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Voces: DESPIDO - PERÍODO DE PRUEBA - CORONAVIRUS - CONTRATO DE TRABAJO -

LABORAL - DESPIDO SIN JUSTA CAUSA - REINCORPORACIÓN DEL TRABAJADOR -
EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR FUERZA MAYOR - MEDIDAS
CAUTELARES - PELIGRO EN LA DEMORA

Título: COVID, despido y período de prueba. Nota al fallo Salazar.

Autor: Pérez del Viso, Adela

Fecha: 31-ago-2020

Cita: MJ-DOC-15480-AR | MJD15480

Producto: LJ,MJ

Sumario: I. Introducción. II. Disección del fallo. II.1. Hechos de la causa. II.2. Normas
invocadas. II.3. Lo que se resolvió. II.4. Fundamentos del fallo adoptado. III. El Periodo de
prueba y los fundamentos del decreto 329/2020. III.1. Naturaleza jurídica del período de
prueba. III.2. Fundamentos económicos, jurídicos, sociales y filosóficos del DNU 329/2020.
IV. Nuestra opinión.

Por Adela Pérez del Viso (*)

I. INTRODUCCIÓN.

Como es sabido, uno de los puntos neurálgicos entre los efectos que ha tenido el advenimiento
del Virus Covid 19 en Argentina reside en la temporaria prohibición de despedir, dispuesta por
los DNU y prórrogas 329 de Marzo 2020, 487 del 19 de Mayo, y 624/ del 29 de Julio. Según
este último, existe prohibición de despido hasta el 30 de Setiembre del año 2020.

Los despidos que se mencionan como «prohibidos» son, en concreto:

- Despidos «sin justa causa».

- Despidos por las causales de falta o disminución de trabajo. (Así en el artículo 3 del decreto
329/2020).

II. DISECCIÓN DEL FALLO.

Procederemos aquí al análisis meticuloso del fallo «Salazar Jesús Gabriel c/ 25 Horas SA y
otro medida cautelar» (1) por el sistema anglosajón del «case brief», es decir, separando los
Hechos, Normas, Resolución tomada y Fundamentos.

II. 1. HECHOS DE LA CAUSA.

La empresa demandada «25 Horas» es una Sociedad Anónima dedicada a la distribución de

mercaderías. Se encuentra inscripta para la venta al por mayor de chocolates, golosinas,
productos de kioscos y polirrubros, como también «servicios empresariales».

El actor Jesús Gabriel S. comenzó a trabajar para la accionada el 18 de febrero de este año, y
el 23 de abril lo despidieron por encontrarse en el periodo de prueba. (92 bis LCT).

El actor inicia una acción judicial por reinstalación en el puesto de trabajo -en una parte del
fallo se menciona que es una medida autosatisfactiva- basándose en el decreto 329/2020
artículo 3, que prohíbe despidos de determinadas características; y requiriendo una medida
innovativa de reinstalación, conforme el artículo 4 de la misma norma que establece que «Los
despidos . que se dispongan en violación de lo dispuesto en el artículo 2° no producirán efecto
alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones
actuales».

II.2.NORMAS INVOCADAS

La parte accionada invocó la existencia de período de prueba y por ende la norma del artículo
92 bis LCT.

La parte actora se basó en el decreto 329/2020 artículo 2 (prohibición de despidos) y artículo 3

(mantener las relaciones laborales vigentes).

El actor mencionó también el carácter alimentario de las remuneraciones, con base en normas
fundamentales tales como el artículo 14 bis de la C.N.

II.3. LO QUE SE RESOLVIÓ

-En primera instancia, se había hecho lugar a una medida innovativa, ordenándose que el
actor volviera a su puesto de trabajo, con base en el artículo 3 del decreto 329/2020.

-En este fallo en comentario, de la CNAT SALA X (Junio 2020) se resuelve revocar tal decisión
y por ende el actor no será reinstalado en su puesto de trabajo mientras permanezca el
reclamo laboral en curso.

-El fallo en comentario refiere exclusivamente a la cuestión de la medida cautelar dictada, sin
que implique (como lo dice su propio texto) sentar criterio sobre la controversia sustancial que
mantienen las partes.

II.4. FUNDAMENTOS DEL FALLO ADOPTADO:

-Se afirmó que el período de prueba, también denominado «período de carencia», constituye
un espacio temporal destinado a satisfacer «expectativas que las partes han puesto en su
relación,» y que recién luego de ello accede el trabajador al estándar total de protección que las
normas han fijado al empleo privado.-Por otra parte, el DNU 329/2020 en el artículo 2,
(mencionado en la introducción del presente) resulta taxativo al prohibir sólo esos dos casos de
despido, «sin incluir otros supuestos legales extintivos.» (No lo dice expresamente, pero el fallo
podría estar haciendo alusión a los casos de finalización de contrato a plazo fijo, o terminación
de la relación laboral por no tener tareas livianas o pasivas para brindar, entre otros).

-En relación con el carácter alimentario de la remuneración mensual, referenciado por el actor,
el fallo afirma que no basta para «obviar el tratamiento de otras facetas,» sobre todo en lo
referente a una medida innovativa.

-El fallo también afirma que no se observa «como consolidado» «el peligro en la demora»
como para confirmar la medida cautelar.

III. EL PERIODO DE PRUEBA Y LOS FUNDAMENTOS DEL DECRETO 329/2020.

III.1. POR UNA PARTE, PROPONEMOS PROFUNDIZAR UN POCO EN LA NATURALEZA

JURÍDICA DEL PERÍODO DE PRUEBA:

Según el autor Américo Pla Rodríguez, (2) el período de prueba es un «espacio de tiempo en
el cual el trabajador demuestra su aptitud profesional, así como su adaptación a la tarea
encomendada, y durante el cual cualquiera de las partes puede hacer cesar la relación que las
vincula».

Aquello de «cualquiera de las partes» es un eufemismo, puesto que en definitiva, con la falta
de trabajo que existe actualmente y la hiposuficiencia negocial de los trabajadores,
generalmente quien en verdad hace uso de la facultad de terminar el contrato de trabajo en el
período de prueba es la parte empleadora.

En su momento, la forma en que está legislado el período de prueba (art. 92 bis LCT) generó
algunas críticas. Por ejemplo, la Dra.Estela Milagros Ferreirós sostenía que el tiempo de
prueba tenía por finalidad que «se pueda probar la aptitud, en el caso del trabajador, para la
función para la cual se la requiere». Y que tendría que haberse dispuesto que correspondía la
desvinculación siempre que no se cumpliera la condición de que el trabajador no trabajadora
no fueran aptos para la función; porque, de lo contrario, no podría aplicarse la facultad de
despedir que el artículo 92 bis confiere (3). Consideraba así la Dra. Ferreirós que la finalidad
del instituto es la prueba, no el capricho del empleador, y que por la vía de esta disposición
legal se estaría violando el artículo 90 de la L.C.T. y el artículo 14 bis de la Constitución, que
prohíbe todo despido arbitrario.

Por otra parte, este período de prueba art. 92 bis LCT ha sido reinterpretado en determinadas
ocasiones, entendiéndose que no podía despedirse a una persona y debía ser reinstalada en
su puesto de trabajo, cuando, por ejemplo, había sufrido discriminación por embarazo (4). En
el caso Ballerino Patricia se entendió que se producía una presunción de despido arbitrario por
discriminación (por embarazo) y que el empleador debía demostrar que el despido sin causa
en período de prueba no se debió a una práctica discriminatoria sino a que «la trabajadora no
superó el lapso de prueba».

III.2. POR OTRA PARTE, TENEMOS LOS FUNDAMENTOS ECONÓMICOS, JURÍDICOS,

SOCIALES Y FILOSÓFICOS DEL DNU 329/2020.

Ellos son:
a) Existencia de emergencia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, tarifaria,
energética, sanitaria y social conf.ley 27541

b) Impacto del aislamiento social y preventivo sobre la actividad económica del país y en el
sistema de producción de bienes y servicios, y establecimiento de medidas que tienen como
objetivo ayudar a las empresas a sobrellevar los efectos de la emergencia - postergación o
disminución de diversas obligaciones tributarias y de la seguridad social, la asistencia mediante
programas específicos de transferencias de ingresos para contribuir al pago de los salarios,
entre otras-.

c) Necesidad de tutelar en forma directa a los trabajadores y a las trabajadoras como correlato
necesario a las medidas de apoyo y sostén para el funcionamiento de las empresas.

d) Adopción de medidas protectorias asegurando a los trabajadores y a las trabajadoras que la

emergencia no les hará perder sus puestos de trabajo, ya que el desempleo conlleva a la
marginalidad de la población.

e) Propósito de garantizar el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida

mediante su trabajo, que le asegure condiciones de existencia dignas para ellas y para sus
familias.

f) Fundamento último en el artículo 14 bis de la Constitución Nacional que impone una

protección específica al trabajo en sus diversas formas y en la coyuntura, deviene
indispensable la preservación de los puestos de trabajo.

g) Mención de la Recomendación 166 y del documento de la OIT del 23-3-2020 «Las normas
de la OIT y el Covid 19 (Coronavirus)» que revela la preocupación mundial y alude a la
necesidad de que los gobiernos implementen medidas dirigidas a paliar los efectos nocivos en
el mundo del trabajo, en particular en lo referido a la conservación de los puestos de labor.

h) Mención del artículo 1733 del CCYCN inciso b) que establece expresamente la posibilidad
que la «fuerza mayor» no exima de consecuencias o pueda ser neutralizada en sus efectos
cuando una disposición legal así lo prevea.

IV.NUESTRA OPINIÓN.

Partamos de la base de que el fallo analizado refiere exclusivamente a la medida cautelar

innovativa que planteó el trabajador al inicio del proceso, y no decide en forma genérica el
criterio para una resolución final de la cuestión debatida.

Más allá de esa aclaración, cabe la pregunta acerca de si la «estabilidad propia extraordinaria»
dispuesta por el DNU 329/2020 y sus prorrogas abarca también el caso del trabajador o la
trabajadora en período de prueba.

Entendemos junto con la recordada Dra. Estela Ferreirós que, en tiempos normales, la
protección del artículo 14 bis de la Constitución Nacional debe alcanzar también a los
trabajadores que se están desempeñando en período de prueba; de modo tal que, si nos
basamos en esa norma fundamental, aún en los tres primeros meses luego de comenzar a
trabajar (debidamente registrado), la empleadora tendría que expresar al trabajador que lo
desvincula en base al no cumplimiento de determinadas expectativas o estándares concretos
de trabajo. En caso contrario se trataría de un despido arbitrario, prohibido por el 14 bis
constitucional.

En segundo lugar, tanto en tiempos «normales» como en tiempos de la «nueva normalidad

bajo la situación de COVID 19», no cabe ninguna duda de que, durante el período de prueba,
el empleado o la empleada tienen los mismos derechos y obligaciones de cualquier otro
trabajador.Así lo dice expresamente el artículo 92 bis inciso 4).

Pasando ahora a los tiempos «anormales afectados por el virus Covid 19», no podemos
menos que observar que el propósito y fundamento del decreto DNU 329/2020 (con sus
prórrogas) abarca también la situación de quien se encuentra realizando el trabajo a prueba, ya
que la empleadora puede recibir paliativos y préstamos para realizar los pagos salariales, se
debe garantizar el derecho de esa persona que está trabajando en período de prueba, se aplica
el artículo 14 bis de prohibición de despido arbitrario, y rigen también para ello las
recomendaciones y documentos de la OIT mencionados en el DNU en cuestión.

Por lo tanto, para el caso de despido en período de prueba durante la vigencia del decreto
329/2020 o sus prórrogas, proponemos se aplique la misma solución que el caso de despido
de la embarazada en período de prueba (conforme el criterio de caso «Ballerino Patricia»): Es
decir, que «no exista una facultad de despedir "absoluta"», sino que la parte patronal, para
llevar a cabo la desvinculación, deba basarse en que el o la trabajadora no hayan superado las
expectativas y requerimientos del trabajo por determinadas causas y situaciones.

Por supuesto que el párrafo anterior aplica a los casos de despido en período de prueba de
trabajador «debidamente registrado desde el primer día»; puesto que, en los casos en que el
trabajador haya comenzado a laborar sin registración, aplica la disposición del artículo 92 bis
inciso 3) (5), y se entiende que la empleadora ha renunciado al período de prueba. Por tanto se
produce «la situación común» del artículo 2 decreto 329/2020 y sus prórrogas, con la
consiguiente prohibición de despido durante el tiempo de vigencia de tales normas
extraordinarias.

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(1) CNAT Sala X 16-6-2020 Microjuris MJ JUM 126134 AR,MJJ126134

(2) PLA RODRIGUEZ: Tratado de derecho laboral, tomos II y IV, Heliasta, Buenos Aires, p. 74,
párr.77, citado por Grisolía Julio, Tratado de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, tomo II
capítulo XII. La Ley Buenos Aires, 2da. Edición.

(3) FERREIRÓS ESTELA MILAGROS. El fraude a la ley - la responsabilidad social empresaria

- la ética, SAIJ, Noviembre 2008, Id SAIJ: DACC080100 disponible en
http://www.saij.gob.ar/doctrina/dacc080100-ferreiros-fraude_ley_responsabilidad_social.htm

(4) Sala 10 CNAT 28.8.2008 «Ballerino Patricia c/ Adecco Argentina SA y otro» citado por
Grisolía Julio A., Tratado de D. del Trabajo y SS. La Ley. 2da edición. Buenos Aires. Tomo II.
Cap. XII punto 2).

(5) Texto del inciso: «3. El empleador debe registrar al trabajador que comienza su relación
laboral por el período de prueba. Caso contrario, sin perjuicio de las consecuencias que se
deriven de ese incumplimiento, se entenderá de pleno derecho que ha renunciado a dicho
período.»

(*) Adela Perez del Viso. Abogada y notaria (UNL 1986-1988). Profesora (IFDC San Luis
2014). Especialista en Educación y TIC y Especialista en Educación y derechos Humanos
(IFDC San Luis 2017-2018). Diplomada en relaciones de las familias en el nuevo CCYCn.
(2017, Universidad Católica de cuyo sede San Luis). Maestranda en Derecho del Trabajo y
relaciones internacionales (UNTREF- Cohorte 2019). Profesora de derecho internacional
público y de inglés jurídico en la U.C.C. San Luis. Directora de la Diplomatura de Ingles
Jurídico para derechos humanos cohorte 2019 y 2020 de la UCC San Luis. Autora de diversos
artículos y obras en la materia laboral, inglés jurídico y derechos humanos.

(*) Abogada y Notaria (UNL, 1986-1988), profesora de Derecho internacional público en la

U.C.C. San Luis, y del Seminario de Ingles Jurídico I, II y III en la misma universidad. Directora
de la Diplomatura en Ingles Jurídico para derechos Humanos UCC San Luis; profesora de
inglés. Miembro de la Asociación de funcionarios y abogados por los derechos de los animales,
AFADA. Profesora a cargo del Taller de Derecho y Ética Animal dirigido por la Dra. Cecilia
Domínguez, AFADA, Mayo/ Junio 2020- Maestranda en Derecho del Trabajo y relaciones
internacionales de UNTREF. Especialista en Educación y Derechos Humanos (IFDC San Luis,
2018).