Está en la página 1de 427

341.

77
C827c La Corte Penal Internacional : Una perspectiva
Latinoamericana [publicacin digitalizada] / editado por Nicols Boeglin ; Julia
Hoffmann y Juan Carlos Sainz-Borgo. San Jos, C.R. : Upeace
University Press, 2012.
1 recurso en lnea (411 p.) : pdf ; 4 Mb

ISBN 978-9977-925-80-6

1. DERECHO PENAL INTERNACIONAL. I. Ttulo.

Este obra est bajo una Licencia Creative Commons Atribucin-NoComercial-SinDerivadas 3.0 Unported.

I
II
NOTA DE LOS EDITORES

La comunidad internacional celebr el ao 2012, los diez aos de la entrada en


vigor del Estatuto de Roma adoptado en julio del 1998, un instrumento
novedoso desde muchas perspectivas, y qu cmo bien lo sealaba el profesor
Juan Antonio Carrillo Salcedo en su momento, permite a la humanidad
encontrar su lugar en el derecho internacional ( 1). Si veinte aos no son nada
como lo reza un conocido tango de Gardel, diez aos son lo suficiente para
realizar un primer balance. Es el sentido de esta obra colectiva, la cual intenta
proyectar un anlisis desde la regin latinoamericana, una regin que
acompa de manera muy activa el proceso de adopcin del Estatuto de Roma,
y cuyos mejores exponentes fueron designados por la comunidad internacional
para participar como jueces de la primera CPI, como primer Fiscal, como
Presidente de la Asamblea de Estados Partes a la CPI, y muchos otros
seleccionados como funcionarios adscritos de forma permanente a la Corte
Penal Internacional en La Haya. Estos primeros 10 aos han permitido
acumular experiencia, un gran nmero de aprendizajes, y dejar ver algunos
yerros as como los desafos que esperan a la Corte Penal Internacional y la
labor, an no concluida, en cada Estado Parte de manera a adecuar su marco
jurdico interno a los requerimientos de la CPI. Para lograr este objetivo, hemos
tenido la suerte de contar con contribuciones de primera mano de acadmicos y
de ex diplomticos de la regin involucrados con estos primeros aos de difcil
afianzamiento de la Corte Penal Internacional.

El libro consta de catorce trabajos de acadmicos, diplomticos y especialistas


de nueve pases que abordan las ms diversas perspectivas en el desarrollo de
los primeros diez aos de la Corte Penal Internacional. Hemos decido ordenar
los artculos de manera alfabtica, con el objeto de evitar una imposicin del
criterio de los editores sobre los diferentes aspectos abordados por los autores

1
Carillo Salcedo J.A., La Cour Pnale Internationale: lhumanit trouve une place dans le droit
international, Revue Gnrale de Droit International Public, 1999, pp. 23-28.

III
en sus aproximaciones personales a la evolucin de la Corte Penal
Internacional.

Para La Universidad para la Paz de las Naciones Unidas, con sede en Costa
Rica, esta obra constituye un esfuerzo para abrir espacios a los universitarios y a
los diplomticos de la regin en lgidos temas del derecho internacional
pblico. Sobre este particular, celebramos este trabajo conjunto entre profesores
de la Universidad para la Paz y profesores de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica (UCR), y confiamos en que muchos otros proyectos
puedan ver la luz con este tipo de cooperacin. Esperamos que esta modesta
contribucin para estos 10 primeros aos permita afianzar un poco ms a
Amrica Latina como una regin comprometida con el derecho internacional
pblico y los derechos humanos, as como con la lucha contra la impunidad.

San Jos, Agosto 2012.

Los Editores

Nicols Boeglin - Julia Hoffmann - Juan Carlos Sainz-Borgo -

IV
Presentacin
John J. Maresca
Rector de la Universidad para la Paz

La Asamblea de los Estados Partes de la Corte Penal Internacional inici a partir


del 1 de julio del 2012 la celebracin del decimo aniversario de la instalacin de
la Corte Penal Internacional. La Universidad para la Paz, en cumplimiento del
mandato de la Asamblea General de la Organizacin de Naciones Unidas y en
su calidad de miembro observador designado por la Asamblea General de la
Organizacin de Naciones Unidas en la Asamblea de Estados Partes decidi
sumarse a las celebraciones en el mundo entero a travs de la convocatoria de
una publicacin que tengo la honra de presentar en esta oportunidad.

El Departamento de Derecho Internacional y Derechos Humanos de la


Universidad para la Paz decidi adelantar la publicacin del libro en espaol,
con la ayuda del Profesor Nicolas Boeglin de la Universidad de Costa Rica y de
esta manera rendir un tributo especial al papel de Amrica Latina y en
particular Costa Rica en el establecimiento de este nueva Corte Internacional.
El presente volumen recoge un conjunto de trabajos que reflejan la vocacin
latinoamericana de nuestro trabajo, donde encontramos autores de Costa Rica,
donde destaca el Ex Ministro de Relaciones Exteriores y Culto Bruno Stagno
Ugarte y los profesores Nicolas Boeglin y Alfredo Chirinos de la Universidad
de Costa Rica. Tambin cuenta la obra con la colaboracin de Marcelo Tourio,
de Argentina; Alonso Hctor Olsolo y Christian Wolffhgel Gutirrez de
Colombia; Mara Isabel Torres Cazorla, de Espaa; Joaqun A. Meja de
Honduras, Mauricio Herdocia Sacasa de Nicaragua; Constantino Riquelme
Ortiz de Panam; Francesca Varda, de Per y Vctor Rodrguez Cedeo y Juan
Carlos Sainz-Borgo de Venezuela.

Igualmente, quiero agradecer a los profesores del Departamento de Derecho


Internacional y Derechos Humanos de la Universidad para la Paz, Dr. Juan
Carlos Sainz-Borgo y Dra. Julia Hoffmann, as como todo el personal de la
Universidad para la Paz que participaron en las labores de edicin y
publicacin de esta edicin.

Finalmente queremos ratificar con esta publicacin que celebra el decimo


aniversario de la Corte Penal Internacional, cumplimos el mandato que la
Universidad para la Paz recibi de la Organizacin de las Naciones Unidas de

V
proveer a la humanidad con una institucin de educacin superior
internacional que promueva la comprensin y la coexistencia pacfica de la
humanidad.

John J. Maresca
El Rodeo, San Jose, Agosto 2012.

VI
A 10 aos de la entrada en vigor del Estatuto de Roma: breves
reflexiones desde una perspectiva latinoamericana

Nicolas Boeglin 2

Introduccin

El pasado 1ero de julio del 2012 la comunidad internacional celebr los 10 aos
de la entrada en vigor del Estatuto de Roma adoptado en julio del 1998,
instrumento que instituye por vez primera en la historia una Corte Penal
Internacional (CPI). Se trata de un logro importante obtenido por la comunidad
internacional tendiente a establecer de manera permanente, y con competencia
general, a un tribunal internacional encargado de juzgar penalmente a
individuos que hayan instigado, cometido, o permitido, en el ejercicio de sus
funciones oficiales, la perpetracin de graves violaciones a los derechos
humanos, como lo son el genocidio, los crmenes de lesa humanidad y los
crmenes de guerra. En los aos previos a 1998, especialistas haban vaticinado
los desafos que significara una jurisdiccin penal universal al advertir que el
xito de la Corte Penal Internacional depender de la habilidad de las
delegaciones para combinar adecuadamente los ideales con imperativos de
realismo poltico de manera de poder lograr una Corte que atraiga la adhesin
universal, sin perder su eficacia para prevenir y sancionar gravsimos crmenes
internacionales 3 y haban recomendado, entre otros, una Corte
independiente del Consejo de Seguridad 4.

2 Doctor en Derecho (Universidad de Paris II), LLM (Instituto Universitario Europeo de


Florencia, Italia). Diplomado del Institut des Hautes tudes Internationales (Universidad
de Paris II). Diplm del Instituto Internacional de los Derechos Humanos (IIDH,
Institut Ren Cassin) de Estrasburgo, Francia y Miembro de dicho Instituto.
Actualmente, Profesor de Derecho Internacional Pblico en la Facultad de Derecho de
la Universidad de Costa Rica (UCR) y consultor.
3 Fernandez S. A. Elementos para el establecimiento de una Corte Penal Internacional

eficaz e independiente, Vol. 23, Revista IIDH (Instituto Interamericano de Derechos


Humanos), Enero-junio 1996, pp.43-56, p.45.
4 Ibidem.

1
Una entrada en vigor con altos, bajos y altos

La adopcin del Estatuto de Roma el 17 julio de 1998 se logr con una votacin
de 120 votos a favor, 21 abstenciones (entre las cuales la de Mxico 5) y el
notable voto en contra de China, Estados Unidos, Irak, Israel, Libia, Qatar y
Yemen 6. Dicha votacin no cont con un registro electrnico, a peticin expresa
de la delegacin de los Estados Unidos 7.

Como habamos tenido la oportunidad de sealarlo en el ao 2000, pese a esta


abrumadora mayora de firmas obtenidas en Roma en 1998, la campaa de
ratificacin inicial tropez con ciertas reservas de muchos, la cifra de 60
ratificaciones necesarias para su entrada en vigor constituyndose en un
enorme desafo (al 31 de diciembre de 1999 se contaba con tan solo 6
ratificaciones del Estatuto de Roma). De alguna manera, la ratificacin de
Francia en el mes de junio del 2000 (ratificacin numero 12 del Estatuto de

5 Vase Garcia Ramirez S., Cuestiones constitucionales a propsito de la Corte Penal


Internacional, Nmero 6, enero-junio del 2002, Ejournal, pp 175-189, p. 175. Artculo.
disponible en: http://www.ejournal.unam.mx/cuc/cconst06/CUC00608.pdf (ltima
consulta 19/07/2012). Se lee que la abstencin de Mxico en Roma en 1998 se justific de
la siguiente manera: se abstuvo en la votacin y al respecto explic que si bien el
establecimiento de una Corte obedeci al deseo de la comunidad internacional de
poner fin a la impunidad de los responsables de haber cometido los crmenes ms
graves para la humanidad, an se podan mejorar algunos aspectos del Estatuto.
Lament, de igual manera, el que no se hubieran incluido las armas nucleares en la
lista de armas prohibidas de conformidad con las leyes y usos en los conflictos
armados. (Vase Santos Villareal G.M., LA Corte Penal Internacional, Cmara de
Diputados, Mxico DF, 2010, p. 13. Documento disponible en:
http://www.diputados.gob.mx/cedia/sia/spe/SPE-ISS-10-10.pdf, ltima consulta
19/07/2012).
6 Para Gonzalo Monge, En esa actitud, es curiosa la circunstancia de que Estados

Unidos hace un frente comn en compaa de sus enemigos del llamado eje del mal.
Irn, Libia, Cuba y Corea del Norte (ver Monge Nuez G., La vigencia del principio
de justicia internacional in Ulate Chacon E. (Ed.), Derecho Internacional, Derecho
Comunitario y Derechos Humanos, En Homenaje al profesor Dr. Jos Luis Molina
Quesada, San Jos, Facultad de Derecho, UCR, ISOLMA SA, 2009, pp. 53-72, p. 61.
7 Vase Brown Bartram S., U.S. objections to the Statute of the International Criminal

Court, International Law and Politics, Vol. 31 (1999), pp. 855-891, p. 855, nota 2. Texto
disponible en: http://www.pict-pcti.org/publications/PICT_articles/JILP/Brown.pdf
(ltima consulta 19/07/2012).

2
Roma) vino a reactivar el proceso de apoyo a la CPI, tratndose del primer
miembro Permanente del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en
hacerlo y precediendo este gesto de un mes la Presidencia de la Unin Europea
por parte de Francia 8: unos meses despus de la ratificacin francesa, se dio un
aumento importante de apoyo a la CPI, y al 31 de diciembre del 2000, ya eran 27
las ratificaciones obtenidas. Al 31 de diciembre del 2001, la maquinaria activada
por las ONG, Estados comprometidos con la CPI y la Unin Europea logr
aumentar la cifra a 47 ratificaciones y en abril del 2002, se obtena la 60
ratificacin para su entrada en vigor (Repblica Democrtica del Congo).

Es de notar que para estas primeras 60 ratificaciones, se cont, por parte de


Amrica Latina, con la de Venezuela (7 de junio del 2000, 9 ratificacin),
Argentina (28), Paraguay (31), Costa Rica (33 ), Per (44), Ecuador (52) y la
de Panam (56 ). A nivel hemisfrico, habra que incluir en estas ratificaciones
necesarias a la entrada en vigor del texto a Trinidad y Tobago (6 de abril de
1999, 2 ratificacin del Estatuto de Roma), Belice (8), Canad (14), Dominica -
Commonwealth of - (29) y Antigua y Barbuda (34). Con posterioridad a la
ratificacin numero 60, obtenida en abril del 2002, la reaccin de los Estados
latinoamericanos fue variada: Brasil se convirti en el Estado Parte numero 69
(20 de junio del 2002), Bolivia en el 71, Uruguay en el 72, Honduras en el 76,
Colombia en el 77, Repblica Dominicana en el 99, Mxico en el nmero 100 9,
Chile el nmero 109 10
y Guatemala, en el ao 2012, en el Estado Parte nmero
121, ltima ratificacin registrada.

8 Ver nuestro artculo de opinin: Boeglin N. Corte Penal Internacional: buenas


noticias, La Nacin (Costa Rica), 12 de agosto del 2000. Disponible en:
http://wvw.nacion.com/ln_ee/2000/agosto/12/opinion6.html (ltima consulta
19/07/2012).
9 Mxico ratific el Estatuto de Roma el 28 de octubre del 2005, despus de aprobar

una reforma constitucional que algunos comentaristas han calificado de reserva


encubierta. Vase por ejemplo Becerra Ramirez M., Mxico ratifica el Estatuto de
Roma que crea la Corte Penal Internacional, despus de reformar la Constitucin,
Volumen 6, Anuario Mexicano de Derecho Internacional (2006). Disponible en:
http://biblio.juridicas.unam.mx/estrev/derint/cont/6/pim/pim39.htm (ltima consulta
19/07/2012).
10 Chile ratific el Estatuto de Roma el 29 de junio del 2009, despus de una larga

discusin interna en el Senado chileno y la declaratoria de constitucionalidad del 12 de


junio del 2009, por parte del Tribunal Constitucional, de la ley 20357 sobre tipificacin
de crmenes de lesa humanidad, genocidio, crmenes y delitos de guerra. Vase Riffo
J.L. Chile y la Corte Penal Internacional historia larga con final feliz. Disponible en:

3
Estado actual y ausencias

Al cumplir sus 10 primeros aos de puesta en funcionamiento, la CPI ha sido


ratificada por 121 Estados de los 193 Estados Miembros de las Naciones Unidas.
A la fecha nicamente Cuba, El Salvador y Nicaragua se mantienen en Amrica
Latina sin ratificar el Estatuto de Roma. Guatemala acaba de ratificarlo el
pasado 2 de abril del 2012, convirtindose en el Estado Parte nmero 121 11. Por
su parte, Costa Rica firm el Estatuto de Roma el 7 de octubre de 1998, y lo
ratific el 7 de junio del 2001, mediante depsito de ratificacin de la ley 8083
del 7 de febrero del 2001 12, convirtindose en el Estado Parte 33. El ao pasado,
ratific el APIC (Acuerdo sobre Privilegios e Inmunidades con la CPI) el 28 de
abril del 2011.

http://www.bcn.cl/carpeta_temas_profundidad/chile-corte-penal-internacional/ (ltima
consulta 19/07/2012).

11Ver discurso del Embajador de Guatemala en La Haya, Julio Roberto Palomo Silva,
con ocasin de una ceremonia oficial con ocasin de la ratificacin de Guatemala,
celebrada en la Corte Penal Internacional el 13 de julio del 2012: Texto disponible en:
http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/DF01C910-C3DF-44EC-BD72-
85546FB6BB24/0/130712StatementGT.pdf (ltima consulta 19/07/2012).
12 La ley 8083 incluye varias declaraciones interpretativas, a saber: Artculo 2.- Las
autoridades de polica administrativa y judicial, el Ministerio Pblico y la Procuradura,
debern prestar toda la colaboracin necesaria para atender las gestiones que se formulen
respecto de la aplicacin del presente Estatuto. Los jueces penales de la ciudad de San Jos
tendrn la competencia para conocer de los actos que, por su naturaleza, deban ser del
conocimiento de un rgano jurisdiccional. Contra las resoluciones que ordenen la privacin de
libertad y la entrega de una persona, cabr recurso de apelacin para ante el tribunal de juicio
correspondiente. Para la tramitacin, el diligenciamiento y la resolucin de asuntos que deban
tramitarse en el territorio nacional y requieran la cooperacin internacional o cualquier otro acto
en el cual deba aplicarse el presente Estatuto, las autoridades participantes tendrn, en cuanto
sean aplicables, las mismas facultades que les confieren la Constitucin Poltica, el derecho
internacional vigente en Costa Rica y la ley. Artculo 3.- El Gobierno de la Repblica de Costa
Rica interpreta que lo preceptuado en el segundo prrafo del numeral 27 del Estatuto de Roma
de la Corte Penal Internacional, no se aplicar en perjuicio de lo dispuesto en la Constitucin
Poltica costarricense, en los artculos 101, 110 y 151, as como en el inciso 9) de su artculo 121.
Ver texto en: Ley 8083. Disponible en:
http://www.pgr.go.cr/scij/scripts/TextoCompleto.dll?Texto&nNorma=46014&nVersion=48536&
nTamanoLetra=10&strWebNormativa=http://www.pgr.go.cr/scij/&strODBC=DSN=SCIJ_NRM;
UID=sa;PWD=scij;DATABASE=SCIJ_NRM;&strServidor=\\pgr04&strUnidad=D:&strJavaScript
=NO (ltima consulta 19/07/2012).

4
El caso atpico de Estados Unidos

Pocas veces en la historia del derecho internacional, una superpotencia habr


desplegado tanto esfuerzos, en el marco de una estrategia tendiente a minar y a
torpedear sistemticamente toda forma de apoyo a la CPI que pudiese limitar o
entrabar su libertad de accin. De manera inslita, la firma del Estatuto de
Roma por parte de la administracin Clinton fue depositada el 31 de diciembre
del 2000, ltimo da para hacerlo (segn el Artculo 125 del Estatuto de Roma),
conjuntamente con Israel y con Irn 13. Autores norteamericanos haban
advertido de una posible entrada en vigor tempranera de la CPI iniciando el
2002 14, y el anuncio de la obtencin de la 60 ratificacin (Repblica
Democrtica del Congo) el 11 de abril del 2002 constituy para los observadores
el inicio de las hostilidades. Mediante una notificacin enviada el 6 de mayo del
2002 al depositario del Estatuto de Roma (el Secretario General de las Naciones
Unidas), la Administracin Bush indicaba que la firma de Estados Unidos no
tena mayor implicaciones legales:

This is to inform you, in connection with the Rome Statute of the International
Criminal Court adopted on July 17, 1998, that the United States does not intend to
become a party to the treaty. Accordingly, the United States has no legal obligations
arising from its signature on December 31, 2000. The United States requests that its
intention not to become a party, as expressed in this letter, be reflected in the
depositarys status lists relating to this treaty. 15

Se trata sin lugar a dudas de un acto que no cuenta con precedente alguno en la
historia del derecho internacional pblico (en particular en la prctica

13 Notemos que unos das antes, lo hicieron Cabo Verde, Filipinas, Guyana,
Mozambique, Sao Tome y Principe, Islas Seychelles, Yemen (el 28 de diciembre del
2000); as como Mongolia, Tanzania y Uzbekistn (el 29 de diciembre del 2000).
14 Por ejemplo, en un artculo de finales del ao 2000, advirtiendo de la equivocada

postura de Estados Unidos en relacin a la CPI, y publicado en el American Journal of


International Law del mes de enero del 2001, se lee: In view of the 120 affirmative votes at
Rome and subsequent events, it seems altogether likely that the Statute of Rome will attract the
necessary sixty ratifications and the new court will be brought into existence without the
support of the United States, perhaps as early as 2002 (Leigh M. , Editorial Comments:
The United States and the Statute of Rome, 95, AJIL (2001), pp.124-131, p.121).
15 El texto oficial de la nota del 6 de mayo del 2002 al Secretario General de las

Naciones Unidas est disponible en el siguiente sitio:


http://web.archive.org/web/20061122035340/http:/www.state.gov/r/pa/prs/ps/2002/996
8.htm (ltima consulta 19/07/2012).

5
convencional) y que fue denunciado como equivalente al retiro de una firma
por parte de expertos y de las ONG 16. Esta verdadera innovacin desde el punto
de vista del derecho de los tratados fue seguida por Israel (28 de agosto del
2002 17) y varios aos despus por Sudn (26 de agosto del 2008 18) en relacin a
vaciar de toda consecuencia jurdica, cada uno de estos Estados y de manera
unilateral, el alcance de su firma al Estatuto de Roma. Esta prctica de un-sign
un tratado internacional - analizada desde el punto de vista constitucional y
considerada contraria incluso a la misma Constitucin de los Estados Unidos 19 -
fue denominada por expertos como d-signature o non-signature 20. El 24 de
julio del 2002, la adopcin de la ley ASPA por el Congreso americano (American
Sericemembers Protection Act o Ley de Proteccin de los Militares de EEUU) abri

16 Recordemos a este respecto que la Convencin de Viena sobre el derecho de los tratados de
1969 es muy clara en cuanto a las obligaciones de conducta de un Estado al firmar un tratado
internacional. Su artculo 18 se lee as: 18. Obligacin de no frustrar el objeto y el fin de un
tratado antes de su entrada en vigor. Un Estado deber abstenerse de actos en virtud de los
cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado: a) si ha firmado el tratado o ha canjeado
instrumentos que constituyen el tratado a reserva de ratificacin, aceptacin o aprobacin,
mientras no haya manifestado su intencin de no llegar a ser parte en el tratado b) si ha
manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que preceda a la
entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente.
17 La nota de Israel del 28 de agosto del 2002 se lee as: ".....in connection with the Rome
Statute of the International Criminal Court adopted on 17 July 1998, [...] Israel does not intend
to become a party to the treaty. Accordingly, Israel has no legal obligations arising from its
signature on 31 December 2000. Israel requests that its intention not to become a party, as
expressed in this letter, be reflected in the depositarys status lists relating to this treaty". Texto
disponible en la pgina oficial de las Naciones Unidas:
http://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XVIII-
10&chapter=18&lang=en (ltima consulta 19/07/2012).
18 La nota oficial de Sudn del 26 de agosto del 2008 se lee as: Sudan does not intend

to become a party to the Rome Statute. Accordingly, Sudan has no legal obligation
arising from its signature on 8 September 2000. Ibidem.
19 Vase por ejemplo, MC Laurin L. A. Can the President unsign a treaty? A

constitutionnal inquiry, Washingthon University Law Review, Vol 84 (2006), pp. 1941-
1982, Disponible en: http://lawreview.wustl.edu/inprint/84-7/Mclaurin.pdf (ltima
consulta 19/07/2012).
20 Vase sobre el empleo del trmino de d-signature, Fernandez J., La politique

juridique extrieure des Etats-Unis lgard de la Cour Pnale Internationale, Paris,


Pedone, p. 402. Y sobre el de non-signature , vase Detais J., Les Etats Unis et la Cour
Pnale Internationale, Collection Droits Fondamentaux, Numero 3, janvier dcembre
2003, p. 20. Disponible en el sitio: http://www.droits-
fondamentaux.org/IMG/pdf/df3jdeucpi.pdf (ltima consulta 19/07/2012).

6
incluso la posibilidad para usar todos los medios, incluyendo los militares, para
liberar a ciudadanos de EEUU bajo custodia de la CPI.

Adicionalmente, una vez que Repblica Democrtica del Congo deposit la 60


ratificacin en abril del 2002, la ofensiva diplomtica en el plano bilateral por
parte de Estados Unidos inici: se lee que a partir de ese perodo, le
gouvernement amricain a pris contact avec prs de 180 Etats dans le but de conclure
des accords bilatraux garantissant le non transfert la CPI de leurs ressortissants 21.
La estrategia norteamericana busc entonces, mediante presiones diplomticas
y econmicas, negociar con Estados, sean estos Partes a la CPI o no Parte, un
acuerdo bilateral de no entrega (ms conocidos como ABI: Acuerdo Bilateral
de Inmunidad) en clara violacin a Art. 98 del Estatuto de Roma ( 22) en aras de
de-construir la cooperacin internacional establecida en el texto aprobado en
Roma: La stratgie amricaine consiste a dconstruire la coopration internationale
mise en place entre la Cour et les Etats dans le statut de Rome et donc faire vaciller un
trati multilatral par lintermdiaire dune multitude de traits bilatraux 23. No
importara que fuesen o no parte al Estatuto de Roma: la orden recibida por los
altos funcionarios del Departamento de Estado era clara: if you find a rock with a
flag on it, we'll negotiate an agreement 24. Mediante estos acuerdos, basados en
una interpretacin muy propia de dicho artculo y denominado oficialmente
bajo la frmula mas neutra de acuerdo sobre el artculo 98 por el
Departamento de Estado de los Estados Unidos - se buscaba excluir de la
jurisdiccin de la CPI a nacionales norteamericanos y a personal militar de
EEUU, prohibiendo su entrega a la Corte. Para algunos autores, las razones
oficiales dadas por Estados Unidos no son de recibo: Los Estados Unidos de
Amrica argumentan que los acuerdos bilaterales de inmunidad encontraran
fundamento en el artculo 98, numeral 2 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional. Ello resulta absolutamente falso y no es ms que una

21Vase Detais J., op. cit., p. 41.


22 De manera muy conveniente, estos proyectos de tratados bilaterales fueron
presentados oficialmente por el Departamento de Estado de los Estados Unidos como
proyectos de Acuerdo sobre el Artculo 98.

23 Vase Coule F, Sur un Etat tiers bien peu discret: les Etats-Unis confronts la
Cour Pnale Internationale , 39 ADFI (2003), pp. 32-70. p. 58.
24 Vase artculo de prensa en The Washington Times, del 8 de octubre del 2003.

Disponible en el siguiente sitio:


http://www.washingtontimes.com/news/2003/oct/8/20031008-113708-1189r/?page=all
(ltima consulta 19/07/2012).

7
interpretacin conveniente que viene a desvirtuar dicha disposicin, que se
refiere ms bien a la existencia de compromisos o convenios anteriores a la
suscripcin del Estatuto en 1998, nunca a acuerdos futuros que tuvieran por
finalidad proteger a criminales internacionales ni de Estados Unidos de
Amrica ni de ningn otro Estado, por lo que en aras de resguardar la
integridad de este instrumento una tal disposicin slo puede ser interpretada
restrictivamente, particularmente porque as lo impone un mtodo sistemtico
y teleolgico ( 25). Leemos por parte de otro autor que de esta manera se esta
protegiendo al personal estadounidense de cualquier solicitud judicial, ya sea
por delitos que prev el Estatuto de la CPI como hasta por delitos tipificados en
los cdigos penales de los pases firmantes de un ABI ( 26). No obstante, los
Estados Partes a la CPI que firmaron estos ABI se colocaron tambin en una
posicin ambigua con respecto al Estatuto de Roma: los Estados parte del
Estatuto que firman tales acuerdos, se encuentran en una posicin de grave y
abierta violacin de las normas del Estatuto, que no prev la posibilidad de
presentar reservas, y cuyas normas deben ser aplicadas integralmente, y con el
respeto del objeto y fin del tratado 27. Para algunos autores, se trat
verdaderamente de acuerdos antidoto promovidos por Estados Unidos para
resguardarse de cualquier accin en su contra por parte de la Corte 28.
Finalmente, en algunos casos, se ha cuestionado el procedimiento seguido por

25 Vase Rodriguez Morales A. J., Los denominados acuerdos bilaterales de


inmunidad, artculo electrnico, p. 3. Artculo disponible en :
http://www.geocities.ws/cienciaspenales/acuerdos_bilaterales.pdf (ltima consulta
19/07/2012).
26 Vase Sommer C.G., Los acuerdos bilaterales de inmunidad y el Artculo 98 de la

Corte Penal Internacional, p. 15. Texto disponible en:


revistas.unc.edu.ar/index.php/recordip/article/download/33/23 (ltima consulta
19/07/2012).

27 Vase Schiavo E, El Artculo 98 del Estatuto de Roma y los acuerdos bilaterales de


inmunidad, artculo digital en lnea. p. 113. Disponible en:
http://www.derecho.unam.mx/web2/pop/culturajuridica/pdf/CJ2_Art_5.pdf (ltima
consulta 19/07/2012).
28 Vase por ejemplo, Alcoceba Gallego A., La ilicitud internacional de los acuerdos

antdoto celebrados por Estados Unidos para evitar la jurisdiccin de la CPI, Anuario
de Derecho Internacional, 2003, pp. 349-372. Disponible en: http://e-
archivo.uc3m.es/bitstream/10016/9407/1/ilicitud_alcoceba_ADI_2003.pdf (ltima
consulta 19/07/2012).

8
algunos Estados al descartar la aprobacin de los ABI por sus respectivos
Congresos, como en el caso de Colombia 29.

El primer ABI suscrito por Estados Unidos lo fue con Israel (suscrito el 4 de
agosto del 2002 30). El primer ABI firmado en Amrica Latina fue con El Salvador
(suscrito el 25 de octubre del 2002, y ratificado el 29 de abril del 2004 31). En
Amrica Latina, seguiran los ABI firmados con Repblica Dominicana (suscrito
el 13 de septiembre del 2002), Honduras (firmado el 19 de septiembre del 2002,
ratificado el 30 de mayo del 2003), Bolivia (suscrito el 19 de mayo del 2003),
Nicaragua (suscrito el 4 de junio del 2003 y ratificado el 9 de julio del 2003),
Panam (firmado el 24 de junio del 2003), y Colombia (firmado el 18 de
septiembre del 2003).

De unos 100 acuerdos ABIs que llegaron a firmarse en todo el mundo 32 ya sea
con Estados Partes a la CPI (en total unos 43) o ya sea con Estados que no lo
fueran, tan solo 21 llegaron a ser ratificados. Costa Rica form parte de 12
Estados Partes a la CPI que pblicamente rechazaron firmar estos acuerdos

29 Con relacin al ABI suscrito por Colombia con Estados Unidos, se lee que: La tesis
que se defiende seala que con acuerdos simplificados de esta clase, lo que
realmente acontece es un caso de elusin constitucional, es decir, el montaje de una
maniobra que permite eludir o evadir el control constitucional judicial, para obtener
como ventaja estratgica, la vigencia de un acto subjetivo y no la vigencia de un acto
jurdico del presidente, lo que en ltimas resulta contrario a los contenidos de un
Estado constitucional democrtico (Abello Galvis R. , Quinche Ramirez M.F., El control
constitucional de los acuerdos en forma simplificada en Colombia. Un caso de evasin del control,
Vol. 8, Revista Colombiana de Derecho Internacional (2006), Pontifica Universidad Javeriana, pp. 11-
52, p. 12.
30 Texto disponible en: http://www.amicc.org/docs/US-Israel.pdf (ltima consulta
19/07/2012).
31 Texto disponible en: http://www.amicc.org/docs/US-El%20Salvador.pdf (ltima

consulta 19/07/2012).

32Vase uno de los pocos estudios en espaol sobre los ABIs suscritos por Estados
Unidos, elaborado por la ONG denominada ICCnow. Disponible en:
http://www.iccnow.org/documents/CICCFS_BIAstatus_Current_sp.pdf (ltima
consulta 19/07/2012). Un interesante trabajo de sistematizacin por parte de la
Universidad de Georgetown en los Estados Unidos permite acceder al texto de unos 96
ABIs suscritos por los EEUU y se encuentra en la siguiente direccin electrnica:
http://www.ll.georgetown.edu/guides/article_98.cfm (ltima consulta 19/07/2012).
Otros esfuerzo por reunir el texto de mas de 100 de estos ABIS se encuntra en la
siguiente direccin de la ONG denominada AMICC:
http://www.amicc.org/usinfo/administration_policy_BIAs.html (ltima consulta
19/07/2012).

9
bilaterales. En Amrica Latina, esta posicin de rechazo pblico a los ABI fue
compartida con Argentina, Brasil, Ecuador, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay y
Venezuela.

Pese al carcter violatorio de las reglas estipuladas en el Estatuto de Roma de


1998, al da de hoy ninguno de los ABI firmado por Estados Unidos entre el
2002 y el 2004 ha sido objeto de alguna denuncia o de algn retiro, figuras que
si son claramente previstas en el derecho de los tratados tal como qued
plasmado en la Convencin de Viena de 1969 (artculo 56). Tampoco se tiene
conocimiento de que estos acuerdos hayan sido objeto de alguna declaracin de
inconstitucionalidad por parte de jurisdicciones nacionales.

El costo de no firmar un acuerdo de no entrega (ABI)

Las recientes infidencias de los cables Wikileaks permiten conocer con mucho
mayor detalle el costo para Costa Rica de mantener su estricto apego a los
principios que establece el Estatuto de Roma. Sobre decir que un estudio mucho
ms sistemtico de cada uno de los pases firmantes de un ABI y las
revelaciones de los cables Wikileaks permitira conocer con mucho mayor
detalle la estrategia norteamericana y el tipo de presiones ejercidas, caso por
caso. En lo relacionado a Costa Rica, lemos en la edicin de La Nacin del 13 de
agosto del 2011 33 que EEUU suspendi, entre el 2004 y el 2006, la ayuda militar
a Costa Rica y que este pas dejo de percibir unos 400.000 US$ anuales en
entrenamiento policial entre 2004 y 2006. Asimismo, Costa Rica qued
excluida, entre el 2005 y el 2006, de los beneficios de un fondo de $40 millones
anuales que Estados Unidos cre para la implementacin del TLC (Tratado de
Libre Comercio con Amrica Central y Repblica Dominicana tambin
conocido por sus siglas en ingls CAFTA-DR). Los cables Wikileaks citados
indican que incluso el embajador estadounidense en San Jos presion para
buscar una alternativa jurdica que permitiera a Costa Rica aprobar un ABI
sin que el texto del acuerdo tuviese que pasar por la Asamblea Legislativa. Se
lee en el cable citado con fecha de noviembre del 2005 que

33Ver nota de prensa La Nacin (Costa Rica) del 14 de marzo del 2011, Estados Unidos
quit ayuda al pas por no firmar acuerdo de inmunidad. Disponible en
http://www.nacion.com/2011-03-
14/Investigacion/NotasDestacadas/Investigacion2711020.aspx (ltima consulta
19/07/2012).

10
President Pacheco is not opposed to an Article 98
agreement per se, but he and his foreign minister, Roberto
Tovar, recognize that such an agreement would not be ratified
by the Legislative Assembly. This is because of widespread
support for the International Criminal Court (ICC), one of
whose magistrates is Costa Rican, and the belief that an
Article 98 agreement somehow undermines the ICC and weakens
Costa Rica's commitment to multilateralism and international
law. Consequently, the GOCR's position for the last two and
a half years has been that it would consider only an Article
98 agreement that would not have to be submitted to the
Legislative Assembly for approval. 34

En el mismo cable citado, el embajador norteamericano en San Jos precisa


adicionalmente que est en busca de algun trick y que adicionalmente, la
Embajada deber de convencer a los magistrados de la Sala Constitucional:

The Costa Rican constitution requires that


international agreements negotiated by the executive branch
be approved by the Assembly before they can be deemed valid.
There is an exception, however, for lesser-rank "protocols"
derived from an existing international agreement and
expressly authorized by that agreement. Such a protocol can
be promulgated by the executive without legislative approval.
The trick is to identify an existing international agreement
that can serve as a legal foundation for the scope of
protections contained in an Article 98 agreement. We must
not only persuade President Pacheco, but ultimately the
Constitutional Chamber of the Supreme Court .

El canciller de Costa Rica de la poca, Roberto Tovar, segn el cable citado,

dijo al Embajador /de Estados Unidos/ que estaba trabajando en una alternativa
para el Artculo 98 fundamentada en acuerdos existentes entre los Estados Unidos y
Costa Rica y en el derecho costarricense existente. Esperaba tener una propuesta
escrita en dos semanas

34Cable confidencial de la Embajada de Estados Unidos en San Jos, reproducido en La


Nacin (Costa Rica), 14 de marzo del 2011: http://www.nacion.com/2011-03-
14/Investigacion/Archivo/N14-ARTI3/WIKILEAK46028.aspx (ltima consulta
19/07/2012).

11
y justific su retraso al Embajador de Estados Unidos debido a la preparacin
por parte de su despacho de los alegatos de la demanda presentada por Costa
Rica contra Nicaragua 35. Esta demanda fue efectivamente registrada 36 ante la
Corte Internacional de Justicia de La Haya en relacin a los derechos de
navegacin y derechos conexos en el Rio San Juan, el da 29 de septiembre del
2005. No obstante, las aseveraciones hechas al Embajador de Estados Unidos
por parte del entonces canciller de Costa Rica fueron descartadas por el
interesado indicando No, no, no. Imposible. Uno no puede comprometerse a lo
imposible 37. Finalmente, la alternativa jurdica ideada por el Embajador de
Estados Unidos en San Jos nunca prosper.

Las sanciones contra Costa Rica se extendieron durante tres aos hasta el 2 de
octubre de 2006, da en que, consciente de los efectos contraproducentes de esta
estrategia, el Presidente Bush suspendi la prohibicin de otorgar
financiamientos a los Estados Partes de la CPI opuestos a la firma de un
ABI. Entendemos (la decisin del Presidente Bush) como un reconocimiento a
la decisin de Costa Rica de pertenecer a la Corte Penal Internacional,
institucin llamada a tutelar los principios jurdicos para combatir la

35 Vase cable de noviembre del 2005, reproducido in extenso en La Nacin, 14 de marzo


del 2011, el cual precisa: Ambassador followed up by phoning Tovar the morning of
November 21 and asking him, in light of his comment to the
press and his earlier suggestion to Ambassador to do
"something" about Article 98, whether the time might be right
for renewed discussions. Tovar replied that at the moment he
is completely consumed with preparing a brief for Costa
Rica,s border dispute case against Nicaragua in the
International Court of Justice (ICJ). After that, he will
think about how to craft an Article 98 solution and committed
to get back with Ambassador on this issue after the holidays.
U.S. Military Assistance Comes To An End . Disponible aqu:
http://www.nacion.com/2011-03-
14/Investigacion/NotasSecundarias/Investigacion2711111.aspx (ltima consulta
19/07/2012).
36 Ver texto oficial de la demanda interpuesta por Costa Rica contra Nicaragua en La

Haya por los derechos de navegacin y derechos conexos en el Rio San Juan en
septiembre del 2005. Texto disponible en: http://www.icj-
cij.org/docket/files/133/8268.pdf (ltima consulta 19/07/2012).
37 Vase entrevista con el ex canciller de Costa Rica Roberto Tovar, La Nacin, 14 de

marzo del 2011. Disponible aqu: http://www.nacion.com/2011-03-


14/Investigacion/NotasSecundarias/Investigacion2712229.aspx (ltima consulta
19/07/2012).

12
impunidad por los crmenes ms atroces que lesionan los derechos humanos
declar unos da despus el Canciller de Costa Rica Bruno Stagno 38.

La CPI y la negociaciones con la Unin Europea (UE)

Como es sabido, la Unin Europea, cuyos Estados Miembros suministran en la


actualidad ms del 50% de la financiacin de la CPI 39, decidi tempranamente
promover su apoyo como bloque regional a la CPI: la decisin 2001/443/PESC
del Consejo de la UE con fecha del 11 de junio del 2001 constituy la primera
base del edificio que la UE ira construyendo con el tiempo en aras de
incorporar su apoyo a la CPI como elemento de su poltica exterior comn. El
texto indicaba, entre otras cosas, que

A fin de contribuir al objetivo de la pronta entrada en vigor del Estatuto, la Unin


Europea y sus Estados Miembros harn todo lo posible para potenciar este proceso,
planteando, siempre que proceda, la cuestin de la ratificacin, aceptacin,
aprobacin o adhesin ms amplia posible al Estatuto de Roma y su aplicacin en
negociaciones o en dilogos polticos con terceros Estados, grupos de Estados u
organizaciones regionales pertinentes 40.

En el 2003, la Unin Europea reafirm esta posicin de apoyo a la CPI como


elemento de su PEC (Poltica Exterior Comn). El Plan de Accin adoptado en
el 2004 vino a reforzar esta posicin, y ambos instrumentos han sido
recientemente reforzados con la Decisin 2011/168/PESC adoptada por el
Consejo de la Unin Europea el 21 de marzo del 2011 41.

38 Vase entrevista con el canciller de Costa Rica Bruno Stagno en La Nacin, 5 de


octubre del 2006. Disponible en: http://wvw.nacion.com/ln_ee/2006/octubre/05/ultima-
sr850882.html (ltima consulta 19/07/2012).
39 De Rivera Lamo de Espinoza, M, La Unin Europea y la Corte Penal Internacional

especial referencia a las nuevas modalidades de cooperacin en el marco de la


complementariedad positiva en el caso colombiano, in Perspectiva Iberoamericana
sobre la Justicia Penal Internacional, Vol. I (2011), pp. 31-39, p. 35. Disponible en:
http://www.seguridadcondemocracia.org/administrador_de_carpetas/Anuncios/Persp
ectiva_Iberoamericana_Justicia_Penal_Internacional_Portada.pdf (ltima consulta
19/07/2012).
40 Ver texto de la decisin 2001/$$/PESC integral disponible en:
http://consilium.europa.eu/uedocs/cmsUpload/icc0es.pdf (ltima consulta 19/07/2012).

41 Sobre el Plan de Accin del 2004, ibdem, pp. 34-35; sobre la decisin del
2011/168/DESC, ibidem, pp. 32-34

13
Al iniciar las negociaciones de la UE con Amrica Central en relacin a la
negociacin de un Acuerdo de Asociacin a partir del 2005, apareci la
exigencia europea en el marco del componente denominado Dilogo Poltico
segn la cual los Estados centroamericanos deban apoyar y ratificar el Estatuto
de Roma. Esta posicin de los delegados de la Unin Europea encontr
objeciones de varios pases, en particular de El Salvador, Nicaragua y
Guatemala, que no son Estados partes a la CPI (los dos primeros siguen sin
serlo a la fecha de hoy). Adicionalmente, El Salvador, Honduras, Nicaragua 42,
Panam y Republica Dominicana firmaron un ABI con EEUU. Y adems, El
Salvador, Honduras 43, Nicaragua y Panam 44 lo han ratificado y se convierten
en los nicos 4 Estados de Amrica Latina en haberlo hecho. A nivel
hemisfrico, habra que aadir a Guyana y precisar que tanto Colombia ( 45)

42 El caso de Nicaragua es atpico en la regin: suscribi un ABI el 4 de junio del 2003 y


este acuerdo fue ratificado un mes despus, el 9 de julio del 2003, convirtindose en el
primer ABI ratificado en Amrica Latina. Texto del ABI (versin en ingles) disponible
en: http://www.ll.georgetown.edu/guides/documents/Nicaragua03-126.pdf (ltima
consulta 19/07/2012). Adicionalmente, es el nico pas latinoamericano que, para cada
una de las resoluciones que adopta ao tras ao la Asamblea General de la OEA sobre
la necesidad de apoyar y ratificar el Estatuto de Roma, incluye una declaracin oficial
que se lee as: En lo que respecta a la renovacin del llamado a considerar la ratificacin o
adhesin del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, el Gobierno de Nicaragua no
puede acompaar el presente texto de resolucin debido a que en Nicaragua no existen aun las
condiciones propicias para adherirse a la Corte Penal Internacional. Ver por ejemplo la
Resolucin AG-RES_2777_XL-0-10 del 2010, Disponible en este sitio:
http://www.oas.org/dil/esp/AG-RES_2577_XL-O-10_esp.pdf (ltima consulta
19/07/2012).
43 ABI suscrito por Honduras con Estados Unidos el 18 de septiembre del 2002 (ver

texto en: http://www.amicc.org/docs/US-Honduras.pdf, ltima consulta 19/07/2012) y


aprobado, segn la ONG ICCnow, por el Congreso hondureo el 20 de mayo del
2003 por un estrecho margen de 65 contra 62 votos.
44 ABI suscrito por Panam con Estados Unidos el 23 de junio del 2003 (ver texto en:

http://www.amicc.org/docs/US-Panama.pdf, ltima consulta 19/07/2012). La firma de


este acuerdo por las autoridades de Panam se dio siete das despus de una gira del
Presidente de Panam en Washington en relacin con la negociacin de un Acuerdo de
Libre Comercio, segn cables de prensa panameos. Ver por ejemplo:
http://mensual.prensa.com/mensual/contenido/2003/08/03/hoy/portada/1169655.html.
(ltima consulta 19/07/2012).
45 El texto del acuerdo bilateral suscrito por Estados Unidos y Colombia el 17 de

septiembre del 2003 esta disponible en el siguiente sitio de la Universidad de


Georgetown: http://www.ll.georgetown.edu/guides/documents/Colombia03-
128_000.pdf (ltima consulta 19/07/2012). Es de notar que adems, Colombia emiti al
momento de depositar su instrumento de su ratificacin del Estatuto de Roma en el
mes de agosto del 2002, una declaracin que descarta por 7 aos (en virtud de la

14
como Antigua y Barbuda lo han hecho va opcin alternativa sin pasar por un
trmite de ratificacin ante su respectivo Congreso).

Reflexiones conclusivas

Las breves conclusiones a las que podemos llegar no son muy halagadoras en
relacin a los pases centroamericanos, con excepcin de Costa Rica. El caso de
este ltimo demuestra que el peso de una larga tradicin de respeto y apego al
derecho internacional y a la defensa de los derechos humanos pudo ms ante la
arremetida de la administracin Bush y el abanico de presiones diplomticas y
econmicas de toda clase ejercidas por el aparato diplomtico norteamericano.
Recordemos a este respecto que el entonces Embajador de Costa Rica en Nueva
York, Bruno Stagno, fue designado en septiembre del 2004 como Presidente de
la Asamblea de Estados Partes a la CPI (cargo que ocupara del 2005 hasta el
2008, siendo Ministro de Relaciones Exteriores de Costa Rica); y que, gracias a
Panam, quin la present como su candidata, la jurista costarricense Elizabeth
Odio (quin fungiera como Vicepresidente del Tribunal Penal para la Ex
Yugoslavia entre 1993 y 1995) integr la CPI en el 2003 con una abrumadora
victoria de 60 votos a favor de 83 en febrero del 2003 46. Sin lugar a dudas se
trata de importantes victorias diplomticas de un pas como Costa Rica, y de un
notable ejercicio de tenacidad y de fidelidad a los principios proclamados en
Roma, pese a los vientos adversos. Una leccin, para muchos de que, pese a la
tormenta y a las presiones, es la defensa de los principios la que prima y la que,
en ltima instancia, siempre debiera imponerse. Ojal las celebraciones para
estos 10 aos de entrada en vigor del Estatuto de Roma incidan para que los
tres Estados de la regin latinoamericana que an no lo han hecho, respondan
al llamado de Roma, de manera a confortar a Amrica Latina como regin
comprometida con los derechos humanos, la lucha contra la impunidad y con lo
que une a ambos: la justicia penal internacional.

clusula denominada disposicin transitoria contenida en el artculo 124 del Estatuto


de Roma) la competencia de la CPI para crmenes de guerra cometidos en territorio
colombiano o por nacionales de este pas. Ver texto completo de esta declaracin en el
siguiente sitio:
http://www.iccnow.org/documents/Colombia_DeclarationRatificationAug2002_sp.pdf
(ltima consulta 19/07/2012).
46 Nota de prensa, La Nacin (Costa Rica) del 5 de febrero del 2003. Disponible en:

http://wvw.nacion.com/ln_ee/2003/febrero/05/pais2.html (ltima consulta 19/07/2012).

15
Bibliografia:

Alcoceba Gallego A., La ilicitud internacional de los acuerdos antdoto celebrados por Estados
Unidos para evitar la jurisdiccin de la CPI, Anuario de Derecho Internacional, 2003, pp. 349-
372. Disponible en: http://e-
archivo.uc3m.es/bitstream/10016/9407/1/ilicitud_alcoceba_ADI_2003.pdf
Abello Galvis R. , Quinche Ramirez M.F., El control constitucional de los acuerdos en forma simplificada en
Colombia. Un caso de evasin del control, Vol. 8, Revista Colombiana de Derecho Internacional (2006), Pontifica
Universidad Javeriana, pp. 11-52, p. 12.
Becerra Ramirez M., Mxico ratifica el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional,
despus de reformar la Constitucin, Volumen 6, Anuario Mexicano de Derecho Internacional
(2006). Disponible en: http://biblio.juridicas.unam.mx/estrev/derint/cont/6/pim/pim39.htm
Brown Bartram S., U.S. objections to the Statute of the International Criminal Court, International
Law and Politics, Vol. 31 (1999), pp. 855-891, p. 855, nota 2. Texto disponible en:
http://www.pict-pcti.org/publications/PICT_articles/JILP/Brown.pdf
Boeglin N. Corte Penal Internacional: buenas noticias, La Nacin (Costa Rica), 12 de agosto del
2000. Disponible en: http://wvw.nacion.com/ln_ee/2000/agosto/12/opinion6.html
Fernandez S. A. Elementos para el establecimiento de una Corte Penal Internacional eficaz e
independiente, Vol. 23, Revista IIDH (Instituto Interamericano de Derechos Humanos), Enero-
junio 1996, pp.43-56, p.45.
Coule F, Sur un Etat tiers bien peu discret: les Etats-Unis confronts la Cour Pnale
Internationale , 39 ADFI (2003), pp. 32-70. p. 58.
Fernandez J., La politique juridique extrieure des Etats-Unis lgard de la Cour Pnale
Internationale, Paris, Pedone, p. 402. Y sobre el de non-signature , vase Detais J., Les Etats
Unis et la Cour Pnale Internationale, Collection Droits Fondamentaux, Numero 3, janvier
dcembre 2003, p. 20. Disponible en el sitio: http://www.droits-
fondamentaux.org/IMG/pdf/df3jdeucpi.pdf
Garcia Ramirez S., Cuestiones constitucionales a propsito de la Corte Penal Internacional,
Nmero 6, enero-junio del 2002, Ejournal, pp 175-189,
MC Laurin L. A. Can the President unsign a treaty? A constitutionnal inquiry, Washingthon
University Law Review, Vol 84 (2006), pp. 1941-1982, Disponible en:
http://lawreview.wustl.edu/inprint/84-7/Mclaurin.pdf
Riffo J.L. Chile y la Corte Penal Internacional historia larga con final feliz. Disponible en:
http://www.bcn.cl/carpeta_temas_profundidad/chile-corte-penal-internacional/
Rodriguez Morales A. J., Los denominados acuerdos bilaterales de inmunidad, artculo
electrnico, p. 3. Artculo disponible en :
http://www.geocities.ws/cienciaspenales/acuerdos_bilaterales.pdf
Santos Villareal G.M., LA Corte Penal Internacional, Cmara de Diputados, Mxico DF, 2010, p.
13. Documento disponible en: http://www.diputados.gob.mx/cedia/sia/spe/SPE-ISS-10-10.pdf
Sommer C.G., Los acuerdos bilaterales de inmunidad y el Artculo 98 de la Corte Penal
Internacional, p. 15. Texto disponible en:
revistas.unc.edu.ar/index.php/recordip/article/download/33/23
Schiavo E, El Artculo 98 del Estatuto de Roma y los acuerdos bilaterales de inmunidad,
artculo digital en lnea. p. 113. Disponible en:
http://www.derecho.unam.mx/web2/pop/culturajuridica/pdf/CJ2_Art_5.pdf
Ulate Chacon E. (Ed.), Derecho Internacional, Derecho Comunitario y Derechos Humanos, En
Homenaje al profesor Dr. Jos Luis Molina Quesada, San Jos, Facultad de Derecho, UCR,
ISOLMA SA, 2009, pp. 53-72, p. 61.

16
La Legalidad y los Personales para el Enjuiciamiento ante la Corte
Penal Internacional
Carmelo Borrego 47

I. Introito

A propsito de los diez aos de entrada en vigencia de la Corte Penal


Internacional, la Universidad de la Paz de Costa Rica, ha previsto realizar un
libro que recoja las distintas visiones, comentarios y experiencias que sobre el
Estatuto de Roma tienen acadmicos de diferentes pases. Al respecto, las lneas
que siguen buscan realizar un enfoque analtico sobre las dificultades de
validez personal del Estatuto de Roma y la aplicacin de las normas penales a
aquellas personas que, por estar frente a cargos pblicos de alta jerarqua,
puedan verse comprometidos en una persecucin por delitos previstos en el
Estatuto.

En efecto, como se sabe los Estados, por lo general, tienen un tratamiento


procesal privilegiado para los funcionarios pblicos que ocupan cargos de
relevancia poltica en la conduccin del Estado. De modo que si bien es cierto,
existe la responsabilidad penal, sta se ve distante al momento de plantear un
enjuiciamiento de un alto funcionario. De ah que normalmente se requiere
agotar requisitos de procedibilidad, a veces muy engorrosos como el antejuicio
de mrito, para que el proceso penal pueda materializarse y as, atendiendo al
criterio de la tutela judicial efectiva, procurar una declaracin de certeza sobre
el injusto penal cometido.

De modo que las dinmicas procesales penales en los distintos pases y ms en


pases de nuestra Amrica, dan cabida a estas frmulas que mediatizan el
quehacer de la justicia, en muchos casos lo relativizan y lo llevan a un estadio
de postracin de imposible superacin, dando como resultado la impunidad.
Claro, ello ocurre mientras se ejerce el poder y no se agote la inherencia que se

47 Abogado, Especialista en Ciencias Penales y Criminolgicas UCV. Doctor en Derecho,


mencin Sobresaliente Cum Laude de la Universidad de Barcelona. Espaa. Suficiencia
Investigadora por la misma Universidad. Profesor Titular con mencin Honorfica e
investigador del Instituto de Ciencias Penales y actual Director. Jefe de Ctedra de Derecho
Procesal Penal en la Escuela de Derecho de la Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas de la
Universidad Central de Venezuela. Autor de ocho libros y artculos en revistas especializadas
en el rea penal y procesal penal. Ha dictado cursos, seminarios y charlas en distintos eventos
tanto a nivel nacional como internacional.

17
tiene en la administracin de justicia. Por lo tanto, mientras el poder poltico
est presente una causa penal puede dormir el sueo de los justos hasta el
momento en que fenece ese poder. Ah es el momento de mirar con
detenimiento los desmanes causados, las muertes proferidas, las violaciones
graves a los derechos humanos.

La Corte Penal Internacional tiene el cometido de romper esas barreras


anquilosadas para potenciar un nuevo paradigma en esta materia, dado que la
tarea central es el resguardo de los derechos humanos y evitar que por ejercicio
del cargo de poder se facilite las condiciones para que la injusticia se haga
presente.

Lo empeado en este estudio es ofrecer el panorama general de los privilegios y


el enjuiciamiento con base en los criterios del Estatuto de Roma para imponer
las sanciones punitivas que sean menester con ocasin de los delitos o crmenes
estatuidos.

II. Consideraciones Relevantes

Segn relata Jeschek, a partir de las experiencias de Nuremberg se reconoce la


responsabilidad penal personal en un foro judicial internacional. Dado que
anteriormente, era impensable plantearse una tesis semejante, pues la instancia
judicial internacional slo corresponda a aquellos casos que involucraban a los
Estados, es decir que sta constitua una instancia para estos entes corporativos
y no para adelantar juicios contra las personas individualmente reconocidas
(2001: 54) 48. En particular y conforme lo seala Cherif Bassiouni, el tribunal de
Nuremberg rechaz la pretensin de eximir de responsabilidad a quienes
ocupaban cargos oficiales y quienes alegaron actuar cumpliendo rdenes
superiores en la consumacin de crmenes graves contra la humanidad (2000: 16
y 17). Sin embargo, Lirola Delgado y Martn Martnez dan cuenta de un
antecedente previo que daba lugar al posible enjuiciamiento de personas con
alto cargo; al respecto indican las referidas autoras que luego de la Primera

48 Al respecto indica el citado: El significado jurdico que esa decisin (experiencia


Nuremberg) reviste an hoy es doble: por una parte proclam el carcter de crmenes contra el
Derecho Internacional de los delitos contra la paz, los crmenes de guerra y los delitos contra la
humanidad; por la otra, reconoci la punibilidad de los responsables a ttulo individual y ante
una instancia supranacional(2001:54).

18
Guerra Mundial se intent juzgar al Kiser Guillermo II (2001:16) 49, empero,
slo se trat de una mera tentativa, pues lo comn era el establecimiento de la
responsabilidad del Estado, aun cuando internamente poda llevarse el
juzgamiento de los culpables y as establecer tambin la responsabilidad por los
daos acaecidos. Obviamente, la justicia internacional penal estaba en embrin,
de ah la extraeza de tal planteamiento fuera del contexto jurdico de entonces.

Luego, este acontecimiento abri las puertas para otros casos donde el sujeto
pasivo de la relacin procesal eran las personas, como seran los juicios de Tokio
y otros casos, el de la ex Yugoslavia y Ruanda Burundi. Ms recientemente la
creacin o intentos de creacin de tribunales ad-hoc e hbridos, resalta el
referente al conflicto de Camboya50 o el de Sierra Leona, o el concerniente a

49 En el recuento histrico sealan las citadas autoras: () Apenas concluida la Primera


Guerra Mundial, el presidente Clemenceau solicit al gobierno britnico su consentimiento para
determinar la responsabilidad penal del ex Kiser Guillermo II y sus colaboradores civiles y
militares. Con este objetivo, en la conferencia de paz preliminar, celebrada en Pars en enero de
l919, se design una comisin de quince miembros formada por representantes de las potencias
aliadas. Aunque en el seno de la comisin se constat la divergencia de opiniones acerca de la
posibilidad de determinar dichas responsabilidades por crmenes de guerra, finalmente el
Tratado de Versalles, siguiendo parcialmente las recomendaciones formuladas por la comisin,
estableci: las potencias aliadas y asociadas acusan pblicamente a Guillermo II de
Hohenzollern, ex emperador de Alemania, por ofensa suprema contra la moral internacional y
a la santidad sagrada de los tratados, previendo a continuacin la creacin de un tribunal
especial para juzgarlo, a la vez que aseguraba el respeto de los derechos de defensa de los
acusados (2001:16).
50 En junio de 1997, el gobierno de Camboya solicit la ayuda de Naciones Unidas para juzgar a
los antiguos lderes del Jemer Rojo por los crmenes cometidos entre 1975 y 1979. En un inicio,
las Naciones Unidas quera establecer un tercer tribunal penal internacional ad hoc tal como los
que haban sido creados para la ex Yugoslavia o Ruanda. Sin embargo, el gobierno de Camboya
rechaz un mecanismo de este tipo, lo cual llev a las partes a redactar un memorando de
entendimiento con respecto a una cooperacin internacional significativa en los juicios ante
las Cmaras Extraordinarios en las Corte de Camboya. En agosto de 2001, Camboya finalmente
promulg una ley que no era completamente consistente con los trminos del memorando de
entendimiento, razn por la cual, el Secretario General decidi retirar a las Naciones Unidas de
la negociacin en febrero de 2002. Sin embargo, la Asamblea General de Naciones Unidas
solicit al Secretario General continuar con las negociaciones. Esto tuvo como resultado un
acuerdo bilateral enmendado el 6 de junio de 2003, luego de la adopcin por parte de la
Asamblea General el 13 de mayo de 2003 de una resolucin que aprobaba un acuerdo
propuesto entre las Naciones Unidas y Camboya sobre la persecucin de crmenes cometidos
entre 1975 y 1979 en Camboya (A/RES/57/228 B). Sin embargo, el acuerdo firmado el 6 de junio
de 2003 slo poda entrar en vigor en abril de 2005, cuando una conferencia de donantes
recibiera promesas cubriendo casi la totalidad del presupuesto requerido de donaciones
internacionales. La ley de 2001 fue entonces enmendada el 27 de octubre de 2004 para que
estuviera en conformidad con el acuerdo internacional. (http://www.trial-
ch.org/es/recursos/tribunales/tribunales-mixtos/tribunal-penal-para-camboya.html). De modo

19
Timor Oriental (no con xito). Adems, se plantea en otras jurisdicciones el
juzgamiento a lderes en Uganda, Repblica Democrtica del Congo 51 y Kenia 52.

Por dems, habra que decir que otros instrumentos internacionales tambin se
hicieron eco de estos planteamientos, precisamente, el Proyecto de Cdigo de
Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, documento del 26 de
julio de 1996 (artculo 2), y el anterior Proyecto del mismo nombre aprobado
por la CDI (Comisin de Derecho Internacional) en 1954, segn lo resea
Orihuela Calatayud (1998: 818).

El producto de esta labor se ha manifestado en condenas particulares a los


responsables de los delitos de importante gravedad internacional.
Nuevamente, el Estatuto de Roma de la CPI establece esta lnea normativa lo
que constituye un fenmeno reproductor de la experiencia inicial acuada y la
intencional manifestada a partir de la Primera Guerra Mundial.

III. De Cara al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

En efecto, el Estatuto acoge definitivamente esta propuesta y establece en su


artculo 25 que es competencia de la Corte enjuiciar a personas naturales. Esta
ltima situacin llama la atencin pues de plano excluye otro tipo de personas,
las de carcter corporativo de orden jurdico, incluso se excluye el juzgamiento
de los Estados, asunto que se maneja ms en relacin con las actividades que
cumplen los tribunales sobre derechos humanos (Tribunal Europeo de
Derechos Humanos y la Corte Interamericana de los Derechos Humanos) o el
Tribunal Internacional de Justicia, en ambos casos, el sujeto pasivo es el

que, no se trata de un juzgamiento propiamente al estilo de Nuremberg, sin embargo, se


destaca, a pesar del poco avance, la necesidad de encarar la impunidad y juzgar a los actores
personales de la acciones violentas en contra de los derechos humanos de la poblacin.
51 Aunque la Corte Penal Internacional lleva este caso y hubo sentencia de reciente publicacin:

El 10 de julio de 2012, Sala de Primera Instancia sentenci a Thomas Lubanga Dilo a un


perodo total de 14 aos de prisin. El tiempo que pas bajo custodia de la CPI se deducir a
partir de esta sentencia total. Est detenido, por el momento, en el Centro de Detencin en La
Haya.
(http://www.icc-cpi.int/Menus/ICC/Situations+and+Cases/Situations/Situation+ICC+0104/)
52 De la misma forma, la Corte Penal Internacional a travs de las Sala de Cuestiones

Preliminares ha realizado diligencias para la captura de lderes y funcionarios de este pas con
el fin de juzgarlos. Por lo tanto, tambin se materializa la persecucin penal en un pas con
dificultades enorme para adelantar un enjuiciamiento imparcial y de frente a la Corte es una
reafirmacin de su fuero competente en aplicacin del principio de Jurisdiccin Universal.

20
Estado53. En este sentido, opina Ambos siguiendo a Eser y otros, que la
responsabilidad penal de las personas jurdicas fue definitivamente motivo de
rechazo, dado que, de haberse admitido como tema en el Estatuto, se hubiera
apartado de la responsabilidad personal que era el norte principal y hubiera
complicado el trabajo de la Corte debido a los problemas probatorios que
engendra la conformacin de los socios en una determinada sociedad mercantil
o de otro carcter (2000:141).

Por otro lado, y es un asunto que resulta tambin evidente, es que todos los
Estados no aceptan ni reconocen la responsabilidad de las personas jurdicas, ni
tampoco existen reglas de imputacin consensuadas (2000:141).

En el Estatuto se identifica las formas de autora e incluso de participacin en


relacin con el sujeto activo del o los delitos, debido a que el numeral 3 del
artculo 25 es bastante extenso en los diferentes supuestos de la autora, as
como la participacin mediante las figuras de la cooperacin, la instigacin y
otra forma especial de instigacin aplicable al genocidio(artculo 3.c); adems, el
caso de la complicidad no necesaria (auxilio a un hecho consumado o cualquier
otra contribucin para la consumacin o tentativa de un delito cometido por
grupos de personas que actan con una misma finalidad) o necesario (facilitar
la comisin).

Por otro lado, en el supuesto de la responsabilidad penal de los jefes militares,


el artculo 28 es muy claro, al establecer que habr responsabilidad siempre que:
1) hubiere sabido o debido saber, que las fuerzas estaban cometiendo crmenes
o se proponan cometerlos 2) No se hubieren tomado todas las medidas para
prevenir y reprimir la comisin de estos hechos o para poner en conocimiento a
las autoridades correspondiente para que se procediese a la investigacin y el
enjuiciamiento. Tambin subsiste la responsabilidad entre el superior y el
subordinado, distinto al caso del jefe militar en los siguientes casos: 1) Hubiere
tenido conocimiento o deliberadamente no atendi la situacin. 2) Los delitos
cometidos guarden relacin con actividades bajo su control y responsabilidad.
3) No se hubiere tomado las medidas imprescindibles para facilitar la
investigacin y el enjuiciamiento. Plantea Ambos que en estos supuestos es

53 Expresamente en el numeral 4 del artculo 25 se dice: Nada de lo dispuesto en el presente


Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectar a la
responsabilidad del Estado conforme al Derecho Internacional.

21
categrica la imprudencia consciente54, por tanto es ms que la mera
imprudencia y objetivamente, se dara la situacin cuando los sucesos
cometidos por los subordinados estn en el marco de referencia del control y
responsabilidad del superior (2000:143 y 144).

Ahora bien, un asunto de extrema importancia es lo concerniente a la


inaplicacin de las inmunidades o prerrogativas diplomticas como
consecuencia de la investigacin y enjuiciamiento de un asunto competencia de
la CPI. As el artculo 27 del Estatuto 55 reza:

El presente Estatuto ser aplicable por igual a todos sin distincin alguna basada en
el cargo oficial. En particular el cargo oficial de una persona sea Jefe de Estado o de
Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o
funcionario de gobierno, en ningn caso la eximir de responsabilidad penal ni
constituir per se motivo para reducir la pena.

Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo


oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no
obstarn para que la Corte ejerza su competencia sobre ella.

54 Dice el citado autor: La responsabilidad de cualesquiera otros superiores (civiles) se


diferencia de esto en una doble perspectiva. De una, desde el plano subjetivo, se exige una
especie de imprudencia consciente en el sentido del criterio tradicional Wilfuly blind, por tanto,
ms que la simple imprudencia. Desde la perspectiva objetiva se destaca (una vez ms)
expresamente como una de las condiciones de punibilidad acumulativamente necesarias, que
las actividades criminales de los subordinados caigan en el mbito de control y de
responsabilidad efectiva del superior (2000:143,144). Aun cuando hay que manifestar que la
redaccin del artculo 28 en el supuesto numero 2 no expresa el carcter del superior, es decir, si
ste es civil o militar, en todo caso, debido a la redaccin de la norma y lo dispuesto en el
numeral 1 da a entender que se trata de precisar la responsabilidad penal de la cadena de
mando, pues no es igual ser comandante de una guarnicin a comandante de un Batalln y de
ste a un pelotn. De modo que la norma trata de abarcar los mayores supuestos, sin entrar a
considerar el carcter de ese superior distinto del jefe militar, puesto que puede ser policial,
pero dentro del componente militar o un civil con mando en razn de una fuerza armada del
mismo carcter.
55 Ambos seala que la inmunidad debe ser considerada en dos sentidos, segn sea en torno a
la Corte o en relacin con los Estados. En el primer caso, no existe ms inmunidad como
obstculo procesal para la persecucin. La situacin es mucho ms compleja frente a los
terceros, debido a que siempre estar presente la regla par in paren non habet imperium, ningn
Estado puede perseguir a otro persiguiendo a sus funcionarios. La regla incluso qued
confirmada en la reciente sentencia de la Corte Internacional de Justicia en el caso Congo vs.
Blgica, donde la Corte declar ilegal una orden de detencin belga contra el ex Ministro de
Relaciones Exteriores del Congo por violar la soberana del Congo (2003:29).

22
De tal manera que conforme al supuesto normativo anterior, no existe
inviolabilidad por el ejercicio de un cargo oficial, por el hecho de ser Jefe de
gobierno, Jefe de Estado o Parlamentario. Es decir, subsiste la responsabilidad
penal en el caso de los delitos cometidos y que se encontraren previstos en el
Estatuto. Tampoco por el hecho de que el Derecho interno prevea privilegios
procesales impedir que la Corte pueda ejercer su competencia en el territorio
del Estado.

Sin embargo, la norma no excluye la aplicacin de los privilegios, ni las


inmunidades, por lo general, los regmenes internos impiden que el
enjuiciamiento de los funcionarios de alta jerarqua se manifieste
prioritariamenteincluyendo a los jefes de gobiernos ese paso previo de
formalidades conocidas como presupuestos procesales al ejercicio de la accin o
requisitos de procedibilidad son verdaderos obstculos procedimentales sin los
cuales no se puede generar un enjuiciamiento.

III.1 El Enjuiciamiento del Jefe de Estado de Gobierno

De acuerdo con la Constitucin venezolana, para plantear el juzgamiento del


Presidente de la Repblica (Jefe de Estado y de Gobierno) rige el principio
general de la responsabilidad en el ejercicio del cargo, tal como lo dispone el
artculo 232 de la Constitucin que al respecto seala: () El Presidente o
Presidenta de la Repblica es responsable de sus actos y del cumplimiento de las
obligaciones inherentes a su cargo ()56. De este planteamiento se deduce que si el
Presidente (a) realiza algn acto (sea o no relativo al ejercicio del cargo) que
vulnere a un bien jurdico preservado por la ley penal (carcter de la
antijuridicidad), tendr que ser enjuiciado. No existe para el caso del mximo
funcionario del gobierno, ninguna prerrogativa o fuero que lo excluya de la

56 Un parecido planteamiento existe en la Constitucin del Reino de Espaa (artculo 102) a


propsito de la responsabilidad del Presidente del Gobierno; pero, con la distincin de que en el
mismo artculo se incluye la responsabilidad de los dems miembros del gabinete. Otro
elemento importante es que no existe el antejuicio de mrito. Tanto la acusacin como el
enjuiciamiento sern conocidas en la Sala Penal del Tribunal Supremo y en caso de que la
acusacin contra el Presidente fuese por el delito o delitos de traicin a la patria o contra la
seguridad del Estado, se requerir que la iniciativa sea propuesta por un cuarto de los
miembros del Congreso y aprobada por la mayora absoluta del Cuerpo. En la confeccin de la
nueva Constitucin venezolana ha debido eliminarse todos esos obstculos que impiden el
enjuiciamiento del Presidente o de cualquiera de los otros funcionarios, pues ello no tiene
mayor justificacin, esencialmente, porque la gestin pblica es una actividad muy delicada
que ha de ser realizada con la mayor transparencia y en la medida en que existan obstculos
para enjuiciar a los funcionarios, en esa misma medida se promueve la impunidad. Quien
realice una gestin pblica de manera proba no tiene que temer a los enjuiciamientos, pues en
definitiva ya stos de por s son una garanta para cualquier justiciable.

23
aplicacin de la ley penal venezolana (no hay inviolabilidad). As tambin
puede destacarse en otros pases de la nuestra Amrica, Colombia, Ecuador,
Per, Bolivia, Brasil, Argentina57, entre otros.

Adems, tanto el Cdigo Orgnico Procesal Penal (artculo 37758) como la Ley
Orgnica del Ministerio Pblico (2007) y la Ley Orgnica del Tribunal Supremo
de Justicia (2010), exigen que el legitimado activo para proceder a la solicitud
de antejuicio59 es el Fiscal General de la Repblica. Esto quiere decir, que no
podr otra persona o institucin proponer el ejercicio de este dispositivo
procesal, ya que estas dos normas cierran cualquier posibilidad diversa, incluso
en aquellos delitos de accin privada. De ah radica la diferencia con el
procedimiento penal anterior, pues cualquier particular bajo la orientacin de
la accin popular poda acudir ante la Corte Suprema de Justicia (ahora
Tribunal Supremo de Justicia) (361 del Cdigo de Enjuiciamiento Criminal) a
proponer el antejuicio en contra del Presidente de la Repblica.

La decisin que toma el Tribunal Supremo ha de referirse exclusivamente a los


pormenores de la querella y los argumentos presentados, e igualmente, ha de
contener los argumentos explanados por el aforado y su defensor. En todo caso,
la declaracin del Tribunal no puede abarcar juicio alguno que adelante la
responsabilidad del Presidente (o el que haga sus veces), pues de lo contrario
sera invadir actividades propias del juicio ordinario 60.

Una vez acaecida la decisin se ha de proceder a solicitar la correspondiente


autorizacin ante la Asamblea Nacional, y hasta tanto este procedimiento no
est agotado, no puede darse curso al artculo 38061 del Cdigo Orgnico
Procesal Penal, en el sentido de proceder a la suspensin e inhabilitacin para el
ejercicio del cargo.

En este sentido, el texto constitucional seala que la Asamblea Nacional ser


la encargada de dar el permiso para que proceda el enjuiciamiento del
Presidente. Ello se deduce del artculo 266 ordinal primero, el cual reza:
()Son atribuciones del Tribunal Supremo de Justicia: 1) Declarar si hay o no mrito
para el enjuiciamiento del Presidente (...) y en caso afirmativo, continuar conociendo
de la causa previa autorizacin de la Asamblea Nacional, hasta sentencia
definitiva 62().

57 Argentina, se ha planteado el enjuiciamiento de los jefes militares, ello se debi a la nulidad


que realiz la justicia constitucional en relacin con la Ley de punto final.
58 Al plantearse la reforma del COPP 2012 cambia la numeracin y se tendr como artculo 376.
59 La figura del antejuicio de mrito es un presupuesto al ejercicio de la accin, slo es una
competencia material del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena.
60 El COPP prohbe adelantar cualquier aspecto de la investigacin penal hasta tanto no se
declare con lugar el antejuicio de mrito propuesto.
61 Dicho artculo cambia a 379 en la reforma 2012 del COPP.
62 Del mismo modo se establece en la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia.

24
Ahora bien, la Constitucin en el artculo concerniente a las competencias de la
Asamblea Nacional, no hace ninguna referencia al problema, habra que
deducirla del ordinal 24 del artculo 187, cuando se dice: () Todas las dems
que le sealen esta Constitucin y la Ley (). La falta de precisin y
regulacin de la autorizacin que se tiene que manifestar para que proceda el
juicio, es un tema muy delicado, pues no se sabe exactamente como el cuerpo
puede pronunciarse. Acaso ser mediante mayora simple, mayora calificada
o unanimidad?. En la Constitucin del 61, el tema se encontraba regulado en el
artculo 150 numeral 8 y corresponda al Senado declarar la autorizacin, asunto
que deba manifestarse mediante el voto de la mayora de los miembros
(itlicas, negrillas y subrayados son agregados).

III.2 El Supuesto de los altos Funcionarios

El enjuiciamiento de los altos funcionarios genera la misma inquietud que se ha


dejado plasmada en el prrafo anterior, pues no tiene ninguna justificacin estas
prerrogativas para quien ejerce cargos pblicos, como se ha denunciado
anteriormente. Mucho menos en relacin con el Estatuto de Roma conforme al
artculo 27.

Sin embargo, en esta materia ha de destacarse dos situaciones especiales y


distintas, ya que no es semejante enjuiciar a los parlamentarios que a un
gobernador de una entidad estatal en particular; por esta razn, se ha preferido
dividir el anlisis partiendo de las particulares circunstancias tanto si se trata
de los funcionarios del Poder Legislativo o los restantes funcionarios pblicos
de jerarqua.

III.2.1 Los Parlamentarios

Los miembros de la Asamblea Nacional (antes Congreso de la Repblica) a


diferencia del caso del Presidente de la Repblica, no responden por los votos y
opiniones que emitan con ocasin del ejercicio de sus funciones. Constituye un
caso especial de inviolabilidad y por este especial fuero quedan excluidos de la
aplicacin de la ley penal, es decir, no podran ser juzgados por ninguno de los
delitos de opinin (difamacin, injuria, ultraje contra funcionario pblico o el
vilipendio). En consecuencia, no se puede plantear el principio de
responsabilidad que arropara a los dems funcionarios en ese contexto. Pero,
esta inviolabilidad jams podr entenderse abierta para todos lo casos y
supuestos de delitos; ya se advirti que la exclusin es slo en relacin con los
delitos donde la ofensa por va de la palabra tenga ese carcter, por lo tanto,
subsiste la responsabilidad en cualquier otro caso y supuesto, en el marco de

25
diversidad de delitos que atacan distintos bienes jurdicos mediante las
desiguales modalidades de conducta 63.

Ahora, a favor de los parlamentarios existe la inmunidad que es un


aforamiento que evita el enjuiciamiento de modo directo; vale indicar que para
juzgar a los parlamentarios se requiere autorizacin previa de la Asamblea,
adems del antejuicio de mrito respectivo ante el Tribunal Supremo de Justicia.

La Constitucin en su artculo 199 contiene el caso de la inviolabilidad a que se


hizo referencia con un planteamiento similar al que se encontraba en el artculo
142 de la Constitucin del 61; pero en la nueva descripcin tpica se aade que
los asamblestas respondern ante los electores y el cuerpo legislativo, en una
suerte de responsabilidad poltica.

Por otra parte, el artculo 200 se refiere a los casos de inmunidad y all se
expresa que los diputados y las diputadas a la Asamblea Nacional gozarn de
inmunidad en el ejercicio de sus funciones desde su proclamacin hasta la
conclusin de su mandato o de la renuncia de los mismos. All tambin se
advierte que en caso de delitos, la Asamblea tendr que dar la autorizacin para
que el Tribunal Supremo de Justicia pueda continuar la ejecucin del juicio.
Advierte el referido artculo de la Constitucin, que en caso de flagrancia al
Diputado se le pondr bajo custodia en su residencia y ah se menciona que se
har una notificacin al Tribunal Supremo de Justicia; pero nada dice en
relacin con la solicitud para que proceda el levantamiento o allanamiento de
la inmunidad, tal como se ofreca en la anterior Constitucin en el artculo 143 64.
Indudablemente, que en caso de flagrante delito no tiene ningn sentido seguir
el camino del antejuicio de mrito que, como se sabe, es una instancia para
establecer si el funcionario cometi o no el delito (esta hiptesis podra ser
aplicada para todos los casos de los aforados incluyendo al Presidente). Ante la
evidencia de la comisin del injusto, lo nico que queda es la ejecucin del
juicio previa autorizacin de la Asamblea Nacional. De modo que la laguna que
ha dejado la Constitucin en este sentido ha de interpretarse de esta manera.

63 Este rgimen est previsto en otras regiones de nuestra Amrica. Normalmente, a los
parlamentarios se les da un espacio para que pueda funcionar la denuncia, el sealamiento, la
investigacin, y el desarrollo poltica de la actividad parlamentaria.
64 El pargrafo del artculo 143 de la Constitucin de 1961 sealaba: ()En caso de delito
flagrante de carcter grave cometido por un Senador o Diputado, la autoridad competente lo
pondr bajo custodia en su residencia y comunicar inmediatamente el hecho a la Cmara
respectiva o a la Comisin Delegada con una informacin debidamente circunstanciada. Esta
medida cesar si dentro del trmino de noventa y seis horas la Cmara respectiva o la Comisin
Delegada no autoriza que contine en ese estado mientras se decida sobre el allanamiento ().
Indudablemente que esta redaccin estaba mejor que la expuesta hoy por la nueva,
especialmente, porque el procedimiento est ms preciso y no deja margen de duda acerca de
cules son las actividades previas a realizarse para que proceda el levantamiento de la
inmunidad parlamentaria.

26
En especial y ello sera la nota discordante con respecto a lo establecido en la
Constitucin y lo contemplado en el Cdigo Orgnico Procesal Penal en materia
de enjuiciamiento de los parlamentarios 65, es que el Tribunal Supremo seguir
conociendo del juicio independientemente del tipo de delito por el que se le va
a juzgar (el Cdigo ordenaba que la competencia para juzgar a los Diputados y
Senadores era de la Corte Suprema de Justicia en caso de delitos polticos y en
los restantes tribunales para los casos por delitos comunes; al contrario, la
nueva Constitucin da la competencia para conocer en todos los casos al
Tribunal Supremo de Justicia66).

Otra de las cuestiones importantes a tomar en cuenta es que el antejuicio ha de


ser planteado por el Fiscal General de la Repblica y no otro funcionario ni
siquiera cualquier particular, tal como aconteca en el anterior procedimiento
mediante el uso de la accin popular; en fin, ha de seguirse la misma regla en
relacin con los casos de los altos funcionarios y el Presidente de la Repblica,
independientemente que se tratase de delitos de accin pblica o de accin
privada.

Adems, ha de tomarse en cuenta que la suspensin e inhabilitacin del o los


funcionarios para el ejercicio del cargo, se manifestar una vez acaezca la
procedencia del juicio en virtud de lo expuesto en el Cdigo Orgnico Procesal
Penal.

III.2.2 El Antejuicio a los altos Funcionarios

En primicia siempre ha de destacarse la responsabilidad del funcionario en el


ejercicio de sus funciones, tal como acontece con el caso del Presidente de la
Repblica que en ningn momento es inviolable en el ejercicio de su ministerio.
Por lo tanto, en este caso, slo se plantea una prerrogativa procesal para que
pueda verificarse el enjuiciamiento de los altos funcionarios del Estado. Esto es
que para proceder a juzgarlos ha de plantearse ante el Tribunal Supremo de
Justicia una querella acusatoria67 contentiva de la solicitud de mritos que

65 En el caso de Kenia llevado por la CPI se plantea la persecucin penal de un parlamentario


Henry Kiprono Kosgey, no se observa de parte de la Corte a travs de la Sala de Cuestiones
Preliminares, ninguna actividad para reconocer privilegios especiales por el ejercicio del cargo.
66 Aun cuando en el artculo 266 ordinal 3 de la nueva Constitucin existe un error en la
redaccin, sin embargo, se observa que la intencin es a mantener la competencia del Tribunal
Supremo para el caso del juzgamiento de los parlamentarios, el texto exactamente dice: () y si
el delito fuere comn, continuar conociendo de la causa hasta la sentencia definitiva(.).El
error fue corregido mediante una decisin de la Sala Constitucional del TSJ en el ao 2011. De
modo que el nico caso que se sigue hasta sentencia definitiva ante la Sala Plena es el
juzgamiento del Presidente de la Repblica.
67 La querella ha de contener los mismos requisitos que se exigen para los dems casos y que el
Cdigo de manera especial se encarga de precisar. Aun cuando en tal tpico ha de considerarse

27
contenga la declaracin de que determinado funcionario de la jerarqua ha
cometido delito 68.

En este particular caso, no existe ningn otro trmite previo que agotar para
que se d comienzo al procedimiento que est previsto en el Ttulo IV del
Cdigo Orgnico Procesal Penal. En efecto, no se requiere autorizacin ante la
Asamblea o cualquier otra instancia gubernamental, con el solo acontecimiento
de la acusacin ya se manifiesta el mecanismo procesal especial que tendr todo
un desarrollo dependiendo de las circunstancias particulares del caso.

En cuanto se refiere al procedimiento habra que acotar las singularidades que


fueron anotadas con respecto al caso del Presidente, haciendo las salvedades
respectivas, pero que en lneas generales son del mismo contenido. Ms, lo
referente a la notificacin, acceso a las actas, desarrollo de la audiencia, la
existencia o no de debate, la profundidad de los planteamientos que se
manifiesten, la valoracin de las evidencias presentadas por el Fiscal y los
argumentos de la Defensa, el nombramiento de defensor, la detencin o la
sustitucin, los lmites de la defensa, el carcter de la decisin, su contenido, el
carcter de la decisin de sobreseimiento y los elementos ha analizar, en fin
todas las particularidades que puedan presentarse al respecto.

una diferencia con respecto a la acusacin definitiva que ha de presentar el fiscal para la etapa
intermedia en el procedimiento ordinario, esa diferencia radica en que la querella para el
antejuicio no es concluyente en cuanto a todos los aspectos que se tratarn en el juicio.
Simplemente ha de demostrarse la ocurrencia del hecho punible y las vinculaciones que puede
tener el funcionario con respecto al asunto que se intenta encausar. Sin embargo, si el Fiscal
decide llevar una misma acusacin tendr que considerar las diferentes temticas que se
tratarn en juicio, lo cual constituye una empresa bien riesgosa, fundamentalmente, por los
problemas de calificacin que podran atribuirse al hecho.
68 Con el Cdigo Orgnico Procesal Penal se elimin el llamado procedimiento de nudo hecho
que al igual que el antejuicio se constitua en una prerrogativa procesal para el justiciable
siempre que fuese funcionario pblico y que en el ejercicio de sus funciones hubiere realizado
algn injusto. Pero, la prctica demostr que este fuero especial se convirti en una suerte de
obstculo insalvable para que juzgase a algn funcionario, especialmente, el caso de la polica y
el abuso policial se convirtieron en el dolor de cabeza de muchas personas que constantemente
denunciaban los casos y poca atencin se les prestaba en tal sentido. Las distintas ONGs en
materia de derechos humanos se encargaron de evidenciar muchos casos de atropellos,
muertes, lesiones y desapariciones de personas como consecuencia de la accin policial y la
imposibilidad de acceder a los mecanismos de justicia, toda vez que la previa autorizacin por
va del nudo hecho en muy escasas ocasiones era reconocida por los organismos
jurisdiccionales y los encargados de gestionar las acciones (ministerio pblico) en muchas
ocasiones se distraan en las solicitudes que deban tramitar, por lo tanto, era imposible
legitimar el juicio contra los implicados. Al desaparecer el aforamiento para los funcionarios
pblicos desaparece a su vez un lastre de desidia y barbarie que ojal el paso del tiempo logre
superar y borrar y as definitivamente, pueda Venezuela entrar en una era de consolidacin de
las instituciones democrticas, conciliadas con el Estado de Derecho garantizador de los
derechos humanos.

28
En cuanto se refiere a la suspensin e inhabilitacin del funcionario, tendr que
tomarse en cuenta idntico planteamiento para los restantes casos, es decir,
procede una vez se haya declarado con lugar el antejuicio y no antes; no habra
lugar para que se imponga medida alguna de este mismo carcter antes que se
manifieste la declaracin del Tribunal Supremo.

En materia de enjuiciamiento, tendr que tomarse en cuenta que los


funcionarios suspendidos o inhabilitados a ejercer cargos pblicos por el tiempo
que dure el juicio sern juzgados ante la instancia correspondiente, esto es ante
los tribunales comunes, pues no se trata del caso de los parlamentarios ni del
Presidente de la Repblica, que como se sabe tienen distinto tribunal
competente en razn del factor subjetivo. Dada la decisin del Tribunal
Supremo de Justicia, inmediatamente habr que enviar las actas
correspondientes al tribunal de control para que inicie la etapa intermedia
(recurdese que con la acusacin prcticamente se agot la oportunidad de la
fase de investigacin y carece de sentido regresar a ese primer escaln). Salvo
que, dada la complejidad del caso y por instruccin expresa del propio Tribunal
Supremo, se fije el comienzo del proceso en la etapa preliminar, en cuyo caso,
tendr el Fiscal que adelantar las investigaciones y luego, cumplimentar la
acusacin anteriormente presentada para que en el juicio puedan considerarse
las nuevas hiptesis insertadas conjuntamente a los elementos probatorios que
han de formularse. Es conveniente puntualizar que en la audiencia preliminar
ha de quedar establecido el objeto de juicio. Asunto que podr modificarse,
pero, antes de comenzar el debate el juez tendr que advertir a la defensa y al
imputado sobre la posibilidad del cambio de calificacin como tambin, podrn
presentarse nuevas pruebas, siempre que stas hayan sido obtenidas con
posterioridad a la audiencia preliminar o se refieran a aquellas pruebas
declaradas inadmisibles, en cuyo caso habr que evaluar la procedencia.

En ocasin de los recursos de impugnacin para todos los supuestos de


antejuicio de meritos (Presidente de la Repblica, y los dems altos
funcionarios) habra que considerar su inexistencia en cuanto se refiere a la
decisin asumida por la mayora de los magistrados del Tribunal Supremo, ya
que la declaracin de procedencia del antejuicio o el sobreseimiento no tienen
recurso ante otra instancia. No obstante, ello no priva a que se presente reparo
(recurso de revocacin o renovacin, rectificacin o cumplimiento) en el curso
de la audiencia oral y que el reclamo pueda ser subsanado de manera inmediata
por los magistrados que conocen del procedimiento, para evitar posibles
declaraciones de nulidad en cuanto a los actos insubsanables en la secuela de la
causa principal.

Aunque era imprescindible que se planteara una reforma sustancial de esta


institucin en anlisis, no obstante, el Fiscal General de la Repblica slo
solicit ante la Asamblea la modificacin de aquellas menciones en relacin con

29
el cambio de nombre de la Corte Suprema por el del Tribunal Supremo que
aparece en los artculos a que se contrae el antejuicio de mrito; pero en nada se
introdujeron los correctivos que son necesarios para aplicar este procedimiento
sin que se ocasionen serios problemas de interpretacin.

III.3 El Extrao Caso de los Generales y Almirantes

El procedimiento del antejuicio no slo est previsto para los altos funcionarios
del gobierno y los parlamentarios, sino que adems, por destino constitucional
se estableci que los oficiales generales y almirantes de la Fuerza Armada
Nacional tambin gozaran de este privilegio. Especialmente, el artculo 266.3 de
la Constitucin y reeditado en la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de
Justicia (2010) se refieren entre otros a este aspecto 69. En realidad, ello al igual
que el supuesto de los altos funcionarios no tiene ninguna justificacin, mucho
menos en el caso de militares por el solo hecho de ser militares de alto rango, ni
siquiera porque ocupan un cargo de alta jerarqua, esta tergiversacin de la
institucin del antejuicio ha causado verdaderos estragos (el antejuicio es slo
para proteger el ejercicio del cargo pblico de relevancia para la gestin del
Estado como fenmeno poltico y jurdico no para las personas y sus xitos en la
carrera profesional), pues para proceder a enjuiciar a un militar (General o

69 Sin embargo, la Ley Orgnica del Tribunal Supremo de Justicia, recogi en parte las
sugerencias que fueron ofrecidas por quien aqu consigna este trabajo y la Profesora Elsie
Rosales, ya que la figura del antejuicio a favor de los oficiales Generales o almirantes qued
exclusivamente para aquellos que cumplen funciones de mando (artculo 5. 1), Pero, se
desatendi otra modificacin importante que corresponde al procedimiento y el contenido del
antejuicio, la frmula nueva es confusa pues no resuelve en qu consiste la declaratoria sin
lugar del antejuicio, no se sabe si podra implicar o no el sobreseimiento de la causa. Lo que s
parece lgico es que la declaracin con lugar no puede afectar el fondo de la controversia:
tampoco se sabe si declarado sin lugar el antejuicio el asunto puede ser sometido a un nuevo
examen, al menos es lo que podra interpretarse de la expresin: Concluido el debate (...)
declarar si hay o no mrito para el enjuiciamiento, sin que ello signifique prejuzgar acerca de la
responsabilidad penal del imputado (...). Ello es as debido a que el antejuicio no tiene por qu
implicar juicios de fondo, tan slo se trata de una autorizacin para proceder a la investigacin
y al futuro juicio, con lo cual basta con sealamientos fundados de que existe un delito y que
hay evidencias de la posible responsabilidad penal del funcionario aforado. Pero el reenvo que
hace el artculo 22 en el cuarto prrafo al Copp deja viva la tesis del sobreseimiento, cuando se
declare sin lugar el antejuicio de mrito a la par de lo dispuesto en el Copp ya que se trata de
una norma procesal vigente y favorable a la situacin del imputado, salvo que se hubiere
declarado la derogatoria expresa.

30
Almirante) es imprescindible agotar una va judicial sumamente farragosa, lo
que dice de un verdadero obstculo a la hora de fijar la responsabilidad penal 70.

Visto as el problema habra que significar que en ningn caso, esta prerrogativa
constituye un relevo de la responsabilidad por el ejercicio de la actividad como
militar. Por lo tanto, llevado el trmite del antejuicio que es el mismo que se
sigue para el presidente del gobierno y los altos funcionarios y al declararse
procedente la solicitud de juicio, se ha de manifestar el enjuiciamiento ante la
instancia penal correspondiente sea en el fuero militar (ante la Corte Marcial) o
el civil (primera instancia para la fase preliminar, intermedia y de juicio), no se
sigue juicio ante el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala Plena. Por el
contrario, de no encontrarse responsabilidad alguna del o los aforados se
manifestar el sobreseimiento de la causa, es decir, por los delitos que pretenda
imputar el Fiscal General de la Repblica nico legitimado activo, lo cual quiere
significar que si surgieren nuevos delitos podr intentarse de nuevo la querella
solicitante del antejuicio.

En cuanto al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional pareciera que no


existe privilegio alguno, de cara a un posible juicio ante esa instancia judicial,
especialmente, el artculo 28 del referido instrumento es palmario al declarar
que el jefe militar ser responsable por los crmenes de competencia de la
Corte, por lo cual, conforme al artculo 27, las inmunidades y las normas de
procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, no
obstarn para que la Corte ejerza sus atribuciones. Pero, surgen las dudas en
relacin con los presupuestos procesales para el ejercicio de la accin, que de
interpretarse correctamente no deberan aplicarse. Ahora bien, la mayora de
los casos conocidos por la Corte Penal Internacional no se ha observado algn
desarrollo especfico sobre la aplicacin de privilegios procesales conforme al
Derecho interno 71.

70 La Corte Penal en el caso Darfur, Sudn, se plantea la persecucin de lderes militares en


ejercicio, se cita el caso de Abdel Rahim Mohamed Hussein Ministro de la Defensa y sobre
quien pesa una orden detencin. Por lo tanto, no existe la aplicacin de privilegios procesales
por ser militar o por ser alto funcionario del Estado Sudans.
71 En el caso del Sudn no se ha sealado ningn mecanismo o privilegio con respecto al
Derecho interno de este Estado, a pesar que los funcionarios perseguidos penalmente eran de
alta jerarqua.

31
III.4 La Representacin Diplomtica

Segn lo prev la Constitucin en su artculo 152, las relaciones internacionales


de Venezuela responden a los fines del Estado, en funcin de la soberana y los
intereses del pueblo, por lo tanto, son determinantes los principios de
independencia, igualdad entre Estados, libre determinacin y no intervencin
en los asuntos internos, cooperacin respeto por los derechos humanos,
solucin pacfica de las controversias y al respeto de estos principios bajo la
prctica democrtica ante los organismos internacionales. Como consecuencia
de estos principios es determinante que Venezuela asume los lineamientos
generales y prctica comn (costumbre) en materia de relaciones internaciones,
lo que implica a su vez, el respeto y resguardo de las representaciones de los
otros pases y organizaciones internacionales acreditadas que se encuentren en
el pas.

Por ello, Venezuela forma parte de los convenios sobre relaciones diplomticas
y de relaciones consulares donde se establecen diferentes hiptesis de
inmunidad y de inviolabilidad para las representaciones acreditadas conforme
a los convenios internacionales y la propia Constitucin, es decir, los
funcionarios gozan de privilegios relativos, por esta razn no se les puede
seguir juicio en Venezuela, en cuyo caso, es decir, ante la comisin de delitos es
necesario tomar las previsiones para que el funcionario sea enjuiciado en su
pas de origen.

Tampoco las sedes diplomticas y consulares pueden ser sometidas a


allanamientos, inspecciones o cualquier otra actividad de pesquisa y para los
efectos de declaracin ante los tribunales penales venezolanos deber
procederse, en el caso de que desee el funcionario colaborar con la
investigacin penal que se realiza, por va de documento donde se servir
plasmar las consultas que se formulen.

Ahora bien, es necesario distinguir entre varias hiptesis de tratamiento en


torno a las representaciones diplomticas, incluyendo la del jefe de Estado
extranjero. Precisamente, este ltimo es plenamente inviolable, no se le puede
juzgar conforme a la ley venezolana. En atencin a esta situacin habra que
acotar que Venezuela es suscriptora del Cdigo Americano de Derecho
Internacional Privado del ao 1928, conocido especialmente, por el nombre de
Cdigo Bustamante72 (en homenaje al jurista cubano Don Eduardo Snchez de

72 Aprobado en la Sexta Conferencia Panamericana, en la sesin plenaria de la Conferencia del


13 de Febrero de 1928. a partir de la cual se abri a la firma de los Estados el 20 de febrero del

32
Bustamante), donde en el artculo 297 seala claramente: Estn exentos de las
leyes penales de cada Estado contratante los Jefes de los otros Estados que se
encuentren en su territorio. Claro, hay que acotar que se trata de un Convenio
multilateral entre Estados que forman el circuito americano excluyendo a
Estados Unidos y otros pases Latinoamericanos. Lo que hace pensar que esta
regla no rige para todos. Pero, como bien lo acota Florin citado por Sosa
Chacn se trata de una regla de carcter poltico que esta dependiendo tambin
de la reciprocidad (1968: 306), es decir, que se trata de una costumbre
internacional y por ello, puede entenderse como fuente de Derecho aplicable
por los Estados. Sin embargo, habra que acotar tal como se expuso al comienzo,
que el Presidente de la Repblica no es inviolable y la caracterstica general es
que resulta responsable penalmente por sus actuaciones y est sometido a un
trato diferencial en materia de juicio, es decir, es necesario llevar adelante el
antejuicio de mrito y un beneplcito de la Asamblea Nacional para que
prospere el enjuiciamiento.

En consecuencia, habra que decir que en principio existe inviolabilidad del Jefe
de Estado extranjero, siempre que corresponda con los pases suscriptores del
Convenio multilateral denominado Cdigo Bustamante, como ya se ha
establecido. De modo que en los dems casos, depender de la existencia de
Convenios bilaterales o multilaterales que establezcan especialmente la
situacin. Sin embargo, todo ser correlativo con la costumbre internacional y
por razones de reciprocidad con respecto a los dems Estados. Por supuesto, lo
lgico es conjeturar que si las misiones diplomticas y los jefes de ellas as
como los dems funcionarios de stas, se recrean con la inviolabilidad e
inmunidad relativa, lo sensato sera extender ese privilegio a los jefes de Estado;
en este sentido, Sosa Chacn expone un supuesto similar y arguye que sera en
razn de la soberana del Estado representada por stos (1968:307).

En cuanto a los jefes de misiones diplomticas, es aplicable la Convencin de


Viena sobre Relaciones Diplomticas (ONU 18 de abril de 1961) que es ley
venezolana desde 1964 donde se establece en el artculo 29 la inviolabilidad del
funcionario y, en el artculo 31 se distingue la inmunidad de ste, adems, se

corriente ao. Suscribieron con reservas: Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, El Salvador,
Paraguay, Repblica Dominicana y Uruguay. Suscribieron sin reservas: Bolivia, Cuba, Chile,
Ecuador, Guatemala, Hait, Honduras, Mxico, Nicaragua, Panam, Per y Venezuela. Estados
Unidos no suscribi, alegando dificultades en torno a su Constitucin y las relaciones de los
estados miembros de la Unin y las atribuciones del Gobierno Federal. Venezuela ratific el 12
de marzo de 1932(Muci Abraham, Jos; 1955:34).

33
regula el necesario resguardo de la sede diplomtica como ya se acot. Por lo
tanto, no se le puede seguir juicio en Venezuela, a menos que el Estado
acreditante renuncie expresamente a los privilegios de su representante. De no
manifestarse esta renuncia, entonces, no es posible ninguna hiptesis de
enjuiciamiento.

En otro ngulo, segn el artculo 37 del referido Convenio internacional


multilateral de carcter global, la inmunidad se extiende a la familia del
Agente, as tambin los miembros del personal administrativo y Tcnico
siempre que sean nacionales del mismo Estado acreditante, tambin los
miembros del Servicio de la Misin no nacionales del pas que acredita, y los
criados particulares siempre que estn en la misma hiptesis anterior, es decir,
sean nacionales del pas acreditante.

En cuanto a los Cnsules rige la Convencin Viena sobre Relaciones Consulares


del 24 de abril de 1963 (ONU), suscrita por Venezuela el 16 de septiembre de
1965. Al respeto el tratamiento previsto para estos agentes o representantes de
sedes consulares es diferente a los casos de las misiones diplomticas. Seala el
artculo 41 del Convenio que los Funcionarios Consulares no podrn ser
detenidos o puestos en prisin preventiva, sino cuando se trate de delito grave.
Tan slo podrn ser detenidos sino en virtud de sentencia firme que as lo
confirme.

Empero, existe una norma de exclusin de jurisdiccin en el caso planteado


segn el artculo 43 que dice: Los funcionarios Consulares y los empleados
Consulares no estarn sometidos a la Jurisdiccin de las autoridades judiciales y
administrativas del Estado receptor por el ejercicio de las funciones consulares.
Asunto que corresponde especialmente a los Estados acreditantes, en relacin
con los aspectos formales o sustanciales de los actos que se refieran a la
actividad consular.

En cuanto a las sedes consulares distingue el artculo 31 que los locales


consulares gozarn de inviolabilidad. En consecuencia, no se podr penetrar en
la parte de los locales consulares que estn destinados al trabajo de la Oficina
Consular, salvo que sea con el consentimiento del Jefe de la Oficina. El Estado
est obligado a tomar especial medida para proteger los locales consulares y en
ningn caso se permitir la requisa de los mismos por razones de defensa
nacional o por utilidad pblica de los mismos.

Segn lo previene el artculo 45 del Convenio, es posible que el Estado


acreditante renuncie a las inmunidades con respecto a un miembro de la Oficina

34
Consular y esa renuncia ha de ser expresa en el mismo tono de la
representacin diplomtica.

III.4 Precisiones para el Enjuiciamiento de los altos Funcionarios ante la Corte


Penal Internacional

Ahora bien, todo este repaso ha servido para evaluar cul es el tratamiento que
desde el punto de vista interno se manifiesta en atencin a los aforados e
inviolables con respecto a la ley penal del pas, en este caso, de Venezuela
particularmente, que como puede inferirse no guarda mayor distancia con otros
pases con igual sistema procesal y penal de referencia. De modo, que conforme
al artculo 27 del Estatuto de Roma, ninguno de estos privilegios son vlidos
para el enjuiciamiento de los posibles justiciables en la sede judicial
internacional. Al respecto la norma tiene como premisa que todos son iguales
para la aplicacin del Estatuto, sean estos jefes de Estados, miembros del
gobierno o parlamento, abarca esta precisin a todo el resto de funcionarios que
puedan tener inmunidad o gozar de inviolabilidad.

En principio la postura expuesta es la ms lgica, siempre que sea la Corte


Penal Internacional a la que le corresponda adelantar el enjuiciamiento. Sin
embargo, es necesario puntualizar si esta regla es trasladable a los Estados en la
aplicacin de la persecucin de los delitos a que se contrae el Estatuto de Roma.
La respuesta no es fcil, dada la situacin de inviolabilidad e inmunidad a que
ya se hizo referencia.

No obstante, es bueno sealar que Venezuela al suscribir el Estatuto de Roma lo


hizo sin ningn tipo de reserva 73, prcticamente deroga su compromiso
asumido en el Cdigo Bustamante con respecto a la inviolabilidad de los jefes
de estados extranjeros, es decir el citado artculo 27 del Estatuto de Roma, lo
que impulsa una diferente apreciacin del problema y por si fuera poco, lo que
priva es la regla general de la responsabilidad en el ejercicio de sus actos por
parte de los que ejercen cargo oficial. Esta misma conclusin podra trasladarse
a los dems casos, en cuanto a los altos funcionarios, parlamentarios, generales
y almirantes y las representaciones diplomticas, toda vez que no existen
exclusiones. En todo caso, otra salida o solucin posible frente a aquellas
materias como las correspondientes a los jefes de Estado extranjero y las
representaciones diplomticas y/o consulares es lo contemplado en el

73 El Estatuto no permite las reservas de sus normas.

35
mencionado artculo 98 numeral primero del Estatuto74, que se constituye en
excepcin del artculo 27 al indicar que la Corte podr evaluar dar curso a la
solicitud de entrega o de asistencia, cuando se imponga al Estado actuar de
manera incompatible con las obligaciones que le imponga el Derecho
Internacional o la inmunidad diplomtica de una persona o bien de un tercer
Estado.

Sin embargo, hay que tomar en cuenta otros instrumentos internacionales que
tambin inciden en el punto de las inmunidades por ejercicio del cargo oficial,
al respecto es importante traer a colacin lo apuntado en los Principios de
Princeton donde se indica en el nmero 5:
Principio

Con respecto a los crmenes graves bajo el derecho internacional tal cual se
especifican en el Principio 2(1), el cargo oficial de cualquiera de las personas
acusadas, sea Jefe de Estado o de Gobierno, o miembro de un gobierno, en ningn
caso las eximir de responsabilidad penal ni ser motivo de reduccin de pena.

En este sentido, la norma se refiere a que no existe inviolabilidad en atencin a


la comisin de delitos de carcter internacional. De tal forma que el
enjuiciamiento subsiste, el detalle est en relacin con los privilegios procesales
y quin es el habilitado para llevar el enjuiciamiento. Por lo que teniendo
presente este principio y aunndolo a las reglas del Estatuto de Roma habr de
concluirse que en todos los casos no existe inviolabilidad por el cargo oficial,
ello trae como destino que la jurisdiccin universal se aplica en cualquiera de
los supuestos de delitos contemplados en el Estatuto de Roma y por ende, la
Corte Penal Internacional podr interpretar si es procedente o no la solicitud de
entrega o de asistencia de una persona imputada que disfrute de privilegios por
ejercicio del cargo, dado los compromisos internacionales del Estado requerido.

Esta regla es vlida tambin para los altos funcionarios, jefes militares
(generales y almirantes) no as los dems oficiales que son enjuiciables sin
ningn tipo de privilegio procesal (antejuicio de mrito), los parlamentarios,

74 As expresa el numeral citado: La Corte podr negarse a dar curso a una solicitud de
entrega o de asistencia en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma
incompatible con las obligaciones que le imponga el derecho internacional con respecto a la
inmunidad de un Estado o la inmunidad diplomtica de una persona o un bien de un tercer
Estado, salvo que obtenga la cooperacin de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad.

36
salvo el caso de la inviolabilidad por los votos y opiniones que emitan en el
ejercicio de sus funciones.

En toda cuestin, mientras la Corte decida sobre la procedencia o no del


enjuiciamiento del funcionario inviolable e inmune conforme a los
compromisos diplomticos suscritos, habr que tomar las previsiones para su
juzgamiento en sede del pas acreditante y si ello, no es suficiente, basado en la
incapacidad de ese pas en llevar un juicio ajustado a las reglas de debido
proceso, con independencia e imparcialidad, entonces, podr habilitarse la
competencia de la Corte Penal Internacional, siempre que se den los supuestos
sobre admisibilidad que contiene el Estatuto 75.

En fin, hacia lo interno el tratamiento de la regla del artculo 27 es de tono


completamente distinto a las consecuencias que se puedan establecer en el fuero
internacional. Dado lo establecido en el artculo 98 del referido instrumento
internacional. No obstante opina Remiro Brotns que en el tema del juego de la
inmunidades es claro que si la persecucin compete a un tribunal internacional
las inmunidades no operan, apoya su argumento sobre los expresado en la
conducta asumida por los Tribunales de Nuremberg (Acuerdo de Londres del 8
agosto de 1946) Tokio (19 de enero 1946) ex Yugoslavia (art. 7.2) y Ruanda (art.
6.2), pero, advierte que la conducta de los Estados es diferente, pues existe una
notable resistencia a pasar el rodillo sobre las inmunidades de los agentes
extranjeros recibidos oficialmente y acreditados cuando son inculpados de
crmenes internacionales (2001: 123).

En cuanto a esta regla del artculo 27 del Estatuto de Roma de la CPI cabe
mencionar la actitud que ha asumido los Estados Unidos frente a la validez
espacial y personal de ste. En efecto, el gobierno de los Estados Unidos se
destin, mediante la va diplomtica, a lograr acuerdos bilaterales para evitar

75 Los artculos 13, 14, 15 y 17 se refieren a diferentes hiptesis donde la Corte Penal
Internacional puede intervenir para que se proceda a la investigacin y al juicio. Segn el
artculo 13, la Corte puede iniciar una investigacin en los casos de haberse cometido un crimen
de su competencia segn lo dispone el artculo 15. El artculo 15 refiere que se abrir de oficio la
investigacin sobre la base de la informacin acerca de un crimen competencia del Tribunal. El
artculo 17 seala los supuestos que pueden habilitar la admisibilidad de la causa como seran:
a) que el juicio o la decisin asumida por el estado sea para sustraer a la persona de se trate de
su responsabilidad penal, b) que se haya planteado una demora injustificada del juicio y ello sea
incompatible con la intencin de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia, c)
que el proceso no est siendo sustanciado de forma independiente o imparcial y ello sea
incompatible con la intencin de hacer comparecer a la persona de que se trate a la justicia.

37
que el personal diplomtico, civil y militar fuere enjuiciado por crmenes de
guerra, lesa humanidad y cualquier otro que corresponda al Estatuto de Roma,
promoviendo una especie de inmunidad particular frente al posible
enjuiciamiento por va de la Corte Penal Internacional, el objetivo es que en
casos de necesidad, los imputados debern ser entregados a los Estados Unidos
y ser juzgados por la jurisdiccin de ese pas 76. Asunto que gener una gran

76 El Embajador Stephan M. Minikes, jefe de la Misin Estadounidense de la Organizacin para


la Cooperacin y el Desarrollo Econmico, ante el Consejo Permanente de la OCDE. Estados
Unidos objeta vigorosamente el derecho de la Corte Penal Internacional de tener jurisdiccin
sobre los nacionales, incluyendo a los funcionarios y miembros de las fuerzas armadas, de
pases no signatarios del tratado. Expres el citado funcionario dirigindose al Presidente de los
Estados Unidos que:

Nos preocupa que la falta de rendicin de cuentas por parte de la Corte Penal Internacional
y sus fiscales, tenga como resultado intentos con motivacin poltica de investigar y enjuiciar
a funcionarios y miembros de las fuerzas armadas de Estados Unidos. Objetamos
vigorosamente el derecho de la Corte Penal Internacional de poder decidir unilateralmente si
una investigacin o un juicio llevados a cabo por Estados Unidos fueron adecuados.
Creemos que el tratado da pie para que la Corte Penal Internacional debilite el papel del
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en su decisin sobre si un Estado ha cometido
un acto de agresin. Seor Presidente, como anot en mi testimonio del 9 de mayo ante el
Consejo Permanente, "como consecuencia de estos defectos, la Corte Penal Internacional
podra restringir la voluntad de Estados Unidos de Amrica de participar en operaciones
militares, como las de mantenimiento de la paz". Esa hora ha llegado. Le dimos suficiente
tiempo al Consejo de Seguridad para abordar nuestras inquietudes sobre la Corte Penal
Internacional antes de su entrada en vigor el 1 de julio. Deseo reiterar que el fuerte
compromiso de Estados Unidos de Amrica con la paz y la estabilidad en los Balcanes
contina inalterado. Nuestra poltica de mantenimiento de la paz en Bosnia se est
analizando, y compartiremos nuestras perspectivas con esta organizacin y con nuestros
aliados cuando sea apropiado. Los estadounidenses que participan en misiones de
mantenimiento de paz por todo el mundo se adhieren a las ms altas normas de
comportamiento y justicia, y son responsables ante los tribunales estadounidenses por
cualquier violacin de esas normas. No es necesaria la supervisin adicional por ningn otro
fiscal. Hemos sido claros y consistentes en comunicar nuestras inquietudes sobre la Corte
Penal Internacional desde que empezaron las negociaciones del Estatuto de Roma.
Trabajamos fuertemente en Nueva York para demostrar la seriedad de nuestra posicin a
nuestros socios en el Consejo de Seguridad. Tenemos una solucin viable, la cual hemos
detallado en el borrador de la resolucin que hemos presentado. Bajo el Captulo VII de la
Carta de las Naciones Unidas, el Consejo de Seguridad puede proporcionar proteccin ante
la Corte Penal Internacional para quienes participan en operaciones de mantenimiento de la
paz autorizadas o aprobadas por las Naciones Unidas. La contribucin de nuestros
ciudadanos a las misiones de mantenimiento de paz los expone a dificultades y riesgos para
lograr la paz y la seguridad internacionales. Estados Unidos desea continuar contribuyendo,
pero los estadounidenses que participan en misiones de mantenimiento de la paz no
deberan tener que enfrentar riesgos legales innecesarios. Nuevamente, nos unimos a la
Unin Europea y a los dems para expresar nuestra esperanza de que se pueda encontrar
una solucin viable para todos, antes de la fecha lmite.
Vienna, Austria July 4, 2002 . WebB@pd.state.gov

38
polmica y que en Espaa suscit que la oposicin reclamara al gobierno
espaol la firma de tal acuerdo, que segn comenta Pilar Marcos, los
argumentos fueron dos: 1) Que ello equivaldra a tirar por tierra la recin nacida
Corte Penal Internacional y 2) Constituira un trato discriminatorio con respecto
a los soldados espaoles, sujetos a la jurisdiccin del Tribunal. No obstante, de
todas maneras, la mayora parlamentaria del Gobierno aprob el acuerdo a
favor de la propuesta de EEUU (El Pas, 16 de octubre del 2002, pp. 28).

Segn Gell Peris la poltica exterior norteamericana se dirige a deslegitimar la


actuacin de la Corte Penal Internacional para lograr inmunidad de las tropas y
dems funcionarios estadounidenses y esto tiene su antecedente en el artculo
98 del Estatuto 77 que contiene el tema de la cooperacin internacional y en la
Resolucin 1422 del Consejo de Seguridad, y ya en la actualidad han logrado
firmar 28 convenios bilaterales (Conferencia dictada en el marco del evento: El
Conlicte DIraq a la Llum de la justicia Penal Internacional, en fecha 7 de mayo
2003) 78.

En general bajo estas premisas la Corte debe abstenerse de actuar en aquellos


casos de intervencin autorizados por el Consejo de Seguridad de la ONU. Slo
cabe reflexionar que este tipo de acuerdo, comportara un trato desigual con
respecto a todos los dems pases firmantes del Estatuto que crea el tribunal

77 El artculo est referido a la Cooperacin con respecto a renuncia a la inmunidad y


consentimiento de entrega. Al respecto dice:
1) La Corte podr negarse a dar curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtud de
la cual es Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que lo
imponga el derecho internacional con respecto a la inmunidad de un Estado o la inmunidad
diplomtica de una persona o un bien de un tercer Estado, salvo que obtenga la cooperacin
de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad.
2) la Corte no dar curso a una solicitud de entrega en virtud de la cual el Estado requerido
deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga un acuerdo
internacional conforme al cual se requiera el consentimiento del Estado que enve para
entregar a la Corte a una persona sujeta a la jurisdiccin de ese Estado, a menos que sta
obtenga primero la cooperacin del Estado que enve para que d su consentimiento a la
entrega.
En definitiva, podr el Estado suscriptor y parte del Convenio, no proceder a la entrega para
juzgamiento, ni tampoco la Corte puede solicitarla si existe un convenio internacional bilateral o
multilateral que de inmunidad a los funcionarios de un determinado pas en relacin con los
supuestos contemplados en el Estatuto de Roma para el enjuiciamiento ante la Corte o Tribunal
Internacional. De lege ferenda, ser necesario modificar esta norma para excluir esta posibilidad
de algunos Estados de escabullir la competencia del Tribunal Penal y en definitiva burlar la
aplicacin de la jurisdiccin universal.
78 Segn Boeglin, en Amrica Latina, esta posicin de rechazo a los ABI fue compartida con
Argentina, Brasil, Ecuador, Mxico, Paraguay, Per, Uruguay y Venezuela
(http://www.elpais.cr/frontend/noticia_detalle/3/69583).

39
Internacional, independientemente que se haya o no aceptado plenamente la
jurisdiccin de la Corte e implicara fomentar la impunidad y subvierte los
fundamentos del Estatuto, amn de desmeritar el marco de proteccin de los
derechos humanos por el solo hecho de privilegiar una jurisdiccin frente a las
otras que tienen el mismo carcter o la correspondiente a la Corte Penal
Internacional que muestra ser un Tribunal integrado por jueces de distintas
regiones del mundo lo que ofrece un mejor campo para la actuacin imparcial,
de basta e indiscutible importancia para el proceso penal.

IV. El Asilo Poltico y la Competencia de la Corte Penal Internacional

El asilo resulta una figura especial en el contexto poltico internacional y dicha


figura busca proteger a personas del asedio, la persecucin, la muerte o la
amenaza de sanciones injustas originadas por la conflictividad poltica en el
contexto de un pas determinado. En la historia antigua al decir de Quintano se
destacaba que el templo, ara, bosque, o cabaa del sacerdote eran lugares inaccesibles
sin el consentimiento de ste, luego evolucion el criterio hacia el respeto al
santuario y la institucin del asilo tuvo un alto componente humanitario
(1957:295), asunto que ha prevalecido desde entonces hasta nuestros das, aun
cuando existe alguna regulacin internacional que puntualiza el problema
desde el punto de vista del derecho a asilarse.

En la historia contempornea varias situaciones originaron el asilo poltico, en


especial la Guerra Civil espaola 79 y en las dictaduras militares y polticas en
Amrica Central y del Sur. Mxico ha sido un pas paladn en mantener una
poltica de asilo permanente, al igual que Venezuela y otros, frente a cualquier
presin externa. Mxico dio asilo poltico a ms de veinte mil exiliados
espaoles, que huyeron del rgimen de Francisco Franco, algo parecido ocurri
con respecto a las dictaduras de Chile, Argentina, Per, Uruguay y Venezuela
entre otras en procura de evitar los efectos persecutorios de los regmenes
dictatoriales.

79 En este mbito relata Quintano Ripolls que la totalidad de las representaciones diplomticas
hispanoamericanas en Madrid y siete pases europeos (Blgica, Francia, Holanda, Noruega,
Polonia Rumania y Turqua) practicaron el asilo, estas ltimas contrariando sus propias reglas,
siendo el componente humanitario lo ms relevante. El cuerpo diplomtico como tal, bajo el
decanato del ministro chileno Morgado, adopt, sin embargo, una decidida posicin de
mantenimiento del uso del asilo, a su vez reconocido como hecho tolerado por el gobierno de
Madrid, que en cambio se neg tenazmente a concederle categora de derecho y menos de
obligacin por parte suya (1957:311).

40
El otorgamiento del asilo como figura jurdico poltica, genera en la mayora de
los casos situaciones de orden conflictivo en la relacin diplomtica de los
pases. Pues de alguna manera podran plantearse ciertos inconvenientes en la
apreciacin de cundo se est en presencia de un solicitante que tenga carcter
poltico con respecto a aquellos que resultan ser sujetos activos de delitos, lo
que generara serias dificultades en la interpretacin del problema, sobre todo,
cuando se sabe que existen delitos con un claro matiz poltico y ello constituye
uno de los enormes dilemas a enfrentar y resolver. Por ejemplo, para el Estado
es probable que esta persona que solicita asilo sea un fugado de la justicia local
y para el Estado otorgante del asilo poda interpretar que se trata de un
refugiado poltico. Entonces, la calificacin que haga el pas receptor da lugar a
eximir la persecucin penal, como lo expresa Quintano Ripolls se trata de un
obstculo a la cooperacin internacional o la que el autor llama la entreayuda
internacional y que impide que se active la extradicin como medida para
impulsar la persecucin penal; por lo tanto, no se aplica la jurisdiccin penal en
ningn caso, pues el pas que la otorga tampoco est interesado en emprender
juicio alguno contra el asilado (1957:293) . Tan solo el Estado al que se le solicita
el asilo tiene derecho a calificar la situacin para su procedencia, por lo menos,
as lo indica la Convencin de Caracas sobre Asilo Diplomtico del ao 1954 en
cuyo artculo II se indica: Todo Estado tiene derecho de conceder asilo; pero
no est obligado a otorgarlo ni a declarar por qu lo niega. De esta expresin
legal emerge el carcter excepcional de la figura y su contenido de carcter
poltico, ya que en todo momento el Estado no est obligado a dar
esclarecimientos sobre su calificacin asunto que lo aleja del control judicial y se
mantiene en un ambiente discrecional, dependiendo de los factores que inciden
en el otorgamiento o negacin de la medida de proteccin. De modo que el
Estado que acredita el asilo asume la responsabilidad frente a los dems en
virtud del comportamiento del asilado.

Por otro lado, conforme a la referida Convencin, especficamente su artculo


III, no es lcito conceder asilo a personas que se encuentren inculpadas o
procesadas ante tribunales ordinarios por delitos comunes, ni a desertores de
las fuerzas de tierra, mar y aire, salvo que se trate de un supuesto de hecho
claramente poltico. En todo caso, la actitud que debe asumir el jefe de la
misin es la de invitar a la persona que se presenta ante una legacin a retirarse
o segn sea el caso, a entregar al gobierno local al solicitante, en cuyo supuesto

41
no podr juzgar a la persona por delitos polticos anteriores a los que se
originan por la entrega 80.

Esta pauta ya pone de manifiesto ciertos lmites para la concesin del asilo, pues
las circunstancias particulares del solicitante har que el Estado a quien se
solicite la gracia, tendra que tener elementos suficientes de conviccin para
saber si efectivamente est en presencia de un delincuente o de un
perseguido poltico. Asunto que no parece resolverse de manera sencilla, dada
la poca fluidez de informacin precisa, clara y veraz en relacin a los
acontecimientos que mueven o impulsan a la persona a tomar esta
determinacin de asilarse o de solicitar el asilo. Aunque La Convencin de
Caracas en su artculo IV indica: Corresponde al Estado asilante la calificacin
de la naturaleza del delito o de los motivos de la persecucin. Ello obliga al
Estado asilante a indagar sobre las circunstancias que existan alrededor del caso
que motiva la persecucin penal. Asimismo, con base en la referida
Convencin, el Estado dar asilo slo en casos de urgencia cuando existe la
posibilidad de peligro de muerte del asilado, o cuando pueda perjudicarse su
libertad o su integridad personal o para que ste sea asegurado y protegido. 81

Ahora bien, de cara al Estatuto de Roma de la CPI el hecho de otorgarse un


asilo poltico enerva la posibilidad de la entreayuda judicial. Si se parte de lo
contenido en el artculo 27 del Estatuto habra que suponer que est excluido el
supuesto de asilo en cualquier hiptesis, ya que esta figura no est registrada en
los contenidos a que se refiere la norma, pues tan solo ella se refiere a los
privilegios inmunidades o inviolabilidades provenientes del cargo oficial, es
decir es una norma dispuesta claramente para los casos de validez personal del
Estatuto, pero en ningn caso relata la situacin del asilo poltico. De tal
manera que en ningn caso es posible hacer analoga para extender el supuesto

80 As lo indica el referido texto de la Convencin:


(...) Las personas comprendidas en el inciso anterior que de hecho penetraren en un lugar
adecuado para servir de asilo debern ser invitadas a retirarse o, segn el caso, entregadas al
gobierno local, que no podr Juzgarlas por delitos polticos anteriores al momento de la
entrega (...)
81 La referida Convencin de Caracas seala:
Artculo V El asilo no podr ser concedido sino en casos de urgencia y por el tiempo estrictamente
indispensable para que el asilado salga del pas con las seguridades otorgadas por el gobierno del
Estado territorial a fin de que no peligre su vida, su libertad o su integridad personal, o para que se
ponga de otra manera en seguridad al asilado. Artculo VI Se entienden como casos de urgencia, entre
otros, aquellos en que el individuo sea perseguido por personas o multitudes que hayan escapado al
control de las autoridades, o por las autoridades mismas, as como cuando se encuentre en peligro de
ser privado de su vida o de su libertad por razones de persecucin poltica y no pueda, sin riesgo,
ponerse de otra manera en seguridad (Itlicas agregadas).

42
del citado artculo, en especial en relacin con aquellas situaciones no
contempladas expresamente; es posible que ante lo injusto que ello pueda ser o
constituir; ser imprescindible plantearse una reforma del Estatuto para
orientar mejor estos supuestos no contemplados.

Sin embargo, basado en que la institucin del asilo poltico est vinculada a una
actuacin de orden humanitario, asunto que se deriva de la propia Convencin
de Caracas y se registra tambin en la Convencin de Montevideo del ao 1933,
no suscrita por Venezuela, sera una contradiccin que el Estado a quien se le
solicita la proteccin pueda dar asilo a alguna persona que hubiere
transgredido las normas humanitarias y hubiere cometido delitos de este
carcter, esta lnea argumental ha sido motivo de preocupacin internacional y
precisamente, la Comisin Interamericana de derechos humanos (CIdh),
organizacin regional americana habilitada a partir de la vigencia de la
Convencin Americana de derechos humanos para conocer de aquellos casos
que impliquen violacin a las reglas de la Convencin o la amenaza de
violacin, ha planteado la necesidad de evitar que se utilice la figura del asilo
poltico para proteger a aquellas personas incursas en delitos contra el Derecho
Internacional Humanitario y por ello, en resolucin de octubre del 2000, hizo
expresa exhortacin a los pases que conforman el subsistema de resguardo de
derechos humanos para que se abstengan de dar asilo cuando est presente una
situacin que comprometa el enjuiciamiento de las personas perseguidas por
estos delitos 82. El Estado, basado en estos criterios ha de asumir una conducta
de colaboracin para facilitar la entreayuda judicial con el objeto de no
promover la impunidad.

No obstante, es un tema que atae directamente al Estado otorgante del asilo y


ello a pesar de lo cuestionable, no implica responsabilidad del Estado por la
decisin que asuma en tal sentido, ya que conforme a la Convencin de Caracas
o la Convencin de Montevideo antes aludidas, corresponde al Estado apreciar
los hechos y asumir una decisin que comporte o no respaldar la solicitud
formulada por el solicitante del asilo. El Estado sigue siendo soberano en la
apreciacin y decisin que ha de asumir al respecto.

82 No obstante, en materia de terrorismo si se adopt una postura convencional u obligante


para los Estados a travs de la Convencin Interamericana de Terrorismo de 2002,
expresamente en el artculo 13 se indica la prohibicin en el otorgamiento de esta medida
humanitaria. Esto es, lo que no se logr para el caso de los delitos contra el Derecho
Internacional Humanitario, se materializ en materia de terrorismo de un modo pleno, salvo la
postura de Mxico que no acept plenamente la regla interamericana impuesta por la OEA.

43
La Constitucin del 99 hizo expresa referencia al asilo en el artculo 69 cuyo
encabezamiento indica: La Repblica Bolivariana de Venezuela reconoce y garantiza
el derecho de asilo y refugio. Dos aos despus, en octubre del ao 2001 fue
promulgada la ley sobre refugiados (as) y asilados (as), en el artculo 2 se
reconoce el derecho de solicitar asilo o tambin refugio, en misiones
diplomticas, navos de guerra y aeronaves militares, cuando la persona sea
perseguida por motivos polticos. Se establece que no ser posible rechazar el
asilo o el la solicitud de refugio que obligue al solicitante a retornar al territorio
donde corre peligro su vida, la integridad fsica o su libertad. Se garantiza la
unidad familiar y de manera especial la proteccin de nios y adolescente.
Adems se establece que el procedimiento para otorgar el asilo o el refugio ser
accesible, oral, breve y gratuito. La interpretacin deber estar vinculada a la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos (1948), el Protocolo de 1967
sobre el Estatuto de Refugiados, La Convencin Americana de derechos
humanos (1969) La Convencin de Caracas sobre Asilo Territorial (1954), la
Convencin de Caracas sobre Asilo Diplomtico (1954) y otros instrumentos
internacionales en correspondencia con los derechos humanos.

Ahora, la Ley en cuestin seala las excepciones al otorgamiento de la


proteccin, la cual no procede en los siguientes casos: 1) Que el solicitante haya
cometido delitos contra la paz, crmenes de guerra o contra la humanidad. 2)
Que el solicitante est incurso en delitos comunes cometidos fuera del pas de
refugio y sean incompatibles con la condicin de refugiado o asilado. 3) Que
hayan realizado actos contrarios a los objetivos de la Organizacin de Naciones
Unidas (artculo 9). De alguna manera, las directrices internacionales estn
presentes en este instrumento legal a efectos del otorgamiento de la medida de
proteccin.

Por otro lado, en cuanto al artculo 98 del Estatuto es determinante el hecho de


que existen acuerdos bilaterales o multilaterales, los casos de las Convenciones
citadas son un claro ejemplo de ello; las referidas Convenciones son anteriores
al Estatuto de Roma y tienen carcter multilateral y especfico en el tema en
tratamiento. De modo que cualquier decisin del Estado asilante siguiendo las
pautas de la o las Convenciones sobre asilo poltico sea este el diplomtico
concedido desde la embajada o sede diplomtica o territorial atinente al
territorio exclusivamente, ha de ser comprendido por el entorno internacional,
quizs cuestionado y no compartido, mas no se le puede dar otra lectura, ya

44
que siempre privar la discrecionalidad poltica.

Asimismo, como ya se ha indicado en pginas anteriores, la consecuencia de lo


dispuesto en el artculo 98 del Estatuto implica que cualquier compromiso que
se firmare al respecto y su puesta en prctica, pudiera ser constitutivo del
obstculo a la entreayuda judicial, planteada segn las reglas del propio Estatuto.
Por ello, no quedan dudas acerca de los efectos que puede tener esta figura de
orden internacional en el proceso de persecucin penal por delitos del Derecho
Internacional en especial de los conflictos armados.

V. Conclusin

Si bien es cierto que el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional


establece un mecanismo que trata de enervar la impunidad por el hecho de la
existencia de privilegios a favor de personas que ocupan cargos oficiales, el
asunto es que no hay claridad en el dispositivo legal sobre estos tpicos para la
validez de la ley penal internacional en los espacios locales. Sin embargo, los
asuntos conocidos por la Corte en los actuales momentos no expresan mayor
dificultad en la persecucin penal de algunos perseguidos civiles y militares
que ocupan o ocuparon cargos de relevancia en los pases donde se
manifestaron los conflictos. El caso del Sudn es muy elocuente, pues se trata de
la persecucin penal de un Presidente en funciones y por lo tanto, la Corte
entendi que era procedente encausar al funcionario y otros, sin necesidad de
entrar a cuestiones procedimentales del fuero interno de ese Estado. Esto da un
dato importante para saber que la Corte aplicar los criterios especficos
basados en la legalidad que rige el funcionamiento de ella de cara a evitar que
los casos atroces se queden sin resolver, por la especial circunstancia de los
privilegios legales subyacentes en las legislaciones internas de los Estados.
Frente a la Jurisdiccin Universal el supuesto general debe ser la no concesin
de inviolabilidades e inmunidades para que el juzgamiento sea lo principal a
objeto de saber lo ocurrido y el establecimiento de la responsabilidad si ello
resulta de la actividad juzgadora bajo el cumplimiento del debido proceso.

45
Bibliografa

Ambos, Von Kai (2000) Sobre el Funcionamiento Jurdico de la Corte Penal


Internacional. En: Revista de Derecho Penal y criminologa. 2da. poca. Enero
2000. Universidad Nacional de Educacin a Distancia. Facultad de Derecho.
Marcial Pons Librero. Madrid.

Bassiouni, Cherif (2000) La Corte Penal Internacional. Ratificacin y aplicacin por


las legislaciones nacionales. Revue Internationale de Droit. Editions rs.
Toulouse.

Boeglin, Nicols (2012) 10 aos de la Entrada en Vigor del Estatuto de Roma.


Breves Reflexiones. En: http://www.elpais.cr/frontend/noticia_detalle/3/69583.

Borrego Prez, Carmelo (2006) Validez Espacial de la Norma Penal de Orden


Internacional. Referencia especial al Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional. Departamento de Publicaciones. Facultad de Ciencias Jurdicas y
Polticas. Universidad Central de Venezuela. Caracas

Delgado, Isabel Lirola y Magdalena Martn Martnez (2001) La Corte Penal


Internacional. Justicia Versus Impunidad. Ariel Derecho. Barcelona.

Jeschek, Hans Heinrich (2001) El Tribunal Penal Internacional. Traduccin de


mara Jos Pifarr de Moner. Universidad de Friburgo de Brisgovia. En: Revista
Penal. La Ley. Salamanca.

Muci, Jos (1955) Cdigo de Derecho Internacional Privado (Cdigo


Bustamante). Universidad Central de Venezuela. Publicaciones. Caracas.

Orihuela Calatayud, Esperanza (1998) Derecho Internacional Humanitario.


Tratados internacionales y otros textos. Editorial Mc Graw Hill ( Ciencias
Jurdicas). Madrid.

Quintano Ripolls, Antonio (1957) Tratado de la Parte Especial del Derecho


Penal. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid.

Remiro Brotns, Antonio (2001) Los Crmenes de Derecho Internacional y su


Persecucin Judicial. Derecho Penal Internacional. Escuela Judicial, Consejo
General del Poder Judicial. Cuadernos de Derecho Judicial. Madrid.

Sosa Chacn, Jorge (1978) Derecho Penal. Introduccin. La Ley Penal. Facultad
de Ciencias Jurdicas y Polticas. Universidad Central de Venezuela. Caracas.

46
Sitios Web

http://www.trial-ch.org/es/recursos/tribunales/tribunales-mixtos/tribunal-penal-para-
camboya.html.

http://www.icc-
cpi.int/Menus/ICC/Situations+and+Cases/Situations/Situation+ICC+0104

WebB@pd.state.gov

47
La Reforma Penal y los Delitos Competencia de la Corte Penal
Internacional

Alfredo Chirino Snchez 83

1. Introduccin
Es ya un lugar comn mencionar que cuando se habla de la Reforma Penal en
Amrica Latina estn posicionados algunos temas tales como: la seguridad
ciudadana, la persecucin de la delincuencia organizada y el renacimiento de
los derechos de la vctima. Tal pareciera que estos tres temas copan el inters
de los legisladores y producen la sensacin de que si estn presentes en la
agenda legislativa, habr xito en el combate de la criminalidad y se alcanzar
la ansiada seguridad, que como un evasivo objetivo general se escapa de las
manos del legislador, precisamente cuando l cree que lo tiene bajo su control.

En ese contexto temtico es muy difcil proponer reformas que vayan dirigidas
a un contexto de criminalidad distinto, como el que compone el gravsimo
problema de las lesiones a los derechos humanos en el contexto internacional.
En esa nueva dimensin, no solo entran en juego derechos humanos como
bienes jurdicos que pertenecen a toda la humanidad, sino tambin reglas y
principios de interpretacin que muchas veces ponen en cuestionamiento la
dogmtica acumulada del derecho penal territorial.

La evolucin del tema, por ello, no ha sido fcil, ni tampoco libre de


cuestionamientos y debates polticos y cientficos, los que recrudecieron
despus de la Segunda Guerra Mundial y de los famosos juicios de Nremberg
y Tokio, instituidos para juzgar a los lderes militares alemanes y japoneses
acusados de delitos graves cometidos durante la guerra. En esa coyuntura se

83Master y Doctor en Derecho de la Universidad Johann-Wolfgang Goethe Universitt de


Francfort del Meno, Repblica Federal de Alemania (LL.M. 1994, Doctorado 1998). Ex Director
de la Escuela Judicial (1998-2006). Magistrado Suplente de la Corte Suprema de Justicia (2001-
2004). Miembro del Grupo Latinoamericano de Estudios de Derecho Penal Internacional (2010-
2012). Miembro de la Ctedra Alessandro Baratta de la Universidad Nacional para la
Criminologa y los Derechos Humanos. Profesor de diversos Programas de Maestra y
Doctorado en Derecho Penal en Amrica Latina. En la actualidad, es Catedrtico de Derecho
Penal de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica y Juez de Apelacin de
Sentencia Penal en el Segundo Circuito Judicial de San Jos.

48
producira la circunstancia oportuna para el nacimiento de la idea de la
responsabilidad penal individual por las violaciones graves a la humanidad.

El actual sistema de derecho penal internacional trabaja a travs de tribunales


ad hoc internacionales; tribunales internacionalizados o mixtos, la Corte Penal
Internacional, as como los tribunales nacionales (tribunales militares y los
tribunales ordinarios). Una de las consecuencias jurdicas de la consideracin
de un acto como un crimen internacional es que puede dar lugar a lo que se
llama jurisdiccin universal, que permite a cualquier Estado juzgar a los
presuntos autores, incluso en ausencia de cualquier vnculo entre el acusado y
el Estado que ejerce la competencia.

La integracin en el derecho penal nacional de las reglas y principios del


derecho penal internacional es un tema no carente de complicaciones, para lo
cual se requiere un anlisis detallado y pormenorizado de las fuentes de
desarrollo normativo y una comparacin con diversos sistemas de
interpretacin. Una de las razones de este cuidado dogmtico se debe a que no
se debe trabajar en una direccin que deje al derecho penal internacional como
una mera instancia de derecho penal simblico, sin ninguna trascendencia para
los altos objetivos a los que la jurisdiccin penal internacional aspira.

Las reglas de la Parte General del Cdigo Penal de cualquier pas, en especial la
aplicacin del principio de legalidad, de proteccin de bienes jurdicos, de
reglas de concursos y de autora y participacin tienen connotaciones
especficas en los tipos penales que sern de aplicacin cotidiana, por lo que un
estudio de estos temas debe tener una prioridad a la hora de estudiar las
tipificaciones del derecho penal internacional.

En el caso especfico de la delincuencia contra los derechos humanos, como


fenmeno de violencia extrema, enraizada en una coyuntura histrica de un
pas, producto de contextos sociales disfuncionales, la interpretacin del
derecho penal aplicable es muy compleja. Junto a ello, algunos factores de las
causas que estn siendo investigadas, puede llevar a buscar interpretaciones
que tiendan a una aplicacin del derecho penal ms restrictiva, apartndose de
las tradiciones de interpretacin del derecho internacional de los derechos
humanos.

49
No ha faltado quien designe al derecho penal internacional como una
verdadera manifestacin de un derecho penal del enemigo, enraizado en
estructuras jurdicas obsoletas, que ponen en peligro la tradicin liberal del
derecho penal. Segn estos autores, habra base para pensar en el nacimiento
de una incultura penal, donde el fin justifica los medios, y ante la posible
impunidad de estos hechos debe buscarse su sancin a cualquier costo. Todo
ello llevara a considerar los elementos de un sistema penal diferente, dirigido a
los enemigos de la humanidad 84.

Con todo, se trata de una evolucin importante del derecho penal territorial,
hacia una justicia universal, frente a hechos que conmueven la sensibilidad de
todas las culturas, de todos los pases, por el grado, intensidad y violencia de
sus manifestaciones y la forma en que estos hechos han tenido lugar. No
importa si son producto de regmenes militares o de facto, gobiernos civiles y
constitucionales, se trata de una necesidad de justicia frente a situaciones de
impunidad que afrentan la misma constitucin de la humanidad, como especie,
en otras palabras, a las fibras sensibles de toda la humanidad.

Conviene reflexionar, con ocasin de la celebracin de los diez aos de


instauracin de la Corte Penal Internacional, acerca de los temas pendientes y
las reformas que aun deben acometerse para fortalecer este Tribunal
Internacional y crear condiciones para que su trabajo sea efectivo de cara a la
jurisdiccin de los pases.

El reciente proceso de reforma penal en Amrica Latina permite guardar una


importante esperanza que los cambios legales necesarios se producirn, tanto
para incluir el catlogo de delitos previstos para la competencia de la Corte
Penal Internacional, como para establecer algunos de los principios que
inspiran esta jurisdiccin como parte del esquema de interpretaciones dentro
del contexto del derecho penal territorial.

Ser el ejemplo del prximo Cdigo Penal Orgnico Integral del Ecuador 85, el
que permita aquilatar, de manera ms intensa, la capacidad del legislador

84 Cfr. Pastor, Daniel, El Derecho Penal del Enemigo en el Espejo del Poder Punitivo
Internacional, en: Cancio Meli, M. y Gmez-Jara Diez, C., Derecho Penal del Enemigo. El
Discurso de la Exclusin, Tomo II, Madrid, Buenos Aires, Montevideo, 2006, pp. 475 y ss.
85 Ya antes de los trabajos de las Comisiones del Ministerio de Justicia de Ecuador y de la

Comisin de Reforma del Congreso ecuatoriano, el Proyecto de Cdigo Penal de Costa Rica de

50
nacional para captar las urgencias, peculiaridades y necesidades especficas del
derecho penal internacional en la reforma.

Conviene analizar las peculiaridades legislativas y los problemas de


interpretacin que estaran en la mesa del legislador a la hora de la reforma
penal y que juegan un papel importante en la incorporacin del derecho penal
internacional (DPI) en el derecho interno de los Estados.

Tenemos presente que aun hay temores sobre el papel de esta jurisdiccin penal
internacional en el juzgamiento de hechos que hayan tenido lugar en el
territorio de un pas, y que por razones polticas o de coyuntura no pueden ser
juzgados en el propio pas donde tuvieron lugar. Las cuestiones no son
menores, y orbitan desde los discursos sobre la soberana de los Estados y sobre
la parcialidad o imparcialidad de los jueces internacionales que tendran que
ver de esos casos, hasta la eventual aplicacin directa de los Tratados y
Convenciones en materia de Derechos Humanos en la jurisdiccin interna. No
obstante, la discusin parece haber llegado al final del tnel con el Estatuto de
Roma y la ratificacin segura de muchas naciones del mismo. Es claro que los
casos de contumacia de los Estados, algunos de ellos renuentes a juzgar graves
violaciones de derechos humanos, han llegado a su final, y se abre el camino
para que estos delitos contra el ncleo mismo de la dignidad de la Humanidad
no permanezcan en la impunidad.

En esta investigacin se har un repaso de las fuentes, principios y reglas


derivadas del Derecho Penal Internacional (DPI) con el objetivo de observar la
vinculacin del Estatuto de la Corte Penal Internacional a los antecedentes,
desarrollos y vinculaciones que se derivan del derecho internacional. Luego de

1995 y el de Nicaragua, aprobado como legislacin en el ao 2007, demostraron que era posible
introducir los delitos competencia de la Corte Penal Internacional dentro del catlogo de delitos
de la Parte Especial de la legislacin represiva. Es de esta manera que era posible demostrar
que el lenguaje de los Tratados y Convenciones puede ser traducido en frmulas para la
legislacin que respeten el principio de legalidad y se acomoden a las prescripciones
constitucionales. El ejemplo ecuatoriano, sin embargo, es importante no slo por retomar la
lgica que el pre-legislador costarricense haba asumido hacia la segunda mitad de la dcada de
los aos noventa y que el legislador nicaragense tuvo a la vista hacia finales de la primera
dcada del ao dos mil, sino tambin por la perfecta integracin de los fines de una poltica
criminal democrtica y garantista en los tiempos ms lamentables para este tipo de
emprendimientos en Amrica Latina, azotada por los flujos y reflujos del populismo penal, que
campea por doquier en los pasillos legislativos, en las salas de redaccin de los medios de
comunicacin y en el trabajo de los empresarios morales en toda la regin.

51
ello se explorarn algunos problemas provenientes de la forma y contenido del
derecho penal internacional sustantivo que repercuten en la tarea de aplicar e
interpretar los delitos de competencia de la Corte Penal Internacional.
Finalmente, se har un recuento de las tareas pendientes en la Reforma Penal de
los pases para facilitar y permitir la cooperacin internacional en las
importantes tareas de juzgamiento de crmenes internacionales por parte de la
Corte Penal Internacional.

2. El Derecho Penal Internacional: sus fuentes y sus principios.


El Derecho Penal Internacional (a continuacin DPI) es un conjunto de normas
de derecho internacional pblico 86 cuyo sentido es la descripcin y castigo de
cierto tipo de conductas delictuosas, entre las que destacan los crmenes de
guerra, los crmenes en contra de la humanidad, el genocidio, la tortura, la
agresin y el terrorismo 87 y de considerar a aquellos que las han cometido
jurdicamente responsables. Este derecho abarca tambin las autorizaciones
para los Estados para que, dentro de condiciones objetivas y materiales
especficas, proceda a la persecucin y enjuiciamiento de estos hechos.
Tambin considera este ramo jurdico las regulaciones para los procedimientos
ante tribunales y cortes internacionales, donde se juzgan tambin a los
responsables de estos delitos.

El DPI de carcter sustantivo es aqul que establece las condiciones de tipicidad


de los hechos que habrn de ser perseguidos, as como los elementos subjetivos
de la responsabilidad criminal, as como las condiciones dentro de las cuales los
Estados pueden o deben, bajo reglas internacionales, perseguir o llevar a juicio
a alguien que haya sido acusado de alguno de estos delitos 88.

El listado de delitos perseguibles estaba limitado, por lo menos, en la parte final


del siglo XIX, a los delitos de guerra. Es hasta despus de la Segunda Guerra
Mundial que comienza la preocupacin por otro tipo de hechos punibles a nivel
internacional. Fue con la creacin del Tribunal de Nremberg, y poco despus
con el Tribunal de Tokio, que el listado de delitos a ser juzgado recibira un
notable aumento. Con el Tribunal de Nremberg se incluyeron delitos contra la

86 La fuente de sus normas procede, principalmente, de tratados, derecho de la costumbre


internacional, etc.
87 Esta definicin es tomada a partir de la contribucin de Cassese, Antonio, International

Criminal Law, Oxford, New York, Oxford University Press, Second Edition, 2008, p. 3.
88 Cassese, op. cit., p. 3.

52
paz, que debido a su acomodo en la Carta constitutiva de ese tribunal y la
forma en que fueron interpretados, quedaron unificados, por la necesidad de
castigar tanto los actos punibles contra los enemigos extranjeros as como los
que fueron verificados contra la propia poblacin civil alemana 89, adems de los
delitos contra la humanidad 90. Fue hasta 1948 que se incluy el delito de
genocidio, como una subcategora especial de los delitos contra la humanidad.
En 1980 se incluy a la tortura como una nueva figura penal.

La parte sustantiva del DPI ha tenido un muy complicado proceso de


desarrollo. Esto ltimo es una consecuencia del desarrollo normativo a partir
de tratados y de derecho de la costumbre internacional, donde no hay una
preocupacin demasiado detallada por los requisitos objetivos y subjetivos del
delito. A veces hasta la misma dosimetra penal no es incluida en los
documentos internacionales, por lo que el desarrollo de estos temas debe
esperar nuevas regulaciones de carcter internacional.

Adicionalmente debe indicarse la antigua tendencia de hacer responsables en el


derecho internacional nicamente a los Estados como una de las condiciones
que provocaron un acercamiento limitado a la responsabilidad individual en
materia del derecho penal internacional. En el caso del derecho de guerra, eran
los Estados los que deban evitar que los oficiales o ciudadanos civiles
cometieran hechos en contra de las reglas blicas. Si un acto de guerra
prohibido, como por ejemplo el bombardeo de la poblacin civil o la muerte de
prisiones de guerra, era cometido, entonces se inculpaba el Estado -al que
pertenecan los perpetradores- y era tenido como responsable segn los
principios del derecho internacional. En un proceso gradual, en donde
empezaron a hacerse juicios contra los soldados representantes de los pases
que haban quebrantado las reglas de guerra, fue que se empez a
responsabilizar directamente a las personas. Una vez que este cambio se
produjo, ya era evidente que los tratados y el derecho de la costumbre
internacional, podan perfectamente abarcar la conducta de las personas. No
obstante, los requisitos objetivos y subjetivos de los delitos seguan sin ser
considerados en las fuentes normativas del DPI.

89 As, Guerrero Peralta, Oscar Julin, Justicia Penal y Paz. Una mirada al largo camino hacia la
conformacin del derecho penal internacional contemporneo, en: Ambos, Kai y Guerrero,
Oscar Julin, El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Bogot, Universidad
Externado de Colombia, 1999, pp. 57.
90 Ibid., p. 4.

53
La fase siguiente del desarrollo se produjo cuando fueron los tribunales y jueces
nacionales los que tenan que juzgar estos delitos, a los que empezaron a aplicar
sus reglas procesales y de carcter sustantivo (en especial, las provenientes de la
Parte General de los Cdigos Penales) con el objetivo de hacer una aplicacin
acorde con la normativa interna de los Estados. Al hacerlo se vean
confrontados con la indeterminacin contenida en las reglas del derecho
internacional y tratar de aplicar los principios del derecho penal territorial. Esto
ltimo provoc la necesidad de incluir figuras penales en los Cdigos Penales
que lograran superar dicha indeterminacin y reparar la falta de precisin
acerca de los elementos tpicos objetivos y subjetivos y sobre las consecuencias
derivadas del hecho punible 91.

2.1.Otras caractersticas del derecho penal internacional


El DPI tambin tiene un desarrollo limitado del derecho procesal. Ms all de
las reglas de jurisdiccin de cada uno de los tribunales ad hoc designados para
juzgar violaciones a los derechos humanos, ha sido la actividad de estos
tribunales en el juzgamiento de estos hechos, los que, en definitiva han logrado
una definicin de problemas procesales y de su solucin casustica.

No hay que olvidar que el DPI deriva su origen y su desarrollo tanto del
derecho internacional humanitario como tambin de los derechos humanos, as
como tambin del derecho penal nacional 92. El derecho internacional
humanitario incluye reglas y principios que regulan los enfrentamientos
blicos, restringiendo a los Estados en sus conductas dentro de conflictos y
hostilidades armadas, protegiendo a las personas que no participan en tales
hostilidades o a las fuerzas que originalmente participaron, y que por haber
cado en manos de las fuerzas enemigas, ya no participan tampoco 93. Esto
refleja la preocupacin frecuente del derecho penal internacional en el tema
blico y los hechos que tienen lugar en las guerras.

91 Cassese reporta el caso reciente conocido por la Corte de Apelaciones de la Haya en Holanda,
en el caso van Anraat, donde era indispensable determinar el elemento mental de la ayuda y
complicidad en el derecho penal internacional. En las fuentes del derecho internacional dicho
elemento no poda ser construido por lo que haba necesidad de acudir al derecho penal
holands. La Corte de la Haya decidi acudir a este elemento tomado del derecho penal
territorial, en virtud de que estas reglas, segn la sentencia, no resultaban esencialmente ms
severas. Cfr. Cassese, op. cit., p. 5 (Nota 2).
92 Cfr. Cassese, op. cit., p. 6.

93 Ibid.

54
El derecho de los derechos humanos est constituido principalmente por
tratados y convenios internacionales, los cuales garantizan una serie de
derechos y libertades a los ciudadanos restringiendo las actividades de los
Estados que pudieran poner en entredicho o lesionar dichos derechos. Este
derecho tambin incorpora el copioso conjunto de casos y jurisprudencia
internacional en materia de derechos humanos generada a partir de la actividad
de tribunales internacionales como la Corte Europea de Derechos Humanos o la
Corte Interamericana de Derechos Humanos. No hay duda que esta conjunto
de interpretaciones jurdicas ha colaborado en el desarrollo del derecho penal
sustantivo y procesal y ha desarrollado una profunda sensibilidad por el
respeto a la dignidad humana y la necesidad de salvaguardar la vida de las
personas prohibiendo ataques dolosos a dichos valores94. Tambin en materia
de debido proceso existen regulaciones provenientes de los tratados y
convenciones internacionales en materia de derechos humanos, y estas reglas
ya forman parte de la tradicin de la ideologa de los derechos humanos en
todas partes.

Hoy en da presenciamos una traslacin o transposicin de muchos de los


principios del derecho internacional penal en el derecho nacional. Dicha
traslacin no ha sido suave o libre de complicaciones producto, principalmente,
de las diferencias existentes en los diferentes sistemas legales del common law y
del sistema continental europeo.

Con todo, hay una relacin de apoyo y de mutua subsidiariedad 95 muy cercana
entre el DPI y el derecho internacional. Dicha relacin ha existido desde los
inicios del juzgamiento de hechos de guerra, por ejemplo, donde la
responsabilidad era, en un principio, y en general, nica de los Estados, en
virtud de su gran escala y la sistemtica de su comisin. Si una persona realiza
un genocidio en gran escala o una tortura sistemtica, es probable que surja una
responsabilidad doble si ha actuado a nombre o en representacin de un
Estado. En primer lugar, una responsabilidad individual regulada por el DPI y
una responsabilidad del Estado que surge del derecho internacional.

94 Ibid.
95 As, Cassese, op. cit. p. 7.

55
El DPI es una rama jurdica que pretende alcanzar una definicin precisa, clara
y determinada de las conductas que se prohben, al mismo tiempo que intenta
regular reglas procedimentales que impidan la arbitrariedad a la hora de la
persecucin de los hechos. En virtud de ello, puede decirse que la orientacin
al respeto al principio de legalidad es una materia esencial para este tipo de
derecho, tambin porque los ciudadanos tienen derecho a conocer qu tipo de
conductas podran ser perseguidas cuando se realizan actos que afrentan estos
valores trascendentales de la humanidad. Adems de que dichas conductas
punibles deben estar descritas antes de que sean cometidas por alguien. Ambas
garantas, que tienen que ver con el ncleo sustantivo como tambin procesal
tienen que ver con la prohibicin de arbitrariedad y de someter a las personas a
una persecucin antojadiza por parte de las autoridades de un Estado.

Mientras tanto, el derecho internacional regula la conducta de los Estados. Por


ello, el derecho internacional trata de conciliar los problemas soberanos de
Estados que interactan entre s, sin olvidar tambin que en la actualidad el
derecho internacional tambin tiene que ver con los intereses de sujetos
privados y de entidades no estatales 96. No obstante, el derecho internacional, en
su vocacin normativa, tiene que ver ms con la regulacin de una interaccin
pacfica entre los Estados mucho ms que las consecuencias represivas a partir
de infracciones normativas que les pudieran ser imputables. El grado de
vaguedad de las normas del derecho internacional, comprensibles por ser fruto
de difciles consensos entre los Estados, choca con la urgencia de precisiones y
reglas claras en la determinacin de conductas y de reglas de procedimiento en
el campo del derecho penal internacional. Cassese habla al respecto de un
verdadero choque de filosofas entre el derecho pblico internacional y el
derecho penal internacional. Mientras que el primero se ocupa de reglas vagas
y con un valor normativo de interaccin, el segundo busca mucho ms la
precisin y la claridad por el tipo de derechos fundamentales que tambin estn
a la base del juzgamiento de hechos de relevancia internacional como el
genocidio y la tortura 97. Por ello, es que es tan trascendente la accin de los
tribunales encargados del juzgamiento de este tipo de conductas, ya que son
ellos los que le dan precisin a las reglas y mediante la interpretacin de la
costumbre internacional pueden luchar contra la incerteza de los principios y

96 Cassese, op. cit., p. 8.


97 Cfr. Cassese, op. cit., p. 9.

56
los conceptos que provienen de dicha costumbre 98. As, la tarea de los
tribunales vendra a ser de una naturaleza triple. Por una parte, remover
incerteza de las reglas de la costumbre, en segundo lugar, interpretar y clarificar
las previsiones incluidas en los tratados y, tercero, elaborar constructos legales
indispensables para alcanzar una adecuada aplicacin del DPI 99.

Se nota hoy da, adems, un fuerte movimiento de un sistema legal


rudimentario de DPI a uno sujeto a las reglas estrictas de legalidad, donde los
derechos de las personas sometidas a proceso reciban una adecuada atencin y
las reglas estn previstas acorde al principio de legalidad criminal. Sin
embargo, tambin es claro que el DPI considera dentro de sus regulaciones
aquellos tipos penales que protegen a los ciudadanos frente a comportamientos
de riesgo, es decir, que penalizan la posibilidad contingente de una afrenta a los
bienes jurdicos protegidos. Es por esto que se penalizan actos previos
dirigidos a la comisin de un hecho y a todos aquellos actos que ya abarcan un
riesgo para los bienes jurdicos (delitos de peligro concreto).

2.2. La Corte Penal Internacional y su influencia en la situacin actual del DPI


En 1989, una coalicin de 16 pases del Caribe y de Amrica Latina, liderados
por Trinidad y Tobago, motiv la reflexin sobre la necesidad de una Corte
Internacional para que pusiera en vigencia el Proyecto de un Cdigo de Delitos
contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad. A raz de esta excitativa, la
Asamblea General de las Naciones Unidas le plante la cuestin al Comit
Internacional en materia Jurdica. Sin embargo, el motivo de la excitativa no era
precisamente alcanzar una jurisdiccin internacional en materia de derechos
humanos, sino ms bien una jurisdiccin supranacional con capacidad
suficiente para enfrentarse a los capos del narcotrfico y la amenaza que sus
actividades ilcitas tienen para la convivencia pacfica de los Estados. Es decir,
que la motivacin para su funcionamiento fue a partir de la Convencin de
Viena de 1988 en materia de Trfico Ilcito de Estupefacientes y sustancias
psicotrpicas, y la necesidad de evitar que la debilidad de las jurisdicciones
nacionales pudiera permitir influencias indebidas en el Ministerio Pblico, los
jueces o los polticos 100.

98 Ibid.
99 Esta visin en tres funciones es de Cassese, op. cit., p. 9.
100 Cryer, Robert, Prosecuting International Crimes. Selectivity and the International Criminal

Law Regime, Cambridge, New York, Melbourne, Madrid, Cape Town, Singapore, So Paulo,
Cambridge University Press, 2005, p. 57.

57
La primera parte de la dcada de los aos noventa del siglo XX no vio muchos
cambios en las discusiones y debates en torno a una jurisdiccin supranacional
de tales caractersticas, y el escepticismo y la falta de flexibilidad de algunos
Estados impedan un avance significativo. No obstante, y luego de algunas idas
y venidas en el trmite interno de Naciones Unidas, fue posible completar la
tarea de redactar un estatuto para un Tribunal Internacional con competencias
para delitos internacionales por parte del Comit Jurdico Internacional y en
1995 se constituy un Comit Preparatorio para desarrollar una Corte Penal
Internacional. El mandato del Comit era analizar el borrador de estatuto
preparado por el Comit Jurdico de Naciones Unidas y hacer las propuestas
que resultaran convenientes con el objetivo de organizar una conferencia
internacional y crear un tratado que diera origen a este rgano jurisdiccional 101.
Esto ltimo sera alcanzado en la Conferencia de Roma que se reunin en junio-
julio de 1998 y donde fue adoptado el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional 102. El Estatuto entr en vigencia el primero de julio de 2002, luego
de que se depositara el instrumento de ratificacin nmero 60.

El principio de responsabilidad individual, por ejemplo, es un aporte del


Artculo 25, prrafos 1 y 2 del Estatuto de Roma, obligando a una jurisdiccin
sobre personas naturales, reservando en el numeral 4 de ese artculo la
posibilidad de imputar responsabilidad a los Estados conforme al Derecho
Internacional, esto alude, a no dudarlo a las responsabilidades estatales cuando
tienen lugar graves violaciones de derechos humanos 103. Esta responsabilidad
est constituida por actus reus y mens rea, esto es: elementos objetivos y
subjetivos del hecho punible.

Este importante artculo 25 contiene tambin las reglas de autora y


participacin del DPI, abarcando las frmulas de autora directa, mediata y la
coautora. En la participacin se reconocen tanto la instigacin como la
complicidad y tambin el encubrimiento.

101Cryer, op. cit. p. 59.


102A/CONF. 183/9.
103 Vlez Fernndez, Giovanna,La desaparicin forzada en el Estatuto de la Corte Penal

Internacional y la necesidad de modificar su regulacin en el Cdigo Penal Peruano, en:


www.cajpe.org.pe/rij/bases/doctrina/velez1.html

58
El Estatuto de Roma resta importancia al cargo de agente estatal en trminos de
quedar excluido de responsabilidad penal por ostentar tal carcter. El artculo
28 hace responsables tambin a los jefes militares respecto de los crmenes que
cometan las fuerzas a su cargo, control efectivo o autoridad. Tambin los
superiores sern responsables de los actos de sus subordinados, se reconoce
entonces el supuesto de responsabilidad por el mando.

El Estatuto, igualmente, crea cobertura de la Corte Penal Internacional para los


delitos de genocidio; crmenes de lesa humanidad; crmenes de guerra y el
crimen de agresin. Los delitos de lesa humanidad reciben un trato amplio
abarcando todos los actos descritos cuando se cometan como parte de un
ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil. El listado
queda como un numerus apertus al indicar el literal k) que tambin se reputarn
delitos de lesa humanidad
otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes
sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o
fsica.

Se incorpora el requisito de conocimiento del ataque para reputar


responsabilidad del hechor, lo que lleva a la necesidad de demostracin de que
saba o deba haber sabido si los ataques que constituyen delito de lesa
humanidad tuvieron lugar.

Aparte de estas valiosas aportaciones ya de carcter vinculante para los


estudiosos del derecho internacional, el Estatuto de Roma y la Corte Penal
Internacional ya han llevado a la prctica una verdadera codificacin del
derecho internacional. En materia de derecho humanitario, sobre todo, puede
verse una creciente conexin de sus prescripciones con los estndares
internacionales de proteccin a los derechos humanos. El Estatuto de Roma
expresamente alude a la dignidad de la persona, a la prohibicin de tratos
humillantes y degradantes, a garantas judiciales, a la prohibicin de la
persecucin, entendida esta ltima como la privacin intencional y grave de
derechos fundamentales en contravencin del derecho internacional en razn
de la identidad del grupo o de la colectividad, a la discriminacin y el
apartheid.

3. Los delitos que integran el Derecho Penal Internacional

59
Los delitos que tienen como fuente el Derecho Penal Internacional pueden ser
definidos como quebrantamientos de reglas del derecho internacional y de la
costumbre internacional, que han ido evolucionando hasta casi convertirse ya
en un corpus iuris. El desarrollo de las categoras de crmenes de guerra,
crmenes de lesa humanidad y genocidio ya son considerados como parte de un
grupo ms amplio de un as denominado crimina juris gentium 104.

Estos delitos protegen bienes jurdicos del mayor valor para la Comunidad
Internacional, por lo que se ha desarrollado una masa crtica de tratados y
convenciones que expanden el mbito del derecho internacional, las
jurisdicciones que aplican este derecho y que delimitan los conceptos que han
de ser aplicados en resoluciones judiciales. Sin embargo, y debido a esta
trascendencia de los bienes jurdicos en juego, y principalmente por la
necesidad de su realizacin y proteccin prcticas, es que es necesario que
existan obligaciones para los Estados y los individuos en cuanto a mantener
una actitud vigilante y disponer los medios de evitar la comisin de hechos que
los afecten o pongan en peligro. Por otra parte, el castigo de estos delitos,
mucho ms que una obligacin jurdica, que lo es, es una cuestin que le da
sentido a dicha Comunidad. Por ello, su persecucin, juzgamiento y condena
es algo que se exige de manera universal, con total independencia de la
nacionalidad del autor o de las vctimas 105.

La trascendencia jurdica de estos bienes jurdicos tambin elimina la eventual


prerrogativa de los Estados de protegerse con inmunidades jurisdiccionales
para ellos y sus representantes frente a la jurisdiccin civil o penal de otros
Estados, ya prevista en el derecho de la costumbre internacional para los
funcionarios que actan en ejercicio de sus funciones como representantes del
Estado 106.

104 Los delitos de lesa humanidad ya forman parte del Derecho Internacional Consuetudinario.
El caso Pinochet, por ejemplo, se entendi que haba jurisdiccin universal para el conocimiento
de estos delitos, as como ausencia de inmunidad cuando se trata del anlisis de la comisin de
crmenes de lesa humanidad, Documento de Amnista Internacional, ndice AI: EURO
45/01/99/s, p. 8.
105 As Cassese, op. cit., pp. 11 y 12.

106 No obstante, si los perpetradores pertenecen a alguna de las tres categoras siguientes: Jefe

de Estado, Ministro de Relaciones Exteriores o agente diplomtico, y est aun en servicio de sus
funciones, entonces, en tal caso, goza de inmunidad personal mientras se mantenga en el cargo.
Cassese cita los precedentes del caso Pinochet (House of the Lords, juzgamiento del 24 de
marzo de 1999), as como el de Congo contra Blgica, 13 EJIL (2002). Cassese, op. cit., p. 12
(Nota 11).

60
Esta definicin de los delitos derivados del DPI permite incluir dentro de su
mbito conceptual a los crmenes de guerra, los delitos de lesa humanidad, el
genocidio y la tortura, la agresin y algunas formas extremas de terrorismo
internacional. El mbito de cobertura, sin embargo, no alcanza a la piratera,
que por razones materiales e histricas es un delito de carcter universal, que
puede ser perseguido por cualquier pas por razn de la necesidad de combatir
un peligro comn y que puede poner en riesgo los intereses de los propios
pases y de la Comunidad Internacional 107.

De igual manera, la nocin de delitos de carcter internacional no abarca el


trfico ilcito de estupefacientes, el trfico de armas, el contrabando de armas
nucleares y de otros materiales potencialmente mortales, el lavado de dinero, el
trfico de esclavos o el trfico de mujeres. Las razones para ello son varias. En
primer lugar, dichos delitos han sido previstos en tratados y resoluciones de
carcter internacional y no en la costumbre internacional, y, en segundo lugar,
estos delitos son realizados por personas particulares y por el crimen
organizado. Los Estados usualmente combaten estos hechos como delitos
ordinarios, que tambin pueden ser cometidos por agentes estatales como
autores o partcipes, pero en un sentido de realizacin personal del hecho. El
combate de esta criminalidad, por lo tanto, es en el sentido del propio Estado y
de bienes jurdicos considerados en el derecho penal territorial, que ahora
forma parte de una actuacin concertada de los pases para efectivizar las
investigaciones, detener a los perpetradores y proveer a su presentacin a
juicio 108.

El apartheid tampoco es incluido en la nocin de delito internacional. Esta


figura ya fue incluida en una Convencin del ao 1973, que entr en vigencia en
1976. No obstante, aun hay una falta de consenso sobre el carcter de este
delito, quiz por las razones coyunturales en que este hizo su aparicin, as
como en la forma en que los 101 pases que forman parte de la Convencin lo
han entendido: mientras unos lo consideran un delito internacional otro grupo
de pases adversa tal clasificacin. Es probable que la problemtica alcance
alguna vez la jurisdiccin y competencias de la Corte Penal Internacional, si es
sometido algn caso donde el sometimiento de un grupo racial por otro se hace

107 Sobre ello, Cassese, op. cit., p. 12.


108 Cassese, op. cit., p. 13.

61
como una forma de mantener un rgimen y tal acto es considerado un acto
inhumano 109.

Ya desde la Carta fundacional del Tribunal de Nremberg, Artculo 6, en lo que


se refera a la consideracin de delitos de guerra, haba una aceptacin tcita del
derecho consuetudinario, y a tal efecto, los delitos de guerra eran violaciones a
disposiciones existentes del jus in bello.

Por su parte, los crmenes de lesa humanidad, unidos a los crmenes de guerra
segn la determinacin de Nremberg, llevaron a la condena de varios de los
implicados en los atroces hechos de la poca nazi, pero ya con el antecedente se
anticip el carcter autnomo de estos delitos. En el caso Tadi 110, el Tribunal
ad hoc para la Ex Yugoeslavia confirm abiertamente esta condicin de los
delitos, y tambin se les reconoci condicin autnoma en el Estatuto del
Tribunal de Ruanda.

A pesar de la ya bien ganada autonoma de los crmenes de guerra y de los


delitos de lesa humanidad, es evidente que en los conflictos modernos ambos
delitos pueden aparecer muy unidos, especialmente en lo que se refiere a la
violencia ejercida contra la poblacin civil, como sucede en el caso de los
asesinatos, las deportaciones y otras acciones que tienen que ver con
afectaciones gravsimas a la vida, a la integridad corporal, a la libertad, y, en
general, a la dignidad humana de ciudadanos no combatientes 111.

109 Ibid.
110 Dusko Tadi fue miembro de la Autoridad Serbio-Bosnia a quien se le imputaron cargos por
crmenes contra la humanidad, violacin a los Convenios de Ginebra y graves infracciones a las
reglas de la guerra por sus acciones en la regin de Prijedor, Omarsak, Trnopolje y en los
campos de detencin de Keraterm. El Tribunal ad hoc para la Ex Yugoeslavia encontr culpable
al acusado de 12 de los 34 cargos formulados en su contra y recibi una condena a 20 aos de
prisin. Se le adjudicaron cargos por asesinatos, maltratos y posterior desplazamiento forzado
de poblacin, y por ser responsable de una amplia campaa de terror generalizada y
sistemtica. Cfr. Wikiuniversidad (http://es.wikiuniversity.org) bajo el trmino de bsqueda
Dusko Tadic.
111 Los delitos de lesa humanidad, en virtud de la intensidad de lesin que representan para la

dignidad humana, han adquirido ciertas caractersticas: son imprescriptibles, por lo que el
transcurso del tiempo no imposibilita ni inhabilita la persecucin penal y el juzgamiento de los
autores. Tampoco las leyes de olvido o amnista para los delitos de lesa humanidad. Tampoco
se les puede conceder asilo a los autores de delitos de lesa humanidad ni tampoco refugio.
Tampoco los autores pueden alegar inmunidad o privilegios especiales para escapar del
juzgamiento. Esta regla ya apareca en la Carta Fundacional del Tribunal de Nremberg y fue
ratificada por el Estatuto de la Corte Penal Internacional (Artculo 27.2). Cfr. Amnista
Internacional, Chile un deber irrenunciable juzgar los crmenes contra la humanidad

62
Los Proyectos de Cdigos de Crmenes contra la Paz y la Seguridad de la
Humanidad preparados por la Comisin de Derecho Internacional ya toman en
cuenta el concepto de responsabilidad individual. Los Proyectos de 1951 y 1954
sealaban, por su parte la necesidad de castigar la responsabilidad individual
de aquellos que cometan crmenes contra la paz y la seguridad de la
humanidad, en tanto ambos delitos son crmenes de derecho internacional. El
Proyecto de 1996 va ms all, en tanto y en cuanto reconoce que los crmenes
contra la paz y seguridad de la humanidad deben ser sancionados aun cuando
no estn previstos y sancionados en el derecho nacional 112.

La tipologa de los delitos ha crecido exponencialmente, especialmente despus


del Estatuto de la Corte Penal Internacional, sin embargo, tambin es
constatable un aumento y mejora de las condiciones en que se aplican
principios generales de responsabilidad penal. Por ejemplo, en lo que se refiere
al delito de omisin, los avances son notables. Es as que si un jefe militar,
considerado responsable y con conocimiento de acciones lesivas a los derechos
humanos y no hace nada por evitar dichos actos, por descubrirlos o controlarlos
puede ser considerado responsable de los mismos 113. El Protocolo Adicional I
(artculos 86 y 87) y el Estatuto de Roma van en la misma direccin.

Pero por sobre todas las cosas interesa la enorme influencia que ha operado
entre el derecho internacional convencional y el derecho consuetudinario. Ya el
derecho humanitario no se reduce a los Convenios de Ginebra y a sus
Protocolos sino que el derecho consuetudinario ha aportado nuevas
regulaciones sobre todo para conflictos de carcter interno, como ya lo ha
reconocido la jurisprudencia del Tribunal ad hoc para la Ex Yugoeslavia.

En cuanto a esta relacin de mutua influencia y reciprocidad haremos algunas


consideraciones en la seccin siguiente.

4. Las fuentes del derecho penal internacional

cometidos durante el rgimen militar. Documento de Amnista Internacional, Indice, AI: AMR
22/13/98/s, pp. 11-12.
112 Cfr. Yearbook of the International Law Comisin, Vol. II (2), 1996.

113 El antecedente es el caso del General Yamashita por los hechos violentos ejecutados en contra

de la poblacin civil en Filipinas, que dio origen a un fallo de la Comisin Militar


estadounidense.

63
Este es un tema complejo que abarca tambin las dificultades, diferencias y
diversos acercamientos que hacen los sistemas legales de los diversos pases
para resolver la problemtica de cmo aplicar principios del derecho
internacional en la propia legislacin comn y en la interpretacin de los
tribunales. Usualmente la Constitucin Poltica de los pases contempla reglas
especficas a este respecto. En algunos casos, la aplicacin de tales principios
queda sometida, por ejemplo, a que exista una legislacin expresa que consigne
esos principios como reglas de derecho positivo estatal. As, ser la legislacin
comn la que defina los delitos, su penalidad y las reglas de competencia y
jurisdiccin indispensables.

A ello puede sumarse una confusin adicional. Los juristas acostumbrados a


acudir a fuentes escritas para la aplicacin del derecho penal, tendern a buscar
fuentes escritas para identificar, interpretar y aplicar las figuras penales del
derecho penal internacional. Al hacerlo, intentarn buscar estas fuentes en las
reglas previstas en el Estatuto de la Corte Penal Internacional, tal como si fuese
un Cdigo Penal de Derecho Internacional. Sin embargo, este Estatuto no tiene
la vocacin de definir figuras para su aplicacin por cualquier rgano
jurisdiccional internacional o nacional. Sus estipulaciones se refieren a la Corte
Penal Internacional y no son de acatamiento, por ejemplo, para otros Tribunales
Internacionales como lo sera, por ejemplo, el Tribunal ad hoc para la Ex
Yugoeslavia. Estos tribunales ad hoc gozan de su propia Carta fundacional y all
se contienen las reglas que han de atender en el juzgamiento de las causas a
ellos sometidas 114.

En realidad, las fuentes del derecho penal internacional son aquellas que han
sido indicadas, en general, para el derecho internacional: las fuentes primarias
son aquellas derivadas de los tratados y el derecho de la costumbre
internacional 115. Las fuentes secundarias estaran constituidas por procesos
legislativos considerados en la costumbre internacional o en previsiones de los
tratados, tales como las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas, cuando un tribunal ad hoc ha sido establecido por resolucin de dicho
Consejo. Adicionalmente a ello se consideran fuentes secundarias los principios
generales del DPI o los principios generales del derecho. Se agrega a estas

Cassese, op. cit., p. 14.


114

115Bantekas/Nash mencionan como fuente primaria tambin a los principios generales del
derecho (p. 2).

64
fuentes secundarias los escritos de la doctrina y las decisiones de tribunales
internacionales, sin embargo, se considera que estos trabajos y sentencias
operan como determinaciones y quiz como interpretaciones de las fuentes
primarias 116.

La costumbre internacional, entendida como una conducta o, ms bien, como la


consciente abstencin de cierta conducta por parte de los Estados, tiene dos
elementos: uno objetivo y otro subjetivo. El elemento objetivo est constituido
por una continua y uniforme prctica de los Estados en lo que se refiere a un
asunto en concreto 117, y dependiendo de sus adherentes se puede hablar de una
costumbre local o de una universal 118. El aspecto subjetivo se refiere a la
conviccin del Estado de que seguir tal prctica constituye una obligacin
jurdica que se ve obligado a respetar.

La costumbre internacional obliga a todos los Estados excepto a aquellos que


han objetado consistentemente y de manera abierta la formacin de una regla
desde un principio. Esta regla, sin embargo, tiene una excepcin: no se puede
alegar en contra de una regla que es a su vez una norma perentoria del derecho
internacional, esto es una norma del jus cogens. Estas reglas del jus cogens
generalmente refieren a normas de derechos humanos y reglas de derecho
internacional humanitario, as como tambin aluden a la prohibicin del uso de
fuerza armada ilegal 119.

La regla para observar estas fuentes indica que ha de considerarse en primer


lugar las reglas del tratado o en aquellas reglas establecidas en instrumentos
internacionales, tales como las resoluciones vinculantes del Consejo de

116 Bantekas/Nash, op. cit., pp. 2-3.


117 Hudson plantea cuatro caractersticas de la costumbre necesarias para que la misma llegue a
convertirse en prctica del derecho internacional. En primer lugar, seala la necesidad de una
prctica concordante por un nmero de Estados en cuanto a un asunto concreto. En segundo
lugar, la continuacin de tal prctica por un lapso considerable de tiempo. En tercer lugar, la
consideracin de que la mencionada prctica es requerida o es consistente con el derecho
internacional. En cuarto lugar, la aquiescencia general en esta prctica por otros Estados.
Hudson, Working Paper on Article 24 of the Statute of the International Law Comission, UN
Doc. A/CN.4/16, 3 de marzo de 1950, p. 5, citado por: Steiner/Alston/Goodman, op. cit., p. 72.
118 Cfr. Bantekas/Nash, op. cit., p. 3.

119 Tambin pueden encontrarse normas perentorias en Tratados que obligan a dos partes.

Dichas normas perentorias provenientes del derecho internacional podran afectar a un tercer
Estado en virtud de tal carcter perentorio. As, Bantekas/Nash, op. cit., p. 4.

65
Seguridad de las Naciones Unidas, como sucedera en el caso del Tribunal ad
hoc para Ruanda.

5. Los problemas del DPI desde la ptica del derecho penal interno: las
tareas pendientes

El surgimiento de un Tribunal Penal con competencia internacional, apoyado


de un Estatuto fundacional que lo dota de competencias, jurisdiccin y
capacidad de actuacin, es un hito histrico de la mayor importancia para el
Mundo y somete a las jurisdicciones territoriales a diversos conflictos. El
primero de ellos, y no el menor, es si las jurisdicciones nacionales tienen
capacidad real de juzgar los delitos que forman parte de la competencia
material de la Corte Penal Internacional y, el segundo, tambin central, es si la
legislacin penal de los pases contempla los delitos de carcter internacional
que estn contemplados en el Estatuto.

Al respecto de estos puntos ha habido discusiones importantes en el seno de los


pases de si podra mantenerse una jurisdiccin como la de la Corte Penal
Internacional con una gran cantidad de pases que no suscriben y ratifican su
Estatuto fundacional. El debate tiene inters pues dejara la cuestin del
juzgamiento de delitos de carcter internacional a las reglas de extradicin por
delitos de la jurisdiccin universal, por ms que esa persona haya cometido el
hecho dentro de la jurisdiccin de un Estado que no ha ratificado el Estatuto de
Roma. El otro problema, el de la nacionalidad del inculpado, tampoco le dara
primaca al pas del que es nacional el autor, por ejemplo, para el juzgamiento
de los hechos. As las cosas, la sola existencia de la Corte Penal Internacional
pone en predicamento las reglas tradicionales para la interpretacin de las
reglas de jurisdiccin, adems de la tendencia en el derecho internacional que
deja sin reconocimiento la posibilidad de que un pas decida no extraditar o
entregar un nacional tan solo por la razn de su nacionalidad a otro pas con
inters en el juzgamiento de un hecho de relevancia internacional.

El agotamiento de la va nacional antes de acudir a la jurisdiccin internacional


es uno de los principales efectos de la derivacin del DPI a partir de las reglas
generales del Derecho Internacional, una regla de derecho consuetudinario de
gran valor en la relacin entre los Estados. Este principio deja abiertas
importantes cuestiones sobre quin es el que debe perseguir y sancionar los
delitos internacionales. Una de ellas, quiz la ms importante, tiene que ver con
66
el principio de complementariedad que sostiene, que son los Tribunales de los
Estados los que estn llamados preferentemente a juzgar los crmenes que son
competencia de la Corte Penal Internacional, conforme a las reglas de
territorialidad y de nacionalidad. Solo en caso de que las jurisdicciones
nacionales no tengan capacidad para adelantar las investigaciones, sean
ineficaces o carezcan de lo necesario para juzgar los delitos, corresponder a la
Corte Penal Internacional ejercer sus competencias. Conforme al Estatuto de
Roma habra tres hiptesis importantes: podra haber escasa uniformidad o
armona del derecho penal interno en cuanto a recoger o integrar los tipos
penales establecidos en el derecho penal internacional; un segundo aspecto
sera, por ejemplo, la posibilidad de que haya una multiplicidad de
jurisdicciones y, consecuentemente, de legislaciones aplicables al caso que se
investiga, lo que llevara a dificultades por las reglas de cooperacin en materia
penal y hasta de extradicin entre los pases en conflicto. La ltima hiptesis,
desgraciadamente no poco frecuente, es la incapacidad poltica o material de los
Estados nacionales para perseguir los hechos con su jurisdiccin penal
ordinaria. Algunas veces ello puede ocurrir porque el conflicto que ha
provocado los delitos internacionales puede haber minado las capacidades
institucionales para el juzgamiento o generado una falta de imparcialidad de los
rganos de juzgamiento.

Otras caractersticas del Estatuto de Roma y de la competencia de la Corte Penal


Internacional, de seguro, generan otras dificultades interpretativas, como la
idea de que se habla de un Tribunal con jurisdiccin propia, distinta a la
nacional, que cuenta, adems, con toda una serie de mecanismos de actuacin
represiva, como lo es, una Fiscala, con capacidad administrativa y operativa
para acercarse a los Estados y hacer solicitudes e investigaciones. Junto a ello,
destaca tambin la peculiaridad de su jurisdiccin sobre personas, y con una
personalidad jurdica como Tribunal que lo mantiene libre de cualquier
vinculacin con la Organizacin de las Naciones Unidas.

Las anteriores cuestiones han llevado a discusiones importantes sobre la forma


en que puede ser ratificado el Estatuto de Roma. Algunos pases consideraron,
por ejemplo, que era necesaria una reforma constitucional como trmite previo
a la suscripcin del Estatuto de Roma, este fue el caso de Espaa y Portugal,
pases que consignaron clusulas especficas de aceptacin de la jurisdiccin de
la Corte. Un caso diverso fue el de Alemania y Austria que tuvieron que

67
introducir reformas constitucionales para el caso de la extradicin (Alemania) y
para la asistencia judicial, la libertad condicional, el indulto y la reduccin de
pena (Austria). Otros pases consideraron que la reforma constitucional no era
necesaria pues el ordenamiento jurdico permita aceptar las competencias e
instancias internacionales como lo fue el caso de Blgica, Holanda, Dinamarca,
Finlandia, o porque consideraron que el Estatuto no entraba en contradiccin
con la Constitucin Poltica como fue el caso de Italia y Suiza 120.

El principio de legalidad criminal es una base de sustento de innegable


importancia en el derecho penal nacional, como forma de evitar la arbitrariedad
y un ejercicio del control penal exclusivamente a favor de la sociedad 121. Un tal
derecho no podra considerarse garantista ya que todo estara considerado en
funcin de los intereses de la sociedad quedando el individuo subordinado a un
poder enorme del Estado y a una posible punicin de todo aquello que sea
simplemente considerado peligroso o que pueda poner en peligro expectativas
de la sociedad.

El principio de legalidad criminal, opuesto a estas tesis favorables a una


proteccin de la sociedad a cualquier costo, exige que las condiciones de
responsabilidad penal deben describirse en una ley previa, que establezca
claramente la accin prohibida y la pena que amenaza su realizacin. De esta
manera el principio de legalidad se convierte en una verdadera fuente de
garanta frente a los abusos del poder de castigar en manos del Estado.

Del principio de estricta legalidad se desprenden varias consecuencias: los


delitos deben ser descritos previamente en una ley escrita, ley que debe ser
emitida segn los preceptos constitucionales por el legislador (nullum crimen
sine lege scripta) y su fuente de nacimiento no puede ser la costumbre o por
legislacin de carcter secundario (potestad reglamentaria, por ejemplo); los
tipos penales deben ser claros, precisos y determinados respetando el principio
de claridad de las normas (nullum crimen sine lege scricta) y, las leyes no pueden
aplicarse de manera retroactiva afectando a la persona juzgada. La persona
debe ser juzgada acorde a la ley vigente en el momento del hecho, por lo que

120 La Sala Constitucional costarricense, en su fallo de las 14:56 del 1 de Noviembre de 2000,
consider que la Corte Penal Internacional no tena como objetivo sustituir la jurisdiccin
nacional sino ms bien complementarla, caso este ltimo cuando la jurisdiccin del pas no
pueda o no quiera perseguir los delitos competencia de la Corte Penal Internacional.
121 Cassese, op, cit., p. 36.

68
una ley ms rigurosa dictada despus del hecho no podra ser de aplicacin a
un caso no cubierto por ella siendo aplicada retroactivamente en perjuicio del
reo (nullum crimen sine praevia lege). El uso de la analoga in malam partem
resulta prohibida tambin por el principio de legalidad 122.

El tema de la validez del principio de estricta legalidad en materia de derecho


internacional choca con diversas circunstancias que tienen que ver con la
evolucin de este derecho. Por mucho tiempo se ha aplicado la doctrina de la
justicia sustancial 123 pero no por una decisin antojadiza o autoritaria de la
Comunidad Internacional sino, principalmente, porque los tratados y convenios
apenas alcanzan a describir algunas conductas referidas a crmenes de guerra y
delitos de lesa humanidad, pero aun sin una precisin o tcnica como la que
exige el derecho penal nacional. Adems, en el juzgamiento de los criminales
nazis en Nremberg se enfrent el Tribunal a los alegatos de los defensores que
hacan ver que un derecho ex post facto no era de aplicacin a los hechos
cometidos por sus clientes. El principio alegado provena del derecho penal
alemn vigente antes de los hechos juzgados y vigente tambin en los pases de
la tradicin continental europea. El Tribunal sostuvo en tales casos la doctrina
de que si bien tales hechos no estaban penalizados antes de su comisin no sera
contrario a la justicia castigarlos 124. Es decir, que la justicia sustantiva castiga
actos que daan la sociedad profundamente y que son considerados detestables
por todos los miembros de la sociedad, aun si los hechos no estaban
previamente establecidos como sujetos a pena 125.

El DPI ha dejado en claro que no hay necesidad de una detallada descripcin en


la ley escrita que tipifique las conductas, pues basta que la ilicitud haya sido
reconocida universalmente para que la represin penal de esta sea aceptada y
sea considerada legtima. Es ms, la larga tradicin de respeto a los derechos
humanos que pudieran estar afectados por la interpretacin o aplicacin del
derecho penal hacen exigible a la Comunidad Internacional el respeto al
principio de estricta legalidad. La inclusin del principio, adems, en la Tercera
y Cuarta Convencin de Ginebra de 1949 en materia de Prisioneros de Guerra y
en Civiles, le da un impulso importante a la vigencia del principio de legalidad
criminal. En otras palabras, el principio de legalidad integra el conjunto de

122 Derivaciones del principio de legalidad descritas segn Cassese, op. cit., pp. 37-38.
123 Cassese, op. cit., p. 39.
124 Ibid.

125 Ibid.

69
derechos del acusado en un juicio criminal, y es visto como un derecho humano
de alto valor 126.

La gradual aceptacin del principio tambin ha sido apoyada por el abundante


material de casos que han venido siendo conocidos desde Nremberg y, en
especial, por el trabajo interpretativo de los Tribunales ad hoc de la Ex
Yugoeslavia y de Ruanda y de manera explcita en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional, cuyo artculo 22 (1) reza:
Una persona no puede ser objeto de responsabilidad penal bajo este Estatuto a
menos de que la conducta en cuestin constituya, en el momento que tiene lugar, un
crimen dentro de la jurisdiccin de la Corte.

En todo caso, la competencia material de la Corte Penal Internacional se integra


con los delitos de genocidio, crmenes de lesa humanidad, los crmenes de
guerra (artculo 5 y siguientes) y los delitos contra la administracin de justicia
cometidos con motivo del enjuiciamiento penal internacional (artculo 70). No
se trata, como puede verse, de un delito o de una descripcin especfica, sino
que se est hablando de familias de delitos que contienen diversas aclaraciones
sobre el sujeto activo, medios empleados, resultados provocados o posibles, as
como tambin anlisis de los daos provocados.

Tanto el genocidio, como los delitos de lesa humanidad como tambin los
crmenes de guerra, tal y como ha sido expuesto al inicio de este trabajo,
pertenecen al jus cogens, es decir, se constituyen en delitos que obligan a todos
los Estados a perseguirlos, y no es posible sustraer la persecucin de estos
hechos con la afirmacin de que la obligacin de su persecucin surge de un
derecho natural no codificado, pues se trata de delitos que han surgido a partir
de la conviccin de toda la Humanidad en la importancia de los valores que se
pretende proteger con su prohibicin normativa 127.

A pesar de ello, los tipos penales o familias delictivas contempladas tienen


serios problemas de descripcin, no slo con frmulas vagas que pretenden
adelantarse a todos los posibles casos que se pueden producir en la realidad,

126 Cfr. Ziffer, Patricia, El principio de legalidad y la imprescriptibilidad de los delitos de lesa
humanidad, en: A.A.V.V., Estudios sobre Justicia Penal. Libro Homenaje a Julio Maier, Buenos
Aires, Argentina, Editores del Puerto, 2005, p. 751.
127 Cfr. Garca Ramrez, Sergio, La Jurisdiccin Penal Internacional y la Legislacin Mexicana,

en: http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/rap/cont/105/pr/pr16.pdf

70
como porque los aspectos subjetivos que incluyen permiten una tarea muy
amplia de interpretacin por parte del juzgador.

A no dudarlo el principio de especificidad es una de las derivaciones ms


importantes del principio de estricta legalidad. Acorde con este principio las
disposiciones punitivas deben contar con una descripcin clara, precisa y
delimitada, circunstancias de las que estn lejos muchos tipos penales del DPI.
Muchas figuras de enorme importancia en el DPI hacen referencia, por ejemplo,
a otros actos inhumanos 128 una declaracin altamente porosa y poco clara.
Otros ejemplos similares pueden encontrarse en el derecho convencional y en el
derecho consuetudinario, lo que ha provocado que sean los Tribunales
Internacionales los que vayan cerrando las imprecisiones, clarificando
conceptos o incluso agregando los elementos objetivos y subjetivos del hecho
para facilitar la aplicacin de los delitos del DPI, trabajo que han cumplido, a
pesar de la fragmentacin jurisdiccional de la que padecen y de que no hay una
instancia jurisdiccional superior que realice una labor de determinacin final
de los conceptos borrosos y poco precisos de la legislacin internacional 129.

Al respecto resulta fundamental, entonces, que el legislador acometa la tarea de


describir las figuras que forman parte del core de delitos que forman parte de
la competencia de la Corte Penal Internacional y los describa en la Parte
Especial de sus Cdigos Penales 130. Tal deber no est exigido en el Estatuto, tan
solo existiran los deberes establecidos por el artculo 88 de implementar
procedimientos para las formas de cooperacin previstas en la parte 9 del
Estatuto. Conforme al artculo 70, prrafo 4, existira el deber de hacer una
inclusin de las figuras contra la administracin de justicia que afectan la
actividad de la Corte que sean cometidos en el territorio del pas miembro o por
uno de sus nacionales.

128 Cfr. al respecto los Estatutos del Tribunal de Tokio, de los Tribunales ad hoc de la Ex
Yugoeslavia y de Ruanda y la misma Control Council Law no. 10, cuando describen los
crmenes contra la humanidad, donde se hace la referencia apuntada.
129 Correctamente expuesto el problema en Cassese, op. cit., pp. 42-43.

130 Interesante ha sido la experiencia chilena, donde el legislador debi acometer la labor de la

tipificacin de manera que dejara preservadas a la jurisdiccin nacional algunas de las


cuestiones de mayor sensibilidad y que formaron parte de las acciones del Rgimen de
Pinochet. Cfr. al respecto Crdenas Aravena, Claudia, La Implementacin de los Crmenes de
Competencia de la Corte Penal Internacional en la Ley No. 20.357, en: Revista de Derecho,
Santiago de Chile, Vol. XXIII, No. 2, Diciembre de 2010, pp. 23-44, disponible en: www.scielo.cl

71
El Cdigo Penal de Costa Rica contiene algunas figuras que adelantan algunas
de los crmenes de competencia de la Corte Penal Internacional. De hecho, el
actual artculo 379 que impone pena de 10 a 25 aos de prisin a quien realice
actos que puedan calificarse como crmenes de lesa humanidad, segn los
Tratados Internacionales de Derechos Humanos o del mismo Estatuto de Roma.
Se trata, indudablemente, de una clusula general que abre la posibilidad de
integrar en el tipo objetivo Tratados ratificados por Costa Rica en materia de
Derechos Humanos que contemplen figuras de lesa humanidad o las mismas
listadas en el Estatuto de Roma. Se incluye en el artculo 379 la idea de que la
accin se punir tanto de quien la comete directamente como quien la ordena
como parte de un ataque generalizado o sistemtico contra la poblacin civil y
con conocimiento de dicho ataque. En otras palabras, introduce los diversos
elementos a los que alude el Estatuto, tanto del hecho global, como de los actos
particulares que deben ser cometidos y que forman parte del listado.

Esta forma de incluir la descripcin de los delitos de lesa humanidad ha sido


criticada, con razn, por no respetar el principio de tipicidad 131. Otras figuras
del listado del Estatuto, como la deportacin o traslado forzoso, la persecucin
de un grupo o colectividad con identidad propia o la desaparicin forzada de
personas, no encuentran descripcin en el derecho penal interno costarricense.

La ausencia sentida de una adecuada tipificacin golpea directamente las


tipificaciones del grupo de delitos competencia de la Corte Penal Internacional
y requiere un trabajo sensible del legislador costarricense, como el que ha
realizado el prelegislador ecuatoriano en el Proyecto de Cdigo Penal Integral
que est actualmente en discusin en Ecuador.

Junto a ello, resulta indispensable tambin, la incorporacin de las medidas


procesales y de cooperacin internacional que permitan realizar las tareas de
persecucin y juzgamiento de los hechos competencia de la Corte Penal
Internacional.

Una revisin integral de la Parte General debera incluir, por supuesto, una
reflexin sobre la imprescriptibilidad de los delitos del derecho penal

131Hernndez Balmaceda, Paul, Aplicacin Directa de los Tipos Penales del ECPI en el Derecho
Interno, en: Ambos, Kai; Malarino, Ezequiel; Woischnik, Jan, Temas Actuales del Derecho
Penal Internacional. Contribuciones de Amrica Latina, Alemania y Espaa, Montevideo,
Uruguay, Konrad-Adenauer Stiftung, 2005, p. 133 y ss.

72
internacional, una cuestin altamente compleja, en sus matices jurdicos y
polticos, que no hemos podido abordar aqu, as como tambin las diversas
formas de comisin del hecho a partir de los sujetos al mando de cuerpos
militares y paramilitares, que ha venido siendo analizada en otras latitudes bajo
la forma del dominio del hecho por dominio de aparatos de poder, doctrina
alemana que merece tambin una discusin y anlisis aparte, que no hemos
podido realizar aqu.

Es evidente que la doctrina y el legislador costarricenses tienen un arduo


trabajo por delante. Es probable que estos primeros diez aos de vigencia del
Estatuto de Roma sean la oportunidad y el momento histricos para darle a
estos temas la relevancia que merecen en un campo de tanta sensibilidad para el
futuro de la jurisdiccin penal internacional; y para alcanzar cotas ms altas de
tutela en mbitos y valores que forman parte esencial de la Humanidad.

6. Conclusiones
Costa Rica y otros pases suscriptores al Estatuto de Roma deberan de estar
trabajando en la implementacin de los procedimientos para las formas de
cooperacin previstas en la Parte 9 del Estatuto, asimismo habra de trabajar en
la incorporacin de los delitos relacionados con la administracin de la justicia
previstos como deber tambin en el Estatuto.

Aun cuanto el ECPI no obliga a establecer una tipificacin de los hechos que
forman parte de la competencia material de la Corte Penal Internacional, es
recomendable, dada la vaguedad de los conceptos, y el listado de la familia de
los delitos en trminos de la estructura jurdica del derecho internacional,
promover la incorporacin de estos hechos con una descripcin adecuada y
conforme al principio de legalidad criminal.

El trabajo realizado por el legislador en Chile, Ecuador, Nicaragua y otros


pases de la regin puede ser el punto de partida para el diseo o construccin
de estos tipos penales, que permitan que el derecho interno contemple las
figuras que son de inters para la jurisdiccin penal internacional. De esta
manera se le dar sentido al principio de complementariedad y el fantasma de
la impunidad de estos hechos ir siendo combatido de una manera eficiente.

73
Esperamos que la celebracin de esta primera dcada de accin de la Corte
Penal Internacional, que se celebra con el primer juzgamiento y condena por
hechos de su competencia, sea el acicate para que el legislador d la mxima
prioridad a esta tarea.

74
Bibliografa

A.A.V.V., Estudios sobre Justicia Penal. Libro Homenaje a Julio Maier, Buenos Aires,
Argentina, Editores del Puerto, 2005.
Ambos, Kai; Malarino, Ezequiel; Woischnik, Jan, Temas Actuales del Derecho Penal
Internacional. Contribuciones de Amrica Latina, Alemania y Espaa, Montevideo, Uruguay,
Konrad-Adenauer Stiftung, 2005.
Ambos, Kai y Guerrero, Oscar Julin, El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional,
Bogot, Universidad Externado de Colombia, 1999.
Crdenas Aravena, Claudia, La Implementacin de los Crmenes de Competencia de la Corte
Penal Internacional en la Ley No. 20.357, en: Revista de Derecho, Santiago de Chile, Vol. XXIII,
No. 2, Diciembre de 2010, pp. 23-44, disponible en: www.scielo.cl
Cassese, Antonio, International Criminal Law, Oxford, New York, Oxford University Press,
Second Edition, 2008.
Cryer, Robert, Prosecuting International Crimes. Selectivity and the International Criminal Law
Regime, Cambridge, New York, Melbourne, Madrid, Cape Town, Singapore, So Paulo,
Cambridge University Press, 2005.
Garca Ramrez, Sergio, La Jurisdiccin Penal Internacional y la Legislacin Mexicana, en:
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/rap/cont/105/pr/pr16.pdf
Pastor, Daniel, El Derecho Penal del Enemigo en el Espejo del Poder Punitivo Internacional, en:
Cancio Meli, M. y Gmez-Jara Diez, C., Derecho Penal del Enemigo. El Discurso de la
Exclusin, Tomo II, Madrid, Buenos Aires, Montevideo, 2006.
Vlez Fernndez, Giovanna,La desaparicin forzada en el Estatuto de la Corte Penal
Internacional y la necesidad de modificar su regulacin en el Cdigo Penal Peruano, en:
Yearbook of the International Law Comisin, Vol. II (2), 1996.

75
Los trabajos en el Sistema Interamericano: hacia una nueva
Sntesis del DIH 132

Mauricio Herdocia Sacasa 133

I.- Introduccin

El cumplimiento del dcimo aniversario de la entrada en vigor del Estatuto de


Roma (EdR), es una extraordinaria oportunidad para resaltar el gigantesco
apoyo de la Comunidad Internacional a la Corte y sus instrumentos, slo
comparable a los grandes tratados de Derecho Internacional que han ido
ganando un consenso universal que sigue amplindose.

Es tambin una buena causa para reflexionar ms globalmente sobre la relacin


entre el Estatuto, el Derecho Internacional Humanitario y el proceso de
internalizacin de las normas del Estatuto en la ley domstica. La Labor del
Comit Jurdico Interamericano (CJI) de la OEA y de la Organizacin misma,
aportan elementos importantes en este debate y reflexin.

Una de las ramas ms antiguas e ilustres del Derecho Internacional, tanto del
consuetudinario como del convencional, est sufriendo profundas
transformaciones y cambios que estn cuestionando y conmoviendo algunas de
sus premisas tradicionales. Me refiero al Derecho Internacional Humanitario
(DIH).

Luego de la primera gran sntesis, que permiti agrupar tanto los mtodos y
medios para hacer la guerra y la conduccin de las hostilidades 134, junto a la

132 Parte importante de estas ideas, ahora actualizadas, se presentaron en el Curso de Derecho
Internacional que anualmente lleva a cabo el CJI y la Secretara General de la OEA en Rio de
Janeiro, Brasil.
133 Ex Relator del CJI para la Corte Penal Internacional Abogado y Notario, especialista en

Derecho Internacional. Negociador de los Acuerdos de Paz en Centroamrica y negociador del


SICA (1983-1996). Embajador y asesor en la Cancillera de Nicaragua (1983-1997/2001-
2007).Secretario General Interino del SICA y Director de Asuntos Jurdicos y Polticos (1997-
2001). Miembro de la Comisinde Derecho Internacional de las Naciones Unidas (1997-
2001).Miembro y Presidente del Comit Jurdico Interamericano de la OEA y Relator para
la CPI (2004-2011).
134 Declaracin de San Petersburgo de 1868, las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907 y el

Protocolo de Ginebra de 1925, que prohbe el empleo de las armas qumicas y bacteriolgicas.
Los dos Protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949, que abordaron tanto la
conduccin de las hostilidades como la proteccin a las vctimas de la guerra. Otros convenios
importantes son la Convencin de 1972 sobre la prohibicin de armas bacteriolgicas y sobre su

76
proteccin internacional de las vctimas de los conflictos armados 135, se pens
que ya no habra la oportunidad de otra gran sntesis normativa y
consuetudinaria. Pero no es as. Todo lo contrario. El surgimiento de la Corte
Penal Internacional y de los tribunales ad hoc que le precedieron, marca un
hito trascendental en este proceso que ha terminado influenciando
poderosamente el curso del DIH.

La reflexin fundamental de este trabajo parte de que el arquetipo que


diferenciaba las situaciones que se producan en los conflictos armados
internacionales de aquellas que ocurran en condiciones que no tenan una
ndole internacional, est asediado por las fuerzas que reclaman la ausencia de
fronteras para ciertos crmenes internacionales, derrumbado antiguos conos e
inamovibles pedestales.

Aquella celosa separacin entre lo que ocurra al interior de las fronteras y lo


que tena un componente internacional derivado de la presencia de otro Estado,
amerita no slo una nueva revisin, sino una nueva sntesis y una
aproximacin fresca as como un enfoque integral, integrador e integrado.

Un sector de la Comunidad Internacional est cuestionando fuertemente el


sustento que permite considerar que ciertos crmenes de guerra por ejemplo,
slo lo son cuando tienen un contexto internacional y dejan de serlo cuando se
presentan en el marco interno de un conflicto armado sin ribetes externos.

Cmo se opera esa transformacin inverosmil? Sigue siendo un misterio


vedado a quienes creemos que la dignidad humana acompaa al individuo
siempre, colocndolo bajo igual proteccin en conflictos armados entre Estados
o al interior de los mismos. Cmo se podra justificar, por ejemplo, la
utilizacin de ciertas armas, prohibidas contra combatientes de terceros

destruccin, la Convencin de 1980 sobre ciertas armas convencionales y sus cinco protocolos,
la Convencin de Ottawa de 1997 sobre la prohibicin de las minas antipersonal, la Convencin
sobre Municiones en Racimo de 2008, la Convencin de 1993 sobre la prohibicin de las armas
qumicas y su destruccin, el Estatuto de la Corte Penal Internacional de 1998, el Protocolo de
1999 de la Convencin de 1954 para la proteccin de los bienes culturales en caso de conflicto
armado y el Protocolo facultativo de 2000, relativo a la participacin de nios en los conflictos
armados.
135 La Corte Internacional de Justicia ha considerado que: esas dos ramas del derecho

aplicable en caso de conflicto armado han llegado a estar tan estrechamente relacionadas entre
s, que se considera que poco a poco se han vertido en un rgimen completo nico, conocido
actualmente como Derecho Internacional Humanitario. Las provisiones de los Protocolos
adicionales de 1977 expresan y atestiguan la unidad y complejidad de ese derecho. Legality
of the Threat or Use of Nuclear Weapons. Advisory Opinion. ICJ Reports, 1966, par. 75.

77
Estados, pero permitidas cuando se apuntan entre la propia poblacin de un
mismo pas desangrado en convulsiones intestinas Por qu las vctimas de esas
atrocidades desafan y conmueven profundamente la consciencia en
136

unos caso y son indiferentes en otros?

Estos crmenes, en realidad, ya sea que ocurran en contextos de conflicto


armado interior o bien internacional, siempre tienen trascendencia
internacional. La tienen no en virtud del marco del conflicto en que se
producen, sino por la gravedad de los mismos que ofende los cimientos mismos
del concepto de humanidad. Debemos entonces liberar el concepto de crimen
de guerra, cuando sea necesario, de esta atadura que impide que prevalezca el
castigo adecuado a un acto de barbarie proscrito por el Derecho Internacional
como crimen.

La gran pregunta es se justifica en todos los casos esa distincin que permite
considerar como crimen un acto bajo un determinado contexto y negarlo en
otro, pese a ser, en ambos casos, violaciones graves al Derecho Internacional?
Tiene acaso el ser humano una dignidad y humanidad que afirma en una
situacin y pierde en otra? Somos herederos de un Derecho Internacional
Humanitario fragmentado y dividido que se comporta de una forma en los
conflictos internos y de otra en los conflictos internacionales, pese a la magnitud
y gravedad de los crmenes que se cometen?

Qu explicacin puede tener una visin de la soberana que ha conquistado la


soberana humana para el Derecho Internacional- si se juzga con un doble
rasero una misma situacin nicamente en razn del escenario y sin tomar en
cuenta la naturaleza esencial de la vulneracin de los derechos en juego de la
persona humana.

La soberana de nuestro tiempo, ha dejado de pensar nicamente en trminos


de territorio, para pensar en trminos de las poblaciones, reconociendo
derechos y protecciones especiales ms all de los mbitos territoriales en que
se encuentren. Los conceptos de Comunidad Internacional en su Conjunto y
Normas Imperativas, nos han vuelto hacia un derecho profundamente
humanitario, humanista y humano que no tolera la exclusin de determinados
actos atentatorios a la dignidad comn de las naciones, bajo el pretexto simple

Prembulo del Estatuto de Roma: victimas de atrocidades que desafan la imaginacin y


136

conmueven profundamente la consciencia de la Humanidad

78
y simplificado- de haber ocurrido en el marco excluyente y exclusivo- de un
conflicto armado de caractersticas domsticas.

El resultado- inadmisible hasta ahora- es que el derecho de los conflictos


armados internacionales cuenta con una gran cantidad de normas
convencionales, en tanto que los conflictos internos se regulan apenas por unas
cuentas disposiciones -generales a veces-, derivadas del arto 3 comn de los
Convenios de Ginebra de 1949, del Protocolo II y de otros textos , en un
137

desbalance que no encuentra justificacin, salvo escasas excepciones.

La prctica de los Estados demuestra con facilidad que muchos de los crmenes
que estn en el itinerario internacional, tambin estn en el recorrido domstico
y que esta diferenciacin, las ms de las veces, carece de sentido y oportunidad.
Mas de 160 tipos penales derivados del Derecho Internacional consuetudinario
que no distinguen entre conflictos internacionales y no internacionales,
muestran esta desproporcin 138.

Los proyectos de leyes modelos y las reflexiones del CJI desde sus inicios,
propusieron pionera mente romper esta diferencia, cuando ella no fuese
necesaria y ubicar casi todos los crmenes de guerra con las excepciones
lgicas- en ambos contextos. La Conferencia de Revisin en Kampala vendra a
dar la razn a esta perspectiva al extender la prohibicin del uso de
determinadas armas en conflictos armados internacionales a situaciones que no
tienen una ndole internacional. Con ello se avanzaba igualmente en la lnea del

137 Las diferencias son grandes entre el Protocolo adicional II que nicamente contempla 15
artculos sustantivos y el Protocolo adicional I que ostenta ms de 80, mostrando ese
desequilibrio en una normativa que no deja de ser excesivamente simplista y primaria.. Ello
ocurre, no obstante, que en el mundo contemporneo, a diferencia del anterior, la mayor parte
de los conflictos armados ocurren al interior de los Estados
138 En el libro El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario del CICR del ao 2007,

Vol. 1 se apunta lo siguiente:


El derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos armados sin carcter
internacional no llega a satisfacer las necesidades de proteccin derivadas de esos conflictos.
Como se reconoci en las conferencias diplomticas que condujeron a su aprobacin, el
artculo 3 comn a los cuatro Convenios de Ginebra y el Protocolo adicional II a esos
Convenios slo constituyen el rgimen normativo ms elemental. La prctica de los Estados
trasciende lo que esos mismos Estados han aceptado en conferencias diplomticas, ya que la
mayora de ellos coinciden en que la esencia de las normas consuetudinarias sobre la
conduccin de hostilidades se aplica a todos los conflictos armados, internacionales y no
internacionales

79
II Protocolo de la Convencin de 1980 sobre ciertas armas convencionales que
ya haba osado romper algunos linderos entre ambos conceptos 139.

Los Trabajos del Comit Jurdico Interamericano en el rea de la Corte Penal


Internacional tratan de responder a estas inquietudes y preguntas al elaborar
las leyes modelos de Cooperacin y de los crmenes contemplados en el
Estatuto de Roma, optando firmemente por un Derecho Internacional
Humanitario que no separe innecesariamente la nocin de crmenes de guerra,
en base nicamente a los clsicos conceptos- hoy desafiados- de conflictos
internacionales y no internacionales preservando claro est- aquello que s es
evidente y necesario.

Estos trabajos del Comit- cuya relatora tuve el honor de llevar- han arribado
tambin a otra importante conclusin, igualmente desafiante para la visin
contempornea. Ella consiste en afirmar que el Estatuto de Roma si bien define
y tipifica los crmenes de guerra por ejemplo, de la manera ms amplia,
extraordinaria y profunda que cualquier otro texto, requiere completarse en
el pasaje a verterse en sede nacional- para reflejar el estado actual del Derecho
Internacional Humanitario.

Hoy por hoy, cualquier tipificacin de estos crmenes, adems de contemplar lo


establecido en el Estatuto de Roma, deben ver hacia otros cuerpos legales, como
los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales, por una parte, y
convenciones internacionales en materia de derechos humanos, proteccin de
bienes culturales y ampliacin del mundo de las armas prohibidas por el
Derecho Internacional, por otra parte. Aqu tambin el CJI ha optado por una
nueva sntesis que refleje de manera ms completa el corpus iuris del DIH.

Ello se debe al hecho de que ni todas las normas de los convenios pertinentes
estn en el Estatuto de Roma, ni se han reflejado necesariamente con los mismos
criterios, parmetros y exigencias, lo que amerita optar por una solucin
sintetizadora bajo el mejor estndar posible que de coherencia y armona al
esfuerzo unificador en el plano interno.

Finalmente, la tercera reforma que propicia el CJI, se ubica en el mbito del


traslado de las normativas del EdR y dems convenios complementarios al

139Protocolo II Minas, armas trampa y otros artefactos El Protocolo enmendado II se aplica


tanto a los conflictos armados internacionales como no internacionales (art. 1). Prohbe o
restringe el empleo de minas terrestres (antipersonal y anti vehculos), armas trampa y otros
artefactos explosivos.

80
Derecho Interno, rompiendo con la idea de vertimiento en una sola direccin.
Los trabajos del CJI parten de que Derecho interno y Derecho Internacional
entran en una ntima conexin y recproca influencia. Son como he dicho en
otras oportunidades, dos mundos normativos que, pese a sus diferencias y
especificidad, estn en constante acercamiento 140. No es slo el derecho
internacional el que invade el torrente sanguneo de la legislacin interna, sino
que sta ltima apunta igualmente a ensanchar los linderos de una cooperacin
cada vez ms fructfera desde por ejemplo, los grandes principios generales del
Derecho y las prcticas nacionales en el campo penal.

Una de las ms acertadas premisas del Estatuto de Roma es precisamente, el


carcter complementario de la jurisdiccin internacional. Ella slo entra a
funcionar, en la medida en que las jurisdicciones nacionales no pueden o no
quieren comprometer sus esfuerzos en el juzgamiento de tales crmenes. De ah
que el verdadero juez de los crmenes o al menos tanto como el de Roma- es el
juez nacional que debe estar investido de los instrumentos procesales,
administrativos y sustantivos- necesarios para su labor desde la cual aporta
una importante prctica, normas y opiniones que enriquecen el Derecho
Internacional Humanitario y van redondeando el sentido ltimo de un cuerpo
jurdico sistmico donde el foso que separaba la jurisdiccin interna de la
internacional se va acortando va una indispensable colaboracin recproca y
ojal un trabajo simultneo a los dos niveles.

A propsito de esa distancia que separa an la proteccin completa de las


personas en tiempos de conflictos armados, no es malo cerrar esta introduccin
recordando la denominada clusula de Martens, que figura en la Convencin
de La Haya (II) de 1899:

Mientras aguardan que un cdigo ms completo de las leyes de la guerra pueda ser
dictado, las Altas Partes Contratantes juzgan oportuno hacer constar que, en los
casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias adoptadas por ellas, las
poblaciones y los beligerantes quedan bajo la salvaguardia y el imperio de los
principios del derecho de gentes, tales como resultan de los usos establecidos entre
las naciones civilizadas, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la
conciencia pblica

140Herdocia Sacasa, Mauricio. Soberana Clsica, un Principio Desafiado Hasta dnde?.


Editorial 3H. ao 2005.

81
No podra ser de otra forma, un Derecho como el DIH- nacido de las entraas
de los usos y costumbre de la guerra- evolucion aparentemente ms lejos en el
mbito convencional y dej de ver hacia el Derecho Internacional
Consuetudinario. La enmienda sobre las armas, emanada de la Conferencia de
Revisin en Kampala, extendiendo ciertas prohibiciones a los conflictos
armados no internacionales (armas envenenadas, gases y balas expansivas),
muestra que la posicin del CJI en relacin a promover un amplio movimiento
dirigido a ampliar el listado de crmenes en el marco de ambos conflictos es
correcta. Hay que volver a las races del Derecho Internacional Consuetudinario
para vigorizar y enriquecer esta rama del Derecho que carga sobre sus
hombros, junto al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, las mejores
esperanzas de empoderar realmente la dimensin humana del Derecho de
Gentes.

II.- El Sistema Interamericano y la Corte Penal Internacional.

2.1 Mandatos de la AG de la OEA

Desde el ao 2005, la Asamblea General de la OEA ha mantenido una


agenda activa de promocin de la CPI y ha expedido diversos mandatos
tanto para la Sesin de Alto Nivel de Representantes como para el
Comit Jurdico Interamericano, la Secretara General y el Consejo
Permanente. Como antiguo Relator del CJI en la materia, he rendido
varios informes sobre este tema, ya sea a la Asamblea General o al
Consejo Permanente directamente o por medio de la Comisin de
Asuntos Jurdicos y Polticos as como a la Sesin de Alto Nivel y eventos
especiales.

El mandato de la Asamblea General del 2010 141 al CJI estableci:

1. Continuar impulsando, con la colaboracin de la Secretara General, la


adopcin de legislacin nacional, entre los Estados que an no cuentan
con ella; y promover la capacitacin de funcionarios administrativos,
judiciales y acadmicos y

2. Continuar su labor de elaborar una legislacin modelo en materia de


implementacin del Estatuto de Roma, particularmente en lo referente a
la tipificacin de los crmenes que son competencia de la CPI

141 AG/RES.2577 (XL-0/10)

82
En el 2011 142, La Asamblea General agradeci al CJI por sus trabajos
respecto a la elaboracin de una legislacin modelo en materia de
implementacin del Estatuto de Roma, y en particular, sus informes
sobre la tipificacin de los crmenes que son competencia de la Corte
Penal Internacional.

En el 2012 143, la Asamblea General record los informes del CJI sobre la
tipificacin de los crmenes que son competencia de la Corte Penal
Internacional y solicit a los Estados que aun no cuente con dicha
tipificacin consideren implementar las propuestas del Comit en la
medida en que les resulten convenientes. Reiter igualmente la solicitud
de continuar apoyando y promoviendo los proceso de capacitacin as
como la adopcin de legislacin nacional en la materia.

Todas y cada una de estas resoluciones han renovado el llamamiento a


los Estados Miembros que an no lo hayan hecho a que consideren la
ratificacin o adhesin, segn sea el caso, tanto del Estatuto de Roma
como de su Acuerdo sobre Privilegios e Inmunidades.

2.2 Situacin de los Estados americanos en relacin con la Corte Penal


Internacional: Ratificantes

28 pases del Sistema Interamericano ya han ratificado el EdR:

Antigua y Barbuda (18 de junio de 2001), Argentina (8 de febrero de


2001), Barbados (10 de diciembre de 2002), Belice (5 de abril de 2000),
Bolivia (27 de junio de 2002), Brasil (14 de junio de 2002), Canad (7 de
julio de 2002), Colombia (5 de agosto de 2002), Costa Rica (7 de junio de
2001), Dominica (12 de febrero de 2001), Repblica Dominicana (12 de
mayo de 2005) Ecuador (5 de febrero de 2002), Guyana (24 de septiembre
de 2004), Honduras (1 de julio de 2002), Mxico (28 de octubre de 2005),
Panam (21 de marzo de 2002), Paraguay (14 de mayo de 2001), Per (10
de noviembre de 2001), Saint Kitts y Nevis (22 de agosto de 2006) San
Vicente y las Granadinas (3 de diciembre de 2002), Trinidad y Tobago (6
de abril de 1999), Uruguay (28 de junio de 2002) Venezuela (7 de junio de
2000), Suriname (15 de julio de 2008); Chile (29 de junio de 2009); Santa

142 AG/RES.2659 (XLI-0/11)


143 AG/RES 2728 (XLII-0/12)

83
Luca (18 de agosto de 2010); Grenada (19 de mayo de 2011) y Guatemala
( 2 de abril de 2012).

2.3 Situacin de los Estados americanos en relacin con la Corte Penal


Internacional: No ratificantes.

Los 7 pases del Sistema Interamericano que no han ratificado el Estatuto


de Roma son: Bahamas, Cuba, Hait, Jamaica, Estados Unidos de
Amrica, Nicaragua y El Salvador.
Es importante destacar el peso puesto por el CJI a la idea de que,
independientemente de que un Estado no sea Parte, es fundamental la
cooperacin que puedan brindar a la CPI y sta a aquellos que no deben
ser excluidos en ningn momento. De hecho, Estados no parte, rindieron
sus informes a solicitud del Relator y mostraron los avances en su
legislacin interna.
2.4 Ratificaciones del APIC

El Acuerdo sobre los Privilegios e Inmunidades de la CPI ha sido


ratificado por 16 pases del Sistema Interamericano. Ellos son: Argentina
(1 de febrero de 2007), Belice (14 de septiembre de 2005), Bolivia (20 de
enero de 2006), Canad (22 de junio de 2004), Ecuador (19 de abril de
2006), Guyana (16 de noviembre de 2005), Panam (16 de agosto de
2004), Paraguay (19 de julio de 2005), Trinidad y Tobago (6 de febrero de
2003), Uruguay (1 de noviembre de 2006), Mxico (27 septiembre de
2007), Honduras (1 de abril de 2008), Colombia (15 de abril de 2009),
Repblica Dominicana (10 septiembre de 2009), Chile (26 de septiembre
de 2011) y Brasil (12 de diciembre de 2011).

2.5 El valor de la incorporacin al derecho interno de los tipos penales del EdR,
del DIH y de las clusulas de cooperacin.

El CJI ha emprendido una Intensa Campaa en la Organizacin para


alentar a los Estados Miembros a incorporar en sus ordenamientos
jurdicos internos los tipos penales del EdR con miras a hacer
plenamente efectiva:

La Complementariedad del Estatuto, donde el juez nacional es tambin el


juez del Estatuto de Roma.El actor fundamental del EdR tanto como la CPI

84
es el juez de la jurisdiccin domstica. El engranaje de Roma endosa la
habilidad del sistema nacional de reaccionar, prevenir y castigar delitos
internacionales, evitando as que la CPI se vea compelida a ejercer su
jurisdiccin.

El deber ineludible de evitar la impunidad, lo que pasa por la adopcin de


legislacin nacional tanto en materia de tipificacin, como de principios
aplicables, procedimientos y mecanismos de cooperacin con la Corte
Penal Internacional.

2.6 Sesiones Especiales anuales sobre la Corte Penal Internacional en la OEA

Se han celebrado varias sesiones de Alto nivel en la OEA dedicadas a la


Corte Penal Internacional, bajo los auspicios de la Comisin de Asuntos
Jurdicos y Polticos del Consejo Permanente, con una amplia
participacin regional y mundial, apoyando el compromiso de la
Organizacin.

Se trata de un espacio de discusin anual de los Informes del CJI de la


OEA y de presentacin de los avances de los Estados, tanto en lo referido
a la ratificacin del EdR como a la implementacin de leyes de
incorporacin de los tipos penales y de cooperacin con la CPI. Una
sesin especial fue dedicada a la Reforma del EdR, previo a Kampala,
Uganda y su Conferencia de Revisin. A la fecha de elaboracin de ese
documento, la ltima sesin de trabajo sobre la Corte Penal
Internacional, se celebr el 10 de marzo de 2011 en el marco de la
Comisin de Asuntos Jurdicos y Polticos y con el apoyo del
Departamento de Derecho Internacional y se est preparando una nueva
sesin de dilogo (antes del cuadragsimo tercer perodo ordinario de
sesiones de la AG), para discutir temas como el fortalecimiento de la
cooperacin.

2.7 La labor del CICR

El CJI trabaja en armona con la visin del CICR, retoma sus trabajos
doctrinarios y estudios y toma debidamente en cuenta el papel del CICR
en la incorporacin del DIH en la legislacin interna de los Estados
Americanos de amplios alcances, caso Nicaragua y Panam por ejemplo.
Existe entonces una Labor complementaria y de apoyo mutuo y muchas
ideas de este documento retoman esta visin complementaria CICR-CIJ.

85
2.8 Red de organizaciones Pro- Corte formada en la OEA

Con el propsito de facilitar la coordinacin, al apoyo recproco y el


intercambio de informacin y realizacin de actividades conjuntas, se
form una red integrada por: CICR, Secretara de Asuntos Jurdicos y
Departamento de DI de la OEA, Coalicin pro Corte Penal Internacional,
Parlamentarios por la Corte Penal Internacional, CPI, Reunin de
Estados Parte del EdR y el CJI de la OEA.

2.9 La labor del Comit Jurdico Interamericano en relacin con la CPI

2.9.1 Cuestionario para los Estados Americanos

La primera actividad del CJI fue proceder a la elaboracin de un


cuestionario para medir el grado de habilitacin de las legislaciones de
los Estados Americanos para cooperar con la CPI. En muy poco tiempo,
17 pases respondieron ampliamente el cuestionario dirigido tanto a
pases Parte como no Parte.

Los Resultados fueron publicados en un Informe del Relator que


permiti:

i) Mostrar la forma en que los Estados vencieron dificultades legales


para ratificar el EdR: Catlogo de Prcticas y Experiencias en la superacin de
problemas

ii) Evidenciar los progresos en la incorporacin de los tipos penales del


EdR a las legislaciones y la emisin de leyes de Cooperacin

iii) Alentar la cooperacin tanto para los Estados Miembros como no


Miembros del EdR

iv) Mostrar las mejores prcticas y compartir experiencias

v) Alentar la ratificacin del EdR y la emisin de leyes de


implementacin y de Cooperacin.

2.9.2 Recomendaciones del CJI a los Estados americanos para fortalecer la


Cooperacin con la CPI y Gua de Principios.

86
El CJI procedi a la presentacin de un conjunto de recomendaciones
dirigida a fortalecer la Cooperacin tanto de los Estados parte como no
parte del EdR.

A partir de ah se elabor una Gua de Principios y Pautas en materia de


Cooperacin con la Corte, en la cual se indican, entre otras cuestiones, los
campos que requieren un desarrollo de los procedimientos nacionales

Ya desde entonces el CJI recomend que, al adecuar las legislaciones


internas deba atenderse el conjunto de las obligaciones internacionales
asumidas, incluidas las derivadas del DIH en general, dada la divergencia
de tipos penales y de los elementos constitutivos, en algunos casos.

2.9.3 Procesos de formacin en los Estados miembros de la OEA

El CJI en conjunto con organismos de la Red creada en la OEA,


especialmente con el CICR y la CPI as como la Coalicin, han venido
impulsando procesos de formacin en diversos pases , como El
Salvador, Per, Nicaragua y Mxico y acciones conjuntas con
organizaciones de la Red o bien en apoyo a sus actividades.

2.9.4 Leyes modelo en relacin a los tipos penales del Estatuto de Roma:
Genocidio, Crmenes de Guerra y Crmenes de Lesa humanidad

En Marzo de 2010, el CJI present su primera aproximacin a una ley


modelo para tipificar los Crmenes de Guerra

Posteriormente, en agosto de 2010, el CJI presentara su proyecto de leyes


modelo tanto para los Crmenes de Guerra, como de Genocidio y de Lesa
Humanidad, complementados en el 2011 144.

El CJI siempre ha resaltado la necesidad de preservar la Universalidad


de la jurisdiccin y los principios de derecho penal internacional
fundamentales para la aplicacin de los tipos penales del Estatuto de
Roma y los Convenios de Ginebra y sus Protocolos. Claramente se
manifest que no bastaba con la inclusin de los tipos penales
correspondientes, sino que adems, deban incluirse o verificar la
conformidad con los grandes principios y lineamientos para su

144 CJI/doc.360/10 rev.1 y CJI/doc.374/11

87
aplicacin en mbitos como la obediencia debida, la cosa juzgada, la
inmunidad, etc.

2.10. Acuerdo de Cooperacin OEA y CPI y otros acuerdos

El 18 de abril de 2011, se llev a afecto, luego de las


correspondientes negociaciones, la firma del intercambio de
cartas 145 para el establecimiento de un acuerdo de cooperacin con
la Corte Penal Internacional, firmado por el Secretario General de
la OEA y el Presidente de la Corte Penal Internacional, Seor
Sang-Hyun Song. Entre las materias de cooperacin se incluyeron
: La promocin y difusin de Derecho Penal Internacional; de los
principios, valores y disposiciones del Estatuto de Roma e
instrumentos relacionados, el intercambio de informacin y la
participacin recproca en eventos organizados por las partes.

La Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la CPI


suscribieron un Acuerdo de Cooperacin en abril del 2012.

En el plano nacional, el primer acuerdo de ejecucin de sentencias


en la regin fue suscrito entre Colombia y la CPI el 18 de mayo de
2011.

III.- El Crimen de Agresin

La Conferencia de Revisin del Estatuto de Roma en Kampala, Uganda,


celebrada del 31 de mayo al 11 de junio de 2010, logr finalmente un
consenso sobre el tema del Crimen de Agresin.
Es interesante destacar que la Corte nicamente podr ejercer su
competencia respecto de crmenes de agresin cometidos un ao despus
de la ratificacin o aceptacin de las enmiendas por treinta Estados
Partes y que La Corte ejercer su competencia respecto del crimen de
agresin de conformidad con el citado artculo, a condicin de que se
adopte una decisin despus del 1 de enero de 2017 por la misma
mayora de Estados Partes que se requiere para la aprobacin de una

145Exchange of Letters Between The International Criminal Court and The General Secretariat of
the Organization of American States for the establishment of a Framework Cooperation
Arrangement.

88
enmienda al Estatuto. 146 Asimismo es importante destacar que el acto de
agresin se transforma en crimen de agresin dependiendo de las
caractersticas, gravedad y escala del mismo

IV.- Hacia una nueva Sntesis en el DIH

4.1 El Estatuto de Roma y otros instrumentos complementarios

Como Relator indiqu la importancia de retomar el Estatuto de Roma y tomar


en cuenta, al menos para los efectos de impulsar leyes nacionales de
implementacin y de cooperacin, los siguientes instrumentos:

Los Cuatro Convenios de Ginebra, artculos 50, 51, 130 y 147


respectivamente

Los Cuatro Convenios de Ginebra, artculos 49, 51, 129 y 146


respectivamente

III Convenio de Ginebra, artculo 130.

Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos


o Degradantes de 1984, artculo 1.

Protocolo Adicional I, artculos 11, 51(5)(a), 75, 85(3), 85(3)(a), 85(3)(b),


85(3)(c), 85(3)(d), 85(3)(e), 85(3)(f), 85(4)(a), 85(4)(b), 85(4)(c), 85(4)(d),
85(4)(e), 86, 86(2) y 87.

Protocolo Adicional II, artculo 6.

II Protocolo de La Convencin de La Haya de 1954 para la Proteccin de


los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, artculo 15.

Convencin sobre la prohibicin del empleo, almacenamiento,


produccin y transferencia de minas antipersonal y sobre su destruccin
de 1997.

Convencin sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas


armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o
de efectos indiscriminados de 1980.

Art. 15 bis y 15 ter Ejercicio de la competencia respecto del crimen de agresin por remisin
146

por un Estado, propio motu y remisin por el Consejo de Seguridad.

89
Protocolos I, II y IV de la Convencin sobre prohibiciones o restricciones
del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse
excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados de 1980.

Convencin de 1993 sobre armas qumicas y la Convencin de 1972 sobre


Armas Biolgicas.

Protocolo Facultativo de 2000 a la Convencin sobre los Derechos del


Nio, artculos 1 y 2.

Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas de


1994.

Igualmente deben tomarse en cuenta los Elementos de los crmenes,

Las 161 normas de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario,


recopiladas por el CICR, en la medida de lo posible 147.

En los diversos informes como Relator expres la conviccin en el sentido


que: El modelo que puede ofrecerse a los pases debe contener tanto los
tipos penales del Estatuto de Roma como los de los Convenios de Ginebra
de 1949 y del Protocolo I particularmente, procurando el ms alto estndar
dadas las diferencias entre uno y los otros. Igualmente, ha insistido en la
importancia de no diferenciar, a menos que sea necesario, los crmenes
cometidos en un contexto de conflicto armado internacional de aquellos
perpetrado en un conflicto armado interno

La Conferencia de Revisin valid esta tesis del CJI de la OEA, aunque


slo en lo relativo al empleo de determinadas armas, tanto para
conflictos armados internaciones como conflictos armados que no tienen
un carcter internacional

La gran victoria de la enmienda al arto 8, abre un camino trascendental


para el DIH al disponer que los siguientes crmenes se aplican por igual
tanto a los conflictos armados que no sean de ndole internacional como
a los internacionales e incluyen:

xiii) Emplear veneno o armas envenenadas;

En el libro El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario del CICR del ao 2007,


147

Vol. 1

90
xiv) Emplear gases asfixiantes, txicos o similares o cualquier lquido,
material o dispositivos anlogos;

xv) Emplear balas que se ensanchan o aplastan fcilmente en el


cuerpo humano, como balas de camisa dura que no recubra totalmente la
parte interior o que tenga incisiones.

Habra sido deseable incluir el agregado, para el contexto no


internacional, de otras armas, proyectiles, materiales y mtodos de guerra
que, por su propia naturaleza, causen daos superfluos o sufrimientos
innecesarios o surtan efectos indiscriminados en violacin del derecho
internacional (Texto incluido en la Gua Preliminar de Textos Modelo de
tipos penales del Relator)

4.2 Leyes Modelo: Principales Problemas

El gran desafo de una ley modelo y de la incorporacin a la legislacin


interna es cmo compatibilizar el EdR y el Derecho Internacional
Humanitario, tomando en cuenta la existencia de :

4.2.1 Tipos Penales distintos

El Estatuto de Roma no contempla necesariamente algunos crmenes


establecidos en el Derecho Internacional Humanitario o lo hace
parcialmente. Estos crmenes son, entre otros, los siguientes:

Atacar obras o instalaciones que contienen fuerzas peligrosas. Arto.


85 (3) (c) del protocolo adicional 1 de los Convenios de Ginebras.
(parcialmente).

Hacer objetos de ataque a localidades no defendidas y zonas


desmilitarizadas. Arto. 85 (3) (d) del Protocolo adicional 1.

Demora injustificadas en la repatriacin. Arto 85 (4) (B) del Protocolo


adicional 1.

Ataque a un bien cultural protegido. Arto. 85 (4) (d) del Protocolo


adicional 1 y Arto. 15 del Segundo Protocolo de la Convencin de la
Haya de 1954 para la proteccin de los Bienes Culturales en caso de
Conflictos Armados (1999). Si bien es cierto el Estatuto de Roma

91
contempla una cierta proteccin eventual para edificios y
monumentos en sus Arto. 8 (2) (e) (iv) y 8 (2) (b) (ix) la verdad es que
la definicin de los Bienes Culturales en el Arto. 1 de la Convencin
de 1954 es ms amplia al indicar que:

Para los fines de la presente Convencin, se considerarn bienes culturales,


cualquiera que sea su origen y propietario:

a. Los bienes, muebles o inmuebles, que tengan una gran importancia para el
patrimonio cultural de los pueblos, tales como los monumentos de arquitectura,
de arte o de historia, religiosos o seculares, los campos arqueolgicos, los grupos
de construcciones que por su conjunto ofrezcan un gran inters histrico o
artstico, las obras de arte, manuscritos, libros y otros objetos de inters
histrico, artstico o arqueolgico, as como las colecciones cientficas y las
colecciones importantes de libros, de archivos o de reproducciones de los bienes
antes definidos;

b. Los edificios cuyo destino principal y efectivo sea conservar o exponer los
bienes culturales muebles definidos en el apartado a. tales como los museos, las
grandes bibliotecas, los depsitos de archivos, as como los refugios destinados a
proteger en caso de conflicto armado los bienes culturales muebles definidos en el
apartado a.;

c. Los centros que comprendan un nmero considerable de bienes culturales


definidos en los apartados a. y b., que se denominarn "centros monumentales".

Por su parte el segundo protocolo de la Convencin de la Haya de 1954


para la Proteccin de los Bienes Culturales en caso de conflictos armados
establece en su Arto.15 lo siguiente:

Artculo 15 - Violaciones graves del presente Protocolo

1. Cometer una infraccin en el sentido de este Protocolo toda persona que,


deliberadamente y en violacin de la Convencin o del presente Protocolo, realice
uno de los siguientes actos:

a) hacer objeto de un ataque a un bien cultural bajo proteccin reforzada;

b) utilizar los bienes culturales bajo proteccin reforzada o sus alrededores


inmediatos en apoyo de acciones militares;

92
c) causar destrucciones importantes en los bienes culturales protegidos por la
Convencin y el presente Protocolo o apropirselos a gran escala;

d) hacer objeto de un ataque a un bien cultural protegido por la Convencin y el


presente Protocolo;

e) robar, saquear o hacer un uso indebido de los bienes culturales protegidos por
la Convencin, y perpetrar actos de vandalismo contra ellos.

2. Cada Parte adoptar las medidas que sean necesarias para tipificar como
delitos, con arreglo a su legislacin nacional, las infracciones indicadas en el
presente Artculo, y para sancionar esas infracciones con penas adecuadas. Al
hacer esto, las Partes se conformarn a los principios generales del derecho y del
derecho internacional, comprendidas las normas que hacen extensible la
responsabilidad penal individual a personas que no han sido autoras directas de
los actos.

Si comparamos la redaccin del Estatuto de Roma y la Convencin de


1954 y su Segundo Protocolo, podemos ver con claridad ciertas
limitaciones de la proteccin en el caso del Estatuto.

Otra omisin importante es la referida al Apartheid que


constituye un Crimen de Guerra segn el Arto. 85 (4) (c) del
Protocolo Adicional 1.

4.2.2 Calificaciones distintas:

- Este problema est relacionado con ciertos criterios y estndares distintos


contenidos en el Estatuto de Roma y los Convenios de Ginebra. Un buen
ejemplo es cuando el Estatuto de Roma se refiere a un dao
manifiestamente excesivo en relacin con la ventaja militar concreta.
La calificacin manifiestamente no se encuentra en los Convenios de
Ginebra y debe optarse por el mejor estndar lo que lleva a suprimir la
palabra manifiestamente.

- El Estatuto de Roma se refiere (Segn el Arto. 8 (2) (b) (v) ) a ataques a


aldeas y ciudades que no sean objetivos militares. No es posible pensar
que una ciudad o una aldea pudiera constituir eventualmente un
objetivo militar. La definicin de objetivos militares est referida a
aquellos objetos que por su naturaleza, ubicacin, finalidad o utilizacin,
contribuyan eficazmente a la accin militar. Se trata de objetos bien

93
circunscritos e individualizados, no de un conjunto de objetos donde
cada uno tiene caractersticas diferentes que pueden o no legitimar un
ataque.

- De otra forma se dara pie a un ataque indiscriminado, entendindose


por tales los ataques, cualquiera que sean los mtodos o los medios
utilizados, que traten como objetivo militar nico, varios objetivos
militares precisos y claramente separados, situados en una ciudad, un
pueblo, una aldea

4.2.3 Distincin de las tipificaciones

El EdR sigue la clsica ubicacin de los crmenes en el marco de


conflictos armados internacionales y aquellos que no tienen una ndole
internacional.

Sin embargo, un crimen es un crimen y la tendencia planteada por el


Relator es a diferenciar cada vez menos, cuando ello sea posible.

Coincidentemente con la lnea de los trabajos del CIJ, la Conferencia de


Revisin en Uganda extendi ciertos crmenes en ambas situaciones en lo
relativo a armas prohibidas (veneno, o armas envenenadas, gases
asfixiantes, txicos o similares o balas que se ensanchan o aplastan
fcilmente en el cuerpo humano) 148,

El uso de estas armas prohibidas ahora son crmenes tanto para


situaciones de conflicto armado internacional (situacin preexistente)
como de ndole no internacional. 149

148 La Conferencia de Revisin, no incluy en este tema de armas prohibidas, el agregado


complementario referido a ---y otras armas, proyectiles, materiales y mtodos de guerra que
causen dao superfluos o sufrimientos innecesarios que est en el EdR para los Conflictos
Internacionales. Sin embargo, una vez que se establezcan como prohibicin absoluta, tendrn
forzosamente que pasar a prohibirse en ambos contextos (internacional y sin ndole
internacional). Es necesario revisar incluso si hay ya otras armas que llenen ese requisito,
pues el DIH consuetudinario sera aplicable forzosamente
149 El Estatuto del Tribunal Internacional Penal para la antigua Yugoslavia y su jurisprudencia (

ver tambin Celebisi case y Prosecutor v. Delalic et al, IT-96-21, Trial Judgment, 15 de
noviembre de 1998), ha interpretado sus normas estatutarias, en el sentido darle el poder de
perseguir personas que violen las leyes y costumbre de la guerra. Dichas violaciones incluirn,
pero no se limitarn al uso de armas envenenadas y otras armas destinadas a causar
sufrimientos innecesarios.

94
El Relator no encuentra razones que impidan calificar como crmenes en
ambas situaciones normas como las relativas a: causar hambre. Arto. 8
(2) (b) (XXV) del Estatuto de Roma; utilizacin de escudos humanos.
Arto. 8 (2) (b) (XXIII) del Estatuto de Roma y parcialmente, el uso
indebido de signos. Arto. 8 (2) (b) (VII) del Estatuto de Roma Arto. 85 (3)
(f) del protocolo adicional 1.Es necesario romper este sistema de
exclusiones que no encuentran amparo en razones de peso.

En tales casos nos referimos valores de humanidad donde est en juego


la vida de las personas, vctimas de actos de barbarie que sacuden
igualmente la conciencia de la Humanidad. Siempre es el individuo el
que sufre estos crmenes ms graves de trascendencia para la
Comunidad Internacional en su conjunto, independientemente de la
caracterizacin del conflicto. El castigo a los crmenes es ius cogens,
independientemente de la situacin en que se produzcan (conflicto
internacional o no).

En 1949 (poca de los Convenios de Ginebra) el Estado era prcticamente


el nico sujeto de DI consolidado y apenas empezaba la labor de las
Organizaciones Internacionales y a emerger nuevos sujetos de Derecho
Internacional, incluyendo el individuo y el ejercicio de su personalidad
tanto activa como pasiva.

Hoy es indudable que las situaciones internas en materia de conflictos


armados tienen plena relevancia en el Derecho Internacional. No existe
un principio que pueda justificar la indiferencia y la falta de ejercicio
jurisdiccional ante crmenes graves perpetrados contra una poblacin
con impunidad. Ningn principio preexistente- incluida la no
intervencin y el derecho a la autodeterminacin de los pueblos- podra
amparar la comisin de atrocidades que ofenden -en terceros- la
dignidad de toda la humanidad. Los principios emergentes vinculados a
la Responsabilidad de Proteger, son hoy parte del corpus iuris del
Derecho Internacional, en el contexto legal que deben implementarse.

Como se ha sealado antes, el elemento poblacin- antes relegado en los


componentes esenciales del Estado - ahora cobra un nuevo vigor
protegido por normas que rompen los esquemas voluntaristas del
Derecho Internacional para generar un Nuevo y reforzado Orden

95
Pblico Internacional 150 con normas jerrquicamente superiores entre las
que se incluyen las normas imperativas y normas erga omnes incluyendo
normas erga omnes parte que son aquellas que tutelan vnculos esenciales
para la cohesin y existencia de un grupo determinado de Estados, que
las asumen con un peso que trasciende los intereses nacionales o
bilaterales.

Las poblaciones estn marcando as el surgimiento de un Derecho


Internacional de caractersticas ms humanas, humanizantes y
humanitarias.

V. Hacia un DIH Unificado

5.1 DIH y Estatuto de Roma: Presentan convergencia y ciertas


divergencias.

Se impone el desafo de una Sntesis que parte de, pero vaya ms all del
Estatuto de Roma y del DIH tradicional con Pautas Integradoras como:

Utilizacin del mejor estndar o del estndar ms alto en caso de


divergencia entre el EdR y los Convenios de DIH y el Derecho
Internacional Humanitario Consuetudinario.

Inclusin de crmenes de ambos textos: EdR y otros textos del DIH,


especialmente, pero sin limitarse a ellos, los Convenios de Ginebra y sus
Protocolos.

Acogerse a los progresos en otros campos como los derechos humanos y


libertades fundamentales (DDHH). Caso de la edad de los nios. El
Protocolo Facultativo de 2000 a la Convencin sobre los Derechos del
Nino establece la edad de 18 aos y no 15 como establece el Estatuto de
Roma.

Ello permite igualmente considerar, en el otro campo de los Crmenes de


Lesa Humanidad, por ejemplo, el perfeccionamiento de las normas a

150Herdocia Sacasa, Mauricio. Compendio: El Principio Emergente de la Solidaridad Jurdica


entre los Estados. Edificando un nuevo Orden Pblico Internacional. Imprenta Comercial
3H.2008.

96
partir de las diversas convenciones sobre DDHH. En el tema de la
Desaparicin forzada de personas, la formulacin del Estatuto de Roma
se refiere restrictivamente a la aprehensin, detencin o secuestro de las
mismas; sin embargo, la frmula de la Convencin Interamericana sobre
esta materia es ms amplia: cualquiera que fuese su forma y omite la
frase por un perodo prolongado que es limitativa. Como Relator
consider firmemente que las legislaciones internas deben acoger los
mejores estndares de proteccin de los DDHH, mejorando la redaccin
del EdR, cuando sea posible y dando lugar a una fertilizacin cruzada
entre Convenciones pertenecientes a diversas ramas del Derecho
Internacional.

Evitar calificaciones imprecisas o que no guarden armona con el propio


DIH. Ya vimos el tema de las ciudades o aldeas como objetivos militares,
por ejemplo.

No diferenciar salvo que sea necesario y lgico- los crmenes en razn


del contexto, sino de su significado por constituir un hecho de tal
gravedad que ofende la consciencia humana en un conflicto armado.

5.2 Jurisdiccin Universal

Fortalecer la aceptacin y aplicacin del principio de la jurisdiccin universal,


refuerza esta idea de sistema y de cuerpo jurdico de alcances planetario que
tiene el Derecho Internacional. Este principio ha formado parte integral de la
propuesta de gua y recomendaciones hechas a los Estados por el Relator del
CIJ para la Corte Penal Internacional.

Tal principio de jurisdiccin universal es una llave maestra para cerrar las
puertas a la impunidad. Los Convenios de Ginebra de 1949, particularmente los
Artos. 49, 50, 129, 146 de los cuatros convenios respectivamente abandonaron
los limites tradicionales en relacin a la nacionalidad de los autores o de las
vctimas o bien al lugar donde se perpetraron los crmenes ms graves. De esa
forma se rompi el viejo paradigma basado en la territorialidad o la
personalidad activa o pasiva o bien el inters nacional del Estado, surgiendo as
el inters de toda la Comunidad en su Conjunto en que los crmenes de guerra
no queden en la impunidad. 194 Estados forman parte de esta conviccin que

97
fortalece el orden jurdico internacional y responde a un inters general que va
mas all de las victimas que resultan afectadas.

En opinin del Relator tal como lo expres en la III Reunin de Comisiones


Nacionales de DIH realizada en Ginebra en el ao 2010-, la jurisdiccin
universal tiene la doble caracterstica de Derecho y de Obligacin.

I) Como Derecho puede: Habilitarse dentro de la propia legislacin y


ejercerse, sin ninguna otra consideracin y sin incurrir en ninguna
violacin al Derecho Internacional. Ningn Estado puede cuestionar a
otro por la realizacin de tal ejercicio, alegando mejor derecho para su
juzgamiento. Basta que la persona que ha cometido un crimen de guerra
este efectivamente en el territorio 151, para que el Estado pueda ejercer la
Jurisdiccin universal por los crmenes pre-establecidos.

II) Ejercerse desde una ptica complementaria. Es decir, el derecho puede


tambin declinarse en funcin de servir mejor a los intereses de la
justicia. En ese caso, nada impide que un Estado que tiene derecho a
ejercer la jurisdiccin universal pueda declinarla si con ello favorece el
inters de la justicia internacional. Ah estn los temas de la extradicin o
el envo a la Corte, cuando por razones territoriales o personales se sirve
mejor a la justicia.

III) La dimensin de Obligacin consiste en el deber ineludiible e imperativo


de ejercer la jurisdiccin universal, cuando de otra forma el crimen
quedara en impunidad; en este caso el Estado debe ejercer la jurisdiccin
bajo pena de violar el Derecho Internacional imperativo, de no hacerlo.

IV) Vemos pues que el punto de conexin entre la jurisdiccin como Derecho
y la jurisdiccin como Obligacin, as como su sntesis superior, es evitar
la impunidad. La jurisdiccin es un medio para realizar la justicia y no
un fin en s misma. Es un instrumento para evitar la impunidad y su
carcter instrumental esta ligado definitivamente a garantizar que se
han cerrado los canales por donde pueda escaparse una persona que
haya cometido un crimen de tal gravedad 152.

151 Aunque para ciertos especialistas y organizaciones, la ubicacin en el territorio, podra no ser
necesaria ya que la jurisdiccin universal no puede estar limitada.
152 Ver Alcance y aplicacin del principio de la Jurisdiccin Universal. Informe el Secretario

General preparado sobre la base de los comentarios y observaciones de los gobiernos


Documento A/65/181 del 29 de julio de 2010.

98
VI. Conclusiones

Hay un Alto Nivel de Voluntad Poltica de los Estados americanos como


puede deducirse del alto nmero de ratificaciones, las labores de
diversos Estados en sus procesos de incorporacin a su legislacin
interna de leyes de implementacin y de cooperacin. Incluso ciertos
Estados que no son parte del EdR, han incorporado los tipos de Roma y
del DIH a su legislacin domstica.

Hay un Enfoque desde la Organizacin de los Estados Americanos: un


enfoque integrado y coherente. Cada ao, la Asamblea General de la
OEA emite una resolucin sobre el tema, tanto del DIH como de la Corte
Penal Internacional. Igualmente, cada ao se celebran reuniones y
sesiones especiales dedicadas tanto al DIH como a la Corte Penal
Internacional. El CJI, por su parte, ha tenido en su agenda la
consideracin de ambos temas con sus respectivos relatores y el acuerdo
de cooperacin OEA-CPI seguramente va a estrechar las posibilidades de
formacin de autoridades e incorporacin de los tipos penales y
principios de aplicacin en sede nacional

La Organizacin de los Estados Americanos muestra una clara


consciencia sobre el desafo de avanzar hacia una nueva Sntesis de DIH,
a partir de los Convenios de Ginebra, sus Protocolos, el EdR, las
Convenciones sobre DDHH, las leyes modelo y la incorporacin a los
respectivos Ordenamientos Nacionales en su exacta dimensin e
interaccin constante.

El Sistema Interamericano tiene una oportunidad extraordinaria de hacer


un aporte, junto a la CPI, al CICR y otras organizaciones a la renovacin
del enfoque sobre DIH y, sin dudas, muestra un claro compromiso con
estos temas, su seguimiento y la realizacin de propuestas e iniciativas
tendentes a apoyar una nueva aproximacin integral y sistmica, sin
exclusiones y bajo la coherencia que ofrece la visin de un solo cuerpo
jurdico integrado. Alrededor de la OEA, un conjunto de organizaciones
extraordinarias por su persistencia y compromiso, acompaan este
esfuerzo americano por participar plenamente en las metas de
promocin y cooperacin con la Corte y sus grandes fines (ver punto 2.8)

La OEA es parte entonces de ese movimiento que est permitiendo


desarrollar una nueva ronda histrica de humanizacin del Derecho,
99
volviendo a las races consuetudinarias del mismo y desvaneciendo
mitos y paradigmas tradicionales que no corresponden con la visin
comprensiva del Derecho internacional

La batalla se encuentra esta vez en el campo humanitario, donde todas


las voces van convergiendo gradualmente en la importancia de ampliar
las fronteras de la defensa de las personas y las poblaciones ante
crmenes graves que no pueden quedar impunes, sin importar tanto la
naturaleza del Conflicto armado donde se producen, sino el impacto
sobre los intereses y dignidad de la Humanidad en su Conjunto.

100
Una Mirada Interamericana a la Justicia Penal Internacional: El
Caso de Honduras

Joaqun A. Meja R. 153

1. Introduccin

Hace unas dcadas era muy difcil si no imposible- imaginar que algn da
podramos ver a presidentes, militares o policas latinoamericanos condenados
por graves violaciones a derechos humanos cometidas durante la
implementacin de las polticas contrainsurgentes y la doctrina de seguridad
nacional. En los ltimos aos hemos sido testigos, por ejemplo, de la condena a
25 aos de prisin contra el ex presidente peruano Alberto Fujimori; de la
condena a cadena perpetua contra el ex dictador argentino Jorge Rafael Videla;
y de la condena a 6060 aos de prisin contra varios militares pertenecientes a
los Kaibiles, tropas de lite del Ejrcito guatemalteco.

Estos tres casos tienen en comn dos cuestiones importantes: En primer lugar,
la gravedad de las violaciones a los derechos humanos que las convierten en
crmenes de lesa humanidad; y en segundo lugar, los procesos penales que
terminaron en dichas condenas son la consecuencia directa e indirecta de
resoluciones emblemticas de los rganos interamericanos de proteccin de
derechos humanos que anularon leyes de amnista, ratificaron la
imprescriptibilidad de este tipo de crmenes y ordenaron la investigacin y
sancin de todos los responsables intelectuales y materiales de los mismos.

153 Hondureo y espaol. Licenciado en Ciencias Jurdicas y Sociales, y Abogado por la


Universidad Nacional Autnoma de Honduras; Doctor y Maestro en Estudios Avanzados en
Derechos Humanos por la Universidad Carlos III de Madrid; Candidato a Doctor y Diplomado
en Estudios Avanzados en Derecho Internacional y Relaciones Internacionales por la
Universidad Complutense de Madrid. Autor y coautor de 10 libros, varios captulos en libros
colectivos y artculos en revistas, sobre temas relacionados con los derechos humanos, la
democracia y el Estado de derecho. Desde el ao 2002 litiga representando a vctimas de
violaciones a derechos humanos ante la Comisin y Corte Interamericanas de Derechos
Humanos. Actualmente es coordinador del rea de derechos humanos del Equipo de Reflexin,
Investigacin y Comunicacin de la Compaa de Jess en Honduras.

101
En este sentido, el papel de la Comisin y Corte Interamericanas de Derechos
Humanos (en adelante la CIDH y la Corte IDH, respectivamente) ha sido
fundamental en la lucha contra la impunidad de los ms graves crmenes que
han azotado a Amrica Latina en las ltimas dcadas, tales como, asesinatos,
desapariciones forzadas, torturas, masacres, detenciones arbitrarias, secuestros
y otros ilcitos caractersticos de las guerras, de las polticas contrainsurgentes,
de los golpes de Estado y de la represin militar y policial.

Frente a estas graves violaciones a derechos humanos, con sus honrosas


excepciones los poderes judiciales de la regin declinaron de su facultad
constitucional de controlar la legalidad de las acciones de los poderes pblicos
y privados, y de su autoridad democrtica de investigar y sancionar
efectivamente a los responsables intelectuales y materiales, garantizando con
ello la impunidad de los victimarios, propiciando un estado general de
impunidad y contribuyendo an ms al debilitamiento del sistema
democrtico.

Precisamente para evitar la inactividad o parlisis de los rganos estatales


encargados de investigar y sancionar estos crmenes, y en definitiva para
impedir la impunidad de los victimarios, en los ltimos aos sobre todo se ha
fomentado la erosin de los vnculos tradicionales de territorialidad y
nacionalidad en la aplicacin del derecho penal, para desnacionalizar en
determinadas circunstancias la administracin de la justicia penal y satisfacer
los intereses legtimos de la comunidad internacional en esta materia 154.

Esta erosin se ha traducido en el establecimiento de distintos mecanismos


nacionales e internacionales para perseguir tales crmenes. Por un lado, un
importante nmero de Estados ha reconocido el principio de jurisdiccin
universal, en virtud del cual la persecucin de ciertos crmenes contra los
derechos humanos es realizada por tribunales nacionales distintos a los
tribunales de los Estados en los cuales se han cometido. De esta manera, este
principio constituye el punto de conexin entre la soberana estatal y las
normas de derecho internacional que establecen las bases para la exigencia de
responsabilidad por atentados contra bienes o intereses jurdicos

154Corte IDH, Caso Almonacid Orellana y otros vs. Chile (Excepciones preliminares, fondo y
reparaciones). Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Voto razonado del juez A. A. Canado
Trindade, p. 6, prr. 19, nota 18.

102
supranacionales de especial importancia y que trascienden la esfera de los
intereses individuales y especficos de uno o varios Estados en particular 155.

De acuerdo con un estudio reciente sobre el reconocimiento del principio de


jurisdiccin universal, de los 128 Estados analizados, 75 lo reconocen en su
legislacin penal interna, 65 en otras normas internas, 23 en declaraciones
oficiales y 19 lo han materializado aplicndolo en su actividad jurisdiccional 156.
Hasta el momento, en 19 pases se han sustanciado 45 casos en los que se ha
aplicado el principio de jurisdiccin universal, entre los que destacan por su
importancia para nuestra regin, los ejemplos de la extradicin de Fujimori por
parte de Chile, la extradicin de Cavallo por parte de Mxico, el inicio de
procesos penales por parte de Francia contra miembros de la dictadura de
Pinochet o la orden de aprehensin internacional girada contra militares
guatemaltecos y salvadoreos por la Audiencia Nacional de Espaa 157.

Por otro lado, el 17 de julio de 1998 se adopt el Estatuto de Roma que cre la
Corte Penal Internacional (en adelante la CPI) con facultades judiciales para
determinar la responsabilidad penal individual de los responsables de la
comisin de graves crmenes de trascendencia internacional, como el genocidio,
los crmenes de lesa humanidad, los crmenes de guerra y el crimen de
agresin 158. La persecucin penal contra individuos concretos es el resultado
directo del reconocimiento a las personas de subjetividad internacional en el
sentido de colocarlas en la posicin de poder denunciar ante un rgano
supranacional a los Estados que violen sus derechos humanos (subjetividad
activa) y de responder ante un tribunal internacional por transgredir las normas
internacionales (subjetividad pasiva).

Hasta el momento, 121 Estados han ratificado el Estatuto de Roma y 135 lo han
firmado; en el continente americano, 28 Estados lo han ratificado, entre ellos,
Antigua y Barbuda, Barbados, Belice, Dominica, Repblica Dominicana,

155 GARCA ARN, Mercedes y LPEZ GARRIDO, Diego (Coord.), Crimen internacional y
jurisdiccin universal. El caso Pinochet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 66.
156 GRIJALVA ETERNOD, Jos R., Las violaciones a los derechos humanos y el principio de

jurisdiccin universal, en MEJA R., Joaqun A. y FERNNDEZ, Vctor (Coord.), El golpe de


Estado en Honduras desde una perspectiva de los derechos humanos, Editorial Casa San
Ignacio/MADJ, Tegucigalpa, junio de 2010, p. 402, nota 29.
157 Agradezco al Mtro. Jos R. Grijalba Eternod, de la Comisin de Derechos Humanos del

Distrito Federal, Mxico, por compartirme estos datos.


158 Para un anlisis sobre los antecedentes de la justicia penal internacional vase: CORCUERA,

Santiago y GUEVARA, Jos Antonio (Comp.), Justicia penal internacional, Universidad


Iberoamericana, Mxico, 2001.

103
Granada, Guyana, San Kitts y Nevis, Santa Luca, San Vicente y las Granadinas,
Surinam y Trinidad y Tobago, Argentina, Brasil, Bolivia, Chile, Costa Rica,
Colombia, Ecuador, Guatemala, Honduras, Mxico, Panam, Per, Paraguay,
Uruguay, Venezuela y Canad. Este importante nmero de Estados americanos
Partes del Estatuto de Roma evidencia el fuerte apoyo que la CPI tiene en
nuestro continente, lo cual es complementado con las diversas resoluciones
anuales que viene emitiendo la Asamblea General de la Organizacin de
Estados Americanos (en adelante la OEA) sobre la promocin de este tribunal
internacional 159.

En el medio de estos dos importantes espacios de lucha para evitar la


impunidad de los crmenes internacionales ms graves el principio de
jurisdiccin universal y la justicia penal internacional-, tanto la CIDH como la
Corte IDH han generado una importante prctica y jurisprudencia de cara a
fortalecer dicha lucha sobre la base de la obligacin estatal de satisfacer con
todos los medios legales disponibles el derecho de las vctimas y sus familiares
de conocer las circunstancias que han rodeado la violacin de sus derechos y
quines son responsables de la misma 160.

Los rganos interamericanos han establecido que slo cuando se esclarecen


todas las circunstancias de las violaciones a derechos humanos se puede
afirmar que el Estado ha proporcionado a las vctimas y a sus familiares un
recurso efectivo y ha cumplido con su obligacin general de investigar y
sancionar, permitiendo conocer la verdad 161 como una manera esencial para el
combate a la impunidad, lo cual se encuentra ineluctablemente ligado a la
propia realizacin de la justicia y a la garanta de no repeticin de tales
violaciones 162.

Aunque es bien sabido que las resoluciones de la CIDH y la Corte IDH van
dirigidas a los Estados y no a individuos concretos, sus informes, opiniones

159 Vase, entre otras, la Resolucin AG/RES. 2072 (XXXV-O/05). Promocin de la Corte Penal
Internacional; la Resolucin AG/RES. 2218 (XXXVI-O/06). Observaciones y recomendaciones al
Informe Anual del Comit Jurdico Interamericano; y la Resolucin AG/RES. 2176 (XXXVI-
O/06). Promocin de la Corte Penal Internacional.
160 Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez vs. Honduras. Sentencia del 29 de julio de 1988, prr. 181;

d., Caso Aloeboetoe y otros vs. Suriname. Reparaciones (art. 63.1 Convencin Americana sobre Derechos
Humanos). Sentencia de 10 de septiembre de 1993, prr. 181.
161 Corte IDH, Caso Trujillo Oroza vs. Bolivia, Reparaciones (art. 63.1 Convencin Americana sobre

Derechos Humanos). Sentencia de 27 de febrero de 2002, prr. 109.


162 Corte IDH, Caso Bmaca Velsquez vs. Guatemala. Sentencia del 25 de noviembre de 2000, voto

razonado del juez Antonio Canado Trindade, prr. 32.

104
consultivas, resoluciones y sentencias han desarrollado temas importantes
relacionados con las vctimas y los crmenes de lesa humanidad; y en este de
orden de ideas, el hecho de que el sistema de fuentes establecido en el artculo
21 del Estatuto de Roma atribuye una singular relevancia, entre otras, a la
jurisprudencia de la Corte IDH, las sentencias de sta y las resoluciones de la
CIDH tienen un impacto significativo en la propia jurisprudencia de la CPI 163.

En este contexto tambin se sita el importante acuerdo de cooperacin firmado


el 26 de abril de 2012 entre la Secretara Ejecutiva de la CIDH y la Oficina de la
Fiscala de la CPI (en adelante la OTP, por sus siglas en ingls) con el objetivo
de establecer el marco institucional para colaborar en el cumplimiento de sus
mandatos institucionales mediante la provisin de informacin sobre
decisiones, resoluciones, sentencias, informes y documentos, que pueda resultar
til para el procesamiento de casos 164. Sin duda alguna, este acuerdo permitir
establecer una relacin que beneficiar a la comunidad internacional y a las
vctimas en la bsqueda de verdad, justicia y reparacin, pero sobre todo, tiene
mayor relevancia para nuestra regin ya que entre los exmenes preliminares
que la OTP est realizando en varios pases del mundo, dos de ellos son sobre
situaciones en Colombia y Honduras 165.

En el caso de Colombia, la OTP est examinando desde el 2006 la situacin con


respecto a los presuntos crmenes perpetrados por distintos actores como las
Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia, el Ejrcito de Liberacin
Nacional, los paramilitares y el Estado, para lo cual ha realizado varios viajes
con el fin de reunirse con distintas autoridades y conocer los avances en
la investigacin de crmenes y la aplicacin de la Ley de Justicia y Paz 166. En

163 OLSOLO ALONSO, Hctor y GALAIN PALERMO, Pablo, La influencia en la Corte Penal
Internacional de la Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en materia
de acceso, participacin y reparacin de vctimas, en Grupo Latinoamericano de Estudios
sobre Derecho Penal Internacional, Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos y
Derecho Penal Internacional, Konrad-Adenauer-Stiftung, Uruguay, 2010, pp. 380-381.
164 Memorandum of Understanding on Cooperation between the General Secretariat of the

Organization of American States through the Executive Secretariat of the Inter-American


Commission on Human Rights and the Office of the Prosecutor of the International Criminal
Court. Signed on 25th day of April 2012.
165 Otros pases donde la OTP est realizando exmenes preliminares son Afganistn (2007),

Georgia (2008), Corea del Sur, por actos cometidos por Corea del Norte en territorio surcoreano
(2010), Guinea (2010), Nigeria (2010) y Mali (2012).
166 Al respecto puede verse, REED, H, Michael, El principio de complementariedad en el Estatuto de

Roma y la situacin colombiana ms all de lo positivo, Abogados sin Fronteras Canad, Canad,
2012.

105
Honduras, el 17 de noviembre de 2010 la OTP anunci que llevara a cabo un
examen preliminar para comprobar si los crmenes cometidos en el marco del
golpe de Estado son competencia del tribunal penal internacional, habiendo
realizado dos viajes en el 2009 y el 2011 para conocer in situ la situacin.

Bajo estos parmetros, es importante realizar un acercamiento a la prctica y


jurisprudencia de los rganos interamericanos de derechos humanos con
respecto a los crmenes internacionales, las cuales pueden constituirse en
herramientas importantes para impulsar los exmenes preliminares en
Colombia y Honduras, para reforzar los bienes jurdicos protegidos por el
derecho penal internacional y para enviar un mensaje claro y contundente a
quienes puedan verse tentados a cometer graves violaciones a derechos
humanos en el sentido que ninguna persona que pueda resultar responsable de
las mismas gozar de inmunidad de responsabilidad por sus acciones.

2. Aspectos Institucionales y Procesales de la Comisin y Corte


Interamericana de Derechos Humanos.

El Sistema Interamericano de Derechos Humanos se caracteriza por una doble


estructura institucional derivada, por un lado, de la Carta de la OEA y por el
otro, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos 167. Est constituido
por una serie de instrumentos de proteccin encabezados por la Carta de la
OEA que proclama los derechos fundamentales de la persona humana como
uno de los principios en que se funda la organizacin; la Declaracin
Americana; la Convencin Americana y sus dos protocolos adicionales sobre
derechos econmicos, sociales y culturales, y abolicin de la pena de muerte; y
otros instrumentos de carcter ms especfico relacionados con la prevencin y
sancin de la tortura, la prevencin, sancin y erradicacin de la violencia
contra la mujer, entre otros. A su vez, existen dos rganos especiales
encargados de vigilar el cumplimiento de los derechos reconocidos en tales
instrumentos: la CIDH y la Corte IDH.

La competencia de estos dos rganos interamericanos tiene un carcter


subsidiario ante las violaciones de derechos humanos, pues es evidente que no
han sido creados para sustituir a los tribunales internos de los Estados y por
tanto, no operan como tribunales de recursos o de casacin de decisiones de los

167 Adoptada el 21 de noviembre de 1969 y en vigor desde el 18 de julio de 1978.

106
tribunales nacionales. En este sentido, el prlogo de la Convencin Americana
es claro al establecer que la proteccin interamericana de los derechos humanos
es de naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece
el derecho interno de los Estados americanos. Sin embargo, ello no significa
que los actos u omisiones de los distintos rganos estatales no puedan ser objeto
de examen por parte de dichas instancias para verificar su conformidad con las
obligaciones internacionales en materia de derechos humanos 168.

Para ello es necesario que las vctimas observen la regla del agotamiento de los
recursos internos, la cual se basa en el principio de que un Estado denunciado
debe estar en condiciones de brindar una reparacin por s mismo y dentro del
marco de su sistema jurdico interno; por tanto, la funcin subsidiaria de los
rganos de vigilancia constituye tambin la base de la denominada frmula de
la cuarta instancia, en el sentido que tales rganos no tienen competencia para
revisar las sentencias dictadas por los tribunales nacionales que acten en el
mbito de su jurisdiccin y aplicando las debidas garantas judiciales, a menos
que consideren la posibilidad de que se haya cometido una violacin del
instrumento internacional en cuestin 169.

2.1. Funcin consultiva de la Comisin y Corte Interamericanas de Derechos


Humanos.

La CIDH y la Corte IDH cuentan con dos funciones esenciales, la consultiva y la


contenciosa, a travs de las cuales desempean un papel fundamental para la
realizacin efectiva de los derechos humanos y la propia democracia. En el
marco de su funcin consultiva han realizado anlisis sobre la situacin general
de los derechos humanos, de una problemtica especfica en un determinado
pas o regin, o del alcance y contenido de un derecho o norma interamericana.
Esta funcin se concreta en la emisin de informes temticos o de pas, de
opiniones consultivas, de recomendaciones generales, etc., que sirven para
obtener una visin comprensiva y comparada de los obstculos y los pasos

168 CANADO TRINDADE, Antonio, A., El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el
siglo XXI, prlogo de Mximo Pacheco Gmez, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile,
abril de 2001, p. 274.
169 Al respecto vase los siguientes casos ante la CIDH: Caso 9260. Clifton Wright vs. Jamaica.

Resolucin N 29/88, 14 de septiembre de 1988; Caso 11.673 (Argentina). Informe N 39/96, 15 de


octubre de 1996; y Caso 74/90 (Argentina). Informe N 74/90, 4 de octubre de 1990.

107
dados para garantizar el pleno goce de los derechos humanos y el desarrollo de
soluciones regionales frente a los problemas de gobernabilidad democrtica 170.

Los artculos 41, literales (a), (b), (c) y (d), y 42 de la Convencin Americana, y
los artculos 56 y 57 numeral (1) literales (h) e (i) del Reglamento de la CIDH,
otorgan a sta una competencia consultiva mucho ms amplia que la concedida
a la Corte IDH, en el sentido que la primera tiene la facultad de elaborar
informes generales o especiales y de seguimiento sobre la situacin de los
derechos humanos en los Estados miembros, incluyendo los progresos
alcanzados y las dificultades que han existido o existen para la efectiva
realizacin de los derechos humanos, as como las observaciones o
recomendaciones que estime pertinente para lograr tal fin.

Por su parte, la funcin consultiva de la Corte IDH le permite interpretar la


Convencin Americana y otros instrumentos internacionales de derechos
humanos, y puede ser activada por cualquier Estado miembro de la OEA, por la
Asamblea General, por el Consejo Permanente y la Comisin Interamericana de
Mujeres, entre otros. Gracias a su competencia, ha analizado e interpretado una
diversidad de temas que van desde los derechos de la niez y de los migrantes
indocumentados, hasta el derecho a la asistencia consular y la igualdad 171, con
lo cual el tribunal regional coadyuva al cumplimiento de las obligaciones
internacionales de los Estados americanos en lo que concierne a la proteccin de
los derechos humanos, as como al cumplimiento de las funciones que en este
mbito tienen atribuidas los distintos rganos de la OEA 172

2.2. Funcin contenciosa de la Comisin y Corte Interamericanas de Derechos


Humanos.

170 KRSTICEVIC, Viviana, La proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales en el


Sistema Interamericano, en Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (ed.), Construyendo
una Agenda para la justiciabilidad de los derechos sociales, Publicaciones CEJIL, San Jos, Costa Rica,
2004, p. 150.
171 Desde 1981 hasta 2009 la Corte IDH ha emitido 20 opiniones consultivas. El 07 de julio de

2011 los Estados de Argentina, Brasil, Uruguay y Paraguay presentaron en la Secretara de la


Corte IDH una solicitud de opinin consultiva a fin de que determine cules son las
obligaciones de los Estados en relacin con las medidas que deben ser adoptadas respecto de
nios y nias, asociada a su condicin migratoria, o a la de sus padres.
172 Corte IDH, "Otros Tratados" Objeto de la Funcin Consultiva de la Corte (art. 64 Convencin

Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-1/82 del 24 de septiembre de 1982,
prr. 25.

108
En virtud de su funcin contenciosa, la CIDH (a) puede adoptar medidas
preventivas o cautelares de proteccin en caso de gravedad y urgencia para
evitar daos irreparables a las personas, solicitando al Estado que tome las
medidas necesarias para prevenir la violacin de los derechos humanos de las
vctimas; por ejemplo, estableciendo un sistema de vigilancia nocturna en la
casa de la persona agraviada, habilitando un nmero de telfono de
emergencia, brindando proteccin personal hasta que desaparezcan las causas
del peligro, etc.; y, a la vez, (b) puede recibir denuncias o peticiones
individuales para determinar si existe o no la violacin de un derecho
reconocido y someter el asunto a conocimiento de la Corte IDH.

Es de resaltar que la CIDH tiene competencia obligatoria para conocer de las


peticiones presentadas y no requiere que los peticionarios tengan la condicin
de vctima de la violacin. Respecto de las medidas cautelares, en los ltimos
aos la CIDH ha ampliado su alcance a otros derechos distintos a la vida y a la
integridad personal, ha otorgado medidas colectivas o innominadas y ha
formulado solicitudes sumamente especficas en cuanto a las medidas a
adoptar 173.

Cuando la CIDH recibe una denuncia o peticin individual, primero transmite


al Estado las partes pertinentes de la misma para que pueda hacer sus
observaciones; asimismo, puede solicitar a la parte denunciante que enve
informacin adicional relevante en caso de que sea necesario. Despus, la CIDH
puede decretar la admisibilidad o inadmisibilidad de la denuncia, observando
si se cumple con los requisitos formales para conocer del asunto. Con el
cumplimiento de dichos requisitos se reafirma el carcter subsidiario de los
sistemas de proteccin ya que lo que se pretende es brindar la oportunidad a los
Estados para que reparen por s mismos las violaciones de derechos humanos
que se cometen dentro de sus jurisdicciones.

Los requisitos formales exigidos por la CIDH son (a) el agotamiento de los
recursos internos, salvo que (a.1) no exista en la legislacin interna el debido
proceso legal para la proteccin del derecho o derechos que se alega han sido
violados; (a.2) no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el
acceso a los recursos de la jurisdiccin interna, o haya sido impedido de

Al respecto vase, MNDEZ, Juan E. y DULITZKY, Ariel, Medidas cautelares y


173

provisionales, en COURTIS, Cristian, HAUSER, Denise y RODRGUEZ HUERTA, Gabriela


(Comp.), Proteccin internacional de derechos humanos. Nuevos desafos, Porra-ITAM, Mxico,
2005, pp. 67-93.

109
agotarlos; (a.3) haya retardo injustificado en la decisin sobre los recursos
mencionados; (a.4) exista un temor generalizado en el Estado demandado para
plantear casos de derechos humanos por parte de abogados defensores en esa
materia; o (a.5) no haya asistencia letrada gratuita en materia penal; (b) una vez
agotados los recursos internos, se presente la denuncia dentro de los seis meses
siguientes al agotamiento de los recursos; y, (c) que el caso no est siendo
conocido o no est pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional
(art. 46 de la Convencin Americana).

Una vez superada la fase de admisibilidad, se inicia lo que se conoce en el


proceso como la etapa de fondo o de mrito; en sta se analiza, con la
informacin ofrecida por el Estado y la parte denunciante, la existencia de
violaciones concretas a derechos reconocidos en la Convencin Americana, el
Protocolo de San Salvador o en otros instrumentos interamericanos. En este
punto es importante destacar que es permisible que la CIDH se ponga a
disposicin de las partes para que puedan llegar a una solucin amistosa antes
de emitir sus propias conclusiones y recomendaciones, o antes de llegar a
soluciones ms enrgicas 174.

Que se pueda llegar a una solucin de este tipo implica, primeramente, que el
Estado admita la posibilidad de haber cometido una violacin de alguno de los
derechos consagrados en la Convencin Americana o en otros instrumentos
pertinentes; el objetivo de la misma es satisfacer las demandas del peticionario
y que el acuerdo final, que tiene un carcter obligatorio, no implique una
disminucin de los derechos de las vctimas. Por ello es que la CIDH tiene que
aprobar el acuerdo al que han llegado las partes, y as asegurar que est
fundado en el respeto a los derechos humanos; adems, tiene que supervisar su
cumplimiento 175.

Si finalmente no se llega a una solucin amistosa, la CIDH elabora, dentro de


un plazo de tres meses, un informe confidencial conocido como Informe
nmero 50 (art. 50 de la Convencin Americana), en el que expone los hechos
denunciados, sus conclusiones y observaciones, as como lo que hayan
sostenido las partes en el procedimiento, y lo transmite al Estado con las

174 Corte IDH, Caso Caballero Delgado y Santana vs. Colombia. Excepciones preliminares. Sentencia de
21 de enero de 1994, prr. 27.
175 FANDEZ LEDESMA, Hctor, El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos.

Aspectos institucionales y procesales, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 3 ed., San


Jos, Costa Rica, 2004, pp. 432-463.

110
recomendaciones que juzgue convenientes para que sean adoptadas por ste y
se remedie la situacin denunciada (arts. 48-51 de la Convencin Americana).

Transcurrido dicho perodo, la CIDH puede decidir si el Estado ha adoptado o


no dichas medidas, y si publica o no su informe. En tal sentido, la CIDH puede
publicar su decisin -lo que es conocido como Informe nmero 51 (art. 51 de
la Convencin Americana)- o enviar el caso a la Corte IDH, frente a lo cual los
peticionarios tienen el derecho de presentar sus observaciones para argumentar
las razones por las que consideran que el caso debe ser enviado al tribunal
interamericano. Si bien esta decisin es una facultad discrecional de la CIDH,
no puede ejercerse arbitrariamente e impidiendo que las vctimas obtengan un
pronunciamiento del mximo tribunal sobre su peticin 176.

En conclusin, en esta etapa del procedimiento, la CIDH puede elaborar hasta


tres tipos de informes: (a) El informe del artculo 49 de la Convencin
Americana, cuya adopcin depende de que las partes lleguen a un arreglo
amistoso; (b) el informe del artculo 50, que depende de que no se haya llegado
a una solucin amistosa; y, (c) el informe del artculo 51, que depende de que el
caso no se halla sometido a conocimiento de la Corte IDH dentro de los tres
meses siguientes a la notificacin del informe nmero 50.

Es de destacar que la CIDH ha creado varios grupos de trabajo internos con el


objeto de organizar mejor su labor y desarrollarla ms eficientemente; as, hasta
el momento, se han formado (a) el grupo de medidas cautelares, que se encarga
de analizar las solicitudes de medidas cautelares recibidas y emitir
recomendaciones para que sean tomadas en cuenta por los comisionados al
momento de resolver tales solicitudes; (b) el grupo de admisibilidades, que se
dedica a examinar de forma preliminar las peticiones que llegan a la CIDH; (c)
el grupo sobre cuestiones reglamentarias, que se ocupa de estudiar y elaborar
propuestas de reforma de las normas reglamentarias de la CIDH; y, (d) el grupo

176Aunque el artculo 51 de la Convencin Americana faculta a la CIDH para decidir si somete


el caso a la Corte por medio de la demanda respectiva, o bien si contina con el conocimiento
del asunto, sta no es una decisin discrecional, sino que debe apoyarse en la alternativa que
sea ms favorable para la tutela de los derechos establecidos en la Convencin, en Corte IDH,
Ciertas atribuciones de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (Arts. 41, 42, 46, 47, 50 y 51
de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos). Opinin Consultiva OC-13/93, de 16 de julio
de 1993, prr. 50.

111
de la Corte, que se encarga de los litigios de casos ante el tribunal
interamericano 177.

Adems de las acciones clsicas sobre medidas cautelares y sistema de


peticiones individuales, en casos graves y urgentes, la CIDH est facultada para
realizar una investigacin in loco, previo consentimiento del Estado en cuyo
territorio se alegue haberse cometido una violacin, tan slo con la presentacin
de una peticin o comunicacin que rena todos los requisitos formales de
admisibilidad (art. 48.2 de la Convencin Americana). A su vez, cuando la
CIDH reciba una peticin o comunicacin sobre una supuesta desaparicin
forzada, se dirigir, por medio de su Secretara Ejecutiva, en forma urgente y
confidencial, al Estado denunciado, solicitndole que proporcione a la mayor
brevedad posible la informacin sobre el paradero de la persona presuntamente
desaparecida y dems informacin que estime pertinente, sin que esta solicitud
prejuzgue la admisibilidad de la peticin (art. XIV de la Convencin
Interamericana para Prevenir y Sancionar la Desaparicin Forzada de
Personas).

A diferencia de las medidas cautelares, respecto de las cuales su solicitud queda


a criterio de la CIDH, en este caso sta est obligada a dirigirse expeditamente
al Estado denunciado para conocer sobre el paradero de la persona
presuntamente desaparecida. De esta manera, lo anterior resulta en una suerte
de amparo o hbeas corpus interamericano que tiene como objetivo evitar
daos irreparables a las personas 178.

Por su parte, la Corte IDH, en el desempeo de su funcin contenciosa,


determina si un Estado que ha aceptado su competencia ha incurrido en
responsabilidad internacional por haber violado alguno de los derechos
consagrados en la Convencin Americana, en el Protocolo de San Salvador o en
otros instrumentos interamericanos que la facultan para ello, siendo sus
sentencias obligatorias e inapelables.

177 Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, La proteccin de los derechos econmicos,
sociales y culturales y el sistema interamericano, CEJIL, San Jos, Costa Rica, 2005, pp. 152-153.
178 MNDEZ, Juan E. y DULITZKY, Ariel, Medidas cautelares y provisionales op. cit., pp.

87-88. En cuanto al mecanismo establecido en el artculo 48.2 de la Convencin Americana, no


existen antecedentes de su utilizacin; y el procedimiento consagrado en el artculo XIV de la
Convencin sobre Desaparicin Forzada, fue utilizado por primera vez en 2002 en un caso
contra Guatemala. Recientemente, la CIDH recibi una denuncia que alegaba la desaparicin
forzada de una persona en Honduras, pero sta decidi tramitarla bajo la figura de una medida
cautelar.

112
Es preciso sealar que aunque existen al menos dos tratados regionales ms que
parecen otorgar competencia tanto a la CIDH como a la Corte IDH para
supervisar el cumplimiento de las obligaciones en ellos contenidas la
Convencin Interamericana sobre Desaparicin Forzada de Personas y la Con-
vencin de Belm do Par, la Corte IDH se ha atribuido la competencia para
aplicar la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura;
pese a que sus redactores no incluyeron una referencia expresa al tribunal
interamericano 179, ste ha encontrado violaciones especficas a sus disposiciones
y, en consecuencia, ha ordenado la reparacin adecuada a las vctimas 180.

Hay que recordar que la competencia contenciosa de la Corte IDH no deriva de


forma directa e inmediata del hecho de que un Estado ratifique la Convencin
Americana. Por ello es necesario que dicho Estado haga una declaracin, en los
trminos del artculo 62 de tal instrumento, en el sentido de que cuando haga el
depsito de su instrumento de ratificacin o adhesin, o en cualquier momento
posterior, declare que reconoce como obligatoria, de pleno derecho y sin
convencin especial, la competencia del tribunal interamericano sobre todos los
casos relativos a la interpretacin o aplicacin de la Convencin Americana.

El Estado puede hacer esta declaracin incondicionalmente o bajo condicin de


reciprocidad, por un plazo determinado o para casos especficos. Adems, en
casos de extrema gravedad y urgencia, y cuando sea necesario evitar daos
irreparables a las personas, la Corte IDH puede tomar las medidas
provisionales que considere pertinentes, ya sea por motu propio en los asuntos
que est conociendo, o a peticin de la CIDH, si se tratare de asuntos que an
no estn sometidos a su conocimiento (art. 63.2 de la Convencin Americana).

Es importante destacar que, con el nuevo Reglamento de la Corte IDH


aprobado en noviembre de 2000 y en vigor desde el 1 de junio de 2001, las
vctimas tienen locus standi, es decir, que estn facultadas para participar
autnomamente en todas las etapas del proceso contencioso ante el tribunal
interamericano (art. 24 del Reglamento). Esto representa un avance significativo
en relacin con el reglamento de 1996, que slo les permita participar
autnomamente respecto de la CIDH en la etapa de reparaciones.

179 Corte IDH, Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de
19 de noviembre de 1999, prr. 244-249.
180 Corte IDH, Caso de la Panel Blanca (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Sentencia de 8 de

marzo de 1998, prr. 133-136.

113
Gracias a esta reforma, cuando la CIDH somete el caso a la Corte IDH, las
vctimas pueden presentar sus argumentos directamente, sean iguales o
diferentes a los de la CIDH; adems pueden ofrecer pruebas que la CIDH no
haya presentado, aunque tambin hay que reconocer que esta opcin est
limitada al marco fctico definido en la demanda inicial, con lo cual los
peticionarios se constituyen en sujetos semiautnomos ante la CIDH, ya que
dependen de ella en la presentacin de la denuncia ante la Corte IDH; por tanto
es la CIDH que, en virtud de su exclusiva legitimidad procesal, define el marco
de accin de las vctimas, quienes no pueden decidir el contenido de la
demanda a pesar de que tienen que ceirse a ella para sus actuaciones
procesales 181.

En trminos generales, el proceso est dividido en tres etapas: (a) Excepciones


preliminares, (b) Fondo o mrito y, (c) Reparaciones, en cada una de las cuales
todas las partes son escuchadas en virtud del principio del contradictorio.
Como hemos visto, una de las limitaciones del procedimiento contencioso ante
la Corte IDH es que para la tramitacin de una peticin, es ineludible que sea
sometida por la CIDH o por un Estado, dejando a las vctimas sin acceso directo
al tribunal; aunque posteriormente, y una vez iniciado el procedimiento, las
vctimas o sus representantes pueden actuar autnomamente ante la Corte IDH.

Cuando el tribunal notifica la demanda al Estado en cuestin, ste cuenta con


cuatro meses para responderla por escrito, acto en el cual tiene la posibilidad de
plantear las excepciones preliminares que estime oportunas, estando stas
relacionadas sobre todo con la admisibilidad del caso por falta de competencia
de la Corte IDH o por inexistencia de hechos que activen su jurisdiccin
contenciosa, entre otras cosas. Aunque la aceptacin por parte del tribunal
interamericano de la pertinencia de dichas excepciones puede evitar que se
pronuncie sobre el fondo del asunto, la presentacin de las mismas no suspende
el procedimiento.

Por su lado, las partes en el proceso tienen un plazo de treinta das para
responder a las excepciones presentadas por el Estado; finalmente, la Corte IDH
est facultada para decidir si son procedentes, en la misma resolucin en que
decide sobre el fondo del asunto o en una resolucin separada. Tambin el

181VIANA GARCS, Andre, Sistema europeo y americano de proteccin de derechos


humanos. Coincidencias, fraccionamientos temporales y mutuas influencias, en REVENGA
SNCHEZ, Miguel y VIANA GARCS, Andre (eds.), Tendencias jurisprudenciales de la Corte
Interamericana y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tirant lo Blanch, Valencia, 2008, p. 66.

114
tribunal puede llamar a una o varias audiencias para recibir las declaraciones
orales de testigos y peritos, as como los alegatos orales de las partes, despus
de las cuales stas pueden presentar a la Corte IDH sus alegatos finales por
escrito. Una vez que los pasos anteriores son evacuados, el tribunal
interamericano dicta la respectiva sentencia motivada, la cual tiene un carcter
definitivo e inapelable y slo puede ser interpretada por la Corte IDH a
solicitud de cualquiera de las partes dentro de los 90 das a partir de la
notificacin, en caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del fallo (art. 67
de la Convencin Americana).

Adems, cuando la sentencia no exprese en todo o en parte la opinin unnime


de los jueces, cualquiera de ellos puede agregar su opinin disidente o
individual (art. 66 de la Convencin Americana). Si el fallo de la Corte IDH
determina que ha existido una violacin a los derechos reconocidos en los
instrumentos interamericanos que le confieren competencia, se ordena al Estado
que tome las medidas de reparacin pertinentes bajo la supervisin del propio
tribunal. Tales medidas pueden ser de restitucin, de indemnizacin
compensatoria y de satisfaccin y garantas de no repeticin.

Siendo una facultad inherente a las funciones jurisdiccionales de la Corte IDH


supervisar el cumplimiento de sus decisiones, el Estado en cuestin tiene la
obligacin de informarle sobre las medidas adoptadas para el cumplimiento de
lo ordenado por ella en cada uno de los puntos de la sentencia. Ante ello, el
tribunal interamericano seala en las respectivas resoluciones de cumplimiento
si el Estado ha cumplido o no con las obligaciones establecidas en la sentencia y
le requiere para que adopte todas las medidas que sean necesarias para dar
efectivo y pronto acatamiento a los puntos pendientes de cumplimiento, y le
remita un informe completo y detallado sobre las medidas adoptadas para
cumplir con las reparaciones ordenadas que se encuentran pendientes de
acatamiento.

A su vez, la Corte IDH le ordena al Estado presentar informes peridicos de


cumplimiento, le solicita a los representantes de las vctimas y a la CIDH que
presenten las observaciones pertinentes a los informes estatales y finalmente
resuelve mantener abierto el procedimiento de supervisin de cumplimiento
respecto de los extremos de la sentencia pendientes de acatamiento. En caso de
que el Estado no llegara a cumplir con la sentencia, la Corte IDH lo informa a la
OEA para que tome las medidas polticas oportunas, aunque hay que recordar

115
que cuando un Estado ratifica un instrumento interamericano y declara el
reconocimiento de la competencia de la Corte IDH, est obligado a cumplir sus
decisiones en todos los casos en que sea parte (art. 68 de la Convencin
Americana).

2.3. Prctica y jurisprudencia interamericana en materia de crmenes de lesa


humanidad.

En materia de crmenes de lesa humanidad, los rganos interamericanos han


reconocido que estos incluyen la comisin de actos inhumanos, como el
asesinato, torturas, desapariciones forzadas, entre otros, cometidos en un
contexto de ataque generalizado o sistemtico contra una poblacin civil. Para
la Corte IDH, basta la comisin de un solo acto ilcito de los anteriormente
descritos para que se produzca un crimen de lesa humanidad, ya que
constituyen graves ofensas a toda la humanidad y en consecuencia deben ser
investigados seriamente con el fin de sancionar a los responsables y reparar a
las vctimas 182.

Una de las principales caractersticas de este tipo de crmenes es su


imprescriptibilidad 183, la cual est vinculada al deber de los Estados de
investigarlos y sancionar a los responsables, ya que cuando el aparato estatal
acta de modo que tales violaciones queden impunes, tolerando, por ejemplo,
que los particulares o grupos de ellos acten libre o impunemente en
menoscabo de los derechos humanos, y no se restablezca, en cuanto sea
posible, a la vctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha
incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas
sujetas a su jurisdiccin 184.

As las cosas, la negligencia y poca seriedad en la investigacin de los hechos


que conduzca a la sancin de los responsables materiales e intelectuales de una
violacin, demuestran la tolerancia del Estado frente a las mismas, lo hace
responsable internacionalmente 185 y pueden activar la competencia de la CPI al
reflejar la falta de voluntad poltica para perseguir tales crmenes. Bajo estos
parmetros, los Estados no pueden adoptar ni invocar disposiciones de

182 Corte IDH, Caso Almonacid Orellana op. cit., prr. 96, 105 y 152.
183 Ibd., prr. 153.
184 Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez op. cit., prr. 176.

185 Corte IDH, Caso Juan Humberto Snchez vs. Honduras. Sentencia de 7 de junio de 2003, prr.

134.

116
amnista, de prescripcin, de exclusin de responsabilidad, de irretroactividad
de la ley penal, del principio de cosa juzgada y del principio del non bis idem con
el fin de impedir la investigacin y sancin de los responsables de crmenes de
lesa humanidad como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o
arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por
contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de
los Derechos Humanos 186.

En nuestro continente, uno de los mecanismos ms recurridos por los Estados


para evitar la investigacin y sancin de graves violaciones a derechos
humanos es la adopcin de leyes de amnista que dejan en total indefensin a
las vctimas, impiden la identificacin de los responsables y perpetan la
impunidad. Por ello, tanto la CIDH como la Corte IDH han dejado claro que
tales leyes son incompatibles con la Convencin Americana 187, an cuando
hayan sido aprobadas en un rgimen democrtico y respaldadas por la
ciudadana a travs de consultas populares. La legitimidad democrtica de
dichos actos est limitada por la proteccin de los derechos humanos, de modo
que la existencia de un verdadero rgimen democrtico est determinada por
sus caractersticas tanto formales como sustanciales, en donde la proteccin de
tales derechos constituye un lmite infranqueable a la regla de mayoras, es
decir, a la esfera de lo susceptible de ser decidido 188.

Para la CIDH y la Corte IDH, los crmenes de lesa humanidad que producen la
violacin de una serie de derechos inderogables reconocidos por la Convencin
Americana no pueden quedar impunes y es contraria a la doble obligacin de
respeto y garanta consagrada en el artculo 1.1 de dicho instrumento. En

186 Corte IDH, Caso Barrios Altos (Chumbipuma Aguirre y otros vs. Per). Sentencia de 14 de marzo
de 2001, prr. 41; d., Caso La Cantuta vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de
noviembre de 2006, prr. 157, 225 y 226.
187 CIDH, Informe Anual de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1985-1986. Captulo

V, OEA/Ser.L/V/II.68, Doc. 8 rev. 1, 26 de septiembre de 1986; d., Informe 26/92, Caso 10.287,
Masacre Las Hojas, El Salvador, 24 de septiembre de 1992; d., Informe 28/92, Casos 10.147, 10.181,
10.240, 10.262, 10.309 y 10.311, Argentina, 2 de octubre de 1992; d., Informe 29/92, Casos 10.029,
10.036, 10.145, 10.305, 10.372, 10.373 y 10.375, Uruguay, 2 de octubre de 1992; Corte IDH, Caso
Barrios Altos... op. cit., prr. 43 y 44; d., Caso Gomes Lund y otros (Guerrilha do Araguaia) vs. Brasil.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de noviembre de 2010,
prr. 175.

Corte IDH, Caso Gelman vs. Uruguay. Fondo y reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011,
188

prr. 238-239.

117
trminos generales, podramos sealar que los rganos interamericanos han
consolidado una importante jurisprudencia en relacin con tres crmenes de
lesa humanidad consagrados en el Estatuto de Roma, a saber, la desaparicin
forzada, las ejecuciones arbitrarias y la tortura y penas o tratos crueles,
inhumanos o degradantes.

Con respecto a la desaparicin forzada de personas, los rganos


interamericanos han aportado una perspectiva comprensiva de su carcter
continuado y autnomo, en tanto que la han definido como una violacin
mltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convencin y
que los Estados Partes estn obligados a respetar y garantizar 189, entre los que
destacan los derechos a la vida, a la libertad personal, a la integridad personal y
al reconocimiento de la personalidad jurdica 190. Para la Corte IDH, los
elementos constitutivos del crimen de desaparicin forzada lo constituyen (a)
la privacin de la libertad; (b) la intervencin directa de agentes estatales o por
la aquiescencia de stos, y (c) la negativa de reconocer la detencin y de revelar
la suerte o paradero de la persona desaparecida 191.

De acuerdo con el tribunal interamericano, la existencia de un patrn


sistemtico o prctica aplicada o tolerada por el Estado donde se comenten
desapariciones forzadas implica un craso abandono de los principios esenciales
del Estado de derecho y de una sociedad democrtica 192 y en consecuencia, la
obligacin estatal de investigar estos crmenes persiste hasta que se encuentre a
la persona privada de libertad o aparezcan sus restos 193.

En materia de ejecuciones arbitrarias, ilegales o extrajudiciales, la


jurisprudencia interamericana ha establecido que el derecho a la vida es un
derecho humano fundamental, cuyo goce es un prerrequisito para el disfrute de
todos los dems derechos humanos. Por tanto, cuando no es respetado, todos
los dems derechos carecen de sentido. En este sentido, gracias a su carcter

189 Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez op. cit., prr. 155.
190 Corte IDH, Caso Anzualdo Castro vs. Per. Excepcin Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 22 de Septiembre de 2009, prr. 101.
191 Corte IDH, Caso Gmez Palomino vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de

noviembre de 2005, prr. 97; d., Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Radilla
Pacheco vs. Mxico. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de
Noviembre de 2009, prr. 139.
192 Corte IDH, Caso Goibur y otros Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de

septiembre de 2006, prr. 88.


193 Corte IDH, Caso Radilla Pacheco op. cit., prr. 47.

118
fundamental no son admisibles enfoques restrictivos del mismo. No obstante,
es preciso recordar que este derecho no solamente se refiere al derecho a no ser
privado de la vida arbitrariamente por actos criminales o por las propias
fuerzas de seguridad, sino tambin el derecho a que no se impida el acceso a las
condiciones que garanticen una existencia digna 194.

Lo anterior implica que todas las personas se encuentren al amparo de la ley,


sin temor a la discriminacin ni a las represalias, gocen de libertad de opinin,
de culto y de asociacin, y se sientan libres del temor, de manera que la
violencia no destruya su existencia y sus medios de vida 195. Se trata pues, de un
derecho que forma parte del ncleo inderogable establecido en el artculo 27.2
de la Convencin Americana, es decir, que no puede ser suspendido en casos de
guerra, peligro pblico u otras amenazas a la independencia o seguridad de los
Estados 196.

Para la Corte IDH, los asesinatos cometidos en un contexto de ataque


generalizado o sistemtico contra una poblacin civil constituyen crmenes de
lesa humanidad 197 pues cuando existe un patrn de ejecuciones toleradas e
impulsadas por el Estado, ste es responsable internacionalmente por haber
generado un clima incompatible con una efectiva proteccin del derecho a la
vida, demostrando con ello su falta de voluntad poltica para realizar una
investigacin por todos los medios legales disponibles y orientada a la
determinacin de la verdad, la persecucin, captura, enjuiciamiento y castigo de
los responsables intelectuales y materiales de los hechos 198.

Finalmente, con respecto al crimen de tortura y penas o tratos crueles,


inhumanos o degradantes, la jurisprudencia interamericana ha sido reiterativa
en el sentido que stas estn prohibidas de manera absoluta e inderogable, aun
en situaciones de guerra, lucha contra el terrorismo y el narcotrfico, estados
de sitio o de emergencia, conmocin o conflicto interior, suspensin de

194 Corte IDH, Caso de los Nios de la Calle (Villagrn Morales y otros) vrs. Guatemala, Sentencia
de 19 de noviembre de 1999, Serie C N 63, prr. 144.
195 ANNAN, Koffi, Un concepto ms amplio de la libertad: Desarrollo, seguridad y derechos humanos

para todos. Informe del Secretario General de Naciones Unidas, Asociacin para las Naciones Unidas
en Espaa y Federacin de Asociaciones de Defensa y Promocin de Derechos Humanos,
Barcelona, 2005, pp. 10-11.
196 Corte IDH, Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 31 de enero de 2006, prr. 119.


197 Corte IDH, Caso Almonacid Arellano op. cit., prr. 96.

198 Corte IDH, Caso Balden Garca Vs. Per. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de abril

de 2006, prr. 94.

119
garantas constitucionales, inestabilidad poltica interna u otras emergencias o
calamidades pblicas 199. Para la Corte IDH, la prohibicin absoluta de la
tortura, tanto fsica como psicolgica, pertenece hoy da al dominio del jus
cogens internacional 200.

Frente a todos estos crmenes de lesa humanidad, los Estados tienen la


competencia primaria de investigarlos y sancionarlos en los trminos sealados
por la Convencin Americana y el Estatuto de Roma, ya que cuando una
investigacin se emprende sin la seriedad debida y como una simple
formalidad condenada de antemano al fracaso, sin que sea asumida por el
Estado como un deber jurdico propio y dejando que su avance dependa de la
iniciativa procesal de las vctimas o sus familiares, y sin que el sistema de
justicia busque efectivamente la verdad 201, entonces se activa la competencia de
la CPI en virtud del principio de complementariedad que le condiciona a actuar
slo un Estado no cumple con su obligacin de investigar, juzgar y sancionar a
los responsables de ese tipo de crmenes.

3. Aspectos Institucionales y Procesales de la Corte Penal Internacional: el


Examen preliminar

La CPI es un tribunal independiente que est compuesto por cuatro rganos


principales: La Presidencia, la Divisin Judicial, la OTP y la Secretara. La
Presidencia est compuesta por tres jueces electos por un trmino de tres aos y
es la responsable de la administracin de la CPI, con excepcin de la OTP. La
divisin judicial est integrada por 18 jueces organizados en (a) la Divisin de
Cuestiones Preliminares, (b) la Divisin de Primera Instancia y (c) la Divisin
de Apelaciones, cada una de las cuales se encarga de desarrollar las actuaciones
de la CPI en diferentes etapas del procedimiento.

La OTP es la encargada de recibir remisiones e informacin sobre crmenes de


la competencia de la CPI, para examinarlas y realizar investigaciones y
actuaciones judiciales ante el tribunal penal. La Secretara se encarga de los
aspectos no judiciales de la administracin y prestacin de servicios de la CPI;
est dirigida por un secretario que es el principal funcionario administrativo del

199 Corte IDH, Caso Maritza Urrutia Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
noviembre de 2003, prr. 89.
200 Corte IDH, Caso Bueno Alves Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de

mayo de 2007, prr. 76.


201 Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez op. cit., prr. 177.

120
tribunal y que ejerce sus funciones bajo la autoridad del Presidente del mismo.
Tambin forman parte de la CPI la Oficina del Defensor Pblico para las
Vctimas, la Oficina del Defensor Pblico para la Defensa y el Fondo Fiduciario.

La OTP est estructurada de la siguiente manera: Una Unidad de Informacin


al Pblico, la Oficina Inmediata del Fiscal que a su vez cuenta con una Seccin
de Asesora Legal y una Seccin de Servicios, la Divisin de Competencia,
Complementariedad y Cooperacin, la Divisin de Investigaciones y la
Divisin de Juicios. Tambin cuenta con una Seccin de Anlisis Preliminar que
se encarga de conducir la revisin inicial de las alegaciones sobre los crmenes
denunciados en las comunicaciones recibidas o situaciones conocidas; recolectar
informacin adicional de fuentes abiertas y especficas durante las
investigaciones para generar los estudios necesarios sobre la admisibilidad de
casos y el inters de la justicia; conducir un anlisis profundo sobre la
competencia y admisibilidad de la situacin denunciada; reportar
peridicamente sobre el estado de las situaciones para sustentar las posibles
decisiones sobre una potencial peticin para abrir una investigacin; y
contribuir con la poltica de complementariedad positiva.

De acuerdo con el artculo 21 del Estatuto de Roma, el derecho aplicable por la


CPI lo conforma, en primer lugar, dicho Estatuto, los Elementos de los
Crmenes y las Reglas de Procedimiento y Prueba; en segundo lugar, los
tratados y los principios y normas de derecho internacional aplicables,
incluidos los principios establecidos del derecho internacional de los conflictos
armados; en tercer lugar, los principios generales del derecho que derive la CPI
del derecho interno de los sistemas jurdicos del mundo, incluido, cuando
proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejerceran
jurisdiccin sobre el crimen, siempre que esos principios no sean incompatibles
con el Estatuto de Roma ni con el derecho internacional ni las normas y
principios internacionalmente reconocidos.

En trminos de competencias, la CPI es competente ratione materiae o


competente por razn de la materia para conocer sobre la comisin del crimen
de genocidio, los crmenes de lesa humanidad, los crmenes de guerra y el
crimen de agresin 202. Con respecto a la ratione temporis o competencia temporal,

Aunque el crimen de agresin fue incluido desde un inicio en el Estatuto de Roma, su


202

definicin y las condiciones de la competencia de la CPI fueron dejadas para subsecuentes


negociaciones que culminaron en el ao 2010 en la Conferencia de Revisin del Estatuto de

121
la CPI es competente para juzgar los crmenes cometidos despus del primero
julio de 2002, fecha en que entr en vigor el Estatuto de Roma o cuando un
Estado que no sea Parte en l haga una declaracin mediante la cual consiente
que la CPI ejerza su competencia sobre ciertos crmenes cometidos dentro de su
territorio (art. 12 del Estatuto de Roma).

En relacin con la ratione personae o competencia personal, la CPI es competente


para juzgar los crmenes cometidos por (a) el nacional de un Estado Parte que es
acusado de uno los crmenes internacionales; (b) el nacional de un Estado que
no es Parte, pero que ha formulado una declaracin ad hoc aceptando su
jurisdiccin; y (c) cuando el Consejo de Seguridad de la Organizacin de las
Naciones Unidas (en adelante la ONU) remite una situacin a la CPI, cuya
competencia es determinada por los trminos de dicha remisin y, por tanto, no
se limita a los nacionales y al territorio de los Estados Parte.

Finalmente, la CPI es competente ratione loci o competente por razn del


territorio para juzgar los crmenes cometidos (a) en el territorio de un Estado
Parte del Estatuto de Roma, independientemente de la nacionalidad del autor;
(b) en el territorio de un Estado que ha hecho una declaracin ad hoc de
reconocimiento de la jurisdiccin de la CPI; y (c) cuando el Consejo de
Seguridad le enve una situacin en la que determine los trminos de la
remisin.

Una investigacin sobre crmenes de competencia de la CPI puede iniciarse


cuando (a) un Estado Parte remite una situacin a la OTP en la cual parezca
haberse cometido uno o varios de los crmenes sujetos a su competencia, como
sucedi en los casos enviados por Uganda, Repblica Democrtica del Congo,
Repblica Centroafricana y Mali; (b) el Consejo de Seguridad enva a la OTP
una situacin, como en el caso de Darfur y Libia; (c) la OTP instruye una
investigacin de oficio o motu propio, previa autorizacin de la Sala de
Cuestiones Preliminares, con base en informacin recibida de cualquier fuente
confiable, como en el caso de Kenya y Costa de Marfil (d) un Estado que no es
Parte en el Estatuto de Roma remite una situacin si deposita una declaracin
ad hoc aceptando la jurisdiccin de la CPI, como en el caso de Palestina.

Roma en Kampala, Uganda y en la que se adopt por consenso enmiendas al Estatuto de Roma
que incluyen una definicin para este crimen y un rgimen sobre cmo la CPI ejercitar su
jurisdiccin. El texto de las enmiendas est accesible en http://www.icc-
cpi.int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/RC-Res.6-SPA.pdf

122
Aunque la figura del examen preliminar no est establecida expresamente en el
Estatuto de Roma, cuando se da una de las cuatro situaciones anteriores la OTP
realiza una evaluacin inicial para determinar si los hechos denunciados
requieren ser examinados con mayor profundidad. Dado que la actuacin de la
CPI est condicionada por el principio de complementariedad, durante el
examen preliminar la OTP valora la legitimidad de los procedimientos
nacionales, la existencia de voluntad y capacidad para perseguir penalmente a
los responsables de los crmenes alegados, la gravedad de los mismos, el inters
de la justicia y los intereses de las vctimas.

En trminos generales, la OTP ha establecido un proceso de filtrado que consta


de cuatro fases con el fin de distinguir entre aquellas situaciones que justifican
ser investigadas formalmente y aquellas que no. En la fase 1, la OTP realiza una
evaluacin inicial de toda la informacin que recibe sobre la comisin de
presuntos crmenes bajo la competencia de la CPI, pues en virtud del artculo 15
numeral 2 del Estatuto de Roma debe analizar la veracidad de la informacin
recibida 203. De esta manera, para abril de 2011, la OTP haba recibido 9,146
comunicaciones, de las cuales 4,271 no pasaron el filtro de la fase 1 ya que
estaban manifiestamente fuera de la competencia de la CPI 204.

En la fase 2, las situaciones que sobreviven al filtro inicial son formalmente


consideradas situaciones bajo examen preliminar y aqu se analiza toda la
informacin obtenida de distintas fuentes sobre presuntos crmenes
internacionales. Esta fase se divide en la fase 2 (a) que centra su anlisis en
cuestiones relativas a la competencia temporal, territorial y personal; y en la
fase 2 (b) que enfoca su anlisis en las cuestiones relativas a la competencia
material de la CPI para conocer los presuntos crmenes cometidos 205.

En la fase 3, se realiza un anlisis de admisibilidad, que incluye el examen de la


gravedad en el sentido que sta debe ser suficiente para justificar la
intervencin de la CPI. Para considerar la gravedad de los crmenes alegados, la

203 Office of the Prosecutor, Policy Paper on Preliminary Examinations (DRAFT), International
Criminal Court, The Hague, October 4, 2010, p. 18, para. 86.
204 OTP, Weekly Briefing, Issue N Issue # 82, 5-11 April, 2011. Accessible en http://www.icc-

cpi.int/NR/rdonlyres/DA36410D-5E1F-4AE6-B3F7-
3EDFD14ACACC/283219/OTPWeeklyBriefing_511April2011.pdf
205 Office of the Prosecutor, Policy Paper on Preliminary Examinations op. cit., p. 18, para. 86.

123
OTP debe evaluar la forma, la escala, la naturaleza y el impacto de los
presuntos crmenes cometidos 206. En esta fase tambin se realiza el anlisis de la
complementariedad, que supone el convencimiento de que las autoridades
nacionales han demostrado que no tienen la capacidad o la voluntad de llevar a
cabo investigaciones y procedimientos serios respecto de los mismos crmenes
denunciados y en relacin con los mismos responsables 207.

En la fase 4 se examinan los intereses de la justicia que supone valorar si una


investigacin no aportar a tal inters, a pesar de la gravedad del crimen y de
los intereses de las vctimas, con el fin de determinar finalmente si existe un
fundamento razonable para iniciar una investigacin formal 208.

Hasta el momento, en el marco del Estatuto de Roma se estn llevando a cabo 7


investigaciones, 14 casos en relacin a 23 personas y 8 exmenes preliminares
en 4 diferentes continentes; hay 11 rdenes de detencin pendientes; 1 caso se
encuentra sometido a la Salsa de Cuestiones Preliminares; 6 casos estn
sometidos ante las Salas de Primera Instancia; y un caso ha terminado en
sentencia. En los casos de Honduras y Colombia, los exmenes preliminares se
encuentran en la fase 2 (b) y fase 3, respectivamente 209.

Debido a que no existe una norma en el Estatuto de Roma y en las Reglas de


Procedimiento y Prueba que establezca un plazo para que la OTP determine si
hay o no una base razonable para iniciar una investigacin 210, es fundamental
que se establezca dicho plazo pues mantener un examen preliminar abierto por
perodos indeterminados no responde a las expectativas legtimas de justicia de
las vctimas, limita la capacidad de la OTP de utilizar los exmenes
preliminares como mecanismos catalizadores y de disuasin, y se daa la
credibilidad de la CPI. No es conveniente para los intereses de la justicia que
algunas situaciones denunciadas lleven bajo examen preliminar 6 aos
(Colombia), 5 aos (Afganistn) o 4 aos (Georgia), sin que hasta el momento la

206 OTP, Regulations of the Office of the Prosecutor, Official Journal Publication, ICC-BD/05-01-09,
April 23, 2009, regulation 29.2.
207 Human Rights Watch, Course Correction: Recommendations to the ICC Prosecutor for a More

Effective Approach to Situations under Analysis, HRW, New York, June 2011, pp. 5-6.
208 OTP, Policy Paper on Preliminary Examinations op. cit., p. 18, para. 86.

209 OTP, Weekly Briefing, Issue N Issue # 126, 20 June 3 July, 2012. Accessible en

http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/B8B506C8-E2DE-4FF5-A843-
B0687C28AA6C/284735/OTPBriefing20June3July2012.pdf
210 OTP, Policy Paper on Preliminary Examinations op. cit., p. 17, para. 84.

124
OTP informe claramente de las razones por las cuales an no ha tomado una
decisin al respecto 211.

Hay que reconocer que en el caso de Honduras, la OTP decidi iniciar un


examen preliminar en 2010, un poco ms de un ao despus desde que
comenz a suceder la situacin denunciada, y hasta el momento, un ao y
medio ms tarde dicho examen se encuentra en la fase 2 (b), es decir,
determinndose si la CPI es competente en razn de la materia para conocer de
los presuntos crmenes alegados en las 17 comunicaciones remitidas a la OTP.
Este proceso refleja claramente la relacin de subsidiariedad entre la
jurisdiccin de la CPI y la justicia nacional, pues en virtud del principio de
complementariedad, existe una presuncin a favor de la jurisdiccin hondurea
de que perseguir eficazmente los crmenes internacionales sealados en el
Estatuto de Roma.

No obstante, tal presuncin puede ser invertida si la OTP valora que la


jurisdiccin nacional carece de voluntad o capacidad para actuar en un caso
determinado 212. En este sentido, el principio de complementariedad juega un rol
fundamental para la aplicacin de la justicia penal internacional en su
interrelacin con la justicia penal nacional, dado que se parte de la idea de que
(a) los crmenes internacionales deben castigarse; (b) el Estado tiene la
obligacin de garantizar que no queden en la impunidad; y (c) en caso de que la
persecucin penal nacional sea insuficiente por causas jurdicas o fcticas, la
CPI puede perseguir a los responsables de tales crmenes para evitar su
impunidad 213.

4. El Examen preliminar de la Fiscala de la Corte Penal Internacional sobre la


Situacin en Honduras

211 Human Rights Watch, Course Correction op. cit., pp. 23 y 29.
212 FLORES AGUIRRE, Xavier Andrs, La responsabilidad penal del individuo y su
complementariedad con la Corte Penal Internacional: Perspectivas desde el Sistema
Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, en American University International
Law Review, Vol. 20, N 1, 2004, pp. 206-207.
213 GRAMMER, Christoph, El sistema del Estatuto de Roma como fuerza motriz del derecho

penal internacional. El inesperado xito del Estatuto de Roma en Amrica Latina, en: AMBOS,
Kai, MALARINO, Ezequiel y WOISCHNIK, Jan (Ed.), Temas actuales del Derecho Penal
Internacional. Contribuciones de Amrica Latina, Alemania y Espaa, Fundacin Konrad Adenauer,
Montevideo, Uruguay, 2005, p. 43.

125
El Estado de Honduras puede presumir de ser el primer Estado en el continente
americano de haber sido condenado por la Corte IDH debido a la comisin del
crimen de lesa humanidad de desaparicin forzada en el marco de la
implementacin de la doctrina de seguridad nacional durante los aos 80 214. Al
mismo tiempo, es el primer Estado en cuyo territorio se dio el primer golpe de
Estado del siglo XXI con su consecuente deterioro y agravamiento de la
situacin de los derechos humanos, cuyas violaciones han sido consideradas
crmenes de lesa humanidad 215.

Frente a estos dos eventos polticos ms trgicos para la democracia, los


derechos humanos y el Estado de derecho en Honduras, la CIDH y la Corte
IDH han jugado un papel fundamental para denunciar, vigilar y mitigar las
violaciones a la dignidad humana. As, en el marco del golpe de Estado, la
CIDH document y denunci la comisin de muertes violentas, estados de
excepcin arbitrarios, represin de manifestaciones pacficas mediante el uso
desproporcionado de la fuerza, criminalizacin de la protesta social,
detenciones arbitrarias de miles de personas, tratos crueles, inhumanos y
degradantes y malas condiciones de detencin, militarizacin del territorio,
aumento de las situaciones de discriminacin racial, violaciones a los derechos
de las mujeres, serias restricciones arbitrarias al derecho a la libertad de
expresin y graves vulneraciones a los derechos polticos 216.

Sin duda alguna, los informes, comunicados y dems documentos de los


rganos interamericanos han sido y son fundamentales para fortalecer las
denuncias sobre la situacin en Honduras enviadas a la OTP, quien el 18 de
noviembre de 2010 anunci que tal situacin se haba sometido a un examen
preliminar para determinar si las presuntas violaciones de los derechos
humanos que se produjeron tras el golpe de estado de 28 de junio de 2009
constituyen delitos que pudieran ser de la competencia de la CPI. De acuerdo

214 Corte IDH, Caso Velsquez Rodrguez op. cit. d., Caso Godnez Cruz vs. Honduras. Sentencia de
20 de enero de 1989; Comisionado Nacional de los Derechos Humanos, Los hechos hablan por s
mismos. Informe preliminar sobre los desaparecidos en Honduras 1980-1993, Editorial Guaymuras,
Tegucigalpa, 2 ed. mayo de 2002, p. 23.
215 Comisin de la Verdad y la Reconciliacin, Para que los hechos no se repitan: Informe de la

Comisin de la Verdad y la Reconciliacin, Tomo I, CVR, Honduras 2011, pp. 279-285.


216 CIDH, Honduras: Derechos humanos y golpe de Estado, 30 de diciembre de 2009; d.,

Observaciones preliminares de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos sobre su visita a


Honduras realizada del 15 al 18 de mayo de 2010, 3 de junio de 2010.

126
con la OTP, se recibieron 17 comunicaciones 217 en las que se denuncian que las
graves violaciones a los derechos humanos cometidas por policas, militares y
civiles hondureos renen los elementos para ser consideradas crmenes de lesa
humanidad en los trminos del artculo 7 del Estatuto de Roma.

Esta disposicin normativa considera crmenes de lesa humanidad todos


aquellos actos inhumanos que se cometan como parte de un ataque
generalizado o sistemtico, contra una poblacin civil y con conocimiento de
dicho ataque; entre tales actos estn el asesinato; el exterminio; la esclavitud; la
deportacin o traslado forzoso; la encarcelacin u otra privacin grave de la
libertad fsica en violacin de normas fundamentales de derecho internacional;
la tortura; la violacin, la esclavitud sexual, la prostitucin forzada, el embarazo
forzado, la esterilizacin forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de
gravedad comparable.

A su vez, incluye dentro de esta categora la persecucin de un grupo o


colectividad fundada en motivos polticos, raciales, nacionales, tnicos,
culturales, religiosos, de gnero u otros motivos universalmente reconocidos
como inaceptables en el derecho internacional, en conexin con cualquier acto
mencionado anteriormente; la desaparicin forzada de personas; el crimen de
apartheid; y, otros actos inhumanos de carcter similar que causen
intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la
integridad fsica o la salud mental o fsica.

Para que estos actos puedan ser clasificados dentro de la definicin de crmenes
de lesa humanidad es necesario que (a) se cometan como parte de un ataque
generalizado o sistemtico; (b) se dirijan contra una poblacin civil; y, (c) se
cometan de conformidad con la poltica de un Estado o de una organizacin, lo
cual implica que pueden cometerlos agentes del Estado o personas que acten a
incitacin suya o con su consentimiento o beneplcito, como los grupos
paramilitares. Tambin es importante resaltar que los autores de estos crmenes
deben tener conocimiento del ataque en relacin con el contexto ms amplio en
que se cometen.

En este sentido, el crimen de lesa humanidad est constituido por (a) un


elemento material o tipo objetivo del crimen (actus reus) que describe la

Informe de la Corte Penal Internacional a las Naciones Unidas correspondiente a 2010/11.


217

Sexagsimo sexto perodo de sesiones. A/66/309. 19 de agosto de 2011, p. 18.

127
conducta tpica, las consecuencias resultantes y las circunstancias externas que
deben producirse; y por (b) un elemento subjetivo (mens rea) que exige que se
lleve a cabo con conocimiento e intencin, es decir, el autor debe saber lo que
hace y que su conducta no es tolerada por el derecho internacional. Pero
adems de la conducta tpica deben concurrir dos particularidades especficas
relativas a que los actos se realicen en el marco de un ataque generalizado o
sistemtico y que sean dirigidas contra una poblacin civil 218.

Por tanto, las circunstancias del ataque generalizado o sistemtico contra la


poblacin civil son las que determinan la gravedad de las violaciones a los
derechos humanos para considerarlas crmenes internacionales, las cuales
deben ser tratadas como tales en el mbito interno o en su defecto, en el mbito
internacional. En otros trminos, para que un acto delictivo se constituya en
crimen internacional debe realizarse en conexin con un contexto especfico,
que en el caso de Honduras ha sido el golpe de Estado y la posterior
militarizacin del pas. Bajo este esquema, (a) la conducta delictiva la
constituyen los asesinatos, torturas, detenciones ilegales, agresiones sexuales,
tratos crueles inhumanos y degradantes, persecuciones por motivos polticos y
otras graves violaciones a los derechos humanos ocurridas a partir del 28 de
junio de 2009; (b) la consecuencia o resultado ha sido la severa privacin a miles
de personas de sus derechos humanos en contravencin con el derecho
internacional; y (c) las circunstancias en que se ha desarrollado la conducta
delictiva corresponden al contexto del golpe de Estado.

En virtud del principio de complementariedad, desde el momento en que


comenzaron a realizarse tales conductas, el sistema de justicia hondureo debi
cumplir con su obligacin de perseguirlas efectivamente; sin embargo, todas las
instituciones claves como el Ministerio Pblico, el Defensor del Pueblo y el
Poder Judicial defendieron el rompimiento del orden constitucional, avalaron
las graves violaciones a los derechos humanos denunciadas 219 y pusieron su
actuacin al servicio del gobierno de facto 220. As las cosas, se realizaron

218 LIN LAFUENTE, Alfredo, La tipificacin del crimen de persecucin en el Estatuto de


Roma y su primera aplicacin en el Tribunal Hbrido Internacional de Timor Oriental, en
Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, N 10, Granada, 2008, p. 2. Accesible en:
http://criminet.ugr.es/recpc/
219 OACNUDH, Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos

sobre las violaciones de los derechos humanos en Honduras desde el golpe de Estado de 28 de junio de
2009, Consejo de Derechos Humanos, 3 de marzo de 2010, p. 19, prr. 83.
220 Comisin de la Verdad y la Reconciliacin, Para que los hechos no se repitan op. cit., p. 368.

128
procedimientos con el objetivo de sustraer a los responsables de su
responsabilidad penal o sin las caractersticas de independencia e imparcialidad
requeridas, como es el caso del juicio contra los miembros de la Junta de
Comandantes que encabezaron la asonada militar y que fueron sobresedos, y
se decret una ley de amnista en el ao 2010 cuya ambigedad facilita la
obstruccin del esclarecimiento, enjuiciamiento y sancin de los responsables
intelectuales y materiales de las violaciones a derechos humanos, dejndolas en
total impunidad 221.

De hecho, aunque las autoridades estatales pblicamente han sealado que el


decreto de amnista no se aplica a hechos relativos a violaciones de derechos
humanos, en algunos casos sobre violaciones al derecho a la libertad de
expresin, por ejemplo, el Poder Judicial, particularmente los tribunales de
primera instancia y de apelaciones, tendieron a imponer criterios
marcadamente restrictivos de evaluacin de la prueba y de imputacin, y
aplicaron indebidamente dicho decreto para sobreseer o absolver a policas y
militares cuyas actuaciones fueron lesivas a los derechos humanos, y con ello,
garantizaron el estado de impunidad general en el marco del golpe de Estado 222,
el cual es un factor que contribuye a que las violaciones a derechos humanos se
sigan cometiendo 223, alimentando el miedo en la sociedad e impidiendo la plena
realizacin del Estado de derecho y la democracia 224.

La ausencia de una investigacin y sancin judicial efectiva desvirta el


presupuesto de que el Estado hondureo tiene la voluntad y la capacidad de
perseguir penalmente los crmenes de lesa humanidad cometidos y de castigar
a los responsables. Pero adems, la falta de voluntad y capacidad se refleja en la
inexistencia de una poltica criminal o judicial y de una normativa adecuada

221 CIDH, CIDH manifiesta preocupacin por Decreto de Amnista en Honduras, Comunicado N
14/10, Washington, 03 de febrero de 2010.
222 Comisin de la Verdad y la Reconciliacin, Para que los hechos no se repitan op. cit., pp. 349,

356, 358, 361, 368 y 374.


223 Comisionado Nacional de los Derechos Humanos, Los hechos hablan por s mismos op. cit.,

pp. 349-350; Human Rights Watch, Despus del golpe de Estado: Continan la violencia, la
intimidacin y la impunidad en Honduras, Human Rights Watch, New York, diciembre de 2010;
Human Rights Watch, Informe mundial 2012. Eventos de 2011, Human Rights Watch, New York,
2012, pp. 52-56; MEJA R., Joaqun A., La situacin de los derechos humanos en Honduras en
el escenario postgolpe de Estado, en Universitas. Revista de Filosofa, Derecho y Poltica, Nmero
12, Madrid, julio de 2010, pp. 3-18.
224 CIDH, Informe sobre la Situacin de las Defensoras y Defensores de Derechos Humanos en las

Amricas, 07 de marzo de 2006, prr. 140.

129
para perseguir tales crmenes 225. En concreto, a partir del golpe de Estado la
falta de voluntad del Estado de Honduras para perseguir estos crmenes se
evidencia en la ineficacia de los recursos judiciales 226; en la falta de
independencia del Poder Judicial y la evidente aplicacin e interpretacin
desigual y discriminatoria de la ley; y en el respaldo que fiscales, jueces y
magistrados han dado al gobierno de facto mediante la defensa de medidas
restrictivas que vulneran derechos fundamentales 227.

Por otra parte, tambin demuestra su incapacidad al no haber realizado


acciones concretas encaminadas a cumplir con su obligacin internacional de
modificar y adaptar la legislacin interna a las disposiciones del Estatuto de
Roma a pesar que han pasado 10 aos desde su ratificacin. Si bien algunos de
los actos delictivos individuales que forman parte de los crmenes de lesa
humanidad se encuentran contemplados en la legislacin hondurea, como por
ejemplo, el asesinato, las lesiones, las detenciones arbitrarias, la violacin y
otros abusos sexuales, etc., stos no contienen el elemento internacional que los
convierte en crmenes internacionales, es decir, su comisin sistemtica o
generalizada contra una poblacin civil 228.

Y lo ms importante es que el propio Estado de Honduras ha reconocido que se


han cometido crmenes de lesa humanidad 229 pero que no tiene la capacidad y/o
voluntad de perseguir a los responsables de los mismos, ya que existe un grave
problema de impunidad debido a la inoperancia del sistema de justicia en su
conjunto. Por tal razn, en el marco del Examen Peridico Universal ante el
Consejo de Derechos Humanos el Estado solicit a la ONU la creacin de una
comisin internacional contra la impunidad 230.

Bajo estos parmetros, el Estado hondureo ha demostrado fehacientemente su


falta de voluntad y capacidad para vencer los obstculos jurdicos y fcticos que

225 AMBOS, Kai, Derecho y proceso penal internacional. Ensayos crticos, Fontamara, Mxico, 2008,
pp. 97-98.
226 CIDH, Honduras: Derechos humanos y golpe de Estado op. cit., pp. 2 y 146-148, prr. 6 y 551,

558-559.
227 OACNUDH, Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos

sobre las violaciones de los derechos humanos en Honduras op. cit., p. 16, prr. 68.
228 AMBOS, Kai, Derecho y proceso penal internacional. op. cit., p. 98.

229 Comisin de la Verdad y la Reconciliacin, Para que los hechos no se repitan op. cit., pp. 279-

285.
230 Consejo de Derechos Humanos de ONU. Grupo de Trabajo sobre el Examen Peridico

Universal. Noveno perodo de sesiones. Proyecto de Informe del Grupo de Trabajo sobre el
Examen Peridico Universal, Honduras. Ginebra, 1- 12 de noviembre de 2010, prr. 42.

130
le permitan perseguir penalmente y castigar a los responsables de los supuestos
crmenes de lesa humanidad cometidos desde el golpe de Estado, con lo cual
abre la puerta para que la CPI pueda asumir la jurisdiccin de los casos que se
denuncian en las diversas comunicaciones que han sido remitidas a la OTP.

Es evidente que la activacin de la competencia de la CPI no busca perseguir


todos los crmenes y castigar a todos los responsables, sino slo a las cpulas,
lderes y altos responsables del gobierno de facto que sean autores materiales de
los crmenes, que los hayan ordenado deliberadamente, que hayan incitado a
otras personas a cometerlos o proporcionado los medios para ejecutarlos. En
consecuencia, el cargo oficial en ningn caso exime de responsabilidad penal ni
constituye per se motivo para reducir la pena. Adems, en el caso de los
superiores civiles, jefes militares oficiales o de facto, su responsabilidad se
extiende a los crmenes de lesa humanidad cometidos por fuerzas bajo su
mando o autoridad y control efectivo.

Bajo estas circunstancias, los superiores civiles son responsables por los actos de
sus subordinados (a) cuando hubieren tenido conocimiento de la comisin o del
planeamiento de crmenes de lesa humanidad o hubierenn, deliberadamente,
hecho caso omiso de dicha informacin cuando sea claramente indicativa; (b)
cuando tales crmenes guarden relacin con actividades bajo su responsabilidad
y control efectivo; y (c) cuando no hubieren adoptado todas las medidas
necesarias y razonables para evitarlos, reprimirlos o denunciarlos. En virtud de
ello, no es necesario probar que el jefe militar o el que acta como tal haya
impartido una orden especfica de cometer un crimen de lesa humanidad, ya
que puede ser responsable aun por actos de sus subordinados que l no haya
conocido pero que, dadas las circunstancias del caso, haya debido conocer,
impedir, reprimir o denunciar.

Desde su dimensin objetiva, la responsabilidad del superior se determina


cuando (a) mantiene con sus subordinados una relacin caracterizada por la
autoridad y el control efectivo; (b) cuando el mando y control o bien la
autoridad y control sobre los subordinados es real; (c) cuando los crmenes de
los subordinados son el resultado de la ausencia de su control; (d) cuando omite
implementar contramedidas necesarias y razonables a su alcance para prevenir
o reprimir la comisin de los crmenes; y (e) cuando ante la ineficacia de tales
contramedidas no pone el asunto en conocimiento de las autoridades
competentes a los efectos de su investigacin y enjuiciamiento. Desde su

131
dimensin subjetiva, la responsabilidad del superior se determina cuando (a)
saba o tena el conocimiento efectivo de los crmenes; (b) cuando hubiere
debido saber de los crmenes; y, (c) cuando deliberadamente hiciere caso omiso
de informacin que indique claramente la existencia de los crmenes 231.

En el marco del golpe de Estado, los crmenes cometidos eran tan notorios y
generalizados que es imposible argumentar que los altos responsables civiles,
policiales y militares del gobierno de facto no tenan conocimiento de ellos. En
este sentido, resulta evidente que (a) exista informacin, de la cual resultaba
claramente un riesgo significativo de que sus subordinados estaban cometiendo
o se proponan cometer tales crmenes; (b) esa informacin estaba a disposicin
de los altos mandos a travs de los diversos informes de organismos nacionales
e internacionales; y (c) no se ocuparon profundamente de esa informacin,
aunque conocan su existencia. Ms an, se puede comprobar que los altos
responsables del gobierno de facto planificaron, ordenaron, apoyaron y
consintieron la actividad criminal de sus subordinados.

5. Colofn.

El examen preliminar sobre la situacin en Honduras representa una


oportunidad histrica en la lucha por la justicia en este pas, el cual viene
arrastrando dcadas de impunidad en relacin con los crmenes de militares,
policas, funcionarios judiciales y otros civiles, cometidas desde los aos 80
hasta hoy. Durante ms de 30 aos los responsables intelectuales y materiales
de tales crmenes han logrado evitar ser juzgados, a tal punto que ninguno de
los 184 casos documentados por el Defensor del Pueblo ha sido seriamente
investigado y no se ha producido ninguna sentencia condenatoria 232. De los
aproximadamente 27 oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional
procesados penalmente por delitos relacionados con graves violaciones a
derechos humanos durante la dcada de los 80 ninguno ha sido condenado y
muchos de los procesos han terminado en sobreseimientos definitivos 233.

231 AMBOS, Kai, La parte general del derecho penal internacional. Bases para una elaboracin dogmtica,
trad. de Ezequiel Malarino, Fundacin Konrad Adenauer, Montevideo, Uruguay, 2005, pp. 333-
334.
232 Comisionado Nacional de los Derechos Humanos, Los hechos hablan por s mismos. Informe

preliminar sobre los desaparecidos en Honduras 1980-1993, Editorial Guaymuras, Tegucigalpa, 2 ed.
mayo de 2002, pp. 10, 23 y 413.
233 Dictamen de Leo Valladares Lanza rendida ante la Corte IDH el 03 de marzo de 2003, en el

marco del caso Juan Humberto Snchez vs. Honduras, Sentencia de 07 de junio de 2003, pp. 17-19.

132
El golpe de Estado en junio de 2009 nos ratific que la falta en su conjunto de
investigacin, persecucin, captura, enjuiciamiento y condena de los
responsables de las violaciones a los derechos humanos slo genera la
repeticin crnica de las mismas. La impunidad que ha amparado a los
victimarios de los aos 80 y que les ha permitido ostentar desde entonces cargos
importantes dentro de las fuerzas de seguridad y los diferentes poderes del
Estado, les gener la confianza de que no hay consecuencias por sus abusos, por
lo que pueden cometerlos siempre que se presente la oportunidad. No es de
extraar entonces que algunos de los violadores a derechos humanos de esos
aos son los mismos que planificaron, apoyaron y ejecutaron el golpe de
Estado, y dejaron en total indefensin a las vctimas 234.

Por ello, la OTP tiene en sus manos la posibilidad de enviar un mensaje


contundente a toda la institucionalidad hondurea mediante la apertura de una
investigacin formal sobre la responsabilidad penal internacional de los altos
responsables del gobierno de facto, que puede funcionar como un poderoso
elemento disuasorio y preventivo frente a la comisin de este tipo de crmenes
actuales y futuros, y como un espaldarazo al fortalecimiento del sistema
democrtico y a la proteccin de la dignidad humana, no slo en Honduras sino
en toda la regin. Sin embargo, esta es una tarea difcil sin la existencia de una
articulacin nacional del movimiento de derechos humanos y con vnculos
internacionales, que impulse un trabajo coordinado para dotar a la OTP de los
insumos necesarios para que sta llegue a la conclusin de que existe
fundamento suficiente para abrir tal investigacin y abrir as, un agujero en el
enorme muro de la impunidad en Honduras.

234Existen rasgos comunes entre los responsables de violaciones recientes y de perodos


anteriores. Son parte de las mismas instituciones, siguen la misma cultura de controlar ms que
servir a la sociedad, y operan en el mismo entorno de escaso control institucional, en Comisin
de la Verdad y la Reconciliacin, Para que los hechos no se repitan op. cit., p. 280.

133
Bibliografia

ANNAN, Koffi, Un concepto ms amplio de la libertad: Desarrollo, seguridad y derechos humanos para
todos. Informe del Secretario General de Naciones Unidas, Asociacin para las Naciones Unidas en
Espaa y Federacin de Asociaciones de Defensa y Promocin de Derechos Humanos,
Barcelona, 2005.
AMBOS, Kai, MALARINO, Ezequiel y WOISCHNIK, Jan (Ed.), Temas actuales del Derecho Penal
Internacional. Contribuciones de Amrica Latina, Alemania y Espaa, Fundacin Konrad Adenauer,
Montevideo, Uruguay, 2005.
AMBOS, Kai, Derecho y proceso penal internacional. Ensayos crticos, Fontamara, Mxico, 2008
AMBOS, Kai, La parte general del derecho penal internacional. Bases para una elaboracin dogmtica,
trad. de Ezequiel Malarino, Fundacin Konrad Adenauer, Montevideo, Uruguay, 2005.
CANADO TRINDADE, Antonio, A., El Derecho Internacional de los Derechos Humanos en el siglo
XXI, prlogo de Mximo Pacheco Gmez, Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile, abril de
2001.
Centro por la Justicia y el Derecho Internacional, La proteccin de los derechos econmicos, sociales y
culturales y el sistema interamericano, CEJIL, San Jos, Costa Rica, 2005.
CIDH, Informe sobre la Situacin de las Defensoras y Defensores de Derechos Humanos en las Amricas,
07 de marzo de 2006.
CORCUERA, Santiago y GUEVARA, Jos Antonio (Comp.), Justicia penal internacional,
Universidad Iberoamericana, Mxico, 2001.
GARCA ARN, Mercedes y LPEZ GARRIDO, Diego (Coord.), Crimen internacional y
jurisdiccin universal. El caso Pinochet, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000.
Grupo Latinoamericano de Estudios sobre Derecho Penal Internacional, Sistema Interamericano
de Proteccin de los Derechos Humanos y Derecho Penal Internacional, Konrad-Adenauer-Stiftung,
Uruguay, 2010.
FANDEZ LEDESMA, Hctor, El Sistema Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos.
Aspectos institucionales y procesales, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, 3 ed., San
Jos, Costa Rica, 2004.
FLORES AGUIRRE, Xavier Andrs, La responsabilidad penal del individuo y su
complementariedad con la Corte Penal Internacional: Perspectivas desde el Sistema
Interamericano de Proteccin de los Derechos Humanos, en American University International
Law Review, Vol. 20, N 1, 2004, pp. 206-207.
KRSTICEVIC, Viviana, La proteccin de los derechos econmicos, sociales y culturales en el
Sistema Interamericano, en Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (ed.), Construyendo
una Agenda para la justiciabilidad de los derechos sociales, Publicaciones CEJIL, San Jos, Costa Rica,
2004.
LIN LAFUENTE, Alfredo, La tipificacin del crimen de persecucin en el Estatuto de
Roma y su primera aplicacin en el Tribunal Hbrido Internacional de Timor Oriental, en
Revista Electrnica de Ciencia Penal y Criminologa, N 10, Granada, 2008, p. 2. Accesible en:
http://criminet.ugr.es/recpc/
MEJA R., Joaqun A., La situacin de los derechos humanos en Honduras en el escenario
postgolpe de Estado, en Universitas. Revista de Filosofa, Derecho y Poltica, Nmero 12, Madrid,
julio de 2010.
MNDEZ, Juan E. y DULITZKY, Ariel, Medidas cautelares y provisionales, en COURTIS,
Cristian, HAUSER, Denise y RODRGUEZ HUERTA, Gabriela (Comp.), Proteccin internacional
de derechos humanos. Nuevos desafos, Porra-ITAM, Mxico, 2005.
MEJA R., Joaqun A. y FERNNDEZ, Vctor (Coord.), El golpe de Estado en Honduras desde una
perspectiva de los derechos humanos, Editorial Casa San Ignacio/MADJ, Tegucigalpa, junio de 2010.

134
OACNUDH, Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos sobre
las violaciones de los derechos humanos en Honduras desde el golpe de Estado de 28 de junio de 2009,
Consejo de Derechos Humanos, 3 de marzo de 2010.
REED, H, Michael, El principio de complementariedad en el Estatuto de Roma y la situacin colombiana
ms all de lo positivo, Abogados sin Fronteras Canad, Canad, 2012.
REVENGA SNCHEZ, Miguel y VIANA GARCS, Andre (eds.), Tendencias jurisprudenciales
de la Corte Interamericana y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tirant lo Blanch, Valencia,
2008.

135
El Principio de Complementariedad y las Estrategias de Actuacin
de la Corte Penal Internacional en la Fase de Examen preliminar:
Por qu la Corte Penal Internacional mantiene du Examen preliminar, pero
no abre una Investigacin, sobre la Situacin en Colombia?

Hctor Olsolo Alonso 235

I. Introduccin: Relevancia de la CPI en el marco de la Comunidad


Internacional y principio de complementariedad

Coincidiendo con el dcimo aniversario de la Corte Penal Internacional (CPI),


sta se enfrenta a uno de los momento ms crticos de su historia, al haber sido
arrestados en Libia el 7 de junio de 2012 varios de los integrantes de una
delegacin de la oficina de apoyo a la defensa enviada para informar a Saif Al-
Islam Gaddafi (quien desde el ao pasado permanece detenido por las
autoridades del Consejo Revolucionario de Libia) sobre sus derechos en el
proceso actualmente abierto contra el mismo ante la CPI 236.
Este incidente pone de manifiesto la relevancia asumida en los ltimos diez
aos por la CPI en el marco de la Comunidad Internacional como consecuencia
de las ms de 9.000 comunicaciones recibidas hasta el da de hoy, los exmenes
preliminares sobre las situaciones de crisis en Afganistn, Colombia, Corea del
Sur, Georgia, Guinea, Honduras, Irak, Nigeria, Palestina y Venezuela, y las

235 Magister en Derecho por Universidad de Columbia (Nueva York), licenciado y premio
extraordinario de doctorado por la Universidad de Salamanca (Espaa); Presidente del Instituto
Ibero-Americano de la Haya para la Paz, los Derechos Humanos y la Justicia Internacional (IIH);
catedrtico de derecho internacional pblico y derecho internacional penal y procesal, y director
del rea de justicia internacional de la Universidad Santo Toms de Aquino (USTA) en Bogot
(Colombia); co-director de la clnica jurdica sobre derecho internacional humanitario de la
Universidad del Rosario en Bogot (Colombia); Profesor Visitante en la Universidad de las
Ciencias Aplicadas de la Haya. El autor ha sido tambin letrado de Sala de la Corte Penal
Internacional (2004-2010), miembro de la asesora jurdica y de la seccin de apelaciones del
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (2002-2004); miembro de la delegacin espaola
en la Comisin Preparatoria para la Corte Penal Internacional celebrada en la sede de la
Organizacin de las Naciones Unidas en Nueva York (1999-2002); y catedrtico de Derecho penal y
procesal internacional de la Universidad de Utrecht (febrero 2009-septiembre 2012). El autor ha
escrito una docena de monografas y ms de cincuenta artculos en revistas de reconocido prestigio
en espaol e ingls.

236 Vase, http://www.icc-cpi.int/NR/exeres/64EFE7B7-5951-4102-BF03-B1C758EB1AD0.htm

136
investigaciones sobre las situaciones en Costa de Marfil, Darfur (Sudn), Kenia,
Libia, Repblica Centro-Africana, Repblica Democrtica del Congo, y
Uganda 237 - a lo que hay que aadir situaciones como la relativa a la violencia
sistemtica y a gran escala desatada desde el ao 2006 en Mxico a raz de la
llamada guerra contra los crteles del narcotrfico, que se encuentra en un
estadio previo al examen preliminar propiamente dicho tras la comunicacin
recibida por la Fiscala el 25 de noviembre de 2011 238
Si se da un rpido repaso a los numerosos conflictos armados y situaciones de
violencia sistemtica o a gran escala que se han desarrollado en los ltimos diez
aos en el mundo, la relevancia de la funcin de la CPI no era sino una cuestin
de tiempo, teniendo en cuenta su mandato y fin ltimo de terminar con la
impunidad de los mximos responsables de aquellos delitos que ms
gravemente afectan a la Comunidad Internacional como el genocidio, los delitos
de lesa humanidad y los crmenes de guerra.
Sin embargo, nadie poda esperar en 2002, que la CPI se convirtiera en pocos
aos en un actor relevante en un nmero tan importante de situaciones
ocurridas a lo largo y ancho de la geografa africana, latino-americana y asitica.
De hecho, todava se pueden recordar aquellos tiempos no muy lejanos cuando
en 2004, la Fiscala de la CPI tena dificultades para iniciar su primera
investigacin, centrndose finalmente en los delitos cometidos en Ituri, una
provincia perifrica de la Repblica Democrtica del Congo con una poblacin
de menos de cuatro millones de personas. La relevancia del papel asumido por
la CPI en el marco de la Comunidad Internacional en sus diez primeros aos de
existencia, y las numerosas situaciones en las que acta de manera directa o
indirecta, hace que la propia CPI, y en particular su Fiscala, haya tenido que
disear un plan de accin con respecto a cada una de ellas dependiendo de sus
principales caractersticas y de los fines ltimos del mandato de la CPI: De ah
que en 2003 239, 2006 240 y 2007 241 la Fiscala haya presentado tres documentos

237Vase, http://ww.icc-
cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/Co
mmunications+and+Referrals.htm .

238Vase,http://ww.bbc.co.uk/mundo/ultimas_noticias/2011/11/111125_ultnot_mexico_solicitud_cor
te_penal_internacional_investigacion_calderon_jrg.shtml .
239 Fiscala de la CPI, Paper on some policy issues before the Office of the Prosecutor, 1-9, ICC-OTP 2003

(Sept. 2003), disponible en www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/1FA7C4C6-DE5F-42B7-8B25-


60AA962ED8B6/143594/030905_Policy_Paper.pdf

137
relativos a distintos aspectos de su poltica criminal, adems del documento que
sobre exmenes preliminares apareci en 2010 242.
Una vez que la Fiscala de la CPI se dio cuenta de la dimensin de las funciones
que le haban sido encomendadas (y en particular de la relevancia del examen
preliminar de las distintas situaciones de crisis a los efectos de determinar la
procedencia de iniciar una investigacin sobre los delitos cometidos en las
mismas), prepar en mayo de 2010 un documento sobre los exmenes
preliminares en el que se afirma que para distinguir aquellas situaciones en las
que se justifica la apertura de una investigacin de aqullas otras que esta
medida no se justifica, la Fiscala ha establecido un proceso de filtro que incluye
las siguientes cuatro fases:

(a) La Fase 1 proporciona una valoracin inicial de toda la informacin recibida


sobre presuntos delitos conforme al artculo 15 (comunicaciones), a los efectos
de filtrar toda la informacin relativa a delitos que se encuentran
manifiestamente fuera de la jurisdiccin de la Corte;
(b) La Fase 2, que representa el inicio formal del examen preliminar, consiste en un
anlisis de toda la informacin sobre presuntos delitos, incluyendo las
comunicaciones que no fueron rechazadas durante la Fase 1, la informacin
relativa a las remisiones de un Estado Parte o del Consejo de Seguridad, las
declaraciones realizadas conforme al artculo 12 (3), informacin de fuentes
pblicas, as como declaraciones recibidas en la sede de la Corte;
i. En la Fase 2(a), el anlisis se centra en cuestiones relativas a la
jurisdiccin personal, temporal o territorial de la Corte;
ii. En la Fase 2(b) el anlisis tiene por objeto los presuntos delitos dentro de
la jurisdiccin material de la Corte.
(c) La Fase 3 se centra en el anlisis de admisibilidad;
(d) La Fase 4 examina la cuestin de los intereses de la justicia para de esta manera
poder realizar una recomendacin final sobre la existencia de una base
razonable para iniciar una investigacin 243.

240Fiscala de la CPI, Report on Prosecutorial Strategy, 1-11 (Sept. 14, 2006), disponible en
http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/D673DD8C-D427-4547-BC69-
2D363E07274B/143708/ProsecutorialStrategy20060914_English.pdf.
241Fiscala de la CPI, Policy Paper on the Interests of Justice, 1-9, ICC-OTP 2007 (Sept. 2007), disponible

en http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/772C95C9-F54D-4321-BF09-
73422BB23528/143640/ICCOTPInterestsOfJustice.pdf
242 Fiscala de la CPI, Borrador de Polticas sobre Exmenes Preliminares, 4 de octubre de 2010,

disponible en:
http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/E278F5A2-A4F9-F3D7-38D2-
6A2C9CF5D7D7/282515/OTP_Draftpolicypaperonpreliminaryexaminations04101.
pdf .
243 Ibid, prr. 86.

138
De estas cuatro fases, la tercera conlleva un anlisis de admisibilidad mediante
la aplicacin de los criterios recogidos en el art. 17 del ER con independencia de
que la situacin de que se trate haya sido remitida a instancia del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas, de un Estado Parte, o por cualquier otra
persona jurdica o natural a travs de una comunicacin 244. Pero adems, si
tenemos en cuenta que el art. 53 (1) y (2) ER requieren un anlisis
exclusivamente negativo de los llamados intereses de la justicia (de manera
que la apertura de una investigacin no requiere que la misma sirva para
promover los intereses de la justicia, sino que es suficiente con que no se haya
identificado ningn factor en particular que recomiende no entrar a investigar
una situacin en un determinado momento) 245, se puede afirmar que, una vez
afirmada la sistematicidad o gran escala de la conducta punible, el anlisis
requerido en la fase de examen preliminar se va a centrar en si se dan las
condiciones necesarias para que la CPI ejercite su jurisdiccin teniendo en
cuenta su carcter complementario.

En este sentido, el principio de complementariedad (que no es de subsidiaridad


como algunos autores lo han descrito), desarrollado por los arts. 1, 17, 18, 19 y
20 ER, tiene como fundamento un sistema de soberana compartida entre la CPI
y las jurisdicciones nacionales 246. Conforme a este principio, la CPI constituye
una jurisdiccin de ltima ratio que slo puede activarse y ejercitarse ante la

244 Ibid, prrafos 51-72. En 2011, el Fiscal anunci la apertura de una investigacin sobre la base de
la remision por parte del Consejo de Seguridad de la ONU de la situacin en Libia desde el 15 de
febrero de 2011, tras concluir que tras un examen preliminar de la informacin disponible [] una
investigacin est justificada. Vase el comunicado de prensa de la Fiscala de la CPI, El Fiscal de
la CPI abrir una investigacin en Libia, 2 de marzo de 2011.

245 H. Olsolo Alonso, Admisibilidad de situaciones y casos objeto de procesos de justicia de


transicin ante la Corte Penal Internacional, en H. Olsolo Alonso, Ensayos sobre Derecho Penal y
Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero.-Americano de la Haya (IIH), Valencia, 2011
(reimpreso en 2012 en Medelln, Colombia, por la editorial Dike, la Unin Europea y el Ministerio
de la Justicia y el Derecho de Colombia), p. 86 [en adelante: Olsolo Alonso, Admisibilidad de
situaciones y casos]
246 H. Olsolo Alonso, De los Riesgos y las Precauciones necesarias en la Aplicacin del Principio

de Complementariedad por la Corte Penal Internacional: El Estudio de la Determinacin de las


Penas como Objeto de Anlisis de Admisibilidad, en H. Olsolo Alonso, Ensayos de Derecho Penal y
Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero.-Americano de la Haya (IIH), Valencia, 2011
(reimpreso en 2012 en Medelln, Colombia, por la editorial Dike, la Unin Europea y el Ministerio
de la Justicia y el Derecho de Colombia), p. 128.

139
inaccin, la falta de disposicin o la falta de capacidad de las jurisdicciones
nacionales 247. De ah que pueda afirmarse la primaca formal de las
jurisdicciones nacionales sobre la CPI, con la que se pretende promover a nivel
nacional las investigaciones y los enjuiciamientos de los crmenes ms graves
de trascendencia para la Comunidad Internacional en su conjunto con pleno
respeto a los principios de justicia recogidos en el Estatuto de Roma (ER) 248.
Ahora bien, al mismo tiempo, se puede observar tambin como el principio de
complementariedad incluye un segundo aspecto consistente en la primaca
material de CPI, puesto que es esta ltima la que tiene la ltima palabra sobre
si, a la luz de las actuaciones de las jurisdicciones nacionales, una situacin es
admisible ante la CPI. La primaca material de la CPI se dirige a terminar con la
impunidad en aquellos supuestos en los que se haya conseguido impedir la
investigacin y enjuiciamiento por las jurisdicciones nacionales de los presuntos
responsables de los delitos previstos en el Estatuto de Roma 249.

De esta manera, conforme al artculo 17 (1) ER, la CPI podr ejercitar su


jurisdiccin slo si (i) las autoridades nacionales estn inactivas, tienen falta de
disposicin o tienen falta de capacidad, y (ii) la situacin o caso de que se trate
es lo suficientemente grave 250. La primera parte de este anlisis se refiere a las
investigaciones y enjuiciamientos desarrollados por las jurisdicciones
nacionales. As, en el art. 17(1)(a) a (c) del ER, se establece que la CPI no podr
ejercer su jurisdiccin por problemas de admisibilidad porque la situacin de
que se trate: (i) est siendo realmente investigada o enjuiciada por un estado
que tiene competencia sobre el mismo, (ii) haya sido realmente investigada por
un estado que tiene competencia sobre la misma y tal estado ha decidido no
enjuiciar a la persona de que se trate; o (iii) la persona de que se trata ya ha sido
realmente enjuiciada por la conducta a la que se refiere la denuncia y un juicio
en la Corte violara el principio ne bis in idem 251. En estos supuestos, slo si se
puede verificar la existencia de un problema de falta de disposicin o de falta
de capacidad de las jurisdicciones nacionales de los estados afectados cabr
declarar la situacin admisible y proceder a la apertura de la investigacin 252.

247 Ibid, p. 119.


248 Olsolo Alonso, Admisibilidad de situaciones y casos (supra n. 10), pp. 60-61.
249 Ibid, p. 61.

250 Idem.

251 Ibid, pp. 61-62.

252 Idem.

140
Segn el art. 17(2) ER, nos encontramos ante un supuesto de falta de
disposicin de las jurisdicciones nacionales aun en el caso de que estn o hayan
investigado y/o enjuiciado, cuando, a la luz de los principios de un proceso con
todas las garantas reconocidas por el derecho internacional, se puede afirmar
que las actuaciones nacionales: (a) se llevan a cabo con el propsito de sustraer
al acusado de su responsabilidad penal por crmenes de la competencia de la
Corte; (b) sufren una demora injustificada que es incompatible con la intencin
de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia; o (c) no son
sustanciadas de manera independiente o imparcial, y adems no resultan
compatibles con la intencin de hacer comparecer a la persona de que se trate
ante la justicia 253.

Por su parte, el artculo 17 (3) ER define los supuestos de falta de capacidad


como aqullos en los que las jurisdicciones nacionales afectadas, debido al
colapso total o sustancial de su administracin de justicia o al hecho de carecer
de la misma, no pueden hacer comparecer al acusado, no disponen de las
pruebas o de los testimonios necesarios, o no se encuentran en condiciones de
llevar a cabo el juicio oral. Se trata, en definitiva, de supuestos excepcionales
que pueden tener lugar, por ejemplo, en un contexto de ausencia de un
gobierno central, de una guerra civil o de un desastre natural que provoque un
colapso total o sustancial en la administracin de justicia 254.

253 S.A. Williams, Article 17. Issues of Admissibility, en O. Triffterer (coord.) Commentary on the
Rome Statute of the International Criminal Court, pp. 383-394, p. 394; y T. Holmes, The Principle of
Complementarity, en R.S. Lee (coord.) The International Criminal Court. The Making of the Rome
Statute, Kluwer International Law, 1999, pp. 41-78, pp. 54-55. Lgicamente, en los casos del art. 17
(1)(c) ER en los que las jurisdicciones nacionales han dictado sentencia firme, no cabe ya hablar de
una demora injustificada en el desarrollo de unas actuaciones nacionales que ya han concluido. Por
eso, en estos casos, el art. 20 (3) ER se refiere nicamente a que las actuaciones nacionales se hayan
llevado a cabo con el propsito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crmenes
de la competencia de la Corte; o (b) no hayan sido sustanciadas de manera independiente o
imparcial, ni sean compatibles con la intencin de hacer comparecer a la persona de que se trate
ante la justicia. En opinin del autor, este mismo tratamiento se debera haber dado a los supuestos
del art. 17(1)(b) ER que se caracterizan porque las autoridades nacionales han concluido su
investigacin y han decidido no ejercitar la accin penal. De otra manera, una vez que se toma la
decisin de no incoar la accin penal, las actuaciones nacionales adolecern necesariamente de una
demora injustificada puesto que dicha decisin provocar el archivo de las actuaciones. Vase a
este respecto, H. Oroslo, Corte Penal Internacional: Dnde Investigar?, Tirant lo Blanch/Cruz Roja
Espaola, Valencia, 2003, pp. 219-221

254 Olsolo Alonso, Admisibilidad de situaciones y casos (supra n. 10), p. 62.

141
Finalmente, la segunda parte del anlisis de admisibilidad se refiere a la
gravedad del asunto. El art. 17(1)(d) del ER estipula que una situacin es
inadmisible cuando no es de gravedad suficiente para justificar la adopcin de
otras medidas por la CPI 255, lo que segn las decisiones de autorizacin para la
apertura de la investigacin en las situaciones de Kenia y Costa de Marfil,
requiere la aplicacin de criterios como el numero de vctimas, el tipo de delito,
la manera de cometerlo o su impacto en las comunidades afectadas 256.

II Aplicacin del principio de complementariedad a travs del anlisis de


admisibilidad de casos: consideraciones para afirmar la admisibilidad de los
casos ante la CPI contra Germain Katanga, Joseph Kony y Jean Pierre-Bemba.

El anlisis de admisibilidad se realiza en dos momentos distintos. En primer


lugar, en la fase de examen preliminar a los efectos de decidir si ha de iniciarse
o no una investigacin sobre una determinada situacin de crisis (anlisis de la
admisibilidad de una situacin) 257. Posteriormente, cuando una vez abierta la
investigacin, y a resultas de la misma, se dicta una orden de arresto o de
comparecencia contra una persona por su presunta intervencin en la comisin
de ciertos delitos (anlisis de admisibilidad de un caso) 258.

La jurisprudencia de la CPI desarroll primero los anlisis de admisibilidad de


casos, afirmando que en los mismos se analiza, adems de la gravedad de la
conducta imputada al sospechoso, las actuaciones de los rganos
jurisdiccionales nacionales con respecto a la posible responsabilidad penal del

255 H. Olsolo Alonso & E. Carnero Rojo, Aplicacin prctica del anlisis de admisibilidad de
situaciones: la situacin en la Repblica de Kenia, en H. Olsolo Alonso, Ensayos de Derecho Penal y
Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero.-Americano de la Haya (IIH), Valencia, 2011
(reimpreso en 2012 en Medelln, Colombia, por la editorial Dike, la Unin Europea y el Ministerio
de la Justicia y el Derecho de Colombia), p. 98 [en adelante: Olsolo Alonso & Carnero Rojo,
Admisibilidad de la situacin en Kenia]
256 Situation in the Republic of Kenya, Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to Article 15 of the

Rome Statute on the Authorization of an Investigation into the Situation in the Republic of Kenya,
ICC-01/09-19, 31 de marzo de 2010, prr. 60-62 y 188. Vase tambin, Situation in Cote dIvorie,
Decision Pursuant to Article 15 of the Rome Statute on the Authorization of an Investigation into
the Situtation in the Republic of Cote dIvorie, 3 de octubre de 2011.

257 Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia (supra n. 20), pp. 94 a
97.
258 Idem.

142
sospechoso en los delitos que se le imputan ante la CPI, a los efectos de
determinar la accin o la inaccin de las autoridades nacionales al respecto y, en
caso de que se hayan desarrollado actuaciones judiciales a nivel nacional,
analizar si las mismas no sufren de una falta de disposicin o de capacidad 259.

Slo con posterioridad, la CPI defini el anlisis de admisibilidad de situaciones


durante la fase de examen preliminar, afirmando que dicho anlisis debe
realizarse con respecto a los casos potenciales, definidos por categoras de
personas y tipos de delitos, que centrarn la investigacin de la Fiscala de la
CPI en caso de que se abra la misma 260. De esta manera, la CPI analiza qu
actuaciones judiciales se han desarrollado sobre el grupo de casos potenciales
de la situacin de crisis bajo examen preliminar, a los efectos de determinar la
accin o inaccin de las autoridades nacionales, y, en su caso, la posible falta de
voluntad o capacidad de las mismas 261.

En lo que se refiere a su aplicacin prctica, los primeros anlisis de


admisibilidad fueron realizados con respecto a casos de Uganda, Repblica
Democrtica del Congo y Repblica Centro-Africana. As, en el caso contra
Joseph Kony y varios de los comandantes de ms alto rango en el Ejrcito de
Liberacin del Seor (grupo armado de oposicin que se enfrenta a las fuerzas
gubernamentales ugandesas desde el ao 1985), la Sala de Cuestiones
Preliminares II concluy que el Acuerdo sobre Responsabilidad y
Reconciliacin entre la Repblica de Uganda y el Ejrcito de Resistencia del
Seor y su correspondiente Anexo (redactados tras la emisin de las rdenes de
arresto contra los imputados), no cambian el escenario de inaccin del estado
por la ausencia de investigaciones y enjuiciamiento contra Joseph Kony y sus
altos comandantes por los delitos que se les imputan ante la CPI 262. La Sala de
Apelaciones no encontr error en esta decisin 263.

259 Idem.
260 Ibid, pp. 107-110.
261 Idem.

262 Ibid, p. 100. Vease tambin The Prosecutor vs Joseph Kony et al. Pre-Trial Chamber II, Decision on

the admissibility of the case under article 19(1) of the Statute, ICC-02/04-01/05-377, 10 de marzo de
2009.
263 The Prosecutor vs Joseph Kony et al., Appeals Chamber, Judgment on the appeal of the Defence

against the Decision on the admissibility of the case under article 19 (1) of the Statute of 10 March
2009, ICC-02/04-01/05-408, 16 de septiembre de 2009.

143
En el caso contra Germain Katanga y Mathieu Ngudjolo Chui, la Sala de
Primera Instancia afirm la admisibilidad del caso con base, entre otros
fundamentos, en que la decisin del gobierno de la Repblica Democrtica del
Congo de no investigar o enjuiciar los delitos presuntamente cometidos por el
mismo, y dejar as que la CPI lo hiciera en su lugar, no daba lugar a ninguna de
las causales de inadmisibilidad enumeradas en el art. 17(1) (a) a (c) del ER, y era
coherente con el principio de complementariedad 264. Esta interpretacin fue
confirmada por la Sala de Apelaciones 265.

Por su parte, la Sala de Cuestiones Preliminares III concluy que Jean-Pierre


Bemba no estaba siendo enjuiciado en la Repblica Centroafricana (RCA) por
los delitos alegados por la Fiscala de la CPI, y que las autoridades judiciales de
este estado haban abandonado todo intento de enjuiciarle, debido al
reconocimiento de su inmunidad como vicepresidente de la RDC 266. Por su
parte, la Sala de Primera Instancia concluy que la RCA no haba tomado una
decisin de no enjuiciar el caso contra Jean-Pierre Bemba en el sentido del art.
17(1)(b) del ER, sino que haba promovido que su enjuiciamiento lo realizara la

264 Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia (supra n. 20), pp. 100-
101. Vase tambin, The Prosecutor vs Germain Katanga, Pre-Trial Chamber I, Decision on the
evidence and information provided by the Prosecution for the issuance of a warrant of arrest for
Germain Katanga, ICC- 01/04-01/07-4, 6 de julio de 2007, prrafos 17-21; The Prosecutor vs Mathieu
Ngudjolo Chui, Pre-Trial Chamber I, Decision on the evidence and information provided by the
Prosecution for the issuance of a warrant of arrest for Mathieu Ngudjolo Chui, ICC-01/04-02/07-3, 6
de julio de 2007, prrafos 17-22; y The Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui,
Trial Chamber II, Reasons for the Oral Decision on the Motion Challenging the Admissibility of the
Case (Article 19 of the Statute), ICC-01/04-01/07-1213-tENG, 16 de junio de 2009, prrafos 77-79.

265 The Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui, Appeals Chamber, Judgment on
the Appeal of Mr. Germain Katanga against the Oral Decision of Trial Chamber II of 12 June 2009
on the Admissibility of the Case, ICC-01/04-01/07-1497, 25 de septiembre de 2009, prrafos 85-86.

266 Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia (supra n. 20), p. 101. The
Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber III, Decision on the Prosecutors
Application for a Warrant of Arrest against Jean-Pierre Bemba Gombo, ICC- 01/05-01/08-14, 10 de
junio de 2008, prrafo 21. Este fallo sobre la admisibilidad del caso no fue modificado por la Sala de
Cuestiones Preliminares II en su decisin confirmando los cargos contra el Jean-Pierre Bemba en
2009. Vase, The Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber II, Decision Pursuant to
Article 61(7)(a) and (b) of the Rome Statute on the Charges of the Prosecutor Against Jean-Pierre
Bemba Gombo, ICC-01/05-01/08-424, 15 de junio de 2009, prrafos 25-26.

144
CPI 267. La Sala tambin concluy que el sistema judicial nacional de la RCA era
incapaz de llevar a cabo dicho enjuiciamiento porque no tena la capacidad
de hacer frente a la complejidad y la amplitud del caso contra el acusado, y por
tanto, dicho sistema, no se encontraba disponible debido a su falta de capacidad
(art. 17(3) del ER).40 Esta interpretacin ha sido tambin posteriormente
confirmada por la Sala de Apelaciones 268.
IV La aplicacin del principio de complementariedad a las situaciones objeto
de examen preliminar, y la funcin de este examen en la promocin del
actuar de las jurisdicciones nacionales y el fortalecimiento del estado de
derecho

En relacin con el anlisis de la admisibilidad de situaciones, destaca la distinta


forma de proceder en las situaciones de Libia, Sudn, Kenia y Colombia. Con
respecto a la situacin en Libia el Consejo de Seguridad de las Naciones
Unidas, en su resolucin 1970, del 26 de febrero de 2011, refiri la situacin de
crisis existente en Libia desde el 15 de febrero de ese mismo ao como
consecuencia de la reaccin de las fuerzas de seguridad del rgimen de Gaddafi
a las manifestaciones que desde aquella fecha se estaban llevando a cabo en las
principales ciudades del pas (Trpoli, Misrata y Benghazi). Apenas cinco das
despus, el 3 de marzo de 2011, la Fiscala pona fin a su examen preliminar y
anunciaba la apertura de una investigacin conforme al artculo 53 (3) (i) ER.

Una dinmica similar en gran medida se produjo en el caso de la apertura de la


investigacin en Darfur (Sudn). En su resolucin 1593, del 31 de marzo de
2005, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas remiti la situacin de los
tres estados de Darfur de la Repblica de Sudn a la Fiscala de la CPI,
solicitndole el inicio de una investigacin sobre los delitos de genocidio, lesa
humanidad y crmenes de guerra presuntamente all cometidos. Tras dos meses

267 Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia (supra n. 20), p. 102.
Vase tambin, The Prosecutor vs Jean-Pierre Bemba Gombo, Pre-Trial Chamber III, Decision on the
Admissibility and Abuse of Process Challenges, ICC-01/05-01/08-802, 24 de junio de 2010, prrafos
241-249.

268 Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia (supra n. 20), p. 102.
Vase tambin, Jean-Pierre Bemba Gombo against the decision of Trial Chamber III of 24 June 2010
entitled Decision on the Admissibility and Abuse of Process Challenges, ICC-01/05-01/08-962, 19
de octubre de 2010, prrafos 74 y 107-109.

145
de examen preliminar, la Fiscala anunci la apertura de la investigacin el 6 de
junio de 2005.

Notablemente distinto, fue el actuar de la Fiscala de la CPI antes de que se


iniciase la investigacin ms de 2 aos despus de la apertura del examen
preliminar, como consecuencia de las primeras comunicaciones sobre los delitos
de lesa humanidad que se estaban presuntamente produciendo tras las
elecciones presidenciales de diciembre de 2007 en seis de las ocho provincias de
Kenia 269.

As, en febrero de 2008, la Fiscala de la CPI emiti un comunicado en el que dio


a conocer que estaba realizando un examen preliminar de la violencia post-
electoral en Kenia.

Kenia es un estado parte del Estatuto de Roma. La Fiscala considera


cuidadosamente toda la informacin referente a crmenes dentro de su
competencia supuestamente cometidos en el territorio de estados partes o por
nacionales de estados partes, sin consideracin de las personas o del grupo que
supuestamente hayan cometido el crimen 270.

Un ao despus, la Fiscala ratific que estaba examinando la situacin en


Kenia, y aclar que contina controlando si se estn desarrollando procesos
nacionales en relacin con la violencia postelectoral de comienzos de 2008 271. El
Fiscal tambin indic que desde enero de 2008 haba recibido comunicaciones
de individuos y organizaciones no gubernamentales al respecto conforme al art.
15 del ER 272.

En julio de 2009 el Fiscal se reuni en la sede de la CPI con una delegacin del
gobierno keniano. Este ltimo acord transmitir al Fiscal un informe sobre las
investigaciones y los enjuiciamientos que tuvieran lugar en Kenia en relacin

269 Olsolo Alonso & Carnero Rojo, Admisibilidad de la situacin en Kenia (supra n. 20), pp. 105-
108.
270 Fiscala de la CPI, Declaracin en relacin con los acontecimientos en Kenia, 5 de febrero de

2008.

271 Hoja informativa de la Fiscala de la CPI, El Fiscal reafirma que su Oficina sigue observando la
situacin en Kenia, 11 de febrero de 2009.

272 Idem.

146
con la violencia post-electoral e inform al Fiscal que el parlamento keniano
estaba debatiendo el establecimiento de un tribunal especial u otro mecanismo
judicial para investigar y enjuiciar a los responsables de la violencia de 2008.
Ambas partes acordaron que el gobierno de Kenia remitira la situacin al Fiscal
conforme al art. 14 del ER si no se alcanzaba un acuerdo parlamentario para
conseguir el final de la impunidad de los mximos responsables por los
crmenes ms graves dentro de los siguientes doce meses 273.

Como consecuencia del acuerdo con el gobierno de Kenia, a Fiscala de la CPI


recibi un informe del Fiscal General de Kenia sobre delitos cometidos durante
la violencia post-electoral274. Adems, la Comisin de Investigacin sobre la
Violencia Post-Electoral en Kenia (Comisin Waki) tambin transmiti a la
Fiscala los materiales que haba recogido, junto con un sobre sellado que
contena una lista de personas que podran estar implicadas en el desarrollo de
dicha violencia 275. Tras la recepcin de estos materiales, el Fiscal de la Corte
afirm que:

Consideraremos en particular la existencia de procedimientos nacionales. Las


autoridades kenianas estn discutiendo opciones para establecer una corte nacional
que enjuicie estos casos. Segn el Estatuto de Roma, la responsabilidad principal para
la investigacin y el enjuiciamiento de estos crmenes es de Kenia. Las conclusiones de
la Comisin Waki son importantes pero no vinculantes para mi Oficina; debo alcanzar
una conclusin imparcial 276.

Tras mantener consultas con el gobierno de Kenia, en septiembre de 2009, la


Fiscala de la CPI sugiri un enfoque de tres vas para tratar la violencia post-
electoral de comienzos de 2008 en Kenia. La CPI enjuiciara a los ms
responsables; procesos nacionales establecidos por el parlamento de Kenia se

273 Fiscala de la CPI, Actas Acordadas de la reunin entre el Fiscal Moreno Ocampo y la
delegacin del Gobierno de Kenia, 3 de julio de 2009.

274 Comunicado de prensa de la Fiscala de la CPI, El Fiscal de la CPI recibe materiales sobre la
violencia post-electoral en Kenia, 16 de julio de 2009.

275 Comunicado de prensa de la Fiscala de la CPI, La lista de nombres preparada por la Comisin
Waki est en manos del Fiscal de la CPI, 16 de julio de 2009.

276 Comunicado de prensa de la Fiscala de la CPI, El Fiscal de la CPI recibe materiales sobre la
violencia post-electoral en Kenia, 16 de julio de 2009.

147
encargaran de otros responsables; y una Comisin de Justicia, Verdad y
Reconciliacin sera creada en Kenia para esclarecer toda la historia de los
acontecimientos pasados y para sugerir mecanismos de prevencin de delitos
similares en el futuro 277.

En noviembre de 2009 no hubo suficiente qurum en el parlamento keniano


para discutir la propuesta para el establecimiento de un tribunal nacional
especial para la violencia post-electoral, pese a lo cual, el gobierno de Kenia
decidi no remitir la situacin en Kenia a la Fiscala de la CPI. Como reaccin a
esta situacin, la Fiscala de la CPI, tras informar a las autoridades kenianas,
notific al Presidente de la CPI que tena intencin de pedir autorizacin
judicial para comenzar a investigar la situacin en Kenia segn lo dispuesto en
el art. 15(3) del ER 278, e inform pblicamente a las vctimas de la posibilidad de
presentar sus observaciones a la Sala de Cuestiones Preliminares sobre si
debera abrirse o no una investigacin en relacin con la violencia post-electoral
sufrida en Kenia entre diciembre de 2007 y febrero de 2008 279.
Una vez que la situacin en Kenia fue asignada a la Sala de Cuestiones
Preliminares II 280, la Fiscala de la CPI present el 26 de noviembre de 2009 ante
esta Sala su peticin de autorizacin para la apertura de la investigacin. Sobre
la base de informes pblicos de las autoridades kenianas, de la ONU y de varias
ONGs el Fiscal aleg en su peticin que los actos cometidos en el territorio de
Kenia a finales de 2007 y comienzos de 2008 eran constitutivos de delitos de lesa
humanidad sobre los que la CPI tena competencia (en particular, asesinato,
violacin y otras formas de violencia sexual, deportacin o traslado forzoso de

277 Comunicado de prensa de la Fiscala de la CPI, El Fiscal de la CPI Apoya un Enfoque de Tres
Vas para la Justicia en Kenia, 30 de septiembre de 2009.

278 Hoja informativa de la Fiscala de la CPI, Las autoridades de Kenia se muestran


comprometidas a cooperar con la CPI cuando el Fiscal de la CPI les informa de que en diciembre
pedir a los jueces de la CPI la apertura de una investigacin sobre la violencia post-electoral, 5 de
noviembre de 2009.

279 Situation in the Republic of Kenya, Presidency, Decision Assigning the Situacin in the Republic of
Kenya to Pre-Trial Chamber II, ICC-01/09-1-Anx, 6 de noviembre 2009; Anuncio pblico de la
Fiscala de la CPI, Las vctimas de la violencia post-electoral en Kenia tienen 30 das para
presentar observaciones ante la CPI en La Haya, 23 de noviembre de 2009.

280 Situation in the Republic of Kenya, Presidency, Decision Assigning the Situation in the Republic of
Kenya to Pre-Trial Chamber II, ICC-01/09-1, 6 de noviembre de 2009.

148
la poblacin y otros actos inhumanos, todos ellos supuestamente cometidos en
una estado parte tras su ratificacin del ER) 281.

La Fiscala sostuvo que los casos que surgieran de su investigacin de la


situacin seran admisibles en ese momento porque no haba pendientes
investigaciones o procesos nacionales contra los mximos responsables por
los delitos arriba mencionados. La Fiscala declar que segn los informes de
las autoridades kenianas, slo un pequeo nmero de procedimientos penales
por delitos menos graves haba comenzado en Kenia en relacin con los delitos
presuntamente cometidos durante la violencia post-electoral. La Fiscala
sostuvo tambin que la informacin disponible en ese momento no indicaba la
existencia de procedimientos nacionales en otros estados con competencia sobre
la violencia post-electoral (art. 17(1)(a) a (c) del ER) 282. Adems, el Fiscal afirm
que dichos delitos eran lo suficientemente graves, teniendo en cuenta su
nmero de vctimas, su organizacin y planificacin y su impacto sobre las
comunidades locales (art. 17(1)(d) del ER) 283.

Antes de decidir sobre la peticin de la Fiscala, la Sala de Cuestiones


Preliminares II procedi al anlisis de la admisibilidad de la situacin. A estos
efectos, en febrero de 2010, la Sala solicit informacin adicional a la Fiscala
sobre (i) los episodios que probablemente seran el centro de su investigacin;
(ii) los grupos de personas involucradas que presumiblemente seran
investigados, y (iii) las investigaciones nacionales existentes, en caso de que
hubiera alguna, con respecto a los casos potenciales conformados por los dos
elementos anteriores284. Sobre la base de la informacin proporcionada por la
Fiscala y las observaciones recibidas de supuestas vctimas 285, el 31 de marzo de

281 Situation in the Republic of Kenya, Office of the Prosecutor, Request for authorization of an
investigation pursuant to Article 15, ICC-01/09-3, 26 de noviembre de 2009.

282 Ibid, prr. 55.


283 Ibid, prr. 56-59.
284 Situation in the Republic of Kenya, Pre-Trial Chamber II, Decision Requesting Clarification and

Additional Information, ICC-01/09-15, 18 de febrero de 2010, prrafos 11 y 14.

285 Situation in the Republic of Kenya, Registry, Public Redacted Version of Corrigendum to the
Report on Victims Representations, ICC-01/09-17-Corr-Red, 18 de marzo de 2010.

149
2010 la Sala de Cuestiones Preliminares autoriz la apertura de una
investigacin sobre la situacin en Kenia 286.

El distinto tratamiento dado por la Fiscala durante la fase de examen


preliminar a las situaciones de Libia, Darfur (Sudn) y Kenia, se encuentra
estrechamente relacionada con el potencial de los exmenes preliminares de la
Fiscala para incentivar a las autoridades nacionales de los estados afectados a
poner fin a los delitos y proceder a su investigacin y enjuiciamiento. De ah,
que frente al desafo frontal a la legitimidad de la CPI, y a la negativa de las
autoridades de Libia y Sudn a proceder de manera independiente e imparcial
en un plazo razonable a la investigacin de los presuntos responsables de
genocidio, delitos de lesa humanidad o crmenes de guerra que all se estaban
cometiendo, la respuesta inmediata de la Fiscala haya sido la apertura en un
espacio de das o semanas de la investigacin (mxime despus de que el
Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas acordara solicitar a la Fiscala de
la CPI que procediese a investigar dichos delitos).

Por su parte, en el caso de Kenia, la actitud ms receptiva de las autoridades


keniatas, y su inicial disposicin para la creacin de un tribunal especial a nivel
nacional para que conociese de la violencia sistemtica y a gran escala ocurrida
tras las elecciones de diciembre de 2007, hizo que la Fiscala tratara de impulsar,
mientras ello pareca una opcin viable, la creacin de este tribunal o de otro
mecanismo de justicia alternativa a nivel nacional, antes de proceder a solicitar
a la Sala de Cuestiones Preliminares II la autorizacin para abrir la
investigacin. De hecho, slo tras la constatacin de la ausencia de una
voluntad real de las autoridades nacionales de establecer los instrumentos
necesarios para proceder a la investigacin y enjuiciamiento de los responsables
de dicha campaa de violencia, es cuando la Fiscala, casi dos aos despus del
inicio del examen preliminar, decidi presentar su solicitud de autorizacin
para la apertura de la investigacin.

En este sentido, es importante sealar, que a pesar de la falta de resultados


positivos de la estrategia de la Fiscala de promover en tanto en cuanto fuera

286 Situacin en la Repblica de Kenia, Sala de Cuestiones Preliminares II, Decisin Conforme al
Artculo 15 del Estatuto de Roma relativa a la Autorizacin de una Investigacin de la Situacin en
la Repblica de Kenia, ICC-01/09-19, 31 de marzo de 2010.

150
posible el establecimiento de los instrumentos necesarios a nivel nacional para
que fuera la jurisdiccin keniata la que se encargara de la investigacin y
enjuiciamiento de los delitos objeto de la violencia post-electoral de diciembre
de2007 y enero/febrero de 2008, esta forma de operar ni contraviene el
principio de complementariedad de la CPI ni presenta en todas las ocasiones
resultados tan poco positivos como en el caso de la situacin en Kenia.

As como lo demuestran varios exmenes preliminares, incluidos aquellos


relativos a las situaciones en Georgia 287, Guinea 288 y Palestina 289, el Fiscal,
adems de recibir testimonio y buscar informacin de diversos tipos de
fuentes 290, puede: (i) enviar misiones a los estados afectados; (ii) recibir en su
oficina de La Haya a delegaciones de gobiernos nacionales, representantes del
poder judicial, lderes de la oposicin y organizaciones no gubernamentales;
(iii) recomendar aquellas medidas que deberan ser tomadas a nivel nacional
para eliminar la amenaza de delitos atroces; (iv) discutir una estrategia de
prevencin con las Naciones Unidas, as como con otras organizaciones y
estados interesados; (v) intercambiar informacin con actores nacionales e
internacionales; y (vi) abordar en los medios de comunicacin la evolucin de

287En relacin con el examen preliminar de la situacin en Georgia, desde que el Fiscal de la CPI lo
hizo pblico el 14 de agosto de 2008: (i) el ministro de justicia de Georgia ha visitado al Fiscal de la
CPI en la Haya; (ii) 3817 comunicaciones individuales han sido enviadas al Fiscal de la CPI desde
Rusia (un Estado no parte); (iii) el Fiscal ha solicitado informacin a los gobiernos de Rusia y de
Georgia el 27 de agosto de 2008, y ambos han respondido; (iv) dos visitas a Georgia han sido
realizadas por personal de la Fiscala de la CPI en noviembre de 2008 y en junio de 2010; y (v) una
visita a Rusia ha sido realizada por personal de la Fiscala de la CPI en marzo de 2010. Vase,
www.icc-
cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+And
+Ref/Georgia/, accedido por ltima vez el 20 de diciembre de 2010.
288 En relacin con el examen preliminar de la situacin en Guinea, desde que el Fiscal de la CPI lo
hizo pblico el 14 de octubre de 2009: (i) el Fiscal de la CPI ha sostenido en enero de 2010 consultas
con el presidente de Burkina Faso (mediador del grupo de contacto para Guinea) y con el
presidente de Senegal, a los efectos de asegurarse que ambos eran adecuadamente informados
sobre el trabajo del Fiscal; (ii) dos visitas del personal de la Fiscala a Guinea han tenido lugar en
Febrero y Mayo de 2010 para reunirse entre otros con el Ministro de Justicia y varios magistrados.
Vase a este respecto, www.icc-
cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/Guinea/,
accedido por ltima vez el 20 de diciembre de 2010.
289 En relacin con el examen preliminar de la situacin en Palestina, una delegacin de la

Autoridad Nacional Palestina, y Representantes de la Liga rabe visitaron respectivamente al


Fiscal de la CPI el 15 y 16 de octubre de 2009, y el 11 de enero de 2010. Vase www.icc-
cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/Palestine/,
accedido por ltima vez el 20 de diciembre de 2010.
290 Artculo 15 (2) ER, y reglas 104 y 105 de las Reglas de Procedimiento y Prueba.

151
los acontecimientos en los estados afectados, y el grado de cooperacin de las
autoridades nacionales 291.
La utilizacin de canales diplomticos y medios de comunicacin permite
llamar la atencin de la Comunidad Internacional sobre los delitos que estn
siendo cometidos y la impunidad de sus presuntos autores, al tiempo que se
subraya la posibilidad de que las autoridades nacionales puedan evitar su
investigacin y enjuiciamiento ante la CPI si se toman las medidas necesarias
para que las jurisdicciones nacionales cumplan con su obligacin de investigar
y enjuiciar dichos delitos ellas mismas.

Es en sentido, la Fiscala de la CPI, en su informe sobre exmenes preliminares


de 13 de diciembre de 2011, ha afirmado que en el marco del examen
preliminar que se sigue con respecto a la situacin de Colombia desde el ao
2005 se han adoptado las siguientes medidas:

La Oficina mantiene un dilogo constante con el gobierno de Colombia y ha


recibido recientemente informacin actualizada sobre las actuaciones de las
autoridades judiciales nacionales competentes. Ms recientemente, el 21 de
septiembre de 2011, el Fiscal se encontr con la nueva Fiscal General de
Colombia, Vivian Morales. La autoridades colombianas han transmitido
posteriormente nueva informacin actualizada sobre las actuaciones de JPL
[Justicia y Paz] [] La Oficina ha intervenido en discusiones pblicas sobre la
aplicacin del principio de complementariedad en Colombia. En una reunin
bi-anual con las ONGs mantenida el 20 de octubre de 2010, la Oficina sostuvo
una sesin sobre la complementariedad en el marco del examen preliminar en
Colombia, con panelistas comentando la respuesta de las autoridades
colombianas a la lucha contra la impunidad. La sesin se centr especficamente
en torno a las actuaciones de JPL [] En mayo de 2011 en Londres, la Fiscala
particip en una conferencia de alto nivel, en la que estuvieron presentes un
buen nmero de expertos, funcionarios colombianos, magistrados y
representantes de ONGs, y que gener un saludable debate sobre el papel de la
Oficina en el fortalecimiento del principio de complementariedad en Colombia
[] La Oficina continuar examinando la situacin y las actuaciones nacionales en

291Vase en este sentido, W. Burke-White, Implementing a Policy of Positive Complementarity in


the Rome System of Justice, en Criminal Law Forum, Vol. 19 (2008), pp. 59 y ss., p. 61; y C. Hall,
Developing and Implementing an Effective Positive Complementarity Prosecution Strategy, en C.
Stahn/G. Sluiter, The emerging practice of the International Criminal Court, Brill, Leiden, 2009, pp. 220
y ss.

152
Colombia. En este contexto, y conforme al principio de complementariedad
positiva que ha adoptado, la Oficina da la bienvenida a los actuales esfuerzos
del gobierno colombiano de buscar mayor apoyo internacional para las
actuaciones judiciales nacionales y de promover la cooperacin, tal y como ha
explicado el actual presidente de Colombia D. Juan Manuel Santos, durante la
novena Asamblea de los Estados Partes en diciembre de 2010 [] El
nombramiento del juez espaol Baltasar Garzn, que ha trabajo para la Oficina
como asesor en la Misin de Apoyo del Proceso de Paz en Colombia de la
Organizacin de los Estados Americanos (OEA) es un ejemplo de la
cooperacin entre los Estados Partes, las organizaciones internacionales y la
Oficina 292.

Los exmenes preliminares constituyen, por tanto, una herramienta importante


para potencial el estado de derecho a nivel nacional, y favorecer la dotacin de
las herramientas necesarias para que las jurisdicciones nacionales puedan llevar
a cabo la investigacin y enjuiciamiento de los delitos de la competencia de la
CPI de manera independiente e imparcial y dentro de un plazo razonable. Es
por ello que la propia Fiscala de la Corte Penal Internacional ha subrayado que,
en principio, no tienen una duracin definida, sino que su extensin depender
de las circunstancias especficas de cada situacin:

El examen preliminar de la informacin disponible con respecto a una situacin


es realizado de manera comprehensiva y detallada. El Fiscal est obligado a
continuar con dicho examen hasta el momento en el que la informacin muestra
que existe, o no existe, una base razonable para proceder a la investigacin. Por
ejemplo, los criterios de complementariedad pueden requerir el monitoreo de
ciertos procedimientos nacionales para determinar si los mismos se refieren a
los delitos ms graves y si son genuinos. En consecuencia, el tiempo y duracin
de las actividades a desarrollar durante el examen preliminar se tendrn que
basar necesariamente en la situacin de que se trate 293.

292 Fiscala de la Corte Penal Internacional, Report on the Preliminary Examination Activities, del 13
de diciembre de 2011, prr. 83-86, disponible en http://www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/63682F4E-
49C8-445D-8C13-
F310A4F3AEC2/284116/OTPReportonPreliminaryExaminations13December2011.pdf
293 Fiscala de la CPI, Borrador de Polticas sobre Exmenes Preliminares, 4 de octubre de 2010

(supra nota 7), prr. 83.

153
En este contexto, todo incentivo a las autoridades nacionales para poner fin a la
comisin de genocidio, delitos de lesa humanidad y crmenes de guerra, ha de
ir acompaado de: 294

(i) La asistencia a dichas autoridades nacionales para que puedan cumplir con su
deber de investigar y enjuiciar los delitos ya cometidos (complementariedad
positiva) 295; y
(ii) El reparto con la CPI, sobre todo cuando haya problemas serios de falta de
capacidad, de la carga de investigar y enjuiciar dichos delitos
(complementariedad cooperativa) 296.

De esta manera, se puede afirmar que el apoyo a los estados afectados


receptivos para que fortalezcan sus sistemas nacionales de justicia y lleven a
cabo sus propias actuaciones, constituye un elemento esencial del mandato de
la CPI en cuanto que pilar bsico de su mandato preventivo 297.

294 Tanto la complementariedad positiva como la complementariedad cooperativa parecen haber


sido, en gran medida, implcitamente confirmadas por la decisin de la Sala de Apelaciones de 22
de junio de 2009 en el caso Katanga y Ngudjolo. Vase Prosecutor vs Germain Katanga and Mathieu
Ngudjolo Chui, Decision of the Presiding Judge of the Appeals Chamber in the appeal of Germain
Katanga against the Decision of Trial Chamber II of 12 June 2009 on the Admissibility of the Case,
Appeals Chamber, ICC-01/04-01/07-1286, de 10 de julio de 2009.
295 Vanse, W. Burke-White, Implementing a Policy of Positive Complementarity in the Rome

System of Justice en Criminal Law Forum, Vol. 19 (2008), pp. 59 y ss, p. 61; y C Hall, Developing
and Implementing an Effective Positive Complementarity Prosecution Strategy en C. Stahn/G.
Sluiter (coords.), The emerging practice of the International Criminal Court, Brill, Leiden, 2009, pp. 220
y ss. Vase tambin, M.E. Cross/S. Williams, Recent Developments at the ICC: Prosecutor vs
Germain Katanga and Mathieu Ngudjolo Chui: A Boost for Co-operative Complementarity?, en
Human Rights Law Review, Vol. 10 (2010), pp. 336 y ss., p. 339.
296 A. Cassese, The Rome Statute: A Tentative Assessment, en Cassese et al. (coords.), The Rome

Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Oxford University Press, Oxford, 2002, p.
1901 y ss., p. 1906; C. Kress, Self-Referrals and Waivers of Complementarity: Some
Considerations in Law and Policy, en Journal of International Criminal Justice, Vol. 2 (2004), pp. 944
y ss., pp. 947-948; y F. Gioia, State Sovereignty, Jurisdiction, and Modern International Law: The
Principle of Complementarity in the International Criminal Court, en Leiden Journal of International
Law, Vol. 19 (2006), pp. 1095 y ss., p. 1115.
297 H. Olsolo Alonso, La funcin de la Corte Penal Internacional en la prevencin de delitos

atroces mediante su intervencin oportuna: de la doctrina de la intervencin humanitaria y de las


instituciones judiciales ex post-facto al concepto de responsabilidad de proteger y la intervencin
oportuna de la Corte Penal Internacional, en H. Oroslo Alonso, Ensayos de Derecho Penal y Procesal
Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero.-Americano de la Haya (IIH), Valencia, 2011
(reimpreso en 2012 en Medelln, Colombia, por la editorial Dike, la Unin Europea y el Ministerio
de la Justicia y el Derecho de Colombia), p. 50, 52 y 54 [en adelante: Oroslo Alonso, Funcin de
prevencin de la CPI].

154
A este respecto, William Burke-White 298 y Christopher Hall 299 han
afirmado que la Fiscala puede recurrir al tipo de medidas que acabamos de ver
para cumplir con este mandato a travs de sus exmenes preliminares e
investigaciones. En particular, el Fiscal puede entrenar a los actores jurdicos
nacionales en la investigacin y el enjuiciamiento de delitos atroces, y asistirles
en el establecimiento de programas de diversa ndole, incluyendo programas de
proteccin de vctimas y testigos, y administracin y gestin de la informacin.
As mismo, puede monitorear el desarrollo de las actuaciones nacionales y dar
su parecer al respecto, as como trabajar en coordinacin con los otros rganos
de la CPI para incrementar la eficacia de las medidas preventivas adoptadas.

En cuanto a los resultados de esta forma de operar, y a pesar de la ausencia


todava de pruebas concluyentes, existen indicios de que el examen preliminar
en Afganistn contribuy a que la OTAN, y en particular los Estados Unidos,
definiesen de manera ms estricta las condiciones para el lanzamiento de
bombardeos areos 300. Los Estados Unidos tambin parecen haber reafirmado
su compromiso de recurrir a sus propios mecanismos de investigacin y
enjuiciamiento internos 301, lo que parece haber provocado la apertura en abril
de 2010 de una investigacin de alto nivel con respecto a las muertes de civiles
presuntamente provocadas por fuerzas especiales norte-americanas 302.

Por su parte, el examen preliminar en Iraq, que comenz a raz de las


numerosas comunicaciones individuales recibidas por el Fiscal desde el ao
2003, fue cerrado debido a las actuaciones iniciadas por el Reino Unido con

298 W. Burke-White, Implementing a Policy of Positive Complementarity in the Rome System of


Justice, en Criminal Law Forum, Vol. 19 (2008), pp. 59 y ss., p. 61.
299 C. Hall, Developing and Implementing an Effective Positive Complementarity Prosecution

Strategy en C. Stahn/ G. Sluiter (coord.), The emerging practice of the International Criminal Court,
Brill, Leiden, 2009, pp. 220 y ss.
300 Vase D. Schwammenthal, Prosecuting American War Crimes, en The Wall Street Journal,

Section Opinion Europe, The Hague, 26 de noviembre de 2009. Vase tambin, D. Filkins U.S.
Tightens Airstrike Policy in Afghanistan en The New York Times, section Asia-Pacific, 21 de junio
de 2009.
301 Vase E. Barbour/M.C. Weed, The International Criminal Court (ICC): Jurisdiction, Extradition,

and U.S. Policy, en Congressional Research Service, 16 de marzo de 2010 (disponible en


http://assets.opencrs.com/rpts/R41116_20100316.pdf, accedido por ltima vez el 20 de
diciembre de 2010, p. 15.
302 Vase L King, Inquiry puts Spotlight on U.S. Special Forces in Afghanistan The Los Angeles

Times (Los ngeles, 9 de abril de 2010), refirindose a una investigacin de alto perfil abierta por el
ejrcito norteamericano en abril de 2010 sobre las presuntas muertes de civiles causadas por las
fuerzas especiales que, hasta entonces, haban sido ocultadas al pblico.

155
respecto a todas y cada una de las instancias en las que nacionales britnicos
pudieron verse involucrados en la comisin de crmenes de guerra 303.

Ahora bien, la situacin donde se pueden apreciar resultados ms positivos


hasta el momento, sobre todo a la luz de las sentencias que sobe la vinculacin
de parlamentarios y gobernadores aforados con los grupos paramilitares en
Colombia viene dictando la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de
Justicia desde 2009 (Sala de Casacin Penal), y las comprehensivas sentencias
de primera instancia que en el ltimo ao ha emitido la Sala de Conocimiento
de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogot (SJP) sobre la creacin,
consolidacin y expansin de los grupos paramilitares en Colombia. Veamos a
continuacin la manera en que la estrategia de la Fiscala durante el examen
preliminar de la situacin en Colombia ha venido operando desde su apertura
en 2005.

V. El examen preliminar de la situacin en Colombia y el actuar de los


rganos jurisdiccionales (2005-2012).

Esta situacin se pone de manifiesto al analizar el devenir de los


acontecimientos en Colombia, y eso que las investigaciones sobre los
paramilitares desmovilizados en Colombia a partir del ao 2003 304 no
comenzaron hasta que la Corte Constitucional colombiana se pronunci en
mayo de 2006 sobre la constitucionalidad de la ley de Justicia y Paz, pieza clave
del proceso de desmovilizacin 305. Poco despus, el Fiscal de la CPI hizo pblico
su examen preliminar 306, y en octubre de 2007 y agosto de 2008 realiz sendas
visitas a Colombia 307. Con posterioridad, en el ao 2010, tanto el Fiscal General

303 Fiscala de la CPI, OTP Response to communications received concerning Iraq, de 9 de febrero
de 2010, disponible en www.icc-cpi.int/NR/rdonlyres/04D143C8-19FB-466C-
AB774CDB2FDEBEF7/143682/OTP_letter_to_senders_re_Iraq_9_February_2006.pd
f , accedido por ltima vez el 20 de diciembre, p. 9.
304 El proceso de desmovilizacin fue resultado del acuerdo de Santo Fe de Ralito firmado el 15 de
julio de 2003. Dicho acuerdo se produjo entre el gobierno nacional de Colombia y las AUC.
305 Vase la Sentencia de la Corte Constitucional Colombia, C-370/2006, de 18 de mayo de 2006.

Vase tambin, J.E. Arvelo International Law and Conflict Resolution in Colombia: Balancing
Peace and Justice in the Paramilitary Demobilization Process, en Georgetown Journal of International
Law, Vol. 77 (2006), pp. 411 y ss.
306Vase www.icc-
cpi.int/Menus/ICC/Structure+of+the+Court/Office+of+the+Prosecutor/Comm+and+Ref/Colombia,
accedido por ltima vez el 20 de diciembre de 2010.
307 Idem.

156
de Colombia, como una amplia representacin de la Sala de Casacin Penal,
visitaron la Fiscala de la Corte 308, y en septiembre de 2011 el Fiscal de la CPI
realiz una nueva vista a Colombia donde se encontr con la entonces recin
nombrada Fiscal General, Vivianne Morales 309.

Apenas tres meses despus de esta ltima visita, la Fiscala publicaba su


informe sobre actividades en los exmenes preliminares donde explicaba que
haba recibido 86 comunicaciones en relacin con Colombia, de las que 17 se
referan a hechos sobre los que la CPI no tena jurisdiccin, que las otras 69
estaban siendo analizadas como parte del examen preliminar sobre Colombia
que la Fiscala desarrolla desde 2005 310. A continuacin se mencionaba a los
principales actores involucrados en el conflicto que ha asolado Colombia
durante dcadas, haciendo hincapi en la reduccin del poder de los grupos
paramilitares en los ltimos aos a travs del proceso de desmovilizacin
auspiciado por la Ley de Justicia y Paz, si bien observaba que un cierto nmero
de desmovilizados haba vuelto a tomar las armas reconfigurando unidades de
menor tamao y una alto grado de autonoma 311. Finalmente, se proceda a un
anlisis numrico de las actuaciones desarrolladas en los ltimos aos por los
rganos jurisdiccionales colombianos, en el que la Fiscala de la CPI subrayaba
los siguientes datos:

(a) Colombia tiene un aparato judicial que se encuentra disponible para investigar
y enjuiciar los delitos de lesa humanidad y crmenes de guerra cometidos desde
la entrada en vigor del Estatuto de Roma para este estado 312.
(b) Los rganos jurisdiccionales colombianos estn desarrollando actuaciones
contra (i) dirigentes de los grupos armados al margen de la ley involucrados en
los delitos; (ii) dirigentes paramilitares; (iii) oficiales de las fuerzas armadas y de
la polica; (iv) polticos vinculados con dichos grupos armados; y (v)
sospechosos de haber incurrido en casos de falsos positivos 313;
(c) Un nmero importante de altos dirigentes de los grupos de guerrillas de las
Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia (FARC) y Ejrcito de Liberacin

308 Olsolo Alonso, Funcin de prevencin de la CPI (supra n. 62), p. 76.


309 Fiscala de la Corte Penal Internacional, Report on the Preliminary Examination Activities, del 13
de diciembre de 2011 (supra n. 57), prr. 85.
310 Fiscala de la Corte Penal Internacional, Report on the Preliminary Examination Activities, del 13

de diciembre de 2011 (supra n. 57), prr. 61.


311 Ibid, prr. 63 y 64.

312 Ibid, prr. 74.

313 Idem.

157
Nacional (ELN) ha sido sentenciado o imputado en ausencia por delitos de la
competencia de la CPI 314;
(d) Se han presentado 451 escritos de acusacin contra paramilitares
desmovilizados en el proceso de Justicia y Paz, y han sido condenados once
comandantes paramilitares (si bien entre septiembre de 2008 y marzo de 2009,
las autoridades colombianas extraditaron a 29 miembros de grupos
paramilitares, entre los que se encontraban diez de sus mximos dirigentes, a
los EEUU por cargos relativos al narcotrfico; siete de los comandantes
paramilitares extraditados han sido condenados por delitos ordinarios en
relacin con hechos presuntamente constitutivos de delitos de la competencia
de la CPI) 315;
(e) Desde agosto de 2011, 59 senadores, 48 miembros de la Cmara de
Representantes, 33 gobernadores, 252 alcaldes, y 84 autoridades locales estn
siendo investigados a raz de las confesiones realizadas por los paramilitares
desmovilizados conforme a la Ley de Justicia y Paz. Adems, se han emitido 16
condenas por concierto para delinquir con los grupos paramilitares y asesinato,
lo que ha supuesto en algunas ocasiones penas de cuarenta aos de prisin 316;
(f) Se estn desarrollando actuaciones contra varios miembros y altos cargos de los
servicios de inteligencia civil (Departamento Administrativo de Seguridad,
DAS) en relacin con escuchas telefnicas ilegales generalizadas, falsos
positivos y vinculacin con el paramilitarismo; 317
(g) A raz del proceso de Justicia y Paz se han iniciado actuaciones contra 191
oficiales del ejrcito colombiano y 57 miembros de menor rango, as como
contra 121 oficiales de la polica nacional y 128 integrantes de la misma de
menor graduacin (seis oficiales de la marina se han visto afectados tambin
por las mismas) 318.

Ahora bien, tanto en el informe de la Fiscala de la CPI de 13 de diciembre de


2011, como en otros informes presentados por organizaciones que monitorean
el desarrollo de las actuaciones nacionales en Colombia (as, por ejemplo, el 31
de mayo de 2012, la organizacin Abogados sin fronteras de Canad present el
ltimo de estos informes en una mesa redonda en La Haya junto con miembros
de la Federacin Internacional de los Derechos del Hombre), se puede observar
la falta de anlisis detallado de las decisiones judiciales a las que se refieren. De
esta manera, los informes se centran, en gran medida, en la presentacin de
cifras sobre el progreso (o la falta de progreso) de las actuaciones nacionales,

314 Ibid, prr. 75.


315 Ibid, prr. 76.
316 Ibid, prr. 78.

317 Ibid, prrs. 77 y 79.

318 Ibid, prr. 80.

158
limitndose por tanto a lo que se podra denominar como una guerra de
cifras, en lugar de profundizar en el anlisis jurdico de las decisiones a que se
refieren. En otras palabras, se deja a un lado la cuestin relativa al detalle y
precisin con que dichas decisiones describen la composicin y el accionar de
las estructuras armadas involucradas, y de los actores polticos, econmicos,
militares y administrativos que favorecieron su creacin, consolidacin y
expansin.

En nuestra opinin, esta aproximacin nos parece inadecuada, puesto que es la


detallada contextualizacin de los distintos grupos armados al margen de la ley,
y la investigacin de los vnculos que los mismos pudieran tener con las
distintas administraciones pblicas, lo que realmente nos va a permitir
determinar si las actuaciones judiciales nacionales van dirigidas a sacar a la luz
la forma de organizacin, modus operandi y apoyo externo que permiti a los
grupos paramilitares ejercitar a principios de los aos 2000 un control tan
amplio sobre una buena parte del territorio de Colombia, que el propio
Salvatore Mancuso (comandante del Bloque Norte de las Autodefensas Unidas
de Crdoba y Urab, ACCU) lleg a afirmar que las autodefensas terminaron
por conformar un estado de facto, ejercieron el gobierno, cobraron impuestos,
decidieron conflictos e incluso hasta el poder eclesistico fue reemplazado por
nosotros en la zona. 319 En el mismo sentido, Ivn Roberto Duque, alias
Ernesto Bez, comandante poltico del Bloque Central Bolvar, ha sido
todava ms explicito al sealar que:

Las autodefensas construyeron unos Estados y a travs de esos Estados


administraron justicia, ejercieron autoridad, se dictaron leyes, se estableci un
sistema impositivo de contribuciones, se pag servicio militar, es decir todo lo
que se hace en un Estado de derechoCuando en esas regiones el jefe del
Estado de hecho mandaba llamar a alguien y ese alguien no se presentaba de
inmediato, la amenaza era contundente y clara: o se presenta o mandamos por
usted 320.

319 Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Justicia de Bogot, Decisin de control
de legalidad en el caso contra Gian Carlos Gutirrez Surez, alias El Tuerto (Bloque Calima), caso
(radicado), nm. 110016000253200880786, de 30 de septiembre de 2010, prr. 120 [en adelante:
control de legalidad en el caso contra alias el Tuerto].
320 Ibid, prr. 122.

159
Por esta razn, ya desde el ao 2009, la Sala de Casacin Penal de la Corte
Suprema de Colombia (Sala de Casacin Penal) subray la importancia de
centrar las investigaciones y enjuiciamientos relativos a grupos paramilitares
en: (i) el patrn de delitos de lesa humanidad y crmenes de guerra a que se vio
sometida la poblacin civil; y (ii) la estructura, composicin y apoyo externo
recibido por los grupos paramilitares que cometieron estos delitos en su
proceso de creacin, consolidacin y expansin 321 Estas directrices
jurisprudenciales fueron reflejadas en el Protocolo para la Presentacin de
Medios de Prueba adoptado el 23 de agosto de 2010 por la SJP.
De ah, que ms all de las cifras ofrecidas por unos y otros, lo que resulta
realmente relevante a la hora de analizar el funcionamiento del principio de
complementariedad en una situacin como la colombiana, es profundizar en un
anlisis detallado del contenido de las decisiones emitidas hasta el momento
por sus rganos jurisdiccionales. Es precisamente esta tarea la que, a pesar de
las limitaciones de espacio 322, nos proponemos realizar en las prximas
secciones.

A. Anlisis del fenmeno de la para-poltica en los hechos declarados probados


por la Sala de Casacin Penal y la SJP

En desarrollo de los criterios de investigacin y enjuiciamiento establecidos en


su propia jurisprudencia, la Sala de Casacin Penal, a raz de las confesiones
(versiones libres) realizadas a partir del ao 2007 por miembros de grupos
paramilitares desmovilizados conforme a la Ley 975 de Justicia y Paz, ha
procedido a la investigacin y enjuiciamiento en nica instancia de aquellos
miembros de la Cmara de Representantes y del Senado, as como de aquellos
gobernadores (todos ellos aforados), que formaron parte, o contribuyeron a la
formacin, consolidacin y expansin de los grupos paramilitares. Este
fenmeno, conocido como parapoltica, afect a amplios sectores de la clase
poltica local, regional y nacional y ha sido definido por la propia Sala de

321 Ver, entre otras, las decisiones de la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Colombia en
los casos contra: (i) Wilson Salazar Carrascal, alias, El Loro, Caso Nm. 31539, del 31 de julio de
2009; y (ii) Gian Carlo Gutirrez Suarez, alias El Tuerto, Caso Nm. 32022, del 21 de septiembre de
2009.
322 H. Olsolo Alonso, Problemas de autora y participacin en Derecho penal internacional, Temis,

Universidad Sergio Arboleda &Instituto Iberoamericano de la Haya para la Paz, los Derechos
Humanos y la Justicia Internacional (IIH), Bogot, 2012 (en prensa).

160
Casacin Penal en auto de 18 de noviembre de 2009 y sentencia del 23 de
febrero de 2010 de la siguiente manera:

Como es ya de pblico conocimiento, la agrupacin paramilitar se fij como


meta ingresar el mayor nmero de candidatos a todas las corporaciones
pblicas, siendo indiferentes los partidos polticos o vertientes representados
por ellos, en tanto lo relevante era el compromiso con la expansin del proyecto
paramilitar 323. Ello determin inslitas alianzas entre grupos tradicionalmente
opuestos ideolgicamente, o entre enconados enemigos que representaban
distintas vertientes de un mismo partido 324.

Esta situacin ha llevado a la Sala de Casacin Penal a declarar que:

Las evidencias histricas y probatorias que ahora hacen parte de los hechos notorios,
revelan de manera incontrastable que el gran alcance estaba dado en apoderarse del
Estado en su conjunto mediante la imposicin y nombramiento de candidatos a
diversos cargos pblicos de la ms alta jerarqua, valga decir, financiar, apoyar,
controlar, las elecciones populares en los municipios, departamentos, a nivel nacional,
propsito que se puso a andar a travs de los diferentes pactos delictuosos que se
firmaron de manera distribuida a lo largo y ancho del territorio colombiano. Y se
agreg que todo ello ocurra dentro de un plan dirigido a la refundacin de la patria,
de destruccin y construccin de un para-estado mafioso 325.

Por su parte, la SJP ha sealado en relacin con las alianzas entre grupos
paramilitares y la clase poltica colombiana:

Estas alianzas no se limitaron a relaciones entre Bloques regionales y las elites locales,
sino que incluyeron acuerdos de carcter nacional con el fin de Refundar el Pas y
hacer un nuevo contrato social, estrategia de la cual existe evidencia documental,
como el Pacto Santa F de Ralito, suscrito hace ya cerca de diez aos, en el municipio
de Tierra alta, Crdoba, que implic el apoyo a lderes nacionales en sus campaas al
Congreso de la Repblica. Como este pacto, ocurrieron diversos acuerdos entre grupos

323 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia condenatoria en el caso contra el ex
senador lvaro Alfonso Garca Romero, caso (radicado) nm.32805, del 23 de febrero de 2010 [en
adelante: sentencia en nica instancia contra el senador lvaro Alfonso Garca Romero]
324 Idem.

325 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, auto del 18 de noviembre de 2009, radicacin

28540.

161
paramilitares y elites regionales; conocidos por la opinin pblica y estrados judiciales
son: El pacto de Chivolo, el pacto del Magdalena, el pacto de Granada, el pacto de
Puerto Berrio, la denominada Reunin de Coordinacin, el pacto de la Lorena, el
denominado grupo sindicato, los pactos de Pivijay y el pacto del Eje cafetero y
Caldas 326.

Con respecto al llamado Pacto de Santa F del Ralito, la Sala de Casacin


Penal, en el caso contra los ex senadores Juan Manuel Lpez Cabrales y
Reginaldo Montes lvarez, ha afirmado:

Es muy posible que en un principio ese fenmeno obedeciera a la muy cuestionable


pretensin de sustituir al Estado democrtico para enfrentar un estado guerrillero.
Sin embargo, la dinmica del conflicto demuestra que no fue as. Al contrario, en
nombre de una concepcin fundamentalista de ultra derecha que no permita la menor
disidencia, luego de imponer orden, las autodefensas armadas decidieron incidir en
lo poltico, en lo econmico y en lo espiritual. [] En ese contexto, cuyas
manifestaciones de violencia no se pueden desconocer, Salvatore Mancuso, alias
Santander Lozada y otros lderes de las autodefensas, convocaron a dirigentes
polticos del ms elevado nivel, a otros con influencia regional, y a empresarios y
ganaderos a la denominada reunin de Ralito que se llev a cabo el 23 de julio de 2001,
sesin en la cual despus de que dos conferencistas extranjeros expusieran su visin
acerca de los conflictos polticos en un mundo globalizado, se suscribi un acuerdo
confidencial y secreto en el que la refundacin de la patria y la pretensin de
firmar un nuevo pacto social fueron los ejes temticos del documento mencionado 327.

A la reunin de Santa Fe de Ralito y al documento suscrito se ha pretendido


restarles importancia con el argumento de que all no se habl de nada distinto
a la posibilidad de avanzar hacia un proceso de paz y porque el texto no
expresa nada diferente a una proclama afn con esa temtica, tal cual ocurriera
con ocasin del acuerdo del Nudo del Paramillo. Sin embargo, el tema de la
paz es un acto de gobierno cuya direccin le corresponde de manera
exclusiva al Presidente de la Repblica como responsable del orden pblico,
razn por la cual lo menos que se poda esperar ante la supuesta bondad de

326 Sentencia de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz de Bogot del 16 de diciembre de 2011 en
el caso contra el comandante del Bloque Elmer Crdenas Fredy Rendn Herrera, alias El Alemn,
caso (radicado), nm 110016000253200782701, prr. 487 [en adelante: sentencia de primera
instancia en el caso contra alias El Alemn], prr. 486.
327 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, Sentencia contra de los senadores Juan

Manuel Lpez Cabrales y Reginaldo Montes lvarez, caso (radicado) nm. 26942, del 25 de
noviembre de 2008.

162
la propuesta era que el senador Montes lvarez, miembro de la Comisin de
Paz, hubiese informado de ello al Gobierno Nacional, y por supuesto tambin el
doctor Lpez Cabrales [] Sin embargo, no por haber escuchado a algunos
expositores disertar sobre los conflictos internos en otras latitudes ni por las
alusiones que se hacen al Prembulo y a otros artculos de la Constitucin
Poltica, el documento de Santa Fe de Ralito puede tenerse como un documento
que nada dice a la finalidad de promover a un grupo ilegal. Por el contrario,
aparte del elegante toque de filantropa al que pareciera invitar por su
referencia a clusulas del ordenamiento superior, lo que all se consigna es un
acuerdo para refundar la patria entre quienes al representar la
institucionalidad no tenan por qu comprometerse a hacerlo por fuera de una
poltica de Estado, y grupos al margen de la ley interesados en que se
reconocieran sus acciones violentas como actos polticos [] De manera que el
pacto de Santa Fe de Ralito corresponde a un quehacer y a una estrategia de las
autodefensas empecinadas en lograr acuerdos con la clase poltica para
impulsar la expansin de sus acciones, y de all que los convidados no fueran
ciudadanos del comn sin posibilidades de agenciar en ese propsito, sino
personas con capacidad para actuar ante instancias del orden nacional o con
posibilidad de hacerlo como de hecho lo hicieron Eleonora Pineda, Roco Arias
y Miguel de la Espriella, pero sobre todo con poder para influir en la vida de la
regin, propiciando de esa manera que el paramilitarismo hiciera posible su
pretensin de incidir en las polticas pblicas 328.

En relacin con el pacto de Pivijay, la Sala de Casacin de Penal ha declarado su


conclusin por el Bloque Norte (comandado por alias Jorge 40), y polticos del
departamento del Cesar, y que el mismo benefici a senadores como lvaro
Araujo Castro 329. En palabras de la propia Sala de Casacin Penal:

Y es que demostrado que los resultados electorales del 10 de marzo de 2002 favorables
a lvaro Arajo Castro fueron producto de acuerdos celebrados con Jorge 40, quien
haba convenido lo mismo con otros candidatos al Congreso, por lo que fue necesario
dividir el departamento del Cesar, asignar zonas a los postulados para beneficiarlos, y
a su vez ejercer la intimidacin de la poblacin dominada por el bloque norte de las
AUC que se extenda aproximadamente al 70% de ese territorio, a fin de que se
depositaran los votos por aquellos candidatos a quienes se haba destinado la

328 Idem.
329 Corte Suprema de Justicia, caso (radicado) nm. 27.032.

163
respectiva comarca 330 [] no solamente la violencia fsica y moral a que fue sometida la
comunidad impidindosele optar libremente por la alternativa poltica de sus
preferencias, cuando dan cuenta de los asesinatos, inclusive de copartidarios del
acusado, as como de las amenazas, desplazamientos y dems actividades ilegales que
el grupo armado ilegal perpetr, precisamente para lograr el resultado electoral
acordado, pues la forma en que ese organismo de poder actuaba era de conocimiento
pblico en la regin, y, por lo tanto, tambin del acusado, quien de acuerdo con su
propia versin, tuvo la oportunidad de advertirlo dado el recorrido que haca del
departamento en su gestin pblica, an antes de desarrollar su campaa poltica al
Senado en 2002, poca sta en la que igualmente pudo hacerlo sin contratiempo, a
diferencia de otros aspirantes que ni siquiera se atrevan a visitar poblaciones alejadas
de Valledupar, como lo seal Luis Alberto Monsalvo Gnecco, y de aquellos que al
desconocer las amenazas por ir en contrava de lo determinado por el grupo armado,
se convirtieron en sus vctimas 331.

La Sala de Casacin Penal tambin ha afirmado que el Pacto del Eje


Cafetero y Caldas fue concluido entre el Bloque Cacique Pipint ligado al
Bloque Central Bolvar y los lderes regionales, beneficiando, entre otros, a los
representantes a la Cmara Dixon Ferney Tapasco y Emilio Enrique Rangel332.
Segn explica la Sala:

La sectorizacin con fines electorales y su refrendacin no tendra mayor relevancia en


circunstancias normales; ms su desvalor surge desde el momento en que se refrenda,
no ya con los lderes del partido, sino con las autodefensas, el compromiso de
garantizar la consolidacin de la fuerza electoral afecta al grupo armado ilegal, que
vea en el norte de Caldas una zona que le garantizara hacia el futuro a Bez, el
afianzamiento de la lnea poltica del paramilitarismo 333 [] Ahora bien, pese a que la
naturaleza ilcita de los acuerdos, por la estructura del tipo penal, no requiere que el
mismo se materialice, s es esencial que cuando el consenso gira alrededor de temas
electorales, el asunto pueda verificarse a travs de datos objetivos, tal como se ha dicho
en otras ocasiones 334. En ese orden no puede pasar desapercibido el hecho de que

330 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Pena, sentencia en el caso contra el ex senador
lvaro Araujo Castro, caso (radicado) nm. 27032, del 18 de marzo de 2010.

331 Idem.

332 Corte Suprema de Justicia, caso (radicado) nm. 26 584.


333 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, caso contra el ex representante a la cmara
Dixon Ferney Tapasco Trivio, caso (radicado) nm. 26584, de 3 de febrero de 2010.

334 Idem.

164
Dixon Ferney Tapasco Trivio hubiese aceptado sin mayores discusiones la inclusin
del estudiante Snchez en la lista del partido, algo sin duda muy difcil de concebir
dentro de la dinmica proselitista, por lo cual se ofrece mucho mas admisible la
explicacin de alias Diana, segn la cual fue Ernesto Bez quien le brind apoyo a
un muchacho sin mayor experiencia poltica, y quien sin ese respaldo no habra tenido
la oportunidad para aspirar como candidato a la Cmara en una lista cuyo xito estaba
garantizado, primero por el respaldo de los jefes liberales y segundo por el
inconfesable apetito de poder de las autodefensas 335.

Con respecto al pacto del Chivolo, ha sido la SJP la que ha concluido que el
mismo se llev a cabo el 28 de septiembre de 2000 por iniciativa del
comandante del Bloque Norte, alias Jorge 40, con el fin de controlar los
departamentos de la Guajira, Cesar y Magdalena y seleccionar a los candidatos
a gobernaciones y alcaldas 336. Segn la Sala, del mismo fue electo el gobernador
Jos Domingo Dvila Armenta, quien posteriormente ha sido condenado por la
Sala de Casacin Penal por sus vnculos con grupos paramilitares 337.

En definitiva, debido a que este fenmeno de connivencia entre grupos


paramilitares y miembros de la clase poltica nacional, regional y local
colombiana (que segn la Sala de Casacin Penal y la propia SJP se extendi por
buena parte del pas), afect a personas aforadas que, por razn de su cargo,
slo podan ser investigadas y enjuiciadas por la Sala de Casacin Penal, no
puede sorprender la enorme relevancia de:

(i) La funcin de este rgano jurisdiccional en la exposicin ante la sociedad


nacional e internacional de este fenmeno; y
(ii) La jurisprudencia que ha generado en relacin con la formas de responsabilidad
penal de quienes desde la poltica han trabajado codo con codo con grupos
paramilitares (e incluso en ocasiones han formado parte de su aparato poltico).

B. Anlisis del fenmeno de la para-economa en los hechos declarados


probados por la Sala de Casacin Penal y la SJP.

Las actuaciones adelantadas por la Sala de Casacin Penal y la SJP a raz de las
confesiones presentadas desde 2007 por los paramilitares desmovilizados

335 Idem

336 Sentencia de primera instancia contra alias El Alemn (supra n. 91), prr. 486, nota al pie 246.
337 Idem.

165
reflejan el notable impacto que tuvieron gremios econmicos y grupos
empresariales nacionales, as como multinacionales de terceros pases, en la
promocin y financiacin de los grupos paramilitares (fenmeno conocido
como para-economa).

Al no tener la condicin de aforados, ni haberse desmovilizado conforme a la


Ley 975 de Justicia y Paz, las actuaciones frente a los integrantes de estos
gremios, grupos empresariales y multinacionales no son competencia de la Sala
de Casacin Penal, ni de la SJP. Ello ha provocado que las mismas se
encuentren todava en un estado incipiente. Este retraso en las actuaciones, no
significa sin embargo que, de acuerdo con los hechos declarados probados por
dichas Salas, la para-economa no haya constituido un pilar esencial en la
constitucin, desarrollo y consolidacin de los grupos paramilitares en
Colombia. De hecho, sin los recursos provenientes de la para-economa el
paramilitarismo en Colombia no hubiera podido alcanzar el grado de
expansin que tuvo entre 1999 y 2005.

Un buen ejemplo de esta situacin lo describe la SJP en relacin con el Frente


Jos Pablo Daz del Bloque Norte de las ACCU, que oper en la ciudad de
Barranquilla y en sus municipios aledaos. Segn la SJP, despus de un periodo
inicial de financiacin directa por la Casa Castao (Carlos y Vicente Castao
fueron los mximos dirigentes de las ACCU), este Frente recurri a las
siguientes fuentes de financiacin:

(i) El cobro de porcentajes de participacin sobre contratos pblicos; as, en


diferentes archivos provenientes de los computadores incautados a alias Don
Antonio (comandante del Frente Jos Pablo Daz), se encontr informacin
sobre las mltiples irregularidades cometidas en la contratacin pblica en los
departamentos del Atlntico, Magdalena y Bolvar por gobernaciones, alcaldas,
hospitales, empresas prestadoras de servicios de salud (IPSs, EPSs y ESEs),
mataderos y otras empresas de servicios pblicos 338; notables porcentajes del
valor de los contratos (relacionados en particular con obras pblicas y salud)
fueron a parar, segn la SJP, a las arcas de este Frente paramilitar, que infiltr

338 Sala de Justicia y Paz de Bogot, sentencia del 7 de diciembre de 2011 en el caso contra el
comandante del Bloque Norte, Edgar Ignacio Fierro Flores, alias Don Antonio, Radicado
110016000253-200681366, prr. 13 [en adelante: sentencia de primera instancia en el caso contra
alias Don Antonio].

166
completamente las finanzas de centros como el hospital materno infantil del
municipio de Soledad 339;

(ii) Los aportes a la causa paramilitar requeridos a comerciantes, funcionarios


pblicos, ganaderos y agricultores (a estos ltimos con base en el nmero de
cabezas de ganado que posean y la extensin de sus fincas); y

(iii) El impuesto a las operaciones del narcotrfico realizadas en el rea de influencia


del Frente 340; en particular se impuso un impuesto de gramaje a los
estupefacientes y sustancias ilcitas que atravesaban municipios de dicha regin
como Puerto Colombia, Juan de Acosta, Tubara y Pioj 341.

Otro ejemplo de la para-economa lo encontramos en el Bloque Elmer Crdenas


de las ACCU, operativo en la regin del Urab de los departamentos de
Antioquia, Crdoba y El Choc. Con respecto al mismo, la SJP de Bogot ha
subrayado que dicho Bloque experiment desde el ao 2000 un fuerte
incremento en sus fuentes de financiacin debido a un mayor acceso a los
recursos de los impuestos sobre el narcotrfico, el contrabando y la tala de
madera 342, de manera que los aportes de los ganaderos (incluyendo los
impuestos sobre bienes races) dejaron de ser su principal fuente de
financiacin 343. En particular, la SJP explica cmo al quitarle el control de los
territorios de coca a los grupos de guerrillas, los ingresos del Bloque
aumentaron considerablemente 344, convirtindose las actividades relacionadas
con el narcotrfico en el factor de mayor importancia en su crecimiento entre
1995 y 2006 (generndole unos ingresos de 70 millones de dlares, equivalente
al 80% de sus ingresos, de los que el 25% de lo recaudado se enviaba a los
hermanos Castao) 345.

La SJP ha sealado tambin que, adems del narcotrfico, existan otras fuentes
de financiacin del Bloque Elmer Crdenas. Entre ellas destacan los peajes en
las carreteras de la regin (se cobraban peajes a los conductores de toda clase de

339 Idem.
340 Ibid, prrs. 12 y 21.
341 Ibid, prr. 15.

342 Sala de Justicia y Paz de Bogot, sentencia de primera instancia del 16 de abril de 2012 en el caso

contra Orlando Villa Zapata, Radicado 110016000253200883280, prr. 419 [en adelante: sentencia de
primera instancia en el caso contra Orlando Villa Zapata].
343 Ibid, prr. 422.

344 Ibid, prr. 421.

345 Ibid, prr. 441.

167
vehculos automotores que circulaban por la va) 346. Se aplic un impuesto a la
entrada y salida de mercancas de la zona de operaciones del Bloque. Se impuso
un impuesto al comercio (que se recoga en las cabeceras municipales) y a los
establecimientos de apuestas y billares 347. Se cobr adems un gravamen por el
gas, que a partir del ao 2001 se exigi a todas las empresas que se dedicaban a
este negocio en el norte de Antioquia y la regin del Urab (como Cartags,
Intergs, Corona, Gas de Urab y Batigs) 348. Finalmente, se grabaron tambin
la madera (siendo Maderas del Daren el principal contribuyente) y las
actividades de contrabando.

Segn la SJP, fueron particularmente importantes las relaciones econmicas de


este Bloque con las multinacionales, especialmente las exportadoras de
Bananos 349. Desde el ao 1997, las ACCU, lideradas por Carlos Castao, se
reunieron con importantes ejecutivos de multinacionales del sector bananero
para concertar los mecanismos de seguridad y normalizacin o pacificacin
laboral en la regin 350. Charles Kaiser, director general de Banadex S.A. y los
grupos paramilitares operativos en la regin (los Bloques Elmer Crdenas y
Bananero de las ACCU) acordaron un aporte de la multinacional de tres
centavos de dlar por cada caja exportada, lo que supuso un ingreso en siete
aos de un milln setecientos mil dlares 351. A cambio la industria bananera,
segn la SJP se benefici de la funcin de pacificacin de conflictos laborales
y mantenimiento de la seguridad desempeada por los grupos paramilitares.
La SJP dio credibilidad a las declaraciones de alias H.H. (comandante del
Bloque Bananeros), en las que afirma que a medida que fuimos tomando
control sobre esta zona, todos los beneficios laborales se fueron perdiendo, por
lo que creo que nuestro accionar s perjudico al empleado bananero y benefici
enormemente a los empresarios 352.

La SJP ha subrayado tambin que el Bloque Elmer Crdenas fue un agente


facilitador en el desarrollo de proyectos agroindustriales de hoja de palma en
el rea del Bajo Atrato y Norte del Choc 353. Segn la SJP, este Bloque jug un

346 Ibid, prr. 422.


347 Ibid, prr. 425.
348 Idem.

349 Idem.

350 Ibid, prr. 426.

351 Idem.

352 Ibid, prr. 427.

353 Ibid, prr. 428.

168
papel sustancial en la consolidacin de este tipo de proyectos vinculados a
circuitos internacionales en perjuicio de comunidades afro-descendientes que
haban posedo histricamente miles de hectreas de tierra en la regin 354. Parte
del territorio abandonado por estas comunidades debido a la violencia ejercida
por el Bloque Elmer Crdenas (3.406 hectreas segn cifras de la Federacin
Nacional de Cultivadores de Palma de Aceite) fue invadido por empresarios de
empresas palmi-cultoras y madereras, con el fin de desarrollar proyectos
agroindustriales, y por nuevos pobladores sin vnculo alguno con los territorios
histricos de las comunidades del norte del Choc 355. Este despojo permiti
adems la entrada de capitales privados nacionales e internacionales para
financiar dichos proyectos 356.

Un tercer ejemplo lo constituye el Bloque Montes de Mara, operativo en los


departamentos de Sucre y Bolvar, con respecto al cual la SJP de Bogot ha
subrayado lo siguiente:

Se financi este bloque, como lo hicieron los dems que deban obediencia a la casa
Castao, con: 1) tributos concertados a propietarios de fincas a razn de $10.000 por
hectrea una vez al ao, a cambio de seguridad, 2) extorsiones a tenderos,
transportadores, estaciones de servicio (aporte consistente en combustible), al
comercio en general, empresarios (a manera de ejemplo, Postobn pagaba $10.000.000
mensuales), contratistas de Ecopetrol y con la empresa de gas encargada de la
instalacin de las redes de gas domiciliario, contratistas encargados del mantenimiento
de la carretera pavimentada, dineros de las transferencias indgenas y en ciudades
como Cartagena, cobro a los comerciantes del mercado de bazurto, y 3) lo que
realmente se convirti en la principal fuente de financiacin de este bloque fue el
narcotrfico, que a partir del 2000 contribuy con el 75% del valor de los gastos
generados en cada uno de los frentes, segn informacin suministrada por el
postulado Cobos Tllez. Una muestra de lo anterior la constituyen las cifras
suministradas por quien de manera directa reciba el valor del impuesto de salida de la
droga (alias Diego Vecino) que dice haber entregado a los 3 frentes de este bloque, de
junio de 2004 a julio de 2005 como subsidio para los gastos, la suma tres mil
novecientos millones de pesos ($3.900.000.000.), frente a cuatrocientos veintitrs
millones ochocientos mil pesos ($423.800.000.) recibidos de las diferentes alcaldas
municipales, y setecientos noventa y tres millones ochocientos ochenta y cuatro mil
pesos ($793.884.000.) de otros aportes. Estos dineros los utilizaron en pago de nmina a

354 Idem.
355 Ibid, prr. 438.
356 Ibid, prr. 439.

169
los integrantes de los 3 frentes, as como informantes, durante ese mismo lapso dos mil
novecientos sesenta millones novecientos seis mil pesos ($2.960.906.000.); cuatrocientos
setenta y siete millones cien mil pesos ($477.100.000.) para pago de autoridades que
colaboraron, y mil quinientos treinta y dos millones ciento noventa y tres mil pesos
($1.532.193.000.) aproximadamente, en logstica 357.

Si bien, segn la SJP, este Bloque no fue creado especficamente con fines de
narcotrfico, tuvo una estrecha relacin con el mismo, de manera que el
narcotrfico constituy un factor determinante en su financiacin, debido al
gran valor de los beneficios que se obtenan del mismo 358. A este respecto, el
Grupo de Memoria Histrica de la Comisin Nacional de Reparacin y
Reconciliacin (Grupo de Memoria Histrica) ha afirmado en el informe
sobre la conocida masacre de El Salado:

Los intereses que marcan lmites porosos entre los paramilitares y los narcotraficantes
vuelven a coincidir y a superponerse. El dispositivo estratgico de la expansin
nacional de los paramilitares centrado en crear un corredor que uniera Urab con
Catatumbo y luego consolidar la regin Caribe como zona de retaguardia estratgica,
de modo coincidencial aparece como funcional a los reacomodos de los intereses de los
narcotraficantes, que se vieron afectados por la poltica de erradicacin de cultivos
ilcitos del gobierno Samper con las fumigaciones areas en Putumayo, Caquet y
Guaviare realizadas desde el ao 1996. Esta poltica no se modific en el gobierno
Pastrana (1998-2002) sino que se consolid con el Plan Colombia a partir del ao 1999
[] En ese contexto se inscribe la guerra territorial por la regin del Sur de Bolvar, una
de las zonas que redobla su importancia estratgica para los actores armados por la
expansin de los cultivos ilcitos. El control paramilitar de la regin de Sur de Bolvar
hizo cambiar la percepcin sobre la importancia estratgica de los Montes de Mara:
con el control de la zona de produccin y procesamiento de cocana en el Sur de
Bolvar, la cuestin relevante es el acceso hacia la zona de exportacin; y en ese
momento los Montes de Mara asumieron una importancia estratgica por su
conversin en un corredor que comunica el Sur de Bolvar con el Golfo de
Morrosquillo. El desenlace de la guerra en aquel agrav la de los Montes de Mara,

357 Decisin de control de legalidad de la Sala de Conocimiento de Justicia y Paz de Bogot del 25
de enero de 2010 en el caso contra el comandante paramilitar del Bloque Hroes de los Montes de
Mara, Edgar Cobos Tllez, alias Diego Vecino, y del Frente Canal del Dique, Uber Enrique
Bnquez Martnez, alias Juancho Dique, prr. 91 [en adelante: control de legalidad en el caso contra
alias Diego Vecino y alias Juancho Dique]. Vase tambin la sentencia dictada por la misma Sala de
Justicia y Paz de Bogot en este mismo caso el 29 de junio de 2010, prr. 66, nota al pie 31.
358 Control de legalidad en el caso contra alias Diego Vecino y alias Juancho Dique, (supra n 122),

prr. 170.

170
pues escal la competencia entre los actores armados por un territorio en el cual se
concentran intereses vinculados con el negocio del narcotrfico 359.

El Bloque Catatumbo de las ACCU, operativo junto a la frontera con Venezuela


en el departamento del Norte de Santander (municipio de Ccuta y
alrededores), constituye un cuarto ejemplo del fenmeno de la para-economa.
Segn ha manifestado la SJP, su principal fuente de ingresos era la
comercializacin de sustancias alucingenas producidas en su rea de
operaciones 360, lo que constitua un emporio econmico en manos de las
ACCU 361. A tal punto lleg la intervencin de este Bloque en el trfico de
estupefacciones que, segn la SJP, particip en todos los eslabones del negocio
de la cocana: los cultivos de plantaciones ubicados en nueve municipios,
laboratorios para el procesamiento en Tib, Aguachica, Sardinata, rea
metropolitana de Ccuta, y la comercializacin por el Magdalena, la Costa
Atlntica y la frontera colombo-venezolana 362.

Pero el narcotrfico no fue la nica fuente de financiacin del Bloque


Catatumbo, sino que, segn la SJP, tambin se recibieron cuotas a cambio de
seguridad en muchas de las empresas ms representativas de la regin, como
Termotasajen, Cootransccuta, Tejar de Pescadero, Norgas, Gaseosas la
Frontera (Postobn), Estacin de Servicio San Rafael, Arrocera Glvez,
Carbones la Mirla, Ferretera El Palustre, Inducarga, Colminas y acopio de
crudo Caolimn 363.

As mismo, segn la Sala, el frente urbano que operaba en la ciudad de Ccuta,


se financi de: cuotas obligatorias que les imponan a centros comerciales como
San Andresito o la Alejandra (quienes tenan que aportar un promedio de
doscientos mil pesos mensuales por local), los mercados de la sexta, Cenabastos,
mercados de barrios, la Plaza las Ferias. Tambin hubo cobro a los conductores
de taxis, colectivos piratas y transporte formal. A esto se suma que las empresas

359 Citado con aprobacin por la Sala de Justicia y Paz de Bogot, en el control de legalidad en el
caso contra alias Diego Vecino y alias Juancho Dique, (supra n. 122), prr. 170.
360 Decisin de control de legalidad del 7 de diciembre de 2009 en el caso contra Jorge Ivn Laverde

Zapata, alias El Iguano, Sala de Conocimiento de Justicia y Paz de Bogot, caso (radicado) nm.
2006 80281, prr. 4.2.3 [en adelante: control de legalidad en el caso contra El Iguano].
361 Idem.

362 Idem.

363 Ibid, prr. 4.3.2.

171
de vigilancia tenan que entregar un porcentaje semanal del total recaudado por
concepto de celadura 364.

Un quinto ejemplo de la para-economa lo encontramos en el Bloque


Vencedores de Arauca de las ACCU, operativo en el departamento de Arauca,
tambin fronterizo con Venezuela. Con respecto al mismo, la SJP ha subrayado
que los gastos de nmina durante el tiempo de operaciones del Bloque
ascendieron a aproximadamente siete millones de dlares 365, de los que hay que
sumar 525.000 dlares de gastos de intendencia 366 y 2.25 millones de dlares de
gastos de alimentacin 367. Adems, el Bloque destin un rubro para el pago a
informantes de la Polica Nacional, entre los cuales se encontraba el
Comandante de la Estacin de Polica de Tame, y el Jefe del Puesto Operativo
de los servicios de inteligencia (DAS) 368. En consecuencia, el estimado de gastos
de funcionamiento y sostenimiento del Bloque durante sus cinco aos de
actividad se cifra en 10.5 millones de dlares 369, lo que significa un gasto
mensual de 250.000 dlares 370.

Segn el comandante del Bloque Vencedores de Arauca, Miguel ngel Meja


Munera, los recursos provenientes de las actividades de narcotrfico que l
mismo y su hermano desarrollaban, fueron destinados a la financiacin del
Bloque para as dotarlo de la logstica necesaria y pagar las nminas de sus
miembros 371. Esta fue la nica forma de financiacin durante los aos 2001 y
2002, hasta que desde mediados del 2002 el Bloque comenz a llevar a cabo
otras actividades generadoras de ingresos (si bien el narcotrfico continu
siendo su fuente principal de financiacin 372). Entre estas nuevas fuentes de

364 Idem.
365 Sala de Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Justicia de Bogot, Decisin de
Control de Legalidad en el caso contra Jos Rubn Pea Tobn, alias Lucho, y Jos Manuel
Hernndez Calderas, alias Platino, del 12 de agosto de 2011, caso (radicado) nm. 2008-83194; 2007-
83070, prr. 168 [en adelante: control de legalidad en el caso contra Jos Rubn Pea Tobn].
366 Ibid, prr. 175.

367 Ibid, prr. 183.

368 Ibid, prr. 184.

369 Ibid, prr. 185.

370 Ibid, prr. 188.

371 Ibid, prr. 186.

372 Las diferencias surgidas entre l y Carlos Castao durante las negociaciones ante el Alto

Comisionado de Paz fueron de naturaleza personal (en particular el asesinato de alias Tolima), y
no porque Carlos Castao condenara el hecho de que fueran narcotraficantes. Vase, control de
legalidad en el caso contra Jos Rubn Pea Tabn (supra n. 130), prr. 188 y 189; y Sala de
Conocimiento de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Distrito de Bogot, Decisin de control de

172
ingresos destacaron las exacciones y contribuciones arbitrarias, con respecto a
las cuales la SJP ha dado credibilidad a las declaraciones de Miguel ngel Meja
Munera afirmando que en todas las guerras ha pasado eso, eso es normal, en
todo el mundo se ha extorsionado gente, aunque muchos comandantes
abusaron tambin de eso... por eso yo en el 2003 di la orden de que se colocara
un impuesto a las gaseosas, a la cerveza, al ganado y creo que a la gasolina, eso
fue manejado por m, que eso lo hacan todos los bloques del pas. 373

En consecuencia, como la SJP ha subrayado, a partir del ao 2002 el Bloque


establece impuestos por: (i) cada finca y cabeza de ganado registrada por los
hacendados y finqueros de las zonas rurales 374;(ii) cada producto vendido por
los comerciantes; (iii) cada vez que se utilizaban las vas por los transportadores
de mercancas; (iv) cada contrato celebrado con la administracin pblica del
departamento, incluyendo los relativos a la construccin de obras pblicas (se
cobraba el 10% de todos los contratos celebrados con la administracin
pblica 375); (v) la venta de combustible y la propiedad de las estaciones de
suministro; y (vi) la colaboracin con la guerrilla (sistema de multas a los
colaboradores de la guerrilla) 376. Segn la SJP, para facilitar el pago se crearon
talonarios con la identificacin del Bloque, el nombre de quien efectuaba el
pago, el monto, la fecha, la serie que corresponda al nmero del recibo, y el
nombre de quien reciba el pago 377. Quienes se negaban a pagar las sumas
exigidas por el Bloque, eran vctimas de amenazas, intimidaciones, retenciones
y atentados contra su persona 378.

Como tercera fuente de ingreso, el Bloque Vencedores de Arauca comenz a


partir de finales de 2001 una prctica de secuestros extorsivos a miembros de la

legalidad en el caso contra Orlando Villa Zapata (Bloque Vencedores de Arauca) del 12 de
diciembre de 2011, radicado 110016000253200883280, prr. 210 [en adelante: control de legalidad en
el caso contra Orlando Villa Zapata].
373 Control de Legalidad en el caso contra Jos Rubn Pea Tobn (supra n. 130), prr. 234.

374 Ibid, prr. 196.

375 A este respecto, en la contabilidad del Bloque aparece el rublo Contratos Arauca y Multa, con

los siguientes tres suburbios: (i) Cobro a contratistas por la celebracin de contratos de obras con el
Departamento de Arauca; (ii) Cobro a contratistas por la celebracin de contratos de obras con el
municipio de Hato Corozal; y (iii) Ingresos por multas a colaboradores de la guerrilla y otros, por
valor de noventa y dos millones quinientos mil ($92.500.000.) pesos. Vase, control de Legalidad en
el caso contra Jose Rubn Pea Tabn (supra n. 130), prrs. 218-220. Vase tambin control de
Legalidad en el caso contra Orlando Villa Zapata (supra n. 137), prr. 213.
376Control de Legalidad en el caso contra Jos Rubn Pea Tobn (supra n. 130), prrs. 195 y 212.

377 Ibid, prr. 231.

378 Ibid, prr. 232.

173
poblacin, robos de camionetas y motocicletas, y hurtos de materiales, enseres y
alimentos en establecimientos de comercio 379. Adems, segn la SJP, se
estableci una poltica encaminada al hurto de ganado como fuente de
financiacin del Bloque. Esta poltica alcanz tales proporciones que la
produccin pecuaria de la zona se vio enormemente afectada, causando un
grave deterioro en la economa departamental 380. Asimismo, la SJP subraya la
existencia de fuentes de ingresos adicionales, como la tarjeta navidea que en
el mes de diciembre del 2003 el Bloque hizo circular entre la poblacin de
Arauca, y en la que se solicitaba un aporte econmico por temporada navidea
de dos millones de pesos 381.

El Bloque Calima de las ACCU, operativo en los departamentos del Tolima, El


Cauca, El Valle del Cauca, El Quindo y El Huila, nos proporciona un sexto
ejemplo del fenmeno de la para-economa. Con respecto al mismo, la SJP ha
afirmado que a principios del ao 2000 Carlos Castao envi a alias H.H. (hasta
entonces comandante del Bloque Bananero) para remplazar a alias Romn
como comandante del Bloque Calima, siendo una de sus primeras acciones las
reuniones mantenidas en la finca El Corcobado de Cartago Valle con
empresarios y representantes de los gremios econmicos de la regin, ingenios
azucareros, ganaderos y comerciantes que haban sido vctimas de las
vacunas de la guerrilla, as como con alias Ernesto Bez, alias Don Berna y
narcotraficantes que representaban a don Diego, Adolfo Paz y Vicente Castao.
Segn la SJP; en estas reuniones se acord apoyar la expansin del Bloque
Calima y buscar la colaboracin econmica de quienes manejaban el poder en el
valle del Cauca 382.

A este respecto, la SJP ha subrayado que Carlos Castao en persona se reuni


ese mismo ao con familiares del secuestro masivo de feligreses realizado por el
ELN el 30 de Mayo de 1999 en la Iglesia La Mara del barrio Ciudad Jardn de la
ciudad de Cali 383. All se decide enviar a Hernn Gmez y Carlos Spath (este
ltimo ex presidente de Avianca) como emisarios ante comerciantes e
industriales de la regin en bsqueda de apoyo financiero para el Bloque
Calima. Segn la SJP; la delegacin enviada se reuni con empresarios

379 Ibid, prr. 195.


380 Ibid, prr. 235.
381 Ibid, prr. 233.

382 Ibid, prr. 150.

383 Ibid, prr. 169.

174
liderados por Edgar Lennis (a su vez ex presidente de Avianca), acordando
financiar la accin armada con 250 millones de pesos mensuales 384. Ahora bien,
como la propia SJP seala, una vez que el Bloque Calima entra en
Buenaventura, y se crea el frente Pacfico, se suspende este aporte mensual
porque el Bloque pasa a financiarse con los ingresos aportados por los
narcotraficantes de la regin (quienes pagaban un impuesto de cien dlares por
kilo de cocana comercializada) y por el hurto de combustibles 385.

A este respecto, la SJP ha dado credibilidad a las declaraciones de alias H.H.,


segn las cuales la principal fuente de financiacin del Bloque Calima fue el
narcotrfico. As, mientras en sus inicios el Bloque recibi financiacin de
algunos narcos del Cartel del Norte del Valle 386, dicho aporte fue temporal y
slo dur hasta que el Bloque Calima desaloj a la guerrilla de su rea de
operaciones, lo que, segn la SJP, le permiti buscar financiacin cobrando a
todos los narcotraficantes un impuesto de trnsito proporcional a la cantidad de
droga que se traficaba 387. Para controlar que toda la droga que saliera por el
puerto de Buenaventura pagara el impuesto, se organiz un grupo de 16
hombres en el alto Calima liderado por alias Chiquito Malo 388.

En este contexto la SJP ha dado credibilidad a las declaraciones de alias H.H., en


las que afirma que cuando se inicia la etapa de cobro de impuestos en el Valle
del Cauca [] un mtodo que nosotros implementamos en la Costa Atlntica
[] cuando entramos al Valle [] se hacen reuniones con lancheros y
narcotraficantes [] les notificamos que deben pagar un impuesto so pena de
que se decomise la mercanca y/o la muerte de las personas entonces s se
hicieron reuniones en las que tenan que estar todos los lancheros, se
programaban en Calima Daren [] quien citaba era el Fino y el Mocho yo
hablaba con la genteyo habl personalmente con esos narcos 389. Es por ello
que para la SJP, el narcotrfico constituy para el Bloque Calima, al igual que
para otros grupos paramilitares en Colombia, un factor determinante en su

384 Ibid, prr. 152.


385 Idem.
386 Ibid, prr. 476.

387 Ibid, prr. 477.

388 Idem.

389 Corte Suprema De Justicia Sala De Casacin Pena Proceso No 30097, del 25 de enero 2010.

175
existencia, lo que no quiere decir que la razn ltima de su fundacin haya sido
el trfico de estupefacientes 390.

Segn la SJP, el Bloque Calima se financi tambin a travs del hurto de


hidrocarburos, as como con los aportes suministrados por empresas privadas,
comerciantes y ganaderos de la regin 391, quienes pagaban la suma de cinco
dlares mensuales por hectrea de tierra 392. En este sentido, la SJP ha declarado
que realizaron aportaciones a la causa paramilitar, entre otras, las empresas
lideradas por Edgar Lennis, Hernn Gmez y Carlos Spa, el Ingenio San Carlos,
Incopesca, Baha Cupica de Javier Armitanche, Manaba o Playa Nueva,
Timelco, Carnes y Carnes, Galera Pueblo Nuevo, Juancho Transporte, JCM,
Gustavo Calle, Milton Meja, Restaurante los Balcones, Vctor Olarte en Tula,
Juan Bautista Garca Monsalve, Nstor Fabio lvarez Pereira, Alfonso Luis
Cruz, Funeraria San Martn, Graciela Snchez, Hctor Mondragn Jimnez,
Piedad Vlez Rengifo, Carlos Alberto Rentera Mantilla, Granero JB, Garca y
Hermanos Ltda., Manuel Mosquera, Fernando Piani, Carlos Castro, Bernardo
Besna, Andrs Orozco, y la Cooperativa de Ganaderos del Centro del Norte del
Valle del Cauca 393.

Como sptimo y ltimo ejemplo que, por razones de espacio, abordamos en


este trabajo, se encuentra la financiacin de los numerosos grupos paramilitares
operativos en el rea metropolitana de Medelln y en el noroccidente
antioqueo (entre los que cabe mencionar el Bloque Metro, el Bloque Cacique
Nutibara, el Bloque Hroes de Granada y el Bloque Hroes de Tolov). Segn
ha puesto de manifiesto la SJP, las fuentes de ingresos de estos grupos variaron
notablemente. As, mientras el Bloque Metro, debido a la oposicin de su
comandante, alias Rodrigo Doblecero, a toda relacin entre paramilitarismo y
narcotrfico, se financiaba de actividades ilegales como el hurto de
combustibles que no estuvieren relacionadas con el narcotrfico (en
particular 394, el resto de Bloques de esta regin, al frente de los cuales se
encontraba alias Don Berna, tuvo en el narcotrfico su fuente principal de

390 Control de legalidad en el caso contra alias El Tuerto, (supra n. 84), prr. 476.
391 Ibid, prr. 184.
392 Ibid, prr. 189.

393 Ibid, prr. 190.

394 Tribunal Superior de Bogot, Sala de Conocimiento de Justicia y Paz. Decisin de legalidad de

cargos en el caso contra Giraldo Paniagua, alias Pitufo, del 6 de diciembre de 2011, M.P: Uldi
Teresa Jimnez Lpez. Radicado: 110016000253200682222, prr. 20 [en adelante: control de
legalidad en el caso contra Edison Giraldo Paniagua].

176
ingresos (lo que acab generando un conflicto entre grupos paramilitares que
provoc el exterminio entre los aos 2002 y 2003 de los casi mil quinientos
hombres que formaban parte del Bloque Metro en aquel momento 395).

Es por ello que, como la SPJ ha afirmado el Bloque Hroes de Granada, creado
en 2004 tras la desaparicin del Bloque Metro y la desmovilizacin del Bloque
Cacique Nutibara, se financi principalmente del narcotrfico, a lo que uni
otras actividades ilcitas como el hurto de hidrocarburos, extorsiones a
comerciantes, trasportadores y ganaderos396, para lo que contaba con la Oficina
de Cobro de Envigado (formada por unas 70 personas) que tena a su servicio
numerosas bandas y parches que rondaban los 1.160 miembros en la zona
Metropolitana de Medelln 397.

En conclusin, como la SJP ha subrayado, el fenmeno de la para-economa


tuvo un profundo impacto en la economa de los distintos departamentos del
pas, debido a sus numerosas externalidades negativas, las cuales han sido
descritas en los siguientes trminos por la propia SJP en relacin con el
Departamento de Arauca:

[] afect varios aspectos, a saber: el establecimiento de un sistema paralelo de


tributacin por parte de los actores armados; la restriccin de la circulacin de
mercancas y mano de obra; la reduccin masiva del ingreso provocada por una
desactivacin econmica crtica, derivada del desplazamiento forzado interno; efecto
negativo sobre el ingreso de la actividad agropecuaria, adicional a la restriccin del
paso de insumos agropecuarios, gasolina y cemento; restriccin del paso de mercancas
hacia el sector rural, incluidos los bienes de canasta familiar y las drogas, bajo la
hiptesis de que los pequeos productores son cmplices o colaboradores de la
guerrilla a la que le llevan provisiones o medicinas; y finalmente, los altos costos de la
provisin de bienes pblicos en el rea rural por las fallas de conectividad derivada de
la presencia de grupos armados ilegales que provoca un efecto circular de reduccin de
ofertas de bienes pblicos (construccin de vas, prestacin de servicios de asistencia
tcnica para la produccin, etc.), el riesgo que corren los ejecutores de estas actividades
incrementa el costo de prestacin a este nivel que no son pagables por el gobierno
local 398.

395 Idem.
396 Ibid, prr. 30.
397 Ibid, prrs. 165 y 171.

398 Control de legalidad en el caso contra alias El Iguano (supra n. 125), prr. 2.4.2.

177
C. El apoyo estratgico y logstico a los grupos paramilitares de sectores de las
Fuerzas Armadas, Polica Nacional, servicios de inteligencia (DAS) y las
administraciones pblicas

La Sala de Casacin Penal y la SJP han puesto tambin de relieve la importancia


del apoyo estratgico y logstico de los miembros de las Fuerzas Armadas,
Polica Nacional, servicios de inteligencia (DAS) y administraciones pblicas
(dentro de estas ltimas, en particular, las reas de educacin, sanidad y
justicia) en la expansin y consolidacin de los grupos paramilitares en
Colombia.

En relacin con las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional, y sin nimo de ser
exhaustivos 399, baste a los efectos del presente trabajo afirmar que dichas Salas
han identificado las siguientes modalidades de cooperacin de ciertos sectores
de estas instituciones con los grupos paramilitares:

(i) Una parte importante de los mandos medios de los grupos paramilitares (e
incluso algunos comandantes de alto rango como Rodrigo Doblecero) -
incluyendo a quienes dirigan las escuelas de entrenamiento paramilitar, y
quienes se encontraban a cargo de la adquisicin del material de intendencia y
diseo de operativos de cierta envergadura- fueron ex miembros de las Fuerzas
Armadas y la Polica Nacional;
(ii) La asistencia en la obtencin de armamento, municiones y otros materiales de
intendencia;
(iii) El apoyo a nivel estratgico y operacional frente a la expansin de los grupos
paramilitares; y
(iv) La formacin de los nuevos reclutas de los grupos paramilitares;

En cuanto a la colaboracin recibida por los servicios de inteligencia del Estado


(en particular, por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS), la SJP
ha afirmado que el propio subdirector general de dicha institucin, Jos Miguel
Narvez, actu como instructor en las escuelas de formacin paramilitares 400.
Adems, la propia SJP ha puesto de manifiesto la estrecha relacin de las ACCU

399 Para un anlisis ms exhaustivo, vase H. Olsolo Alonso, Problemas de autora y participacin en
Derecho penal internacional, Temis, Universidad Sergio Arboleda & Instituto Iberoamericano de la
Haya para la Paz, los Derechos Humanos y la Justicia Internacional (IIH), Bogot, 2012 (en prensa).
400 Control de legalidad en el caso contra alias El Iguano (supra n. 125), prr. 4.3.4.

178
con el ex director de informtica del DAS, Rafael Garca Torres 401. Asimismo, la
SJP ha subrayado repetidamente, la colaboracin con los grupos paramilitares
de aquellos miembros del DAS desplegados en las reas de actuacin de dichos
grupos. Sin ir ms lejos, ste es el caso, por ejemplo, del subdirector de la
seccional del DAS en Ccuta, Jorge Enrique Daz y Viterbo, y del investigador
del DAS en esa misma localidad, Efran Morales402. Todas estas decisiones
parecen haber sido un factor relevante en la decisin adoptada el ao pasado
por el actual presidente de la Repblica, Juan Manuel Santos, de disolver el
DAS.

En relacin con el apoyo recibido por autoridades civiles y miembros de las


administraciones pblicas (en particular, en las reas de educacin, sanidad y
justicia), baste mencionar algunos de los numerosos ejemplos dados por la SJP.
As, la SJP ha afirmado que el Bloque Norte de las ACCU cont con una
estructura poltica, financiera y armada, que le permiti convertirse en una
macro-estructura criminal, que se vali de la colaboracin por accin u omisin
de todo tipo de autoridades y funcionarios en sus procesos de consolidacin y
expansin 403. En particular, la SJP ha puesto de relieve que el Bloque Norte lleg
a infiltrarse en importantes sectores de la administracin pblica local y
regional, adems de contar con el apoyo de un buen nmero de parlamentarios
nacionales y gobernadores de la costa Caribe 404.

Segn la SJP, una situacin parecida se present en el caso del Bloque


Catatumbo (y de su Frente Fronteras), que, en opinin de la SJP, se beneficiaron
de la colaboracin de un nutrido grupo de autoridades civiles y polticas y
servidores pblicos, entre los que se encontraban la directora seccional de
fiscalas de Ccuta (Ana Mara Flrez) y su asistente (Magali Yaneth Moreno
Vera), el alcalde de Ccuta (Ramiro Surez Corso), el alcalde de Puerto
Santander (Ramn Elas Vergel Lzaro), el alcalde de Puerto Santander (Jos
Edmundo Mogolln), el alcalde de Salazar de las Palmas (Lus Fernando Valero
Escalante), el concejal de Ccuta (Ramn Eder Mendoza Vargas), el concejal de
Patios (Carlos Rangel), y el director de la crcel modelo de Ccuta (Hernn
Daro Meja Petrocelli) 405.

401 Control de legalidad en el caso contra alias El Alemn (supra n. 91), prr. 10.
402 Idem.
403 Ibid, prr. 3.

404 Ibid, prr. 10.

405 Control de legalidad en el caso contra alias El Iguano (supra n. 125), prr. 4.3.4.

179
Del mismo modo, la SJP ha subrayado que el Bloque Calima, a travs de Carlos
Efrn Guevara Cano alias Fernando el poltico, recibi el apoyo de
autoridades civiles de la regin como el gobernador del Cauca, Juan Jos
Chaux, el alcalde de San Pedro (Cerlimo Bedoya), el alcalde de Puerto Tejada
(Fernando Santa), el alcalde de Santander de Quilichao, la alcaldesa de Yumbo
entre 2002 y 2003, y el alcalde de Buenventura, Flix Ocoro 406.

Por ltimo, hay que subrayar que, segn la SJP, los grupos paramilitares,
adems de desviar una parte muy importante de los recursos pblicos
asignados a educacin y sanidad en muchos de los departamentos del pas,
trataron tambin de controlar las universidades de las regiones en las que
operaron. En este sentido, la SJP ha subrayado que el Bloque Hroes de los
Montes de Mara incursion en las universidades (particularmente en las
pblicas) por orden de Salvatore Mancuso, pues exista informacin de que
activistas de la subversin se encontraban all infiltrados. Con ello, adems de
cortar las redes de milicianos en las universidades, se pretenda tener acceso al
presupuesto de las universidades, que, en casos como el de la Universidad de
Crdoba, era similar al de la propia Gobernacin. Para ello, segn la SJP, se
orden el asesinato de rectores y docentes vinculados a la universidad. Si bien,
la propia SJP subraya que no se pudo reproducir en todas las universidades en
las que se intent (vase por ejemplo el caso de la Universidad de Sucre) el
mismo grado de control que las ACCU llegaron a tener en la Universidad de
Crdoba 407.

D. Conclusiones el examen preliminar de la situacin en Colombia y el actuar


de los rganos jurisdiccionales nacionales

Al analizar en detalle el contenido y alcance de las resoluciones de la Sala de


Casacin Penal y la SJP sobre la formacin, consolidacin y expansin de los
grupos paramilitares en Colombia, y el entramado poltico, econmico, militar y
administrativo que facilit este proceso, se observa cmo la profundidad con la
que se analizan fenmenos como el de la para-poltica o la para-economa
es mayor que la que se puede encontrar en el anlisis de fenmenos similares

406 Control de legalidad en el caso contra alias El Tuerto (supra n. 84), prr.191.
407 Idem.

180
por tribunales penales internacionales en relacin con los actores armados que
intervinieron en los conflictos de la ex Yugoslavia, Sierra Leona, Ruanda,
Repblica Democrtica del Congo, Repblica Centro-Africana o Sudn
(Darfur), por poner slo algunos ejemplos. Esta situacin no es sorprendente si
tenemos en cuenta que, junto al alto nivel de independencia mostrado por los
magistrados de la Sala de Casacin Penal y la SJP frente a los poderes ejecutivo
y legislativo, se han dado tambin los siguientes factores:

(i) El minucioso entendimiento que de la situacin colombiana poseen los


magistrados, letrados y analistas responsables de las decisiones de la Sala de
Casacin Penal y de la SJP;
(ii) La proximidad a la escena de los delitos y el acceso a los elementos de prueba
(en particular, las confesiones de los comandantes paramilitares desmovilizados
sobre la manera en la que se crearon, consolidaron y expandieron las
estructuras que ellos mismos dirigan); y
(iii) El alto nivel de capacitacin que han recibido magistrados, letrados y analistas
por parte de formadores con amplia experiencia profesional en investigaciones
y enjuiciamientos ante tribunales penales internacionales.

En estas circunstancias, se puede entender el por qu la Fiscala de la CPI, en


lugar de decidir la apertura de la investigacin en Colombia, se ha decantado
hasta el momento por promover el desarrollo de las actuaciones nacionales, a
pesar de que las mismas han llevado tiempo en cristalizar y se han desarrollado
desde su inicio con notables dificultades, como lo muestra el hecho de que la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos haya tenido que adoptar
medidas de proteccin a favor de la mayora de los magistrados de la Sala de
Casacin Penal debido a las amenazas de muerte recibidas como consecuencia
de sus actuaciones judiciales.

Con su forma de proceder en la situacin en Colombia, la Fiscala de la Corte ha


respondido tanto desde la perspectiva de la extensin temporal de sus
exmenes preliminares, como del contenido del anlisis de admisibilidad que
ha de realizarse antes de solicitar la autorizacin para iniciar una investigacin,
a la siguiente pregunta:

A pesar de tener indicios de la independencia y voluntad de los rganos


jurisdiccionales nacionales competentes de llevar a cabo actuaciones procesales
dirigidas a dilucidar minuciosamente la composicin, operaciones y apoyo
recibido por los actores armados que intervinieron en la comisin de delitos de
181
la competencia de la CPI, debera abrirse la investigacin cuando se percibe la
existencia de dificultades notables en el desarrollo de tales actuaciones? O por el
contrario, consiste la funcin de la Fiscala de la CPI en mantener abierto el
examen preliminar, para apoyar indirectamente el debilitamiento de aquellos
elementos que obstaculizan el avance de las actuaciones judiciales nacionales, y
respaldar a aquellos otros actores nacionales, que frecuentemente a riesgo de
sus vidas, deciden seguir adelante con la investigacin y enjuiciamiento de los
principales responsables de dichos delios?
Al decantarse en el caso de Colombia por la segunda opcin, la Fiscala de la
CPI, no slo ha adoptado una posicin dirigida al fortalecimiento del estado de
derecho y las instituciones judiciales colombianas, sino que ha evitado caer en
una interpretacin del principio de complementariedad que tiene el riesgo de
convertir a dicho principio en una bonita idea que no puede ser realmente
aplicada en la prctica, puesto que en jurisdicciones sometidas a procesos de
violencia masiva de carcter sistemtico o generalizado durante perodos
prolongados de tiempo: (i) o bien se produce una ruptura abrupta con el
antiguo rgimen (lo que normalmente ocurre de manera violenta y con
intervencin directa o indirecta de terceros estados); (ii) o bien las autoridades
judiciales nacionales se enfrentan con el problema de que los autores de los
delitos, o sus cmplices, se encuentran todava en situaciones de poder, desde
donde tratan de obstaculizar las investigaciones y enjuiciamientos que se
pretenden desarrollar a nivel nacional.

En consecuencia, si la Fiscala hubiera adoptado como criterio de poltica


criminal el comienzo de una investigacin cuando se presentan dificultades
serias en el actuar de los rganos jurisdiccionales nacionales, el principio de
complementariedad sera privado de eficacia en este ltimo escenario.

En el caso colombiano estas dificultades se centran principalmente en cuatro


aspectos fundamentales:
(i) La lentitud con la que se han tramitado los primeros procesos a
nivel nacional (en particular, las SJP han necesitado tres aos y
medio, para dictar la primera sentencia condenatoria de un
comandante paramilitar el 29 de junio de 2010);
(ii) La imposibilidad de poner fin de un da para otro a modelos de
conducta que han operado durante dcadas;
(iii) La extradicin en 2008 de varios comandantes paramilitares a los
EEUU para enfrentar cargos de narcotrfico; y

182
(iv) La falta de difusin a nivel nacional, regional y local de las
decisiones de la Sala de Casacin Penal y de la SJP en lo que se
refiere al extenso entramado poltico, econmico, militar y
administrativo que permiti la creacin, consolidacin y
expansin de los grupos paramilitares en Colombia.

Con respecto al primer factor, la lentitud en las actuaciones ha puesto de


manifiesto las dificultades que la SJP estaba enfrentando en la contextualizacin
de las distintas estructuras paramilitares y del complejo entramado que las
apoy. Estas dificultades han incluido, entre otros, los siguientes elementos:

(i) La necesidad de recibir formacin sobre la construccin de este tipo


de contextos complejos que, siendo habituales en tribunales penales
internacionales, no se haban construido judicialmente con
anterioridad a nivel nacional;
(ii) La importante resistencia encontrada para que los intervinientes en
los procesos de justicia y paz aportaran al proceso la prueba necesaria
para poder contextualizar el operar de los grupos paramilitares
(razn por la cual la SJP emiti el auto del 23 de agosto de 2010 que
recogi el Protocolo para la Presentacin de Medios de Prueba);
(iii) Los problemas que planteaba una legislacin nacional que, si bien
introdujo en la Ley 599 de 2000 los delitos de genocidio y las
infracciones graves al Derecho internacional humanitario, no recoge
la categora de los delitos de lesa humanidad (que es aquel en el que
verdaderamente se subsume el accionar criminal de los grupos
paramilitares).

De carcter ms estructural es la cuestin relativa al tiempo necesario para


acabar con formas de comportamiento que han regido el pas durante dcadas.
En este sentido, conviene subrayar el hecho de que cerca de la mitad de los
miembros y mandos medios de los grupos paramilitares (incluyendo alguno de
sus ms altos dirigentes, como Vicente Castao), decidieron no desmovilizarse
en el marco del proceso de justicia y paz, y terminaron formando las llamadas
Bandas Criminales (BACRIM). Ahora bien, este fenmeno es necesario
analizarlo en el contexto de una situacin en la que durante dcadas se ha
recurrido a la violencia organizada para salvaguardar el poder poltico y
econmico, y en la que una gran parte de la financiacin de los grupos armados
a travs de los que se ha ejercido esta violencia organizada se ha financiado con
ingresos provenientes del narcotrfico, el contrabando o la explotacin ilegal de
recursos naturales, actividades que todava se siguen desarrollando en el pas.

183
En consecuencia, no parece razonable esperar que cambie de un da para otro la
cultura de quienes han venido operando de esta manera en una parte muy
importante de los departamentos del pas, as como de los miles de personas
cuya principal profesin ha sido el sicariato y la extorsin dentro de grupos
paramilitares, guerrillas, o estructuras de crimen organizado. Si bien el objetivo
ha de ser la reduccin progresiva de los niveles de violencia, es probablemente
necesario que una nueva generacin que no haya absorbido desde su
juventud esta forma de actuar llegue al poder poltico, econmico, militar y
administrativo, para que se produzca una verdadera transicin hacia un
modelo en el que el medio para preservar el poder poltico y econmico deje de
ser el recurso a la violencia.

ntimamente relacionado con los modelos de conducta asumidos durante


dcadas de violencia masiva en Colombia, es el alto grado de desconfianza de
las vctimas y de sus asociaciones hacia las medidas de investigacin,
enjuiciamiento y reparacin promovidas desde Ejecutivos y Legislativos
dirigidos por grupos polticos que en el mejor de los casos son percibidos como
no afines, y en el peor como alineados con los victimarios. El dilogo y la
bsqueda de consensos son un elemento fundamental para generar confianza y
salir de una situacin inicial de enfrentamiento. Sin embargo, el proceso de
tramitacin de la Ley 975 de Justicia y Paz respondi hasta su aprobacin en la
Cmara de Representantes y el Senado a un proyecto del Ejecutivo de aquel
momento, apoyado por su mayora parlamentaria, que poco tuvo en
consideracin lo que la oposicin tuvo que decir al respecto. Fue por ello, que a
pesar de las profundas modificaciones introducidas en la Ley por la sentencia
C-370 del Tribunal Constitucional, las vctimas de los grupos paramilitares y las
asociaciones que las representan rechazaron inicialmente de manera frontal la
misma y por lo tanto decidieron no participar en las actuaciones judiciales que
se pusieron en marcha a partir de 2007. Solamente con el paso de los aos, se
han incorporado paulatinamente al proceso a los efectos de participar en las
audiencias con su testimonio y versin sobre los hechos confesados por los
paramilitares desmovilizados.

Los modelos de comportamiento no slo afectan a vctimas y victimarios, sino


que tambin juegan un papel muy importante en los operadores jurdicos con
competencia para conducir las investigaciones y enjuiciamientos. En particular
destaca la situacin de aquellos operadores jurdicos que actan fuera de las

184
grandes ciudades en las zonas rurales del pas, y que debido a la falta de estado,
o a su debilidad frente a los grupos armados organizados operativos en dichas
regiones, y por lo general en aras de preservar su seguridad (numerosos son los
casos de asesinatos de fiscales, defensores pblicos y jueces que han seguido
adelante con sus actuaciones a pesar de las amenazas recibidas), han decidido
tradicionalmente hacer la vista gorda, archivar las actuaciones o incluso
colaborar activamente con los grupos armados con mayor presencia en su
jurisdiccin (slo as se puede explicar que a pesar de los ms de dos cientos mil
asesinatos y desapariciones forzadas cometidas en Colombia entre 1991 y 2005,
apenas se hayan tramitado unas decenas de expedientes).
La creacin de las condiciones materiales necesarias para preservar en los
distintos departamentos del pas la seguridad de jueces, fiscales, procuradores,
defensores pblicos, y representantes de vctimas, condicin esencial para que
puedan operar con independencia e imparcialidad, necesita de un periodo de
tiempo razonable, y de la adopcin de medidas que no necesariamente tengan
una naturaleza penal, como la puesta en marcha de programas de
desvinculacin administrativa de aquellos miembros de las Fuerzas Armadas,
la Polica Nacional, los servicios de inteligencia y otras administraciones
pblicas, que tal y como afirman las sentencias de la Sala de Casacin Penal y
de la SJP, han promocionado, financiado o asistido a los grupos paramilitares
en la realizacin de actos de violencia sistemtica contra la poblacin civil.

Ahora bien, la adopcin de medidas legislativas como las planteadas en los


ltimos meses, que prevn una extensin del ya existente fuero militar o que
atribuyen al Jefe del Estado la potestad para determinar discrecionalmente
quin puede ser excluido de un proceso penal, no parecen ir en la lnea del
fortalecimiento de esas condiciones materiales, y constituyen un retroceso
notable en el camino que, a pesar de las dificultades, se ha comenzado a
caminar, lo que, sin duda, no puede ni pasar desapercibido, ni dejar indiferente,
a quienes con su examen preliminar de la situacin en Colombia pretenden
incentivar a las autoridades nacionales para que sigan caminando por el camino
iniciado con las investigaciones y enjuiciamientos de la Sala de Casacin Penal y
la SJP.

Por ello, es difcil de entender la persistencia en el impulso que desde el actual


Ejecutivo se quiere dar a la extensin del fuero militar a la luz de la tendencia
internacional, avalada por las exigencias de la jurisprudencia de los tribunales

185
regionales de derechos humanos, hacia una progresiva limitacin del alcance de
una jurisdiccin excepcional como la jurisdiccin militar (y ms aun en un
momento en el que las sentencias de la Sala de Casacin Penal y de SJP sealan
la presunta responsabilidad penal por vinculacin con grupos paramilitares de
un nmero no desdeable de mandos altos e intermedios de las fuerzas
armadas). Asimismo, tambin causa preocupacin, que a travs del llamado
Marco Jurdico para la Paz, se quiera atribuir al Jefe de Estado la competencia
para determinar quienes no han de ser objeto de persecucin penal en un
momento en el que despus de varios aos las sentencias de la Sala de Casacin
Penal y la SJP estn poniendo de manifiesto el extenso entramado poltico,
econmico, militar y administrativo que facilit la creacin, consolidacin y
desarrollo de los grupos paramilitares. Adems, no puede pasar desapercibido,
que segn la normativa propuesta, la exclusin del proceso penal no es
adoptada por una comisin dotada de las necesarias garantas de
independencia e imparcialidad en su seleccin y actuar, ni conlleva
contraprestacin (como la contribucin a la determinacin de la verdad de los
hechos y a la identificacin de las personas que dentro o fuera del propio grupo
o institucin colaboraron de manera similar) o consecuencia alguna para sus
beneficiarios (como la entrega de bienes para la reparacin de las vctimas o la
desvinculacin administrativa de la institucin a la que pertenezcan).

La tercera dificultad seria enfrentada por las investigaciones y enjuiciamientos


desarrollados en Colombia con respecto a los grupos paramilitares ha sido la
extradicin en 2008 de un buen nmero de comandantes paramilitares, lo que
constituy para algunos la estocada definitiva a un proceso de justicia y paz que
no acababa de arrancar. Para quienes defienden esta posicin, la extradiciones
evitaban que los comandantes desmovilizados de ms alto rango pudieran ser
enjuiciados en Colombia por delitos de lesa humanidad y crmenes de guerra,
impidiendo as que pudieran seguir contribuyendo con sus declaraciones al
esclarecimiento de la verdad (esperndose adems que estos comandantes,
dada su posicin de dirigencia, tuvieran un conocimiento ms cercano de los
fuertes vnculos de los grupos paramilitares que comandaban con autoridades
de carcter poltico, militar y administrativo a nivel nacional, y con grupos
econmicos con presencia en el conjunto del pas).

Ahora bien, si bien la gravedad de estas extradiciones no puede ser soslayada,


lo cierto es que el efecto inmediato que las mismas tuvieron en muchos de los

186
subordinados directos de los comandantes extraditados fue la decisin de
completar sus declaraciones previas al entender que la extradicin de sus
superiores constitua una traicin a lo acordado con el Ejecutivo durante el
proceso de negociacin de la Ley de Justicia y Paz. Un buen ejemplo de esta
situacin es el caso de alias El Iguano, comandante del Frente Fronteras del
Bloque Catatumbo, que en las nuevas declaraciones realizadas tras la
extradicin de su superior (Salvatore Mancuso, comandante del Bloque Norte
de las ACCU) desvel el entramado poltico, econmico, militar y
administrativo que favoreci la formacin, consolidacin y expansin del
Bloque Catatumbo en el departamento del Norte de Santander.

El cuarto factor que ha dificultado las investigaciones y enjuiciamientos


desarrollados en Colombia es la falta de difusin a nivel nacional, regional y
local de las decisiones de la Sala de Casacin Penal y de la SJP en lo que se
refiere al extenso entramado poltico, econmico, militar y administrativo que
permiti la creacin, consolidacin y expansin de los grupos paramilitares en
Colombia. A este respecto conviene subrayar que entre las condiciones
materiales necesarias para que los procesos penales por delitos de lesa
humanidad y crmenes de guerra, as como las actuaciones relativas a las
reparaciones a las vctimas, puedan avanzar adecuadamente a nivel nacional
dentro de un espacio de tiempo razonable, emerge como un elemento
fundamental la adecuada difusin a nivel nacional, regional y local, de los
contextos en los que operaron los grupos que cometieron dichos delitos y que al
da de hoy han sido minuciosamente recogidos en varias de las sentencias
emitidas en los ltimos dos aos por la SJP.

Sacar a la luz pblica los distintos factores que rodearon durante decenas de
aos situaciones de violencia sistemtica, e informar adecuadamente sobre los
mismos a la poblacin que sufri dicha violencia, es un paso fundamental para
alcanzar estos objetivos, y por tanto debera ser tenida en consideracin por la
CPI al aplicar el principio de complementariedad. En el caso de Colombia, esto
significa analizar: (i) los mecanismos y el grado de difusin que tienen las
decisiones dictadas por la Sala de Casacin Penal y la SJP; (ii) los esfuerzos para
se recoja en la prensa escrita, la radio y la televisin, los hechos considerados
probados en las sentencias firmes de aquellas Salas (as como de otros rganos
jurisdiccionales colombianos que adelantan procesos por delitos de lesa
humanidad o crmenes de guerra), de manera que la sociedad colombiana

187
pueda tener acceso y conocer lo que realmente ocurri, las razones por las que
ocurri y los dirigentes que promovieron y facilitaron dicho acontecer.

A este respecto conviene sealar que, a pesar de las actuaciones nacionales


arriba descritas, el nivel de exposicin pblica en Colombia de las mismas es
muy limitado, habindose realizado nicamente un esfuerzo en este sentido en
relacin con la primera sentencia dictada por la SJP el 29 de junio de 2010 en el
caso contra los comandantes paramilitares del Bloque Montes Mara, alias
Diego Vecino y alias Juancho Dique. En esta misma dinmica, se sita la
ausencia en las universidades colombianas de cursos en los que se aborde la
aplicacin interna del derecho penal internacional en Colombia, lo que llama
particularmente la atencin a la luz de los frecuentes seminarios sobre el
funcionamiento y actuacin de la Corte Penal Internacional organizados en
Colombia. Es por ello que cabe felicitarse por la decisin de la Universidad
Santo Toms de Aquino de abrir su propuesta curricular a esta disciplina,
unindose de esta manera a la Escuela Superior de Guerra y a la Clnica Jurdica
de Derecho Penal Internacional y Derecho Internacional Humanitario de la
Facultad de Jurisprudencia de Nuestra Seora del Rosario, donde desde el ao
pasado se viene impartiendo esta materia de forma regular.

A pesar de la grandes dificultades enfrentadas por las actuaciones nacionales en


Colombia, muchas de las cuales todava se mantienen, lo cierto es que la
posicin de la Fiscala de la CPI de mantener abierto el examen preliminar para
a travs del mismo promover el debilitamiento de aquellos elementos que
obstaculizan el avance de las actuaciones judiciales nacionales, y respaldar a
aquellos otros actores que, a pesar de las dificultades, estn investigando y
enjuiciando paulatinamente en Colombia a los principales responsables por la
violencia masiva desplegada por el paramilitarismo contra la poblacin civil,
est comenzando a dar fruto. El anlisis arriba presentado de la jurisprudencia
de la Sala de Casacin Penal y la SJP permite afirmar que los esfuerzos
genuinos de estos rganos jurisdiccionales, se estn viendo finalmente
reflejados en las sentencias dictadas por los mismos a partir de finales de 2008 y
2010 respectivamente.

Si bien estas sentencias no son sino el principio de las que tendrn


necesariamente que seguirles a la vista de los contextos que describen, de las
miles de copias compulsadas en relacin con dichos contextos, de los cientos de

188
procesos que ya al da de hoy estn comenzando a iniciarse fuera del mbito de
las actuaciones de la Sala de Casacin Penal y de la SJP, y de las prximas
actuaciones ante la SJP en relacin con los desmovilizados de las guerrillas de
las FARC y del ELN, lo cierto es que difcilmente se hubiera podido llegar a esta
situacin sin que la Fiscala de la CPI hubiera mantenido su examen preliminar
sobre Colombia ante la CPI, y sin que los rganos jurisdiccionales colombianos
hubieran mostrado el grado de apertura a la recepcin del derecho penal
internacional como lo muestra: (i) la intensa formacin solicitada y recibida a
este respecto; (ii) la implementacin del Protocolo para la Presentacin de
Medios de Prueba; (iii) la introduccin por la Sala de Casacin Penal de la
categora de los delitos de lesa humanidad a travs de la aplicacin del Bloque
de Constitucionalidad; y (iv) la aceptacin de formas de autora y participacin
(como la autora mediata a travs de estructuras organizadas de poder, la
coautora mediata e incluso la responsabilidad del superior) que son de
aplicacin habitual ante los tribunales penales internacionales pero que no
haban sido previamente aplicadas a nivel nacional en Colombia 408.

VI. Conclusin

La estrategia que est aplicando la Fiscala de la CPI en el caso de Colombia se


debe en gran medida a ciertas caractersticas singulares de esta situacin como:
(i) la independencia y operatividad de ciertos rganos jurisdiccionales
nacionales colombianos (en particular las Salas de Casacin Penal y la SJP); (ii)
la voluntad de estos rganos jurisdiccionales de proceder con las
investigaciones y enjuiciamiento por delitos de lesa humanidad y crmenes de
guerra incluso si ello supone un enfrentamiento con sectores polticos,
econmicos, militares o administrativos cercanos al gobierno de turno; (iii) el
alto nivel de acceso a los elementos de prueba debido a las declaraciones
realizadas por los propios comandantes paramilitares desmovilizados; y (iv) la
apertura a recibir cursos de formacin de profesionales con una dilatada
experiencia profesional en el desarrollo de investigaciones y enjuiciamientos
ante tribunales penales internacionales.

H. Olsolo Alonso, Problemas de autora y participacin en Derecho penal internacional, Temis,


408

Universidad Sergio Arboleda &Instituto Iberoamericano de la Haya para la Paz, los Derechos
Humanos y la Justicia Internacional (IIH), Bogot, 2012 (en prensa).

189
No creemos, sin embargo, que esta misma estrategia que pueda ser aplicada con
xito a otras situaciones con caractersticas muy diferentes a la situacin en
Colombia porque (i) no existe un aparato judicial operativo que sea capaz de
mantener su independencia frente a los poderes Ejecutivo y Legislativo; (ii) los
rganos jurisdiccionales nacionales no tienen la voluntad de proceder a la
investigacin y enjuiciamiento de los principales actores de los grupos armados
implicados en la comisin de delitos internacionales; (iii) no se tiene acceso a los
elementos de prueba porque, a falta de confesiones de quienes cometieron
dichos delitos, o colaboraron en su comisin, no se permite el acceso a aquellos
archivos oficiales donde puedan encontrarse documentados; o (iv) debido a
falta de apertura a recibir una adecuada formacin en las investigacin y
enjuiciamiento de delitos como el genocidio, la lesa humanidad o los crmenes
de guerra (especialmente sus elementos contextuales), se fraccionan los casos
sin analizar los patrones de conducta y el contexto poltico, econmico, militar o
administrativo en el que se cometen los delitos.

Esto ocurri precisamente en las situaciones en Libia y Darfur, donde al


iniciarse el examen preliminar se constat la falta de independencia de su
aparato judicial, y la actitud desafiante de sus mximos dirigentes (Muammar
Gaddafi y Omar al Bashir) hacia el mandato, funcin y legitimidad de la CPI.

Una situacin intermedia fue la ocurrida en la Repblica de Kenia, en el que


despus de promover las actuaciones nacionales durante casi dos aos, la
Fiscala de la CPI lleg a la conclusin de la falta de voluntad del gobierno y del
parlamento de dotarse de las herramientas necesarias para llevar a cabo una
adecuada investigacin y enjuiciamiento de los principales responsables de la
violencia acaecida tras las elecciones de diciembre de 2007.

Por ello, las diferentes estrategias adoptadas por la Fiscala de la CPI en cada
una de estas situaciones, lejos de ser arbitrarias como algunos se esfuerzan en
presentar, se encuentran justificadas por los diferentes factores que
caracterizaban cada una de ellas (si bien ha de subrayarse, que el informe
presentado por la Fiscala el 13 de diciembre de 2011, no tiene en relacin con el
examen preliminar de la situacin en Colombia la profundidad que hubiera
sido deseable para el primer informe sobre el estado de dicho examen
preliminar desde su inicio en 2005).

190
Este hecho no afecta, sin embargo, a la conclusin de que al da de hoy, despus
de los diez primeros aos en el actuar de la CPI, se puede afirmar:

(i) La importante funcin que la CPI ha comenzado a jugar en el marco de la


Comunidad Internacional (fruto de su mandato con respecto a situaciones en
las que se han producido delitos de lesa humanidad, crmenes de guerra o
genocidio);
(ii) La constatacin de que cada situacin bajo anlisis requiere una estrategia de
actuacin diferente debido a las particulares circunstancias que la rodean; y
(iii) La relevancia de la fase de examen preliminar para que a travs de la misma, y
siempre y cuando las circunstancias de la situacin bajo anlisis as lo permitan,
se promueva el fortalecimiento del estado de derecho y de los rganos
jurisdiccionales nacionales a los efectos de que puedan ser estos ltimos los que
desarrollen las investigaciones y enjuiciamientos de los delitos de la
competencia de la CPI cometidos en su territorio o por sus nacionales.

191
Bibliografa

Barbour E./M.C. Weed, The International Criminal Court (ICC): Jurisdiction, Extradition, and
U.S. Policy, en Congressional Research Service, 16 de marzo de 2010 (disponible en
http://assets.opencrs.com/rpts/R41116_20100316.pdf,
Burke-White, W. Implementing a Policy of Positive Complementarity in the Rome System of
Justice, en Criminal Law Forum, Vol. 19 (2008)
Cassese, Antonio. The Rome Statute: A Tentative Assessment, en Cassese et al. (coords.), The
Rome Statute of the International Criminal Court: A Commentary, Oxford University Press, Oxford,
2002
Lee, R.S. (coord.) The International Criminal Court. The Making of the Rome Statute, Kluwer
International Law, 1999
Filkins D. U.S. Tightens Airstrike Policy in Afghanistan en The New York Times, section Asia-
Pacific, 21 de junio de 2009.
Gioia, F. State Sovereignty, Jurisdiction, and Modern International Law: The Principle of
Complementarity in the International Criminal Court, en Leiden Journal of International Law, Vol.
19 (2006), pp. 1095 y ss., p. 1115.
King, L. Inquiry puts Spotlight on U.S. Special Forces in Afghanistan The Los Angeles Times
(Los ngeles, 9 de abril de 2010),
Kress, C. Self-Referrals and Waivers of Complementarity: Some Considerations in Law and
Policy, en Journal of International Criminal Justice, Vol. 2 (2004)
Olsolo Alonso, H. Problemas de autora y participacin en Derecho penal internacional, Temis,
Universidad Sergio Arboleda &Instituto Iberoamericano de la Haya para la Paz, los Derechos
Humanos y la Justicia Internacional (IIH), Bogot, 2012 (en prensa).
Olsolo Alonso, H. Admisibilidad de situaciones y casos objeto de procesos de justicia de
transicin ante la Corte Penal Internacional, en H. Olsolo Alonso, Ensayos sobre Derecho Penal y
Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero.-Americano de la Haya (IIH), Valencia,
2011
Olsolo Alonso, H. De los Riesgos y las Precauciones necesarias en la Aplicacin del Principio
de Complementariedad por la Corte Penal Internacional: El Estudio de la Determinacin de las
Penas como Objeto de Anlisis de Admisibilidad, en H. Olsolo Alonso, Ensayos de Derecho
Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto Ibero.-Americano de la Haya (IIH),
Valencia, 2011
Oroslo, H. Corte Penal Internacional: Dnde Investigar?, Tirant lo Blanch/Cruz Roja Espaola,
Valencia, 2003.
Olsolo Alonso, H. . Ensayos de Derecho Penal y Procesal Internacional, Tirant lo Blanch & Instituto
Ibero.-Americano de la Haya (IIH), Valencia, 2011
Stahn/G. Sluiter, C.. The emerging practice of the International Criminal Court, Brill, Leiden, 2009
Stahn C./ Sluiter G. (coord.), The emerging practice of the International Criminal Court, Brill, Leiden,
2009.
Schwammenthal, D. Prosecuting American War Crimes, en The Wall Street Journal, Section
Opinion Europe, The Hague, 26 de noviembre de 2009.

192
Los Crmenes Internacionales y los Mecanismos de Sancin en
Amrica Latina
Constantino Riquelme Ortiz 409

La comisin de violaciones graves y sistemticas de los derechos humanos,


cometidas en la regin latinoamericana, principalmente bajo el mandato de
regmenes autoritarios, nos conduce a una reflexin, sobre la eficacia de la
justicia en evitar la impunidad constituida principalmente por los aparatos de
poder estatal en Amrica Latina, principalmente en los perodos de vigencia de
la guerra fra, cuyos resultados generaron graves violaciones de los derechos
humanos, producto de la inexistencia de un Estado de derecho cuya
caracterstica determina la debilidad del sistema judicial interno de nuestros
pases, de la cual permite a los perpetradores lograr el beneficio en sus acciones,
ante una conducta de impunidad jurdico material o procesal, promovida por
los gobiernos, que en los procesos de transicin democrtica sealan la
oportunidad de cerrar viejas heridas y pasar a otras pginas de la historia.

409 Doctorado en Derecho Internacional Pblico de la Universidad Autnoma de


Madrid de Espaa, Master en Ciencias Polticas de la Pontificia Universidad Javeriana
de Bogot de Colombia. Actualmente labora como Director en la Facultad de Derecho
y Ciencias Polticas de la Universidad Catlica Santa Mara la Antigua (USMA) en
Ciudad de Panam, Repblica de Panam. De igual forma es Profesor Titular en el rea
de Derecho Internacional Pblico y de Derechos Humanos. Ha sido Expositor en temas
de Derechos Humanos y de Derecho Internacional Humanitario ante la Universidad de
Quilmes y la Universidad Central de Venezuela. De igual forma ha impartido docencia
en la Escuela de Oficiales de la Polica de Panam. Ha sido miembro de la Comisin
Nacional para la Aplicacin del Derecho Internacional Humanitario (CPDIH)
obteniendo dentro de sus proyecciones, la incorporacin de determinadas conductas
penales, consideradas crmenes de derecho internacional dentro del actual Cdigo
Penal, as como la relativa aprobacin de diversos instrumentos jurdicos de derecho
internacional humanitario. De igual manera, ha sido miembro de la Comisin
Nacional de los Discapacitados (CONADIS), obteniendo grandes logros normativos en
materia de proteccin del derecho de las personas con discapacidad. Actualmente es
miembro de diversas Organizaciones No Gubernamentales vinculadas a la proteccin
integral de los Derechos Humanos.

193
La consolidacin de figuras criminales, y la responsabilidad internacional penal
del infractor, constituyen hoy, una unificacin entre lo normado y lo aprobado
por los Estados; permitiendo en consecuencia una sancin penal, ante la
ejecucin de delitos y/o crmenes de derecho internacional.

Sobre el particular Antonio Boggiano 410 nos seala que los delitos contra la
humanidad, como el genocidio, pueden considerarse delitos
convencionalmente uniformes. Es decir segn nos refiere el autor los mismos
responden a un derecho penal uniforme o comn a todas las naciones. Dicha
accin permite destacar que los mismos se caracterizan por su particular
gravedad ante la ejecucin de violaciones graves cometidas contra seres
humanos, que por su propia naturaleza constituyen delicta iuris Gentium
propio de la afectacin de intereses fundamentales de la comunidad
internacional.

El ncleo o elemento principal de los crmenes internacionales, constituye a


travs de la calificacin de los mismos, acciones que atentan contra la
humanidad propiciamente crimina iuris Gentium. El derecho a la paz, los
derechos humanos y el derecho internacional humanitario, constituyen parte
del elemento central del ncleo duro de estos derechos, y su salvaguarda
constituye una obligacin erga omnes para los Estados 411.

Sobre el particular, es importante destacar como estas normas han sido


tipificadas de manera individual, permitiendo en consecuencia determinar la
comisin directa del infractor, frente a la interpretacin de los aspectos
sustantivos y procesales alcanzados. El primer ejemplo de la calificacin de
crmenes de derecho internacional, lo podemos encontrar en los comentarios
vertidos por el Fiscal Robert Jackson de los Estados Unidos, durante el proceso
de Nremberg, y el vnculo directo de los sindicados alemanes, con respecto a
la conformacin de los delitos graves.

410 Boggiano, Antonio. Derecho Penal Internacional y Derecho Constitucional de los Derechos
Humanos. Estudio de la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Tomo I.
Edicin La Ley. Argentina. Segunda Edicin. 2006. Pg. 49.
411 Vase. Ruiz Ruiz, Florentino. Derechos Humanos y Accin Unilateral de los Estados.

Universidad de Burgos. Espaa. 2000. Pg. 73.

194
Quintano Ripolls 412 destaca al respecto que los delitos pueden proceder de una
norma emanada de una entidad supra estatal o, en su defecto, de las normas de
cultura de la comunidad internacional. Estas normas permiten establecer y
fomentar en nuestros pueblos, la consolidacin de normas sancionadoras contra
todo acto abominable, y que atente contra toda cultura de paz, de la cual
muchos pueblos, mantienen condiciones de igualdad; constituyendo en el
presente, la mayor parte de la poblacin mundial.

De igual forma, es importante el aporte jurisprudencial donde en el caso del


buque Francs Lotus (1927), el TPJI sent un precedente al enunciar que las
reglas de derecho, son obligatorias para los Estados y propio de que emanan de
su propio consentimiento, expreso en convenios a efecto de regular las
relaciones, entre estas comunidades independientes que coexisten con el
propsito de alcanzar fines comunes.

Sobre la calificacin del objeto material, que constituye los crmenes


internacionales, los mismos al ser regulados por el derecho interno de los
Estados, an a pesar de la calificacin y tipicidad universal de los mismos,
genera la ejecucin de sentencias, que determinan la calificacin del acto
expuesta a mltiples variaciones del sistema internacional, y de las malas
interpretaciones jurdicas de algunos tribunales nacionales.

Es importante distinguir de manera categrica los crmenes, y establecer la


diferencia entre dolosos y culposos. Las dificultades del mismo trmino como
tal, prueban que el crimen de derecho internacional no dista de ser pacifico,
pues conduce siempre a la sancin penal, producto de la violacin de normas
de carcter internacional que protege al individuo y la comunidad
internacional.

Las diferencias terminolgicas planteadas nos permiten diferenciar entre un


crimen internacional y un crimen de derecho internacional, destacando sobre el
particular la opinin del jurista Remiro Brotns, quien nos seala que un crimen
internacional, constituye la violacin de normas imperativas o de ius cogens por

412 Vase. Quintano Ripolls, Antonio. Tratado de Derecho Penal Internacional e


Internacional Penal. Tomo I. Consejo Superior de Investigaciones Cientficas. Instituto
< Francisco de Vitoria>. Madrid Espaa. 1955. Pg. 80.

195
accin u omisin de los rganos y agentes del Estado cuyas consecuencias
rebasaran ilcitos tradicionales; muy al contrario de la figura del crimen de
derecho internacional, que constituyen violaciones grave, y a escala amplia de
los derechos humanos, traducida en tipos penales que desencadenan en la
persecucin de individuos responsables, como autores, cmplices y
encubridores, sean o no agentes del Estado 413.

Es preciso sealar, como la imposicin de sanciones a quienes cometan


dolosamente, actos abominables considerados crmenes internacionales por
atentar contra el derecho de gentes, se impone ante la ejecucin de actos
realizados por individuos, y no por entes abstractos. En este sentido un
individuo responsable de un crimen internacional, no puede invocar proteccin
del Estado frente a la sancin imputable del acto, considerado a su vez por la
comunidad internacional, como una abierta violacin grave y de alcance erga
omnes general.

Lo establecido permite recordar el alcance en el contenido del Proyecto de


Crmenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1996, el cual busca
enunciar, una serie de disposiciones que regulan el concepto de conductas
punibles, ejecutadas por individuos, bajo la categora de crmenes de carcter
internacional.

El contenido del artculo 2 414 del citado proyecto, nos infiere sobre la
responsabilidad penal al calificar el grado de participacin, sealando sobre el

413 V. Remiro Brotns, Antonio. Los Crmenes de Derecho Internacional y su Persecucin


Judicial. En, Bacigalupo Zapater, Enrique (Director). El Derecho Penal Internacional. Consejo
General del Poder Judicial. Madrid, 2001. Pg. 69.
414 Seala el texto definitivo del Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y Seguridad de la

Humanidad en su Artculo 2 sobre responsabilidad individual que 1. Un crimen contra la paz


y seguridad de la humanidad comportar responsabilidad individual. 2. El que cometa el
crimen de genocidio ser responsable penalmente de conformidad con el artculo 16. 3. Ser
responsable de un crimen los previstos en los artculos 17, 18 20 el que: a) Haya cometido
intencionalmente el crimen; b) Haya ordenado la comisin de tal crimen y ste llegue a
perpetrarse o se intente perpetrarlo; c) No haya impedido o reprimido la comisin de tal crimen
en las circunstancias previstas en el artculo 6; d) Haya proporcionado deliberadamente ayuda,
asistencia u otra clase de apoyo, de manera directa y sustancial, para la comisin de tal crimen
incluso facilitando los medios para ello; e) Haya participado directamente en el plan o
confabulacin para cometer tal crimen y ste llegue a perpetrarse; f) Haya incitado directa y
pblicamente a otro a cometer tal crimen y ste llegue a perpetrarse; g) Haya intentado tal
crimen dando el principio a su ejecucin sin que llegue a consumarse por circunstancias ajenas

196
particular que de manera genrica, constituye el mismo quien cometa de
manera dolosa un crimen, ordene este tipo de accin, no evite o emprenda acto
delictivo, preste ayuda o colaboracin en la ejecucin de actos abominables,
condenados por la comunidad internacional, a travs de diversas normas que
regulan estos delitos.

Este reservado Proyecto, se ha constituido en uno de los ejemplos ms prcticos


del derecho internacional penal. Sin embargo, cabe recordar como el Tribunal
de Nremberg sent pautas y reglas, con respecto a la determinacin del grado
de responsabilidad de un individuo, ante la ejecucin de determinados
crmenes de carcter internacional al considerar imputables acciones dolosas,
cometidas por individuos y protegidas muchas veces dentro del mbito estatal.

La codificacin del principio de justicia universal como fuente principal del


ejercicio de la extraterritorialidad de la ley penal en el espacio; su proteccin
normativa deriva desde el contenido de los principios de Nremberg, de igual
forma en el contenido de la Convencin sobre la Prevencin y Sancin del
Delito de Genocidio de 1948, de la Convencin sobre la Imprescriptibilidad de
los Crmenes de Guerra y Lesa Humanidad de 1968 y en el contenido de los
Convenios de Ginebra de 1949 y sus respectivos Protocolos de 1977, los cuales
marcan el desarrollo progresivo hasta la cristalizacin del Estatuto de Roma,
como base jurdica de la creacin del Tribunal Penal Internacional de carcter
permanente.

Es importante sealar como los mecanismos procesales, puestos en prctica en


los ltimos aos y que desarrollan la aplicacin de una justicia universal se
extiende en el campo de una justicia internacional supletoria, concurrente o
complementaria, al extender la calificacin de determinados actos graves y de
barbarie, y la aplicacin de la justicia en el campo internacional.

Las violaciones graves y sistemticas, cometidas por los regmenes autoritarios


que gobernaron varios pases de Amrica Latina, cuya accin, gener la
comisin de actos punibles promoviendo su tipicidad, al considerarse la
comisin de delitos entre ellos, la desaparicin forzada de personas, los actos de
tortura grave y de otras prcticas denigrantes de carcter sistemtico, se

a su voluntad. V. Rueda Fernndez Casilda. Delitos de Derecho Internacional. Editorial Bosch,


S.A. Espaa. 2001. Pg. 227-228.

197
aplicaba en toda medida a quienes adversaron ideolgicamente o polticamente
de los regmenes imperantes, quienes en su conducta sin importarle su
condicin de gnero, edad, nacionalidad, religin, promovieron las peores
violaciones de los derechos humanos.

La definicin establecida en el Estatuto de Roma, con respecto a los crmenes de


carcter internacional es especfica: seala la pena y sancin ejemplar ante la
ejecucin de delitos graves y de carcter internacional. Las objeciones
presentadas por los Estados Unidos 415 con el objetivo de reducir la competencia
a este Tribunal Penal Internacional, se fundamenta en lo estatuido en el artculo
9 416 del presente Estatuto, el cual ofrece la oportunidad a la asamblea de los
Estados miembros, de definir los elementos de los crmenes previamente
establecidos.

Por su parte en su artculo 5 el Estatuto de Roma, nos seala cuales constituyen


dentro del marco del presente Tribunal Penal Internacional, los crmenes de
competencia de esta instancia, considerando en consecuencia la posibilidad de
aplicar el principio de la doble responsabilidad del Estado, ya que en ningn
momento estos actos pueden trascender en el plano internacional, sin que
hubiese sido ejecutado un acto de Estado dado la gravedad de las violaciones.
Como ejemplo particular podemos establecer que el genocidio, requiere ciertas
especificaciones para tipificar este tipo de acto ilcito. Claro est que su
ejecucin desvincula al Estado en gran parte de la responsabilidad directa all
presentada.

415 Como seala Gmez Bentez el argumento recurrente contra la Corte Penal Internacional
utilizado, por ejemplo, por los Estados Unidos de Amrica, como justificacin de los
pretendidos convenios bilaterales que excluyan a sus ciudadanos de la competencia de la Corte,
consiste en que atenta contra la soberana de las jurisdicciones nacionales, solo vale, pues para
aquellos pases que no estn dispuestos a investigar los crmenes internacionales de sus
nacionales y a enjuiciar ante sus propios tribunales. V. Gmez Bentez, Jos Manuel. La Corte
Penal Internacional como rgano de Jurisdiccin Universal. Actualidad Penal. Nmero 45.
Editorial La Ley. Espaa. Semana del 2 al 8 de diciembre de 2002. Pg. 1200.
416 Seala el Artculo 9 del presente Estatuto de Roma que los elementos del crimen, que

ayudar a la Corte a interpretar y aplicar los artculos 6, 7 y 8 del presente Estatuto, sern
aprobado por una mayora de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados
Partes. Ibdem. Corte Penal Internacional. Estatuto. Pg. 35.

198
A este respecto seala Fernando Snchez, Pablo 417 al referir de manera crtica la
detallada incorporacin de las definiciones de los crmenes ms importantes
que est a su vez permite establecer una jurisdiccin taxativa de la CPI, al
enunciar cules son los crmenes de competencia de este Tribunal. En este
sentido segn el autor muchos crmenes graves quedan fuera del alcance de
este Tribunal, al observar entre ellos, delitos internacionales como el terrorismo,
el narcotrfico y otros tipos de actos delincuenciales, que pueden ser
considerados actos abominables, por el nivel de afectacin y de dao que
ocasionan a la sociedad internacional, pero que en gran medida se vinculan al
mbito penal aplicable de los Estados, en el ejercicio de su jurisdiccin o
competencia territorial de la ley penal.

Calificacin de los Crmenes de Derecho Internacional

Los Crmenes de Lesa Humanidad

Sobre la tipicidad de la misma, su definicin es ampliamente abordada en la


definicin conceptualizada, permitiendo en su interpretacin en el derecho
penal internacional tipificar y/o calificar los elementos que constituyen los
crmenes contra la humanidad 418 como una accin penal punible, que en su
desarrollo consuetudinario o convencional, ha logrado un desarrollo evolutivo
del derecho internacional, en cuanto al mbito de sancin, propio de la
ejecucin de un acto grave.

Las violaciones graves a los derechos humanos, tiene su gnesis ante las
conductas explcitas e implcitas cometidas por regmenes autoritarios quienes,
lo que ha llevado al derecho internacional avocarse a la bsqueda de sanciones

417 Seala el autor que es crtico con respecto a esa detallada incorporacin de las definiciones de
los crmenes ms importantes, sin embargo, reconozco, como asegura Condorelli que el
Estatuto tiene el mrito de definir por primera vez, de manera sistemtica, los principales
crmenes internacionales individuales, codificando, incluso, que el Estatuto consagra o cristaliza
el derecho internacional general actualmente en vigor. V. Fernndez Snchez, Pablo. El Derecho
Aplicable por la Corte Penal Internacional. En, Carrillo Salcedo, Juan Antonio (Ed). La
Criminalizacin de la Barbarie: Corte Penal Internacional. Consejo General del Poder Judicial.
Madrid. 2000. Pg. 255
418 Seala el autor que as criminalizar las peores violaciones de los derechos humanos fue una

consecuencia lgica, y stas coinciden con los crmenes ms graves conocidos por la
humanidad. V. Ambos, Kai. Los Crmenes del Nuevo Derecho Penal Internacional. Ediciones
Jurdicas Gustavo Ibez. Colombia. 2004. Pg. 126.

199
graves, propio de la conducta incurrida por las partes de la cual se generan los
crmenes de derecho internacional.

Ambos Kai denomina el nexo de guerra 419, como el elemento internacional de


los crmenes contra la humanidad que surgi como una condicin previa
durante la jurisdiccin militar del Tribunal de Nuremberg, pero su diferencia en
el nexo del Estatuto del TPIY, hace difcil sostener que sea un requerimiento
exigible, al conceptuar esta figura dentro del derecho consuetudinario
internacional.

Es decir, el desarrollo de esta figura criminosa responde al desarrollo del


derecho internacional consuetudinario y convencional, cuyos frutos se han visto
cristalizados, desde la aparicin del concepto en la Clusula Martens recogida
en un Tratado sobre el Derecho de la Guerra de la Convencin de la Haya de
1907, as como tambin lo establecido en la Convencin de la No Aplicabilidad
de Limitaciones Estatutarias a los Crmenes de Guerra y a los Crmenes contra
la Humanidad de 1968, hasta finalmente el alcance y aprobacin de lo dispuesto
en el Estatuto de Roma.

Lo expresado, nos conduce de igual manera a recordar lo planteado por el


artculo 18 del citado Proyecto de Cdigo de Crmenes contra la Paz y
Seguridad de la Humanidad de 1996; el cual conceptuaba estos crmenes, como
una abierta violacin masiva y sistemtica de los derechos humanos 420,
cometidos a gran escala e instigados y dirigidos por un gobierno u organizacin
poltica o grupo.

Estos planteamientos expresados, nos conducen a determinar el presente


crimen como un acto pluriofensivo, propio de constituir la comisin de actos
mltiples de delitos, cometidos contra bienes jurdicos instituidos dentro del
marco de proteccin de los derechos fundamentales, de la cual destacan, la
proteccin de normas jus cogens sin distincin de raza, color, idioma, posicin
social o econmica; siendo importante destacar, la validez legal que se otorga a

419 Vase. Kai Ambos. Los Crmenes del Nuevo Derecho Penal Internacional. Ediciones Jurdicas
Gustavo Ibez. Colombia. 2004. Pg. 114.
420 Vase. Vase Pueyo Losa, Jorge. Un nuevo Modelo de Cooperacin Internacional en materia

Penal: entre la Justicia Universal y la Jurisdiccin Internacional. Cooperacin Jurdica


Internacional. Coleccin Escuela Diplomtica No. 5. Asociacin Espaola de Profesores de
Derecho Internacional y Relaciones Internacionales. Madrid Espaa. 2001. Pg. 145.

200
los derechos esenciales, entre ellos: el derecho a la vida, a no ser sometido a
torturas ni a tratos crueles humanos y degradantes.

Asimismo el artculo 7 del presente Estatuto 421 describe estos crmenes como la
realizacin de conductas varias, cometidas como parte de un ataque
generalizado o sistemtico contra una poblacin civil, es decir, que debe
contener la ejecucin de mltiples actos o de conductas tpicas como son el
asesinato, exterminio y otros, permitiendo al mismo tiempo establecer una lnea
de conducta de la que forman parte tales actos, y que se ejecutan de
conformidad con la poltica de un Estado o de una organizacin. En
consecuencia y frente a estas consideraciones, el elemento de intencionalidad o
dolo especial, tiene que estar presente en la ejecucin de estos actos.

Seala Gmez Bentez en referencia a los elementos que componen los


crmenes contra la humanidad, que en lenguaje tcnico dogmticos 422

constituyen elementos comunes distintos de los penales: es decir los actos


tienen que constituirse, como parte de la accin generalizada y sistemtica 423
cometida contra una poblacin civil con conocimiento de dicho ataque.

Estos elementos, permiten establecer el alcance del mbito del presente crimen,
el cual en sus requerimientos establece que las vctimas deben estar constituidas

421 En referencia al Artculo 7 del Estatuto de Roma seala que estos ataques comprenden el
asesinato, exterminio, esclavitud, deportacin o traslado forzoso de poblacin; encarcelacin u
otra privacin grave de la libertad fsica en violacin de normas fundamentales de derecho
internacional, tortura, violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada, embarazo forzado,
esterilizacin forzada u otros abusos sexuales de gravedad, persecucin de un grupo o
colectividad con identidad propia fundada en motivos polticos, religiosos, sexuales u otros
motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en
conexin con cualquier acto mencionado en el presente prrafo o con cualquier crimen de la
competencia de la Corte, desaparicin forzada de personas, el crimen de apartheid y otros actos
inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten
gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica. V. Ambos Kai y otros. El
Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional. Universidad Externado de Colombia. 1999.
Pg. 432-433.
422 V. Gmez Bentez, Jos Manuel. Elementos Comunes de los Crmenes contra la Humanidad

en el Estatuto de la Corte Penal Internacional. Actualidad penal. No. 42. Editorial La Ley.
Espaa. Semana del 18 al 24 de noviembre de 2002. Pg. 1127.
423 Con respecto a esta figura; Kai Ambos, concluye que tanto un ataque sistemtico como uno

generalizado necesitan algn tipo de vnculo con un Estado o un poder de facto en determinado
territorio por medio de la poltica de esta entidad, la cual, en el caso de un ataque sistemtico,
consistira en proveer cuando menos algn tipo de conduccin hacia las presuntas vctimas, con
el objeto de coordinar las actividades de los criminales individuales. Ibdem. Los Crmenes del
Nuevo Derecho Penal Internacional. Pg. 155.

201
por una poblacin civil; es decir una multiplicidad de individuos, y que puede
ser conformada por cualquier ser humano que no participa de manera activa en
el desarrollo de un conflicto internacional o interno.

Por su ltimo, es importante destacar dentro de los elementos que integran los
crmenes contra la humanidad, lo dispuesto en el artculo 7 numeral k que
define el alcance de otros actos inhumanos. Esta disposicin recoge el resto de
los otros ilcitos penales individuales siendo importante destacar la mxima
ejusdem generis 424 la cual dispone que una violacin de los derechos humanos,
debe ser por lo menos tan grave, como uno de los otros actos inhumanos
anteriormente enumerados.

La intencin presentada en Roma, con respecto al alcance de los crmenes


contra la humanidad, y preciso otros actos inhumanos, es lograr contener en el
futuro el aumento de violadores de los derechos humanos, que en sus acciones
evadan lo dispuesto en instrumentos jurdicos normativos, cuya disposicin es
la sancin ante estos actos. Por ello es importante la redaccin de una lista o
enumeracin exhaustiva de los ilcitos penales que pueden imputar
responsabilidad internacional penal en el/los individuos, no debe permitirse y
la intencin presentada de otros actos inhumanos, recoge la intencin de la CPI
de sancionar cualquier acto grave que atente contra los ms elementales
derechos del ser humano.

El Crmen de Genocidio

Este crimen, propio de la evolucin y desarrollo jurdico normativo de esta


figura; se constituye en el crimen ms claro y aceptado universalmente por los
Estados. Dentro de las caractersticas generales del genocidio, el mismo
constituye un crimen que puede ser cometido tanto en tiempo de paz, como de
guerra, y forma parte del derecho internacional consuetudinario de carcter
general.

Sin embargo se ha desaprovechado la oportunidad, en el Estatuto de Roma, de


ampliar dicha figura penal que prcticamente fue transcrita a los crmenes de
competencia de la CPI, de la definicin de Genocidio establecida mediante el

424 Ibdem. Ambos, Kai. Pg. 224.

202
artculo II de la Convencin para la Prevencin y Sancin del Delito de
Genocidio aprobada en 1948.

Cuando observamos los elementos que constituyen el crimen de genocidio de


acuerdo a lo planteado en el artculo 6 425 del Estatuto de Roma, podemos
comprender que se delimita en tres elementos: los dos primeros constituyen
elementos objetivos del delito actus reus de la cual comprenden la identificacin
de un grupo nacional, tnico, racial o religioso; la comisin de los actos
expresamente establecidos, es decir, por atentar gravemente contra la
integridad fsica de miembros del grupo y, el elemento subjetivo mens rea se
describe como la voluntad o intencin de destruir total o parcialmente a un
grupo.

Cherif Bassiouni 426 concibe el genocidio cuando se cometen las cinco acciones
listadas con la intencin de destruir, total o parcialmente a un grupo nacional,
tnico, racial o religioso como tal. Esta intencin especfica, segn el autor, es la
esencia del crimen an, cuando la misma no est presente en los actos y cuando
procede o pueda sumarse a crmenes de lesa humanidad o guerra.

En este sentido; es importante destacar como el Estatuto de Roma, no


comprende ni refiere en momento alguno, un equivalente de muertos
necesarios para tipificar este crimen. En consecuencia, debe existir una relacin
propia entre el dolus especialis (dolo especial), que lo distingue de otros
crmenes, y no con el resultado propiamente numrico de las vctimas afectadas
por una accin propia del criminal, en su intencin especifica o especial de
destruir un grupo protegido.

Otro de los aspectos crticos al alcance del crimen de genocidio y no expresado


en su competencia de admisibilidad en el Estatuto de Roma, se circunscribe con

425 El Artculo 6 del mencionado Estatuto de Roma refiere a que se entender por genocidio
cualquiera de los actos mencionados a continuacin, perpetrados con la intencin de destruir
total o parcialmente a un grupo nacional, tnico o religioso como tal: a) matanza de miembros
del grupo; b) lesin grave a la integridad fsica o mental de miembros del grupo; c)
sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que han de acarrear su
destruccin fsica, total o parcial; d) medidas destinadas a impedir nacimientos en el seno del
grupo; e) traslado por la fuerza del grupo a otro grupo. Ibdem. Ambos Kai y Guerrero Oscar
Julin. Pg. 431.
426 Vid. Bassiouni, M. Cherif. La Corte Penal Internacional. Elementos de los Delitos y Reglas de

Procedimiento y Prueba. Editorial Leyer. Bogot, D.C. Colombia. 2002. Pg. 112

203
anterioridad ya enunciada, a los grupos polticos, econmicos y culturales. Si
bien estos, constituyen grupos mviles y no estables, se puede considerar y
utilizar como excusa en la defensa de un imputado de detentar que el crimen
incurrido por el presunto infractor, se motivaba bajo parmetros polticos o
econmicos. Ambos Kai destaca que la laguna puede llenarse, con el crimen de
persecucin 427 como crimen contra la humanidad, segn lo dispuesto en el
Estatuto de Roma, artculo 7 numeral 2 (g).

Los Crmenes de Guerra

Los crmenes de guerra, aglutinan tanto los conflictos armados internos como
los internacionales. Son los crmenes ms antiguos y ms claramente
establecidos. La prohibicin de ejecutar este tipo de crmenes se constituye
como parte de lo regulado en los Convenios de la Haya de 1899 y 1907, de
Ginebra de 1925 y de 1949, al igual que lo establecido en sus dos Protocolos
Adicionales de 1977.

El desarrollo codificador y de sancin a este tipo de crmenes, ha permitido


aglutinar e incriminar conductas de doble naturaleza, permitiendo un
desarrollo convencional de esta materia que enmarca la causal para incurrir en
este tipo de crimen.

Con respecto a la lista de elementos que integran o forman parte de los


crmenes de guerra, la Corte Penal Internacional, ha planteado en su artculo 8
que diferentes conductas descritas, integran este tipo de crmenes. Uno de los
grandes logros de este Tribunal Penal Internacional, es que finalmente, logra
integrar en la misma categora, sanciones a actos realizados dentro del
desarrollo de un conflicto armado internacional, como tambin a los de carcter
interno.

Los planteamientos con respecto a los crmenes de guerra, referidos en el


artculo 8 del presente Estatuto de la Corte Penal Internacional, observa al
respecto Xavier Deop 428 que el Estatuto concede jurisdiccin a la Corte sobre
una lista exhaustiva de crmenes de guerra, de los cuales treinta y cuatro

Ibdem. Ambos, Kai. Pg. 23


427

V. Deop, Xavier. La Corte Penal Internacional un Nuevo Instrumento contra la impunidad.


428

Revista Cidob D Afers Internationale de Droit Penal. 1 et 2 trimestres. Francia. 2002. Pg. 236.

204
responden a conflictos armados internacionales y diecisis a conflictos armados
internos. Concluye el autor en referencia a lo planteado que no hubiera sido
realista pensar en una equiparacin absoluta, cuando hoy en da, el derecho
internacional presta mayor atencin a los conflictos armados internacionales.

Con respecto a la sancin punible que se comete ante la ejecucin de violaciones


en el desarrollo de un conflicto de carcter interno, es importante sealar que
las definiciones empleadas por el presente Estatuto, integran obligaciones de las
facciones o grupos en lucha; es decir, el alcance de lo expuesto permite integrar
dentro de estas obligaciones a los grupos beligerantes. La responsabilidad de
un grupo beligerante que tiene reconocimiento de la comunidad internacional,
es obligar a la contra parte a cumplir con lo pactado, en acuerdos y tratados
internacionales, que promueven y defienden, los ms elementales derechos de
la humanidad.

El Estatuto de Roma, es el primer tratado multilateral que integra la


responsabilidad penal del individuo, por violaciones graves al Derecho
Internacional Humanitario, y especficamente en el desarrollo de los conflictos
armados de carcter interno. Lo expresado nos conduce a determinar como el
Derecho Internacional Humanitario ha admitido imputacin en la violacin de
actos criminosos cometidos por individuos, propio del desarrollo de un
conflicto interno, que no queda esclarecido la causal o comisin que conlleva la
responsabilidad internacional penal del/los infractores.

Cuando observamos el respeto a los civiles dentro del desarrollo de un conflicto


armado; podemos considerar lo planteado, como medidas de proteccin dentro
de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y de sus respectivos Protocolos
Adicionales de 1977. La violacin a normas del ius in bello permite determinar
sobre el desarrollo de un conflicto armado, que el mismo constituye un acto
considerado crimen de guerra.

Se comprende as, la dificultad del alcance del Estatuto de Roma, de no incluir,


como sancin punible dentro del desarrollo de un conflicto interno, elementos
sancionables entre ellos, los disturbios, las tensiones internas, los motines, los
actos aislados y espordicos de violencia u otros actos similares; solamente el
alcance del Estatuto, enmarca como elemento sancionador los eventos

205
generados en el desarrollo de un conflicto entre las fuerzas armadas y grupos
alzados en armas.

El Crimen de Agresin

La definicin conceptual de esta figura penal presentada de manera amplia en


el contenido del borrador del Estatuto de Roma del 14 de abril de 1998 429,
permite observar su referencia en el uso ilegtimo de la fuerza de un Estado
contra la soberana e integridad territorial de otro Estado, contraviniendo lo
expuesto en los propsitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, tal y
como lo establece el artculo 1 430 de la Resolucin 3314 de la Asamblea General
de las Naciones Unidas la cual logro conceptuar la definicin del concepto de
agresin.

Este elemento tpico punible, antijurdico y culpable recae directamente sobre el


Estado quien se presume responsable por el ilcito ocasionado. En el debate
surgido en torno al crimen de agresin cabe formular una pregunta Cmo
enjuiciar a un Jefe de Estado por la ejecucin de un crimen de agresin? Slo
basta recordar el Tratado de Versalles de 1919, y observar la imposibilidad de
enjuiciar al Ex Kiser Guillermo II, por haber incurrido contra la ofensa, la
moral internacional y la santidad de los Tratados.

Se discute en doctrina como el concepto de agresin, debe responder sin duda


al contexto de la guerra, en el que histricamente se consolida el principio de
responsabilidad internacional penal.

429 Este borrador defina el crimen de agresin como los actos cometidos por una persona que
est en condiciones de controlar o dirigir la accin poltica o militar de un Estado, de planear,
ordenar, iniciar o llevar a cabo un ataque armado por un Estado contra la soberana, la
integridad territorial o la independencia poltica de otro Estado, si ese ataque armado
constituye una violacin de la Carta de las Naciones Unidas, las mltiples alternativas de
redaccin y las dudas expresadas al respecto, llevaron a que el Estatuto difiera la definicin de
este delito a una futura revisin del Estatuto conforme a lo dispuesto en sus artculos 121 y 123.
Vase. Consolidacin de Derechos y Garantas: los grandes retos de los Derechos Humanos en
el Siglo XXI. Consejo General del Poder Judicial. Espaa. 1999. Pg. 373.
430 Mediante Resolucin 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de

diciembre de 1974 en su artculo 1 define la agresin como el uso de la fuerza armada por un
Estado contra la soberana e integridad territorial o la independencia poltica de otro Estado, o
en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas, tal y como se
enuncia en la presente definicin. Ibdem. Pueyo, Losa Jorge. Pg. 1056.

206
Cabe recordar que este tipo de crimen contra la paz, fue calificado por el
Gobierno de Sudn en representacin de todos los Estados rabes, como la
madre de todos los crmenes, diferenciando los elementos punibles del
contenido anteriormente descrito como causal del crimen de lesa humanidad,
de guerra y de genocidio. Estos otros actos graves involucran de manera
directa, el dao ocasionado contra civiles en particular, lo cual difiere de la
figura de agresin que en s, constituye un ataque ejecutado por una persona
jurdica a travs de la facultad de un gobernante de una Nacin o Estado de
decidir, contraviniendo normas del derecho internacional con respecto a la
seguridad y mantenimiento de la paz, ratificado mediante tratados que
sustentan ante esta accin la ilicitud de atacar ilegtimamente a otro Estado,
bajo el pretexto de restablecer el orden y la democracia en el otro Estado que
se ataca.

Es claramente comprensible que el crimen de agresin motivara las ms


grandes objeciones a su aprobacin, por parte de las grandes potencias. Prueba
de ello, es que este crimen, coloca a la CPI, bajo subordinacin del Consejo de
Seguridad frente al hecho de considerar un acto de agresin.

El artculo 39 de la Carta de las Naciones Unidas, seala que es facultad del


Consejo de Seguridad determinar toda amenaza a la paz, quebrantamiento de la
paz o acto de agresin y establecer las recomendaciones que permitan mantener
o restablecer la paz y la seguridad internacional, que en otras palabras, al
constituir el rgano principal, de las Naciones Unidas est facultado para
determinar, si se ha producido, o no, un acto de agresin por parte de un
Estado contra otro Estado.

An hoy en da, los Estados no han logrado estar de acuerdo sobre la definicin
real de la responsabilidad del crimen de agresin. La CPI, como resultado de las
objeciones presentadas por las grandes potencias, sobre la interpretacin y
tipicidad de esta figura penal, tendr que esperar, para ejercer su competencia
hasta por lo menos 7 aos despus de que el Estatuto entre en vigor, con la
posibilidad de enmienda para la adicin de nuevos crmenes, que se presenten
al actual Estatuto y que entrara en vigor con la aprobacin de los Estados
partes; los cules determinarn que elementos constituyen este delito, el cul
ser aprobado por consenso o por mayora de dos tercios. Tal crimen no ser

207
aplicado a los Estados que no han aceptado la enmienda, ni se aplicar de
manera retroactiva.

El Surgimiento de los Autoritarismos en Amrica Latina

El surgimiento de los autoritarismos en Amrica Latina, las mismas tienen su


gnesis desde la poca de conformacin de las colonias espaolas. Como bien
seala Edwin Lieuwen 431 las reformas de Carlos III, emprendidas durante la
dcada de 1760 con el propsito de mantener la seguridad de su imperio del
nuevo mundo, inclua una reorganizacin de las fuerzas armadas de la Amrica
Hispnica. Para ello organiz una misin colonial en la cual se ofreca a los hijos
de las familias criollas (es decir los americanos blancos) la oportunidad de una
carrera en las armas.

Esta conformacin aristocrtica, marca en consecuencia luego del proceso de


independencia, y de la conformacin de las nuevas naciones latinoamericanas,
la conformacin del caudillaje o el famoso Jefe Supremo en nuestras naciones
recin independizadas. Las primeras luchas en Amrica Latina, se caracterizan
por fuertes lazos y sentimientos de los aparatos militares de suma obediencia
hacia el caudillo, hecho que le permite a los mismos, consolidarse en el control
del poder, centralizando los mismos.

En el siglo XIX, con excepcin de Chile y Costa Rica, los sistemas polticos de las
diecisis naciones republicanas de Amrica Latina, estuvieron conformadas por
el dominio militar durante casi todo el siglo. Edwin Lieuwen 432 al respecto nos
seala que una vez lograda la independencia, los jefes de los ejrcitos
revolucionarios entraron fcil y naturalmente en el vaco poltico creado por la
desaparicin de la autoridad real. De esta manera desde el comienzo mismo de
la nacionalidad, las fuerzas armadas asumieron funciones extramilitares (es
decir, polticas).

La divisin en el proceso de formacin social de los oficiales de las fuerzas


armadas latinoamericanas, le permite a unos retirarse del vinculo militar

431 Vase. Lieuwen, Edwin. Armas y Poltica en Amrica Latina. Editorial Sur. New York. 1960.
Pg. 34.
432 Vid. Armas y Poltica en Amrica Latina. Ed. Cit. Pg. 35.

208
poltico y a otros la oportunidad de abrirse el camino para compartir el poder
con la oligarqua terrateniente y los poderes de la iglesia.

Las caractersticas principales que han determinado el militarismo en Amrica


Latina, desde sus orgenes, no ha sido la gloria militar sino su participacin
directa en las guerras civiles, la lucha por el dominio absoluto del poder y la
oportunidad de explotar y oprimir a la poblacin civil.

Por su parte la mayora de la poblacin se ha caracterizado por una lucha cuyo


eje central ha sido la desarticulacin y apata, hacia el proceso de participacin
poltica, lo que ha permitido en consecuencia a los militares no estar sometidos
a ninguna presin popular, cuyo efecto no los obligaba a variar el sistema
social, ni poltico existente.

Creacin de los Estados de Excepcin en Amrica Latina

La ausencia de una teora de estado de excepcin y los constantes cambios de


los regmenes polticos, caracterizan los estados de excepcin en Amrica
Latina, que a lo largo de su desarrollo, ha reflejado una conceptualizacin
distinta con respecto a su conformacin y/o constitucin, determinando en su
interpretacin una valoracin distinta por parte delos regmenes democrticos y
de los regmenes autoritarios, que constituyeron los mismos, en una abierta
violacin sistemtica de los derechos humanos, a travs de la invocacin de los
mismos.

La inestabilidad poltica y la abierta violacin de los derechos humanos


establecida en varios pases latinoamericanos, son los resultados de los
momentos circunstanciales cuya prctica tiene su origen en el establecimiento
de los estados de excepcin o de emergencia, cuya decisin deriva de
situaciones caracterizadas como disturbios o tensiones internas, alteraciones del
orden pblico, movimientos insurgentes, terrorismo y otras actividades de
alteracin del orden pblico.

Los momentos circunstanciales, aludidos por muchos gobiernos


latinoamericanos, han sido motivados por una diversidad de caractersticas,
siendo relevante destacar: 1) Los mismos han sido invocados en muchas
ocasiones para preparar un golpe de Estado; 2) Para mantener su ilegitimidad

209
en el poder, cuya condicin ha sido puesta en peligro, debido al crecimiento de
protestas y de rechazo de la ciudadana hacia el control absoluto del poder; 3)
Los proclamados por gobiernos constitucionales y democrticos de acuerdo
con la Constitucin y los estndares previstos en los instrumentos
internacionales, para la defensa del Estado de Derecho.

Daniel Zovatto 433 en su estudio sobre los estados de excepcin nos seala una
doble delimitacin bajo dos caractersticas: en la primera le denomina la
delimitacin material, atribuible a 1) las crisis polticas de carcter grave, que
pongan en peligro la vida de la nacin, producto de un conflicto armado
internacional o interno y que tiene como consecuencias situaciones de
disturbios interiores y tensiones internas; 2) casos de fuerza mayor como
terremotos, inundaciones, 3) circunstancias econmicas. Por su parte sobre la
delimitacin geogrfica y temporal Zovatto nos seala que la misma deriva de
la dcada de los setenta y ochenta cuya interpretacin patolgica, tuvo graves
consecuencias para los derechos humanos.

Con respecto al desarrollo de las crisis polticas y el vaco de poder establecido,


el mismo ha constituido las bases, para que los militares incurran en
derrocamientos de gobiernos civiles democrticos, surgidos en el marco de una
crisis general, que permite a travs del acceso al poder constituir el fenmeno
de las dictaduras militares conocidas por su carcter bonapartista y/o fascista,
cuyos efectos del control absoluto del poder nos conduce ante tristes recuerdos
de nuestra historia latinoamericana. Cabe destacar sobre lo antedicho, como
nuestra historia se caracterizo a travs de su evolucin histrica por los
constantes golpes de Estado, promovidos por militares, quienes a travs del
mismo establecieron en el ejercicio y control del poder, una abierta y sistemtica
violacin de los derechos humanos.

A travs de la promulgacin de los estados de excepcin o de suspensin de las


garantas fundamentales incluyendo los habeas corpus y amparo de garantas
constitucionales; en Amrica Latina muchos gobiernos burcratas - autoritarios
durante los perodos de control de la guerra fra, han caracterizado en el
ejercicio y control del poder marcados por una abierta poltica de los aparatos
del Estado, cuyos efectos fueron marcados por la sistematicidad, planificacin e

433Vase. Zovatto, Daniel. Los Estados de Excepcin y los Derechos Humanos en Amrica
Latina. Editorial Jurdica Venezolana. Caracas. 1990. Pgs. 40 41.

210
instigacin de violacin grave de los derechos humanos - siguiendo el enfoque
doctrinario de las polticas de seguridad nacional.

Estas polticas de estrategia y de formacin psicolgica de acabar o exterminar


al enemigo, motivaron los peores actos de barbarie en materia de violacin de
los derechos humanos. Sobre el particular es importante sealar el contenido de
los informes de la verdad, lo cual nos conduce a reflexionar sobre los
mecanismos establecidos en muchos pases, como fue la impunidad jurdico -
material y/o procesal que se estableci, como es los procesos de amnista;
ejemplo de ellos fueron establecidos en Argentina, Paraguay, Uruguay, Chile, el
Salvador, Guatemala y Per logrando evitar sentar ante el banquillo de los
acusados a muchos autores directos o mediatos del establecimiento de polticas
de violacin grave y sistemtica de los derechos humanos, como fue la
ejecucin de actos de desaparicin forzada.

Desde los procesos de independencia de los pases de Amrica Latina, nuestra


historia poltica ha sido determinada ante una constante permanente de luchas
determinadas desde los litigios fronterizos, motivando en consecuencia guerras
con otros pases hermanos, producto de la configuracin poltico administrativa
heredada desde nuestra poca colonial, lo que contribuy a generar todas las
dudas ante la delimitacin geogrfica de nuestros Estados. Estas disputas
interestatales promovi el fortalecimiento de los ejrcitos en Amrica Latina y la
consolidacin de la figura del caudillo, como el seor territorial que a travs
de las prcticas de regionalismo, tuvo incidencia en la identidad nacional de
nuestros pueblos.

Las disputas por el control de determinados territorios y la conformacin de la


doctrina del iutis possidetis iuris en Amrica Latina conduce a nuestros caudillos,
constituidos como baluarte de la patria y defensores del Estado Nacin,
acceder ante un control absoluto del poder, constituyendo en consecuencia una
violencia poltico - social hacia adentro de la formacin social, es decir a travs
de sus acciones de represin cometidas contra la sociedad, les garantizaba un
control absoluto y permanente del poder.

211
Mario Carranza434 nos hace un balance del marco histrico estructural de
Amrica Latina con respecto a las fuerzas armadas y su papel desempeado en
las tres estructuras de formacin jurdico poltico e ideolgico de nuestros
pases. Su aspecto sigue siendo el represivo: ellas se hallan en el epicentro del
poder econmico jurdico poltico e ideolgico de las clases y fracciones de
clase dominante y son la correa de transmisin mediante la cual la clase
hegemnica del bloque de poder controla a la clase reinante en la escena
poltica.

Por su parte Jos Nun 435, en su escrito sobre el marco terico funcionalista de los
estados de excepcin nos seala que se abrieron nuevos horizontes en las
formaciones sociales latinoamericanas. Una de ellas constituida por la crisis
hegemnica y el golpe militar y la otra por la ruptura con los marcos tericos
corrientes en ese momento y un intento de elaboracin de un nuevo modelo.

Sobre la conformacin de los estados de excepcin y su vnculo con las crisis


ideolgicas en muchos pases de Amrica Latina, Mario Carranza 436 nos destaca
sobre el particular Hasta qu punto el concepto de crisis ideolgica puede ser
til para entender el proceso que conduce a la instauracin de los estados de
excepcin en Amrica Latina? Segn el autor dichos conceptos como
inestabilidad hegemnica e incapacidad hegemnica y crisis ideolgica
generalizada son indispensables para comprender los cambios de forma del
estado y del rgimen, que constituyen los estados de excepcin.

Con respecto a la promulgacin permanente del estado de excepcin en Chile,


es importante sealar la opinin del ex Relator de la Comisin de Derechos
Humanos de Naciones Unidas para el caso de Chile, El Juez R. Lallah 437 quien
sobre el particular sostiene que el estado de excepcin fue la creacin de la
propia junta de gobierno chilena y el mantenimiento de ese estado de excepcin
so pretexto de una Constitucin cuyo funcionamiento contina suspendido por
disposiciones transitorias frente al amplio malestar, sufrimiento y descontento

434 Carranza, Mario Esteban. Fuerzas Armadas y Estado de Excepcin en Amrica Latina. Siglo
XXI Editores, S.A. Colombia. 1978. Pg. 61.
435 Vase. Nun, Jos. Revista Latinoamericana de Sociologa. Vol. II. Nmero I. Argentina. 1966.

Pg.212
436 Fuerzas Armadas y Estado de Excepcin en Amrica Latina. Ed. Cit. Pgs. 70-71.

437 ECOSOC. Informe del Relator Especial Juez R. Lallah de la Comisin de Derechos Humanos

de Naciones Unidas. Documento A/39/631 del 20 de Noviembre de 1984. Pg. 12.

212
del pueblo, que invalida toda legitimidad desde el punto de vista de los
derechos civiles y polticos reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos que Chile ha suscrito.

De igual forma, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en varios


pronunciamientos consultivos OC-6/86; OC-8/87 y 0C-9/87 sobre proteccin de
los derechos humanos durante la promulgacin de estados de excepcin en
Amrica Latina, nos aborda sobre las garantas judiciales indispensables 438,
como medio de proteccin de derechos y de libertades, segn destaca la Corte,
los mismos no pueden suspenderse ni an en situaciones ms graves.

Ha sido la doctrina de seguridad nacional y las constantes promulgacin de los


estados de excepcin en la historia de Amrica Latina, las que han permitido la
ejecucin de violaciones graves y sistemtica de los derechos humanos.

La Doctrina de Seguridad Nacional

La Doctrina de Seguridad Nacional surge como una nueva concepcin de


defensa del Estado planteada por los Estados Unidos en un escenario luego de
concluida la segunda guerra mundial. Los postulados fundamentales de la
doctrina de seguridad nacional son el fortalecimiento del Estado imperialista en
contra de su enemigo el comunismo, donde las prcticas establecidas derivaban
en la calificacin de actos inhumanos, utilizando mtodos de tortura psicolgica
y fsica contra el enemigo.

A travs de estas prcticas, los planificadores norteamericanos 439 conceban dos


elementos a establecer para neutralizar la accin del comunismo en esta regin:
la alianza para el progreso, destinada a derrotar la pobreza y robarle las
banderas al comunismo y, la ideologizacin anticomunista de las fuerzas

438 Las mismas se encuentran determinadas en el artculo 27.2 de la Convencin Americana de


Derechos Humanos quien sobre el particular nos refiere sobre la suspensin de garantas,
sealando que la disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos
determinados en los siguientes artculos: 3 (Derecho al Reconocimiento de la Personalidad
Jurdica); 4 (Derecho a la Vida); 5 (Derecho a la Integridad Personal); 6 (Retroactividad); 12
(Libertad de Conciencia y de Religin); 17 (Proteccin a la Familia); 18 (Derecho al Nombre); 19
(Derechos del Nio); 20 (Derecho a la Nacionalidad), y 23 (Derechos Polticos), ni de las
garantas judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos. Documentos Bsicos en
Materia de Derechos Humanos en el Sistema Interamericano. Ed. Cit. Pg. 35.
439 Citado por el General Toro Iturra, Horacio. Seguridad Nacional. Una visin desde Chile. Ed.

Cit. Pg. 103

213
armadas latinoamericanas, en su equipamiento e instruccin por Estados
Unidos en las tcnicas militares para enfrentar la guerrilla, la subversin y el
terrorismo comunista.

La formacin militar que otorg la Escuela de las Amricas obtuvo sus ventajas,
segn destacaba un experto norteamericano 440 diseminados a travs de
Amrica del Sur y del Caribe, ms de 170 graduados de la Escuela de las
Amricas son hoy Jefes de Estado, Ministros, Comandantes en Jefes, Jefes de
Estado Mayor, Jefes de Inteligencia, etc.

Un conjunto de pactos por zonas de influencia coadyuvaron a materializar


esta meta, creando un orden a escala regional con estructuras rgidas, y polticas
inflexibles. Para nuestros pases de Amrica Latina, en todo caso, la doctrina de
Seguridad Nacional plasmada por Washington, signific la fusin de las
polticas de defensa nacional con las de seguridad interna, ante un enemigo
nico: el comunismo. Y es esto lo que explica la militarizacin de nuestras
fuerzas armadas, que defenderan ahora, la nacin contra enemigos internos.

Es por ello que la visin poltica de la doctrina de seguridad nacional, segn


plantea el oficial Estrada Flores441 es una visin del conflicto, una percepcin de
la amenaza, una caracterstica de la guerra, una identificacin del enemigo y
una apreciacin del tipo de defensa que se corresponde. Es por ello que el
Estado, como organismo cuyo fin es la supervivencia se encuentra en
permanente conflicto con otros Estados, conflicto que estaba marcado por la
agresin del comunismo sovitico.

La estrategia militar de seguridad nacional, llevo a los Estados Unidos crear


programas contrarrevolucionarios para Amrica Latina los cuales fueron
lanzados desde 1962, mediante la ampliacin de las fuerzas especiales del
Ejrcito de los Estados Unidos. Sobre el particular Edwin Lieuwen 442 nos seala
que el comando norteamericano del Caribe, con cuarteles generales en la Zona

440 Citado por. Selser, Gregorio. Las Bases de los Estados Unidos en Panam. El Destino del
Comando Sur y la Escuela de las Amricas. Revista Tareas N 57. CELA. Enero Marzo de
1984. Panam. Pg. 60.
441 Vase. Centro de Estudios Militares General Carlos Prats. El Pensamiento Militar

Latinoamericano. Estrada Flores, Nathan. Oficial del Ejrcito. Hacia una Doctrina Militar para la
Democracia. Editorial Universidad de Guadalajara. Mxico. 1990. Pg. 65.
442 Vase. Lieuwen, Edwin. Generales contra Presidentes en Amrica Latina. Ediciones Siglo

Veinte. Buenos Aires. 1965. Pgs. 178 179.

214
del Canal de Panam, comenz a subrayar la importancia estratgica de la
tctica contrarrevolucionaria, y se seleccionaron oficiales latinoamericanos para
adiestrarlos en la tcnica de la lucha contra las guerrillas en la Escuela de
Fuerzas Especiales de Fort Bragg, Carolina del Norte, y en la Escuela de Guerra
en la Jungla, de Fort Gulick en la zona del Canal de Panam.

Con la conformacin doctrinaria establecida y el control del poder adquirido los


mismos consolidan en el control del poder los aparatos represivos, cuya
actividad central se constitua en la prctica de los mecanismos de tortura, como
instrumento de las polticas de terrorismo del Estado, y se aplicaban a quienes
adversaran la ideologa del gobierno autoritario establecida en aquel momento.

Por otra parte la implementacin de la doctrina de seguridad nacional en


nuestros pases, buscaba la desnacionalizacin de los ejrcitos. Sobre el
particular Silva Gotay 443 nos seala que este proceso se comenz con el Acta de
Chapultepec de la Conferencia sobre la Guerra y la Paz en 1945; fue confirmado
con la firma del Tratado Interamericano de Ayuda Recproca en Ro de Janeiro
en 1947 y con el establecimiento de la OEA en 1948. Fue puesto a prueba en el
caso de Guatemala y con la invasin de la Repblica Dominicana en 1965. Los
ejrcitos son entrenados en el Canal de Panam en el adoctrinamiento de la
seguridad hemisfrica y la amenaza comunista como problemas fundamentales
de la civilizacin contempornea segn definicin de los Estados Unidos.

Con respecto a los resultados alcanzados por la Doctrina de Seguridad


Nacional, podemos referir los comentarios vertidos por el oficial Estrada
Flores444 quien seala que la misma puede ser criticada desde diferentes
ngulos: 1) desde un plano poltico por la compleja sujecin a potencias
extrarregionales; 2) desde un plano econmico por la apertura de los poderes
econmicos externos; 3) desde un plano social por el incremento de las
desigualdades que ya caracterizaban a las sociedades latinoamericanas; 4)
desde un plano militar por las consecuencias exactamente contrarias a su
propsito y, 5) desde un plano ideolgico ha mostrado ser un fracaso para la
soberana, la libertad, el desarrollo, para la propia seguridad de la nacin.

443 Vase. Silva Gotay, Samuel. El Pensamiento Cristiano Revolucionario en Amrica Latina y el
Caribe. gora. Estados Unidos. 1983. Pgs. 31-32.
444 Vase. Hacia una Doctrina Militar para la Democracia. Ed. Cit. Pgs. 63 64.

215
Dentro de las prcticas militares establecidas se pueden observar la
restructuracin cognitiva respecto a vivencias y conductas anteriores, inferidas
al uniformado en el desnudamiento del yo 445. Dichas prcticas establecidas
promovan en el recluta uniformado que su nica familia es la patria y la
bandera. Su padre pasaba a constituir su superior y el respeto a los seres
humanos en sus derechos no existe y puede ser roto o reemplazado con
mltiples vejmenes.

El propsito de estas conductas y actitudes hacia los subalternos en el caso


particular de Chile les permita desarrollar cambios en los roles de autoridad;
exaltacin de lo militar; desarrollo de una obediencia refleja, aversin hacia el
denominado enemigo 446 y el desarrollo de conductas agresivas 447. A travs de
estas conductas impartidas los mismos han sido preparados para la eliminacin
de sus opositores, fsica y psquicamente, cuya conducta deriva en neutralizar,
repeler y destruir el enemigo.

La conformacin de estas tcticas militares en la mayor parte de los oficiales,


con el propsito de formar una conducta de agresividad y odio hacia el
enemigo, se alcanz la constitucin de los ms grandes perpetradores de las

445 Cuando el recluta ingresa a la vida del cuartel es puesto en fila y un oficial suele darle la
bienvenida. El mensaje ms claro es que la vida civil es algo que pertenece al pasado y que
entre ambas habr de erigirse un muro. El respeto a la madre, el amor a ella deber ser
transferido a la patria y a la bandera. El recluta no podr peinarse a su manera, su pelo es
cortado al ras. No puede usar ninguna ropa propia, esto es reemplazado por el uniforme. Lo
nico que podr pertenecer a l y con lo cual podr dormir es su arma. Al mismo tiempo es
sometido a vejaciones y castigos sin razn, despertado a golpes y varillas o palos. En resumen,
todas las normas de respeto al individuo, an las ms fundamentales son rotas y comienzan a
ser reemplazadas por otras. Vase. Centro de Estudios Militares General Carlos Prats. El
Pensamiento Militar Latinoamericano. Andalin, Alfredo. Hacia una Doctrina Militar para la
Democracia. Editorial Universidad de Guadalajara. Mxico. 1990. Pgs. 77.
446 El enemigo es presentado como una amenaza directa en primer lugar para la vida del

comando, pero tambin es presentado en trminos peyorativos, a veces dicen el guerrillero


que es cobarde, no da nunca la cara, se esconde entre las mujeres. Contra ese enemigo se
genera odio y aversin. Hacia una Doctrina Militar para la Democracia. Editorial Universidad
de Guadalajara. Mxico. 1990. Pg. 79.
447 Sobre el particular agrega el autor se le prepara las prcticas de agresividad en maquetas y

luego en el ltimo paso es enfrentarlos al enemigo, ser sus reacciones. Se les pinta el rostro
con los colores del camuflaje, en las noches todo de negro, embarcan en camiones cubiertos y
son llevados a las poblaciones ms humildes, all allanan domicilios, detienen gente. En
resumen, se les enfrenta contra la poblacin civil. Con ello concluye el aprendizaje iniciado
elevando una muralla entre lo militar y lo civil. Hacia una Doctrina Militar para la Democracia.
Editorial Universidad de Guadalajara. Mxico. 1990. Pgs. 79-80.

216
violaciones sistemticas de los derechos humanos en Amrica Latina, cuya
calificacin frente a la comisin de un delito permite la implementacin de una
justicia universal, que conlleva la sancin en el mbito internacional de los
planificadores e instigadores, as como de todos los perpetradores, de tan
graves actos inhumanos y de barbarie.

Consecuencia de esta acciones constitutivas de violacin grave y sistemtica de


los derechos humanos, han sido en Amrica Latina y en particular en los pases
que sufrieron las polticas de seguridad nacional, aplicadas en gran medida por
los gobiernos y/o regmenes de facto establecidos, los mecanismos de
impunidad al atribuir la responsabilidad de estos actos, a los Estados evitando
as la sancin penal de los perpetradores, quienes en su defensa han recurrido a
determinar que dichas acciones se hacan en cumplimiento de los doctrina de
los actos propios, cuyo responsable en todo momento ha sido el Estado, debido
a que en aquellos momentos los perpetrados, se encontraban en el ejercicio o
mandato de ser agentes del Estado.

La excesiva y dramtica situacin de los pases de Amrica Latina, que


sufrieron los efectos ante una violacin grave y sistemtica de los derechos
humanos, conduce a los perpetradores a escudar la naturaleza de sus actos a
travs de la doctrina de los actos propios, evadiendo en consecuencia la
responsabilidad de los mandos, al calificar la responsabilidad y autora de sus
actos, como responsabilidad del Estado, constituyendo en gran medida la
eximente en la planificacin e instigacin de los altos mandos en la ejecucin
sistemtica de violaciones graves de los derechos humanos.

Las Fuerzas Insurgentes en Amrica Latina

Con respecto al origen de la violencia en nuestros Estados latinoamericanos, es


importante sealar como la historia del acceso y control del poder poltico en
Amrica Latina se ha caracterizado desde sus inicios por la promulgacin de
ejes de violencia, caracterizada por golpes de Estado, prolongacin de una
violencia e inestabilidad poltica.

217
Sobre el particular Gmez Hurtado 448 al respecto nos seala que en nuestros
pases la revolucin ha atravesado por tres estadios bien definidos: a) el
institucional; b) el ideolgico; c) el irracionalista. Con respecto al institucional el
autor nos refiere su origen directo en la poltica; el ideolgico deriva de las
formas polticas que se adoptaron en nuestros pases con respecto al medio
social establecido. La misma tiene su origen en la lucha poltico partidista
desarrollada entre liberales y conservadores, adquiriendo otra connotacin
durante el perodo de vigencia de la guerra fra con la conformacin de una
lucha ideolgica liderada entre la izquierda y la derecha como corrientes de
pensamiento que promovieron en sus efectos una etapa revolucionaria y de
inestabilidad, cuyos efectos se determinaban por el fenmeno de la violencia y
sus posteriores resultados.

Las causas que determin el origen de los movimientos insurgentes en Amrica


Latina, tiene su gnesis en el estancamiento, marginalidad de la poblacin rural
y de la poblacin trabajadora, dependencia, explotacin, incremento de la
miseria y represin de las masas y de los campesinos en Amrica Latina.

Los movimientos populares de masas urbanas, a lo largo de la historia


latinoamericana, han sucedido en circunstancias promovidas por cambios
circunstanciales de suma gravedad, que promueven las explosiones
multitudinarias que emergen de repente en los escenarios como fue el caso de la
muerte de Jorge Eliecer Gaitn, aquel 9 de abril de 1948 conduciendo en
consecuencia ante un nuevo escenario de la violencia en Colombia.

Estas rebeliones provocan, algunas veces, acontecimientos dramticos que


afectan emocionalmente toda la poblacin, como ocurri en ocasin del
Bogotazo (1948) que sigui al asesinato de Jorge Eliecer Gaitn, o de la
explosin tumultuaria de furia popular, ocasionada por la muerte de Getulio
Vargas en 1954.

Al comenzar la dcada de los sesenta surgen movimientos revolucionarios que


parecen arrastrar a toda Amrica Latina hacia una segunda revolucin de

Gmez Hurtado, Alvaro. La Revolucin en Amrica. Editores Colombia Ltda. Bogot


448

Colombia. 1978. Pgs. 117 118.

218
independencia. Sobre lo sealado Silva Gotay 449 nos esquematiza una serie de
factores que determinan la conformacin de los movimientos insurgentes en la
historia latinoamericana.

Los movimientos de izquierda en Amrica Latina, segn nos seala Ribeiro


Darcy 450 tienes tres componentes principales: la nueva izquierda, los partidos
comunistas y las herejas desprendidas de ellos, y los grupos virtualmente
insurreccionales. Todos ellos son nominalmente revolucionarios ya que no
tienen ataduras con el sistema institucional vigente y se proponen la
composicin de una nueva estructura de poder apta para prestar atencin a las
aspiraciones de las clases menos favorecidas.

La estrategia de los grupos de izquierda tena como propsito constituir la


insurreccin en Amrica Latina, para ellos establecieron objetivos claros con
respecto al desarrollo de sus luchas. Sin embargo los mismos en su
conformacin no tenan claro una identidad ideolgica definida. Sobre el
particular es importante sealar la lnea de orientacin marxista leninista que
unos profesaban; otros eran seguidores de la lnea trotskista; otros de lnea
maosta a travs de la guerra campesina que rodeara las ciudades y finalmente;
otros se constituyeron en seguidores de la lnea guevarista, siguiendo el
enfoque de la teora del foquismo, planteada en Guerra de Guerrillas, por
Ernesto Che Guevara quien sealaba que las condiciones revolucionarias
estaban dadas y que la guerrilla las hace madurar y crea las condiciones
subjetivas necesarias para la revolucin a partir del foco guerrillero.

449 Seala el autor una diversidad de factores entre ellos: 1) la resistencia popular al intento de
golpe militar en Brasil de 1961; 2) la instalacin del movimiento guerrilleo en Guatemala, entre
1961 y 1963, como resultado de una serie de alzamientos provocados por la radicalizacin de
sectores militares, y la ampliacin de la resistencia armada en las ciudades; 3) la formacin en
Nicaragua del Frente Sandinista de Liberacin Nacional en 1961, y la instalacin del
movimiento guerrillero; 4) el inicio de 1962 del movimiento insurreccional en Venezuela, que
logra unificar al movimiento de izquierda revolucionaria y al partido comunista, a travs de
acciones de guerrillas urbanas y rurales; 5) el nuevo carcter que asume el movimiento
campesino en Colombia que culmina en 1964 con los acontecimientos de Marquetalia y el
surgimiento de las guerrillas de carcter insurreccional en Colombia; 6) el movimiento
campesino en el Sur del Per, dirigido por Hugo Blanco, la formacin del Movimiento de
Izquierda Revolucionaria (MIR); 7) adems hubo intentos guerrilleros frustrados en el
Paraguay, Argentina, Honduras, Ecuador y Brasil, entre el ao 60 63; y 8) el surgimiento en
prcticamente todos los pases de organizaciones de izquierda con el claro objetivo de preparar
la insurreccin. El Pensamiento Cristiano Revolucionario en Amrica Latina. Ed. Cit. Pg. 36.
450 Vase. Ribeiro, Darcy. El Dilema de Amrica Latina. Estructuras de Poder y Fuerzas

Insurgentes. Siglo Veintiuno Editores. Colombia. 1977. Pg. 241.

219
El enfoque de contrastes y contradicciones, con respecto a la realidad social,
poltica y econmica, ha demostrado algunas concepciones negativas que
buscan sealar a Amrica Latina, como promotor en los enfoques de la teora de
la revolucin. Tamayo Acosta 451 destaca al respecto, sobre el contenido de dicha
teora, la misma nunca se pens en Amrica Latina a partir de la teologa.
Seala el autor que ni en Camilo Torres, se puede encontrar una teora teolgica
de la revolucin.

Por su parte la incidencia del pensamiento cristiano revolucionario en los


movimientos de izquierda de Amrica Latina, surge a partir de 1970 con la
Teologa de la Liberacin 452 como teologa de los cristianos revolucionarios de la
cual podemos recordar al padre Camilo Torres, idelogo del ELN de Colombia
quien prohij el Manifiesto de los Camilos 453 a travs de la conformacin de la
discusin de la racionalidad cientfica y la iglesia y planteada por sacerdotes en
mayo de 1969.

Como bien seala Gmez Hurtado 454 en Hispanoamrica, el estadista, el


poltico, el economista, el literato, el pintor, si pretende llegar a ser alguien,
debe empezar por proponer o por hacer algo revolucionario que
frecuentemente nos coloca en el abuso de este trmino, porque se emplea sin
discriminacin alguna para indicar todo lo que es nuevo, todo lo que es
violento, todo lo que carece de precedentes. Segn hace referencia el autor.
Nuestra vida poltica en toda Hispanoamrica naci marcada por la revolucin.

451 Seala el autor que lo que hubo, hay y continuar habiendo en Amrica Latina, es la
preocupacin de los que buscan reflexionar tericamente sobre los imperativos del momento
histrico con las implicaciones resultantes para la fe cristiana liberadora del hecho de la praxis
revolucionaria. Una teologa que acompaa el compromiso revolucionario de los cristianos y
que se define como reflexin crtica de esa praxis, en la que la fe se corporifica histricamente,
no podr dejar de hablar de revolucin. Vase. Tamayo Acosta, Juan Jos. La Teologa de la
Liberacin. Ediciones de Cultura Hispnica. Madrid. 1990. Pg. 61.
452 En el nivel internacional, la Teologa de la Liberacin simboliza y encarna las fuerzas

progresistas de liberacin que apelan a una inspiracin cristiana. Por eso, en relacin con ella,
toman una postura contraria todas aquellas fuerzas que quieren frenar cualquier movimiento
de liberacin de origen popular. La Teologa de la Liberacin. Ed. Cit. Pg. 72.
453 El Manifiesto de los Camilos sealaba que no necesitamos justificar con citas bblicas ni con

apelaciones evanglicas esta exigencia de participar con toda nuestra vida en la transformacin
del mundo de los explotados, de los hambrientos y despojados, juntos a los hombres que luchan
por la liberacin. El Pensamiento Cristiano Revolucionario en Amrica Latina. Ed. Cit. Pg. 66.
454 La Revolucin en Amrica. Ed. Cit. Pg. 104.

220
Los planteamientos vertidos en el enfoque de la teologa de la liberacin, segn
nos seala Silva Gotay 455 surgen como resultado de la crisis terica e ideolgica
de los cristianos revolucionarios que, participando en la prctica de la liberacin
poltica de Amrica Latina, se preguntan por la relacin de su fe con su prctica
poltica, la relacin entre el proceso histrico de liberacin y la salvacin.

La Justicia de Transicin y Retorno a la Democracia

En septiembre de 2003 el Consejo de Seguridad celebr una reunin cuyo


propsito era evaluar el papel de la justicia y el Estado de derecho en las
sociedades, que han sufrido conflictos. Sobre el particular es importante
destacar la conceptualizacin presentada por el Secretario General de Naciones
Unidas en su informe de 2004, donde abordaba el contexto dentro del alcance
de la justicia internacional de los trminos: Justicia 456, Estado de Derecho 457 y
Justicia de Transicin 458.

455 El Pensamiento Cristiano Revolucionario en Amrica Latina. Ed. Cit. Pg. 73.
456 Para las Naciones Unidas, la justicia es un ideal de responsabilidad y equidad en
la proteccin y reclamacin de los derechos y la prevencin y el castigo de las
infracciones. La justicia implica tener en cuenta los derechos del acusado, los intereses
de las vctimas y el bienestar de la sociedad en su conjunto. Se trata de un concepto
arraigado en todas las culturas y tradiciones nacionales y, a pesar de que su
administracin normalmente implica la existencia de mecanismos judiciales de carcter
oficial, los mtodos tradicionales de solucin de controversias son igualmente
pertinentes. V. Informe del Secretario General S/2004/616. Titulado El Estado de
Derecho y la Justicia de Transicin en las Sociedades que sufren o han sufrido
Conflictos. Pg. 5.

457 Para Naciones Unidas refiere a un principio de gobierno segn el cual todas las
personas, instituciones y entidades, pblicas y privadas, incluido el propio Estado,
estn sometidas a unas leyes que se promulgan pblicamente, se hacen cumplir por
igual y se aplican con independencia, adems de ser compatibles con las normas y los
principios internacionales de derechos humanos. V. Informe del Secretario General
S/2004/616. Titulado El Estado de Derecho y la Justicia de Transicin en las Sociedades
que sufren o han sufrido Conflictos. Ibid. Pg. 5.

458 La nocin de justicia de transicin que se examina en el presente informe abarca


toda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad
por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de
que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la
reconciliacin. Tales mecanismos pueden ser judiciales o extrajudiciales y tener

221
Cabe destacar sobre el alcance de las apreciaciones vertidas por el Secretario
General en su informe el cul en gran medida recoge los planteamientos del
relator especial sobre la impunidad y conjunto de principios para la proteccin
y la promocin de los derechos humanos Louis Joinet el cual ha tenido
relevancia en la jurisprudencia desarrollada por los tribunales internacionales
con respecto a evitar que la impunidad sea determinante en el derecho de las
vctimas a recurrir en ejercicio del ius standi ante tribunales internacionales.

Planteaba Joinet en su Informe sobre el origen de la impunidad, clasificando la


misma en cuatro categoras que podemos resumir segn su importancia en los
siguientes aspectos centrales del mismo: 1) se encuentra establecida en la
dcada de los setenta donde es el caso de Amrica Latina, los familiares de las
vctimas que haban sufrido secuestro forzoso y ejecuciones extrajudiciales o
desaparicin forzada, buscan la promulgacin en sus luchas de leyes de
amnista a los prisioneros polticos; 2) la segunda etapa constituida en la dcada
de los ochenta se caracteriza por la promulgacin de leyes de auto amnista a
favor de los perpetradores cuya comisin fue la ejecucin de un plan
sistemtico de violacin de los derechos humanos y caracterizada por el diseo,
desarrollo y ejecucin de los ms graves actos de barbarie; 3) la tercera etapa se
caracteriza segn Joinet por los procesos de retorno a la democracia en las
sociedades cuya inexistencia de un Estado de derecho, sucumbi ante las peores
violaciones de los derechos humanos, como es el caso de Argentina, Chile, El
Salvador, Guatemala; 4) la cuarta etapa se caracteriza por la relevancia de la
jurisprudencia internacional ante la promulgacin de leyes de amnista a favor
de un nmero elevado de perpetradores y violadores de los derechos humanos.

Las observaciones presentadas en el Informe de Joinet, el relator especial no


seala tres secciones que resumen los principios bsicos del derecho de las
vctimas: 1) el derecho a saber de la vctima 459; 2) el derecho de la vctima a la
justicia 460 y, 3) el derecho a la reparacin de la vctima 461.

distintos niveles de participacin internacional (o carecer por complejo de ella) as


como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la bsqueda de la
verdad, la reforma institucional, la investigacin de antecedentes, la remocin del
cargo o combinaciones de todos ellos. Ibid. Pg. 6.

459 El derecho de saber es tambin un derecho colectivo que tiene su origen en la

222
En su informe destaca ante la ejecucin de determinadas conductas atroces, que
bajo la eximente de soberana de los Estados, promova una impunidad en el
campo de la responsabilidad penal por los perpetrados, haciendo inalcanzable
en el derecho a la justicia de los familiares y de las vctimas de las violaciones
sistemticas de los derechos humanos. Prueba de ello ha sido la realidad
histrica vivida dentro del perodo de la dcada de los setenta y ochenta en la
mayor parte de pases que conforman la regin de Sudamrica y de
Centroamrica.

historia para evitar que en el futuro las violaciones se reproduzcan. Por contrapartida
tiene, a cargo del Estado, el "deber de la memoria" a fin de prevenir contra las
deformaciones de la historia que tienen por nombre el revisionismo y el negacionismo;
en efecto, el conocimiento, para un pueblo, de la historia de su opresin pertenece a su
patrimonio y como tal debe ser preservado. Tales son las finalidades principales del
derecho de saber en tanto que derecho colectivo. Vase. Naciones Unidas. Informe
Final de Luis Joinet. Decisin 1996/119 de la Subcomisin de Lucha contra la
Discriminacin y Proteccin de las Minoras de las Naciones Unidas. Pg. 5
460 El derecho a la justicia confiere al Estado una serie de obligaciones: la de investigar
las violaciones, perseguir a sus autores y, si su culpabilidad es establecida, de asegurar
su sancin. Si la iniciativa de investigar corresponde en primer lugar al Estado, las
reglas complementarias de procedimiento deben prever que todas las vctimas puedan
ser parte civil y, en caso de carencia de poderes pblicos, tomar ella misma la
iniciativa. V. Informe de Luis Joinet. Pg. 7.
461 En el plano individual, las vctimas, ya sean vctimas directas, parientes o personas a
cargo, deben beneficiarse de un recurso eficaz. Los procedimientos aplicables deben ser
objeto de una publicidad lo ms amplia posible. El derecho a reparacin debe cubrir la
integralidad de perjuicios sufridos por la vctima. De acuerdo a la Estructura de
principios y directivas fundamentales concernientes al derecho a reparacin de las
vctimas de violaciones flagrantes de los derechos humanos y del derecho humanitario
establecidos por M. Theo Van Boven, Ponente especial de la Subcomisin
(E/CN.4/Sub.2/1996/17), este derecho comprende los tres tipos de medidas siguientes:
a) Medidas de restitucin (tendentes a que la vctima pueda volver a la situacin
anterior a la violacin); b) Medidas de indemnizacin (perjuicio squico y moral, as
como prdida de una oportunidad, daos materiales, atentados a la reputacin y
gastos de asistencia jurdica); y c) Medidas de readaptacin (atencin mdica que
comprenda la atencin psicolgica y psiquitrica). V. Informe de Luis Joinet. Pg. 10.

223
Por otro lado es importante destacar la labor desarrollada por Naciones Unidas
de impulsar la justicia de transicin como una propuesta de Naciones Unidas
de solidaridad no de sustitucin del modelo de justicia, ya que la misma
permite la participacin de todas las instituciones de justicia, detrs de los
procesos de reformas judiciales en el sistema, para promover una cultura de
legalidad que contravenga en su desarrollo la cultura de impunidad legal, que
muchas veces es prohijada dentro y despus de los conflictos.

Esta realidad creciente de la justicia transicional o de transicin en las


sociedades que han sufrido las consecuencias de un conflicto caracterizado por
la persistencia de violaciones sistemticas de los derechos humanos,
promovidos por los regmenes autoritarios, les lleva a enfrentar opciones que
podemos determinar cmo las purgas en los ejrcitos para evitar as el cncer
existente debido a la persistencia en las filas de los ejrcitos de mantener a un
sinnmero de violadores, de los derechos humanos.

Creacin de las Comisiones de la Verdad


El derecho a la verdad, es un derecho de carcter colectivo que permite a la
comunidad internacional, y propiamente a los Estados democrticos permitir
que conozcamos el nivel de inhumanidad, al que somos capaces de llegar los
seres humanos, revestidos de poder y de mando. Cuando el control del poder
autoritario, persiste en una sociedad, permite a su vez, el actuar de la
impunidad en sus actos.

Si bien el derecho a la verdad no tiene un reconocimiento expreso en las


jurisdicciones internas de muchos Estados, la proteccin plena de los derechos
constitucionales de la libertad de brindar proteccin a los derechos
fundamentales, permite a los Estados, brindar un acceso al esclarecimiento y el
descubrimiento de la verdad de hechos que le permitan a los familiares de las
vctimas tener acceso a conocer cuando se cometi el ilcito, quin fue su autor,
en que fecha y lugar se perpetr, como se produjo, por qu se le ejecut y donde
se encuentran los restos humanos (desaparicin forzada) como producto del
hecho causado, as como la sancin de los responsables del hecho causado, con

224
el objeto de impedirles la apropiacin de posiciones claves, despus de un
cambio de sistema 462 poltico que lograra una impunidad en su actuar.

La bsqueda de reconciliacin nacional permite la creacin de la Comisin de la


Verdad, no con el propsito de suplantar, sustituir el Poder Judicial de un
Estado, ni tampoco como medio de persecucin penal, sino con el propsito de
lograr esclarecer la verdad sobre hechos acaecidos que motivan recuerdos
tristes en los pases que lo vivieron. Si bien estas comisiones no son
propiamente penales, s permiten ser contrarias a la impunidad, pues el
elemento central, es decir, la vctima, es el centro de reflexin y de la
determinacin final.

La existencia de impedimentos legales (impunidad) beneficiando a un


sinnmero de violadores de los derechos humanos en muchos pases, ha
permitido en los ltimos aos crear comisiones, con el firme propsito de dar a
conocer hechos y circunstancias que motivaron stas violaciones, as como
establecer la identidad de quienes participaron en estos actos lo que obliga al
Estado a reconstruir hechos pasados que les permitan a los familiares de las
vctimas, solicitar una reparacin producto de los daos causados, donde la
responsabilidad de los imputados debe hacerse extensiva civilmente a travs de
una medida cautelar (embargo o secuestro), de sus bienes patrimoniales, como
resultado del dao inferido a los afectados, as como tambin a la sociedad en
general.

Seala el Juez Baltasar Garzn que la funcin judicial restablece el equilibrio,


atendiendo no slo a las instancias nacionales sino tambin en forma
subsidiaria o complementaria mediante la aplicacin del principio de justicia
penal universal a otras instancias judiciales internacionales que en ningn caso
actuarn en sustitucin de la jurisdiccin nacional, pero s cuando la actuacin
no sea posible, por normas que le impidan y sean contrarias al derecho
internacional penal 463.

462 V. Ambos, Kai. Sobre los Fines de la Pena al Nivel Nacional y Supranacional. Revista de
Derecho Penal y Criminologa. Universidad Nacional de Educacin a Distancia. Marcial Pons,
Librero. Madrid, Julio de 2003. Pg. 209.
463 V. Baltasar, Garzn Real. La CPI despus del 11 de septiembre. Justicia Penal, Derechos

Humanos y Terrorismo. www.uasb.edu.ec. Pg. 6.

225
La creacin de estas Comisiones, distintas en su actuar a los tribunales de
justicia, propio de haber sido creadas no para establecer responsabilidad penal
individual, ni imponer sanciones; permitiendo que sus funciones principales se
limiten a la redaccin de un documento, que contiene a su vez un informe sobre
los hechos ocurridos o acaecidos durante el desarrollo de un conflicto armado
interno, o de persistencia de un gobierno dictatorial, que hizo extensivo, la
violacin de los derechos humanos como producto de la violacin masiva de
estos derechos.

Con respecto a la investigacin que realizan las Comisiones de la Verdad cabe


preguntarse Si estamos en proceso de abrir o no causa procesal a posibles
imputados, producto de la ejecucin de crmenes graves? cometidos con
alevosa y premeditacin por el/los responsables. Esta accin grave, nos permite
establecer la posibilidad de llamarlos a juicio, por los crmenes graves causados,
y segn normas del derecho internacional, cuando se incurre en tal acto,
estamos ejecutando hechos que no prescriben, propio de constituir crmenes de
derecho internacionales, y no delitos de tipo penal ordinario.

Ejemplos anteriores a la formulacin de estas comisiones los podemos observar


en la constitucin de la Comisin sobre los Autores de Guerra y sobre la
imposicin de sanciones de 1919, creada con el propsito de investigar los
crmenes ocurridos durante el desarrollo de la primera guerra mundial; la
Comisin de Crmenes de Guerra Alemanes, durante la segunda guerra
mundial; la Comisin de Expertos establecidas para investigar las violaciones al
derecho internacional humanitario en la Antigua Yugoslavia, y la Comisin de
Expertos establecida segn Resolucin 935 por el Consejo de Seguridad, para
investigar las violaciones cometidas durante la guerra civil de Rwanda 464.

De ah, la necesidad de observar la naturaleza de las Comisiones de la Verdad


constituidas principalmente en los pases que sufrieron los efectos de gobiernos
dictatoriales. El valor de las Comisiones de la Verdad es el que su creacin, no
est basada en la premisa de que no habr juicios, sino que constituyen un paso
en el sentido de la restauracin de la verdad, y oportunamente de la justicia. 465

Ibdem. Bassiouni, M. Cherif y otros. Pg. 59-60.


464

V. Informe No. 136/99 de la CIDH. Caso 10,488: Ignacio Ellacura, S.J y otros. El Salvador, 22
465

de diciembre de 1999. www.derechos.org/nizkor/salvador/doc/jesuitas.html. Pg. 58.

226
Muchos Estados, buscando mecanismos de pacificacin y reconciliacin
nacional, luego de haber sufrido tiempos amargos de pocas de dictaduras,
emitieron leyes de amnista, con las cuales amparaban un nmero plural de
violadores de los derechos humanos, en circunstancias en que no les exime de
responsabilidad penal alguna.

Basta slo recordar la crisis centroamericana y observar hechos acaecidos en el


Salvador donde luego de conversaciones de paz entre las partes en conflicto
logrados en Mxico en 1991 entre el gobierno Salvadoreo y el FMLN, se crea
una comisin de la verdad con el propsito de investigar los hechos acaecidos
en aquel hermano pas centroamericano.

Cinco das ms tarde de creada la Comisin de la Verdad, la Asamblea


Legislativa Salvadorea emiti una Ley de Amnista General (Decreto No. 486
de 1993) donde reconocan una amnista amplia, y absoluta e incondicional 466 a
favor de todas las personas que en cualquier forma hubieran participado en la
comisin de delitos polticos, comunes, conexos con stos y en delitos comunes
cometidos, antes del 1 de enero de 1992.

El informe final de la Comisin de la Verdad, establecida por las Naciones


Unidas para el Salvador gener disgustos, principalmente en quienes
incurrieron en la violacin grave de derechos humanos. Sealaba el citado
informe al respecto sobre la necesidad de superar el trauma de la guerra, para
lo cual los salvadoreos tienen que experimentar la catarsis de la verdad. El
esclarecimiento de la verdad es, pues, un elemento indispensable, y por cierto
inseparable del proceso de reconciliacin nacional 467.

Cada nacin tiene el derecho de conocer la verdad, y cules fueron, los hechos,
circunstancias y razones que motivaron a los responsables de violacin de los
derechos humanos realizar con alevosa y ventaja los ms aberrantes crmenes
cometidos contra un sinnmero de personas, destacando entre ellos como
afectados grupos de tendencia ideolgica, religiosos y civiles que no mantenan
ideas en comn, y lo que es peor, ejercieron tambin este tipo de actos contra
menores y nios que por su propia naturaleza no constituyen peligro alguno,

Ibdem. Informe 136/99 de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos. Pg. 53.


466

467V. Las Naciones Unidas y el Salvador 1990-1995. Serie de Libros Azules de las Naciones
Unidas, Volumen IV. Nueva York. Pg. 41.

227
considerndose hoy, la ejecucin de estos actos, como atroces y repudiables, lo
cual deben ser condenados por toda la comunidad internacional.

Con respecto a la constitucin de estas Comisiones, muchas han sido


promovidas y creadas en el seno de las Naciones Unidas, con el objetivo de
fortalecer la democracia en los pases, y permitir as a los familiares de las
vctimas, no slo a obtener una reparacin econmica, sino a tener acceso a la
verdad y de la posible ubicacin de los restos de sus familiares, donde el Estado
debe asumir la investigacin de los hechos.

En Sudfrica fue conocida como la Comisin de la Verdad y Reconciliacin


Sudafricana y dimano de un proceso de reconstruccin realmente nacional, en
el que no existi intervencin internacional directa 468, propio de la bsqueda de
una reconciliacin nacional, que se constituyo en una renuncia a la punicin a
los posibles imputados, mostrado en el arrepentimiento de sus transgresores y
el perdn de sus vctimas, donde las audiencias pblicas y el resarcimiento,
contribuyo en el desarrollo democrtico de aquel pas.

En Amrica Latina, se desarrollo en varios pases; entre ellos cabe destacar en


Centroamrica, la del Salvador constituida por gestin de Naciones Unidas,
sobre la gravedad de los hechos ocurridos en el hermano pas centroamericano.
De igual forma es importante sealar la Comisin de la Verdad de Argentina
conocido como el Informe Nunca Ms o Comisin Sbato, la de Chile
Comisin Valech y el Informe Retting, el de Per conocido como el Informe
Final de la Comisin de la Verdad y Reconciliacin. De igual forma se han
constituido en Guatemala, Bolivia, Brasil, Uruguay, Paraguay y Panam.

En Panam, la Comisin de la Verdad fue creada mediante el Decreto


Ejecutivo No. 2 del 18 de enero de 2001, destacando en su primer prrafo que a
raz del descubrimiento de fosas clandestinas en nuestro pas, la conciencia
moral de la Nacin exige el esclarecimiento de las violaciones a los derechos
humanos, cometidas durante el rgimen militar que durante ms de dos
dcadas gobern, para que el conocimiento de la verdad facilite a los familiares

468 V. Gerhard, Erasmus. El Tribunal Penal Internacional para Ruanda. Pg. 8.

228
la posibilidad de honrarlas como corresponde y contribuya a que no se repitan
hechos tan dolorosos y se fortalezca la democracia 469.

Sobre la conformacin de la Comisin de la Verdad en Panam, sus crticos han


sealado el vnculo poltico que motivo en su creacin. La existencia de fosas
comunes evidencia sobre el legado en materia de violacin de los derechos
humanos, promovido en el perodo de la dictadura militar y, de igual forma
como consecuencia de los resultados obtenidos en la invasin norteamericana a
Panam en diciembre de 1989.

Estos desaparecidos en Panam, de ambas partes, constituyen un derecho -


deber para las autoridades panameas, sobre la labor de elaborar una Comisin
sobre la Verdad Histrica de Panam donde todas las vctimas de ambas
circunstancias tienen derecho a obtener una informacin clara y precisa, de los
hechos y circunstancias que rodearon tales actos, al igual que a recibir una
indemnizacin frente al dao causado.

Por su parte en Chile, la Comisin Nacional de Verdad y Reconciliacin


(CNVR) y la Corporacin Nacional de Reparacin y Reconciliacin (CNRR),
fueron creadas por gestin gubernamental; permitiendo que luego de un
esfuerzo investigativo de febrero de 1991, present un informe a la prensa,
calificndose este informe de escalofriante, donde se evidencia y resalta como
fueron ejercidos los crmenes motivados y ejecutados por el antiguo rgimen de
Augusto Pinochet, y de sus seguidores. An y a pesar de lo actuado; Pinochet
considera que incurri en tales actos como parte de la guerra interna 470 que
libraba contra la subversin.

Remitido el informe al Presidente Chileno Aylwin este anuncia que la no -


anulacin, de la Ley de Amnista, la cual haba sido creada para proteger a los
imputados de haber ejercido los ms graves crmenes; pero ante los hechos
horrorosos presentados en el presente informe, pide perdn a los familiares de
las vctimas 471 en nombre de todo el pas, sealando responsabilidad de la
sociedad entera por accin u omisin.

469 V. Informe de la Comisin de la Verdad de Panam. Formularios Continuos, S.A. Panam.


2002. Pg. 5
470 V. Nieto, Clara. Los Amos de la Guerra y la Guerra de los Amos. Ediciones Uniandes.

Colombia. 1999. Pg. 366.


471 Ibdem. Nieto Clara. Pg. 366.

229
Las consideraciones del ex dictador Pinochet se fundamenta en la doctrina de
seguridad nacional, que represent en nuestros pases, una fusin de las
polticas de defensa nacional con la seguridad interna, ante un enemigo nico:
el comunismo que para los Estados Unidos constitua el mayor peligro,
promoviendo no se hiciera ms extensivo, bajo la conformacin del fenmeno
del domin sobre la regin, planteada en determinados circunstancia por la
Doctrina Reagan.

El contenido sustantivo obtenido en los Informe de la Comisin de la Verdad


desarrollada en pases como Argentina, Chile, Paraguay, Uruguay, Panam,
Per, Colombia, Guatemala y el Salvador nos evidencian la conformacin de
violaciones graves y sistemticas, cometidas contra comunidades, por parte de
los aparatos de poder que detrs de las polticas de represin, incurrieron en las
peores violaciones de los derechos humanos, que ha sufrido la regin.

Hoy en da, es interesante observar como muchos gobiernos han reconocido el


grado de culpabilidad por accin y omisin de muchos crmenes cometidos en
estas pocas oscuras. A travs de la opinio juris communis, los Estados
manifiestan la conciencia jurdica universal de adoptar o aceptar la
jurisprudencia internacional, preciso de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH); ejemplo de ello, es el Caso de la Masacre de Plan de Snchez,
destacando este alto tribunal, que el gobierno Guatemalteco al sealar la
responsabilidad del Estado, en la violacin en masa de mujeres indgenas, y su
ejecucin extrajudicial por agentes del Estado, principalmente miembros del
Ejrcito Guatemalteco, permite un reconocimiento internacional del Estado, ante lo
actuado (cursivas nuestras).

Seala la Corte Interamericana de Derechos Humanos al respecto, que al existir


el reconocimiento de la responsabilidad internacional efectuado por el Estado,
constituye una contribucin positiva al desarrollo de este proceso y a la
vigencia de los principios que inspiran la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos. 472

Vase. CIDH. Caso Masacre Plan de Snchez. Sentencia de Fondo del 29 de abril de 2004.
472

Pg. 24.

230
De igual forma es importante destacar la opinin de la Corte Interamericana en
el Caso de la Masacre de la Rochela donde manifiesta que en caso de graves
violaciones de los derechos humanos, las obligaciones positivas inherentes a la
verdad exigen la adopcin de diseos institucionales que permitan que este
derecho se realice en la forma ms idnea, participativa y completa posible y
concreta y no enfrente obstculos legales o prcticos que lo hagan ilusorio 473.

Lo expuesto permite destacar como la emisin de leyes de amnista que no sean


acompaadas del establecimiento de Comisiones de la Verdad, no impedir la
jurisdiccin abstracta de la Corte Penal Internacional 474 sobre la situacin de
crisis a que tengan por objeto, muy al contrario de las que si van acompaadas
por informes de la verdad donde slo se lograra impedir la jurisdiccin
abstracta de la Corte Penal Internacional s existen elementos de garanta por el
Estado afectado que permitan juzgar por responsabilidad penal al imputado.

Esta inadmisibilidad creada en la emisin de normas auto - exculpatorias,


permite a los responsables impedir el avance de una investigacin y sancin por
la ejecucin de las ms grandes violaciones de los derechos humanos en la que
incurrieron. Tal es el caso de la tortura, ejecuciones sumarias, extralegales o
arbitrarias y de la desaparicin forzada, todas ellas prohibidas por instrumentos
internacionales que protegen los derechos humanos, as como tambin, el
derecho internacional humanitario.

De igual forma es loable sealar que an y a pesar de haberse hecho extensiva


la impunidad jurdica - procesal en muchos pases, a violadores de los derechos
humanos, a travs de la concesin de leyes de auto amnista, las vctimas de las
violaciones graves tienen derecho a una justicia imparcial, al igual que el
derecho a la verdad de lo sucedido y con ello a recibir una justa indemnizacin
y compensacin por el dao sufrido, sea como producto de una accin directa u
omisin cometida por el Estado.

Claro, est y muy importante es sealar que esta reparacin e indemnizacin


econmica a los afectados, debe proceder de los bienes patrimoniales del (los)

473 Vase. CIDH. Caso Masacre de la Rchela. Sentencia de Fondo del 11 de Mayo de 2007. Pg.
64.
474 Vase. Ossolo, Hctor. Reflexiones sobre el principio de complementariedad en el Estatuto

de Roma. Revista Espaola de Derecho Militar. N 82. Julio/Diciembre de 2003. Madrid -


Espaa. Pg. 64.

231
presunto responsable, luego de haber sido probado el ilcito, para as constituir
un ejemplo claro de que ninguna accin criminal cometida en la sociedad
internacional, contra cualquier persona tanto individual como colectiva debe
quedar impune, muy al contrario el responsable de tal ilcito debe ser
sancionado severamente, permitiendo as un claro ejemplo ante la humanidad
de que la ejecucin de estos hechos graves y notorios no deben ser tolerados
porque representan acciones inhumanas, y atentan contra intereses de la
comunidad internacional.

Seala al respecto Leonardo Filippini 475 que la doctrina y jurisprudencia de los


rganos de proteccin de los derechos humanos se ha consolidado, la necesidad
de otorgar a las vctimas y a sus familiares el derecho a conocer lo ocurrido. La
verdad debe encontrar su realizacin plena y no es subsidiaria necesariamente
de la suerte del proceso penal.

Comisin de Crmenes Internacionales en Amrica Latina

El delito de tortura

La prctica de tortura establecida a lo largo de la historia nos demuestra hasta


donde los seres humanos somos capaces de actuar en contra de otro a travs de
la conformacin de actos de barbarie. En 1948 a travs de la promulgacin de la
Declaracin Universal de los Derechos Humanos, se establece en su artculo 5,
la declaratoria de que nadie ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles
inhumanos o degradantes.

El sentido declarativo establecido en el Artculo 5 de la DUDH logra su


normatividad en 1975 a travs de la Declaracin sobre la Proteccin de todas las
Personas contra la Tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o
degradantes, y posteriormente la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o
Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, donde nos refiere con respecto a la
calificacin de la tortura como todo acto intencional cometido a una persona sea
fsico o mental, cuyo propsito o fin es la bsqueda de la informacin por parte
del perpetrador.

V. Filippini, Leonardo. Instituciones de la Justicia de Transicin y Contexto Poltico.


475

Compilado por Rettberg, Angelika. Op. Cit. Pg. 147.

232
Con respecto a la codificacin de los aspectos sustantivos de la calificacin de
los actos de tortura como un crimen internacional, los mismos encuentran su
disposicin en condenar los mismos en todas sus formas en una diversidad de
instrumentos internacionales con efectos hard law o soft law como son el
contenido de las reglas mnimas y procedimientos.

La Convencin Americana de Derechos Humanos sobre la calificacin del


presente acto nos seala en su artculo 5 numeral 2 476 que nadie debe ser
sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda
persona privada de libertad ser tratada con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano.

Los organismos cuya labor descansa la vigilancia y la observacin del respeto y


tutela de los derechos humanos por parte de los Estados legalmente instituidos,
son la Comisin Interamericana de Derechos Humanos y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

Sobre el particular cabe destacar las mltiples denuncias recibidas por la


Comisin Interamericana de Derechos Humanos como rgano de control, cuya
competencia descansa en evaluar las denuncias presentadas contra los Estados,
sobre los delitos de tortura, es especial cometidos durante la prolongacin de
los estados de excepcin.

La tortura segn nos seala Zovatto 477, parece ser dice la Comisin
Interamericana -, en algunos pases, una prctica usual en la investigacin de
toda clase de hechos, particularmente de aquellos que tocan el orden pblico o
la seguridad del Estado.

Por su parte en 1985, tiene su alcance normativo la promulgacin de la


Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. La
Convencin en su parte preambular nos refiere a la ejecucin de los mismos
como una ofensa a la dignidad humana y una negacin de los principios
consagrados en la Carta de la OEA y de igual forma de Naciones Unidas,

476 Vase. OEA. Documentos Bsicos en Materia de Derechos Humanos en el Sistema


Interamericano. Washington. 2006. Pg. 27.
477 Citado por Zovatto, Daniel. Ibid. Pg. 64.

233
constituyendo en consecuencia una abierta violacin a los derechos y libertades
humanas fundamentales.

La Desaparicin forzada de Personas

Uno de los grandes crimenes internacionales cometidos en Amrica Latina bajo


mandato de regmenes autoritarios fue la ejecucin de actos de desaparicin
forzada cometidos como las ms graves prcticas de actos de barbarie
cometidos contra seres humanos en la mayor parte civiles, cuyo delito haba
sido incurrir en adversar a estos dictadores, que bajo los esquemas de seguridad
nacional constituan el accionar de las fuerzas armadas hacia lo interno de la
sociedad.

Como expresa Blanc Altemir 478 el trmino desaparicin fue empleado por
primera vez a raz de la represin gubernamental desatada y aplicada a escala
masiva en varios Estados de Amrica Latina desde la segunda mitad de la
dcada de los setenta y con mayor intensidad durante toda la dcada siguiente.
A partir de estas fechas, el fenmeno de la desaparicin forzada o involuntaria
de personas se ha ido configurando como una poltica de Estado con el fin
primordial de perpetuar en el poder a regmenes instaurados por la fuerza, as
como intimidar y reprimir a la oposicin poltica de amplios sectores de la
poblacin.

Por su parte Zovatto 479 nos refiere que esta violacin cruel e inhumana de
derechos humanos tan fundamentales como el derecho a la vida, a la libertad y
a la seguridad e integridad del ser humano, coloca a la vctima en un estado de
absoluta indefensin, con grave violacin de los derechos de justicia, de
proteccin contra la detencin arbitraria y a un proceso regular. Su prctica
comporta asimismo una verdadera forma de tortura para los familiares y
amigos del desaparecido, quienes esperan meses y a veces aos alguna noticia
sobre la suerte de la vctima, agravado por la impotencia de no poderles brindar
asistencia, legal, moral y material.

478 La Violacin de los Derechos Humanos Fundamentales como Crimen Internacional. Ed. Cit.
Pgs. 335-336.
479 Los Estados de Excepcin y los Derechos Humanos en Amrica Latina. Ed. Cit. Pg. 63.

234
Esta prctica criminal constituida en el secuestro forzado de las personas a altas
horas de la noche cuya ejecucin conformaba la utilizacin de los mecanismos
de comunicacin y de vehculos oficiales sin placa, que no tuviesen algn
reconocimiento frente a cualquier prueba que vinculase la gravedad ante la
conformacin del delito propiciado. La expresin persona desaparecida
propiciaba a los familiares de los desaparecidos grandes dificultades al no
poder encontrar los cuerpos de las personas y poder probar la naturaleza de los
hechos graves cometidos contra la vctima.

Es por ello que la calificacin desaparicin forzada de personas y ejecucin


extrajudicial o arbitraria tiene mucha relacin con respecto a la naturaleza del
delito. En Amrica Latina, el asesinato de personas extrajudicialmente tena
como elemento principal la desaparicin de las vctimas en la ejecucin de estas
prcticas de terrorismo de Estado, que implementaron en su mayor parte las
dictaduras militares.

Abelln Honrubia 480 por su parte nos refiere sobre la calificacin de estos delitos
graves que el problema de las personas desaparecidas hay que referirlo, a la
desaparicin masiva y forzosa de personas oponentes a un determinado
rgimen poltico, llevada a cabo directa o indirectamente por autoridades del
Gobierno en el poder o por rganos de seguridad del Estado, al margen de todo
procedimiento legal y amparados en la negativa del gobierno a reconocer que
dichas personas estn bajo su custodia, o a establecer, o permitir ningn
procedimiento eficaz de investigacin para depurar las responsabilidades a que
hubiere lugar.

La Convencin Interamericana sobre la Desaparicin Forzada de Personas en su


artculo 3 destaca el compromiso de los Estados partes en adoptar disposiciones
legales necesarias para tipificar el delito de la desaparicin forzada de personas,
imponiendo en consecuencia, una pena, frente a la gravedad incurrida. De igual
forma, destaca el presente artculo que dicho delito debe ser considerado como
continuado o permanente, mientras no se hubiese establecido, el destino o
paradero de la vctima.

480 Abelln Honrubia, Victoria. Aspectos Jurdico Internacional de la Desaparicin Forzada de


Personas como Prctica Poltica de Estado. Homenaje al Profesor Octavio Prez Vitoria. Tomo
I. Espaa. 1983. Pg. 16.

235
La Corte Interamericana en el Caso Contreras y Otros481 nos indica que los
rganos estatales encargados de la investigacin relacionada con la
desaparicin forzada de personas, cuyos objetivos son la determinacin de su
paradero y el esclarecimiento de lo sucedido, la identificacin de los
responsables y su posible sancin, deben llevar a cabo su tarea de manera
diligente y exhaustiva.

Las Ejecuciones Sumarias o Arbitrarias

La prctica de privar de libertad a una persona bajo las condiciones de


ilegalidad e ilegitimidad ha sido una prctica recurrente por parte de quienes
tienen el control del poder a lo largo de la historia.

Blanc Altemir 482 sobre el particular nos refiere que las ejecuciones sumarias y
arbitrarias o extrajudiciales, no equivale a aceptar su equiparacin desde el
punto de vista jurdico, moral e incluso poltico. Las circunstancias pueden ser
muy variadas y van desde la ejecucin dictada por un tribunal especial o
militar, sin reconocimiento de las mnimas garantas jurdicas y procesales del
condenado, hasta las ejecuciones arbitrarias realizadas en el curso de los
operativos de las fuerzas de seguridad o por los denominados escuadrones de
la muerte que actan bajo la connivencia o instigacin de las mismas, a los
fallecimientos en prisin a consecuencia de torturas, de rigores carcelarios
equivalentes o malos tratos y la negligencia deliberada en la prestacin de
auxilios.

Sobre el contexto de la privacin ilegitima de la persona es importante sealar


que los mismos derivan en obstculos judiciales que conlleve en el privado de
libertad recurrir sobre la plena afectacin de sus derechos.

Mediante promulgacin de los estados de excepcin, los Estados incurren a una


serie de prcticas violatorias de los derechos humanos, como es el arresto, la
reclusin de personas en recinto secretos o la negacin de la presencia de estos
en los lugares de detencin pblico, el no sometimiento de los privados de
libertad ante una autoridad judicial, determinan en todo momentos la

Vase. CIDH. Caso Contreras y Otros. Sentencia de Fondo del 31 de Agosto de 2011. Pg. 55.
481

La Violacin de los Derechos Humanos Fundamentales como Crimen Internacional. Ed. Cit.
482

Pgs. 377-378.

236
conformacin de acciones consideradas como crmenes de lesa humanidad,
toda vez que es la vida humana, la que ha sido objeto de violacin grave.

Los efectos propiciados en el desarrollo de los conflictos como es el caso de


Argentina, Chile y Centroamrica muchas de las desapariciones forzadas tienen
como calificativo la ejecucin extrajudicial o arbitraria. Como bien plantea John
Dinges, en su obra Operacin Condor sobre todo el horror que implicaban las
ejecuciones, los cuerpos abandonados, los campos de concentracin y los
arrestos masivos representaban la cara visible de la represin 483.

La Corte Interamericana de los Derechos Humanos en el Caso que refiere a la


ejecucin extrajudicial de Myrna Mack 484 nos seala que en caso de violaciones
de los derechos humanos, las autoridades estatales, no se pueden amparar en
mecanismos como el secreto de Estado o la confidencialidad de la informacin,
o en razones de inters pblico seguridad nacional, para aportar la informacin
requerida por las autoridades judiciales o administrativas encargadas de la
investigacin o del proceso pendiente.

La impunidad jurdico material o procesal desarrollada en los pases que


vivieron perodos de regmenes de facto o dictaduras, cuya caracterstica
principal constituyo la planificacin e instigacin ante la realizacin de
conductas graves, consideradas crmenes de derecho internacional, como es la
desaparicin forzada de personas, la tortura y las ejecuciones extrajudiciales,
permitiendo en reiteradas jurisprudencia a la Corte Interamericana de Derechos
Humanos determinar en materia de violacin de una obligacin al Estado, por
haber incurrido en la omisin del ejercicio de Ius puniendi en la sancin y
castigo de los perpetradores.

Los distintos mecanismos de sancin establecidos en Amrica Latina, sobre la


responsabilidad de quienes cometieron por autora o participacin directa o por
instigacin y/o planificacin crmenes de derecho internacional, obtuvo en los
procesos de transicin hacia la democracia en Amrica Latina, determinadas

483 Vase. Dinges, John. Operacin Cndor. Una Dcada de Terrorismo Internacional en el Cono
Sur. Ediciones B Chile, S.A. 2004. Pg. 74.
484 Citado por Ortiz Moscoso, Arnoldo. Defensa y Acusacin en el mbito Iberoamericano: la

igualdad de armas como garanta en el proceso penal. Una perspectiva de la experiencia


guatemalteca. Vase. Mingarro Mart Luis y Otros. Iberoamrica y la Corte Penal Internacional.
Debates, Reflexiones y Preguntas. Coleccin Textos de Jurisprudencia. Colombia. 2006. Pg. 148.

237
garantas como el beneficio de no ser juzgados, detrs de la emisin de las leyes
de amnista, lo que constituyo en consecuencia que las vctimas sufrieran
producto de una impunidad jurdico procesal, el alcanzar una justicia
reparatoria, y evitar sentar en el banquillo de los autores directos, o por
coautora de la ejecucin de tan graves actos.

Los principales obstculos que enfrenta la jurisdiccin penal internacional,


deriva de la debilidad existente, en cuanto al mbito de la jurisdiccin penal de
los Estados. En Amrica Latina an a pesar de la existencia de un marco
jurdico que determina la tipicidad de determinados actos graves, como es la
Convencin Internacional sobre la Desaparicin Forzada de Personas
principal crimen promovido por los regmenes autoritarios establecidos en
Amrica Latina.

An a pesar de la dbil estructura jurdica establecida particularmente en los


pases que sufrieron estos traumas sociales, podemos destacar un avance de la
justicia de penalizar determinadas conductas graves al referir el contenido de la
Sentencia del Caso Alberto Fujimori 485, donde la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica del Per aborda sobre el establecimiento de la autora mediata a
aquellos casos donde el delito es realizado por el agente u hombre de atrs, a
travs de un intermediario material o persona interpuesta. De igual forma
dispone sobre la funcin de la autora mediata de hacer penalmente
responsable al autor real o intelectual de un delito, que ha sido cometido por
otra persona.

El crecimiento jurisprudencial desarrollado en pases como Argentina, Chile,


Panam, Per, Colombia y otros frente a la calificacin de determinadas
conductas graves consideradas crmenes de derecho internacional, ha
fortalecido el sistema judicial de nuestros Estados Latinoamericanos en los
ltimos aos. Los mecanismos de sancin del Estado a travs del ius puniendi se
ha fortalecido en los ltimos aos, al tipificar sancin sobre la calificacin de
delitos graves como la desaparicin forzada de personas, la tortura y
ejecuciones sumarias y arbitrarias, dando as la relevancia de los tribunales
internos al contenido sustantivo de los elementos que constituyen los crmenes
de derecho internacional.

485Vase. Corte Suprema de Justicia. Sala Penal Especial. Exp. N A.V. 19-2001. Sentencia sobre
el Caso Alberto Fujimori. Pg. 626.

238
El marco sustantivo del derecho penal internacional, en Amrica Latina debe
fortalecerse a travs de la promulgacin de una Declaracin Americana sobre
Responsabilidades Humanas, o la creacin de un Cdigo Penal Interamericano,
cuyo propsito sea unificar los criterios con respecto a los mecanismos de
sancin penal en la regin de las Amricas, determinando como consecuencia
sobre la calificacin de los crmenes de derecho internacional que quienes
cometan actos de barbarie, no concurran sobre el beneficio de la impunidad,
propio de haber planificado, instigado o ejecutado crmenes de derecho
internacional, que atentan contra principios fundamentales o normas jus cogens
del derecho internacional.

Por ltimo y para concluir es importante destacar, que a travs de la


conformacin de una Declaracin sobre Responsabilidades Humanas o de un
Cdigo Penal Interamericano, cuyo elemento sustantivo y procesal, permitir la
unificacin sobre la sancin penal ante quienes constituyan en actos
considerados crmenes de derecho internacional. De igual forma, es importante
incorporar como elementos considerados crmenes de derecho internacional
como es el genocidio, que quien constituya actos bajo la condicin de instigar o
planificar crmenes de carcter poltico, la calificacin del mismo en la figura
penal del genocidio. En Amrica Latina, el elemento poltico, constituyo una de
las ms graves acciones cuya sistematicidad en los mismos, marco la historia de
violacin de los derechos humanos, en nuestra regin.

La historia de eximente en materia de responsabilidad penal en los pases


latinoamericanos que sufrieron violaciones graves y sistemticas de los
derechos humanos, ha determinado en gran medida que el avance en los
procesos de transicin y de justicia restaurativa, an no logran el ejercicio de
una cultura de paz, que cohesione el tejido social de los pases que vivieron los
traumas colectivos, caracterizados por la persistente violacin de los derechos
humanos. Es responsabilidad de los Estados, en el marco de una justicia
retributiva, restaurativa, histrica y compensatoria, constituir en virtud del
ejercicio de ius puniendi la sancin a los responsables de haber constituido la
comisin de tan graves actos.

239
La Corte Penal Internacional en un Mundo en Cambio

Vctor Rodrguez Cedeo 486

La sociedad internacional y las relaciones entre los sujetos y actores que la


integran evolucionan constantemente, lo que incide de manera directa en la
transformacin, tambin constante, del Derecho Internacional y de los
mecanismos internacionales necesarios para hacer efectiva su normativa. La
adopcin del Estatuto de Roma, el 18 de julio de 1998, es el producto de un
proceso largo y complejo que permiti la adopcin de un texto con
caractersticas muy particulares. Adems de ser el texto constitutivo de una
organizacin internacional, el Estatuto de Roma es un Cdigo Penal
Internacional (Derecho material) y un Cdigo Procesal Penal Internacional
(Reglas procesales), completado por dos textos igualmente fundamentales
adoptados por los Estados Partes: Elementos del Crimen, una fuente jurdica
secundaria, que debe ayudar a la Corte en la interpretacin y aplicacin de los
artculos 6 a 8bis, relativos a los crmenes objeto de su competencia material; y,
por las Reglas de Procedimiento y Pruebas.

486 Abogado, Universidad Central de Venezuela, 1970. Diploma en Estudios Europeos del
Instituto de Estudios Europeos de Ginebra, 1974. Diploma Superior de la Universidad de Paris
II, Derecho Internacional Publico, 1979. Diploma del Instituto de Altos Estudios Internacional
de la Universidad de Paris (II), 1980. Funcionario Diplomtico de Carrera del Servicio Exterior
de Venezuela, 1966/2003. Embajador, Representante Permanente Alterno ante las Naciones
Unidas en Ginebra, 1997-2003. Presidente y Vicepresidente del Comit Ejecutivo del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), 1999-2001, Presidente de
la Comisin de Asuntos Jurdicos de la Organizacin Internacional del Trabajo (1999-2002) y
Presidente del Comite Jurdico de la Conferencia Internacional del Trabajo, 2002. Miembro de la
Comisin de Derecho Internacional de las Naciones Unidas (1997-2006). Relator Especial de la
CDI para el tema: Actos unilaterales de los Estados (1998-2006). Profesor en la Facultad de
Derecho de la Universidad Central de Venezuela, Postgrado en Derecho Internacional, 1983-
1984. Profesor invitado a la Universidad de Mlaga, 2003. Profesor invitado al Centro de
Estudios Euromediterrneaos, de Castejon. (Bancaja), Coordinador y Profesor en los Cursos de
Derechos Humanos auspiciados por la Organizacin Internacional para las Migraciones.
Universidad Interamericana de Managua (2004), Universidad del Rosario (2004), Universidad
de Dakar (2006). Publicaciones. La Corte Internacional de Justicia, un mecanismo de solucin de
controversias, Ed. Tierra de Gracia, Washington, 1994. Introduccin al estudio de la
competencia de la Corte Penal Internacional, del inicio del proceso y de la admisibilidad de un
asunto, Temas de Derecho Internacional, Vol. VII. Italgrfica, Caracas, 2002. Los Actos Unilaterales
de los Estados en Derecho Internacional: Los trabajos de codificacin en la Comisin de
Derecho Internacional, Anuario Mexicano de Derecho Internacional, 2003. Con Nicols Guerreo
Peniche.

240
A diez aos de la entrada en vigor del Estatuto y de la instalacin de la Corte
quisiera hacer algunos comentarios generales sobre tres temas que pueden ser
analizados a la luz de esas transformaciones. En primer lugar, me refiero al
Derecho Internacional Penal y sus fuentes (1); en segundo lugar, al principio de la
responsabilidad penal internacional del individuo y la no exoneracin por razones del
cargo y por el cumplimiento de rdenes superiores
(2) y al crimen de agresin, definido para satisfacer el principio de la legalidad,
siete aos despus de haber entrado en vigor el Estatuto, lo que supone el
examen de las relaciones de la Corte con el Consejo de Seguridad (3).

Introduccin

Sin duda alguna, el mundo ha cambiado. La consciencia humana ha igualmente


evolucionado y si ayer se aceptaban algunas conductas, como el recurso a la
fuerza para resolver las controversias internacionales, hoy se rechazan y se da
paso a un rgimen jurdico ms estructurado. Ante los hechos, especialmente
ante los conflictos internacionales y las crisis humanitarias, en todos los
tiempos, ms en pocas recientes, la consciencia humana reacciona y abre los
espacios para la evolucin de la normativa internacional y de los mecanismos
para controlar su efectividad lo que ha dado lugar a la creacin y el
fortalecimiento del Derecho Internacional Penal y a la creacin de rganos
jurisdiccionales penales internacionales, como la Corte Penal Internacional,
resumen del esfuerzo que busca la represin de los crmenes internacionales y
la erradicacin de la impunidad, en favor de la paz y de la seguridad
internacionales.

Sin pretender entrar en el examen histrico de la sociedad internacional y de las


relaciones entre los sujetos que actan en ella me asomo a ttulo introductorio,
en pocas lneas, a momentos que han marcado el cambio de rumbo de la
humanidad. Desde Westfalia hasta el perodo posterior a la guerra fra, la poca
de la globalizacin, normas y principios jurdicos han surgido, se han elaborado
o se han formado, para dar respuesta adecuada al principio ubi societas ibi ius, es
decir, en donde hay sociedad hay derecho; pero, se trata de un ordenamiento
acorde con las realidades, sobre todo cuando se trata de una sociedad con
componentes diversos como la internacional. El Derecho Internacional, como lo

241
dijo el tribunal militar de Nuremberg al momento de examinar el principio de
legalidad no es inmutable, se adapta sin cesar a las necesidades de un mundo
cambiante 487

Los conflictos han marcado siempre el rumbo de las relaciones internacionales y


la formacin del Derecho Internacional. En la antigedad, en Egipto, en Grecia
y ms adelante, en la Edad Media, sin que se pueda reconocer la existencia
entonces de una sociedad internacional estructurada, como la contempornea,
los conflictos y las polticas de dominacin y de expansin marcaban las
relaciones internacionales y, en consecuencia, las reglas que regulaban las
relaciones entre esas entidades, sin pretender tampoco afirmar que existiese un
Derecho Internacional igualmente estructurado. El descubrimiento de Amrica
marca una referencia fundamental en la formacin del Derecho Internacional,
especialmente, en relacin con los derechos humanos. Muestras de
preocupacin sobre la vida y la dignidad del hombre surgen durante el proceso
de colonizacin y las formas de relacin de entonces. La obra de Vitoria y de
Surez responde a las inquietudes de la poca. Muchos otros hechos, algunos
no vinculados directamente a las guerras o los conflictos pero s a la lucha por el
poder, estimulan el pensamiento jurdico que marca la evolucin del Derecho
Internacional a travs del tiempo: La obra de Gentili, Grocio, de Vattel es una
referencia obligatoria en la formacin y el estudio del Derecho Internacional.

La paz de Westfalia (1648) abre definitivamente el camino hacia el


establecimiento de una sociedad internacional organizada. Con los Tratados
suscritos al trmino de la Guerra de los Treinta Aos, los Estados europeos
rechazan su sumisin a los poderes de entonces, el Papado y el Imperio,
basndose en el principio de la igualdad soberana. La Paz de Westfalia es la
partida de nacimiento del sistema europeo de Estados 488 que prevalecer como
nico, aunque reducido y homogneo, adems, hasta el siglo XIX, cuando las
colonias de Amrica logran su independencia. Primero Estados Unidos, en
1776; mas tarde Hait, en 1804; luego las colonias espaolas, entre 1811 y 1821 y,
Brasil, en 1822. De una sociedad europea se transitaba entonces hacia una
sociedad ms amplia, una sociedad universal en la que los Estados eran los

*Jefe de la delegacin de Venezuela en las negociaciones para la adopcion del Estatuto de Roma,
ex Miembro de la Comisin de Derecho Internacional.
487 Sentencia del Tribunal Militar de Nuremberg, del 1 de octubre de 1916, p.233.

488 TRUYOL y SERRA, Antonio. La sociedad internacional, p.30, Ed. Alianza Editorial, Madrid,

2004.

242
nicos sujetos de Derecho Internacional, es decir, los nicos que participaban en
las relaciones internacionales y en la funcin normativa. Ese primer cambio
cuantitativo, aunque ciertamente no cualitativo, pues los nuevos Estados que se
incorporaban a esa nueva sociedad estaban ntimamente relacionados, histrica,
jurdica e ideolgicamente a sus antiguas metrpolis, permite una visin mas
amplia del Derecho Internacional.

Tras la derrota definitiva de Napolen, con el Congreso de Viena (1814-1815) se


inicia una etapa de colaboracin entre las grandes potencias europeas (Austria,
Francia, Gran Bretaa, Prusia y Rusia) que permitir una paz relativa por unas
cuantas dcadas, as como el desarrollo de algunos principios sobre cuestiones
de inters comn, como las relativas al Derecho fluvial, en particular, la libertad
de navegacin por los ros internacionales como el Rhin, el Mosela y el Main,
principios que serian recogidos en textos convencionales ulteriores que
regularn la navegacin en los ros, entre ellos el Danubio, a travs de la
Comisin creada en 1856, que da lugar a su vez, con el tiempo, a la creacin de
las organizaciones internacionales.

Algunos conflictos, caracterizados por la crueldad y la matanza, reflejo de la


mayor barbarie, han despertado la consciencia humana, marcando una pauta en
el desarrollo y la evolucin que tratamos de mostrar, para acercarnos a la
formacin de un Derecho Internacional Penal y a la creacin de la Corte Penal
Internacional. Limitndonos al siglo XIX, una referencia obligatoria, la batalla
de San Solferino, entre el ejrcito austraco y los ejrcitos de Napolen III y de
Cerdea, que despierta la consciencia y permite los primeros acercamientos al
Derecho Internacional Humanitario. Tras el horror de la batalla se plantean
nuevas normas para regular los excesos y se concluye la Convencin de
Ginebra, de 1864, relativa al mejoramiento de la suerte de los militares heridos
en los ejrcitos en campaa, particularmente, en relacin con la neutralidad de
las ambulancias y los hospitales militares, soldados heridos, regreso de
prisioneros, entre otros. La Convencin de 1864 marca el inicio de la formacin
del Derecho Internacional Humanitario, del Derecho de Ginebra, cuya violacin
constituye un crimen internacional, recogido en el Estatuto de Roma, como
veremos con ms detenimiento luego.

Tras San Solferino, la creacin de mecanismos e instituciones para suavizar el


impacto de las tragedias, en concreto, el Comit Internacional de la Cruz Roja,

243
inspirado por Henri Dunant 489 y Gustav Moynier a quien se le debe, a ste
ltimo, la idea de una jurisdiccin penal internacional cuando propone su
creacin en sus Comentarios al Convenio de Ginebra de 1864, para que en
forma imparcial procesara a los responsables de crmenes internacionales.
Moynier propuso entonces, por primera vez, la sancin penal en relacin con
un convenio internacional de Derecho Humanitario. El Institut de droit
international, en su sesin de Cambridge, de 1895, bajo la ponencia de Moynier y
de Edouard Engelhardt, consider el tema de la sancin penal que hay que
dar a la Convencin del 22 de agosto de 1864. En la resolucin adoptada
entonces se peda a los Estados Partes en la Convencin que elaboraran una
ley penal que considerara todas las infracciones posibles a la Convencin de
Ginebra. (Art. primero). Las condiciones no estaban dadas y la propuesta de
Moynier no tuvo xito. Esta iniciativa, sinembargo, sera recogida ms tarde en
la Convencin de Ginebra del 27 de julio de 1929 en cuyo artculo 28 se impone
a los Estados Partes, por primera vez, la obligacin reprimir en derecho interno
las infracciones a ciertas reglas de Derecho Humanitario.

Pero no ser sino a finales del siglo XIX y comienzos del XX, con las
Conferencias de Paz de La Haya de 1899 y de 1907, en las que participaron
Estados americanos y de otras regiones, que la sociedad internacional iniciar
su universalizacin formal. Las Conferencias de La Haya muestran, adems de
una ampliacin importante de la sociedad internacional, una visin ms
universal del Derecho Internacional. Se plantea, entre otras, un adelanto
determinante en el camino a la proscripcin del uso de la fuerza, con la
adopcin de la Convencin Drago-Porter, la segunda Convencin de La Haya
de 1907 490, en la que se intenta limitar, por primera vez, el uso de la fuerza
(art.1). La organizacin mundial avanza en el marco de un multilateralismo
concebido para garantizar la paz internacional y el progreso. Se abre el camino
hacia la Sociedad de Naciones y a las Naciones Unidas como instituciones
universales que sellarn esa organizacin.

Sin embargo, la sociedad internacional continu reducida y homognea hasta el


final de la primera guerra mundial, en 1918. El triunfo de la revolucin rusa en
1917 y el nacimiento de la Unin Sovitica marca una pauta de heterogeneidad

Sobre la batalla el Recuerdo de Solferino, de Henry Dunant., CICR, Ginebra, 1982.


489

490Convencin relativa a la limitacin del empleo de la fuerza para el pago de deudas


contractuales., adoptada tras las represalias ejercidas por Italia, Alemania y el Reino Unido para
obligar a Venezuela, en 1902, a pagar sus deudas con esos pases.

244
muy relevante en la estructura de la sociedad internacional y en las relaciones
internacionales que abre espacios a modelos polticos, econmicos y sociales
opuestos que luchan por una mayor presencia en el escenario internacional.
Unas relaciones tensas que prevalecern por dcadas, lo que por supuesto
incide en la evolucin del ordenamiento jurdico y de las instituciones
internacionales, aunque los estudiosos del Derecho, individuos y asociaciones,
no detienen sus reflexiones sobre el Derecho Internacional, especialmente en lo
que respecta al proceso de formacin del Derecho Internacional Penal y de la
creacin de un rgano jurisdiccional penal de carcter internacional, como las
realizadas por asociaciones cientficas como la Asociacin de Derecho
Internacional, la Unin Interparlamentaria y el Instituto de Derecho Penal
Internacional; as como otras iniciativas, la propuesta Bellot, en concreto, que
favorece la creacin de una Sala Penal dentro de la Corte Permanente de Justicia
Internacional y las reflexiones de juristas como Vespasien Pella 491. El Consejo de
la Sociedad de Naciones encarg a un grupo de expertos en la dcada de los
veinte que examinara la posibilidad de crear una corte penal que conociese los
crmenes contra el orden pblico internacional y el derecho de gentes universal,
tras los cual se adopt la Convencin contra el terrorismo, de 1937, que prevea
la creacin de una Corte Penal Internacional, texto que nunca entr en vigor.

Tras la primera guerra mundial, igualmente cruel, surge de nuevo la


preocupacin comn ante la barbarie y se plantea, por primera vez, la
responsabilidad penal internacional del individuo. Los crmenes no podan
quedar impunes. El castigo era necesario y as se refleja en el Tratado de
Versalles, especialmente, en el articulo 227, una frmula de compromiso de los
miembros de la Comisin de Responsabilidades, en el que las potencias
aliadas y asociadas acusan pblicamente a Guillermo II de Hohenzollern, ex
Emperador de Alemania por ofensa suprema contra la moral internacional y a
la santidad de los tratados, en concreto, por haber violado los tratados de
neutralidad de Blgica y Luxemburgo. El exEmperador no poda ser juzgado
por crmenes internacionales que para entonces no haban sido definidos en el
Derecho Internacional, por lo que la aplicacin del principio nullum crimen sine
lege o de legalidad habra impedido su condena. La solicitud de extradicin
presentada al gobierno de los Pases Bajos fue rechazada, por lo que el
exEmperador no fue procesado. Las condiciones no estaban dadas para un
avance mas determinado en lo que respecta al procesamiento de presuntos

491 La criminalit collective des Etats et le droit penal de lavenir , de 1926.

245
responsables de crmenes internacionales; pero, si bien no se logra el
enjuiciamiento del exEmperador surge el principio segn el cual un Jefe de
Estado puede ser considerado responsable por infracciones graves del Derecho
Internacional a la vez que se reconoce cierta subjetividad pasiva al Individuo,
en Derecho Internacional; y, el principio de la responsabilidad penal
internacional individual.

Mientras las tensiones internacionales continuaban ante una Sociedad de


Naciones dbil por la ausencia de una de las grandes potencias, se consolidan
principios fundamentales de Derecho Internacional, en particular, la obligacin
de no recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza para solucionar las
controversias que apenas habra sido hasta entonces objeto de dbiles
limitaciones. Las nuevas guerras, geogrficamente ms extensas y tcnicamente
mas devastadoras obligan a la comunidad internacional a considerar con mayor
inters la proscripcin definitiva del recurso a la fuerza, lo que se recoge ms
tarde, aunque todava en forma dbil, en el artculo 12 del Pacto de Sociedad de
Naciones, en el que se reconoce tcitamente que algunas guerras seguan siendo
lcitas. 492 Ser slo en 1928, ante las tensiones de entonces, que se adopta el
Pacto Briand-Kellog en el que se codifica la norma consuetudinaria 493 que vena
formndose y se prohbe formalmente el recurso a la fuerza y a la amenaza de
ella, a la vez que se hace nfasis en los conceptos de no agresin y de
mantenimiento de la paz, norma que ser definitivamente confirmada en el
artculo 2-4 de la Carta de las Naciones Unidas, en el que se establece que: ...en
sus relaciones internacionales (los Estados Miembros) se abstendrn de recurrir
a la amenaza o al uso de la fuerza .... La norma, vale recordar, ha sido
reiterada y precisada en Declaraciones ulteriores adoptadas en el seno de la
Asamblea General y por la jurisprudencia internacional que le ha reconocido

DAILLIER, FORTEAU y PELLET, Droit International Public, 8 edicin, p.1034, LGDJ, Paris,
492

2009.
493
Artculo 1: las Altas Partes Contratantes declaran solemnemente en nombre de sus naciones,
que condenan la guerra como medio de solucin de controversias internacionales y que desisten
de su uso como herramienta de la poltica nacional en sus relaciones mutuas. Artculo 2: las
Altas Partes Contratantes reconocen que el arreglo o la solucin de todas las controversias o
conflictos, cualquiera sea su naturaleza u origen, que pudieran surgir entre ellos, no deber
jams buscarse sino por medios pacficos.

246
como norma de Derecho Internacional general 494 e incluso el carcter de
imperativa del Derecho Internacional o del jus cogens. 495

Hasta la segunda guerra mundial el Derecho Internacional se preocupa


fundamentalmente de regular las relaciones entre los Estados sin que lo que
ocurriese dentro de ellos fuese de su inters. Las nuevas realidades exigen una
mayor flexibilidad del concepto, es decir, una apreciacin ms amplia de la
soberana que no ser, a partir de entonces y ms an hoy, una barrera para
impedir que cuestiones de inters comn, como el respeto de los derechos
humanos y la proteccin del medio ambiente, sean extradas de las
jurisdicciones internas para colocrseles en el mbito del inters internacional.

Poco despus de la creacin de las Naciones Unidas se pasa al perodo de la


guerra fra que afect las relaciones internacionales por varias dcadas. Las
negociaciones jurdicas sufren una parlisis relativa, a pesar de que se fortalece
el proceso de codificacin del Derecho Internacional, con la adopcin de las
Convenciones de Ginebra sobre Derecho del Mar y de Viena sobre los tratados
y las relaciones internacionales (Relaciones diplomticas, Relaciones consulares,
misiones especiales) en base a la labor de la Comisin de Derecho Internacional,
el rgano asesor de la Asamblea General, en esta materia.

En 1960 se produce un cambio estructural determinante en la sociedad


internacional, con la incorporacin de los nuevos Estados surgidos de el
reconocimiento y la aplicacin del derecho a la autodeterminacin, recogido en
la Declaracin sobre la concesin de la independencia a los pases y pueblos
coloniales, adoptada por la Asamblea General, el 14 de diciembre de 1960. La
universalizacin de la sociedad internacional crea nuevas divergencias en base
a las legtimas exigencias de los nuevos Estados de participar en igualdad de
condiciones en las relaciones internacionales y en la elaboracin del Derecho
Internacional, procesos en los cuales no haban participado hasta entonces,
para hacer de ese ordenamiento jurdico un Derecho universalmente aplicable,
en el que se reconozcan los intereses y las visiones necesariamente diversas, de
la comunidad internacional en su conjunto que surge entonces.

494Rec.CIJ.1986, prrafos 187 a 201.


495Decalracin de 1970 sobre los Principios....las relaciones ad mistad y de cooepracin entre
los Estados; la Declaracin de Manila, adoptada por la Asamblea General en.....

247
La sociedad internacional crece cuantitativamente a la vez que cualitativamente
con la presencia en las relaciones internacionales de las organizaciones
internacionales. Al lado de los Estados, iguales jurdicamente, aunque diversos
en cuanto a los niveles de desarrollo, que se relacionan en base a principios
claramente establecidos: la igualdad jurdica y la no injerencia en los asuntos
internos del Estado, entre otros, se fortalece el sistema multilateral. A las
organziaciones internacionales se les reconoce su cualidad de sujetos de
Derecho Internacional como lo hace la Corte Internacional de Justicia en su
Opinin Consultiva de 1949, sobre la Reparacin por daos sufridos al Servicio de
las Naciones Unidas, criterio que reitera ms tarde en su Opinin Consultiva
sobre la Licitud de la utilizacin de armas nucleares por un Estado en un conflicto
armado en la que seal que ...cree apenas necesario recordar que las
organizaciones internacionales son sujetos de derecho internacional... 496

Los cambios en la sociedad internacional, siempre tendientes a la constitucin


de una comunidad internacional, pese a la diversidad existente, permite el
reconocimiento de la subjetividad del Individuo en Derecho Internacional lo
que se traduce en el reconocimiento de sus derechos y en la atribucin de
obligaciones segn el Derecho Internacional: la responsabilidad penal
internacional del individuo, piedra angular de la justicia penal internacional y
de la Corte Penal Internacional, en particular, considerada antes, despus de
San Solferino y del Tratado de Versalles.

Pensar en un rgano jurisdiccional para conocer crmenes internacionales,


definir stos y lograr procesar a los responsables se mostraba imposible hasta
finales de los 80. La cada del muro de Berln, que simboliza el fin de la guerra
fra y de un perodo de confrontacin intensa que propici el armamento
nuclear y que incluso lleg a poner en peligro ms de una vez la paz y la
seguridad internacionales y, ms all, la existencia misma de la humanidad, da
paso a la globalizacin, una nueva forma de relaciones que caracteriza el
mundo de hoy y que no deja de ser de inters en el proceso que tratamos de
delinear.

La globalizacin se traduce en interdependencia en todos los mbitos. No hay


consenso en cuanto a su definicin, tampoco en cuanto a su alcance y menos
an en cuanto a sus efectos, pero es una realidad que no se puede

496 CIJ.Rec.1996, pp: 66 y 78, prr.25.

248
menospreciar, menos an ignorarse. Pareciera a veces que ese proceso que
involucra a la comunidad internacional en su conjunto y que impacta la vida
diaria del hombre, se escapa de las manos de ste. Lejos de ser indomeable, la
globalizacin exige control, para obtener de ella los mejores beneficios. Eso es
parte del debate poltico de hoy entre quienes consideran que la globalizacin
debe superarse con otros esquema de relacin entre los sujetos y actores que
operan en el mbito internacional; y quienes piensan que esa interdependencia
es positiva, favorable y que simplemente debe construirse o perfeccionarse en
consideracin de los intereses colectivos, es decir, del bien comn. Algunos la
aceptan, otros la rechazan. Pero es una realidad que determina el curso de las
cosas, de la economa, de la sociedad, del derecho mismo. No hay dudas de que
ella aporta soluciones al permitir a todos acceder a un espacio comn en
crecimiento; pero tambin es cierto que ella crea temores, sobre todos en los
ms vulnerables que temen ser sometidos por los mas poderosos.

La globalizacin incide, sin duda alguna, en la evolucin del Derecho


Internacional, en general. Las relaciones globalizadas han permitido, entre
otras, la conclusin de acuerdos que no era posible antes como el Acuerdo
mediante el cual se crea la OMC una de las consecuencias indirectas de la caida
del muro de Berln. La nueva realidad ha permitido igualmente el surgimiento
de nuevos actores, como la sociedad civil organizada y las empresas
transnacionales, a veces ms poderosas que muchos Estados, lo que incide en la
funcin normativa. Las ONG han venido participando cada vez mas y con
mayor influencia en este mbito, una vez exclusivo de los Estados,
especialmente en la proteccin de los derechos humanos y del medio ambiente,
por supuesto, de manera determinante, en las negociaciones para la creacin de
la Corte Penal Internacional, aunque no se hayan definido ni se entiendan en un
sentido nico. Muy activas durante el Comit Preparatorio previo a Roma, ms
tarde invitadas formalmente por el Secretario General de las Naciones Unidas a
participar en la Conferencia Diplomtica de Roma. 497. La Coalicin por la Corte
Penal Internacional (CCPI), una red de ms de 2000 organizaciones no
gubernamentales reunidas en su seno, particip en el proceso de creacin y lo
sigue haciendo muy activamente con el objetivo de fortalecer la cooperacin
con la Corte y abogar por una institucin justa y efectiva. En al reunin de
Kampala, el grupo intergubernamental jug un rol importante en el proceso de

497 Resolucin 52/160, de 1997.

249
negociaciones sobre el artculo 8bis relativos al crimen de agresin y los
artculos 15 bis y 15 ter, que veremos mas adelante.

La transformacin de la sociedad internacional y de las relaciones


internacionales se refleja en las coincidencias entre los Estados, acerca de los
intereses comunes que van apareciendo a lo largo del siglo XX, aunque antes
haba ya ciertos rasgos que permitan ver que algunos asuntos podan ser
abordados y resueltos por los Estados, en forma consensuada. Sin embargo, es
ahora y quizs en el contexto de esa nueva forma de relacin, que se traduce en
interdependencia y que exige mayor solidaridad, que el hombre toma
consciencia, como nunca antes, de las realidades y de la necesidad de enfrentar
los problemas comunes que afectan la vida humana y la del planeta. Los
problemas comunes, como la proteccin de los derechos humanos y del medio
ambiente; la lucha contra el terrorismo y la necesidad de erradicar la impunidad
por crmenes internacionales, entre otros, permiten el surgimiento de principios
que van a marcar esa tendencia hacia la constitucin de una verdadera
comunidad internacional, un proceso inacabado que se muestra difcil de
detener. Es cierto que no se puede hablar hoy de la existencia de una
comunidad internacional como entidad sociolgica, basada en la solidaridad y
en los intereses y los sentimientos comunes, que deja de lado los intereses
individuales de los Estados, pero si se puede afirmar que se transita hacia ese
nuevo estadio. La humanidad entera es un concepto de referencia constante que
implica que la comunidad va ms all de los Estados. Se plantea incluso hoy la
subjetividad de la comunidad internacional pero, desde luego, concluir que
tiene una verdadera titularidad jurdica no sera realista, a pesar de que se hace
referencia a ella en instrumentos jurdicos internacionales, como las
Convenciones de Viena sobre el Derecho de los Tratados. En todo caso la
sociedad en trnsito en la que nos encontramos va incorporando diversos
elementos que atienden, de manera preferente, a intereses compartidos y
comunes de los Estados y de los dems sujetos de Derecho Internacional. 498

El hombre ha tomado consciencia de la necesidad de la paz internacional, del


progreso en base al esfuerzo conjunto, del respeto pleno de los derechos
humanos y de la vida y de la dignidad, tambin de la imperiosa necesidad de
erradicar la impunidad, establecer un orden jurdico completo y eficaz y un

DIAZ BARRADO, Cstor Miguel. El Derecho Internacional del tempo presente, p. 200, Ed.
498

Universidad Rey Juan Carlos, Madrid, 2004.

250
sistema de mecanismos efectivos que permitan el castigo de los autores de
crmenes internacionales. El hombre parece haber decidido que la solidaridad y
la vida en comunidad, para enfrentar los retos principales, es un imperativo. O
nos salvamos juntos o desaparecemos juntos. 499

El Derecho Internacional evoluciona pari passu de la sociedad y las relaciones


internacionales. La respuesta a esas realidades incide en su concepcin. El
voluntarismo, basado en la igualdad de los Estados y en la soberana, entendida
ella en su forma clsica, considera que las normas jurdicas que vinculan a los
Estados provienen slo de la voluntad de stos, tal como lo afirma la Corte
Permanente de Justicia Internacional (CPJI), en 1927, en su Decisin en el Caso
Lotus, cuando concluye en que: El derecho internacional regula las relaciones
entre Estados independientes. Las normas jurdicas que vinculan a los Estados
proceden de la voluntad de stos, voluntad manifestada en convenciones o en
usos generalmente aceptados como que consagran principios de derecho y
establecidos con miras a solucionar la coexistencia de estas comunidades
independientes o en la bsqueda de objetivos comunes. Las limitaciones de la
independencia de los Estados no se presumen. 500

El voluntarismo comienza a ceder ante el objetivismo, basado quizs en la


solidaridad y en la necesidad de un orden pblico internacional. Para muchos,
los Estados no pueden estar obligados por normas que no han consentido, pero
la realidad es que el cuerpo social internacional ha siempre impuesto su
voluntad, incluso a los Estados disidentes. 501 Durante el perodo de la guerra
fra los Estados socialistas y los del tercer mundo compartan o justificaban la
tesis voluntarista; pero la realidad es que despus del fin de este perodo, tras la
desaparicin del mundo comunista, la doctrina favorece el objetivismo. Los
valores universales se imponen, los derechos humanos, el medio ambiente, la
democracia no obedecen mas a la lgica del acuerdo 502.

499 Rabindranath Tagore, 13 marzo de 1921, ref. de M. Bedjaoui en Curso cit., Vol.II, p.492.

500 CPJI, Serie A, No. 10, p.18.


501 QUADRI, Rolando. Le fondement du caractere obligatoire du droit international public,
RCADI, 1952, Vol.I, pp: 579-633.
502 LAGHMANI, Slim, La volont des Etats est-elle ancore au fondement du droit inernational?

Cursos Euromediterraneos de Derecho Inernacional, vol.XI/XII, p.78, 2007-2008.

251
El Derecho Internacional deja de ser entonces estrictamente voluntarista, en
favor de una concepcin objetivista, al aceptar la formacin de normas de
inters comn, un orden pblico internacional en particular que, desde luego,
carece hoy de la solidez necesaria, dada la estructura misma de la sociedad
internacional. De un Derecho Internacional para Estados, el Derecho
Internacional se construye principalmente para el hombre y la humanidad, para
proteger sus derechos y la dignidad y garantizar el futuro y de all el
fortalecimiento del orden jurdico internacional penal y la creacin de rganos
para la represin de los crmenes de trascendencia internacional, como la Corte
Penal Internacional.

El concepto de orden pblico se plantea, las normas imperativas de derecho


internacional o del jus cogens son reconocidas, as como las obligaciones erga
omnes. Una evolucin tambin en cuanto a la aceptacin de una interpretacin
ms amplia del artculo 38 del Estatuto de la CIJ en el que se enuncian las
fuentes principales de Derecho Internacional. Surgen y se fortalecen principios
igualmente fundamentales que regulan las relaciones internacionales: la
cooperacin y la solidaridad internacionales, que permiten nuevos conceptos
jurdicos que responden a las nuevas realidades: comunidad internacional,
patrimonio comn de la humanidad.

En la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 se


reconoce la existencia de las normas imperativas de Derecho Internacional o del
jus cogens. En el articulo 53 de ella se le define como una norma aceptada y
reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como una
norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por
una norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo
carcter. Se trata de normas inderogables, no fciles de definir pero que
responden al concepto de comunidad internacional y de los intereses
superiores. Normas de naturaleza superior que obliga no solamente a los
Estados, sino a las organizaciones internacionales, como lo reconoce el Tribunal
de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, cuando afirma que el
derecho internacional permite considerar que existe un lmite al principio
obligatorio de las resoluciones del Consejo de Seguridad: ellas deben respetar
las disposiciones perentorias fundamentales del jus cogens. 503

503 Decisin del 21 de setiembre de 2005, T-306/01.

252
La doctrina y la jurisprudencia internacionales han determinado que ciertas
obligaciones son de naturaleza superior o del jus cogens. En el caso Furundzija, la
Sala de Primera Instancia del tribunal para la antigua Yugoslavia consider que
el rechazo universal que supone la tortura da lugar a una serie de normas
convencionales y consuetudinarias que tienen un lugar elevado en el sistema
normativo internacional, un lugar comparable al de otros principios como la
prohibicin del genocidio, de la esclavitud, de la discriminacin racial, de la
agresin, de la adquisicin de territorios por la fuerza y de la supresin por la
fuerza, del derecho a la autodeterminacin de los pueblos. La prohibicin de la
tortura presenta rasgos importantes que comparte con otros principios
generales de proteccin de los derechos humanos, su naturaleza de obligacin
erga omnes y su valor de jus cogens. En razn de la importancia de los valores
que protege este principio se ha convertido en norma imperativa o del jus
cogens, es decir, una norma que se sita en la jerarqua internacional por encima
del derecho convencional e incluso de las normas de derecho consuetudinario
ordinario. La consecuencia mas importante es que los Estados no pueden
derogar este principio mediante tratados internacionales, de costumbres locales
o especiales e incluso por reglas consuetudinarias generales que no tienen el
mismo valor normativo. 504

El cese de la violacin de una norma del jus cogens y la reparacin debida puede
ser reclamada no solamente por el Estado directamente afectado, sino por
cualquier Estado, capacidad que se traduce en la posibilidad de ejercer una
actio popularis 505 , como se plantea en las Convenciones de Ginebra de 1949 sobre
el Derecho Internacional Humanitario, lo que refleja un avance importante,
favorable al Derecho Internacional Penal y a los tribunales internacionales.

Surge tambin el concepto de obligaciones erga omnes, es decir, las obligaciones


que tienen los Estados hacia la comunidad internacional. En 1970 la CIJ, en el
Caso de la Barcelona Traction introdujo el concepto de obligaciones erga omnes,
obligaciones que van ms all de las relaciones recprocas entre los Estados. Las
obligaciones erga omnes, dice la Corte, emanan del Derecho Internacional

504 T-95-17/1-T, Decisin de la Sala de Primera Instancia, del 10 de diciembre de 1998,


paragrafos143-157.
505 En el Diccionario de Derecho Internacional, Ed. El Nacional, Caracas, 2012, se le define como

accion o demanda en la cual se pretende la reivindicacion de un derecho atinente a la


comunidad internacional como un todo, sin que exista un legitimo interes propio por parte del
demandante en hacer valer tal derecho.

253
contemporneo, de la determinacin ilcita de los actos de agresin y de
genocidio, tambin de los principios y normas relativos a los derechos
fundamentales de la persona humana, incluida la proteccin contra la prctica
de la esclavitud y de la discriminacin racial. Algunos de esos derechos de
proteccin se han integrado al derecho internacional general (...) otros surgen
de instrumentos internacionales de carcter universal o cuasi universal. 506

Las nuevas realidades inciden tambin en una consideracin ms amplia de las


fuentes de Derecho Internacional enunciadas en el artculo 38 del Estatuto de la
CIJ antes referido. Nuevas fuentes, como las resoluciones de las organizaciones
internacionales y los actos unilaterales de los Estados, estos ltimos objeto de
una ardua labor en la Comisin de Derecho Internacional, durante una dcada,
que adopta una serie de principios reguladores de su funcionamiento que
reflejan esa evolucin a la que nos referimos, del Derecho Internacional, en
particular, del Derecho Internacional Penal. 507 Aunque, es cierto, que el sistema
internacional de prouduccin de normas contina siendo fundamentalmente
descentralizado y que ningn rgano, ninguna institucin, ha sido investida
especificamente para fabricar y modificar el derecho. 508

Las circunstancias polticas y la gravedad de los hechos permite una accin mas
consensuada del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas que tiene la
facultad de adoptar decisiones en el marco del Captulo VII de la Carta y de
crear tribunales penales ad hoc para conocer la realizacin de crmenes
internacionales, aunque algunos pocos hayan cuestionado su legitimidad. Las
decisiones del Consejo adoptadas en virtud del Captulo VII de la Carta,
relacionadas con el mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales,
son vinculantes segn lo establece el artculo 25 de ese mismo texto, en el que se
prescribe que: los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y
cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta. 509

506Decisin del 5 de febrero de 1970, (2a fase), Rec. CIJ, 1970, p. 32, 34.
507 Ver Conclusiones de la CDI en el 2006 y la Definicin en la Enciclopedia de Derecho
Internacional, EPIL, RODRIGUEZ CEDENO, Victor y TORRES CAZORLA, Mara Isabel. 2007.
TORRES CAZORLA, Mara Isabel, Los Actos Unilaterales de los Estados, tecnos, Madrid, 2010.
508 PELLET, A. : L'adaptation du droit international aux besoins changeants de la socit

internationale (confrence inaugurale, session de droit international public, p.22. RCADI,Vol.


329 (2007)
509 La obligacin que emana del artculo 25 se extiende a Estados no Miembros, tal como se

deduce de la prctica del Consejo iniciada por el Secretario General de la Organizacin en


relacin con Katanga. En el contexto de las crisis de Irak el Consejo decidi que todos los

254
La Corte Penal Internacional, relacionada formalmente con las Naciones
Unidas, comparte objetivos e intereses comunes que inciden de alguna manera
en el ejercicio de su competencia, como veremos luego, al analizar el crimen de
agresin y las condiciones para el ejercicio de su jurisdiccin.

Las resoluciones adoptadas por el Consejo de Seguridad, por la cual se crean


tribunales internacionales, en particular los creados para la antigua Yugoslavia
y Ruanda, son fuentes jurdicas que el rgano judicial deber tomar en cuenta al
momento de decidir. El Tribunal para la antigua Yugoslavia creado para el
enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del derecho
internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia a partir
de 1991 (...) se regir por las disposiciones del presente Estatuto como se seala
en su parte preambular. En dicho Estatuto se define su competencia espacial
(Artculo 1 y 8), su competencia material (Artculo 2 a 5), su competencia
personal (Artculos 6 y 7), as como, tambin, las reglas procesales que habrn
de guiar las actividades del tribunal. Son fuentes incuestionables de derecho
que el tribunal deber considerar al momento de decidir.

El proceso que condujo a Roma no fue fcil. Los acuerdos de las potencias
vencedoras despus de la segunda guerra mundial muestran un importante
progreso en el proceso de creacin de una Corte Penal Internacional. Ms tarde
se reconocen los Principios desarrollados por los Tribunales de Nuremberg y de
Tokio. 510 Luego se le confa a la Comisin de Derecho Internacional la
formulacin de esos Principios y la redaccin de un Cdigo de Crmenes contra
la Paz y la Seguridad de la Humanidad. 511 Aos ms tarde la Asamblea General
adopta la resolucin 260 (III) B, el 9 de diciembre de 1948, en la que se pregunta
a la CDI s era posible y deseable crear un rgano judicial internacional para

Estados... adoptaran las sanciones que decide en virtud del artculo VII y exhorta a todos los
Estados, incluso los no miembros de las Naciones Unidas, a que acten en estricta conformidad
con las disposiciones de la resolucin... Resolucin del Consejo de Seguridad 661(1990),
prrafos 3,5 y 7 de la parte dispositiva y en el caso de la antigua Yugoslavia decidi insta a
todos los Estados , incluidos los que no son Miembros de las Naciones Unidas (...) a que ecten
estrictamente en conformidad con las disposiciones de la resolucin ... Y a todos los Estados
que informen al Secretario General... Resolucin del Consejo de Seguridad 757 (1992), prrafos
3 y siguientes y 11 y 12 de la parte dispositiva.

510 Recogidos en la resolucin 95 (I), del 11 de diciembre de 1946


511 Resolucin 177 (II), el 21 de noviembre de 1947,

255
juzgar a las personas acusadas de genocidio y de otros crmenes. Los resultados
respondieron al estado de las tensiones entre el este y el oeste. Ningn avance
en la elaboracin del Cdigo, tampoco en la creacin de un tribunal penal
internacional. 512 Entre 1950 y 1954 la Comisin examin el tema, design
Relatores Especiales, pero finalmente, en 1954, mediante la resolucin 898 (IX),
la Asamblea decidi postergar el tema hasta tanto se avanzase en la definicin
de la agresin y en el Cdigo de delitos contra la paz y la seguridad de la
humanidad. En 1957 la Asamblea General confirma su posicin y el tema se
aplaza hasta que se considerasen esos temas. Ms adelante, en 1983, la CDI
conoci el primer informe sobre el Cdigo y se consider entonces que un
instrumento de esta naturaleza sera inoperante si no se acompaase de
sanciones y de una jurisdiccin penal competente.

Pero antes se haba concretado una idea en un instrumento internacional


fundamental del Derecho Internacional Penal. En 1948 se adopta la Convencin
sobre el genocidio considerado desde entonces un crimen internacional, en el
que se prev en forma expresa la creacin de un tribunal penal internacional
para conocerle, en concreto, en su artculo IV en el que se establece que las
personas acusadas de genocidio o de uno cualquiera de los actos enumerados
en el artculo III, sern juzgadas por un tribunal competente del Estado en cuyo
territorio el acto fue cometido, o ante la corte penal internacional que sea
competente respecto a aquellas de las Partes contratantes que hayan reconocido
su jurisdiccin.

En 1989, el gran avance en el proceso que conduce a Roma y a Kampala, esta


vez en el contexto de la lucha contra el trfico ilcito de estupefacientes. La
Asamblea General solicit entonces a la CDI que considerase al momento de
estudiar el proyecto de Cdigo, el tema de la creacin de una Corte Penal
Internacional u otro mecanismo de justicia penal internacional para que
conociese los crmenes que trataba el Cdigo. Finalmente, en 1994 la CDI
aprob el proyecto de Estatuto de un tribunal penal internacional y lo envi a la
Asamblea a la que solicitaba que convocase una Conferencia de
Plenipotenciarios para que adoptase el Estatuto. Al mismo tiempo, el proyecto
de Cdigo sera aprobado por la CDI, en 1996, un texto que se dejar

Se crea un Comit ad hoc por la Asamblea General (Res.489 (V), del 12 de diciembre de 1950).
512

Por resolucin 687n (VIII) del 5 de diicmebre de 1952 se crea otro Comit de Expertos para
exmainar estos temas.

256
formalmente de lado en las negociaciones pero que servir de referencia
constante al momento de definir y precisar los crmenes internacionales durante
las negociaciones que condujeron a Roma.

En el camino a la Corte se vive un perodo de relativa distensin poltica. Un


inters comn: enfrentar el conflicto que se inicia en la antigua Yugoslavia 513 y
meses ms tarde, en Ruanda 514, por otras razones, adems, en un contexto
interno, este ltimo, que abren el espacio a la creacin de tribunales
internacionales especiales para conocer los crmenes cometidos en esos
conflictos, lo cual permite avanzar en la represin de los crmenes
internacionales que hasta finales de la guerra fria era exclusivamente
nacional 515.

Se trata de rganos jurisdiccionales penales con una competencia limitada


territorialmente; pero, distintamente a la Corte Penal Internacional, no es
complementaria sino prioritaria o concurrente, como se precisa en el Art.9 del
Estatuto del Tribunal para la antigua Yugoslavia 516. Tambin difieren de la
Corte Penal Internacional, creada mediante un tratado internacional, el Estatuto
de Roma del 17 de julio de 1998, y del Tribunal Especial para Sierra Leona,
creado mas tarde, en el ao 2000, no en base a una resolucin de Consejo de
Seguridad, aunque se haya fundado en la resolucin 1351, del Consejo de
Seguridad, sino de un Acuerdo bilateral concluido entre Naciones Unidas y el
gobierno de Sierra Leona. Las jurisdicciones creadas para Cambodia y el
Lbano 517 son tambin particulares. No son creadas por el Consejo de
Seguridad; se trata de la internacionalizacin parcial de la justicia
(internationalised domestic tribunals), de tribunales hbridos, que funcionan
tambin dentro de ese amplio esquema de justicia internacional concebido para
conocer crmenes internacionales cometidos en determinados momentos.

513Resolucin del Consejo de Seguridad 827, del 25 de mayo de 1993.


514Resolucin del Consejo de Seguridad 955, del 8 de noviembre de 1994.
515 VERHOEVEN, J. : Considrations sur ce qui est commun. Cours gnral de droit

international public (2002), p: 415, RCADI , Vol. 338 (2008).


516 El Tribunal Internacional y los tribunales nacionales tendrn jurisdiccin concurrente para
enjuiciar a las personas que hayan cometido violaciones graves del derecho internacional
humanitario en el territorio de la ex Yugoslavia a partir del 1 de enero de 1991...Doc S/25704,
Informe del Secretrio General,
517Creado en virtud de un acuerdo entre Naciones Unidas y Libano, en vigor mediante
resolucin 1757 del Consejo de Seguridad del 2007. El mandato del tribunal es castigar a los
responsables del crimen del primer ministro de Libano, Rafik Haridi, segn el derecho libanes.

257
Algunos tribunales, distintamente, son nacionales pese a sus funciones. Es el
caso de la Sala de crmenes de guerra de la Corte de Bosnia y Herzegovina (War
crime Chamber of State Court of Bosnia and Herzegovina) que forma parte del
sistema bosnaco de justicia. El hecho de que participen jueces internacionales
no le da el carcter de hbrido ni de internacional a esta Sala. Debemos excluir
tambin el tribunal especial para Irak creado tras el derrocamiento de Sadam
Hussein, tambin en base a la legislacin interna, para conocer crmenes
internacionales. Estos antecedentes allanan el camino hacia la creacin de la
Corte Penal Internacional, mientras se fortalece el principio de la jurisdiccin
universal que refleja un avance importante en la lucha contra la impunidad,
cuando algunos Estados pretenden ejercer su jurisdiccin sobre determinados
crmenes, incluso si no existe un vnculo territorial o personal.

La Corte Penal Internacional es una instancia complementaria de las


jurisdicciones internas 518 que solamente podr actuar cuando los tribunales
nacionales no puedan o no tenga la intencin de hacerlo. Distintamente a lo
planteado en los tribunales especiales para la antigua Yugoslavia 519 y para
Ruanda 520, cuyas competencias son prioritarias, la Corte Penal Internacional
funciona en base al principio de la complementariedad lo que significa que la
Corte slo podr actuar cuando el Estado no puede procesar a los presuntos
responsables, porque las estructuras del mismo no funcionan, lo que es
frecuente en los casos de guerras devastadoras; o, cuando los rganos judiciales
penales internos no actan debidamente, es decir, falta de voluntad o
incapacidad. La falta de voluntad, segn lo seala la Oficina del Fiscal de la
Corte, de 2003 521, sera, por ejemplo, el abandono de los procedimientos
nacionales, para proteger al presunto responsable; igualmente, los retardos
injustificados para dar inicio a los procedimientos o la ausencia de
independencia o imparcialidad de los rganos de investigacin. No basta con
que el Estado abra simplemente una investigacin; ella debe ser iniciada con la
intencin autntica de inculpar a los verdaderos responsables. Lo importante es,
para poder establecer la buena voluntad del Estado, que los sospechosos sean

518 El prrafo preambular 9 del Estatuto de Roma seala que Decididos (...) a establecer una
Corte Penal Internacional de carcter permanente, independiente y vinculada con el sistema de
las Naciones Unidas que tenga competencia sobre los crmenes ms graves de trascendencia
para la comunidad internacional en su conjunto.
519 Artculos 8 y 9 del Estatuto. Afirmado por el Tribunalen el caso deTadic IT-94-1-T, 1995.

520 Artculos 9 y 10 del Estatuto.

521 Paper on some policy issues, sept. 2003.

258
buscados y las pruebas, incluso las declaraciones, sean conservadas. 522 Por su
parte, la falta de capacidad se manifiesta cuando el Estado de que se trata est
en tal grado de desorganizacin o de caos que no puede iniciar un proceso.
Ambas situaciones, que favorecen la impunidad, permiten a la Corte ejercer su
jurisdiccin. Ello no significa que se establezca entre la Corte y los rganos
nacionales una suerte de competencia para iniciar y realizar procesos. En la
prctica se ha reconocido primaca a los tribunales nacionales. La Oficina del
Fiscal de la Corte ha elaborado el criterio de la complementariedad positiva,
que busca estimular a los tribunales nacionales para actuar y conocer crmenes
internacionales. 523

1. El Derecho Internacional Penal: normas y principios

La primera cuestin que debe destacarse en relacin con la creacin y la


existencia de un rgano jurisdiccional penal internacional que conocer los
crmenes internacionales de mayor trascendencia, como la CPI, es que hay un
derecho material especfico: el Derecho Internacional Penal, es decir, un
conjunto de normas, algunas consuetudinarias otras convencionales; y de
principios igualmente especficos que regulan la conducta del individuo.

El Derecho Penal exclusivamente nacional ha venido adquiriendo


progresivamente una dimensin internacional. El surgimiento y la reafirmacin
de normas y principios jurdicos, la creacin de mecanismos jurisdiccionales
internacionales y la mayor actividad de los rganos jurisdiccionales penales
internos para garantizar la eficacia de ese ordenamiento evidencia la presencia
del Derecho Penal en el orden jurdico internacional.

El Derecho Penal Internacional reposa sobre la coordinacin de los rganos


internos de justicia. Se le puede definir como el conjunto de normas que regula
la incriminacin y la represin de infracciones que presentan un elemento
extranjero, es decir, que tienen un origen internacional. El elemento extranjero
significa que el problema penal nacional est en contacto con un orden jurdico
extranjero que resulta generalmente de la nacionalidad del autor o del carcter
extraterritorial de la infraccin. El origen internacional de la incriminacin o de

522 DELMAS-MARTY, Mireille. La CPI et les interactions entre droit international pnal et droit
penal interne en la phase douverture dun processus, In Coloquio International, Quel droit
international pour le 21e siecle ? SANDOZ, Yves. Cit. P.164.
523 OTP, Informal Expert Paper , the principle of complmentarity in practice,

259
la represin se refiere a sus fuentes convencionales o consuetudinarias
internacionales. A veces oponemos el Derecho Penal Internacional (normas
precitadas de origen interno) al Derecho Internacional Penal (normas precitadas
de origen internacional) 524. El Derecho Penal Internacional es mas
precisamente la rama especializada del derecho penal que tiene en cuenta la
presencia de un elemento extranjero relevante en el mbito de aplicacin de la
norma penal 525.

El Derecho Penal Internacional debe distinguirse, y no por meras razones


acadmicas, del Derecho Internacional Penal. Se trata de dos disciplinas
distintas que regulan cuestiones diferentes, aunque puedan tener elementos
comunes. Ambas disciplinas consideran los delitos y crmenes en relacin con
jurisdicciones nacionales distintas. Se trata, pues, de dos ordenamientos
jurdicos distintos y separados, pero obligados, por coherencia, a la bsqueda
de soluciones concertadas y coordinadas. 526

La doctrina presenta calificaciones diversas del Derecho Internacional Penal:


Derecho Penal Internacional nuevo, Derecho Penal interestatal, Derecho Penal
universal e incluso Derecho Penal supranacional. Para algunos autores el
Derecho Internacional Penal resulta de una convergencia entre dos disciplinas
jurdicas diferentes que han emergido y se han desarrollado por diferentes vas
para ser complementarias y coexistentes: ellas son los aspectos de derecho penal
del Derecho Internacional y los aspectos internacionales del derecho penal
nacional 527 Las definiciones que facilita la doctrina muestran, en todo caso, que
ambos conceptos estn ntimamente vinculados entre s, pero que en realidad
constituyen ramas distintas, con caractersticas, fuentes y reglas procesales
propias.

La expresin Derecho Internacional Penal se refiere al grupo de normas


internacionales que tienen la funcin de definir y sancionar los crmenes
internacionales, de imponer a los Estados la obligacin de procesar y de castigar

524 Dictionnaire de Droit International Penal, Termes choisis, LA ROSA, Anne-Marie, PUF, Paris,
1998.
525 RODRIGUEZ CARRION, Alejandro J, art.cit. p....

526 RODRIGUEZ CARRION, Alejandro J. Art.cit, p. 564

527 BASSIOUNI, M.C, Characteristics of International Criminal Law Conventions, en


International Criminal Law, Vol.I, p.1, New York, 1989.

260
a los autores y, en fin, de dictar las reglas para la instauracin y el desarrollo a
nivel internacional de los relativos procedimientos penales 528. Es el conjunto de
reglas que prevn el castigo de personas que han violado ciertas normas de
Derecho Internacional, directamente en virtud de ese mismo Derecho
Internacional. 529 En el Diccionario de Derecho Internacional se le define como
el conjunto de normas de derecho internacional que establecen
responsabilidad penal por el incumplimiento de las obligaciones que impone el
derecho internacional a la persona humana... 530

Al igual que en el Derecho Internacional en general, las fuentes del Derecho


Internacional Penal son el Tratado, la costumbre internacional, los principios
generales del derecho, la doctrina internacional, la jurisprudencia de los
tribunales internacionales e incluso las nuevas fuentes, como las resoluciones
vinculantes de rganos internacionales, como las del Consejo de Seguridad, en
el caso especfico de la creacin de los tribunales penales para la antigua
Yugoslavia y Ruanda; y, los actos unilaterales autnomos de los Estados, en la
medida en que sean formulados con la intencin de producir determinados
efectos jurdicos. No se establece ninguna jerarqua entre las fuentes de esta
disciplina, al igual que en el Derecho Internacional clsico, aunque en este
contexto el artculo 103 establece que en caso de conflicto entre las obligaciones
contradas (...) en virtud de la (...) Carta y sus obligaciones contradas en virtud
de cualquier otro Convenio internacional, prevalecern las obligaciones
impuestas por la presente Carta. Tambin, dentro de esta relacin
jerarquizada, se constata el surgimiento de normas de rango superior, a las que
nos referimos antes, que se colocan por encima de las relaciones recprocas. Esta
jerarquizacin no expresa de las fuentes jurdicas del Derecho Internacional
Penal es igualmente aplicable. La Carta prevalecer, al igual que las normas
imperativas o del jus cogens. En el Estatuto de Roma, vale precisar, se establece
una jerarqua entre las fuentes, cuando se determina el derecho aplicable, en su
artculo 21, en el que se seala que la Corte aplicar: a) en primer lugar el
Estatuto...b) En segundo lugar (...) los tratados... y c) en su defecto...

528 CASSESE, Antonio. Lineamenti di diritto internazionale penale (I.Diritto sostanziale), p.11,
Ed. Il Mulino, Bologna, 2011.
529 TOMUSCHAT, C : La cristallisation coutumiere in Droit International penal, pp: 23-35, cit.

Por PAZARTZIS, Photini. La repression penale des crimes internationaux :Justice penale
internationale, p.8, Ed. Padone, Paris, 2007.

530 Diccionario de Derecho Internacional, 2. Edicion, Ed. El Nacional, Caracas, 2012

261
El derecho aplicable est por lo general referido en el Tratado o texto
constitutivo del rgano que ejerce jurisdiccin y en textos ulteriores adoptados
de conformidad con l. En el caso de los tribunales militares creados despus de
1945, por ejemplo, el derecho aplicable se determina en el Acuerdo de Londres
del 8 de agosto de 1945 y en los Estatutos anexos; en el caso de la Corte Penal es
el Estatuto de Roma de 1998, un tratado multilateral; y, los instrumentos
adoptados con posterioridad, como los Elementos del Crimen y las Reglas
Procesales y las dems referidas en el citado artculo 21. En el caso del tribunal
especial para Sierra Leona, su Estatuto se funda en un tratado bilateral con
Naciones Unidas. Y, en el caso de los tribunales ad hoc creados por el Consejo de
Seguridad, se trata de una resolucin adoptada en virtud del Captulo VII de la
Carta.

En el Estatuto del Tribunal de Nuremberg, texto de consideracin obligatoria en


el examen de las fuentes del Derecho Internacional Penal, se recogen los
principios fundamentales de Derecho Internacional Penal. En primer lugar, al
cual nos referimos ms adelante, el de la responsabilidad penal internacional
individual (Art.6), reiterado luego en el Principio I adoptado por la CDI, en
1950; ms tarde en el artculo 1 del Cdigo de delitos contra la paz y la
seguridad de la humanidad, de 1954; y, en el artculo 2 del Proyecto de Cdigo
adoptado en 1996. Finalmente, es principio es recogido, en forma ms precisa,
en el artculo 25 del Estatuto de Roma.

Se incluye tambin en el citado Estatuto del tribunal militar el principio de la no


exoneracin de dicha responsabilidad en razn del cargo (Art.7), que se recoge
ms tarde en el Principio III adoptado por la CDI, en 1950; luego en el artculo 3
del Proyecto de Cdigo de 1954 y, ms adelante, en el artculo 7 del Proyecto de
Cdigo de 1996. En el Estatuto de Roma se retoma el principio en el artculo 27:
Improcedencia del cargo oficial y en el 28 relativo a la responsabilidad de los
jefes y otros superiores. Tambin se incluye en el Estatuto de Nuremberg la no
exoneracin de la responsabilidad por cumplimiento de rdenes (Art.8), el cual
es recogido mas tarde en el principio IV adoptado por la CDI, en 1950; en el
artculo 4 del Proyecto de Cdigo de 1954 y en el 5 del Proyecto de 1996,
expresado finalmente en el artculo 33 del Estatuto de Roma. El principio de un
juicio justo es expresado en el artculo 16 del Estatuto de Nuremberg, mas tarde
recogido en el Principio V adoptado por la CDI, en 1950 y luego, en el Proyecto

262
de Cdigo de 1954, en su artculo V, en el artculo 11 del Proyecto de 1996 y
finalmente, en el artculo 67 del Estatuto: Derechos del acusado.

El Derecho Internacional Penal es de origen consuetudinario, codificado en


gran medida desde mediados del siglo XIX. Las legislaciones internas se
adelantan en mbitos muy especficos como sera en relacin con la esclavitud,
lo que da una proyeccin internacional al derecho penal nacional. El crimen
internacional ms antiguo sera la piratera martima, codificada apenas en 1958
cuando se adopta la Convencin de Ginebra sobre el Alta Mar , de abril de 1958,
definicin que se recoge ms tarde en el artculo 101 de la Convencin de
Derecho del Mar, de Montego Bay, de 1982. Pero, en realidad, la primera
infraccin internacional codificada es la trata de esclavos, una prctica
considerada lcita que es objeto de diversas Convenciones internacionales, en
particular, la Convencin del 25 de setiembre de 1926, enmendada ms tarde en
1953.

El derecho material evoluciona y se codifica. Las Convenciones de Ginebra y


sus Protocolos (Derecho de Ginebra), los Tratados sobre Esclavitud ya
mencionados, el relativo a la prevencin y la sancin del crimen de genocidio
(1948), la Convencin sobre la eliminacin del crimen de apartheid (1973); contra
la tortura y otras penas o tratamientos crueles, inhumanos o degradantes (1984),
los relacionados con el terrorismo, el trfico ilcito de estupefacientes son, entre
otros, los tratados internacionales que regulan conductas ilcitas de
trascendencia internacional y que conforman, en consecuencia, el corpus iuris de
esta disciplina. Debemos agregar otros textos de igual relevancia, como la
Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes de guerra y contra la
humanidad (1968) y los Principios de cooperacin internacional respecto de la
bsqueda, el arresto, la extradicin y el castigo de los culpables de los crmenes
de guerra y de crmenes contra la humanidad. La codificacin del Derecho
Internacional Penal se lleva a cabo tambin y de manera muy particular, a
travs de los Estatutos de los tribunales penales internacionales en los que se
precisan los principios generales aplicables y se definen los crmenes objeto de
su competencia, como se ha visto en los Estatutos de Nuremberg y de los
tribunales ad hoc creados por el Consejo de Seguridad; y en el Estatuto de
Roma. 531

531 En el Estatuto de Nuremberg se definen tres crmenes internacionales: el crimen contra la


paz, los crmenes de guerra y los delitos contra la humanidad y se precisan los actos que les

263
La costumbre como prueba de una prctica generalmente aceptada como
derecho es fuente principal del Derecho Internacional Penal como lo es para el
Derecho Internacional en general, de conformidad con el artculo 38 del
Estatuto, referencia indispensable en la construccin de la teora de las fuentes.
La norma consuetudinaria en este mbito existe independientemente de su
incorporacin en instrumentos internacionales, como sera el caso de las normas
contenidas en las Convenciones de Ginebra y sus Protocolos, la Convencin
sobre el genocidio o la Convencin sobre la tortura, sobre lo que los tribunales
internacionales se han expresado. En su Opinin de 1951 sobre las Reservas a la
Convencin contra el genocidio, la CIJ subray que los principios bsicos de la
Convencin son principios reconocidos por las naciones civilizadas que obligan
a los Estados independientemente de cualquier vnculo convencional. 532 En su
Opinin Consultiva sobre la Licitud de la amenaza o del uso de armas nucleares la
misma Corte precis que un gran nmero de normas de derecho humanitario
aplicables a los conflictos armados son tan fundamentales para el respeto de la

constituyen. En su artculo 6 a) se define el primero: ... planificar, preparar, iniciar o librar


guerras de agresin, o una guerra que constituya una violacin de tratados, acuerdos o
garantas internacionales, o participar en planes comunes o en una conspiracin para lograr
alguno de los objetivos anteriormente indicados. Los crmenes de guerra son incluidos en el
artculo 6, pargrafo b), del mismo Estatuto, en referencia a las reglas consuetudinarias
codificadas en las Convenciones de 1899 y de 1907 relativas a las leyes y usos de la guerra
terrestre y a las Convenciones de Ginebra de 1929. Se les define como ... violaciones de las
leyes o usos de la guerra. En dichas violaciones se incluye el asesinato, los malos tratos o la
deportacin para realizar trabajos forzados o para otros objetivos en relacin con la poblacin
civil de un territorio ocupado o en dicho territorio, el asesinato o malos tratos a prisioneros de
guerra o a personas en alta mar, el asesinato de rehenes, el robo de bienes pblicos o privados,
la destruccin sin sentido de ciudades o pueblos, o la devastacin no justificada por la
necesidad militar, sin quedar las mismas limitadas a estos crmenes. Y, en el apartado c) del
mismo artculo, los crmenes contra la humanidad: ...el asesinato, la exterminacin,
esclavizacin, deportacin y otros actos inhumanos cometidos contra poblacin civil antes de la
guerra o durante la misma; la persecucin por motivos polticos, raciales o religiosos en
ejecucin de aquellos crmenes que sean competencia del Tribunal o en relacin con los mismos,
constituyan o no una vulneracin de la legislacin interna de pas donde se perpetraron.
Aquellos que lideren, organicen, inciten a la formulacin de un plan comn o conspiracin para
la ejecucin de los delitos anteriormente mencionados, as como los cmplices que participen en
dicha formulacin o ejecucin, sern responsables de todos los actos realizados por las personas
que sea en ejecucin de dicho plan.

532 Opinin Consultiva del 28 de mayo de 1951, Rec. CIJ, 1951, p. 22.

264
persona humana y por razones humanitarias, segn la expresin utilizada
por la Corte en su Decisin de l9 de abril de 1949 (...) que esas normas
fundamentales se imponen a todos los Estados hayan o no ratificado los
instrumentos convencionales que les contienen porque ellas constituyen
principios inviolables de derecho internacional consuetudinario. 533 En el
Estatuto de Roma se hace referencia expresa a la costumbre internacional, en su
artculo 8 b), en el que se precisa que se entender por crmenes de guerra,
otras violaciones graves de las leyes y usos aplicables.

Los tribunales penales pueden recurrir a la costumbre internacional para


decidir en un asunto. En el ya citado caso Furundzija, por ejemplo, la Sala de
Primera Instancia constat la existencia de una norma de derecho internacional
consuetudinario que contiene la prohibicin especfica y la criminalizacin de la
violencia sexual. 534

Por otra parte, al igual que en el Derecho Internacional en general, los


principios generales del derecho constituyen tambin fuentes jurdicas, es decir,
que el juez les puede tomar en cuenta al momento de decidir una cuestin. Los
principios generales de Derecho Penal, en particular, son trasladados al mbito
internacional para insertarse en el Derecho Internacional Penal y en los distintos
textos constitutivos de instancias jurisdiccionales internacionales. El principio
de la legalidad nullum crimen sine lege y nulla pena sine lege, el de la no
retroactividad, ntimamente relacionado a los anteriores; el principio nos bis
idem, por el que se impide que una persona sea procesada dos veces por el
mismo delito y el de una justicia ajustada a derecho, entre otros, son parte de
esta disciplina. Desde luego, los principios de los distintos sistemas jurdicos del
mundo a los cuales pudiere recurrir la Corte para decidir sobre un asunto no
podran ser incompatibles con el Estatuto, ni con el derecho internacional ni las
normas y principios generalmente reconocidos, como se expresa en el artculo
21 c) del Estatuto.

2. El principio de la responsabilidad internacional penal del individuo:

533 Opinin Consultiva del 8 de julio de 1996, Rec. CIJ, 1996, p. 257, 79.
534 Tribunal para la antigua Yugoslavia, Sala de Primiera Instancia, 10 de dicembre de 1998.

265
La no exoneracin por razn del ejercicio de un cargo y por el cumplimiento
de rdenes

El positivismo jurdico vigente en el siglo XIX consideraba que solamente los


individuos podran disfrutar de los derechos que el Estado le acordaba. La
subjetivizacin del individuo en el plano internacional fue objeto de
consideracin especial despus del Tratado de Versalles de 1919, en particular
por la doctrina, en el perodo entre las dos guerras. Hasta la primera guerra
mundial, los crmenes contra la paz eran adjudicables solamente a los Estados.
La responsabilidad penal internacional del individuo no se haba planteado
aunque en pocas remotas se habra procesado y condenado a los responsables
de crmenes de gravedad y trascendencia que iba ms all de las fronteras de
las entidades entonces existentes. Un ejemplo de un crimen contra la paz lo
encontraramos antes de Westfalia; el caso de Conradin von Hohenstaufen,
procesado y condenado a muerte, en 1628, por haber iniciado una guerra
injusta. 535 Se recuerda tambin que Napolen fue condenado al exilio por el
Congreso de Aix-la-Chapelle, en 1815, por haber iniciado una guerra de
agresin, aunque ello correspondi, mas bien, a un proceso poltico.

La responsabilidad internacional del Estado y la responsabilidad penal


internacional individual son dos cuestiones distintas aunque ntimamente
relacionadas 536. La primera deriva de la realizacin de un hecho
internacionalmente ilcito, atribuible al Estado, que genera la obligacin bsica
de reparar; la segunda deriva de la realizacin, a ttulo personal, de un hecho
contrario a una norma de Derecho Internacional, en particular, por la
realizacin de un crimen internacional, que genera la responsabilidad
individual.

La responsabilidad penal internacional individual puede ser definida como la


regla de derecho penal internacional en virtud de la cual el autor de un hecho
que constituye una infraccin internacional es responsable de dicho hecho y es
factible de un castigo que es pronunciado, segn el caso, por un tribunal interno
o una jurisdiccin penal internacional. 537 Se trata del principio general en base
al cual ninguno puede ser considerado responsable de un acto que no ha

535 BARBOZA, Julio. International Criminal Law, RCADI, Vol. p.32.


536 Ver: BONAFE, Beatrice. The relationship between State and individual responsibility for
international crimes, Martinus Nijhoff Publisher, Leiden, 2009.
537 Dictionnaire de Droit International Penal, cit.

266
cometido o en cuya comisin no ha participado de ningn modo o por una
omisin que no le pueda ser atribuida. 538 La Sala de Apelacin del Tribunal para
la antigua Yugoslavia, en el Caso Tadic, seal que nadie puede ser
considerado responsable por actos u omisiones en la comisin de los cuales no
haba tomado parte personalmente o de cualquier manera participado 539

Si bien a mediados del siglo XIX se reconocen ciertas conductas delictivas de


carcter internacional, slo se llega a delimitar la responsabilidad penal
individual en el plano internacional, despus de 1945, en los procesos de
Nuremberg y de Tokio, sin desconocer el intento de juzgar al exEmperador de
Alemania, referido antes. El Acuerdo de Londres, suscrito por los aliados el 8 de
agosto de 1945; y que tiene como anexo el Estatuto del Tribunal de Nuremberg,
prev el procesamiento de los responsables de los crmenes internacionales
cometidos durante la segunda guerra mundial. El principio de la
responsabilidad penal internacional individual recogido en el Estatuto se
confirma en las sentencias de los tribunales militares, en particular, en la de
Nuremberg en la que se dice que: los crmenes contra el Derecho Internacional
son cometidos por hombres, no por entidades abstractas y slo mediante el
castigo de los individuos que cometieron tales crmenes pueden ejecutarse las
previsiones del Derecho Internacional lo que inspira el proceso de creacin de
los tribunales penales internacionales, en especial, la Corte Penal Internacional,
en cuyo artculo 25-1 se seala que quien cometa un crimen de la competencia
de la Corte ser responsable individualmente y podr ser penado de
conformidad con el presente Estatuto.

Poco despus, en 1948, en la Convencin para la prevencin y la sancin del


crimen de genocidio, se establece la responsabilidad penal internacional de la
persona, no del Estado, lo que no significa que el mismo no pueda ser
responsable internacionalmente tambin, como lo afirm la CIJ en el Caso de la
Aplicacin de la Convencin para prevenir y castigar el crimen de genocidio (Bosnia
Herzegovina contra Serbia y Montenegro), 540 y como queda reflejado en el
artculo 25-4 del Estatuto de Roma en el que se precisa que: Nada de lo
dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las

538 CASSESE, Antonio. Lineamenti di diritto internazionale penale, Vol.I, cit. p.180.
539 Tribunal Penal para la antigua Yugoslavia, Sala de Apelacin, 15 de julio de 1999, Caso IT-94-
1-A, par.86.
540 CIJ, Rec. 2007, pp: 166-182.

267
personas naturales afectar a la responsabilidad del Estado, conforme al
Derecho Internacional.

La responsabilidad penal individual solamente puede ser atribuida si el acto de


que se trata es realizado por la persona imputada, en forma individual o con
otra o por conducto de otro sea ste o no penalmente responsable como se
precisa en el artculo 25-3.a) del Estatuto de Roma. Igualmente ser responsable
quien ordene, proponga o induzca la comisin de ese crimen y adems, no
solamente que se haya consumado, sino que quede en grado de tentativa.
Tambin sern responsables el cmplice y el encubridor o quien
simplemente colabore en su realizacin.

El elemento intencional es fundamental. Para que la Corte pueda atribuir la


responsabilidad penal a un individuo se requiere que los actos realizados o en
el que haya participado, hayan sido realizados con intencin y en
conocimiento de los elementos materiales del crimen, trminos que se definen
en el artculo 30-2 del Estatuto. El autor de un crimen puede no estar en
conocimiento del carcter ilcito de un acto segn el Derecho Internacional, lo
que no es eximente, segn lo establece el artculo 32-2 del Estatuto, a menos que
se haga desaparecer el elemento de intencionalidad requerido por ese crimen
o, si queda comprendido en lo dispuesto en el artculo 33 del Estatuto relativo
a las rdenes superiores y disposiciones legales.

En el Estatuto se incluyen disposiciones que eximen la responsabilidad penal


individual. En primer lugar, en el artculo 31: Enfermedad o deficiencia mental,
estado de intoxicacin, defensa propia, coaccin. Y, luego, en el artculo 32,
relativo al error de hecho o de derecho en determinadas circunstancias.

Distintamente, quien realiza un crimen competencia de la Corte en


cumplimiento de rdenes superiores, no ser eximido de su responsabilidad
por la realizacin de dicho crimen (Principio) a menos que: la persona estuviere
obligada por ley a obedecer rdenes emitidas por el gobierno o el superior de
que se trate (Art.33-1-a); no supiera que la orden era lcita (Art.33-1-b) o que la
orden no fuera manifiestamente ilcita (Art. 33-1-c) (Excepciones). La orden
superior es obligatoria, pero tiene sus lmites, como se seala en el artculo 8 del
Estatuto del Tribunal de Nuremberg en el que se establece que el hecho de que
el acusado actuara obedeciendo rdenes de su gobierno o de un superior no le

268
exonerar de responsabilidad, pero podr considerarse un atenuante al
determinar la condena si el Tribunal estima que la justicia as lo exige. La
orden no ser ms obligatoria en forma absoluta. El deber de obediencia tendr
a partir de entonces lmites cuando se trata de crmenes de trascendencia
internacional. La obediencia debida no es aceptable. 541

Tampoco ser eximida de su responsabilidad penal una persona incursa en uno


de los crmenes competencia de la Corte, en razn de su cargo. La posicin
oficial, incluso si se trata de un Jefe de Estado o de un alto funcionario de un
gobierno, tampoco exime de responsabilidad a quien haya cometido crmenes
de la competencia de la Corte, lo que resulta lgico dada su gravedad y la
necesidad de reprimirlo en todos los casos. No puede aceptarse la inmunidad
de jurisdiccin que en ciertos casos resulta procedente, cuando se trata de
crmenes internacionales. El artculo 7 del Estatuto de Nuremberg seala que
el cargo oficial de los acusados, ya sean Jefes de Estado o funcionarios a cargo
de Departamentos del Gobierno no les exonerar de las responsabilidades ni
servir para atenuar la pena. El 4 de Marzo de 2009 marca una pauta
importante en la historia de la justicia internacional, cuando se emite por
primera vez una orden de arresto en contra de un Jefe de Estado en funciones,
Omar Hasan el Bashir, de Sudn, por crmenes de guerra y lesa humanidad.

3. El principio de legalidad y la definicin del crimen de agresin

Uno de los logros que recoge el Estatuto de Roma fue la inclusin del crimen de
agresin o crimen contra la paz, dentro de su competencia material, aunque
hasta el 2012 fuera slo de principio. En Kampala, tras arduas negociaciones y
quizs no en los mejores trminos, pero en todo caso reflejo del consenso
formado alrededor de la solidaridad necesaria para reprimir los crmenes de
mayor trascendencia internacional, se logra su definicin y las condiciones en
las que el tribunal podr ejercer su jurisdiccin.

Examinar el crimen de agresin supone algunos comentarios sobre dos


cuestiones bsicas: el concepto de crimen internacional y el principio de
legalidad. El concepto de crimen internacional surge a finales del siglo XIX,

541 En el caso Eichmann la defensa aleg esta circunstancia, la cual fue denegada por el tribunal
israel.

269
especialmente en el marco de codificacin del derecho de la guerra, en
particular, en las Conferencias de la Haya de 1899-1907 y se consolida ms
tarde con la Convencin sobre la represin y la sancin del crimen de
genocidio, de 1948. El concepto se reafirma con mayor nfasis en la Convencin
contra la tortura de 1984 que le presenta como un crimen internacional
autnomo y en la que se recoge, adems, el principio aut dedere aut judicare
mediante el cual el Estado territorial debe procesar o extraditar al responsable
de un crimen internacional.

En el muy controversial artculo 19 del Proyecto de Artculos sobre la


Responsabilidad internacional del Estado se defina el crimen internacional
como la violacin de una obligacin internacional esencial para la
salvaguardia de los intereses fundamentales de la comunidad internacional en
su conjunto reconocida, como vimos antes, en la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, de 1969. En el debate sobre el artculo 19 se hizo
nfasis en la distincin entre delitos y crmenes internacionales, para destacar
la gravedad de stos ltimos y relacionarlos con las normas imperativas de
Derecho Internacional o del jus cogens y las obligaciones erga omnes.

El crimen internacional recoge la gravedad de la violacin de una norma de


inters de la comunidad internacional en su conjunto. Se le puede definir como
toda conducta que comporte la responsabilidad penal del individuo bajo el
Derecho Internacional general. 542 El crimen internacional es una ofensa que
interesa a toda la comunidad internacional y no solamente a los directamente
afectados. Tambin se le define como todo hecho individual calificado de
infraccin internacional penal por el derecho consuetudinario o convencional,
por ejemplo, la piratera, la esclavitud, el crimen de guerra, los crmenes contra
la humanidad, el trfico de estupefacientes, la captura ilcita de aeronaves 543.
Se trata de crmenes de Derecho Internacional o de Derecho de Gentes, como lo
dijo la Corte Internacional de Justicia en su Opinin Consultiva sobre las
Reservas a la Convencin para la prevencin y la sancin del crimen de genocidio. 544 La
misma Corte Penal se ha referido a la gravedad de los crmenes y su alcance. El
Presidente de la Corte, al referirse a la Decisin del 10 de julio de 2012 en

542 SALMON, Jean. Dictionnaire de Droit Inernational Public, Ed. Bruylant, Bruxelles, 2001.
543 Diccionario de Derecho Internacional, 2. Edicin, p, 123, Ed. El Nacional, Caracas, 2012.
544 Opinin Consultiva del 28 de mayo de 1951, CIJ, Rec. 1951, p.23.

270
relacin con el Caso Thomas Lubanga 545 afirm que el reclutamiento de nios
menores de quince aos y hacerlos participar en las hostilidades constituyen,
indudablemente, crmenes muy graves que afectan a la comunidad
internacional en su conjunto.

Los crmenes internacionales deben ser considerados, adems, como una


amenaza contra la paz y la seguridad internacionales, como concluye el Institut
de Droit International en su sesin de Santiago (2007). Los rganos competentes
de Naciones Unidas deberan usar todos los poderes estatutarios de que
disponen para actuar rpidamente con el fin de poner fin al genocidio, a los
crmenes contra la humanidad y los crmenes de guerra de gran alcance, cuando
los Estados de la jurisdiccin o de control no habra puesto trmino 546 lo que
no deja de interesar al papel del Consejo en cuanto al ejercicio por la Corte, de
su jurisdiccin, en el caso del crimen de agresin.

La Corte no puede conocer un crimen si no se cumple con el principio de la


legalidad el cual, al igual que los dems principios de Derecho Penal, es
trasladado al Derecho Internacional Penal. El principio de la legalidad o de
nullum crimen sine lege, el principio nulla poena sine lege, ne bis in idem, el de la
irretroactividad y el de la interpretacin limitada de la norma penal (in favor
rei), entre otros, forman parte de este Derecho. Los mismos son incorporados
expresamente en el Estatuto de Roma, en concreto, en sus artculos 22, 20, 23 y
24.

No hay una infraccin si no existe una ley al respecto y tampoco habr una
pena, si no hay una ley que la establezca lo que responde a la necesaria
preeminencia del derecho sobre el autoritarismo. Este principio responde a la
necesidad de proteger al ciudadano de las arbitrariedades de los gobiernos
autoritarios. 547 El principio de la legalidad supone que una persona puede ser

545 La Decisin condenatoria haba sido adoptada el 14 de marzo de 2012. La pena se estbleci en
virtud del artculo 76 del Estatuto.
546 Resolucin Res. 10/B, adoptada en la sesin de Santiago de Chile, 2007.

547 En el artculo V de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789, se


seala que ... la ley slo puede prohibir las acciones que son perjudiciales a la sociedad. Lo que
no est prohibido por la ley no puede ser impedido. Nadie puede verse obligado a aquello que
la ley no ordena.. Y, mas preciasmente en su artculo VIII, que la ley no debe imponer otras
penas que aqullas que son estrictamente y evidentemente necesarias; y nadie puede ser

271
considerada culpable y castigada solamente si el hecho cometido es
considerado en el ordenamiento jurdico penalmente relevante al momento de
su comisin 548 Sin embargo, ello tiene su excepcin. Un acto o una omisin
puedan ser considerados como violacin de una norma si en el momento en que
fueron cometidos, aunque no hubiese sido adoptado un texto que la prohibiese,
tal acto u omisin contrariaba los principios generales de derecho reconocidos
por la comunidad internacional, como se contempla en el artculo 15 del Pacto
de Derechos Civiles y Polticos, de 1966 549 y en el artculo 7-2 de la Convencin
Europea de Derechos Humanos, en el que tambin se plantea el principio de la
legalidad junto al de la irretroactividad de la ley penal desfavorable. En el
prrafo 2 de ese artculo se hace una excepcin respectos de los hechos que
constituyen delito segn los principios generales del derecho reconocidos por
las naciones civilizadas. 550

El principio nullum crimen sine lege fue considerado por el tribunal militar de
Nuremberg en el Caso Goering, en el que expres, en respuesta a la defensa que
argumentaba que el crimen no estaba tipificado, que el crimen que se imputaba
exista ya al momento de su comisin: La mxima nullum crimen sine lege (...)
representa (...) en general un principio de justicia. No es cierta la afirmacin
segn la cual es injusto castigar a aquellos que, en violacin de los tratados y de
garantas internacionales precisas, han atacado sin ningn preaviso un Estado

castigado sino en virtud de una ley promulgada con anterioridad a la ofensa y legalmente
aplicada.

548 CASSESE, A. Lineamenti di Diritto Internazionale Penale, cit. p.186.


549 En el artculo 15 del Pacto de Derechos Civiles y Polticos de 1966 se seala que 1. Nadie
ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos
segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la
aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito
la ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. 2. Nada
de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u
omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales
del derecho reconocidos por la comunidad internacional.
550Artculo 7: No hay pena sin ley.
1. Nadie podr ser condenado por una accin o una omisin que, en el momento en que haya
sido cometida, no constituya una infraccin segn el derecho nacional o internacional.
Igualmente no podr ser impuesta una pena ms grave que la aplicable en el momento en que
la infraccin haya sido cometida.
2. El presente artculo no impedir el juicio y el castigo de una persona culpable de una accin o
de una omisin que, en el momento de su comisin, constitua delito segn los principios
generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.

272
limtrofe, del momento en que en tales circunstancias quien ataca debe saber
que est cometiendo un acto ilcito: lejos de ser injusto el castigo, sera mas bien
injusto que su acto ilcito le permitiese su impunidad. 551

Ms recientemente, se considera de nuevo el principio en el Caso Streletz,


Kessler y Krenz contra Alemania en el que los indiciados reclamaban la violacin
del principio de legalidad y de la no retroactividad; la Sala consider,
recurriendo a una interpretacin evolutiva, que la decisin se fundaba en el
derecho nacional en vigor y en los compromisos internacionales asumidos antes
por la RDA 552. Ms recientemente, en el marco de la Corte Penal, la Sala de
Cuestiones Preliminares examin el principio de legalidad, en el Caso de Tomas
Lubanga 553 cuando rechaza el argumento de la defensa segn el cual el acusado
no saba que los actos realizados constituan crmenes de guerra segn el
Estatuto de Roma. De acuerdo con el criterio de la Corte, la defensa no deba
basar su argumento en el principio de la legalidad sino, ms bien y en todo
caso, en la exoneracin de la responsabilidad penal por error de derecho,
regulado en el artculo 32 del Estatuto. La Sala concluye de todas formas, en
relacin con el tema, que procesar a un indiciado en base a normas penales
preexistentes, aprobadas por los Estados Partes, que definan como ilcita esa
conducta, no colida con el principio de la legalidad.

La competencia de la Corte es limitada, por ahora. Ella se refiere solamente a


determinados crmenes, lo que no significa que ciertos hechos no constituyan
un crimen internacional de acuerdo con el Derecho Internacional Penal,
independientemente de lo establecido en el Estatuto en cuyo artculo 22-3 se
precisa, en relacin con ello, que nada de lo dispuesto en el presente artculo
afectar a la tipificacin de una conducta como crimen de derecho internacional
independientemente del presente Estatuto lo que debe leerse conjuntamente
con el artculo 10 del mismo texto en el que expresa que nada de lo dispuesto
en la presente parte se interpretar en el sentido de que limite o menoscabe de
alguna manera las normas existentes o en desarrollo de derecho internacional
para fines distintos del presente Estatuto.

Ahora bien la Corte slo podr conocer los crmenes objeto de su competencia
material, crmenes que fueron acordados por los Estados tras aos de

551 Sentencia del Tribunal Militar de Nuremberg, Caso Goering, octubre de 1946.
552 Decisin de la gran Sala, del 22 de marzo de 2001, Rec.2001-II.
553 Decisin de la Sala, del 29 de enero de 2007.

273
negociaciones y que corresponden, sin duda, a los de mayor trascendencia
internacional. Pero, para dar cumplimiento al principio de legalidad antes
referido el crimen de agresin no poda ser conocido hasta tanto se definiese y
se estableciesen las condiciones para que la Corte pueda ejercer su jurisdiccin,
tal como se recoge en el prrafo 2 del artculo 5. Ello se logra en Kampala, pero
dentro de una prudencia extrema, al punto de que pese a la revisin, la Corte
todava no podr conocerle y las condiciones para que pueda ejercer su
jurisdiccin no son las ms favorable a su eficacia.

El crimen de agresin es referido como crimen contra la paz, por primera vez,
en el Tratado de Versalles. Ms tarde se le define en el artculo 6 del Estatuto
del Tribunal de Nuremberg. El crimen de agresin es, entre los crmenes
internacionales, el de mayor gravedad, como lo dijo el Tribunal de Nuremberg
en su Decisin del 30 de setiembre de 1946: ... la guerra de agresin no es slo
un crimen internacional, es un crimen supremo (...) que se diferencia (...) de
otros crmenes (...) por que contiene la maldad acumulada de todos 554, criterio
que se recoge nuevamente en la resolucin 6 de la Conferencia de Revisin del
Estatuto, celebrada en Kampala, Uganda, en 2010, donde se seala, en los
Entendimientos acordados entonces (Understandings) que 6. ..la agresin es la
forma ms grave y peligrosa del uso ilegal de la fuerza, y que una
determinacin sobre si un acto de agresin ha sido cometido requiere el examen
de todas las circunstancias de cada caso particular, incluyendo la gravedad de
los actos correspondientes y de sus consecuencias, de conformidad con la Carta
de las Naciones Unidas. Los Entendimientos son directivas a las que el juez
podra recurrir para la interpretacin, pero no son fuentes en el sentido del
artculo 21 antes sealado.

La mayora de los Estados participantes en el Comit Preparatorio y despus en


la Conferencia de Roma favoreca su inclusin y ello simplemente porque
resultaba paradjico que quien organizaba u ordenaba un acto de agresin, no
fuera procesado y castigado. Las delegaciones de la mayora de los miembros
permanentes del Consejo de Seguridad (China, Francia, Rusia y Reino Unido)
estuvieron de acuerdo en incluirlo en el Estatuto, pero a condicin de que se le
definiese y que se estableciera un vnculo con el Consejo de Seguridad.

554 Sentencia del Tribunal de Nuremberg, del 30 setiembre-1 de octubre de 1946, pr. 197

274
La Conferencia de Roma de 1998, en su resolucin F, estableci una Comisin
Preparatoria que deba preparar propuestas acerca del crimen y de sus
elementos; y, sobre las condiciones en las cuales la Corte ejercera su
competencia 555, para su remisin a la Asamblea de Estados Partes, con miras a
la realizacin de una Conferencia de Revisin, de conformidad con los artculos
121 y 123 del Estatuto. La Asamblea cre un Grupo Especial de Trabajo abierto
a todos los Estados que present a la Conferencia de Revisin sus conclusiones
sobre el crimen y las condiciones para que la Corte pudiera conocerlo.

En Roma se acord que la disposicin que se habra de aprobar sera de carcter


prospectivo y no tendra ningn efecto retroactivo 556 lo que corresponda con el
artculo 11 del Estatuto relativo a la competencia temporal. Para algunos, la
definicin del crimen no deba fundarse en la resolucin 3314; para otros, en
cambio, deban retenerse sus elementos constitutivos. Para otros, siguiendo la
redaccin del Cdigo de Crmenes de 1996, una definicin ms simple era lo
ms conveniente. Igualmente controversial el tema relativo a las condiciones
para que la Corte pudiera ejercer su jurisdiccin. Para algunos, para poder
establecer la responsabilidad penal individual era necesaria una declaracin
previa del Consejo de Seguridad en la que se constatara la existencia de un acto
de agresin, para poder determinar la responsabilidad penal internacional
individual. Para otros, esta constatacin corresponda a la Asamblea General.
En todo caso, una decisin poltica podra comprometer la autonoma
jurisdiccional del tribunal.

El crimen de agresin tiene caractersticas polticas muy importantes que no


podan dejarse de lado durante las negociaciones. La paz y la seguridad
internacionales, su mantenimiento y reestablecimiento, es competencia,
principalmente, del Consejo de Seguridad; pero es tambin del inters de la
Corte, como se observa en el Prembulo del Estatuto en el que se reafirman los
principios de la Carta. Los crmenes de trascendencia internacional que
determinan la funcin de la Corte constituyen una amenaza para la paz, la
seguridad y el bienestar del mundo. 557 La determinacin de un acto de
agresin, es decir, del uso de la fuerza en violacin de la Carta de las Naciones

555 Doc.PCNICC/2002/2/add.2.
556 Resolucin F, pr.9.
557 Prembulo del Acuerdo de cooperacin suscrito en la Corte y la ONU en 2002.

275
Unidas (excluidas la legtima defensa y las acciones del Consejo en el marco del
Captulo VII), corresponde al Consejo de Seguridad.

Producto de las negociaciones y de los consensos, en el Estatuto se precisan las


relaciones entre el Consejo y la Corte, en particular, en los artculos 13b) y 16 del
Estatuto en los que se define el rol del Consejo en cuanto al inicio y a la
suspencin de una investigacin o de un procedimiento. En los nuevos artculos
relacionados con el crimen de agresin se plantea la relacin entre el Fiscal y el
Consejo. Por otra parte, en trminos generales, en el Acuerdo de Relacin en
vigor desde octubre de 2004, en virtud del artculo 2 del Estatuto de Roma, se
establece la base legal de cooperacin dentro del marco de sus mandatos en el
marco de una relacin de equilibrio entre la independencia y la cooperacin.

En relacin con el crimen de agresin, el ms complejo, sin duda, por sus


implicaciones polticas, no poda obviarse esa relacin entre los dos rganos. En
Kampala se adopta por consenso un texto de compromiso, pese a la oposicin
de los Estados Unidos que propone la adopcin de los Entendimientos que se
anexan a la resolucin 6, para interpretar los artculos enmendados.

En el nuevo artculo 8bis 558 se recogen los elementos constitutivos del crimen,
trasladndolos en general de la resolucin 3314 (XXIX) de la Asamblea General.

558 El nuevo artculo 8 bis dice que 1. A los efectos del presente Estatuto, una persona comete
un crimen de agresin cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la
accin poltica o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto
de agresin que por sus caractersticas, gravedad y escala constituya una violacin manifiesta
de la Carta de las Naciones Unidas. 2. A los efectos del prrafo 1, por acto de agresin se
entender el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberana, la integridad territorial
o la independencia poltica de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta
de las Naciones Unidas.

De conformidad con la resolucin 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas,
de 14 de diciembre de 1974, cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya
o no declaracin de guerra, se caracterizar como acto de agresin:

a) La invasin o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o
toda ocupacin militar, an temporal, que resulte de dicha invasin o ataque, o toda anexin,
mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de l;

b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el
empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;

276
Se presentan una definicin (pr.1) que segn la CIJ es la expresin del
derecho consuetudinario 559; y, los actos que constituyen la agresin (pr.2), que
sern precisados en el nuevo artculo 9, relativo a los Elementos del crimen. 560

c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado;

d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales
o areas de otro Estado, o contra su flota mercante o area;

e) La utilizacin de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro


Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violacin de las condiciones establecidas en el
acuerdo o toda prolongacin de su presencia en dicho territorio despus de terminado el
acuerdo;

f) La accin de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposicin de otro
Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresin contra un tercer
Estado;

g) El envo por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o


mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que
sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participacin en dichos actos.

559 CIJ. Rec. 1986, pr. 195.


560 Anexo II

Enmiendas a los elementos de los crmenes

Artculo 8 bis

Elementos del Crimen de agresin:

Introduccin: 1. Se entender que cualquiera de los actos a los que se hace referencia en el
prrafo 2 del artculo 8 bis se caracteriza como un acto de agresin. 2. No existe obligacin de
demostrar que el autor haya llevado a cabo una evaluacin en derecho de la incompatibilidad
del uso de la fuerza armada con la Carta de las Naciones Unidas. 3. La expresin manifiesta
es una calificacin objetiva. 4. No existe la obligacin de demostrar que el autor haya llevado a
cabo una evaluacin en derecho de la naturaleza manifiesta de la violacin de la Carta de las

Naciones Unidas.

Elementos: 1. Que el autor haya planificado, preparado, iniciado o realizado un acto de


agresin. 2. Que el autor sea una persona1 que estaba en condiciones de controlar o dirigir
efectivamente la accin poltica o militar del Estado que cometi el acto de agresin. 3. Que el
acto de agresin el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberana, la integridad
territorial o la independencia poltica de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible
con la Carta de las Naciones Unidas se haya cometido. 4. Que el autor haya tenido
conocimiento de las circunstancias de hecho que

277
La Corte podr conocer el crimen de agresin si la cuestin es planteada por un
Estado Parte, si es remitida por el Consejo de Seguridad o si el Fiscal acta por
su propia cuenta, al igual que cuando se trata de los otros crmenes objeto de su
competencia, segn lo establece el artculo 13 del Estatuto. En el caso de una
solicitud del Consejo, la Corte no tendr la limitacin que se establece cuando
se trata de un Estado no parte, incluso cuando se trata de un Estado que ha
hecho una declaracin de no aceptacin de la jurisdiccin de la Corte sobre el
crimen de agresin, segn se desprende del entendimiento 2 que dice:
....la Corte ejercer su competencia respecto del crimen de agresin sobre la base
de una remisin por el Consejo de Seguridad, de conformidad con el apartado b)
del artculo 13 del Estatuto, independientemente de que el Estado de que se trate haya
aceptado la competencia de la Corte a este respecto. (itlicas nuestras).
La Corte podr incluso conocer una cuestin enviada por el Consejo aunque no
haya constatado formalmente la agresin. Su envo supone tcitamente que se
est ante actos de agresin.

La situacin es distinta cuando se trata de una cuestin remitida por un Estado


parte o de una accin del Fiscal. En efecto, en el caso del envo por un Estado
parte o cuando el Fiscal decide iniciar la investigacin por su propia cuenta, la
Corte no podr considerar la cuestin si se trata de un Estado no parte o que
haya declarado que no acepta la competencia de la Corte en relacin con este
crimen. El prrafo 5 del artculo 15bis dice que cuando se trata de un Estado no
parte en el Estatuto la Corte no ejercer su competencia respecto del crimen de
agresin cuando ste sea cometido por los nacionales de ese Estado o en el
territorio del mismo.

La Corte no podr tampoco ejercer su jurisdiccin cuando un Estado ha hecho


una declaracin de no aceptacin, tal como previsto en el nuevo artculo 15 bis,
prrafo 4, en el que se precisa que

determinaban la incompatibilidad de dicho uso de la fuerza armada con la Carta de las


Naciones Unidas. 5. Que el acto de agresin, por sus caractersticas, gravedad y escala, haya
constituido una violacin manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas. 6. Que el autor haya
tenido conocimiento de las circunstancias de hecho que constituan dicha violacin manifiesta
de la Carta de las Naciones Unidas.1 Respecto de un acto de agresin, puede suceder que ms
de una persona se halle en una situacin que cumpla con estos criterios.

278
... podr, de conformidad con el artculo 12, ejercer su competencia sobre un
crimen de agresin, resultante de un acto de agresin cometido por un Estado
Parte, salvo que ese Estado Parte haya declarado previamente que no acepta esa
competencia mediante el depsito de una declaracin en poder del Secretario. El
retiro de esa declaracin podr efectuarse en cualquier momento y ser
considerada por el Estado Parte en un plazo de tres aos.
(itlicas nuestras).

Por otra parte, cuando el Fiscal decide iniciar una investigacin, deber
verificar, en primer lugar, si el Consejo de Seguridad ha determinado la
existencia de un acto de agresin (prrafo 6 del artculo 15bis). El Fiscal slo
podr actuar cuando el Consejo haya realizado dicha determinacin (prrafo
7 del mismo artculo). Sin embargo, el silencio del Consejo sobre una situacin
permitira al Fiscal actuar siempre y cuando la Seccin de Cuestiones
Preliminares, de conformidad con el artculo 15, haya autorizado el inicio de la
investigacin... (prrafo 8 del mismo artculo). Esto no impide, segn el nuevo
artculo 15bis-8, que el Consejo de Seguridad pueda pedir a la Corte que
suspenda la investigacin o el procesamiento por doce meses, lo que puede ser
renovado por igual perodo, segn el artculo 16 del Estatuto.

La Corte, de todas maneras, segn lo establecen los nuevos artculos 15bis y


15ter, slo podr ejercer su competencia respecto de crmenes de agresin
cometidos un ao despus de la ratificacin o la aceptacin de las enmiendas
por treinta Estados Partes. (prrafo 2). Adems, lo que debilita la funcin de la
Corte, al introducir un plazo adicional, la Corte ejercer su competencia
respecto del crimen de agresin de conformidad con los artculos 15bis y 15ter
a condicin de que se adopte una decisin despus del 1 de enero de 2017 por
la misma mayora de Estados Partes que se requiere para la aprobacin de una
enmienda al Estatuto.

Un comentario a ttulo de conclusin: Una Corte eficaz en un mundo ms


solidario

A diez aos de la entrada en vigor del Estatuto de Roma y del inicio de las
actividades de la Corte no es fcil hacer un balance de su gestin que apenas
inicia con el examen del primer asunto, en el 2004; pero si es posible hacer
algunas observaciones sobre su futuro fundndose en la conclusin de que la
sociedad internacional evoluciona y transita hacia una verdadera comunidad

279
internacional en la que prevalecen los intereses comunes y que su eficacia
depender de varios factores, todos relacionados con la necesaria solidaridad
internacional y el consenso para adoptar decisiones.

El Estatuto de Roma traduce avances importantes. La reafirmacin y la


precisin de la definicin de determinados crmenes internacionales y de
principios fundamentales de Derecho Internacional Penal marca una pauta
importante en cuanto a la represin de los crmenes interncionales en general y
en la lucha para erradicar la impunidad. Hoy, no hay dudas acerca de la
responsabilidad penal internacional individual, tampoco en cuanto a la
posibilidad de que se puedan procesar penalmente a los autores de crmenes
internacionales, independientemente de su cargo y por cumplir rdenes
superioresl. Igualmente satisfactorio la afirmacin en la prctica que el acto de
reclutar o alistar a nios menores de 15 aos en las fuerzas armadas
nacionales o utilizarlos para participar activamente en las hostilidades
(Art.8.2.b.xxvix) constituye un crimen que afecta a la comunidad internacional
en su conjunto. 561

Pero, el xito de la Corte no depende solamente de su eficiencia, sino de su


eficacia que reposa necesariamente en la cooperacin que brinden los Estados
Partes y no Partes en el Estatuto, as como las instituciones internacionales y la
sociedad civil, en general. Los tribunales internacionales requieren para su
funcionamiento la asistencia y la cooperacin de los Estados y de las
instituciones internacionales, ya que ellos no cuentan con los medios para hacer
cumplir las rdenes o sus decisiones, como los tienen los rganos nacionales. La
Corte apenas ha comenzado a funcionar, limitadamente por lo dems, en
algunos casos, en relacin con los cuales los autos de proceder no han tenido la
eficacia esperada.

La cooperacin internacional es un tema complejo que se debate entre la


afirmacin de la soberana y la independencia de los Estados y la necesidad de
cooperacin internacional. 562 La obligacin de cooperar, en cualquier mbito, es

561 Declaracin del Presidente de la Sala de Primera Intancia cuando se adopt la decisin
condenatoria en contra de Thomas Lubanga.

562 ABELLAN, Honrubia Victoria, La responsabilit internationale de lindividu, , p.243, RCADI,


Vol. 280, 1999.

280
generalmente de origen convencional. No hay una norma de Derecho
Internacional general que la establezca, aunque ella est recogida en el artculo
3-1 de la Carta de las Naciones Unidas en el que se seala, entre los Propsitos
de la Organizacin: realizar la cooperacin internacional en al solucin de
problemas internacionales de carcter econmico (...) o humanitario y en el
desarrollo y estmulo del respeto de los derechos humanos y a las libertades
fundamentales de todos...; y, precisada en los artculos 55 y 56 de la Carta
relacionados con la cooperacin internacional econmica y social y en el que
los Estados se comprometen a tomar medidas conjunta o separadamente, en
cooperacin con la Organizacin...

Si bien los tribunales especiales creados por el Consejo de Seguridad tienen


facultades superiores a los Estados, por su relacin con el Consejo de
Seguridad, al que puede ser referida una negativa de cooperacin, la Corte
Penal Internacional mantiene una relacin de cooperacin general con los
Estados que se recoge a lo largo del Estatuto, ms en el Captulo IX relativo a la
cooperacin internacional y la asistencia judicial. La obligacin de cooperar
est recogida en forma transversal en el Estatuto, pero particularmente, en su
artculo 86 563 y en la Parte IX. Esta obligacin, evidentemente convencional en
este caso, como dijimos antes, comienza a formarse como una norma de
Derecho Internacional consuetudinario, por la que los Estados estaran
vinculados no solamente por el Estatuto, es decir, los Estados Partes, sino por el
Derecho Internacional general, lo que afecta a los Estados no partes. Una
evolucin en esa direccin responde a la solidaridad internacional, a la
necesidad de luchar contra los problemas de inters comn y a las exigencias de
la consciencia y de la formacin de un orden pblico internacional que
comprenda reglas de esta naturaleza. En el Caso Blaskic la Sala de Apelaciones
del tribunal para la ex-Yugoslavia consider, lo que fortalece este criterio y el
proceso que se desarrolla en relacin con la formacin de una norma
consuetudinaria, que las obligaciones de cooperacin judicial entre los Estados
y el tribunal eran obligaciones hacia la comunidad internacional en su
conjunto o erga omnes.

563 Los Estados Partes (...) cooperarn plenamente con la Corte en relacin con la investigacin
y el enjuicimaimneto de crmenes de su competencia.

281
De la misma manera, en el Caso Darfour el Fiscal declara que para las
exigencias de la investigacin es necesario obtener la cooperacin duradera de
las autoridades nacionales e internacionales, lo que favorece la formacin de
una opinio juris alrededor de esta obligacin. Sin embargo, algunas actitudes en
contrario afectan este proceso. En el mismo Caso Darfour, el Consejo de
Seguridad, aunque concluye en su resolucin que el gobierno sudans y todas
las partes en el conflicto deben cooperar plenamente con la Corte y con el Fiscal
y aportar toda la asistencia necesaria, reconoce al mismo tiempo que ... que el
Estatuto de Roma no impone ninguna obligacin a los Estados no partes.

Algunas posiciones polticas asumidas por algunos, como Estados Unidos antes
de la Conferencia, durante ella y despus, no solamente en el Consejo de
Seguridad, sino en sus relaciones con Estados Partes, para evitar que sus
nacionales en misiones de paz sean juzgados por la Corte, contradicen el
espritu de cooperacin necesaria no solamente hacia la Corte, como institucin
en cuya formacin participaron, sino a la justicia penal internacional, a la
represin de los crmenes de trascendencia internacional 564.

564 Estados Unidos sostuvo una posicin inicial contraria a la creacin de la Corte, pese a haber
antes contrbuido con la creacin de los tribunales penales ad hoc. Durante las negociaciones
asumi posiciones rgidas que frenaban el avance del proceso y que permiti el debilitamiento
de la nueva jurisdiccin, como la inclusin el articulo 124, incorporado al trmino de la
Conferencia de Roma que permite a un Estado Parte la posibilidad de excluir, por un perodo
de siete aos, a partir de la entrada en vigor del Estatuto, la competencia de la Corte por los
crmenes de guerra cometidos sobre su territorio o por uno de sus nacionales en el territorio de
otro Estado. Al final de la Conferencia Estados Unidos objetaba la competencia de la Corte
sobre los Estados no partes, lo que puso en peligro la adopcin del Estatuto, el 18 de julio de
1998 (Ver. Doc A/Conf.183/C.1/SR.42, pr.20, del 17 de julio de 1998). La posicion de Estados
Unidos en el Consejo de Seguridad ha debilitado tambin a la Corte. La resolucion 1422, del 12
de julio de 2002, por la cual la competencia se bloquea en lo que respecta a las nacionales de los
Estados que contribuyen en las operaciones de paz de Naciones Unidas, para el
mantenimeintod e la paz, representa una limitacin importante a la jurisdiccin de la Corte.
Ms tarde, 12 de junio de 2003 el Consejo confirmo el bloqueo, cuando adopta la resolucion
1487 aplicando el articulo 16 que ofrece al Consejo la posibilidad de suspender las
investigaciones por un ano reniovable. Tambin afecta la eficiencia de la Corte la conclsuin de
acuerdos con algunos Estados partes mediante los cuales stos se comprometen a no entregar a
nacionales de la Estados Unidos que se encuenter en su territorio. Mas lamentable an, el retiro
de la firma del Estatuto, un acto sin precedentes, que convierte a Estados Unidos en tercer
Estado, despojndose de las obligaciones que se derivaban de la firma, en diciembre de 2000.
Sobre la posicin de los Estados Ver el artculo de SCHEFFER, David, jefe de la delegacin de
los Estados Unidos en las negociaciones para la dopcin del Estatatuto, incluso en la

282
Otros obstculos ponen en peligro la eficacia del tribunal. La inclusin del
artculo 124, una frmula de transaccin introducida al finalizar la Conferencia
de Roma que sin duda debilita la funcin jurisdiccional del tribunal. El artculo
124 del Estatuto permite a un Estado sustraerse de la competencia de la Corte
por un perodo de siete aos, en relacin con el artculo 8 del Estatuto, lo que
podra traducirse, al menos en cuanto a sus efectos, a una reserva, aunque stas
estn prohibidas expresamente en el artculo 120 del Estatuto. Colombia y
Francia recurrieron a esta disposicin al momento de ratificar el Estauto. Esta
situacin deber superarse en el futuro, de manera de permitir la mas amplia
jurisdiccin a la Corte. En Kampala, lamentablemente, el artculo 124 que
contiene la tan cuestionada clusula opting out fue mantenido en iguales
trminos, lo que para muchos nos resulta decepcionante.

Por otra parte, es importante que la Asamblea de Estados Partes, es decir, los
Estados que integran la Corte como organizacin internacional examinen
cuidadosamente la competencia material del tribunal y la adapten
constantemente, mediante el mecanismo de revisin previsto en el Estatuto, a
las exigencias de la realidad internacional. As, el artculo 5 del Estatuto deber
ser revisado para incluir otros crmenes que, desde luego, debern ser
definidos, as como las condiciones para que ella pueda ejercer su competencia
en relacin el mismo. Me refiero al terrorismo, el narcotrfico y a otras prcticas
que se consideren que afectan los intereses de la comunidad.

La comunidad internacional en su conjunto, la ciudadana del mundo, exige la


represin de los crmenes internacionales, lo que supone el fortalecimiento y el
apoyo que debe darse a la Corte como una de las instituciones internacionales
competentes para conocer esos crmenes, siempre, desde luego, con una visin
de complementariedad positiva. Las normas han sido elaboradas, los conceptos
definidos. Basta ahora buscar los consensos necesarios para que ella pueda
funcionar adecuadamente y para que se fortalezcan sus capacidades, su
jurisdiccin.

Conferencia de Roma de 1998: The United States and the International Criminal Court, AJIL,
Vol. 93. No 1, 1999.

283
Bibliografa

ABELLAN, Honrubia Victoria, La responsabilit internationale de lindividu,


RCADI, Vol. 280, 1999.
AMBOS, Kai. El crimen de agresin despus de Kampala, en Cuadernos
Bartolom de las Casas, Instituto de Derechos Humanos de la Universidad
Carlos III, Huri-age, Madrid, 2010.
ASCENCIO, Herv, La evolution de la justice penal inernational, en La Justicia
Penal Inernational Presses Universitaires de Limoge, 2004.
BARBOZA, Julio. International Criminal Law, RCADI, Vol.278, La Haya, 1999.
BEDJAOUI, M. : L'humanit en qute de paix et de dveloppement (I). Cours
gnral de droit international public, 9-530. RCADI. Vol.(2006)
BEDJAOUI, M. : L'humanit en qute de paix et de dveloppement (II). Cours
gnral de droit international public, 9-542. RCADI Vol. 325 (2006)
CANCADO TRINDADE, A. A.: International Law for Humankind: Towards a
New Jus Gentium (I). General Course on Public International Law, 9-440.
RCADI,Vol. 316 (2005)
COT, PELLET et FORTEAU, Commentaires a la Charte des Nations Unies, Vol.
I y 2, 3a. Edicin, Econmic, Paris, 2005.
CASSESE, Antonio. Lineamenti di dirtto internazionale penale (I. Diritto
sostanziale), Il Mulino, Bologna, 2011.
CHEMILLIER-GENDREA, Monique, Droit International et democratie
mondiale. Les raisons dun echec, La Decouverte, Col. Textuel.
DAVID, Eric, La Cour Penale Internationale, RCADI, Vol.313, 2005.
DE FROUVILLE, Olivier, Droit International Penal, Pdone, Paris, 2012.
DIAZ BARRADO, Castor M., El Derecho Internacional del tiempo presente,
Universidad Rey Juan Carlos, Ed. Dykinson, Mdrid, 2004.
GOWLLAN- DEBBAS, Vera. The relationship between the Security Council and
the International Criminal Court, Lecture Series, United Nations, 2012.
GUTIERREZ ESPADA, Cesareo y CERVELL HORTAL, Maria Jose. El Derecho
Inernacional en la Encrucijada, pp: 447 yss .Edf. Trotta, Madrid, 2008.
JORDA, M. C. : Du Tribunal pnal international pour l'ex-Yougoslavie la Cour
pnale internationale: De quelques observations et enseignements (confrence),
9-24. RCADI,Vol. 307 (2004)
KAMTO, M. : La volont de l'Etat en droit international, 9-428. RCADI, Vol. 310
(2004)
LAGHMANI, Slim. La volont des Etats est-elle encore au fondment du droit
international? Cursos Euromediterraneos de Derecho Inetrnacional, Bancaja,
Vol. XI-XII, 2007-2008
LIROLA DELGADO, Isabel y MARTIN MARTINEZ, Magdalena. La Corte
Penal Inernacional. Ariel. Barcelona, 2001.

284
MAHIOU, Ahmed. Le droit international ou la dialectique de la rigueur et de la
flexibilite, Cours General de Droit International Public, RCADI, 2009.
PAZARTZIS, Photini. La repression penale des crimes internationaux: Justice
penale internationale. Ed. Padone, Paris, 2007.
PELLET, A. : L'adaptation du droit international aux besoins changeants de la
socit internationale (confrence inaugurale, session de droit international
public, 2007), 9-48. RCADI,Vol. 329 (2007)
RODRIGUEZ CARRION, Alejandro. Derecho internacional penal y derecho
penal internacional, en Pacis Artes. Obra homenaje al profesor Julio D. Gonzlez
Campos, t. I, Madrid, UAM, Eurolex, 2005, pp. 563-587.
SANDOZ, Yves, Quel droit international pour le 21e siecle ? Ed. Bruylant,
Bruselas, 2007
SALMON, J. : Quelle place pour l'Etat dans le droit international d'aujourd'hui ?
(Confrence inaugurale, session de droit public 2009), 9-78. (Vol.347.2012).
SHABAS, William, The International Criminal Cour- A commentary on the
Rome Statute, Oxford, O.U.P, 2010.
SHABAS, William, An Introduction to the International Criminal Court,
Cambridge University Press, 4a. edicin, 2011.
THURER, D. : International Humanitarian Law: Theory, Practice, Context
(2008), 9-370.
RCADI ,Vol. 338 (2008).
VERHOEVEN, J. Considrations sur ce qui est commun. Cours gnral de droit
international public (2002), 9-434. RCADI , Vol. 338 (2008).

285
Una interpretacin local del Estatuto de Roma:
Venezuela, el narcotrfico y los crmenes de lesa humanidad.

Juan Carlos Sainz-Borgo 565

La Corte Penal Internacional representa la culminacin de dcadas de trabajo de


la comunidad internacional para establecer una entidad permanente que
pudiera investigar y sancionar las peores conductas tipificadas por la raza
humana. Este ejercicio se desarroll en tres etapas, la negociacin de un tratado
amplio que estableciera de manera definitiva el catalogo de crmenes
internacionales: el Estatuto de Roma; posteriormente al establecimiento de un
tribunal penal internacional que tuviera la capacidad de procesar a las personas
consideradas como criminales, la Corte Penal Internacional y por ltimo la
puesta en prctica de una nueva organizacin internacional que pudiera vigilar
el cumplimiento de los dos pasos anteriores, la organizacin de los Estados
Partes en la Corte Penal Internacional.

Este proceso tan ambicioso y que la Universidad para la Paz celebra con esta
publicacin los diez primeros aos de su establecimiento, ocurri de forma
relativamente rpida, desde que se iniciaron las negociaciones del Estatuto,
estableciendo un record en cuanta a la rapidez en que la comunidad
internacional logr construir este consenso, en comparacin con otros tribunales
como fue el caso del Tribunal de Derechos del Mar, por ejemplo. Esta rapidez es
una seal inequvoca de la madurez de los pases miembros para afrontar los

565Doctor en Ciencias Jurdicas. Mencin Honorfica. (2006) Especialista en Derecho


Internacional (1996) Abogado (1992) Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas. Universidad
Central de Venezuela. Magister Scientiarum (1998) Universidad de Oxford. St. Cross College.
Reino Unido. Profesor Asociado y Jefe del Departamento de Derecho Internacional y Derechos
Humanos de la Universidad para la Paz. San Jos de Costa Rica. Septiembre 2010 actual.
Investigador con rango de Profesor Asociado. Instituto de Derecho Pblico de la Facultad de
Ciencias Jurdicas y Polticas. Facultad de Ciencias Jurdicas y Poltica. Universidad Central de
Venezuela. Caracas 1998 - actual. Profesor de Derecho Internacional Humanitario.
Universidad Sergio Arboleda. Bogot. 2009 actual. Fulbright Scholar in Residence.
Washington College of Law. American University. Washington D.C. Julio 2008 Mayo 2009.
Miembro del Servicio Exterior de la Repblica de Venezuela, Caracas, 1992-1999.

286
desafos fundamentales que esta nueva jurisdiccin penal internacional traera
con ella.

Sin embargo, el salto paradigmtico que el establecimiento de esta Corte Penal


Internacional represent, requiri de de los estados una serie de acciones que
no se podan limitar simplemente a la suscripcin del tratado respectivo, como
si fuera una mas en la larga lista de obligaciones multilaterales y que poda ser
resuelto con la pura aprobacin por parte de los respectivos poderes legislativos
y la colaboracin internacional con el cumplimiento de las funciones de la
Corte. El paradigma jurdico que rompi la aprobacin del Estatuto de Roma
obliga los estados miembros de este sistema jurdico a adaptar sus sistemas
penales para abrigar estas nuevas figuras y de esta forma evitar una
contradiccin entre los sistemas municipales e internacionales. De esta forma
muchos estados han modificado sus legislaciones internas para compatibilizar
este nuevo paradigma jurdico; otros estados han aprobado leyes especiales que
permitan el cumplimiento de estas nuevas responsabilidades jurdicas, sin
modificar el resto del entramado normativo. Por ltimo, un nutrido grupo de
estados no han ni modificado las normas internas, as como tampoco han
aprobado normas especiales, dejando a la interpretacin causal del Estatuto de
Roma.

La interpretacin ha sido ms o menos afortunada en diversas oportunidades,


pero el caso que ocupa el presente artculo se refiere a la aprobacin del
Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de Venezuela, que
convirti los delitos relacionados con el narcotrfico como parte de los crmenes
perseguidos por la Corte Penal Internacional. Esta decisin ratificada en
diversas oportunidades, tanto por la Sala de Casacin Penal as como la Sala
Constitucional de ese Tribunal crean un precedente peligroso para el desarrollo
del derecho internacional penal, la lucha contra el narcotrfico y en general
contra el desarrollo del derecho.

El objetivo del presente artculo es sealar esta interpretacin local del Tribunal
de la Repblica Bolivariana de Venezuela y destacar la forma en que estas
decisiones locales que pretender interpretar localmente un tratado internacional
pueden crear graves problemas para el futuro de la Corte Penal Internacional.

1. La interpretacin local

287
En Marzo del ao 2000, el Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica
Bolivariana de Venezuela abord el tema de Lesa Humanidad a travs de una
decisin de la Sala de Casacin Penal, que fue luego ratificada por la Sala
Constitucional, en la cuales se calificaron los delitos relacionados con drogas
como Delitos de Lesa Humanidad.

No existe una calificacin internacional que incorpore a los delitos relacionados


con drogas ni a los de terrorismo como delitos de lesa humanidad. El Estatuto
de Roma en su artculo 7 no incorpora en ninguno de sus once literales tal
definicin, as como tampoco los Elementos del Crimen aprobados para el
Estatuto de Roma.

Existe un copioso volumen de tratados, acuerdos y declaraciones, que


muestran la voluntad de los miembros de la comunidad internacional de
erradicar un delito que se extiende por diversos pases y cuyas etapas y
consecuencias exceden el simple hecho de la consumicin de un producto
prohibido que cause daos a la poblacin o la obtencin de un objetivo poltico
a travs de medios violentos. Pero no existe una calificacin unnime para ello.
Incluso, no existe una voluntad nica en la comunidad internacional para
calificar ciertas conductas relacionadas con la materia de drogas como una
conducta criminal.

Esta posicin del mximo tribunal venezolano se construy en dos partes


claramente definidas, en primer lugar a travs de la sentencia de la Sala de
Casacin Penal que se refiri a elementos de carcter eminentemente internos y
la Sala Constitucional que utiliz los elementos contenidos en el Estatuto de
Roma para dar piso a esa argumentacin de la sala penal. Examinemos
brevemente ambas sentencias.

En la Sala de Casacin Penal, el Magistrado Ponente Angulo Fontiveros, en la


sentencia N 359 del 28 de marzo de 2000 566, divide su argumentacin en dos
grandes pilares: la regulacin constitucional y la teora de los bienes jurdicos
protegidos.

566http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scp/Marzo/359-280300-C99098.htm. Accesada en Julio


2011.

288
Para comenzar, basa su primera argumentacin, en el carcter eminentemente
constitucional de la calificacin de delitos de lesa humanidad a los temas
relacionados con droga. La sentencia cita a los artculos 29 y 271 de la
Constitucin venezolana vigente como la base de su argumentacin y los
propone como una unidad dialctica

El artculo 29 de la Constitucin de 1999, establece una especial caracterizacin


a los delitos que el propio artculo enumera, al dotarlos de imprescriptibilidad.
De esta manera, el constituyente protege a la vctima del delito, de que el paso
indiscriminado del tiempo pudiera proteger al criminal o al responsable de los
delitos.

Esta es una ruptura del principio general de la prescriptibilidad y que como tal
debe ser interpretado de manera restrictiva, en razn de un fin superior
protegido, segn lo calificado el propio constituyente.

Los delitos que enumera de manera expresa, el artculo 29 de la constitucin,


son los siguientes:

1. Crmenes de Lesa Humanidad,


2. Violaciones graves a los derechos humanos y
3. Los crmenes de guerra.

No vamos a ahondar en este ensayo en cuanto a los contenidos de los delitos


antes mencionados y que corresponden a lo establecido en el artculo 29 antes
citado, ya que se aleja del objeto del trabajo. Sin embargo, es necesario dejar
claro que la sentencia aprovecha la indefinicin de ciertos conceptos, que
podramos calificar de tipos delictuales abiertos, para relacionarlos con otro
artculo, que no tiene relacin directa con el antes mencionado.

Con excepcin de los crmenes de guerra, establecidos en las Convenciones de


Ginebra y que son la base del Derecho Internacional Humanitario, los delitos
mencionados no estn expresamente definidos, como son los crmenes de lesa
humanidad y la calificacin de grave a una violacin de derechos humanos.
Cundo nos encontramos frente a una violacin grave? No existe una
definicin legal al respecto y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de los
Derechos Humanos o la Corte Europea de Derechos Humanos, no han hecho

289
una gradacin respecto a cuales son graves violaciones y cuales son menos
graves.

Por otra parte, el artculo 271 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de


Venezuela, establece tres mandatos directos:

Primero: Regula el principio general del asilo, establecido en el artculo


69 del texto constitucional, al impedir la proteccin del estado, a aquellas
personas responsables de delitos enumerados: de los delitos de deslegitimacin
(sic.) de capitales, drogas, delincuencia organizada internacional, hechos contra
el patrimonio pblico de otros Estados y contra los derechos humanos.

Segundo: Decreta la no prescripcin de las acciones judiciales contra los


derechos humanos o narcotrfico o contra el patrimonio pblico, estableciendo
la pena accesoria a estos delitos de confiscacin por parte del Estado de los
bienes provenientes de estas actividades.

Tercero: Establece el procedimiento judicial que se aplicar en los casos


previstos en el artculo mencionado.

Es importante llamar la atencin de algunos detalles complementarios en esta


regulacin aprobada por el constituyente, quien no integr todos los delitos
referidos a drogas, por el contrario, fue describiendo cada tipo penal, de manera
especfica. Por otra parte, retoma el espritu del artculo 29 y ampla la lista de
los delitos que no sufren por el paso del tiempo con la prescripcin, agregando
a la lista los delitos contra el patrimonio, el trfico de estupefacientes y
reiterando a los derechos humanos.

En nuestro criterio, esta interpretacin atenta contra la seguridad jurdica y el


principio de legalidad penal, establecido en el artculo 1 del Cdigo Penal, sin
dejar a un lado, como la decisin se aparta de los criterios expresados por el
Derecho Internacional Penal y de los tratados en materia de derechos humanos
suscritos y ratificados por Venezuela, los cuales comentaremos ms adelante.

Sin embargo, quisiera referirme en esta parte a dos comentarios que sobre esta
argumentacin, se han publicado en Venezuela.

290
En primer lugar, la expresidente de la Corte Suprema de Justicia, Cecilia Sosa
Gmez, ha expresado lo siguiente:

Vistos los razonamientos contenidos en la sentencia transcrita, podemos afirmar


que la Sala de Casacin Penal no dispona de fundamento constitucional ni legal
alguno, que le permitiera sostener sus argumentos, salvo para resaltar la
gravedad del delito de trfico de estupefacientes, ya que los artculos 29, 271 y
257 constitucionales, en ningn momento mencionan o sealan el delito de
trfico de estupefacientes tipificado en la Ley Orgnica de Sustancias
Estupefacientes y Psicotrpicas (LOSEP), es un delito de lesa humanidad,
tampoco en el Estatuto de Roma lo establece como tal. 567

Por otra parte los Profesores Jos Malaguea Rojas y Francisco Ferreira, le
niegan cualquier vinculacin a los delitos previstos en la Ley Orgnica de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas (LOSEP), ya que la fuente derivada
del derecho internacional, es totalmente distinta y no pueden ser relacionadas
ni mezcladas. 568

Esta primera parte representa la argumentacin local, que podra ser sometida a
debate como mencionamos anteriormente, pero que solo usa instrumentos de
derecho municipal y no realiza ninguna interpretacin del Derecho
Internacional, cosa que si suceder en la sentencia de la Sala Constitucional.

El magistrado ponente de la Sala Constitucional, Jess Eduardo Cabrera


Romero, realiza una amplia argumentacin en la cual define de de manera
doctrinaria los delitos de trfico de estupefacientes como delitos de lesa
humanidad, y luego a ttulo de ejemplo, introduce las disposiciones que en el
Estatuto de Roma, regulan el tema de los crmenes de lesa humanidad.

La Sala Constitucional interpreta directamente el texto del Estatuto de Roma al


sealar que, ...en el artculo 7 se enumeran los crmenes de lesa humanidad; y
en literal K de dicha norma, se tipificaron conductas que a juicio de esta Sala
engloban el trfico ilcito, para transcribir, el encabezado del artculo 7 y el
literal K, el cual establece lo siguiente:

Sosa Gmez, Cecilia. (2004) Ob. Cit. Pgina 454.


567

568Malaguea Rojas, Jos L. y Ferreira de Abreu, Francisco. (2004)Los Crmenes de Lesa


Humanidad y el Delito de Trfico de Drogas Ilcitas. Revista CENIPEC 23. Mrida.

291
k) Otros actos inhumanos de carcter similar que causen intencionalmente
grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad fsica o la salud
mental o fsica.

Esta cita, extrada directamente del Tratado de creacin de la Corte Penal


Internacional, conocido como Estatuto de Roma, es una norma que en el
contexto de la aplicacin de la norma y vista la barbarie humana permite
adaptar el catalogo de odiosos crmenes que ya anteriormente haban sido
listados.

Adems, los Elementos del Tipo Penal para ese artculo establecen 5 elementos:

1. Que el autor haya causado mediante un acto inhumano grandes sufrimientos


o atentado gravemente contra la integridad fsica o la salud mental o fsica.
2. Que tal acto haya tenido un carcter similar a cualquier otro de los actos a que
se refiere el prrafo 1 del artculo 7 del Estatuto30.
3. Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que
determinaban el carcter del acto.
4. Que la conducta se haya cometido como parte de un ataque generalizado o
sistemtico dirigido contra una poblacin civil.
5. Que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un
ataque generalizado o sistemtico dirigido contra una poblacin civil o haya
tenido la intencin de que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo.

En ninguno de esos cinco elementos pueden subsumirse las premisas tpicas del
narcotrfico o alguno de sus delitos conexos. En particular, en los literales 4 y 5
exigen que sea parte de un ataque generalizado o sistemtico contra la
poblacin civil. El elemento constitutivo del crimen de narcotrfico, en esencia
es selectivo, no busca un dao general a la poblacin civil, en primer lugar, ya
que su motor principal reside en el lucro del narcotraficante, no es un ataque a
la poblacin. Pero sobre esto elaboraremos ms adelante.

Por otro lado, esta interpretacin del Tribunal Supremo venezolano est en
contradiccin con las normas generales de interpretacin del Derecho
Internacional contenidas en la Convencin de Viena sobre Derecho de los
Tratados, la cual es el fruto de la codificacin de la Comisin de Derecho

292
Internacional (CDI) 569 de la Organizacin de las Naciones Unidas y que recoge
la prctica internacional en la materia, explica en su artculo 31 la necesidad de
interpretar el tratado en su integralidad y teniendo en cuenta su objeto y fin.

El Estatuto de Roma tiene por objeto, a tenor de lo establecido en el artculo 1,


establecer una Corte Penal Internacional para ejercer su jurisdiccin sobre
personas respecto de los crmenes ms graves de trascendencia internacional de
conformidad con el presente Estatuto. 570

De tal forma que slo juzgar este tribunal, aquellos delitos que tengan la
mayor trascendencia internacional y en el artculo 5, los enumera expresamente:
genocidio, lesa humanidad, crmenes de guerra y el crimen de agresin. En el
artculo 7, se define lo que abarca este crimen, razn por la cual lo
transcribiremos:

1. A los efectos del presente Estatuto se entender por crimen de lesa


humanidad, cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de
un ataque generalizado o sistemtico contra la poblacin civil y con
conocimiento de dicho ataque:

El propio artculo define expresamente como un denominador general del


artculo, lo que los Estados firmantes definieron como ataque a una poblacin
civil, el cual se entender como una lnea de conducta que implique la
comisin mltiple de actos mencionados en el prrafo 1 contra una poblacin
civil, de conformidad con la poltica de un Estado o de una organizacin de
cometer esos actos o para promover esa poltica.

Como la Sala Constitucional hace referencia a este Tratado, debemos asimismo


citar las propias normas de interpretacin que este Acuerdo Internacional
contiene, las cuales se encuentran en el artculo 22 y para los efectos de este
trabajo, destacaremos el numeral 2:

La definicin de crimen ser interpretada estrictamente y no se har extensiva


por analoga. En caso de ambigedad, ser interpretada a favor de la persona
objeto de la investigacin, enjuiciamiento o condena.

569 Watts, Sir Arthur. (1999) The International Law Comisin. 1949-1998. Volume I. y II The
Treaties. Oxford University Press. Primera Edicin 1999.
570 Resaltado nuestro.

293
De tal forma que la argumentacin que trata de establecer la Sala Constitucional
del mximo tribunal venezolano, no es correcta dentro del espritu del Estatuto
de Roma e incluso formulada en abierta contradiccin con la disposicin del
Estatuto de Roma.
En seguimiento del Estatuto de Roma, consideramos que calificar el delito de
narcotrfico, sin duda flagelo de carcter mundial y que pueda causar graves
daos a la poblacin, no puede ser enmarcado entre los objetivos de la Corte
Penal Internacional como un crimen de la mayor gravedad y trascendencia para
la comunidad internacional, como lo veremos ms adelante.

Adems, es conveniente resaltar lo que mencionan los Profesores Malaguea y


Ferreira en el artculo citado, sobre la argumentacin que sustenta la sentencia:

Premisa A: Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, son
imprescriptibles (artculo 29 de la Constitucin)
Premisa B: Las acciones judiciales dirigidas a sancionar el trfico de
estupefacientes, son imprescriptibles. (Artculo 271 de la Constitucin).
Conclusin: Por lo tanto, los delitos previstos en el artculo 34 de la LOSEP
constituyen delitos de lesa humanidad. 571

Este criterio del mximo tribunal ha conllevado en la prctica, la declaratoria


sin lugar de los tribunales, bien sean de instancia o la propia Sala Penal del
Tribunal Supremo de Justicia, a otorgar beneficios procesales a quienes se
encuentran incursos en delitos relacionados con drogas.

2. La ratificacin de la posicin del Tribunal Supremo

Esta posicin del Tribunal Supremo venezolano no ha sido aislada. Por el


contrario, este criterio ha sido sostenido de manera reiterada y de diversas
formas. Por ejemplo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en
respuesta a un amparo constitucional, en contra de la decisin de la Sala de
Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas en agosto de ao
2003, poco menos de un ao despus de la sentencia que sent las bases de la
interpretacin constitucional vinculante sobre los delitos de lesa humanidad y

571 Malaguea y Ferreira. Ob. Cit. Pgina 102.

294
el tratamiento a los beneficios procesales de que seran objeto los
sentenciados por estos delitos.

Esta interpretacin modifica el criterio adoptado. Sin embargo, la propia Sala


Constitucional niega dicho cambio, creando una gran confusin para la
aplicacin

Corolario de lo expuesto, es forzoso para esta Sala revocar la sentencia dictada


19 de diciembre de 2002, por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal
del Estado Vargas, en la que declar improcedente in limine litis la presente
accin de amparo, por encontrarse inmersa en la causal de inadmisibilidad
contenida en el artculo 6.5 de la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y
Garantas Constitucionales. As se decide.

No obstante, esta Sala, por orden pblico constitucional, insta al Juzgado Quinto
de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas para que celebre una
audiencia en presencia de los imputados con su respectiva defensa y del
Ministerio Pblico, al objeto de que considere la aplicacin de una medida
cautelar que sustituya la medida privativa de libertad, en atencin a lo dispuesto
por el artculo 244 del Cdigo Orgnico Procesal Penal. Tal mandato en modo
alguno contradice lo dicho en la sentencia n 1712/2001 del 12.09, recada en el
caso: Rita Alcira Coy, Yolanda Castillo Estupin y Miriam Ortega Estrada, ya
que si bien toda medida, sea coercitiva sea cautelar sustitutiva, cesa al transcurrir
dos (2) aos sin que se hubiese celebrado juicio y el o los imputados, en
principio, quedan automticamente en libertad, el delito investigado, en el caso
bajo examen, es transporte ilcito de sustancias estupefacientes y psicotrpicas,
que como delito pluriofensivo lesiona diversos bienes jurdicos, por ejemplo: la
salud, la vida. 572

Para comenzar el anlisis es necesario destacar que las dos sentencias que
iniciaron el tratamiento de los delitos de droga por parte del Tribunal Supremo
de Justicia, primero la Sala de Casacin Penal y luego la Sala Constitucional,
estaban perfectamente alineadas en su argumentacin.

Sin embargo esta nueva sentencia cambia la lnea argumentativa, estableciendo


una gran confusin sobre el orden de las fuentes del derecho venezolano, la
aplicacin de las fuentes del Derecho Internacional en Venezuela y la propia

572Portal del Tribunal Supremo de Justicia. http://tsj.gov.ve/decisiones/scon/Agosto/2398-


280803-03-0051. Fecha de la consulta, Marzo 2005.

295
naturaleza de la figura de la Sala Constitucional y el seguimiento de sus
criterios por parte del resto de los tribunales de la Repblica. Pero en la
sustancia de la misma, ratifica que el mximo rgano del Poder Judicial en
Venezuela considera a los delitos relacionados con drogas como parte de los
crmenes de lesa humanidad.

Tres aos despus, la Sala de Casacin Penal de ese mismo tribunal, ratifica su
posicin y en una sentencia de fecha 18 de Diciembre de 2006, nuevamente
califica los delitos relacionados con drogas como crmenes de lesa humanidad a
travs de la argumentacin de los 2 criterios expuestos previamente de la
siguiente forma:

Los delitos investigados son relacionados con el trfico y transporte ilcito de


sustancias estupefacientes y psicotrpicas por lo que son pluriofensivos, ya que
atentan gravemente contra la integridad fsica, mental y econmica de un
nmero indeterminado de personas y de igual forma generan violencia social en
los sectores donde se despliega dicha accin delictual. En tal sentido, la Sala
considera a tales delitos como de lesa humanidad, cuya impunidad debe evitarse
conforme a los principios y declaraciones contenidas en la Convencin de las
Naciones Unidas, nica de 1961 Sobre Estupefacientes; Convenio de 1971 Sobre
Sustancias Psicotrpicas; Convencin de 1988 contra el Trfico Ilcito de
Estupefacientes y Sustancias Psicotrpicas. 573

Es interesante sealar que esta sentencia no cita expresamente al Estatuto de


Roma, sino que en general mezcla la voluntad de la comunidad internacional en
rechazar los delitos relacionados con el narcotrfico con la calificacin de lesa
humanidad que se consolida al interior del Estatuto de Roma.

En todo caso, la argumentacin y el fondo de la decisin se mantienen.

3. Por que los delitos relacionados con el narcotrfico no pueden ser


calificados de Lesa Humanidad?

En el presente ensayo, hemos intentado sealar algunos puntos que nos parecen
relevantes desde la perspectiva del derecho constitucional, pero igualmente
pretendemos referirnos a algunos de los aspectos que tienen que ver con el
Derecho Internacional Penal.

573 Sentencia N 568 de Sala de Casacin Penal, Expediente N A06-0370 de fecha 18/12/2006.

296
En este orden de ideas, consideramos que destacar aquellos aspectos que
contribuyan a esclarecer la institucin de los delitos de lesa humanidad, ser de
provecho para todos.

En tal sentido, calificar el delito de narcotrfico, sin duda flagelo de carcter


mundial y que pueda causar graves daos a la poblacin, no puede ser
considerado como un crimen de lesa humanidad, ni tampoco subsumirlo
dentro de la competencia de la Corte Penal Internacional como un crimen de la
mayor gravedad y trascendencia para la comunidad internacional

El narcotrfico es un delito mltiple, donde interviene la voluntad de un


productor, un comerciante y un consumidor. En ningn caso lo podemos
subsumir, como sugiere la Sala Constitucional, como un crimen de lesa
humanidad, ya que no constituye un ataque generalizado o sistemtico contra una
poblacin civil.

El sujeto activo que se destaca en el numeral 2 del artculo 7 del Estatuto de


Roma, que se describe como un Estado o una organizacin, no pareciera
encajar en el tipo de organizaciones delictuales que se dedican a los negocios
relacionados con drogas. Los delitos de narcotrfico, descritos en las leyes
internas y en los tratados internacionales suscritos en la materia, fueron
aprobados con la idea de reprimir grupos delictuales o bandas de actuacin
ilegal para producir un lucro. No estn dentro de las previsiones contempladas
por el Estatuto de Roma.

La definicin general de otros actos inhumanos, no responde al espritu en


que se base el artculo, ya que es difcil localizar el sujeto pasivo, tal y como lo
explicara el Magistrado Angulo Fontiveros, cuando se refera al bien jurdico
tutelado. En la consecuencia propia de los delitos de narcotrfico, que tiene que
ver con la narco-dependencia que se deriva del consumo regular de sustancias
prohibidas, hay una decisin propia y personal de los individuos. Esta decisin
personal, libre y propia de cada ser humano, ser luego tratada por el
legislador interno como una enfermedad, pero no como un delito.

Por ello dictaminar que quien le suministra las sustancias prohibidas a la


persona como parte de un ataque sistemtico o que esta deliberadamente

297
buscando la destruccin o causar sufrimiento a las personas, desconocen la
naturaleza mercantil de las operaciones que conllevan el intercambio de drogas
en el mercado internacional de la materia y profundiza la separacin de las
conductas tipificadas por el Estatuto y las conductas perseguidas por el
legislador nacional.

De esta forma, consideramos que el Tribunal Supremo de Justicia de la


Repblica Bolivariana de Venezuela ha hecho una errnea aplicacin de la
conceptualizacin de los delitos de lesa humanidad, lo cual se podra derivar en
situaciones jurdicas cuyas consecuencias, ms all de la prohibicin de
otorgamiento de beneficios procesales a los condenados por estos delitos,
podran afectar la actuacin internacional de la repblica en un futuro.

La lucha internacional contra los delitos relacionados con droga, ha estado


permanentemente orientadas por la segmentacin de la problemtica: 1.
Consumidores y cultivadores tradicionales; 2. Delitos relacionados con droga y
3. El narcotrfico y la legitimacin de capitales, como etapa ms compleja e
internacional del delito.

En razn de la complejidad y dispersin de las diversas actividades que


configuran estos delitos, as como la posicin que las legislaciones nacionales
han acordado en esta temtica, es por lo cual los tratados internacionales en esta
materia, han construido un amplio marco de cooperacin que le permite a cada
estado adoptar las normas que ms se ajustan a la legislacin nacional, pero
evitando en todo caso, la creacin de una instancia supranacional que posea el
monopolio de la investigacin y castigo en esta rea y por el otro lado, y con la
misma energa, evitar que estados, de manera unilateral, puedan fijar los
niveles de cumplimiento de las agendas de cooperacin en contra de este delito
de carcter internacional.

Esta diversidad y complejidad tiene aspectos muy especiales en nuestro


subcontinente, ya que los pases andinos, estn considerados entre los
principales productores de droga en el mundo. Esta produccin de narcticos,
esta ntimamente relacionadas con aspectos de orden interno que van desde
prcticas rituales ancestrales con la utilizacin de estas sustancias prohibidas o
limitadas a nivel nacional, pero de uso libre en algunos pases, como es el caso
de la hoja de coca en Bolivia o Per o por el contrario las diversas situaciones

298
que se han presentado en Colombia, con las diversas fases del narcotrfico,
pasando desde el narco-terrorismo de los aos ochenta y noventa con figuras
tan tristemente celebras como Pablo Escobar Gaviria o ms recientemente la
participacin de antiguos grupos revolucionarios como las Fuerzas Armadas
Revolucionarias de Colombia FARC en el cultivo y distribucin de sustancias
prohibidas, para utilizar los recursos provenientes de su comercio en el
financiamiento de la lucha armada. Igualmente en la situacin reciente en
Mxico, donde los grupos que controlan la distribucin de drogas estn
desarrollando un gran despliegue de operaciones que llev a la Secretara de
Estado de los Estados Unidos Hilary Clinton a compara ese pas con la
Colombia de los aos ochenta. 574

Todas estas circunstancias que hemos apenas sealado, forman parte del acervo
soberano de cada pas y como cada sociedad enfrenta su problemtica. Sin
embargo, la calificacin de crmenes de lesa humanidad para estos delitos
nacionales, estara sembrando las bases de una actuacin internacional en la
solucin de estos problemas internos, sin que para ello se aborde la
problemtica de manera integral, sino simplemente la parte final del problema,
creando con esto ms problemas que soluciones.

4. A manera de conclusin:

La interpretacin del Derecho Internacional Penal en la jurisdiccin nacional es


un fenmeno nuevo en el campo del derecho. Desde las cuestiones de carcter
econmico, ambiental, derechos humanos por solo referirme a algunos de ellos,
son parte del trabajo de los diversos tribunales en el mundo. En algunos casos
esa interpretacin puede ser afortunada si tiene objetivos especficos, como la
sancin de un criminal y as evitar la impunidad. En otros casos, esta
interpretacin puede ser novedosa y abrir campos de crecimiento para el
derecho, como el caso del Genocidio Poltico en Colombia 575, que ha suscitado
encontradas interpretaciones, al ampliar el tipo penal contenido en la
Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio de 1948. En
el caso de los Crmenes de Lesa Humanidad representan un importante avance
del Derecho Internacional Pblico, a travs del Derecho Internacional Penal, con

574 http://www.queenslatino.com/mexico-esta-como-colombia-hillary-clinton/ Accesado en Julio


2012.
575 Sentencia de la Corte Constitucional Colombiana No. C-177 de 2001

299
el objeto de crear una tipificacin internacional, para evitar que las ms graves
conductas que afecten a la comunidad internacional queden impunes y se
repitan constantemente.

La Corte Penal Internacional ha sido establecida para juzgar a aquellos delitos


que a travs de casi 100 aos de evolucin consuetudinaria y cuyo consenso
alrededor de la comunidad internacional no dejo dudas respecto a la necesidad
de su erradicacin y persecucin, tal y como son el genocidio, los crmenes de
guerra, el crimen de agresin y una categora ms amplia como son los
crmenes de lesa humanidad.

Estos crmenes de lesa humanidad, es decir, que vulneran aquellos valores


mismos de la civilizacin tal y como lo conocemos y que pueden poner en
peligro la paz internacional incluyen, bsicamente, a juicio del primer apartado
del Artculo 7 del Estatuto de Roma: Asesinato, Exterminio, Esclavitud,
Deportacin o Traslados forzado, Encarcelacin en Violacin de las Normas
fundamentales de Derecho Internacional, Tortura, Violacin, Persecucin por
Motivos Polticos, Raciales, Nacionales, tnicos, Culturales, Religiosos, el Delito
de Desaparicin Forzada, el Crimen de Apartheid y otros Actos Similares.

No existe en la comunidad internacional un consenso ni terico ni poltico para


incluir en este aspecto de los crmenes aquellos referidos a los delitos
relacionados con narcotrfico.

La calificacin de la Sala de Casacin Penal y ratificada por la Sala


Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de
Venezuela, de considerar delitos relacionados con droga como un delito de lesa
humanidad no se apega a la definicin conceptual producto de la evolucin del
derecho consuetudinario ni de los tratados vigentes y en segundo lugar, abre
una entrada a la intervencin de jurisdiccionales internacionales, en problemas
que an no han sido resueltos en el seno de las sociedades regionales ni de la
comunidad internacional.

300
BIBLIOGRAFA

Libros y Revistas:

Abellan Honrubia, Victoria. (2001) Prcticas de derecho internacional pblico.


J.M. Bosch Editor. Barcelona.
Atienza, Manuel. (2000) Derecho y argumentacin. Ediciones de la Universidad
del Externado de Colombia. Bogot.
Amnista Internacional. (1996) Tribunales Penales Internacionales. Manual
sobre Cooperacin de los Gobiernos. Edicin espaola a cargo de Amnista
Internacional. Espaa.
Boville Luca de Tena, Beln. (2000) La Guerra de la cocana. Drogas,
Geopoltica y medio Ambiente. Editorial Debate. Madrid.
Bos, Adriaan. (1999) Some Reflections On the Relationship between
International Humanitarian Law and Human Rights In the Light Of The
Adoption of the Rome Statute of the International Criminal Court. En United
Nations. Recueil darticles de conseillers juridiques dtat, dorganisations
internationales et de praticiens du droit international. United Nations
Publications. N.Y.
Comisin de Derecho Internacional. (1999) Anuario CDI 1983, Vol. II, parte I.
(Documento A/CN/.4/364). Oxford University Press.
Cassese, Antonio, (2003) International criminal law. Oxford University Press.
Oxford.
Dershowitz, Alan (2004) America on trial. Warner Books, N.Y.
Fernndez de Casadevante Roman, Carlos.(1996) La interpretacin de las
normas internacionales. Editorial Arazadi. Pamplona, Espaa.
Fundacin Venezuela Positiva. (2004) Lesa humanidad. Editorial Grficas
Armitano. Caracas.
Joyner, Christopher Editor.(1999) The United Nations and International Law.
American Society of International Law Cambridge University Press.
Kreijen, Gerard. (2002) State, sovereignty and international governance. Oxford
University Press. Oxford.
Leu, Hans. (1988) Estructura internacional. Editorial Jurdica Venezolana.
Caracas.
Lirola Delgado, Isabel y Martn Martinez, Magdalena. (2001). La Corte Penal
Internacional. Justicia versus Impunidad. Editorial Ariel Derecho. Barcelona.

301
Malaguea Rojas, Jos L. y Ferreira de Abreu, Francisco. (2004) Los crmenes
de lesa humanidad y el Ddelito de Trfico de Drogas Ilcitas. Revista CENIPEC
23. Mrida.
Maldonado, Pedro y Gaviria, Jorge. (2002)Drogas. Anlisis de delitos y del
Proceso. Jurisprudencia. Anotaciones sobre reforma a la ley. Impresin
Italgrfica. Caracas.
Picon Delia.(1984) Venezuela en los Tratados Internacionales. Academia
Diplomtica Pedro Gual, Ministerio de Relaciones Exteriores. Caracas.
Ramelli Arteaga, Alejandro. (2011) Jurisprudencia penal internacional
aplicable en Colombia. Universidad de los Andes. Embajada de la Repblica
Federal Alemana, GIZ. Bogot.
Salmn, Elizabeth. (2001) La Corte Penal Internacional y las medidas para su
implementacin en el Per. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima.
Sainz Borgo, Juan Carlos. (2006) El Derecho Internacional y la Constitucin de
1999. Universidad Central de Venezuela. Caracas.
Sainz Borgo, Juan Carlos. (2005). Narcotrfico y Lesa Humanidad. Una vista
desde el Tribunal Supremo de Justicia de la Repblica Bolivariana de
Venezuela.
http://www.verbalegis.com.bo/Narcotr%E1fico%20y%20Lesa%20Humanidad.h
tm. Fecha de la Consulta Junio 2005.
Slomanson, William R. (2003) Fundamental perspectives on international law.
Thomson-WestBelmont. California.
Timmer de Lazo, Beatriz (1989) Convenciones y acuerdos suscritos por
Venezuela en materia de estupefaciente y sustancias psicotrpicas hasta 1988.
Ministerio de Relaciones Exteriores. Grficos Franco, Caracas.
Tusa Ann & Tusa John.(1995) Nuremberg on Trial. BBC Books. London.
Watts, Sir Arthur. (1999) The International Law Comisin. 1949-1998. Volume I.
y II The Treaties. Oxford University Press. 1 Edicin.
Weston, Anthony. (2003) Las claves de la argumentacin. Ediciones Ariel,
Barcelona 7 edicin.

PUBLICACIONES OFICIALES DE VENEZUELA

Cdigo Penal. Gaceta oficial del 20 de octubre de 2000.


Estatuto de Roma. Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.507 de fecha 13 de
diciembre 2000.

302
Ley Orgnica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrpicas. Gaceta Oficial,
30 de septiembre de 1993.
Angulo Fontiveros, Alejandro. Anteproyecto Cdigo Penal. Publicaciones del
Tribunal Supremo de Justicia. Caracas, 2004.

Pginas Web

Tribunal Supremo de Justicia. Pgina Web. Jurisprudencia. Fechas de la


consulta: julio 2012.
Comisin Nacional contra el uso Ilcito de las Drogas. Pgina Web. Fecha de la
Consulta. Junio Julio 2012.
Asamblea Nacional. Comisin mixta para el estudio de los Cdigos Penal,
Cdigo Orgnico de Justicia Militar y Orgnico Procesal Penal los Crmenes
previstos en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional y la Reforma
Penal y Militar en Venezuela. Una propuesta legislativa. Caracas, 25 Julio, 2002.
Por: Fernando M. Fernndez.

303
Defendiendo la integridad del Estatuto de Roma:
los altos y bajos del caso de Costa Rica, 2002-2008

Bruno Stagno Ugarte 576

Este artculo aborda un captulo de la historia diplomtica de Costa Rica que


an no ha sido estudiado con detenimiento. Relata una coyuntura en la cual los
buenos principios y propsitos de la poltica exterior de Costa Rica fueron
sistemticamente puestos a prueba por los Estados Unidos en lo que podra
decirse que era el mejor de los tiempos, era el peor de los tiempos. 577 En concreto,
trata de las gestiones y presiones de los Estados Unidos, y las respuestas y
polticas adoptadas por Costa Rica, en torno a la defensa de la integridad del
Estatuto de Roma 578 de la Corte Penal Internacional (CPI), y ms
especficamente en torno a la interpretacin y aplicacin universal del artculo
98.

Aunque el artculo hace uso de las pocas fuentes documentales disponibles,


algunas secciones de la historia han sido necesariamente complementadas por
la recoleccin del suscrito, a quien le correspondi participar indirectamente en
ciertas etapas de la misma en su condicin de Embajador de Costa Rica ante las
Naciones Unidas (2002-2006), Presidente de la Asamblea de Estados Parte
(AEP) de la CPI (2005-2008) o ms recientemente como Ministro de Relaciones
Exteriores de Costa Rica (2006-2010). Cuando los pocos documentos pblicos
no necesariamente revelan decisiones tomadas por otros canales evitando los
procedimientos formales o que fueron comunicadas oralmente sin quedar

576 Graduado del School of Foreign Service de Georgetown University (BSFS, 1991), de la
Universidad de la Sorbonne UPIII-IHEAL (DEA, 1994) y del Woodrow Wilson School de
Princeton University (MPP, 2001). Ministro de Relaciones Exteriores y Culto (2006-2010). Co-
Presidente del Tratado para la Proscripcin Completa de Ensayos Nucleares, Viena (2007-
2009). Presidente de la Asamblea de Estados Parte de la Corte Penal Internacional, La Haya
(2005-2008). Embajador, Representante Permanente ante Naciones Unidas (Nueva York, 2002-
2006) entre otros puestos. En la actualidad, Director Ejecutivo de la organizacin Security
Council Report, Nueva York.
577 Charles Dickens. Historia de dos ciudades, (Madrid: Ctedra, 2002), p.1.

578 Documento A/CONF.183/9 del 17 de Julio 1998.

304
incorporadas en los registros formales, 579 la memoria puede tener cierta
utilidad como fuente complementaria.

Introduccin

Despus del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, 580 establecido al final


de la Segunda Guerra Mundial 581 como acto indito de retribucin contra los
principales responsables de la implementacin de la "solucin final" bajo el
Tercer Reich, la comunidad internacional apost al nunca jams. Con ese fin, la
Asamblea General de la recin establecida Organizacin de las Naciones Unidas
(ONU) adoptara el 9 de diciembre 1948 la Convencin para la Prevencin y la
Sancin del Delito de Genocidio 582 y considerara adems los Principios de
Derecho Internacional reconocidos en la Carta y la Sentencia del Tribunal de
Nuremberg. 583 Pero la voluntad y la capacidad de perpetrar el mal y de cometer
crmenes a gran escala pronto reaparecera: en la Unin Sovitica, la Repblica
Popular China, la Repblica Democrtica de Kampuchea, entre otros casos.

Casi medio siglo ms tarde, despus de los genocidios cometidos en Bosnia y


Herzegovina (1991) y Ruanda (1994), el Consejo de Seguridad de la ONU cre
dos tribunales penales internacionales para luchar contra la impunidad y
procesar a los principales responsables. Al igual que los tribunales de
Nuremberg y Tokio, el Tribunal Penal Internacional de la antigua Yugoslavia

579 Henry A. Kissinger, White House Years, (Boston: Little, Brown and Co., 1979), p.xxii,
(traduccin propia). Cito a Kissinger para enfatizar que ste no es un problema que se limita al
caso bajo estudio o siquiera a Costa Rica, si no ms bien una carencia bastante generalizada.
580 Conviene destacar tambin, aunque en menor medida, el Tribunal Militar Internacional para

el Extremo Oriente, establecido el 19 de enero 1946 mediante decreto por el Comandante


Supremo de los Ejrcitos Aliados, General Douglas MacArthur, el cual tena el mismo fin. Los
juicios de los principales responsables de las atrocidades perpetradas por Japn durante la
Segunda Guerra Mundial iniciaron el 29 de abril 1946.
581 Aunque los juicios de los principales criminales de guerra iniciaron el 20 de noviembre 1945,

el Tribunal fue creado el 8 de agosto 1945 por la llamada Carta de Londres sobre el Tribunal
Militar Internacional sobre la base legal de la Declaracin sobre las Atrocidades (incorporada a
la Declaracin de Mosc) suscrita por el Presidente Franklin D. Roosevelt (Estados Unidos), el
Primer Ministro Winston S. Churchill (Reino Unido) y el Premier Josef V. Stalin (Unin
Sovitica) el 30 de octubre 1943.
582 Convencin adoptada en la resolucin 260 (A) de la Asamblea General de la ONU del 9 de

diciembre 1948. La Convencin entrara en vigor el 12 de enero 1951 de conformidad con lo


estipulado en el Artculo XIII.
583 Principios remitidos por la Asamblea General de la ONU mediante la resolucin 177 (II) del

21 de noviembre 1947 a codificacin por parte de la Comisin de Derecho Internacional de la


ONU. Aunque la Comisin remiti su trabajo con el informe correspondiente a su segunda
sesin celebrada del 5 de junio al 29 de julio 1950 (documento A/1316), los principios nunca
fueron oficialmente adoptados por la Asamblea General.

305
(TPIY) 584 y el Tribunal Penal Internacional de Ruanda (TPIR) 585 fueron
respuestas especficas, difcilmente replicables a futuro por consideraciones
tanto polticas como financieras en razn de sus elevados costos y la
imposibilidad de buscar economas de escala. 586

Buscando establecer un tribunal penal internacional de carcter permanente con


jurisdiccin universal sobre una serie de crmenes abominables, 587 160 pases se
congregaron en Roma del 15 de junio al 17 de julio 1998 para negociar y
finalmente acordar el Estatuto de Roma de la CPI. El 1 de julio 2002, el Estatuto
de Roma entr en vigor, permitiendo el inicio de la construccin de una
institucin de justicia internacional sin igual.

El enemigo pblico nmero uno

Durante las negociaciones en Roma, la delegacin enviada por la


administracin del Presidente William J. Clinton tena como propsito evitar a
toda cuesta la creacin de la CPI o al menos limitar seriamente su pretendida
jurisdiccin universal. La adversidad de la administracin Clinton era
plenamente congruente con una reiterada exigencia de los Estados Unidos de
sustraer a sus nacionales de cualquier jurisdiccin externa. Pero tambin era
congruente con una triste trayectoria que incluye el no reconocimiento de la
competencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) o la
Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 588 o incluso el

584 El TPIY fue establecido por el Consejo de Seguridad de la ONU mediante la resolucin 827
(1993) adoptada el 25 de mayo 1993.
585 El TPIR fue establecido por el Consejo de Seguridad de la ONU mediante la resolucin 955

(1994) adoptada el 8 de noviembre 1994.


586 El 22 de mayo 2003, la Asamblea General de la ONU tambin apoyara la creacin de un

Tribunal Especial para Camboya con el fin de procesar a los lderes sobrevivientes del Khmer
Rouge que aterrorizaron a la entonces Repblica Democrtica de Kampuchea entre el 17 de
abril 1975 y el 6 de enero 1979. Ver la resolucin correspondiente de la Asamblea General
(documento A/RES/57/228B). Posteriormente, el Consejo de Seguridad ratificara la creacin de
una Corte Especial para el Lbano, para procesar a los responsables del atentado terrorista del
14 de febrero 2005 que le cost la vida, entre otros, al entonces Primer Ministro Rafik Hariri. Ver
las resoluciones correspondientes del Consejo de Seguridad del 15 de diciembre 2005 y 30 de
mayo 2007 (documentos S/RES/1644 y S/RES/1757).
587 El Estatuto de Roma enumera cuatro crmenes en el Artculo 5.1 y posteriormente los aborda

individualmente en otros artculos: el crimen de genocidio (Artculo 6), crmenes de lesa


humanidad (Artculo 7), crmenes de guerra (Artculo 8) y el crimen de agresin (Artculo 5.2 y
enmiendas al Estatuto aprobadas durante la Conferencia de Revisin de Kampala celebrada del
31 de mayo al 11 de junio 2010).
588 Estados Unidos firm la Declaracin Americana de los Derechos Humanos (Pacto de San

Jos) del 22 de noviembre 1969 pero no la ha ratificado a la fecha.

306
desconocimiento de sentencias vinculantes de la Corte Internacional de Justicia
(CIJ). 589 Dicha trayectoria se ve asimismo complementada por una marcada
resistencia a ratificar una serie de convenciones internacionales en materia de
derechos humanos, entre otros instrumentos de otra ndole. 590 En fin, aunque la
administracin Clinton advers a la CPI desde diferentes frentes durante las
negociaciones en Roma, simplemente no pudo evitar que 120 de los 160 pases
participantes votaran a favor de la adopcin del Estatuto de Roma, 21 se
abstuvieran y solo 7 votaran en contra (China, Estados Unidos, Irak, Israel,
Libia, Qatar y Yemen). No obstante su voto en contra, la administracin Clinton
suscribi el Estatuto de Roma el 31 de diciembre 2000, apenas tres semanas
antes de la toma de posesin del Presidente George W. Bush el 20 de enero
2001. 591

Cualquier animadversin previa hacia la CPI ahora se vera exacerbada por la


abierta e inquieta oposicin de la administracin Bush al Estatuto de Roma. El 6
de mayo 2001, el recin designado Secretario Adjunto de Estado para Control
de Armas y Seguridad Internacional y Asesor del Presidente, John Bolton,
comunic oficialmente al Secretario General de la ONU que Estados Unidos no
tena la intencin de ratificar el Estatuto de Roma y que por ende la firma del 31

589 Estados Unidos ha desconocido las sentencias de la CIJ relativas al caso de Actividades
Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. Estados Unidos) del 26 de
noviembre 1984 y 27 de junio 1986 y vetado reiteradamente los intentos de Nicaragua de llevar
el incumplimiento de las sentencias al Consejo de Seguridad de la ONU.
590 En orden cronolgico segn la fecha de adopcin, la Convencin para la Prevencin y la

Supresin del Crimen de Genocidio del 9 de diciembre 1948 (firmada el 11 de diciembre 1948,
ratificada el 25 de noviembre 1988), la Convencin para la Eliminacin de todas las formas de
Discriminacin Racial del 7 de marzo 1966 (firmada el 28 de septiembre 1966, ratificada el 21 de
octubre 1994), la Convencin Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos del 16 de
diciembre 1966 (firmada el 5 de octubre 1977, ratificada el 8 de junio 1992), la Convencin
Internacional sobre Derechos Econmicos, Sociales y Culturales del 16 de diciembre 1966
(firmada el 5 de octubre 1977, sin ratificar a la fecha), la Convencin para la Supresin y
Punicin del Crimen de Apartheid del 30 de noviembre 1973 (sin firmar y sin ratificar a la
fecha), la Convencin para la Eliminacin de la Discriminacin de la Mujer del 18 de diciembre
1979 (firmada el 17 de julio 1980, sin ratificar a la fecha), la Convencin contra la Tortura y otros
Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes del 10 de diciembre 1984 (firmada el 18 de
abril 1988, ratificada el 21 de octubre 1994), y la Convencin de los Derechos del Nio del 20 de
noviembre 1989 (firmada el 16 de febrero 1955, sin ratificar a la fecha), entre otros instrumentos
y protocolos adicionales.
591 Aduciendo que la firma le permitira a los Estados Unidos influenciar la evolucin de la

Corte, el Presidente Clinton indic que no recomendara a su sucesor remitir el Estatuto de


Roma a conocimiento del Senado sino hasta que nuestras preocupaciones fundamentales
hayan sido atendidas. Ver Sally J. Cummins y David P. Stewart (Eds.), Digest of United States
Practice in International Law 2002, (Washington DC: International Law Institute, 2003), p.153.

307
de diciembre 2000 no tiene obligaciones legales. 592 Esta comunicacin reviste
importancia dado que su propsito era desvincular a Estados Unidos de las
obligaciones que emanan del Artculo 18 de la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados. 593 Poco tiempo despus, la administracin Bush
incluso conform un equipo de choque, conocido como el ICC Team, liderado
por el propio Bolton, 594 con el fin de evitar a toda cuesta la entrada en vigor del
Estatuto de Roma y socavar abiertamente la integridad y la universalidad de
sus principios y propsitos. Conviene tomar en cuenta que previo a la
inauguracin del Presidente Bush- y en los 30 meses transcurridos desde la
Conferencia de Roma-, solo 25 pases haban ratificado el Estatuto de Roma,
una cifra poco alentadora tomando en cuenta que, de conformidad con el
Artculo 123, 60 ratificaciones eran necesarias para la entrada en vigor.595

No obstante la abierta oposicin de la administracin Bush al Estatuto de Roma,


y a pesar de las ingentes gestiones y presiones bilaterales ejercidas contra un sin
nmero de pases, el ritmo de ratificaciones y adhesiones aument
inexplicablemente. Para sorpresa de la Casa Blanca, el 11 de abril 2002, el
Estatuto de Roma alcanz y super las 60 ratificaciones y entr en vigencia el 1

592 Carta del Secretario de Estado Adjunto John Bolton al Secretario General de la ONU del 6 de
mayo 2001 en Ibid, pp.148-149. El texto completo de la carta es el siguiente: This is to inform you,
in connection with the Rome Statute of the International Criminal Court adopted on July 17, 1998, that
the United States does not intend to become a party to the treaty. Accordingly, the United States has no
legal obligations arising from its signature on December 31, 2000. The United States requests that its
intention not to become a party, as expressed in this letter, be reflected in the depositary's status lists
relating to this treaty. Conviene resaltar que Bolton catalog esta carta como su ms memorable
experiencia en el Departamento de Estado. Ver Brian Urquhart, One Angry Man, New York
Review of Books, 6 de marzo 2008, pp. 12-15.
593 Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados del 23 de mayo 1969 (documento

A/CONF.39/27). El Artculo 18 establece que un Estado deber abstenerse de actos en virtud de


los cuales se frustren el objeto y el fin de un tratado [] .
si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de
ratificacin, aceptacin o aprobacin, mientras no haya manifestado su intencin de no llegar a
ser parte en el tratado.
594 El resto del equipo estaba inicialmente conformado por los siguientes funcionarios
mayoritariamente del Departamento de Estado: el Secretario Adjunto Lincoln Bloomfield de la
Oficina de Asuntos Polticos y Militares (PMA) y las Asesoras Joan Corbett y Marisa Lino, el
Secretario Adjunto Stephen G. Rademaker de la Oficina de Control de Armas (BAC), la
Secretaria Adjunta Elizabeth Jones de la Oficina de Asuntos Europeos y Euroasiticos (BEE) y la
Embajadora Barbara Bodine de la Oficina de Asuntos del Medio Oriente (NEA).
595 El Artculo 123 establece que el Estatuto de Roma estar vigente a partir del primer da del

mes siguiente al sexagsimo da a partir de la fecha en que se deposite en poder del Secretario
General de las Naciones Unidas el sexagsimo instrumento de ratificacin, aceptacin,
aprobacin o adhesin.

308
de julio. Enfrentada ahora con una CPI que ya no sera una posibilidad sino una
clara realidad, los Estados Unidos aument la presin. El 21 de junio, se opuso
en el Consejo de Seguridad de la ONU a la renovacin de la Misin de Naciones
Unidas en Bosnia y Herzegovina (UNMIBH) y de la Fuerza Multinacional de
Estabilizacin (SFOR), argumentando que la prxima entrada en vigor del
Estatuto de Roma pona en peligro la primaca de la jurisdiccin nacional sobre
sus oficiales y otros nacionales integrantes de las operaciones de mantenimiento
de la paz. Como medida de emergencia, el Consejo adopt la resolucin 1418
(2002) renovando el mandato de ambas misiones hasta el 30 de junio, con el fin
de dar unos das para buscar una solucin. El 30 de junio, descontento con el
desenlace de las negociaciones en busca de una solucin, 596 Estados Unidos vet
el proyecto de resolucin S/2002/7, poniendo en peligro la continuidad de esas y
potencialmente otras operaciones de mantenimiento de la paz. Nuevamente,
dos resoluciones tcnicas aseguraron la continuidad de ambas misiones por
unos das, 597 mientras los integrantes del Consejo de Seguridad negociaban una
salida. 598 El 12 de julio, todos cedieron a las presiones de Estados Unidos, al
adoptar unnimemente la resolucin 1422 (2002) que:
1. Pide, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 16 del Estatuto de
Roma, que la Corte Penal Internacional, si surge un caso en relacin con
acciones u omisiones relacionadas con operaciones establecidas o
autorizadas por las Naciones Unidas y que entrae la participacin de
funcionarios, ex funcionarios, personal o antiguo personal de cualquier
Estado que no sea parte en el Estatuto de Roma y aporte contingentes, no
inicie ni prosiga, durante un perodo de doce meses a partir del 1 de julio de
2002, investigaciones o enjuiciamiento de ningn caso de esa ndole salvo
que el Consejo de Seguridad adopte una decisin en contrario;

2. Expresa la intencin de renovar en las mismas condiciones, el 1 de julio de


cada ao, la peticin que se indica en el prrafo 1 para perodos sucesivos de
doce meses durante el tiempo que sea necesario;

596 Ver el discurso del Embajador John D. Negroponte en la reunin 4563 del Consejo de
Seguridad celebrada el 30 de junio 2002 (documento S/PV.4563).
597 Las resoluciones 1420 (2002), adoptada en la reunin 4564 celebrada el 30 de junio 2002, y

1421 (2002), adoptada en la reunin 4566 celebrada el 3 de julio 2002.


598 Conviene tomar en cuenta que 6 de los 15 integrantes del Consejo de Seguridad en el 2002

eran entonces Estados Parte del Estatuto de Roma, incluyendo dos miembros permanentes
(Bulgaria, Francia, Irlanda, Mauricio, Noruega, Reino Unido). Los dems integrantes eran
Camern, China, Colombia, Estados Unidos, Guinea, Mxico, Rusia, Singapur y Siria.

309
3. Decide que los Estados Miembros no tomarn ninguna medida que no est
en consonancia con el prrafo 1 y con sus obligaciones de carcter
internacional. 599

Poco despus, Estados Unidos inici esfuerzos para suscribir acuerdos


bilaterales de inmunidad (BIAs por sus siglas en ingls) con el fin de sustraer
ms ampliamente a sus nacionales de la competencia de la CPI. Aduciendo que
el Artculo 98(2) 600 del Estatuto de Roma permita tales excepciones a la CPI 601-
un argumento que a criterio de muchos juristas y analistas no tena asidero
legal-, inici gestiones bilaterales con todos sus socios y aliados remitiendo un
mismo texto de acuerdo. El 1 de agosto, el Departamento de Estado anunci
pblicamente la suscripcin del primer BIA con Rumana y el 20 de diciembre,
la ratificacin del primer BIA por parte de Uzbekistn. 602 Al 31 de diciembre
2002, Estados Unidos haba suscrito un total de 17 BIAs. 603

Con el fin de aumentar la presin e incentivar la suscripcin de ms BIAs, el


24 de julio el Congreso de Estados Unidos aprob una ley conocida como
American Servicemembers Protection Act (ASPA). 604 Dicha ley prohibi ipso facto
toda cooperacin con la CPI (2004 y 2006) as como toda participacin en las
misiones u operaciones de la ONU salvo exencin presidencial (2005), y a
partir del 1 de julio 2003, toda cooperacin militar con cualquier Estado Parte
del Estatuto de Roma salvo exencin presidencial o mediante la suscripcin de
un BIA (2007). La guerra contra el Estatuto de Roma estaba declarada.

599 Ver resolucin 1422 (2002), adoptada en la reunin 4572 celebrada el 12 de julio 2002.
600 El Artculo 98(2) del Estatuto de Roma dice: La Corte no dar curso a una solicitud de
entrega en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las
obligaciones que le imponga un acuerdo internacional conforme al cual se requiera el
consentimiento del Estado que enve para entregar a la Corte a una persona sujeta a la
jurisdiccin de ese Estado, a menos que sta obtenga primero la cooperacin del Estado que
enve para que d su consentimiento a la entrega.
601 Sally J. Cummins y David P. Stewart, Op cit, pp.165-166.
602 Sally J. Cummins y David P. Stewart, Op cit, pp.166-167.
603 Rumana (1 de agosto), Israel (4 de agosto), Timor-Leste (23 de agosto), Tadjikistn (27 de

agosto), Islas Marshall (10 de septiembre), Palau (13 de septiembre), Repblica Dominicana (13
de septiembre), Mauritania (17 de septiembre), Uzbekistn (18 de septiembre), Honduras (19 de
septiembre), Afganistn (20 de septiembre), Micronesia (24 de septiembre), Gambia (5 de
octubre), El Salvador (25 de octubre), Sri Lanka (22 de noviembre), India (26 de diciembre),
Nepal (31 de diciembre). Ver Departamento de Estado, Treaties in Force: A List of Treaties and
Other International Agreements of the United States in Force on January 1, 2011, (Washington DC:
Departamento de Estado, 2011).
604 American Servicemembers Protection Act of 2002, Ley Pblica Nmero 107206. La ley fue

firmada por el Presidente Bush el 2 de agosto 2002.

310
Los altos y bajos de Costa Rica (I)

Costa Rica ratific el Estatuto de Roma el 7 junio 2001, apenas semanas antes
que iniciara la ofensiva de parte de los Estados Unidos, por lo que el tema de la
ratificacin no fue un tema candente con Washington DC. La inercia burocrtica
que habitualmente se ampara de una administracin al darse un cambio de
gobierno, y la relativa poca importancia asignada a Costa Rica en Washington
DC, ciertamente aligeraron el ambiente. Asimismo, la jefa de la delegacin
costarricense en la Conferencia de Roma, Elizabeth Odio Benito, era entonces
Segunda Vicepresidente de la Repblica, por lo que el Estatuto de Roma
contaba afortunadamente con apoyo al ms alto nivel. Adems, Odio Benito
haba ejercido como jueza en el TPIY, por lo que estaba particularmente
comprometida con la lucha contra la impunidad.

El grueso de las gestiones y presiones recaeran sobre la administracin del


Presidente Abel Pacheco de la Espriella. Adems, con el cambio de gobierno el 8
de mayo 2002 asumiran dos Vicepresidentes sin conexin alguna al Estatuto de
Roma 605 y el gobierno tendra como una de sus prioridades la negociacin de un
Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos (posteriormente conocido
como CAFTA por sus siglas en ingls). Por sta y otras razones, los jerarcas del
Ministerio de Comercio Exterior (COMEX) as como los respectivos
embajadores en Washington y San Jos, seran tambin actores relevantes, en
ocasiones influenciando fuertemente las posiciones y acciones del Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto. Mientras algunos vean todo desde la perspectiva
de privilegiar las buenas relaciones con los Estados Unidos, y en particular de
no entorpecer las negociaciones del CAFTA, otros, principalmente afincados en
la Cancillera, tenan una perspectiva ms jurdica y acorde con el espritu del
Estatuto de Roma.

Al igual que lo hizo con otros pases, la administracin Bush probablemente


remiti un proyecto de BIA a consideracin de Costa Rica en el transcurso de
julio 2002 (ver anexo 1 para el texto propuesto). 606 Aunque aduciendo que

605El Segundo Vice-Presidente Luis Fishman Zonzinski es un caso anmalo. Contrariamente a la


Primera Vice-Presidenta Lineth Saboro Chaverri, nunca ejerci funcin alguna al ser separado
del gobierno por el Presidente Pacheco de la Espriella el 5 de febrero 2002, apenas dos das
despus de celebrada la primera ronda de las elecciones presidenciales.
606 Algunos pases u organizaciones regionales (Unin Europea) fueron contactadas

aparentemente desde el 1 de abril 2002. Ver Coalition of the International Criminal Court
(CICC), Summary of Information on Bilateral Immunity Agreements (BIAs) or so-called

311
tomaba en cuenta el Artculo 98 del Estatuto de Roma, la redaccin empleaba
una definicin de personas que abarcaba a cualquier ciudadano de los Estados
Unidos, 607 ms all de aquellos en actividades oficiales o militares cubiertas por
la Convencin de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961 o acuerdos
bilaterales conocidos como SOFAs o SOMAs, 608 por sus siglas en ingls. En la
Conferencia de Roma, el Artculo 98 ciertamente no se redact ni se aprob con
esa amplia interpretacin en mente y menos an con el propsito de eximir por
completo a ciertos pases y a sus nacionales.

En los meses restantes del 2002, durante los cuales se realizaran los dos ltimos
talleres tcnicos previos al lanzamiento oficial de las negociaciones del CAFTA
el 8 de enero 2003, la administracin Pacheco de la Espriella mantendra una
postura de cierta apertura al someter el proyecto de BIA a estudio. Las notas
y opiniones intercambiadas entre los encargados de realizar el estudio y sus
superiores jerrquicos no son documentos pblicos, por lo que las gestiones
realizadas, tanto a lo interno de la administracin como en relacin con los
Estados Unidos, no son de conocimiento pblico. Pero no resulta improbable
imaginar que la administracin senta la presin aumentar a medida que otros
socios en las futuras negociaciones del CAFTA accedieron a suscribir BIAs:
Republica Dominicana (13 de septiembre), Honduras (19 de septiembre) y El
Salvador (25 de octubre). 609

El 3 de febrero 2003, Odio Benito fue electa por la AEP para integrar la primera
bancada de jueces de la CPI. Por razones estrictamente personales, Odio Benito
no haba contado con el apoyo oficial de Costa Rica, aunque oficiosamente la
Misin Permanente de Costa Rica ante Naciones Unidas tuvo un papel central
en la promocin de una candidatura formalmente presentada por Panam el 25

Article 98 Agreements as of July 8, 2006, disponible en la pgina electrnica


www.iccnow.org/documents/BIAdb_Current.pdf.
607 El prrafo primero dice lo siguiente (traduccin propia): para efectos de este acuerdo,

personas incluye a los oficiales y ex-oficiales del gobierno, empleados (incluyendo


contratistas), o personal militar o nacionales de una Parte. Ver anexo para el texto original en
ingls.
608 Status of Forces Agreement (SOFA) y Status of Mission Agreement (SOMA).

609 Los acuerdos fueron respectivamente suscritos por el Presidente de la Repblica Dominicana,

Hiplito Meja, y el Embajador residente de los Estados Unidos, Hans Hertell en Santo
Domingo el 13 de septiembre 2002; por dos partes ilegibles en Nueva York el 19 de septiembre
2002 en el caso de Honduras; y por la Ministra de Relaciones Exteriores de El Salvador, Mara
Eugenia Brizuela de vila, y la Embajadora residente de los Estados Unidos, Rose M. Lins, en
San Salvador el 25 de octubre 2002). Ver la base de documentos de la American Non-
Governmental Organizations Coalition for the International Criminal Court (AMICC)
disponible en la pgina electrnica www.amicc.org/usinfo/administration_policy_BIAs.html.

312
de octubre 2002.610 Dado que las intrigas internas que rodearon dicha
candidatura no tuvieron relacin alguna con la integridad del Estatuto de
Roma, basta con resaltar que a partir de la juramentacin de los jueces el 11 de
marzo 2003, Costa Rica tendra presencia en uno de los tres rganos principales
de la CPI. La confusa y esquizofrnica posicin de la administracin Pacheco de
la Espriella en torno a dicha candidatura fue sin embargo premonitora de la
actitud que asumira frente al tema de la defensa del Estatuto de Roma.

El 19 de febrero, un asunto inconexo con la CPI revelara la autonoma que la


administracin estaba dispuesta a ceder con el fin de mantenerse en buenos
trminos con los Estados Unidos: la anunciada guerra en Irak. La abrupta
destitucin del suscrito- posteriormente dejada sin efecto-, por un discurso
pronunciado ante el Consejo de Seguridad de la ONU sobre la situacin en
Irak, 611 fue el detonante que termin revelando la inclusin, hasta entonces
guardada en secreto, 612 de Costa Rica en la llamada coalition of the willing que
pronto emprendera acciones militares contra el rgimen de Saddam Hussein.
El 8 de septiembre 2004, la Sala Cuarta de la Corte Suprema de Justicia
declarara dicha accin inconstitucional y ordenara al gobierno emprender las
gestiones necesarias ante los Estados Unidos para exigir la exclusin inmediata
de Costa Rica. 613

Independientemente de las intrigas y mentiras que llevaron al triste desenlace


de una guerra por necedad y no por necesidad, 614 la debilidad mostrada por la
administracin al conceder la adhesin moral de Costa Rica a las desventuras
en Irak, perfectamente se pudo extender a la suscripcin de un BIA. La decisin
de apoyar la llamada coalicin de beligerantes en Irak es nicamente
entendible en funcin de las ingentes y fuertes presiones de los Estados Unidos,
y no como una decisin autnoma de Costa Rica. 615 Los argumentos polticos y

610 Ver nota ECR 393-2002 del suscrito, entonces Embajador de Costa Rica ante Naciones Unidas,
al Director General de Poltica Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, con
fecha 28 de octubre 2002.
611 Ver el discurso del suscrito en su calidad de Embajador de Costa Rica ante la ONU en la

reunin 4563 del Consejo de Seguridad celebrada el 30 de junio 2002 (documento S/PV.4709).
612 El gobierno emitira dos comunicados de prensa con fecha 19 y 22 de marzo 2003 intentando

explicar el alcance de la inclusin de Costa Rica en la llamada coalicin.


613 Ver Expediente 03-004485-0007-CO, Resolucin 2004-09992 de la Sala Constitucional de la

Corte Suprema de Justicia, de las catorce horas con treinta y un minutos del ocho de setiembre
del dos mil cuatro.
614 Ver Hans Blix, Disarming Iraq, (New York: Pantheon Books, 2004) y Mohamed El-Baradei, The

Age of Deception: Nuclear Diplomacy in Treacherous Times, (New York: Henry Holt and Co., 2011).
615 Luis Guillermo Sols Rivera. Irak: pasado y presente de un pas atormentado. (San Jos: Editorial

Universidad de Costa Rica, 2005). p.73

313
jurdicos que la administracin estaba entonces esgrimiendo ante Washington
DC para estudiar el proyecto de BIA, aplicaban an en mayor grado al apoyo
otorgado a la coalicin. 616 No obstante las dudas que el mismo gobierno debe
haber tenido en cuanto a la legalidad de su actuacin, opt por arriesgarse a
violar la divisin de poderes antes de oponerse a las presiones de los Estados
Unidos. Tomando en cuenta este triste precedente, conviene entonces
determinar las razones por las cuales la administracin no accedi tan
fcilmente a la suscripcin de un BIA.

En ambos casos, el artculo 7 de la Constitucin Poltica obligaba a la


administracin a respetar los instrumentos internacionales ratificados por la
Asamblea Legislativa, 617 los cuales para efectos de la eventual suscripcin de un
BIA, necesariamente incluan el Estatuto de Roma. Si el gobierno estaba
dispuesto a violentar no solo la Constitucin Poltica sino tambin la Carta de
las Naciones Unidas y otros instrumentos en el caso de la adhesin a la
coalicin, hasta cierto punto sorprende que no haya violentado el Estatuto de
Roma para suscribir un BIA. Aunque no existen evidencias claras al respecto,
podra argumentarse que el escndalo generado por la adhesin a la coalicin
oblig a la administracin Pacheco de la Espriella a actuar con ms cautela en

616 Una declaratoria de guerra, o un acto con fines similares, necesariamente deba someterse a
consideracin y aprobacin de la Asamblea Legislativa segn se desprende de los artculos
121(6) y 147(1) de la Constitucin Poltica. Los dos artculos en cuestin dicen lo siguiente:
Artculo 121.- Adems de las otras atribuciones que le confiere esta Constitucin, corresponde
exclusivamente a la Asamblea Legislativa: [] 6) autorizar al Poder Ejecutivo para declarar el
estado de defensa nacional y para concertar la paz. Artculo 147.- El Consejo de Gobierno lo
forman el Presidente de la Repblica y los Ministros para ejercer, bajo la presidencia del
primero, las siguientes funciones: 1) solicitar a la Asamblea Legislativa la declaratoria del estado
de defensa nacional y la autorizacin para decretar el reclutamiento militar, organizar el ejrcito
y negociar la paz. Tomando en cuenta esta divisin de poderes y atribuciones, dos magistrados
(Luis Fernando Solano Carrera y Susana Castro Alpzar) agregaron una nota a la Resolucin
2004-09992, indicando que en criterio de los suscritos, la esencia de lo decidido por la Sala es
que la posicin que asumi el Poder Ejecutivo en relacin al conflicto de Iraq, es
manifiestamente violatoria de todo el Derecho de la Constitucin y del Derecho Internacional,
contrario a la supuesta ventaja de la ambigedad que le atribuye uno de los pasajes atrs
citados. De la misma manera, dado que la jurisprudencia de nuestro Tribunal ha establecido
que la infraccin de la Constitucin produce una nulidad de la mxima expresin, plantear el
tema en la disyuntiva de una competencia formal vs. otra competencia material resulta
irrelevante ante la gravsima antijuridicidad del apoyo a la guerra, no obstante que sta sea
entre terceros Estados y no obstante que se matice como un simple apoyo moral. Ver
Expediente 03-004485-0007-CO, Resolucin 2004-09992. Op cit.
617 El artculo dice lo siguiente: Artculo 7.- Los tratados pblicos, los convenios internacionales

y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrn desde su


promulgacin o desde el da que ellos designen, autoridad superior a las leyes.

314
relacin con el proyecto de BIA para precisamente evitar un desenlace similar.
Cables posteriores de la Embajada de Estados Unidos en Costa Rica parecen
confirmar esta tesis. 618 Otros cables consignan incluso la negativa inequvoca
del gobierno a suscribir un BIA tan solo meses despus del escndalo. 619

A finales de septiembre 2003, el Ministro de Relaciones Exteriores, Roberto


Tovar Faja, accedi a reunirse con Bolton en los mrgenes de la Asamblea
General de la ONU para tratar el tema del BIA. La posicin de la administracin
result ser dbil, dado que no se basaba en un rechazo frontal del acuerdo, sino
ms bien en que sera rechazado por la Asamblea Legislativa. En esa reunin se
coment la posibilidad de estudiar un BIA bajo la forma de un acuerdo
ejecutivo que no requerira consideracin ni aprobacin de parte de la
Asamblea Legislativa. Esto en funcin del segundo prrafo del artculo 121(4)
de la Constitucin Poltica que introduce una excepcin a la norma de
ratificacin. 620 Aunque Bolton agradeci la apertura a considerar una salida,
insisti sin embargo en la necesidad de concluir un acuerdo sujeto a ratificacin
legislativa al igual que los dems ya suscritos con otros socios. Conviene
resaltar que para entonces los BIAs con Honduras 621 y Nicaragua 622 ya haban
sido ratificados, por lo que el ejemplo de terceros tambin involucrados en las
negociaciones del CAFTA ciertamente no ayudaba. Lo triste del caso es que la

618 Cable confidencial nmero SAN JOSE 2106 con fecha 23 de noviembre 2005 del Embajador
Mark Langdale titulado Costs of not having an Article 98 Agreement are Mounting. El cable
dice lo siguiente: in September 2004, the Court ruled that the executive had overstepped its
authority and violated Costa Ricas tradition of neutrality by giving political support to U.S.
and allied military action in Iraq. See 04 San Jose 2401).
619 Cable confidencial nmero SAN JOSE 234 con fecha 9 de septiembre 2005 del Encargado de

Negocios Russell Frisbie titulado Article 98 worries rekindled in Costa Rica. El cable dice lo
siguiente: more than two years after the GOCR stated unequivocally that it would not sign an Article
98 agreement (03 San Jose 1773) [].
620 El artculo dice lo siguiente: Artculo 121.- [] 4) Aprobar o improbar los convenios

internacionales, tratados pblicos y concordatos. Los tratados pblicos y convenios


internacionales que atribuyan o transfieran determinadas competencias a un ordenamiento
jurdico comunitario, con el propsito de realizar objetivos regionales y comunes, requerirn la
aprobacin de la Asamblea Legislativa, por votacin no menor de los dos tercios de la totalidad
de sus miembros.
No requerirn aprobacin legislativa los protocolos pblicos de menor rango, derivados de
tratados pblicos o convenios internacionales aprobados por la Asamblea, cuando estos
instrumentos autoricen de modo expreso tal derivacin.
El BIA Estados Unidos-Honduras entr en vigor el 30 de junio 2003.
621

622El BIA Estados Unidos-Nicaragua, suscrito entre el Ministro de Relaciones Exteriores de


Nicaragua, Norman Caldera Cardenal, y la Embajadora residente de los Estados Unidos,
Barbara C. Moore, el 4 de junio 2003 en Managua, entr en vigor el 12 de septiembre 2003.

315
idea misma de contemplar un BIA bajo la forma de un acuerdo ejecutivo es una
indicacin no solo de la insistencia y contundencia de las presiones de los
Estados Unidos y sus aliados internos, sino tambin de la desafortunada
reduccin tctica de los principios y propsitos de la poltica exterior de Costa
Rica.

El 1 de octubre, las sanciones previstas en la ley ASPA se hicieron efectivas con


el inicio del perodo fiscal 2004 (FY2004). Al no haberse suscrito un BIA y no
haber sido objeto de una exencin presidencial, ces la cooperacin otorgada
por los Estados Unidos a Costa Rica bajo los rubros de International Military
Education and Training (IMET), Excess Defense Articles (EDA) y Foreign Military
Sales (FMS).

Mientras tanto la CPI se convierte en realidad (I)

A pesar de la guerra declarada por los Estados Unidos, los Estados Parte del
Estatuto de Roma se congregaron en Nueva York para realizar la primera
sesin de la AEP del 3-10 de septiembre 2002 y comenzar la construccin de este
tribunal penal internacional sin igual. La labor de liderar y coordinar este
proceso recay principalmente sobre S.A.R. Zeid Ra'ad Zeid Al-Hussein de
Jordania, quien fue electo Presidente de la AEP para el perodo 2002-2005 en
ocasin de la primera sesin. La CPI no poda estar en mejores manos para
guiar lo que necesariamente era un acto de creacin sin precedentes en el cual
culminaban principios y propsitos nobles y mejores intenciones postergadas
desde al menos la Conferencia de Versalles de 1919. 623

Integrada por todos los pases que han ratificado el Estatuto de Roma, la AEP es
la instancia poltica encargada de la administracin y supervisin general de la
CPI (Artculo 122), incluyendo la negociacin y aprobacin del presupuesto
(Artculo 115), eleccin o recomendacin (Artculos 36.6a, 42.4, 43.4) as como
separacin de los altos cargos (Artculo 46), aprobacin de los elementos de los
crmenes (Artculo 9.1), negociacin y aprobacin de los reglamentos internos
(Artculos 44.3, 51, 113), as como de procesar las controversias (Artculo 119),
considerar y adoptar las enmiendas (Artculos 9.2, 121, 122) y convocar las
conferencias de revisin (Artculo 123). Es asimismo, finalmente, la instancia

623Para un recuento histrico de este primer intento multilateral de establecer un tribunal penal
internacional, ver la Comisin de Derecho Internacional, Historical Survey of the Question of
International Criminal Jurisdiction- Memorandum submitted by the Secretary-General,
(documento A/CN.4/7/Rev.1), primera sesin celebrada del 12 de abril al 9 de junio 1949.

316
encargada de asegurar poltica y diplomticamente la integridad y
universalidad del Estatuto de Roma.

Entre la primera sesin de la AEP, y el inicio de la cuarta sesin el 28 de


noviembre 2005, el Prncipe Zeid fue el principal arquitecto de la construccin
de la CPI. Bajo su mandato, se realiz la suscripcin del acuerdo sede, la
eleccin de los primeros jueces (3-7 de febrero 2003), as como las del Fiscal Luis
Moreno Ocampo (21-23 de abril 2003) y del Secretario de la Corte Bruno Cathala
(24 de junio 2003). Tambin se aprobaron las reglas de procedimiento y
evidencia, los elementos de los crmenes, las reglas de procedimiento de la
propia AEP, el acuerdo de privilegios e inmunidades y el acuerdo de
cooperacin con la ONU. Para finales de 2005, el presupuesto de la CPI haba
aumentado de 30,9 millones a 69,6 millones, reflejando el crecimiento de la
institucin al pasar de 61 funcionarios en 2002 a 395 en 2005. 624
Paradjicamente, mientras los Estados Parte del Estatuto de Roma unan
esfuerzos durante esta primera etapa en la construccin de la CPI, el enemigo
pblico nmero uno del Estatuto de Roma no era un rgimen autoritario o
totalitario con una reconocida trayectoria de violaciones a los derechos
humanos, sino una de las cunas de la democracia moderna: los Estados Unidos.

A mediados de 2004, el Prncipe Zeid organiz una serie de reuniones


informales para tratar el tema de su sucesin como Presidente de la AEP e
insistir en la conveniencia de indagar ante San Jos sobre una eventual
candidatura del suscrito. Intrigado y honrado por el ofrecimiento, se realizaron
las indagaciones del caso ante el Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto,
concretamente en cuanto a la posicin de Costa Rica en torno a la suscripcin de
un BIA y la presentacin del suscrito como candidato. La respuesta result ms
favorable de lo esperado, al recibir seguridades que ningn BIA sera suscrito
sin aval legislativo y manifestaciones de apoyo a la candidatura en la medida
que no requerira de recursos pblicos ni intercambios de votos. El Prncipe
Zeid fue el gestor y coordinador de la candidatura, y en espacio de unos meses,
haba logrado reunir el consenso de los Estados Parte para elegir al suscrito. 625

624 Informes anuales de la AEP, incluyendo documentos ICC-ASP/1/3 (Primera Sesin) y ICC-
ASP/3/2 (Tercera Sesin).
625 Ver nota ECR 373-2004 del suscrito, entonces Embajador de Costa Rica ante Naciones Unidas,

al Ministro de Relaciones Exteriores y Culto, con fecha 18 de agosto 2004. La nota contiene en
anexo una carta del Presidente de la AEP a los Estados Parte expresando que as regards a
consensus candidate, I had the impression that there would be consensus support for