FACULTADDEDERECHOY CIENCIAPOLÍTICA

ESCUELAPROFESIONALDEDERECHO

CURSO: DERECHOCIVILREALES
DOCENTE: FERNANDOVALVERDECAMAN
INTEGRANTES:
ESCOBARQUISPE, RICARDOENRIQUE
GUERREROACUÑA, ALFREDOVICENTE
GUZMANHUAMASH, ADRIANAFIORELLA
MONTEROLUNA, RUBENJEFFERSON
QUISPETAPIA, JOANALEXIS
TURNO: NC HORARIO: MAR-VIE. (6:00-7:40)
2020
INDICE

DEDICATORIA

INTRODUCCION

CAPITULO I:
Marco Teórico
1.1. Evolución histórica, Origen o Etimología.
1.2. Delimitación conceptual.
1.3. Elementos del derecho de superficie.
1.4. Principales características del derecho de superficie.
1.5. Derechos y Obligaciones
1.6. Constitución y transmisibilidad del Derecho de superficie.
1.7. Extinción.
1.8. Importancia

CAPITULO II:
Marco Jurídico
2.1. Legislación Nacional:
2.1.1. Código Civil sobre el derecho de superficie,
2.1.2. Leyes complementarias.
2.2. Jurisprudencia Nacional y Alcances normativos interpretativos.
2.2.1. Tribunal constitucional
2.2.2. Corte suprema de justicia
2.2.3. Tribunal registral
2.3. Legislación comparada
2.3.1. Legislación Argentina
2.3.2. Legislación Española

CAPITULO III:
Reforma
3.1. Aspectos a reformar
3.1.1 Sobre su noción y plazo
3.1.2 Sobre su constitución
3.1.3 Sobre su extinción

CAPITULO IV
Estudio de casos
Caso N° 1
Caso N° 2
Caso N° 3
Análisis jurisprudencial de casos contractuales vinculados al tema de
investigación.
CONCLUSIONES
BIBLIOGRAFIA

DEDICATORIA

Queremos dedicar este trabajo de investigación a nuestros padres y familiares

que son el apoyo con el cual contamos día a día, para poder seguir alcanzando
nuestros objetivos, a todos ellos por ser nuestras ganas de salir adelante, a
pesar de las adversas circunstancias que existirán en el camino siempre
estarán para nosotros.
 INTRODUCCIÓN:

En el presente trabajo de investigación nos dedicaremos a analizar a través de

puntos específicos en lo que consiste el derecho de superficie, según lo expuesto
en el código civil sabemos que el Derecho de Superficie es aquel derecho de
naturaleza real, por el cual el propietario de un bien goza de la facultad de tener
temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la
superficie del suelo, para este derecho el plazo máximo es de noventa y nueve
años.
Este derecho real de superficie es una herramienta jurídica que conserva una
larga historia que se remonta hasta el Derecho Romano. Pero lo más importante
a destacar de este derecho es su utilidad económica la que le ha dado un valor
actual como herramienta para la contratación inmobiliaria, es decir es un derecho
que permite al superficiario gozar de una propiedad económica sobre el
inmueble, solamente limitada en el aspecto temporal.
Iniciaremos nuestro trabajo de investigación con la explicación del marco teórico
del tema, el cual principalmente trata sobre la evolución histórica del derecho de
superficie, su conceptualización además de sus principales características y
también sobre los requisitos que componen este derecho de superficie y
finalmente su extinción.
A través del marco jurídico, veremos la legislación nacional, como el Código Civil
trata el derecho de superficie y las leyes complementarias además de la
jurisprudencia Nacional y los alcances normativos interpretativos también le
daremos análisis a la legislación comparada, como la legislación argentina y la
legislación española.
Además, consideramos los aspectos como las formalidades para su constitución
además de su extinción y la seguridad jurídica del derecho de superficie.
Concluiremos con el análisis de la jurisprudencia, los casos que nos brindaran
mas detalles y entendimiento del derecho superficie.
CAPITULO I:
Marco Teórico
1.1. Evolución histórica, Origen o Etimología:

Al introducirnos en el análisis del origen del derecho de superficie podemos

visualizar como a través del tiempo este derecho ha ido evolucionando y
mejorándose gracias a la gran importancia que tiene debido al sector
inmobiliario, es decir debido a la escasez de vivienda o la necesidad de constituir
nuevos centros industriales con el objetivo de evitar altos pagos de impuestos
que se genera durante el procedimiento de la compra y venta de terrenos.
Todas estas circunstancias nos permiten hacer una valoración moderna con
respecto a ala importancia real que tiene el derecho de superficie, pero como
todas las normas que rigen hoy en día, su origen se remonta a circunstancias
promovidas por la necesidad de establecer una regulación de la actividad que se
da en un determinado territorio, es decir en una superficie.

Con respecto a los orígenes del Derecho de Superficie, según Espilez Murciano
indica que el origen del Derecho de Superficie lo podemos encontrar como parte
de lo establecido en la cultura Roma en la época Republicana y dice: “En ese
momento llegaban muchas personas a la ciudad, y aunque Roma crecía en
territorio, el aumento de la densidad poblacional generó un grave problema de
escasez de viviendas. La superficie se constituyó, en ese contexto histórico y
socio-económico, como la solución al problema.”

Entonces el punto de partida para determinar el origen histórico de este derecho

real, lo encontramos en lo establecido por el Estado Romano, en su
configuración con respecto al propiedad sobre los bienes inmuebles públicos,
sobre los cuales se otorgaban concesiones de carácter administrativo a los
particulares, permitiéndoles a partir de ese momento para situaciones a futuro,
la posibilidad de realizar cualquier construcción encima del suelo público, es
decir que sean consistentes en edificaciones sobre el foro o las calles como las
tiendas por ejemplo, a raíz de la necesidad de ocupar este espacio.
Dentro del Derecho Romano, al tratar la temática de los modos de adquirir la
propiedad, los principales modos originarios entre los cuales surge el acceso de
como poder adquirir, a través de sus diversas formas, de las cuales en relación
al tema, de lo más destacable y principal es la denominada accesión de cosas
muebles y cosas inmuebles, ya que de esta manera nace como una de esas
formas, el “ius edificandi” o derecho de edificar, ya que esto reviste todas las
características del derecho real que tiene el derecho de superficie.
El derecho de superficie como tal se estructuró en el derecho justiniano, como
un derecho sobre suelo ajeno, en parte, con caracteres propios del derecho de
propiedad, y otros, exclusivos de un derecho real sobre cosa ajena. La superficie
vino a resultar así un derecho real de total y estable goce de un edificio, a favor
de quien lo había construido y pagaba anualmente denominado “solarium”, de
“solum” que significa suelo.

1.2. Delimitación conceptual.

Ahora como podemos determinar el concepto del derecho de superficie. Según

Cruz Ponce, el define a este derecho como:
“El derecho que el dueño de una finca otorga a un tercero para que edifique,
plante, siembre, a su costa, por un tiempo determinado o indeterminado,
mediante el pago de una renta o en forma gratuita, quedando facultado para
disfrutar y disponer libremente de las construcciones, plantaciones y siembras
que hiciere mientras subsista el derecho, o sobre las ya existentes en el terreno,
que sean adquiridas por él” (CRUZ PONCE, 2016).
Por Derecho de Superficie entendemos que esta puede constituirse tanto sobre
edificaciones, así como plantaciones, hecho que no es muy usual en nuestro
país teniendo en cuenta que el código civil solo permite la constitución de
derecho de superficie para la construcción principalmente de edificaciones.

También podemos definir a este derecho como el Derecho de Superficie que es

una modalidad del derecho de propiedad, gracias a la cual se tiene la propiedad
del sobresuelo, subsuelo de forma separada de la propiedad del suelo por el
plazo de tiempo que establece nuestro Código Civil.
Tenemos que precisar que deberán cumplirse ciertas condiciones para su
constitución, de tal forma que define Derecho de Superficie como aquel de
naturaleza real por cuya virtud una persona puede conceder u otorga a otra es
decir el superficiario el derecho a levantar en el suelo de su propiedad, edificios
y plantaciones de las que deviene el titular el que las hace, bajo ciertas y
determinadas condiciones.
Pero finalmente podemos concluir en que la definición propia de lo que es el
Derecho de Superficie, por tanto se dirá que es aquel derecho de naturaleza real,
regulado en el artículo 1030 del Código Civil, gracias al cual una persona tendrá
la potestad de construir en terreno ajeno y gozar de todas las facultades que
tiene un propietario pero solo por el lapso del tiempo por el que se ha constituido
este derecho, según nuestro normativa civil vigente el plazo máximo es de 99
años, teniéndose presente que deberán cumplirse con ciertos requisitos de
validez para su constitución.

1.3. Elementos del derecho de superficie:

Para determinar los elementos del derecho de superficie, tenemos que ver cómo
se puede constituirse el derecho de superficie por el cual el superficiario goza de
la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada
sobre o bajo la superficie del suelo.
Partiendo de esta definición podemos ver que los elementos son:
• El propietario del suelo, quien tiene titularidad del suelo
• El superficiario, que es la persona que construirá sobre terreno ajeno
• El suelo, espacio geográfico que será objeto de la constitución del
Derecho de Superficie.
Pero tratando de afirmar la existencia de elementos personales, elementos
reales, elementos formales y también los elementos temporales, podemos
determinar que los elementos son estos 4:

Elementos personales:
En lo que a sus elementos personales se refiere, por un lado, se tiene al dueño
del suelo, persona que mantiene la titularidad del mismo, y por lo tanto será quien
conceda el derecho, este recibe la denominación de concedente o superficiario;
por otro lado, se tiene a la persona que tendrá el derecho de construir en suelo
ajeno, teniendo la facultad de usar, gozar y disfrutar del suelo por un espacio de
tiempo delimitado, este recibe la denominación de superficiario.

Elementos reales: Indica que el derecho de superficie podrá constituirse ya

sea por título oneroso o título gratuito.

Elementos temporales: Respecto a los elementos temporales hace mención

al plazo de tiempo por el que se constituye Derecho de Superficie, en el caso de
Perú la duración máxima es de 99 años.

Elementos formales: Indica que la inscripción tiene un carácter constitutivo.

1.4. Principales características del derecho de superficie.

El tener conocimiento de las características permitirá conocer y determinar

cuándo se trata de un Derecho de Superficie, las características de la superficie
son las siguientes:

• Es un derecho real cuyo titular es la persona que tiene la facultad de construir

sobre o bajo el suelo. Como se mencionó repetidas veces, es gracias a la
constitución del Derecho de Superficie que una persona queda facultada para
poder realizar una construcción sobre o debajo del suelo de una persona.

• Recae sobre cosa ajena. La facultad de tener temporalmente una construcción

en propiedad es sobre o bajo la superficie del suelo de otro. Se caracteriza por
la facultad de realizar una construcción en suelo ajeno.

• La superficie en el Perú solo da derecho a construir edificaciones. En la

legislación comparada se admite la superficie respecto de plantaciones y
forestaciones, como es el caso de Argentina.

• Otorga al superficiario derecho de propiedad sobre las edificaciones que

levante. Gracias a la constitución del derecho de superficie es que se confiere a
su titular, o sea el superficiario, todos los atributos del derecho de propiedad. En
tal sentido, el superficiario puede usar, disfrutar y disponer de su edificación,
como lo haría cualquier propietario, sin embargo, al término del plazo pactado el
propietario del suelo adquiere la propiedad de lo construido reembolsando su
valor, salvo pacto distinto.

• Tiene carácter predial. A diferencia del usufructo, que puede establecerse

sobre toda clase de bienes solo puede constituirse sobre el suelo, es decir sobre
la división de la superficie terrestre, o en todo caso solo sobre bienes inmuebles.
• La temporalidad es de carácter propio de todos los derechos reales sobre
bienes ajenos, y el derecho de superficie no podría ser la excepción. Teniendo
en cuenta que la norma civil prevé como plazo máximo de constitución 99 años
es que adopta el carácter de derecho temporal.

• Es derecho que recae sobre bienes inmuebles, para la constitución del derecho
de superficie resulta imprescindible que su objeto sea un bien inmueble urbano
o bien inmueble rural. Es gracias el derecho de superficie que el propietario del
suelo faculta al superficiario el uso y disfrute del suelo, terreno o predio para
construir sobre o bajo la superficie del bien inmueble.

• Es derecho transmisible, el superficiario tiene el derecho de disposición sobre

aquella propiedad y puede transferirla a título oneroso o gratuito y ya sea por
acto entre vivos o por el hecho de la muerte.

Al constituirse el derecho de superficie, el propietario de la edificación podrá

gozar de las atribuciones que confiere la ley a los propietarios, teniendo así, la
facultad de enajenar, transmitir la construcción.
1.5 Derechos y obligaciones

Los derechos y obligaciones son las que se adquieren al establecerse la

relación de superficiario-propietario respecto a suelo, mencionado entre
los artículos 1030 al 1034 del código civil, no menciona con claridad sobre
sus derechos y obligaciones por lo que estos se entienden mediante la
doctrina y de los artículos que complementan lo dicho sobre la superficie.

Artículo 955 del código civil. - Propiedad del suelo, subsuelo y

sobresuelo
“El suelo o el sobresuelo pueden pertenecer, total parcialmente a
propietario distinto que el dueño del suelo”

Entendido el artículo 955, es que vemos necesario el separar al

titular/dueño de la superficie, así como del que construye en este, que
pueden ser los mismos o no, todo esto dependiendo que la explotación se
pueda realizar independientemente, y si no, se regirá por el artículo 887,
considerado partes integrantes y no objeto de derechos singulares.

Por lo tanto, los derechos y obligaciones que se adquirirán, dependerán

principalmente de la existencia de régimen legal nacido de un
contrato/normas, teniendo en cuenta que se materialmente posible y
regulara su superficie y la propiedad horizontal aplicando lo previsto en el
artículo 955.

Dicho todo esto, se observan los siguientes derechos y obligaciones:

• Derechos del superficiario:

 - Una vez obtenido el derecho de superficie por el artículo 1030 de
código civil, da lugar a que se pueda edificar sobre o debajo del
predio ajeno (Derecho de construir y aprovechar)
- El ejercer el derecho de propiedad sobre la construcción hecha, ya
que adquiere las atribuciones que propietario, incluyendo las
facultades que contenga, así como hacer uso de ella para fines
propios o el de obtener beneficios enajenándola.
- Exigir el dominus soli, por su calidad de superficiario, que se le
facilite el uso de su derecho a la construcción y edificaciones sin
dificultades.
- De haber edificado y concluirse el plazo, puede comprarlo
independientemente del suelo previo acuerdo con el propietario.

• Obligaciones del Superficiario:

- La obligación que tenga el superficiario para construir deviene del
plazo que en el caso se haya pactado previamente.
- Pagar el canon
- De establecerse una renta por acuerdo mutuo de las partes
superficiario-propietario, cumplirla.
- Dar conocimiento al propietario en caso de enajenar la propiedad
a un tercero.
- Una vez concluida el plazo en la que el superficiario permanecerá
en dicho inmueble, deberá devolverlo.

• Derechos del propietario:

- Es derecho del propietario el velar por el uso y conservación que el
superficiario dará a su inmueble.
- Observar el cumplimiento de lo que se haya pactado entre las
partes.
- El percibir un canon.
- Derecho de retracto.
- Solicitar la renta producida por la propiedad.
 • Obligaciones del propietario:
- En caso se decida vender el bien deberá comunicarlo al
superficiario.
- No dificultar, impedir la edificación del inmueble.
- Responder por el saneamiento por evicción (Art. 1491)

1.6. Constitución y transmisibilidad del Derecho de superficie.

La constitución del derecho de superficie se encuentra regulado en:

Artículo 1031 del código civil menciona que:

“El derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o por
testamento. Este derecho es trasmisible, salvo prohibición expresa.”

En la actualidad se permite por acto de última voluntad o mortis

causa(testamento) instituyendo un legado, otra posibilidad de constituirlo es por
acto unilateral, aunque por ser de esta naturaleza no se podría negociar las
condiciones del derecho de superficie, pero las más frecuente y usada forma de
constitución es el acto inter vivos mediante contratos.

La transmisibilidad del derecho de la superficie al igual que el de su constitución,

se encuentra reconocida en el artículo 1031, por lo que es también mediante el
acto inter vivos y mortis causa.

El mismo artículo antes referido, agrega que la transmisibilidad se realizara

“salvo prohibición expresa “, así que se genera un opuesto a la dicho en el
siguiente artículo:

Artículo 882.-Libre circulación de bienes

“No se puede establecer contractualmente la prohibición de enajenar o

gravar salvo que la ley lo permita”

Sobre la discrepancia en torno a estos dos artículos, es que deducimos que la

prohibición a la transmisibilidad debe estar fundada en la norma y en casos de
pactos privados, cuando la ley la permita.
1.7 Extinción

Al no haberse tratado con exactitud en el código civil, se sobreentiende que se

extingue en los siguientes casos:

• Vencimiento de plazo: Al finalizar el plazo, se da la extinción del derecho,

pero se pueden pactar prorrogas a lo inicialmente acordado siempre y
cuando no se excedan los noventa y nueve años indicados en el articulo
1030.
• Resolución de título constitutivo: Emitida la resolución del título
constitutivo, se extingue. Esta puede provenir por mutuo acuerdo de
partes o por no cumplir alguna obligación prevista; es invocada judicial o
extrajudicialmente.
• Cumplimiento de una condición resolutoria: El contrato producirá efecto
hasta que el titulo constitutivo que está bajo una condición resolutoria, no
se cumpla, de verificarse que se cumplió, se extinguirá el derecho.
• Por consolidación: Esto sucede cuando el superficiario se convierte en
propietario del suelo o cuando el dueño del suelo adquiere la propiedad
superficiaria, es decir que unifican los derechos y por lo tanto no existe el
derecho se superficie.
• Perdida del derecho de propiedad del suelo: Si el propietario del suelo
pierde su derecho de propiedad, en consecuencia, el derecho de
superficie también, como puede ser en la expropiación o procedimientos
administrativos.
• Renuncia: Hecha la declaración de voluntad y dependiendo de los
acordado al dar el derecho de superficie, el superficiario podrá renunciar.
• Destrucción del bien: Aplicable como supuesto para todos los derechos
reales, referido al a destrucción del suelo y no de lo edificado, en caso de
 superficies levantadas sobre otras construcciones (las que fungen de
suelo).

1.8 Importancia

La importancia de este derecho recae en su utilidad con la separación de bienes,

tanto del superficiario como del propietario, ya que esta genera y resuelve la
necesidad de vivienda para brindar comercios y generar ingresos, especialmente
a los terrenos pertenecientes al estado que son entregados a instituciones del
régimen privado para su enajenación bajo la constitución del derecho de
superficie, siendo útil para ser fuente de trabajo y sustento de muchas personas,
además de beneficioso tanto para la empresa que hará uso de ella como la del
estado.

El instituto jurídico del derecho de superficie no solo está para abrir las
oportunidades de una dotación masiva de viviendas, sino, es una fuente
de trabajo (en las grandes construcciones de edificios). Para que este
instituto pueda cumplir su real papel requiere de una normatividad con
soluciones legales claras, que armonicen con nuestra realidad socio-
económica propia de un país en desarrollo. (GONZALES LINARES, 2007,
pág. 651)
CAPITULO II

2.1 Legislación nacional

2.1.1. Código Civil sobre el derecho de superficie

En nuestro Código Civil del año 1984 regula el derecho de superficie en

solo 5 artículos en el libro v sobre derechos reales. Asimismo,
consideramos que esta regulación es insuficiente, debido a que no están
establecido una serie de aspectos relevantes para la constitución y eficaz
aplicación de este derecho real esta figura jurídica en

En ese sentido observaremos dichos articulo:

Articulo 1030.- Definición y Plazo:

Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el

superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una
construcción en propiedad separada sobre o de bajo la superficie
del suelo.

Este derecho no puede durar noventainueve años. Asu

vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo
construido reembolsando su valor, salvo parto distinto.

Este articulo nos otorga una noción de lo que se entiendo como el derecho
real de superficie y su plazo máximo de duración. Cabe recalcar que este
derecho real tiene la característica de ser autónomo y no una modalidad
del usufructo como lo establecía el condigo precedente.

Asimismo, existe una diferencia ente el derecho de superficie y la

propiedad superficiaria. Entendiendo el primero como la facultad de dar el
dominio del suelo con el fin de que un tercero construya sobre o debajo
de la superficie. En cambio, el segundo hace referencia al derecho que
surge en el superficiario con respecto a lo edificado. Finalmente, la
propiedad superficiaria solo podrá existir siempre que exista el derecho
de superficie.
 Articulo 1031.- Constitución y trasmisibilidad

El derecho de superficie puede constituirse por acto entre vivos o

por testamento. Este derecho es trasmisible, salvo prohibición
expresa

Sobre este articulo otorga la posibilidad de constituir el derecho tanto acto

Inter vivos y mortis causa por medio de un testamento.

Según Arias Schreiber citado por Muro (2013) distingue 3 situaciones para
constituir el derecho real de superficie

• Por el derecho de construir (consiste en que el propietario

concede al superficiario la posibilidad de edificar una
construcción)
• Por la enajenación de una edificación preexistente (el
propietario trasfiere al superficiario una construcción y
existente sobre el terreno)
• Finalmente, como consecuencia del contrato accesorio al de
arrendamiento de un terreno (el propietario otorga por medio
de un arrendamiento del suelo por un plazo determinado)

Articulo 1032.- Extensión

El derecho de superficie puede extenderse al aprovechamiento de

una parte del suelo, no necesaria par la construcción, si dicha parte
ofrece ventaja para su mejor utilización.

Es importante precisar que el derecho de superficie no se circunscribe

únicamente a la parte del suelo respecto del cual se constituye, sino que
puede comprender otra u otras zonas o áreas del terreno, de modo que
por extensión el superficiario podría tener derecho a gozar de estas,
adicional mente a las que le corresponden propiamente para la
construcción sobre o bajo el suelo.
 Articulo 1033.- Pervivencia

El derecho de superficie no se extingue por la destrucción de lo

construido.

Se entiende que el artículo 1033 contiene una norma redactada en sentido

negativo; es decir que se ocupa de un supuesto en el que no se produce
la extinción del derecho de superficie. Podemos entender que el derecho
de superficie no se extingue pese a la destrucción de lo construido por el
superficiario, debido a que este tendrá la posibilidad de reconstruir la
edificación.

Articulo 1034.- Extinción del derecho de superficie

La extinción del derecho de superficie importa la terminación de los

derechos concedidos por el superficiario en favor de tercero.

No existe antecedente sobre este artículo en el código civil de 1936. La

extinción de este derecho real puede producirse por el vencimiento del
plazo, por mutuo acuerdo entre las partes o por incumplimiento. Cabe
resaltar que nuestro código civil no establece un listado de causales o
supuestos de extinción de la superficie, así como una enumeración de los
derechos y obligaciones que tiene el superficiario y el propietario del bien
materia de derecho de superficie.
2.1.2. Leyes complementarias

Con respecto a este punto mencionaremos artículos de la

Superintendencia Nacional de los Registros Público (Sunarp) a través de
su reglamento de inscripciones del registro de p predios. Son los
siguientes:

Artículo 141. -Inscripción del derecho de superficie

La inscripción del derecho de superficie dará lugar a la apertura de

una partida especial, la que contendrá:

1. La mención expresa de que se trata de una partida especial

generada como consecuencia de la constitución de un derecho de
superficie, precisando la partida registral del predio sobre el que
recae el mismo;

2. La indicación de que el derecho de superficie se concede sobre

o bajo la superficie del suelo o sobre ambos;

3. El plazo de duración;

4. Si se constituye a título gratuito u oneroso, señalándose en este

último caso la contraprestación a cargo del superficiario;

5. El nombre del titular del derecho de superficie; y,

6. El traslado de las cargas y gravámenes registrados antes de la

inscripción del derecho de superficie, cuando corresponda.

Si el derecho de superficie se ha constituido sobre y bajo la

superficie del suelo a favor de un mismo titular, éste puede solicitar
la inscripción de la superficie en partidas especiales distintas, de lo
contrario, se inscribirá en una sola partida especial.

La inscripción del derecho real de superficie guarda relación con el

principio de prioridad, esto quiere die que las inscripciones surten efectos
desde la fecha y hora asiento de presentación del título de mérito.
Asimismo, para su inscripción es necesario que el registrador proceda a
abrir una partida especial en el registro de predios, eso se realiza ya que
no se está abriendo una partida por un nuevo predio que accede al
registro sino por el derecho real de superficie

Articulo 142.- Anotación de correlación

Simultáneamente a la inscripción de derecho de superficie, en la

partida registral del predio sobre el que este recae se extenderá
una anotación de correlación en la que se indicara que se ha
abierto una partida especial por la constitución del derecho de
superficie, así como los datos a que se refiere los numerales 2 al 5
del artículo que antecede.

Tenemos que entender a la correlación como una medida de la técnica

registral que nos permite vincular a dos o más partidas registrales dentro
de un mismo o distinto registro jurídico. Asimismo, Es un elemento que
facilita la información que el registro publicita cuando la técnica de
inscripción no lo permite

Alvares (2018) expresa sobre la utilidad de la correlación en el registro;

las cuales son:

1. Para establecer la procedencia tabular de la inscripción de la

superficie: Como ya hemos mencionado la inscripción de la
superficie implica la apertura de una partida registral especial; sin
embargo, esta, técnica registral no transforma la naturaleza jurídica
de la superficie, que, como cualquier otro derecho real, significa la
afectación de un bien, en este caso de un predio ajeno. Por lo tanto,
es necesario que en el predio afectado conste dicha circunstancia
a través de una anotación de correlación. (…)
2. Por los especiales efectos que produce el derecho de superficie:
La superficie otorga al superficiario la propiedad absoluta sobre las
construcciones efectuadas en el subsuelo o sobresuelo. Por lo
tanto, al tratarse de un derecho de propiedad es necesario que el
superficiario tenga todas las posibilidades de publicitar los actos
inherentes a la propiedad que este pueda celebrar, tales como el
 usar, disfrutar o disponer sobre su dominio, de manera
independiente al predio afectado.
3. Para facilitar la información que el registro publicite: Este
fundamento guarda relación con lo indicado en el párrafo que
antecede, es decir, si el superficiario efectúa una serie de negocios
jurídicos donde estos serán susceptibles de registro, es necesario
establecer una diferencia con aquellos actos, derechos o
situaciones jurídicas correspondientes al propietario del predio
afectado, especialmente por aquellos terceros que puedan solicitar
la publicidad registral. (p. 473)

Articulo 143.- extinción del derecho de superficie de partida

Al inscribir la extinción del derecho de superficie, el registrados

procederá a cerrar la partida correspondiente, extendiendo
simultáneamente en la partida registral del predio una anotación en
la que se deja constancia de dicho cierre.

Al extinguirse el derecho real de superficie es de evidente que la partida

abierta de acuerdo al inciso 1 del artículo 141 debe cerrarse, dejando
constancia expresa de ello.

2.2 Jurisprudencia nacional y alcances normativos interpretativos

2.2.1. Tribunal constitucional

Según el Expediente N ° 437-97 AA/TC (Tribunal Constitucional,1997) en

su fundamento N° 2 y 3, expresa lo siguiente:

2.- (…) artículo 68 de la Constitución refiere que el Estado,

está obligado a promover la conservación de la diversidad
biológica y de las áreas naturales protegidas; en el presente
caso no se ha declarado, por la autoridad competente, que
la superficie sobre la que se está realizando la proyectada
remodelación haya sido declarado como área natural
protegida; en el presente proceso el emplazado no es el
Estado sino una entidad autónoma como es el gobierno
local del Distrito de Miraflores;
 3- Que, el artículo 70 de la Constitución faculta al Concejo
Municipal a ejercer los derechos y atributos inherentes a su
propiedad, entre otros, el celebrar contratos de superficie
previo concurso público en armonía con el bien común
dentro de los límites de la ley como es el caso del contrato
de superficie por el que se proyecta edificar áreas
recreacionales para el público como cines, anfiteatro y el
compromiso contractual de ampliar las áreas verdes
existentes.

Cabe recalcar que la municipalidad tiene plena autonomía de voluntad

para constituir el derecho de superficie. Asimismo, antes de su
constitución es este derecho se tiene que realizar un análisis del impacto
social y ambiental, ello en razón de preservar y cuidar el espacio
geográfico objeto de un derecho de superficie

2.2.2 Corte suprema

En la Casación N° 502-2014 (Corte Suprema de Justicia, 2014) Junín en

el fundamento N° 11 expresa lo siguiente lo siguiente:

(…) el derecho de superficie implica la existencia de dos derechos

de propiedad yuxtapuestos materialmente y cada uno pleno e
independiente del otro; el propietario del terreno tiene el dominio
sobre este y sobre el subsuelo, careciendo en absoluto de
derechos sobre la edificación o plantación mientras que el
propietario de la edificación ejerce pleno derecho sobre su dominio,
más sin derecho real alguno en cuanto al suelo. En caso de la
propiedad horizontal coexisten dos derechos de dominio
mutuamente entrelazados; la propiedad exclusiva sobre
determinadas secciones del edificio, y la propiedad común sobre
determinados elementos del edificio que facilitan el
aprovechamiento y disfrute de las secciones exclusivas, en tal
sentido, y del conformidad con el articulo 130 del reglamento de la
ley 271557, aprobado por el decreto supremo N ° 035-2006-vi-
vienda, el propietario de cada unidad o sección exclusiva goza de
 derecho accesorio de participación de los bienes
comunes.(p.78651)

En la Casación N° 4297-2001-Arequipa (Corte Suprema de Justicia, 2002)

en el fundamento N° 5 expresa lo siguiente lo siguiente:

(…) si bien por regla general la propiedad de un predio comprende

el suelo, el subsuelo y el sobresuelo o como decían los romanos
“cujus est solum, hujust est usque ad coelum el usque ad inferos"
(hasta el cielo y hasta los infiernos), presumiéndose que lo que se
encuentra en ellos pertenece al propietario del suelo: dicha regla
se rompe con el derecho de superficie, en virtud de la cual un
tercero denominado superficiario, se encuentra facultado a tener y
mantener en propiedad una construcción edificada en terreno de
otro, por habérselo facultado así justamente el propietario del
mismo.(p.2)

Este nos quiere decir que, si bien el derecho de propiedad tiende a ser
pleno, por cuanto se reputa al suelo, subsuelo y sobresuelo como objeto
de un solo derecho, es el derecho de superficie el que rompe con esta
regla.

2.2.3 Tribunal registral

En la Res. N° 562-2001-ORLC/TR (Tribunal Registral, 2001) en el

fundamento expresa lo siguiente lo siguiente:

Como regla general, el derecho de superficie no podrá ser

constituido sobre parte de un inmueble, sin embargo, tratándose
de casos en los cueles dicho derecho coexista con un régimen de
propiedad exclusiva y de propiedad común logrando
“armonización” entre ambos y no existiendo una prohibición
expresa en nuestro ordenamiento legal, no podrá denegarse su
acceso al registro (p.341)

En la Res. N° 702-2005-SUNARP-TR-L (Tribunal Registral, 2005) en el

punto número 11 del análisis expresa lo siguiente lo siguiente:
 Se platea el supuesto (…) acerca de si puede suceder que al
momento de la constitución del derecho de superficie sobre el
sueleo o terreno, ya exista la construcción o edificación,
atribuyéndose la misma al superficiario, mediante una declaración
de verdadero superficiario

El segundo supuesto se presenta cuando el propietario transfiere

al superficiario una construcción ya existente sobre el terreno,
reservándose la propiedad del suelo también cuando transfiere la
suela a una persona y la edificación a otra. La adquisición de la
propiedad superficiaria se habrá adquirido de modo derivativo. (p.
8)

2.3 Legislación comparada:

2.3.1 Legislación argentina:

El derecho de superficie en la legislación argentina es un derecho real

temporario que se constituye sobre un inmueble ajeno, que otorga a su
titular la facultad de uso, goce y disposición material y jurídica del derecho
de plantar forestar o construir, o sobre lo plantado, forestado o construido
en el terreno, el vuelo o subsuelo, según su modalidades de su ejercicio y
plazo de duración de establecidos en el titulo suficiente para la
constitución y dentro de los previsto en este título y leyes especiales.
(MICIELI LAURA, 2017, p. 346.)

En el Derecho civil argentino, el derecho de superficie está regulado en

libro IV del CC vigente, regulándolo de esta forma:

Artículo 2114. En el artículo en mención se hace referencia al

concepto del derecho de superficie indicando que es la facultad de
uso, goce y disposición material y jurídica ya sea de plantaciones o
terrenos.

Artículo 2119. En cuanto a la adquisición dice que puede ser a

través de contrato oneroso o gratuito y podrá ser transmitido por
actos entre vivos o por causa de muerte. Indicando también que no
podrá adquirirse por usucapión.
 Artículo 2122. Indica que la propiedad superficiaria no se extinguirá
por la destrucción de esta, salvo que exista un pacto; si el
superficiario construye, nuevamente dentro del plazo de seis años,
que se reduce a tres años para plantar o forestar.

2.3.1 Legislación española:

Lo concerniente al derecho de superficie se encuentra regulado en el Real

Decreto Legislativo 7/2015, de fecha 30 de octubre, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana,
desarrollando lo concerniente al derecho de superficie en los artículos 53
y 54.

Artículo 53. – hace un desarrollo acerca del contenido del derecho

de superficie, su constitución y el régimen a través de 04
numerales. Indicando que podrá constituirse superficie sobre
edificaciones o construcciones ya existentes, siendo necesario
para su formalización la escritura pública y la inscripción de ésta en
el Registro de la Propiedad. Al igual que nuestro país el plazo
máximo de constitución es de 99 años.

Artículo 54. – el artículo en mención indica que el derecho de

superficie es susceptible de transmisión y gravamen, indicando que
se podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de
propiedad horizontal con separación del terreno correspondiente al
propietario, el cual podrá transmitirse como independientes sin
necesidad del consentimiento del propietario del suelo.

En la legislación española también se hace referencia a la inclusión de

cláusulas de derechos de tanteo, retracto y retroventa a favor del
propietario del suelo. Por ello, respecto a la extinción del derecho de
superficie la legislación española indica que se extinguirá en caso el
superficiario no edifique en el plazo previsto, cumplido el plazo el
propietario del suelo pasa a ser propietario de todo lo edificado sin la
necesidad de pagar una indemnización.
CAPITULO III:

3.1. Aspectos a reformar:

Podemos determinar las siguientes deficiencias en el derecho de
superficie:

3.1.1 Sobre su noción y plazo:

El artículo 1030º del CC menciona lo siguiente: “Puede constituirse el

derecho de superficie por el cual el superficiario goza de la facultad de
tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o
bajo la superficie del suelo. Este derecho no puede durar más de noventa
y nueve años. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la
propiedad de lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.”

Siendo así que con el anteproyecto de reforma del código civil menciona
como cambio lo siguiente: “Puede constituirse el derecho de superficie por
el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una
construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo.
La calidad de propietario del suelo y superficiario puede recaer en la
misma persona. Este derecho no puede durar más de noventa y nueve
años. A su vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de
lo construido reembolsando su valor, salvo pacto distinto.”

En ese sentido en la exposición de motivos se explica que se pretende

dar eficacia y agilidad al mercado inmobiliario otorgando así la posibilidad
de que el propietario del suelo pueda a la misma vez ser el superficiario,
tal como ocurre en las servidumbres cuando ambos predios pertenecen al
mismo propietario.

3.1.2 Sobre su constitución:

Constitución o transmisibilidad: Artículo 1031º “El derecho de superficie

puede constituirse por acto entre vivos o por testamento. Este derecho es
trasmisible, salvo prohibición expresa.”

Se advierte que nuestro Código Civil no cumple con determinar cuáles

vienen a ser las formalidades que se deben de dar para que de esa
 manera se lleve a cabo una adecuada constitución del derecho de
superficie. Es de esta manera que, al no estar predispuestas de forma
expresa, es que se hace un uso supletorio del art.143 del código civil, el
cual menciona lo siguiente: “Cuando la ley no designe una forma
específica para un acto jurídico, los interesados pueden usar la que
juzguen conveniente.” Usando de esta manera este artículo como una
norma supletoria para una correcta validación de la constitución de la
superficie.

3.1.3 Sobre su extinción:

Extinción del derecho de superficie: Artículo 1034º “La extinción del

derecho de superficie importa la terminación de los derechos concedidos
por el superficiario en favor de tercero.”

En cuanto a la extinción del derecho de superficie el código se va a limitar

a indicar que no se extinguirá por la destrucción de lo construido. Es por
eso que consideramos importante resaltar que el Código Civil tenga que
realizar las diferentes causales por las cuales se tendría que extinguir este
derecho, así como lo muestran las legislaciones como Argentina y España
en donde sus normas han previsto una serie de causales para su
extinción.

CAPITULO IV:

ESTUDIO DE CASOS

CASO Nº1
El Propietario del Suelo, que es un lote urbano de 300 m2, celebra un contrato
de superficie con una Constructora (que viene a ser “La Superficiaria”), con la
finalidad que dicha constructora, durante 15 años consecutivos, edifique y
administre un Centro Comercial, para lo cual se establece en dicho contrato que
La Superficiaria pague durante el plazo indicado, la cantidad de US$.
1’000,300.00 (Un millón trescientos mil) dólares americanos, de forma anual.

ANALISIS

Se puede definir en el presente caso al derecho de superficie que tiene la

superficiaria (La Constructora), como un derecho real temporal que comprende
la facultad de construir sobre el suelo, sobre los aires, o subsuelo de otro, el
centro comercial comprende el suelo, los aires (la terraza) y el subsuelo es decir
los sótanos.

Otro punto que precisar es indicar que una vez transcurridos los 15 años
pactados (La Ley señala que este derecho no puede durar más de 99 años) lo
mencionado lo podemos ubicar en el Código Civil Peruano del año 1984 en el
siguiente articulo:

Articulo 1030.- Definición y Plazo:

Puede constituirse el derecho de superficie por el cual el

superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una
construcción en propiedad separada sobre o de bajo la superficie
del suelo.

Este derecho no puede durar noventainueve años. Asu

vencimiento, el propietario del suelo adquiere la propiedad de lo
construido reembolsando su valor, salvo parto distinto.

El Propietario del Suelo se apropiará de lo que se ha construido sobre su

propiedad, salvo pacto distinto que no se da en el presente caso.

“...El derecho de superficie se constituye por acto inter vivo o por acto mortis
causa y a título gratuito u oneroso. Se llega admitir en ciertos casos que puede
constituirse por usucapión. Algunos también consideran a la expropiación como
uno de los modos para constituirlo. No hay duda, sin embargo, que la forma más
frecuente de constitución del derecho de superficie es por acto inter vivos, es
decir, mediante contrato, sea como resultado del derecho de construir o
concesión ad aedificandum; es decir, cuando el propietario concede a una
persona el derecho a edificar sobre el suelo o bajo él. adquiriendo así el
concesionario la propiedad de la construcción; o también, mediante la
enajenación de una edificación preexistente o como consecuencia del contrato
anexo al de arrendamiento de un terreno…” (Cárdenas Quirós, Carlos., 1983,
pp. 7-30)

Para concluir, mediante esta figura legal, se puede deducir que existe una
utilidad económica para ambas partes, puesto que el propietario del suelo tendrá
como ventaja el evitarse los costos de la edificación o construcción; mientras que
el superficiario evita los costos para adquirir el suelo y podrá beneficiarse
rentando las propiedades que construya e independice, si es que así se ha
pactado en el contrato.

CASO Nº2
A" constituye en beneficio de su hija "B", un derecho de superficie en una finca
susceptible de urbanizar de su propiedad. En el contrato de constitución se pacta
que el mismo tendrá una duración de 18 años, siendo la contraprestación del
mismo un edificio de 4 plantas destinado a viviendas que "B" construiría en la
finca cuya titular es su madre. El contrato de constitución fue elevado a escritura
pública y posteriormente inscrito en el Registro de la Propiedad.

"B" lleva a cabo la edificación de las viviendas según lo estipulado en la

correspondiente licencia municipal de obras y en el Plan General de Ordenación
Urbanística. Asimismo, los plazos previstos para ejecutar las obras fueron
igualmente cumplidos en su totalidad.

Una vez finalizado el edificio, "B" entrega una de las viviendas a su madre, "A",
que constituye un derecho real de hipoteca sobre la misma. Por otra parte, el
resto de las viviendas que formaban parte del edificio son destinadas a
arrendamiento por parte de "B".

Transcurridos 15 años desde la constitución del derecho de superficie, "A", la

madre de "B" fallece, adquiriendo "B" mediante título mortis causa, la finca
objeto del derecho de superficie en su día constituido por ambas pretendiendo
dar por finalizados todos cuantos derechos reales existían sobre la misma.

ANALISIS

Un primer punto analizar es si muerte de “A” seria causa de la extinción del

derecho de superficie, en lo cual la respuesta sería no.

El Código Civil Peruano establece en el siguiente articulo:

Articulo 1034.- Extinción del derecho de superficie

La extinción del derecho de superficie importa la terminación de los

derechos concedidos por el superficiario en favor de tercero.

La extinción de este derecho real puede producirse por el vencimiento del plazo,
por mutuo acuerdo entre las partes o por de no llevarse a cabo la edificación de
acuerdo con la ordenación del territorio y urbanística en el plazo pactado. Cabe
resaltar que nuestro código civil no establece un listado de causales o supuestos
de extinción de la superficie.

Por otra parte, dice que este derecho podrá ser constituido tanto a título oneroso
como gratuito, por consiguiente, teniendo en cuenta que la sucesión
testamentaria constituye un título gratuito por mortis causa y que ésta no se
encuentra dentro de las causas de extinción determinadas por la ley, el
fallecimiento de "A" no tendrá repercusión alguna sobre el derecho de superficie
del que "B" es titular.

CASO 3

La empresa A, será la Compañía Superficiaria, es decir, la propietaria del terreno;

mientras que la empresa B, actuará como el superficiario, es decir, la que
construye en el suelo arrendado. El 1 de enero de 1998, “A” celebró un contrato
de otorgamiento de derecho de superficie sobre un terreno sin construir de su
propiedad a favor de la empresa “B”, cuyo plazo de vigencia es de 35 años. En
virtud del referido contrato, “B” queda facultada para ceder su derecho de
superficie a una institución financiera de primer orden, únicamente a efectos de
celebrar un contrato de arrendamiento financiero para la construcción de un
centro comercial.

A su vez, “B” ´se comprometió a ceder a “A” a título gratuito, su posición

contractual de arrendataria en el indicado contrato de arrendamiento financiero
y de ejercer la opción de compra. En febrero de 1998, “B” suscribió un contrato
de arrendamiento financiero con el Banco sobre el centro comercial construido
en el terreno entregado en superficie, contrato en el que participó “A” en calidad
de interviniente.

Al final del contrato, en el 2032, “A” y “B” suscribirán un contrato de cesión de

posición contractual del contrato de arrendamiento financiero y “A” ejercerá la
opción de compra prevista en el contrato de arrendamiento financiero,
haciéndose propietaria del centro comercial construido por el Banco sobre el
terreno de su propiedad. Cabe añadir que el superficiario se compromete a
entregar el inmueble con una vida útil remanente de 45 años. Con estos
antecedentes se propondrá el registro contable de dicha transacción.

Es importante mencionar los pagos efectuados ente las diferentes empresas. La

merced conductiva por el derecho de superficie que la Compañía B pagó a la
Compañía A, de acuerdo con el contrato de derecho de superficie (enero de
1998), se fijó en US$21,000 mensuales ajustables anualmente aplicando una
tasa de 10% hasta el fin del contrato.

De otro lado, las cuotas del arrendamiento financiero por la construcción del
centro comercial pagadas por “B” al Banco ascendieron a US$ 63,000. Por lo
que se puede notar que “B” pagará por concepto de derecho de superficie y por
cuota de arrendamiento al Banco un monto mensual equivalente a US$84,000.

ANALISIS
El contrato de otorgamiento de derecho de superficie manifiesta la intención de
fondo de los contratantes (La Compañía A, la Compañía B y el Banco) que es
el de financiar la construcción del centro comercial con recursos del Banco,
para ser usado temporalmente por la Compañía B, otorgando a la Compañía A
la opción de compra contenida en el contrato de arrendamiento revirtiéndose la
propiedad legal del inmueble a su favor.

Por lo expuesto, se entiende que la Compañía B, durante la vigencia del

contrato de arrendamiento financiero, pagó a la Compañía A tanto por el
alquiler de la superficie del terreno como por el alquiler del centro comercial;
sólo que el alquiler de la superficie se pagará directamente a la superficiaria y
el alquiler del centro comercial se pagará al Banco en forma de las cuotas de
arrendamiento financiero.

Se entiende que la entidad que retiene los riesgos y beneficios del Centro
Comercial es el Superficiario, razón por la que desde su construcción debería
ser reconocido como su activo real o activo fijo por el valor presente de las
cuotas de arrendamiento comprometidas con el Banco.

El caso presente también debió llevar el trámite de inscripción de derecho de

superficie según el Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios en su
artículo:

Artículo 141. Inscripción del derecho de superficie La inscripción del derecho

de superficie dará lugar a la apertura de una partida especial, la que contendrá:
 1. La mención expresa de que se trata de una partida especial
generada como consecuencia de la constitución de un derecho de
superficie, precisando la partida registral del predio sobre el que
recae el mismo

2. La indicación de que el derecho de superficie se concede sobre

o bajo la superficie del suelo o sobre ambos

3. El plazo de duración

4. Si se constituye a título gratuito u oneroso, señalándose en este

último caso la contraprestación a cargo del superficiario

5. El nombre del titular del derecho de superficie

6. El traslado de las cargas y gravámenes registrados antes de la

inscripción del derecho de superficie, cuando corresponda.

Si el derecho de superficie se ha constituido sobre y bajo la superficie del suelo

a favor de un mismo titular, éste puede solicitar la inscripción de la superficie en
partidas especiales distintas, de lo contrario, se inscribirá en una sola partida
especial.

CONCLUSIONES:
▪ El Origen del Derecho de superficie, como la mayor parte de los
antecedentes de la legislación actual nace en Roma, manifestando la
importancia sobre la propiedad y el dominio que podemos tener sobre
una superficie, el propietario realmente se hace acreedor de este
territorio para poder hacerlo parte de sus bienes y como tal un
 patrimonio para sus futuras generaciones, por ende este derecho recae
su gran importancia en el nacimiento del dominio que existe con
respecto a propietario con su inmueble de los cuales se edifican
civilizaciones urbanizadas, generando un mundo mucho más moderno.
▪ El derecho de superficie se expresa con los derechos y obligaciones que
contraerá tanto el superficiario como propietario, nacido de un contrato
que detallara cuales serán además las ya expuestas y que por costumbre
están implcitas.
▪ Podemos concluir que nuestro actual código civil muestra una regulación
deficiente e insuficiente con respecto al derecho de superficie. Que, si bien
pueden ser complementados por la jurisprudencia constitucional,
suprema y registral, debe primar la idea de modificar nuestro código en
este apartado.
▪ En conclusión, las reformas son viables en cuanto son necesarias, siendo
en este caso como por ejemplo que el legislador identifique las causales
por las cuales se debería extinguir la superficie y así haya una mejor
interpretación según sea el caso concreto.
▪ Con los diferentes casos analizados se llega a la conclusión de la
importancia que es saber el procedimiento a realizar cuando se concede
el Derecho de Superficie, y nuestro código civil del año de 1984 por el
cual nos regimos en la actualidad en sus artículos referidos a este tema
no contiene las precisiones correspondientes a los diferentes casos que
se pueden presentar cuando se otorga un Derecho de Superficie.

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