Está en la página 1de 24

PRINCIPALES INCLUSIONES Y MODIFICACIONES

GENERALES Y PATRIMONIALES AL LIBRO X:


DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
MAIN INCLUSIONS, AND GENERAL AND PROPERTY
MODIFICATIONS TO THE BOOK
X: INTERNATIONAL PRIVATE
LAW

César Delgado Barreto*


Pontificia Universidad Católica del Perú y
Universidad San Martín de Porres

International Private Law has gone El Derecho Internacional Privado ha venido


through several changes and sufriendo diversos cambios y
modifications, in step with the modificaciones, al ritmo del fenómeno de la
globalization phenomenon, for which the globalización, por el cual las relaciones entre
relations between citizens of different los ciudadanos de diversos países se han ido
countries have become more frequent and haciendo más fre- cuentes y complejas. En
complex. In that regard, it is necessary to ask ese sentido, es ne- cesario preguntarse
how International Private Law should react cómo debe reaccionar el Derecho
to be in accordance with the new scenarios. Internacional Privado para estar acorde a los
nuevos escenarios.
In this article, the author examines the
general and patrimonial aspects of En el presente artículo, el autor hace un
International Private Law that he considers re- corrido por los aspectos generales y
must be redefined, comparing the current patrimo- niales del Derecho Internacional
dispositions of the Peruvian Civil Code Privado que considera deben ser
with international regulations and national replanteados, comparan- do las normas del
reform projects, and introducing a Código Civil vigentes con las normas
modification proposal for each topic. internacionales y los proyectos de reforma
nacionales, y presentando para cada tema
una propuesta de modificación.

KEY WORDS: International Private Law; PALABRAS CLAVE: Derecho Internacional


Civil Code reform; applicable law; Pri- vado; reforma del Código Civil; ley
competent judge; party autonomy. aplicable; juez competente; autonomía de la
voluntad.

* Abogado. Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Miembro de número de la Acade-
mia Peruana de Derecho. Ex Ministro de Justicia. Ex vicepresidente de la Comisión de Derechos Humanos
de la Organización de las Naciones Unidas. Ex senador de la República. Profesor principal de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Miembro del Comité Directivo del

1
Doctorado en Derecho de la Escuela de Posgrado de la PUCP. Ex Decano de la Facultad de Ciencias
Sociales de la Universidad Nacional Agraria La Molina. Profesor emérito de la Universidad San Martín de
Porres. Contacto: cdelgado@pucp.edu.pe

Nota del Editor: El presente artículo fue recibido por el Consejo Editorial el día 1 de septiembre de 2014 y
aceptado por el mismo el 9 de septiembre de 2014.

2
THĒMIS-Revista de Derecho 66. 2014. pp. 347-358. ISSN: 1810-9934

I. INTRODUCCIÓN
THEMIS 66 | Revista de Derecho

lación privada internacional. Esta elección se


hace teniendo en cuenta la propia naturaleza
El libro X del Código Civil es uno de los más jurídica de cada una de las instituciones, bus-
desconocidos por los operadores nacionales cando, como decía Gierke, el centro de
del Derecho, a pesar de que las relaciones grave- dad de cada relación privada
privadas internacionales se han multiplicado internacional1.
aceleradamente en las últimas décadas, en la
medida en que se han desarrollado en el ám- Si bien las grandes categorías de conexión –
bito mundial los medios de transporte y las es- tatuto personal, estatuto real, estatuto de
telecomunicaciones. El hombre común, como los actos y de los hechos jurídicos– se
decía Laurent, ha pasado a ser “un encuentran en todos los sistemas jurídicos
ciudadano del mundo”. contemporá- neos, las diferencias aparecen
en lo que res- pecta al contenido de las
Es precisamente el estudio de las respectivas catego- rías, así como en la
relaciones privadas internacionales el elección de los distintos factores de
objeto del Dere- cho Internacional Privado; conexión. Existe una estrecha vinculación
vale decir, el es- tudio de aquellas relaciones entre las normas conflictuales de cada país y
jurídicas en que uno de sus elementos sus propias normas sustantivas, así como
esenciales –sujeto, ob- jeto, acto u hecho entre las normas conflictuales y el De- recho
jurídico– se ubica en distin- tos países. material extranjero, lo que obliga –en la
medida de lo posible– a coordinarlas para
Nuestra disciplina se diferencia de las otras lograr la armonía internacional de las
ramas del Derecho que tienen por objeto una solu- ciones, que constituye una de las
relación humana conocida en la mayoría de principales finalidades de nuestra disciplina.
las sociedades, como es el caso de la
filiación, la propiedad, el matrimonio, entre Han transcurrido treinta años desde la pro-
otras. El Derecho Internacional Privado no mulgación del Código Civil de 1984, y es una
sólo está desprovisto de objeto material necesidad sentida la inclusión de nuevas
específico, sino que regula el funcionamiento cate- gorías, así como la modificación de
del propio Dere- cho, siendo “Derecho determi- nados artículos. Sin embargo, dada
sobre el Derecho”. Por esta razón, las la natura- leza del presente número de
normas conflictuales se ubican a un nivel de THĒMIS-Revista de Derecho, la cual está
abstracción superior al de las re- glas dedicada al análisis de todo el Código Civil,
sustantivas de Derecho privado interno. nos vemos obligados a tratar sólo los
cambios esenciales en las dis- posiciones
Nuestras normas –a diferencia de los Códigos generales y en las relaciones patri- moniales.
anteriores de 1852 y 1936– no están
compren- didas en el Título Preliminar del II. INCLUSIONES Y MODIFICACIONES EN
Código Civil, sino en un Libro propio –como lo LAS DISPOSICIONES GENERALES
pergeñó, meritoriamente, la profesora Delia
Revoredo Marsano–, y consta de cuatro A. El conflicto de calificaciones
títulos: (i) Título I: Disposiciones Generales;
(ii) Título II: Com- petencia Jurisdiccional; (iii) El Título I no contiene ninguna disposición
Título III: Ley apli- cable; y, (iv) Título IV: referente a esta temática, que consiste –se-
Reconocimiento y Ejecu- ción de Sentencias gún Battifol y Lagarde2– en determinar según
Extranjeras. qué ley el juez debe calificar el objeto del li-
tigo para poder determinar, posteriormente,
En el Título I se desarrollan los Principios cuál es la ley aplicable al caso sub judice. La
Fun- damentales de nuestra disciplina. El mayor parte de las legislaciones que norma
método conflictual, no siendo el único, sigue el problema se inclina por la lex civilis fori,
siendo el más importante, y se caracteriza por porque calificar consiste en interpretar una
la diso- ciación entre la competencia regla de conflicto, y corresponde al juez de
jurisdiccional y legislativa, e implica elegir la causa hacerlo de acuerdo a su propia ley
la ley material o sustantiva que debe regir sustantiva.
una determinada re-
PRINCIPALES INCLUSIONES Y MODIFICACIONES GENERALES Y PATRIMONIALES AL LIBRO
X:
VON GIERKE,
DERECHO
1
Otto. “Deutsches
INTERNACIONAL PRIVADO Privatrecht”. Berlín: Duncker & Humblot. 1895.
2
BATIFFOL, Henri y Paul LAGARDE. “Droit International Privé”. París: Librairie Générale de Droit et
Jurispru- dence. 1981. p. 371.
THEMIS 66 | Revista de Derecho
Los Códigos Civiles de 1852 y 1936 no conte- con la calificación, es necesario proceder a la
nían ninguna disposición al respecto. Tanto el elección del factor de localización. El sistema
Anteproyecto como la Propuesta Sustitutoria del reenvío apareció en Francia con motivo de
se inclinaron por la lex civilis fori, lo mismo la jurisprudencia de la Corte de Casación, en
que la Comisión Revisora. Sin embargo, el famoso caso ForgoII. La solución del
cuando se promulgó el Código Civil de 1984, conflicto según la jurisprudencia fijada en este
el artículo correspondiente fue suprimido. caso pue- de formularse de la siguiente
Tampoco las Normas Generales de Derecho manera: “Cuando una regla francesa de
Internacional Privado aprobadas en 1979 en conflicto da competencia a una regla
la Segunda Conferencia Especializada de extranjera, es necesario tener en cuenta lo
Derecho Inter- nacional Privado, también que la ley extranjera comporta ella misma;
conocida como CI- DIP II, que se dio en vale decir, una regla de conflicto que reenvía a
Montevideo, contienen norma alguna sobre la ley material francesa”.
la calificación, por haber predominado el
criterio de la profesora Tatia- na de En una primera época, el reenvío suscitó las
Maeckelt3, según el cual, tratándose de la críticas y el rechazo de la inmensa mayoría de
cuestión probablemente más difícil de la la doctrina. Sin embargo, según Larebours-
teoría conflictual y, no habiéndose llegado a Pe- geonnier, “una relación internacional que
una maduración jurisprudencial y doctrinaría in- teresa a dos países puede resentirse si no
sobre el tema, era mejor dar al juez una hay una coordinación de las reglas de
mayor libertad de acción. conflicto”5. Mencionemos un ejemplo: Se
trata de preci- sar la capacidad de un
No obstante, la doctrina contemporánea dis- peruano domiciliado en Francia. El juez
crepa de esta solución, y lo que se ha hecho peruano aplicará la legislación francesa por
es, más bien, flexibilizar la solución, estar allí domiciliado el nacional, y el juez
tomando como base la lex civilis fori, motivo francés aplicará por reenvío de la nor- ma
por el cual proponemos la siguiente redacción conflictual peruana su propia ley sustan- tiva.
al nuevo artículo: En consecuencia, no habrán sentencias
contradictorias.
“Para determinar la naturaleza jurídica de
las relaciones vinculadas con ordenamientos En la actualidad, la mayor parte de los
extranjeros se aplicarán las calificaciones del autores están de acuerdo en que el reenvío
Derecho peruano ampliadas mediante la in- se justifica en ciertas materias y debe ser
terpretación analógica y comparativa”. descartado en otras. Nos dice Lucas 6 que en
aquellos casos en que el llamado al Derecho
Esta redacción está de acuerdo con la extranjero se hace en función de su
tenden- cia de evitar fórmulas rígidas y, a su vocación –estatuto per- sonal– más que de
vez, pro- porciona al juez una orientación lo su contenido –contratos– se debe admitir el
suficiente- mente elástica que permita reenvío.
César Delgado Barreto
interpretarla de acuerdo con el resultado que
El Código Civil rechazó de plano el reenvío,
se busca4.
dis- poniendo:
B. Conflicto de conexión: Reenvío Artículo 2048.-
“Los jueces aplicarán únicamente el Derecho
Una vez precisada la naturaleza jurídica del interno del Estado declarado competente por
tipo legal de la regla de conflicto de acuerdo la norma peruana de Derecho Internacional
Privado”.

3
ORGANIZACIÓN DE ESTADOS AMERICANOS. “Codificaciones de Normas Generales de Derecho Interna-
cional Privado - CIDIP II”. En: “Conferencias e Informes del Noveno Curso de Derecho Internacional
Privado”. Volumen I. 1982. p.336.
4
DELGADO BARRETO, César; DELGADO MENÉNDEZ, María Antonieta y César Lincoln CANDELA SÁN-
CHEZ. “Introducción al Derecho Internacional Privado”. Lima: Editorial PUCP. 2008. p. 226.
II
Nota del Editor: Sentencia de la Corte de Casación de Francia del 24 de junio de 1878. La disputa estuvo
referida a la herencia del empresario de origen bávaro Franz Forgo, nacido en Baviera pero residente en
Francia, y versó respecto a la ley aplicable en esa situación.

349
5
LAREBOURS-PEGEONNIER, Paul. “Observations Sur La Question Du Renvoi”. París: Journal de Droit Inter-
national (Clunet). 1924. pp. 887 y siguientes.
6
LUCAS, Louis. “Vue Simplifée Du Renvoi”. En: Revue Critique de Droit International Privé. París: Sirey. 1964.
pp.1 y siguientes.

350
Teniendo en cuenta los argumentos contem- legislativa.
THEMIS 66 | Revista de Derecho

poráneos de la doctrina, la jurisprudencia e


incluso los tratados internacionales, y la legis- De lo expresado, fluye claramente que la
lación positiva de la mayoría de los países, inclu- sión de la excepción de orden público
no- sotros proponemos la siguiente interna- cional es indispensable en la teoría
modificación: conflictual

“Los jueces aplicarán el Derecho interno del


Estado declarado competente por la norma
peruana de Derecho Internacional Peruano.
No obstante, en lo que respecta al estado y
capacidad civil de las personas, relaciones de
filiación y sucesión por causa de muerte, se
admitirá el reenvío que las normas de
conflic- to extranjera puedan hacer al
ordenamiento jurídico peruano o a otro
ordenamiento ex- tranjero”.

C. Excepción de Orden Público


Internacional

A tenor de lo dispuesto en el artículo 2049


del
Código Civil:

“Las disposiciones de la ley extranjera perti-


nentes según las normas peruanas de Dere-
cho Internacional Privado, serán excluidas
sólo cuando su aplicación sea incompatible
con el Orden Público Internacional y con las
buenas costumbres. Rigen, en este caso, las
normas del Derecho interno peruano”.

Dado el carácter bilateral de la regla de


conflic- to, puede suceder que la ley material
extranje- ra designada aplicable contenga
disposiciones contrarias a nuestras
concepciones morales o jurídicas, al punto
tal que el juez nacional se niegue a aplicarla.
Se dice, entonces, que se descarta la ley
material extranjera por ser con- traria al
orden público internacional.

A fin de evitar confusiones entre los


conceptos de orden público interno –que es
sinónimo de ley imperativa– y el orden
público internacio- nal, el artículo 2049
precisa que la presente excepción está
referida sólo al segundo. Sin embargo, la
misma expresión es equívoca porque, si bien
incluye a los derechos huma- nos
consagrados en los tratados internaciona- les
que obligan jurídicamente a los Estados,
también comprende a los llamados derechos
propios de cada cultura, como es el caso de
la monogamia y la poligamia, así como a los
que salvaguardan una determinada política
como cláusula de excepción para salvaguar-
dar el respeto de los principios
fundamentales del ordenamiento jurídico de
foro, evitando así que, por el juego de las
reglas de conflic- to, se apliquen leyes
extranjeras contrarias a estos principios.

También, no es menos cierto que, dado el


carácter dinámico del concepto orden públi-
co, es imposible hacer referencia a priori a su
contenido –fuera del caso de los derechos
fundamentales de la persona humana. Por
ello, resulta necesario precisar, en la medida
de lo posible, el sentido de la excepción, no
refiriéndonos a la expresión orden público in-
ternacional, ni tampoco a las buenas costum-
bres, que tiene su razón de ser en el artículo
V del Título Preliminar del Código Civil,
dirigido al orden público interno, pero que no
se justi- fica en el caso del artículo 2049, el
cual alude exclusivamente al orden público
del Derecho Internacional Privado.

Por las razones expuestas, proponemos eli-


minar de la redacción de los artículos 2049 y
2050 las expresiones “orden público interna-
cional” y “buenas costumbres”, y referirnos
directamente a los principios
fundamentales de nuestro Derecho. La
matriz conceptual de esta modificación es el
artículo 6 de la Ley de Aplicación del Código
Civil alemán de 1986, de tal forma que el
nuevo artículo debería ser re- dactado de la
forma siguiente:

“Las disposiciones de la ley extranjera per-


tinente según las normas peruanas de Dere-
cho Internacional Privado serán excluidas sólo
cuando su aplicación sea incompatible con los
principios fundamentales de nuestro
Derecho. Rigen, en este caso, las normas del
Derecho interno peruano”.

D. Conflictos en el Tiempo: Derechos


ad- quiridos

Hasta ahora sólo nos hemos referido a los


conflictos de carácter espacial; sin embargo, el
factor temporal también puede interve- nir
en la elección del factor de conexión. No
obstante, en nuestra legislación, para que un
derecho adquirido en el extranjero sea respe-
tado deben observarse las reglas conflictuales
del foro, a tenor de lo dispuesto en el artículo
2050 del Código Civil, el cual dispone:

“Todo derecho regularmente adquirido al am-


paro de un ordenamiento extranjero compe-
THEMIS 66 | Revista de Derecho
tente según las normas peruanas de Derecho “Las situaciones jurídicas válidamente creadas
Internacional Privado tiene la misma eficacia en un Estado extranjero de acuerdo con todas
en el Perú, en la medida que sea compatible las leyes con las cuales tenía una conexión al
con el orden público internacional y con las momento de su creación serán reconocidas en
buenas costumbres”. el Perú, siempre que no sean contrarias a los
principios fundamentales de nuestro derecho”.
Observamos que esta solución no es ni lógica
ni justa, pues cuando el derecho fue E. Normas de Aplicación Inmediata
adquirido en el extranjero no tenía ninguna
vinculación con el ordenamiento jurídico El contexto de la actual evolución del
nacional y, por lo tanto, su reconocimiento en Derecho Internacional Privado nos permite
el Perú no puede depender de la observancia comprobar la existencia de un pluralismo
de nuestra norma conflictual. metodológico normativo, en donde
resultan tres los méto- dos fundamentales: El
Para corregir posibles injusticias, el Antepro- conflictual, el sustan- tivista y el
yecto elaborado por la Comisión reformadora autolimitativo o exclusivista, que también
del Libro X del Código Civil propuso la modifi- recibe el nombre de Método de Apli-
cación siguiente del artículo 2050: cación Inmediata o Necesaria.

“Todo derecho regularmente adquirido al Estas últimas reglas –según Francescakis– son
amparo de una ley extranjera tiene la misma de ineludible observancia y obligan a todos
eficacia en el Perú, en la medida en que sea los que habitan en el territorio de un Estado,
compatible con el orden público sien- do su característica principal que no se
internacional y las buenas costumbres”. conce- de relevancia jurídica alguna a los
elementos extranjeros eventualmente
existentes en el su- puesto a regular. Su ratio
Sin embargo, esta solución, según la cual el
legis es proteger de- terminados intereses
juez nacional prescinde de sus reglas conflic-
nacionales fundamenta- les que deben ser
tuales y reconoce todo derecho
preservados. Es por ello que dichas normas
regularmente adquirido al amparo de una ley
tienen como efecto extender la ley sustantiva
extranjera, es excesiva.
del foro, eludiendo la solución contenida en
una norma de conflicto8.
Según Meijers, el juez sólo debe prescindir
de sus normas conflictuales si se encuentra No obstante, este método debe ser utilizado
en presencia de un hecho o de un comporta- restrictivamente para evitar lo que se ha
miento realizado en otro país, respecto al veni- do en llamar el imperialismo jurídico
que todos los sistemas conflictuales en del foro. Resalta Boggiano9 que, frente a las
presencia en el momento de su cumplimiento relaciones internacionales, los países
declaran aplicable la misma ley material 7. La necesitan, en de- terminadas materias,
concep- ción del jurista holandés ha pasado al
César Delgado Barreto
someter algún aspecto o todo al Derecho
artículo 21 del Convenio de la Ley Uniforme propio, en aras de proteger los intereses
del BENE- LUX (Bélgica, Países Bajos y nacionales vinculados a la orga- nización
Luxemburgo), así como al artículo 7 de las política, económica o social del país, cuya
Normas Generales de Derecho Internacional observancia es requerida en todos los ca-
Privado aprobadas en la Segunda Conferencia sos, sean estos nacionales o internacionales.
Internacional de Dere- cho Privado realizada
en Montevideo en 1979, que ha sido suscrita La Corte Internacional de Justicia de la Haya,
y ratificada por el Perú. A fin de homologar en el caso Boll, en 1958, que enfrentó a
nuestro Derecho interno con el convenio Suecia con los Países Bajos, reconoció la
referido, proponemos la siguiente redacción: existencia de normas de aplicación
inmediata, las cuales prevalecen incluso
frente a los tratados. Asi- mismo, diversas
legislaciones, como es el caso de la Ley
Italiana de Derecho Internacional
7
MEIJERS, Edward. “L´Histoire des principes fondamentaux du Droit International Privé à partir du Moyen
Age Spécialement dans L´Europe Occidentale”. En: Le Recueil des cours 49. 1934. pp. 543-686.
8
FRANCESCAKIS, Phocon. “La Théorie du Renvoi et les Conflits de systèmes en Droit International Privé”.
París: Sirey. 1958.
9
BOGGIANO, Antonio. “Del nuevo al viejo Derecho Internacional Privado”. Buenos Aires: Depalma. 1981.
pp. 125-126.
Privado de 199510, incorporan esta categoría tene-
de normas. Dada su importancia
proponemos su inclusión en nuestro Código
con la siguien- te redacción:

“Las leyes peruanas de aplicación necesaria


en consideración a su objeto y finalidad serán
aplicadas cualquiera sea el Derecho
designado por las normas conflictuales
nacionales”.

F. Fraude a la ley

Los distintos proyectos de reforma del Código


Civil de 1936 recogían la excepción de
fraude a la ley, aunque con fundamentos
doctrinales distintos. La Comisión Revisora,
alineándose a una concepción opuesta
inspirada en el Com- mon Law, optó por no
considerarla, motivo por el cual no figura en
el Código Civil de 1984.

La característica de esta excepción en el De-


recho Internacional Privado consiste en que
la norma de conflicto de leyes es manipulada
y desnaturalizada con el único propósito de
eludir las disposiciones del derecho material
competente.

Los argumentos esgrimidos para suprimir la


excepción de fraude a la ley son, en síntesis,
los siguientes:

a) Esta excepción obliga a investigar la


intención de los autores, tema que co-
rresponde a la moral y no al Derecho.
Sin embargo, esto no es válido porque
el Derecho no puede prescindir de las
intenciones, y no sólo en el caso del
De- recho Penal, donde la diferencia
entre dolo y culpa es fundamental, sino
tam- bién en el Derecho Civil, que
sanciona
–por ejemplo– el abuso del derecho.

b) La existencia de la excepción de orden


público internacional hace innecesario
incluir una nueva excepción. Esto tam-
poco es exacto porque el orden público
internacional protege sólo los
principios fundamentales del
Derecho del foro, mas no aquellas
normas imperativas que, sin ser
esenciales, protegen inte- reses
superiores, como es el caso de la
legítima existente en el Civil Law mas
no en el Common Law. Nosotros no
mos todavía jurisprudencia al respecto;
sin embargo, según la Corte Suprema “No se aplicará el derecho material
THEMIS 66 | Revista de Derecho

española, esta institución es sólo de or- resultante del juego de las reglas de conflicto
den público interno, mas no de orden cuando, ar- tificiosamente, se haya evadido
público internacional, de forma tal que la norma im- perativa que, de conformidad
si se elimina la excepción de fraude a la con las normas de conflicto peruanas, deben
ley, todas nuestras normas imperativas regir las rela- ciones privadas
–que no se consideran fundamentales– internacionales. Rige, en este caso, la norma
se convierten en facultativas por el material que se hubiera tratado de eludir”.
juego de las reglas de conflicto, lo que
es con- trario a su razón de ser. Nuestra propuesta sanciona tanto el fraude a
la ley sustantiva peruana como el fraude a la
La Comisión Reformadora del Código Civil de ley material extranjera, porque la norma que
1984, en su Anteproyecto, incluye en el se infringe en ambos casos es la norma
artícu- lo 2049 inciso a) la excepción de con- flictual peruana, que es la que
fraude a la ley con la siguiente redacción: “No dispone por su carácter bilateral la aplicación
producen efectos en el Perú las situaciones y de la ley mate- rial peruana o de la
relaciones jurídicas creadas de conformidad extranjera.
con una ley extranjera cuya aplicación haya
sido provoca- da a fin de eludir G. Adaptación
fraudulentamente la ley pe- ruana. El fraude
puede ser invocado sólo por el perjudicado”. En un mismo ordenamiento jurídico, los con-
tenidos de las diversas reglas casi siempre ar-
Nosotros estamos de acuerdo, en principio, monizan. Su pertenencia a un todo
con la necesidad de esta inclusión. Sin embar- organizado hace que estén ligados por lazos
go, diferimos de ella, motivo por el cual sistemáticos que forman un conjunto
propo- nemos la siguiente modificación: legislativo. En cam- bio, el método conflictual,
dado su carácter

10
Artículo 17.- Normas de aplicación necesaria:
“1. Sobre las disposiciones que siguen, se aplican preferentemente las normas italianas que, en considera-
ción de su objeto y su fin, deben ser aplicadas, no obstante la designación de la ley extranjera.”
THEMIS 66 | Revista de Derecho
indirecto, conduce frecuentemente a la rando realizar las finalidades perseguidas por
aplica- ción de normas de diversos cada una de dichas legislaciones. Las posibles
ordenamientos ju- rídicos. Es normal y dificultades causadas por su aplicación simul-
aceptable que la aplicación combinada de las tánea se resolverán teniendo en cuenta las
leyes produzca un resultado de conjunto exigencias impuestas por la equidad en el
diferente del que derivaría de la aplicación caso concreto”.
integral de cada una de ellas.
Este artículo vincula a los países americanos
Sin embargo, también puede suceder que se que han suscrito y ratificado la mencionada
llegue a situaciones contradictorias e injustas convención, más no a los Estados de otros
que hagan necesario corregir el resultado de continentes, por lo que resulta conveniente su
la aplicación de las reglas de conflicto; esta inclusión en el Código Civil.
es, precisamente, la finalidad del proceso
deno- minado adaptación. Raape11 y H. Domicilio Internacional
Lewald12 hicie- ron referencia a esta cuestión
en sus respecti- vos cursos en la Academia de En el Libro X, el domicilio es el factor de co-
La Haya en 1934 y 1939. nexión del estatuto personal; sin embargo, no
se incluye ningún artículo que defina el “do-
Un caso clásico es el que acaece en la micilio internacional”. Es por esta razón
sucesión intestada con relación al cónyuge que, en la propuesta de reforma del Código
supérstite. Por ejemplo, un juez peruano Civil del 11 de abril del 2006, se propone la
competente – por existir bienes en el Perú– inclusión de un nuevo artículo, el cual tiene
debería aplicar a la sucesión la ley sueca, por el siguiente tenor:
ser la ley del úl- timo domicilio del causante,
y al régimen de bienes del matrimonio, la ley “1. El domicilio internacional se constituye
inglesa, que es la del primer domicilio según las reglas de la Conferencia Inte-
conyugal. No obstante, en Suecia no se ramericana de Derecho Internacional
considera al cónyuge supérsti- te como Privada sobre Domicilio.
heredero, pero en este país es obliga- torio
que los cónyuges adopten el régimen de 2. Sólo se pierde un domicilio internacional
bienes de sociedad de gananciales. Mientras cuando se ha adquirido uno nuevo”.
que en Inglaterra, al ser obligatorio el
régimen legal de separación de bienes, al En la Exposición de Motivos se expresa que,
cónyuge su- pérstite sí se le considera como a fin de guardar uniformidad y coherencia, se
heredero. Así, si una persona se casa en propone que las disposiciones sobre el domi-
Inglaterra y muere posteriormente cilio internacional en el Código Civil sean
domiciliado en Suecia, al falle- cer, a su igua- les a las reglas que el Perú ha aceptado
cónyuge no le correspondería nada del en el Derecho Convencional, es decir, en los
patrimonio dejado por su esposo, lo cual no trata- dos que ha suscrito y ratificado; en este
César Delgado Barreto
solo es injusto, sino ilógico, pues tanto en el caso, la Segunda Conferencia Especializada
Derecho sueco como el inglés, el cónyuge su- de Dere- cho Internacional Privado aprobada
pérstite tiene derecho sobre el patrimonio en 1979 y ratificada por el Perú.
del causante, en el primer caso vía
liquidación de la sociedad de gananciales, y Si bien la solución es heterodoxa, teniendo en
en el segundo, como heredero stricto sensu. cuenta que la Comisión Redactora suprimió
los artículos sobre domicilio internacional
Para evitar esta contradicción, el artículo 9 de con- templados en el Anteproyecto y en la
la II Convención Interamericana sobre Comi- sión Revisora por considerarlos
Normas Generales de Derecho Internacional reiterativos, al ya haber sido mencionados en
Privado de 1979, ratificada por el Perú, el Título IV del Libro I del Código Civil, la
referido a la adaptación dispone: “Las solución propuesta es necesaria, pues viene a
diversas leyes que puedan ser competentes llenar un vacío.
para regular los di- ferentes aspectos de una
misma relación jurí- dica, serán aplicadas
armónicamente, procu-
11
RAAPE, Leo. “Les rapports juridiques entre parents et enfants comme point de départ d’une explication pra-
tique d’anciens et de nouveaux problèmes fondamentaux du Droit International Privé”. En: Le Recueil des
cours 50. 1934. pp. 401-544.
12
LEWALD, Hans. “La théorie du renvoi”. En: Le Recueil des cours 29. 1929. pp. 515-620.
I. Cuestión Previa La ley aplicable será determinada por el juez
con criterio de justicia y equidad ante el caso
Estamos en presencia de una cuestión previa concreto”.
cuando, en una relación privada
internacional, solucionarla implica resolver III. PRINCIPALES INCLUSIONES Y MODIFICA-
una cuestión in- cidental, para lo cual se CIONES EN MATERIA PATRIMONIAL
debe determinar el Derecho aplicable a la
misma, pues de su so- lución depende cómo A. Límites a la autonomía de la
se resolverá la cuestión principal. voluntad (artículo 2096)

El Título I del Libro X no contiene ningún ar- Si bien es un hecho que la posición predomi-
tículo sobre esta temática. En el Anteproyec- nante en el mundo actual es la de admitir la
to de la Comisión Reformadora se incluye el au- tonomía de la voluntad en materia
artículo 2056 a) con la redacción siguiente: contractual, también lo es que el ámbito
“Cuando en un proceso se suscite una cues- dentro del cual las partes pueden elegir la ley
tión que debe der resuelta antes que la cues- y el foro está delimi- tado siempre en forma
tión principal, se aplicará a ella la ley perti- más o menos estricta. Esta tendencia se
nente según las normas peruanas de percibe no sólo en la doc- trina y en la
Derecho Internacional Privado”. jurisprudencia, sino también en importantes
convenciones, como la de Roma de 1980
Ya la Convención Interamericana sobre Nor- sobre ley aplicable a las obligaciones
mas Generales de Derecho Internacional Pri- contractuales de la Comunidad Económica Eu-
vado de 1979 –ratificada por el Perú– en su ropea, o la de La Haya de 1986, sobre ley apli-
artículo 8 trata el tema con el siguiente tenor: cable a los contratos de compraventa de mer-
“Las cuestiones previas, preliminares o inci- cancías, y la Convención Interamericana sobre
dentales que pueden surgir con motivo de Derecho aplicable a los contratos
una cuestión principal no deben resolverse internaciona- les de 1994, llevada a cabo en
nece- sariamente de acuerdo con la ley que México.
regula esta última”.
Sin embargo, nuestro Código Civil referido a
La solución de la Convención Interamericana esta temática expresa:
es la que está más de acuerdo con la orien-
tación contemporánea de defensa de los Artículo 2096.-
“derechos adquiridos”, para lo cual adopta “La Ley competente de conformidad con el
una solución flexible, tomando como base la ar- tículo 2095, determina las normas
lex formalis causae, es decir, la del sistema imperativas aplicables y los límites de la
al cual pertenece la ley que rige la cuestión autonomía de la voluntad”.
principal.
La profesora Revoredo Marsano, al hacer el
Sin embargo, nosotros consideramos que, si comentario del artículo 2096, reproduce el
bien es necesario mantener la solución flexi- ar- gumento de Von Bar13, según el cual la
ble, el punto de partida debe ser la lex posibi- lidad de elección de las partes
forma- lis fori –o sea, la ley conflictual del requiere siem- pre de una ley previa que, a la
juez– por resultar más congruente con el vez de facultar, también determina sus
principio de la independencia de las normas límites, concluyendo que la imperatividad de
conflictuales, motivo por el cual proponemos las normas no debe corresponder de manera
la siguiente re- dacción modificatoria: exclusiva a la legis- lación elegida por los
contratantes, sino que estos deberán
“Las cuestiones previas, preliminares o inci- observar acumulativamente las normas
dentales que puedan surgir con motivo de la imperativas del foro, así como las contenidas
cuestión principal, no deben resolverse nece- en el Derecho elegido.
sariamente de acuerdo con las normas
conflic- tuales del foro. Coincidimos con la crítica referida; asimismo,
la Convención Interamericana sobre Contra-
tos Internacionales, aprobada en la Quinta
Conferencia Especializada sobre Derecho In-
THEMIS 66 | Revista de Derecho

13
REVOREDO MARSANO DE DEBAKEY, Delia. “Código Civil: Exposición de motivos y comentarios”. Lima:
Diagramación E I.B.M. 1985.
ternacional Privado, también llamada CIDIP cuyo artículo 48, manteniendo el
V, llevada a cabo en México en 1994, dispone
en su artículo 11: “No obstante lo previsto en
los artículos anteriores, se aplicará
necesariamen- te las disposiciones del
derecho del foro cuan- do tengan carácter
imperativo. Será discreción del foro cuando lo
considere pertinente apli- car las
disposiciones imperativas del derecho de otro
Estado con el cual el contrato tenga vínculos
estrechos”.

Discrepamos de este artículo en lo referente


a que el límite a la autonomía de la voluntad
sean las normas imperativas del foro o de otro
Estado vinculado estrechamente al contrato,
porque hay que tener en cuenta que se trata
de contratos internacionales, motivo por el
cual los límites sólo deben ser los que
disponen las normas internacionalmente
imperativas, vale decir, las de aplicación
necesaria. En conse- cuencia, proponemos la
siguiente modificación:

“La ley competente de conformidad con lo


dispuesto en el artículo 2095 determina las
normas imperativas aplicables y los límites a
la autonomía de la voluntad de las partes. Se
aplicarán necesariamente las disposiciones
del Derecho del Foro cuando tengan carácter
internacionalmente imperativas.

Será discreción del foro cuando lo considere


pertinente aplicar las disposiciones interna-
cionalmente imperativas del Derecho de otro
Estado con el cual el contrato tenga vínculos
estrechos”.

B. Responsabilidad extracontractual (ar-


tículo 2097)

La diversidad de los tipos de obligaciones ex-


tracontractuales admitidos en las distintas
legislaciones hace difícil su estudio en el
Dere- cho Internacional Privado. Desde los
glosado- res de la Edad Media, no sólo los
delitos están sometidos a la ley del lugar en
el cual se han cometido, lex loci delicti
commissi, sino todos los hechos jurídicos.

Esta solución se ha mantenido como


principio, pero se ha visto necesario
flexibilizarla, utili- zando para este fin
diversos caminos. Uno ha sido la elección de
una conexión subsidiaria general. Tal es el
caso de Ley Federal de Aus- tria de 1978,
principio de la lex loci delicti inclusión de la responsabilidad por omisión
commissi, esta- blece que si en el texto legal, somos de la opinión que,

THEMIS 66 | Revista de Derecho


existiese para las partes un vín- culo siguiendo la corriente contemporánea, se
más fuerte con el Derecho de otro debe flexibilizar la regla tomando como
sólo y mismo Estado, este Derecho matriz el artículo 48 de la Ley Federal de
será el aplicado. Austria –a la cual ya hemos hecho
referencia–, motivo por el cual propo- nemos
Nuestro Código Civil, en su artículo la siguiente redacción:
2097, in- troduce como novedad la
responsabilidad por omisión; sin “La responsabilidad extracontractual se
embargo, no ha flexibilizado la regula por la ley del país donde se realice la
conexión clásica, quedando principal actividad u omisión que origina el
redactada de la forma siguiente: perjuicio. No obstante, si existiese para las
partes un vínculo más estrecho con el
“La responsabilidad extracontractual Derecho de otro y mismo Estado, será
se regula por la ley del país donde se aplicado este Derecho.
realice la principal actividad originaria
del perjuicio. En caso de Si la ley del lugar donde se produjo el perjui-
responsabilidad por omisión, es cio considera responsable al agente, pero no
aplicable la ley del lugar donde el la ley del lugar donde se produjo la actividad
presunto responsable debió haber u omisión que provocó el perjuicio, es
actuado. Si la ley del lugar donde se aplicable la primera ley, si el agente debió
pro- dujo el perjuicio considera prever la pro- ducción del daño en dicho
responsable al agen- te, pero no la ley lugar, como conse- cuencia de un acto u
del lugar donde se produjo la omisión”.
actividad u omisión que provoco el
perjuicio, es aplicable la primera ley, si C. Prescripción extintiva de acciones
el agente debió prever la producción per- sonales (artículo 2099) e
del daño en dicho lugar como inclusión de un nuevo artículo sobre
consecuencia de su acto u omisión”14. caducidad

Si bien consideramos conveniente la Sobre la naturaleza jurídica de la prescripción


extintiva de acciones personales, existen dos

14
Este artículo se inspiró en el artículo 45 del Código Civil portugués de 1966.

César Delgado Barreto


concepciones: Para el Derecho peruano y el
THEMIS 66 | Revista de Derecho

contrarnos en el escenario de tener una plu-


Common Law, la prescripción es una excep- ralidad de foros competentes que aplicarían
ción que extingue la acción, mas no el su norma interna para regular cada uno de
dere- cho mismo; mientras que, para el los bienes que la integran, lo que deformaría
Derecho alemán, la prescripción extingue el sentido de la universalidad jurídica que se
el derecho mismo. pretende normar. Así, nuestra norma ha esta-
blecido la inversión del método conflictual, de
La consecuencia de estos dos planteamientos modo que el juez peruano será competente
en el Derecho Internacional Privado es que, cuando el Derecho aplicable a dicha universa-
mientras en el caso del Derecho peruano la lidad resulte ser la ley peruana15.
ley aplicable debería ser la lex fori por ser la
prescripción una excepción, para el Derecho En este sentido, de los artículos 2057 y 2061
alemán, por tratarse de un asunto sustantivo del Código Civil se desprenden tres
y no de procedimiento, la ley aplicable es la supuestos. El primero corresponde a la
misma ley que regula la obligación que se va competencia de los tribunales peruanos
a extinguir. respecto de acciones relativas a la
universalidad de bienes contra personas
Nuestro Código Civil, en el artículo 1989 dis- domiciliadas en el Perú. El segundo supuesto
pone: “La prescripción extingue la acción está referido al caso de las acciones contra
pero no el derecho mismo”, motivo por el personas no domiciliadas en el Perú. Se
cual, para conservar la sistemática del mismo establece aquí la inversión del método
Código Ci- vil, es necesaria la modificación conflic- tual; es decir, se analiza primero si
del artículo 2099 disponiendo: conforme a nuestras normas de atribución el
Derecho material peruano es el aplicable, en
“La prescripción extintiva de acciones perso- cuyo caso nuestros tribunales serán
nales derivadas de obligaciones competentes. Fi- nalmente, se establece una
patrimoniales se rige por la lex fori”. excepción para el caso del concurso: El juez
peruano será com- petente para conocer de
Asimismo, consideramos que es necesario in- acciones relativas al patrimonio del
cluir un nuevo artículo sobre la ley aplicable concursado respecto de los bienes que se
a la caducidad, teniendo en cuenta lo encuentran en el Perú, pese a que estos
dispues- to en el artículo 2003 de nuestro pertenecen a una universalidad.
Código Civil: “La caducidad extingue el
derecho y la acción correspondiente”. El Cabe señalar que la acción de insolvencia es
nuevo artículo conflictual tendría la una acción de universalidad de bienes; sin
redacción siguiente: em- bargo, aquí no puede operar la inversión
del método conflictual que se plantea en el
“La caducidad de acciones personales deriva- artícu- lo 2061, ya que la institución del
das de obligaciones patrimoniales se rige por concurso tie- ne una naturaleza altamente
la ley que regula la obligación que se va a ex- procesal, el jus viene determinado por el
tinguir.” fórum. En este sen- tido, la licenciada
Tullume16, siguiendo al Re- glamento Europeo
D. Competencia en acciones sobre univer- de Insolvencia, considera conveniente que el
salidad de bienes en caso de concurso debe regirse por la siguiente norma:
concurso (artículo 2061) “El procedimiento con- cursal estará
sometido al Derecho del Estado de apertura
Nuestro Código Civil busca preservar el trata- de dicho procedimiento” –el cual coincide
miento jurídico unitario que debe tener toda con el centro de negocios del deudor. Esto
universalidad de bienes, ya que resultaría permite que coincida el fórum y el jus.
perjudicial la separación entre el foro y la ley
que regula dicha universalidad. Podríamos en- La Comisión Reformadora del Código Civil de
1984, en su Anteproyecto, incluye el artículo
2061 sugiriendo la siguiente redacción:

15
REVOREDO DE DEBAKEY, Delia. Op. cit.
16
TULLUME CARRIÓN, Giovanna Elizabeth. “La inobservancia del concurso en su dimensión internacional y
la ausencia de regulación en el ordenamiento jurídico peruano: Una aproximación al Derecho Internacional
Privado para un marco normativo adecuado”. Tesis de Licenciatura. Facultad de Derecho PUCP. Lima.
2013. pp. 295-296.
“1. Las autoridades judiciales peruanas y, en la aplicable, y sin perjuicio de los dispuesto en
su caso, las administrativas tienen com- el Titulo IV de este libro”17.
petencia para conocer las acciones rela-
tivas a patrimonios o a concursos de las
personas domiciliadas en el Perú.

2. Tratándose de personas domiciliadas en


el extranjero, las autoridades peruanas
son competentes sólo si la ley peruana
es aplicable de acuerdo a sus normas
de Derecho Internacional Privado.

3. No obstante, siempre se respetará la


competencia peruana para conocer ac-
ciones relativas al declarado en
concurso en el extranjero, respecto de
los bienes situados en el Perú, aunque
la ley perua- na no sea la aplicable, y sin
perjuicio de los dispuesto en el Titulo IV
de este libro”.

Esta modificación permite una mejor


interpre- tación del artículo 2061 e incluye
como com- petente para el asunto de
universalidad de bienes a las autoridades
administrativas, que en el Perú es el Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y
Protección de la Propie- dad Intelectual [en
adelante, Indecopi].

Estamos de acuerdo con la modificación con


algunas salvedades. Considerando que en el
concurso no es posible la inversión del méto-
do conflictual, la norma debería excluirla,
que- dando redactado de la siguiente
manera:

“2. Tratándose de personas domiciliadas en


el extranjero, a excepción del
declarado en concurso, las
autoridades peruanas son competentes
solo si la ley peruana es aplicable de
acuerdo a sus normas de Derecho
Internacional Privado”.

Y, en caso que se adoptara la norma


conflictual sugerida para el concurso, el inciso
3 debería quedar redactado del modo
siguiente:

“3. No obstante, siempre se respetara la


competencia peruana para conocer ac-
ciones relativas al declarado en
concurso en el extranjero, respecto de
los bienes situados en el Perú, aunque
la ley perua- na no sea, en principio,
E. Reconocimiento de la del concurso internacional, pese a que el
sentencia extran- jera en Tratado de Montevideo de 1889 y el Código

THEMIS 66 | Revista de Derecho


materia de concurso Bustamante de 1928, ratificados por el Perú,
(artículo 2105) tienden a la unidad del juicio de quiebra. En
este procedimiento, la compe- tencia del juez
El artículo 2105 del Código Civil viene derivada de la ubicación de los bienes
expone una posición clara sobre las del concursado en el territorio peruano, por
tres cuestiones princi- pales a lo que debe ser considerado un
discutirse en el concurso procedimiento secundario.
internacional que –según
Goldschmidt18– son: (i) La territo- Finalmente, se ha preferido adoptar el crite-
rialidad o extraterritorialidad del rio de pluralidad de la masa del concurso. Así,
hecho gene- rador de la quiebra; (ii) el artículo 2105 señala que los bienes que se
la unidad o pluralidad de los juicios encuentren en el país servirán para satisfacer
de quiebra; y, (iii) la unidad o plu- primero a los acreedores locales y las acreen-
ralidad de la masa. cias inscritas en el Perú.

Respecto a la primera, el presente De otro lado, el artículo 2105 presenta térmi-


artículo reco- noce la universalidad del nos y conceptos desfasados en el tratamien-
hecho generador del concurso. Sin to del concurso internacional, debido a que,
embargo, la declaración del con- curso cuando se promulgó el Código Civil de 1984,
por un tribunal extranjero sólo podrá aún se encontraba vigente la Ley Procesal de
sur- tir sus efectos en el Perú después Quiebras de 1932.
del reconoci- miento de dicha
sentencia, es decir, luego del En este sentido, la Comisión Reformadora del
procedimiento de exequátur –artículo Código Civil, en su Anteproyecto, sugiere la
2104. modificación siguiente:

En relación con la segunda cuestión, “1. Tratándose de bienes situados en el


se ha ele- gido establecer un sistema Perú, el reconocimiento de una senten-
de pluralidad de juicios para el caso

17
Ibídem.
18
GOLDSCHMIDT, Werner. “Derecho Internacional Privado”. Buenos Aires: Lexis-Nexis Depalma. 1999. pp. 514-519.

César Delgado Barreto


PRINCIPALES INCLUSIONES Y MODIFICACIONES GENERALES Y PATRIMONIALES AL LIBRO
X:
THEMIS 66 | Revista de Derecho DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

cia extranjera de declaración de concur- rá el traslado o reducción del patrimonio del


so debe cumplir con los requisitos concursado. Asimismo, la referida autora con-
gene- rales de reconocimiento de sidera que mencionar que la norma concursal
sentencias extranjeras. Una vez que peruana es aplicable para este procedimiento
dicho trámite haya concluido, la no es necesario, ya que al indicar que se
autoridad judicial or- denará a la orde- nará a la autoridad administrativa,
autoridad correspondiente para que Indecopi, abrir el procedimiento concursal, se
proceda de acuerdo a lo esta- blecido entiende que ésta aplicará la norma
en la ley peruana en cuanto a la concursal nacional, al no encontrar una
formación y desarrollo del concurso, y disposición especial para el caso. Por último,
graduación de créditos, satisfaciendo expresa que mantener la discriminación
los derechos de los titulares de respecto de los acreedores o créditos
acreencias inscritas en el Perú. extranjeros en favor de los naciona- les atenta
contra el principio de colectividad y
2. Si no hay acreencias inscritas en el Perú constituye un obstáculo para la cooperación
o existiendo ellas han sido satisfechas y entre los tribunales que se encuentran impli-
resultara un saldo positivo, la gestión cados en el procedimiento concursal a un mis-
del patrimonio remanente en el Perú mo deudor.
que- dará a cargo del administrador del
con- curso en el extranjero, previo En el ámbito internacional, las más modernas
exequátur ante el juez peruano de la legislaciones en el tema de insolvencia –la
verificación y graduación de los Ley Modelo de la Comisión de las Naciones
créditos realizados en el extranjero. Uni- das sobre el Derecho Mercantil
Con dicha actuación cesa la Internacional (CNUDMI) y el Reglamento
competencia de las autoridades pe- Europeo de In- solvencia– han dejado de lado
ruanas”. esta discrimi- nación a favor de los
nacionales, poniendo énfasis en una
Esta modificación no cambia en forma administración conjunta del patrimonio del
sustan- cial la postura del Código Civil concursado, de modo que se pueda elegir el
respecto al con- curso internacional. Se procedimiento que brinde un mayor
propone una variación del término “quiebra” rentabilidad de la masa concursal y se logre
por “concurso”, que es más adecuado una distribución equitativa entre los
porque la quiebra sugiere que el deudor sea acreedores.
sometido sólo a un proce- dimiento de
liquidación. Además, se adhiere el término La licenciada Tullume20 considera que una mo-
“auto declarativo” de la apertura del dificación del artículo 2105 debería
concurso, para hacer referencia a las deci- efectuarse en los términos siguientes:
siones de las autoridades administrativas que
dirigen el concurso en algunos países. Asimis- “El tribunal peruano que conoce de un auto
mo, deja explícito que, tratándose de bienes o sentencia extranjera que declara la apertura
en el Perú, la sentencia extranjera que del concurso, puede dictar las medidas pre-
declara el concurso debe pasar por el ventivas pertinentes desde la presentación de
procedimiento de exequátur para su la solicitud de reconocimiento.
reconocimiento en nues- tro país. Y se
excluye del artículo la facultad de dictar El auto o sentencia extranjera que declara la
medidas preventivas por el juez que conoce apertura del concurso será reconocido en el
del reconocimiento de una sentencia Perú previo procedimiento de exequátur;
extranjera de concurso. con- cluido dicho trámite, la autoridad
judicial or- denará a la autoridad
Al respecto, señala la licenciada Tullume19 administrativa para que proceda a la apertura
que no es conveniente restarle facultades al de un procedimiento secundario respecto al
juez que conoce del reconocimiento de la patrimonio del deudor localizado en el
senten- cia extranjera de concurso, puesto territorio nacional. (…)”.
que en el concurso una actuación rápida del
juez evita-

358
19
TULLUME CARRIÓN, Giovanna Elizabeth. Op. cit. pp. 303-306.
20
Ibíd. p. 334.

También podría gustarte