TUTELA DE PRIMERA INSTANCIA

RADICACION:19001-22-13-000-2020-00061-00
AURA PRIETO OROZCO en calidad de agente oficiosa de la menor de edad “xxx” en
contra del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Y OTROS.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE POPAYÁN
SALA CIVIL FAMILIA

MAGISTRADO PONENTE: MANUEL ANTONIO BURBANO GOYES

Popayán, diez (10) de noviembre de dos mil veinte

(2020).

ASUNTO A TRATAR

Se decide la acción de tutela interpuesta por la señora

AURA PRIETO OROZCO, en calidad de agente oficiosa de la
menor de edad xxx1, en contra del INSTITUTO COLOMBIANO
DE BIENESTAR FAMILIAR, LEIDY VIVIANA ORTIZ en calidad
de madre de la agenciada, y, el JUZGADO SEGUNDO
PROMISCUO DE FAMILIA DE SANTANDER DE QUILICHAO; a fin
que se protejan los derechos fundamentales de los
cuales es titular la menor de edad, trámite al que
fueron vinculados el padre de la niña, señor CARLOS
ULICES PRIETO OROZCO, LA PROCURADURÍA DELEGADA PARA
ASUNTOS DE INFANCIA Y ADOLESCENCIA, y, LA FISCALÍA
GENERAL DE LA NACIÓN.

LA ACCIÓN PLANTEADA

Se reclama protección a las garantías fundamentales de

la niña y en consecuencia ordenar a la progenitora
reintegrarla con su abuela paterna a quien, en virtud a
un trámite de restablecimiento de derechos le fue
otorgada su custodia; reintegro que debe darse al menos
hasta que se surta “la audiencia de conciliación en el
ICBF programada para el 22 de diciembre de 2020”,
advirtiendo a las accionadas, su deber de “diligencia”
en los trámites que están bajo su competencia.

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De aquí en adelante para resguardar el derecho a la intimidad de la niña
conforme al artículo 33 de la Ley 1098 de 2006.
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SUSTENTO FÁCTICO

En sustento de sus pretensiones la agente oficiosa

expone los hechos que se sintetizan a continuación:

-El 08 de junio de 2018, a petición del padre de la

niña, señor Carlos Ulises Prieto Orozco, se inició
proceso administrativo de restablecimiento de derechos,
dentro del cual se ordenó otorgar la custodia a su
abuela paterna, señora Aura Prieto Orozco; decisión
objeto de homologación por parte del Juzgado Segundo
Promiscuo de Familia de Santander de Quilichao.

-El 04 de septiembre de 2020, la señora Prieto Orozco

realizó un “acuerdo verbal” con la progenitora de la
menor de edad, “ya que por la emergencia sanitaria no
había sido posible que visitara a la niña desde el día
8 de marzo del 2020”; el acuerdo consistió “en que
llevaría consigo a la menor desde el día 4 de
septiembre y la regresaría el día 9 de octubre”,
informando la madre de manera posterior que la
reintegraría el 13 de octubre.

-Llegada la fecha en que debía darse el reintegro, la

madre informó que se encontraba en la ciudad de
Medellín con la niña y que iniciaría un proceso de
restablecimiento de derechos en la citada ciudad.

-El 17 de octubre la madre de la niña comunica vía

telefónica a la abuela paterna, que el ICBF de la
ciudad de Medellín dio “apertura a un trámite de
atención, revisión de custodia y cuidado personal”
citándola a una audiencia de conciliación para el día
22 de diciembre de 2020.

-El 19 de octubre la abuela paterna, radicó denuncia

ante la Fiscalía General de la Nación por el delito de
ejercicio arbitrario de la custodia.

TRÁMITE

La tutela fue admitida el 27 de octubre de 2020, se

ordenó la notificación de las partes y la vinculación
del padre de la niña, señor Carlos Ulices Prieto
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Orozco, la Procuraduría Delegada para Asuntos de
Infancia y Adolescencia, y, la Fiscalía General de la
Nación. Igualmente se requirió a las mencionadas
autoridades los informes contenidos en la parte
resolutiva de esa providencia y se negó la medida
provisional solicitada por la agente oficiosa.

RESPUESTA DEL ACCIONADO Y LOS VINCULADOS

INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR: Los

Defensores de Familia del Centro Zonal Norte del ICBF
Regional Cauca y Centro Zona Integral Nororiental de
Medellín Antioquia, presentaron intervención conjunta,
explicando que a favor de la menor de edad, se adelantó
un proceso administrativo de restablecimiento,
determinando como medida la de ubicación en medio
familiar con la abuela por la línea paterna señora Aura
Prieto Orozco, el cual fue homologado por el Juzgado
Segundo Promiscuo de Familia de Santander de Quilichao,
por lo que, agotado el periodo de seguimiento, fue
cerrado el 22 de abril del 2019.

Que verificado el Sistema de Información Misional SIM,

efectivamente se encuentra creada la petición No.
10858574 en el Centro Zonal Noroccidental de la ciudad
de Medellín (Antioquia) de fecha: 14/10/2020 03:34:00
p.m., en la que se describe lo siguiente: “Se presenta
la señora Leidy Viviana Ortiz Muriel, solicita se
inicie proceso de revisión de custodia en favor de la
niña …, toda vez que la custodia se encuentra en cabeza
de la abuela paterna. Igualmente consta que se libró
boleta de citación para el 22 de diciembre …, de
acuerdo con la agenda que se lleva en estricto orden de
solicitudes allegadas a este centro zonal”., no
obstante, se indica que la Defensoría brinda a las
partes, la oportunidad de “adelantar” la fecha de
realización de la diligencia de conciliación.

Agregan “que no hay acciones actuales de

restablecimiento de derechos adelantados por ninguna de
las Defensorías de Familia en favor de la menor, toda
vez que el PARD anterior llevado a cabo en el Centro
Zonal Norte de la Regional Cauca está cerrado”, y, se
encuentran programadas valoraciones de garantía de
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derechos por parte del equipo psicosocial de la
Defensoría del Centro Zonal Noroccidental de Medellín
(Antioquia), para el día 03 de noviembre del 2020 a las
10:00 a.m “a fin de verificar si la señora Leidy
Viviana Ortiz Muriel, actualmente reúne las condiciones
morales y económicas para asumir la custodia que
reclama”.

JUZGADO SEGUNDO PROMISCUO DE FAMILIA DE SANTANDER DE

QUILICHAO: Explica que ese despacho dispuso mediante
auto de fecha del 7 de noviembre de 2018, homologar la
decisión proferida mediante Resolución N° 320 del 14 de
septiembre de 2018, adoptada dentro del trámite
administrativo adelantado a favor de la niña.

Que posteriormente conoció de demanda ejecutiva

radicada bajo el número interno 196983184002-2018-
00230-00, proceso en el que las partes llegaron a un
acuerdo que fue aprobado por auto del 9 de septiembre
de 2019.

Exalta que el 14 de octubre de la presente anualidad,

se allegó memorial por parte de la señora Prieto
Orozco, solicitando se ordene a la señora Ortiz Muriel,
reintegrar a la menor de edad, petición resuelta por
auto del 22 de octubre de 2020, decretando a la señora
Leidy Viviana, “dentro de los dos (2) siguientes a la
respectiva notificación, retorne a la menor … al lado
de la señora Aura Prieto Orozco”, pronunciamiento
judicial debidamente notificado a las partes.

El PROCURADOR 22 JUDICIAL II DE FAMILIA Y MUJER

POPAYÁN: Conceptúa que la señora Leydi Viviana Ortiz,
en su condición de progenitora de la niña, “no puede ni
debe sustraerse al cumplimiento de una orden judicial y
que, aunque el derecho de familia es viviente,
cambiante, muy bien, aquella está habilitada para
solicitar el reintegro de la niña a su custodia y
cuidado”, pero para ello, “no son las vías de hecho”
las autorizadas para tal efecto, y, en orden a la
prevalencia de los derechos advertidos como vulnerados,
deberán las accionadas en el marco de su competencia,

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“ordenar el reintegro inmediato de la niña, ante su
abuela materna, quien detenta su custodia y cuidado”.

LEIDI VIVIANA ORTIZ MURIEL: Exalta que es la “única

persona” que está cumpliendo los acuerdos existentes en
torno a la niña, pues la señora Prieto Orozco “sin
previo aviso al Juzgado de Familia o al Instituto de
Bienestar Familiar, de manera arbitraria vive con su
hija y el señor Carlos Eulises Prieto Orozco, quien es
el padre de la menor, en la misma vivienda”, pese a que
este último, no ostenta la custodia. Agrega que la
abuela paterna, “no ha propendido por fortalecer los
vínculos afectivos con los padres, en especial con su
madre”; “ya no asume un rol imparcial frente a las
diferencias que ha tenido con el padre de la menor”, y,
le “restringe la comunicación con su hija”.

Manifiesta que es cierto que se ha negado ha reintegrar

a la niña, pero que dicha decisión esta fundada en los
intereses superiores de la niña quien presenta
diferentes afecciones de salud (dolor de cabeza, mareos
y problemas de visión) que no le fueron atendidas por
la abuela paterna, razón por la que se encuentra
tramitando su afiliación en la EPS como su beneficiaria
y llevándola a citas de especialistas que determinen
los servicios médico asistenciales que requiere, todo
lo cual, originó que acudiera al ICBF en Medellín,
lugar donde le aconsejaron “iniciar el trámite de
revisión de custodia y cuidado personal de su hija, y
le dan como fecha para conciliación el día 22 de
diciembre de 2020”.

FISCALIA 4 SECCIONAL DE SANTANDER DE QUILICHAO: Narra

que con el numero SPOA 196986000634202000453, fue
creada noticia criminal, por el delito de “ejercicio
arbitrario de la custodia de hijo menor de edad art
230a c.p. Ad. Ley 890/2004 art .7”, estableciendo el
respectivo programa metodológico y ordenando las
actividades de policía judicial correspondientes, razón
por la cual, por parte de esa autoridad, no se han
vulnerado los derechos fundamentales sobre los que se
solicita protección.

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CARLOS ULICES PRIETO OROZCO: No hizo manifestación. No
obstante, se deja constancia que, mediante comunicación
telefónica (número 322-4966984) sostenida en la fecha,
con la agente oficiosa, esta corroboró que el señor
Prieto Orozco desde hace “seis meses”, se encuentra
habitando la misma vivienda en la que pernoctan la
señora Prieto Orozco, la niña xxx, la esposa del señor
Prieto Orozco y su otra hija menor de edad, vivienda en
la que pagan un arrendamiento y está ubicada en zona
rural del Municipio de Santander de Quilichao.

CONSIDERACIONES

COMPETENCIA: De conformidad con lo establecido por el

artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, por medio del
cual modificó el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069
de 2015, esta Sala es competente para conocer en
primera instancia de la presente acción de tutela, por
ser el superior funcional de la autoridad judicial
inicialmente accionada.

PROBLEMA JURÍDICO: De acuerdo con los argumentos arriba

precisados, la Sala debe establecer si procede la
presente acción de tutela para la protección de los
derechos fundamentales de la menor de edad agenciada.

TESIS DEL DESPACHO: La tutela no es procedente para la

protección de los derechos de la menor de edad
agenciada, al no observar la configuración de un
perjuicio grave e irremediable en su contra que obligue
la intervención inmediata del Juez de tutela, máxime
cuando los padres de la menor de edad y su abuela
paterna confirmaron asistencia a una audiencia de
conciliación a escasos dos días – posteriores - a la
emisión de este fallo y en el que se definirán aspectos
concernientes a su custodia y protección de sus
prerrogativas fundamentales.

CASO CONCRETO

Para lo que aquí interesa precisar, en aras de

presentar los argumentos dados por la Sala, y, por
efectos metodológicos, estos se dividen de la siguiente
manera:
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-ANTECEDENTES SOBRE LOS TRÁMITES ADMINISTRATIVOS Y

JUDICIALES ADELANTADOS EN FAVOR DE LA MENOR DE EDAD
AGENCIADA:

-Conforme a lo que se extrae del expediente digital, se

verifica que el 12 de junio de 2018, la Defensoría de
Familia del Centro Zonal Norte del ICBF, dio apertura a
un trámite administrativo de restablecimiento de
derechos, a favor de la menor de edad xxx, quien para
ese entonces contaba con 7 años de edad. El PARD se
aperturó, en virtud a la información suministrada por
su padre, Carlos Ulises Prieto Orozco, quien denunció
“un presunto hecho de pornografía infantil en contra de
su hija, que involucraba a su progenitora señora Leidy
Viviana Ortiz Muriel”, trámite en el que se adoptó como
medida provisional de restablecimiento, la de ubicación
de la niña en hogar sustituto.

-Los antecedentes y valoraciones iniciales practicadas

al interior del citado trámite dan cuenta de denuncias
por parte de la progenitora de la niña en contra del
padre, por situaciones de violencia intrafamiliar, e,
informe de valoración socio familiar, en el que la
trabajadora social expresa: “durante la valoración se
logra establecer que la niña, tiene garantía en cuanto
a los derechos de salud, educación e identidad, sin
embargo, se encuentra inmersa en un ambiente familiar
insano, debido a que los padres tienen una relación
conflictiva, en la cual no se establecen acuerdos sobre
la crianza y se ha generado una constante disputa en
relación a la custodia, situación que se corrobora al
revisar la plataforma del SIM donde se encuentran más
de tres situaciones presentadas por el padre”. Indica
que logra inferirse que “los presuntos videos
pornográficos a que la niña ha sido expuesta, según el
relato del padre, corresponden a la vida íntima y
privada de la madre, que no tuvo la precaución de
grabar dichos videos en un dispositivo de su propiedad
utilizando la Tablet de la niña, generándose así una
imprudencia de su parte. Se logra establecer que la
niña no participa en los videos de contenido sexual y
es probable que el padre este utilizando dicha
información para que se le otorgue el cuidado de su
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hija.” Añade que persisten las dificultades de
comunicación entre los padres y un proyecto de vida
difuso en el que ninguno de los dos se empodera como
referente de autoridad y afecto para la niña.

-Igualmente existe para ese entonces, valoración del

estado psicológico de la niña en el que se destaca, que
se identifican factores de riesgo y amenaza a sus
derechos, toda vez que ha sido expuesta a ingresar a
lugares no permitidos para menores de edad, a un
ambiente que no es sano para su integridad y que no es
de su agrado según lo manifiesta la niña en las
entrevistas, considerando que la madre “no es
consciente de la situación de riesgo a la que ha
expuesto a su hija”2. En la entrevista realizada a la
menor de edad esta manifiesta su deseo de vivir al lado
de su madre y los progenitores, se reprochan de manera
mutua, aduciendo cada uno, las razones por las cuales
debe otorgárseles la custodia de la menor de edad.

-Valoraciones posteriores conceptúan acertado ubicar a

la niña al lado de su abuela paterna, persona que se
consideró idónea para asumir el cuidado “provisional”
de la niña, razón por la cual, mediante acto
administrativo del 14 de septiembre de 2018, se procede
a “modificar la medida de restablecimiento de derechos
inicialmente adoptada, de ubicación en hogar sustituto,
por la de ubicación familiar en medio familiar extenso,
con su abuela paterna”. Ulteriormente, por Resolución
186 de esa misma fecha, se fijan alimentos
provisionales (modificados por acuerdo suscrito ante
autoridad judicial el 20 de agosto de 20193) y
regulación de visitas.

-Recurrida la decisión adoptada dentro del trámite de

restablecimiento de derechos, la misma fue remitida al
Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Santander de
Quilichao, que, mediante auto del 07 de noviembre de
2018, la confirmó, advirtiendo en su parte motiva lo
siguiente:

2 Así se resume en auto de homologación del 07 de noviembre de 2018.

3 Proceso ejecutivo por alimentos radicado bajo el número 2018-230, tramitado
en el Juzgado Segundo Promiscuo de Familia de Santander de Quilichao.
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“Así las cosas, estudiada la actuación, coincide el
despacho con el parecer de la Defensoría de Familia,
respecto a conceptuar que la persona idónea en este
momento para arrogarse provisionalmente el cuidado de
la infante es su abuela paterna … con su proyecto de
vida y arraigo en esta localidad, quien contrario sensu
a la familia nuclear de la niña, ha exaltado el interés
superior que le asiste a su nieta, y que la mueve para
respetarle sus derechos, sin embargo se le hace saber
que esta medida es provisional, que debe acoger los
acuerdos establecidos y específicamente, que debe
proteger que se conserve el vínculo afectivo entre la
niña, su señora madre y su familia materna ….Del mismo
modo se convoca a la señora Leidy Viviana Ortiz, madre
de la niña, como su principal referente afectivo,
mejorar sus aspectos de vulnerabilidad, en procura que
su hija le sea reintegrada, a lo cual tiene derecho,
siempre y cuando suministre las garantías tanto a nivel
económico como emocional”.

-Por auto del 22 de abril de 2019 emitido por el ICBF,

se deja constancia que, a partir de la firmeza del auto
de homologación, se dio inicio al periodo de
seguimiento a la niña y a los padres, teniendo en
cuenta que los últimos mantienen su pretensión de
asumir la custodia, y, en aras de determinar cuál de
los de los dos podría asumir su custodia definitiva, o,
la posibilidad de dar aplicación a un régimen de
custodia compartida.

-El auto concluye que a pesar de lo manifestado por la

niña a la profesional de psicología de “querer estar
con su madre”, se mantiene la custodia en cabeza de su
abuela paterna, pues esta demostró ser diligente y
tener garantizados los derechos de la niña, exaltando
que en el proceso de seguimiento, la madre de la niña
en ejercicio del régimen de visitas, compartió una
noche con la niña y un tercero – su novio – en un mismo
espacio, por lo que no se considera prudente poner en
riesgo nuevamente la integridad de la menor de edad;
además de mantenerse la relación conflictiva entre los
padres; procediendo a ordenar el cierre y archivo
definitivo del proceso.

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-ACTUACIONES POSTERIORES QUE DIERON ORIGEN A LA
SOLICITUD DE AMPARO:

-El 04 de septiembre de 2020, la señora Prieto Orozco

realizó un “acuerdo verbal” con la progenitora de la
niña, “ya que por la emergencia sanitaria no había sido
posible que la visitara desde el día 8 de marzo del
2020”; el acuerdo consistió “en que llevaría consigo a
la menor de edad desde el día 4 de septiembre y la
regresaría el día 9 de octubre”, informando la madre de
manera posterior, que la reintegraría el 13 de octubre.

-Llegada la fecha en que debía darse el reintegro, la

madre informó que se encontraba en la ciudad de
Medellín con la niña y que iniciaría un proceso de
restablecimiento de derechos en la citada ciudad,
negándose a reintegrarla con su abuela paterna.

-Lo anterior, obligó a la abuela a presentar en fecha

14 de octubre de 2020 solicitud al Juzgado Segundo
Promiscuo de Familia de Santander de Qulichao,
requiriendo, se ordene a la señora Ortiz Muriel,
reintegrar a la menor de edad; petición resuelta por
auto del 22 de octubre, en el que se decretó a la
señora Leidy Viviana, “dentro de los dos (2) siguientes
a la respectiva notificación, retornar a la menor … al
lado de la señora Aura Prieto Orozco”, pronunciamiento
judicial debidamente notificado a las partes.

-Paralelamente, con el numero SPOA

196986000634202000453, fue creada noticia criminal, por
el delito de “ejercicio arbitrario de la custodia de
hijo menor de edad art 230a c.p. Ad. Ley 890/2004 art
.7”, estableciendo la Fiscalía competente, el
respectivo programa metodológico y ordenando las
actividades de policía judicial correspondientes.

-De manera alterna, la madre de la niña acudió al

Centro Zonal Noroccidental del ICBF en la ciudad de
Medellín (Antioquia) en fecha 14 de octubre, CZ en el
que según el Sistema de Información Misional SIM, se
encuentra creada la petición No. 10858574, en la que se
describe lo siguiente: “Se presenta la señora Leidy
Viviana Ortiz Muriel, solicita se inicie proceso de
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revisión de custodia en favor de la niña …, toda vez
que la custodia se encuentra en cabeza de la abuela
paterna. Igualmente consta que se libró boleta de
citación para el 22 de diciembre, de acuerdo con la
agenda que se lleva en estricto orden de solicitudes
allegadas a este centro zonal”.

-En trámite de esta acción, el ICBF brindó a las

partes, la “posibilidad de adelantar” la realización de
la diligencia de conciliación, la cual quedó fijada
para el día 12 de noviembre de 2020 en horas de la
mañana, y a la que confirmaron asistencia virtual el
padre y la abuela paterna de la menor de edad, según
escritos que enviaron a esta Corporación brindando
dicha información.

-Según información aportada por la progenitora de la

niña y corroborada por su abuela paterna, en la
actualidad y hace seis meses atrás, la niña se
encontraba viviendo con su abuela, su progenitor, la
compañera sentimental de este y su hermana menor de
edad, en zona rural del Municipio de Santander de
Quilichao, en una vivienda arrendada.

-Finalmente se exalta que a esta Corporación fueron

remitidas las valoraciones realizadas a la menor de
edad el día 03 de este mes y año por el equipo
interdisciplinario del ICBF CZ Medellín, en las que se
recomienda, (valoración psicológica, valoración
nutricional, e “intervención social”) que la niña
“continúe viviendo con su madre”, en aras de favorecer
“su estabilidad emocional, seguridad, tranquilidad y
salud mental, contribuyendo esto a su sano desarrollo
psicoafectivo”.

-Se destaca que la madre, “señora Leidy Viviana, ha

reorientado su proyecto de vida, para ello se está
capacitando en una academia de belleza, para mejorar
sus ingresos económicos; de otro lado, durante el
tiempo que su hija ha permanecido bajo el cuidado de la
abuela paterna, le ha aportado la cuota alimentaria
establecida y ha fortalecido el vínculo con su hija a
través de las visitas, llamadas telefónicas, apoyo en
las tareas escolares, entre otros”.

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-Se recalca, que “las condiciones que dieron lugar a la

toma de medida de restablecimiento de derechos en el
2018 por parte de Defensor de Familia, del Centro Zonal
de Santander de Quilichao en el Departamento del Cauca
han cambiado, por estar viviendo en el área rural desde
el mes de marzo de 2020, expuesta a la situación de
orden público, disminución de ingresos económicos por
parte de la abuela paterna; y lo más preocupante, es
que está viviendo con el padre, quien es generador de
violencia intrafamiliar, viéndose expuesta y
presenciando …, los golpes y gritos que le propina el
padre a su hermana menor y a la actual compañera
afectiva, aunada las discusiones con la abuela
paterna…”

-PRECISIONES Y ÓRDENES A IMPARTIR POR PARTE DE ESTA

SALA:

- De manera sumaria, se recuerda que por disposición

constitucional (Artículos 44 y 45), los niños, niñas y
adolescentes, deben gozar de una protección integral en
prevalencia de su interés superior, derechos y demás
garantías. Lo decidido frente a ellos además de un
criterio consecuencialista, debe consultar un sentido
humanista y lo plasmado en la normatividad interna
(Código de la Infancia y la Adolescencia), los
Convenios Internacionales sobre la materia - Convención
de los Derechos del Niño (artículo 3°), Convención
Interamericana de Derechos Humanos (artículo 12) y el
precedente constitucional, así como la jurisprudencia
emitida por la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia que en Sentencia STC5357-2017 del
19 de abril, recordó:

(…) “El interés superior del menor no constituye una

cláusula vacía susceptible de amparar cualquier decisión.
Por el contrario, para que una determinada decisión pueda
justificarse en nombre del mencionado principio, es
necesario que se reúnan, al menos, cuatro condiciones
básicas: (1) en primer lugar, el interés del menor en cuya
defensa se actúa debe ser real, es decir, debe hacer
relación a sus particulares necesidades y a sus especiales
aptitudes físicas y sicológicas; (2) en segundo término,
debe ser independiente del criterio arbitrario de los demás
y, tanto, su existencia y protección no dependen de la
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voluntad o capricho de los padres o de los funcionarios
públicos encargados de protegerlo; (3) en tercer lugar, se
trata de un concepto relacional, pues la garantía de su
protección se predica frente a la existencia de intereses en
conflicto cuyo ejercicio de ponderación debe ser guiado por
la protección de este principio; (4) por último, debe
demostrarse que dicho interés tiende a lograr un beneficio
jurídico supremo consistente en el pleno y armónico
desarrollo de la personalidad del menor (…)”.

-Tratándose de la definición de la custodia provisional

y definitiva de un menor de edad, también ha explicado
el precedente constitucional, que esta, en principio,
escapa del resorte de competencia del juez de tutela,
como quiera que para tal efecto en el ordenamiento
jurídico existen una serie de trámites administrativos
y judiciales eficaces, a través de los cuales se puede
desatar ese tipo de pretensiones, con garantía del
debido proceso, amplio espacio para la práctica y
valoración de pruebas y participación de agentes del
Ministerio Público en calidad de garantes de los
derechos fundamentales de los NNA, de suerte que la
acción de tutela se torna improcedente para estos
efectos (Artículos 86 de la Constitución y 6º del
Decreto 2591 de 1991).

-Sin embargo, esa regla – de improcedencia - no es

absoluta, pues ha dicho ese mismo precedente, que en
los casos en que se advierta que el NNA respecto al
cual se solicita la definición de custodia, se
encuentre en una situación que amenace su integridad,
la solicitud de amparo resulta procedente, para evitar
la consolidación de un perjuicio irremediable en su
contra.

-En ese orden la Corte Constitucional, v.g. en

Sentencia T 024 de 2009, expresó:

“…Es lógico concluir que la restitución de la custodia de

un menor al padre a quien el juez competente le asignó ese
derecho, puede ser protegido por vía de tutela
excepcionalmente cuando el menor se encuentra en riesgo o
peligro físico o psicológico, esto es cuando existe un
perjuicio serio e inminente de afectación de los derechos
fundamentales del menor y, también cuando se afecta de
manera cierta, directa y grave el derecho a la estabilidad y
a la unidad familiar del niño, pues es razonable entender
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que, en algunos casos, la retención irregular del menor
puede producir el rompimiento de los lazos entre padres y el
desarrollo pleno y armonioso de las relaciones familiares,
lo cual no sólo puede ser más gravoso con el paso del tiempo
sino que puede producir consecuencias irreparables para el
bienestar emocional del menor”4. (Negrillas fuera de
texto).

-Ahora bien, en virtud de lo dispuesto en el artículo

21 numeral 3 del Código General del Proceso, a los
Jueces de Familia corresponde conocer, en única
instancia, de los asuntos relacionados con la custodia,
cuidado personal y visitas de los niños, niñas y
adolescentes, sin perjuicio de la competencia atribuida
a los notarios. Por disposición del artículo 390
ibidem, las controversias que se susciten respecto del
ejercicio de la patria potestad, las diferencias que
surjan entre los cónyuges sobre fijación y dirección
del hogar, derecho a ser recibido en este y obligación
de vivir juntos y salida de los hijos menores al
exterior y del restablecimiento de derechos de los
niños, niñas y adolescentes, debe tramitarse mediante
el proceso verbal sumario.

-En ese sentido, ha revelado la Corte Constitucional:

“El Juez de Familia no sólo tiene competencia para definir

la custodia de un menor cuyos padres no han podido llegar a
un acuerdo de voluntades, sino también para exigir el
cumplimiento de las decisiones judiciales que señalaron a
cargo de cuál de los padres está la custodia del niño, pues
en las dos situaciones, de todas maneras, se encuentra
involucrado el interés superior del menor. En otras
palabras, es evidente que en los casos en los que una
decisión judicial hubiere dispuesto la custodia de los
menores a cargo de uno de los padres y el otro lo retiene en
forma contraria al acuerdo de voluntades o disconforme con
lo señalado en sentencia judicial que lo regula, dicho
conflicto debe ser resuelto por el juez de familia en el
curso de un proceso verbal sumario. De ahí que, en
principio, no procede la acción de tutela” (Sentencia T
914 de 2007. Negrillas fuera de texto).

-Es importante enfatizar también, que a voces de lo

dispuesto en el numeral 8 del artículo 82 del Código de
la Infancia y la Adolescencia, le corresponde al
4 Corte Constitucional, Sentencia T-914 de 2007.
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Defensor de Familia promover la conciliación
extrajudicial en los asuntos relacionados con derechos
y obligaciones entre cónyuges, compañeros permanentes,
padres e hijos, miembros de la familia o personas
responsables del cuidado del niño, niña o adolescente.
De esta manera, la Defensoría de Familia está
plenamente facultada para llamar a conciliar a quienes
se disputen la custodia de un NNA; pues incluso, dicha
audiencia se torna en requisito de procedibilidad (Ley
640 de 2001), para acudir ante el Juez de Familia que,
en caso de no lograrse un acuerdo, será quien defina lo
relativo al asunto.

-Lo dicho hasta aquí, sin perjuicio de lo establecido

en los artículos 50 y ss del Código de la Infancia y la
Adolescencia, que obligan el restablecimiento de los
derechos de los niños, niñas y adolescentes, para lo
cual las autoridades públicas tienen el deber de
informar a las autoridades competentes cuando un menor
de edad se encuentre en condiciones de riesgo o
vulnerabilidad, quienes tendrán a su cargo la adopción
de las medidas consagradas en los artículos 53 y ss.

-En ese hilo conductor y con lo explicado hasta aquí,

se observa que en un contexto donde los progenitores
respeten y acudan a las vías administrativas y/o
legales establecidas para la definición de la custodia
de sus hijos menores de edad, y, atiendan lo definido
dentro de ellas, una situación como la aquí presentada,
no podría presentarse, pues en esencia, encontrándose
otorgada la custodia de la niña xxx a su abuela
paterna, según acto administrativo confirmado en auto
de homologación por el Juzgado de Familia, esta debería
permanecer a su lado, sin que la madre, en
desconocimiento de esas decisiones y utilizando las
vías de hecho (así también lo conceptuó el Ministerio
Público), la desarraigara de su hogar y domicilio para
en uso de las visitas, trasladarla a la ciudad de
Medellín, aduciendo que por problemas de dolor de
cabeza y mareos, necesita atención médico asistencial
que ella si le puede brindar. Esto también podría
eventualmente, predicarse, frente a las condiciones en
que actualmente, la abuela paterna ejerce la custodia,
pues la niña ya no convive solo con ella, sino también
con su padre, la compañera sentimental de este y su
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hermana menor de edad, conceptuando los informes
realizados el pasado 03 de noviembre que la niña
refiere episodios de violencia de su progenitor a su
abuela hermana y compañera sentimental, a quienes les
“propina golpes y agresiones verbales”.

-Lo anterior, no significa entonces, que la custodia de

la niña pueda ser nuevamente estudiada por la autoridad
competente, debiendo la madre y/o el padre, acudir en
forma inicial a la audiencia de conciliación o al
proceso judicial correspondiente.

-Al margen de lo anterior, como lo que sucede en este

caso, es una situación particular en la que el ICBF
citó a una audiencia de conciliación a la que la madre,
el padre y la abuela paterna de la niña confirmaron su
asistencia, y que se realizará a escasos dos días -
posteriores - a emitirse esta providencia judicial (12
de noviembre de 2020), considera la Sala que no es
prudente, urgente ni necesario, desconocer ese
mecanismo de justicia autocompositiva, ni la
probabilidad que en ella, se logre una solución
pacífica al conflicto que dio origen a esta solicitud
de amparo, y, en la que todos los intervinientes,
consulten el interés prevalente y superior de los
derechos de la menor de edad, los que por el momento,
no se observan en situación de inminente peligro que
avale la intervención del juez en sede de tutela; lo
conceptuado por el equipo interdisciplinario en fecha
03 de noviembre de 2020, es condiciones generales
buenas y aceptables de la niña, sin que con ello, la
Sala adopte criterio alguno sobre la persona idónea
para asumir su custodia.

-De resultar fallida la conciliación, la autoridad

administrativa deberá en todo caso, salvaguardar sus
derechos, y de considerarlo necesario, iniciar de
oficio las actuaciones pertinentes para garantizar la
efectividad de los mismos, adoptando las medidas
preventivas que considere; evaluando el cambio de
circunstancias presentadas desde que se definió la
custodia a cargo de la abuela paterna y aquéllas en que
se encuentran actualmente el núcleo familiar de sus
padres y de la citada abuela.

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-Se itera, que en este orden de ideas, no se evidencia
la concreción de un perjuicio grave e inminente para la
niña, que requiera la intervención inmediata del Juez
de tutela, sin que ello implique como atrás se explicó,
avalar actuaciones de hecho para definir el ejercicio
de derechos, y tampoco, la actuación inicial del ICBF
que, conociendo lo aquí narrado (porque así lo explicó
la madre al acudir a sus instalaciones según se lee en
las actas correspondientes) fijó una audiencia para el
último mes del año sin apresurar actuaciones que solo
en sede de tutela se consolidaron realizar con la
premura que exigen los derechos de la niña.

Por lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO

JUDICIAL DE POPAYÁN, SALA CIVIL FAMILIA, administrando
justicia en nombre de la República de Colombia y por
autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: Negar por improcedente el amparo deprecado por

la señora AURA PRIETO OROZCO, en calidad de agente
oficiosa de la niña xxx; conforme a lo expuesto en la
parte motiva de este pronunciamiento, última que, en
todo caso, debe ser observada por el ICBF al
desarrollar las actuaciones administrativas que le
competen.

SEGUNDO: Notifíquese y envíese a la Corte

Constitucional para una eventual revisión, de no ser
impugnada la presente providencia.

Los magistrados,

MANUEL ANTONIO BURBANO GOYES

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JAIME LEONARDO CHAPARRO PERALTA

DORIS YOLANDA RODRÍGUEZ CHACÓN

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