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A INVERSIONES
_______________________________________________________________________
La Demandante
c.
La Demandada
_____________________________________________________
LAUDO
_____________________________________________________
Tribunal de Arbitraje:
Sr. Christer Söderlund, Presidente
Prof. George Bermann
Sra. Loretta Malintoppi
i
ÍNDICE DE CONTENIDOS
ii
7.2 Postura de la Demandante ...............................................................................30
7.3 Análisis del Tribunal .......................................................................................32
8 ¿HA BLUE BANK EFECTUADO UNA “INVERSIÓN” DE
CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 1(A) DEL TRATADO? ...............37
8.1 ¿Tiene Blue Bank en calidad de fiduciaria la propiedad legal de los activos del
Fideicomiso Qatar? .........................................................................................37
8.2 Naturaleza jurídica del Fideicomiso Qatar......................................................41
8.2.1 Postura de la Demandada ..............................................................................42
8.2.2 La postura de la Demandante .........................................................................43
8.2.3 La conclusión del Tribunal .............................................................................45
8.3 ¿Actuó Blue Bank con la independencia asociada a un fideicomiso de
beneficiario? ....................................................................................................46
9 OTROS ARGUMENTOS JURISDICCIONALES ........................................49
10 DISTRIBUCIÓN DE COSTAS ......................................................................49
11 DECISIÓN ......................................................................................................53
iii
GLOSARIO DE TÉRMINOS
iv
Contrato de Depósito en Garantía Contrato de Depósito en Garantía de Acciones y
Dividendos, de fecha 1 de abril de 2005, Anexo
R-112
v
(la “Fiduciaria”) el día 21 de abril de 2005,
Anexo R-116
vi
Waterstone Waterstone Protector Services Corporation
vii
1 LAS PARTES
1.1 La Demandante
1.2 La Demandada
2 ANTECEDENTES PROCESALES
1
Memorial de la Demandante, ¶ 66.
2
Venezuela presentó su notificación de denuncia del Convenio el día 24 de enero de 2012.
3
Anexo C-135.
1
7. El día 22 de octubre de 2012, el Sr. José María Alonso aceptó su nombramiento
como coárbitro.
10. El día 4 de mayo de 2013, la Demandante presentó una solicitud para que el
Presidente del Consejo Administrativo nombrara al árbitro presidente al amparo
del Artículo 38 del Convenio CIADI. Mediante una carta de fecha 23 de mayo de
2013, la Secretaria General propuso cinco candidatos a las Partes para que fueran
considerados como el árbitro presidente. Ninguna de estas propuestas resultó en
un candidato mutuamente aceptable.
12. El día 2 de julio de 2013, el Centro comunicó a las Partes su interpretación de que
la intención de ambas Partes era tratar la carta de la Demandada de fecha 5 de
noviembre de 2012 y la carta de la Demandante de fecha 12 de junio de 2013
como una propuesta de recusación de la mayoría de los miembros del Tribunal,
que sería decidida por el Presidente del Consejo Administrativo de conformidad
con el Artículo 58 del Convenio CIADI y la Regla 9 de las Reglas de Arbitraje
CIADI. Ambas Partes estuvieron de acuerdo con la interpretación del Centro.
13. Mediante una carta de fecha 31 de julio de 2013, el Centro informó a las Partes su
intención de proponer al Presidente del Consejo Administrativo el nombramiento
del Sr. Christer Söderlund, nacional de Suecia, como árbitro presidente. Mediante
una carta de fecha 7 de agosto de 2013, la Demandada objetó la propuesta del Sr.
Söderlund como árbitro presidente. La Demandante no presentó observaciones.
Mediante carta de fecha 13 de agosto de 2013, el Centro transmitió a las Partes la
respuesta del Sr. Söderlund a las objeciones de la Demandada. Tras haber
2
considerado minuciosamente la correspondencia intercambiada respecto de este
tema, el Centro informó a las Partes que procedería al nombramiento del Sr.
Söderlund. El Sr. Söderlund aceptó su nombramiento el día 15 de agosto de 2013.
14. Mediante una carta de fecha 16 de agosto de 2013, el Centro informó a las Partes
que todos los árbitros habían aceptado sus designaciones y que, de conformidad
con la Regla 6(1) de las Reglas de Arbitraje CIADI, se consideraba que se había
constituido el Tribunal y que el procedimiento había comenzado en esa fecha. La
Sra. Alicia Martín Blanco, Consejera Jurídica del CIADI, fue nombrada por la
Secretaria General del CIADI para desempeñarse en calidad de Secretaria del
Tribunal.
15. En la misma fecha, el Centro transmitió copias de las propuestas de recusación del
Sr. Alonso y el Dr. Torres Bernárdez a los tres miembros del Tribunal, declaró el
procedimiento suspendido de conformidad con la Regla 9(6) de las Reglas de
Arbitraje CIADI, y estableció un calendario procesal para las presentaciones de
las Partes respecto de las propuestas de recusación.
17. El día 2 de septiembre de 2013, el Dr. Torres Bernárdez presentó una carta al
Centro (i) brindando explicaciones de conformidad con la Regla 9(3) de las Reglas
de Arbitraje CIADI y (ii) presentando su renuncia de conformidad con la Regla
8(2) de las Reglas de Arbitraje CIADI. El Centró remitió esta carta a las Partes,
al Sr. Alonso, y al Sr. Söderlund el día 6 de septiembre de 2013.
3
20. El día 4 de octubre de 2013, se invitó a las Partes a presentar observaciones de
réplica a más tardar el día 11 de octubre de 2013.
21. Tras una prórroga del plazo límite concedida por el Centro a ambas Partes, la
Demandada presentó sus observaciones de réplica el día 24 de octubre de 2013.
No se recibieron comentarios adicionales de la Demandante.
26. Mediante carta de fecha 9 de diciembre de 2013, el Centro informó a las Partes
que se había reconstituido el Tribunal y que, con arreglo a la Regla 12 de las
Reglas de Arbitraje CIADI, se reanudaba el procedimiento.
4
En representación del Secretariado del CIADI:
Sra. Alicia Martín Blanco, Secretaria del Tribunal
En representación de la Demandante:
Sr. Pedro J. Martinez-Fraga
Sr. C. Ryan Reetz
Sr. Juan C. Garcia
Sr. Kamal Sleiman
En representación de la Demandada:
Sr. Osvaldo Guglielmino
Sr. Facundo Pérez Aznar
Sr. Guillermo Moro
Sr. Diego Brian Gosis
Sra. Yarubith Escobar
28. El día 25 de febrero de 2014, el Tribunal dictó la Resolución Procesal N.° 1sobre
cuestiones procesales, incluyendo el calendario procesal.
5
35. El día 18 de agosto de 2015, cada una de las Partes presentó una solicitud para que
el Tribunal se pronunciara sobre la exhibición de documentos.
36. Mediante carta de fecha 21 de agosto de 2015, el Centro informó a las Partes que
la Sra. Sara Marzal Yetano, Consejera Jurídica del CIADI, reemplazaría a la Sra.
Alicia Martín Blanco en calidad de Secretaria del Tribunal.
40. De acuerdo con las instrucciones del Tribunal, ambas Partes presentaron prueba
documental a los fines de impugnación el día 3 de febrero de 2016. Ninguna de
las Partes presentó prueba documental alguna a los fines de responder a la
impugnación.
41. El día 27 de enero de 2016, ambas Partes identificaron a los testigos y peritos que
deseaban interrogar durante la audiencia sobre jurisdicción. Mediante correo
electrónico de fecha 29 de enero de 2016, la Demandante se opuso al
interrogatorio durante la audiencia sobre jurisdicción de cuatro de los testigos
solicitados por la Demandada. El día 5 de febrero de 2016, el Tribunal dictó su
Resolución Procesal N.° 6, en la cual solicitó a la Demandante que presentara a
dos de los cuatros testigos solicitados por la Demandada.
42. Desde el día 15 hasta el día 18 de febrero de 2016, el Tribunal y las Partes
celebraron una audiencia sobre jurisdicción en la sede del Centro en Washington,
D.C. Las siguientes personas estuvieron presentes en todo o en parte en dicha
audiencia:
6
En representación del Tribunal:
Sr. Christer Söderlund (presidente)
Prof. George Bermann (árbitro)
Sra. Loretta Malintoppi (árbitro)
En representación de la Demandante:
Sr. Pedro J. Martinez-Fraga, Bryan Cave LLP
Sr. C. Ryan Reetz, Bryan Cave LLP
Sra. Emma Lindsay, Bryan Cave LLP
Sr. Giovanni Angles, Bryan Cave LLP
Sra. Catherine Driscoll, Bryan Cave LLP
Sr. Ian St. Clair Hutchinson, Blue Bank International & Trust (Barbados)
Ltd.
Sra. Camille Rieber, Blue Bank International & Trust (Barbados) Ltd.
Sra. Gilda Pabon, Blue Bank International & Trust (Barbados) Ltd.
En representación de la Demandada:
Sr. Osvaldo Guglielmino, Guglielmino & Asociados
Sr. Diego B. Gosis, Guglielmino & Asociados
Sra. Veronica Lavista, Guglielmino & Asociados
Sr. Quinn Smith, Special Counsel
Sr. Guillermo Moro, Guglielmino & Asociados
Sr. Nicolás J. Caffo, Guglielmino & Asociados
Sr. Alejandro Vulejser, Guglielmino & Asociados
Sr. Joaquín Coronel, Guglielmino & Asociados
Sra. Erika Fernández, Procuraduría General de la República Bolivariana de
Venezuela
En representación de la Demandante:
Sr. Ian St. Clair Hutchinson, Blue Bank International & Trust (Barbados)
Ltd.
Sr. Jaime Castillo Ledesma, Fiduciante del Fideicomiso Internacional para
Fines Autorizados Qatar
Sr. Andrew Ferreira, Chancery Chambers LLP
7
Sra. Leyda Martínez Quintana
Sr. Luis Alejandro López Carabaño
Sr. Peter David Huston Williams QC, Juez Retirado de la Corte Suprema de
Barbados
En representación de la Demandada:
Sr. David John Brownbill QC, XXIV Old Buildings
44. De conformidad con las instrucciones del Tribunal, el día 18 de abril de 2016,
cada una de las Partes presentó su declaración respectiva sobre costas, y el día 3
de mayo de 2016, sus observaciones sobre las declaraciones de costas de la
contraparte.
3 ANTECEDENTES
4
El Contrato de Fideicomiso, Anexo C-9.
8
48. La Demandada, que no ha enunciado una postura sobre el fondo del petitorio de
la Demandante, ha objetado la jurisdicción del CIADI y la competencia del
Tribunal para adjudicar las reclamaciones presentadas por la Demandante.
49. Tal como se notificara a las Partes en la Resolución Procesal N.° 2 del Tribunal
de fecha 13 de enero de 2015, el Tribunal decidió tratar la cuestión de jurisdicción
como una cuestión preliminar. En consecuencia, se bifurcó el procedimiento a tal
fin, y se suspendió el procedimiento sobre el fondo de conformidad con la Regla
41(3) de las Reglas de Arbitraje del CIADI.5
50. Los siguientes párrafos establecen las posturas de las Partes con respecto a la
cuestión de jurisdicción del CIADI y la competencia del presente Tribunal.
(b) El Tribunal carece de jurisdicción ratione personae debido a que Blue Bank
no es el inversor en virtud del Tratado. Es el Fideicomiso Qatar, y no Blue
Bank, quien ostenta la titularidad de la inversión. El Fideicomiso Qatar carece
de personalidad jurídica y no puede ser considerado como “nacional de otro
Estado Contratante” en virtud del Artículo 25(2)(b) del Convenio CIADI, ni
5
Párrafo 32 supra.
6
Memorial de Excepciones a la Jurisdicción, ¶14.
7
Ibíd., ¶¶ 19 y ss.
8
Ibíd., ¶¶ 26-30.
9
tampoco como “inversor” según la definición comprendida en el Artículo
1(d) del TBI9.
(a) Que declare que el Centro carece de jurisdicción y que el Tribunal carece de
competencia sobre el caso incoado por la Demandante, y que la reclamación
planteada por la Demandante es inadmisible;
(b) En subsidio, que rechace todas y cada una de las reclamaciones efectuadas
por la Demandante; y
(c) Que ordene a la Demandante que asuma la totalidad de las costas relacionadas
con el presente procedimiento, incluido todo gasto incurrido por la
Demandada en relación con su representación legal, más intereses.
53. Sobre las cuestiones de la jurisdicción del CIADI y la competencia del Tribunal,
la postura y el petitorio de la Demandante son las siguientes.
54. La Demandante sostiene que la denuncia del Convenio CIADI por parte de
Venezuela no afecta su consentimiento al presente arbitraje. En consecuencia, la
9
Ibíd., ¶¶ 32-41; Memorial de Réplica de la Demandada, ¶¶ 196-198.
10
Memorial de Excepciones a la Jurisdicción, ¶¶ 58-86.
11
Ibíd., ¶¶ 87-89; Memorial de Réplica de la Demandada, ¶¶ 324-365.
12
Memorial de Réplica de la Demandada, ¶¶ 200-207.
10
Demandante sostiene que el CIADI goza de jurisdicción sobre el presente caso y
que el Tribunal es competente para adjudicarlo13.
55. La Demandante sostiene además que se encuentran presentes los cuatro criterios
que se requieren para que el CIADI tenga jurisdicción sobre un caso conforme al
Artículo 25(1) del Convenio CIADI, es decir: (1) un criterio de nacionalidad que
involucre una diferencia entre un Estado Contratante y un nacional extranjero de
otro Estado Contratante; (2) una diferencia que sea de naturaleza jurídica; (3) una
disputa que surja de una inversión; y (4) un acuerdo de arbitraje que se encuentre
sustentado por el consentimiento por escrito de las partes14.
56. El TBI contiene requisitos similares en materia de jurisdicción. El caso que nos
ocupa cumple todos los requisitos necesarios para establecer la jurisdicción del
CIADI y la competencia del Tribunal en virtud de ambos instrumentos15.
(a) Que declare que posee jurisdicción sobre las reclamaciones de la Demandante
y que estas reclamaciones son admisibles;
(b) Que ordene que el arbitraje proceda a una audiencia sobre el fondo de las
reclamaciones de la Demandante; y
(c) Que ordene que Venezuela asuma las costas asociadas con la fase
jurisdiccional del arbitraje, incluidos los honorarios y gastos legales de la
Demandante16.
13
Memorial de Contestación sobre Jurisdicción, ¶¶ 23-38.
14
Memorial de la Demandante, ¶ 511.
15
Ibíd.
16
Memorial de Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 136; Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 101.
11
la jurisdicción sean aceptados pro tem para que la carga de la prueba de refutar la
jurisdicción recaiga sobre la Demandada.
17
Memorial de Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 20.
18
Caso Relativo a las Plataformas Petrolíferas (República Islámica de Irán c. Estados Unidos de América), Objeción Preliminar,
Sentencia, Informes de la C.I.J. del año 1996, pág. 803, Opinión Separada de la Jueza Higgins, ¶¶ 32-34, Anexos CLA-146, RLA-063.
19
Memorial de Contestación sobre Jurisdicción, ¶¶ 12-14 y nota al pie 11.
20
Memorial de Excepciones a la Jurisdicción, ¶ 5.
12
64. La falta de pruebas conduce necesariamente a una falta de jurisdicción por parte
del Tribunal. En efecto:
66. Sin embargo, en la opinión del Tribunal, resulta necesario trazar una distinción
entre estos dos conjuntos diferentes de hechos en lo que respecta a la carga de la
prueba. Todos los hechos que sean dispositivos a los fines de la jurisdicción deben
probarse en la etapa jurisdiccional. En este sentido, a la Demandante le
corresponde la carga de probar los hechos necesarios para establecer la
jurisdicción, en la medida en que sean impugnados por la Demandada. En cambio,
los hechos que son relevantes al fondo de las reclamaciones de la Demandante,
tales como, si ha existido una violación del Tratado, si se ha incurrido en
responsabilidad, si la Demandante ha sufrido daños pasibles de indemnización y,
de ser así, cuál es la cuantía de responsabilidad (quantum), son cuestiones respecto
de las cuales la Demandante no necesita asumir la carga de la prueba en la etapa
jurisdiccional.
67. En la presente etapa jurisdiccional del procedimiento, el Tribunal tiene ante sí sólo
las presentaciones de las Partes en materia de jurisdicción y un expediente
probatorio limitado, que reflejan los argumentos sobre cuya base las Partes
procuran aducir sustento de hecho–en tanto han considerado que esas cuestiones
de hecho están relacionadas con la jurisdicción. Además del escrito de demanda
21
ICS Inspection and Control Services Ltd (Reino Unido) c. Argentina, Caso CPA N.° 2010-9, 10 de febrero de 2012, ¶ 280, citado en ¶6
del Memorial de Excepciones a la Jurisdicción, Anexo RLA-014.
22
Véase, por ejemplo, Memorial de Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 20, y Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 16.
13
de la Demandante, que incluye asimismo una presentación sobre el fondo de la
controversia, sólo se le han proporcionado al Tribunal las visiones de las Partes
sobre las cuestiones que en su respectiva opinión guardan relación con la cuestión
de jurisdicción.
68. Varios tribunales han reflejado el criterio muy citado de la opinión separada de la
Jueza Rosalyn Higgins en el Caso Relativo a las Plataformas Petrolíferas en el
sentido de que la única manera en que una reclamación pueda aceptarse como
“plausible” en lo que respecta a la jurisdicción es que un tribunal “acepte pro tem
que los hechos alegados por [una demandante] son verídicos y que habida cuenta
de ello interprete [el tratado] a los fines jurisdiccionales – es decir, ver si sobre la
base de las reclamaciones de hecho de [una demandante] podría ocurrir una
violación de uno o más de ellos”23. [Traducción del Tribunal]
69. Sin embargo, si bien es cierto que durante la fase jurisdiccional no se necesitará
establecer de manera concluyente las cuestiones que guardan relación con el fondo
de la controversia (algo que podría requerir una revisión de fondo completa del
caso en su totalidad), la cuestión de establecer un umbral jurisdiccional es
esencialmente distinta.
70. En este sentido, el Tribunal comparte la opinión del tribunal de SGS c. Paraguay
que sostuvo lo siguiente:
23
Plataformas Petrolíferas (Irán c. E.E.U.U.), Op. Sep. de la Jueza Higgins, ¶ 32.
14
derecho, sin lo cual no tendrá certeza de poseer jurisdicción
para considerar el fondo del asunto24.
72. El Tribunal coincide asimismo con la siguiente afirmación de Sir Franklin Berman
en el caso Industria Nacional de Alimentos y otros c. Perú:
73. Por consiguiente, las cuestiones que son decisivas a los fines de establecer la
jurisdicción, tales como si una demandante particular califica como inversor o si
una inversión se encuentra bajo la protección del tratado relevante, deben probarse
y decidirse en la etapa relativa a la jurisdicción. En la presente instancia, la carga
de la prueba de que se cumplen todos los requisitos en materia de jurisdicción, en
la medida en que sean cuestionados por la Demandada, corresponde a la
Demandante.
24
Société Géneralé de Surveillance S.A. c. República del Paraguay, Caso CIADI N.° ARB/07/29, ¶¶ 52-53, Decisión sobre Jurisdicción,
12 de febrero de 2010, Anexos RLA-027, CLA-074.
25
Philip Morris Brands Sàrl, Philip Morris Products S.A. y Abal Hermanos S.A. c. República Oriental de Uruguay, Caso CIADI N.°
ARB/10/7, Decisión sobre Jurisdicción, ¶ 29, 2 de julio de 2013, Anexo CLA-148. Véase, asimismo, la jurisprudencia citada en las notas
al pie 3 y 4 en dicha decisión.
26
Industria Nacional de Alimentos, S.A. e Indalsa Peru S.A. c. República del Perú, Caso CIADI N.° ARB/03/4, Decisión sobre Anulación
5 de septiembre de 2007, Opinión Disidente de Sir Franklin Berman, en ¶ 17.
15
6 ¿HA OTORGADO LA DEMANDADA SU CONSENTIMIENTO AL
ARBITRAJE (JURISDICCIÓN RATIONE VOLUNTATIS)?
76. De conformidad con el Artículo 25 del Convenio CIADI, un Estado debe ser
Estado Contratante del Convenio para que el Centro tenga jurisdicción o para que
un tribunal establecido en virtud de este Convenio tenga competencia sobre una
controversia dada29. Al tiempo de incoarse el presente procedimiento, Venezuela
ya había ejercido de manera voluntaria su derecho a denunciar el Convenio CIADI
y, al hacerlo, había retirado su consentimiento a someter diferencias a la
jurisdicción del Centro30.
27
Memorial de Excepciones a la Jurisdicción, ¶¶ 14-25.
28
Ibíd., ¶¶ 26-31.
29
Ibíd., ¶ 15. Memorial de Réplica de la Demandada, ¶¶ 60, 61.
30
Memorial de Excepciones a la Jurisdicción, ¶ 14.
16
fundamento alguno para la jurisdicción del Centro ni la competencia del
Tribunal31.
79. Por vía de referencia al Artículo 72 del Convenio CIADI, Venezuela alega además
que, una vez que se efectúa la notificación de la denuncia en virtud del Artículo
71, ya no puede perfeccionarse el consentimiento mediante la aceptación de una
oferta comprendida en un TBI o una ley, ya que la oferta se ha tornado ineficaz32.
El Artículo 72 dispone que:
80. La Demandada invoca, inter alia, publicaciones del Prof. Schreuer quien ha
opinado que, una vez que se ha notificado la denuncia del Convenio, no puede
perfeccionarse el consentimiento para someter una diferencia al Centro33. El Prof.
Schreuer explica que su postura no priva al período de seis meses previsto en el
Artículo 71 de effet utile, ya que dicho período es aplicable a otras obligaciones
que le corresponden a un Estado Contratante en virtud del Convenio, tales como
el respeto por las inmunidades y privilegios del Centro (Artículos 18-24) y el
reconocimiento y ejecución de laudos (Artículo 54)34.
81. La Demandada alega asimismo que el Prof. Broches fue tajante al afirmar que no
puede perfeccionarse el consentimiento una vez que se ha notificado la denuncia
del Convenio35, y cita un intercambio a tal efecto que se realizara en el curso de
la redacción del Convenio, donde el Prof. Broches explicó que:
31
Ibíd., ¶ 16.
32
Ibíd., ¶ 21.
33
Ibíd., ¶¶ 20, 23.
34
Ibíd., ¶ 24.
35
Ibíd., ¶ 22. Réplica de la Demandada ¶¶ 64, 65.
17
cualquier inversor, posteriormente ningún inversor podría incoar
una reclamación ante el Centro36. [Traducción del Tribunal]
82. Por lo tanto, según la Demandada, una vez que se ha notificado la denuncia del
Convenio en virtud del Artículo 71 – en el presente caso, el día 24 de enero de
2012 – ya no puede perfeccionarse el consentimiento mediante la aceptación por
parte de un inversor de una oferta de sometimiento a arbitraje comprendida en un
tratado o ley en materia de inversión, ya que dicha oferta de someter una diferencia
a arbitraje ya había dejado de estar vigente y ya no sería pasible de aceptación. En
otras palabras, ya no existe oferta alguna de someter diferencias a un tribunal del
CIADI por parte del Estado denunciante.
6.1.3 Venezuela ya no era parte del Convenio CIADI en la fecha en la que se registró
la Solicitud
83. Venezuela denunció el Convenio el día 24 de enero de 2012. Aun suponiendo que
la Demandante todavía gozaba de un período de seis meses dentro del cual podía
iniciar procedimientos, ese período finalizó el día 24 de julio de 2012.
36
Historia del Convenio CIADI, Tomo II, pág. 1010, Anexo RLA-085.
18
86. Según la Demandada, esto significa que la fecha crítica en la cual debe
considerarse que se han cumplido todos los requisitos en materia de jurisdicción
para una controversia determinada es la fecha del acto de registro. En este caso,
dicha fecha fue el día 7 de agosto de 2012, mucho después de que caducara el
período de seis meses37. La Secretaria General no puede registrar una solicitud de
arbitraje cuando, en la fecha del registro, el Estado en contra del cual se instituye
el procedimiento no es un Estado Contratante del Convenio38. Aun si pudiera
considerarse que el inicio del procedimiento ocurrió el día 27 de julio de 2012,
que es cuando la Demandante cumplió con los requisitos necesarios para que se
registrara la solicitud, la fecha es también más de seis meses más tarde que la fecha
de denuncia del Convenio por parte de la Demandada.
37
Memorial de Excepciones a la Jurisdicción, ¶ 27.
38
Ibíd., ¶ 30.
39
Memorial de Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 23.
19
Tratado, no en el Convenio CIADI. Aun en el supuesto de que la Demandante no
hubiere aceptado la oferta de Venezuela dentro del período de seis meses, ninguna
disposición en el Tratado ni en el Convenio prevé que la denuncia afecta la
obligación de la Demandada de someterse a arbitraje según los términos del
Tratado. El Artículo 72 dispone de manera afirmativa que la denuncia de
Venezuela no afecta su obligación surgida del consentimiento dado por Venezuela
con anterioridad a la notificación de la denuncia40.
[…]
40
Ibíd., ¶ 26.
41
Ibíd., ¶¶ 25, 46. Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 55.
20
se refiere el párrafo (1) de este artículo al arbitraje
internacional de conformidad con lo estipulado en este
artículo.
93. La notificación de la denuncia del Convenio CIADI por parte de Venezuela el día
24 de enero de 2012 no anula su consentimiento al presente arbitraje. Tal como se
observara supra, el consentimiento de Venezuela a someterse a arbitraje se
encuentra comprendido en el Tratado, que se mantiene vigente. Su denuncia del
Convenio sólo afectó su condición de Estado Contratante en virtud del Convenio,
al amparo de los términos del Convenio, no si ha prestado su consentimiento al
arbitraje del CIADI42.
95. Venezuela siguió siendo un Estado Contratante del Convenio CIADI durante este
período en tanto que sólo “[d]espués de que la denuncia se haga efectiva, una parte
firmante dejará de ser Estado Contratante, lo cual es una de las condiciones
necesarias según el Artículo 25(1) de la Convención del CIADI”44. Por lo tanto,
tal como lo ha explicado el Profesor Gaillard, “una vez que el inversor acepta el
consentimiento general del estado… dentro del período de seis meses establecido
en el Artículo [71], la efectividad de los derechos y las obligaciones existentes no
42
Memorial de Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 30.
43
Ibíd., ¶ 32.
44
Ibíd., ¶ 32, que cita a J. Rodner y J.M. Estevez, BITS in Pieces: The Effectiveness of ICSID Jurisdiction after the ICSID Convention Has
Been Denounced, J. OF INT’L ARB., Tomo 29, Edición 4, 437-51, Anexo CLA-109.
21
debería generar mucha dificultad, ya que el Estado anfitrión todavía es una parte
contratante en ese momento.”45. [Traducción del Tribunal]
6.2.3 El Artículo 72 del Convenio CIADI permite que un inversor acepte la oferta
unilateral del arbitraje del CIADI de un Estado receptor con posterioridad a la
denuncia del Convenio
45
E. Gaillard, The Denunciation of the ICSID Convention, NYLJ, Tomo 237, N.° 122 (26 de junio de 2007), Anexo CLA-096 .
46
Memorial de Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 35.
47
Ibíd., ¶ 36.
48
Ibíd., ¶ 36.
49
Ibíd., ¶ 37.
22
100. Por lo tanto, la validez ininterrumpida del consentimiento de Venezuela al
arbitraje en el presente caso no depende de la aplicación del Artículo 72. Sin
embargo, el Artículo 72 proporciona un sustento adicional para que el Tribunal
asuma la competencia de manera apropiada, en tanto la oferta unilateral de
Venezuela al arbitraje del CIADI en el Tratado – con una promesa de validez
ininterrumpida durante diez años tras cualquier denuncia del Tratado – se realizó
mucho tiempo antes de que denunciara el Convenio50.
102. De conformidad con el Artículo 41(1) del Convenio CIADI, el Tribunal “resolverá
sobre su propia competencia”. Esta disposición codifica el principio
universalmente aceptado de kompetenz-kompetenz, conforme al cual, si una
demandada impugna la jurisdicción del Centro o la competencia de un tribunal, el
tribunal debe estar satisfecho de que el Centro tiene jurisdicción y que el tribunal
es competente para oír y decidir una controversia.
103. La jurisdicción del Centro se extiende sólo a los Estados Contratantes y nacionales
de otros Estados Contratantes del Convenio y su alcance sustantivo de aplicación
se limita a las “inversiones”. Estos criterios básicos se establecen en el Artículo
25 del Convenio, el cual, en su parte relevante, dispone lo siguiente:
Artículo 25
50
Ibíd., ¶ 32, Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 59.
23
entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política
u organismo público de un Estado Contratante acreditados
ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado
Contratante y que las partes hayan consentido por escrito en
someter al Centro. El consentimiento dado por las partes no
podrá ser unilateralmente retirado.
104. Al amparo de esta disposición, uno de los requisitos para la jurisdicción del CIADI
es que ambas partes de una diferencia de naturaleza jurídica consientan por escrito
someter esa diferencia al Centro. Asimismo, la última oración del primer párrafo
del Artículo 25 del Convenio establece expresamente que, una vez que el
consentimiento es dado por las partes, no podrá ser unilateralmente retirado.
105. Sin embargo, un Estado Contratante puede denunciar el Convenio en virtud del
Artículo 71, que dispone lo siguiente:
Artículo 71
6.3.2 La cronología
51
Anexo C-150.
52
Anexo C-151.
24
al CIADI brindando las pretendidas aclaraciones53. La Solicitud fue registrada por
el Centro el día 7 de agosto de 2012.
108. A este repecto, las Partes prestan atención tanto al Artículo 71 como el Artículo
72 del Convenio CIADI. La mayoría del Tribunal considera que el punto de
partida del análisis es el Artículo 71, la disposición que contempla la denuncia y
determina su fecha de efectividad, en lugar del Artículo 72, cuyo objeto es
preservar de las consecuencias de la denuncia a los derechos y obligaciones en
virtud del Convenio surgidos del consentimiento a la jurisdicción del Centro dado
por el Estado denunciante antes de que se comunique al depositario la notificación
de la denuncia54. Si, como concluye la mayoría, se conformó un acuerdo para
someterse a arbitraje entre la Demandante y la Demandada antes de que se hiciera
efectiva la denuncia en virtud del Artículo 71, no existen motivos para indagar
más en el Artículo 72, en tanto el Artículo 72 sólo trata la subsistencia de
determinados derechos u obligaciones del Estado con posterioridad a la
terminación.
109. La mayoría entiende, y así lo supusieron las Partes en sus escritos, que el primer
interrogante en relación con la jurisdicción ratione voluntatis del Tribunal se
refiere a si, en el momento en que se conformó el acuerdo al arbitraje, había, o no
había, entrado en vigor la denuncia del Convenio CIADI por parte de Venezuela.
111. La oferta que invoca la Demandante a los fines del presente arbitraje se recoge en
el Artículo 8 del TBI, que trata el “Arreglo de Controversias entre una Parte
Contratante y Nacionales o Sociedades de la otra Parte Contratante” y que
establece:
53
Anexo C-152.
54
Schreuer et al, op. cit., pág. 1280, ¶ 5.
25
el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones para ser
arreglada mediante conciliación o arbitraje de conformidad
con la Convención para el Arreglo de las Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados, abierta a la firma en Washington el 18 de marzo de
1965.
[…]
112. Según su Artículo 13, el TBI debería permanecer en vigor durante un período
inicial de diez años y con posterioridad a éste debería continuar en vigor hasta que
transcurran doce meses desde la la notificación de terminación de cualquiera de
las Partes. Para las inversiones hechas durante la vigencia del TBI, se aplica un
período de vigencia limitada de diez años desde de la fecha de terminación. El
TBI no había caducado cuando la Demandante presentó su Solicitud de Arbitraje
el día 25 de junio de 2012 y sigue en vigor en la actualidad.
114. La Regla 2(3) de las Reglas de Iniciación del CIADI por ende sugiere que la fecha
en la cual la Demandante otorgó su consentimiento es la fecha en la que la
Demandante presentó por primera vez su Solicitud, es decir, “la fecha en que la
última lo haya hecho”. Ésta es la fecha en la que se expresó el consentimiento del
inversor a la oferta del Estado receptor y se perfeccionó el consentimiento al
arbitraje.
26
encuentra regido por la Regla 6(2) de las Reglas de Iniciación del CIADI, según
la cual “[t]odo procedimiento previsto en el Convenio se tendrá por instituido en
la fecha en que se registre la solicitud”. Tal como concluyera el tribunal en
Venoklim c. Venezuela, la fecha del acto de registro depende solamente del
Secretariado del CIADI y no de la conducta procesal de una demandante, y una
demandante no debería verse perjudicada en su presentación de una solicitud de
arbitraje por cualquier demora que pudiera resultar en conexión con el acto de
registro. Esto es así, aun en circunstancias en las que el Secretariado solicita
información adicional para registrar una solicitud. El tribunal en Venoklim
observó:
55
“[T]he date of registration of the application depends solely on the ICSID Secretariat and not a juridical-procedural action by the
Claimant. It would be illogical to conclude that although the Claimant submitted its request for arbitration before the six-month period
established in Article 71 has elapsed, it could be prejudiced by the lapse of an indefinite period that could exist between the filing of the
request and the registration of the same.” [Traducción libre] Venoklim Holding B.V. c. República Bolivariana de Venezuela, Laudo, 3 de
abril de 2015, ¶ 78, Anexos CLA-157, RLA-084.
27
118. El Artículo 71 del Convenio CIADI debe interpretarse de conformidad con los
términos del Artículo 31 de la CVDT56, conforme a su sentido corriente, a la luz
de su objeto y fin, y de forma que garantice su effet utile. En virtud del Artículo
32 de la CVDT, se puede acudir a los travaux préparatoires de un tratado para
evitar un resultado que sea “manifiestamente absurdo o irrazonable”57.
119. Haciendo una lectura simple del Artículo 71, existe un período de seis meses tras
la recepción de una notificación por escrito de la denuncia por parte del depositario
antes de que la denuncia devenga efectiva. El lenguaje relevante es imperativo:
“La denuncia producirá efecto seis meses después del recibo de dicha
notificación” (énfasis agregado). De ello se desprende que una denuncia del
Convenio CIADI produce efecto sólo transcurridos seis meses desde la fecha de
recepción de la notificación de denuncia por parte del depositario. Cualquier otra
interpretación de esta disposición privaría de significado a cualquier referencia a
un período de seis meses, y sería directamente contraria al principio de effet utile
(ut res magis valeat quam pereat), que constituye uno de los principios de
interpretación de los tratados58. Si la intención fuera que la denuncia produjera
efecto inmediato, no habría tenido sentido alguno especificar, en la segunda
oración del Artículo 71, que debería existir un nuevo período de espera de seis
meses tras la recepción de la notificación antes de que la denuncia surta efecto59.
56
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, 1155 U.N.T.S. 331, 8 I.L.M. 679 (en vigor desde el día 27 de enero de 1980).
57
No se controvierte que los Artículos 31 y 32 de la CVDT reflejan el derecho internacional consuetudinario (Venezuela no es parte de
la CVDT).
58
Asunto de las zonas francas de la Alta Saboya y del País de Gex, Orden de fecha 19 de agosto de 1929, C.P.J.I., Serie A, N.° 22, pág.
13; Caso del Canal de Corfú, Sentencia de fecha 9 de abril de 1949, Informes de la C.I.J. del año 1949, pág. 4, ¶ 24; Caso Relativo a la
Controversia Territorial (Jamahiriya Árabe Libia/Chad), Sentencia, Informes de la C.I.J. del año 1994, pág. 6, en pág. 25; Aplicación de
la Convención Internacional sobre Todas las Formas de Discriminación Racial (Georgia c. la Federación Rusa), Objeciones
Preliminares, Sentencia, Informes de la C.I.J. del año 2011, pág. 70, ¶ 125.
59
Para un análisis y conclusión similar, véase la sentencia de la Corte Internacional de Justicia en Supuestas Violaciones de Derechos
Soberanos y Espacios Marítimos en el Mar Caribe (Nicaragua c. Colombia), Objeciones Preliminares, Sentencia de fecha 17 de marzo
de 2016, ¶¶ 34-40 y 48.
28
que la denuncia produjera efectos y la Demandada ya no fuera un Estado parte del
Convenio CIADI60.
121. La Demandada niega que la Demandante reúna los requisitos necesarios para ser
considerada inversora en virtud del Tratado.
122. La Demandada destaca que Blue Bank afirma ser “el único tenedor legal
registrado de los bienes y activos que constituyen el Fondo de Fideicomiso del
Fideicomiso de Qatar”61. No obstante, los registros disponibles indican que las
acciones en las Sociedades BVI pertenecen al Fideicomiso Qatar y no a Blue
Bank. Según la Demandada, Blue Bank es la fiduciaria de un fideicomiso creado
al sólo efecto de otorgarle protección ilegítima a personas que de otro modo no
gozarían de protección alguna en virtud del Convenio CIADI y del TBI62.
124. Tanto el Convenio CIADI como el Tratado prevén que un inversor extranjero
puede someter una diferencia a la jurisdicción del Centro en determinadas
circunstancias. Sin embargo, en el presente caso, no hay inversor extranjero,
puesto que un fiduciario no es el propietario de las acciones que constituyen el
objeto del fideicomiso. Por lo tanto, Blue Bank no puede considerarse propietaria
60
Véase, asimismo, Memorial de Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 26, donde la Demandante reconoce que “el Tribunal no necesita
decidir la disputa en virtud del Artículo 72”.
61
Memorial de Excepciones a la Jurisdicción, ¶ 37, que hace referencia al Memorial de la Demandante, ¶ 70, y a la declaración testimonial
del Sr. Ian StClair Hutchinson, ¶ 24.
62
Memorial de Excepciones a la Jurisdicción, ¶ 33.
63
Ibíd., ¶ 38.
29
de la supuesta inversión a la que se refiere la controversia que nos ocupa. En
ausencia de este elemento decisivo a efectos de la jurisdicción, este Tribunal no
goza de competencia respecto del presente caso64.
126. Blue Bank alega que es un inversor protegido en virtud del Tratado y del Convenio
CIADI66.
127. Blue Bank cumple con los requisitos del Artículo 25(1) del Convenio CIADI con
respecto a diferencias sometidas a arbitraje entre un Estado Contratante y un
nacional de otro Estado Contratante67. En calidad de “persona jurídica”, Blue
Bank también cumple con el requisito de nacionalidad dispuesto en el Artículo
25(2)(b) del Convenio68.
129. Blue Bank es una “sociedad” en virtud del Artículo 1 del Tratado. Además, el
Artículo 1(d) prevé que el término “sociedades” significa, con respecto a cada
Parte Contratante, “las corporaciones, consorcios y asociaciones organizadas o
constituidas de acuerdo con el ordenamiento jurídico vigente de la respectiva Parte
Contratante […]”. En el TBI Barbados-Venezuela, no hay restricción alguna
sobre la nacionalidad de los accionistas de un inversor protegido a efectos de
64
Ibíd., ¶ 41.
65
Ibíd., ¶ 48.
66
Memorial de Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 48, in fine.
67
Memorial de la Demandante, ¶ 512.
68
Ibíd., ¶ 513.
30
determinar la nacionalidad de dicha sociedad. Tal como han reconocido los
tribunales, una omisión semejante indica que las partes tuvieron la intención de
no imponer restricciones adicionales sobre la nacionalidad de una sociedad69.
132. No hay fundamento alguno ni en virtud del Tratado ni del Convenio para recurrir
a otro factor que no sea el lugar de constitución de Blue Bank a fin de determinar
su nacionalidad en calidad de inversor. Por lo tanto, no es posible impugnar la
condición de Blue Bank de propietaria legal de los bienes fideicomitidos, incluidas
las inversiones en cuestión en el presente caso. El Tratado no requiere que un
inversor tenga una participación en la inversión. Los tribunales que entienden en
controversias Inversor-Estado han reconocido que la propiedad de la inversión no
se limita a la propiedad del usufructo, y han aceptado que los fiduciarios pueden
plantear reclamaciones en representación de un fideicomiso72.
69
Ibíd., ¶ 156-157.
70
Memorial de Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 60.
71
Ibíd., ¶ 58, Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 63.
72
Memorial de Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 55; Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 65.
31
y el derecho de Barbados establecen a Blue Bank, en calidad de fiduciaria, como
propietaria legal de los bienes del fideicomiso73.
135. Blue Bank plantea la acción en calidad de fiduciaria del Fideicomiso Qatar. No
invoca una inversión realizada por cuenta propia o en nombre propio, en tanto la
supuesta inversión es la adquisición de las dos Sociedades BVI. A modo de
ejemplo, esto se establece en la Solicitud de Arbitraje, en “I. Introducción”, del
siguiente modo:
73
Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 66.
74
Solicitud de Arbitraje, ¶ 1.
75
Memorial de la Demandante, ¶ 69.
76
Ibíd., ¶ 1.
32
pueden presentar una demanda derivada de los daños y
perjuicios sufridos a los activos del Fideicomiso de Qatar77.
138. Esta premisa fundamental, a saber, que Blue Bank plantea esta reclamación en
calidad de fiduciaria del Fideicomiso Qatar, no es objeto de debate entre las Partes
y, por consiguiente, ha formado el punto de partida de sus respectivas posturas en
el marco del arbitraje que nos ocupa.
142. Los “Fines Autorizados del Fideicomiso”, según el Artículo 3(1) del Contrato de
Fideicomiso Original, era “adquirir y obtener determinadas participaciones
accionarias y actuar como accionistas en diversas empresas venezolanas”79.
[Traducción del Tribunal].
77
Ibíd., ¶ 79.
78
Anexo R-116
79
La documentación que provocó esta situación es indicada por la Demandante en una nota al pie en el Memorial de la Demandante del
siguiente tenor: “42 Véase la Prueba C-100, copia fiel del Contrato de Compra de Acciones suscrito el 27 de abril de 2005 y conforme al
cual Blue Bank (Fiduciario de Qatar) acordó comprar la totalidad de las acciones emitidas y en circulación de (i) GIM TOUR LTD y (ii)
WESTERN HEMISPHERE HOTEL LTD”.
80
Anexo R-161, págs. 18-36, que incluye una recopilación de los contratos de fideicomiso existentes en el caso.
33
Fideicomiso Original, las acciones habían de prendarse en aras de satisfacer
“obligaciones en virtud de [l]os Contratos” (inciso c) (a pesar de la capitalización,
no era un término definido). El Segundo Contrato de Fideicomiso estaba
acompañado de un “Anexo A”, que enumeraba el monto de “USD 5.000”.
[Traducción del Tribunal]
147. Resulta asimismo importante recordar los hechos relativos a la adquisición de las
sociedades BVI por parte del Fideicomiso Qatar.
148. Pocos días después de la constitución del Fideicomiso Qatar, el día 27 de abril de
2005, las Sociedades BVI fueron adquiridas por el Fideicomiso Qatar en un monto
total de USD 156 millones (de los cuales USD 60 millones se encontraban
supeditados a un determinado evento futuro). A través de las Sociedades BVI, el
Fideicomiso Qatar poseía intereses de propiedad en las empresas venezolanas ITC
y Hemesa, que las Demandantes afirman forman parte de la inversión que realizara
81
Anexo R-114.
82
Anexo R-115.
83
Anexo C-99.
34
en el presente caso84. Se acordó que el pago de la totalidad de la compra sería a
plazos diferidos85.
149. Los fondos necesarios para cumplir con estas obligaciones de pago parecen haber
sido tomados en préstamo – o pretendían ser tomados en préstamo – de Brighton,
a quien, con arreglo al Contrato de Depósito en Garantía 86 y un Contrato de
Garantía Prendaria87 de fecha 1 de abril de 2005 celebrados entre Brighton y el
Fideicomiso Qatar, se le deberían entregar las acciones de las Sociedades BVI en
concepto de garantía.
151. Todas estas transacciones tuvieron lugar antes de que la Demandante fuera
designada como fiduciaria del Fideicomiso Qatar y fueron llevadas a cabo por la
fiduciaria en ese momento, Ansbacher, Bahamas88. Por lo tanto, Ansbacher hizo
que el Fideicomiso Qatar adquiriera las Sociedades BVI de conformidad con los
dos contratos de compraventa de acciones de fecha 27 de abril de 200589.
84
Para que quede claro, en el Memorial de Contestación sobre Jurisdicción, en el párr. 92, establece lo siguiente: “La inversión de Blue
Bank incluye sus intereses de propiedad en las empresas venezolanas ITC y Hemesa, que fueron adquiridas por US$156,000,000; sus
intereses en los montos — que suman más de US$100,000,000—que ITC y Hemesa invirtieron en el Teleférico, el Hotel Humboldt y el
Hotel Puerto La Cruz;140 y sus intereses en los Contratos de Concesión”. Aquellos podrán constituir inversiones de ITC y Hemesa, pero
no de inversor extranjero alguno, mucho menos de Blue Bank.
85
Anexo C-100.
86
Anexo R-112.
87
Ibíd., Anexo R-113.
88
El Tribunal no le atribuye importancia alguna al hecho de que fuera la predecesora de Blue Bank, Ansbacher, quien actuara en
representación del Fideicomiso Qatar en el momento de efectuar la inversión.
89
La documentación que provocó esta situación es indicada por la Demandante en una nota al pie en el Memorial de la Demandante del
siguiente tenor: “42 Véase la Prueba C-100, copia fiel del Contrato de Compra de Acciones suscrito el 27 de abril de 2005 y conforme al
cual Blue Bank (Fiduciario de Qatar) acordó comprar la totalidad de las acciones emitidas y en circulación de (i) GIM TOUR LTD y (ii)
WESTERN HEMISPHERE HOTEL LTD”.
35
someter al Centro”. Esta disposición define las líneas de demarcación externas
para el acceso subjetivo y sustantivo al arbitraje CIADI. La Demandante en el
presente caso es un “nacional de otro Estado Contratante”. Esto es, en principio,
suficiente desde el punto de vista de la nacionalidad conforme al Convenio
CIADI.
156. Tampoco hay una definición de “inversor” en el TBI subyacente en el caso que
nos ocupa. En cambio, en virtud del Artículo 1(d) del TBI define el término
“sociedades” de la siguiente manera:
157. Según las disposiciones del TBI enunciadas supra, y dado que Blue Bank es una
sociedad constituida en virtud de la legislación de Barbados, es decir, de uno de
los Estados Contratantes del TBI, se cumple con el requisito de nacionalidad en
virtud del TBI. Sin embargo, el TBI define el ámbito de personas e inversiones
protgidas en virtud del tratado en los siguientes términos, (Artículo 1(a)):
36
ARTÍCULO I
Definiciones
158. A la luz de las disposiciones relevantes del TBI, incluidos los Artículos 8(1) y
1(a), la cuestión principal que ha de determinarse a los fines de jurisdicción es si
la Demandante, que se considera que tiene la nacionalidad requerida, ha efectuado
una “inversión” conforme al Artículo 1(a).
159. La Demandante sostiene que el Tribunal tiene competencia debido a que Blue
Bank, en su calidad de fiduciaria del Fideicomiso Qatar, es la propietaria legal de
los activos del Fideicomiso Qatar. Por lo tanto, el Tribunal, procederá a analizar
esta cuestión en primer lugar.
8.1 ¿Tiene Blue Bank en calidad de fiduciaria la propiedad legal de los activos
del Fideicomiso Qatar?
160. Como introducción, cabe subrayar que, en el caso del Fideicomiso Qatar, el único
activo que se ha otorgado en fideicomiso está compuesto por los USD 5.000
supuestamente aportados por el “Fiduciante Original”, nacional venezolano
llamado James Castillo Ledesma.
37
(1) En la presente Ley, la expresión “fideicomiso” se refiere a
la relación jurídica que se crea cuando activos han sido
sometidos al control de un fiduciario en beneficio de un
beneficiario o para un fin específico.
163. Mediante la aplicación de estas disposiciones al caso que nos ocupa, en relación
con los activos del fideicomiso, Blue Bank ejerce la función de fiduciario – una
construcción jurídica sui generis – y, como tal, actúa en nombre propio, pero en
representación del fideicomiso en aras de preservar ciertos derechos de terceros
(ya sea para una persona o un fin). En carácter de fiduciaria, Blue Bank no es
propietaria de los activos, sino que simplemente los gestiona y administra para un
fin particular (en el caso del denominado “fideicomiso para fines específicos” o
“purpose trust”) o en beneficio de un tercero (en el caso del fideicomiso de
beneficiario habitual o “beneficiary trust”). Por ende, al actuar en calidad de
fiduciaria, no puede considerarse que la Demandante haya comprometido activos
por derecho propio, haya incurrido en cualquier riesgo o haya compartido la
pérdida o ganancia resultante de la inversión. Tal como surge del Contrato de
Fideicomiso, el emolumento para la Demandante por su prestación de servicios
en calidad de Fiduciaria del Fideicomiso Qatar no es más que un honorario fijo
anual:
90
Anexo CLA-129.
38
Fideicomiso y por todos los servicios prestados en virtud del
presente Contrato91. [Traducción del Tribunal]
164. El sentido llano y corriente del Artículo 8(1) del TBI deja en claro que la
jurisdicción ratione personae del Tribunal se basa en que la Demandante haya
efectuado una “inversión”. Se define una “inversión” en el Artículo 1(a) del TBI
como “todo tipo de activo invertido por […] sociedades” de una Parte Contratante.
Por lo tanto, es determinante de la legitimación de Blue Bank la cuestión de si ha
efectuado una inversión.
165. Blue Bank incoa una reclamación en su calidad de fiduciaria en representación del
Fideicomiso Qatar y no en nombre propio, no es titular de la supuesta inversión y
no incoa una reclamación con respecto a una inversión que ella misma haya
realizado. En lo que respecta al Fideicomiso Qatar, carece de personería (según lo
reconocieran ambas Partes), y no se trata de una sociedad. Además, el sentido
corriente de las palabras “nacionales” o “sociedades” previsto en el TBI no se
extiende a un “fideicomiso”, sea que esta ausencia exista por casualidad o de
manera intencional.
166. A modo de ejemplo, en el marco del caso Renta et al. c. Rusia92, dos de las
demandantes eran fondos de pensiones sin personalidad jurídica, cuyos activos
eran gestionados por sociedades administradoras. Estos fondos muestran, en sus
aspectos pertinentes, grandes similitudes con un fideicomiso. En particular, el
tribunal del caso Renta sostuvo lo siguiente:
[…]
127. […] Sería necesario hacer un salto jurídico para que los
fondos pudieran calificar como inversores mediante la absorción
de una identidad societaria que no es la propia. [Traducción del
Tribunal]
91
Artículo 17.1 del Contrato de Fideicomiso, Anexo C-99.
92
Renta 4 S.V.S.A et al. c. Rusia, Laudo sobre Excepciones Preliminares, de fecha 20 de marzo de 2009.
39
167. Asimismo, en virtud del Contrato de Fideicomiso, las facultades de la fiduciaria
respecto de los activos fideicomitidos son sumamente limitadas, tal como puede
apreciarse claramente de las cláusulas 9.1.2, 9.2.1, 9.3, 18 y 20. En el fondo, la
fiduciaria (Blue Bank) simplemente les presta un servicio a intereses de terceros
– última instancia, el beneficiario o el fin del Fideicomiso Qatar, en su caso – a
cambio de un honorario93.
168. El Tribunal advierte que, en ocasiones, los argumentos de las Partes se han
concentrado en conceptos tales como “propietario o titular legal”, “propiedad
usufructuaria o nominal”, “propiedad o titularidad legítima”, “propiedad del
apoderado”, etc.94. Sin embargo, esta no es más que una cuestión semántica.
Desde el punto de vista fáctico y jurídico, Blue Bank no es propietaria en ningún
sentido pertinente de la palabra.
169. Por lo tanto, las referencias reiteradas de la Demandante a Blue Bank como
“propietario o titular legal” de los activos fideicomitidos carece de fundamento.
Cabe destacar que la Ley de Fideicomisos Internacionales de Barbados se
encuentra cuidadosamente redactada de manera de no describir la relación jurídica
creada entre el fiduciario y los activos fideicomitidos en términos de “propiedad”,
“propiedad o titularidad legítima”, etc. Por el contrario, la Ley procura referirse
a los activos fideicomitidos como “fondo separado”, que no forma parte del
“patrimonio” del fiduciario, y dispone que los activos fideicomitidos se tienen “en
nombre del fiduciario”, y no que los activos son “propiedad” del fiduciario.
[Traducción del Tribunal]
170. La parte que se acercaría más a satisfacer los requisitos de “propiedad” con
respecto a los activos del Fideicomiso Qatar es lo que los contratos de fideicomiso
denominan “Persona Elegible” (que no es un término técnico, sino un término que
el Tribunal – por las razones expuestas en los párrafos 190 - 194 infra– considera
que es un beneficiario). La “Persona Elegible”, en este caso Hampton, es la que
goza del control último de los activos fideicomitidos y la que, en definitiva,
gozará del destino de los activos fideicomitidos o lo sufrirá, según sea el caso.
93
Tal como se observará en el párrafo 199 infra, el Presidente del Tribunal no le atribuye importancia a la cuestión de control limitado.
94
Memorial de la Demandante, ¶ 1: “Blue Bank en su carácter de Fiduciario, es el propietario legal del fondo del fideicomiso”; Memorial
de Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 49: “Blue Bank es el propietario legal de los activos que forman parte del fondo fiduciario”; Ibíd., ¶
51: “… el fideicomisario es el titular legal del fondo fiduciario conforme a la ley vigente de Barbados”; Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 49:
“… la colocación de bienes en fideicomiso da como resultado que la posesión legal de la propiedad sea transferida al fiduciario”.
40
que es “responsable de garantizar que los términos de[l] Contrato de Fideicomiso
se cumplan y se pongan en vigor” y tiene, inter alia, la facultad de remover al
fiduciario95. [Traducción del Tribunal] Por su parte, el fiduciario no goza de
facultad ni de discrecionalidad alguna respecto de los activos fideicomitidos. Tal
como resaltara el perito de la Demandada, David Brownbill QC:
172. En conclusión, Blue Bank, en calidad de fiduciaria que tiene los activos del
Fideicomiso Qatar en beneficio último de los intereses de terceras partes, no es
propietaria de los activos del Fideicomiso Qatar, no invirtió estos activos en
nombre propio y, por lo tanto, no puede fundar la jurisdicción en ninguna
inversión efectuada por ella según lo exigen los Artículos 1(a) y 8(1) del TBI.
95
Cláusulas 16.1.1 y 16.2.1, respectivamente.
96
Informe Pericial de David Brownbill QC, ¶ 28.
41
“fideicomiso para fines específicos” (purpose trust). La Demandante también
alega que como propietaria legal de la propiedad del Fideicomiso Qatar y la única
entidad que puede promover reclamaciones con respecto a esos bienes – es la
correcta demandante en el presente caso97. Por su parte, la Demandada alega que
el Fideicomiso Qatar constituye un fideicomiso de beneficiario convencional que
no le pertenece a la fiduciaria (cuya capacidad es sumamente limitada) sino a la
Persona Elegible98.
179. El Fideicomiso Qatar fue creado en beneficio de una persona, Hampton, que es
tanto la Persona Elegible como la Protectora del Fideicomiso Qatar. El propio fin
del Fideicomiso Qatar consiste en proporcionar beneficios a Hampton,
97
Contestación sobre Jurisdicción, ¶ 510.
98
Memorial de Réplica de la Demandada, ¶¶ 103-113.
99
Memorial de Réplica de la Demandada, ¶¶ 95; Anexo R-13. La Demandada alega que debería interpretarse que esta disposición de la
Ley de Fideicomiso incluye la palabra “no” entre “sea” y “en beneficio” en el acápite (b). Véase, por ejemplo, Transcripción, Día 3, página
532, línea 3.
42
independientemente de la obligación del Fideicomiso Qatar de cancelar los
préstamos obtenidos a cambio de la emisión de Pagarés Qatar (Qatar Notes).
180. Además de distribuir las ganancias a la Persona Elegible, el único fin adicional de
los activos descritos en los contratos de fideicomiso consiste en la satisfacción de
necesidades meramente administrativas. Por ende, el Fideicomiso Qatar no es un
fideicomiso para fines específicos, sino un fideicomiso común creado en beneficio
de una persona en particular. Ninguna parte de los activos o ingresos se distribuye
o asigna a un fin específico que no sea la adquisición de sociedades a efectos de
cancelar los préstamos obtenidos y distribuir el resto a Hampton. Todas las
sociedades operativas del Fideicomiso Qatar son venezolanas.
181. En este aspecto, el Contrato de Fideicomiso Original explica que el propósito del
fideicomiso era el siguiente:
100
Anexo R-116.
101
Memorial de la Demandante, ¶ 69.
43
deriva un beneficio directo o emergente (ya sea financiero o no
financiero) mediante el adecuado ejercicio del Fiduciario de la
finalidad declarada de los fideicomisos no tendrá un derecho de
usufructo en la propiedad del fideicomiso o el fondo del
fideicomiso. Dicha persona física carece de derecho real o
patrimonial en el fideicomiso en el sentido técnico que, por
ejemplo, permitiría a la persona entablar acciones legales en
representación del fideicomiso102.
185. El Fideicomiso Qatar satisface los cuatro requisitos de un fideicomiso para fines
específicos con arreglo a la Ley de Fideicomisos Internacionales de Barbados:
186. Los elementos distributivos del Fideicomiso Qatar en beneficio de las Personas
Elegibles están destinados a dar efecto a los fines establecidos y no crean un
derecho de usufructo separado respecto de las Personas Elegibles. Por el contrario,
el elemento distributivo residual del Fideicomiso Qatar, expuesto en la Sección
7.1(k), es necesario para un fideicomiso para fines específicos en virtud del
artículo 10(d) de la Ley de Fideicomisos Internacionales y tiene la naturaleza de
una obligación contractual contingente que la fiduciaria les debe a las Personas
Elegibles. No refleja la creación de un fideicomiso en beneficio de las Personas
Elegibles o cualquier Persona Elegible.
102
Ibid., ¶71.
103
Dúplica sobre Jurisdicción, ¶ 32.
104
Citado de la declaración escrita del perito de la Demandante, Segunda Declaración Testimonial de Peter David Hutson Williams, ¶ 27.
44
187. La creación del Fideicomiso Qatar fue a efectos de facilitar el acceso a capital al
permitir la titulización de los activos del Fideicomiso.
189. Blue Bank es la propietaria legal de los bienes del Fideicomiso Qatar y la única
entidad que puede plantear una reclamación con respecto a los bienes
fideicomitidos. Es un principio jurídico básico en las jurisdicciones del common
law que la colocación de bienes en fideicomisos deriva en la transferencia de la
propiedad legal de dichos bienes al fiduciario. El fiduciario es titular de todos los
derechos legales respecto de los bienes fideicomitidos.
190. A pesar de que como se observara (párrafo 179 supra), la caracterización del
Fideicomiso Qatar fideicomiso de beneficiario o fideicomiso para fines
específicos no es dispositiva del caso que nos ocupa, el Tribunal, en consideración
de la atención que los abogados le prestan a la cuestión, ha considerado la cuestión
y arriba a la conclusión de que el Fideicomiso Qatar no es un fideicomiso para
fines específicos.
191. La Ley de Fideicomisos Internacionales de Barbados del año 1995, que sería
aplicable al Fideicomiso Qatar, incluye en su Parte III, Sección 9, la siguiente
definición de “fideicomisos para fines específicos”:
105
Tal como se observara supra, la negación entre corchetes se agrega por razón de la observación del Sr. Brownbill según la cual su
omisión en un error de redacción (Transcripción, Día 3, página 532, línea 3). El Tribunal considera que esta observación es concluyente
desde el punto de vista lógico, pero se apresura en agregar que su corrección no influye en la conclusión del Tribunal.
45
192. En aras de determinar si un fideicomiso es un fideicomiso para fines específicos
o un fideicomiso de beneficiario, resulta necesario analizar su objeto. Cuando no
puede identificarse una persona o un conjunto de personas en particular como
beneficiario, el fideicomiso puede caracterizarse como fideicomiso para fines
específicos. En consecuencia, el concepto de fideicomiso para fines específicos
debe definirse en sentido negativo.
193. Tal como se advierte en los párrafos 179-180 supra, el Fideicomiso Qatar fue
creado en beneficio de una persona, a saber, Hampton, que es tanto la Persona
Elegible como la Protectora del Fideicomiso Qatar. El propio fin del Fideicomiso
Qatar consiste en proporcionarle beneficios a Hampton, independiente de la
obligación del Fideicomiso Qatar de cancelar los préstamos obtenidos a cambio
de la emisión de Pagarés Qatar, que, por supuesto, no es un beneficio , sino
obligación onerosa.
194. El único fin adicional de los activos descritos en el Contrato de Fideicomiso Qatar
consiste en la satisfacción de necesidades meramente administrativas. Por ende,
el Fideicomiso Qatar no es un fideicomiso para fines específicos, sino un
fideicomiso de beneficiario común creado en beneficio de una persona en
particular.
46
ejercicios de autoridad significativos por parte de Blue Bank al consentimiento de
Hampton como Protectora y “Persona Elegible”. Las siguientes cláusulas son
ilustrativas:
Cláusula 8.2: “El Fiduciario [...] podrá pagar o utilizar la totalidad o parte del
capital o de los ingresos del Fondo Fiduciario en beneficio de las Personas
Elegibles en la forma que el Protector, a su entera discreción, considere
conveniente”.
Cláusula 8.4: “[...] [T]odo pago realizado por el Fiduciario en virtud de esta
facultad y en beneficio de las Personas Elegibles [...] podrá contener los
fideicomisos, facultades y disposiciones [...] que el Protector, a su entera
discreción, determine”. [Traducción del Tribunal]
47
cualquier persona o miembro de una clase nombrada o especificada [...] en
dicha declaración que, con excepción de esta cláusula, tenga, tuviera o
pudiera tener o llegar a tener derecho a cualquier distribución [...] o, de otro
modo, obtendría o podría obtener un beneficio en virtud del presente
Contrato, según el caso: (a) sea excluida en forma total o parcial de los
beneficios futuros en virtud del presente Contrato [...]”. [Traducción del
Tribunal]
48
considerar convenientes, y el Protector no será responsable en ningún caso
por el ejercicio o no ejercicio de su poder de discreción”. [Traducción del
Tribunal]106
197. En otras palabras, Hampton esencialmente goza del control pleno de la gestión
por parte de Blue Bank del Fideicomiso Qatar. Decide la manera en que se
distribuyen las ganancias luego del pago de los Pagarés Qatar, tiene la facultad de
remover al fiduciario y, en calidad de Persona Elegible (que no es un término
técnico), es la beneficiaria de las ganancias distribuidas a su entera
discrecionalidad, sin rendirle cuentas a nadie. A todo efecto, es la “verdadera”
propietaria de la presunta inversión en las Sociedades BVI.
199. El fallo del Tribunal según el cual la Demandante carece de legitimación por no
haber invertido activos en el Estado receptor exige la desestimación de las
reclamaciones de la Demandante por falta de jurisdicción. También implica que
no es necesario abordar en forma separada los demás argumentos que adujo la
Demandada , incluyendo que la jurisdicción fue inventada por la Demandante ante
una controversia existente o inminente al sólo efecto de obtener la protección del
TBI (abuso del proceso)107.
10 DISTRIBUCIÓN DE COSTAS
200. El día 18 de abril de 2016, las Partes presentaron sus respectivas Declaraciones
sobre Costos. Se intercambiaron comentarios el día 3 de mayo de 2016.
106
Anexo C-99.
107
Memorial de Excepciones a la Jurisdicción, ¶¶ 87-135.
49
201. Cada una de las Partes ha solicitado el reembolso de los costos legales incurridos
en el marco del procedimiento que nos ocupa, incluyendo, en el caso de la
Demandada, intereses.
204. En cuanto a las costas, el Artículo 61(2) del Convenio CIADI dispone lo siguiente:
Artículo 61
(1) […]
206. Ambas Partes en el presente arbitraje han presentado solicitudes de reembolso con
respecto a sus costos legales respectivos.
208. El Tribunal favorece el enfoque adoptado por las Partes – que se encuentra
implícito en sus solicitudes de resoluciones en materia de costas – según el cual,
50
como principio general, la parte vencida debería pagarle a la parte vencedora sus
costos legales razonables.
210. Los costos del arbitraje, incluidos los honorarios y gastos del Tribunal, los cargos
administrativos del CIADI y los gastos directos, ascienden a la suma de (en
USD)108:
211. Por la misma razón que se explicara supra, el Tribunal considera apropiado que
asimismo se ordene a la Demandante que reembolse los honorarios y gastos
legales de la Demandada por los montos solicitados. El Tribunal concluye que la
solicitud de costos de la Demandada es razonable.
108
El Secretariado del CIADI proporcionará a las Partes un Estado Financiero de la cuenta del caso una vez que se reciban todas las
facturas y la cuenta sea definitiva.
109
Este monto incluye los cargos estimados en referencia al envío del presente Laudo (servicio de mensajería internacional, impresión y
copiado).
51
212. En consecuencia, se ordena a la Demandante que pague a la Demandada el monto
de USD 1.709.295,00, que representa los gastos y honorarios legales de la
Demandada.
214. En cuanto a los honorarios y gastos de los miembros del Tribunal, al igual que los
derechos devengados por la utilización del Centro, estos costos se pagarán con los
anticipos realizados por la Demandante. En vista de la decisión del Tribunal de
que, en definitiva, la Demandante será responsable de los costos del arbitraje, no
se emitirá orden alguna respecto de dichos costos.
52
11 DECISIÓN
215. Por las razones expuestas supra, el Tribunal de Arbitraje, por unanimidad:
1) Declara que el Centro carece de jurisdicción y el Tribunal de Arbitraje carece
de competencia para pronunciarse respecto de la presente controversia;
2) Declara que la Demandante sufragará en su totalidad sus costos y gastos
legales, los costos del arbitraje que nos ocupa, así como los costos y gastos
legales de la Demandada;
3) Ordena a la Demandante que pague a la Demandada el monto de USD
1.709.295,00, que representa los costos y gastos legales de la Demandada,
dentro del plazo de 30 días a partir de la fecha del presente Laudo, más
intereses calculados desde el 30° día posterior a la fecha del presente Laudo a
la tasa del 5 % anual.
*********
53
~reQ{J~tl~ Arbitro