera la mayoría de las características de los alimentos familiares. Así
“La obligación de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el derecho a
reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transacción, renuncia, cesión, gravamen
o embargo alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos”1.

Caracteres

El derecho a percibir alimentos -y la correlativa obligación de prestarlos- deriva

de una relación alimentaria legal de contenido patrimonial, pero cuyo fin es
esencialmente extrapatrimonial; la satisfacción de necesidades personales para
la conservación de la vida, para la subsistencia de quien lo requiere.

 Indisponible

Esta relación no está en la esfera de disponibilidad del individuo. El derecho

alimentario se le reconoce a la persona aun en contra de su voluntad, porque no
es un puro derecho que se concede en el exclusivo interés individual, sino
que se establece jurídicamente teniendo en cuenta el interés superior de la vida
humana, que debe ser asegurada y protegida.

 Irrenunciable

Los derechos concedidos en miras al orden público son irrenunciables. En esta

categoría están encuadrados los alimentos parentales que, por estar
fundamentados en razones de solidaridad familiar, hacen a la superior
organización del Estado, de la sociedad y de la familia. La irrenunciabilidad es una
forma de resguardar al individuo contra su propia ligereza o inexperiencia.

 Imprescriptible e intermitente

Si el derecho alimentario es irrenunciable, se impone admitir su

imprescriptibilidad, ya que la prescripción de la acción podría ser un instrumento
de renuncia no querido por la ley, con sólo dejar transcurrir el lapso de
prescripción.

Como el deber se actualiza toda vez que se conjugan las circunstancias que lo
hacen exigibles jurídicamente (necesidad de quien reclama, pudiencia del
obligado y vínculo familiar); y como, en principio, no procede reclamar la
satisfacción de urgencias alimentarias del pasado, la prescripción comenzaría
continuamente a correr en el momento presente, por lo que nunca puede
tenérsela por operada.

1 Art. 539 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

9
El derecho alimentario familiar es imprescriptible porque es un bien que no
integra el patrimonio de los sujetos relacionados. Esta afirmación requiere
distinguir entre el deber asistencial alimentario (que, en sí mismo y por su
naturaleza, no está sometido a ningún tipo de prescripción) del crédito por
atrasos en las mensualidades fijadas convencional o judicialmente.

 Inherente a la persona e intransmisibles

En los alimentos familiares ex lege, la obligación nace simultáneamente con el

estado de familia del cual se deriva, y permanece en latencia, haciéndose exigible
sólo cuando en los hechos se configuran las situaciones económicas que
fundamentan la demanda.

El derecho es inherente a la persona de cada uno de los sujetos de la prelación

asistencial porque es inseparable del estado (parental o conyugal).

El derecho a los alimentos futuros es incesible, pero se podrán ceder las cuotas
vencidas ya que se incorporaron al patrimonio del alimentado.-

 Inembargable e incompensable

Con relación a la inembargabilidad, propia de los alimentos legales, recordemos

que el sustento de la vida es el único destino de los alimentos; por ello quedan
fuera del contenido de la prenda común de los acreedores, siendo inembargables
e incompensables.

 Intransigible

La obligación alimentaria es inhábil para ser objeto de una transacción.

Parientes obligados

Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:

1. Los ascendientes y descendientes. Entre ellos estarán

obligados preferentemente los más próximos en grado.

2. Los hermanos bilaterales y unilaterales.

En cualquiera de los supuestos los alimentos son debidos por los

que están en mejores condiciones de proporcionarlos. Si dos o
más de ellos están en condiciones de hacerlo, están obligados por

10
 partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la
cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado.2

“Entre los parientes por afinidad únicamente se deben alimentos aquellos que
están vinculados en línea recta en primer grado”3.

Nuestra ley reconoce el derecho y obligación alimentaria entre afines en primer

grado.

La relación alimentaria de los afines es subsidiaria del recíproco deber

alimentario de los esposos y entre consanguíneos; por ende, el afín requerido de
alimentos podrá excepcionarse alegando la existencia del cónyuge o de
consanguíneos pudientes del necesitado.

La jurisprudencia ha entendido que los parientes por afinidad sólo se deben

alimentos entre sí en caso de que no haya consanguíneos en condición de
prestarlos.

Requisitos de exigibilidad del débito alimentario: de los artículos 537 y

siguientes del CCCN surge que:

El derecho alimentario se hace exigible cuando en los hechos convergen

simultáneamente tres requisitos: a) vínculo familiar, b) necesidad de quien lo
solicita; c) pudiencia del obligado.

 a) Vínculo familiar

Se trata de un nexo de parentesco en la clase y grado que origina la obligación

alimentaria.

 b) Necesidad del accionante

El pariente que requiere alimentos deberá acreditar su situación carenciada, es

decir que no está en condiciones de atender, en todo o en parte, a su propio
sostén.

En otras palabras, el pariente que demanda alimentos debe probar que con el
producido de su trabajo no puede satisfacer las exigencias vitales, sea porque sus
ingresos son insuficientes o sea porque se encuentra desocupado sin su culpa:
por incapacidad, enfermedad, o porque en el lugar de su residencia existe una
elevada tasa de desempleo.

2 Art. 537 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

3 Art. 538 del CCCN.

11
  c) Potencialidad económica del requerido

Este presupuesto significa que el requerido por alimentos debe disponer de

medios o de recursos de tal envergadura que, además de permitirle satisfacer
prioritariamente sus necesidades personales, incluidas las del grupo familiar
conviviente, y los compromisos asumidos (pago de alquiler de su vivienda,
aranceles por educación de sus hijos, impuestos, etcétera), le hagan posible
atender a la alimentación del necesitado requirente.

Monto
El monto de la prestación parental puede ser fijado por acuerdo entre las partes
o por decisión judicial. Asimismo, siempre se tendrá en cuenta la necesidad del
alimentado y la pudiencia del alimentante. En lo legados de alimentos la cuantía
se suele fijar en el testamento.

Modos alternativos para satisfacer la obligación

“La prestación se cumple mediante el pago de una renta en dinero, pero el

obligado puede solicitar que se lo autorice a solventarla de otra manera, si
justifica motivos suficientes”4.

Forma y extensión de la sentencia. Modificación,

cesación, contribución
El Código Civil y Comercial de 2014 trajo aparejada una novedosa norma que
consagra el principio de retroactividad de la sentencia de alimentos. Así, “los
alimentos se deben desde el día de la interposición de la demanda o desde la
interpelación al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda se
presente dentro de los seis meses de la interpelación”5.

El deber alimentario puede ser objeto de aumento o reducción, por haber

variado las circunstancias del alimentado o alimentante luego de la sentencia.

Asimismo, se producirá el cese de la obligación alimentaria:

a) Si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad.

4 Art. 542. Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

5 Art. 548 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

12
 b) Por muerte del obligado o del alimentado.

c) Cuando desaparecen los presupuestos de la obligación.

La pretensión de cese, aumento o reducción de alimentos

tramitarán por el procedimiento más breve que prevea la ley
local. 6

Derecho de comunicación
El derecho de comunicación busca mantener los vínculos afectivos entre
parientes, dotándolos del derecho de mantener adecuada comunicación con el
pariente con quien no se convive.

El art. 555 del Código Civil y Comercial establece:

Los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de

edad, con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas,
deben permitir la comunicación de estos con sus ascendientes,
descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y parientes
por afinidad en primer grado. Si se deduce oposición fundada en
posibles perjuicios a la salud mental o física de los interesados, el
juez debe resolver lo que corresponda por el procedimiento más
breve que prevea la ley local y establecer, en su caso, el régimen
de comunicación más conveniente de acuerdo a las
circunstancias. 7

A su vez, a raíz de la reforma del Código Civil y Comercial, en el art. 556 se

establece que los beneficiarios del derecho de comunicación podrán ser todas
aquellas personas que puedan justificar un interés afectivo legítimo. Esta
reforma vino a contemplar lo que ya señalaba la doctrina, en el sentido que el
derecho debe serle otorgado a quienes pueden invocar un interés legítimo
basado en el interés familiar, por ejemplo los tíos del menor e incluso extraños
- no parientes- que mantienen con la persona a la que piden visitar un vínculo

6 Art. 554 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

7 Art. 555 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

13
afectivo nacido de circunstancias respetables, como los padrinos de bautismo
(que determina, según el derecho canónico, el llamado parentesco espiritual). En
estos últimos supuestos, la visita puede ser autorizada si los representantes
legales de los menores o incapaces la impidieren sin razón justificada.

En el Código de Vélez no se preveía ninguna sanción ante el incumplimiento del

régimen comunicacional (antes, mal llamado régimen de visitas). En el actual
Código se prevé que el juez impongan al responsable del incumplimiento
reiterado del régimen comunicacional establecido, medidas razonables para
asegurar su eficacia (un ejemplo podría ser impedir que salga del país).

14
Referencias

Bossert, G. y Zannoni, E. (2007). Manual de derecho de familia. Buenos Aires: Astrea.

Fanzolato, E. I. (2007). Derecho de Familia Tomo I. Córdoba: Advocatus

Kemelmajer, A. (2014). Las nuevas realidades familiares en Código Civil y Comercial

argentino de 2014. Revista Jurídica La Ley. Nº del 8 de octubre de 2014. Recuperado de
http://www.nuevocodigocivil.com/wp-content/uploads/2015/02/Las-nuevas-
realidades-familiares-en-el-Codigo-Civil-y-Comercial-argentino-de-2014.-Por-Aida-
Kemelmajer-de-Carlucci.pdf

Real Academia Española (2012) Alimento. Recuperado de:

http://lema.rae.es/drae/?val=Alimentos

15
 Derecho
matrimonial

Derecho Privado
VI (Derecho de
Familia)
Derecho matrimonial
Matrimonio
A continuación estudiaremos el matrimonio como institución jurídica
trascendental que se mantiene a través del tiempo y que origina cambios
personales y patrimoniales en la vida de las personas que se someten a ella.

Definición y naturaleza jurídica

El derecho se ha preocupado desde antaño por regular jurídicamente la
institución del matrimonio. Esta institución ha ido variando con el paso del
tiempo, siendo primero una institución regulada por la Iglesia, que se celebraba
obligatoriamente con formas religiosas, para luego secularizarse. Asimismo, la
esencia de la institución del matrimonio en nuestro país ha ido variando a lo largo
de los siglos, conforme los cambios culturales y sociales propios de la evolución
de cada sociedad. Comenzó como una unión permanente e indisoluble entre un
hombre y una mujer, regulada conforme los cánones de la Iglesia católica, que
sólo podía culminar con el fallecimiento de alguno de los esposos, pasando por
grandes transformaciones hasta llegar al ordenamiento jurídico actual. Hoy
concebimos el matrimonio como una unión entre personas de distinto o igual
sexo, en la cual la disolución es posible, entre otras causas, por la voluntad de
uno o ambos cónyuges a través del divorcio, sin invocación de causa y sin un
plazo establecido para solicitarlo.

Definición

Es una institución jurídica que, basada en el consentimiento mutuo, se constituye

por la unión formal, aconfesional o civil, exclusiva, exogámica, igualitaria, estable
y plena entre dos personas de distinto o igual sexo que, emplaza a los
contrayentes en el estado de familia de cónyuges o esposos del que se derivan
importantes, derechos y deberes, regidos por un estatuto legal que el estado
impone.

1
Se distinguen, en el concepto, dos aspectos:

• El matrimonio in fieri, referido a la celebración del matrimonio como acto

jurídico familiar.

• El matrimonio in facto esse, que es el estado de familia que surge del

acto jurídico inicial.

Acto jurídico y relación jurídica

La institucionalización del matrimonio se logra a través de un acto jurídico, es
decir de un “acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato establecer las
relaciones jurídicas conyugales”1.

Una vez celebrado el matrimonio a través del acto jurídico, se inicia la relación
jurídica matrimonial.

La relación jurídica concierne, entonces, al desenvolvimiento de

los vínculos creados por el acto jurídico matrimonial, y se traduce
en deberes y derechos interdependientes y recíprocos entre los
cónyuges. El derecho se ocupa de regular las condiciones de
existencia y validez del acto jurídico matrimonial, cuanto las
relaciones conyugales y familiares que determina dicho acto
(Bossert y Zannoni, 2007, pág. 74 y 75).

Como acto jurídico, el matrimonio es voluntario, ya que el consentimiento es uno

de los elementos de existencia del matrimonio, pero una vez celebrado el mismo,
los cónyuges se someten a las normas imperativas de dicha institución (Bossert
y Zannoni, 2007).

1 Art. 259 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

2
Caracteres. Fines. Principios generales que informa el
derecho argentino
Caracteres

• Formal, ya que el matrimonio se perfecciona por medio de la celebración

del acto jurídico revestido de las solemnidades que la ley impone a los
contrayentes.

• Aconfesional o civil.

• Exclusivo: el régimen monogámico excluye el comercio sexual de los

esposos con otras personas distintas de las de su cónyuge.

• Exogámico: se establecen impedimentos para contraer matrimonio

cuando haya parentesco entre los pretensos contrayentes en línea y
grado prohibido.

• Heterosexual u homosexual.

• Estable, en el sentido de que se contrae con la intención de que perdure

y de que su estabilidad quede garantizada por la ley. Esto no debe ser
confundido con la indisolubilidad.

• Pleno: “…no puede someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo,

condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la validez
del matrimonio”2.

Principios generales que informa el derecho argentino

• Igualdad: se veda toda discriminación en razón de la orientación sexual

de sus integrantes y del género (como lo dispone la Convención para la
Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, con
jerarquía constitucional conforme artículo 75, inc. 22 CN).

• Avance de la autonomía de la voluntad y libertad de los cónyuges: a

partir de la ley 26994, que sancionó un nuevo Código Civil y Comercial, se
avizora un avance en la autonomía de la voluntad en materia
matrimonial, el cual se vislumbra en un principio de mayor libertad de los
cónyuges en la construcción, vida y ruptura matrimonial, por ejemplo: en

2 Art. 408 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

3
 la posibilidad de elección de los cónyuges del régimen patrimonial
matrimonial, el divorcio con expresión de causa y sin plazo de espera para
solicitarlo, etcétera.

• Solidaridad familiar: el límite a la autonomía de la voluntad está

impuesto por el deber de solidaridad familiar que rige en materia
matrimonial. Conforme ello, el Código Civil y Comercial establece que los
esposos se deben asistencia mutua (art. 431 CCCN), y también se deben
alimentos entre sí durante la vida en común y la separación de hecho (art.
432 CCCN).

Fines

Nuestro ordenamiento jurídico no ha establecido cuáles son los fines del

matrimonio civil. Antes de la sanción de Código Civil y Comercial de 2014, si bien
tampoco estaban descriptos, se infería que los mismos estaban implícitos en los
derechos y deberes que tenían los cónyuges entre sí, es decir: fidelidad,
asistencia y cohabitación.

En el nuevo Código se enumeran los siguientes derechos-deberes de los

cónyuges: el deber de establecer y desarrollar un proyecto de vida en común
basado en la cooperación, el deber de convivencia, el deber moral de fidelidad
(art. 431 CCCN), de asistencia mutua (art. 431 CCCN), de alimentos (arts. 432 a
434 CCCN), de contribución (art. 455 CCCN). Sin embargo, cabe advertir que la
mayoría de ellos son incoercibles, atento a que no conllevan sanción jurídica
alguna, salvo el de contribución y el de alimentos, que tienen un contenido
patrimonial.

Por lo tanto, y al decir de la Dra. Olga Orlandi (2014, pág. 10): “La esencia del
matrimonio se constituye en el compromiso a desarrollar un proyecto de vida
en común basado en la mutua asistencia y cooperación. Los cónyuges se
proponen ejecutar, aunar fuerzas internas sustanciales para el logro de su
proyecto de vida autorreferencial”, es decir que, con los límites impuestos por la
solidaridad familiar, son los cónyuges quienes deben determinar a qué quieren
obligarse durante la relación matrimonial.

4
Requisitos de existencia y validez
El matrimonio como acto jurídico es subjetivamente complejo y está constituido
no solo por el consentimiento de los contrayentes, sino también por el acto
administrativo que implica la intervención de la autoridad competente para
celebrar el matrimonio. Los elementos estructurales del acto son condiciones de
existencia; la ausencia de alguno de estos provoca su inexistencia, lo cual no
equivale a invalidez o nulidad.

• Inexistencia: cuando el aparente matrimonio carezca de alguno de los

elementos estructurales que hacen a la formación, es decir, el
consentimiento y la intervención constitutiva del oficial público
encargado del Registro Civil. El mismo no producirá efectos civiles
aunque las partes hubieren obrado de buena fe.

• Nulidad: cuando el acto jurídico matrimonial tiene vicios o defectos de

legalidad originarios, que existen al tiempo de la celebración del
matrimonio (Bossert y Zannoni, 2007).

Para que exista matrimonio válido y lícito es necesaria la reunión de requisitos

intrínsecos, o de fondo, y extrínsecos, o de forma. Los primeros son:
consentimiento y ausencia de impedimentos, y los extrínsecos implican que
dicho consentimiento sea expresado personalmente frente al oficial público.

Aptitud natural: habilidad física y mental

La ley reconoce que, para un acto de tal importancia personal y jurídica como el
matrimonio, es necesaria cierta madurez. Se pretende, así, asegurar mayor
responsabilidad para el trascendente acto de la vida civil que significa contraer
matrimonio.

Nuestro Código Civil y Comercial, en el art. 403 inc. f, establece que es

impedimento para contraer matrimonio tener menos de 18 años.

Sin embargo, hay que diferenciar cabalmente la situación de los menores que no
han cumplido los 16 años de la de aquellos adolescentes que tienen entre 16 y
18 años.

Para el caso de los adolescentes que tienen entre 16 y 18 años, expresa el art.
404 que ellos pueden contraer matrimonio con autorización de sus
representantes legales. Esta autorización también está contemplada en el art.

5
645, en el cual se enumeran los actos para los cuales los menores requieren el
consentimiento expreso de sus progenitores, estableciéndose, entre otros, que
lo requerirán los hijos adolescentes de entre 16 y 18 años para contraer
matrimonio. Si los padres o uno de ellos se niegan a prestar el consentimiento,
supletoriamente debe decidir el juez.

Distinto es el caso de los menores de 16 años, para el cual la ley exige, como
requisito ineludible, la dispensa judicial.

La dispensa judicial en materia matrimonial es el mecanismo mediante el cual

una autoridad competente procede al “levantamiento de la prohibición que
obstaculiza el matrimonio” (Méndez Costa, 2001, p. 290).

A los fines de obtener la dispensa judicial, la norma establece que el juez debe
mantener una entrevista personal con los pretensos contrayentes y sus
representantes legales, en donde el juez indagará acerca del conocimiento y
entendimiento de los efectos tanto patrimoniales como personales del acto
jurídico matrimonial que tengan los adolescentes. Así, la norma establece que la
decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado de madurez alcanzados
por la persona, referidos a la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto
matrimonial. Respecto a la opinión de los representantes legales, si bien será
tenida en cuenta por el magistrado, ésta no es vinculante a la decisión judicial.

Una vez que el menor de 18 años haya contraído matrimonio, el casamiento

emancipa al menor de edad, teniendo en cuenta que, si se hubiere celebrado sin
la correspondiente dispensa, el matrimonio será pasible de nulidad relativa.

Mención especial merece el caso configurado por el pretenso matrimonio entre

el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela.

En este caso, se profundizan los recaudos legales, y no bastará que el juez arribe
a la convicción sobre la conveniencia de las nupcias (Herrera, 2015), sino que,
además, requerirá que estén aprobadas las cuentas de la tutela. Este recaudo
obedece a la necesidad de proteger el patrimonio del pupilo, impidiendo que el
tutor o sus descendientes puedan aprovecharse del matrimonio para no rendir
debidamente las cuentas de la misma. Si, no obstante, el tutor o sus
descendientes contrajeren matrimonio sin estar aprobadas las cuentas de la
tutela, corresponde la sanción descripta en el art. 403 infine, que establece que
el tutor perderá la asignación que le corresponda sobre las rentas del pupilo.

6
Habilidad mental

Si bien el art. 403 inc. g establece, como impedimento matrimonial, “la falta
permanente o transitoria de la salud mental que le impide tener discernimiento
para el acto matrimonial”3, a este impedimento hay que complementarlo con lo
dispuesto en el art. 405, el cual, bajo el paradigma no discriminatorio, y
respetando la ley de salud mental y los principios de Naciones Unidas para la
protección de enfermos mentales y para el mejoramiento de la atención de salud
mental, establece que las personas que padezcan afecciones en su salud mental
puedan celebrar el matrimonio, previa dispensa judicial.

Los requerimientos para otorgar dicha dispensa son:

• Intervención de equipos interdisciplinarios: los cuales emitirán un

dictamen que exprese si el pretenso contrayente comprende las
consecuencias jurídicas del acto matrimonial y si goza de la aptitud para
la vida de relación conyugal.

• Entrevista personal: la norma establece que el juez debe mantener una

entrevista personal con los futuros contrayentes, pudiendo también
hacerlo con sus representantes y/o cuidadores.

Aptitud legal: Impedimentos. Definición.

Clasificación
Los impedimentos matrimoniales son los hechos o situaciones que importan un
obstáculo para la celebración del matrimonio. En palabras de la Dra. Marisa
Herrera, son “las prohibiciones, limitaciones y restricciones que el ordenamiento
jurídico impone al derecho a contraer matrimonio condicionando la capacidad
para casarse de las personas” (2015: 572).

Clasificación

Por la índole de la sanción

o Dirimentes: aquellos cuya violación habilita el ejercicio de la acción

de nulidad del matrimonio.

3 Art. 403 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

7
 o Impedientes: aquellos cuya violación no da lugar a dicha sanción
sino que se resuelven en sanciones de otro tipo o bien cumplen
solo una función preventiva, de modo que si el oficial público que
los conoce debe negarse a celebrar el matrimonio, una vez
contraído ninguna consecuencia jurídica produce su inobservancia.

Por las personas respecto de las cuales se aplica

o Absolutos: los que obstan a la celebración del matrimonio con

cualquier persona (falta de edad legal).

o Relativos: los que solo representan un obstáculo con respecto a

personas determinadas (parentesco).

Por el tiempo de vigencia

o Perpetuos: no desaparecen por el transcurso del tiempo

(parentesco).

o Temporales: desaparecen o están sujetos a extinción por el

transcurso del tiempo (falta de edad legal).

Efectos de los impedimentos

• Son causa de oposición a la celebración del matrimonio y de denuncia.

• Son causa de negativa del oficial público a la celebración del matrimonio.

• Dan lugar a sanciones civiles; la nulidad del matrimonio en el caso de

impedimentos dirimentes y sanciones diversas en caso de los
impedientes.

• Dan lugar a sanciones penales: art. 134 a 137 del Código Penal, delitos de
matrimonios ilegales (Cap. I del título Delitos contra el Estado Civil).

8
Momentos de actuación de los impedimentos

La existencia de los impedimentos matrimoniales opera fundamentalmente en

dos momentos distintos:

a) Antes de la celebración del matrimonio: como causa de oposición a su

celebración por parte de los legitimados a oponerse (410 y 411 CCCN) y, respecto
de cualquier persona, como fundamento de la denuncia de su existencia ante la
autoridad competente para celebrar el matrimonio (412 CCCN).

b) Después de la celebración del matrimonio: operarán como causa de

nulidad de las nupcias si se trata de impedimentos dirimentes, o de la aplicación
de sanciones civiles o penales en su caso de conformidad a lo establecido por los
arts. 134 a 137 del Código Penal.

Impedimentos dirimentes: art. 403 del CCCN

Fuente: elaboración propia.

Fuente: elaboración propia.

9
Fuente: elaboración propia.

Fuente: elaboración propia.

Fuente: elaboración propia.

10
Impedimentos impedientes

Los impedimentos impedientes son meramente prohibitivos en el sentido de

que, si el matrimonio se celebra, es válido, aunque, por haber sido
irregularmente celebrado, conlleva sanciones para los contrayentes.

Falta de aprobación de las cuentas de la tutela (art. 404 in fine):

La dispensa para el matrimonio entre el tutor o sus descendientes

con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además
de los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado
las cuentas de la administración. Si de igual modo se celebra el
matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda
sobre las rentas del pupilo…4

Como vemos, en este caso no se sanciona con la nulidad, sino con pérdida de la
asignación que le hubiere correspondido sobre las rentas del pupilo.

El consentimiento

La noción de consentimiento propia del acto jurídico bi o

multilateral, supone la convergencia de dos o más
manifestaciones de voluntad en un objeto-fin determinado. El
consentimiento matrimonial es la convergencia de dos
voluntades internas y manifestadas, en la entrega y aceptación
mutua de los contrayentes para generar el consorcio vial que es
el matrimonio (Méndez Costa, 1990, pág. 137).

“Se ha repetido que el acto jurídico matrimonial descansa en el consentimiento

de los contrayentes que es, estructuralmente, una condición de existencia”5.

4 Art. 404 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

5 Art. 406

11
Los requisitos esenciales del consentimiento matrimonial son su contenido
interno y su manifestación en persona por los contrayentes ante la autoridad
competente para concurrir a la celebración del matrimonio.

El art. 408 del CCCN exige que el consentimiento de los contrayentes debe ser
puro y simple, es decir que “no puede someterse a modalidad alguna”, y que
“cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte
a la validez del matrimonio”6.

Vicios: art. 409 del CCCN

Son los que inciden sobre alguno de los elementos del acto voluntario;
tradicionalmente, error, dolo o violencia.

El art. 271 del CCCN define dolo:

Acción dolosa es toda aserción de lo que es falso o disimulación

de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se
emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los
mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría
realizado sin la reticencia u ocultación.7

El dolo viene a calificar la conducta de quien, mediante la maniobra, artificio o

maquinación, ha inducido al otro contrayente a contraer matrimonio.

Violencia: La violencia se traduce en una fuerza irresistible o amenazas “que

generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan
contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero”7.

Error: es el vicio del consentimiento consistente en el falso conocimiento que se

tiene de algo, la discordancia o disconformidad entre la realidad y la imagen
mental que de ella se forma en quien lo sufre.

El art. 409 del CCCN establece, efectivamente, que vician el consentimiento “el
error acerca de la persona del otro contrayente” y:

6 Art. 408 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 7

Art. 271 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
7 Art. 276 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

12
 …el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente
si se prueba que, quien lo sufrió, no habría consentido el
matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado
razonablemente la unión que contraía. El juez valorará la
esencialidad del error considerando las condiciones personales y
circunstancias de quien lo alega.8

Diligencias previas a la celebración

A continuación estudiaremos las diligencias previas a la celebración del
matrimonio, particularmente lo atinente a la oposición a la celebración del
mismo y la denuncia de impedimentos.

8 Art. 409

13
Oposición a la celebración del matrimonio

Fuente: Elaboración propia.

La oposición reputada válida impide la celebración del matrimonio (art. 184

CCCN)

Denuncia de impedimentos

Cualquier persona puede denunciar la existencia de algunos de los impedimentos

desde el inicio de las diligencias previas y hasta la celebración del matrimonio por
ante el Ministerio Público, para que éste deduzca, si corresponde, la
correspondiente oposición (art. 412 CCCN).

14
Celebración del matrimonio
En este apartado estudiaremos cómo se lleva a cabo la celebración del acto
jurídico matrimonial, tanto en su forma ordinaria como extraordinaria.

Formas ordinarias
El art. 418 establece que el matrimonio debe celebrarse públicamente, con la
comparecencia de los futuros cónyuges, por ante el oficial público del Registro
Civil, con la presencia requerida de dos testigos de conocimiento de los que
quieren casarse, que declaren sobre su identidad y su aptitud nupcial. El número
de testigos requeridos se elevará a cuatro cuando el matrimonio se celebra fuera
de la oficina del Registro Civil.

A partir del momento en que los que pretenden casarse se han presentado ante
el oficial público encargado del Registro Civil, mediante la solicitud que prevé el
art. 416, puede suscitarse la oposición al matrimonio o en su caso la denuncia de
impedimentos.

El oficial público persuadido de que no existen impedimentos matrimoniales y de

que son hábiles quienes pretenden casarse, celebrará el matrimonio.

La celebración del matrimonio se consigna en un acta que debe contener (art.

420):

a. fecha del acto;

b. nombre y apellido, edad, número de documento de identidad

si lo tienen, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y
lugar de nacimiento de los comparecientes;

c. nombre y apellido, número de documento de identidad,

nacionalidad, profesión, y domicilio de sus respectivos padres,
si son conocidos;

d. lugar de celebración;

e. dispensa del juez cuando corresponda;

f. mención de si hubo oposición y de su rechazo;

15
 g. declaración de los contrayentes de que se toman por esposos,
y del oficial público de que quedan unidos en matrimonio en
nombre de la ley;

h. nombre y apellido, edad, número de documento de identidad

si lo tienen, estado de familia, profesión y domicilio de los
testigos del acto;

i. declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no

convención matrimonial y, en caso afirmativo, su fecha y el
registro notarial en el que se otorgó;

j. declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen

de separación de bienes;

k. documentación en la cual consta el consentimiento del

contrayente ausente, si el matrimonio es celebrado a distancia.

El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos

los que intervienen en el acto o por los que lo hagan a ruego de
los que no supieren o no pudieren firmar.

El oficial público debe entregar a los cónyuges, de modo gratuito,

copia del acta de matrimonio y de la libreta de familia expedida
por el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas9.

“Si uno o ambos contrayentes ignoran el idioma nacional, deben ser asistidos por
un traductor público matriculado y, si no lo hay, por un intérprete de reconocida
idoneidad, dejándose debida constancia en la inscripción”10.

Formas extraordinarias
Las modalidades extraordinarias de celebración del matrimonio son: el
matrimonio en artículo de muerte (matrimonio in extremis) y el matrimonio a
distancia.

9 Art. 420 – Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

10 Art. 419

16
El matrimonio in extremis (art. 421 CCCN), contempla el caso de que alguno de
los contrayentes se hallase en peligro de muerte y desease celebrar el
matrimonio ante la eventualidad, inminente, de fallecer.

Para esta hipótesis excepcional, se autoriza al oficial público a celebrar el

matrimonio con prescindencia de todas o algunas de las formalidades que deben
precederle, si se justifica con el certificado de un médico, o con la declaración de
dos vecinos donde no hubiere médicos, que alguno de los futuros esposos se
encuentra en peligro de muerte.

Para estas mismas hipótesis, si no se hallare el oficial público, encargado del

Registro Civil, se dispone que el matrimonio podrá celebrarse ante cualquier
magistrado o funcionario judicial -por ejemplo un juez de paz del lugar o el
secretario del tribunal-, el cual deberá levantar el acta con las enunciaciones que
exige el art. 420, que después deberá remitir al oficial público para que la
protocolice.

Respecto al matrimonio a distancia o entre ausentes (art. 422 CCCN), el art. 406
del CCCN exige, además del consentimiento, que éste sea prestado por ellos
personalmente ante la autoridad competente para la celebración del
matrimonio.

En matrimonio entre ausentes, se admite que el consentimiento sea prestado

por uno de los contrayentes aunque el otro esté ausente, si éste, luego y ante el
oficial del Registro Civil de su domicilio o del lugar en que se encuentre, expresa
también su consentimiento; el matrimonio queda entonces válidamente
celebrado. La permisión del matrimonio entre ausentes es excepcional.

El art. 422 del CCCN regula el matrimonio a distancia, considerándose tal aquel
en el cual el contrayente ausente ha expresado su consentimiento
personalmente ante la autoridad competente para celebrar matrimonios del
lugar en que se encuentra. Las normas reglamentan el matrimonio a distancia
disponiendo:

a) El deber del oficial público de verificar que los contrayentes no se hallan

afectados por impedimentos para contraer matrimonio y de efectuar el control
de mérito acerca de las causas que justifican la ausencia de uno de los
contrayentes.

b) El deber del contrayente ausente de haber expresado personalmente su

consentimiento ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del
lugar en que se encuentra.

17
c) La documentación que acredita el consentimiento del ausente tiene una
vigencia limitada en el tiempo; debe ser ofrecida -es decir, presentada ante el
oficial público que celebrará el matrimonio recibiendo el consentimiento del
contrayente presente- dentro de los noventa días de la fecha de su
otorgamiento.

d) El matrimonio se reputa celebrado en el lugar en que se presenta el

consentimiento que perfecciona el acto.

Autoridad competente. Formalidades

Tal como explicáramos ut supra, la autoridad competente para celebrar el
matrimonio es el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas correspondiente al domicilio de cualquiera de los
pretensos contrayentes. Sin embargo, el art. 407 del CCCN, en una clara postura
favor matrimonii, establece que “la existencia del matrimonio no resulta
afectada por la incompetencia o falta de nombramiento legítimo de la autoridad
para celebrarlo, siempre y cuando al menos unos de los contrayentes hubiera
procedido de buena fe, y aquellos ejercieran sus funciones públicamente”11.

Esta norma implica que “se privilegia la existencia del matrimonio cuando el
encargado de celebrarlo aparentara contar con la competencia o con la
designación correspondiente y por lo menos uno de los cónyuges no conociera
la realidad de la situación” (Bueres, 2015, pág. 334).

Las formalidades para la celebración están expresadas en los arts. 417 a 420, para
las formas ordinarias y con las excepciones que expresamos acerca de las formas
extraordinarias de celebración del matrimonio (matrimonio in extremis y
matrimonio a distancia).

Prueba del matrimonio

Cuando se alude a la prueba del matrimonio se atiende a su necesaria
oponibilidad. El acto matrimonial que emplaza en un determinado acto de
familia, exige esa oponibilidad. El art. 423 del CCCN establece que “El matrimonio
se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia o certificado, o con

11 Art. 407

18
la libreta de familia expedidos por el Registro del Estado civil y Capacidad de las
Personas”12.

La prueba supletoria

Procede exclusivamente cuando existe la imposibilidad de presentar testimonio,

copia o certificado del acta de matrimonio o, en su caso, la libreta de familia.

Quien invoca la celebración del matrimonio y pretende probarlo por otros

medios debe acreditar la imposibilidad de obtener aquéllos. Probada la
imposibilidad, el hecho constitutivo de la prueba supletoria será la celebración
del matrimonio (por ejemplo, la declaración de testigos que asistieron al acto o
que concurrieron a la fiesta de bodas, participaciones de casamientos, etcétera).

En el mismo trámite de la información sumaria se prueba la imposibilidad y la

celebración del matrimonio.

12 Art. 423. Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

19
Referencias

Bossert, G. y Zannoni, E. (2007). Manual de derecho de familia. Buenos Aires:

Astrea

Bueres, A. J. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado

y concordado. Buenos Aires: Hammurabi.

Herrera, M. y Lorenzetti, R.L. (Dir.). (2015). Código civil y Comercial de la nación

comentado (vol. 3). Buenos Aires: Rubinzal Culzoni.

Méndez Costa, M. J. (1990). Derecho de familia. Santa Fe: Rubinzal Culzoni.

Orlandi, O. E. (2014). Matrimonio: los principales cambios en el derecho

sancionado. Suplemento Especial Código Civil y Comercial de la Nación. Familia
2014 (diciembre) (diciembre), 04/12/2014, 1 - LA LEY2014-F, Recuperado de:
http://aulavirtual.derecho.proed.unc.edu.ar/pluginfile.php/56950/mod_folder/
content/0/MATRIMONIO-
%20DIVORCIO/D%202014%20Matrimonio%20Olga%20Orlandi%20LaLey.pdf?fo
rcedownload=1 - AR/DOC/4264/2014

20
 Efectos del
matrimonio

Derecho Privado
VI (Derecho de
Familia)

1
Efectos del matrimonio
Efectos personales del matrimonio
Todos los efectos personales y patrimoniales del matrimonio están signados por la
igualdad jurídica de los cónyuges que expresa, a su vez, la igualdad jurídica de los
sexos.

El derecho positivo interno argentino ha experimentado una prolongada

evolución hasta la actual vigencia de la igualdad jurídica de los cónyuges, desde el
Código Civil de Vélez y la ley 2.393, mediante las leyes 11.357 y 17.711, para
perfeccionarse e imponerse definitivamente con la última gran reforma del
Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado mediante la ley 26.994, que
recepta la normativa internacional en materia de derechos humanos, entre ellos
la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer.

Repercusión del matrimonio celebrado sobre los

atributos de las personas: Capacidad. Estado. Domicilio.
Nombre
Los atributos son aquellas cualidades inherentes a la persona. Son los
presupuestos para que el sujeto pueda ser titular de derechos. Los mismos son:

• Nombre (o atributo de individualización).

• Estado (o atributo de la posición jurídica).

• Capacidad (o atributo de titularidad).

• Domicilio (o atributo de ubicación física).

El matrimonio, como acto jurídico trascendental, repercute e incide en los
atributos de las personas. Capacidad de derecho

Los cónyuges se encuentran afectados por incapacidades de derecho en

consecuencia de su estado matrimonial. Estas son en cuanto a lo personal, el
impedimento de ligamen y el impedimento de parentesco por afinidad y la
prohibición de adoptar unilateralmente por personas casadas, salvo cuando los

2
cónyuges estén separados de hecho o cuando uno de ellos ha sido declarado
persona incapaz o con capacidad restringida (Art. 603)1.

En cuanto a lo patrimonial, pesa el requisito del asentimiento conyugal para

determinados negocios sobre bienes gananciales o sobre la vivienda propia pero
sede el hogar conyugal.

Estado:

El estado de las personas es el conjunto de cualidades que la ley tiene en cuenta

para atribuirles efectos jurídicos o bien la posición jurídica que ellas ocupan en la
sociedad dada por tal conjunto de cualidades. En el caso del matrimonio, las
personas pasan a ser de estado civil casadas.

Domicilio:

El Art. 431 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “los esposos
se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común basado en la
cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad”2. Sin embargo, si bien
se expresa el deber de convivencia, hay que tener en cuenta que éste no es un
deber jurídico, ya que no tienen ninguna sanción el que los cónyuges no convivan,
ya sea por decisión de ambos o de uno de ellos.

Es por ello, que a diferencia del Código Vélez Sársfield, donde el no cohabitar
facultaba al cónyuge a intimar al otro a reanudar la convivencia bajo
apercibimiento de negarle alimentos e incluso podía llegar a ser causa de divorcio
vincular por culpa, a través del “abandono voluntario y malicioso”3, el Código Civil
y Comercial de 2014, al receptar un sistema de divorcio incausado, ha expresado
el deber de cohabitar sólo como un deber axiológico, sin generar sanción por su
incumplimiento.

Nombre:

El Art. 67 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “cualquiera de

los cónyuges puede optar por usar el apellido del otro, con la preposición “de” o
sin ella”4.

Tengamos en cuenta que, en el régimen anterior al Código Civil y Comercial de

2014, sólo la mujer casada podía optar por añadir a su apellido el de su marido,
impidiendo que el marido pudiera optar por agregar a su apellido el de su mujer.
En cambio, si el matrimonio era entre personas de igual sexo, cualquiera podía

1 Art. 603 - Ley 26.994 –Código Civil y Comercial de la

Nación.
2 Art. 431 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la
Nación.
3 Art. 202 – Ley 340 - Código Civil de la Nación derogado por ley

26.994.
4 Art. 67 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la

Nación.

3
añadir el apellido precedido de la preposición “de”. La normativa actual, siguiendo
los lineamientos de igualdad y no discriminación, permite que cualquiera de los
cónyuges, sean o no del mismo sexo, pueda incorporar a su apellido el de su
consorte.

Respecto a la persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo, en

principio no puede seguir utilizando el apellido del otro cónyuge, salvo que por
motivos razonables el juez lo autorice a conservarlo, por ejemplo, por ser
conocido en su profesión con el apellido de su consorte.

Por último, cabe destacar el caso del cónyuge viudo. En este supuesto el viudo o
viuda puede seguir utilizando el apellido del otro cónyuge hasta tanto no
contraiga nuevas nupcias, ni constituya unión convivencial.

Relaciones personales entre los cónyuges

La celebración de las nupcias da origen a un vínculo jurídico, que es el vínculo
matrimonial, del cual emergen determinados efectos legales, clasificados
genéricamente en efectos personales y efectos patrimoniales.

Naturaleza. El principio de igualdad y la distribución de

funciones
El Código de Vélez Sársfield, el cual estaba basado en un modelo de familia
tradicional, imponía a los cónyuges deberes personales con un marcado
fundamento moral, entendiendo que el matrimonio no era sólo un vínculo
jurídico, sino y principalmente un vínculo moral-espiritual basado en afectos y
sentimientos que implican deberes éticos. Sobre ese fondo moral, y el efecto de
dar a la institución todo su desarrollo, se superponía el elemento jurídico, pues
como el matrimonio constituye la base de la sociedad, la ley positiva
sancionaba esos deberes morales erigiéndolos en obligaciones de derecho que
los cónyuges tienen entre sí, con respecto a la prole y también para la sociedad
(Méndez Costa, D’ Antonio; 1990). Estos deberes, con su consecuente sanción
jurídica en caso de incumplimiento, eran los deberes de fidelidad, asistencia y
cohabitación.

A partir de la sanción y entrada en vigencia del Código Civil y Comercial de 2014,

el paradigma del modelo familiar se transforma, y con ello se modifican los
derechos, deberes personales de los cónyuges.

4
En este sentido, debemos diferenciar entre los deberes morales que propone la
ley, pero de los cuales de su incumplimiento no deriva ninguna sanción, de
aquellos deberes jurídicos que pueden ser reclamados frente a los estrados
judiciales.

Así el Art. 431 del CCyCN expresa: “Los esposos se comprometen a desarrollar un
proyecto de vida en común basado en la cooperación, la convivencia, y el deber
moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua”5.

De la norma citada debemos considerar que sólo la asistencia es un deber jurídico,

de cuyo incumplimiento derivará una sanción, siendo los deberes de cooperación,
convivencia y el deber moral de fidelidad tan sólo deberes morales o éticos.

Este cambio de paradigma es el fruto de grandes transformaciones producidas en

el seno de la familia y de los modelos familiares tradicionales. En este sentido, se
ha dicho que:

La igualdad entre mujeres y hombres se advierte una novedad

histórica que genera importantes cambios en la sociedad y,
como no podía ser de otra manera, en las relaciones de
convivencia en el ámbito familiar. La mayor preocupación por el
acceso de las mujeres a la educación, el impacto de los
movimientos feministas, la mecanización de las tareas
domésticas, la desaparición de la familia como unidad de
producción y el paso de una sociedad de consumo que para
mantener el nivel de vida exige una mujer que trabaje fuera del
hogar y aporte ingresos a la unidad familiar, son claros ejemplos
del cambio de modelo de mujer para la familia. (Sánchez
Martínez, 2011, págs. 35 y 36)

El proyecto de vida en común y los deberes morales de

cooperación, convivencia y fidelidad. El deber jurídico
de asistencia mutua. Los alimentos entre cónyuges
Los deberes que surgen a raíz de la celebración del matrimonio los podemos
clasificar de la siguiente manera:

5 Art. 431 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

5
Fuente: Elaboración propia.

Los mencionados, son deberes mínimos, recíprocos, incoercibles salvo el de

contribución y alimentos que tiene un contenido patrimonial6.

El proyecto de vida en común

Con la sanción del Código Civil y Comercial 2014, se perfila un nuevo orden
público familiar. En este sentido, se afirma que el legislador no debe imponer un
proyecto de vida a los contrayentes, sino que en virtud del Art. 19 de la
Constitución Nacional hay que respetar la autonomía y libertad de cada
matrimonio.

En este sentido, y al decir de Bueres: “Existe amplia libertad para determinar el

proyecto de vida matrimonial” (2015, pág. 345).

El deber de cooperación
El deber de cooperación, que es claramente un deber moral e incoercible, implica
que “los cónyuges deben obrar conjuntamente en miras a la realización de su
proyecto de vida común” (Orlandi, 2014, pág. 10).

El deber de convivencia

El deber de convivencia es un deber axiológico o moral que no genera ninguna

consecuencia jurídica frente a su incumplimiento.

Esto es coincidente con la idea de que los cónyuges son los protagonistas de su
proyecto de vida, pudiendo ser éste un modelo que presente las características de
un matrimonio, en el cual sus miembros deciden, por las razones más diversas,
habitar en domicilios distintos.

Cabe destacar que esta disposición y la incoercibilidad del deber de cohabitación,

ha generado en algunos sectores grandes críticas, así, por ejemplo, el Dr. Perrino
considera que “Sin la convivencia, la comunidad de vida y amor no puede
realizarse plenamente, porque ella es el medio natural, para conservar y cultivar

6 Se recomienda al alumno leer el siguiente material complementario: Medina, Graciela;

"Matrimonio y disolución". En Comentarios al derecho de familia en el Proyecto de Código
Civil y Comercial 2012, Director: Julio César Rivera, Coordinador: Graciela Medina. Abeledo
Perrot. 2012. P.289. , p.320 y ss.

6
la unidad espiritual de los esposos, adquirir cada día mayor conciencia de su
unidad y por sobre todo para la realización de la finalidad del matrimonio,
ordenado, como hemos dicho, al bien de los cónyuges y la engendro-educación de
la prole” (2012, pág. 29).

Deber de fidelidad
El deber de fidelidad es expresamente un deber moral, con lo cual, como lo
hemos mencionado reiteradas veces, su incumplimiento no trae aparejado ningún
tipo de sanción civil.

La eliminación del deber de fidelidad tiene su razón de ser en la consagración del

divorcio incausado.

Recordemos que en el Código de Vélez Sársfield, al existir un sistema de divorcio

con causa, la infidelidad o adulterio era sancionada al figurar expresamente entre
las causales subjetivas de divorcio y separación personal, pudiendo ser declarado
un cónyuge culpable en la sentencia de divorcio o separación personal si se
probaban esas causales, entre otras, con sus correspondientes consecuencias
jurídicas.

Cabe resaltar que frente a la decisión legislativa de despojar a la infidelidad de

toda sanción jurídica, parte de la doctrina ha mostrado su desagrado, expresando,
entre otras cosas, que se destruye la comunidad de vida y amor que son la base
del matrimonio, así como también expresan que la ley tiene una función
educativa que debe poner de manifiesto lo que es correcto de lo que no lo es en
una relación matrimonial.

El deber jurídico de asistencia mutua

El derecho, deber de asistencia, tiene dos aspectos: uno material y uno moral.

En la faceta material, la asistencia se refleja en el verdadero derecho – deber de

alimentos que coexiste a partir de la celebración del matrimonio, e incluso
después, en algunas ocasiones expresamente previstas por el Código.

En la faceta moral, el deber de asistencia se traduce en “ayuda mutua, cuidados

recíprocos, socorro o cooperación” (Herrera, 2015 pág. 684), todos deberes
morales y no jurídicos.

Los alimentos entre cónyuges

En concordancia con el deber jurídico de asistencia en sentido material, el Código
Civil y Comercial en su Art. 432 establece el deber de alimentos entre los
cónyuges, disponiendo que:

7
 Los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en
común y la separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la
prestación alimentaria sólo se debe en los supuestos previstos en
este Código, o por convención de las partes. Esta obligación se
rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en
cuanto sean compatibles7.

Como surge del artículo, la fuente de la obligación alimentaria entre cónyuges

puede ser legal, es decir derivada de la ley, o convencional, es decir de la voluntad
de las partes.

El derecho – deber alimentario rige entonces durante la vigencia del matrimonio

de manera igualitaria entre ambos cónyuges, incluso durante la separación de
hecho. Para estos casos, la ley prevé cuáles son las pautas para la fijación de
alimentos (Art. 433 CCyCN), siendo éstas:

a) el trabajo dentro del hogar, la dedicación a la crianza y

educación de los hijos y sus edades;

b) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges;

c) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo

de quien solicita alimentos;

d) la colaboración de un cónyuge en las actividades mercantiles,

industriales o profesionales del otro cónyuge;

e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar;

f) el carácter ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede

de esa vivienda. En caso de ser arrendada, si el alquiler es
abonado por uno de los cónyuges u otra persona;

g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial;

h) si los cónyuges están separados de hecho, el tiempo de la unión

matrimonial y de la separación;

i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la

convivencia y durante la separación de hecho. 8

7 Art. 432 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

8 Art. 433 – –

8
Cese de la obligación alimentaria
“El derecho alimentario cesa si desaparece la causa que lo motivó, el cónyuge
alimentado inicia una unión convivencial o incurre en alguna de las causales de
indignidad”9.

Asimismo, en base al principio de solidaridad familiar, el Código sostiene que tras

el divorcio, los cónyuges se deberán alimentos si así se hubieren obligado por
acuerdo entre partes, o en los siguientes casos: 1) a favor del cónyuge que padece
una enfermedad grave y que le impide autosustentarse y 2) a favor del cónyuge
que no tiene recursos suficientes ni posibilidad razonable de procurárselo (Art.
434 CCyCN)23. En este último supuesto la obligación no puede tener una duración
superior al número de años que duró el matrimonio y no procede a favor del que
recibe la compensación económica.

En estos casos, se tendrán en cuenta las siguientes pautas para fijar los alimentos:

“a) la edad y el estado de salud de ambos cónyuges; b) la

capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo de
quien solicita alimentos; c) la atribución judicial o fáctica de la
vivienda familiar (…)

“Si desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada

contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el
alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad”10.

Efectos patrimoniales del matrimonio

El matrimonio produce complejos efectos patrimoniales. Algunos de estos efectos
operan desde la celebración misma del matrimonio, mientras que otros lo hacen
una vez acaecida la muerte de uno de los cónyuges. Los primeros comprenden, el
beneficio de competencia, la suspensión de la prescripción. Los segundos
comprenden la vocación hereditaria conyugal y el derecho de habitación viudal
(Mendez Costa; D’Antonio; 1990).

9 Art. 433 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la

Nación. 23 Art. 434 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial
de la Nación.
10 Art. 433 – –

9
Beneficio de competencia
“El beneficio de competencia es un derecho que se otorga a ciertos deudores,
para que paguen lo que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta
que mejoren de fortuna” (Art. 892 CCyCN)11.

Según el Art. 893 del Código: “El acreedor debe conceder este beneficio a su
cónyuge o conviviente”12.

Suspensión de la prescripción
Con el objetivo de no perturbar la armonía entre los esposos, que podría
comprometerse si la ley los pusiera en la necesidad de ejercer las acciones
judiciales correspondientes a los efectos de conservarlas y con el fin de superar
los obstáculos que, por respeto o afecto, traban el accionar de un cónyuge contra
el otro, el Art. 2543 establece que se suspende el curso de la prescripción tanto
adquisitiva como liberatoria entre cónyuges durante el matrimonio (así como
también se suspende entre convivientes durante la unión convivencial)13.

Efectos post mortem: derecho real de habitación, derecho

sucesorio
A continuación, haremos referencia a los efectos patrimoniales post mortem, es
decir que ocurren luego de la muerte de uno de los cónyuges.

Derecho real de habitación

El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación vitalicio y

gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del
causante, que constituyó el último hogar conyugal, y que a la
apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con
otras personas (Art. 2383 CCyCN)14.

11 Arts. 892 - Ley 26.994 -Código Civil y Comercial de la Nación.

12 Art. 893 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
13 Art. 2543 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

14 Art. 2383 - -

10
Derecho sucesorio
Si bien no profundizaremos en esta temática por ser parte del derecho sucesorio,
adelantamos que el cónyuge se consagra como un heredero forzoso frente a la
sucesión de su cónyuge premuerto. Esto implica que hay una porción de la
herencia que le pertenece por ley.

Regímenes patrimoniales del matrimonio

Régimen de bienes en el matrimonio: es el establecido mediante el conjunto de
normas jurídicas que regulan las relaciones patrimoniales de los cónyuges entre sí
y con respecto a terceros (Bossert – Zannoni, 2007).

Así, en el derecho comparado, se han establecido varios regímenes patrimoniales

– matrimoniales, de los cuales los más utilizados en la actualidad son: el de
comunidad, el de participación y el de separación.

Comunidad: diversas formas

El régimen de comunidad se caracteriza por la existencia de una masa de bienes
que corresponde a ambos cónyuges, y que se partirá por mitades al disolverse.
(Bossert – Zannoni, 2007)

La comunidad puede asumir diferentes formas conforme la extensión de la masa y

según el régimen de gestión de los bienes de destino común.

Según la extensión de la masa, ésta puede ser universal o restringida. En la

universal, todos los bienes, se hacen comunes y se dividen oportunamente sin
distinguir a su origen. En la comunidad restringida caben la comunidad de
muebles y gananciales, o simplemente la de gananciales, debiendo distinguirse
entre bienes propios y bienes gananciales (adquiridos a título oneroso durante la
vigencia del régimen).

Según la gestión de los bienes, el régimen de comunidad puede ser de gestión del
marido (en la actualidad prácticamente sin uso), de gestión separada, de gestión
conjunta o de gestión indistinta.

La administración marital admite, por ej. la existencia de bienes reservados a la

administración de la esposa, la administración separada (de cada cónyuge sobre
sus bienes propios y los gananciales que adquiere), combina siempre exigencias
de gestión conjunta; la gestión conjunta (de ambos consortes sobre los bienes de
destino común) permite la presunción de la conformidad del otro cónyuge cuando
uno de ellos ejecuta actos de menor importancia; en la gestión indistinta (a cargo

11
de uno u otro cónyuge sin atender a quien adquirió los bienes) se presume el
asentimiento del cónyuge de aquél que dispone por sí mismo de los bienes
comunes (Méndez Costa, D’Antonio; 1990).

Participación
En este régimen no existen estrictamente bienes comunes, sino que cada cónyuge
es exclusivo propietario de los que adquiere durante el matrimonio. El régimen es
semejante al de separación, pero al disolverse el matrimonio, se reconoce a cada
uno de los ex cónyuges o al supérstite, el derecho a participar en los
adquiridos por el otro hasta igualar los patrimonios de ambos (Bossert, Zannoni;
2007).

Separación
Es aquel en el que cada cónyuge conserva la administración y disposición de sus
bienes adquiridos antes o durante el matrimonio. Respecto a las deudas, cada
consorte responde personalmente por las deudas que contrae (Bossert, Zannoni;
2007).

Implica absoluta separación de propiedad, gestión y responsabilidad.

12
Referencias

Bossert, G. y Zannoni, E. (2007). Manual de derecho de familia. Buenos Aires:

Astrea

Bueres, A. J. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación analizado, comparado y

concordado. Buenos Aires: Hammurabi.

Herrera, M. y Lorenzetti, R.L. (Dir.). (2015). Código civil y Comercial de la nación

comentado (vol. 3). Buenos Aires: Rubinzal Culzoni.

Méndez Costa, M. J. y D’Antonio, D. (1990). Derecho de familia (vol. 2).

Argentina: Rubinzal, Culzoni.

Orlandi, O. E. (2014). Matrimonio: los principales cambios en el derecho

sancionado. Suplemento Especial Código Civil y Comercial de la Nación. Familia
2014 (diciembre) (diciembre), 04/12/2014, 1 - LA LEY2014-F, Recuperado de:
http://aulavirtual.derecho.proed.unc.edu.ar/pluginfile.php/56950/mod_folder/
content/0/MATRIMONIO-
%20DIVORCIO/D%202014%20Matrimonio%20Olga%20Orlandi%20LaLey.pdf?fo
rcedownload=1 - AR/DOC/4264/2014

Perrino, J.O. (2012). Edición especial – Unificación y reforma Código Civil y

Comercial de la Nación. Revista del Colegio de abogados de La Plata. Recuperado
de http://goo.gl/2Fxjir

Sánchez Martínez M. O. (2011). Igualdad sexual y diversidad familiar: ¿la familia

en crisis? Madrid: Universidad Alcalá (págs. 35 y 36).

13
 El régimen
patrimonial –
matrimonial
argentino

Derecho Privado
VI (Derecho de
Familia)

1
El régimen patrimonial – matrimonial
argentino
A partir de la sanción del Código Civil y Comercial de 2014 hubo un giro
trascendental en esta materia, a partir de la posibilidad de elección de los
cónyuges entre un régimen de comunidad y un régimen de separación de bienes,
cuestión impensada en el Código de Vélez Sársfield, donde se tenía único régimen
legal, imperativo y forzoso llamado sociedad conyugal.

Caracterización
Las características del régimen patrimonial – matrimonial argentino, según
Krasnow (2014), son:

Convencional no pleno: ya que permite que la pareja antes o en el acto de

celebración del matrimonio opte por cualquiera de las dos regímenes que ofrece
el sistema: comunidad de ganancias o separación de bienes. Ante la falta de
opción, funcionará por vía supletoria la comunidad de ganancias.

Mutable: durante la vigencia del matrimonio, los cónyuges pueden cambiar de

régimen la cantidad de veces que lo consideren necesario, con la única limitación
que permanezcan en el mismo régimen al menos un año. Es decir que al
momento de la celebración del matrimonio pueden optar los cónyuges por el
régimen de comunidad y transcurrido al menos un año, a través de una
convención matrimonial, mutar al régimen de separación de bienes o viceversa.

Limitación a la autonomía de la voluntad: si bien los cónyuges tienen autonomía

de la voluntad para la elección del régimen antes o durante la celebración del
matrimonio e incluso la facultad de modificar de régimen durante la vigencia del
matrimonio, la ley impone un régimen primario que es aplicable a ambos
regímenes, en este sentido Fanzolato expresa que:

Sin perjuicio del régimen de bienes elegido, o con vigencia forzosa

o supletoria, los ordenamientos matrimoniales actualizados
contienen una normativa que rige en toda situación. Se trata de
cuestiones que, por razones de equidad y de amparo a la familia y
a los terceros, la ley no debe dejar libradas a los preceptos
comunes ni al arbitrio de los esposos sino que impone soluciones
que, en conjunto, integran una plataforma jurídica mínima, que
gobierna a todos los matrimonios, cualquiera sea el particular
régimen de bienes aplicable. (2004, pág. 415)

2
Principios que lo informan
Los principios que informan el régimen patrimonial – matrimonial argentino son
coincidentes con los que inspiraron el Código Civil y Comercial de 2014.

Principio de autonomía de la voluntad: que se traduce en la facultad de opción

que tienen los cónyuges para elegir entre el régimen de comunidad o el régimen
de separación de bienes.

Principio de solidaridad: enmarcado dentro del denominado “régimen primario”,

compuesto por aquellas normas que imperan más allá del régimen patrimonial
elegido. Estas normas

Se erigen en un régimen patrimonial primario, el que se impone

por sobre la voluntad autónoma de los esposos, y que halla su
justificación en la protección y plena realización de una serie de
derechos de registro constitucional reconocidos a los miembros
de la pareja, a integrantes del grupo familiar, e incluso también a
terceros ajenos a ella. De tal modo, cualquier convenio privado
que contravenga su contenido no surtirá efecto alguno, con
excepción de aquellos casos en que sea el mismo código el que
autorice su realización (Herrera, 2015, pág. 454).

Principio de pluralidad: atento a que el Código reconoce distintos modelos

familiares, es claro que todas las normas de derecho de familia, incluso las normas
relativas al régimen patrimonial – matrimonial, no distinguen entre parejas de
igual o distinto sexo.

La opción: régimen de comunidad y régimen de

separación de bienes
Dentro de las convenciones matrimoniales permitidas, se encuentra la opción que
pueden hacer los cónyuges por alguno de los regímenes patrimoniales previstos
en el Código. Estos regímenes son el régimen de comunidad y el régimen de
separación. Esta elección puede realizarse al momento de la celebración del
matrimonio e incluso después de la celebración del mismo por convención de los
cónyuges. En este caso, “esta convención puede ser otorgada después de un año
de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal, mediante escritura

3
pública. Para que el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros,
debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio” (Art. 449 CCyCN)1.

Asimismo, el Art. 449 expresa que: “los acreedores anteriores al cambio de

régimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a
ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron”.

Sin perjuicio de que desarrollaremos más adelante, los regímenes patrimoniales –

matrimoniales entre los cuales pueden optar los cónyuges, aproximamos las
características básicas de cada uno de ellos en nuestro derecho:

Régimen de comunidad: se trata de un régimen de comunidad restringida a los

gananciales, ya que se excluyen de la comunidad todos los bienes propios, es
decir, aquellos que los cónyuges lleven al matrimonio y los que adquieran con
posterioridad por un título que la ley les confiera el carácter de propios.

En cuanto a los bienes gananciales, forman una masa que al momento de la

disolución de la comunidad se partirá por mitades.

La gestión es separada con tendencia a la gestión conjunta, teniendo en cuenta

que como regla que cada cónyuge tiene la libre administración y disposición de los
bienes propios y gananciales que ha adquirido.

Sin embargo, es necesario “el asentimiento del otro para enajenar o gravar ciertos
bienes gananciales”2.

En cuanto a las deudas, “cada uno de los cónyuges responde frente a sus
acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos”31.
Asimismo la responsabilidad será solidaria en los siguientes casos frente a
“deudas contraídas para solventar las necesidades ordinarias del hogar, el
sostenimiento y la educación de los hijos comunes”.

Régimen de separación: que implica que cada cónyuge ostenta la titularidad de

los bienes que tenía antes del matrimonio y con posterioridad al mismo. Cada
cónyuge conserva la independencia de su patrimonio, lo cual implica que tiene la
propiedad, el exclusivo uso, goce y disposición de sus bienes y frutos. En este
sistema no hay bienes propios y gananciales, sino sólo bienes personales.
Asimismo, ningún cónyuge tiene derecho actual o eventual sobre las ganancias del
otro (Fanzolato, 2004).

1Art. 449 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

2Arts. 470 – Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la
Nación. 31 Art. 467 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial
de la Nación. 32 Art. 461 – Ley 26.994 – Código Civil y
Comercial de la Nación.

4
Respecto a la gestión de los bienes, hablamos de una gestión separada, con la
salvedad de que se requerirá el asentimiento del otro cónyuge para disponer de
los derechos de la vivienda familiar y de los muebles indispensables de ésta.

En relación a las deudas, rige el principio de separación de deudas, pero existe un

deber de contribución que se traduce en responsabilidad solidaria de ambos
cónyuges frente a deudas contraídas para solventar las necesidades ordinarias del
hogar, el sostenimiento y la educación de los hijos comunes32.

Carácter supletorio del régimen de comunidad.

El Art. 463 del Código Civil y Comercial establece que:

A falta de opción hecha en la convención matrimonial, los

cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio
al régimen de comunidad de ganancias reglamentado en este
Capítulo. No puede estipularse que la comunidad comience antes
o después, excepto el caso de cambio de régimen matrimonial
previsto en el artículo 449.3

En los fundamentos de la reforma del Código Civil y Comercial 2014 se exponen

las razones por las cuales el régimen de comunidad es el supletorio,
estableciéndose que los motivos son:

El régimen legal supletorio es el de comunidad fundado en ser:

a) El sistema más adecuado a la igualdad jurídica de los cónyuges
y a la capacidad de la que gozan; b) el aceptado mayoritariamente
en el derecho comparado, y c) el más adaptado a la realidad
socioeconómica de las familias de la Argentina, en este
momento.34

3Art. 463 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la

Nación. 34 Fundamentos a la reforma del Código Civil.

5
Capitulaciones matrimoniales
A continuación estudiaremos las capitulaciones matrimoniales, también llamadas
convenciones matrimoniales, contrato de matrimonio o convención prenupcial.

Definición
Las convenciones matrimoniales son el acuerdo celebrado entre los futuros
consortes con el fin de determinar el régimen matrimonial al cual van a
someterse, así como también pueden referirse a alguno de los aspectos de sus
relaciones patrimoniales.

El objeto de las convenciones matrimoniales varían según cada derecho positivo

(Bossert y Zannoni, 2007).

Convenciones permitidas
Según el Art. 446 del Código Civil y Comercial:

Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges

pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos
siguientes:

a. la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al

matrimonio;

b. la enunciación de las deudas;

c. las donaciones que se hagan entre ellos;

d. la opción que hagan por alguno de los regímenes

patrimoniales previstos en este Código.4

Estas son las únicas convenciones permitidas, por lo tanto “toda convención entre
los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio es de
ningún valor”5.

4 Art. 446 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la

Nación.
5 Art. 447 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la

Nación.

6
Régimen legal
Como hemos apuntado, las convenciones matrimoniales permitidas en nuestro
ordenamiento jurídico son las expresamente establecidas en el Art. 446 del
CCyCN. Toda otra convención se reputará nula.

Respecto a la forma de las convenciones, éstas “deben ser hechas por escritura
pública antes de la celebración del matrimonio, y producen efectos a partir de la
celebración del matrimonio y mientras el mismo no sea anulado”6.

En caso de que la convención verse sobre la opción del régimen de separación de

bienes, y para que la misma sea oponible a terceros, ésta debe quedar asentada y
anotarse marginalmente en el acta de matrimonio (Art. 448).

Respecto a la posibilidad que tienen los cónyuges de modificar el régimen

patrimonial – matrimonial durante la vigencia del matrimonio, la ley establece
que “esta convención puede ser otorgada después de un año de aplicación del
régimen patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública”7. Es decir
que si los contrayentes optaron por el régimen de separación de bienes y lego
quieren someterse al régimen de ganancias, deberán esperar al menos un año de
aplicación del régimen de separación y viceversa.

Respecto a las personas menores que contraigan matrimonio, el Art. 450

establece que no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni
ejercer la opción del régimen de separación de bienes, quedando sometidos al
régimen de comunidad8.

Contratos entre cónyuges

El art. 1002 del Código Civil establece que “no pueden contratar en interés propio
(…) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí”9.

Esto implica que la restricción alcanza únicamente a los cónyuges que estén bajo
el régimen de comunidad.

Al respecto, y en sentido crítico, la Dra. Herrera (2015) expresa que si lo que se

pretendió evitar fue el perjuicio a terceros, debió haberse impuesto la inhabilidad
para contratar a todos los cónyuges, sea cual sea el régimen patrimonial –
matrimonial elegido por ellos. Asimismo, se expresa que esta prohibición debe

6 Art. 448 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la

Nación.
7 Art. 449 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la

Nación.
8 Art. 450 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

9 Art. 1002 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

7
ser armonizada con todo el ordenamiento jurídico, de lo que resulta que hay
normas que expresamente admiten determinados contratos entre cónyuges, tales
como el contrato de mandato (Art. 459), el contrato de sociedad comercial (Art.
27 ley 19.550)10, contratos relativos a una explotación productiva o a
participaciones societarias de cualquier tipo (Art. 1010), entre otras.

Régimen patrimonial
– matrimonial
Disposiciones comunes al régimen
patrimonial – matrimonial: régimen
primario
Si bien el Código Civil y Comercial confiere a los contrayentes la posibilidad de
optar entre dos regímenes patrimoniales – matrimoniales, es decir, el régimen de
comunidad (régimen supletorio) o régimen de separación de bienes, se ha
establecido un régimen primario.

El régimen primario implica una serie de normas que se imponen por sobre la
voluntad de los esposos y que se aplican independientemente del régimen
patrimonial – matrimonial elegido, es decir, son normas de orden público que se
aplican ya sea que los cónyuges hayan optado por el régimen de separación de
bienes o se encuentren en el régimen de comunidad.

Estas disposiciones son inderogables por convención de los cónyuges, excepto

disposición expresa en contrario que prevea el Código Civil y Comercial en el art.
45411.

Deber de contribución

Los cónyuges deben contribuir a su propio sostenimiento, el del

hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos.

10 Art. 27 - Ley 19.550 - Sociedades Comerciales. Poder Ejecutivo Nacional.

11 Art. 454 - Ley 26994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

8
 Esta obligación se extiende a las necesidades de los hijos menores
de edad, con capacidad restringida, o con discapacidad de uno de
los cónyuges que conviven con ellos.

El cónyuge que no da cumplimiento a esta obligación puede ser

demandado judicialmente por el otro para que lo haga,
debiéndose considerar que el trabajo en el hogar es computable
como contribución a las cargas (Art. 455)12.

En relación a esta disposición, la Dra. Marisa Herrera (2015) expresa:

• Bajo esta norma se protege al grupo familiar más próximo, al exigirle a los
esposos efectuar erogaciones para su propio sostenimiento, el del hogar
conyugal, y el de los hijos del matrimonio, conforme sus recursos.

• Los sujetos beneficiarios son los hijos menores de edad, con capacidad
restringida o con discapacidad, incluso cuando ellos sean hijos de uno solo
de los integrantes de la unión marital, siempre que se cumplan dos
condiciones: a) los beneficiarios deben vivir bajo el mismo techo con la
pareja matrimonial. b) los beneficiarios deben ser menores de edad, con
capacidad restringida o padecer algún tipo de discapacidad.

• Cualquiera de los cónyuges está legitimado para iniciar acción judicial

contra el otro cónyuge que no dé cumplimiento con la disposición bajo
análisis.

El asentimiento conyugal: actos comprendidos,

requisitos, autorización judicial
El “asentimiento” significa la conformidad de un tercero que no es parte. En la
temática que nos ocupa, la calidad de tercero del cónyuge asentidor cuando
interviene como tal en un acto de disposición onerosa practicado por su consorte,
sólo tiene el sentido de que se notifica del acto y que hasta ese momento no tiene
nada que oponer, pero de ninguna manera implica reconocer la onerosidad o la
sinceridad del acto.

Esta conformidad del cónyuge no contratante del acto, es requerida a los fines de
la validez de ciertos actos, sea cual sea el régimen patrimonial – matrimonial bajo
el que se encuentren los cónyuges.

12 Art. 455 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

.

9
En este sentido, el art. 456 del CCyCN establece:

Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro,

disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los
muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El
que no ha dado su asentimiento puede demandar la nulidad del
acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad
de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis
meses de la extinción del régimen matrimonial”.

La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contraídas

después de la celebración del matrimonio, excepto que lo hayan
sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con
el asentimiento del otro. 13

Requisitos del asentimiento

El asentimiento “debe versar sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos”14.

Es decir que:

Se impone un conocimiento efectivo del contenido que sólo se

adquiere a través de la información y de la transparencia que le
permitan al cónyuge que asiente valorar la conveniencia del acto,
particularmente en un contexto intrafamiliar (posición vital), en el
cual puedan presentarse supuestos de “influencia injusta o de
abuso de posición (Herrera, 2015, pág. 48).

Autorización judicial
Es preciso determinar qué sucede cuando uno de los cónyuges no puede o no
quiere prestar el aludido asentimiento, ya sea por estar ausente, por ser persona
incapaz, por estar transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o si su
negativa no está justificada por el interés de la familia (art.458).

13Art. 456 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

14Art. 457 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la
Nación. 46 Art. 458 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial
de la Nación.

10
En estos casos, el Código prevé la manera para suplir ese asentimiento,
permitiendo que el cónyuge que desee realizar el acto jurídico pueda solicitar la
autorización judicial para suplir dicho asentimiento. A su vez, la norma expresa en
el art. 458 que “el acto otorgado con autorización judicial es oponible al cónyuge
sin cuyo asentimiento se lo otorgó, pero de él no deriva ninguna obligación
personal a su cargo”46.

En el caso de que uno de los cónyuges se niegue a prestar el asentimiento, quien

pretende lograr la venia judicial deberá demostrar que la falta de conformidad de
su consorte “impide la realización de los fines esenciales de la pareja matrimonial
y de su descendencia, acreditando la falta de razonabilidad de la postura
sostenida por el otro” (Herrera, 2015, p. 51).

Mandato entre cónyuges

Si bien el art. 1002 del CCyCN establece que los cónyuges que están sometidos al
régimen de comunidad están inhabilitados para contratar entre sí, ésta es
claramente una excepción al respecto.

Así, se establece en el art. 459 que:

Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo

en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le
atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los
casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de revocar el
poder no puede ser objeto de limitaciones.

Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a

rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos15.

Así, el reconocimiento del derecho a realizar contrato de mandato entre cónyuges

“encuentra un límite insoslayable: (…) prohíbe dar mandato al cónyuge cuando el
encargo consiste en que el mandatario se dé a sí mismo el asentimiento”. En este
sentido, “la exclusión se limita al acuerdo del no titular para disponer los
derechos sobre la vivienda familiar y los muebles a que hace referencia el Art.
456”. (Veloso de Juan, 2014)

15Art. 459, Ley 26.994 -Código Civil y Comercial. Honorable Congreso de la Nación
Argentina.

11
Asimismo, es claro el art. 459 al establecer que el cónyuge que confirió mandato
puede revocar el poder en cualquier momento, siendo nula cualquier limitación a
dicho precepto.

Responsabilidad solidaria por las deudas

El régimen primario, bajo el principio de solidaridad familiar que inspira el Código
Civil y Comercial, ha introducido novedosas modificaciones al régimen de deudas,
sea cual sea el régimen patrimonial – matrimonial bajo el que se encuentre los
cónyuges.

En este sentido, el Art. 461 del CCyCN establece que: “los cónyuges responden
solidariamente por: Las obligaciones contraídas por uno de ellos para solventar las
necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 455”16. Es el deber de contribución.
“Fuera de esos casos, y excepto disposición en contrario del régimen matrimonial,
ninguno de los cónyuges responde por las obligaciones del otro”17.

Entonces, podemos concluir que, como principio general, se consagra el principio

de separación de deudas, en el cual cada cónyuge responde con sus bienes
propios y los gananciales que administra (en el caso de el régimen de comunidad)
y con sus bienes personales (en el caso del régimen de separación de bienes) por
sus deudas personales, con la excepción de que la responsabilidad será solidaria,
es decir que el acreedor podrá atacar los bienes de cualquiera de los cónyuges,
cuando la deuda haya sido contraída para “solventar las necesidades ordinarias
del hogar o el sostenimiento o la educación de los hijos comunes”18.

Administración de cosas muebles no registrables

Los actos de administración y disposición a título oneroso de

cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce
individualmente uno de los cónyuges, celebrados por éste con
terceros de buena fe, son válidos, excepto que se trate de los
muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al

16 Art. 461 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la

Nación.
17 Art. 461 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la

Nación.
18 Art. 461 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la

Nación.

12
 uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o
profesión.

En tales casos, el otro cónyuge puede demandar la nulidad dentro

del plazo de caducidad de seis meses de haber conocido el acto y
no más allá de seis meses de la extinción del régimen
matrimonial19.

En este sentido la Dra. Medina (2014) explica que la expresión “muebles

indispensables para el hogar”, sólo comprenden los muebles destinados a
amueblar la residencia familiar, e incluso a adornarla, y que los cuadros y obras
de arte forman parte de los adornos.

19 Art. 462 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la

Nación.

13
Referencias
Bossert, G. y Zannoni, E. (2007). Manual de derecho de familia. Buenos Aires:
Astrea

Fanzolato, E. (2004) I., Régimen de bienes. Derecho Comparado, en "Código

Civil comentado. Derecho de Familia Patrimonial", María Josefa Méndez Costa
(dir.), Argentina: Rubinzal Culzoni (p. 415).

Herrera, M. y Lorenzetti, R.L. (Dir.). (2015). Código civil y Comercial de la nación

comentado (vol. 3). Buenos Aires: Rubinzal Culzoni.

Krasnow, A. N. (2014). El régimen patrimonial del matrimonio en el nuevo

Código Civil y Comercial de la Nación Recuperado de RC D 1034/2014

Medina, G. (Dir.); Rivera, J.C. (Coord.) y Esper, M. (2014). Código Civil y Comercial
de la Nación. Buenos Aires: La Ley.

Molina De Juan, M. F. (2014). Los límites a la libertad en el régimen de bienes.

Revista digital Pensamiento Civil. Recuperado de DACF140865
Veloso, S y Medina G - Rivera J (Dir). (2014) Código Civil y Comercial de la
Nación. Coord: Mariano Esper. Buenos Aires: La Ley

14
 Régimen de
comunidad.
Carácter
supletorio

Derecho Privado
VI (Derecho de
Familia)

1
Régimen de comunidad. Carácter
supletorio
Como hemos estudiado, los cónyuges pueden optar por el régimen patrimonial –
matrimonial que regulará sus relaciones patrimoniales, pudiendo optar por el
régimen de separación o de comunidad. Asimismo, se establece un marco
normativo que funcionará como régimen supletorio a falta de opción, este es el
régimen de comunidad.

Así, entonces:

A falta de opción hecha en la convención matrimonial, los

cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio
al régimen de comunidad de ganancias (…). No puede estipularse
que la comunidad comience antes o después, excepto el caso de
cambio de régimen matrimonial1.

Bienes propios y gananciales de los cónyuges.

Prueba del carácter de los bienes
En el régimen de comunidad, el sistema de calificación de los bienes según sean
propios o gananciales, reviste gran importancia sobre cuestiones impositivas, la
responsabilidad por las deudas de los cónyuges, la determinación de los bienes
que integraran el acervo hereditario y porque determina sobre qué bienes los
esposos tendrán derecho exclusivo de propiedad (bienes propios) y cuáles serán
objeto de partición por mitades una vez extinguida la comunidad (bienes
gananciales) (Herrera, 2015).

Bienes propios
El art. 464 establece cuáles son los bienes propios de los cónyuges. Para mayor
comprensión, los agruparemos según distintos criterios (Medina, 2014):

Son bienes propios de cada uno de los cónyuges:

I) Los bienes aportados al matrimonio

1 Arts. 463 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

2
a) los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la
posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad;

II) Los bienes adquiridos a título gratuito

b) los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación, aunque

sea conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad
por los cargos soportados por ésta.

Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o donación se reputan propios

por mitades, excepto que el testador o el donante hayan designado partes
determinadas.

No son propios los bienes recibidos por donaciones remuneratorias, excepto que
los servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido prestados antes de la iniciación
de la comunidad. En caso de que el valor de lo donado exceda de una equitativa
remuneración de los servicios recibidos, la comunidad debe recompensa al
donatario por el exceso;

III) Los bienes adquiridos por subrogación real con otros bienes propios.

c) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de
dinero propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin
perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por
ésta. Sin embargo, si el saldo es superior al valor el aporte propio, el nuevo bien es
ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario; d) los
créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cónyuges
a otro bien propio;

e) los productos de los bienes propios, con excepción de los de las

canteras y minas;

f) las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a

los animales que faltan por cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la
calidad del ganado originario, las crías son gananciales y la comunidad debe al
cónyuge propietario recompensa por el valor del ganado propio aportado; IV) Los
bienes adquiridos por título o causa anterior al matrimonio.

g) los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título

oneroso, si el derecho de incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su
iniciación;

h) los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad

viciado de nulidad relativa, confirmado durante ella;

i) los originariamente propios que vuelven al patrimonio del

cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico;

V) Los adquiridos por accesión

3
j) los incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con
dinero de ella;

VI) los adquiridos por un supuesto especial de accesión

k) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge

que ya era propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad,
o que la adquirió durante ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y
otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta
para la adquisición;

l) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió

antes del comienzo de la comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, así
como la de los bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen durante
la comunidad, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo
o los otros derechos reales se emplean bienes gananciales;

VII) los bienes propios por su naturaleza.

m) las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges,

sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se
adquirieron con bienes de ésta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o
profesión, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si fueron
adquiridos con bienes gananciales;

n) las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por

daño físico causado a la persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante
correspondiente a ingresos que habrían sido gananciales;

ñ) el derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del

carácter ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general,
todos los derechos inherentes a la persona;

VIII) la situación especial de la propiedad intelectual e industrial.

o) la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido

publicada o interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el
invento, la marca o el diseño industrial han sido patentados o registrados antes
del comienzo de la comunidad. El derecho moral sobre la obra intelectual es
siempre personal del autor.

Bienes gananciales
La Dra. Méndez Costa (2011) define los bienes gananciales como aquellos
incorporados al patrimonio de uno o ambos esposos durante el régimen de
comunidad por causa onerosa, siempre que no corresponda calificarlos como

4
propios, presumiéndose la ganancialidad de los bienes existentes a la culminación
del régimen.

Son bienes gananciales, según el art. 465:

a) los creados, adquiridos por título oneroso o

comenzados a poseer durante la comunidad por uno u otro de los
cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no estén
incluidos en la enunciación del artículo 464;

b) los adquiridos durante la comunidad por

hechos de azar, como lotería, juego, apuestas, o hallazgo de tesoro;

c) los frutos naturales, industriales o civiles de los

bienes propios y gananciales, devengados durante la comunidad;

d) los frutos civiles de la profesión, trabajo,

comercio o industria de uno u otro cónyuge, devengados durante
la comunidad;

e) lo devengado durante la comunidad como

consecuencia del derecho de usufructo de carácter propio;

f) los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad

por permuta con otro bien ganancial, mediante la inversión de
dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de
bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al
cónyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio. Sin
embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el
nuevo bien es propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la
comunidad;

g) los créditos o indemnizaciones que subrogan a

otro bien ganancial;

h) los productos de los bienes gananciales, y los

de las canteras y minas propias, extraídos durante la comunidad;

i) las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel

a los animales que faltan por cualquier causa y las crías de los
ganados propios que excedan el plantel original;

j) los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el

derecho de incorporarlos al patrimonio había sido adquirido a
título oneroso durante ella;

k) los adquiridos por título oneroso durante la

comunidad en virtud de un acto viciado de nulidad relativa,
confirmado después de la disolución de aquélla;

5
 l) los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio
ganancial del cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o
revocación de un acto jurídico;

m) los incorporados por accesión a las cosas

gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge por
el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes
propios;

n) las partes indivisas adquiridas por cualquier

título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa
de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin
perjuicio de la recompensa debida al cónyuge en caso de haberse
invertido bienes propios de éste para la adquisición;

ñ) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió

a título oneroso durante la comunidad, si el usufructo se
consolida después de su extinción, así como la de los bienes
gravados con derechos reales que se extinguen después de
aquélla, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir
el usufructo o los otros derechos reales se emplean bienes
propios.

No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte

del otro cónyuge, incluso las provenientes de un contrato de
seguro, sin perjuicio, en este caso, de la recompensa debida a la
comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta2.

Prueba del carácter de los bienes

Según el art. 466 del CCyCN “se presume, excepto prueba en contrario, que son
gananciales todos los bienes existentes al momento de la extinción de la
comunidad”3.

Es decir que todo bien que no pueda calificarse como propio es ganancial,
perteneciendo a la masa ganancial.

2 Art. 465 – –
3 Art. 466 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

6
Gestión de los bienes en la comunidad. La intervención
del cónyuge no titular: carácter, fundamentos, fines,
actos y bienes comprendidos. Sanción por falta de
asentimiento. Bienes adquiridos conjuntamente. Prueba.
Fraude
En nuestro ordenamiento jurídico, calificamos a la gestión de los bienes como una
gestión separada con tendencia a la gestión conjunta. Ello pues en principio cada
cónyuge tiene la libre administración y disposición de los bienes propios y
gananciales que adquiere a título legítimo, requiriéndose el asentimiento
conyugal para ciertos actos de disposición y gravamen (de ahí la tendencia a la
gestión conjunta).

La gestión de los bienes en el régimen de comunidad variará según se trate de

bienes propios o gananciales de los cónyuges.

Respecto a los bienes propios, el Art. 469 CCyCN establece que “cada uno de los
cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios, con
excepción de los dispuesto en el Art. 456”4.

En este sentido, tenemos un principio general que es que cada cónyuge “tiene la
libre administración y disposición de sus bienes propios”5, excepto para “disponer
de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de
ésta, ni transportarlos fuera de ella”57, sin el asentimiento del otro cónyuge. Como
vemos, esta limitación está impuesta por el régimen primario protegiendo la
vivienda como derecho humano.

Respecto a los bienes gananciales, el art. 470 establece que “la administración y
disposición de los bienes gananciales corresponde al cónyuge que los ha
adquirido”6.

Es decir, que nuevamente como principio general el ordenamiento jurídico

recepta la libre administración y disposición de los bienes gananciales que cada
cónyuge haya adquirido. Sin embargo, y como excepción,

Es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar:

a. los bienes registrables;

4 Art. 469 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

5 Art. 469 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la
Nación. 57 Art. 456 Código Civil y Comercial de la Nación.
6 Art. 470 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

7
 b. las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con
excepción de las autorizadas para la oferta pública, (…)

c. las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso

anterior;

d. los establecimientos comerciales,

industriales o agropecuarios.

También requieren asentimiento las promesas de los actos

comprendidos en los incisos anteriores7.

Recordemos que el cónyuge que no ha dado su asentimiento puede demandar la

nulidad del acto o la restitución de los muebles dentro del plazo de caducidad de
seis meses de haberlo conocido, pero no más allá de seis meses de la extinción del
régimen matrimonial8.

Al asentimiento y a su omisión se aplican las normas de los artículos 456 a 459, es

decir que respecto a ello nos remitimos a los ya desarrollados en el apartado del
régimen primario.

Bienes adquiridos conjuntamente

Es momento de analizar qué sucede respecto a la gestión de los bienes cuando
éstos han sido adquiridos conjuntamente por ambos cónyuges.

Esta situación es resuelta por el art. 471 que establece:

La administración y disposición de los bienes adquiridos

conjuntamente por los cónyuges corresponde en conjunto a
ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte
correspondiente a cada uno. En caso de disenso entre ellos, el
que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice
judicialmente en los términos del artículo 4589.

Es decir se aplican las reglas respecto a la solicitud de autorización judicial cuando

un cónyuge no puede o no quiere prestar asentimiento para un acto que así lo
requiere.

7 Art. 470 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

8 Arts. 456 - -
9 Art. 471 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la

Nación.

8
 A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos artículos
anteriores.

A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no

previsto en este artículo. Si alguno de los cónyuges solicita la
división de un condominio, el juez de la causa puede negarla si
afecta el interés familiar10.

Ausencia de prueba
Acerca de los bienes sobre los cuales ninguno de los cónyuges pueda justificar la
propiedad exclusiva, la ley establece que se “reputa que pertenecen a los dos
cónyuges por mitades indivisas”63.

En relación al artículo bajo análisis, la Dra. Herrera (2015) expresa que en la

práctica, la norma está pensada sólo para los bienes muebles no registrables que
están en lugares comunes y ninguno de los cónyuges posee de forma exclusiva.
Ello por cuanto respecto de los bienes registrables, la titularidad surgirá del título.
Pero, respecto a los bienes muebles no registrables, de uso personal o exclusivo
se estará a lo dispuesto sobre la tenencia y posesión, regulada en el libro cuarto
sobre los derechos reales.

Fraude
El Código regula la situación que surge cuando durante la comunidad, uno de los
cónyuges se siente defraudado en los bienes por el otro, puede iniciar la acción
correspondiente a los fines de que el acto defraudatorio le sea inoponible.

En este sentido, el Art. 473 del Código Civil establece: “son inoponibles al otro
cónyuge los actos otorgados por uno de ellos dentro de los límites de sus
facultades pero con el propósito de defraudarlo”11.

10 Art. 471 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la

Nación. 63 Art. 472 Código Civil y Comercial de la Nación.
11 Art. 473 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

9
Deudas personales y comunes de los cónyuges.
Caracterización. Responsabilidad. Bienes ejecutables
Como principio general, las deudas son personales de cada cónyuge, así el Art.
467 establece: “cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores con
todos sus bienes propios y los gananciales por él adquiridos”12.

Asimismo, se expresa que “por los gastos de conservación y reparación de los

bienes gananciales responde también el cónyuge que no contrajo la deuda, pero
sólo con sus bienes gananciales”13.

Queda así regulado el aspecto interno de la obligación, es decir,

aquel que rige las relaciones entre los cónyuges consagrando a su
vez, el principio de recompensa en el art. 468, expresando que el
cónyuge cuya deuda personal fue solventada con fondos
gananciales, debe recompensa a la comunidad, y esta debe
recompensa al cónyuge que solventó con fondos propios deudas
de la comunidad. (Bacigalupo de Girard, 2015, pág. 3)

Sin embargo, a este artículo hay que analizarlo conforme al Art. 461 que establece
que “los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por
uno de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el
sostenimiento y la educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 455”14 (Art. que se refiere al deber de contribución).

Extinción de la comunidad. Clasificación de las causas:

causas que importan la extinción del régimen
matrimonial y causas de separación de bienes
La extinción del régimen de comunidad implica el cese de la ganancialidad
(Herrera, 2015).

Las causas se clasifican según operen ipso iure o a pedido de una de las partes.

12 Art. 467 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

13 Art. 467 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
14 Art. 461

10
Causas que operan ipso iure:

• Muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges: la muerte

disuelve el matrimonio, y como consecuencia, también se extingue la
comunidad.

• Por divorcio: el divorcio extingue el vínculo matrimonial, por lo tanto

también se extingue la comunidad.

• Por anulación del matrimonio putativo: en este caso, en el cual hubo

buena fe de uno o ambos cónyuges (matrimonio putativo), es posible
aludir a la existencia del matrimonio, y con él, al régimen patrimonial
matrimonial, con lo cual la declaración de nulidad causa la extinción.

Causas que operan a solicitud:

• Separación judicial de bienes: se establecen las causas por las cuales un

cónyuge puede solicitar la extinción de la comunidad, sin disolver el
matrimonio.

• Modificación del régimen matrimonial convenido: si los cónyuges se

encuentran en el régimen de comunidad y mudan al régimen de
separación de bienes se extingue la comunidad.

Separación judicial de bienes

Es preciso saber en qué casos uno de los cónyuges puede solicitar la separación
judicial de bienes.

Así, el art. 477, establece que “la separación judicial de bienes puede ser solicitada
por uno de los cónyuges”15 si ocurriesen las causas que expresamente establece el
Código y que analizaremos a continuación.

a. “Si la mala administración del otro le acarrea el peligro de perder

su eventual derecho sobre los bienes gananciales”16: esta norma tiende a proteger
la comunidad matrimonial. Así, si uno de los cónyuges se ve afectado por una
conducta impropia del cónyuge administrador que pone en peligro la comunidad
de bienes, la ley otorga la vía de respaldo al cónyuge "afectado" (Hollweck, 2014).

b. “Si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro

cónyuge”17: como expresa Herrera (2015), esta causal de separación de bienes es
objetiva, ya que basta la declaración de concurso o quiebra para habilitar la

15 Art. 477
16 Art. 477 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
17 Art. 477 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

11
solicitud de separación de bienes. Esta norma tiene un carácter preventivo e
intenta proteger y tutelar el derecho del cónyuge sobre los bienes gananciales, que
podría verse frustrado por el concurso o la quiebra de su consorte.

c. “Si los cónyuges están separados de hecho sin voluntad de

18
unirse” : frente al hecho de la separación de hecho esta causal es un remedio para
evitar que los cónyuges separados de hecho tengan que compartir las adquisiciones
que cada uno de ellos realice con su propio esfuerzo (Hollweck, 2014).

d. “Si por incapacidad o excusa de uno de los cónyuges, se designa

curador del otro a un tercero”19: los fundamentos de esta causal residen, por un
lado en la gestión de los bienes, lo cual implicaría que en los casos de requerir el
asentimiento siempre se debería recurrir a la autorización judicial, y además por las
complicaciones que podría traer aparejada la intervención de un tercero en la
comunidad.

Indivisión postcomunitaria. Definición. Reglas

aplicables. Bienes que comprende. Administración.
Medidas protectorias. Uso de los bienes. Frutos y rentas.
Efectos. Responsabilidad de los cónyuges
Indivisión postcomunitaria. Definición
Existe indivisión cuando dos o más personas tienen derechos en común
sobre un bien o un conjunto de bienes, siempre y cuando no pueda dividirse en
partes sin alterar su sustancia.

Indivisión postcomunitaria: es la que se produce entre los cónyuges o entre uno

de ellos y lo sucesores universales del otro o entre los sucesores mortis causa de
ambos desde la extinción de la comunidad hasta la partición de los bienes.

La indivisión post comunitaria es la situación en que se halla la masa de bienes

gananciales desde la disolución hasta la partición. Sobre esa masa tienen un
derecho proindiviso por partes ideales iguales ambos cónyuges.

Si la disolución se ha producido en vida de ambos o de un cónyuge y los sucesores

del otro si la disolución ha operado por muerte.

El art. 481 CCyCN establece que

18 Art. 477 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

19 Art. 477

12
 Extinguido el régimen por muerte de uno de los cónyuges, o
producido el fallecimiento, mientras subsiste la indivisión
postcomunitaria se aplican las reglas de la indivisión hereditaria.

Si la comunidad se extingue en vida de ambos cónyuges, la

indivisión se rige por las normas que veremos a continuación20.

Respecto a la administración de los bienes el art. 482 expresa que si los cónyuges
(o ex cónyuges) no han acordado “las reglas de administración y disposición de los
bienes, subsisten las reglas del régimen de comunidad”21.

Sin embargo, se establece que los coparticipes deben “informar al otro su

intención de otorgar actos que excedan de la administración ordinaria de los
bienes indivisos”22, pudiendo el otro formular oposición.

Medidas protectorias
Según lo dispuesto por el art. 483:

En caso de que se vean afectados sus intereses, los partícipes

pueden solicitar, además de las medidas que prevean los
procedimientos locales, las siguientes:

a. la autorización para realizar por sí solo un acto

para el que sería necesario el consentimiento del otro, si la
negativa es injustificada;

b. su designación o la de un tercero como

administrador de la masa del otro; su desempeño se rige por las
facultades y obligaciones de la administración de la herencia23.

Son medidas que se establecen para asegurar el derecho del cónyuge a participar
en la mitad de los bienes gananciales que se encuentran en la masa de
administración del otro (Herrera, 2015).

20 Art. 481 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

21 Art. 482 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
22 Art. 482
23 Art. 483 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

13
Uso de los bienes indivisos
En la etapa de indivisión, es necesario establecer quién y qué uso se le debe dar
uso de los bienes indivisos.

En este sentido, según el art. 484:

Cada copartícipe puede usar y disfrutar de los bienes indivisos

conforme a su destino, en la medida compatible con el derecho
del otro.

Si no hay acuerdo, el ejercicio de este derecho es regulado por el

juez.

El uso y goce excluyente sobre toda la cosa en medida mayor o

calidad distinta a la convenida, solo da derecho a indemnizar al
copartícipe a partir de la oposición fehaciente, y en beneficio del
oponente24.

Frutos y rentas
Respecto a los frutos y rentas de los bienes indivisos, el Código establece que
éstos acrecen a la indivisión. Por ello, el copropietario que los percibe debe rendir
cuenta y el que tiene el uso o goce exclusivo de alguno de los bienes indivisos
debe una compensación a la masa desde que el otro la solicita (Art.
485).

Responsabilidad de los cónyuges

En las relaciones con terceros acreedores, durante la indivisión postcomunitaria
se aplican las normas de los artículos 461, 462 y 467 sin perjuicio del derecho de
éstos de subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar la partición de la
masa común.

Es decir que subsisten las normas respecto a la responsabilidad solidaria por

deudas (art. 461), respecto a la administración y disposición de muebles
indispensables del hogar u objetos destinados al uso personal del otro cónyuge o
al ejercicio de su trabajo o profesión (art. 462) y en relación a la responsabilidad
por deudas (art. 467).

24 Art. 484 Código Civil y Comercial de la Nación Argentina.

14
Efectos
El art. 487 establece que “la disolución del régimen no puede perjudicar los
derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del patrimonio de su
deudor”25.

Liquidación de la Comunidad. Procedimiento.

Recompensa: casos. Valuación de las recompensas.
Cargas de la comunidad. Obligaciones personales de los
cónyuges. Prueba. Liquidación de dos o más
comunidades. Bigamia
La liquidación de la comunidad consiste en el conjunto de operaciones que se
realizan para posibilitar la partición de los bienes gananciales asegurando a cada
cónyuge la satisfacción del derecho que les corresponde.

La masa postcomunitaria está destinada a ser dividida entre los cónyuges o sus
sucesores. Pero antes de proceder a la partición es necesario establecer con
precisión la composición de la masa por dividir.

Para ello es necesario:

• concluir los negocios pendientes;

• determinar el carácter de los bienes y fijar su valor;

• ajustar las cuentas entre la comunidad y los cónyuges;

• separar los bienes de cada uno de los cónyuges para

finalmente establecer el saldo partible. Todo ese conjunto de
operaciones es lo que configura la liquidación de la comunidad
(niunomenos.org; s/f, pág. 2)

Recompensas
Son indemnizaciones entre los cónyuges con el propósito de asegurar a ambos
esposos la exacta participación por mitades en los bienes gananciales, igualdad
que puede haber resultado afectada por la gestión durante el régimen tanto en

25 Art. 487

15
detrimento de los gananciales y a favor de los propios como en detrimento de los
propios y a favor de los gananciales (Méndez Costa, 1990).

Estas se saldan durante la liquidación de la comunidad, nunca antes de su

disolución.

Según el art. 488: “Extinguida la comunidad, se procede a su liquidación. A tal fin,

se establece la cuenta de las recompensas que la comunidad debe a cada cónyuge
y la que cada uno debe a la comunidad”26.

Casos de recompensas (Art. 491)

Según el art. 491: “La comunidad debe recompensa al cónyuge si se ha
beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cónyuge a la comunidad si
se ha beneficiado en detrimento del haber de la comunidad”80. En este sentido,
los supuestos que se expresan a continuación no son taxativos, sino meramente
ejemplificativos.

Si durante la comunidad uno de los cónyuges ha enajenado

bienes propios a título oneroso sin reinvertir su precio se
presume, excepto prueba en contrario, que lo percibido ha
beneficiado a la comunidad.

Si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en

una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalización
de utilidades durante la comunidad, el cónyuge socio debe
recompensa a la comunidad. Esta solución es aplicable a los
fondos de comercio27.

Valuación de las recompensas (Art. 494)

“Los bienes que originan recompensas se valúan según su estado al día de la
disolución del régimen y según su valor al tiempo de la liquidación”28.

Tal como expresa Veloso (2014) es lógico que si las recompensas se determinan
después de la disolución del régimen de comunidad, su valuación sea realizada al

26 Art. 488 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la

Nación. 80 Art. 491 Código Civil y Comercial de la Nación.
27 Art. 491 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la

Nación.
28 Arts. 494 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

16
tiempo de la liquidación, lo que elimina todo problema de desvalorización de la
mejora o el cambio del poder adquisitivo de la moneda.

Cargas (Art. 489)

El Código enuncia como deudas comunes, que deben ser computadas sobre el
haber ganancial las siguientes:

Son a cargo de la comunidad:

a. las obligaciones contraídas durante la

comunidad que no revistan carácter personal,

b. el sostenimiento del hogar, de los hijos

comunes y de los que cada uno tenga, y los alimentos que cada uno
está obligado a dar;

c. las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos comunes,

y aun la de bienes propios si están destinados a su establecimiento
o colocación;

d. los gastos de conservación y reparación de los

bienes propios y gananciales29.

Obligaciones personales de los cónyuges (art. 490)

Las deudas que se enumeran a continuación deberán ser soportadas por el
patrimonio propio del cónyuge que las contrajo o sobre los bienes que aquel
reciba en la partición de la comunidad.

Son obligaciones personales de los cónyuges:

a. las contraídas antes del comienzo de la comunidad;

b. las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por

uno de los cónyuges;

c. las contraídas para adquirir o mejorar bienes propios;

29 Art. 489

17
 d. las resultantes de garantías personales o reales dadas por uno
de los cónyuges a un tercero, sin que de ellas derive beneficio
para el patrimonio ganancial;

e. las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de

sanciones legales30.

Prueba (art. 492)

“La prueba del derecho a recompensa incumbe a quien la invoca, y puede ser
hecha por cualquier medio probatorio”85.

Es decir que la prueba incumbe al cónyuge acreedor o sus sucesores si se trata de

recompensa a su favor, y al cónyuge no deudor o sus sucesores si se trata de
recompensa a favor de la comunidad (Veloso, 2014).

Liquidación de dos o más comunidades (art. 503)

Puede ocurrir que se contraiga un segundo matrimonio sin haberse liquidado la
comunidad formada en el primero, y que pendiente esa liquidación se disuelva la
segunda comunidad. En tal caso, debe procederse a liquidar ambas comunidades,
teniendo en cuenta que la parte del bínubo en la primera indivisión
postcomunitaria es bien propio de la segunda comunidad, y que sus frutos
posteriores al segundo matrimonio son gananciales de éste. (Belluscio, 2002)

Así, el art. 503 CCyCN establece que:

Cuando se ejecute simultáneamente la liquidación de dos o más

comunidades contraídas por una misma persona, se admite toda
clase de pruebas, a falta de inventarios, para determinar la
participación de cada una. En caso de duda, los bienes se
atribuyen a cada una de las comunidades en proporción al tiempo
de su duración31.

30 Art. 490 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. 85 Arts. 492 – Ley
26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación. y 503, Ley 26.994 -Código Civil y
Comercial. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
31 Art. 503 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

18
Bigamia (Art. 504)
La superposición de sociedades conyugales puede tener lugar también en
el caso de que el segundo matrimonio se haya celebrado sin estar disuelto el
primero –es decir cuando hay bigamia– si es que hay buena fe de uno o ambos
contrayentes de aquél (Belluscio, 2002).

Así, el CCyCN establece que:

En caso de bigamia y buena fe del segundo cónyuge, el primero

tiene derecho a la mitad de los gananciales hasta la disolución de
su matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa ganancial
formada por él y el bígamo hasta la notificación de la demanda de
nulidad32.

Partición de la Comunidad. Normas aplicables. Masa

partible. División. Atribución preferencial. Formas de la
partición. Responsabilidad por deudas anteriores
La última etapa de la liquidación de la comunidad es la partición, que es el medio
través del cual se convierte el derecho en expectativa a la mitad indivisa que cada
cónyuge tenía en una suma de valores concretos de su absoluta propiedad
(Hollweck, 2014).

En su art. 496, el CCyCN establece que “disuelta la comunidad, la partición puede

ser solicitada en todo tiempo, excepto disposición legal en contrario”33.

Masa partible (art. 497)

“La masa común, se conforma con los bienes gananciales de uno y otro cónyuge, a
los que se deben deducir las deudas y agregar o deducir los valores
correspondientes a las recompensas” (Herrera, 2015, pág. 245).

Así, “la masa común se integra con la suma de los activos gananciales líquidos de
uno y otro cónyuge”34

32 Art. 504 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

33 Art. 496
34 Art. 497 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la

Nación. 90 Art. 498 Código Civil y Comercial de la Nación.

19
División (art. 498)

La masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges,

sin consideración al monto de los bienes propios ni a la
contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales. Si se
produce por muerte de uno de los cónyuges, los herederos
reciben su parte sobre la mitad de gananciales que hubiese
correspondido al causante. Si todos los interesados son
plenamente capaces, se aplica el convenio libremente acordado.90

Al decir de la Dra. Marisa Herrera (2015), la parte más importante de la norma en

cuestión, es la posibilidad de que los cónyuges acuerden la manera en que se
dividirá la masa común. Es decir que la partición por mitades rige a falta de
acuerdo o nulidad del mismo, gozando los cónyuges (siempre que sean
plenamente capaces) de plena autonomía de la voluntad para acordar acerca de
la división de los bienes gananciales.

Atribución preferencial
Como novedad, el Código Civil y Comercial de 2014, incorpora una norma que
abarca la situación en la cual, sin perjuicio de la partición por mitades, se permite
que uno de los cónyuges requiera la atribución preferencial de determinados
bienes que guarden una íntima relación con alguno de ellos, como por ejemplo,
los bienes relacionados con su actividad profesional (Bueres, 2015).

Así, el art. 499 expresa:

uno de los cónyuges puede solicitar la atribución preferencial de

los bienes amparados por la propiedad intelectual o artística, de
los bienes de uso relacionados con su actividad profesional, del
establecimiento comercial, industrial o agropecuario por él
adquirido o formado que constituya una unidad económica, y de
la vivienda por él ocupada al tiempo de la extinción de la
comunidad, aunque excedan de su parte en ésta, con cargo de
pagar en dinero la diferencia al otro cónyuge o a sus herederos.

20
 Habida cuenta de las circunstancias, el juez puede conceder
plazos para el pago si ofrece garantías suficientes35.

Formas de la partición (art. 500)

Según el art. 500 del CCyCN “el inventario y división de los bienes se hacen en la
forma prescripta para la partición de las herencias”36.

Asimismo, “los gastos que ocasionen el inventario y división de los bienes de la

comunidad están a cargo de los cónyuges, o del supérstite y los herederos del
cónyuge premuerto, a prorrata de su participación en los bienes”37.

Responsabilidad por deudas anteriores (art. 502)

“Después de la partición, cada uno de los cónyuges responde frente a sus
acreedores por las deudas contraídas con anterioridad con sus bienes propios y la
porción que se le adjudicó de los gananciales”38.

Régimen de separación de bienes

El régimen de separación personal, por el cual pueden optar los cónyuges, se
caracteriza por ser un régimen en el cual la celebración del matrimonio no influye
en la titularidad de los bienes que pertenecen a cada cónyuge, conservando éstos
todos los derechos de administración y disposición, sin injerencia del otro
cónyuge (Bueres 2015).

Sin embargo, debemos recordar que esta libertad que tienen los cónyuges para
administrar y disponer de sus bienes están limitados por el régimen primario, el
cual, como vimos, es aplicable sea que los cónyuges estén bajo el régimen de
comunidad o bajo el de separación de bienes.

Gestión de los bienes. Prueba. Cese. Falta de acuerdo

“En el régimen de separación de bienes, cada uno de los cónyuges conserva la
libre administración y disposición de sus bienes personales, excepto lo dispuesto

35 Art. 499 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

36 Art. 500 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
37 Art. 501 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
38 Art. 502

21
en el artículo 456”39. Es decir, uno de los cónyuges no puede disponer de los
derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni
transportarlos fuera de ella sin el asentimiento de su cónyuge40.

Respecto a las deudas, el art. 505 establece que “cada uno de ellos responde por
las deudas por él contraídas, excepto lo dispuesto en el artículo 461”41. Es decir,
“los cónyuges responden solidariamente por las obligaciones contraídas por uno
de ellos para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la
educación de los hijos”42.

Prueba de la propiedad de los bienes (art. 506)

El art. 506 establece que “Cada uno de los cónyuges puede demostrar la
propiedad exclusiva de un bien por todos los medios de prueba. Los bienes cuya
propiedad exclusiva no se pueda demostrar, se presume que pertenecen a ambos
cónyuges por mitades”43.

Cese del régimen (art. 507)

El art. 507 establece que “Cesa la separación de bienes por la disolución del
matrimonio y por la modificación del régimen convenido entre los cónyuges”44 (es
decir cuando se opta por el régimen de comunidad).

Falta de acuerdo (art. 508)

En caso de existir bienes indivisos entre los cónyuges será necesario proceder a su
partición. En este caso, si existe acuerdo entre las partes, y éstas son plenamente
capaces, prima la autonomía de la voluntad. De lo contrario, no habiendo
acuerdo o si las partes no fueran plenamente capaces, “la partición de los bienes
indivisos se hace en la forma prescripta para la partición de herencias”45.

39 Art. 505 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

40 Art. 456 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la
Nación.
41 Art. 505 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la

Nación.
42 Art. 461 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la

Nación.
43 Art. 506 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la

Nación.
44 Art. 507 Código Civil y Comercial de la Nación.
45 Art. 508 - Ley 26.994 -Código Civil y Comercial de la Nación.

22
Protección de la vivienda familiar
La vivienda y su protección encuentran un lugar privilegiado en nuestra
legislación, atento a ser un derecho humano que debe ser tutelado por el Estado.

A continuación, desarrollaremos las normas atinentes a la protección de la

vivienda en nuestro Código Civil y Comercial.

Necesidad del asentimiento conyugal.

Inejecutabilidad: excepciones
El art. 456 in fine establece que “la vivienda familiar no puede ser ejecutada por
deudas contraídas después de la celebración del matrimonio, excepto que lo
hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos con el
asentimiento del otro”46.

En este sentido, es importante destacar cómo esta norma refleja y recepta el

mandato constitucional acerca de la garantía de protección de la vivienda familiar.

Así,

Se limita la posibilidad de ejecución de la vivienda familiar por los

acreedores de uno solo de los cónyuges a fin de evitar que
mediante el endeudamiento, el propietario de la vivienda
comprometa a ésta sin intervención del otro cónyuge (Medina,
2014).

Afectación al bien de familia: requisitos, legitimados,

beneficiarios, efectos, desafectación y cancelación de la
inscripción

El régimen de bien de familia está regulado en nuestro Código Civil y Comercial en

los arts. 244 y siguientes.

46 Art. 456

23
Afectación
Puede afectarse al régimen de bien de familia, un inmueble destinado a vivienda,
por su totalidad o hasta una parte de su valor.

Requisitos:

No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser

propietario único de dos o más inmuebles afectados, debe optar
por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo
que fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de
considerarse afectado el constituido en primer término47.

Legitimados

• La afectación puede ser solicitada por el titular registral, y si el

inmueble está en condominio, deben solicitarla todos los
cotitulares conjuntamente.

• La afectación puede disponerse por actos de última voluntad;

en este caso, el juez debe ordenar la inscripción a pedido de
cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público, o de
oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida.

• La afectación también puede ser decidida por el juez, a petición

de parte, en la resolución que atribuye la vivienda en el juicio
de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la
conclusión de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o
con capacidad restringida48.

Beneficiarios
El art. 246 establece que “Son beneficiarios de la afectación:

a) el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes

o descendientes;

47 Art. 244 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

48 Art. 245

24
 b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que
convivan con el constituyente”49.

Es importante tener presente que el art. 247 establece que “si la afectación es
peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de los
beneficiarios habite el inmueble. En todos los casos, para que los efectos
subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el inmueble”50.

Efectos de la afectación

La afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a

esa afectación.

La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas

posteriores a su inscripción, excepto:

a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o

contribuciones que gravan directamente al inmueble;

b) obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de

conformidad a lo previsto en el artículo 250;

c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras

realizadas en la vivienda;

d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos

menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida.

Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden

cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los
importes que la sustituyen en concepto de indemnización o
precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta
ordenada en una ejecución individual o colectiva.

Si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al

propietario del inmueble.

En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede ser

solicitada por los acreedores enumerados en este artículo51.

49 Art. 246 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

50 Art. 247
51 Art. 249 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

25
Desafectación y cancelación de la inscripción
Según el art. 255:

La desafectación y la cancelación de la inscripción proceden:

a) a solicitud del constituyente, teniendo en cuenta que si está

casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el
asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta,
es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectación debe ser
autorizada judicialmente;

b) a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se

dispuso por acto de última voluntad, excepto que medie
disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o
existan beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso
en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el
interés de éstos;

c) a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en

proporción a sus respectivas partes indivisas, con los mismos
límites expresados en el inciso anterior;

d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los

recaudos previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y
todos los beneficiarios;

e) en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por

este Capítulo, con los límites indicados en el artículo 24952.

52 Art. 255

26
Referencias

Bacigalupo de Girard, M. (2015) El nuevo régimen legal de las deudas de los

cónyuges. Nuevo Código Civil. Recuperado de http://goo.gl/OfO6wS

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Nación. Coord: Mariano Esper. Buenos Aires: La Ley

27
 Disolución del
matrimonio

Derecho Privado
VI (Derecho de
Familia)

1
Disolución del
matrimonio
La disolución de un matrimonio tiene lugar cuando el vínculo válido
preexistente se extingue por causas sobrevenidas al acto de celebración.
Esto supone que el matrimonio nació mediante un acto jurídico sano y que
el vínculo conyugal así creado produjo sus consecuencias jurídicas propias;
pero en un instante de su devenir surge alguna eventualidad que determina
el cese de su existencia por lo que, a partir de ese momento, desaparece el
vínculo y, por ende, dejan de producirse todos los efectos que de él
emergen. Tales precisiones sirven para marcar las diferencias respecto de la
nulidad.

 En la nulidad no hay un matrimonio válido que se extingue, sino

una apariencia que se esfuma. Mientras que con la disolución finaliza
un matrimonio que tuvo vida legal, con la anulación no se termina
sino que se constata que jamás hubo vínculo jurídico.-

 Como hay un vicio en el origen, el pronunciamiento judicial que

declara la nulidad tiene efectos ex tunc, o sea, se retrotraen a la fecha
de su celebración, con las importantes excepciones que se establecen
en los matrimonios putativos.

Causas
Las causas de disolución del matrimonio son:

 Muerte de uno de los cónyuges: Al morir uno de los cónyuges se

disuelve el matrimonio de pleno derecho.

 Sentencia firme de ausencia con presunción de fallecimiento.

 Divorcio declarado judicialmente1: en este caso, se disuelve el

vínculo matrimonial mediante sentencia judicial.

Analizaremos a continuación cada una de estas causales.

1 Art. 435 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

2
Proceso de divorcio. Competencia
El divorcio vincular es una de las soluciones legales frente al conflicto
matrimonial, configurando la disolución del vínculo matrimonial en vida de
ambos cónyuges mediante sentencia judicial. Es así que el divorcio
“constituye el origen de un verdadero estado de familia que restituye la
aptitud nupcial de los cónyuges” (Bossert y Zannoni, 2007, pág. 323).

Competencia

Según el artículo 717 del Código Civil y Comercial Nacional,

En las acciones de divorcio o nulidad, las conexas con ellas y

las que versan sobre los efectos de la sentencia, es
competente el juez del último domicilio conyugal o el del
demandado a elección del actor, o el de cualquiera de los
cónyuges si la presentación es conjunta2.

En este sentido, Kielmenovich (2014) expresa que tenemos que tener en

cuenta si el pedido de divorcio es unilateral o conjunto. Si se trata del pedido
unilateral de divorcio, es decir, si uno solo de los cónyuges es quien solicita
el divorcio, será competente el juez del último domicilio conyugal o el del
demandado a elección del actor. Por otro lado, si se trata de la petición
bilateral o conjunta de divorcio, es decir, aquella que ambos cónyuges
solicitan, va a ser competente el juez del último domicilio conyugal o el de
cualquiera de los cónyuges a opción de ellos.

Nulidad de la renuncia
“Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el
divorcio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene
por no escrito”3.

Esta directiva ya estaba presente en el Código de Vélez Sársfield, siendo un

principio de orden público, que restringe la facultad de los cónyuges a
renunciar a la facultad de solicitar el divorcio.

2 Art. 717 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

3 Art. 436 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

3
Requisitos y procedimiento
Los cónyuges, de manera conjunta o unilateral, pueden solicitar el divorcio
ante el juez competente sin tener que alegar causa ni prever plazo alguno.
Esta es una de las instituciones que mayores cambios ha tenido a partir de
la sanción del Código Civil y Comercial de 2014, teniendo en cuenta que a
partir de este código nuestro ordenamiento recepta el divorcio incausado y
sin someter la posibilidad de peticionarlo a ningún plazo.

Junto con la demanda de divorcio deberá acompañarse un convenio

regulador que contemple los efectos de la disolución del vínculo. Entre ellos
podríamos nombrar la atribución de la vivienda, distribución de los bienes,
eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges, y en caso de
haber hijos menores, ejercicio de la responsabilidad parental, la prestación
alimentaria, etcétera. La presentación de este convenio es un verdadero
requisito de admisibilidad de la demanda, atento a que la omisión de este
requisito impide dar trámite a la misma. El convenio puede ser consensuado
entre los esposos, o bien ofrecido por uno solo de ellos. En este último caso,
el otro cónyuge puede ofrecer una propuesta reguladora distinta. Ambas
propuestas van a ser evaluadas por el juez, quien convocará a los cónyuges
a una audiencia.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que en ningún caso el desacuerdo en
el convenio suspende el dictado de la sentencia de divorcio. Por ello, de
existir “desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador
perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo
familiar, las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez”4.

El procedimiento de divorcio, tal como hemos expresado, se desprende del

artículo 438 del CCyCN, que establece:

Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una

propuesta que regule los efectos derivados de éste; la
omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.

Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges,

el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta.

Al momento de formular las propuestas, las partes deben

acompañar los elementos en que se fundan; el juez puede
ordenar, de oficio o a petición de las partes, que se
incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas

4 Art. 438 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

4
 deben ser evaluadas por el juez, debiendo convocar a los
cónyuges a una audiencia.

En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el

dictado de la sentencia de divorcio.

Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el

convenio regulador perjudica de modo manifiesto los
intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones
pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad
con el procedimiento previsto en la ley local.5

Efectos. Convenio regulador. Alimentos posteriores al

divorcio. Compensación económica. Atribución del
uso de la vivienda
La disolución del matrimonio en vida de los esposos, a través del divorcio
vincular, trae aparejado ciertos efectos:

1) El divorcio disuelve el vínculo matrimonial.

2) Como principio general, cesa el deber de alimentos entre los ex

cónyuges. La prestación alimentaria luego del divorcio es excepcional
en los casos establecidos por el Código Civil y Comercial o por
convención entre las partes.

3) Atribución del uso de la vivienda.

4) Apellido: La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido

declarado nulo no puede usar el apellido del otro cónyuge, excepto
que, por motivos razonables, el juez la autorice a conservarlo.

5) Cese del régimen patrimonial matrimonial, ya sea el de comunidad

o el de separación de bienes.

6) Cesa la vocación hereditaria.

7) Surge la necesidad de regular ciertas cuestiones si hubiere hijos

menores de edad, como el ejercicio de la responsabilidad parental,
en especial, la prestación alimentaria.

8) Cesa el beneficio de competencia.

9) Cesa la suspensión de la prescripción entre los ex cónyuges.

5 Art. 438 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

5
Convenio regulador

Como expresáramos ut supra, es un requisito al momento de solicitar el

divorcio vincular ante el juez competente que se acompañe una propuesta
o convenio destinado a regular los efectos del divorcio.

En este sentido, conforme el art. 439 del Código Civil y Comercial de la

Nación, “el convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la
atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las eventuales
compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la
responsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria”6. Estas
enunciaciones no son taxativas, y por lo tanto no impiden “que se propongan
otras cuestiones de interés de los cónyuges”.7

Recordemos que “si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges,
el otro puede ofrecer una propuesta reguladora distinta”8.

Al decir de Kemelmajer de Carlucci y Herrera (2015):

El convenio regulador es un acto jurídico familiar bilateral,

por lo cual, para su existencia necesita de la voluntad de
ambos cónyuges. Esta voluntad conjunta puede estar al inicio
del proceso de divorcio —cuando la petición es bilateral— o
alcanzarse durante el trámite por iniciativa del juez con la
labor colaborativa de los abogados, o con la intervención del
equipo interdisciplinario cuando están comprendidos efectos
que comprometen a otros integrantes de la familia como son
los hijos.
Para comprender con exactitud cuál es el rol del convenio
regulador en la legislación civil y comercial resulta necesario
tener en claro, como se ha dicho que no es lo mismo la
propuesta, necesaria para que el juez dé trámite al divorcio
(art 438, presupuesto de proponibilidad) del convenio
regulador al que puede arribarse para regular los efectos del
divorcio. (Kemelmajer de Carlucci y Herrera, 2015, pág. 3).

Asimismo,

Las partes deben acompañar los elementos en que se fundan;

sin perjuicio de que el juez puede ordenar, de oficio o a

6 Art. 439 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

7 Art. 439 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
8 Art. 439 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

6
 petición de las partes, que se incorporen otros que se estiman
pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el juez,
debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia (…) Si
existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el
convenio regulador perjudica de modo manifiesto los
intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones
pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad
con el procedimiento previsto en la ley local9.

Pero ello no obsta en absoluto la declaración del divorcio.

Es necesario tener en cuenta que será necesaria la intervención del Asesor

o Defensor de incapaces cuando se encuentren involucrados intereses de los
hijos menores de edad o de personas declaradas incapaces o con capacidad
restringida (Veloso, 2014).

El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales

o personales como requisito para la aprobación del convenio.
El convenio homologado o la decisión judicial no son
inmutables y pueden ser revisados si la situación se ha
modificado sustancialmente10.

Alimentos posteriores al divorcio

Como principio general, los ex cónyuges no se deben alimentos después del

divorcio.

Sin embargo, “las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después
del divorcio”11 en los siguientes casos:

a) a favor de quien padece una enfermedad grave prexistente

al divorcio que le impide autosustentarse. Si el alimentante
fallece, la obligación se transmite a sus herederos.
b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni
posibilidad razonable de procurárselos. En este supuesto se
tendrá en cuenta la edad y el estado de salud de ambos
cónyuges; la capacitación laboral y la posibilidad de acceder
a un empleo de quien solicita alimentos; y la atribución

9 Art. 438 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

10 Art. 440 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
11 Art. 435 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

7
 judicial o fáctica de la vivienda familiar; (incisos b), c) y e) del
artículo 433). La obligación no puede tener una duración
superior al número de años que duró el matrimonio y no
procede a favor del que recibe la compensación económica
del artículo 441.
En los dos supuestos expuestos, la obligación cesa si:
desaparece la causa que la motivó, o si la persona beneficiada
contrae matrimonio o vive en unión convivencial, o cuando el
alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad.
Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los
alimentos, rigen las pautas convenidas12.

Compensación económica

La compensación económica tiene su fundamento en el principio de

solidaridad familiar y puede definirse como “la prestación económica que
debe abonar un cónyuge al otro, nacida en virtud del desequilibrio
manifiesto que importa un empeoramiento de la situación patrimonial,
ocasionada por el quiebre del matrimonio” (Veloso, 2014).

Por ello, el artículo 441 del Código Civil y Comercial de la Nación establece
que:

El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio

manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación
y que tiene por causa adecuada el vínculo matrimonial y su
ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede
consistir en una prestación única, en una renta por tiempo
determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado.
Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados
bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o
decida el juez13.

En virtud de lo expresado, hay que tener en cuenta que:

No todo matrimonio que finaliza generará automáticamente

la fijación de una compensación económica. No requiere que
exista necesidad, ni se relaciona con una cuestión asistencial.
Se trata de un instituto jurídico que intenta recomponer una
situación económicamente desventajosa para uno de los

12 Art. 434 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

13 Art. 441 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

8
 cónyuges, que pudiera haberse mantenido oculta durante la
vida matrimonial, pero que el divorcio deja a la luz (Pellegrini,
2013, pág. 239).

La Doctora Pellegrini ilustra con un ejemplo típico en qué casos podría

acudirse a este instituto mencionando el siguiente caso:

si al momento de contraer nupcias se optó por llevar adelante

una familia en la cual uno solo de los cónyuges era el
proveedor económico y el otro cumplía sus funciones en el
seno del hogar y en apoyo a la profesión del otro, no sería
justo que al quiebre de esa elección se deje desamparado a
aquél de los cónyuges que invirtió su tiempo en tareas que no
se traducen en réditos económicos; en este caso, se le fijará
una compensación económica que puede asumir distintas
modalidades de pago: pensión, cuotas, etcétera. (Pellegrini,
2014, pág. 349).

Fijación judicial de la compensación económica

A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador,

el juez debe determinar la procedencia y el monto de la
compensación económica sobre la base de diversas
circunstancias, entre otras:

a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al

inicio y a la finalización de la vida matrimonial;

b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la

crianza y educación de los hijos durante la convivencia y la
que debe prestar con posterioridad al divorcio;

c) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los

hijos;

d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un

empleo del cónyuge que solicita la compensación económica;

e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles,

industriales o profesionales del otro cónyuge;

9
 f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un
bien ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En
este último caso, quién abona el canon locativo14.

Caducidad

“La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis

meses de haberse dictado la sentencia de divorcio”15.

Es importante diferenciar la compensación económica de los alimentos, para

lo cual, siguiendo a Veloso (2014) tenemos que tener en cuenta que los
alimentos tienen como fin satisfacer las necesidades materiales y
espirituales con la extensión que corresponda según los supuestos
analizados ut supra.

El objeto de la prestación económica, en cambio, surge con motivo del

quiebre del matrimonio y su objetivo es evitar el desequilibrio económico
que es causado por el mismo divorcio.

En este sentido, es fundamental tener en cuenta que cuando proceda la

compensación económica no habrá posibilidad de fijarse alimentos y
viceversa.

Atribución de la vivienda familiar

Uno de los cónyuges puede pedir la atribución de la vivienda

familiar, sea el inmueble propio de cualquiera de los
cónyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el
plazo de duración y efectos del derecho sobre la base de las
siguientes pautas, entre otras:

a. la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;

b. la persona que está en situación económica más

desventajosa para proveerse de una vivienda por sus propios
medios;

c. el estado de salud y edad de los cónyuges;

d. los intereses de otras personas que integran el grupo

familiar16.

14 Art. 442 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

15 Art. 442 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
16 Art. 443 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

10
En cuanto a la oportunidad para efectuar el reclamo, nada dice el Código al
respecto, y si bien está incluida dentro de los efectos del divorcio, nada
impide que pueda ser solicitada durante la tramitación del proceso, antes de
promovido éste o después de dictada la sentencia que decreta el divorcio,
puesto que justamente está prevista como uno de los efectos derivados del
divorcio (Veloso, 2014).

Efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar (art. 444)

A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una

renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del
cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble
no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el
inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges
no sea partido ni liquidado.
La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su
inscripción registral.

Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario

tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento
del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las
garantías que primitivamente se constituyeron en el
contrato17.

Cese (art. 445)

El derecho de atribución del uso de la vivienda familiar cesa:

a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta
para su fijación;
c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia
sucesoria18.

Muerte de uno de los esposos

La persona física es sujeto o titular de derechos, entonces, como al morir el
individuo desaparece el sujeto, se extingue el conjunto de poderes,
potestades y relaciones jurídicas de su titular, salvo aquellos derechos y
obligaciones que, por su naturaleza, se trasmiten a los sucesores. En general,

17 Art. 444 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

18 Art. 445 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

11
los derechos personalísimos y los derechos personales en las relaciones de
familia son indisponibles e intrasmisibles. Entre los últimos figura el vínculo
matrimonial que se diluye o desaparece con el deceso de cualquiera de los
cónyuges.

Efectos con relación al matrimonio disuelto

 Perdura la emancipación que generó en el cónyuge supérstite
cuando el matrimonio se hubiere extinguido durante la menor edad
del mismo.

 La viuda y/o viudo sigue facultada para usar el apellido marital,

mientras no contraiga posterior nupcias ni constituya unión
convivencial.

 Se mantiene la afinidad que surgió del matrimonio con los

consanguíneos del cónyuge fallecido, por lo que prosiguen
generándose todos los efectos jurídicos derivados de esta clase de
parentesco, en particular, el impedimento matrimonial, la obligación
alimentaria y el correlativo derecho de comunicación.

 Subsiste la afectación bien de familia aunque el viudo o viuda sea el

único beneficiario sobreviviente.

La muerte como fuente de nuevos derechos del

cónyuge supérstite
La muerte de uno de los cónyuges causa el nacimiento o modificación de
algunos atributos, derechos o expectativas del supérstite, pudiendo
señalarse las siguientes:

 Varía su estado de familia con relación al vínculo matrimonial ya que,

deja de ostentar la calidad de cónyuge y pasa a ocupar el estado de
viudo.

 Recupera aptitud nupcial.

 Se actualiza y consolida la vocación hereditaria respecto del consorte

prefallecido a cuyo sucesorio concurre como heredero forzoso.

 Nacen en su beneficio los llamados “derechos preferenciales del

cónyuge supérstite”, de contenido patrimonial. Dentro de esta
concepción se registran las siguientes ventajas:

12
  Primacía para ejercer la administración de la herencia indivisa que
le otorgan los códigos de procedimiento.

 La facultad de imponer, dentro del sucesorio del cónyuge

premuerto, la indivisión hasta por diez años del establecimiento de
cualquier índole que constituye una unidad económica que hubiese
adquirido o contribuido a formar durante el matrimonio,
reservándose la administración del mismo mientras dure la
indivisión.

 Idénticos privilegios se le reconocen respecto de la casa habitación,

siempre que hubiera servido de residencia habitual de los esposos.

 Puede imponer a los demás coherederos o legatarios que

concurrieren a la sucesión el derecho real de habitación sobre el
inmueble en el que hubiera asentado el hogar conyugal.

 El viudo o viuda ocupan el primer lugar entre los que gozan del
derecho a pensión, en caso de muerte del jubilado o del afiliado en
actividad o con derecho a jubilación.

Matrimonio que contrajere el cónyuge

del declarado ausente con presunción
de fallecimiento
Continuando con el análisis del artículo 435 del Código Civil y Comercial, la
disolución del matrimonio se produce también por sentencia que declare la
ausencia con presunción de fallecimiento. Esto implica un cambio en
relación al Código de Vélez Sársfield que establecía la disolución por "el
matrimonio que contrajere el cónyuge del declarado ausente con
presunción fallecimiento"19. Ahora, la simple sentencia de ausencia con
presunción de fallecimiento extingue el vínculo.

Efectos
Los efectos son los mismos que se suscitan cuando uno de los cónyuges
fallece, con lo cual nos remitimos a dicho apartado.

19 Art. 213 – Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994.

13
Reaparición del ausente
La reaparición del ausente solo tiene incidencia en los bienes del mismo, los
cuales, según el artículo 92 de Código Civil y Comercial:

La prenotación queda sin efecto transcurridos cinco años

desde la fecha presuntiva del fallecimiento u ochenta años
desde el nacimiento de la persona. Desde ese momento
puede disponerse libremente de los bienes.

Si el ausente reaparece puede reclamar:

a) la entrega de los bienes que existen en el estado en que se

encuentran;

b) los adquiridos con el valor de los que faltan;

c) el precio adeudado de los enajenados;

d) los frutos no consumidos20.

Respecto al matrimonio, al haberse disuelto en el momento de la sentencia

con presunción de fallecimiento, no incide en el nuevo matrimonio que
hubiere podido contraer su cónyuge, así como también, si quiere reanudar
el vínculo matrimonial con su cónyuge reaparecido, deberá contraer nuevo
matrimonio.

Registración y publicidad de la
sentencia
La sentencia de divorcio es título de estado en sentido formal y sustancial y
que emplaza a los ex cónyuges en un nuevo estado de familia, que es el de
divorciados, readquiriendo éstos la aptitud nupcial. La inscripción registral
de la sentencia de divorcio sirve a los efectos de su publicidad (Medina,
Rodriguez Saa, Mastrascusa y Coussirat, 1987).

20 Art. 92 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

14
Momentos a partir del cual se disuelve el vínculo
En el caso de la muerte de uno de los cónyuges la disolución del matrimonio
se produce de pleno derecho.

En el supuesto de la sentencia de ausencia con presunción de fallecimiento,

ésta tiene el efecto de disolver el matrimonio, teniendo esta sentencia
efecto erga omnes (Herrera, 2015).

Por último, respecto al divorcio, la disolución se produce por el divorcio

declarado judicialmente.

15
Referencias
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16
 Nulidad de
matrimonio

Derecho Privado
VI (Derecho de
Familia)

1
Nulidad de matrimonio

La nulidad del matrimonio importa la existencia de un vicio o

defecto en torno a algunos de los presupuestos que la ley
exige para que el acto matrimonial produzca efectos válidos
y que tienen que ver con la falta de aptitud nupcial (Herrera,
2015, pág. 424)

Anulación del vínculo matrimonial. Doctrina de la

especialidad: consecuencias
Esta doctrina sostiene la autosuficiencia del régimen de nulidades
matrimoniales y la consiguiente inaplicabilidad de la teoría general de la
nulidad de los actos jurídicos.

No sólo estima que las reglas de nulidad de los actos jurídicos son
inaplicables al matrimonio, sino que entiende que debe construirse toda la
teoría del acto jurídico familiar independientemente de la del acto jurídico
en general.

A favor de esta doctrina se cuenta con los antecedentes históricos y con la

voluntad expresa del legislador. Es también la solución acogida por los
códigos civiles más modernos.

También razones de orden práctico inclinan a admitir esa doctrina. El

matrimonio es un acto jurídico, pero de naturaleza tan trascendental para el
orden social que requiere normas especiales que regulen su invalidez, ya que
ésta puede acarrear la disolución de la familia y la colocación de los esposos
en la categoría de concubinos. Es muy distinto pues, anular un acto que sólo
produce consecuencias patrimoniales, de uno que da origen a un sinnúmero
de relaciones de orden familiar.

Por lo tanto, la formación histórica del régimen de las nulidades

matrimoniales, la voluntad legislativa claramente expresada, la naturaleza
del acto y la comparación de los resultados de la aplicación práctica
concurren al sostenimiento de la tesis de que el régimen de nulidades
matrimoniales es especial y no le son aplicables las reglas sobre nulidad de
los actos jurídicos en general.

2
Consecuencias de la doctrina de la especialidad

 En cuanto a las causales de nulidad del matrimonio, no hay otras que

las expresamente previstas en la ley, es decir, las enumeradas en
los artículos. 424 y 425 del Código Civil y Comercial de la Nación
(nulidades absolutas y relativas).

Por lo tanto, no son nulos los siguientes matrimonios.

o El celebrado con vicio de forma. La única formalidad esencial

del matrimonio es la presencia del oficial público ante quien
debe ser expresado el consentimiento de los contrayentes. De
modo que no hay matrimonio, el acto es inexistente. Pero el
incumplimiento de cualquier otra formalidad (enunciados en
el acta, habilidad y actuación de los testigos y aún, el
pronunciamiento de la unión por el oficial público) no afecta
la validez del matrimonio, sin perjuicio de las sanciones
administrativas a que pudiera dar lugar su inobservancia y que
recaerían sobre el oficial público.

o El celebrado a distancia.

o El celebrado por oficial público incompetente. Es competente

para la celebración del matrimonio el encargado del registro
civil del domicilio de cualquiera de los contrayentes. Sin
embargo, si el acto se celebrase en otro lugar, igualmente sería
válido.

 En cuanto a las personas legitimadas para ejercer la acción de nulidad,

sólo pueden ejercerla aquellos a quienes le acuerdan los artículos 424
y 425 del Código Civil; no puede hacerlo otra persona, por más interés
que tenga en la declaración, ni la acción es transmisible por sucesión
ni por cesión. Igualmente improcedente es la declaración de oficio de
la nulidad del matrimonio, no sólo porque tal nulidad nunca puede
aparecer manifiesta en el acto, sino también porque la declaración
requiere la petición de parte legitimada para el ejercicio de la acción.

 En cuanto a los efectos de la nulidad, ellos son los establecidos en los

artículos. 428, 429 y 430 del CCyCN., según los diferentes supuestos
(buena fe de ambos contrayentes, buena fe de uno solo o mala fe de
ambos).

3
La doctrina de los matrimonios inexistentes y las
nulidades matrimoniales. Supuestos y consecuencias
Para que haya matrimonio se requieren dos elementos esenciales o de
existencia del matrimonio: el consentimiento de los contrayentes, y su
expresión ante la autoridad competente para la celebración de los
matrimonios.

Su ausencia determina pues, los correlativos supuestos de inexistencia.

Por lo tanto, son casos de inexistencia: la falta de consentimiento, y la falta

de expresión de ese consentimiento ante el oficial público.

La falta de consentimiento no presupone necesariamente que alguno de los

contrayentes lo niegue en la ceremonia y se asiente falsamente su respuesta
afirmativa. Sería esta una situación de hecho de muy remota posibilidad, ya
que no es normal que una persona concrete el casamiento y vaya a la oficina
del registro civil para finalmente negarse a contraerlo, y menos aún, que en
esas condiciones el oficial público haga caso omiso de su negativa y lo de por
casado.

Habrá también inexistencia del matrimonio por ausencia de consentimiento

de una o de ambas partes toda vez que exista un acta de la cual resulte la
prestación de un consentimiento que en realidad no tuvo lugar, como en los
siguientes casos:

 Cuando existe sustitución de la persona de uno de los contrayentes

o de ambos, es decir, cuando quienes comparecen ante el oficial
público aparentan una identidad falsa, haciendo aparecer en el acta
como casados a quienes en realidad no concurrieron a la ceremonia,

 Cuando el acto no refleja la verdad de lo ocurrido, sea porque con la

complicidad del oficial público se haya labrado un instrumento
enteramente falso, o sea porque no responde a la expresión de la
voluntad de las partes.

 Cuando, en el matrimonio a distancia, el consentimiento del ausente

ha sido dado para la unión con una persona distinta de la que asiste
a la ceremonia definitiva, o si el consentimiento ha sido revocado o
el ausente ha fallecido.

Por último, la falta del consentimiento ante el oficial público encargado por
la ley de la celebración de los matrimonios tendría lugar si solo si se lo
contrajera en forma religiosa, o de cualquier otra manera que no sea la
prevista en la ley.

En cambio, no es inexistente el matrimonio celebrado por un oficial de

estado civil incompetente por razones territoriales, es decir, por no ser el

4
correspondiente al domicilio de uno de los contrayentes, ni tampoco el
celebrado ante un funcionario usurpador que, sin ser el verdadero oficial del
registro civil habilitado para la celebración de los matrimonios, ejerce
públicamente las funciones de tal. En ese caso, si el acto se celebra en
el local del registro civil y con apariencia de regularidad, los contrayentes no
tienen medios de comprobar que se hallan ante el funcionario verdadero,
ya que no podrían exigirle la presentación de su designación; por tanto, no
cabría imponerles la privación de efectos del acto por causas a las cuales son
totalmente ajenos.

En la estructura del acto jurídico matrimonial se distingue entre condiciones

de existencia y condiciones de validez. A la falta de cualquiera de las
primeras responde la inexistencia, a la falta de cualquiera de las segundas
responde la sanción de nulidad.

Consecuencias

Los matrimonios inexistentes se encuentran en un plano jurídico

completamente distinto al de los nulos. Las diferencias más importantes
son:

 La inexistencia no es decretada por el juez, sino simplemente

comprobada por él. Estrictamente, no es necesaria la declaración
judicial.

 La inexistencia puede ser invocada por todo interesado. También

puede declararla el propio juez. Y como se trata de una mera
apariencia, puede ser opuesta por vía de sanción y de excepción.

 La acción para hacer declarar la inexistencia de un matrimonio no

prescribe ni caduca.

 Los matrimonios inexistentes no son susceptibles de confirmación.

 No producen los efectos del matrimonio putativo, ni aun cuando las

partes fueran de buena fe.

Clasificación de las nulidades matrimoniales.

Matrimonios anulables. Nulidad absoluta y nulidad
relativa. Causales. Ejercicio de la acción. Supuestos
de confirmación en la nulidad relativa
Los artículos 424 y 425 del Código Civil y Comercial se refieren ahora
claramente a la nulidad absoluta y la nulidad relativa de los matrimonios,
respectivamente. La solución es la correcta, ya que en los casos del artículo

5
424 (parentesco, ligamen y crimen) está en juego el interés público y no el
privado de los contrayentes, mientras que en el artículo 425 (falta de edad
legal, la falta de salud mental, y vicios del consentimiento) la ley tiene en
mira un interés particular1.

Matrimonios anulables

Nulidad: Es la destrucción legal y retroactiva de un vínculo imperfectamente

constituido por concurrir a la celebración de las nupcias un vicio
consustancial a ellas, suficientemente acreditado.

Matrimonios anulables afectados de nulidad absoluta

La nulidad absoluta responde a una razón de orden público; de allí que el

acto es inconfirmable y la acción imprescriptible. Estos principios propios de
los actos jurídicos en general son también aplicables al matrimonio.

Cabe señalar una diferencia entre la nulidad absoluta de los actos jurídicos
en general y la propia del matrimonio. Mientras en el primer caso, el juez
puede y debe declarar de oficio la nulidad si apareciera manifiesta en el acto,
en el segundo, el juez no puede declararla de oficio pues ningún matrimonio
será tenido por nulo sin sentencia que lo anule dictada en juicio promovido
por parte legitimada para hacerlo.

Según el artículo 424 Código Civil y Comercial de la Nación “la nulidad

puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieran
podido oponerse a la celebración del matrimonio”2. Estos son:

o El cónyuge de la persona que quiere contraer otro

matrimonio.

o Los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de

los futuros esposos.

o El Ministerio Público3.

La acción está limitada a estas personas y no se extiende, como en el caso

de los otros actos jurídicos, a todos los que tengan interés de hacerlo.

Nulidad relativa

Mientras la nulidad absoluta responde a razones de orden público, la nulidad

relativa tiende, fundamentalmente, a proteger el interés de las partes

1 Arts. 424 y 425 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

2 Art. 424 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
3 Art. 411 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

6
intervinientes en el acto. De ahí que el acto sea confirmable y la acción
prescriptible.

La acción de nulidad no sólo está abierta para las partes, sino también a otras
personas estrechamente vinculadas con ellas.

Causales de nulidad absoluta

Según el artículo 424 es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con

alguno de los siguientes impedimentos:

o Parentesco en clase y grado prohibido (artículo 403 incisos a,

b y c).

o Ligamen (artículo 403 inciso d).

o Crimen (artículo 403 inciso e)4.

Causales de nulidad relativa, ejercicio de la acción y supuestos de

confirmación

 Falta de edad legal (artículo 403 inciso f y 425 inciso a). En este caso,

La nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece

el impedimento y por los que en su representación pudieren
haberse opuesto a la celebración del matrimonio. En este
último caso el juez debe oír al adolescente, y teniendo en
cuenta su edad y grado de madurez hace lugar o no al pedido
de nulidad.
Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si
se hubiera efectuado con la correspondiente dispensa. La
petición de nulidad es inadmisible después de que el cónyuge
o los cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal5.

 Falta permanente o transitoria de salud mental (artículos 403 inciso

g y 425 inciso b): En este caso

La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los

cónyuges si desconocían el impedimento.
La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece
el impedimento ha continuado la cohabitación después de
haber recuperado la salud; y en el caso del cónyuge sano,
luego de haber conocido el impedimento.

4 Art. 403 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

5 Art. 425 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

7
 El plazo para interponer la demanda es de un año, que se
computa, para el que sufre el impedimento, desde que
recuperó la salud mental, y para el cónyuge sano desde que
conoció el impedimento.
La nulidad también puede ser demandada por los parientes
de la persona que padece el impedimento y que podrían
haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El plazo
para interponer la demanda es de tres meses desde la
celebración del matrimonio. En este caso, el juez debe oír a
los cónyuges, y evaluar la situación del afectado a los fines de
verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su
deseo al respecto6.

 Vicios del consentimiento (art 425 inc. c):

El matrimonio celebrado con alguno de los vicios del

consentimiento el artículo 409. La nulidad sólo puede ser
demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio de error,
dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha
continuado la cohabitación por más de treinta días después
de haber conocido el error o de haber cesado la violencia. El
plazo para interponer la demanda es de un año desde que
cesa la cohabitación7.

Extinción de la acción de nulidad. Prescripción y

caducidad
Las acciones de estado en general son susceptibles de caducidad cuando así
lo establece expresamente la ley. En tal supuesto la caducidad opera
consolidando el estado de familia.

Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio

La ley prevé un supuesto genérico de caducidad de la acción de nulidad del

matrimonio y varios específicos para algunos de los casos de nulidad
relativa.

Supuesto genérico

El artículo 714 del Código Civil y Comercial de la Nación establece:

6 Art. 425 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

7 Art. 425 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

8
 La acción de nulidad del matrimonio no puede ser intentada
después de la muerte de uno de los cónyuges, excepto que:
a) sea deducida por un cónyuge contra el siguiente
matrimonio contraído por su cónyuge; si se opusiera la
nulidad del matrimonio del cónyuge demandante, se debe
resolver previamente esta oposición;
b) sea deducida por el cónyuge supérstite de quien contrajo
matrimonio mediando impedimento de ligamen y se haya
celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior;
c) sea necesaria para determinar el derecho del demandante
y la nulidad absoluta sea invocada por descendientes o
ascendientes.
La acción de nulidad de matrimonio deducida por el
Ministerio Público sólo puede ser promovida en vida de
ambos esposos8.

Supuestos específicos

Los supuestos de caducidad específicos, están previstos para los casos de

nulidad relativa por falta de edad legal, falta de salud mental y vicios del
consentimiento.

 Falta de edad legal: la acción de nulidad del matrimonio no podía

entablarse después que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado
a la edad legal (artículo 425 inc. a).

 Falta de salud mental: el artículo 425 inciso b, establece que:

La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece

el impedimento ha continuado la cohabitación después de
haber recuperado la salud; y en el caso del cónyuge sano,
luego de haber conocido el impedimento9.

El plazo para interponer la demanda es de un año, que se computa, para el

que sufre el impedimento, desde que recuperó la salud mental, y para el
cónyuge sano desde que conoció el impedimento. Vicios del consentimiento:
la acción caduca para su único titular, el cónyuge que sufrió el vicio; si no
puso fin a la cohabitación dentro de los 30 días de haber conocido el error
(espontáneo o causado por dolo) o de haber cesado la violencia (artículo
425 inciso c), interrupción que puede producirse hasta la extinción del día

8 Art. 714 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

9 Art. 425 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

9
del vencimiento del plazo. La cohabitación continuada después de los 30 días
mencionados, consolida el matrimonio debiendo ser inequívoca y normal.10

10 Art. 425 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

10
Referencias

Herrera, M. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado Tomo

II. Buenos Aires: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

11
 Efectos de la
nulidad

Derecho Privado
VI (Derecho de
Familia)

1
Efectos de la nulidad. Principios generales.
Matrimonio putativo. Definición. Consecuencias
según los diversos supuestos: buena fe de ambos
cónyuges, buena fe de uno solo de ellos, y mala fe de
ambos, respecto a las relaciones personales y
patrimoniales entre los ex esposos
Principios generales

Como principio, la anulación del matrimonio por sentencia judicial priva

de sus efectos al título de estado de familia que derivaba del acto
anulado, desplazando a los contrayentes del estado de casados. Su estado
de familia vuelve a ser el anterior a la celebración del acto; "las cosas vuelven
al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado"1, sin
perjuicio de que mientras la sentencia no se dicte, el matrimonio deba
reputarse válido, y solo sea tenido por nulo desde el día de la sentencia que
lo anule.

Pero mientras la sentencia no haya sido dictada, el título de estado

matrimonial produce efectos erga omnes, pero la sentencia que anula el
matrimonio lo priva de eficacia con efecto retroactivo. La sentencia es
declarativa y retrotrae sus consecuencias al día de la celebración del
matrimonio que se anula.

La privación retroactiva de los efectos del matrimonio anulado sufre

excepciones:

 No se alteran los efectos que el matrimonio habría producido con

respecto a terceros de buena fe, dispone el artículo 426: "la nulidad
del matrimonio y la buena o mala fe de los cónyuges no perjudica los
derechos adquiridos por terceros, que de buena fe hubiesen
contratado con los cónyuges”.2 Quedan así protegidos los derechos
de quienes hubiesen contratado con los contrayentes creyéndolos
válidamente casados.

 Cuando los contrayentes hubieran sido menores de edad al tiempo

de contraer el matrimonio anulado, la emancipación producida por
éste subsiste hasta la sentencia de nulidad. La invalidez del
matrimonio no deja sin efecto la emancipación, salvo respecto del
cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día que la sentencia
pasa en autoridad de cosa juzgada”3.

1 Art. 1050 - Ley 340 – Código Civil de la Nación derogado por ley 26.994.
2 Artículo 426 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
3 Artículo 27 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

2
Estos efectos se producen independientemente de la buena o mala fe de los
que celebraron el matrimonio anulado, pero los más importantes son los
que tienen lugar cuando el matrimonio ha sido putativo, es decir, cuando
hubo buena fe de uno de los cónyuges o de ambos.

Matrimonio putativo

La anulación del matrimonio tiene gravísimas consecuencias. No parece

justo que quien fue sorprendido en su buena fe deba sufrir, además del
derrumbe de sus ilusiones y de la afrenta que importa la nulidad, la
calificación legal de concubino, con todas las consecuencias morales, ni que
los hijos deban ser tenidos como extramatrimoniales.

El derecho canónico introdujo la teoría del matrimonio putativo, que

significa atribuir, al matrimonio nulo, pero celebrado de buena fe, los
mismos efectos del válido, hasta el momento de la sentencia. En lo futuro,
el vínculo queda disuelto, pero hasta entonces los cónyuges son legalmente
cónyuges, y sus hijos legítimos.

La condición esencial y suficiente para la existencia del matrimonio putativo

es la buena fe. Consiste esta en la ignorancia de que existía un impedimento
para contraer nupcias. El error o ignorancia deben ser excusables y, como
es natural, no se puede invocar el error de derecho.

La buena fe existe no sólo cuando se ignora la existencia del impedimento,

sino también cuando conociéndolo, ha sido imposible evitar la celebración
del acto, tal es lo que ocurre en el caso de violencia. En realidad, lo que
configura la buena fe, más que el error, es la honestidad y rectitud del
propósito y conducta.

La buena fe debe existir en el momento de la celebración, no importando

que con posterioridad el cónyuge se haya enterado de la existencia del
impedimento.

La buena fe se presume y por tanto no necesita probarse.

Consecuencias respecto de las relaciones personales y patrimoniales

entre los ex esposos, según los distintos supuestos:

Buena fe de ambos cónyuges:

Si el matrimonio hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges,

producirá, hasta el día que se declare su nulidad, todos los efectos del
matrimonio válido

Las consecuencias son:

 Régimen patrimonial – matrimonial: la sentencia firme de nulidad

disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio.

3
  Compensación económica: si la nulidad produce un desequilibrio
económico de uno de ellos en relación con la posición del otro, se
podrá requerir una compensación económica.

 Derechos hereditarios: si uno de los cónyuges fallece antes de la

sentencia de nulidad, el otro lo hereda con posterioridad a la
sentencia, cesa la transmisión hereditaria entre ellos.

 Jubilaciones y pensiones: al cónyuge de buena fe corresponden los

beneficios que las leyes de jubilaciones y pensiones reconocen a la
viuda/o del empleado/a fallecido; en caso de bigamia debe
reconocérsele ese beneficio si resulta que el primer cónyuge está
privado de él por haber vivido separado del otro sin voluntad de
unirse. Pero naturalmente esta solución sólo puede admitirse si el
empleado/a falleció antes de declarada la nulidad.

 Emancipación: en caso de matrimonio putativo, la emancipación

subsiste respecto del cónyuge de buena fe.

 Responsabilidad parental y tenencia de los hijos: el ejercicio de la

responsabilidad parental corresponde a ambos progenitores. Se
presume que los actos realizados por uno cuentan con la
conformidad del otro. Esta regla no implica que el ejercicio se
atribuya a uno solo de los progenitores si así lo establecieran, en
virtud de la autonomía de la voluntad.

 Nombre: El cónyuge pierde el apellido del otro, pero el juez puede

autorizarlo a seguir usándolo.

Buena fe de uno de los cónyuges

Si hubo buena fe solo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio hasta

el día de la sentencia que declare la nulidad producirá también los efectos
del matrimonio válido, pero solo respecto del cónyuge de buena fe.

La sentencia tendrá efectos retroactivos respecto del cónyuge de mala fe,

pero no del que obró de buena fe.

Las consecuencias son por lo tanto:

 El cónyuge de buena fe, en caso de corresponder, podrá solicitar

compensaciones económicas.

 El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa

del matrimonio hizo al de mala fe.

 Si los cónyuges hubieren estado sometidos al régimen de

comunidad, el cónyuge de buena fe podrá optar entre liquidar los
bienes mediante las reglas del régimen de comunidad, o dividir los

4
 bienes como si se tratase de una sociedad no constituida
regularmente u optar por considerar que el matrimonio ha estado
regido por el régimen de separación de bienes.

 El cónyuge de buena fe puede demandar al de mala fe por

resarcimiento de daños y perjuicios. También puede reclamarlos de
los terceros que hubieran provocado el error, incurrido en dolo o
ejercido la violencia.

Como en estos casos la determinación del perjuicio material es con

frecuencia imposible y, por lo demás, mucho mayor es la lesión moral que
la económica, es obvio que también ella debe indemnizarse. Si los autores
son varios, su responsabilidad es solidaria, puesto que tiene ese carácter la
responsabilidad derivada de hechos ilícitos, trátese de delitos o cuasi delitos.

Mala fe de ambos cónyuges

“La mala fe (…) consiste en el conocimiento que hubieren tenido o debido

tener, al día de la celebración del matrimonio, del impedimento o
circunstancia que causare la nulidad”4.

“El matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos cónyuges no

produce efecto alguno”5.

 Bienes: “Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se

acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no constituida
regularmente”6.

 Carácter de la filiación: los hijos serán considerados

extramatrimoniales. Se presume que son hijos comunes los nacidos
desde el matrimonio hasta trescientos días después de la separación
originada en la acción de nulidad.

 Emancipación: quedará sin efecto a partir del día en que la sentencia

de nulidad pasase en autoridad de cosa juzgada. Hay una notable
excepción al principio de la retroactividad de la anulación del
matrimonio, puesto que se mantiene la validez de todos los actos
celebrados por el emancipado hasta la sentencia. Esto se vincula con
la necesidad de proteger a los terceros que hayan contratado con los
menores.

 Terceros: la anulación del matrimonio no puede, en ningún caso,

perjudicar a los terceros que, de buena fe, hubieran contratado con
los cónyuges.

4 Art. 224 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

5 Art. 430 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
6 Art. 430 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

5
No sería equitativo que el que obró confiando en el estado que surgía de un
matrimonio formalmente celebrado sufriera más tarde las consecuencias de
la invalidez.

La ley exige que el tercero sea de buena fe, es decir, que ignorase la
existencia de la causal de nulidad.

6
Referencias
Rivera, J.C. (dir.) y Medina, G. (coord.) VV. AA. (2014). Nuevo Código Civil y
Comercial de la Nación, comentado por especialistas. Buenos Aires: La Ley.

7
 Uniones
convivenciales

Derecho Privado
VI (Derecho de
Familia)

1
Uniones convivenciales
Definición. Requisitos. Registración.
Prueba
Definición

El Código Civil y Comercial de la Nación por primera vez regula las uniones
convivenciales. Son consideradas tales “la unión basada en relaciones
afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable, y permanente do dos
personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean del
mismo o diferente sexo”1.

Requisitos

El artículo 510 establece que para que se reconozcan los derechos

establecidos en el Código Civil y Comercial a las uniones convivenciales, éstas
deben cumplir con ciertos requisitos, los cuales analizaremos brevemente
siguiendo a la Doctora Herrera (2015):

 que los dos integrantes sean mayores de edad: a

diferencia del matrimonio, que en determinadas
circunstancias se permite que sea celebrado entre menores
de edad, la unión convivencial, al no haber ningún tipo de
formalidad para constituirla, ni control estatal previo, se
impone que involucre solo a personas mayores de edad, es
decir, personas que hayan cumplido 18 años.

 ́
no estén unidos por vinculos de parentesco en línea recta
en todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado:
Las uniones convivenciales implican una relación de pareja,
por ello es requisito que no estén unidos por vínculos
familiares cercanos. A través de este requisito se excluye
del régimen a otro tipo de uniones como las llamadas
uniones asistenciales, en las cuales, por ejemplo, conviven
juntos dos hermanos, dos amigos, etcétera.

 no estén unidos por vínculos de parentesco por afinidad

en línea recta: por las mismas razones expuestas en el
inciso anterior, no serán consideradas uniones

1 Art. 509 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

2
 convivenciales las compuestas por una persona y padres
afines, abuelos afines, hijos afines, etcétera.

 no tengan impedimento de ligamen ni esté registrada otra

convivencia de manera simultánea: este requisito es de
fácil comprobación ya que tanto del matrimonio
subsistente, como de la unión convivencial registrada se
obtienen los correspondientes certificados.

 mantengan la convivencia durante un período no inferior

a dos años: se entiende que este requisito tiende a
materializar la publicidad, notoriedad, estabilidad y
permanencia que define las uniones convivenciales2.

Registración

La existencia de la unión convivencial, su extinción y los

pactos que los integrantes de la pareja hayan celebrado se
inscriben en el registro que corresponda a la jurisdicción
local, sólo a los fines probatorios.
No procede una nueva inscripción de una unión convivencial
sin la previa cancelación de la preexistente.
La registración de la existencia de la unión convivencial debe
ser solicitada por ambos integrantes3.

Es decir, la registración se prevé solo a los fines de facilitar la prueba de la

unión, aunque las parejas registradas tendrán un plus de reconocimiento
frente a terceros respecto de la protección de la vivienda familiar, ya que
solo para el caso de las uniones registradas, se protege la vivienda familiar y
los muebles indispensables al requerirse el asentimiento del otro
conviviente en caso de disposición, así como también se determina la
inejecutabilidad por deudas contraídas con posterioridad a la registración,
excepto que hayan sido contraídos por ambos convivientes o por uno con el
asentimiento del otro4.

2 Art. 510 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

3 Art. 511 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
4 Art. 522 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

3
Prueba

“La unión convivencial puede acreditarse por cualquier medio de prueba; la

inscripción en el Registro de uniones convivenciales es prueba suficiente de
su existencia”5.

Este artículo deja claro que la registración no es obligatoria para constituir

la unión convivencial, pudiéndose probar ésta por cualquier medio.
Asimismo, el beneficio de la inscripción es que es prueba fehaciente por sí
misma para probar dicho unión.

Pactos de convivencia. Autonomía de

la voluntad de los convivientes.
Contenido del pacto. Límites. Efectos
frente a terceros
Pactos de convivencia

Nuestro ordenamiento jurídico, frente a la legislación de las uniones

convivenciales, incorpora la posibilidad de realizar pactos convivenciales.
Estos pactos están destinados a regular las relaciones entre los convivientes
que pueden ser de carácter patrimonial o extra patrimonial. En principio
estos pactos prevalecen sobre las normas previstas en el Código. Sin
embargo, ellos están limitados y existen materias donde el ordenamiento
legal prevalece.

Autonomía de la voluntad de los convivientes (art. 513)

La autonomía de la voluntad es la base del contenido de los pactos

convivenciales, por lo tanto lo establecido en el Código respecto a las
uniones convivenciales se aplicará siempre y cuando los convivientes no
establecieran algo distinto en el referido pacto.

Sin embargo, hay ciertas disposiciones de orden público que el pacto de

convivencia no puede dejar sin efecto. Estas disposiciones son las referidas
a:

 La asistencia que se deben los convivientes durante la convivencia6.

5 Art. 512 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

6 Art. 519 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

4
  La obligación de contribuir a los gastos domésticos de conformidad
con lo dispuesto en el artículo 4557.

 La responsabilidad solidaria de los convivientes, las deudas que uno

de ellos hubiera contraído para solventar las necesidades ordinarias
del hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos8.

 Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes

puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre
la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni
transportarlos fuera de la vivienda. El juez puede autorizar la
disposición del bien si es prescindible y el interés familiar no resulta
comprometido.

Si no media esa autorización, el que no ha dado su

asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del
plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y
siempre que continuase la convivencia.

La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas

contraídas después de la inscripción de la unión convivencial,
excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o
por uno de ellos con el asentimiento del otro9.

Respecto a la forma que debe tener el pacto convivencial, éste debe ser
hecho por escrito y no se admite un medio distinto al establecido (Herrera,
2015).

Contenido del pacto

El Código Civil y Comercial, de manera enunciativa, establece algunas de las

cuestiones que pueden ser incorporadas al pacto de convivencia.

Así, el artículo 514 establece:

Los pactos de convivencia pueden regular, entre otras

cuestiones:
a) la contribución a las cargas del hogar durante la vida en
común;
b) la atribución del hogar común, en caso de ruptura;

7 Art. 520 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

8 Art. 521 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
9 Art. 522 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

5
 c) la división de los bienes obtenidos por el esfuerzo común,
en caso de ruptura de la convivencia10.

Como puede observarse, estas cuestiones son las que mayores conflictos
suelen traer frente a la separación de los convivientes.

Asimismo, es importante destacar que en virtud de la autonomía de la

voluntad, estos “pactos pueden ser modificados rescindidos por acuerdo de
ambos convivientes”11.

Límites

Frente a la autonomía de la voluntad que tienen los contrayentes para

celebrar el contenido de los pactos de convivencia, se establecen límites a
los fines de proteger a los convivientes.

Por un lado, tenemos los límites establecidos en el artículo 513, que

estudiamos ut supra y que hace referencia a aquellas cuestiones que el pacto
de convivencia no puede dejar sin efecto12.

Por otro lado, el artículo 515 establece también límites a la autonomía de la

voluntad, estableciendo que: “Los pactos de convivencia no pueden ser
contrarios al orden público, ni al principio de igualdad de los convivientes, ni
afectar los derechos fundamentales de cualquiera de los integrantes de la
unión convivencial”13.

Efectos frente a terceros

El artículo 517 establece que:

Los pactos, su modificación y rescisión son oponibles a los

terceros desde su inscripción en el registro previsto en el
artículo 511 y en los registros que correspondan a los bienes
incluidos en estos pactos.
Los efectos extintivos del cese de la convivencia son
oponibles a terceros desde que se inscribió en esos registros
cualquier instrumento que constate la ruptura14.

Como se observa, para que los pactos sean oponibles a terceros, se requiere
necesariamente la registración de la unión convivencial, y además, para el

10 Art. 514 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

11 Art. 516 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
12 Art. 513 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
13 Art. 515 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
14 Art. 517 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

6
caso de que el acuerdo incluyese cuestiones relativas a bienes registrables,
también debe dejarse constancia de ello en los respectivos registros.

Efectos durante la convivencia.

Relaciones patrimoniales. Asistencia.
Contribución a los gastos del hogar.
Responsabilidad por deudas frente a
terceros. Protección de la vivienda
familiar
Efectos durante la convivencia

El reconocimiento de las uniones convivenciales como una forma de

organización familiar por el cual puede optar una pareja, trae aparejado
diversas cuestiones relativas al patrimonio de los convivientes que es
necesario dilucidar. En este sentido, el Código establece normas claras al
respecto, las cuales abordaremos a continuación.

Relaciones patrimoniales

Las relaciones económicas entre los integrantes de la unión

se rigen por lo estipulado en el pacto de convivencia.
A falta de pacto, cada integrante de la unión ejerce
libremente las facultades de administración y disposición de
los bienes de su titularidad, con la restricción Regulada en
este Título para la protección de la vivienda familiar y de los
muebles indispensables que se encuentren en ella15.

Como se observa, la norma acerca de las relaciones patrimoniales entre los

convivientes tiene su eje en la autonomía de la voluntad de los mismos, con
lo cual, existiendo pacto de convivencia, la administración y disposición de
los bienes se regirá de acuerdo a lo allí estipulado.

Como régimen supletorio, establece que cada integrante de la unión

administra y dispone de los bienes de su propiedad de manera exclusiva y
sin limitación alguna, excepto respecto a la única restricción a este derecho
15 Art. 518 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

7
para poder disponer sobre la vivienda familiar y su ajuar (Roveda y
Giovannetti, 2014).

Asistencia

“Los convivientes se deben asistencia durante la convivencia”16. Como

estudiamos anteriormente, esta es una norma de orden público, lo cual
implica que ni siquiera a través del pacto de convivencia podría cercenarse
este derecho–deber.

La asistencia comprende tanto la faceta material como espiritual y solo es

debida durante la unión convivencial.

Contribución a los gastos del hogar

“Los convivientes tienen obligación de contribuir a los gastos domésticos de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 455”17.

El ordenamiento jurídico obliga a los convivientes a contribuir a los gastos

del hogar, remitiéndonos al deber de contribución entre cónyuges. Por lo
tanto, los convivientes deberán contribuir a su propio sostenimiento, el del
hogar y el de los hijos comunes, en proporción a sus recursos.

Asimismo, y como lo expresa el artículo 455, dicha obligación se extiende

también a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad
restringida, o con discapacidad de uno de los cónyuges que conviven con
ellos.

Responsabilidad por deudas frente a terceros

Como regla general cada uno de los convivientes responde con sus bienes
por las deudas contraídas. Sin embargo, “los convivientes son
solidariamente responsables por las deudas que uno de ellos hubiera
contraído con terceros”18 para solventar las necesidades ordinarias del
hogar o el sostenimiento y la educación de los hijos.

A los fines de ejemplificar dicho artículo, Roveda y Giovannetti (2014)

expresan:

Las necesidades ordinarias del hogar es un concepto amplio.

Por ellas debe entenderse a las necesidades médicas del
grupo familiar, la adquisición de bienes muebles para el
hogar, vestimenta para todos los integrantes, gastos de
vacaciones familiares, entre otros.

16 Art. 519 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

17 Art. 520 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
18 Art. 521 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

8
 El concepto de sostenimiento y gasto de educación de hijos
comunes, comprende todo lo necesario para sus
necesidades: vestimenta, alimentos, esparcimiento,
actividades deportivas y recreativas. La educación
comprende el pago de aranceles de los colegios donde
concurren, o de sus profesores particulares, compra de
material escolar, etc. (Giovannetti y Roveda, 2014).

Protección de la vivienda familiar

El Código Civil y Comercial se caracteriza por una fuerte protección a la

vivienda familiar, y las uniones convivenciales no son ajenas a este principio
protectorio.

En virtud de ello, el artículo 522 establece que:

Si la unión convivencial ha sido inscripta, ninguno de los

convivientes puede, sin el asentimiento del otro, disponer de
los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles
indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de la vivienda.
El juez puede autorizar la disposición del bien si es
prescindible y el interés familiar no resulta comprometido.

Si no media esa autorización, el que no ha dado su

asentimiento puede demandar la nulidad del acto dentro del
plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y
siempre que continuase la convivencia.

La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas

contraídas después de la inscripción de la unión convivencial,
excepto que hayan sido contraídas por ambos convivientes o
por uno de ellos con el asentimiento del otro19.

Cabe destacar que esta extensa protección a la vivienda familiar, solo

producirá efectos si la unión convivencial está debidamente inscripta en el
respectivo registro.

19 Art. 522 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

9
Cese de la convivencia. Causas.
Efectos. Compensación económica:
fijación judicial, pautas, caducidad.
Atribución del uso de la vivienda.
Distribución de los bienes
Cese de la convivencia. Causas

El artículo 523 del enumera taxativamente las causales por las cuales se
extingue la unión convivencial. Algunas causales son ajenas a la voluntad de
las partes y otras tienen su origen en la voluntad de los convivientes
(Herrera, 2015).

En virtud de ello,

La unión convivencial cesa:

a) por la muerte de uno de los convivientes;
b) por la sentencia firme de ausencia con presunción de
fallecimiento de uno de los convivientes;
c) por matrimonio o nueva unión convivencial de uno de sus
miembros;
d) por el matrimonio de los convivientes;
e) por mutuo acuerdo;
f) por voluntad unilateral de alguno de los convivientes
notificada fehacientemente al otro;
g) por el cese de la convivencia mantenida. La interrupción de
la convivencia no implica su cese si obedece a motivos
laborales u otros similares, siempre que permanezca la
voluntad de vida en común20.

Efectos. Compensación económica: fijación judicial, pautas, caducidad

La ruptura de la unión convivencial trae aparejado efectos, los cuales estarán

regulados por las normas de orden público abordadas ut supra y por
supuesto por el pacto convivencial si lo hubiera.

Asimismo, la figura de la compensación económica establecida como un

posible efecto del divorcio, se repite frente al quiebre de la unión
convivencial.

En este sentido, el artículo 524 establece que:

20 Art. 523 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

10
 Cesada la convivencia, el conviviente que sufre un
desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento
de su situación económica con causa adecuada en la
convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensación.
Ésta puede consistir en una prestación única o en una renta
por un tiempo determinado que no puede ser mayor a la
duración de la unión convivencial.

Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados

bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o
en su defecto decida el juez21.

Como puede observarse de la comparación entre la compensación

económica derivada del matrimonio y de la derivada de la unión
convivencial, surge que en ésta última, si la compensación se tradujera en
una renta, ésta no puede superar lo que hubiera durado la unión.

Como se expresara al momento de abordar el divorcio, la compensación no

es una figura que necesariamente se va a dar ante la ruptura de la unión
convivencial, sino que deben cumplirse los requisitos expresados en la
norma. Asimismo, conforme el artículo 525:

El juez determinará la procedencia y el monto de la

compensación económica sobre la base de diversas
circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los convivientes al
inicio y a la finalización de la unión;
b) la dedicación que cada conviviente brindó a la familia y a
la crianza y educación de los hijos y la que debe prestar con
posterioridad al cese;
c) la edad y el estado de salud de los convivientes y de los
hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un
empleo del conviviente que solicita la compensación
económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles,
industriales o profesionales del otro conviviente;
f) la atribución de la vivienda familiar22.

21 Art. 524 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

22 Art. 525 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

11
Caducidad

“La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis

meses de haberse producido cualquiera de las causas de finalización de la
convivencia”23.

Acerca del breve plazo que se concede para ejercer la acción, la Doctora
Herrera explica que “pretende evitar la perpetuación de reclamos o litigios
derivados de una unión de sustento fáctico, que ya se encuentra cesada;
conductas que por lo demás podrían resultar abusivas con relación al
exconviviente a quien se reclama la prestación” (Herrera, 2014, pág. 525).

Atribución del uso de la vivienda

Como venimos expresando, la vivienda es un derecho humano, y como tal

ha merecido gran protección por parte de Código Civil y Comercial.

En este sentido, se protege el derecho a la vivienda tanto ante el cese de la

unión convivencial en vida de ambos cónyuges, como en el supuesto de
muerte.

Respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar,

El uso del inmueble que fue sede de la unión convivencial

puede ser atribuido a uno de los convivientes en los
siguientes supuestos:

a) si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad,

con capacidad restringida, o con discapacidad;

b) si acredita la extrema necesidad de una vivienda y la

imposibilidad de procurársela en forma inmediata24.

Respecto al plazo, el código establece que “el juez debe fijar el plazo de la
atribución, el que no puede exceder de dos años a contarse desde el
momento en que se produjo el cese de la convivencia”25.

Asimismo,

A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una

renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del
conviviente a quien no se atribuye la vivienda; que el

23 Art. 525 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

24 Art. 526 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
25 Art. 526 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

12
 inmueble no sea enajenado durante el plazo previsto sin el
acuerdo expreso de ambos; que el inmueble en condominio
de los convivientes no sea partido ni liquidado. La decisión
produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción
registral.

Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no

locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el
vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago
y las garantías que primitivamente se constituyeron en el
contrato26.

“El derecho de atribución cesa:

a) por cumplimiento del plazo fijado por el juez;

b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su

fijación;

c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia

sucesoria”27.

En el supuesto de muerte de uno de los convivientes, el artículo 527 dispone:

El conviviente supérstite que carece de vivienda propia

habitable o de bienes suficientes que aseguren el acceso a
ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito por
un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad
del causante que constituyó el último hogar familiar y que a
la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio
con otras personas.

Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.

Se extingue si el conviviente supérstite constituye una nueva

unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una
vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a
ésta28.

26 Art. 526 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

27 Art. 445 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
28 Art. 527 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

13
Distribución de los bienes

La distribución de los bienes ante el cese de la convivencia, siempre ha traído

aparejado numerosos inconvenientes, sobre todo cuando las uniones
convivenciales no estaban reguladas en nuestro ordenamiento.

En el Código Civil y Comercial se regula esta situación, priorizando siempre,

si hubiere, el pacto convivencial.

A falta de pacto, los bienes adquiridos durante la convivencia

se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio
de la aplicación de los principios generales relativos al
enriquecimiento sin causa, la interposición de personas, y
otros que puedan corresponder29.

A los fines de explicar este artículo, Roveda y Giovannotti (2014) recuerdan

que el Código Civil y Comercial de la Nación regula al enriquecimiento sin
causa en sus artículos 1794 y 1795. A este se lo define como el
enriquecimiento patrimonial sin causa justificada o lícita de una persona a
expensas de otra. Tiene carácter excepcional sujetando su procedencia a la
inexistencia de otra acción.

Asimismo, la interposición de personas se da cuando el vendedor no conocía

que el adquirente no era el que figuraba como tal, supuesto que no
consideramos aplicable entre convivientes, ya que ellos no serán adquirente
y vendedor para su aplicación.

Respecto a las “otras acciones que pudieren corresponder”, los autores

citados expresan que pueden ser procedentes la de simulación o fraude.
Cabe recordar que el plazo de prescripción para interponer estas acciones
se encuentra suspendido entre ellos durante la convivencia (Giovannetti y
Roveda, 2014).

29 Art. 528 - Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

14
Referencias
Giovannetti, P. y Roveda, G. (2014) Capítulo 3: efectos de las uniones
convivenciales durante la convivencia. Art. 521: Responsabilidad por las
deudas frente a terceros.

Herrera, M. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado Tomo

II. Buenos Aires: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

Rivera, J. C. (director) y Medina, G. (coord.)(2014) Código Civil y Comercial

de la Nación – Comentado por especialistas. Buenos Aires, Argentina: La
Ley.

15
 Filiación

Derecho Privado
VI (Derecho de
Familia)

1
Filiación
A continuación abordaremos el estudio de la filiación, en particular la
filiación biológica y la referida a la filiación a través de técnicas de
reproducción humana asistida, para luego abordar la filiación adoptiva en la
próxima lectura.

Definición
La filiación es el vínculo jurídico, determinado por la procreación entre los
progenitores y sus hijos. En un principio, el Código Civil no solo estableció
originariamente la categoría de hijos legítimos e ilegítimos sino que además
entre estos últimos distinguía los hijos sacrílegos, incestuosos, adulterinos y
naturales.

 Los sacrílegos eran los hijos de clérigos de órdenes mayores o de

padre o madre ligados por voto solemne de castidad en orden
religiosa aprobada por la Iglesia Católica. Esta categoría desapareció
con la sanción de la ley 2.3931.

 Los incestuosos eran los nacidos de quienes eran hermanos,

ascendientes o descendientes.

 Los adulterinos eran aquellos cuyos padres no podían casarse a la

época de la concepción del hijo por tener, uno de ellos o ambos,
impedimento de ligamen.

Respecto a todos ellos, la ley proclama que no tenían padre ni madre, ni

derecho a investigar la paternidad o la maternidad. Sólo se les permitía
reclamar alimentos hasta los 18 años de edad si habían sido reconocidos
voluntariamente y estaban imposibilitados para proveer sus necesidades.

 Los hijos naturales nacidos de quienes habrían podido contraer

matrimonio al tiempo de la concepción del hijo, tenían cierto estado
de familia ya que se les permitía demandar por reclamación de
filiación, solicitar alimentos y tenían porción hereditaria a la muerte
de sus padres, aunque concurriendo con hijos legítimos, esa porción
equivalía a un cuarto de la parte de éstos.

La ley 14.367 de 1954 eliminó las calificaciones entre los hijos

extramatrimoniales y les confirió a todos, los derechos que hasta ese
momento tenías los hijos naturales, además elevó su porción hereditaria
de la cuarta parte a la mitad de la que correspondería a un hijo matrimonial.

1 Ley 2.393 - Matrimonio Civil. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

2
La ley 23.264 (de Código Civil y Código de Comercio) de 1985 estableció que
la filiación matrimonial y extramatrimonial producen los mismos efectos;
sin embargo, las categorías de hijos matrimoniales y extramatrimoniales
se mantienen, pero n o para crear distingos entre unos y otros en cuanto
a derechos reconocidos, sino porque es diversa la forma de establecer la
paternidad en el caso de hijos matrimoniales y extramatrimoniales, según
veremos.

Fuentes de la filiación
La filiación es el vínculo jurídico que une a una persona con sus
progenitores. Tres son las clases de filiación que se conocen:

 Filiación por naturaleza o biológica: la que tiene su origen en la unión

sexual de un hombre y una mujer.

 Adoptiva: es la que no corresponde a la realidad biológica sino a un

vínculo paterno–filial creado por el derecho. Puede ser simple o plena,
según se extinga o no el vínculo biológico, respectivamente.

Dispone a este respecto el artículo 558 del Código Civil y Comercial:

“La filiación puede tener lugar por naturaleza, mediante técnicas de
reproducción humana asistida, o por adopción”2.

 Técnicas de reproducción humana asistida: esta tercera fuente de

filiación se ha incorporado con la aprobación del nuevo Código Civil y
Comercial, no existiendo esta como tal con anterioridad.

Todas estas clases de filiación pueden ser a su vez:

 Matrimonial: si el niño nace encontrándose los progenitores unidos

en matrimonio.

 Extramatrimonial: si el niño nace no encontrándose los progenitores

casados.

Cabe destacar que, fundado en el principio de igualdad, todas las clases o

fuentes de filiación surten los mismos efectos jurídicos (artículo 558)3.

2 Artículo 558 – Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

3 Art. 558 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

3
Principios que la informan
La igualdad de los hijos y la verdad biológica representan dos de las ideas
claves que han inspirado al legislador en la reforma de la filiación
completándose con el de la protección a la familia.

 El principio de la igualdad. La ley no discrimina, y por lo tanto, la

igualdad de los hijos es el primer principio que inspira en materia de
filiación. Los hijos son todos iguales ante la ley.

Pero también la igualdad se evidencia en que todos los hijos (sin

límite alguno) tienen derecho a la verdad de su origen: toda filiación
por naturaleza puede ser establecida.

 El principio de la verdad biológica. Ha influido decididamente en la

admisión de las pruebas biológicas para determinar la filiación. El
progreso de la medicina y de la biología, mediante sus
descubrimientos, aseguran resultados objetivos (científicamente) en
la determinación del padre genético. El grado de certeza acumulativo
en la determinación de la paternidad alcanza el 100% en las pruebas
que hoy se realizan en el país. En la determinación judicial de la
filiación es donde adquiere mayor relevancia el principio de la verdad
biológica, ya que las pruebas biológicas en las acciones respectivas
pueden decretarse aún de oficio (artículo 579)4.

Respecto a la filiación por adopción, este principio también se ve

resguardado en el artículo 596 el cual establece:

El expediente judicial y administrativo debe contener la

mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y
de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los
relativos a enfermedades transmisibles.
Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer
conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de
esa declaración en el expediente5.

Respecto a las técnicas de reproducción humana asistida, el artículo

564 establece la posibilidad de revelar “la identidad del donante, por
razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial”6.

 El principio de protección a la familia. Se lo denota en la restricción

a la legitimación activa en la impugnación de la paternidad
matrimonial: la acción solo puede ser ejercida por el esposo y por el

4 Art. 579 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

5 Art. 596 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
6 Art. 564 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

4
 hijo, previéndose el supuesto de muerte del marido en cuyo caso se
legitima a sus sucesores en las condiciones previstas en la norma.

La protección a la familia se perfila también en la creación de un

requisito de admisibilidad en la acción de impugnación en la
paternidad: la previa acreditación de la verosimilitud de los hechos en
que se funda la petición, exigencia que opera también en la acción de
impugnación preventiva de la paternidad matrimonial por expresa
disposición de la ley. La circunstancia que hemos marcado, y otras
junto a la revalorización de la posesión de estado debidamente
acreditado en juicio, nos permite afirmar que la protección a la
familia en la cual el hijo se desarrolla realmente pone freno a lo que
puede considerarse como un avance inusitado del nexo biológico. Es
decir que el principio de la verdad biológica se modera con el de la
protección del núcleo familiar.

Filiación por técnicas de reproducción

humana asistida
El avance de la tecnología en materia de reproducción ha producido grandes
debates y la necesidad de que el ordenamiento jurídico tomara cartas en el
asunto y legislara acerca de esta realidad.

Este tipo de técnicas no solo son una manera de que parejas heterosexuales
accedan a la maternidad o a la paternidad, sino que también permite que
parejas del mismo sexo accedan a la misma.

Consideraciones generales en torno a las técnicas de

reproducción humana asistida (Ley 26.862). Reglas
generales
La ley 26.862 (de Reproducción médicamente asistida, sancionada por el
Congreso de la Nación) regula el acceso integral a los procedimientos y
técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida. La
misma “tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y
técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida”.7

Según esta ley,

7Art. 1 - Ley 26.862 - Reproducción médicamente asistida. Honorable Congreso de la

Nación.

5
 Se entiende por reproducción médicamente asistida a los
procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica
para la consecución de un embarazo. Quedan comprendidas
las técnicas de baja y alta complejidad que incluyan o no la
donación de gametos y/o embriones8.

Asimismo, se establece la creación de “un registro único en el que deben

estar inscriptos todos aquellos establecimientos sanitarios habilitados para
realizar procedimientos y técnicas de reproducción médicamente asistida.
Quedan incluidos los establecimientos médicos donde funcionen bancos
receptores de gametos y/o embriones”9. Los procedimientos de técnicas de
reproducción humana asistida sólo pueden realizarse en dichos
establecimientos.

A los fines de cumplir con el objeto de la ley, el Ministerio de Salud de la

Nación deberá:

a) Arbitrar las medidas necesarias para asegurar el derecho

al acceso igualitario de todos los beneficiarios a las
prácticas normadas por la presente.
b) Publicar la lista de centros de referencia públicos y
privados habilitados, distribuidos en todo el territorio
nacional con miras a facilitar el acceso de la población a
las mismas.
c) Efectuar campañas de información a fin de promover los
cuidados de la fertilidad en mujeres y varones.
d) Propiciar la formación y capacitación continua de
recursos humanos especializados en los procedimientos y
técnicas de reproducción médicamente asistida10.

Respecto a los beneficiarios:

Tiene derecho a acceder a los procedimientos y técnicas de

reproducción médicamente asistida, toda persona mayor de
edad que, de plena conformidad con lo previsto en la ley
26.529, de derechos del paciente en su relación con los

8 Art. 2 - Ley 26.862 - Reproducción médicamente asistida. Honorable Congreso de la

Nación.
9 Art. 4 - Ley 26.862 - Reproducción médicamente asistida. Honorable Congreso de la

Nación.
10 Art. 6 - Ley 26.862 - Reproducción médicamente asistida. Honorable Congreso de la

Nación.

6
 profesionales e instituciones de la salud, haya explicitado su
consentimiento informado. El consentimiento es revocable
hasta antes de producirse la implantación del embrión en la
mujer11.

En relación a la cobertura,

Todos aquellos agentes que brinden servicios médico-

asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura
jurídica que posean, incorporarán como prestaciones
obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la
cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el
diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los
procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de
la Salud define como de reproducción médicamente
asistida12.

Consentimiento informado. Forma y requisitos del

consentimiento
o Consentimiento informado

El artículo 560 del Código Civil y Comercial establece pautas acerca del
consentimiento en las técnicas de reproducción humana asistida,
expresando que:

El centro de salud interviniente debe recabar el

consentimiento previo, informado y libre de las personas que
se someten al uso de las técnicas de reproducción humana
asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se
procede a la utilización de gametos o embriones13.

Marisa Herrera (2015) explica la importancia del consentimiento, atento a

que en este tipo de filiación el vínculo filial queda determinado entre la
persona nacida y quien/es hayan prestado el consentimiento. Por ello, el
consentimiento debe ser previo, es decir, antes de iniciar cada tratamiento

11 Art. 7 - Ley 26.862 - Reproducción médicamente asistida. Honorable Congreso de la

Nación.
12 Art. 8 - Ley 26.862 - Reproducción médicamente asistida. Honorable Congreso de la

Nación.
13 Art. 560 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

7
detécnicas de reproducción humana asistida , informado, para comprender
cabalmente el procedimiento y los alcances del mismo, y libre, ya que no
debe haber coacción en ninguna de sus formas.

o Forma y requisitos del consentimiento

El artículo 561 establece que:

La instrumentación de dicho consentimiento debe contener

los requisitos previstos en las disposiciones especiales, para
su posterior protocolización ante escribano público o
certificación ante la autoridad sanitaria correspondiente a la
jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable
mientras no se haya producido la concepción en la persona o
la implantación del embrión14.

Es importante, entonces, destacar que la expresión del consentimiento es

formal, que debe ser por escrito y protocolizado por escribano público o
certificado ante la autoridad sanitaria correspondiente.

Asimismo, tiene enorme relevancia el hecho de que “el consentimiento es

libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la
persona o la implantación del embrión”15.

Voluntad procreacional
Como lo establece el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación,

los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida

son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que
también ha prestado su consentimiento previo, informado y
libre (…), debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil
y Capacidad de las Personas, con independencia de quién
haya aportado los gametos16.

En esta fórmula legislativa, se percibe que la paternidad y/o maternidad se

determina por el elemento volitivo, que es la voluntad procreacional. Por
ello, la filiación corresponde a quien desea ser padre/madre, a quien quiere

14 Art. 561 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

15 Art. 561 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
16 Art. 562 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

8
llevar adelante un proyecto parental, y para ello ha prestado el debido
consentimiento.

Derecho a la información
En concordancia con el derecho a la identidad, el artículo 563 del Código Civil
y Comercial de la Nación, expresa que “la información relativa a que la
persona ha nacido por el uso de técnicas de reproducción humana asistida
con gametos de un tercero debe constar en el correspondiente legajo base
para la inscripción del nacimiento”17.

En esta temática, es importante preguntarse qué información podría

requerirse del centro de salud que ha intervenido en el procedimiento.

El artículo 564 del Código Civil y Comercial de la Nación expresa que:

A petición de las personas nacidas a través de las técnicas de

reproducción humana asistida, puede:
a) obtenerse (…) información relativa a datos médicos del
donante, cuando es relevante para la salud;
b) revelarse la identidad del donante, por razones
debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad
judicial por el procedimiento más breve que prevea la ley
local18.

Con esta norma, se ha pretendido resguardar la intimidad del donante, ya

que de lo contrario se correría el riesgo de que pocos accedieran a donar
material genético para este tipo de prácticas. Sin embargo, este principio de
anonimato tiene excepciones que ceden ante el interés del requirente, con
dos limitaciones: a) el acceso a la información debe brindarse sólo a aquel
que la solicitó y b) la utilización de los datos brindados sólo puede ser
utilizado a los fines para los que fueron requeridos (González Magaña 2014).

17 Art. 563 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

18 Art. 564 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

9
Determinación de la maternidad.
Principio general
El artículo 56519 se refiere a la determinación de la maternidad por
naturaleza para la filiación matrimonial y extramatrimonial, puesto que se
fija de la misma manera. La determinación de la maternidad importa señalar
jurídicamente, quién es la madre de una persona. Tal definición legal de la
madre se obtiene por la prueba del nacimiento y la identidad del nacido,
aunque la mujer no reconozca expresamente al hijo.

En este supuesto, la ley, por su propio imperio, teniendo en cuenta el hecho

biológico del parto de la mujer de quien nació la persona que se inscribe,
establece la filiación del nacido, la determinación de la maternidad es
entonces legal.

La prueba del nacimiento exigida por el artículo es la prueba del parto de la

mujer, es decir, el hecho biológico del alumbramiento del hijo. En
conclusión, tanto el nacimiento como la identidad del nacido se probarán
con un certificado del médico u obstetra o de un agente de salud si
corresponde que haya atendido el parto de la mujer cuya maternidad se
determina con la inscripción de ese certificado.

La inscripción en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas del

certificado médico u obstétrico o de un agente de salud que haya atendido
el parto de la mujer puede realizarse a petición de quien lo presente.

La inscripción del certificado en el Registro determina la maternidad, aun

contra la voluntad de la madre, comprobado el hecho biológico del
nacimiento, la madre es cierta y así se fija registralmente.

Cuando se produce la inscripción de un hijo matrimonial o extramatrimonial,

por un tercero (que no sea su cónyuge) la notificación a la mujer no tiene
otro alcance que ponerla al corriente de un hecho fundamental; que se le
ha atribuido un hijo. En virtud de ese dato registral podrá impugnar la
filiación que ha quedado establecida por la ley.

En todos los casos la inscripción del certificado médico tiene por efecto
atribuir la maternidad.

19 Art. 565 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

10
Determinación de la filiación
matrimonial
El principio general se sienta en el artículo 566 que establece que:

Se presumen hijos del o de la cónyuge los nacidos después de

la celebración del matrimonio y hasta los trescientos días
posteriores a la interposición de demanda de divorcio o
nulidad del matrimonio su disolución, anulación, divorcio, de
la separación de hecho de los cónyuges o de la muerte20.

Presunción de filiación. Carácter de la presunción

La presunción de filiación establece que el niño nacido de la esposa durante
el matrimonio es hijo del o de la cónyuge, quien es reputado/a progenitor/a
del nacido.

El carácter de la presunción es iuris tantum, es decir que admite prueba en

contrario.

Es importante destacar, que según el artículo 566 bajo análisis, esta

presunción “no rige en los supuestos de técnicas de reproducción humana
asistida si el o la cónyuge no prestó el consentimiento pleno, informado y
libre”21 para dicho procedimiento.

Situación en la separación de hecho

Como observamos, del artículo 566 surge que una de las causales de cese de
la presunción de filiación es que el niño nazca después de los 300 días de la
separación de hecho22.

Sin embargo, esta situación tiene ciertas particularidades. En este sentido,

aunque falte la presunción de filiación en razón de la separación de hecho
de los cónyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de estos, si concurre
el consentimiento de ambos. En el caso de que el niño hubiese sido
concebido mediante técnicas de reproducción humana asistida se debe

20 Art. 566 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

21 Art. 566 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
22 Art. 566 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

11
haber cumplido, además, con el consentimiento previo, informado y libre
(artículo 56723).

Matrimonios sucesivos
El artículo 568 del Código Civil y Comercial de la Nación, supone dos
matrimonios sucesivos de la madre y un nacimiento ocurrido dentro de los
300 días de la disolución o anulación del primer matrimonio y a la vez dentro
de los 180 días de la celebración del segundo matrimonio.

El artículo 568 plantea dos supuestos:

 “ El hijo nacido dentro de los trescientos días de la disolución o

anulación del primer matrimonio y dentro de los ciento ochenta días
de la celebración del segundo”24. En tal caso el hijo tiene vínculo filial
con el primer cónyuge.

 “El hijo nacido dentro de los trescientos días posteriores a la

disolución o anulación del primer matrimonio y después de los ciento
ochenta días de la celebración del segundo matrimonio”25. En este
caso, el hijo tiene vínculo filial con el segundo cónyuge.

Cabe destacar que el código circunscribe esta situación a los supuestos de

filiación por naturaleza, no pudiéndose extender a los casos de filiación por
técnicas de reproducción humana asistida.

Formas de la determinación y prueba

El título de estado de familia es el instrumento público o conjunto de
instrumentos públicos de los cuales resulta el estado de familia de una
persona y que conforman la prueba legalmente establecida para acreditar
ese estado.

El artículo 569 establece cuáles son los medios de prueba del estado de hijo
matrimonial. Es decir que los títulos comprendidos en los incisos de dicho
artículo acreditan el emplazamiento en el estado de filiación matrimonial.
Ellas son: la partida de nacimiento del hijo y la partida de matrimonio; la
sentencia firme dictada en el juicio de filiación y, para las técnicas de

23 Art. 567 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

24 Art. 568 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
25 Art. 568 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

12
reproducción humana asistida , el consentimiento previo, libre, informado,
inscripto en el registro civil26.

El título de estado habilita para ejercer todos los derechos emergentes de él,
sin más gestión que la de exhibirlos. Esta autosuficiencia del título de estado
solo puede ser destruida por el ejercicio de una acción que desplace a la
persona del estado de familia en que se encuentra.

Determinación de la filiación
extramatrimonial
En la filiación extramatrimonial, a diferencia de la matrimonial, el hijo se
vincula con sus progenitores, pero ellos no están unidos por el vínculo
matrimonial.

Principio general
Siguiendo a la Doctora Herrera (2014), en materia de filiación
extramatrimonial, se establece un doble sistema de filiación, establecido en
el artículo 570 del Código Civil y Comercial de la Nación:

 Voluntario: que se produce por el reconocimiento o por la voluntad

procreacional expresada mediante consentimiento previo, libre, e
informado en las técnicas de reproducción humana asistida.

 Forzoso: que se produce cuando la determinación de la filiación surge

de una sentencia.

 El artículo 570 establece un doble sistema de emplazamiento: “La

filiación extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento,
por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las técnicas
de reproducción humana asistida, o por la sentencia en juicio de
filiación que la declare tal”27.

26 Art. 569 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

27 Art. 570 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

13
Formas del reconocimiento. Notificación del
reconocimiento. Caracteres del reconocimiento.
Reconocimiento del hijo por nacer
Formas de reconocimiento
El reconocimiento es el acto jurídico familiar en virtud del cual una persona emplaza
a otra en el estado de hijo, auto señalándose como progenitor.

El reconocimiento en los términos del artículo 571 del Código Civil y

Comercial de la Nación, es la declaración espontánea del progenitor que
expresa que una persona es su hijo.

El artículo 571 enumera diversos modos de efectuar el reconocimiento del

hijo, mediante la declaración de voluntad en:

 El Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas: esta hipótesis

trata el supuesto de que el reconocimiento esté contenido en la
partida inscripta en el registro. Puede ocurrir que ambos padres
concurran al registro a inscribir el reconocimiento del hijo
conjuntamente, o bien que inscripto por uno de ellos o atribuida la
maternidad, el reconocimiento del otro progenitor sea posterior.

 Instrumento público o privado debidamente reconocido: los

instrumentos públicos son los del artículo 289, en consecuencia, el
reconocimiento puede ser formulado en:

a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios;

b) los instrumentos que extienden los escribanos o los
funcionarios públicos con los requisitos que establecen las
leyes;
c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que
autorizan su emisión28.

En el caso del reconocimiento formulado por instrumento privado, el

mismo deberá ser homologado judicialmente para acreditar su
autenticidad.

Tanto el instrumento público como privado, debe inscribirse en el

registro civil.

28 Art. 289 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

14
  Disposiciones contenidas en actos de última voluntad: es el
reconocimiento a través de testamento29.

Notificación del reconocimiento

El artículo 572 del Código Civil y Comercial de la Nación, expresa que el

Registro Civil “debe notificar el reconocimiento a la madre y al hijo o su
representante legal”30.

Cabe destacar que en el Código de Vélez Sársfield, no existía norma similar

al respecto, siendo una novedad en nuestro ordenamiento jurídico actual.

Caracteres del reconocimiento (art. 573)

El reconocimiento es irrevocable, es puro y simple, y es unilateral.

 Irrevocable: una vez efectuado no puede ser revocado, incluso cuando

el reconocimiento se haya realizado mediante testamento y este sea
revocado.

 Puro y simple: no puede estar sujeto a condiciones, plazos o modos.

 Unilateral: se perfecciona como un acto jurídico por una sola

realización sin que requiera la aceptación del hijo. La unilateralidad del
reconocimiento, lo es sin perjuicio de la acción de impugnación que
puede entablar el hijo contra el reconocimiento efectuado.

El reconocimiento post mortem del hijo

“El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión
a quien lo formula ni a los demás ascendientes de su rama, excepto que haya
habido posesión de estado de hijo”31.

La ley no quita que dicho reconocimiento esté guiado por fines nobles,
pero por otra parte la ley declara indigno de suceder al hijo a aquellos padres
que no lo hubieran reconocido voluntariamente en la menor edad o no le
hubiesen prestado asistencia y alimentos (ocasionándole perjuicios).

29 Art. 571 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

30 Art. 572 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
31 Art. 573 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

15
Reconocimiento del hijo por nacer (artículo 574)

Como novedad, el Código Civil y Comercial implementa la figura del

reconocimiento del hijo por nacer, figura no receptada en el Código de Vélez
Sársfield.

En virtud de ello, “es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando
sujeto al nacimiento con vida”32.

Como explica Herrera (2015):

La postura legislativa que se adopta es acertada toda vez que

favorece el emplazamiento filial del por nacer-como corolario
del derecho constitucional de identidad-, frente a situaciones
excepcionales como las señaladas que, de lo contrario,
quedarían sin respuesta jurídica. (Herrera, 2015, pp. 576-
577).

Determinación en las técnicas de reproducción

humana asistida
Como hemos mencionado, el elemento que determina la filiación en las
técnicas de reproducción humana asistida es la voluntad procreacional, que
se deriva del consentimiento previo, informado y libre. Por ello, en estos
casos, la determinación de la filiación deriva de dicho consentimiento.

Asimismo, el artículo 575 expresa que “cuando en el proceso reproductivo

se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con
éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales”33.

Acciones de filiación
Son acciones de estado de familia que tienden a reclamar la vinculación
jurídico paterno–filial o a impugnar la que se haya establecido. Es la
pretensión de ostentar el estado de familia que ha sido desconocido o bien
de requerir la exclusión del que se ostenta en discordancia con la realidad.

32 Art. 574 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

33 Art. 575 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

16
Caracteres. Inadmisibilidad de la demanda.
Consecuencias de la regla general del doble vínculo
filial. Prueba genética: material genético utilizable,
valoración de la negativa a su realización.
Competencia
Caracteres

 1. Imprescriptible: porque participan de los caracteres del estado de

familia, el cual es por sí mismo imprescriptible y además porque
expresamente lo dispone el art. 576 del Código Civil y Comercial de la
Nación34.

Este carácter no impide que la acción esté sujeta a plazos de

caducidad, lo cual importa que, transcurrido el plazo que establece la
ley, se consolide el estado de familia del que se goza, y se extinga el
derecho a cuestionar el estado de familia determinado. En la
caducidad se acentúa el interés social por la estabilidad y certeza de
las relaciones jurídicas. El efecto del cumplimiento de los plazos de
caducidad es la extinción de la acción de filiación de que se trata, la
que ya no podrá ser intentada.

Prescripción de los derechos patrimoniales: el artículo 576 del Código

Civil y Comercial de la Nación, en su última parte, opera respecto de las
personas que entablen acciones de filiación, logrando su objetivo en
la determinación de su origen. La norma establece que los derechos
de contenido económico prescriben porque se trata de derechos
patrimoniales. La seguridad en el tráfico jurídico impide al hijo
emplazado en el estado de familia correspondiente revisar la
adquisición de un inmueble por prescripción que favoreció a un
tercero sobre un bien de su ahora progenitor fallecido y sobre el cual
hubiese concurrido a la sucesión con su flamante vocación hereditaria.

 2. Irrenunciable: no se admite ni la renuncia expresa ni tácita ya que

su ejercicio responde a intereses de orden público.

 3. Inalienable: dado que son acciones que importan el ejercicio de

derechos no patrimoniales emergentes del estado de familia, que es
inalienable, estas acciones también lo son: no pueden ser cedidas.

 4. Inherencia personal: el estado de familia es inherente a la persona

y las acciones también lo son, pero con algunas limitaciones. Por regla

34 Art. 576 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

17
 general, no son transmisibles por vía sucesoria, pero en ciertos casos
la ley si la otorga.

Inadmisibilidad de la demanda
Con la incorporación a nuestro ordenamiento jurídico argentino de las
técnicas de reproducción humana asistida, hubo que reformar ciertos
aspectos para establecer reglas claras en lo que a este tipo de filiación se
refiere. En este sentido, el niño nacido mediante técnicas de reproducción
humana asistida no funda su filiación en base al material genético, sino que
el vínculo con sus progenitores surge exclusivamente de la voluntad
procreacional, que en estos casos prevalece sobre el material genético. Por
ello, es importante destacar que el donante de material genético no tendrá
vínculo alguno con el niño nacido bajo dicha técnica de reproducción, así
como también una vez prestado el consentimiento previo, libre e informado
para la realización de técnicas de reproducción humana asistida , no es
posible impugnar dicho vínculo (Bueres, 2015).

En virtud de lo expresado, el artículo 577 establece que:

No es admisible la impugnación de la filiación matrimonial o

extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de
técnicas de reproducción humana asistida cuando haya
mediado consentimiento previo, informado y libre a dichas
técnicas, de conformidad con este Código y la ley especial,
con independencia de quién haya aportado los gametos. No
es admisible el reconocimiento ni el ejercicio de acción de
filiación o de reclamo alguno de vínculo filial respecto de
éste35.

Consecuencias de la regla general del doble vínculo filial

“Si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente
establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la correspondiente
acción de impugnación”36.

La razón es que no pueden sumarse estados filiales que sean contradictorios,

para poder reclamar una filiación es necesario desplazar primeramente la ya
existente.

La acción de impugnación puede entablarse de manera independiente y una

vez resuelta y triunfante la acción de reclamación podrá proceder. Pero

35 Art. 577 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

36 Art. 578 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

18
ambas acciones pueden acumularse, en cuyo caso el juez las resolverá
en una misma sentencia.

Prueba genética: material genético utilizable, valoración de la negativa a

su realización

En el proceso de reclamación de la filiación debe suministrarse la prueba de

la maternidad o la paternidad cuya declaración se pretende; por lo tanto en
el primer caso, debe demostrarse el parto de la madre y la identidad del
reclamante con el nacido de dicho parto, y en el segundo, que el demandado
fue quien engendró al hijo.

Todo medio de prueba es admisible; así lo confirma expresamente el artículo

579 del Código Civil y Comercial de la Nación según el cual “en las acciones
de filiación se admiten toda clase de pruebas, incluso las genéticas, las que
podrán ser decretadas de oficio o a petición de parte”37.

Así la confesión expresa en juicio, pone fin a este, pues constituye por sí sola
un reconocimiento voluntario que hace innecesaria la sentencia.

El Código también expresa que “ante la imposibilidad de efectuar la prueba

genética a alguna de las partes, los estudios se pueden realizar con material
genético de los parientes por naturaleza hasta el segundo grado,
priorizándose los más próximos”38.

La negativa a prestarse al examen sanguíneo o a la prueba H.L.A. – que no

puede ser realizada sin la colaboración de ambas partes- constituye una
presunción contraria a quien se niega, pues revela evidentemente su temor
frente a su posible resultado. Por ello, “el juez valora la negativa [a realizarse
la prueba] como un indicio grave contrario a la posición del renuente”39.

El ordenamiento jurídico actual regula una situación que ya había sido

resuelta por la jurisprudencia: el caso de la prueba genética post mortem.
Por ello, el artículo 580 establece:

En caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede

realizarse sobre material genético de los dos progenitores
naturales de éste.
Ante la negativa o imposibilidad de uno de ellos, puede
autorizarse la exhumación del cadáver.
El juez puede optar entre estas posibilidades según las
circunstancias del caso40.

37 Art. 579 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

38 Art. 579 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
39 Art. 579 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
40 Art. 580 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

19
Competencia

El Código Civil y Comercial, ha establecido una norma de competencia en

esta materia, expresando que:

Cuando las acciones de filiación sean ejercidas por personas

menores de edad o con capacidad restringida, es competente
el juez del lugar donde el actor tiene su centro de vida o el del
domicilio del demandado, a elección del actor41.

Queda claro que la norma citada es únicamente cuando el actor es menor

de edad o persona con capacidad restringida; de lo contrario, deberá
interponer la acción ante el juez del domicilio del demandado (Bueres,
2014).

Acciones de reclamación de filiación matrimonial y

extramatrimonial. Posesión de estado
Acciones de reclamación de la filiación matrimonial (artículo 582)
En el ámbito extrajudicial, la filiación matrimonial se determina y se prueba
con la inscripción del nacimiento del hijo en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas, juntamente con la partida de matrimonio de los
padres.

El objetivo de la acción es emplazar al hijo en ese estado de familia que le

corresponde y que no surge de las inscripciones registrables que son idóneas
para determinar dicho estado: inscripción de la partida de nacimiento y de
la partida de matrimonio de los progenitores.

La falta de título hace necesario recurrir a la vía judicial para determinar la

filiación.

Si el hijo goza de una filiación establecida, será necesario desplazarla a través

de la acción pertinente y luego ejercer la de reclamación en virtud de lo
dispuesto por el artículo 57842.

41 Art. 581 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

42 Art. 578 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

20
  Legitimación activa:

1) El hijo: es el primer interesado en establecer su filiación y

puede reclamarla en todo tiempo, siendo mayor o menor de
edad y no se fija plazo de caducidad.

2) Los herederos del hijo: comprende a herederos legítimos e

instituidos por testamento. Estos pueden continuar la acción
iniciada por él, así como también pueden entablarla si el hijo
hubiera muerto en la menor edad, o siendo incapaz.

Pueden invocarla:

o Si el hijo muere siendo menor de edad.

o Si el hijo muere siendo incapaz.

o Si el hijo muere antes de transcurrir un año desde que alcanzó

la mayoría de edad o la plena capacidad, o durante el primer
año siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya
de fundar la demanda por todo el tiempo que falta para
completar esos plazos.

Caducidad: la acción caduca de pleno derecho para los herederos solo en

caso de que el hijo fallezca siendo mayor de edad y capaz, que haya
transcurrido un año de ella y si las pruebas eran ya conocidas desde antes.

 Legitimación pasiva:

o Ambos padres, si uno ha muerto sus herederos.

Prueba:

o a) al nacimiento del hijo de la madre contra la cual se reclama

la filiación.

o b) el matrimonio de los progenitores contra los cuales se

acciona.

o c) el nacimiento dentro del matrimonio de los progenitores.

o d) en caso de controvertirse la paternidad por vía de

reconocimiento, las pruebas tenderán a acreditar que el hijo
lo es del padre contra el cual se reclama la filiación.

21
Acción de reclamación de la filiación extramatrimonial

Los hijos extramatrimoniales pueden reclamar su filiación contra quien

consideren su progenitor, aun conjuntamente a ambos progenitores en los
supuestos en que no esté determinado ningún vínculo filial.

 Legitimación activa: es igual que en la reclamación de la filiación

matrimonial, agregándose el Ministerio Público (artículo 583).43-

 Legitimación pasiva: progenitores extramatrimoniales conjunta o

separadamente, si no está determinado ningún vínculo filial.

 Caducidad: Igual que en la reclamación de filiación matrimonial.

 Prueba: Rige el principio de amplitud probatoria.

Cabe destacar que el artículo 585 establece una presunción: “La convivencia
de la madre durante la época de la concepción hace presumir el vínculo filial
a favor de su conviviente, excepto oposición fundada”44.

Cabe destacar que en el supuesto en el que está determinada solo la

maternidad, el artículo 583 establece que:

El Registro Civil debe comunicar al Ministerio Público, el cual

debe procurar la determinación de la paternidad y el
reconocimiento del hijo por el presunto padre. A estos fines,
se debe instar a la madre a suministrar el nombre del
presunto padre y toda información que contribuya a su
individualización y paradero. La declaración sobre la
identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento;
previamente se hace saber a la madre las consecuencias
jurídicas que se derivan de una manifestación falsa.
Antes de remitir la comunicación al Ministerio Público, el jefe
u oficial del Registro Civil debe citar a la madre e informarle
sobre los derechos del niño y los correlativos deberes
maternos, de conformidad con lo dispuesto en la ley especial.
Cumplida esta etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio
Público para promover acción judicial45.

43 Art. 583- Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

44 Art. 585 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
45 Art. 583 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

22
Posesión de Estado

La posesión de estado es el goce de hecho de determinado estado de familia,

con título o sin él.

Nuestra ley le asigna a dicha posesión el valor de reconocimiento. Así el

artículo 584 dispone: “la posesión de estado debidamente acreditada en
juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento, siempre que no sea
desvirtuada por prueba en contrario sobre el nexo genético”46.

Acciones de impugnación de filiación: Impugnación

de la maternidad. Impugnación de la filiación
presumida por ley. Acción de negación de filiación
presumida por ley. Impugnación preventiva de la
filiación presumida por ley. Impugnación del
reconocimiento
La acción de impugnación se dirige a excluir el nexo biológico entre padre e
hijo, emplazados ambos en la relación de filiación determinada.

Impugnación de la maternidad

El artículo 588 del legisla la acción de impugnación de la maternidad

matrimonial y extramatrimonial. En ambos casos la acción tiende a destruir
el vínculo existente con el hijo y que está determinado. La mujer no reviste
la calidad de madre. La causa de impugnación de la maternidad es que la
mujer no es la madre del hijo determinado como suyo. El hijo no ha nacido
de la mujer que aparece como progenitora; ya sea:

 Porque ha habido suposición de parto: es el caso en que la presunta

madre no ha tenido hijo y, sin embargo, se realiza la anotación de una
criatura con certificado de médico y obstétrico o de un agente de
salud, o la declaración de dos testigos que dicen haber visto al nacido
como si fuera hijo de la mujer. Porque ha habido sustitución del hijo:
la mujer ha dado a luz, hubo parto, pero se anota como propio no el
hijo que ha tenido sino otro. Este caso es difícil que se produzca por
decisión deliberada de los padres, pero es posible que haya dolo (por
ejemplo cuando el hijo nace muerto y se anota como propia otra
criatura). Lo más probable es que se produzca por error, por ejemplo,
una confusión en la clínica donde han nacido las criaturas que luego se

46 Art. 584 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

23
 anotan equivocadamente en cuanto a sus padres. Si se ejerce la acción
de impugnación de la maternidad matrimonial, la sentencia favorable
destruirá la presunción de filiación del cónyuge operada a favor del
hijo.

 Legitimación activa:

o E l o l a cónyuge: la ley legitima al cónyuge a impugnar la

maternidad de su propia esposa.

o El hijo.

o Todo tercero que invoque un interés legítimo: tal interés

deberá ser atendido en la valoración judicial.

o La madre.

 Caducidad: para el hijo no caduca nunca, con lo cual podrá promover

la acción en cualquier tiempo. Para los otros legitimados, caduca al año
de la inscripción del nacimiento o desde que se conoció la sustitución
o incertidumbre sobre la identidad del hijo.

 Prueba: no hay ninguna limitación en cuanto a las pruebas que las

partes puedan aportar. Al actor no le conviene limitarse a aportar las
pruebas tendientes a acreditar el hecho de la sustitución o suposición
del parto o la maniobra por la cual la mujer se ha hecho pasar por la
madre del supuesto hijo, le convendrá aportar además otras pruebas
científicas que demuestren que el vínculo de sangre es imposible o
sumamente improbable.

 Cabe destacar que en los supuestos de filiación por técnicas de

reproducción humana asistida, lógicamente, la falta de vínculo
genético no puede invocarse para impugnar la maternidad, siempre y
cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre47.

Impugnación de la filiación presumida por ley

El artículo 589 comprende una acción que tiende a destruir el vínculo filial
que surgió con base en la presunción del artículo 566 (presunción de
filiación matrimonial). Esta acción se dirige a excluir el nexo biológico entre
un progenitor y su hijo, emplazados ambos en la relación de filiación
determinada. El objetivo es demostrar que el o la cónyuge no es el
progenitor del hijo que dio a luz la madre. La pretensión del accionante
descansa en la presunción del artículo 566, que admite prueba en
contrario48; esa prueba en contrario se ha de producir precisamente
mediante el ejercicio de esta acción. Esta acción se refiere a todos los hijos

47 Art. 588 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

48 Art. 566 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

24
nacidos durante el matrimonio o dentro de los 300 días posteriores a la
interposición de la demanda de divorcio, nulidad de matrimonio, separación
de hecho, muerte o presunción de fallecimiento, alegando “no poder ser el
progenitor, o que la filiación presumida por la ley no debe ser
razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la
contradicen o en el interés del niñ o”49.

“Esta disposición no se aplica en los supuestos de técnicas de reproducció n

humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y
libre, con independencia de quienes hayan aportado los gametos”50.

 Legitimación activa

“La acción de impugnación de la filiación del o la cónyuge de quien da a luz

puede ser ejercida por éste o ésta, por el hijo, por la madre y por cualquier
tercero que invoque un interés legítimo”51.

Caducidad

El hijo puede iniciar la acción en cualquier tiempo. Para los

demás legitimados, la acción caduca si transcurre un año
desde la inscripción del nacimiento o desde que se tuvo
conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la ley
lo presume.
En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos
pueden impugnar la filiación si el deceso se produjo antes de
transcurrir el término de caducidad establecido en este
artículo. En este caso, la acción caduca para ellos una vez
cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del
legitimado52.

Prueba

Se prevén dos conductas del cónyuge para impugnar su paternidad, aunque

ambas tienen un mismo fin: excluir la filiación establecida.

o a) Alegar que él no puede ser el progenitor: deberá probar que

existió absoluta imposibilidad física de relacionarse
íntimamente con la cónyuge en el momento de la concepción
(por ausencia, prisión, etcétera). Probado ello, será suficiente

49 Art. 589 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

50 Art. 589 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
51 Art. 590 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
52 Art. 590 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

25
 elemento para excluir la filiación impugnada, sin necesidad de
probar el nexo biológico.

o b) Alegar que la filiación presumida por la ley no debe ser

razonablemente mantenida en razón de pruebas que la
contradicen, deberá aportar la prueba sobre el nexo biológico.

En ambos casos está autorizado para valerse de todo medio de prueba, hay
solo una restricción: la sola declaración de la madre (indisponibilidad del
estado de familia, afirmar su propio adulterio) no será necesaria para excluir
la filiación.

Acción de negación de filiación presumida por ley

Esta acción prevista en el artículo 591 recibe esta denominación pues el
progenitor se limita a negar la filiación en virtud de que el nacimiento se ha
producido dentro de los 180 días posteriores a la celebración del
matrimonio.

 Condiciones:

o a) la filiación matrimonial debe estar establecida: ya que el fin

de la acción es destruir el emplazamiento en el estado de
familia en que se halla el hijo.

o b) el nacimiento del hijo debe haberse acaecido dentro de los

180 días posteriores a la celebración del matrimonio.

o c) el cónyuge no debía tener conocimiento del embarazo de su

mujer al tiempo de la celebración del matrimonio

o d) No debe haber habido posesión de estado de hijo.

 Legitimación activa: exclusivamente el cónyuge de la mujer que dio a

luz. Los herederos, en todo caso, podrán ejercer (continuar la acción
iniciada por el marido) la acción de impugnación rigurosa de la
paternidad, prevista por el art. 590 a la muerte del esposo.

Caducidad: un año desde la inscripción del nacimiento o desde que

tuvo conocimiento de que el niño podría no ser hijo de quien la lay lo
presume.

 Legitimación pasiva: la acción se dirigirá contra el hijo a quien será

conveniente designarle un tutor ad litem y contra la madre.

Prueba:

o el cónyuge solo deberá acreditar las fechas de nacimiento del

hijo y la de su matrimonio con la madre. Esto no quiere decir
que deberá asumir una actitud pasiva, por el contrario, deberá

26
 aportar la prueba que esté a su alcance producir para llevar al
ánimo del juez la convicción de que no se dieron alguno de los
supuestos del artículo 591.

o -el hijo y la madre deberán probar que se han dado alguno de

los supuestos del artículo 591, o que al margen de ellos, el
marido es el verdadero padre.

Se admitirá todo medio de prueba en uno y otro caso.

El artículo deja a salvo, en todos los casos, la acción de impugnación del

artículo 589, ya sea que el cónyuge no puede ejercer esta acción de negación
porque conocía el embarazo al momento de casarse, o porque lo reconoció
expresa o tácitamente, o porque le dio su apellido. Pues, si el cónyuge puede
desconocer la filiación de los hijos concebidos durante el matrimonio, más
aún puede desconocer los concebidos antes53.

Cabe destacar que la acción de negación de filiación presumida por ley “no
se aplica en los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida
cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre”54.

Impugnación preventiva de la filiación presumida por ley

Lo singular de la acción es que no hay filiación establecida al tiempo de

interponerse la pretensión impugnatoria, a diferencia de las restantes
acciones de filiación. Esta acción tiene por fin desconocer al hijo concebido
por la cónyuge pero aún no nacido, es decir, a la persona por nacer. En caso
de que el nacimiento se produzca y la acción haya sido entablada y
pendiente el juicio, no operará la presunción de paternidad del marido hasta
que exista sentencia firme en uno u otro sentido. Pero si la acción fuere
rechazada, sí opera la presunción.

 Legitimación

o El o la cónyuge.

o La madre.

o Cualquier tercero que invoque un interés legítimo.

Esta acción no procede “en los supuestos de técnicas de reproducción

humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y
libre”55.

53 Art. 589 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

54 Art. 591 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
55 Art. 592 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

27
Impugnación del reconocimiento

Esta acción está prevista en el artículo 593. La acción se dirige a destruir el

nexo biológico que une al hijo con los padres, nexo que ha sido recibido
jurídicamente por medio del reconocimiento acaecido. Tal reconocimiento
emplazó al hijo en la relación filial establecida.

 Legitimación activa: el hijo y los terceros que tengan un interés

legítimo. El interés de los terceros deberá ser digno de tutela y
protección legal. Por ejemplo, herederos del reconociente.

 Caducidad: la acción del hijo puede ser entablada en todo tiempo.

Pero “los demás interesados sólo pueden ejercer la acción dentro del
año de haber tomado conocimiento del reconocimiento o desde que
se tuvo conocimiento de que el niño podría no ser el hijo”.56 Se trata
del conocimiento real.

 Legitimación pasiva:

o si acciona el hijo: contra el o los progenitores,

o si acciona tercero: contra el hijo y el o los progenitores.

 Prueba: por cualquier medio deberá demostrarse que los padres no

son biológicamente sus progenitores. Adquirirán relevancia las
pruebas biológicas que podrán decretarse aún de oficio.

Esta acción no procede “en los supuestos de técnicas de reproducción

humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y
libre”57.

Condiciones legales para el ejercicio de cada acción.

Prueba. Legitimación activa y pasiva. Términos.
Caducidad. Efectos
Estos puntos han sido tratados al momento de desarrollar cada acción, con
lo cual se remite al alumno a dichos apartados.

56 Art. 593- Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

57 Art. 593- Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

28
Referencias

Bueres, A. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación analizado,

comparado y concordado, Buenos Aires, Argentina: Hammurabi.

Herrera, M. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado,

Tomo IV. Buenos Aires, Argentina: Rubinzal Culzoni.

Ley Nacional 26.862 – Reproducción Médicamente Asistida – Honorable

Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de:
http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/215000-
219999/216700/norma.htm

Ley Nacional 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación – Honorable

Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de:
http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-
239999/235975/norma.htm

29
 Adopción

Derecho Privado
VI (Derecho de
Familia)

1
Adopción
Como hemos estudiado, nuestro ordenamiento jurídico consagra tres clases
de filiación: biológica, por técnicas de reproducción humana y adoptiva. En
esta lectura nos ocuparemos de esta última clase de filiación.

Filiación adoptiva
A continuación estudiaremos la filiación adoptiva, es decir aquella que surge
de una sentencia judicial y con los efectos previstos según sea la adopción
simple, plena o de integración.

Definición
La adopción es una institución del derecho de familia en virtud de la cual, y
por medio de una sentencia judicial, se crea entre personas no ligadas por
lazos biológicos próximos un vínculo jurídico de parentesco idéntico o similar
al que surge de la filiación consanguínea establecida.

A su vez, el Código Civil y Comercial 2014 incorpora en su articulado una

definición de adopción, estableciendo que:

La adopción es una institución jurídica que tiene por objeto

proteger el derecho de niños, niñas y adolescentes a vivir y
desarrollarse en una familia que le procure los cuidados
tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y
materiales, cuando éstos no le pueden ser proporcionados
por su familia de origen.
La adopción se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al
adoptado en el estado de hijo, conforme con las disposiciones
de este Código1.

1 Art. 594 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

2
Antecedentes y evolución histórica
 a) Ya aparece regulada en los documentos escritos más antiguos.
Así, en el Código Hammurabi (1800 a.C) y, por la misma época, en el
Código de Manú.

Las antiguas legislaciones, cuando reglamentaban la adopción, lo

hacían en interés del adoptante o de su familia (procurar un hijo a
quien no tiene ni espera tener descendencia, o suministrar mano de
obra para tareas agrícolas a falta de esclavos) ignorando o
relativizando al máximo el interés del adoptado y la función
protectora y asistencial que esta institución cumple actualmente
respecto de los menores. Además, en general, sólo se adoptaban
varones por la propia función que desempeñaba la adopción.

 b) También en el derecho romano antiguo y clásico esta institución

perseguía un fin religioso y político, que era garantizar que el jefe de
la familia, el pater familias, a cuyo cargo estaba el culto familiar y
doméstico, tuviera un sucesor que mantuviera el culto a los
antepasados y la continuidad de la jefatura política. Era así, también
una manera de afianzar la perpetuación de la familia.

 c) Más tarde la adopción cumple un importante rol sociopolítico en

los estados divididos en clases sociales jerarquizadas ya que a través
de ella se tiende a asegurar la transmisión de los títulos de nobleza
sólo a varones.

En todas estas épocas y sistemas, la adopción, en general, se organiza a favor

de la familia adoptante y el adoptado no es más que un instrumento de
perpetuación.

En ningún país del Common Law se conocía la adopción, y ésta era

desconocida como institución legal.

En los países cuyas legislaciones pertenecen al sistema romano germánico

de derechos, las codificaciones del siglo XIX evidencian un rechazo a esta
institución (así concebida) y muchos como el Código Civil de los Países Bajos,
el portugués, el chileno y nuestro propio Código Civil, la excluyen
completamente; y en otros, se la mantiene pero languideciendo o
vegetando pues es rara su aplicación.

Concepción Moderna

A comienzos del siglo XX la institución se revitaliza frente a la necesidad de

solucionar una de las consecuencias más desgraciadas de las guerras
mundiales que asolaron nuestro planeta. Se imponía atender a la protección
de menores huérfanos y abandonados a raíz de los conflictos bélicos. Los
estados no podían permanecer impávidos frente a esta dramática situación,

3
confiados en la beneficencia particular, y pronto se advirtió que la adopción
de menores era el instrumento jurídico adecuado para atender o paliar
estas desgracias, y así la institución se revigoriza, pero con un sentido
moderno.

La adopción a partir de las guerras mundiales mira y se orienta

decididamente hacia el menor sin distinción de sexo y, en especial, al menor
abandonado o en peligro. Se establece para brindarle al menor no solo lo
que en Derecho se llaman alimentos, sino que su finalidad primordial es
insertar al menor huérfano o abandonado dentro de una familia que pueda
contenerlo adecuadamente, ofreciéndole las posibilidades de una
integración familiar indispensable para formar su personalidad.

Antecedentes nacionales

La legislación argentina reconoce la adopción a partir de 1948. El Código Civil

sancionado y promulgado en 1869, que entra en vigencia el 1 de enero de
1871, la desconoce porque, según explicaba Vélez Sársfield, no respondía
a nuestras costumbres, ni lo exigía ningún bien social y sólo se la había
practicado en situaciones muy excepcionales.

En 1948 se sancionó la ley 13.252 que introducía lo que hoy llamamos la

adopción simple. En 1971 se aprobó la ley 19.134, cuyo ordenamiento
integral amplió los efectos y alcances de la adopción, adecuándola a los
principios de las legislaciones más avanzadas de la época y reconoció las
dos clases de adopción: la plena y la simple. Las leyes 23.264 (de 1985) y
23.515 (de 1987) introdujeron modificaciones tendientes a compatibilizar la
adopción con los principios de equiparación jurídica de todas las filiaciones,
con el divorcio vincular y con los impedimentos matrimoniales.

La ley 24.779 publicada el 1 de abril de 1997, modificó el régimen de la

adopción, introduciendo su reglamentación dentro del articulado del Código
Civil.

Por último, el 1 de Octubre de 2014 se aprueba un nuevo Código Civil y

Comercial Unificado de la Nación, introduciendo modificaciones en materia
de adopción, por ejemplo: reduce el plazo de guarda, incorpora un nuevo
tipo de adopción (adopción de integración), implementa una nueva etapa
dentro del proceso de adopción denominada declaración de adoptabilidad,
etcétera.

Principios generales
El artículo 595 detalla los principios de la adopción, los cuales explicaremos
a continuación. La adopción se rige por los siguientes principios:

4
  “a) el interés superior del niño”2: Es el eje en torno al cual gira toda la
adopción de menores. Respecto al contenido del interés superior del
niño, resulta muy significativo un importante fallo en el que luego de
preguntarse a qué se refiere el interés superior del niño reiterado por
la Convención, responde:

El principio es de contenido indeterminado sujeto a la

comprensión y extensión propios de cada sociedad y
momento histórico de modo tal que (aquello que) hoy se
estima beneficia al niño o joven mañana se puede pensar
que lo perjudica. Constituye un instrumento técnico que
otorga poderes a los jueces quienes deben apreciar tal interés
en concreto de acuerdo a las circunstancias del caso
(Grossman, C; 1993)

 “b) El respeto por el derecho a la identidad”3: el adoptante se ha

comprometido a hacer conocer al adoptado su realidad biológica. El
adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica y podrá
acceder al expediente de adopción.

Es responsabilidad de los padres no engañar a sus hijos adoptivos,

pero corresponde a ellos elegir con entera libertad la forma y
oportunidad adecuada de revelar la verdad, de acuerdo con el nivel
de comprensión y madurez que paulatinamente presencien en el niño.
Como el incumplimiento de este compromiso carece de sanción
legal, podría decirse que se trata de un deber moral.

 “c. El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia

de origen o ampliada”4: La adopción tiende a brindar al niño
desamparado la oportunidad de una integración familiar
indispensable para la formación y desarrollo de su personalidad,
evitando la internación y tratamiento del menor desvalido en una
institución pública o privada.

La subsidiariedad de la adopción significa que ella sólo debe aflorar, o

actualizarse como posibilidad jurídica, cuando la familia biológica-
nuclear o ampliada- no está determinada o, hallándose determinada,
se encuentra impedida de contener en su seno al menor en las
condiciones mínimas que exigen su desarrollo físico y formación
integral; o cuando el grupo lo rechaza o cuando sus padres biológicos

2 Art. 595 inciso a - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

3 Art. 595 inciso b - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
4 Art. 595 inciso c - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

5
 abdican de sus funciones y responsabilidades, de sus derechos-
deberes paternos, a través de actos u omisiones que evidencian el
estado de desamparo en el que ha caído el menor. En tales situaciones
es el propio interés superior del menor el que reclama su inserción en
un grupo familiar subsidiario.

 “d) la preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción

de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto,
el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, excepto
razones debidamente fundadas”5.

 “e) el derecho a conocer los orígenes”6: Este principio va de la mano

con el derecho a la identidad. El niño tiene derecho a saber que es
adoptado y los padres adoptivos tienen el deber de hacérselo saber.

 “f) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído y a que su opinión
sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez, siendo
obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez años”7.

Derecho a conocer los orígenes

Como hemos estudiando, uno de los principios en materia de adopción es el
derecho a conocer los orígenes. Este principio se materializa en el artículo
596 del Código Civil y Comercial de la Nación, que expresa que:

El adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene

derecho a conocer los datos relativos a su origen y puede
acceder, cuando lo requiera, al expediente judicial y
administrativo en el que se tramitó su adopción y a otra
información que conste en registros judiciales o
administrativos8.

Como se observa, no hay una edad determinada para que el adoptado pueda
ejercer estos derechos, sino que habrá que estar al caso concreto, en virtud
del principio de la autonomía progresiva de niños y adolescentes.

En caso de que el adoptado sea menor de edad,

5 Art. 595 inciso d - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

6 Art. 595 inciso e - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
7 Art. 595 inciso f - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
8 Art. 596 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

6
 El juez puede disponer la intervención del equipo técnico del
tribunal, del organismo de protección o del registro de
adoptantes para que presten colaboración. La familia
adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos
organismos.
El expediente judicial y administrativo debe contener la
mayor cantidad de datos posibles de la identidad del niño y
de su familia de origen referidos a ese origen, incluidos los
relativos a enfermedades transmisibles.
Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer
conocer sus orígenes al adoptado, quedando constancia de
esa declaración en el expediente9.

Asimismo, “el adoptado adolescente está facultado para iniciar una acción
autónoma a los fines de conocer sus orígenes, en cuyo caso debe contar con
asistencia letrada”10.

Normas generales
A continuación estudiaremos las normas generales del instituto, que se
aplican a cualquier clase de adopción.

Requisitos en el adoptante
La ley fija reglas generales para la adopción, cualquiera que sea el tipo:

El niño, niña o adolescente puede ser adoptado por:

 un matrimonio;

 por ambos integrantes de una unión convivencial.

Cabe destacar que en esos dos supuestos las personas solo pueden adoptar
si lo hacen conjuntamente, y excepcionalmente la adopción por personas
casadas o en unión convivencial puede ser unipersonal si:

o el cónyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz o

de capacidad restringida, y la sentencia le impide prestar
consentimiento válido para este acto. En este caso debe oírse

9 Art. 596 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

10 Art. 596 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

7
 al Ministerio Público y al curador o apoyo y, si es el pretenso
adoptante, se debe designar un curador o apoyo ad litem;

o los cónyuges están separados de hecho;

o por una única persona.

Respecto a la edad, el

Adoptante debe ser por lo menos dieciséis años mayor que el

adoptado, excepto cuando el cónyuge o conviviente adopta
al hijo del otro cónyuge o conviviente.
En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de
extinción de la adopción, se puede otorgar una nueva
adopción sobre la persona menor de edad11.

Cabe resaltar el supuesto en el que la ley acepta la adopción conjunta de

personas divorciadas o cesada la unión convivencial cuando durante el
matrimonio o la unión convivencial mantuvieron estado de madre o padre
con una persona menor de edad, pudiendo adoptarla conjuntamente aún
después del divorcio o cesada la unión. El juez debe valorar especialmente
la incidencia de la ruptura al ponderar el interés superior del niño.12

Por último, la ley contempla la situación en la que el proceso de adopción es

conjunto y fallece de uno de los guardadores. En ese caso,

El juez puede otorgar la adopción al sobreviviente y generar

vínculos jurídicos de filiación con ambos integrantes de la
pareja.
En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante,
excepto que fundado en el derecho a la identidad se
peticione agregar o anteponer el apellido de origen o el
apellido del guardador fallecido13.

Requisitos en el adoptado
La ley exige que se trate de un menor no emancipado declarado en
situación de adoptabilidad, o cuyos padres hayan sido privados de la
responsabilidad parental14.

11 Art. 599 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

12 Art. 604 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
13 Art. 605 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
14 Art. 597- Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

8
Esta regla, tiene excepciones, que tienen por objeto fortalecer el vínculo
familiar, reconociéndose un lazo afectivo preexistente (Herrera, 2015), y por
ende, se podrá adoptar a una persona mayor de edad cuando:

 Se trate del hijo del cónyuge o conviviente de la persona que se

pretende adoptar.

 Cuando hubo posesión de estado de hijo mientras era menor de edad,

fehacientemente comprobada15.

Número de adoptantes y de adoptados

Respecto al número de adoptantes, el código establece, tal como lo vimos
en la filiación biológica y por técnicas de reproducción humana asistida, el
sistema de doble vínculo filial. Es decir que una persona no puede tener más
de dos progenitores. Este supuesto se aplica también a este tipo de filiación,
con lo cual los adoptantes podrán ser dos, ya sea que ambos estén unidos
en matrimonio o hayan constituido una unión convivencial. Asimismo, el
adoptante puede ser una sola persona.

Respecto al número de adoptados, el artículo 598 establece que:

Pueden ser adoptadas varias personas, simultánea o

sucesivamente.
La existencia de descendientes del adoptante no impide la
adopción. En este caso, deben ser oídos por el juez,
valorándose su opinión de conformidad con su edad y grado
de madurez.
Todos los hijos adoptivos y biológicos de un mismo adoptante
son considerados hermanos entre sí16.

Residencia en el país
A los fines de evitar la adopción por parte de extranjeros no residentes
(Bueres, 2015),

Puede adoptar la persona que:

15 Art. 597 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

16 Art. 598 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

9
 a) resida permanentemente en el país por un período mínimo
de cinco años anterior a la petición de la guarda con fines de
adopción; este plazo no se exige a las personas de
nacionalidad argentina o naturalizadas en el país;
b) se encuentre inscripta en el registro de adoptantes17.

Restricciones para adoptar

No puede adoptar:
a) quien no haya cumplido veinticinco años de edad, excepto
que su cónyuge o conviviente que adopta conjuntamente
cumpla con este requisito: Es decir, en el caso del adoptante
individual se requiere veinticinco años de edad, en tanto que
esta edad no se requiere cuando demanda la adopción una
pareja de cónyuges o convivientes, en el cual al menos uno
de ellos cumpla con este requisito.
b) el ascendiente a su descendiente;
c) un hermano a su hermano o a su hermano unilateral18.

Estas últimas dos restricciones tienen en cuenta que ya existen los lazos
afectivos naturales que permiten que el menor halle un entorno familiar
adecuado a falta de sus padres.

Declaración judicial de la situación de

adoptabilidad
El Código Civil y Comercial, recepta esta práctica judicial consolidada como
un procedimiento con reglas propias para demarcar correctamente el rol de
la familia de origen y de la pretensa familia adoptante en todo el proceso
hasta la adopción de un niño, niña o adolescente (Roveda y Alonso Reina,
2014).

Se trata de un proceso judicial cuyo objetivo consiste en

definir si un niño se encuentra, efectivamente, en
condiciones para ser dado en adopción, o que la satisfacción
del derecho a vivir en familia se verá efectivizado si el niño se

17 Art. 600 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

18 Art. 601 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

10
 inserta en otro grupo familiar que el de origen (Herrera, 2015,
p. 85).

Supuestos
Conforme lo manifestado en el punto anterior, el artículo 607 establece:

La declaración judicial de la situación de adoptabilidad se

dicta si:
a) un niño, niña o adolescente no tiene filiación establecida o
sus padres han fallecido, y se ha agotado la búsqueda de
familiares de origen por parte del organismo administrativo
competente en un plazo máximo de treinta días, prorrogables
por un plazo igual sólo por razón fundada;
b) los padres tomaron la decisión libre e informada de que el
niño o niña sea adoptado.
Esta manifestación es válida sólo si se produce después de los
cuarenta y cinco días de producido el nacimiento;
c) las medidas excepcionales tendientes a que el niño, niña o
adolescente permanezca en su familia de origen o ampliada,
no han dado resultado en un plazo máximo de ciento ochenta
días. Vencido el plazo máximo sin revertirse las causas que
motivaron la medida, el organismo administrativo de
protección de derechos del niño, niña o adolescente que
tomó la decisión debe dictaminar inmediatamente sobre la
situación de adoptabilidad. Dicho dictamen se debe
comunicar al juez interviniente dentro del plazo de
veinticuatro horas.
La declaración judicial de la situación de adoptabilidad no
puede ser dictada si algún familiar o referente afectivo del
niño, niña o adolescente ofrece asumir su guarda o tutela y
tal pedido es considerado adecuado al interés de éste19.

Este fragmento de la norma, se inspira en el principio de prioridad sobre la

familia de origen.

Asimismo, la ley impone plazos, estableciendo que “el juez debe resolver
sobre la situación de adoptabilidad en el plazo máximo de noventa días”20.

19 Art. 607 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

20 Art. 607 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

11
Por último, el artículo 610 establece que “la sentencia de privación de la
responsabilidad parental equivale a la declaración judicial en situación de
adoptabilidad”21.

Sujetos del procedimiento

El procedimiento, que concluye con la declaración judicial de

la situación de adoptabilidad, requiere la intervención:
a) con carácter de parte, del niño, niña o adolescente, si tiene
edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con
asistencia letrada;
b) con carácter de parte, de los padres u otros
representantes legales del niño, niña o adolescentes22.

Otras intervenciones:

“a) del organismo administrativo que participó en la etapa extrajudicial;

b) del Ministerio Público.

El juez también puede escuchar a los parientes y otros referentes

afectivos”23.

Reglas del procedimiento

Tal como explican Roveda y Alonso Reina (2014), el Código establece las
reglas del procedimiento de la declaración judicial de adoptabilidad relativas
a la competencia, la entrevista obligatoria del juez con los padres si es
posible, y la remisión de los legajos para acelerar los tiempos en la elección
de los pretensos adoptantes y el efecto de la sentencia.

De este modo, este proceso es regulado como un proceso autónomo con

reglas claras que respetan los derechos de los principales actores: el niño y
sus progenitores.

Así, el artículo 609 establece que se aplican al procedimiento bajo análisis

las siguientes reglas:

21 Art. 610 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

22 Art. 608 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
23 Art. 608 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

12
 a) tramita ante el juez que ejerció el control de legalidad de
las medidas excepcionales;
b) es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres,
si existen, y con el niño, niña o adolescente cuya situación de
adoptabilidad se tramita;
c) la sentencia debe disponer que se remitan al juez
interviniente en un plazo no mayor a los diez días el o los
legajos seleccionados por el registro de adoptantes y el
organismo administrativo que corresponda, a los fines de
proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de
guarda con fines de adopción24.

Guarda con fines de adopción

El propósito de la ley, al imponer el plazo de la guarda, que no puede exceder
los seis meses, es permitir no sólo la reflexión del adoptante, sino además
que el jue analice en qué medida ha surgido a través del tiempo una
armónica y afectiva relación entre adoptante y adoptado.

Prohibición de la guarda de hecho

La ley prohíbe expresamente “la entrega directa en guarda de niños, niñas y
adolescentes mediante escritura pública o acto administrativo, así como la
entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u
otros familiares del niño”25.

Asimismo, el Código establece una sanción cuando se viola dicha norma,

estableciendo que:

La transgresión de la prohibición habilita al juez a separar al

niño transitoria o definitivamente de su pretenso guardador,
excepto que se compruebe judicialmente que la elección de
los progenitores se funda en la existencia de un vínculo de
parentesco, entre éstos y el o los pretensos guardadores del
niño26.

24 Art. 609 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

25 Art. 611 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
26 Art. 611 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

13
Asimismo, y para concluir, el Código establece que “ni la guarda de hecho,
ni los supuestos de guarda judicial o delegación del ejercicio de la
responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la
adopción”27. “Ello porque el paso del tiempo no puede consolidar ni
convalidar una situación que contraría la regulación jurídica” (Herrera, 2015,
p.611).

Competencia
Conforme el artículo 612, es competente, para discernir sobre la guarda con
fines de adopción, el juez que dicta la sentencia que declara la situación de
adoptabilidad.

Elección del guardador e intervención del organismo

administrativo
Es importante conocer quién y de qué manera se selecciona a guardadores,
que son los pretensos adoptantes.

En este sentido, la norma establecida en el artículo 613 expresa que “el juez
que declaró la situación de adoptabilidad selecciona a los pretensos
adoptantes de la nómina remitida por el registro de adoptantes”28.

Para ello, “convoca a la autoridad administrativa que intervino en el proceso

de la declaración en situación de adoptabilidad”29.

Para la selección, se tendrán en cuenta,

Entre otras pautas: las condiciones personales, edades y

aptitudes del o de los pretensos adoptantes; su idoneidad
para cumplir con las funciones de cuidado, educación; sus
motivaciones y expectativas frente a la adopción; el respeto
asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño,
niña o adolescente.
El juez debe citar al niño, niña o adolescente cuya opinión
debe ser tenida en cuenta según su edad y grado de madurez,
garantizando de esta manera el derecho del niño a ser oído30.

27 Art. 611 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

28 Art. 613 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
29 Art. 613 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
30 Art. 613 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

14
Plazo. Sentencia
Cumplidas las medidas relativas a la elección del guardador, el juez dicta la
sentencia de guarda con fines de adopción.

El Código Civil y Comercial ha reducido el plazo de guarda, estableciendo que

éste no puede exceder los seis meses31.

Juicio de adopción
“Una vez que ha culminado el plazo de guarda, el juez interviniente, de oficio
o a pedido de parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de
adopción”32.

Competencia
Sera competente en el juicio de adopción el juez que otorgó la guarda con
fines de adopción o lo pretensos adoptantes podrán elegir el del lugar en el
que el niño tiene su centro de vida si el traslado fue tenido en consideración
en esa decisión33.

Partes
Son partes en el juicio de adopción:

 Los pretensos adoptantes.

 El pretenso adoptado. Asimismo, si el pretenso adoptado tiene edad y

grado de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia
letrada34.

31 Art. 614 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

32 Art. 616 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
33 Art. 615 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
34 Art. 617 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

15
Reglas de procedimiento
El juicio de adopción se rige por las siguientes reglas, contenidas en el
artículo 617 del Código Civil y Comercial de la Nación:

a) son parte en el proceso de adopción los pretensos

adoptantes y el pretenso adoptado;
b) el juez debe oír personalmente al pretenso adoptado y
tener en cuenta su opinión según su edad y grado de
madurez;
c) debe intervenir el Ministerio Público y el organismo
administrativo;
d) el pretenso adoptado mayor de diez años debe prestar
consentimiento expreso;
e) las audiencias son privadas y el expediente, reservado35.

La sentencia y sus efectos

“La sentencia que otorga la adopción tiene efecto retroactivo a la fecha de
la sentencia que otorga la guarda con fines de adopción”36.

Si bien esa es la regla, en el supuesto de adopción del hijo del cónyuge o

conviviente, los efectos de la sentencia se retrotraen a la fecha de
promoción de la acción de adopción.

Tipos de adopción
Hasta el momento, hemos estudiado las reglas y normas relativas a todo
proceso de adopción. A continuación abordaremos cada clase de adopción
en particular.

Enumeración. Plena, simple y de integración.

Definición
El Código prevé tres tipos de adopción (artículos 619 y 620):

35 Art. 617 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

36 Art. 618 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

16
  Adopción plena: es aquella que “confiere al adoptado la condición de
hijo y extingue los vínculos jurídicos con la familia de origen”37. “El
adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos derechos y
obligaciones de todo hijo”38. El adoptado deja de pertenecer a su
familia de sangre y se extingue el parentesco con los integrantes de
ésta, así como todos sus efectos jurídicos, a excepción de los
impedimentos matrimoniales.

 adopción simple: “confiere el estado de hijo al adoptado, pero no crea

vínculos jurídicos con los parientes ni con el cónyuge del adoptante”39
(excepto disposición en contrario que expresamente establezca el
Código).

 adopción de integración: este tipo de adopción fue incorporada con el

Código Civil y Comercial de la Nación 2014 y “se configura cuando se
adopta al hijo del cónyuge o del conviviente”40.

Facultades judiciales. Conversión

Si bien hay distintos tipos de adopción, es el juez quien “otorga la adopción
plena o simple según las circunstancias y atendiendo fundamentalmente al
interés superior del niño”41.

El Código Civil y Comercial trae novedades en materia de adopción, y entre

ellas está la facultad del juez de flexibilizar tanto los efectos propios de la
adopción simple como de la plena. Esto implica que habrá casos en que el
régimen de la adopción simple o plena no serán puros. Es por ello que el
artículo 621 establece que:

Cuando sea más conveniente para el niño, niña o

adolescente, a pedido de parte y por motivos fundados, el
juez puede mantener subsistente el vínculo jurídico con uno
o varios parientes de la familia de origen en la adopción
plena, y crear vínculo jurídico con uno o varios parientes de
la familia del adoptante en la adopción simple. En este caso,
no se modifica el régimen legal de la sucesión, ni de la
responsabilidad parental, ni de los impedimentos

37 Art. 620 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

38 Art. 620 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
39 Art. 620 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
40 Art. 620 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
41 Art. 621 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

17
 matrimoniales regulados en este Código para cada tipo de
adopción42.

Asimismo, una adopción que en su momento fue simple, podrá convertirse

en plena a petición de parte y por razones fundadas. El juez evaluará en el
caso concreto si es conveniente esta modificación.

En caso de proceder la conversión, ésta tiene efecto desde que la sentencia

queda firme y para el futuro.

Prenombre del adoptado

Fundado en el derecho a la identidad del niño, niña o adolescente, se ha
dispuesto que el prenombre del adoptado debe ser respetado.

Solo a modo de excepción,

y por razones fundadas en las prohibiciones establecidas en

las reglas para el prenombre en general o en el uso de un
prenombre con el cual el adoptado se siente identificado, el
juez puede disponer la modificación del prenombre en el
sentido que se le peticione43.

Adopción plena. Irrevocabilidad.

Supuestos. Efectos. Apellido
Irrevocabilidad

Tal como en el Código de Vélez Sársfield, la adopción plena es irrevocable.

Sin embargo, una novedad que trae el Código Civil y Comercial es la

posibilidad de que el adoptado inicie acción de filiación contra sus
progenitores biológicos o que éstos lo reconozcan. Sin embargo, ésta
posibilidad sólo es admisibles a los efectos de posibilitar los derechos
alimentarios y sucesorios del adoptado, sin alterar los otros efectos de la
adopción.

42 Art. 621 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

43 Art. 623 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

18
Supuestos en los que se otorga la adopción plena

El artículo 625, establece que:

La adopción plena se debe otorgar, preferentemente, cuando

se trate de niños, niñas o adolescentes huérfanos de padre y
madre que no tengan filiación establecida.
También puede otorgarse la adopción plena en los siguientes
supuestos:
a) cuando se haya declarado al niño, niña o adolescente en
situación de adoptabilidad;
b) cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad
parental;
c) cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su
decisión libre e informada de dar a su hijo en adopción44.

Apellido

Conforme el artículo 626,

El apellido del hijo por adopción plena se rige por las

siguientes reglas:
a) si se trata de una adopción unipersonal, el hijo adoptivo
lleva el apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble
apellido, puede solicitar que éste sea mantenido;
b) si se trata de una adopción conjunta, se aplican las reglas
generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales;
c) excepcionalmente, y fundado en el derecho a la identidad
del adoptado, a petición de parte interesada, se puede
solicitar agregar o anteponer el apellido de origen al apellido
del adoptante o al de uno de ellos si la adopción es conjunta;
d) en todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y
grado de madurez suficiente, el juez debe valorar
especialmente su opinión45.

44 Art. 625 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

45 Art. 626 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

19
Adopción simple. Efectos. Revocación
Como hemos estudiado, la adopción simple es aquella que confiere el estado
de hijo al adoptado, pero no crea vínculos jurídicos con los parientes ni con
el cónyuge del adoptante.

Los efectos de este tipo de adopción son:

a) como regla, los derechos y deberes que resultan del vínculo

de origen no quedan extinguidos por la adopción; sin
embargo, la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad
parental se transfieren a los adoptantes;
b) la familia de origen tiene derecho de comunicación con el
adoptado, excepto que sea contrario al interés superior del
niño;
c) el adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su
familia de origen cuando los adoptantes no puedan
proveérselos;
d) el adoptado que cuenta con la edad y grado de madurez
suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se mantenga el
apellido de origen, sea adicionándole o anteponiéndole el
apellido del adoptante o uno de ellos; a falta de petición
expresa, la adopción simple se rige por las mismas reglas de
la adopción plena;
e) el derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el Libro
Quinto46.

“Después de acordada la adopción simple se admite el ejercicio por el

adoptado de la acción de filiación contra sus progenitores, y el
reconocimiento del adoptado.

Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de este tipo de

adopción”47.

Revocación

A diferencia de la adopción plena, la adopción simple es revocable en los

siguientes supuestos:

a) por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las

causales de indignidad previstas en este Código;

46 Art. 627 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

47 Art. 628 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

20
 b) por petición justificada del adoptado mayor de edad;
c) por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad
manifestado judicialmente48.

Los efectos de la revocación son los siguientes:

o “Se extingue la adopción desde que la sentencia queda firme

y para el futuro”49.

o “El adoptado pierde el apellido de adopción. Sin embargo, con

fundamento en el derecho a la identidad, puede ser
autorizado por el juez a conservarlo”50.

Adopción de integración. Efectos.

Reglas aplicables. Revocación
La adopción de integración se configura cuando se adopta al hijo del cónyuge
o del conviviente.

Los efectos de este tipo de adopción son:

“Entre el adoptado y su progenitor de origen: La adopción de integración

siempre mantiene el vínculo filiatorio y todos sus efectos entre el adoptado
y su progenitor de origen, cónyuge o conviviente del adoptante”51.

Entre el adoptado y el adoptante: La adopción de integración

produce los siguientes efectos entre el adoptado y el
adoptante:
a) si el adoptado tiene un solo vínculo filial de origen, se
inserta en la familia del adoptante con los efectos de la
adopción plena; las reglas relativas a la titularidad y ejercicio
de la responsabilidad parental se aplican a las relaciones
entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado;
b) si el adoptado tiene doble vínculo filial de origen se aplica
lo dispuesto en el artículo 62152.

48 Art. 629 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

49 Art. 629 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
50 Art. 629 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
51 Art. 630 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
52 Art. 631 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

21
Es decir lo relativo a las facultades judiciales del juez respecto a lo que sea
más conveniente para el niño, niña o adolescente.

Asimismo, este tipo de adopción tiene ciertas reglas particulares, entre ellas:

a) los progenitores de origen deben ser escuchados, excepto

causas graves debidamente fundadas;
b) el adoptante no requiere estar previamente inscripto en el
registro de adoptantes;
c) no se aplican las prohibiciones en materia de guarda de
hecho;
d) no se exige declaración judicial de la situación de
adoptabilidad;
e) no se exige previa guarda con fines de adopción;
f) no rige el requisito relativo a que las necesidades afectivas
y materiales no puedan ser proporcionadas por su familia de
origen53.

Este tipo de adopción también es revocable por las mismas causales

previstas para la adopción simple.

Nulidad e inscripción. Nulidades

absolutas y relativas. Inscripción
Si perjuicio de las nulidades que resulten de las disposiciones de nuestro
Código Civil y Comercial, estudiaremos las nulidades absolutas y relativas de
la adopción.

Nulidades absolutas

Adolece de nulidad absoluta la adopción obtenida en

violación a las disposiciones referidas a:
a) la edad del adoptado;
b) la diferencia de edad entre adoptante y adoptado;
c) la adopción que hubiese tenido un hecho ilícito como
antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o
aparente del menor proveniente de la omisión de un delito
del cual hubiera sido víctima el menor o sus padres;

53 Art. 632 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

22
 d) la adopción simultánea por más de una persona, excepto
que los adoptantes sean cónyuges o pareja conviviente;
e) la adopción de descendientes;
f) la adopción de hermano y de hermano unilateral entre sí;
g) la declaración judicial de la situación de adoptabilidad;
h) la inscripción y aprobación del registro de adoptantes;
i) la falta de consentimiento del niño mayor de diez años, a
petición exclusiva del adoptado54.

Nulidades relativas

Adolece de nulidad relativa la adopción obtenida en violación

a las disposiciones referidas a:
a) la edad mínima del adoptante;
b) vicios del consentimiento;
c) el derecho del niño, niña o adolescente a ser oído, a
petición exclusiva del adoptado55.

Inscripción

“La adopción, su revocación, conversión y nulidad deben inscribirse en el

Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas”56.

54 Art. 634 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

55 Art. 635 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
56 Art. 637 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

23
Referencias

Bueres, A. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación analizado,

comparado y concordado, Buenos Aires, Argentina: Hammurabi.

Grossman, C. (mayo, 1993). Significado de la Convención de los

Derechos del Niño en las Relaciones de Familia [versión electrónica]. B -
1089. Revista La Ley. Id Infojus: DACA930224. Recuperado de:
http://www.infojus.gob.ar/cecilia-grosman-significado-convencion-
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Herrera, M. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado,

Tomo IV. Buenos Aires, Argentina: Rubinzal Culzoni.

Ley Nacional 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación – Honorable

Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de:
http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-
239999/235975/norma.htm

Medina, G., Rivera, J. C. (Dir.). Esper, M. (Cord). (2014). Código Civil y

Comercial de la Nación. Buenos Aires: La Ley.

Roveda, E. G. y Alonso Reina, C. F. Comentarios sobre: Libro segundo.

Relaciones de familia. Título VI. Adopción. Capítulo 1. Disposiciones
generales. Arts. 594 al 606.

24
 Responsabilidad
parental

Derecho Privado
VI (Derecho de
Familia)

1
Responsabilidad
parental
Responsabilidad parental
A continuación estudiaremos la unidad correspondiente a la responsabilidad
parental, como instituto que regula los derechos y deberes entre los
progenitores y sus hijos menores de edad.

Definición
El Código Civil y Comercial nos brinda un concepto de responsabilidad
parental, estableciendo en su artículo 638 que es “el conjunto de deberes y
derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del
hijo, para su protección, desarrollo y formación integral mientras sea menor
de edad y no se haya emancipado”1.

Evolución
El Código de Vélez Sársfield, en su redacción originaria, se conceptuaba a la
entonces llamada patria potestad, como el conjunto de los derechos de los
padres respecto de las personas y bienes de sus hijos menores no
emancipados. Esta noción respondía al criterio imperante en la época de
redacción del Código acerca de la relación entre los padres y los hijos, en
virtud de la cual estos no gozaban de derechos ante aquellos; pues lo
determinante en la estructura del grupo familiar era la voluntad del padre
de familia.

Los conceptos cambiaron en virtud de la transformación en la vida en

sociedad, y en 1919 la ley 10.903 introduce una profunda modificación a la
noción de la lla mad a patria potestad, ya que esta es considerada en
virtud del nuevo texto, el conjunto de derechos y obligaciones que
corresponde a los padres sobre las personas y bienes de sus hijos.

1 Art. 638 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

2
Esta noción adecuada técnicamente, se mantuvo en el régimen de la ley
23.264, no aludiendo a obligaciones, concepto propio de las relaciones
patrimoniales, sino a deberes y además ponía el acento en el interés del hijo,
desde cuya perspectiva, en definitiva, habrá de ser analizado todo
conflicto que se suscite durante el ejercicio de la patria potestad.

Así definía a la patria potestad como:

El conjunto de deberes y derechos que corresponde a los

padres sobre las personas y bienes de los hijos, para su
formación y protección integral, desde la concepción de éstos
y mientras sean menores de edad y no se hayan emancipado2.

Con la sanción del Código Civil y Comercial, se modifica la denominación

patria potestad por responsabilidad parental, “lo que resulta más adecuado
a la realidad de nuestros días para describir las relaciones entre los
progenitores y los hijos” (Bueres, 2015, pp. 430–431).

Principios generales
El Código Civil y Comercial, trajo consigo la enunciación de los principios
generales que regirán la responsabilidad parental, siendo éstos:

a) el interés superior del niño;

b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus
características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor
autonomía, disminuye la representación de los progenitores
en el ejercicio de los derechos de los hijos;
c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida
en cuenta según su edad y grado de madurez3.

Figuras legales: titularidad y ejercicio de la

responsabilidad parental, cuidado personal del hijo, y
guarda del hijo a un tercero
Conforme el artículo 640, “este Código regula:

2Art. 264 - Ley 23.264 - Patria Potestad. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
3 Art. 639 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

3
a) la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental;

b) el cuidado personal del hijo por los progenitores;

c) La guarda otorgada por el juez a un tercero”4.

En virtud de ello, esta unidad comprenderá el estudio de cada uno de esos

institutos.

Titularidad y ejercicio
La diferencia entre estos dos conceptos no parece fácilmente precisable, sin
embargo, es pasible advertir que la titularidad es el conjunto de los
derechos y deberes, que, en principio, corresponden a ambos progenitores
e independientemente, mientras que el ejercicio es la facultad de actuar
concretamente en virtud de esos derechos–deberes y que corresponden en
unos casos a uno u otro o a ambos progenitores.

De manera que puede haber en algunos supuestos titularidad con ejercicio

actual de la responsabilidad parental y en otros, si bien se comparte la
titularidad, se carece de ese ejercicio.

Distintos supuestos
El artículo 641, establece distintos supuestos de hecho, y en base a ello
determina a quién corresponde el ejercicio de la responsabilidad parental:

a) en caso de convivencia con ambos progenitores, a éstos.

Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la
conformidad del otro, con excepción de los supuestos
contemplados en el artículo 645, o que medie expresa
oposición;
b) en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de
matrimonio, a ambos progenitores. Se presume que los actos
realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con
las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los
progenitores o por decisión judicial, en interés del hijo, el
ejercicio se puede atribuir a sólo uno de ellos, o establecerse
distintas modalidades;

4 Art. 640 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

4
 c) en caso de muerte, ausencia con presunción de
fallecimiento, privación de la responsabilidad parental o
suspensión del ejercicio de un progenitor, al otro;
d) en caso de hijo extramatrimonial con un solo vínculo filial,
al único progenitor;
e) en caso de hijo extramatrimonial con doble vínculo filial,
si uno se estableció por declaración judicial, al otro
progenitor. En interés del hijo, los progenitores de común
acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o
establecer distintas modalidades5.

Intervención de los jueces en caso de desacuerdo de

los progenitores
Como hemos estudiado, se presume que los actos realizados por uno de los
progenitores cuentan con la conformidad del otro, con excepción de los
supuestos contemplados en el artículo 645 (en los que se requiere el
consentimiento de ambos progenitores), o que medie expresa oposición6. Y
separadamente, el artículo 642 establece que cuando hay desacuerdo,
cualquiera de ellos puede acudir ante el juez para que resuelva en definitiva
según la conveniencia del niño, niña o adolescente.

La oposición puede ser formulada para evitar que el otro progenitor realice
un determinado acto, o aún, si ya lo hubiere realizado (por ejemplo, si han
anotado al hijo en un colegio) para que no tenga efectos, es decir, para
que no se concreten los hechos que daría lugar el consentimiento prestado
por el otro progenitor.

En este supuesto, se ofrece la oportunidad a ambos progenitores, de acudir

al juez para que resuelva las diferencias de criterios entre ellos.

Así, “en caso de desacuerdo entre los progenitores, cualquiera de ellos

puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el procedimiento
más breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores con
intervención del Ministerio Público”7.

Asimismo, la ley prevé el caso de que los desacuerdos se den en forma

reiterada, o si concurriese

5 Art. 641 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

6 Art. 645 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
7 Art. 642 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

5
 Cualquier otra causa que entorpece gravemente el ejercicio
de la responsabilidad parental, el juez podrá atribuir el
ejercicio de la responsabilidad parental total o parcialmente
a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus
funciones, por un plazo que no puede exceder de dos años.
Asimismo, el juez tiene facultades para ordenar medidas de
intervención interdisciplinaria y someter las discrepancias a
mediación8.

Delegación del ejercicio

El Código Civil y Comercial incorpora la posibilidad de que el o los
progenitores deleguen, siempre y cuando se cumplimente con los requisitos
exigidos por la ley, el ejercicio de la responsabilidad parental. Esta figura deja
de lado uno de los caracteres de la antes llamada patria potestad, el de la
indelegabilidad de la misma. Esta nueva norma determina que el ejercicio
de la responsabilidad parental puede delegarse en virtud de que el interés
superior del menor lo exija.

En virtud de lo expuesto, el artículo 643 establece que “en el interés del hijo
y por razones suficientemente justificadas, los progenitores pueden
convenir que el ejercicio de la responsabilidad parental sea otorgado a un
pariente”9.

“El acuerdo con la persona que acepta la delegación debe ser homologado
judicialmente, debiendo oírse necesariamente al hijo”10.

La ley establece que le plazo máximo de duración de la delegación del

ejercicio de la responsabilidad parental es de un año, “pudiendo renovarse
judicialmente por razones debidamente fundadas, por un período más con
participación de las partes involucradas”11.

Asimismo, “los progenitores conservan la titularidad de la responsabilidad

parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza y educación del hijo
en función de sus posibilidades”12.

8 Art. 642 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

9 Art. 643 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
10 Art. 643 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
11 Art. 643 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
12 Art. 643 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

6
Progenitores adolescentes
Se debe tener especial consideración en aquellas situaciones en las cuales
los padres de un niño sean adolescentes, es decir que sean mayores de 13
años pero menores de 18, momento en el cual se adquiere la mayoría de
edad.

En estos casos, la ley establece que “los progenitores adolescentes (…)

ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar
por sí mismos las tareas necesarias para su cuidado, educación y salud”13.

Asimismo,

Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un

progenitor adolescente que tenga un hijo bajo su cuidado
pueden oponerse a la realización de actos que resulten
perjudiciales para el niño; también pueden intervenir cuando
el progenitor omite realizar las acciones necesarias para
preservar su adecuado desarrollo.
El consentimiento del progenitor adolescente debe
integrarse con el asentimiento de cualquiera de sus propios
progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida
del niño, como la decisión libre e informada de su adopción,
intervenciones quirúrgicas que ponen en peligro su vida, u
otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos.
En caso de conflicto, el juez debe decidir a través del
procedimiento más breve previsto por la ley local14.

Como explica la Doctora. Herrera (2015), hay que distinguir entre los actos
cotidianos de la vida del niño, y aquellos que son de mayor gravedad o
trascendencia. En el primero de los casos los progenitores adolescentes
ejercen la responsabilidad parental, y en los otros se requiere además el
asentimiento de los padres de los adolescentes.

Intervención conjunta de los progenitores

Hay ciertos actos que son de tal trascendencia en la vida del niño, niña o
adolescente que se requiere el consentimiento expreso de ambos
progenitores.
Estos actos, conforme el artículo 645 del son:

13 Art. 644 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

14 Art. 644 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

7
 a) autorizar a los hijos adolescentes entre dieciséis y
dieciocho años para contraer matrimonio;

b) autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas

armadas o de seguridad;

c) autorizarlo para salir de la República o para el cambio de

residencia permanente en el extranjero;

d) autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no

puede actuar por sí; e. administrar los bienes de los hijos,
excepto que se haya delegado la administración de
conformidad con lo previsto en este Capítulo.

En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su

consentimiento o media imposibilidad para prestarlo, debe
resolver el juez teniendo en miras el interés familiar.

Asimismo, teniendo en cuenta la capacidad progresiva del

menor, cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es
necesario su consentimiento expreso15.

Derechos-deberes de los progenitores

El conjunto de derechos–deberes que implica la responsabilidad parental es
muy amplio. No se agota el deber de los padres en la satisfacción de las
necesidades materiales, sino que alcanza al cumplimiento de deberes de
índole espiritual, como es el cuidado y formación ética y espiritual del hijo,
asegurar su educación, de acuerdo con sus posibilidades, etcétera.

Enumeración. Prohibición
El artículo 646 enumera los deberes de los progenitores, que son:

a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y

educarlo;
b) considerar las necesidades específicas del hijo según sus
características psicofísicas, aptitudes y desarrollo
madurativo;

15 Art. 645 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

8
 c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a
participar en su proceso educativo, así como en todo lo
referente a sus derechos personalísimos;
d) prestar orientación y dirección al hijo para el ejercicio y
efectividad de sus derechos;
e) respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener
relaciones personales con abuelos, otros parientes o
personas con las cuales tenga un vínculo afectivo;
f) representarlo y administrar el patrimonio del hijo16.

Además de estos deberes se menciona en el artículo 647 la prohibición

expresa de malos tratos al niño, niña o adolescente, prohibiendo “el castigo
corporal (…), los malos tratos y cualquier acto que lesione física o
síquicamente” a los mismos17.

A los fines de colaborar y orientar a los progenitores en situaciones

delicadas, en los cuales sea difícil lograr un ejercicio idóneo de la
responsabilidad parental, se prevé también que los progenitores puedan
solicitar el auxilio de los servicios de orientación a cargo de los organismos
del Estado.

Cuidado personal. Clases

“Se denomina cuidado personal a los deberes y facultades de los
progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo”18. Implica “la protección
que debe recibir el menor en todo momento por parte de sus progenitores”
(Bueres, 2015, p. 436).

Cuando los padres no conviven, el cuidado personal puede ser de dos

maneras:

 Puede ser asumida por un solo progenitor.

 Puede ser asumida por ambos progenitores.

Cuidado personal Compartido. Modalidades. Reglas

generales
El cuidado personal compartido puede ser:

16 Art. 646 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

17 Art. 647 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
18 Art. 648 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

9
  Alternado: En esta modalidad “el hijo pasa períodos de tiempo con
cada uno de los progenitores, según la organización y posibilidades de
la familia”19.

 Indistinto: En esta modalidad “el hijo reside de manera principal en el

domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las
decisiones y se distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a
su cuidado”20.

Como principio general, “el juez debe otorgar, como primera alternativa, el
cuidado compartido del hijo con la modalidad indistinta, excepto que no sea
posible o resulte perjudicial para el hijo”21.

“En caso de que cuidado pernal sea atribuido a un solo progenitor, el otro
tiene el derecho y el deber de mantener una adecuada comunicación con el
hijo”22.

Cuidado personal unilateral. Deber de informar

Como hemos expresado, la regla general es que el cuidado personal del hijo
debe ser compartido e indistinto. Sin embargo, si de manera excepcional el
cuidado personal del menor fuera unilateral:

El juez debe ponderar

a) la prioridad del progenitor que facilita el derecho a
mantener trato regular con el otro;
b) la edad del hijo;
c) la opinión del hijo;
d) el mantenimiento de la situación existente y respeto del
centro de vida del hijo.
El otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboración
con el conviviente23.

El derecho del niño de mantener vínculo con ambos padres, es un derecho

humano (Herrera, 2015), por ello, “cada progenitor debe informar al otro
sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes
del hijo”24.

19 Art. 650 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

20 Art. 650 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
21 Art. 651 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
22 Art. 652 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
23 Art. 653 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
24 Art. 654 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

10
Plan de parentalidad. Determinación judicial del plan
de parentalidad

El ordenamiento jurídico actual respeta la autonomía de la voluntad de los

progenitores a quienes incentiva a elaborar un plan de parentalidad para
decidir cómo organizar la convivencia con el hijo en el caso de no convivencia
de los padres

En este sentido, y según el artículo 655 del Código Civil y Comercial de la

Nación:

Los progenitores pueden presentar un plan de parentalidad

relativo al cuidado del hijo, que contenga:
a) lugar y tiempo en que el hijo permanece con cada
progenitor;
b) responsabilidades que cada uno asume;
c) régimen de vacaciones, días festivos y otras fechas
significativas para la familia;
d) régimen de relación y comunicación con el hijo cuando
éste reside con el otro progenitor.
El plan de parentalidad propuesto puede ser modificado por
los progenitores en función de las necesidades del grupo
familiar y del hijo en sus diferentes etapas.
Los progenitores deben procurar la participación del hijo en
el plan de parentalidad y en su modificación25.

En el plano familiar, es lógico que lo ideal sería el acuerdo entre los

progenitores, la presentación de dicho acuerdo ante el juez competente y la
consiguiente homologación del acuerdo. Sin embargo,

¿Qué sucede si no hay acuerdo o si habiéndolo no se ha

homologado judicialmente?

En dicho casos, “el juez debe fijar el régimen de cuidado de los hijos y”26,
como ya hemos visto, “priorizar la modalidad compartida indistinta, excepto

25 Art. 655 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

26 Art. 656 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

11
que por razones fundadas resulte más beneficioso el cuidado unipersonal o
alternado”27. Asimismo, se aclara que:

Cualquier decisión en materia de cuidado personal del hijo

debe basarse en conductas concretas del progenitor que
puedan lesionar el bienestar del niño o adolescente no siendo
admisibles discriminaciones fundadas en el sexo u
orientación sexual, la religión, las preferencias políticas o
ideológicas o cualquier otra condición28.

Otorgamiento de la guarda a un pariente

Otorgamiento de la guarda a un tercero

El artículo 657 establece que:

En supuestos de especial gravedad, el juez puede otorgar la

guarda a un pariente por un plazo de un año, prorrogable por
razones fundadas por otro período igual. Vencido el plazo, el
juez debe resolver la situación del niño, niña o adolescente
mediante otras figuras que se regulan en este Código.
El guardador tiene el cuidado personal del niño, niña o
adolescente y está facultado para tomar las decisiones
relativas a las actividades de la vida cotidiana, sin perjuicio de
que la responsabilidad parental quede en cabeza del o los
progenitores, quienes conservan los derechos y
responsabilidades emergentes de esta titularidad y
ejercicio29.

La Doctora Herrera (2015) explica que la diferencia de esta figura con la de

la delegación de la responsabilidad parental radica en que el otorgamiento
de la guarda es judicial y luego de evaluar exhaustivamente la conflictiva de
dicha familia en el caso concreto.

27 Art. 656 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

28 Art. 656 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
29 Art. 657 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

12
Alimentos. Regla general. Contenido. Tareas de
cuidado personal. Legitimación. Hijo mayor de edad.
Hijo mayor que se capacita. Hijo no reconocido. Mujer
embarazada. Cuidado personal compartido. Hijo
fuera del país o alejado de sus progenitores. Reclamo
a ascendientes. Alimentos impagos. Medidas ante el
incumplimiento
“Los progenitores tienen la obligación y el derecho de criar a sus hijos,
alimentarlos y educarlos conforme a su condición y fortuna”30.

“La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de

los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta,
habitación, asistencia y gastos por enfermedad y los gastos necesarios para
adquirir una profesión u oficio”31. La forma de efectivizar la prestación es a
través de pagos en dinero o en especie “y son proporcionales a las
posibilidades económicas de los obligados y necesidades del alimentado”32.

En caso de divorcio, separación de hecho o nulidad de matrimonio, incumbe

siempre a ambos progenitores el deber de dar alimentos a sus hijos y
educarlos, no obstante que el cuidado personal sea ejercido por uno de ellos.

Si bien la mayoría de edad se adquiere a los 18 años, la obligación

alimentaria de los progenitores respecto de los hijos se extiende hasta los
21 años de edad, excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad
cuenta con recursos suficientes para proveérselos por sí mismo.

Tareas de cuidado personal

Partiendo del principio de que el trabajo en el hogar debe ser reconocido, el

artículo 660 establece que “las tareas cotidianas que realiza el progenitor
que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor económico y
constituyen un aporte a su manutención”33.

Legitimación

En caso de que el progenitor falte a la prestación de alimentos

podrá ser demandado por:
a) el otro progenitor en representación del hijo;

30 Art. 658 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

31 Art. 659 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
32 Art. 659 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.
33 Art. 660 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

13
 b) el hijo con grado de madurez suficiente con asistencia
letrada;
c) subsidiariamente, cualquiera de los parientes o el
Ministerio Público34.

Hijo mayor de edad

“El progenitor que convive con el hijo mayor de edad tiene legitimación para
obtener la contribución del otro hasta que el hijo cumpla veintiún años”35,
ya que como hemos visto la obligación alimentaria se extiende hasta dicha
edad, excepto que el hijo tenga recursos suficientes para su manutención.

Puede iniciar el juicio alimentario o, en su caso, continuar el

proceso promovido durante la minoría de edad del hijo para
que el juez determine la cuota que corresponde al otro
progenitor. Tiene derecho a cobrar y administrar las cuotas
alimentarias devengadas.
Las partes de común acuerdo, o el juez, a pedido de alguno
de los progenitores o del hijo, pueden fijar una suma que el
hijo debe percibir directamente del progenitor no
conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, está
destinada a cubrir los desembolsos de su vida diaria, como
esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos,
vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes36.

Hijo mayor que se capacita

La obligación alimentaria de los padres a los hijos se puede

extender incluso hasta los 25 años si la prosecución de
estudios o preparación profesional de un arte u oficio, le
impide proveerse de medios necesarios para sostenerse
independientemente.
Pueden ser solicitados por el hijo o por el progenitor con el
cual convive; debe acreditarse la viabilidad del pedido37.

34 Art. 661 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

35 Art. 662 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
36 Art. 662 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
37 Art. 663 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

14
Hijo no reconocido

El ordenamiento jurídico regula la situación del hijo extramatrimonial no

reconocido, estableciendo que “tiene derecho a alimentos provisorios
mediante la acreditación sumaria del vínculo invocado”38.

Asimismo, se aclara que:

Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiación, en

la resolución que determina alimentos provisorios el juez
debe establecer un plazo para promover dicha acción, bajo
apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga
esté incumplida39.

Mujer embarazada

“La mujer embarazada tiene derecho a reclamar alimentos al progenitor

presunto con la prueba sumaria de la filiación alegada”40.

La norma otorga el derecho a reclamar alimentos a la mujer embarazada,

pero dichos alimentos son para el hijo. Teniendo en cuenta que la persona
existe desde la concepción, el hijo tiene el derecho alimentario, desde el
momento en que es concebido, y la madre es quien pueda reclamarlos en su
representación (Pitrau, 2014).

Cuidado personal compartido

Cuando el cuidado personal fuese compartido hay que tener en cuenta dos
supuestos:

Si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes,

cada uno debe hacerse cargo de la manutención cuando el
hijo permanece bajo su cuidado;
Si los recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel
que cuenta con mayores ingresos debe pasar una cuota
alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel de
vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser
solventados por ambos progenitores41.

38 Art. 664 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

39 Art. 664 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
40 Art. 665 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
41 Art. 666 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

15
Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores

Ya en el Código de Vélez Sársfield se preveía la situación en la cual:

El hijo que no convive con sus progenitores, que se encuentra

en un país extranjero o en un lugar alejado dentro de la
República, y tenga necesidad de recursos para su
alimentación u otros rubros urgentes, puede ser autorizado
por el juez del lugar o por la representación diplomática de la
República, según el caso, para contraer deudas que satisfagan
sus necesidades42.

La novedad del Código Civil y Comercial es que si el menor es adolescente

(mayor a trece años) “no necesita autorización alguna; sólo el asentimiento
del adulto responsable, de conformidad con la legislación aplicable”.43

Reclamo a ascendientes

Los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en

el mismo proceso en que se demanda a los progenitores o en
proceso diverso; además de lo previsto en el título del
parentesco, debe acreditarse verosímilmente las dificultades
del actor para percibir los alimentos del progenitor
obligado44.

Alimentos impagos y medidas ante el incumplimiento (artículos 669 y 670)

Los alimentos se deben desde el día de la demanda o desde

el día de la interpelación del obligado por medio fehaciente,
siempre que se interponga la demanda dentro de los seis
meses de la interpelación.
Por el período anterior, el progenitor que asumió el cuidado
del hijo tiene derecho al reembolso de lo gastado en la parte
que corresponde al progenitor no conviviente45.

42 Art. 667 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

43 Art. 667 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
44 Art. 668 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
45 Art. 669 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

16
“Medidas ante el incumplimiento: Las disposiciones de este Código relativas
al incumplimiento de los alimentos entre parientes son aplicables a los
alimentos entre padres e hijos”46, en virtud de ello, podrán adoptarse
medidas cautelares para asegurar el pago de alimentos futuros, el juez podrá
adoptar medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia,
etcétera.

Deberes de los hijos. Enumeración

Son deberes de los hijos, según el artículo 671:

a) respetar a sus progenitores;

b) cumplir con las decisiones de los progenitores que no sean
contrarias a su interés superior;
c) prestar a los progenitores colaboración propia de su edad
y desarrollo y cuidar de ellos u otros ascendientes en todas
las circunstancias de la vida en que su ayuda sea necesaria47.

Deberes y derechos de los

progenitores e hijos afines. Alcances.
Deberes del progenitor afín.
Delegación en el progenitor afín.
Ejercicio conjunto con el progenitor
afín. Alimentos
El Código Civil y Comercial regula las relaciones entre progenitor afín e hijo
afín. Se denomina progenitor afín al cónyuge o conviviente que vive con
quien tiene a su cargo el cuidado personal del niño o adolescente48.

Conforme los fundamentos de la reforma,

46 Art. 670 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

47 Art. 671 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
48 Art. 672 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

17
 Se reconoce el vínculo afectivo que se genera entre el
progenitor y los hijos de su pareja cuando conviven,
otorgando ciertos derechos a los primeros sin excluir los
derechos y deberes de los progenitores como principales
responsables de los hijos49.

Deberes del progenitor afín

Conforme el artículo 673:

El cónyuge o conviviente de un progenitor debe cooperar en

la crianza y educación de los hijos del otro, realizar los actos
cotidianos relativos a su formación en el ámbito doméstico y
adoptar decisiones ante situaciones de urgencia. En caso de
desacuerdo entre el progenitor y su cónyuge o conviviente
prevalece el criterio del progenitor.
Esta colaboración no afecta los derechos de los titulares de la
responsabilidad parental50.

Delegación en el progenitor afín

Así como el art 643 permite, bajo ciertas circunstancias,

delegar el ejercicio de la responsabilidad parental a un
pariente , también se permite que el progenitor a cargo del
hijo delegue a su cónyuge o conviviente el ejercicio de la
responsabilidad parental cuando no estuviera en condiciones
de cumplir la función en forma plena por razones de viaje,
enfermedad o incapacidad transitoria, y siempre que exista
imposibilidad para su desempeño por parte del otro
progenitor, o no fuera conveniente que este último asuma su
ejercicio.
Esta delegación requiere la homologación judicial, excepto
que el otro progenitor exprese su acuerdo de modo
fehaciente51.

49 Fundamentos del anteproyecto de reforma del Código Civil y Comercial de la Nación.

50 Art. 673 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
51 Art. 674 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

18
Ejercicio conjunto con el progenitor afín

El Código prevé que en casos excepcionales como la

muerte, ausencia o incapacidad del progenitor, el otro

progenitor puede asumir dicho ejercicio conjuntamente con
su cónyuge o conviviente.
Este acuerdo entre el progenitor en ejercicio de la
responsabilidad parental y su cónyuge o conviviente debe ser
homologado judicialmente. En caso de conflicto prima la
opinión del progenitor.
Este ejercicio se extingue con la ruptura del matrimonio o de
la unión convivencial.
También se extingue con la recuperación de la capacidad
plena del progenitor que no estaba en ejercicio de la
responsabilidad parental52.

Alimentos

El progenitor afín tiene una obligación alimentaria respecto de sus hijos

afines, pero esta obligación tiene carácter subsidiario.

Asimismo, esa obligación subsidiaria cesa

En los casos de disolución del vínculo conyugal o ruptura de

la convivencia. Sin embargo, si el cambio de situación puede
ocasionar un grave daño al niño o adolescente y el cónyuge o
conviviente asumió durante la vida en común el sustento del
hijo del otro, puede fijarse una cuota asistencial a su cargo
con carácter transitorio, cuya duración debe definir el juez de
acuerdo a las condiciones de fortuna del obligado, las
necesidades del alimentado y el tiempo de la convivencia53.

52 Art. 675 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

53 Art. 676 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

19
Representación, disposición y
administración de los bienes del hijo
menor de edad
A continuación abordaremos la representación de los padres en procesos
judiciales y cómo se rige la administración y disposición de los bienes del hijo
menor de edad.

Representación: oposición al juicio, juicio contra los

progenitores, contratos permitidos y prohibidos
Los padres son los representantes legales de sus hijos, y en consecuencia
“pueden estar en juicio por ellos, como actores o demandados”.54 Asimismo,
reconociendo la capacidad progresiva del hijo, cuando este tenga más de 13
años “se presume que cuenta con suficiente autonomía para intervenir en
un proceso conjuntamente con sus progenitores, o de manera autónoma
con asistencia letrada”55.

Si uno o ambos progenitores se oponen a que el hijo

adolescente inicie una acción civil contra un tercero, el juez
puede autorizarlo a intervenir en el proceso con la debida
asistencia letrada, previa audiencia del oponente y del
Ministerio Público56.

El artículo establece que “el hijo menor de edad puede reclamar a sus
progenitores por sus propios intereses sin previa autorización judicial, si
cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada”57.

Contratos permitidos y prohibidos

A los fines de establecer cuáles son los contratos por servicios permitidos y
los prohibidos, hay que diferenciar los casos en los cuales el hijo es mayor
de 16 años y en los cuales es menor de dicha edad.

 “Contratos por servicios del hijo menor de dieciséis años. El hijo menor
de dieciséis años no puede ejercer oficio, profesión o industria, ni

54 Art. 677 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

55 Art. 677 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
56 Art. 678 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
57 Art. 679 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

20
 obligar a su persona de otra manera sin autorización de sus
progenitores”58.

“Se presume que el hijo mayor de dieciséis años que ejerce algún empleo,
profesión o industria, está autorizado por sus progenitores para todos los
actos y contratos concernientes al empleo, profesión o industria”59.

 Contratos por servicios del hijo mayor de dieciséis años. “Los

progenitores no pueden hacer contratos por servicios a prestar por su
hijo adolescente o para que aprenda algún oficio sin su
consentimiento”60.

Cabe destacar que “los contratos de escasa cuantía de la vida cotidiana

celebrados por el hijo, se presumen realizados con la conformidad de los
progenitores”61.

Respecto a los contratos prohibidos, se establece que

Los progenitores no pueden hacer contrato alguno con el hijo

que está bajo su responsabilidad, excepto lo dispuesto para
las donaciones sin cargo (…).
No pueden, ni aun con autorización judicial, comprar por sí ni
por persona interpuesta, bienes de su hijo ni constituirse en
cesionarios de créditos, derechos o acciones contra su hijo; ni
hacer partición privada con su hijo de la herencia del
progenitor prefallecido, ni de la herencia en que sean con él
coherederos o colegatarios; ni obligar a su hijo como fiadores
de ellos o de terceros62.

Respecto de los contratos con terceros, “los progenitores pueden celebrar

contratos con terceros en nombre de su hijo en los límites de su
administración. Deben informar al hijo que cuenta con la edad y grado de
madurez suficiente”63.

58 Art. 681 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

59 Art. 683 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
60 Art. 682 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
61 Art. 684 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
62 Art. 689 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
63 Art. 690 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

21
Administración: excepciones, designación del
administrador, desacuerdos, pérdida de la
administración, remoción. Actos que requieren
autorización judicial. Obligación de inventario. Rentas
de los hijos menores de edad
Como principio general, se establece que “la administración de los bienes
del hijo es ejercida en común por los progenitores cuando ambos estén en
ejercicio de la responsabilidad parental”64.

Asimismo, “los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente

por cualquiera de los progenitores,… con independencia de que el cuidado
sea unipersonal o compartido”65.

No obstante el principio general, hay ciertos bienes que no administrarán los

progenitores:

a) los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo,

profesión o industria, que son administrados por éste,
aunque conviva con sus progenitores;
b) los heredados por el hijo por indignidad de sus
progenitores;
c) los adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el
donante o testador haya excluido expresamente la
administración de los progenitores66.

“Los progenitores pueden acordar que uno de ellos administre los bienes del
hijo; en ese caso, el progenitor administrador necesita el consentimiento
expreso del otro para todos los actos que requieran también autorización
judicial”67. El Código establece que “en caso de graves o persistentes
desacuerdos sobre la administración de los bienes, cualquiera de los
progenitores puede recurrir al juez para que designe a uno de ellos o, en su
defecto, a un tercero idóneo para ejercer la función”68.

“Se necesita autorización judicial para disponer los bienes del hijo. Los actos
realizados sin autorización pueden ser declarados nulos si perjudican al
hijo”69.

64 Art. 685 – Ley 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación.

65 Art. 685 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
66 Art. 686 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
67 Art. 687 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
68 Art. 688 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
69 Art. 692 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

22
 La ley establece que en los tres meses subsiguientes al
fallecimiento de uno de los progenitores, el sobreviviente
debe hacer inventario judicial de los bienes de los cónyuges o
de los convivientes, y determinarse en él los bienes que
correspondan al hijo, bajo pena de una multa pecuniaria a ser
fijada por el juez a solicitud de parte interesada70.

Los progenitores pierden la administración de los bienes del

hijo cuando ella sea ruinosa, o se pruebe su ineptitud para
administrarlos. El juez puede declarar la pérdida de la
administración en los casos de concurso o quiebra del
progenitor que administra los bienes del hijo71.

Asimismo, “los progenitores pierden la administración de los bienes del hijo

cuando son privados de la responsabilidad parental”72.

“Removido uno de los progenitores de la administración de los bienes, ésta

corresponde al otro. Si ambos son removidos, el juez debe nombrar un tutor
especial”73.

Las rentas que produzcan los bienes de los hijos

corresponden a ellos. Por lo tanto, los progenitores están
obligados a preservarlas cuidando de que no se confundan
con sus propios bienes. Sólo pueden disponer de las rentas
de los bienes del hijo con autorización judicial y por razones
fundadas, en beneficio de los hijos. Los progenitores pueden
rendir cuentas a pedido del hijo)74.

Los progenitores pueden utilizar las rentas de los bienes del

hijo sin autorización judicial pero con la obligación de rendir
cuentas, cuando se trata de solventar los siguientes gastos:
a) de subsistencia y educación del hijo cuando los
progenitores no pueden asumir esta responsabilidad a su
cargo por incapacidad o dificultad económica;
b) de enfermedad del hijo y de la persona que haya instituido
heredero al hijo;

70 Art. 693 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

71 Art. 694 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
72 Art. 695 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
73 Art. 696 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
74 Art. 697 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

23
 c) de conservación del capital, devengado durante la
minoridad del hijo75.

Fin de la responsabilidad parental

A continuación estudiaremos las tres maneras por las cuales puede finalizar
la responsabilidad parental.

Extinción de la titularidad: causas

En los casos de extinción de la titularidad de la responsabilidad parental, ésta
se acaba por circunstancias que no significan juicio disvalioso respecto de la
conducta de los padres sino simplemente por no encontrarse ellos bajo la
esfera de su vigilancia o autoridad.

Las causas son:

a) muerte del progenitor o del hijo;

b) profesión del progenitor en instituto monástico;
c) alcanzar el hijo la mayoría de edad;
d) emancipación, excepto lo dispuesto en el artículo 644;
e) adopción del hijo por un tercero, sin perjuicio de la
posibilidad de que se la restituya en caso de revocación y
nulidad de la adopción; la extinción no se produce cuando se
adopta el hijo del cónyuge o del conviviente76.

Privación: causas, rehabilitación.

Se trata de actos de los progenitores que merecen reproche y determinan la
necesidad, para seguridad del niño, niña o adolescente, de sustraerlo de la
esfera de autoridad del progenitor.

Causas:

a) ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice

de un delito doloso contra la persona o los bienes del hijo de
que se trata;

75 Art. 698 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

76 Art. 699 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

24
 b) abandono del hijo, dejándolo en un total estado de
desprotección, aun cuando quede bajo el cuidado del otro
progenitor o la guarda de un tercero;
c) poner en peligro la seguridad, la salud física o psíquica del
hijo;
d) haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo77.

“La privación de la responsabilidad parental puede ser dejada sin efecto por
el juez si los progenitores, o uno de ellos, demuestra que la restitución se
justifica en beneficio e interés del hijo”78.

Suspensión del ejercicio: causas. Subsistencia del

deber alimentario
Suspensión del ejercicio

En estos casos, no se trata de reproche al progenitor, sino que este material

o judicialmente no puede ejercerla. Son consecuencias de tales hechos que
operan ministerio legis, sin necesidad de resolución judicial.

Las causas son:

a) la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento;

b) el plazo de la condena a reclusión y la prisión por más de tres años;

c) la declaración por sentencia firme de la limitación de la capacidad por

razones graves de salud mental que impiden al progenitor dicho ejercicio;

d) la convivencia del hijo con un tercero, separado de sus progenitores por

razones graves, de conformidad con lo establecido en leyes especiales.

Subsistencia del deber alimentario

Por más que la responsabilidad parental se vea suspendida o privada, “los

alimentos a cargo de los progenitores subsisten”79.

77 Art. 700 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

78 Art. 701 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
79 Art. 704 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

25
Referencias

Bueres, A. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación analizado,

comparado y concordado, Buenos Aires, Argentina: Hammurabi.

Herrera, M. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación Comentado,

Tomo IV. Buenos Aires, Argentina: Rubinzal Culzoni.

Ley Nacional 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación – Honorable

Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de:
http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-
239999/235975/norma.htm

Medina, G., Rivera, J. C. (Dir.). Esper, M. (Cord). (2014). Código Civil y

Comercial de la Nación. Buenos Aires: La Ley.

Pitrau, F. O. Comentarios sobre: Libro segundo. Relaciones de familia.

Título VII. Responsabilidad parental. Capítulo 5. Deberes y derechos de los
progenitores. Obligación de alimentos. Arts. 658 al 670.

26
 Tutela

Derecho Privado
VI (Derecho de
Familia)

1
Tutela
A continuación abordaremos la tutela como instituto protectorio de los
niños, niñas o adolescentes que no tiene capacidad plena, ni un adulto que
ejerza la responsabilidad parental.

Definición. Principios generales

El artículo 104 define la tutela como aquella institución “destinada a brindar
protección a la persona y bienes de un niño, niña o adolescente que no ha
alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que
ejerza la responsabilidad parental”1.

Los principios generales en materia de tutela, son los mismos que respecto
a la responsabilidad parental, es decir:

a) el interés superior del niño;

b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus
características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor
autonomía, disminuye la representación de los progenitores
en el ejercicio de los derechos de los hijos;
c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida
en cuenta según su dad y grado de madurez2.

Caracteres
Los caracteres de la tutela son:

 “La tutela puede ser ejercida por una o más personas, conforme
aquello que más beneficie al niño, niña o adolescente”3.

 “Es intransmisible”4: Ya que “el cargo es personalísimo, no pudiendo

ser transferido por voluntad del designado” (Bueres, 2015, p. 133).

1 Art. 104 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

2 Art. 639 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
3 Art. 105 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
4 Art. 105 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

2
Capacidad
Según el artículo 110:

No pueden ser tutores las personas:

a) que no tienen domicilio en la República;
b) quebradas no rehabilitadas;
c) que han sido privadas o suspendidas en el ejercicio de la
responsabilidad parental, o han sido removidas de la tutela o
curatela o apoyo de otra persona incapaz o con capacidad
restringida, por causa que les era atribuible;
d) que deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un
cargo o comisión fuera del país;
e) que no tienen oficio, profesión o modo de vivir conocido,
o tienen mala conducta notoria;
f) condenadas por delito doloso a penas privativas de la
libertad;
g) deudoras o acreedoras por sumas considerables respecto
de la persona sujeta a tutela;
h) que tienen pleitos con quien requiere la designación de un
tutor. La prohibición se extiende a su cónyuge, conviviente,
padres o hijos;
i) que, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos
que dan lugar a la apertura de la tutela;
j) inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida;
k) que hubieran sido expresamente excluidas por el padre o
la madre de quien requiere la tutela, excepto que según el
criterio del juez resulte beneficioso para el niño, niña o
adolescente5.

Clases
La tutela puede ser:

 Designada por los padres: Los padres pueden designar tutores,

siempre y cuando no se encuentren privados o suspendidos del
ejercicio de la responsabilidad parental. La designación puede ser por
testamento o por escritura pública. Esta designación debe ser
aprobada judicialmente.

Asimismo, la ley establece que se tendrán

5 Art. 110 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

3
 Por no escritas las disposiciones que eximen al tutor de hacer
inventario, lo autorizan a recibir los bienes sin cumplir ese
requisito, o lo liberan del deber de rendir cuentas.
Si los padres hubieran delegado el ejercicio de la
responsabilidad parental en un pariente, se presume la
voluntad de que se lo nombre tutor de sus hijos menores de
edad, designación que debe ser discernida por el juez que
homologó la delegación o el del centro de vida del niño, niña
o adolescente, a elección del pariente.
Si existen disposiciones de ambos progenitores, se aplican
unas y otras conjuntamente en cuanto sean compatibles. De
no serlo, el juez debe adoptar las que considere
fundadamente más convenientes para el tutelado6.

 Tutela dativa: Esta clase de tutela se da “ante la ausencia de

designación paterna de tutor o tutores o ante la excusación, rechazo o
imposibilidad de ejercicio de aquellos designados”, [por lo que] “el
juez debe otorgar la tutela a la persona que sea más idónea para
brindar protección al niño, niña o adolescente, debiendo fundar
razonablemente los motivos que justifican dicha idoneidad”7.

En este tipo de tutela, el Código establece que:

El juez no puede conferir la tutela dativa:

a) a su cónyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto
grado, o segundo por afinidad;
b) a las personas con quienes mantiene amistad íntima ni a
los parientes dentro del cuarto grado, o segundo por
afinidad;
c) a las personas con quienes tiene intereses comunes;
d) a sus deudores o acreedores;
e) a los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales
que ejercen sus funciones en el lugar del nombramiento; ni a
los que tienen con ellos intereses comunes, ni a sus amigos
íntimos o los parientes de éstos, dentro del cuarto grado, o
segundo por afinidad;
f) a quien es tutor de otro menor de edad, a menos que se
trate de hermanos menores de edad, o existan causas que lo
justifiquen8.

6 Art. 106 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

7 Art. 107 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
8 Art. 108 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

4
  Tutela especial: Esta tutela se establece para un acto o negocio
especialmente determinado.

Conforme el artículo 109:

Corresponde la designación judicial de tutores especiales en

los siguientes casos:
a) cuando existe conflicto de intereses entre los
representados y sus representantes; si el representado es un
adolescente puede actuar por sí, con asistencia letrada, en
cuyo caso el juez puede decidir que no es necesaria la
designación del tutor especial;
b) cuando los padres no tienen la administración de los bienes
de los hijos menores de edad;
c) cuando existe oposición de intereses entre diversas
personas incapaces que tienen un mismo representante
legal, sea padre, madre, tutor o curador; si las personas
incapaces son adolescentes, rige lo dispuesto en el inciso a);
d) cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes
con la condición de ser administrados por persona
determinada o con la condición de no ser administrados por
su tutor;
e) cuando existe necesidad de ejercer actos de
administración sobre bienes de extraña jurisdicción al juez de
la tutela y no pueden ser convenientemente administrados
por el tutor;
f) cuando se requieren conocimientos específicos o
particulares para un adecuado ejercicio de la administración
por las características propias del bien a administrar;
g) cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite
la designación del tutor que corresponda9.

9 Art. 109 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

5
Discernimiento de la tutela.
Discernimiento judicial. Audiencia con
la persona menor de edad. Actos
anteriores al discernimiento de la
tutela. Inventario y avalúo. Rendición
de cuentas
Nuestro Código establece que “la tutela es siempre discernida por el juez,
teniendo en cuenta que será competente el juez del lugar donde el niño,
niña o adolescente tiene su centro de vida”10.

Asimismo, y siguiendo los preceptos de la Convención de los derechos del

niño, “para el discernimiento de la tutela (…) el juez debe:

a) oír previamente al niño, niña o adolescente;

b) tener en cuenta sus manifestaciones en función de su edad y madurez;

c) Decidir atendiendo primordialmente a su interés superior”11.

Respecto a aquellos actos que haya realizado el tutor antes del

discernimiento de la tutela, la ley establece que quedan confirmados por el
nombramiento, siempre y cuando dichos actos no resulten perjudiciales
para el niño, niña o adolescente12.

Una vez discernida la tutela, los bienes del tutelado deben ser
entregados al tutor, previo inventario y avalúo que realiza
quien el juez designa.
Si el tutor tiene un crédito contra la persona sujeta a tutela,
debe hacerlo constar en el inventario; si no lo hace, no puede
reclamarlo luego, excepto que al omitirlo haya ignorado su
existencia.
Hasta tanto se haga el inventario, el tutor sólo puede tomar
las medidas que sean urgentes y necesarias.

10 Art. 112 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

11 Art. 113 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
12 Art. 114 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

6
 Los bienes que el niño, niña o adolescente que adquieran por
sucesión u otro título deben inventariarse y tasarse de la
misma forma13.

Rendición de cuentas

“Si el tutor sucede a alguno de los padres o a otro tutor anterior, debe pedir
inmediatamente, al sustituido o a sus herederos, rendición judicial de
cuentas y entrega de los bienes del tutelado”14.

Ejercicio de la tutela. Alcances.

El tutor es el representante legal del niño, niña o adolescente en todas
aquellas cuestiones de carácter patrimonial. No obstante este principio,
habrá que tener presente aquellos casos en los cuales los tutelados puedan
actuar personalmente “en ejercicio a su derecho a ser oído y el progresivo
reconocimiento de su capacidad”15.

Responsabilidad.
Como representante legal del niño, niña o adolescente, cuya finalidad es la
protección de los mismos,

El tutor es responsable del daño causado al tutelado por su

culpa, por acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de
sus funciones. El tutelado, cualquiera de sus parientes, o el
Ministerio Público pueden solicitar judicialmente las
providencias necesarias para remediarlo, sin perjuicio de que
sean adoptadas de oficio16.

13 Art. 115 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

14 Art. 116 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
15 Art. 117 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.
16 Art. 118 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

7
Educación y alimentos
“El juez debe fijar las sumas requeridas para la educación y alimentos del
niño, niña o adolescente, ponderando la cuantía de sus bienes y la renta que
producen”17.

La suma debe comprender la cobertura de salud, la locación

o el gasto de manutención de la vivienda, vestuario, las
actividades educativas curriculares y extracurriculares, las
deportivas que debe llevar a cabo el niño/a, y las de otra
índole que fueran adecuadas para su formación integral
(Baliero de Burundarena, 2015, p. 246).

Puede suceder que los recursos de la persona sujeta a tutela no sean

suficientes para atender a su cuidado y educación, en cuyo caso “el tutor
puede, con autorización judicial, demandar alimentos a los obligados a
prestarlos”18.

Actos prohibidos
Al ser el tutor el representante legal del niño, niña o adolescente que carece
de responsabilidad parental, este no podrá, “ni con autorización judicial,
celebrar con su tutelado los actos prohibidos a los padres respecto de sus
hijos menores de edad. Incluso, no podrá celebrar contrato alguno con el
tutelado antes de aprobada judicialmente la cuenta final” de la tutela19.

Actos que requieren autorización judicial

Conforme el artículo 121 el tutor debe requerir autorización judicial para
realizar aquellos actos en los cuales los progenitores también deberían
requerirla. Sin embargo, se agregan otros:

a) adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea útil para

satisfacer los requerimientos alimentarios del tutelado;
b) prestar dinero de su tutelado. La autorización sólo debe ser
concedida si existen garantías reales suficientes;

17 Art.119 - Ley 26.994 - Código Civil y Comercial de la Nación.

18 Art. 119 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
19 Art. 120 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

8
 c) dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos
con finalidad análoga por plazo superior a tres años. En todos
los casos, estos contratos concluyen cuando el tutelado
alcanza la mayoría de edad;
d) tomar en locación inmuebles que no sean la casa
habitación;
e) contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer
transacciones y remitir créditos aunque el deudor sea
insolvente;
f) hacer gastos extraordinarios que no sean de reparación o
conservación de los bienes;
g) realizar todos aquellos actos en los que los parientes del
tutor dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, o sus
socios o amigos íntimos están directa o indirectamente
interesados20.

Derechos reales sobre bienes del tutelado. Forma de

la venta. Sumas de dinero. Fideicomiso y otras
inversiones seguras. Sociedades. Fondo de comercio
Derechos reales sobre bienes del tutelado

El artículo 122 expresa que:

El juez puede autorizar la transmisión, constitución o

modificación de derechos reales sobre los bienes del niño,
niña o adolescente sólo si media conveniencia evidente.

Los bienes que tienen valor afectivo o cultural sólo pueden

ser vendidos en caso de absoluta necesidad21.

Forma de la venta

La venta debe hacerse en subasta pública, excepto que se

trate de muebles de escaso valor, o si a juicio del juez, la venta

20 Art. 121 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

21 Art. 122 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

9
 extrajudicial puede ser más conveniente y el precio que se
ofrece es superior al de la tasación22.

Sumas de dinero

Luego de ser cubiertos los gastos de la tutela, el dinero del

tutelado debe ser colocado a interés en bancos de reconocida
solvencia, o invertido en títulos públicos, a su nombre y a la
orden del juez con referencia a los autos a que pertenece. El
tutor no puede retirar fondos, títulos o valores sin
autorización judicial23.

Fideicomiso y otras inversiones seguras

“El juez también puede autorizar que los bienes sean transmitidos en
fideicomiso a una entidad autorizada para ofrecerse públicamente como
fiduciario, siempre que el tutelado sea el beneficiario.

Asimismo, puede disponer otro tipo de inversiones seguras, previo dictamen

técnico”24.

Sociedad

Si el tutelado tiene parte en una sociedad, el tutor está

facultado para ejercer los derechos que corresponden al
socio a quien el tutelado ha sucedido. Si tiene que optar entre
la continuación y la disolución de la sociedad, el juez debe
decidir previo informe del tutor25.

Fondo de comercio

Si el tutelado es propietario de un fondo de comercio, el tutor

está autorizado para ejecutar todos los actos de
administración ordinaria propios del establecimiento. Los
actos que exceden de aquélla, deben ser autorizados
judicialmente.

22 Art. 123 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

23 Art. 124 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
24 Art. 125 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
25 Art. 126 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

10
 Si la continuación de la explotación resulta perjudicial, el juez
debe autorizar el cese del negocio facultando al tutor para
enajenarlo, previa tasación, en subasta pública o venta
privada, según sea más conveniente. Mientras no se venda,
el tutor está autorizado para proceder como mejor convenga
a los intereses del tutelado26.

Retribución del tutor. Cese del derecho a la

retribución. Deber de rendir cuentas. Rendición final.
Gastos de la rendición. Gastos de la gestión. Daños
El tutor, por el desempeño de su función, tiene derecho a una retribución
que se fijará judicialmente teniendo en cuenta la importancia de los bienes
del tutelado y el trabajo que ha demandado su administración en cada
período.

Si la tutela hubiera sido ejercida por dos personas, la remuneración debe ser
única y distribuida entre ellos según criterio judicial.

El máximo de la retribución por las funciones ejercidas será la décima parte

de los frutos líquidos de los bienes del menor de edad27.

El tutor no tiene derecho a retribución en los siguientes casos:

a) si nombrado por un testador, éste ha dejado algún legado

que puede estimarse remuneratorio de su gestión. Puede
optar por renunciar al legado o devolverlo, percibiendo la
retribución legal;
b) si las rentas del pupilo no alcanzan para satisfacer los
gastos de sus alimentos y educación;
c) si fue removido de la tutela por causa atribuible a su culpa
o dolo, caso en el cual debe también restituir lo percibido, sin
perjuicio de las responsabilidades por los daños que cause;
d) si contrae matrimonio con el tutelado sin la debida
dispensa judicial28.

A los fines de la tutela se lleve a cabo con total transparencia, es una de las
obligaciones del tutor

26 Art.127 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

27 Art. 128 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
28 Art. 129 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

11
 Llevar cuenta fiel y documentada de las entradas y gastos de
su gestión. Debe rendir cuentas [en los siguientes
momentos]: al término de cada año, al cesar en el cargo,
cuando el juez lo ordena, de oficio, o a petición del Ministerio
Público. La obligación de rendición de cuentas es individual y
su aprobación sólo libera a quien da cumplimiento a la
misma.

Aprobada la cuenta del primer año, puede disponerse que las

posteriores se rindan en otros plazos, cuando la naturaleza de
la administración así lo justifique29.

Rendición final

“Terminada la tutela, quien la ejerza o sus herederos deben entregar los

bienes de inmediato, e informar de la gestión dentro del plazo que el juez
señale, aunque el tutelado en su testamento lo exima de ese deber”30.

Los gastos de ésta rendición de cuentas “deben ser adelantados por quien
ejerce la tutela y deben ser reembolsados por el tutelado si son rendidas en
debida forma”31.

Gastos de la gestión

“Quien ejerce la tutela tiene derecho a la restitución de los gastos razonables

hechos en la gestión, aunque de ellos no resulte utilidad al tutelado. Los
saldos de la cuenta devengan intereses”32.

Daños

Si el tutor no rinde cuentas, no lo hace debidamente o se

comprueba su mala administración atribuible a dolo o culpa,
debe indemnizar el daño causado a su tutelado. La
indemnización no debe ser inferior a lo que los bienes han
podido razonablemente producir33.

Conclusión de la tutela
A continuación, estudiaremos las causales de la extinción de la tutela.

29 Art. 130 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

30 Art. 131 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
31 Art. 132 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
32 Art. 133 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
33 Art. 134 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

12
Causas. Remoción del tutor. Suspensión provisoria
Las causas de culminación de la tutela son:

a) por la muerte del tutelado, su emancipación o la

desaparición de la causa que dio lugar a la tutela;
b) por la muerte, incapacidad, declaración de capacidad
restringida, remoción o renuncia aceptada por el juez, de
quien ejerce la tutela. En caso de haber sido discernida a dos
personas, la causa de terminación de una de ellas no afecta a
la otra, que se debe mantener en su cargo, excepto que el
juez estime conveniente su cese, por motivos fundados.
En caso de muerte del tutor, el albacea, heredero o el otro
tutor si lo hubiera, debe ponerlo en conocimiento inmediato
del juez de la tutela. En su caso, debe adoptar las medidas
urgentes para la protección de la persona y de los bienes del
pupilo34.

Son causas que ocasionan la remoción del tutor:

a) quedar comprendido en alguna de las causales que impide

ser tutor;
b) no hacer el inventario de los bienes del tutelado, o no
hacerlo fielmente;
c) no cumplir debidamente con sus deberes o tener graves y
continuados problemas de convivencia35.

Los legitimados para demandar la remoción son el tutelado, el Ministerio

Público, y el juez de oficio36.

“Suspensión provisoria: Durante la tramitación del proceso de remoción, el

juez puede suspender al tutor y nombrar provisoriamente a otro”37.

34 Art. 135 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

35 Art. 136 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
36 Art. 136 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.
37 Art. 137 - Ley 26.994- Código Civil y Comercial de la Nación.

13
Sistema de protección integral de los
niños, niñas y adolescentes
La ley 26.061

Tiene por objeto la protección integral de los derechos de las

niñas, niños y adolescentes que se encuentren en el territorio
de la República Argentina, para garantizar el ejercicio y
disfrute pleno, efectivo y permanente de aquellos
reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los
tratados internacionales en los que la Nación sea parte.

Los derechos aquí reconocidos están asegurados por su

máxima exigibilidad y sustentados en el principio del interés
superior del niño.

La omisión en la observancia de los deberes que por la

presente corresponden a los órganos gubernamentales del
Estado habilita a todo ciudadano a interponer las acciones
administrativas y judiciales a fin de restaurar el ejercicio y
goce de tales derechos, a través de medidas expeditas y
eficaces38.

Principios. Organismo
Los principios establecidos por la Ley 26.061 son:

 “Principio de igualdad y no discriminación. Las disposiciones de esta

ley se aplicarán por igual a todos las niñas, niños y adolescentes, sin
discriminación alguna”39.

 “Principio de efectividad. Los Organismos del Estado deberán adoptar

todas las medidas administrativas, legislativas, judiciales y de otra
índole, para garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos y
garantías reconocidos en esta ley”40.

38 Art. 1 - Ley 26.061- Protección integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
39 Art. 28 - Ley 26.061- Protección integral de los derechos de las niñas, niños y

adolescentes. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

40 Art. 29 - Ley 26.061- Protección integral de los derechos de las niñas, niños y

adolescentes. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

14
  Deber de comunicar. Los miembros de los
establecimientos educativos y de salud, públicos o
privados y todo agente o funcionario público que
tuviere conocimiento de la vulneración de
derechos de las niñas, niños o adolescentes, deberá
comunicar dicha circunstancia ante la autoridad
administrativa de protección de derechos en el
ámbito local, bajo apercibimiento de incurrir en
responsabilidad por dicha omisión41.

 Deber del funcionario de recepcionar denuncias.

El agente público que sea requerido para recibir
una denuncia de vulneración de derechos de los
sujetos protegidos por esta ley, ya sea por la misma
niña, niño o adolescente, o por cualquier otra
persona, se encuentra obligado a recibir y tramitar
tal denuncia en forma gratuita, a fin de garantizar
el respeto, la prevención y la reparación del daño
sufrido, bajo apercibimiento de considerarlo
incurso en la figura de grave incumplimiento de los
Deberes del Funcionario Público42.

Órganos administrativos de protección de derechos

Los organismos encargados de proteger los derechos de los niños, niñas y

adolescentes se dividen según niveles:

a) NACIONAL: Es el organismo especializado en materia de

derechos de infancia y adolescencia en el ámbito del Poder
Ejecutivo nacional;
b) FEDERAL: Es el órgano de articulación y concertación, para
el diseño, planificación y efectivización de políticas públicas
en todo el ámbito del territorio de la República Argentina;
c) PROVINCIAL: Es el órgano de planificación y ejecución de
las políticas de la niñez, cuya forma y jerarquía, determinará
cada provincia y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
respetando las respectivas autonomías así como las
instituciones preexistentes43.

41 Art. 30 - Ley 26.061- Protección integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
42 Art. 31 - Ley 26.061- Protección integral de los derechos de las niñas, niños y

adolescentes. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

43 Art. 42 - Ley 26.061- Protección integral de los derechos de las niñas, niños y

adolescentes. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

15
Medidas. Revisión
El artículo 37 establece las medidas para llevar a cabo la protección integral
de los niños, niñas y adolescentes, mencionando las siguientes:

a) Aquellas tendientes a que las niñas, niños o adolescentes

permanezcan conviviendo con su grupo familiar;
b) Solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o
de infantes, e inclusión y permanencia en programas de
apoyo escolar;
c) Asistencia integral a la embarazada;
d) Inclusión de la niña, niño, adolescente y la familia en
programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar;
e) Cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar,
orientando y apoyando a los padres, representantes legales
o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones,
juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la
niña, niño o adolescente a través de un programa;
f) Tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de la niña,
niño o adolescente o de alguno de sus padres, responsables
legales o representantes;
g) Asistencia económica44.

Cabe destacar que dicha enunciación es tan solo ejemplificativa, pudiendo

haber otras que se estimen convenientes.

Asimismo, las medidas pueden ser sustituídas, modificadas o revocadas

cuando las circunstancias que las motivaron hayan variado o desaparecido45.

Ley de violencia familiar

A continuación abordaremos la violencia familiar, a partir de conceptos
doctrinarios y de la ley 24.417 de protección contra la violencia familiar.

44 Art. 37 - Ley 26.061- Protección integral de los derechos de las niñas, niños y
adolescentes. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
45 Art. 38 - Ley 26.061- Protección integral de los derechos de las niñas, niños y

adolescentes. Honorable Congreso de la Nación Argentina.

16
Definición. Distintos supuestos de violencia
La Doctora Graciela Medina (s/f) adhiere al concepto que el Consejo de
Europa otorga a la violencia, como

toda acción u omisión cometida en el seno de la familia por

uno de sus miembros, que menoscaba la vida o la integridad
física o psíquica o, incluso, la libertad de otro de los miembros
de misma familia que causa un serio daño al desarrollo de su
personalidad (Medina, s/f, p. 14).

El artículo 1 de la ley 24.417 de Protección contra la violencia familiar,

establece que:

Toda persona que sufriese lesiones o maltrato físico o

psíquico por parte de alguno de los integrantes del grupo
familiar podrá denunciar estos hechos en forma verbal o
escrita ante el juez con competencia en asuntos de familia y
solicitar medidas cautelares conexas. A los efectos de esta ley
se entiende por grupo familiar el originado en el matrimonio
o en las uniones de hecho46.

En base a ello, podemos afirmar que la violencia no solo implica lesiones

físicas, sino también psíquicas.

Organismos
La persona que sufre violencia familiar debe acudir al juez con competencia
en asuntos de familia.

De las denuncias que se presente se dará participación al

Consejo Nacional del Menor y la Familia a fin de atender la
coordinación de los servicios públicos y privados que eviten
y, en su caso, superen las causas del maltrato, abusos y todo
tipo de violencia dentro de la familia47.

46 Art. 1 - Ley 24.417 - Protección contra la violencia familiar. Honorable Congreso de la

Nación.
47 Art. 7 - Ley 24.417 - Protección contra la violencia familiar. Honorable Congreso de la

Nación.

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Obligación de denunciar. Personas obligadas

Cuando los damnificados fuesen menores o incapaces,

ancianos o discapacitados, los hechos deberán ser
denunciados por sus representantes legales y/o el ministerio
público. También estarán obligados a efectuar la denuncia los
servicios asistenciales sociales o educativos, públicos o
privados, los profesionales de la salud y todo funcionario
público en razón de su labor. El menor o incapaz puede
directamente poner en conocimiento de los hechos al
ministerio público48.

Medidas. Sistema

El juez podrá adoptar (…) las siguientes medidas cautelares:

a) Ordenar la exclusión del autor, de la vivienda donde habita
el grupo familiar;
b) Prohibir el acceso del autor, al domicilio del damnificado
como a los lugares de trabajo o estudio;
c) Ordenar el reintegro al domicilio a petición de quien ha
debido salir del mismo por razones de seguridad personal,
excluyendo al autor;
d) Decretar provisoriamente alimentos, tenencia y derecho
de comunicación con los hijos.
El juez establecerá la duración de las medidas dispuestas de
acuerdo a los antecedentes de la causa49.

48 Art. 2 - Ley 24.417 - Protección contra la violencia familiar. Honorable Congreso de la

Nación.
49 Art. 4 - Ley 24.417 - Protección contra la violencia familiar. Honorable Congreso de la

Nación.

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Referencias

Bueres, A. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación analizado,

comparado y concordado, Buenos Aires, Argentina: Hammurabi.

Caramelo, G., Herrera, M., y Picasso, S. (2015). Código Civil y Comercial de

la Nación Comentado. Buenos Aires, Argentina: Infojus.

Baliero de Burundarena, A. Comentarios sobre: Arts. 100 a 137. Arts. 289 a

312.

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Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de:
http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/90000-
94999/93554/norma.htm

Ley Nacional 26.061 - Protección integral de los derechos de las niñas,

niños y adolescentes. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
Recuperado de:
http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/110000-
114999/110778/norma.htm

Ley Nacional 26.994 – Código Civil y Comercial de la Nación – Honorable

Congreso de la Nación Argentina. Recuperado de:
http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/235000-
239999/235975/norma.htm

Medina, G. (s/f). Visión jurisprudencial de la violencia familiar. Recuperado

de: http://www.gracielamedina.com/assets/Uploads/libro/indice/i-vision-
jurisprudencial-de-la-violencia-familiar.pdf

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