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1. Introducción:
Estado: Conjunto de elementos tales como territorio, pueblo, reconocimiento internacional,
etc.; partiendo de la base de que el poder soberano recae sobre el pueblo.
o Elementos de conformación del Estado – Art. 1 Const.: Sistema Político; es
decir, la forma de legitimació n del poder (Repú blica), clase de Estado; es decir, la
filosofía del Estado o parte dogmá tica del mismo – DDFF – (Social de Derecho),
forma de Estado; es decir, la manera en que se administra ese elemento de
existencia del Estado, que es la soberanía (Unitario), sistema de gobierno;
(presidencial) y estructura del Estado; conformació n del Estado para el
cumplimiento de sus finalidades constitucionales (Art. 20 transitorio Const.).
Artículo transitorio 20: El Gobierno Nacional, durante el termino de
dieciocho meses contados a partir de la entrada en vigencia de esta
Constitución y teniendo en cuenta la evaluación y recomendaciones de una
Comisión conformada por tres expertos en Administración Pública o Derecho
Administrativo designados por el Consejo de Estado; tres miembros
designados por el Gobierno Nacional y uno en representación de la Federación
Colombiana de Municipios, suprimirá ́ , fusionará o reestructurará las
entidades de la rama ejecutiva, los establecimientos públicos, las empresas
industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta del orden
nacional, con el fin de ponerlas en consonancia con los mandatos de la
presente reforma constitucional y, en especial, con la redistribución de
competencias y recursos que ella establece.
Con base en dos principios absolutamente fundamentales; la
libertad de empresa y la prestación de servicios públicos en
cabeza de particulares (privatizació n).
Dio la posibilidad de modificar la estructura del Estado.
Ley de Compras – Ley 80/1993 – Estatuto General de la
Contratación Pública.
o Art. 2 Const.: Marco sobre el cual se deben cumplir las finalidades del Estado, ya
establecidas en la Constitució n Política, y la manera en que se llevaran a cabo tales
fines. Por mandato constitucional el Estado debe cumplir unos fines ya
establecidos a través de dos herramientas:
Gestión directa del Estado: Hace referencia a aquellas actividades que el
Estado realiza con el fin de cumplir sus fines constitucionales a través de sus
propias instituciones.
Estructura del Estado: Aquella infraestructura con la que cuenta el
Estado para cumplir con sus fines.
Gestión indirecta del Estado: Aquella gestió n que se va a realizar con el
animo de cumplir los fines constitucionales, pero con la cooperació n de un
tercero, que generalmente es un particular (Art. 3 Ley 80/93). Se tiende
como una herramienta.
La relació n que surge entre el Estado y los particulares se regula a
través de la Contratación Estatal; aquella parte del Derecho
Administrativo encargado de regular las relaciones que se generan
entre Estado y particulares para el cumplimiento de los fines
constitucionales (Ley 80 de 1993 – Ley de Compras; regula la
relació n entre el Estado y los particulares teniendo como límite la
primacía del interés general); normas jurídicas que entendidas como
controles sociales, regulan las relaciones entre Estado y particulares
dentro de una zona de cruce de proyectos.
El primer choque para el cumplimiento de los fines
constitucionales se tendrá con la primacía del interés
general (Art. 1 Const.).
Nota: Todas las normas jurídicas siempre deben responder a normas morales, éticas, de urbanidad,
culturales y religiosas; pero no todas estas normas logran ser normas jurídicas. *Las normas
jurídicas no pueden estar por fuera de las normas éticas (preceptos aceptados por un grupo de
personas que realizan una actividad u oficio).
Ley 80/1993: Tiene la particularidad de no buscar crear un régimen de contratos nuevo
(ya existe en el Có digo Civil y en el Có digo de Comercio); lo que busca es regular la relació n
entre el Estado y particulares. Haciendo especial énfasis en las relaciones post-
contractuales.
o Art. 13: “Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2 del
presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes,
salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley”.
o Art. 40: “Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las
normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y
naturaleza”. Hace referencia a uno de los principios esenciales del Derecho
Privado; el principio de autonomía de voluntad de las partes.
En materia de Contratació n Estatal el contrato es una de las leyes de las
partes; no la ú nica. Por ende, es permeable y no inmutable; toda vez que,
teniendo en cuenta las potestades excepcionales (Art. 14 – De los medios
que pueden utilizar las entidades estatales para el cumplimiento del objeto
contractual), existen unas herramientas que permiten al Estado hacer
prevalecer el interés general. Dichas potestades no existen entre los
particulares.
Dichas potestades son la posibilidad de interpretar, modificar o
incluso terminar unilateralmente el contrato.
El primer limite que se va a encontrar la contratació n es la prevalencia del interés general.
En un principio, esto podrá parecer contradictorio con lo anterior, pero no se puede perder
del vista el artículo 1 de la Constitució n; es decir, la existencia del Estado Social de Derecho.
2. Principios Constitucionales:
Principio de Legalidad: Art. 6 Const.; En Colombia éste deriva en dos tipos de
responsabilidad. Por un lado, una que se predica para los servidores pú blicos y otra que se
procede para los particulares. Los particulares pueden hacer lo que quieran, en tanto y en
cuanto, no se prohíba en la Ley o en la Constitució n. Mientras que los servidores pú blicos
só lo pueden hacer lo que esté expresamente contemplado en la Ley. Su aplicació n se da bajo
un criterio material, toda vez que, lo que se mirará es qué hace el particular, para
determinar si aú n en su calidad de tal, ejerce funció n pú blica; lo que lo encuadraría bajo el
mismo régimen de responsabilidad que un servidor pú blico.
Bajo éste entendido será necesario identificar quiénes son servidores pú blicos. Razó n por la
cual nos remitimos al Art. 123 Const.; siendo servidores públicos: 1- Miembros de las
corporaciones pú blicas (congresistas, diputados, concejales y ediles Elegidos a través de
elecció n popular), 2- Empleados pú blicos (se designan a través de nombramiento, tomando
posesió n de su cargo – acto administrativo complejo – personas en cargo de carrera;
concurso, personas en cargo de carrera por provisionalidad y cargo de libre remoció n y
nombramiento) y 3. Trabajadores oficiales (vinculados a través de contrato laboral). Estas
personas está n a cargo del cumplimiento de la función pública; como es la funció n
ejecutiva, legislativa, judicial, de control (Ministerio Pú blico), electoral y la presencia de
ó rganos autó nomos (Universidades Pú blicas, Corporació n Autó noma Regional del Río
Grande del Magdalena, Comisió n Nacional del Servicio Civil). Lo cual a su vez, es diferente a
la noció n de servicio público; es decir, aquellos servicios para los cuales está constituido el
Estado (inherentes a su existencia). Siendo servicios pú blicos esenciales, a la luz de la Corte
Constitucional, la salud, la educació n, el transporte, la justicia, etc.
Por otro lado, la Ley permite que los particulares puedan ejercer funciones que son propias
de los servidores pú blicos (á rbitros, notarios, curadores urbanos, Cámaras de Comercio,
etc.), así como prestar servicios pú blicos; con una característica particular, y es que cuando
se habla de particulares ofreciendo servicios pú blicos, hablamos de privatizació n del
servicio. Esto, bajo el control y vigilancia del Estado a través de sus Superintendencias y
Comisiones. Por ende, la conducta de una persona se evaluará de cara al vínculo que éste
tenga con el Estado; es decir, es un criterio subjetivo que permite determinar la
responsabilidad. Sin embargo, para identificar la responsabilidad en materia de
Contratació n Estatal, no basta con la existencia de un criterio subjetivo sino que ademá s hay
que tener en cuenta un criterio material. Indagar el vínculo para determinar el tipo de
funciones; es decir, revisar no só lo el vinculo como tal sino la ejecució n material que se está
realizando (determinar si se está n ejerciendo funciones propias del Estado). Por ende,
habrá n casos en que los particulares, al ejercer funciones propias del Estado, incurrirá n en
responsabilidad propia de un funcionario pú blico.
o Art. 14 Const.: Funciones de las entidades estatales frente a la celebració n de
contratos:
1- Direcció n general y responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de
las obligaciones contractuales derivadas entre las partes (contrato de
interventoría).
o Art. 70 Ley 1952/2019 – Régimen Único Disciplinario: Se aplica a los
particulares que ejerzan funció n pú blica de manera permanente o transitoria, que
administren recursos pú blicos, que cumplan labores de interventoría o
supervisió n en los contratos estatales y a los auxiliares de la justicia.
Ejerce funció n pú blica aquel particular que, por disposició n legal, acto
administrativo, convenio o contrato, desarrolle o realice prerrogativas
excluidas de los ó rganos del Estado.
No está supeditado ú nicamente a lo establecido en el Art. 6 Const. toda vez que, el Estado
justifica su existencia en la medida en que cumpla sus fines constitucionales, para lo cual
tiene dos vías; una de gestió n directa y otra de gestió n indirecta, para lo cual aparecen los
particulares. Estos pueden ejercer funció n pú blica; la cual se delega, o brindar servicios
pú blicos; lo cual se privatiza. La privatizació n genera la obligació n en cabeza del Estado de
vigilar y controlar su efectiva prestació n; por ende, el criterio subjetivo se queda corto,
porque só lo indicaría la existencia de un vinculo, mientras que el criterio material señ ala
qué es lo que está haciendo el particular. Esto lo que implica es un análisis sistemá tico de la
Contratació n y de la Constitució n para entender la responsabilidad.
o Art. 2 Const.: Uno de los fines es alcanzar un orden justo; el cual se garantiza a
través de un debido proceso. Entendido como la forma en que se llega a la
decisió n.
o Art. 333 Const.: Principio de la libre competencia. Exige también la intervenció n
por parte del Estado en la economía, lo cual hace a través de los servicios pú blicos.
Principio de Debido Proceso: Principio constitucional que se va a establecer como uno de
los pilares fundamentales del Estado de Derecho. El debido proceso al que se hará
referencia será administrativo, por ende, se dará respecto a la forma en có mo se llegue a la
decisió n y no en la decisió n como tal, toda vez que, esto es competencia de los jueces. Lo que
se mira aquí es que la forma de llegar a una decisió n sea justa. Tanto la formació n de AA
como de contratos está supeditada a unas formalidades previas que deben tenerse en
cuenta a cabalidad.
o Art. 29 Const.: El debido proceso se aplica tanto a las decisiones judiciales como a
las administrativas (también legislativas aunque no lo diga expresamente).
Actuaciones administrativas: Dentro de la actuació n ejecutiva del Estado
encontramos los:
Hechos administrativos: Aquellos acontecimientos o circunstancias
que van a generar responsabilidad para el Estado en términos
técnicos sin que medie la bú squeda de un fin constitucional.
Omisiones administrativos: Para entender el concepto se debe
partir de la base de si se inicio actuació n administrativa – se inicia
por derecho de petició n en interés general o particular, de oficio, en
cumplimiento de un deber legal (CPACA), cuando se inicia un
proceso sancionatorio o en cumplimiento de una providencia judicial
(desarrollo jurisprudencial) –. De modo tal que, de iniciarse una
actuació n, se entenderá por omisió n administrativa lo que se conoce
como silencio administrativo (ficció n que crea el Derecho para
crear seguridad jurídica); el cual puede ser positivo o negativo (regla
general).
Art. 25 #17 Ley 80/93: En las solicitudes que se
presenten en el curso de la ejecució n del contrato, si la
entidad estatal no se pronuncia dentro del término de tres
meses siguientes, se entenderá que la decisió n es favorable
a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio
administrativo positivo.
Operaciones administrativas: Es la materializació n de los
mandatos establecidos en la Constitució n, en la Ley o en los Actos
Administrativos.
Se estudian con la acción de reparación directa.
Actos jurídicos: Comprende los contratos y los actos
administrativos. El debido proceso para efectos de los contratos está
incorporado en el Estatuto General de la Contratació n y para los
autos administrativos en el CPACA.
Actos administrativos: (Art. 2 CPACA) Aquella
manifestació n unilateral de la voluntad (Consejo de Estado:
Modificación de una situación jurídica; creación,
modificación y extinción – los conceptos no cuentan como tal
–) de una autoridad (también pueden ser particulares;
siempre y cuando tengan capacidad para ejercer función
pública) en ejercicio de funció n administrativa, directa y
reflexivamente encaminada a producir efectos
administrativos de cará cter particular (multa, pliego de
condiciones de una licitación – con efectos de carácter
general –, pasando a ser de carácter particular cuando se
presentan los proponentes; por ende, se considera que sus
efectos son de carácter mixto –) y concreto o de cará cter
general.
Mecanismos para invocar la existencia de un
debido proceso: Acció n de nulidad simple y nulidad
y restablecimiento del derecho para contratos y
reparació n directa para autos administrativos.
Revocatoria:
Acto administrativo de carácter general:
(Art. 93 CPACA) Todos los actos
administrativos son susceptibles de
revocatoria cuando sea contrario a la
constitució n o la ley, cuando no esté conforme
al interés pú blico o social o atente contra él, o
cuando genere un agravio injustificado a un
tercero.
Acto administrativo de carácter particular
y concreto: (Art. 97 CPACA).
Los requisitos de los actos administrativos son:
Existencia: Manifestació n unilateral de voluntad de
una autoridad en ejercicio de funció n administrativa,
que produce efectos jurídicos (generales o
particulares).
Validez: Todos los AA deben tener: Objetivo (¿qué?),
competencia ¿quién?, procedimiento (¿có mo?),
motivos ¿por qué?, y los fines (¿para qué?).
Los motivos responden a una situació n de
hecho y de Derecho, mientras que la
motivació n es exponerlo en el cuerpo del AA.
Eficacia: Requisito de publicidad – publicidad,
comunicación o notificación (Art. 3 # 9 CPACA) –.
Los AA con efectos de interés general se
publican, los AA que responden a derechos de
petició n de carácter general se comunican y
los demá s se notifican.
Atributos: La ejecutoriedad; no necesita de má s
elementos, queda en firme, la ejecutividad; presta
título ejecutivo y presunción de legalidad; en
Colombia só lo es un juez de la Repú blica quien puede
suspender los efectos de un AA –medida cautelar
constitucional: suspensió n del AA.
Contratos estatales: (Art. 150 – último inciso – Const.;
Estatuto General de Contratació n de la Administració n
Pú blica; Ley 80/93, Ley 1150/07, Ley 1474/11, Ley
1508; regula las asociaciones pú blico-privadas, Decreto
1082/15; decreto reglamentario, Decreto 111/97; Ley
Orgá nica del Presupuesto, Ley 1882/18; pliegos tipo y
Decreto 92/17; decreto autó nomo – expide el Presidente
de la Repú blica por expresa facultad constitucional – Art.
355 Const. –).
Los contratos se analizan desde la acción o
pretensión de controversias constitucionales.
Modalidades de selecció n de contratistas.
Es en los actos jurídicos donde se materializan las decisiones
administrativas de que trata el artículo 29 constitucional.
o Modalidades de Selección de Contratistas: Art. 2 Ley 1150/07; licitació n
pú blica, selecció n abreviada, concurso de méritos y contratació n directa.
Principio de Representación Tributaria: Art. 338 Const.; principio propio de un Estado
social de Derecho, en la medida en que en su esencia está implícita la obligació n de gasto
pú blico, para lo cual se requiere del recaudo de tributos; fijado previamente por la ley.
o Elementos de los tributos: Los tributos só lo podrá n ser recaudados en la medida
en que sean aprobados por el pueblo a través de una ley, una ordenanza
departamental o un acuerdo municipal.
Hecho generador.
Base gravable.
Tarifa.
Sujeto activo.
Sujeto pasivo.
o Segú n la entidad con la que se celebre un contrato (hecho generador), el tributo
variará .
Principio de Representación en el Gasto: Art. 345 Const.; Es correlativo al principio de
representació n tributaria, toda vez que, el gasto pú blico só lo podrá realizarse si así lo
autoriza el pueblo a través de una ley de la repú blica, de una ordenanza departamental o de
un acuerdo municipal; siempre y cuando se esté en tiempos de paz. El Estado va a requerir
de la autorizació n del pueblo para realizar gasto pú blico en cada vigencia fiscal. Se tiene que
mirar la necesidad del gasto. Existe una postura doctrinal que determina que un proceso de
contratació n inicia cuando se identifican necesidades, es decir, se empieza a estructurar el
presupuesto necesario. No obstante, ya cuando se cuenta con los recursos, esto se ve
reflejado en los estudios previos realizados por unos asesores técnicos (có mo se satisface la
necesidad encontrada), financieros (viabilidad presupuestal) y jurídicos (visió n legal
pertinente al proceso que se va a adelantar).
o Ley del Plan Nacional de Desarrollo: Es aquel programa que el candidato a las
elecciones presidenciales propuso y ganó (en virtud del voto programá tico; se
escoge un plan de gobierno, el cual determinará las políticas pú blicas que se
ejecutará n añ o tras añ o). La cual se desarrollará añ o a añ o a través de la Ley
Anual de Presupuesto (desde el primero de enero hasta el 31 de diciembre); que
a su vez se expide a través de la Ley Orgánica de Presupuesto o lo que se conoce
como Decreto-Ley 111/96.
Art. 71: Para llevar a cabo la selecció n del contratista se requiere de CDP. La
primera obligació n derivada de la celebració n del contrato es el registro
presupuestal. Nota: No es un requisito de existencia porque el requisito de
existencia del contrato es cumplir con la solemnidad de constar por escrito.
Se necesita del Certificado de Disponibilidad Presupuestal
(documento – AA expedido por la entidad contratante – AA de
tramite), toda vez que, a través de él se garantiza la existencia de
recursos para realizar el gasto. A su vez, éste es relevante para la
selecció n del contratista (se necesita de un AA de apertura).
En un contrato puede existir má s de un CDP en razó n a
tener diferentes fuentes de financiamiento. Incluso se
puede tener uno para la vigencia actual y otras para
vigencias futuras.
El CONFIS es el que autoriza las vigencias futuras; a
cargo del Ministerio de Hacienda.
El CDP lo expide el ordenador del gasto, previa
autorizació n por medio de una ley de la republica, una
ordenanza departamental o un acuerdo municipal.
Y el Registro Presupuestal (AA de trá mite); documento por medio
del cual se comprometen los dineros del CDP en una obligació n
especifica y determinada.
De un CDP pueden salir varios Registros Presupuestales, en
la medida en que a través de un CDP se puede tener una
gran cantidad de recursos y de ello adjudicar varios
contratos en un mismo proceso de contratació n o varios
procesos de contratació n.
Lo que nunca puede suceder es que el valor del RP supere
el del CDP.
o Art. 57 Ley 1940/18: En los casos en que no se tenga en cuenta el CDP o el RP y
se celebre el contrato, la solució n es pagar con cargo al rubro de pasivos exigibles
– vigencias expiradas. Sin embargo, esto no afectará la legalidad del contrato. Lo
anterior, sin perjuicio de la responsabilidad a que haya lugar. O ir a la
Procuraduría a conciliar y pedir que lo permitan hacer a través de sentencia
judicial.
o Cuando en una prorroga de tiempo se adiciona presupuesto se requiere de un
nuevo CDP y un RP.
Sin embargo, las prorrogas de tiempo no implican per se adiciones
presupuestales.
o Deber de planeación – etapa de planeación: Tiene un fundamento
constitucional y un desarrollo legal y reglamentario, a tal punto que, las
consecuencias de faltar a éste deber suscitan debates. Para entenderlo, debemos
partir de la base de que lo principal para contratar, es identificar necesidades; de
modo tal que, dichas políticas pú blicas deberá n responder a las necesidades
presentadas para definir el Plan Nacional de Desarrollo. Una vez se tiene el dinero,
inicia una etapa de planeación, que inicia con los estudios previos (realizados
por asesores técnicos, econó micos y financieros y jurídicos; trabajo
mancomunado). Posteriormente, se da paso a una etapa que se llama
modificaciones, la cual se materializa a través del proyecto de pliego de
condiciones (primer contacto o acercamiento que se tiene con el futuro negocio
que pretende realizar la entidad pero no es vinculante); es decir, aquel documento
que determina los lineamientos a través de los cuales se llevará a cabo dicha
contratació n (se presenta al pú blico por primera vez; los interesados podrá n
presentar objeciones – en ésta etapa la entidad podrá realizar todas las
modificaciones que considere pertinentes, incluso, podría terminar aquí el
proceso de contratació n). En la etapa de apertura, regulada en el # 1 Art. 30 Ley
80/93 (se expide el certificado de disponibilidad presupuestal), se da el acto
administrativo de publicación de los pliegos de condiciones definitivos;
formalmente inicia el proceso de selecció n de contratistas, toda vez que, aquí ya
está n definidos del todo los lineamientos del proceso. Seguido de esto, en la etapa
de aclaraciones, se tiene la posibilidad de presentar modificaciones al pliego a
través de adendas (AA de trá mite); es decir, documentos que modifican el pliego
de condiciones (en las licitaciones pú blicas no se puede presentar en los tres días
há biles anteriores al cierre del proceso, y en los demá s procesos de selecció n en el
mismo día del cierre - #5 Art. 30 Ley 80/93 ). En quinto lugar tenemos la etapa
de cierre, es decir, la ú ltima oportunidad en la que se pueden presentar
propuestas (cierre del proceso – en la actualidad se está permitiendo la
presentació n de propuestas a través de medios magnéticos – plataforma de
Colombia Compra Eficiente, a través de la cual los proponentes presentan sus
propuestas SECOP); se podrá subsanar todo lo que sea habilitante, todo lo que
no permita que una propuesta sea mejor que la otra (se subsana la prueba no el
requisito – se presenta un informe que corre traslado a las partes para que estas
se pronuncien sobre lo que la entidad ha determina provisionalmente). En la etapa
de evaluación del proceso se desarrolla un informe de evaluación; realizada por
un comité técnico (asesores técnicos, econó micos y financieros y jurídicos) para
determinar si los proponentes cumplen con los requisitos exigidos, y finalmente,
en la etapa de adjudicación, se determina si existe o no un “ganador”, y se tomará
una decisió n a través de un acto administrativo de adjudicación o el acto
administrativo que declara desierto el proceso (AA definitivos).
Lo anterior corresponde a la etapa precontractual.
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Etapa contractual: A partir de la existencia del contrato es que aplica el principio
de autonomía de la voluntad de las partes (Art. 13 Ley 80/93; normatividad
aplicable – selecció n de contratista y etapa post-contractual); salvo por la
prevalencia del interés general o las potestades excepcionales (Art. 14 Ley
80/93; las entidades tienen tres potestades – interpretació n, modificació n y
terminació n unilateral el medio de control será la acció n de nulidad y
restablecimiento del derecho cuando no haya contrato y cuando lo haya, el medio
de control será la acció n de controversias contractuales; en donde el juez
competente será el juez administrativo incluso para conocer sobre la legalidad del
AA, salvo clá usula compromisoria – juez arbitral –).
Después de la etapa precontractual inicia la etapa de perfeccionamiento;
en la cual se tiene como solemnidad que el contrato conste por escrito; salvo,
en los procedimientos de mínima cuantía (aquí conforma el contrato la
oferta presentada y la aceptació n del proceso), y en los contratos de
urgencia manifiesta, en donde por la necesidad misma, no hay tiempo para
dicho proceso, por la necesidad de proteger el interés general (puede ser
consensual).
Contrato.
Seguido de esto viene la etapa de legalización. Aquí ya hablamos de
contratista y como ya hay un contrato, la primera obligació n que se
desprende de esto es la expedició n del certificado de registro
presupuestal. Y para el contratista inicia la obligació n de la presentació n de
las garantías; dependiendo del proceso, tendrá diferentes obligaciones
(segú n el objeto a desarrollar). Teniendo una en particular, que es el pago de
impuestos (los tributos cambian segú n la entidad con la que se celebre el
contrato – principio de representació n tributaria– hecho generador; la
celebració n del contrato).
Surge la etapa de ejecución del contrato.
Desequilibrio económico del contrato: Cargas adicionales a las
pactadas respecto a la ejecució n del contrato. Al celebrarse el
contrato existían unas cargas determinadas, pero al momento de
realizar su ejecució n surgen unas nuevas cargas. Dichas cargas
deben ser declaradas.
Art. 6 CC: “En materia Civil todo aquello que las partes
pactan en contra de la Ley es nulo” (sanció n legal).
Para efectos del contrato estará regulado en el Art. 1519
CC; “si estamos frente a un contrato y se pacta algo en
contra de la Ley, se estará frente a un objeto ilícito”.
En cuanto a las nulidades en materia Civil tenemos que el
Art. 1740 CC determina que existen nulidades relativas
(son saneables y se generan en la formació n del contrato) y
absolutas (Art. 1741; falta de solemnidad, objeto ilícito y
causa ilícita Taxativas), cuando al contrato le falta
alguno de sus elementos.
Dichas nulidades van de la mano con el Art. 44 Ley 80/93;
“los contratos estatales son absolutamente nulos en los casos
previstos en el derecho común y en los casos que se estipulan
a continuación”.
La nulidad absoluta acarrea como consecuencias la
obligació n de ser declaradas por un juez; si el juez la
encuentra de oficio la debe declarar, no siendo necesario
que las partes la soliciten (Art. 1742 CC).
Como los efectos de la nulidad absoluta son tan grandes, se
debe retrotraer todo al estado anterior una vez se declara
dicha nulidad; al punto de tener que llevar a las partes a un
estado anterior para hacer de cuenta que nunca ocurrió
con el objetivo de generar los menores perjuicios posibles
y proteger el interés general – efectos ex tunc de la
sentencia que declara la nulidad absoluta – (Art. 1746 CC –
Restituciones mutuas).
Lo anterior, salvo lo establecido en el Art. 1525 CC; “que el
contrato haya sido celebrado con objeto o causa ilícita a
sabiendas”; situació n en la cual no habrá lugar a restitució n.
Esto como consecuencia del incumplimiento del Principio
del Deber de Planeació n – transgresió n del principio de
legalidad – lo cual tiene una sanció n legal (Art. 6 CC).
Sin embargo, no se debe perder de vista lo estipulado en el
Art. 3 Ley 80/93; “el particular tiene una obligación de
colaboración, de manera que será igualmente responsable
respecto a la celebración de un contrato nulo” (aplica Art.
1525 CC).
En cuanto a los efectos de la nulidad de los contratos
estatales, el Art. 48 Ley 80/93 se establece una regla
especial en virtud al principio que estipula que el Estado no
se puede enriquecer sin justa causa. Por ende, estipula que
con independencia a lo sucedido, no se impedirá el
reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta
el momento de la declaratoria respecto al particular. De
modo tal que, el Art. 1525 CC no aplica; lo cual es
ratificado en el Art. 20 Ley 1882/18.
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Y finalmente, la etapa post-contractual: Prevalencia del interés general (Art. 1
Const.).
En donde tenemos la etapa de terminación del contrato y la etapa de
liquidación del contrato.
o Art. 30 Ley 80/93: De la estructura de los procedimientos de selección – El
AA al que hace referencia en su primer inciso es el acto de apertura; el cual
deberá ser motivado (AA reglado; só lo podrá ser expedido si así lo permite la ley).
Dicha resolució n de apertura deberá estar precedida por unos estudios previos de
conveniencia y oportunidad de lo que se va a contratar; determinando la pre-
factibilidad y la factibilidad del mismo. Dicho acto administrativo deberá contener
el objeto a contratar, la modalidad de selecció n y el cronograma.
o #12 Art. 25 Ley 80/93: principio de economía – dichos estudios, diseñ os y
proyectos requeridos deberá n realizarse con independencia del contrato a
celebrar; incluyendo el de obra.
o #5 Art. 24 Ley 80/93: Principio de transparencia – en los pliegos de
condiciones se indicará n los requisitos objetivos necesarios para participar en el
correspondiente proceso de selecció n, se definirá n reglas objetivas, justas, claras y
completas, se definirá n con precisió n las condiciones y exigencias de imposible
cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes
y documentos que se suministren, se definirá n reglas que no induzcan a error a los
proponentes y contratistas y se definirá el plazo para la liquidació n del contrato.
Art. 2.2.1.1.2.1.3 Decreto 1082/15: Pliego de condiciones – deberá n
contener la siguiente informació n:
La descripció n técnica, detallada y completa del bien o servicio
objeto del contrato.
La modalidad del proceso de selecció n y su justificació n.
Los criterios de selecció n, incluyendo los factores de desempate y los
incentivos cuando a ello haya lugar.
Las condiciones de costo y/o calidad que la Entidad Estatal debe
tener en cuenta para la selecció n objetiva, de acuerdo con la
modalidad de selecció n del contratista.
Las reglas aplicables a la presentació n de las ofertas, su evaluació n y
a la adjudicació n del contrato.
Las causas que dan lugar a rechazar una oferta.
El valor del contrato, el plazo, el cronograma de pagos y la
determinació n de si debe haber lugar a la entrega de anticipo, y si
hubiere, indicar su valor, el cual debe tener en cuenta los
rendimientos que este pueda generar.
Los Riesgos asociados al contrato, la forma de mitigarlos y la
asignació n del Riesgo entre las partes contratantes.
Las garantías exigidas en el Proceso de Contratació n y sus
condiciones.La menció n de si la Entidad Estatal y el contrato objeto
de los pliegos de condiciones está n cubiertos por un Acuerdo
Comercial.
Los términos, condiciones y minuta del contrato.
Los términos de la supervisió n y/o de la interventoría del contrato.
El plazo dentro del cual la Entidad Estatal puede expedir Adendas.
El Cronograma.
Si en atenció n a los Art. 24 #5, Art. 25 #12 y Art. 30 #1 Ley 80/93 y Decreto
1082/15 se deben tener unos estudios de conveniencia y oportunidad (estudios
previos) y hacer una resolució n de apertura del proceso (acto administrativo),
¿qué ocurre si se incumple con el deber de planeación?:
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha manifestado que cuando se
incumple con dichas reglamentaciones, se aplica el Có digo Civil en su Art. 6;
sanción legal (todo aquello que se pacte en contra de la ley es nulo), lo cual,
para efectos de los contratos será objeto ilícito (Art. 1519 CC), el cual a su
turno va a generar, segú n el Art. 1740 CC, nulidad absoluta (Art. 40 Ley
80/93). Lo anterior, conlleva como efecto las restituciones mutuas (Art.
1746 y 1525 CC). El Art. 48 Ley 80/93 determina unas restituciones para
el contratista aunque se haya declarado la nulidad absoluta del contrato.
Cuando si hay nulidad absoluta se aplica el parágrafo 1 Art. 32 Ley
1832/2018; en la liquidació n se deberá reconocer el valor
actualizado de los costos, inversiones y gastos ejecutados por el
contratista, incluyendo los intereses, menos la remuneració n y pagos
recibidos por el mismo en cumplimiento del objeto contractual. Sin
embargo, la posició n de los Tribunales de Arbitramento es que no se
trata de un caso de nulidad absoluta sino de incumplimiento de un
deber legal (deber de planeació n), que conlleva a la obligació n de
restituir al contratista (obligació n en cabeza de la entidad)
o #3 Art. 26 Ley 80/93: Principio de responsabilidad – las entidades y los
servidores pú blicos responderá n cuando hubieren abierto el proceso de selecció n
sin que hayan elaborado pliego de condiciones, estudios previos o diseñ os.
Principio de Buena Fe: Sentencia de Unificación noviembre 19 de 2012 – M.P.
Santofimio; en los contratos estatales lo que se exige es una buena fe objetiva; es decir, la
creencia de estar actuando conforme a Derecho, junto con el cumplimiento de los requisitos
estipulados en la ley. Lo cual implica que se probará no con la creencia de estar actuando
conforme a Derecho, sino demostrando que se está cumpliendo con los requisitos legales.
Lo anterior, toda vez que, el contrato se perfecciona cuando consta por escrito y está
firmado. Se diferencia entre la actio in rem verso y la acció n de reparació n directo. No
proceden las controversias contractuales (Ley 1437/11 - CPACA; caduca a los 2 añ os y
opera para reconocer una indemnizació n de perjuicios y una compensació n), toda vez que,
para esto se requiere de la existencia de un contrato. La existencia de una relació n
contractual requiere del cumplimiento de unas solemnidades; salvo casos de excepció n: 1-
Urgencia manifiesta; tener que declararla y no haberlo hecho, 2- Derecho fundamental de
salud; casos en los que se protege por su relació n con la vida y 3- Subordinació n; cuando el
particular queda en estado de indefensió n frente al Estado. En estos casos se podrá
proteger, vía acció n de reparació n directa, el principio de no enriquecimiento sin justa
causa. En todos los demá s casos no habrá protecció n a éste principio por prevalecer el
principio de legalidad.
Actio in rem verso Acción de reparación directa
Acció n autó noma regulada por el Có digo Mecanismo de control judicial en
Civil para la protecció n del virtud del cual se invocará la
enriquecimiento sin causa. responsabilidad del Estado por
-Có digo Civil; es la acció n para proteger los perjuicios que se derivan de
el principio de no enriquecimiento sin un hecho u operació n
causa (principio general del Derecho). administrativa (hechos
- Caduca a los 10 añ os y opera para cumplidos).
reconocer una compensació n. - Opera para reconocer una
- Aplica cuando ya no hay nada que indemnizació n de perjuicios.
hacer (ni aplicar la acció n de - Ley 1437/11; caduca a los 2
controversias contractuales o de añ os.
reparació n directa); su aplicació n es
residual (evitar el enriquecimiento sin
causa).
o El deber ser es que se cumpla con los requisitos de procedimiento para que exista
contrato (cumplir con la solemnidad y con la disponibilidad presupuestal – CDP).
o Se presenta un choque entre el principio de confianza legitima (confianza en la
entidad) y el principio de legalidad (só lo hay contrato en la medida en que éste
conste por escrito) a la hora de determinar qué acció n procede.
o Si bien aplica el principio de autonomía de la voluntad de las partes, no rige igual
que para los particulares, toda vez que, en materia de Contratació n Estatal lo que
prima es la prevalencia del interés general.
3. Principios generales: Art. 209 Const.; principios generales para todo lo que sea ejercicio de
funció n administrativa. No solamente hace referencia a los actos jurídicos sino a toda su
generalidad. Estos son los mismos principios que se establecían en el Có digo Contencioso
Administrativo (có digo anterior – 1984). Los cuales son elevados a rango constitucional en 1991 e
implementados en el Art. 1 Ley 489/98. Posteriormente, en el Art. 3 CPACA se implementan como
principios del ejercicio de la funció n administrativa (se implementó también la funció n
sancionatoria).
Principio de publicidad: Art. 3 CPACA; se debe hacer una diferencia entre la publicidad
como principio, la publicidad como requisito de eficacia y publicidad como regla.
o Publicidad como principio: Todas las actuaciones administrativas deberá n ser
publicas. La cual se dará de forma sistemá tica y permanente sin que medie
petició n alguna.
o Publicidad como requisito de eficacia: Hace referencia a aquel requisito de los
actos administrativos para hacerlos exigibles frente a terceros (que produzca
efectos ante terceros).
Publicaciones (de carácter general), notificaciones (los demá s) y
comunicaciones (que responden derechos de petició n de interés general).
Por presunció n de legalidad.
o Publicidad como regla: En materia de contratació n, todos los actos deben
publicarse en el SECOP (plataforma a través de la cual se dará publicidad a las
actuaciones administrativas – Sistema Electró nico para la Contratació n Pú blica;
manejado por Colombia Compra Eficiente) el mismo día de su expedició n o má s
tardar en los tres días siguientes.
Encuentra su relevació n con respecto al acto de adjudicació n (Art. 9 Ley
1150; en todas las licitaciones pú blicas obligatoriamente se hace audiencia
publica de adjudicación, lo que quiere decir que el acto se entiende
notificado en la misma audiencia).
Para las otras modalidades de selecció n se entiende que se
publicará n en el SECOP el mismo día de su adjudicació n o los tres
días siguientes. Por ser un acto administrativo que genera efectos de
carácter particular y concreto se debe notificar por requisito de
eficacia; toda vez que, solamente podrá producir efectos en la
medida en que se cumpla con el debido proceso.
4. Principios de interpretación:
Principio de autonomía de la voluntad privada: Normativamente se encuentra regulado
en el Art. 13 Ley 80/93; todo aquello que no se rija por las disposiciones de éste estatuto se
regirá n por las disposiciones Civiles y Comerciales, y en el Art. 40 Ley 80/93;
“estipulaciones que las partes consideres necesarias y convenientes, siempre que no sean
contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley
y a los de la buena administración”. En materia de contratació n estatal las partes no pueden
entenderse como la relació n que surge entre los particulares, porque durante el desarrollo
del proceso de selecció n de contratista no hay partes realmente.
o # 12 Art. 25 Ley 80/93; con la debida antelació n a la apertura del procedimiento
de selecció n o de la firma del contrato, segú n el caso, deberá n elaborarse los
estudios, diseñ os y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones.
Parágrafo 4 Art. 3 Decreto 066/2008 – Art. 54 Decreto 2474/2008 : Son
ilegales, toda vez que, los decretos está n creando una hipó tesis que la Ley
1150/2007 derogó ; excediéndose la potestad reglamentaria, y por ende, se
declara inconstitucional.
En Sentencia del 14 de abril de 2010 el Consejo de Estado dijo que las
partes pueden pactar lo que quieran siempre y cuando se enmarque dentro
de las normas civiles y comerciales y las estipulaciones del Estatuto General
de la Contratació n Estatal; no obstante, en un proceso de contratació n no se
puede hablar de partes, de modo tal que, esta apreciació n es incorrecta. Sin
embargo, la sentencia revistió de legalidad las normas demandas y por ende
se crea:
Art. 87 Ley 1474/2011: Previo a la apertura de un proceso de
selecció n, o a la firma del contrato en el caso en que la modalidad de
selecció n sea contratació n directa, deberá n elaborarse los estudios,
diseñ os y proyectos requeridos, y los pliegos de condiciones, segú n
corresponda. Cuando el objeto de la contratació n incluya la
realizació n de una obra, en la misma oportunidad señ alada en el
inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios
y diseñ os que permitan establecer la viabilidad del proyecto y su
impacto social, econó mico y ambiental. Esta condició n será aplicable
incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseñ o.
o Art. 2.2.1.1.2.1.1. Decreto 1082/2015 (actual): “Estudios y documentos
previos. Los estudios y documentos previos son el soporte para elaborar el proyecto
de pliegos, los pliegos de condiciones, y el contrato. Deben permanecer a disposición
del público durante el desarrollo del Proceso de Contratación y contener los
siguientes elementos, además de los indicados para cada modalidad de selección: 2.
El objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y
licencias requeridas para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y
construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto”.
5. Principios especiales: Se regulan a través de la Ley 80/93, Ley 1150/07 y Decreto 1082/.
Selección objetiva: Para muchos el principio de transparencia desarrolla el de selecció n
objetiva. No obstante, el doctor considera necesario separarlos toda vez que, la
transparencia aplica a lo largo de todo el proceso, mientras que la selecció n objetiva só lo
impacta la selecció n del contratista. Se debe hacer un paralelo entre lo que regulaba la Ley
80 en su artículo 29 con respecto a lo que regula la Ley 1150 en su artículo 5. La selecció n
objetiva en principio contempla el deber de encontrar la oferta má s favorable, sin tener en
consideraciones subjetivas o de afecta, lo cual se logra determinar a través de los requisitos
habilitantes; los cuales será n plasmados desde el proyecto del pliego de condiciones y los
factores de ponderació n.
o A la luz del Art. 29 Ley 80/93 siempre que se vaya a seleccionar a un contratista,
no se podrá n tener en cuenta consideraciones de afecto o criterios subjetivos; ya
que éste es un principio legal, teniendo que buscar la oferta má s favorable para la
entidad. Lo primero que hay que preguntarse a la hora de contratar es ¿cuá l es la
oferta má s favorable?, ya que esto es un deber. Por ende, hay que mirar có mo
buscar la oferta má s favorable; es decir, teniendo en cuenta los factores de
exigencia contenidos en los pliegos de condiciones, resulte ser la má s favorable
para la entidad. En el pliego de condiciones se establecen los criterios (tales como
experiencia, precios, capacidad financiera, etc.) que permiten determinar cuá l
sería la oferta má s favorable. Se dio discrecionalidad para que los funcionarios
determinaran cuales serían los criterios necesarios para lograr dicho objetivo,
toda vez que, existen diferentes circunstancias de tiempo, modo y lugar entre los
diferentes procesos de contratació n. No obstante, el dar discrecionalidad a los
funcionarios permitió que se tuvieran preferencias respecto de un contratista a
otro (pliegos de condiciones acomodados a favor a determinados contratistas);
dá ndose la necesidad de una reforma.
o Por su parte, el Art. 5 Ley 1150 determina que será objetiva la selecció n en la cual
se escoja la oferta má s favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener
en cuenta factores de afecto o de interés (hasta aquí es igual a lo enunciado en la
Ley 80). En consecuencia los factores de escogencia y calificació n que establezcan
las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrá n en cuenta
los siguientes criterios (aquí lo importante es la calidad, pero ¿có mo
determinarla?. A la larga termina siendo un tema discrecional):
Se determinó una regla general para la licitació n pú blica, la selecció n
abreviada y la menor cuantía:
Requisitos habilitantes: Los cuales tendrá n que cumplir todos los
oferentes (requisitos mínimos para estar habilitados dentro del
proceso):
Capacidad jurídica; en aquellos contratos en los que se
necesitan autorizaciones especiales de junta directiva para
participar se requerirá adicionalmente, de la autorizació n.
Capacidad financiera; los estados financieros de todas las
empresas tienen corte en diciembre, por ende, después de
mayo (que haya asamblea) bastará con éste documento).
Experiencia; es el má s complejo, toda vez que, en el RUP
só lo consta el valor del contrato y los contratantes. Pero
será necesario agregar otro tipo de acreditaciones (tiempo
de inicio y terminació n, etc.), que son complementarias,
para conocer la verdadera experiencia.
Aquí aparece la experiencia general o probada es
aquella que se encuentra en el RUP.
La Ley anti-trámites determina que para los
abogados la experiencia laboral comienza
desde que se termina el pensum, mientras
que para otras carreras se requiere de tarjeta
profesional y para las personas jurídicas
empieza a contar desde su constitució n.
Mientras que la experiencia especifica es aquella
que se va a comprobar con las certificaciones de los
contratos.
Organización; có mo está organizada la empresa.
Se incorporan en el registro único de oferente, el cual es un acto
administrativo expedido por la Cámara de Comercio, para que las
entidades pú blicas no tengan que pedir má s documentos y tengan
toda la informació n en un ú nico documento. De modo tal que, si el
oferente cumple con esos requisitos mínimos, estará habilitado.
Factores de ponderación: Se predican de la oferta. Estos requisitos
será n los que determinen verdaderamente quién será el ganador en
el proceso de contratació n; cuá l es la oferta má s favorable.
Precio.
Calidad.
La experiencia del equipo de trabajo esta relacionada
directamente con la oferta y no con el oferente.
Anteriormente, se les otorgaba puntaje a los equipos
de trabajo para acreditar su formació n académica o
profesional adicional, pero se encontró que esto no
significaba per se en la prá ctica que se tuviera
experiencia.
Subsanación de ofertas:
Art. 25 #5 Ley 80 2ndo inciso – derogado – : Son subsanables
todos aquellos requisitos que no se encuentren en la oferta, que no
son necesarios para la comparació n de propuestas; es decir, los
requisitos habilitantes.
Parágrafo 1º Art. 5 Ley 1150: La ausencia de requisitos o la falta de
documentos referentes a la futura contratació n o al proponente, no
necesarios para la comparació n no servirá n de titulo suficiente para
el rechazo de los ofrecimientos hechos. En consecuencia, todos
aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignació n de
puntaje, deberá n ser solicitados por las entidades estatales y
deberá n ser entregados por los proponentes hasta el término de
traslado del informe de evaluació n que corresponda a cada
modalidad de selecció n, salvo lo dispuesto para el proceso de
mínima cuantía y para el proceso de selecció n a través del sistema de
subasta. Será n rechazadas las ofertas de aquellos proponentes que
no suministren la informació n y la documentació n solicitada por la
entidad estatal hasta el plazo anteriormente señ alado.
Lo que se puede subsanar son los requisitos habilitantes
porque no son necesarios para la comparació n de las
propuestas. Lo que se puede subsanar es la prueba y no el
requisito. Toda vez que, el requisito debe estar cumplido al
momento de la presentació n de la propuesta (Art. 5 Ley
1882 parágrafo 1º)
# 6 Art. 30 Ley 80/93 : Las propuestas deben
referirse y sujetarse a todos y cada uno de los puntos
contenidos en el pliego de condiciones. Los
proponentes pueden presentar alternativas y
excepciones técnicas o econó micas siempre y cuando
ellas no signifique condicionamientos para la
adjudicació n.
Excepciones:
El concurso de méritos es una modalidad de selecció n de contratista
para contratar consultorías. Aquí no se mira el precio sino la
experiencia profesional y la idoneidad académica.
Los bienes o servicios de características uniformes y de comú n
utilizació n, siendo el factor determinante el precio. Se hace a través
de subasta inversa, acuerdo marco de precios y bolsa de productos.
La mínima cuantía responde a aquellos procesos que no superan en
presupuesto el 10% de la menor cuantía.
La contratació n directa es una modalidad de selecció n de contratista
con unas causales taxativas.