LECCIONES 32 Y 33

LOS RECURSOS IV Y V. LA CASACIÓN Y LA QUEJA

CASO 135
J
SUPUESTO DE HECHO

Por la representación procesal de doña F. M. P., hija del fallecido don A. M. R., se formula demanda
frente a don R. R. R. y la entidad Seguridad Médica, S.A., postulando se condene a dichos demandados, de
forma solidaria, al pago de la cantidad de 144.242,90 euros, más los intereses legales y costas.
La anterior demanda se fundamenta en los hechos que a continuación se relacionan: el día 6 de
marzo de 2006 su padre, don Antonio, fue ingresado en el Centro Médico La Rosaleda aquejado de fuertes
dolores abdominales. Tras la práctica de las correspondientes pruebas médicas, se emitió juicio clínico de
pancreatitis aguda y colelitiasis, por lo que se decidió que permaneciera ingresado. Previa interconsulta de
los facultativos del servicio de urgencias y puestos estos en contacto con el codemandado don Rafael, éste
decide intervenir quirúrgicamente, programando para el 8 del mismo mes el examen preoperatorio y para el
día 10 la intervención quirúrgica, día en que efectivamente es intervenido por el Dr. Rafael, practicándose
extirpación de la vesícula por técnica laparoscópica. Se significa que, en toda la historia clínica, no se ha
encontrado la preceptiva documentación del consentimiento informado
Terminada la operación, don Rafael comunica a la demandante que todo había salido según lo
previsto y que el paciente se encontraba en buen estado, quien regresa a planta consciente, orientado,
dolorido y con drenaje abdominal al vacío. A las pocas horas de la intervención, el paciente empieza con
fiebre, dolor abdominal y dificultades al respirar.
Al día siguiente, 11-03-2006, el paciente continúa con fuertes dolores, procediéndose a recolocarle el
drenaje y a solicitar los correspondientes análisis, los cuales son indicativos de infección, momento en el que
se ordenaron cambios de pauta en el tratamiento y, pese a la delicada situación, se ordenó levantar al
paciente, comunicando el Dr. Rafael a la demandante que, posiblemente, tendría que volver a operar
debido a que, seguramente, se le había soltado alguna de las grapas que colocan para desviar la bilis.
Al mediodía, el Dr. Rafael fue a ver a la demandante y admitió que había cometido un error durante
la intervención, pudiendo comprobar posteriormente, a través de la historia clínica, que los síntomas que
padecía el paciente evolucionaron rápidamente hacia un abdomen agudo postcolecistectomía
laparoscópica, decidiendo intervenir nuevamente según técnica convencional; intervención realizada por
el mismo equipo quirúrgico, quienes encontraron una perforación intestinal. Al terminar la anestesia y retirar
el tubo endotraqueal, se comprobó desaturación de oxígeno, lo que obligó a reintubación y ventilación
mecánica asistida, siendo trasladado el paciente a la UVI para control postoperatorio, informando la
médico de la UVI a la demandante que el paciente se encontraba en estado muy crítico y que se había
producido una peritonitis muy grave al tocar quirúrgicamente el intestino.
Ese mismo día, sobre las 18 horas, el Dr. Rafael informa que se había cometido un error, pero le resta
importancia, ya que suponía que el enfermo se recuperaría, lo que no fue así, pues a partir de ese momento
fue empeorando progresivamente debido a la instalación de un fracaso multiorgánico desencadenado por
la persistencia de una peritonitis y el consiguiente shock séptico. En los días siguientes el paciente continúa
empeorando y, al tercer día, se decide reintervenirle de nuevo, encontrándose infección de la herida
quirúrgica, colección serohemática subfrénica derecha, falleciendo el paciente a las 17,20 horas del día 14
siguiente.
El Dr. Rafael tenía concertado seguro de asistencia médica con la entidad Seguridad Médica, S.A,
en cuyo cuadro médico figuraba; asimismo, tenía concierto con el Centro Médico La Rosaleda, lugar en
donde fue intervenido don Antonio.
El Dr. Rafael se opone a las pretensiones de la demanda alegando que en todo momento actuó
conforme a la lex artis, mientras que la entidad Seguridad Médica aduce, por una parte, la excepción de
falta de litisconsorcio pasivo necesario, por entender que, para constituir debidamente la relación jurídica
procesal, deben ser traídos a juicio todos los profesionales médicos que intervinieron en la atención de Don
Antonio y, por otra, falta de legitimación pasiva, dado que es una entidad privada de seguros médicos y,
aun cuando el Dr. Rafael figura dentro de su cuadro médico a la fecha de la intervención y asegurado el
fallecido Don Antonio, a ella no le alcanza la responsabilidad del citado Doctor, ya que el mismo no guarda
relación de dependencia con ella y es el asegurado quien elige médico de entre los existentes en el cuadro
médico, cobrando éste sus honorarios por acto médico.
Como prueba, que fue admitida, se acompaña una carta dirigida por el Dr. Rafael a un médico
amigo, en la que reconoce el error padecido en la intervención quirúrgica practicada a Don Antonio, carta
que la demandante pudo interceptar al acudir por la consulta de ese médico y encontrarla entre la
correspondencia a él dirigida.
Tramitado el correspondiente procedimiento, y previa desestimación de la excepción de falta de
litisconsorcio pasivo necesario en la audiencia previa mediante auto que es recurrido en reposición, recae
Sentencia estimando parcialmente la demanda, condenando con carácter solidario a los dos demandados
al pago de la cantidad de 84.141,69 euros, sin hacer expresa imposición en costas.
La anterior resolución es recurrida en apelación por los demandados para instar su revocación y la
íntegra desestimación de la demanda; al recurso se opone la demandante e impugna la sentencia en el
pronunciamiento relativo a las costas, que estima deben ser impuestas a los demandados. La Sentencia
recaída en grado de apelación confirma en su totalidad la recurrida, con expresa imposición a cada parte
de las costas derivadas de sus respectivos recursos.
Por la representación procesal del codemandado Don Rafael, se presenta en plazo escrito
solicitando se tenga por preparado recurso de casación, que fundamenta en los siguientes motivos: en
primer lugar, al estimar que la sentencia recurrida ha vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones
(art. 18.3 CE), en especial la postal, al haberse admitido y tenido en cuenta como prueba la carta remitida
por el Dr. Rafael a su amigo médico (art. 477.2.1° LEC); en segundo, por cuanto la cuantía del procedimiento
excede de 150.000 euros, computado el principal y los intereses reclamados (art. 477.2.2° LEC); por último,
por oponerse la Sentencia recurrida a doctrina jurisprudencial del TS emanada en torno a la responsabilidad
médica en las siguientes resoluciones: SSTS (Sala lª) de fechas … (art. 477.2.3°).

CUESTIONES:

A. Determine si los supuestos contemplados en el art. 477.2 LEC son acumulables o, por el contrario, son
excluyentes.
B. Si estimara que son excluyentes, ¿procede requerir a la parte recurrente para que subsane y elija uno de
los motivos o ha de acordarse, de plano, el rechazo del recurso?
C. Indique si, al amparo del motivo 1° del artículo 477.2, se puede denunciar la infracción de cualquier
derecho fundamental (excepto los que reconoce el artículo 24 CE) o si tal causa está tan sólo prevista para
las Sentencias recaídas en procedimientos sobre derechos fundamentales.
D. ¿Ante qué órgano judicial se ha de preparar el recurso de casación?; ¿cuál es el dies a quo del plazo
para la presentación del escrito solicitando se tenga por preparado el recurso de casación: a) desde la
última notificación de la Sentencia a cualquiera de las partes o b) desde la notificación a la parte que
pretende recurrir?; ¿qué órgano es el competente para la resolución de dicho recurso extraordinario?
E. ¿Puede solicitarse se tenga por preparado el recurso de casación conjuntamente con el de infracción
procesal? Si así fuere, ¿ha de efectuarse en un mismo escrito o de forma separada?
F. Si preparado conjuntamente recurso de casación e infracción procesal, se estimara que la Sentencia no
es susceptible de ser recurrida en casación, ¿qué destino habrá de correr el recurso extraordinario por
infracción procesal?
G. Si se hubieran preparado, interpuesto y admitido los recursos de casación y de infracción procesal,
¿cómo ha de procederse a su resolución?
H. Si se hubiera estimado la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, el Auto que así lo haya
acordado ¿es susceptible de ser recurrido en casación?

Derecho aplicable
Arts. 477-481, Disposición Final 16ª LEC; Acuerdo de la Junta General de la Sala la del TS de 12 de diciembre
de 2000.

Ejercicio
Redacte el correspondiente escrito de interposición del recurso de casación.

RESPUESTAS

A. Los casos que motivan el recurso de casación no son concurrentes, sino distintos y, en función de la
naturaleza del objeto litigioso (por razón de la materia o de la cuantía), excluyentes, de tal modo que,
incumplida la suma de gravamen del punto 2º, los asuntos por razón de la materia, distintos al amparo
judicial ordinario, han de justificar el “interés casacional”.
Art. 477.2 LEC . Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos:

1. Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la Constitución.
2. Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.
3. Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos,
la resolución del recurso presente interés casacional.

B. En el supuesto de incluir varios de los motivos susceptibles de recurso de casación en el escrito

de interposición del recurso, procede requerir a la parte recurrente mediante providencia para
que subsane su error.

Art. 483 LEC. Decisión sobre la admisión del recurso.

3. La Sala, antes de resolver, pondrá de manifiesto mediante providencia la posible causa de inadmisión del recurso de casación a las partes personadas
para que, en el plazo de diez días, formulen las alegaciones que estimen procedentes.

C. RESOLUCIONES RECURRIBLES EN CASO DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

El Acuerdo de la Junta General de la Sala Primera TS, 12/12/2000, restringe estas resoluciones recurribles a:

- Las Sentencias dictadas en Segunda Instancia y recaídas en los procesos de tutela jurisdiccional de los
derechos fundamentales.

Art. 5.4 LOPJ En todos los casos en que, según la ley, proceda recurso de casación, será suficiente para
fundamentarlo la infracción de precepto constitucional. En este supuesto, la competencia para decidir el
recurso corresponderá siempre al Tribunal Supremo, cualesquiera que sean la materia, el derecho aplicable
y el orden jurisdiccional.

D. El recurso de casación se interpondrá ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne (la
Audiencia Provincial) dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de
aquélla. (Art. 479.1 LEC).

Será competente para resolver el recurso de casación, bien la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se
trata de un «recurso de casación ordinario» (si el recurso se fundamenta únicamente en la infracción de
normas de Dº civil común o mercantil), bien la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia que
corresponda, en el supuesto de que lo interpuesto haya sido un recurso de casación autonómico (si se basa
en la infracción de normas de Dº civil foral o especial exclusivamente, o de forma conjunta con la infracción
de normas de Dº civil común o mercantil).

E. Si. Ambos recursos habrán de formularse en un mismo escrito. (DF 16ª.1.3º LEC Cuando un litigante pretenda recurrir una
resolución por infracción procesal y en casación, habrá de interponer ambos recursos en un mismo escrito. A la interposición de dichos recursos y a la
remisión de los autos, les serán de aplicación los plazos establecidos en los artículos 479 y 482, respectivamente.)

F. DF 16ª.1.5º LEC Si se tramitaren conjuntamente recurso por infracción procesal y recurso de casación, la
Sala examinará, en primer lugar, si la resolución recurrida es susceptible de recurso de casación, y si no fuere
así, acordará la inadmisión del recurso por infracción procesal.

Cuando el recurso por infracción procesal se hubiese formulado fundando exclusivamente su procedencia
en el número 3.º del apartado segundo del artículo 477, la Sala resolverá si procede la admisión o inadmisión
del recurso de casación, y si acordare la inadmisión, se inadmitirá, sin más trámites, el recurso por infracción
procesal. Sólo en el caso de que el recurso de casación resultare admisible, se procederá a resolver sobre la
admisión del recurso extraordinario por infracción procesal.

G. DF 16ª.1.6º LEC Admitidos los recursos a que se refiere la regla anterior, se resolverá siempre en primer lugar
el recurso extraordinario por infracción procesal y, sólo cuando éste se desestime, se examinará y resolverá el
recurso de casación. En tal caso, la desestimación del recurso por infracción procesal y la decisión sobre el
recurso de casación se contendrán en una misma sentencia.
H. Si, siempre que se hubiere aludido dicha estimación en el escrito de impugnación del recurso de
apelación. (Art. 481.1 LEC En el escrito de interposición se expresará el supuesto, de los previstos por el artículo 477.2, conforme al que se pretende
recurrir la sentencia. Igualmente se expondrán, con la necesaria extensión, los fundamentos y se podrá pedir la celebración de vista.)

EJERCICIO

A LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ……

XXXX XXXXX XXXXXX, Procurador de los Tribunales, actuando en nombre y representación de Dª. Rafael R. R., bajo la
dirección letrada de D. XXXX XXXX XXXXX, en los autos de Rollo Apelación nº XXX/XXXX que se siguen en esta Sala, contra Dª. M. F.
P., comparezco y, como mejor proceda en derecho, D I G O:

Que con fecha …………… ha sido notificado a esta parte Sentencia por la que se resuelve el recurso de apelación
interpuesto conjuntamente por esta parte y la entidad Seguridad Médica, S.A., la cual confirma en su totalidad la recurrida, con
expresa imposición a cada parte de las costas derivadas de sus respectivos recursos.

Que por medio del presente escrito, al amparo del artículo 477 LEC, esta parte viene a formular Recurso de Casación, en
base a los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

I.- Que tramitado el correspondiente procedimiento ordinario ante el Juzgado de 1ª instancia de ……., y previa
desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en la audiencia previa mediante auto que es recurrido en
reposición, recae Sentencia estimando parcialmente la demanda, condenando con carácter solidario a esta parte y a la entidad
Seguridad Médica, S.A. al pago de la cantidad de 84.141,69 euros, sin hacer expresa imposición en costas. Se acompaña como
documento nº 1 certificación de la Sentencia de fecha ………… dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº.. de ….. .

II.- Que la anterior resolución es recurrida en apelación por los demandados para instar su revocación y la íntegra
desestimación de la demanda; al recurso se opone la demandante e impugna la sentencia en el pronunciamiento relativo a las
costas, que estima deben ser impuestas a los demandados. La Sentencia recaída en grado de apelación confirma en su totalidad la
recurrida, con expresa imposición a cada parte de las costas derivadas de sus respectivos recursos. Se acompaña como documento
nº 2 certificación de la Sentencia de fecha…. dictada por la Audiencia Provincial de ……… .

A los anteriores hechos les corresponden los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.- LEGITIMACIóN

Quien suscribe se encuentra legitimado por el artículo 448 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dice "Contra las
resoluciones judiciales que les afecten desfavorablemente, las partes podrán interponer los recursos previstos en la Ley"

II.- COMPETENCIA

El artículo 478 Ley de Enjuiciamiento Civil, que atribuye la competencia para conocer de tales recursos a la Sala de lo Civil
del Tribunal Supremo.

III.- PROCEDIMIENTO

El artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que son susceptibles del recurso de casación las sentencias:
1º. Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el artículo 24 de la
Constitución. 2º. Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros. 3º. Cuando la cuantía del proceso no excediere de
600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente
interés casacional.

Artículo 481 de la citada Ley en cuanto al plazo de presentación y contenido del presente recurso.

IV.- FONDO DEL ASUNTO:

 Con el presente recurso, en primer lugar, esta parte estima que la sentencia recurrida ha vulnerado el derecho al secreto
de las comunicaciones (art. 18.3 CE), en especial la postal, al haberse admitido y tenido en cuenta como prueba la carta remitida
por el Dr. Rafael a su amigo médico (art. 477.2.1° LEC); en segundo, por cuanto la cuantía del procedimiento excede de 600.000
euros, computado el principal y los intereses reclamados (art. 477.2.2° LEC); por último, por oponerse la Sentencia recurrida a
doctrina jurisprudencial del TS emanada en torno a la responsabilidad médica en las siguientes resoluciones: SSTS (Sala lª) de
fechas … (art. 477.2.3°). Se acompañan, como documentos nº 3 y nº 4, respectivamente, carta remitida por el Dr. Rafael a su
amigo médico y certificación de la SSTS.

Por todo lo expuesto, procede casar la sentencia recurrida, puesto que, en primer lugar, se produce una violación del
derecho al secreto de las comunicaciones (Art. 18.3 CE), en segundo lugar, por cuanto la cuantía del procedimiento excede de
600.000 euros, computado el principal y los intereses reclamados (art. 477.2.2° LEC) y, en tercer lugar, por oponerse la Sentencia
recurrida a doctrina jurisprudencial del TS emanada en torno a la responsabilidad médica en las siguientes resoluciones: SSTS (Sala
lª) de fechas … (art. 477.2.3°), hechos aludidos tanto en el escrito de demanda en 1ª instancia como en el Recurso de apelación
interpuesto ante la Audiencia Provincial de …… .

Por todo lo anteriormente expuesto

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito con los documentos que se acompañan y copia de todo
ello, se sirva admitirlo en nombre de quién comparece y, tenga por presentado RECURSO DE CASACIóN contra la sentencia nº
xxx/xxxx dictada por esta Sala , en el procedimiento nº xxx/xxxx y, previos los trámites legales, oportunos eleve los autos a la SALA
DE LO CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO para que tras los trámites legales oportunos, dicte sentencia casando la resolución recurrida,
condenando a Dª M. F. P. a indemnizar a mi representado en concepto de daños y perjuicios por la vulneración de su derecho al
secreto de las comunicaciones y fijando la cantidad a pagar por mi representado a Dª M. F. P. en 600.000 euros en concepto de
indemnización de daños y perjuicios por imprudencia médica, más los intereses legales, sin expresa imposición de las costas
causadas en 1ª y .2ª instancia.

Es de Justicia que se pide en ………., a ……………………..

OTROSI DIGO: COSTAS: Es aplicable el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no se condenará en las costas de
dicho recurso a ninguno de los litigantes en caso de estimación total o parcial de un recurso de casación.

Justicia que se reitera en el lugar y fecha indicado anteriormente.

(aquí la firma)