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* Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Miembro de número de la Acade-
mia Peruana de Derecho. Ex Ministro de Justicia. Ex vicepresidente de la Comisión de Derechos Humanos
de la Organización de las Naciones Unidas. Ex senador de la República. Profesor principal de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Miembro del Comité Directivo del
1
Doctorado en Derecho de la Escuela de Posgrado de la PUCP. Ex Decano de la Facultad de Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional Agraria La Molina. Profesor emérito de la Universidad San Martín de
Porres. Contacto: cdelgado@pucp.edu.pe
Nota del Editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Editorial el día 1 de septiembre de 2014 y
aceptado por el mismo el 9 de septiembre de 2014.
2
THĒMIS-Revista de Derecho 66. 2014. pp. 347-358. ISSN: 1810-9934
I. INTRODUCCIÓN
THEMIS 66 | Revista de Derecho
3
ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS. “Codificaciones de Normas Generales de Derecho Interna-
cional Privado - CIDIP II”. En: “Conferencias e Informes del Noveno Curso de Derecho Internacional
Privado”. Volumen I. 1982. p.336.
4
DELGADO BARRETO, César; DELGADO MENÉNDEZ, María Antonieta y César Lincoln CANDELA SÁN-
CHEZ. “Introducción al Derecho Internacional Privado”. Lima: Editorial PUCP. 2008. p. 226.
II
Nota del Editor: Sentencia de la Corte de Casación de Francia del 24 de junio de 1878. La disputa estuvo
referida a la herencia del empresario de origen bávaro Franz Forgo, nacido en Baviera pero residente en
Francia, y versó respecto a la ley aplicable en esa situación.
349
5
LAREBOURS-PEGEONNIER, Paul. “Observations Sur La Question Du Renvoi”. París: Journal de Droit Inter-
national (Clunet). 1924. pp. 887 y siguientes.
6
LUCAS, Louis. “Vue Simplifée Du Renvoi”. En: Revue Critique de Droit International Privé. París: Sirey. 1964.
pp.1 y siguientes.
350
Teniendo en cuenta los argumentos contem- legislativa.
THEMIS 66 | Revista de Derecho
“Todo derecho regularmente adquirido al Estas últimas reglas –según Francescakis– son
amparo de una ley extranjera tiene la misma de ineludible observancia y obligan a todos
eficacia en el Perú, en la medida en que sea los que habitan en el territorio de un Estado,
compatible con el orden público sien- do su característica principal que no se
internacional y las buenas costumbres”. conce- de relevancia jurídica alguna a los
elementos extranjeros eventualmente
existentes en el su- puesto a regular. Su ratio
Sin embargo, esta solución, según la cual el
legis es proteger de- terminados intereses
juez nacional prescinde de sus reglas conflic-
nacionales fundamenta- les que deben ser
tuales y reconoce todo derecho
preservados. Es por ello que dichas normas
regularmente adquirido al amparo de una ley
tienen como efecto extender la ley sustantiva
extranjera, es excesiva.
del foro, eludiendo la solución contenida en
una norma de conflicto8.
Según Meijers, el juez sólo debe prescindir
de sus normas conflictuales si se encuentra No obstante, este método debe ser utilizado
en presencia de un hecho o de un comporta- restrictivamente para evitar lo que se ha
miento realizado en otro país, respecto al veni- do en llamar el imperialismo jurídico
que todos los sistemas conflictuales en del foro. Resalta Boggiano9 que, frente a las
presencia en el momento de su cumplimiento relaciones internacionales, los países
declaran aplicable la misma ley material 7. La necesitan, en de- terminadas materias,
concep- ción del jurista holandés ha pasado al
César Delgado Barreto
someter algún aspecto o todo al Derecho
artículo 21 del Convenio de la Ley Uniforme propio, en aras de proteger los intereses
del BENE- LUX (Bélgica, Países Bajos y nacionales vinculados a la orga- nización
Luxemburgo), así como al artículo 7 de las política, económica o social del país, cuya
Normas Generales de Derecho Internacional observancia es requerida en todos los ca-
Privado aprobadas en la Segunda Conferencia sos, sean estos nacionales o internacionales.
Internacional de Dere- cho Privado realizada
en Montevideo en 1979, que ha sido suscrita La Corte Internacional de Justicia de la Haya,
y ratificada por el Perú. A fin de homologar en el caso Boll, en 1958, que enfrentó a
nuestro Derecho interno con el convenio Suecia con los Países Bajos, reconoció la
referido, proponemos la siguiente redacción: existencia de normas de aplicación
inmediata, las cuales prevalecen incluso
frente a los tratados. Asi- mismo, diversas
legislaciones, como es el caso de la Ley
Italiana de Derecho Internacional
7
MEIJERS, Edward. “L´Histoire des principes fondamentaux du Droit International Privé à partir du Moyen
Age Spécialement dans L´Europe Occidentale”. En: Le Recueil des cours 49. 1934. pp. 543-686.
8
FRANCESCAKIS, Phocon. “La Théorie du Renvoi et les Conflits de systèmes en Droit International Privé”.
París: Sirey. 1958.
9
BOGGIANO, Antonio. “Del nuevo al viejo Derecho Internacional Privado”. Buenos Aires: Depalma. 1981.
pp. 125-126.
Privado de 199510, incorporan esta categoría tene-
de normas. Dada su importancia
proponemos su inclusión en nuestro Código
con la siguien- te redacción:
F. Fraude a la ley
española, esta institución es sólo de or- resultante del juego de las reglas de conflicto
den público interno, mas no de orden cuando, ar- tificiosamente, se haya evadido
público internacional, de forma tal que la norma im- perativa que, de conformidad
si se elimina la excepción de fraude a la con las normas de conflicto peruanas, deben
ley, todas nuestras normas imperativas regir las rela- ciones privadas
–que no se consideran fundamentales– internacionales. Rige, en este caso, la norma
se convierten en facultativas por el material que se hubiera tratado de eludir”.
juego de las reglas de conflicto, lo que
es con- trario a su razón de ser. Nuestra propuesta sanciona tanto el fraude a
la ley sustantiva peruana como el fraude a la
La Comisión Reformadora del Código Civil de ley material extranjera, porque la norma que
1984, en su Anteproyecto, incluye en el se infringe en ambos casos es la norma
artícu- lo 2049 inciso a) la excepción de con- flictual peruana, que es la que
fraude a la ley con la siguiente redacción: “No dispone por su carácter bilateral la aplicación
producen efectos en el Perú las situaciones y de la ley mate- rial peruana o de la
relaciones jurídicas creadas de conformidad extranjera.
con una ley extranjera cuya aplicación haya
sido provoca- da a fin de eludir G. Adaptación
fraudulentamente la ley pe- ruana. El fraude
puede ser invocado sólo por el perjudicado”. En un mismo ordenamiento jurídico, los con-
tenidos de las diversas reglas casi siempre ar-
Nosotros estamos de acuerdo, en principio, monizan. Su pertenencia a un todo
con la necesidad de esta inclusión. Sin embar- organizado hace que estén ligados por lazos
go, diferimos de ella, motivo por el cual sistemáticos que forman un conjunto
propo- nemos la siguiente modificación: legislativo. En cam- bio, el método conflictual,
dado su carácter
10
Artículo 17.- Normas de aplicación necesaria:
“1. Sobre las disposiciones que siguen, se aplican preferentemente las normas italianas que, en considera-
ción de su objeto y su fin, deben ser aplicadas, no obstante la designación de la ley extranjera.”
THEMIS 66 | Revista de Derecho
indirecto, conduce frecuentemente a la rando realizar las finalidades perseguidas por
aplica- ción de normas de diversos cada una de dichas legislaciones. Las posibles
ordenamientos ju- rídicos. Es normal y dificultades causadas por su aplicación simul-
aceptable que la aplicación combinada de las tánea se resolverán teniendo en cuenta las
leyes produzca un resultado de conjunto exigencias impuestas por la equidad en el
diferente del que derivaría de la aplicación caso concreto”.
integral de cada una de ellas.
Este artículo vincula a los países americanos
Sin embargo, también puede suceder que se que han suscrito y ratificado la mencionada
llegue a situaciones contradictorias e injustas convención, más no a los Estados de otros
que hagan necesario corregir el resultado de continentes, por lo que resulta conveniente su
la aplicación de las reglas de conflicto; esta inclusión en el Código Civil.
es, precisamente, la finalidad del proceso
deno- minado adaptación. Raape11 y H. Domicilio Internacional
Lewald12 hicie- ron referencia a esta cuestión
en sus respecti- vos cursos en la Academia de En el Libro X, el domicilio es el factor de co-
La Haya en 1934 y 1939. nexión del estatuto personal; sin embargo, no
se incluye ningún artículo que defina el “do-
Un caso clásico es el que acaece en la micilio internacional”. Es por esta razón
sucesión intestada con relación al cónyuge que, en la propuesta de reforma del Código
supérstite. Por ejemplo, un juez peruano Civil del 11 de abril del 2006, se propone la
competente – por existir bienes en el Perú– inclusión de un nuevo artículo, el cual tiene
debería aplicar a la sucesión la ley sueca, por el siguiente tenor:
ser la ley del úl- timo domicilio del causante,
y al régimen de bienes del matrimonio, la ley “1. El domicilio internacional se constituye
inglesa, que es la del primer domicilio según las reglas de la Conferencia Inte-
conyugal. No obstante, en Suecia no se ramericana de Derecho Internacional
considera al cónyuge supérsti- te como Privada sobre Domicilio.
heredero, pero en este país es obliga- torio
que los cónyuges adopten el régimen de 2. Sólo se pierde un domicilio internacional
bienes de sociedad de gananciales. Mientras cuando se ha adquirido uno nuevo”.
que en Inglaterra, al ser obligatorio el
régimen legal de separación de bienes, al En la Exposición de Motivos se expresa que,
cónyuge su- pérstite sí se le considera como a fin de guardar uniformidad y coherencia, se
heredero. Así, si una persona se casa en propone que las disposiciones sobre el domi-
Inglaterra y muere posteriormente cilio internacional en el Código Civil sean
domiciliado en Suecia, al falle- cer, a su igua- les a las reglas que el Perú ha aceptado
cónyuge no le correspondería nada del en el Derecho Convencional, es decir, en los
patrimonio dejado por su esposo, lo cual no trata- dos que ha suscrito y ratificado; en este
César Delgado Barreto
solo es injusto, sino ilógico, pues tanto en el caso, la Segunda Conferencia Especializada
Derecho sueco como el inglés, el cónyuge su- de Dere- cho Internacional Privado aprobada
pérstite tiene derecho sobre el patrimonio en 1979 y ratificada por el Perú.
del causante, en el primer caso vía
liquidación de la sociedad de gananciales, y Si bien la solución es heterodoxa, teniendo en
en el segundo, como heredero stricto sensu. cuenta que la Comisión Redactora suprimió
los artículos sobre domicilio internacional
Para evitar esta contradicción, el artículo 9 de con- templados en el Anteproyecto y en la
la II Convención Interamericana sobre Comi- sión Revisora por considerarlos
Normas Generales de Derecho Internacional reiterativos, al ya haber sido mencionados en
Privado de 1979, ratificada por el Perú, el Título IV del Libro I del Código Civil, la
referido a la adaptación dispone: “Las solución propuesta es necesaria, pues viene a
diversas leyes que puedan ser competentes llenar un vacío.
para regular los di- ferentes aspectos de una
misma relación jurí- dica, serán aplicadas
armónicamente, procu-
11
RAAPE, Leo. “Les rapports juridiques entre parents et enfants comme point de départ d’une explication pra-
tique d’anciens et de nouveaux problèmes fondamentaux du Droit International Privé”. En: Le Recueil des
cours 50. 1934. pp. 401-544.
12
LEWALD, Hans. “La théorie du renvoi”. En: Le Recueil des cours 29. 1929. pp. 515-620.
I. Cuestión Previa La ley aplicable será determinada por el juez
con criterio de justicia y equidad ante el caso
Estamos en presencia de una cuestión previa concreto”.
cuando, en una relación privada
internacional, solucionarla implica resolver III. PRINCIPALES INCLUSIONES Y MODIFICA-
una cuestión in- cidental, para lo cual se CIONES EN MATERIA PATRIMONIAL
debe determinar el Derecho aplicable a la
misma, pues de su so- lución depende cómo A. Límites a la autonomía de la
se resolverá la cuestión principal. voluntad (artículo 2096)
El Título I del Libro X no contiene ningún ar- Si bien es un hecho que la posición predomi-
tículo sobre esta temática. En el Anteproyec- nante en el mundo actual es la de admitir la
to de la Comisión Reformadora se incluye el au- tonomía de la voluntad en materia
artículo 2056 a) con la redacción siguiente: contractual, también lo es que el ámbito
“Cuando en un proceso se suscite una cues- dentro del cual las partes pueden elegir la ley
tión que debe der resuelta antes que la cues- y el foro está delimi- tado siempre en forma
tión principal, se aplicará a ella la ley perti- más o menos estricta. Esta tendencia se
nente según las normas peruanas de percibe no sólo en la doc- trina y en la
Derecho Internacional Privado”. jurisprudencia, sino también en importantes
convenciones, como la de Roma de 1980
Ya la Convención Interamericana sobre Nor- sobre ley aplicable a las obligaciones
mas Generales de Derecho Internacional Pri- contractuales de la Comunidad Económica Eu-
vado de 1979 –ratificada por el Perú– en su ropea, o la de La Haya de 1986, sobre ley apli-
artículo 8 trata el tema con el siguiente tenor: cable a los contratos de compraventa de mer-
“Las cuestiones previas, preliminares o inci- cancías, y la Convención Interamericana sobre
dentales que pueden surgir con motivo de Derecho aplicable a los contratos
una cuestión principal no deben resolverse internaciona- les de 1994, llevada a cabo en
nece- sariamente de acuerdo con la ley que México.
regula esta última”.
Sin embargo, nuestro Código Civil referido a
La solución de la Convención Interamericana esta temática expresa:
es la que está más de acuerdo con la orien-
tación contemporánea de defensa de los Artículo 2096.-
“derechos adquiridos”, para lo cual adopta “La Ley competente de conformidad con el
una solución flexible, tomando como base la ar- tículo 2095, determina las normas
lex formalis causae, es decir, la del sistema imperativas aplicables y los límites de la
al cual pertenece la ley que rige la cuestión autonomía de la voluntad”.
principal.
La profesora Revoredo Marsano, al hacer el
Sin embargo, nosotros consideramos que, si comentario del artículo 2096, reproduce el
bien es necesario mantener la solución flexi- ar- gumento de Von Bar13, según el cual la
ble, el punto de partida debe ser la lex posibi- lidad de elección de las partes
forma- lis fori –o sea, la ley conflictual del requiere siem- pre de una ley previa que, a la
juez– por resultar más congruente con el vez de facultar, también determina sus
principio de la independencia de las normas límites, concluyendo que la imperatividad de
conflictuales, motivo por el cual proponemos las normas no debe corresponder de manera
la siguiente re- dacción modificatoria: exclusiva a la legis- lación elegida por los
contratantes, sino que estos deberán
“Las cuestiones previas, preliminares o inci- observar acumulativamente las normas
dentales que puedan surgir con motivo de la imperativas del foro, así como las contenidas
cuestión principal, no deben resolverse nece- en el Derecho elegido.
sariamente de acuerdo con las normas
conflic- tuales del foro. Coincidimos con la crítica referida; asimismo,
la Convención Interamericana sobre Contra-
tos Internacionales, aprobada en la Quinta
Conferencia Especializada sobre Derecho In-
THEMIS 66 | Revista de Derecho
13
REVOREDO MARSANO DE DEBAKEY, Delia. “Código Civil: Exposición de motivos y comentarios”. Lima:
Diagramación E I.B.M. 1985.
ternacional Privado, también llamada CIDIP cuyo artículo 48, manteniendo el
V, llevada a cabo en México en 1994, dispone
en su artículo 11: “No obstante lo previsto en
los artículos anteriores, se aplicará
necesariamen- te las disposiciones del
derecho del foro cuan- do tengan carácter
imperativo. Será discreción del foro cuando lo
considere pertinente apli- car las
disposiciones imperativas del derecho de otro
Estado con el cual el contrato tenga vínculos
estrechos”.
14
Este artículo se inspiró en el artículo 45 del Código Civil portugués de 1966.
15
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Op. cit.
16
TULLUME CARRIÓN, Giovanna Elizabeth. “La inobservancia del concurso en su dimensión internacional y
la ausencia de regulación en el ordenamiento jurídico peruano: Una aproximación al Derecho Internacional
Privado para un marco normativo adecuado”. Tesis de Licenciatura. Facultad de Derecho PUCP. Lima.
2013. pp. 295-296.
“1. Las autoridades judiciales peruanas y, en la aplicable, y sin perjuicio de los dispuesto en
su caso, las administrativas tienen com- el Titulo IV de este libro”17.
petencia para conocer las acciones rela-
tivas a patrimonios o a concursos de las
personas domiciliadas en el Perú.
17
Ibídem.
18
GOLDSCHMIDT, Werner. “Derecho Internacional Privado”. Buenos Aires: Lexis-Nexis Depalma. 1999. pp. 514-519.
358
19
TULLUME CARRIÓN, Giovanna Elizabeth. Op. cit. pp. 303-306.
20
Ibíd. p. 334.