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0011 Moreno - Hans Kelsen y Las Impurezas de Su Teoria Pura Del Derecho
0011 Moreno - Hans Kelsen y Las Impurezas de Su Teoria Pura Del Derecho
Hans Kelsen (1881-1973) fue un reconocido jurista, filósofo del derecho, experto
en derecho constitucional comparado y derecho internacional público. Fue
profesor de Derecho en diferentes Universidades a lo largo de su vida. Redactó la
Constitución de Austria de 1920 tras el desmoronamiento del imperio austro-
húngaro y fue, durante algunos años de entreguerras, magistrado de la Corte
Suprema austríaca. Perteneció a aquella sublime generación de austríacos
nacidos a finales de siglo XIX que sobresalieron en prácticamente todas las ramas
del saber humano. Como muchos de ellos, fue judío y nacido fuera de Viena (en
su caso, en Praga).
Kelsen es tenido por el mayor teórico del Derecho del siglo XX. Todas las
Universidades de Europa y del continente americano enseñan que tiene reservado
por mérito propio un lugar preeminente en el pensamiento jurídico
contemporáneo. Fue un opositor de los regímenes totalitarios de su época
(fascistas y marxistas). Es también el jurista teórico antiliberal más sutil que ha
habido.
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Hagamos un brevísimo repaso de sus teorías a través de sus libros más
significativos.
Inicios teóricos
Además en esta obra Kelsen escribe lindezas como que existen impurezas en las
democracias por el "influjo poderoso de la Prensa capitalista" y que el ejercicio de
la democracia no se debe limitar a una mera igualdad política sino que ha de
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tender a la "igualdad económica" con el objetivo de evitar revoluciones como la
que por entonces aconteció en suelo ruso.
En 1925 escribió Kelsen un libro esencial para su época: Teoría general del
Estado(Allgemeine Staatslehre). En este libro aparece por vez primera la teoría
kelseniana del escalonamiento normativo, influido sin duda por la idea de la auto-
creación del derecho de su discípulo Adolf Merkl, pero la cual no tomaría forma
definitiva hasta su obra posterior de la Teoría Pura del Derecho.
Kelsen defendió en Allgemeine Staatslehre que no hay dos métodos para conocer
el Derecho y el Estado; vino a equiparar ambos con su metodología jurídica. Si
esto es así no se entiende cómo sería posible establecer límite alguno al Estado
desde el propio Derecho. Todo Derecho sería, pues, Derecho de Estado.
Por el contrario, buena parte de las corrientes liberales reconocen que el Derecho
no se identifica con el Estado (ni siquiera es una parte del mismo), sino que es una
institución de creación humana que convive con el Estado y que, en todo caso, lo
engloba. El Derecho, como institución viva y evolutiva, no puede estar totalmente
sujeto al Estado (pese a ser así querido por los iuspositivistas); de lo contrario
degeneraría en una mera colección de mandatos coactivos. El Derecho no es sólo
la ley escrita, es mucho más: es un cuerpo normativo que refleja una realidad
social o unas pautas de conducta encaminadas a preservar el ámbito privado de
cada individuo, reflejando así un sentido de justicia (o, al menos, de la menor
injusticia posible) para la convivencia humana. Esta definición que acabo de dar
del Derecho se sitúa en las antípodas del ideario uispositivista.
Además, Kelsen, afirmaba que todos los problemas jurídicos son cuestiones que
giran en torno a la validez del orden jurídico. Los elementos tradicionales de toda
teoría del Estado (el poder, el territorio y el pueblo) los circunscribía en su libro
Allgemeine Staatslehre a meros asuntos de validez del orden jurídico, validez del
orden espacial y validez del orden personal.
Para Kelsen, además, los derechos subjetivos previos al Estado son una ilusión,
propio de los sistemas capitalistas (basados en los derechos de propiedad
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privada). No es posible reconocer, por tanto, límites absolutos o "naturales" al
poder del Estado (Staatgewalt). Los derechos de propiedad pueden ser, por ende,
limitados o suprimidos por normas jurídicas. En esta obra Kelsen concluía que el
Estado libre (freie Staat) es aquel cuya forma es la democracia ya que la voluntad
estatal (u orden jurídico) es producida por los mismos que a ella están sometidos
(Kelsen era un rendido admirador de Rousseau).
La barra libre que suponía la Staatgewalt kelseniana tiene mucho que ver con el
concepto de soberanía que inspira a casi todos los positivistas jurídicos, que no
pueden imaginarse que el legislador tenga límites en su actuación (especialmente
si está legitimado por una mayoría democrática; el lema kelseniano aplicable sería
más o menos éste: son muchas las áreas pendientes de ser normativizadas con la
legitimidad que dan las urnas).
Desde algunas posiciones liberales, se tiene al Estado por otra institución más de
creación humana no intencional que, al degenerarse, ha invadido impropiamente
casi todas las esferas de la acción humana (incluido el Derecho). En cualquier
caso, para toda posición liberal lo deseable sería la delimitación –en mayor o
menor medida- de la esfera de su actuación. Todo lo contrario a lo que Kelsen
postulaba con sus teorías jurídicas pretendidamente asépticas.
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Cualquier norma jurídica no podría considerarse aisladamente sino como parte
integrante de un marco normativo complejo y unitario (con sus propias reglas de
autoproducción, vigencia y derogación). Respetando el orden jerárquico de las
normas se formaría, así, un ordenamiento jurídico coherente. La validez de las
normas, por tanto, vendría dada por el modo de producción de las mismas y no
por su contenido.
En su Teoría Pura del Derecho, Kelsen se opuso, una vez más, al dualismo de
Derecho y el Estado y defendió su intrínseca unidad (monismo) ya enunciado en
sus anteriores obras. Kelsen no concebía más Derecho que el emanado del
Estado. El derecho anterior al Estado era concebido por el jurista austríaco como
"Derecho primitivo pre-estatal". El emanado del Estado era un "orden normativo
(coercitivo) centralizado" con validez espacial delimitada por el territorio nacional y
validez temporal por el tiempo de su vigencia. Era el único Derecho a tener en
cuenta para todo el que pretendiera ser un verdadero "científico" positivista del
derecho.
Hans Kelsen criticaba a los juristas que anteponían la idea de justicia como
conformadora del derecho, pues ésta no era más que la imposición de un interés
sobre otro (o, a lo sumo, un consenso entre intereses individuales) y que, a la
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postre, la justicia no era más que una ilusión. No admitía siquiera la comprobación
negativa de la justicia (la no injusticia) de las normas. Para él no es posible saber
lo que es la justicia; en todo caso, el criterio medianamente válido de lo justo se
acercaría a lo válido jurídicamente. En su Teoría Pura del Derecho se afirma que
"justo es sólo otro nombre para designar lo legal o lo legítimo". La conclusión sería
que ninguna ley puede ser injusta, como ya afirmó Hobbes en su primera parte del
Leviatán. Parece increíble que esta aberración jurídica contraria al más mínimo
sentido común fuese aceptada como dogma (incluso que hoy se acepte) por casi
todos los partidarios del positivismo jurídico. Como honrosa excepción cabe
mencionar al positivista G. Radbruch, que se dio cuenta de los evidentes peligros
que estas posiciones teóricas pueden acarrear; señaló que si no se puede saber lo
que es justo, ante dicho vacío, alguien tendría inevitablemente que indicar qué es
lo legal. Este último jurista llegó incluso a reconocer sin ambages que pueden
existir leyes de contenido arbitrario e, incluso, delictivo. Cuando uno se acerca al
pensamiento iuspositivista es importante tener claro que legalidad no es lo mismo
que justicia; esto es un antídoto fundamental.
Por aquellos años es famosa la polémica que Kelsen mantuvo con Carl Schmitt, el
teórico más importante del nazionalsocialismo. Con esto Kelsen se granjeó el
prestigio académico internacional, pues su postura fue merecedora de elogios por
doquier debido a su garantismo constitucional y su defensa de la tolerancia frente
al teórico teutón del Poder (es curioso constatar que, al igual que Kelsen, muchos
ideólogos socialdemócratas obtuvieron notoriedad por su oposición sincera y
valiente contra el nazismo, pero se les daba licencia, por otro lado, para coartar la
libertad de otros modos más sutiles).
C. Scmitt en su obra Teoría de la Constitución (1928) defendía que toda ley, para
ser válida, requiere en última instancia una previa decisión política tomada por un
poder o autoridad política existente. La justificación de dicha autoridad política se
basa en su misma existencia. Es más, la comunidad del pueblo, más que a las
leyes, debe atenerse a las directrices del jefe supremo político (führer) que
encarnaría y mejor interpretaría el espíritu de dicha comunidad. Ni que decir tiene
que este decisionismo de pura voluntad política era una invitación al totalitarismo
jurídico más desenfrenado.
Kelsen se opuso, como es lógico, a estos planteamientos. Pero para ello proponía
como panacea su estricto y "muy científico" formalismo jurídico que serviría, según
nuestro sesudo jurista, de límite o freno a cualquier arbitrio político (¡eso sí que era
una ilusión!).
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Las primeras críticas a la Teoría Pura de Kelsen vinieron especialmente tras la
llegada democrática al poder estatal alemán de las hordas nazis y los
subsiguientes efectos devastadores de su actuar. Se pudo constatar entonces que
las normas nazis fueron también actos jurídicamente correctos según los
postulados de Kelsen, pues eran éstas tan legales en su ordenamiento jurídico
como cualquier norma de ordenamiento jurídico formal defendido por Kelsen.
Al cabo de los años, Kelsen tuvo finalmente que aceptar una excepción a su
pureza con el "principio de efectividad" del Derecho, en virtud del cual éste existe
porque, por una u otra razón, los hombres lo observan y, por tanto es "eficaz". Con
esta contradicción o con esta inevitable "contaminación" de los aspectos
sociológicos del Derecho, la autonomía lógica (la "pureza") de toda su teoría del
Derecho kelseniana se viene abajo. Con ello se acababa con su ideal de Teoría
Pura del Derecho.
Se hizo patente para muchos (no así para Kelsen) la necesidad de repensar las
posturas uisnaturalistas tradicionales. La nuez del problema seguía siendo la
decantación del criterio válido según el cual podría considerarse una norma justa
(o, al menos, no injusta) y su adecuación a la naturaleza del hombre. Eso tenía
que ver con el contenido de la misma, más que con el modo de producirse. El
Derecho natural, al menos en su versión más depurada y actual, tiene, por tanto,
todavía algo que decir (1,2, 3, 4).
Etapa americana
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En 1940, Hans Kelsen, como muchísimos otros judíos ilustres o anónimos por
aquellos años, huyó a la tierra que más libertad ofrecía, los Estados Unidos. No
abdicó de sus postulados positivistas y se centró obsesivamente en el estudio del
Derecho internacional. Fue, además, asesor del comité de las Naciones Unidas
para la preparación de los aspectos legales y técnicos del Tribunal internacional
de Nürnberg.
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población de los Estados); todos ellos tienen un mismo valor jurídico para nuestro
jurista austríaco. Podrían, por tanto, coexistir diferentes ordenamientos jurídicos
sin problema, siempre que hubiera un orden jerárquico superior. En este caso
habría una necesaria preeminencia del Derecho internacional sobre los Derechos
nacionales. Ahora la Grundnorm kelseniana descansaría sobre las Normas
básicas de Derecho Internacional que moldearían a los inferiores ordenamientos
de los Derechos nacionales.
Kelsen, no obstante, era realista y veía que, frente a los Derechos nacionales que
son ordenamientos jurídicos desarrollados, el Derecho internacional público era un
derecho primitivo, caracterizado por un alto grado de descentralización (sobre todo
de órganos jurisdiccionales) por lo que había que dirigir todos los esfuerzos en la
creación de un Tribunal internacional que diera coherencia mínima y juridicidad a
este orden normativo supraestatal.
Kelsen engrosa de esta manera las filas de los partidarios de dar un carácter
jurídico a las normas internacionales frente a aquellos teóricos que niegan la
juridicidad de las mismas por ser un derecho imperfecto al estar desposeído de
una autoridad que imponga coactivamente su cumplimiento, pero con el agravante
añadido de que Kelsen quiso trasplantar su teoría pura del derecho desde el
terreno nacional (que resultó incapaz de prevenir los abusos de poder que la
experiencia histórica nazi se encargó de demostrar) al terreno internacional.
Ningún liberal debe olvidar cuando se acerca a Kelsen que éste (al igual que la
mayor parte de los juristas positivistas) era partidario, en último término, de la
existencia de un Estado mundial que monopolizara la fuerza internacional y diera
sentido a toda su teoría jurídica positivista.
Valoración final
Hans Kelsen es el representante más importante del positivismo jurídico del siglo
XX. Toda su obra se presenta como un intento teórico jurídico de expurgar del
Derecho toda contaminación de derecho natural, toda ideología o elemento
sociológico que lo separara de su manifiesta intención de purificar el derecho. Sin
duda fue una de las mentes con más músculo jurídico que haya surgido en
Europa.
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apartar el Derecho de toda ideología o moral, resultó ser un ideólogo activo de la
moral socialista.
Pues bien, ese diálogo debe servir hoy para poner sobre el tapete las "impurezas"
del pensamiento jurídico de Hans Kelsen.
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