FACULTAD DE ADMINISTRACION Y NEGOCIOS

CONTRATO DE FIDEICOMISO

MONOGRAFÍA

Facultad : ADMINISTRACION Y NEGOCIOS

Asignatura : DERECHO EMPRESARIAL

Docente : Mag. Abog. Ninoska Rojas Hidalgo

Estudiante : Medrano Peña Carla

Melgar Gavino Alexis Brayan
Munive Vargas Nicole Antuanet
Muñoz Barrera Briseth
Oliver Cuadros Erick Hector
Orellana Fernandez Merly

Semestre : Segundo

HUANCAYO – PERÚ
2020

1
 Pg.
Portada i
Índice ii
Introducción iii
CAPITULO I
ANTECEDENTES DEL FIDEICOMISO
1.1. Bases históricas 4
1.1.1. El Fideicomiso en Roma 5
1.1.2. El Fideicomiso en Inglaterra 9
1.1.3. El Fideicomiso en Argentina 13
1.2. Definición Jurídica del Fideicomiso 15
CAPITULO II
MARCO LEGAL
2.1 Características del Fideicomiso 17
2.2 Ventajas del Fideicomiso
2.3 TIPOS DE FIDEICOMISO
2.3.1 Fideicomiso Publico 20
2.3.1.1 Fiduciario 21
2.3.1.2 Fideicomitente 22
2.3.1.3 Fideicomisario
2.3.1.4 Fiducia 23
2.3.2 Fideicomiso en Garantía
CAPITULO III
EL FIDEICOMISO EN LA LEGISLACION PERUANA
3.1 El Actual Funcionamiento de la Regulación del Fideicomiso en el Perú 25
3.2 Desempeño del Agente Fiduciario en el Mercado Peruano 26
3.3 Caso Práctico del Fideicomiso en el Perú 27
3.3.1 Caso de Fideicomiso Entel
3.4 Anexos 28
3.4.1. Contrato de Fideicomiso
Conclusiones 33
Referencias Bibliográficas 35
ÍNDICE

2
 INTRODUCCIÓN

La presente monografía titulada CONTRATO FIDEICOMISO; es un esfuerzo académico

que permitirá comprender las herramientas legales de inversión, exponiendo sus diversos

alcances, características, así como la regulación contemplada en el Perú.

La monografía tiene como objetivo describir el Contrato Fidecomiso como un contrato

donde se establece un acto de extrema confianza en virtud del cual una persona fideicomitente

entrega a otro fiduciario un patrimonio, con el propósito de cumplir el propósito especifico, en

beneficio del constituyente fideicomitente o de un tercero fideicomisario.

La monografía fue realizada empleando el método descriptivo.

La monografía tiene tres capítulos, el primer capítulo describe las Los Antecedentes del

Contrato Fideicomiso, la Definición Jurídica del Fideicomiso, el segundo capítulo describe el

Marco Legal, los Tipos de Fideicomiso y por último el tercer capítulo trataremos del

Fideicomiso en la Legislación Peruana.

Finalmente se agradece a nuestros profesores por el tiempo brindado y a nuestros padres.

Los autores

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 CAPÍTULO I

ANTECEDENTES

1.1. Bases Históricas

La historia del fideicomiso tiene más de dos mil años de existencia, tanto así que ya desde

la época del Imperio Romano se realizaban estos contratos. Cabe mencionar que en su origen fue

utilizada con el objeto de soslayar trabas legales que impedían darle a determinados bienes cierto

destino.

Con el correr del tiempo y en atención a los abusos en que incurría el adquirente al no

respetar los encargos fiduciarios, se fue limitando su potestad sobre los bienes trasmitidos,

manteniendo su condición de titular jurídico, pero con poderes recortados por la normativa

jurídica y por la intervención de la justicia, que priorizaron la voluntad del constituyente y los

derechos de los beneficiarios por sobre el derecho de propiedad que aquél ostentaba

4
 La base sobre la que se fundamentó desde el origen fue la confianza que el transmitente

de un bien depositaba en el adquirente. La transferencia se realizaba en propiedad, teniendo el

adquirente las facultades derivadas de su condición de dueño de la cosa de acuerdo con las

instrucciones del transmitente. Frente al amplio poder jurídico que el transmitente daba al

adquirente, éste se comprometía a usar ese poder en lo preciso dentro de los límites impuestos

por el fin restringido acordado, al cual se apuntaba, respetando la voluntad de aquél.

Fideicomiso tiene sus orígenes en antiguas disposiciones romanas, creadas en virtud de la

dificultad que presentaba el transmitir bienes, debido al rígido formalismo del Derecho Romano

y a la carencia de conciencia jurídica para comprender y aceptar el concepto de responsabilidad

civil como consecuencia directa de las obligaciones contraídas por medio de contratos. En aquel

entonces la institución denominada "Fideicommissum" (etimológicamente, Fides: fe, fidelidad o

confianza; commissum: comisión o cargo, relación de encargo o depósito basado en la

confianza), establecía en sus inicios las obligaciones a cargo del Fiduciario, con un carácter

exclusivamente moral, donde al adquirir la propiedad de los bienes, se obligaba a ejercer ese

derecho en la forma prevista por quien se los había transmitido para beneficio de un tercero,

quien a su vez era titular de un derecho personal en contra del heredero fiduciario por haberse

pactado previamente, la devolución del bien después de haberse llevado a cabo determinadas

condiciones.

5
 El Fideicomiso Romano se difundió a otros países de Europa y América, adoptándose con

diversas variaciones y modificaciones. (Hernández Zúñiga, 1990)

1.1.1. El Fideicomiso en Roma

Todos los estudios que se han efectuado encuentran al fideicomiso a fines de la República

y comienzos del Imperio Romano.

En sus inicios estuvo circunscrito a los actos sucesorios y tuvo un carácter personal,

adquiriendo la naturaleza de derecho real a partir de Justiniano. Posteriormente se extiende a los

actos bilaterales y concretamente, a la contratación. Por consiguiente, se puede afirmar que el

fideicomiso tiene su origen en el Derecho Romano, puesto que le dio la normatividad y la

legalidad correspondiente, y sobre todo que vino a solucionar varios de los problemas jurídicos

que se presentaban en esa época.

Dentro de estos podemos mencionar, a los problemas para heredar, ya que, de acuerdo

con el Derecho Romano, algunas personas, tales como las mujeres, no tenían la facultad de poder

heredar bienes. Por ese motivo, con el fin de que el testador pudiera llevar a cabo su voluntad,

nace una figura que, salvando los problemas de tipo legal que existían en ese momento, pudiera

hacer que su voluntad fuera efectiva. Esta figura es el Fideicommisum. Podía establecerse

también que una vez cumplidos los fines para los que fue establecido puedan ser entregados los

bienes al beneficiario.

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 Debe indicarse que, desde ese momento, aparece un aspecto que es sumamente

importante en el caso de los fideicomisos que es la confianza, ya que la persona que adquiría los

derechos de administrador por esta vía, podía usar los bienes para su propio provecho e incluso

enajenarlos. Este tipo de fideicomiso se caracteriza porque la transmisión de bienes se hace una

vez que su propietario ha muerto, por lo que viene a constituirse en un fideicomiso testamentario.

Posteriormente aparece la transmisión entre vivos. Con sus dos formas principales, la

llamada fiduciae cum creditore y la denominada fiduciae cum amico.

La primera representa una forma de garantía. En este caso la persona que solicitaba un

préstamo a otra lo que hacía era traspasarle sus bienes como garantía, mientras el préstamo

estuviera vigente. Una vez cancelada la obligación los bienes eran devueltos por el acreedor a su

respectivo dueño. En su forma original esta figura se prestó a abusos porque en algunos casos el

acreedor podía hacer uso irrestricto de los bienes a su favor. Posteriormente se buscaron formas

de que esta desventaja del deudor no fuera tan patente.

De acuerdo con Sergio Rodríguez Azuero, esta figura fue de gran importancia, ya que

vino a cumplir un papel muy importante, antes de la aparición de los documentos de garantía tal

7
y como los conocemos actualmente. Sin embargo, según Rodríguez, representaba dos grandes

desventajas:

Cuando el acreedor, abusando de su posición enajenaba el bien, el deudor quedaba en

una difícil posición, pues, careciendo de acción real, no podía perseguir el bien en manos de

terceros y tenía que limitarse a ejercer una acción personal contra su acreedor quien podía

declararse insolvente o caer en mala situación de negocios.

El deudor no tenía la posibilidad de conservar el bien a título precario, pues si con el

tiempo tal posibilidad fue consagrada, el acreedor siempre podía demandar la entrega del bien

respectivo.

El pactum fiduciae cum amico, lo que perseguía era que una persona entregara a otra

de su entera confianza, los bienes de su propiedad para que los administrara según las

instrucciones recibidas.

Presentaba el inconveniente también que quien recibía el bien podía abusar de su uso.

Por tales motivos podemos afirmar que en el derecho romano existían dos figuras

jurídicas respecto al fideicomiso:

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 El Fideicommisum que consiste en la transferencia de un bien mediante testamento de

una persona a otra en la cual el constituyente deposita su confianza para que administre ese bien

a favor de otra u otras personas que el testador quería favorecer.

El Pactum Fiduciae que viene a ser el acuerdo entre dos personas donde una de ellas,

basada en la confianza, le entregaba a la otra un bien para que lo destinara a determinada

finalidad. Según las finalidades que cumplía podía ser de dos formas: El fiduciae cun creditote

que buscaba satisfacer una deuda en caso de incumplimiento de la obligación, (antecedente de la

fiducia en garantía). Y la fiducia cuna mico que consistía en la defensa y administración de los

bienes mientras su propietario iba a la guerra o se ausentaba por largo tiempo.

La fiducia en latín significa confianza. No fue por azar ni por coincidencia que los

romanos denominaron este contrato con la misma palabra que en su idioma significaba

confianza, sino que escogieron tal palabra cuidadosamente pues era indudablemente la que mejor

expresaba la naturaleza y el carácter íntimo de esta forma jurídica.

1.1.2. El Fideicomiso en Inglaterra

Pero es recientemente en la época de las grandes conquistas que se dio a conocer al

fideicomiso en otras latitudes de Europa, y posteriormente al continente americano. En Europa a

través de las tierras ocupadas por los romanos, se imponían las costumbres, usanzas y normas

legales de la madre patria: Roma. Es así que llego hasta las tierras lejanas del Imperio, conocidas

9
ahora como Inglaterra (Reino Unido); y posteriormente los ingleses, y luego los españoles,

trasladaron estos avances sobre el fideicomiso, a dicho continente, cuando empezó el

descubrimiento y la conquista del nuevo mundo.

Es por esta razón de que cuando aconteció la invasión de las islas inglesas por los

romanos, estos introdujeron el fideicomiso, la misma que se materializo con algunos cambios

propios de la mentalidad anglosajona, creando estos últimos, mecanismos de utilización del

fideicomiso, como la creación de tribunales especiales llamados “equity”. Para luego con

mejoras en su estructura jurídica crearan el “trust”.

En el derecho ingles se transcribe a continuación los antecedentes del “trust” que da el

tratadista Sergio Rodríguez Azuero en su libro, Contratos Bancarios.

Por lo que dice con los antecedentes del “trust” parece incuestionable, al decir de los

autores, que él comienza con el «use» entendiendo por tal la transmisión hecha a un tercero con

obligación de conciencia a favor del transmisor u otro beneficiario. Su utilización parece haberse

popularizado con motivo de la expedición del estatuto de manos muertas que impedía a las

comunidades religiosas poseer bienes inmuebles.

Para obviar el inconveniente, los monjes transferían o adquirían a través de un tercero, la

propiedad de un inmueble destinado a beneficiar a la comunidad. El constituyente del «use» se

10
denominada «feofor to use». Es preciso anotar, sin embargo, que el «use» también se utilizó para

llevar a cabo transmisiones testamentarias prohibidas por la ley o en fraude de acreedores.

No obstante, los ingleses con el correr de los años y con el peso de nuevas ideas, fue

concebido el “trust”, el cual pasó a las colonias inglesas en América y que más tarde cobró un

gran desarrollo en los Estados Unidos de América y en Canadá. Es necesario acotar que en el

derecho anglosajón existen dos categorías de “trust”: El express trust y el implied trust. El

primero es el que se constituye por la voluntad expresa del settlor. Explica el mismo Villalonga

citando a Claret y Marti que existen varias clasificaciones del Express trustee. Así, se refiere el

executed trust o trust ejecutado, explicando que es el que luego de haber sido definitivamente

declarado por el acto constitutivo, no exige, para producir todos sus efectos, ningún acto ulterior.

Se refiere igualmente al executory trust, o trust eventual, en el cual las instrucciones sólo son un

intento para servir como minuta a perfeccionarse en un establecimiento posterior. También existe

el express trust instrumental, según el cual el trustee tiene que seguir con todo rigor las

instrucciones dadas. Se hace igualmente mención a los implied trust, que surgen pos disposición

de un tribunal de equidad y se manifiestan en dos formas: el rusulting trust y el constructive

trust (José Manuel Villalonga Lozano, op. Cit., páginas 28 y 29).

Por ello, en el derecho anglosajón la fiducia como ya mencionáramos, se origina en los

uses que son el antecedente del hoy llamado trust.

11
 En tal sentido, se define como uses al compromiso de confianza que adquiría una persona

al recibir los bienes que le eran entregados por otra.

En los uses las comunidades religiosas Inglesas encontraron la solución a la prohibición

legal de poseer bienes inmuebles, prohibición contenida en el estatuto de las manos muertas,

ellos encontraron esta institución análoga a la fiducia la manera para adquirir bienes raíces sin

violar dicho estatuto, institución a la que ellos llamaron uses, que consistía en que la comunidad

religiosa conseguía un amigo laico, que comprara el bien a su propio nombre pero con dinero

suministrado por la comunidad religiosa, este comprador se comprometía a destinar el inmueble

al uso de la comunidad que había suministrado el dinero.

Lógicamente los uses como la fiducia romana también se basaban en una relación de

confianza, entre la comunidad religiosa y el adquirente.

Mientras que el trust que, de origen anglosajón, es una institución donde se analiza la

propiedad desde un punto de vista distinto al del objeto sobre el cual recae el derecho, sino desde

el interés o beneficio económico que la propiedad pueda reportar. De esto resulta que sobre un

mismo objeto materialmente considerado pueden existir dos intereses.

El trust se caracteriza por recoger una forma dual del derecho de propiedad, una

coexistencia de dos derechos de dominio sobre el mismo bien y cada uno atribuido a un sujeto

distinto; un trust ownership y un beneficial ownership.

12
 En el derecho Romano no se desarrolló el llamado trust por que la tradición romana no

admitía una doble titularidad sobre un mismo bien como si lo admitía el Common law.

Una vez que se introdujo el fideicomiso a Inglaterra, y posteriormente a Europa, para

terminar en América, es que ingreso el fideicomiso al Perú. En nuestro país fue acogida la

fiducia mercantil en el código de comercio y en la exposición de motivos del proyecto de dicho

código, se encuentra que el trust es acogido en nuestra legislación por las ventajas que ha

ofrecido en el campo comercial y bancario, esto a pesar de que nuestro derecho es de origen

esencialmente Latino y no del Common law.

1.1.3. El Fideicomiso en Argentina

Para la legislación argentina, el fideicomiso tiene mayor ámbito estructural, conceptual y

jurídico que en el Perú; esto debido a que su existencia en la legislación argentina tiene muchos

más años que en nuestro país. Es así que en la actualidad el fideicomiso en Argentina, esta

normada por la Ley Nº 24.441, que en su artículo 1º señala que «habrá fideicomiso cuando una

persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra

(fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el contrato

(beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condición al fiduciante, al

beneficiario o al fideicomisario». Según Karina Barbosa en la Legislación Argentina el

fideicomiso (fiducia significa «fe, confianza», etc.) es una figura jurídica que permite aislar

13
bienes, flujos de fondos, negocios, derechos, etc. en un patrimonio independiente y separado con

diferentes finalidades. Es un instrumento de uso muy extendido en el mundo. Su correlato

anglosajón es el trust y cuenta con antiguas raíces en el derecho romano.

En Argentina se perfecciona a través de un contrato y está regulado por la Ley Nº 24.441

“Financiamiento de la vivienda y la construcción” (artículos 1º a 26º inclusive). Esta ley es clara,

la figura es considerada segura y aplicable a una gran variedad de asuntos en razón de sus

características y ventajas comparativas.

Observando su aparición en 1995, y lo sucedido en otros países y considerando la

situación económico-financiera imperante, es posible asumir que, en la República Argentina, la

aplicación de esta figura mantendría el fuerte crecimiento que se viene manifestando.

Existe fideicomiso cuando en un contrato una persona le transmite la propiedad de

determinados bienes a otra, en donde esta última la ejerce en beneficio de quien se designe en el

contrato, hasta que se cumpla un plazo o condición.

El fiduciario, quien maneja los bienes, deberá actuar con la prudencia y diligencia del

buen hombre de negocios, sobre la base de la confianza depositada en él, en defensa de los

bienes fideicomitidos (ya que se comporta como el nuevo “propietario”) y los objetivos del

fideicomiso. Si no es así, el fiduciante o el beneficiario pueden exigir la retribución por los daños

y perjuicios causados.

14
 El fideicomiso no es el único instituto que permite llevar adelante un negocio,

simplemente cuenta con ciertas ventajas por las cuales merece ser evaluado.

En esencia, la utilización de la figura «fideicomiso» permite al inversor invertir su capital

en un negocio que será manejado por un experto que actúa con la prudencia y diligencia del buen

hombre de negocios. Se propone como instrumento jurídico, puesto que es consistente con los

principios de confianza con los que muchos negocios se llevan a cabo desde hace décadas.

La figura del fideicomiso puede ser utilizada para múltiples objetivos. Cuenta con las

ventajas de permitir armar estructuras jurídicas que se ajustan de forma muy precisa al objetivo

buscado.

El fideicomiso no asegura rendimientos, sino que asegura experiencia, diligencia y

honestidad en el manejo del negocio. Los intentos de empujar la figura del fideicomiso como la

panacea de los negocios, son maltratos peligrosos que pueden condicionar la utilización de una

herramienta útil.

Teniendo en cuenta la ausencia de sistema financiero y la imposibilidad de las empresas

de conseguir financiamiento formal e informal, se presenta oportuno evaluar al fideicomiso

como un mecanismo que permita formalizar los negocios existentes y ampliarlo a inversores que

antes no participaban.

15
 1.2. Definición Jurídica del Fideicomiso

El fideicomiso es una relación jurídica por la cual una persona denominada fideicomitente

transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un

patrimonio fideicomitido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de

un fin específico en favor del fideicomitente o de un tercero denominado fideicomisario,

definición que encontramos en el art. 2 del Reglamento de Fideicomiso. A criterio de algunos

autores, dicha definición le otorga al fideicomiso únicamente efectos traslativos y no

constitutivos.

Por consiguiente, es un contrato bilateral entre el fideicomitente y el fiduciario, salvo en el

supuesto de que el fideicomisario intervenga en el contrato, en cuyo caso adquiere los derechos a

título propio, y cualquier modificación a las condiciones pactadas en el contrato deberá contar

con su consentimiento.

16
CAPÍTULO II

MARCO LEGAL

17
 2.1. Características del Fideicomiso

Garantía en la ejecución del gasto

Con el patrimonio fideicometido se garantiza el cumplimiento de los objetivos descritos en

el contrato toda vez que los activos dados en fideicomiso son administrados de acuerdo a las

instrucciones impartidas por el Fideicomitente en el acto constitutivo.

Garantía de cumplimiento de objetivos

El plazo de los fideicomisos permite asegurar la continuidad de las actividades orientadas

al cumplimiento de los objetivos del fideicomiso.

Autonomía e independencia del patrimonio Fideicometido

La autonomía e independencia del patrimonio respecto al patrimonio de los participantes lo

libera de los riesgos legales, económicos y financieros que puedan afectar a éstos lo cual genera

seguridad ante embargos, quiebras financieras, situaciones de insolvencia entre otros n

Especialización de la administración del instrumento La ley Nº 26702 establece y norma la

calidad de los fiduciarios, los cuales están permanentemente supervisados por organismos

competentes. Esta situación garantiza que la ejecución del fideicomiso será conforme a lo

dispuesto en el acto constitutivo. n Versatilidad del Fideicomiso La constitución del fideicomiso

se adapta a las necesidades de los actores, los objetivos y el plazo. Su constitución es flexible y

puede utilizarse como instrumento a corto o largo plazo, se adecúa a las necesidades

18
empresariales, políticas y sociales de toda clase de entidades públicas o privadas. Esta

característica le permite promover el desarrollo de proyectos a todo nivel de gobierno, evita

mantener organizaciones complejas y constituye un instrumento de solución para cualquier

actividad que requiera seguridad en su ejecución.

2.2. Ventajas del Fideicomiso

El Fideicomiso resulta una figura atractiva, por las ventajas que legalmente le han sido

asignadas.

Una primera ventaja es que el Patrimonio Fideicometido tiene la calidad de “patrimonio

autónomo”. Este patrimonio es “autónomo”, porque legalmente los bienes, fondos y derechos

transferidos “no están” o “no forman parte” del patrimonio del Fiduciario, Fideicomitente, o

Fideicomisario.

En virtud de esta separación o “autonomía”, el Patrimonio Fideicometido no responde por las

obligaciones del Fiduciario o del Fideicomitente. En el caso de los Beneficiarios

(Fideicomisarios), sus acreedores sólo pueden dirigirse contra los frutos o las prestaciones que se

encuentren a disposición de ellos.

Por otro lado, en el Fideicomiso los activos que forman parte del Patrimonio Fideicometido

son administrados por el Fiduciario, -exclusivamente– de acuerdo a las reglas e instrucciones

impartidas por el Fideicomitente en el Contrato. Estas reglas no son rígidas, dado que el

19
Fideicomiso es un contrato flexible. En este contrato, las partes pueden acordar los términos y

condiciones que mejor se adecuen a sus necesidades y requerimientos.

Otra ventaja es la contribución que pueda realizar el Fiduciario. Se supone que los fiduciarios

siendo instituciones financieras, cuentan con solvencia y experiencia para realizar el encargo que

le den los Fideicomitentes (la aplicación y manejo de los bienes y fondos) de la mejor manera.

Esto se refuerza por la supervisión que la SBS realiza sobre estas instituciones y que contribuiría

a evitar desvíos o comportamientos oportunistas de los Fiduciarios.

Además, el Fiduciario –entre otras obligaciones– debe ejercer las medidas necesarias de

protección del Patrimonio Fideicometido. La Ley General señala que el Fiduciario tiene la

obligación de defender el patrimonio del fideicomiso, con la diligencia de un ordenado

comerciante y leal administrador (Art 256° inc. 1 de la Ley General).

Sin embargo, el Fideicomiso también presenta algunas desventajas. La intervención del

Fiduciario para administrar los fondos materia del Patrimonio Fideicometido no es gratuita,

requiere el pago de una retribución a esta entidad. Otra desventaja es que el titular de los bienes y

fondos (fideicomitente) ya no tiene control sobre ellos ya que los ha cedido en dominio

fiduciario. Los recuperará –si así se ha definido– cuando concluya el contrato de Fideicomiso.

20
 2.3. TIPOS DE FIDEICOMISO:

2.3.1. Fideicomiso público

En el Perú aún todavía no se tiene legislado sobre este tipo de contrato en particular, toda

vez, que en nuestra legislación solamente establece la existencia de dos tipos de contratos de

fideicomiso: el de garantía y el de titulización de activos (financiero). Siendo a mi parecer

importante solicitar a nuestros legisladores o representantes del congreso, que se norme y legisle

al respecto, para que las entidades públicas peruanas, se beneficien con las virtudes de este tipo

de contrato. Cabe señalar que, en otros países más avanzados doctrinariamente respecto a este

tipo de contratos, es muy común ver la aplicación del fideicomiso por el estado,

denominándosele fideicomiso público.

En tal sentido podemos señalar que en Argentina el fideicomiso público es la entidad de

la administración pública paraestatal creada para un fin lícito y determinado, a efecto de

fomentar el desarrollo económico y social a través del manejo de ciertos recursos que son

aportados por el Gobierno Federal y administrados por una institución fiduciaria. La estructura

del fideicomiso público está formada por tres elementos: los fideicomisarios o beneficiarios; el

fideicomitente, atribución que corresponde únicamente a la secretaría de hacienda y crédito

público; y la Fiduciaria, que puede ser cualquier institución o sociedad nacional de crédito.

21
 2.3.1.1. Fiduciario

Proviene del latín fiduciarius que equivale a fiducia=confianza. Que recibe bienes de una

herencia con la obligación de transmitirlos a otra persona, aunque entretanto pueda gozar de

ellos.15 Genéricamente, persona de confianza a cuya buena fe y conciencia encomienda el

testador algún encargo reservado o alguna manda para entregarla a otra persona.

Heredero o legatario de un fideicomiso. La persona encargada de realizar el fin para el

cual ha sido constituido el Fideicomiso. En México sólo las instituciones de crédito debidamente

autorizadas al efecto pueden ser fiduciarias.

Institución de crédito expresamente autorizado por la ley que tiene la titularidad de los

bienes o derechos fideicomitidos. Se encarga de la administración de los bienes del fideicomiso

mediante el ejercicio obligatorio de los derechos recibidos del fideicomitente, disponiendo lo

necesario para la conservación del patrimonio constituido y el cumplimiento de los objetivos o

instrucciones del fideicomitente.

Conforme a lo señalado por la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de

Seguros, en nuestro país pueden desempeñarse como fiduciarios (a) la Corporación Financiera de

Desarrollo S.A. (COFIDE), (b) Las empresas de operaciones múltiples, (c) las empresas de

servicios fiduciarios y, (d) las empresas de seguros y reaseguros que hubiesen obtenido la

autorización de funcionamiento para llevar a cabo este tipo de operaciones.

22
 También cabe mencionar que pueden ser fiduciarios las sociedades totalizadoras en los casos

de fideicomiso de titulización.

2.3.1.2. Fideicomitente

Para Cabanellas, sucintamente es el testador que dispone un fideicomiso; o sea, que

encarga al fiduciario la transmisión de los bienes al fideicomisario. Pero ampliando su

definición, se puede afirmar que es la persona titular de los bienes o derechos, que trasmiten a la

fiduciaria para el cumplimiento de una finalidad lícita, debiendo contar con la capacidad jurídica

para obligarse para disponer de los bienes.

2.3.1.3. Fideicomisario

Es la persona física o moral que tiene la capacidad jurídica necesaria para recibir el

beneficio que resulta del objeto del fideicomiso, a excepción hecha del fiduciario mismo.Más

aún es la persona que recibe el beneficio del fideicomiso (no siempre existe), o la que recibe los

remanentes una vez cumplida la finalidad perseguida a través del Fideicomiso. Pueden existir en

un Fideicomiso desde la perspectiva técnica diversos fideicomitentes y diversos fideicomisarios,

pero generalmente un fiduciario.

23
 2.3.1.4. Fiducia

Anticuado sinónimo de confianza. En el Derecho Romano, contrato traslativo de la

propiedad de una cosa al acreedor, por la mancipación o cesión judicial de la misma, con la

promesa que el acreedor hacía de restituir la cosa luego que hubiere sido pagada.

2.3.2. Fideicomiso en Garantía

El fideicomiso en garantía es un tipo de contrato atípico, por el cual, a través de esta

modalidad, el fideicomitente transfiere la propiedad fiduciaria a un banco fiduciario con el objeto

de garantizar un crédito pendiente de pago con un tercero acreedor. Si el deudor no paga su

obligación contraída, el banco fiduciario está facultado para rematar el bien, en la forma y

condiciones pactadas en la escritura de constitución; el producto de esta venta ha de servir para

pagar al acreedor. [20] No obstante ello, a través de esta modalidad, el fideicomitente transfiere

la propiedad fiduciaria, a un banco con el objeto de garantizar un crédito pendiente de pago con

un tercero acreedor. Si el deudor no paga su obligación contraída, el banco fiduciario está

facultado para rematar el bien, en la forma y condiciones pactadas en la escritura de constitución;

el producto de esta venta ha de servir para pagar al acreedor.

24
 CAPITULO III

EL FIDEICOMISO EN LA LEGISLACIÓN PERUANA

La Ley de Banca lo regula precisando que este responde a una relación jurídica por la cual el

fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la

constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto

al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado

fideicomisario. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del

fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes4 . En

virtud de lo señalado se genera cierta atingencia respecto del dominio fiduciario, en tanto dicho

concepto se encuentra restringido para bienes muebles e inmuebles, siendo el término adecuado

por ser más general, propiedad fiduciaria. Como señala De la Flor, no existe un concepto

uniforme sobre el fideicomiso; las definiciones han estado ligadas a la posición de los autores

respecto a la naturaleza jurídica del mismo (1999: 75).

La Ley de Banca lo regula precisando que este responde a una relación jurídica por la

cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario,

para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y

afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado

fideicomisario. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del

fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes4 . En

virtud de lo señalado se genera cierta atingencia respecto del dominio fiduciario, en tanto dicho

concepto se encuentra restringido para bienes muebles e inmuebles, siendo el término adecuado

25
por ser más general, propiedad fiduciaria. Como señala De la Flor, no existe un concepto

uniforme sobre el fideicomiso; las definiciones han estado ligadas a la posición de los autores

respecto a la naturaleza jurídica del mismo (1999: 75).

3.1. El Actual Funcionamiento de la Regulación del Fideicomiso en el Perú

El fideicomiso se encuentra bajo la regulación del Estado a través de la Superintendencia

de Banca, Seguros y AFP; precisamente se halla legislado en el Subcapítulo II, Título III,

Sección Segunda de la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de

Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros. Fue recién, que con el Decreto

Legislativo N° 770 se otorgó plena identidad a la figura del fideicomiso, toda vez que en los dos

antecedentes legislativos26 se confundía al fideicomiso dentro del concepto denominado

comisión de confianza; resultando esto erróneo en vista que la constitución de comisiones de

confianza no conlleva la enajenación de los bienes, siendo esta una de las principales

características del contrato fiduciario. Respecto de la formalidad exigida por la regulación, esta

se constituye mediante un contrato; el que deberá encontrarse debida y necesariamente suscrito

por él.

El fideicomitente y, considerando la legislación actual, la empresa fiduciaria. Como

hemos señalado anteriormente el fideicomitente puede ser designado fideicomisario; empero, en

caso éste resulte ser persona distinta al primero su intervención en el acuerdo consagrado en el

26
contrato no es indispensable. Asimismo, la legislación establece presencia de tres modalidades

de fideicomiso que son el testamentario27, de garantía28 y de titulización29. En vista del

desarrollo mismo de la normativa y doctrina podemos advertir al fideicomiso de administración

como una modalidad propia de la definición de la figura. De este modo, existen diversas

modalidades que se derivan del fideicomiso de administración o garantía, dependiendo del

patrimonio que se constituye o de los favorecidos con el acuerdo fiduciario; entre ellos se

encuentran el de inversión, público, inmobiliario, cultural, etc. El tratamiento que se le otorga al

patrimonio autónomo en el Perú es similar a lo establecido en otras legislaciones. Es

precisamente el elemento singular del contrato, que una vez constituido otorga al bien o conjunto

de bienes que lo conforman el carácter de inembargable (salvo pacto en contrario), fuera de las

esferas patrimoniales de los actores del fideicomiso.

3.2. Desempeño del Agente Fiduciario en el Mercado Peruano

Tal como señalamos anteriormente los éxitos logrados por los agentes fiduciarios

autorizados por la Superintendencia de Banca Seguros y AFPs en diversas inversiones son

innumerables. Han ingresado en el sector energía, construcción, industria, pesca, entre otros. El

desarrollo de estos actores viene efectuándose de manera notable hace aproximadamente quince

años, garantizando que el fideicomiso cumpla con su 48 función de forma eficaz, sometiendo su

labor necesariamente a la supervisión por el ente regulador señalado. Donde mayor se han visto

involucrados las empresas fiduciarias es en el sector inmobiliario y construcción, como en los

27
casos del proyecto Los Próceres (obra de 370 viviendas), Mega Plaza Cono Norte, Los Viñedos

de Chincha, Techo Propio Sol de Piura, Real Plaza Cono Sur, etc. Asimismo, reitero, se han visto

logros de inversión en otros sectores productivos y no solo en fideicomisos de garantía e

inversión sino de titulización, de inversión de flujos; sin embargo, este desarrollo de la figura si

bien contribuye con inversiones de gran envergadura no llega al ciudadano común, que

posiblemente no cuenta con el capital o bienes a destinar para constituir un patrimonio autónomo

pero si con la disposición y atrevimiento a empezar un negocio donde necesite de la versatilidad

y flexibilidad que cuenta el fideicomiso.

3.3. Casos Practico del Fideicomiso en el Perú

3.3.1. Caso de Fideicomiso ENTEL:

El fideicomiso de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones del Perú (ENTEL Perú) se

remonta a 1994, dentro de los procesos de privatización que tuvieron lugar en la década de los

noventa y bajo la normativa que los regula.

Bajo dicho marco legal, los trabajadores podían ejercer el derecho preferencial para adquirir

directamente acciones bajo dos modalidades:

 Hasta el límite del monto de sus beneficios sociales, cuando el derecho es ejercido

individualmente.

28
  Hasta el 10% del capital social, cuando el derecho preferencial fuese ejercido

conjuntamente por lo menos por el 75% de los trabajadores.

Para realizar la transferencia de acciones a los trabajadores se realizó una consulta a los

mismos en la que participaron el 99%. De los cuales 6,879 trabajadores (97% del total)

expresaron su voluntad de adquirir acciones, mientras que 125 trabajadores (menos de 2% del

total que trabajadores) manifestaron no estar interesados en la compra.

Los trabajadores indicaron su deseo mayoritario de recibir una oferta igualitaria, es decir, que

todos los trabajadores tuviesen el derecho a adquirir el mismo número de acciones. El trabajador

podía adquirir hasta el total de las acciones al contado o parte de ese total a crédito. Al trabajador

que optaba por comprar bajo el sistema de crédito, se ofreció financiamiento hasta por un lote de

acciones equivalente a S/. 10,000

3.4. Anexos:

CONTRATO DE FIDEICOMISO

Señor Notario:

Sírvase extender en su registro de escrituras públicas, una de Fideicomiso que celebran de una

parte el señor Erick Hector Oliver Cuadros con DNI.N° 74609216, domiciliado en calle Los

Bosques n°123, a quien se llamará EL FIDEICOMITENTE; de la otra parte el Banco

Internacional del Perú S.A.A. - Interbank, inscrito del Registro Mercantil de Lima, con RUC

29
Nº20100053455 representado por su Gerente General la señorita Alejandra Mendoza Velez con

DNI. N°73465897 con domicilio en Jr. Huánuco 783 y a quien se llamará Colegios Peruanos

S.A.C.; y finalmente el señor José Fernández Gutiérrez con DNI Nº567821, con domicilio Av.

San Pedro 865 segundo piso

a quien se llamará EL FIDEICOMISARIO, en los términos y condiciones contenidos en las

siguientes cláusulas:

PRIMERA: EL FIDEICOMITENTE es propietario del inmueble ubicado en la calle Leoncio

Prado Nº 106 del distrito del Tambo, Provincia de Huancayo y Departamento de Junín, el cual,

con su historial, área y linderos figura inscrito a su nombre en la Ficha Nº 5437 del Registro de la

Propiedad Inmueble de Huancayo, y está valorizado comercialmente en la suma de

CINCUENTA MIL Y 00/100 Soles), (s/.50 000,00).

SEGUNDA: Por el presente instrumento EL FIDEICOMITENTE transfiere a favor de Banco

Internacional del Perú S.A.A. - Interbank el inmueble descrito en la cláusula anterior, a efectos

de que sea administrado en Fideicomiso de inversión por Colegios Peruanos S.A.C, de

conformidad con las disposiciones contempladas en la Ley Nº 26702 y su Reglamento la

Resolución SBS Nº 1010-99, de acuerdo con las indicaciones que contempla el presente

instrumento. El Fideicomitente declara que los bienes que aporta no están sujetos a ningún

30
gravamen, carga ni limitación y que no tiene herederos forzosos que impidan la disposición que

hace de sus citados bienes.

TERCERA: El beneficiario de este Fideicomiso es el señor José Fernández Gutiérrez quien

interviene en este instrumento para expresar su aceptación, sin condicionamiento ni afectación u

onerosidad alguna.

CUARTA: Banco Internacional del Perú S.A.A. - Interbank, a su vez, también acepta el

encargo que se le hace para actuar como fiduciario y declara expresamente que el bien que le ha

sido aportado está en la condición de bienes de propiedad imperfecta y temporal y que no puede

disponer del mismo, teniendo únicamente el derecho de administrarlo en la forma más

conveniente, obteniendo de él la mayor rentabilidad posible y entregando regularmente el

producto de la renta, menos los gastos correspondientes, a El Fideicomisario.

QUINTA: El plazo de este fideicomiso de inversión es de veinte años contados a partir de la

fecha de la escritura pública, al vencimiento de los cuales, los bienes dados en fideicomiso

deberán ser entregados en propiedad a EL FIDEICOMISARIO.

SEXTA: EL FIDEICOMITENTE declara que este contrato está siendo otorgado con la

finalidad de contribuir a la educación y régimen de vida de El Fideicomisario, quien es hijo suyo.

SEPTIMA: Por su parte, Banco Internacional del Perú S.A.A. - Interbank por concepto de

retribución por el encargo que ha asumido recibirá el uno por ciento (1%) de la renta neta que se

31
obtenga y además se resarcirá de los gastos que surjan como consecuencia de su administración,

siendo entendido que los entregará respaldados documentariamente. La liquidación trimestral de

dichos gastos se entregará a El Fideicomitente, con copia para El Fideicomisario.

OCTAVA: Sin perjuicio de las demás obligaciones que asume por este instrumento y las que

señala la ley, Banco Internacional del Perú S.A.A. - Interbank pondrá la mayor diligencia para la

conservación y buena administración de los bienes que le han sido aportados, los que constituyen

un patrimonio aparte del patrimonio del Banco Internacional del Perú S.A.A. - Interbank y no

responden por las obligaciones directas de este último, debiendo llevarse contabilidad separada,

conforme lo señala la Ley Nº 26702.

NOVENA: De conformidad con lo que dispone la Ley Nº 26702, Banco Internacional del

Perú S.A.A. - Interbank designa como factor fiduciario al señor José Fernández Gutiérrez quien

es funcionario de Colegios Peruanos S.A.C. Esta designación será puesta en conocimiento de la

Superintendencia de Banca y Seguros y frente a El Fideicomitente y El Fideicomisario el factor

fiduciario asume responsabilidad solidaria con Banco Internacional del Perú S.A.A. - Interbank

por los actos que realice en el desempeño de sus funciones.

DECIMA: Banco Internacional del Perú S.A.A. - Interbank deberá llevar el inventario y la

contabilidad del fideicomiso y cumplirá las demás obligaciones que señala la Ley Nº 26702

incluyendo aseguramiento de los bienes que recibe, la entrega regular de balances y estados

32
financieros cuando menos una vez al semestre, así como un informe o memoria anual que será

enviada a EL Fideicomitente con copias a El Fideicomisario, y a la Superintendencia de Banca y

Seguros, bajo responsabilidad.

Banco Internacional del Perú S.A.A. - Interbank deberá guardar la mayor confidencialidad

respecto de los actos, operaciones, documentos e información que origine la administración del

fideicomiso, salvo mandato judicial expreso.

DECIMO PRIMERA: Todos los gastos e impuestos que genere la administración de El

Fideicomiso serán cargados a la cuenta del mismo, incluyendo el costo de esta escritura y los de

su inscripción registral.

Agregue usted, señor Notario, las cláusulas que son de ley y sírvase pasar partes al Registro

de la Propiedad Inmueble, para la inscripción del aporte del inmueble mencionado en esta

escritura.

Fecha 26 de octubre 2020

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 Conclusiones

1. El Contrato Fideicomiso permitirá formaliza la voluntad de una persona

(fideicomitente), para que los bienes tangibles o no tangibles que transfiere a otra

(fiduciario) sean administrados o transmitidos posteriormente conforme a los fines

determinados en el mismo a favor de una tercera persona (fideicomisario o beneficiario).

2. El fideicomiso resulta una alternativa que supera largamente a instrumentos tradicionales

como la hipoteca o la prenda; la hipoteca por un lado es una garantía real que se

constituye convencionalmente sobre determinados bienes inmuebles que no dejan de

pertenecer al obligado, mientras que con el fideicomiso se crea un patrimonio autónomo,

afectado a un objetivo específico que no está vinculado al de alguna de las partes

intervinientes a razón que este patrimonio no ingresa al de ninguna de las partes, no

confundiéndose con el patrimonio de quien lo administra.

3. El Estado regula la fiducia mediante la Superintendencia de Banca, Seguros y AFPs

dentro del marco de lo dispuesto en la Ley 26702; empero, esta regulación ex ante no

deja conforme a los usuarios de esta herramienta en general toda vez que las empresas

encargadas de fungir como fiduciarias no son evaluadas en su desempeño a fin de poder

constatar si en realidad cumplen con ello correctamente y de este modo puedan avalar la

exclusividad con las que gozan para ejercer tal función

34
 4. Mediante la regulación actual el Estado limita al usuario a ejercer su pleno derecho de

contratar con quien fuere en la fiducia. De esta forma se vulnera con lo establecido en el

artículo 61° de la Constitución Política del Perú, debiendo facilitarse la libre

competencia respecto a quien puede fungir como fiduciario; no permitiendo percibir los

efectos de la misma como puede ser la mejoría de calidad del servicio o la disminución

en los costos de estructuración y comisión del contrato.

5. Estableciéndose un nuevo régimen normativo para la figura, donde el agente fiduciario

pueda ser cualquier persona natural o jurídica para los fideicomisos ordinarios, resultaría

necesaria la creación de un Registro de Fiduciarios con la finalidad de brindar al usuario

del servicio mayor transparencia contribuyendo con la confianza a depositar en al

agente.

REFERENCIAS

Bibliografía

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el Peru . Gestiopolis, 91. Obtenido de Gestiopolis.

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Universidad Nacional de Rosario, 13.

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Villagómez, B. A. (01 de Diciembre de 2019). La autonomía privada en el caso del fideicomiso

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script=sci_arttext&pid=S2301-06652019000202107

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