EL ALCANCE DE LOS PROTOCOLOS A LOS TRATADOS CONSTITUTIVOS DEL

SICA Y EL PRINCIPIO DE IRREVERSIBILIDAD

Lic. Luis Ricardo Rodríguez Vargas

Abogado costarricense, asesor legal del Consejo Monetario Centroamericano, estudiante de la Maestría en Derecho
Comunitario y Derechos Humanos de la Universidad de Costa Rica

A la memoria de Rodolfo E. Piza Escalante

1. I. Introducción

“Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua y Panamá son una comunidad económico-política que aspira a la
integración de Centroamérica. Con tal propósito se constituye el SISTEMA DE LA INTEGRACIÓN CENTROAMERICANA,
integrado por los Estados Miembros originales de ODECA y por Panamá, que se incorpora como Estado Miembro” (Protocolo de
Tegucigalpa de la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA) (1991), artículo 1).

La construcción de un sistema de integración, de una Comunidad de Estados, es un proceso gradual y progresivo. La

Comunidad se construye poco a poco. Se parte de un conjunto de principios, valores y objetivos comunes; de políticas
comunes e instituciones y órganos con propósitos y competencias delegadas por los Estados. Y como todo proceso,
presupone la necesidad de ir ajustando la normativa a lo largo del tiempo, de acuerdo con  el desarrollo del sistema, con
el fin de ir profundizando en los diversos aspectos que van enmarcando la integración regional, en un proceso dinámico.

El desarrollo de la Unión Europea a partir de las Comunidades originales (la Comunidad Europea del Carbón y del
Acero, la Comunidad Europea de la Energía Atómica y la Comunidad Económica Europea) es un buen ejemplo de lo
anterior. Mediante nuevos tratados entre los Estados miembros (cada vez más, por cierto), se ha procurado un desarrollo
armónico y progresivo de la integración, tanto en intensidad como en extensión, consolidando las diversas instituciones y
procesos y permitiendo la consecución de objetivos comunitarios y políticas comunes cada vez más ambiciosos. Roma,
Maastricht, Amsterdam, Niza, Lisboa…, cada uno de ellos ha sido un paso hacia adelante en el proceso de integración;
cada uno de ellos ha sido un paso más profundo en el objetivo de lograr una unión más sólida. Cada paso se ha dado
mediante nuevos tratados, que reforman los ya existentes, con el fin de alcanzar esos objetivos comunes.

Centroamérica también ha tenido un largo camino en su proceso de integración, más viejo, por cierto, que el proceso
europeo: desde la República Federal de Centroamérica de 1824, pasando por la Organización de Estados
Centroamericanos (ODECA) y el Mercado Común Centroamericano, hasta el actual Sistema de la Integración
Centroamericana (SICA) y el posterior desarrollo de sus subsistemas.

El estudio de cualquier sistema de derecho comunitario parte de un conocimiento detallado del sistema de fuentes de
derecho aplicables a él. La base del sistema es el llamado “Derecho Comunitario Originario”, concepto que hace referencia
a los tratados internacionales constitutivos de la Comunidad, los cuales son el fundamento jurídico de todo el sistema: de
sus objetivos y alcances; de la participación de cada uno de sus Estados miembros, sus derechos y obligaciones; de la
creación de las instituciones y órganos comunitarios, su estructura y competencias delegadas; de los procesos previstos
para el logro de los fines propios de la integración; de las posibles reformas y modificaciones a los tratados constitutivos
para adaptarlos al desarrollo del proceso de integración, etc. 

En relación con el derecho originario de la Unión Europea, Ruiz Rodríguez hace una afirmación que perfectamente se
puede aplicar al SICA y a cualquier otro sistema comunitario:

“El Derecho originario está integrado… por: Tratados constitutivos, Tratados de reforma puntual; Tratados de reforma substancial y
por los Tratados de adhesión, realizados con motivo de las sucesivas ampliaciones… Todos ellos constituyen la norma fundamental de
la Unión Europea. A su vez, están integrados bien por normas jurídicas plenas, susceptibles de crear derechos y obligaciones en sus
destinatarios, o por normas que crean habilitaciones en las instituciones comunitarias para llevar a cabo actos de naturaleza
normativa, ejecutiva o jurisdiccional”[i].
Luego, tenemos al derecho comunitario derivado, originado en los actos normativos que los órganos e instituciones del
sistema emiten en el ejercicio de sus competencias normativas, las cuales se les han atribuido en los Tratados
constitutivos. En esta categoría encontramos, por ejemplo, reglamentos, resoluciones, acuerdos, recomendaciones,
directrices, declaraciones, directivas y otros tipos de actos, de conformidad con las normas que regulan el derecho
comunitario de la respectiva comunidad de Estados.

El estudio de los tratados constitutivos de un sistema comunitario hace necesario remitirse a las normas propias del
Derecho de los Tratados, que son parte del derecho internacional; analizar el valor normativo (jerárquico) que poseen los
tratados en el derecho interno de cada uno de los Estados miembros, y los procedimientos vigentes para su suscripción,
aprobación y ratificación, con el fin de incorporarlos al derecho interno; y a su reforma.

Actualmente, las normas constitutivas centroamericanas son “protocolos” de tratados anteriores. Es relevante preguntarse
si existe alguna diferencia (conceptual y/o práctica) entre “protocolos” y “tratados”, a la vez que se debe indagar en las
razones por las cuales Centroamérica optó en la década de los noventa por el recurso a los protocolos y no a la emisión de
nuevos Tratados constitutivos, como lo han hecho otras regiones del mundo (UE, por ejemplo).

Se hace necesario, además, profundizar en los distintos tipos de protocolos, entre ellos especialmente en los llamados
“protocolos de menor rango” (así denominados por el inciso 4 del artículo 121 de la Constitución Política de Costa Rica), y
en el tratamiento que exigen, conforme el derecho nacional y la jurisprudencia. Con base en ello, se podrá hacer una
alguna reflexión valiosa sobre si su uso es posible en un sistema de derecho comunitario.

Para finalizar, se estudiará el llamado “principio de irreversibilidad” del derecho comunitario, con el fin de valorar sus
implicaciones jurídicas y determinar si las modificaciones o enmiendas que han sufrido los protocolos vigentes han
afectado o no a ese principio.

1. II. Los Tratados y Protocolos en el Derecho Internacional

1. A. El Derecho Internacional de los Tratados. Marco conceptual.

La doctrina jurídica establece distintas clasificaciones de las fuentes del derecho internacional clásico, respondiendo a
criterios diversos[ii].

Una primera clasificación estipula que las fuentes del derecho internacional pueden ser “autónomas” o bien “auxiliares”.
Las primeras tienen vigencia propia y pueden ser aplicadas por sí mismas; las segundas tienen por objeto ayudar a
precisar el sentido y alcance de las autónomas. Entre las primeras encontramos las convenciones o tratados
internacionales, la costumbre internacional, los principios generales, la equidad y los actos unilaterales de los Estados;
mientras que entre las segundas están la jurisprudencia, la doctrina y las resoluciones declarativas de derechos de las
organizaciones internacionales. Lo anterior, con base en el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
Las fuentes autónomas pueden, a su vez, clasificarse en principales (tratados y costumbre) y subsidiarias (principios
generales y equidad).

Otro criterio doctrinal es el de la eficacia, ya sea erga omnes o entre particulares. La primeras, llamadas “fuentes
generales”, son aplicables a la generalidad de los Estados que componen la comunidad internacional o al menos a un
grupo de ellos, como es el caso de las convenciones o tratados internacionales, la costumbre internacional, los principios
generales, algunos casos de la jurisprudencia internacional (al menos en lo que sea de aplicación o interpretación general),
la doctrina y las resoluciones generales de los organismos; mientras que las fuentes particulares estarían integradas por
los tratados particulares entre dos Estados, las costumbres regionales, las decisiones jurisdiccionales de los organismos de
justicia en relación con las partes en litigio, las resoluciones internacionales que se refieren a un Estado concreto y los
actos unilaterales de los Estados.

Por último, la doctrina también establece principios de jerarquía de estas fuentes del derecho internacional, reconociendo
una jerarquía mayor a los tratados y convenciones, luego la costumbre internacional o normas consuetudinarias, y por
último a los principios generales del derecho. Esta jerarquía posee particular importancia para determinar la norma
aplicable en la resolución de controversias de naturaleza internacional pública.

Los TRATADOS son considerados como la primera fuente del derecho internacional, y así lo establece, por ejemplo, el
mismo Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. Vargas Carreño afirma que “la importancia de los tratados en el derecho
internacional es evidente dada la falta de un órgano centralizado dotado de poderes legislativos, con lo cual esa función ha debido tener
que ser suplida por el acuerdo de las voluntades de los propios destinatarios de la norma jurídica. Los tratados permiten a los Estados
y a los otros sujetos del derecho internacional establecer las reglas que ellos consideren oportunas y precisar con mayor exactitud el
contenido de sus derechos y obligaciones. A la vez, la notable multiplicación de las relaciones internacionales en todos los campos ha
traído como consecuencia un creciente aumento de los tratados, con lo cual el mayor número de las normas jurídico internacionales se
encuentra en la actualidad contenidas precisamente en tratados”[iii].

En el “Manual de Tratados de la ONU”[iv] se indica que los tratados son la principal fuente de derecho internacional, que
el Secretario General de la ONU es el principal depositario de tratados del mundo, y que a esa fecha (2001) más de
quinientos tratados multilaterales han sido depositados ante él.

La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados[v] define “Tratado” como

“un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento
único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular” (artículo 2 inciso a).

Vargas Carreño critica esta definición establecida en la Convención de Viena, pues omite un elemento esencial de los
tratados: que están destinados a producir efectos jurídicos entre las partes contratantes. Además, al hacer referencia sólo a
los acuerdos entre Estados, excluye a los tratados en los cuales una de las partes es un sujeto de derecho internacional
distinto de los Estados. En este sentido, en 1986 se adoptó en Viena una nueva Convención sobre derecho de los tratados,
esta vez, en relación con los tratados entre Estados y organizaciones internacionales, o entre éstas, la cual aún no está
vigente.

La definición del artículo 2 de la Convención de Viena menciona que el acuerdo se considera tratado independientemente
de la denominación particular usada en él. Esto lleva a indicar que los términos “Tratado”, “Pacto”, “Acuerdo” o
“Convención”, entre otros,  podrían usarse indistintamente, y que su uso depende simplemente de la voluntad de las
partes, sin que esto tenga efecto en su naturaleza. 

“La expresión tratado es genérica y designa a todo acuerdo internacional que reúna los elementos señalados, cualquiera que sea su
denominación. En la práctica internacional, sin embargo, se suelen atribuir ciertas expresiones para referirse a determinadas
situaciones, tales como acuerdo, convención, convenio, arreglo, protocolo, carta, pacto, declaración, estatuto…, acta, compromiso, etc.
Si una de las partes que interviene en el tratado es la Santa Sede, el tratado se denomina concordato”[vi].

Sin perjuicio de lo que acabo de decir, el uso internacional parece reservar el nombre “convención” a los tratados
multilaterales; mientras que “estatuto” se usa más en tratados constitutivos de organismos o instituciones. Por su parte,
“declaración” es un término usado no en relación a verdaderos tratados, sino a actos meramente declarativos o a
manifestaciones emitidas unilateralmente por un Estado o incluso por un órgano.

Por su parte, la expresión “PROTOCOLO” hace referencia a un tratado, pero comúnmente se usa para referirse a un
tratado que reforma a uno anterior (protocolo de reforma), que amplía las normas de uno anterior (protocolo adicional) o
que permite a un Estado adherirse a un tratado ya existente (protocolo de adhesión). En suma, se trata de una
modificación a las normas de un tratado anterior.

“Los protocolos internacionales son los acuerdos de voluntades entre dos o más estados que modifican cartas o tratados
internacionales. En analogía con los contratos privados, el protocolo supondría un addendum al acuerdo inicial, manteniendo la
validez del cuerpo principal, pero modificándolo o ampliándolo en algunos aspectos. Algunos protocolos, por su importancia, han
llegado a hacerse más célebres que el propio tratado que les dio origen, como es el caso del Protocolo de Kioto sobre el cambio climático,
que es parte de la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático de 1992”[vii].

El término “protocolo” se usa en varias áreas del derecho: en el derecho internacional público, en el derecho internacional
de los derechos humanos, y en el derecho comunitario, por ejemplo. Así, en materia de derechos humanos tenemos, por
ejemplo, el “Protocolo de San Salvador a la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. También es común su uso
en el derecho de la integración latinoamericana. Por ejemplo, en el MERCOSUR encontramos el “Protocolo de OuroPreto”
(Protocolo Adicional al Tratado de Asunción sobre la Estructura Institucional del Mercosur), el “Protocolo de Ushuaia
sobre compromiso democrático en el Mercosur”, el “Protocolo de Olivos para la solución de controversias en el
Mercosur”, e incluso el “Protocolo modificatorio del Protocolo de Olivos” (es decir, un protocolo de que modifica otro
protocolo).
Es decir: las enmiendas, reformas o modificaciones a los tratados son usuales, y se constituyen en parte de la capacidad de
los Estados para llegar a acuerdos internacionales.

Ahora bien: siendo el tratado un acuerdo entre Estados (semejante a lo que es un contrato en el derecho privado), sólo
puede ser modificado por otro acuerdo posterior entre partes (semejante al caso de los contratos). Es decir: un tratado
modifica otro tratado. Por ello, es claro que los “protocolos” son simplemente tratados.

En relación con las enmiendas o reformas, el Manual de Tratados de la ONU indica, entre otras cosas, que:

 El texto de un tratado puede enmendarse de conformidad con las disposiciones sobre enmienda que contenga el
propio tratado o de conformidad con el capítulo IV de la Convención de Viena de 1969.
 Si el tratado no especifica ningún procedimiento de enmienda, las partes pueden negociar un nuevo tratado o
acuerdo que enmiende el tratado vigente.
 Los tratados especifican normalmente que una parte debe consentir formalmente en obligarse por una enmienda,
después de su aprobación, mediante el depósito de un instrumento de ratificación, aceptación o aprobación de la
enmienda.
 Una enmienda puede entrar en vigor de varios modos:

1. En el momento de la aprobación de la enmienda;

2. Cuando transcurra un período de tiempo determinado;
3. Cuando se suponga su aceptación por consenso si, en un plazo de determinado después de su distribución,
ninguna de las partes en el tratado objeta; o
4. Una vez depositado un número determinado de instrumentos de ratificación, aceptación o aprobación.

 Según las disposiciones del tratado, una enmienda puede, cuando entre en vigor, obligar sólo a los Estados que la
hayan aceptado formalmente o, en casos raros, a todos los Estados partes en el tratado.
 Cuando un Estado llegue a ser parte en un tratado que haya sido enmendado, será parte en el tratado en su forma
enmendada, a menos que haya manifestado una intención diferente. Las disposiciones del tratado determinan
qué Estados quedan obligados por la enmienda.
 Cuando un tratado no haya entrado en vigor no será posible enmendarlo con arreglo a sus propias disposiciones,
Cuando los Estados convengan en que su texto necesita ser revisado antes de su entrada en vigor, las partes
contratantes pueden reunirse para aprobar acuerdos o protocolos adicionales a fin de resolver el problema”[viii].

Otra observación importante es que los Estados pueden firmar nuevos acuerdos no para reformar o ampliar sino también
para interpretar las normas de un tratado anterior:

“Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del
tratado o de la aplicación de sus disposiciones”[ix]

La existencia de Tratados internacionales, y principalmente el valor jerárquico que se asigne a los mismos, ha desatado
polémicas seculares en la ciencia jurídica y política, por cuanto entra en juego el concepto tradicional de soberanía. En ese
sentido, las respuestas que las constituciones políticas han dado acerca de su jerarquía son diversas. Tiene, pues,
relevancia la siguiente observación de Dueñas Muñoz:

“…ante la inviabilidad de ejercitar en la práctica una concepción cerrada de soberanía que niega automáticamente la construcción de
relaciones interestatales en un marco de paz, hubo varios factores que la relativizaron. Uno de ellos fueron los tratados
internacionales.

En 1788, Jay escribía en El Federalista:

“Los tratados deben ser considerados como la ley suprema de la nación; oponiéndose a la idea de que los tratados, como los demás actos
de una asamblea legislativa, deberían poder revocarse cuando parezca conveniente.
Con ello adelantaba una disputa jurídico-constitucional-internacional que domina el escenario internacional desde el siglo XIX, que
pone en controversia la jerarquía que tienen los tratados internacionales frente al derecho interno de cada Estado parte. Se trata de
establecer si se debe reconocer o no jerarquía mayor a un tratado frente a la ley local. Los diversos planteamientos sobre estas
cuestiones están íntimamente relacionados con el alcance atribuido a la noción de soberanía”[x].

Veamos pues, a continuación, las diversas posturas sobre la jerarquía de los tratados en el derecho interno de los Estados,
y cuál es el tratamiento que recibe el tema en las constituciones de los países miembros del SICA.

1. B. Jerarquía y validez de los Tratados Internacionales en los ordenamientos jurídicos de los países de la
Centroamérica.

Doctrinariamente existen diversas posturas acerca de la jerarquía normativa con la que los tratados internacionales se
insertan en el derecho interno de los Estados:

1. a) Jerarquía supra-constitucional: en esta tesis se acepta que el Derecho Internacional se basa en los principios de
bona fide y de pacta suntservanda, por los cuales el Estado debe cumplir el tratado diga lo que diga la Constitución
y todo el orden jurídico interno.

“Los artículos 26 y 46 de la Convención[xi] no permiten que, en general, los Estados excusen su incumplimiento de un tratado
aduciendo falta de conformidad del derecho interno. Luego, algunos rápidamente concluyen que el tratado está por ello encima de
cualquier norma interna, incluida, por supuesto, la Constitución (…).Uno de los primeros principios generales del derecho dispone
que quien suscribe un acuerdo debe cumplirlo. Otro principio añade que nadie puede alegar su propia falta, omisión o dolo, en su
beneficio. Y un tercer principio dispone que las partes están obligadas a actuar de buena fe. Así, si un Estado suscribe un convenio
contrario a su ordenamiento interno, por estos principios está obligado a adecuar su ordenamiento a lo acordado”[xii];

1. b) Jerarquía constitucional: de acuerdo con esta teoría, el tratado valdría tanto como el texto constitucional;

1. c) Jerarquía sub-constitucional pero supra-legal: el Tratado debe aplicarse según la Constitución y no contra ella,
pero posee un valor jerárquico superior a las demás normas de derecho interno, incluidas las leyes y otras normas
de inferior rango; y

1. d) Jerarquía legal: es la tesis más cuestionada y repudiada, pues si el tratado posee el mismo nivel jerárquico que
la ley nacional, eso equivale a decir que una ley nacional posterior podría derogar el contenido del tratado, lo que
lo haría quedar a merced de la voluntad estatal, dejando insatisfechos por ende los principios de bona fide y pacta
suntservanda.

Mientras la jerarquía supra-constitucional de los tratados es muy inusual, la jerarquía constitucional es algo más utilizada,
al menos en ciertos tipos de tratados, como los de derechos humanos. Riofrío Martínez-Villalba nos comenta que

“son poco usuales las constituciones que han reconocido su inferioridad frente a la norma internacional… Para los partidarios de la
supremacía del tratado ha resultado paradigmática la Constitución holandesa de 1953 (…) la Constitución de Surinam de 1975 (…). 
Ciertas cartas no declaran que todos los tratados son superiores, sino únicamente los especificados en la norma fundamental. Por
ejemplo, la Constitución irlandesa de 1921… La Constitución de Chipre de 1960… En honor a la verdad, los casos de constituciones
que reconocen su inferioridad frente a los tratados son más bien raros. Es más común ver, por el contrario, la equiparación de la norma
internacional con la constitucional. Así, por ejemplo, en la Constitución peruana de 1979 todos los tratados relacionados con derechos
humanos “tienen jerarquía constitucional”. No obstante, estos tratados bajaron de jerarquía en la Constitución de 1993, y ahora
tienen una función referencial para la interpretación de los derechos fundamentales, tal como lo hacen la Constitución española de
1978 y la colombiana de 1991. Más prudente fue la Constitución argentina de 2002, que dio jerarquía constitucional únicamente a
una lista taxativa de pactos de derechos humanos bien detallada, no a todos los acuerdos internacionales in genere. (…). De lo anterior
colegimos que: a) son escasísimos los reconocimientos expresos de inferioridad de la Constitución, y más comunes los casos de
equiparación del tratado con la norma constitucional; b) en ambos casos (igualdad o supremacía) es normal requerir para la
aprobación del tratado una votación similar a la prevista para la reforma constitucional; c) no se estila declarar la primacía o igualdad
jerárquica de los tratados in genere, sino únicamente de algunos en específico; y d) los países de avanzada en el tema —Holanda y
Perú— han dado pasos atrás y han moderado sus posturas”[xiii].

En los ordenamientos jurídicos de los países de Centroamérica, en general, se otorga a los tratados internacionales
debidamente aprobados y ratificados un valor jerárquico superior a las leyes pero inferior a la Constitución. La
excepción son los tratados en materia de derechos humanos, los cuales en Guatemala tienen preeminencia ‘sobre el
derecho interno’ (artículo 46) y en Costa Rica, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, priman sobre la
Constitución si otorgan mayor protección a las personas y sus derechos fundamentales[xiv].

En la mayoría de las Constituciones de los países de Centroamérica existen normas expresas sobre la materia:

Costa Rica:

 Artículo 7: Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos, debidamente aprobados por la Asamblea
Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen, autoridad superior a las leyes.

El Salvador:

 Artículo 144. Los tratados internacionales celebrados por El Salvador con otros estados o con organismos internacionales,
constituyen leyes de la República al entrar en vigencia, conforme a las disposiciones del mismo tratado y de esta
Constitución.

La ley no podrá modificar o derogar lo acordado en un tratado vigente para El Salvador. En caso de conflicto entre el tratado y la ley,
prevalecerá el tratado.

Guatemala:

 Artículo 46: Preeminencia del Derecho Internacional: Se establece el principio general de que en materia de derechos
humanos, los tratados y convenciones aceptados y ratificados por Guatemala, tienen preeminencia sobre el derecho interno.

Honduras:

 Artículo 16. Todos los tratados internacionales deben ser aprobados por el Congreso Nacional antes de su ratificación por el
Poder Ejecutivo.

Los tratados internacionales celebrados por Honduras con otros Estados, una vez que entran en vigor, forman parte del derecho
interno.

 Artículo 17. Cuando un tratado internacional afecte una disposición constitucional, debe ser aprobado por el mismo
procedimiento que rige la reforma de la Constitución, de igual manera el precepto constitucional afectado debe ser modificado
por el mismo procedimiento, antes de ser ratificado el Tratado por el Poder Ejecutivo[xv]. 

 Artículo 18. En caso de conflicto entre el tratado o convención y la ley, prevalecerá el primero.

Nicaragua:

 Artículo 182: La Constitución Política es la carta fundamental de la República; las demás leyes están subordinadas a ella. No
tendrán valor alguno las leyes, tratados, órdenes o disposiciones que se le opongan o alteren sus disposiciones.

República Dominicana:

 Artículo 26: Relaciones internacionales y derecho internacional: La República Dominicana es un Estado miembro de la
comunidad internacional, abierto a la cooperación y apegado a las normas del derecho internacional, en consecuencia:

1. 1) Reconoce y aplica las normas del derecho internacional, general y americano, en la medida en que sus poderes públicos las
hayan adoptado;

 
 1. 2) Las normas vigentes de convenios internacionales ratificados regirán en el ámbito interno, una vez publicados de manera
oficial;

1. 3) Las relaciones internacionales de la República Dominicana se fundamentan y rigen por la afirmación y promoción de sus
valores e intereses nacionales, el respeto a los derechos humanos y al derecho internacional;

1. 4) En igualdad de condiciones con otros Estados, la República Dominicana acepta un ordenamiento jurídico internacional
que garantice el respeto de los derechos fundamentales, la paz, la justicia, y el desarrollo político, social, económico y cultural
de las naciones. Se compromete a actuar en el plano internacional, regional y nacional de modo compatible con los intereses
nacionales, la convivencia pacífica entre los pueblos y los deberes de solidaridad con todas las naciones;

1. 5) La República Dominicana promoverá y favorecerá la integración con las naciones de América, a fin de fortalecer una
comunidad de naciones que defienda los intereses de la región. El Estado podrá suscribir tratados internacionales para
promover el desarrollo común de las naciones, que aseguren el bienestar de los pueblos y la seguridad colectiva de sus
habitantes, y para atribuir a organizaciones supranacionales las competencias requeridas para participar en procesos de
integración;

1. 6) Se pronuncia en favor de la solidaridad económica entre los países de América y apoya toda iniciativa en defensa de sus
productos básicos, materias primas y biodiversidad.

En cuanto al procedimiento para incorporar los tratados internacionales al derecho interno de cada país, podemos decir
que éstos requieren, en términos generales, de aprobación legislativa. En algunos países se permite que su aprobación se
pueda llevar a cabo por medio de consulta popular o referendo (Costa Rica), mientras que en otros países esta posibilidad
está expresamente vedada (Honduras, art. 6). También algunos países  prevén la participación del organismo encargado
del control de constitucionalidad, como Costa Rica o Guatemala (art. 272.e). Panamá regula mediante un procedimiento
especial la aprobación de tratados sobre el Canal de Panamá (art. 325).

Por su parte, los tratados internacionales de derecho comunitario reciben un tratamiento especial en algunas de las
constituciones de la región, lo cual lo veremos más adelante.

1. III. Los Tratados y Protocolos como Derecho Comunitario Originario de la Integración Centroamericana

1. A. Los Tratados Internacionales de la Integración Centroamericana en las constituciones de cada uno de los
países de Centroamérica

La existencia de una comunidad de Estados se constituye con base en la voluntad de los mismos, expresada por medio de
tratados. Dichos tratados, a pesar de regirse formalmente por las normas internacionales del derecho de los tratados,
presentan características propias en cuanto a su contenido material, pues trascienden las simples relaciones de
coordinación interestatal para establecer procesos de integración, lo que significa la construcción de normas y estructuras
supranacionales y el otorgamiento o atribución a éstas de importantes competencias por parte de los Estados. Constituyen
el llamado “Derecho Comunitario Originario”. Por su parte, el “derecho comunitario derivado” está formado por los
actos normativos que los órganos e instituciones del sistema emiten en el ejercicio de sus competencias, las cuales se les
han atribuido en los Tratados constitutivos.

La Sala Constitucional de Costa Rica, en sentencia 1079-93, explicó claramente cómo funciona el derecho comunitario:

“se entiende por "comunitaria" aquella normativa que, aunque creada mediante fuentes típicas del Derecho de Gentes, como son los
tratados, en realidad tienen un carácter "supranacional", en cuanto que es capaz de imponer a los Estados Partes obligaciones,
deberes, cargas o limitaciones más allá de las pactadas y aún contra su voluntad por ejemplo, mediante decisiones adoptadas por una
mayoría; cosa esta completamente diferente que la de los órdenes meramente internacionales, en que los Estados se comprometen
solamente a los que se comprometen por tratado, o, si éste crea, además, algún tipo de organismo internacional, las decisiones en ese
organismo, o no son vinculantes, o si lo son deben tomarse por unanimidad, es decir, con la aceptación expresa del Estado
costarricense, mediante sus legítimos representantes competentes al efecto. (…) la inclusión el concepto "ordenamiento comunitario"
en dicha norma constitucional se hizo por la Asamblea Legislativa en función constituyente (por Ley Nº 4123 de 30 de mayo de 1968),
teniendo en mente el proceso de integración o Mercado Común Centroamericano…”[xvi].
 

Esta característica de los tratados de integración hace necesario que, al menos implícitamente, el Derecho de la
Constitución de cada Estado Parte le permita a éste suscribir y aprobar tratados que atribuyan o trasladen competencias a
organismos regionales supranacionales.

“Los cinco países Centroamericanos que conformaron originalmente la ODECA (El Salvador, Nicaragua, Guatemala, Honduras y
Costa Rica) y que actualmente forman parte del SICA, así como los nuevos países que se han adherido posteriormente (Panamá y
Belice), han seguido muy de cerca los pasos del constitucionalismo europeo. En la mayoría de estos países se han dado importantes
reformas constitucionales que, por un lado, establecen la superioridad jerárquica de los Tratados internacionales respecto a la
legislación interna y, por otro, consagran expresa o implícitamente la posibilidad de atribuir el ejercicio de determinadas competencias
a Órganos supranacionales creados con el fin de alcanzar propósitos regionales o comunitarios”[xvii].

Así, en Costa Rica el artículo 121 inciso 4 autoriza la posibilidad aprobar tratados que atribuyan o transfieran
competencias a un ordenamiento jurídico comunitario, con el propósito de realizar objetivos regionales y comunes, para
cuya aprobación se requiere una mayoría calificada de dos terceras partes del total de los diputados de la Asamblea
Legislativa.

En El Salvador, el artículo 89 de la Constitución se establece que “El Salvador alentará y promoverá la integración humana,
económica, social y cultural con las repúblicas americanas y especialmente con las del istmo centroamericano. La integración podrá
efectuarse mediante tratados o convenios con las repúblicas interesadas, los cuales podrán contemplar la creación de organismos con
funciones supranacionales. También propiciará la reconstrucción total o parcial de la República de Centro América, en forma unitaria,
federal o confederada, con plena garantía de respeto a los principios democráticos y republicanos y de los derechos individuales y
sociales de sus habitantes. El proyecto y bases de la unión se someterán a consulta popular”[xviii].

En Guatemala, el artículo 150 de la Constitución establece que “Guatemala, como parte de la comunidad centroamericana,
mantendrá y cultivará relaciones de cooperación y solidaridad con los demás Estados que formaron la Federación de Centroamérica;
deberá adoptar las medidas adecuadas para llevar a la práctica, en forma parcial o total, la unión política o económica de
Centroamérica. Las autoridades competentes están obligadas a fortalecer la integración económica centroamericana sobre bases de
equidad”[xix] También, el artículo 171 inciso ele establece que es competencia del Congreso “l) Aprobar, antes de su
ratificación, los tratados, convenios o cualquier arreglo internacional cuando:… 2) Afecten el dominio de la Nación, establezcan la
unión económica o política de Centroamérica, ya sea parcial o total, o atribuyan o transfieran competencias a organismos,
instituciones o mecanismos creados dentro de un ordenamiento jurídico comunitario concentrado para realizar objetivos regionales y
comunes en el ámbito centroamericano”[xx].

En Honduras, la Constitución no tiene norma explícita sobre la integración, pero en su preámbulo afirma que el pueblo
tiene su “fe puesta en la restauración de la unión centroamericana”. Por otro lado, el artículo 335 indica que “el Estado ordenará
sus relaciones económicas externas sobre las bases de una cooperación internacional justa, la integración económica centroamericana y
el respeto de los tratados y convenios que suscriba, en lo que no se oponga al interés nacional”. Por último, el artículo 245 inciso 34
establece como atribución del Presidente “dirigir y apoyar la política de Integración Económica y Social, tanto nacional como
internacional, tendiente al mejoramiento de las condiciones de vida del pueblo Hondureño”.

La Constitución de Nicaragua determina en su artículo 5 que el país “privilegia la integración regional y propugna por la
reconstrucción de la Gran Patria Centroamericana”; y el artículo 9 establece que “defiende firmemente la unidad centroamericana,
apoya y promueve todos los esfuerzos para lograr la integración política y económica y la cooperación en América Central, así como
los esfuerzos por establecer y preservar la paz en la región. Nicaragua aspira a la unidad de los pueblos de América Latina y el Caribe,
inspirada en los ideales de Bolívar y Sandino. En consecuencia, participará con los demás países centroamericanos y latinoamericanos
en la creación o elección de los organismos necesarios para tales fines. Este principio se regulará por la legislación y los tratados
respectivos”. También hace referencia a los Tratados de la integración en el artículo 138, cuando define las potestades de la
Asamblea Nacional para aprobarlos o rechazarlos.

En el caso de Panamá, la única referencia en relación con la integración está en su preámbulo, cuando habla de la
promoción de la integración regional como fin del Estado.

Belice, en su artículo 1 constitucional, establece que es parte de Centroamérica, y en tal carácter, participa del SICA.

Por último, para la República Dominicana, la nueva Constitución de enero de 2010 establece que “la República Dominicana
promoverá y favorecerá la integración con las naciones de América, a fin de fortalecer una comunidad de naciones que defienda los
intereses de la región. El Estado podrá suscribir tratados internacionales para promover el desarrollo común de las naciones, que
aseguren el bienestar de los pueblos y la seguridad colectiva de sus habitantes, y para atribuir a organizaciones supranacionales las
competencias requeridas para participar en procesos de integración”[xxi].

1. B. La modificación de los Tratados Constitutivos Originales de la Integración: el recurso centroamericano a los

“protocolos” de reforma

Los tratados constitutivos de una comunidad, como ya se dijo, constituyen el llamado “Derecho Comunitario Originario”
de la misma.

En ellos se establecen los objetivos y  principios de la comunidad, las obligaciones y derechos (al menos los más básicos)
de los Estados Parte, la institucionalidad regional y las competencias atribuidas o delegadas a estas, así como las
competencias normativas que estas posee, para emitir normas derivadas de cumplimiento obligatorio para los Estados
miembros (“derecho comunitario derivado”).

Ahora: si bien es cierto que los Tratados constitutivos son la base de todo el sistema comunitario, también es cierto que el
desarrollo de la comunidad exige, en muchos casos, de ajustes en los mismos: reformas que permitan o faciliten el logro
de nuevos objetivos o la atención de nuevos retos; e incluso la adhesión de nuevos miembros de la Comunidad.  Por ello,
aunque la posibilidad de reforma es común a todos los tratados internacionales, se podría decir que cobra especial
importancia en los tratados constitutivos de comunidades de Estados, es decir, en el Derecho Comunitario Originario de
un sistema de integración regional.

La “modificabilidad” de los tratados comunitarios se presenta, así, como una característica básica de los mismos, la cual
se deriva de la duración ilimitada de la comunidad y se fundamenta en que los procesos de integración son progresivos y,
por ende, cambiantes en su realidad, por lo que requieren también cambios en la normativa que los regula. 

Dada la importancia de los procesos de integración, la reforma a los tratados comunitarios puede presentar características
o requerimientos distintos a los comunes del derecho internacional, derivados también del grado de desarrollo de la
comunidad.

Para tener un punto comparativo, de previo a analizar las enmiendas de los tratados constitutivos del SICA, trataré
brevemente acerca de los procesos de reforma a los tratados constitutivos de la Unión Europea. 

El Derecho Comunitario Originario de Europa y su reforma

En referencia a los tratados constitutivos de la Unión Europea y a sus reformas, García Gestoso nos indica lo siguiente:

“Los tratados fundacionales de las comunidades y de la Unión Europea formalmente se presentan como un conjunto de tratados de
derecho internacional. En concreto, entrarían en la categoría de tratados multilaterales. No obstante, se suele señalar una serie de
rasgos que los diferencian nítidamente del derecho convencional clásico (…), incidiendo en el carácter autónomo del ordenamiento
jurídico a que dan lugar. Dentro de esas notas singulares, destaca el modo de proceder a su revisión una vez que han entrado en vigor.

Cierto es que tales tratados han sido concluidos con una duración ilimitada, y con el fin de encuadrar un proceso de integración
progresiva entre los pueblos de Europa, lo que conduce a su modificabilidad. Por esto, no resulta extraño que prevean en su propio
seno los procedimientos a seguir para llevar a cabo su revisión. Precisamente, a través de su reforma, se busca conciliar, en el
desarrollo de ese proyecto integrador, las exigencias inherentes a cualquier ordenamiento jurídico de estabilidad y adaptabilidad.
Exigencias que son especialmente acuciantes en el devenir de la Unión Europea. La estabilidad aparece como una necesidad existencial
para desarrollar un proyecto de integración complejo que ha de conjugar intereses diversos y acometer unos fines a corto plazo. La
adaptabilidad constituye precisamente el signo distintivo de este proyecto que busca, mediante nuevas fórmulas de carácter abierto y
evolutivo, encontrar su culminación”[xxii].

Todo ordenamiento jurídico comunitario presenta entre sus rasgos más específicos su constante evolución. Así, los
tratados deben otorgar estabilidad al sistema de integración, pero a la vez permitirle su adaptabilidad a las nuevas
exigencias con las cuales se encuentra en su devenir histórico. Los mismos tratados deben establecer las normas para su
reforma o modificación. Como ya se indicó, en el caso de los tratados comunitarios, dada la naturaleza especial
(comunitaria) de la normativa, dichos procedimientos de reforma pueden presentar algunas características especiales en
relación con las normas usuales para modificación de tratados según la Convención de Viena. 
En el caso de la Unión Europea, ya desde los primeros tratados fundacionales se previeron normas que regulaban sus
modificaciones, las cuales establecían un sistema basado en el predominio intergubernamental. El Tratado de Maastricht
unificó el proceso de modificación de los tres tratados de las comunidades, previendo la participación, en estos
procedimientos de reforma, de los órganos comunitarios. El reciente Tratado de Lisboa realizó algunos ajustes a dichos
procedimientos:

“…destaca la necesidad del consentimiento unánime de todos los Estados miembros de la Unión Europea para proceder a revisar
formalmente el derecho comunitario originario. De este dato, se ha de colegir que los Estados ostentan, al menos colectivamente, el
poder de decisión final sobre la revisión de los tratados fundacionales, y que cada uno de ellos puede, individualmente, impedir
cualquier modificación. En este aspecto siguen firmemente anclados a su base internacional. Aunque también intervienen en este
proceso de reforma las instituciones comunitarias, esto no empece a la anterior afirmación”[xxiii].

Se establece así “un procedimiento distinto para la reforma de los tratados comunitarios frente al principio general de libertad de
formas que rige la modificación de los tratados originales en general. Principio que predica que los Estados pueden convenir
libremente los cambios que estimen oportunos siempre que consientan a los mismos unánimemente y manifiesten esa voluntad a
través de un instrumento jurídico del mismo tipo. Si a esto se añade la ausencia de cláusula de retirada en los tratados comunitarios y
la alusión específica de la duración ilimitada de la Unión Europea, una parte importante de la doctrina argumenta a favor de la
naturaleza específica de estos tratados, sosteniendo que aunque su conclusión y entrada en vigor originaria se desarrolló dentro del
marco del derecho internacional convencional, su evolución posterior trasciende este origen”[xxiv].

Sin pretender analizar a fondo los procesos vigentes para la reforma de los tratados de la Unión Europea, que es un
aspecto que sobrepasaría los límites y objetivos del presente estudio, es importante mencionar que el Tratado de la Unión
Europea[xxv], recientemente reformado por el Tratado de Lisboa, establece dos procesos de revisión: uno ordinario y uno
simplificado.

En el procedimiento de revisión ordinaria de los tratados de la UE se pueden identificar tres fases: una comunitaria, una
diplomática/intergubernamental y otra nacional:

1. a) Fase comunitaria: se refiere a la iniciativa de modificación, la cual puede provenir de la Comisión, del
Parlamento Europeo o de un Estado Parte, presentando ante el Consejo sus proyectos de reforma. El Consejo
remite el proyecto al Consejo Europeo, el cual se pronuncia sobre la reforma, previa consulta al Parlamento
Europeo y a la Comisión. Por mayoría, puede emitir dictamen favorable para constituir una Conferencia
compuesta por representantes de los Parlamentos nacionales, de los Jefes de Estado o de Gobierno de los Estados
miembros, del Parlamento Europeo y de la Comisión[xxvi]. El Consejo Europeo puede decidir, previa aprobación
del Parlamento Europeo, no convocar una Convención cuando la importancia de las modificaciones no lo
justifique. En este caso, el Consejo Europeo establece un mandato para una Conferencia de representantes de los
Gobiernos de los Estados miembros.

1. b) Fase diplomática/intergubernamental: La Convención examina los proyectos de revisión y adopta por

consenso una recomendación, que dirige a una Conferencia de representantes de los Gobiernos de los Estados
miembros, convocada por el Consejo para que se aprueben de común acuerdo las modificaciones, mediante un
proceso típico de derecho internacional.

1. c) Fase nacional: el tratado de modificación se remite, como es usual, a cada Estado para que reciba aprobación y
ratificación según su derecho interno[xxvii], y entrará en vigencia sólo si es ratificado por todos los Estados.

En esta etapa el tratado corre muchos riesgos: que un parlamento no lo apruebe, que se vote en referéndum con
resultados negativos (como ya ha sucedido), o que los tribunales constitucionales de algún país lo consideren contrario a
su propia Constitución, por citar algunos casos. En ese sentido, el Tratado de la UE establece que si transcurre un plazo de
dos años desde la firma de un tratado modificativo de los Tratados y las cuatro quintas partes de los Estados miembros ya
lo han ratificado pero uno o varios Estados han encontrado dificultades para proceder a dicha ratificación, el Consejo
Europeo examinará la cuestión.

Además, el artículo 48 del Tratado de la Unión Europea establece los que denomina “procedimientos simplificados”. El
Tratado establece, por ejemplo, que en caso de proyectos de revisión de las disposiciones de la tercera parte del Tratado
de Funcionamiento de la Unión Europea, relativas a las políticas y acciones internas de la Unión, el Consejo Europeo
puede adoptar por unanimidad y con previa consulta al Parlamento Europeo y a la Comisión (y al BCE, en caso de
modificaciones institucionales en el ámbito monetario) una decisión que modifique esas disposiciones, la cual entraría en
vigor una vez que haya sido aprobada por los Estados miembros, de conformidad con sus respectivas normas
constitucionales. Mediante este procedimiento, no se puede aumentar las competencias atribuidas a la Unión por los
Tratados.

Al respecto de estos procedimientos, Häberle manifiesta que:

“La configuración de los procesos de revisión de los Tratados (art. 48 TUE) es notable, como es el caso del establecimiento de la
Convención (preparatoria) como institución. Palabra clave aquí es el «método de la Convención». Las Convenciones son, como la
práctica política nos muestra en la historia y en la actualidad, Foros para la creación de constituciones (desde Filadelfia, en los USA en
ciernes). Con ellas se presta tributo «in nuce», de manera relativamente latente, a la idea de «Constitución» en el Tratado de Lisboa.
Los procedimientos de revisión «simplificados» (art. 48.6 TUE) tienen que acreditarse todavía”[xxviii].

Independientemente del proceso utilizado, queda claro que la reforma de los Tratados exige un consentimiento unánime
de los Estados.  Y quizá ese sea el principal fundamento por el cual el Tribunal Constitucional Federal Alemán señaló
hace muchos años en una sentencia que los Estados son “los señores de los tratados”[xxix].

El Derecho Comunitario Originario de Centroamérica y sus reformas

Los tratados originales base del proceso de integración centroamericana fueron suscritos por los Estados de la región en la
segunda mitad del siglo XX: la “Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA)” (1962) y el “Tratado
General de Integración Económica Centroamericana” (1960).

En la década de los noventa, los Estados propiciaron, dentro del proceso de pacificación de la región, la consolidación y
renovación del proceso de integración de Centroamérica, “readecuándolo a la realidad y necesidades actuales, para alcanzar
efectivamente la integración centroamericana”[xxx], aprobando, entre otros, el Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la
Organización de Estados Centroamericanos (1991), el Estatuto de la Corte Centroamericana de Justicia (1992), el Protocolo
al Tratado General de Integración Económica Centroamericana” (Protocolo de Guatemala) (1993), el Tratado de la
Integración Social Centroamericana” (1995), el “Tratado constitutivo del Parlamento Centroamericano y otras instancias
políticas” (1987), y el “Tratado marco de seguridad democrática en Centroamérica” (1995).

El Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos de 1991 es, según lo ha declarado
la Corte Centroamericana de Justicia “el tratado constitutivo marco de la integración centroamericana y por tanto el de mayor
jerarquía y base fundamental de cualquier otra normativa centroamericana sean éstos, Tratados, Convenios, Protocolos, Acuerdos u
otros actos jurídicos vinculatorios, anteriores o posteriores a la entrada en vigencia del Protocolo de Tegucigalpa”[xxxi]. Y en su
sentencia de 1 de diciembre de 2006, la Corte señaló: “El Derecho Originario del Sistema de la Integración Centroamericana
descansa principalmente en el Protocolo de Tegucigalpa, de naturaleza netamente internacional, constituido por un tratado
internacional con fines de integración; negociado, suscrito y ratificado por seis Estados Fundadores, y que constituye en sí un acto
jurídico anterior y distinto al SICA como Organización Supranacional. Por tanto, el Protocolo de Tegucigalpa, como instrumento
internacional de integración, presenta características propias que tienen que ver tanto con el derecho internacional como con el
comunitario”[xxxii].

En relación con su procedimiento de reforma, el Protocolo de Tegucigalpa establece que la competencia para proceder a
ella la tiene la Reunión de Presidentes (artículo 15 inciso d), y que los proyectos de reforma son sometidos a consideración
de la Reunión de Presidentes por intermedio del Consejo de Ministros de Relaciones Exteriores (artículo 37). A partir de
ese momento, deben ser aprobados por los Estados, cumpliendo los procesos de aprobación de los tratados
internacionales de conformidad con las normas internas aplicables.  En el caso del Protocolo de Guatemala, este no posee
normas expresas acerca de su reforma o modificación, por lo que para ella se aplican las normas generales del derecho de
los tratados.

Durante sus años de vigencia, tanto el Protocolo de Tegucigalpa como el Protocolo de Guatemala han sido modificados
una sola vez, mediante sendos protocolos de enmienda suscritos el 27 de febrero de 2002, mediante los cuales se
reformaron el artículo 35 del Protocolo de Tegucigalpa y el artículo 38 del Protocolo de Guatemala.

Surge aquí una de las preguntas iniciales: ¿por qué razón Centroamérica decidió optar por la suscripción de protocolos
para reformar los Tratados originales (Carta de la ODECA y Tratado de Integración Económica), en lugar de suscribir
nuevos Tratados que derogaran los anteriores?
En realidad, los motivos para este proceder no fueron de naturaleza jurídica, sino política o de conveniencia. Según Alfaro
Rodríguez, se decidió acudir a la figura de los protocolos para engarzar este nuevo impulso a la integración con el proceso
original, con la ODECA, para que se considerase como un único proceso, y no como algo nuevo[xxxiii]. Se usó el término
“protocolo” dado que el mismo, como ya se dijo, hace referencia a tratados o convenios de modificación, de enmienda o
de ampliación de otro acuerdo internacional anterior, según su uso generalizado.

Por su parte, Salazar y Ulate nos explican:

“En la XI Reunión de Presidentes (Declaración de San Salvador, 17 de julio de 1991), que es el precedente más inmediato a la nueva
revolución jurídica de los Tratados constitutivos, los presidentes se reúnen “con el objeto de analizar la situación prevaleciente en el
área y definir el mecanismo institucional adecuado para alcanzar efectivamente la integración centroamericana en lo político,
económico, social y cultural”. Se acordó activar la ODECA, como Sistema Institucional Regional, instruyendo a la Comisión
Ejecutiva para dar prioridad a la negociación y conclusión en noventa días del Protocolo que actualizará el marco jurídico de la
ODECA”[xxxiv].

La figura de los protocolos ha sido usada frecuentemente, como ya dijimos, en el derecho internacional de los derechos
humanos (por ejemplo, en el Sistema Interamericano de protección de los Derechos Humanos, mediante el “Protocolo
adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales”
(Protocolo de San Salvador). También su uso es generalizado en el derecho comunitario, por ejemplo en el
MERCOSUR[xxxv].  En el SICA se ha usado muchas veces: por ejemplo, el “Tratado Constitutivo del Parlamento
Centroamericano” tiene suscritos cinco protocolos de reforma (no todos vigentes); y en el 2005 se aprobó el “Protocolo al
Tratado Centroamericano sobre recuperación y devolución de vehículos hurtados, robados, apropiados o retenidos ilícita
o indebidamente”.

En cambio, la Unión Europea decidió usar el nombre de “tratados” (Tratado de Amsterdam, Tratado de Niza, Tratado de
Lisboa…) para denominar a los convenios de modificación de los tratados originales, pero perfectamente, de haberlo
querido los Estados Miembros, pudieron haber usado, al igual que Centroamérica, el nombre de protocolo para
designarlos.

Ahora bien: no debemos perder de vista que esos protocolos de reforma del SICA (incluidos, por supuesto, el de
Tegucigalpa y el de Guatemala) son verdaderos tratados internacionales, y como tales, han seguido para su adopción,
aprobación, ratificación, depósito y entrada en vigencia los procedimientos previstos en el derecho de los tratados.

No debemos confundir estos protocolos con otros, llamados “de menor rango”, de los cuales hablaré a continuación.

1.
2. C. Los denominados “protocolos de menor rango”: naturaleza y alcances. Casos actuales de su aplicación.

En el artículo 121 inciso 4 de la Constitución de Costa Rica se establece la existencia de un tipo de instrumento especial,
denominados “protocolos de menor rango”:

“Artículo 121. Además de las otras atribuciones que le confiere esta Constitución, corresponde exclusivamente a la Asamblea
Legislativa: (…)

4. Aprobar o improbar los convenios internacionales, tratados públicos y concordatos. (…).

No requerirán aprobación legislativa los protocolos públicos de menor rango, derivados de tratados públicos o convenios
internacionales aprobados por la Asamblea, cuando estos instrumentos autoricen de modo expreso tal derivación”.

Al estar expresamente previstos en la Constitución Política de Costa Rica, este tipo de instrumentos derivados ha sido
objeto de estudio por parte de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica. En su sentencia No.
3388-1998, redactada por el magistrado Piza Escalante, al estudiar por la vía de la consulta preceptiva de
constitucionalidad el proyecto de ley de aprobación de la "Enmienda del Protocolo de Montreal relativo a las sustancias
que agotan la capa de ozono y sus anexos” de 1990, la Sala indicó lo siguiente:

“…el otro punto que también presentó cierta duda es la naturaleza jurídica de los llamados "ajustes" y si estos requerían o no
aprobación legislativa.”
El Protocolo de Montreal fue aprobado por la Ley 7223 de 1991, la cual fue objeto de la respectiva consulta preceptiva de
constitucionalidad ante esta Sala. Mediante Voto Nº 534-91 de las 15.30 horas del 3 de diciembre de 1991, la Sala evacuó esa
consulta, no encontrando en ella disposición alguna contraria a las normas y principios constitucionales vigentes.

El artículo 9 de 1 Protocolo establece la existencia y procedimiento de aprobación de los llamados "ajustes" al mismo. La pregunta es si
tales ajustes pueden o no pueden ser considerados entre los "protocolos de menor rango" previstos por el párrafo final del artículo 121
inciso 4 de la Constitución Política, los cuales no requieren de aprobación legislativa. (…).

No existe una norma de carácter general de la cual pueda deducirse que los protocolos de menor rango están autorizados por el
Derecho Internacional, aunque tampoco la hay que los prohíba. Esto hace necesario que dichos protocolos estén previstos en el tratado
principal del que son accesorios.

Los protocolos de menor rango son aquellos que, sin añadir compromisos o limitaciones sustanciales a la actividad de los estados,
desarrollan o incluso modifican normas de mero procedimiento que no inciden sobre la sustancia del tratado. Caso típico de protocolos
de menor rango son las modificaciones de plazos de cumplimiento y otras medidas semejantes, siempre y cuando esas modificaciones
estén, como se dijo, previstas en el tratado principal.

(…) Los llamados "ajustes" del artículo 9 no pueden ser considerados enmiendas sino protocolos de otra naturaleza: son variaciones
menores que no modifican significativamente las disposiciones del Protocolo, ya que, una vez evaluadas las medidas de control
previstas en este, tan sólo las actualizan y ponen al día en cuanto a porcentajes, metas y plazos para cumplir esas metas. Es por ello
que la Sala considera que los "ajustes" al Protocolo de Montreal serían un ejemplo de esos protocolos de rango menor contemplados en
el último párrafo del artículo 121 inciso 4 de la Constitución Política, que, según la jurisprudencia de esta misma Sala, «no requieren
aprobación legislativa, "por ser derivado" del Tratado» (Voto Nº 6766-94), pues no son verdaderas modificaciones que extralimitan el
contenido del Protocolo o sus enmiendas; y que poseen un procedimiento propio de aprobación y entrada en vigencia previsto en el
Protocolo, el cual recibió aprobación legislativa mediante la Ley Nº 7223 de 1991”[xxxvi].

En otras sentencias, la Sala ha reiterado esa jurisprudencia. Valgan como referencia las siguientes:

1. En el Voto 8404-2000, sobre el “Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica y Chile y del Protocolo Bilateral
Adjunto”, refiriéndose en concreto acerca de la denominada “Comisión de Libre Comercio” instituida en ese
tratado, señaló:

“En el artículo 18.01 del Tratado, se establece una Comisión de Libre Comercio que será la encargada de velar por el cumplimiento y
la correcta aplicación de las disposiciones de este Tratado; de evaluar los resultados logrados en la aplicación del Tratado; de resolver
las controversias que surjan respecto de la interpretación o aplicación del Tratado; de supervisar la labor de los comités establecidos o
creados conforme al Tratado y de conocer cualquier otro asunto que pudiese afectar el funcionamiento de ese Tratado. Esta Comisión,
señala el artículo, podrá modificar en aras del cumplimiento de los objetivos del Tratado: a) la lista de mercancías de una parte
contenida en el anexo 3.04 (Programa de Desgravación Arancelaria) con el objeto de incorporar una o más mercancías excluidas en el
Programa de Desgravación Arancelaria; b) los plazos establecidos en el Anexo 3.04 (Programa de Desgravación Arancelaria) a fin de
acelerar la desgravación arancelaria; c) las reglas de origen específicas del Anexo 4.03; d) las reglamentaciones uniformes; e) el Anexo
9.01 de sectores o subsectores de servicios con el objeto de incorporar nuevos sectores o subsectores de servicios; f) los anexos I, II y III
del Capítulo 11 (Comercio Transfronterizo de Servicios) y la lista de entidades de una Parte contenida en el Anexo 16.01 (Entidades)
con el objeto de incorporar una o más entidades al ámbito de aplicación del Capítulo 16 (Contratación Pública). El funcionario de la
Comisión, en el caso concreto de Costa Rica, es el Ministro de Comercio Exterior o su sucesor. Ahora bien, en el Anexo 18.01 (4), se
establece expresamente que para el caso de Costa Rica, los acuerdos a que lleguen las Partes, equivaldrán al instrumento referido en el
artículo 121.4 párrafo tercero de la Constitución Política; instrumento que se ha denominado "Protocolo de Menor Rango" (…) En
relación con el caso concreto, estima la Sala que tanto la Comisión de Libre Comercio que está siendo creada en el Tratado bajo estudio,
como las potestades que le han sido otorgadas en el mismo, no son inconstitucionales en la medida en que puedan ser consideradas
como protocolos de menor rango en los términos señalados supra, o bien, y en el tanto y en el cuanto mediante el ejercicio de esas
potestades, no se estén tomando decisiones sustanciales y de fondo que necesariamente deben ser analizadas por la Asamblea
Legislativa de acuerdo con las competencias constitucionales que tiene este Poder de la República…”.

1. En el Voto 6766-94, sobre la aprobación del “Tratado de extradición y asistencia jurídica mutua en materia penal
entre la República de Costa Rica y los Estados Unidos Mexicanos”, refiriéndose a unas listas de delitos, señaló:

“El Tratado no contiene listas de delitos respecto de los que cabe la extradición, cuestión que ha sido usual en los tratados suscritos por
nuestro país, sino que se conviene en comprometer la extradición para cuando se trate de delitos tipificados en ambos países o principio
de identidad (…), lo que constituye una fórmula más que razonable para el tema. Sin embargo, el Tratado tiene un señalamiento y una
solución especial o particular para el caso de los delitos fiscales, pues deja su aplicación a "listas" que las partes incorporarán, lo cual
finalmente no se hizo o no aparece en el expediente legislativo (…). Ante esta circunstancia, no podría entenderse que la posible lista
de delitos fiscales pueda ser incorporada como un PROTOCOLO de los referidos en el párrafo final del artículo 4° del artículo 121 de
la Constitución, que no requieren aprobación legislativa, "por ser derivado" del Tratado. No puede entenderse así, dada la naturaleza
de la materia que ha quedado sin formar parte del Tratado, no obstante lo que habían previsto las partes, y porque en materia de delitos
fiscales, la legislación costarricense es demasiado estricta y ha de entenderse que la Asamblea tenga una reserva en esa materia y que si
las partes desean incorporar una lista de tales delitos, deban negociar el instrumento respectivo para ser tramitado, como se debe, por
la Asamblea Legislativa”.

1. En el Voto 18208-2008 sobre el proyecto de "Convenio Internacional sobre Arqueo de Buques", dijo:

“El citado artículo prevé tres maneras de enmendar el Convenio, por aceptación unánime, previo examen en el seno de la
Organización y por una conferencia, las cuales entrarán en vigor de forma automática doce meses después de la fecha de su aceptación
o su aprobación según sea el caso. Sin embargo, cabe aclarar que de manera alguna ello puede interpretarse como un eximente del
requerimiento que posee toda modificación sustancial a un Tratado de someterse al procedimiento de aprobación legislativa por
mandato constitucional, pues ello sería válido solamente para protocolos de menor rango. Esta tesis, fue desarrollada por este Tribunal
en la sentencia número  9565-2006  de las dieciséis horas ocho minutos del cinco de julio de dos mil seis, en la cual en lo que interesa
señaló:

“(…) resulta válido a la luz del Derecho de la Constitución que las modificaciones al contenido del Convenio y a sus anexos sean
aprobados por la Conferencia de las Partes, la cual puede decidir por consenso (ausencia de votos en contra) o incluso por simple
mayoría, acerca de las referidas modificaciones. Si bien no se trata de simples desarrollos del Convenio, los cuales pueden ser
implementados por medio de protocolos de menor rango, ya que los artículos 21 y 22 prevén las modificaciones al contenido del tratado
(y lo que es lo mismo, de sus anexos), el párrafo 4 del numeral 21 determina claramente que toda enmienda acordada por la
Conferencia de las Partes, para ser eficaz en un Estado u organización, deberá primero ser ratificada, aceptada o aprobada. De
conformidad con lo que dispone el artículo 7° en relación con el numeral 121 inciso 4), todos de la Constitución Política, la aprobación
de los tratados internacionales es competencia exclusiva de la Asamblea Legislativa, por lo que, en el caso particular de Costa Rica, las
referidas enmiendas serán obligatorias únicamente si son objeto de aprobación por parte de la Asamblea”.

De lo anteriormente esbozado, queda claro, que las enmiendas de carácter sustancial deben ser sometidas al conocimiento de la
Asamblea Legislativa, ello al tenor del numeral 7 de la Constitución Política, no así enmiendas o modificaciones de orden menor
(artículo 140 inciso 10 de la Carta Magna). Es así, como será competencia de la Asamblea el delimitar en cada caso concreto si la
enmienda es sustancial o menor, a efecto de determinar si debe o no someterse al procedimiento respectivo ante el Parlamento”.

1. Por último, en el Voto 9469-2007 respecto del proyecto de aprobación del “Tratado de Libre Comercio entre
República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos”, refiriéndose al tema de la Comisión de Libre comercio
establecida en el mismo, concluyó:

“(…) se desprende de la lectura del Tratado que la Comisión de Libre Comercio es un órgano colegiado integrado por los
representantes de cada Parte a nivel ministerial o por las personas que cada una designe, y tiene como función realizar la supervisión
de la ejecución del tratado, supervisar su ulterior desarrollo, resolver las controversias que pudieren surgir de la interpretación o
aplicación del tratado, supervisar la labor de los comités y grupos de trabajo establecidos y conocer cualquier otro asunto que pudiese
afectar el funcionamiento del acuerdo. Dentro de sus atribuciones también está emitir interpretaciones sobre las disposiciones del
tratado, pero no la de modificar su contenido tal como señalan los diputados consultantes. Es claro que tal atribución no fue otorgada
en el Tratado según se desprende del artículo 19.1, por lo que no puede esta Sala concluir nada más allá de lo que el texto del acuerdo
comercial establece. (…), ya esta Sala se ha referido en otras oportunidades a la naturaleza jurídica de las normas emitidas por este
tipo de Comisiones, entendiendo que se trata de protocolos de menor rango de conformidad con lo dispuesto en el artículo 121 inciso 4)
de la Constitución Política. Reafirmando lo anterior, el Tratado de Libre Comercio establece en el Anexo 19.1.4 que:” En el caso de
Costa Rica, las decisiones de la Comisión conforme al artículo 19.2.3(b) equivaldrán al instrumento referido en el artículo 121.4,
párrafo tercero (protocolo de menor rango), de la Constitución Política de la República de Costa Rica.” Tomando en cuenta esa
naturaleza, no puede considerarse que se trate de potestades inconstitucionales (…)

Las funciones o atribuciones establecidas para la Comisión de Libre Comercio en el Tratado de Libre Comercio no son en sí mismas
inconstitucionales, pues no puede desprenderse del articulado del Tratado que lo que se pretenda es que dicha Comisión pueda alterar
sus disposiciones, sino únicamente interpretarlas. (…)

Ahora bien, un aspecto que debe analizarse con detenimiento es el acusado por la Defensoría en cuanto a que dicha Comisión puede
imponer obligaciones a Costa Rica aun en contra de su voluntad al tratarse de un órgano supranacional. Sobre este particular, debe
tenerse en cuenta que a la luz de lo dispuesto en el numeral 19.1.5 del Tratado de Libre Comercio, las decisiones que adopta dicha
Comisión se toman por consenso, salvo que la misma decida otra cosa. (…)

Esto significa que en el ámbito comercial establecido por el Tratado de Libre Comercio y la OMC, se requiere la anuencia de todas las
Partes presentes para adoptar una decisión, es decir, existe una especie de veto por más pequeño y débil que sea un país si éste se opone
a lo que decidan los demás en contra de su voluntad. Para efectos prácticos, esto significa que ninguna decisión que afecte a Costa Rica
se puede adoptar si su representante se opone, con lo cual el Estado no está cediendo su soberanía. Es por ello que tampoco se considera
que dicha Comisión se trate de un órgano supranacional, pues no puede imponer obligaciones más allá de la voluntad de los Estados ni
en el proceso de “administración” del tratado, ni cuando interviene en el mecanismo de resolución de controversias Estado-Estado,
siendo que en este último caso únicamente emite recomendaciones. Sobre un asunto similar, mediante sentencia 1079-93 de las catorce
horas cuarenta y ocho minutos del dos de marzo de mil novecientos noventa y tres, la Sala indicó:

“B) Lo anterior obliga a reconocer la expresión "ordenamiento comunitario", aunque no feliz, sólo adquiere sentido, en el contexto e
ese inciso, si se entiende por "comunitaria" aquella normativa que, aunque creada mediante fuentes típicas del Derecho de Gentes,
como son los tratados, en realidad tienen un carácter "supranacional", en cuanto que es capaz de imponer a los Estados Partes
obligaciones, deberes, cargas o limitaciones más allá de las pactadas y aún contra su voluntad por ejemplo, mediante decisiones
adoptadas por una mayoría; cosa esta completamente diferente que la de los órdenes meramente internacionales, en que los Estados se
comprometen solamente a los que se comprometen por tratado, o, si éste crea, además, algún tipo de organismo internacional, las
decisiones en ese organismo, o no son vinculantes, o si lo son deben tomarse por unanimidad, es decir, con la aceptación expresa del
Estado costarricense, mediante sus legítimos representantes competentes al efecto. Es cierto que la inclusión el concepto
"ordenamiento comunitario" en dicha norma constitucional se hizo por la Asamblea Legislativa en función constituyente (por Ley Nº
4123 de 30 de mayo de 1968), teniendo en mente el proceso de integración o Mercado Común Centroamericano, pero resultaría
contradictorio y, por ende, inconstitucional deducir de ahí que la Constitución imponga un procedimiento agravado para la
aprobación de los instrumentos de ese proceso, querido por Costa Rica y más cercano y natural por darse en el ámbito geopolítico e
histórico de la Patria Grande Centroamericana, que en otros supuestos más lejanos y menos intensos en que también se asignen o
transfieran competencia del Estado costarricense a un ordenamiento extranacional” (…)”

Partiendo de la noción de estos protocolos de menor rango y de los requisitos exigidos para su validez jurídica, procede
preguntarse si este tipo de instrumentos podría ser usado en el derecho de la integración. En ese sentido, la jurisprudencia
antes citada de la Sala Constitucional de Costa Rica es muy didáctica, principalmente el voto 1079-93 (vid. supra).

Resumiendo lo dicho hasta ahora, los protocolos de menor rango son instrumentos propios del derecho internacional
clásico; dependen directamente de un tratado firmado entre los Estados, y no pueden crear nuevas obligaciones ni
reformar las ya existentes en el tratado de origen. Precisamente ese el motivo por el que, de conformidad con la
jurisprudencia de la Sala reiterada, no requieren aprobación de la Asamblea Legislativa.

Por ende, para que el uso de estos protocolos menores sea procedente, las obligaciones deben haber sido creadas por
acuerdo de voluntades entre Estados, es decir, en el tratado. El alcance de los protocolos de menor rango es, así, muy
limitado: por su medio, los órganos encargados de emitirlos (en los casos estudiados, las llamadas comisiones de libre
comercio) sólo pueden evaluar las medidas de control, actualizarlas y ponerlas al día en cuanto a metas y plazos de
cumplimento, o bien, supervisar, evaluar resultados e interpretar; es decir, concretar y precisar obligaciones establecidas
en el Tratado, pero sin crear nuevas ni modificar las obligaciones ya existentes.

El derecho comunitario funciona de modo muy diverso. Ya lo mencionó la Sala en su sentencia 1079-93 antes citada: la
normativa comunitaria “es capaz de imponer a los Estados Partes obligaciones, deberes, cargas o limitaciones más allá de las
pactadas y aún contra su voluntad por ejemplo, mediante decisiones adoptadas por una mayoría”[xxxvii].

Ciertamente, como ya se dijo, el llamado “derecho comunitario derivado” está constituido por los actos normativos
(reglamentos, acuerdos, resoluciones y recomendaciones[xxxviii]) emitidos por los órganos comunitarios en el ejercicio de
las competencias normativas delegadas a ellos por los Estados.  Precisamente esta delegación de competencias (algunos
hablan de delegación de partes de la soberanía de los Estados) es lo que fundamenta la exigencia (en Costa Rica) de que
los tratados comunitarios sean aprobados por una mayoría calificada de la Asamblea Legislativa (artículo 121 inciso 4
párrafo segundo de la Constitución).

La doctrina y jurisprudencia reconoce al derecho comunitario sus propios principios rectores, entre los que encontramos
el de autonomía, aplicabilidad inmediata, efecto directo, y primacía o prevalencia[xxxix].
Con base en lo anterior, se puede concluir que los actos normativos de los órganos del SICA son, en efecto, actos
derivados de los tratados de derecho comunitario originario, y tienen la particularidad –propia del derecho comunitario
pero totalmente ajena a los protocolos de menor rango– de que pueden crear nuevas obligaciones a los sujetos pasivos
(Estados y sujetos particulares); las obligaciones son creadas directamente por el órgano comunitario, pues los Estados le
han delegado esa competencia; y, siendo normas de derecho comunitario derivado, gozan de aplicación inmediata y
directa en los Estados miembros, sin requerir de acto alguno de parte de los Estados para su validez.

Así las cosas, podemos decir que el derecho comunitario tiene sus propias reglas y principios, que son autónomos tanto
del derecho interno como del derecho internacional clásico.

Los “protocolos de menor rango”, por su parte, corresponden a otras reglas, a las del derecho internacional tradicional, en
el cual no se delegan competencias normativas autónomas a órganos regionales. Por lo anterior, sostengo que los
“protocolos de menor rango” no presentan utilidad ni aplicabilidad en el derecho comunitario.

1. D. Las reformas del Derecho Comunitario Originario y el “Principio de Irreversibilidad”.

Para finalizar, es necesario analizar si las reformas del derecho comunitario originario que se han dado en el Sistema de la
Integración Centroamericana (SICA) ha lesionado el principio de irreversibilidad.

La Corte Centroamericana de Justicia de Centroamérica, en resolución de 1 de diciembre de 2006, lo denominó “principio

de irreversibilidad de la competencia comunitaria”, definiéndolo de la siguiente manera:

“…Principio de Irreversibilidad de Competencia Comunitaria el cual establece que cuando los Estados Miembros de una
Comunidad de Derecho, de duración ilimitada, confieren un conjunto de facultades a un ente supranacional, a quien se encarga del
ejercicio futuro de las mismas, debe entenderse que dichas competencias le fueron transferidas al ente en cuestión, siendo inadmisible
una medida que pretenda revertir dicha transferencia la cual es definitiva en su ejercicio (…) Las competencias transferidas por los
Estados miembros del Sistema de la Integración Centroamericana tanto a La Corte como al resto de la Estructura Institucional de
Centroamérica son un hecho definitivo e irreversible, hecho confirmado porque los Estados miembros se comprometieron desde la
suscripción del Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA) a cumplir con sus
obligaciones de buena fe y sin condicionamientos de reciprocidad. Característica fundamental e indispensable para la convivencia
social y política dentro del Sistema de la Integración Centroamericana y del proceso iniciado el doce de diciembre de mil novecientos
noventa y uno, es el carácter irreversible de la cesión de competencias a la Estructura Institucional de Centroamérica”.[xl]

Ulate Chacón explica que

“una de las características principales del Derecho comunitario es su “irreversibilidad”, en cuanto al proceso de integración. Los
Estados partes, representados por sus Jefes de Estado, (…) no pueden dictar actos normativos contrarios al interés de la integración
centroamericana, o que perjudiquen las competencias previamente atribuidas a los órganos que garantizan el correcto funcionamiento
del sistema, como lo es la misma Corte. En otros términos, la irreversibilidad se produce porque cada Estado se ha despojado de parte
de sus facultades para ejercerlas en modo conjunto mediante un ente jurisdiccional supranacional, atribución que es un hecho
“definitivo e irreversible” dentro del proceso. El irrespeto a éste principio, por parte de uno o varios Estados miembros podría provocar
la crisis del sistema, al quitar total o parcialmente competencias a órganos creados especialmente para impulsar el proceso
integracionista”[xli].

El principio de irreversibilidad es aplicable, pues, al derecho comunitario, pero también encuentra aplicación en otras
áreas del derecho, como por ejemplo los derechos humanos (principalmente en materia de derechos sociales). En esta
materia, implica la imposibilidad jurídica de que se reduzca la protección ya acordada a las personas. Se trata de una
consecuencia del criterio de conservación o no derogación del régimen más favorable para la persona. Cualquier norma
que prive a las personas de un derecho o garantía fundamental previamente reconocido contradice tal principio. “Las
legislaciones internas no pueden deteriorar el sistema de protección de los derechos fundamentales en los niveles que ya se han
alcanzado”[xlii]. Responde a las exigencias de la progresividad; incluso algunos lo consideran como un corolario o
consecuencia de ésta.

Acerca de la progresividad, no podemos olvidar que, como mencionamos antes, la creación de una comunidad de
Estados es un proceso, que se va desarrollando y profundizando en el tiempo. Es por ello que se puede afirmar que el
derecho comunitario tiene una vocación de perfeccionamiento, de ajuste y reforma para profundizar cada vez más en los
objetivos y fines que dieron origen a la comunidad, o que son adoptados por los Estados parte como un nuevo ámbito de
la integración. Sobre este principio de progresividad, Hakansson Nieto son dice:
“El principio de progresividad: La formación gradual de la integración tiene su razón de ser en las dificultades de orden económico y
jurídico que se plantean en los estados miembros en el momento de la creación de una comunidad, pues se hace necesario llevar a cabo
modificaciones en cada uno de ellos para adecuar el ordenamiento jurídico y la estructura productiva de los estados a la nueva
situación. Este principio expresa un plan de trabajo por etapas, como si se tratara de un proyecto de construcción que siempre
comienza por los cimientos y nunca por el tejado. Su observancia y necesidad es explicada por la historia (…) Los acuerdos
inicialmente económicos y el entusiasmo generado por sus prontos resultados, hizo posible que los estados compartan otros intereses
(…) En síntesis, este principio exige una planificación y se logra a través de un proceso que pasa por distintas etapas y en cada una de
ellas se toman medidas para lograr determinados objetivos”[xliii].

Entonces… se parte de la idea de que las competencias trasladadas por los Estados miembros a los órganos comunitarios
no pueden avocarse por parte de los Estados; es decir, que toda reforma debe abstenerse de reducir o restringir las
competencias atribuidas a la comunidad.

Sin embargo, curiosamente el artículo 48 del Tratado de la Unión Europea, recientemente reformado por el Tratado de
Lisboa, consagra expresamente lo contrario:

“1. Los Tratados podrán modificarse con arreglo a un procedimiento de revisión ordinario. También podrán modificarse con arreglo a
procedimientos de revisión simplificados.

2. El Gobierno de cualquier Estado miembro, el Parlamento Europeo o la Comisión podrán presentar al Consejo proyectos de revisión
de los Tratados. Estos proyectos podrán tener por finalidad, entre otras cosas, la de aumentar o reducir las competencias atribuidas a
la Unión en los Tratados. (…)[xliv].

Surge la pregunta: ¿será posible jurídicamente, entonces, que dentro de ese proceso dinámico que existe en el desarrollo
de los sistemas de integración en el tiempo, los Estados, “señores de los tratados”, puedan reducir las competencias o
atribuciones de los organismos regionales, considerando, por ejemplo, que eran desproporcionadas o que su ejercicio no
ha sido adecuado, o que simplemente los Estados desean volver a asumirlas?

La respuesta no es sencilla. Habría que analizar cada caso particularmente, y considerarlo en todas sus aristas y
posibilidades. Lo que sí queda claro es que tal posibilidad, sea cual sea el motivo, atentaría contra el principio de
irreversibilidad ya comentado.

Como ya se comentó supra, tanto el Protocolo de Tegucigalpa como el Protocolo de Guatemala han sido modificados una
sola vez, mediante sendos protocolos de enmienda suscritos el 27 de febrero de 2002, los cuales reformaron el artículo 35
del Protocolo de Tegucigalpa y el artículo 38 del Protocolo de Guatemala. Veamos los alcances de estas reformas:

A) La reforma al Protocolo de Guatemala se originó como una consecuencia de una sentencia de la Corte
Centroamericana de Justicia (CCJ), de 25/10/2001, en la cual declaró nulo un reglamento emitido por el Consejo de
Ministros de Integración Económica (COMIECO), por falta de competencia de este, ya que el competente para emitirlo era
el Consejo Arancelario y Aduanero Centroamericano. Los Estados, el 27 de febrero de 2002, reformaron el artículo 38 del
Protocolo de Guatemala (con el objetivo de “adecuar el Protocolo de Guatemala a las nuevas realidades del proceso de
integración con el fin de dotar al Subsistema de Integración Económica de mecanismos de funcionamiento claros, ágiles y
jurídicamente viables, que permitan impulsar la política de integración económica en la región y ejecutar las decisiones
presidenciales en materia económica, en los términos del artículo 18 del Protocolo de Tegucigalpa”[xlv]) otorgándole al
COMIECO competencias sobre materia arancelaria y sobre materia aduanera.

En este caso, la enmienda lo que hizo fue trasladar una competencia de un consejo aún no constituido a otro que sí
funcionaba, ampliando sus atribuciones y definiendo con más claridad sus áreas de acción y su integración; por lo que, a
mi juicio, no hubo aquí lesión alguna al principio de irreversibilidad.

B) Por su parte, la reforma al Protocolo de Tegucigalpa se originó en una consulta formulada por la SG-SICA a la CCJ
acerca de la posibilidad de que se firmara un convenio entre ésta y la Corte con el fin de establecer un mecanismo de
solución extrajudicial de solución de controversias comerciales, que incluyera la posibilidad de realizar arbitrajes y
conciliaciones. La Corte resolvió en aquella oportunidad que el establecimiento de ese mecanismo disminuía sus propias
competencias (en concreto, el artículo 22 inciso ch) de su Estatuto y el artículo 35 del Protocolo de Tegucigalpa).  Ante
esto, los Estados resolvieron en el 2002 modificar el citado artículo 35, con el fin de que adicionarle un párrafo que
permitiera el deseado mecanismo de arbitraje y conciliación en materia comercial fuera de la CCJ:
“Las diferencias surgidas en el Subsistema de la Integración, Económica como consecuencia de las relaciones comerciales
intrarregionales, se someterán al mecanismo de solución de controversias que establezca el Consejo de Ministros de Integración
Económica que contendrá un método de solución alterno de controversias comerciales incluido el arbitraje, cuyas decisiones serán
vinculantes para los Estados Miembros que intervengan en la respectiva diferencia…”.

Lo anterior podría constituir una limitación a las competencias de la Corte Centroamericana, a tenor de que la norma,
antes de su reforma, establecía que las controversias sobre la aplicación del derecho comunitario debían someterse a la
Corte. Por ello, se podía concluir que esta enmienda sí atentaba contra el principio de irreversibilidad.

No obstante, la misma Corte Centroamericana estudió esta reforma y en sentencia de 1 de diciembre de 2006, declaró que
la reforma al Protocolo de Tegucigalpa de febrero de 2002 fue válida y legítima (de hecho, la considera como  un
mecanismo de revitalización impulsado por el propio proceso de integración económica dentro del Subsistema de integración
económico), y declara que esta reforma no afecta las competencias de la Corte; y aprovechó para tratar otros temas
relevantes sobre los procesos de reforma de los Tratados Constitutivos del SICA, incluido el principio de irreversibilidad.
De esa sentencia extraigo los siguientes párrafos:

“(…) el procedimiento para la modificación del Protocolo de Tegucigalpa está claramente establecido en el mismo, ya que éste, como
acuerdo internacional regido por el derecho internacional, y muy particularmente por la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, contempla en forma precisa la manera en que habrá de introducírsele nuevos elementos que pretendan modificarlo. (…)

Se supeditó la entrada en vigencia de la "enmienda" del tratado constitutivo marco de la integración centroamericana, a un
procedimiento relacionado con otro instrumento comunitario como es el Protocolo de Guatemala al Tratado General de Integración
Económica Centroamericana. (…) esta Corte es de la opinión de que el método adoptado en el ARTÍCULO SEGUNDO de la
"enmienda" del veintisiete (27) de febrero del dos mil dos (2002) no es el adecuado, porque es bien sabido que la vigencia de un tratado
internacional se supedita a la ratificación y depósito del mencionado tratado por los países signatarios, pero nunca puede
condicionarse la mencionada entrada en vigencia a la ratificación de otro tratado diferente, menos tratándose de una enmienda a un
Tratado original que es de naturaleza autónoma, con validez propia, de carácter irreversible y que no admite reservas

(…)  la enmienda del veintisiete (27) de febrero de dos mil dos (2002) no puede, en ningún momento, privar a la Corte
Centroamericana de Justicia de la competencia que le ha sido atribuida por el Protocolo de Tegucigalpa. Dicha competencia tiene el
carácter de irreversible, en virtud del Principio de Irreversibilidad de Competencia Comunitaria el cual establece que cuando los
Estados Miembros de una Comunidad de Derecho, de duración ilimitada, confieren un conjunto de facultades a un ente
supranacional, a quien se encarga del ejercicio futuro de las mismas, debe entenderse que dichas competencias le fueron transferidas al
ente en cuestión, siendo inadmisible una medida que pretenda revertir dicha transferencia la cual es definitiva en su ejercicio. En
consecuencia, la Reunión de Presidentes, no podría despojar a la Corte Centroamericana de Justicia de la facultad de actuar como
Tribunal Arbitral, ya que se estaría violentando otro principio de Derecho Comunitario, cual es el Principio de Competencia de
Atribución.

(…) siendo el arbitraje una "jurisdicción convencional", que surge del acuerdo de las partes, su carácter es eminentemente voluntario,
ya que por la libre decisión de las partes es que se han de someter a la decisión de un árbitro para dirimir la controversia que se hubiere
suscitado, de allí que dentro de lo que es el Sistema de la Integración Centroamericana, los particulares tienen plena libertad de buscar
la solución de sus litigios comerciales ante la institución comunitaria o no comunitaria que consideren conveniente para que,
cualquiera de ellos, ya sea conforme a derecho o a su leal saber y entender, falle y dirima la cuestión litigiosa que se les haya
presentado.

(…) el mecanismo alterno de solución de controversias que establece la enmienda al artículo treinta y cinco (35) del Protocolo de
Tegucigalpa, se refiere solo y estrictamente a conflictos no jurisdiccionales y de naturaleza comercial que se susciten entre los
Estados...

(…) todo el Sistema de la Integración Centroamericana (SICA), sus órganos u organismos, y los sujetos de derecho privado, son
afectados por una reforma a la Carta fundamental del SICA, como lo es el Protocolo de Tegucigalpa.

POR TANTO: La Corte Centroamericana de Justicia, en nombre de la Comunidad Centroamericana por unanimidad de votos… 
RESUELVE:

1) Declarar la validez del Acto Comunitario emanado de La Reunión de Presidentes, Órgano Supremo del Sistema de la Integración
Centroamericana, de fecha veintisiete de febrero del dos mil dos, por el que se reforma el Artículo treinta y cinco (35) del Protocolo de
Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA), por cuanto el mismo legítimamente crea una
modalidad de solución de controversias de orden estrictamente comercial e interestatal en Centroamérica, como mecanismo de
revitalización impulsado por el propio proceso de integración económica dentro del Subsistema de integración económico regional; 2)
Que la modalidad de solución de controversias establecida mediante la reforma del veintisiete de febrero del dos mil dos, no deroga, ni
modifica, ni menoscaba en manera alguna la competencia atribuida a la Corte Centroamericana de Justicia, tal y como lo expresaron
los Presidentes de Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, y Panamá, en la XIII Cumbre del Istmo
Centroamericano celebrada los días nueve (09), diez (10), y once (11) de Diciembre de mil novecientos noventa y dos: "La Corte
tendrá una jurisdicción y competencia amplia y completa: en lo contencioso con, carácter obligatorio para todos los Estados.
Voluntaria, actuando como árbitro de derecho o de hecho", postulado materializado en el Articulo veintidós (22), literal ch) de su
Convenio de Estatuto Vigente, el que textualmente dice: "La competencia de La Corte será: Conocer y fallar si así lo decide como
árbitro de los asuntos en que las partes lo hubieren solicitado como Tribunal competente. También podrá decidir, conocer y resolver un
litigio ex aequo et bono, si los interesados lo convienen". Las competencias transferidas por los Estados miembros del Sistema de la
Integración Centroamericana tanto a La Corte como al resto de la Estructura Institucional de Centroamérica son un hecho definitivo e
irreversible, hecho confirmado porque los Estados miembros se comprometieron desde la suscripción del Protocolo de Tegucigalpa a la
Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA) a cumplir con sus obligaciones de buena fe y sin condicionamientos
de reciprocidad. Característica fundamental e indispensable para la convivencia social y política dentro del Sistema de la Integración
Centroamericana y del proceso iniciado el doce de diciembre de mil novecientos noventa y uno, es el carácter irreversible de la cesión
de competencias a la Estructura Institucional de Centroamérica; 3) La reforma al Artículo treinta y cinco (35) del Protocolo de
Tegucigalpa a la Carta de la Organización de Estados Centroamericanos (ODECA) del veintisiete de febrero del dos mil dos sólo
podrá entrar en vigor en cada uno de los Estados miembros, si se está a lo dispuesto en el Protocolo de Tegucigalpa,
independientemente de cualquier otra condición secundaria que se establezca en la misma”.

1. IV. A modo de conclusiones

Con base en lo analizado, podemos arribar a las siguientes conclusiones:

1. a) Una comunidad de Estados nace por la voluntad de éstos, manifestada por medio de la suscripción de tratados
entre ellos, los cuales están sujetos al régimen de suscripción, aprobación, ratificación y depósito propio del
derecho de los tratados. En cuanto a su contenido, estos tratados crean una Comunidad de Estados, transfiriendo
a órganos e instituciones comunitarias creadas en ellos una serie de competencias normativas, dando vida así a
un sistema de derecho comunitario. Estos tratados constitutivos son el Derecho Comunitario Originario de la
comunidad de Estados.

1. b) En Centroamérica, la delegación de competencias a favor de organismos regionales de un sistema de derecho

comunitario está prevista, al menos implícitamente, en las constituciones de los Estados miembros.

1. c) En el proceso de integración de Centroamérica, los tratados constitutivos de los años sesenta (la Carta de la
OEA y el Tratado General de Integración Económica Centroamericana) fueron reformados por medio de
protocolos: el “Protocolo de Tegucigalpa a la Carta de la ODECA”, el cual estableció el Sistema de la Integración
Centroamericana (SICA), y el “Protocolo de Guatemala al Tratado de Integración Económica Centroamericana”,
en relación con la integración económica de la región. Ambos constituyen actualmente, junto con otros tratados, el
Derecho Comunitario Originario del SICA, siendo el de Tegucigalpa el tratado constitutivo marco de la
integración centroamericana, el de mayor jerarquía, y base fundamental de cualquier otra normativa
centroamericana, sean éstos tratados, convenios, protocolos, acuerdos u otros actos jurídicos vinculatorios,
anteriores o posteriores a la entrada en vigencia de ese Protocolo.

1. d) Los “protocolos” son propiamente tratados internacionales, sujetos también al régimen de suscripción,
aprobación, ratificación y depósito propio del derecho de los tratados. De acuerdo al uso internacional, se les
llama “protocolos” porque son tratados que modifican o amplían otros tratados anteriormente suscritos. El uso de
ese término se ha generalizado tanto en el SICA como en Mercosur, así como en otros instrumentos
internacionales, cuando el nuevo acuerdo internacional posee fines de enmienda o de ampliación de otro acuerdo
internacional previo.

1. e) El motivo de usar esa denominación en Centroamérica para denominar a los tratados que reformaron los
acuerdos constitutivos originales del proceso de integración centroamericana responde, sobre todo, a criterios
políticos o de oportunidad, con el fin de engarzar estos nuevos tratados dentro del proceso histórico de
integración que venían construyendo los Estados centroamericanos desde mediados del siglo XX. Los países
hubieran podido llamarlos ‘tratados’ si así lo hubieran deseado, como han hecho los Estados europeos en el
proceso de integración de la Unión Europea.
 1. f) Por su parte, los “protocolos de menor rango” son instrumentos derivados propios del derecho internacional
clásico, y sólo son válidos si no crean nuevas obligaciones a los Estados ni modifican las obligaciones ya
determinadas en los tratados principales en los cuales se fundamentan. Por lo tanto, no se ajustan a los principios
y características propias de un sistema de derecho comunitario, en el cual los Estados delegan a los órganos
regionales competencias normativas que estos órganos ejercen directamente, y cuyas decisiones o normas
(reglamentos, resoluciones, acuerdos y recomendaciones), consideradas “derecho comunitario derivado”, sí
pueden crear obligaciones nuevas para los sujetos a los que van dirigidas (tanto los ciudadanos de la comunidad
como sus Estados miembros) y son válidas y eficaces sin necesidad de recibir aprobación ulterior de los órganos
legislativos de los Estados parte ni ser sometidos a cualquier otro procedimiento interno. Por ende, los
“protocolos de menor rango” no tienen mayor utilidad en el derecho comunitario.

1. g) La creación de un sistema de integración, esto es, de un sistema de derecho comunitario, es un proceso gradual
y progresivo, que exige ajustar su normativa periódicamente de conformidad con los avances que se vayan
logrando, de cara a los fines y objetivos comunes regionales planteados en los actos constitutivos. Por ende, se
puede decir que la “modificabilidad” de los tratados comunitarios es una característica básica de los mismos, que
se deriva de la duración ilimitada de la comunidad y que se fundamenta en que los procesos de integración son
progresivos y cambiantes en su realidad, y por ende, requieren cambios en la normativa que los regula.

1. h) Las características propias y los principios básicos del derecho comunitario exigen que los instrumentos que
reformen los tratados constitutivos respeten el principio deirreversibilidad, que implica que, cuando los Estados
Miembros de una Comunidad de Derecho, de duración ilimitada, confieren un conjunto de facultades a un ente
supranacional, a quien se encarga del ejercicio futuro de las mismas, debe entenderse que dichas competencias le
fueron transferidas al ente en forma definitiva, siendo inadmisible una medida que pretenda revertir dicha
transferencia.

1. i) En el caso de las dos únicas reformas a los Protocolos constitutivos del SICA (enmiendas al Protocolo de
Tegucigalpa y al Protocolo de Guatemala), ambas suscritas por los Estados en el año 2002, de conformidad con la
jurisprudencia de la Corte Centroamericana de Justicia, éstas no han afectado las competencias de los órganos
comunitarios del Sistema.

1. j) Siempre existirá el riesgo de que ulteriores reformas a los tratados constitutivos comprometan el principio de
irreversibilidad de las competencias comunitarias, lo cual afectaría el proceso de integración centroamericana. Por
ende, se debe estar al tanto de cualquier intento indebido de debilitar el proceso de integración y disminuir las
competencias ya atribuidas a los órganos comunitarios, para impedir que prospere. Por el contrario, tanto los
Estados como las mismas instituciones y órganos regionales, y por supuesto los ciudadanos centroamericanos,
deben procurar impulsar el proceso de integración, con el fin de que cada vez sea más profundo, y que
contribuya de modo efectivo en la construcción de la región de paz, progreso, bienestar y desarrollo que se quiere
que sea Centroamérica.

Refiriéndose a los objetivos de los actuales procesos de integración, y a los retos que éstos plantean sobre el concepto
tradicional de la soberanía estatal, Arbuet-Vignali comenta algo que tienen en común los sistemas de derecho comunitario
vigentes en diversas regiones del mundo:

“…se desea construir un sistema de integración profunda, comunitaria, pero no existe voluntad de concretar un último esfuerzo en el
sentido de unificar a todos los participantes en un nuevo Estado que los abarque. En estos casos se pretende mantener la soberanía de
los Estados partes, aunque se quiere y decide que una extensa gama de las competencias que normalmente resuelven los Estados en
forma independiente pase a ser gobernada por órganos comunes con poderes de gobierno en relación con ese determinado e importante
conjunto de materias y ámbitos de competencia. Esta decisión se adopta con el fin de atender con eficacia y coherencia ciertas acciones
conjuntas en ámbitos donde el interés del grupo se entiende que debe prevalecer sobre las decisiones nacionales, con el propósito de
fortalecer al grupo y mejorar la situación particular de cada uno de sus integrantes.”[xlvi].

La integración es un proceso, gradual, progresivo. También en ella, como en toda actividad política, se aprende del
caminar, e incluso de los errores. Y en última instancia, su desarrollo se ve influenciado por los retos y esperanzas de los
pueblos que la forman; por su historia común, por su desarrollo posterior, por sus objetivos como nación. En el caso del
proceso centroamericano, valga traer a colación las siguientes palabras de Guerrero Mayorga:

“La integración de Centroamérica sirve para maximizar nuestras capacidades y vincularnos más provechosamente a la economía
internacional, buscando elevar el nivel de vida de los pueblos con políticas económicas, sociales, culturales y ambientales
comunitarias, creando instituciones supranacionales en el marco de un ordenamiento jurídico autónomo. La norma comunitaria tiene
las características de primacía, efecto directo y aplicación inmediata en el derecho interno de los Estados miembros (…). Es importante
destacar que Centroamérica es una comunidad económico-política que aspira a su unión a fin de lograr, mediante el SICA, la
realización de la integración para constituir una región de paz, libertad, democracia y desarrollo. Todas las fuerzas políticas tienen que
coincidir con el objetivo de una Centroamérica Comunitaria, y los Estados integrarse al Parlamento Centroamericano y a la Corte
Centroamericana de Justicia”[xlvii].

Para finalizar, Quintero Berganza, hablando del avance gradual y sostenido que se requiere para el fortalecimiento de los
procesos de integración, señala con acierto:

“Es oportuno citar a dos personajes que ilustran muy bien lo comentado, Raymond Barre recordaba a quien tuviera prisa que “la
Comunidad requiere mucha paciencia”, y Jacques Delors, de manera aún más explícita, declaraba que “no existen atajos geniales para
los procesos históricos”. A futuro, la región tendrá éxito en su proceso de integración regional si logra culminar las etapas pendientes,
da cumplimiento a los acuerdos que no ha ratificado en sus legislaciones domésticas, se traza metas claras, posibles y alcanzables, y
fomenta la cultura del cumplimiento y la irreversibilidad de lo pasado”[xlviii].

San José, julio de 2010