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FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

Tema

CONTRATO DE MERCHANDISING

Curso:

Derecho Civil IX (Contratos Típicos Y Atípicos)

Profesor:

Sidney Alex Bravo Melgar

Alumnos:

 Ventocilla Bernal Diego Alfonso


 VelasquezVelayarce Milagritos Mercedes

Ciclo:

“x”

Sección:

Aula:

401

Turno:

Noche

2017

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INTRODUCCION

La sociología denomina nuestra sociedad actual como la Sociedad de consumo. Esta


nueva era comenzó cuando en la balanza del mercado económico, la oferta de
productos supero con creces a la demanda de los consumidores.Ese fue el
momento en el que la publicidad cobró su máxima importancia. El mercado se
hizo supercompetitivo y se llenó de productos, muchas veces muy similares,
que había que diferenciar a través de la comunicación.

Un factor muy importante en esta lucha por la supervivencia fue y es el merchandising.


No sólo por el extenso número de productos, sino también por la aparición del
sistema de venta en libre servicio, hoy tan extendido, en el que el consumidor
observa los productos expuestos, juzga y decide por sí mismo.

Esta nueva situación ha obligado a los establecimientos comerciales a evolucionar


muy rápidamente para poder adaptarse a las exigencias de la distribución
comercial moderna.Así, a través de la aplicación de un conjunto de técnicas y
herramientas, el merchandising se ha convertido en el mejor medio de
optimizar la rentabilidad del punto de venta.

Al hablar de Merchandising, abordamos un término nuevo y poco utilizado en el


Derecho, se trata mas bien de una palabra conocida ampliamente en el mundo
del Marketing, por tratarse del mercadeo de productos, es decir, de su
promoción en procurade una comercialización exitosa.

Para finalizar el texto introductorio conoceremos el contenido del “Merchandising”


desde la perspectiva del Derecho y el porqué de la correcta aplicación de este
término anglosajón en la realidad peruana.

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CAPITULO I

I. OBJETIVOS

a. El objetivo General

 COMPILAR la información relevante referente al contrato atípico de


Merchandising y su aplicación en nuestro país, para poder
brindársela a la clase mediante su exposición.

b. Objetivos específicos

 CONOCER los caracteres del contrato de Merchandising asi como


su estructura,elementos, clasificación y terminación.
 EXPLICAR la relevancia que ha tomado este contrato en nuestro
pais y como se da su aplicación recientemente en este ambiente
jurídico.
 DETALLAR las ventajas para las partes intervinientes del contrato
de Merchandising y como estan relacionados con los Derechos de
imagen, propiedad intelectual y autor.

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CAPITULO II
II. MARCO TEORICO

2.1. ETIMOLOGIA

La voz anglosajona “Merchandising”, y la pluralidad de términos que se emplean para


identificar las diversas modalidades de esta materia, no sólo revelan su origen y
desarrollo en la práctica comercial de aquellos países, sino también que su vigencia,
incluso en mercados de otras lenguas, está impuesta por su difusión eficaz en el
tráfico comercial internacional y su aceptación en los estudios doctrinarios que
acompañan su desarrollo en las diversas áreas del mundo. Entre la pluralidad de
acepciones que recoge este término, nos corresponde analizar dos. En primer lugar, el
significado económico, que se usa como una actividad de complemento de la función
de marketing para tratar de adaptar en la forma más adecuada el producto a las
necesidades y gustos del público.

Así, desde un punto de vista económico, el término “merchandising”es adecuado para hacer
referencia a dos operaciones. Por una parte, este término presupone la existencia del
acuerdo por el que el titular de un derecho sobre un bien inmaterial, que goza de
prestigio, cede a un tercero el derecho que le corresponde a explotarlo
comercialmente. Y, por otra parte, este concepto comprende también las operaciones
de venta de los bienes o de prestación de los servicios asociados a estos elementos
que gozan de prestigio. El término “merchandising” abarca ambas operaciones como
un todo, unificando en una única figura estas dos operaciones que se complementan.
En cuanto a su connotación contractual la doctrina ha expuesto como opciones para
su denominación los títulos de “contrato de mercadeo” y “contrato de reclamo
mercantil”.

La primera, propuesta por LOBATO(1990), "se basa más en las connotaciones peyorativas
que comparte con el nombre original"(p.137). La segunda es sugerida por MARTIN
MUÑOZ(1999) y quizás se adapte más a las finalidades perseguidas de atracción y
notoriedad de determinados productos y servicios en el mercado(p.26).

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2.2. ANTECEDENTES

El Merchandising tiene su origen del Marketing, que como se sabe es una materia que se ha
desarrollado en base a estudiar las necesidades del consumidor y a crear mecanismos
para satisfacerlas de forma más eficiente, siendo su fin último aumentar las ventas; el
Merchandising es parte de la evolución y sofisticación por la que el Marketing ha
tenido que pasar.

En esencia, se trata de lograr la mejor presentación de un producto para que éste,


literalmente, se venda solo. El producto queda a entera disposición del posible
comprador, siendo ésta una tendencia creciente en el mercado, ya que se ha llegado a
determinar que el comprador prefiere la libertad a la hora de escoger qué llevarse
consigo. De esta forma el producto influye por sí mismo en la decisión de compra y la
presencia del vendedor ya no es relevante, podemos ver como la parte visual más que
la verbal ha llegado a influir en el público consumidor.

Es por esta razón que el Merchandising ha cobrado cada día mas importancia,
principalmente por su relevancia económica, ya que un producto o servicio
debidamente promocionado aumenta de forma importante las ganancias para la
empresa que lo produce. Parte de las estrategias de mercadeo es la intervención de
una persona famosa en la promoción del producto o servicio, de alguna manera el
empresario se aprovecha del reconocimiento logrado en un punto de su carrera de la
celebridad para impulsar las ventas de sus productos o servicios y así aumentar la
demanda de los mismos. Un ejemplo claro de esta actividad, es la promoción que una
reina de belleza podría hacer de ciertos cosméticos para el cuidado de la piel.

El Merchandising, sus términos y la suscripción del contrato aumentan la frecuencia de su uso


sobre todo en la evolución de una sociedad consumista y globalizada y que finalmente
deberá ser intervenido por el Derecho, ya que encaja en una nueva situación creada
por el desarrollo de la sociedad, como es la promoción de bienes y servicios,
haciéndolos más atractivos a través de su identificación con una persona que ha
alcanzado cierto nivel de reconocimiento público, incluso al margen de ciertos valores
tradicionales universales.

Es importante estudiar la naturaleza de todas las instituciones que surgen en el Derecho, ya


que de esta forma sabremos cuál es la legislación aplicable, sobre todo en el caso del
surgimiento de novedades jurídicas en respuesta a la evolución de la sociedad. Así es
muy importante conocer la naturaleza de estos actos enmarcándolos en los principios
y nociones del Derecho, en primer lugar, para luego desarrollar una normativa acorde.

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Para MARTIN MUÑOZ(1999), se podrían dividir las etapas de evolución del merchandising en
tres(p.26):

1. Etapa de usos comerciales no autorizados: Donde no existen los contornos


de un contenido contractual bien definido, pues la mayoría de esto susos
promociónales se realiza sin la previa autorización del titular del bien
explotado mercantilmente. De ello se deriva un tratamiento desde un perfil
más punitivo.

2. Etapa de construcción jurisprudencial: El hito que marca una desarrollo


más intenso de la figura es la aparición de la compañía de Walt Disney,
padre del carácter merchandising como hoy lo conocemos y líder del
sector. El resultado de las intensas campañas que acompañaron el
desarrollo de estas empresas definió el ámbito de los presupuestos
precisados para su aplicación:

a. Creación Intelectual Protegida


b. Preceptiva autorización del licenciante
c. Naturaleza colateral de los productos o servicios promocionados

3. Etapa de configuración actual: Aquella que se desenvuelve en el contexto


propio de las sociedades de consumo, del desarrollo de los medios de
comunicación de masas y de la introducción del modelo social de
competencia desleal. A decir del propio MARTIN MUÑOZ(1999)"lo que más
sobresale de esta nueva etapa es la diversificación de su objeto y que
constituya una nueva forma de explotar comercialmente una creación de
propiedad intelectual bajo criterios de exclusiva"(p.41).

2.3. DEFINICION

El contrato de Merchandising vendría a ser un acuerdo de voluntades entre dos partes, en el


que la persona que desea publicitar o diferenciar sus productos o servicios es
autorizado por otro que tiene alguna característica personal reconocida públicamente,
a utilizar bajo parámetros acordados, su derecho personal como bien inmaterial,
siendo éste el objeto del contrato, que le será útil al contratante para la consecución de
su fin.

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Según la tesis desarrollada por M. Teresa FranquetSugrañes(2005) dice que: “el contrato de
merchandising se puede definir como el acuerdo mediante el cual una persona,
denominada licenciante o “merchandiser”, a cambio de una contraprestación autoriza a
un tercero, denominado licenciatario, a utilizar un derecho que recae sobre un bien
inmaterial para distinguir unos productos o servicios determinados durante un tiempo y
espacio delimitados”(p.237).

Esta autora nombra a las partes del contrato de Merchandising como licenciante y como
licenciatario, lo que podría causar cierta confusión con las partes del contrato de
Licencia, aunque de hecho existe una relación entre el contrato de Merchandising y el
contrato de Licencia, e incluso con respecto al contrato Publicitario. La relación se
establece en cuanto a que los contratos mencionados otorgan un permiso de uso y
explotación de un derecho a un tercero, más las figuras contractuales se diferencian
en la especificidad que se le otorga a cada uno de los objetos de cada contrato por sus
características singulares.

Para el autor Ernesto AracamaZorraquín(1997): "en su artículo El Merchandising, el contrato


de Merchandising es de hecho un contrato de licencia, en el que varía que el objeto es
la imagen cuyo uso se autoriza por lo que tendrá características propias,
entendiéndose que el contrato de merchandising sería una especie dentro de los
contratos de Licencia"(p.41).

La aplicación de las cinco right:

1. Producto adecuado: (buen producto) corresponde con el surtido adecuado,


donde es fundamental una buena selección de la calidad y el número de los
productos.
2. La cantidad adecuada (buena cantidad) hace referencia a una buena gestión
de stock.
3. El precio adecuado: (buen precio) indica que hay que buscar el precio idóneo
teniendo en cuenta factores como rentabilidad, coherencia, clientes etc.
4. El momento adecuado. (buen momento) tener los productos de acuerdo al
momento en que se ofrece (Productos estaciónales).
5. El lugar adecuado: (buen sitio) relacionado con la implantación de los
productos en el punto de venta.

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El contrato de merchandising se puede definir como ‘’el acuerdo mediante el cual
una persona, denominada licenciante o “merchandiser”, a cambio de una
contraprestación, autoriza a un tercero, denominado licenciatario, a utilizar
un derecho que recae sobre un bien inmaterial para distinguir unos
productos o servicios determinados durante un tiempo y en un espacio
delimitados.’’

Tradicionalmente también denominado contrato de comercialización o mercadeo,


es un contrato de servicios por el que una empresa (denominada empresa
de mercadeo o empresa de merchandising), a cambio de una
contraprestación, procede a colaborar con otra (denominada empresa
comercializadora) con el fin de hacer que los productos de esta última sean
más competitivos en el mercado, de modo que un número mayor de
consumidores los acepten positivamente y adopten la decisión de
comprarlos.

2.4. CONCEPTO

a. Económico

Desde el punto de vista económico el termino merchandising hace referencia a


dos operaciones, en primera presupone la existencia de un convenio
mediante el cual el titular de un derecho sobre un bien inmaterial que goza
de reconocimiento (popularidad) cede a un tercero el derecho que le
corresponde a explotarlo comercialmente y por otro lado se conoce como
operaciones de venta de bienes o de prestación de los servicios asociados
a estos elementos que gozan prestigio.
La American Marketing Associattionconsidera al merchandising como ‘’ un
conjunto de técnicas basadas principalmente en la presentación, la
rotación y la rentabilidad, comprendiendo un conjunto de acciones llevadas
a cabo en el punto de venta destinadas a aumentar la rentabilidad,
colocando el producto en el lugar durante el tiempo , en la forma, al precio
y en la cantidad másconveniente.

b. Jurídico
Fundamentalmente vinculada a la tutela jurídica de cualquier marca, su
naturaleza jurídica propia de signo distintivo de un producto o
servicio dirigido a un empresa en particular.

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MARTIN MUÑOZ(1999) nos dice que ‘’ es un contrato porque el titular
de un signo o elemento de identificación que goza de notoriedad
y atractivo para el público, consiste, mediante precio, su
utilización por un tercero como reclamo de productos o servicios
de naturaleza colateral que intenta colocar en el mercado
‘’(p.38).

2.5. NATURALEZA JURÍDICA


El Contrato de Merchandising tiene la Naturaleza Jurídica de un
Contrato de Cesión en Uso. Se asemeja a un Contrato de
Licencia de Usoregulado en la Ley de Derechos de Autor sin
embargo, la gran diferencia se encuentra en que en el Contrato
de Merchandising el uso al cual es destinado el bien inmaterial,
será completamente distinto al que había sido destinado
originalmente.

CARACTERISTICAS DEL MERCHANDISING


1. Por su regulación: Atípico
2. Por la gravosidad de las prestaciones: Oneroso
3. Por la autonomía: Principal
4. Por la certeza de las ventajas y desventajas: Conmutativo
5. Por el número de contratantes: Bilateral
6. Por la ejecución las prestaciones: De Tracto Sucesivo
7. Por su naturaleza Jurídica: Mercantil
8. Por las prestaciones: Sinalagmático
9. Por la formalidad: Es un contrato consensual
10. Por su nomenclatura: Es un contrato Nominado

2.6. EL “MERCHANDISING”
Como se indicó anteriormente en este trabajo, el merchandising aparece como una
aplicación del “marketing”: se dispone de tal o cual manera unproducto, que éste
se vende prácticamente por sí mismo, dándole la libertad alcomprador de escoger

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según sus propias preferencias sin mas influencias que lascaracterísticas del
producto, la disposición física del local, los colores que se utilizanlas formas de los
empaques, lo que se ofrece por la compra, etc., siendo ésta unatendencia muy
bien aceptada en los niveles medio y altos de la sociedad.

El “merchandising” es exitoso ya que se utiliza principalmente factores sicológicos, tal


como se indica en la pirámide de Maslow, para llegar de forma eficaz alcliente, y
eficiente también, ya que se dice que el correcto manejo de estos
elementospermite bajar costos y aumentar considerablemente las ventas y por
ende las ganancias.

El Merchandising es “el Marketing del punto de venta”. La primera clase de


“merchandising” que aparece es la disposición que se haceen el establecimiento
comercial, de los diferentes productos, tal como ya se mencionó. De la misma
forma en la que la pirámide de Maslow se va haciendo más complejasegún las
necesidades que va cubriendo, de la misma manera el merchandising se
vahaciendo más especializado, debiéndose adaptar a nuevas formas y
aplicaciones.

El “merchandising” no solo ha alcanzado a los establecimientos y los serviciosque se


expenden en éstos, sino también a todo tipo de personajes y personalidades
quehan logrado reconocimiento o fama, no sólo por su aspecto físico sino también
por sucaracterización, o por ciertas peculiaridades de su personalidad.

2.7. DOCTRINA EXTRANJERA

a. España
El contrato de merchandising tradicional según MARIA DE LA
CONCEPCION(2011):"es un contrato de arrendamiento de obra, dado que
la obligación que asume la empresa de merchandising no es de mera
actividad, sino de resultado, esto es, la organización del producto en el
punto de venta. Es decir, la finalidad que directamente se persigue es un
resultado, obligándose la empresa de merchandising a prestar estos
servicios al fabricante de acuerdo con sus indicaciones y durante un
periodo de tiempo"(p.62).

El merchandising constituye una figura contractual en virtud de la cual una


persona presta a otra un servicio, a cambio de un precio, estando dirigida
dicho servicio a la potenciación de ventas de la segunda. ´´El objeto del

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contrato puede tener diversas actividades o puede incidir sobre distintos
ámbitos. Así, sobre el producto, mediante la creación o modificación de su
diseño industrial, o en la fabricación, distribución y comercialización del
producto. Sobre la forma de presentación del producto (envases,
embalajes, envoltorios, etc.). Sobre el lugar de presentación del producto,
encaminado a determinar el puesto de venta en grandes almacenes,
hipermercados, etc. En condiciones de presentación y colocación que lo
hagan especialmente atractivo y diferenciado de los demás productos más
o menos afines.´´ (M.TeresaFranquetSugrañes, 2005, p.20).

2.8. ELEMENTOS DEL CONTRATO

2.8.1. Elementos Esenciales del Contrato:

a. Elemento Subjetivo:
Cualquier persona ya sea persona natural o persona jurídica que se
comporte como agente o como prestador.
b. Los Usos Y Costumbres:
Al ser un contrato atípico, se entiende que sus vacíos serán cubiertos
por los usos y costumbres de las partes.

2.8.2. Derechos Y Obligaciones

a. Derecho de Exclusividad:
No será distribuida otra mercadería si no es aquella fabricada por la
parte o por aquel tercero que ostenta el consentimiento.
b. Derecho De Preferencia:
Se busca que en los próximos contratos, las partes vuelvan a celebrar
un contrato, ya que han invertido en técnicas de mercadeo y en
capacitación a su personal.
c. Pago De Regalías
El pago de regalías no siempre es uniforme, se pacta en función de las
ventas y/o ingresos que perciban.
d. La Obligación De Preservar Los Derechos De La Propiedad
Intelectual:
El Licenciatario deberá apoyar al Licenciante en el Registro de los

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Derechos Intelectuales que el Licenciante pretenda efectuar en el país
de distribución.

2.8.3. Objeto Del Contrato

El objeto del contrato de merchandising es el derecho a ‘’explotar


comercialmente un bien inmaterial (el derecho a usar una marca de
renombre en el tráfico económico, el derecho a explotar
comercialmente un aspecto de la imagen de una persona famosa, o
el derecho de explotación de una obra reputada protegida por un
derecho de propiedad intelectual).

A estos efectos, será necesario que el bien inmaterial en cuestión posea un


alto grado de popularidad y reputación. ‘En efecto, la explotación del
valor patrimonial del bien inmaterial es viable cuando los especiales
rasgos del mismo generan un deseo ampliamente extendido entre
un determinado sector de los consumidores o usuarios de
identificarse con los valores que representa ese bien inmaterial y, en
consecuencia, adquirir los productos o servicios contraseñados con
el mismo.

2.8.4. La Causa:

En definitiva, esta cesión temporal del derecho a la explotacióndel bien con


poder de venta persigue la obtención, a cambio de un precio,
delaumento de los beneficios como consecuencia de la mayor
comercialización deproductos y servicios. En consecuencia, los fines
que persiguen estasatribuciones patrimoniales consisten en obtener
un contravalor.

2.8.5. La Forma:

Nuestro Ordenamiento jurídico contractual establece laconsensualidad como regla


general, de manera tal que no se precisaría paraeste caso la celebración del

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acto por escrito. Sin embargo, un contrato de lasmagnitudes y la dimensión
económica requieren un soporte que brinde lasgarantías necesarias a las
partes. Por lo demás, será necesaria la inscripciónen el registro cuando la
naturaleza del objeto y el interés de las partes así loestablecen.

2.8.6. Sujetos Del Contrato

Para NAVAS NAVARRO(2001), "son tres los grupos de protagonistas que


aparecen implicados en el merchandising. El primer grupo aparece
constituido por el autor o coautores de la obra intelectual (sea ésta
originaria o derivada); en el segundo circulo encontramos a toda una serie
de intermediarios que participan del negocio y, finalmente, en tercer lugar,
se halla el fabricante de productos o prestador de servicios que pretende
promocionar asociando una creación del ingenio"(p.35).

En otros términos ARACAMA(1997) nos ofrece "una clasificación distinta en la que


reconoce a un sujeto en la calidad de pasivo, que es quien lleva a efecto la
actividad de explotar comercialmente el objeto del merchandising; y
reconoce un sujeto activo en aquel que es titular del signo que se explotará
comercialmente"(p.1331-1338).

2.9. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE MERCHANDISING

En la misma línea de un sector mayoritario de la doctrina, la clasificación que


encontramos en los contratos de merchandising se basa en la protección
jurídica que recae sobre el bien inmaterial objeto del contrato, o sea cómo
es que el titular puede conceder la licencia y cómo se efectiviza la
prohibición a terceros de emplear este bien para distinguir otros productos
o servicios sin la debida autorización del titular. Así se pueden distinguir
tres modalidades de este contrato que, de acuerdo con la terminología
anglosajona, se clasifican en Brand merchandising, carácter merchandising
y personalitymerchandising.

2.9.1. CHARACTER MERCHANDISING


(o merchandising de los derechos de autor)

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Se distingue porque el bien inmaterial utilizado para
individualizar los productos o servicios se halla
protegido por la ley de propiedad intelectual.
2.9.2. PERSONALITY MERCHANDISING
Consiste en la utilización de un aspecto de la imagen de una
persona famosa para diferenciar una gama de
productos o un servicio en el mercado. Como veremos
más adelante, la imagen de una persona también se
encuentra protegida en nuestro ordenamiento jurídico.
2.9.3. BRAND MERCHANDISING
Se caracteriza porque el bien inmaterial utilizado para
distinguir productos se encuentra registrado como
marca. El titular registral de esta marca autoriza su
uso para distinguir productos o servicios que la marca
todavía no distingue.

COUTO GONCALVES(2000) nos dice "que el merchandising de marcas


consiste en la autorización conferida por el titular de la marca- que ha
adquirido especial valor publicitario o atractivo en su utilización primaria- a
una persona para que ésta pueda usar como signo distintivo de productos o
servicios diferentes de los originarios con objetivo
promocional"(p.95).Según el autor citado, podemos encontrar
tres elementos esenciales:
a. elemento causal: el valor comercial del bien es su utilización primaria.
b. elemento formal: autorización para la utilización secundaria del mismo
bien.
c. elemento finalístico: utilización promocional del bien.

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2.10. ELEMENTOS ESENCIALES EN EL MERCHANDISING

a. Discount
Concierne a la reducción dl margen comercial, vale decir se trata
de disminuir el precio de venta de los productos con la finalidad
de vender más, mucho más a fin de recuperar un margen global
superior. El discount para logara un éxito inefable requiere de
una expansión económica.

b. El Libre Servicio
Conciernen dos requerimientos:

1. El deseo de autonomía del nuevo consumidor, con el libre


servicio desaparecen las famosas colas delante de la
estantería, así mismo ya no habrán colas en las cajas
respectivas, aquí no hay presión del vendedor tendero.
El propio consumidor puede elegir los productos de diversas
índole gracias al libre servicio, la adquisición se convierte en
algo placentero, tanto para la vista como para el tacto,
puesto que uno puede ver los productos al margen de
tocarlos antes de comprarlos.

2. Para poder reducir el precio de venta antes era necesario


reducir los gatos del personal, ahora se trata de una
reducción de los precios de los productos.

c. La Rotación Rápida De Stocks


Para le consumidor este elemento se presenta en menor escala
que los dos elementos antes citados, más la rotación de la
mercancía es una garantía de calidad y frescura de los
productos que se hayan en el establecimiento comercial.
Sin embargo, para el establecimiento o tienda como lo llamemos
la rotación rápida de los stocks es un elemento esencial de
gestión comercial.

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2.10. VENTAJAS DEL MERCHANDISING

Ofrece ventajas para las partes integrantes

 Determinar el justo lineal


 Tener el lineal que se merece
Para el fabricante  Negociación abierta al dialogo
 Crear clima de confianza mejorando las
relaciones del consumidor-cliente

 Conocer y aplicar mejor su lineal


Para el distribuidor  Optimizar las ventas y la rentabilidad lineal
 Mejorar el valor del servicio del consumidor
 Mejorar las estructuras de acogida de sus
tiendas

 Poder ver satisfechos sus deseos


Para el consumidor  Simplificar el acto de compra con una oferta
más diáfana

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2.11. CARACTERES JURIDICOS

En cuanto a sus caracteres, el contrato de merchandising es un contrato atípico que


no se encuentra regulado en nuestro ordenamiento; consensual, ya que se
perfecciona por el consentimiento de las dos partes que intervienen en el
mismo; oneroso y conmutativo, ya que implica una contraprestación y no es
aleatorio sino que las prestaciones recíprocas son determinadas; bilateral y
sinalagmático, ya que a través del mismo nacen obligaciones y derechos para
ambas partes; y de carácter duradero, porque genera obligaciones que
comportan a las partes la realización de una conducta que se extiende en el
tiempo. En la práctica es frecuente que los contratos de merchandising se
configuren como contratos de adhesión, toda vez que una parte redacta un
modelo de contrato que se suele utilizar sucesivamente en las relaciones
jurídicas con otros empresarios

2.11.1. Atipicidad

Podemos decir que el contrato de merchandising es atípico, según nuestra regulación


ya que carece de regulación propia, deberá regirse, en primer lugar, al
principio de la autonomía privada reconocido, código civil y usos y costumbres
contractuales en general; pero es nominado porque el mercado le da el nombre
antes mencionado. A su vez este tipo de contrato permite que el empresario
tenga autorización para utilizar un bien inmaterial sobre el que recae un
derecho de exclusividad para distinguir sus productos o servicios, en un tiempo
determinado o pactado, a cambio de una contraprestación.
En principio, hablamos del titular de un derecho que, en virtud del mismo, decide
contratar o licenciar a un tercero, para que éste explote el derecho en cabeza
del titular con fines retributivos y compensatorios. Según MANUEL LOBATO
GARCÍA(1990) se trata de “una autorización que da el titular de un derecho
(marca, propiedad intelectual, o de la personalidad) a otro, para la explotación
del valor sugestivo de ese derecho, bien como medio publicitario, bien para su
utilización como marca, a cambio de una contraprestación. Se paga un precio
por la utilización de uso de un bien con sellingpower( poder de venta)"(p.140).

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2.11.2. Contrato Mercantil

El contrato de merchandisng siempre ha estado más ligado al ámbito comercial, por


eso había conflictos por su existencia desde el punto de vista jurídico,
considerando la marca como valor de cambio en sí y por sí. Ya que la tutela
jurídica de la marca estaba relacionada con la naturaleza propia del signo
distintivo del producto o servicio creado por la empresa.

Poseen una naturaleza mercantil, “dado que forman parte de la actividad realizada
dentro del giro habitual de una empresa, pretendiendo el empresario que los
celebra aumentar los beneficios de su explotación económica. En cuanto a sus
contratantes, al menos uno de ellos tendrá la condición de empresario; en
efecto, intervendrán, por una parte, un empresario que fabricará o prestará sus
servicios haciendo uso de una marca, imagen, creación, etc., cuya utilización le
ha sido autorizada. En cuanto a la otra parte contratante, ésta se caracteriza
por ser una persona física o jurídica que autoriza la transmisión limitada de la
facultad de explotar un aspecto de la imagen o creación, o el uso de una
marca, a cambio de una remuneración. “

Es decir que se trata de una persona que utiliza comercialmente su imagen, creación o
su derecho de marca, convirtiendo estos bienes inmateriales en mercancías

2.11.3. La triple esfera

Respecto a esta triple esfera, CHULIÀ Y BELTRÁN(1988) nos dice ‘’que esta
estaría compuesta por una ley general de publicidad, una ley de marcas y
una ley de competencia desleal; aclarando lo mencionado, estos supuestos
se dan en la legislación española. La teoría de la triple esfera en la realidad
peruana no se ve evidenciada, como lo describen los doctrinarios antes
mencionados, porque no hay tres cuerpos legales que regulen eso en la
realidad territorial peruana. ‘’el marco legal enunciado por estos autores se
encuentra configurado por las leyes que regulan dichas materias dentro de
la legislación española.

La triple esfera, según la teoría que nosotros abordaremos, está compuesta por los
derechos de la personalidad o personalísimos, los derechos de propiedad
intelectual, y la legislación que regula la competencia desleal.

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a. Derechos de la personalidad o personalísimos
Con el conjunto de atributos y características que nacen con la persona; ‘’su
vinculación y relación con la misma son de tan íntima naturaleza que no
pueden ser alejados o separados de ella. Estos hacen parte de los
atributos de la personalidad y se encuentran vinculados a la persona
titular durante toda su existencia. Estos derechos no cuentan con un
valor pecuniario o económico alguno; no obstante, si por algún motivo
llegan a ser vulnerados, el titular o los herederos de los mismos pueden
convertirse en acreedores de una indemnización. Dentro de esta
categoría encontramos derechos tales como la vida, la libertad, el
derecho a tener un nombre, el derecho al honor y la dignidad, el derecho
a tener una nacionalidad, el derecho a formar una familia, el derecho al
trabajo, al honor y el derecho a tener un hogar´´.

b. Los derechos de propiedad intelectual


Según la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), “La
propiedad intelectual se refiere a las creaciones de la mente:
invenciones, obras literarias y artísticas, así como símbolos, nombres e
imágenes utilizadas en el comercio. La propiedad intelectual se divide en
dos categorías: La propiedad industrial, que incluye las patentes de
invenciones, las marcas, los diseños industriales y las indicaciones
geográficas. El derecho de autor, que incluye obras literarias, tales como
novelas, poemas y obras de teatro, películas, obras musicales, obras
artísticas, tales como dibujos, pinturas, fotografías y esculturas, y
diseños arquitectónicos. Los derechos conexos al derecho de autor
incluyen los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes sobre sus
interpretaciones o ejecuciones, los de los productores de fonogramas y
los de los organismos de radiodifusión respecto de sus programas de
radio y televisión. ”

La protección de la propiedad intelectual determina un nuevo nivel de garantías


que los ordenamientos jurídicos deben proteger y promover, así como
una nueva categoría de elementos que día a día se desenvuelven en
diferentes sectores del tráfico comercial.

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 Derecho de autor
Se inicia cuando una persona crea una obra literaria, musical, científica o
artística, el creador pasa a der titular de su obra y es libre de decidir
acerca de su uso, dicha persona se denomina creador, autor o el titular
del derecho.
Por la legislación esta amparada desde el momento de sus creación no es
necesario proceder a trámite alguno, como registro o depósito para
obtener su protección. Por otra parte lo que se protege no son las idea
sino la forma en que se expresan esas ideas
.
 Derecho de imagen
Respecto al derecho de la propia imagen, que también es uno de los
elementos de un tipo de contrato de merchandising en sus diversas
modalidades, podemos decir que es un derecho que ha sido reconocido
desde la antigüedad, aun cuando se hiciera indirectamente por estar
ligado al honor y al buen nombre.
Ahora, al definir el derecho a la propia imagen, (Carbonell O’Brien, 2016) “la
doctrina y la jurisprudencia coinciden en que se trata de un derecho
personalísimo relacionado con el derecho a la intimidad y al buen
nombre, en virtud del cual toda persona puede exigir que su imagen no
sea reproducida por ningún medio sin que medie su consentimiento y, a
su vez, impedir que terceros le den un uso para ella pernicioso. Cabe
mencionar que a este derecho, tradicionalmente, se ha reconocido una
doble dimensión o doble proyección, que en Estados Unidos ha sido
conocida con las expresiones de Right of Privacy y Right of Publicity,
para señalar que el derecho a la propia imagen versa por un contenido
moral y otro patrimonial, similar a los de derechos de autor o propiedad
intelectual. Aclarando esas premisas, podemos definir al derecho de la
propia imagen como un derecho personalísimo que tiene toda persona, y
que le faculta para impedir que terceros realicen cualquier uso de su
propia imagen sin su consentimiento.”

20
c. la legislación que regula la competencia desleal
Representa la defensa garantista de los mismos por medio de una serie de
preceptos jurídicos a través de los cuales los derechos ya mencionados
son salvaguardados. Explican Chulià y Beltrán(1988) ’’que todas las
disposiciones concebidas por el derecho a la competencia van dirigidas
a garantizar la protección de los derechos y marcas de quienes los
poseen, frente a conductas abusivas de explotación incontrolada de los
mismos, es decir, sin merchandising’’En Perú está supervisado por el
INDECOPI, y que está regulado por el Decreto Legislativo N° 1044, (Ley
de Represión de la Competencia Desleal, a cargo de la Comisión de
Fiscalización de la Competencia Desleal).

Los elementos que componen la triple esfera del contrato de merchandising mostró cómo dos
de ellos representan tanto la fuente de donde el mismo nace, como la razón por la cual
los productos derivados de este contrato salen al mercado. Para Chulià y Beltrán
(1998) ‘’existen diferencias a la hora de proteger los derechos personalísimos y los de
la esfera de la propiedad intelectual. Resaltan que en el caso de la propiedad
intelectual, la ley que regula las marcas concede un plazo limitado a los signos
distintivos y variadas acciones de tutela de estos derechos”; dichos plazos y acciones
se desenvuelven de igual manera en el caso de los derechos de autor siendo éstos
objeto de protección por un margen de tiempo determinado.

En referencia a los derechos personalísimos que hacen parte del contrato de merchandising,
es importante destacar que éstos cuentan con un mecanismo permanente de tutela en
razón a que no se encuentran vinculados a un límite de tiempo específico, permitiendo
así una protección casi vitalicia.

2.12. PARTES DEL CONTRATO

a. El Licenciante o la Empresa:

Según BRAVO MELGAR SYDNEY(2003), "Viene a ser el sujeto activo del


contrato, es decir el interesado en el analisis de mercado, aquel que
solicita la informacion a la persona especializada"(p.606).
La principal obligación del licenciante consiste en autorizar a un tercero la
facultad de explotar comercialmente un bien inmaterial concreto

21
(marca, imagen de una persona o personaje). Esta autorización
implica la renuncia por parte del licenciante al ejercicio de su
derecho de exigir la prohibición de uso del bien inmaterial en
cuestión. El licenciante podrá conceder su autorización de uso
mediante el otorgamiento de una licencia simple o bien, de una
licencia exclusiva, supuesto este último en el que será necesario
determinar el alcance de la exclusividad.

b. El licenciatario o Merchandiser

"Es un especialista en gestión, un técnico con un conocimiento


profundo de los productos y de la gestión, un promotor y un
informador."(BRAVO MELGAR, 2003, p. 607).
El licenciatario asumirá como obligación principal el pago al licenciante
del precio o contraprestación acordada contractualmente.
Generalmente, el precio consiste en una cantidad pecuniaria
periódica (también denominada regalías o royalties) compuesta
por una cantidad fija y por otra cantidad proporcional a las
ventas conseguidas por el licenciatario como resultado de la
comercialización de los productos o servicios diferenciados con
la marca, la imagen, el personaje, etc.

22
2.13. TERMINACIÓN Y EXTINCIÓN

El contrato de merchandising debe tener una duración determinada pues requiere de un


tiempo razonable para recuperar la inversión final.

La extinción de las diversas modalidades de contrato de merchandising se regirá por las


normas generales sobre extinción de las obligaciones y de los contratos, de modo
que el contrato finalizará por cumplimiento del plazo de duración, denuncia o
resolución. ‘’El derecho contractual conferido a través del contrato de
merchandising no es indefinido o definitivo, sino que transcurrido el período
temporal fijado en el contrato, finalizará la relación jurídica entre licenciante y
licenciatario sin necesidad de requerimiento. ’’ (Chamorro Domínguez, 2011,
pag.77).

23
2.14. JURISPRUDENCIA

CASO COCA COLA

Resolución N° 0245-2006/TPI-INDECOPI emitida por la Sala de Propiedad Intelectual,


resuelve en vía de apelación, la controversia surgida luego de la denuncia por
parte de The Coca Cola Company contra el Sr. Renato Antonio Tupayachi
Rodríguez por el aprovechamiento indebido de la marca Coca Cola al haber
importado camiones de juguete que tendrían un signo similar al de la marca en
mención.

Los signos utilizados en los productos importados por el denunciado son casi idénticos
a las marcas notorias de la accionante y dichos signos han sido aplicados en
productos (camiones y vehículos de juguete de la clase 28) sí guardan
vinculación – más aún si se trata de signos notoriamente reconocidos, en
atención a que resulta usual que los productores de bebidas gaseosas realicen
promociones en las cuales se pueden obtener diversos productos de
merchandising.
Se ha producido una vulneración a los derechos intelectuales usando en el comercio
un signo idéntico o similar a una marca notoriamente conocida, cuando ello
pudiese causar al titular del registro un daño económico o comercial injusto por
razón de una dilución de la fuerza distintiva o del valor comercial o publicitario
de la marca, o por razón de un aprovechamiento injusto del prestigio de la
marca.
La creencia que se habría producido en el presente caso, habría sido que los
camiones eran parte del merchandising de Coca Cola.

24
III. RECOMENDACIONES

Las recomendaciones que plantearemos en esta parte del trabajo, se centran


principalmente en reformas a la Ley de Propiedad Intelectual vigente.

En primer lugar por la importancia de evitar que la imagen de las personas sea
utilizada de manera indebida, se debería reformar la Ley en el sentido de que
los contratos celebrados para otorgar la Licencia de uso de la imagen de una
persona famosa o muy conocida que en el ámbito que se desarrolla hayan
obtenido logros relevantes, una vez suscritos por las partes deban
obligatoriamente ser inscritos en el Instituto de Propiedad Intelectual, quienes
antes de sentar razón del acuerdo realizado por las partes deberán revisar el
contrato y las cláusulas pactadas y emitir un certificado de conformidad con el
acuerdo realizado. De esta manera el Derecho estaría alcanzando a la práctica
comercial y regulando una actividad que se realiza constantemente

Si un fabricante de productos hace marketing, para vender los productos de un


establecimiento el comerciante o distribuidor debería hacer merchandising ya
que esto le permitirá presentar al posible comprador el producto o servicio en
las mejores condiciones utilizando los principios de rentabilidad, ubicación,
impacto, disponibilidad, precio y estabilidad.

25
IV. CONCLUSIONES

 El contrato de Merchandising vendría a ser un acuerdo de


voluntades entre dos partes, en el que la persona que desea
publicitar o diferenciar sus productos o servicios es autorizado por
otro que tiene alguna característica personal reconocida
públicamente, a utilizar bajo parámetros acordados, su derecho
personal como bien inmaterial, siendo éste el objeto del contrato,
que le será útil al contratante para la consecución de su fin.

 A pesar de la atipicidad de este contrato existe una completa


protección para que el mismo se desarrolle dentro de un ambiente
jurídicamente seguro, teniendo más relevancia debido a que
elementos tanto de la propiedad intelectual como de los derechos
personalísimos se vuelven comunes en el comercio y actúan con un
sentido diferente al que fueron creados.

 Es un fenómeno comercial que representa grandes ingresos a las


industrias puesto significa una extensión de sus productos hacia
otras áreas comerciales distintas a aquellas en que normalmente se
desenvuelven.

 El Merchandising surge en la evolución del Marketing que, como


una de sus herramientas para aumentar la venta de productos y
servicios, ha ideado la manera de que éstos se publiciten por sí
mismos a través de varios mecanismos.

26
V. BIBLIOGRAFIA

 ARACAMA ZORRAQUIN, Ernesto. “El Merchandising”. En: Revista Jurídica


Argentina LaLey Tomo 1997-B. pp. 1331-1338

 Chamorro DomínguezMaría de la Concepción ASPECTOS JURÍDICOS DEL


CONTRATO DE MERCHANDISING ,edición 2011,pag 62y77.

 ChuliàVicént, E. & Beltrán Alandete, T. (1998). El Merchandising. Aspectos


jurídicos de los contratos atípicos. Barcelona: Librería Bosch, S.L.

 COUTO GONÇALVES, Luís M., “Merchandising de marcas”. En: Actas de


derecho industrial y derecho de autor, tomo XX, 1999, Madrid 2000. p. 95

 CARBONELL O’BRIENESTEBAN (2016) El Merchandising El Contrato Y Las


Nuevas Formas De Comercialzar, Revista Jurídica ( El Peruano) N°602, Pag.4

 Bedoya C.Jorge Andrés Revista de Derecho Privado N°. 47 Enero - Junio


(2012).El contrato de merchandising: una realidad comercial atípica amparada
por todas las esferas del derecho. Pag 10.

 FranquetSugrañesM. Teresa, (2005)El contrato de personalitymerchandising,


Editorial: Tirant lo Blanch,1ra edición pag 20 ,30 y 237

 LORENZETTI, Ricardo Luís. Tratado de los Contratos. Tomo III. Editorial


Rubinzal-Culzoni; Buenosaires, 2000. p. 138.

 Lobato García, M. (1990). Aproximación a la figura del Merchandising. Revista


de Derecho Mercantil Nº 195, Buenos Aires, Argentina, enero-marzo, pág. 137

 Marketing: A glossary of marketing terms, CommitteonDefinitions, Chicago


1960, cit. Por Diez de Castro Y Landa Bercebal, Merchandising. Teoria y
practica, Madrid, 1996 pág. 40.

 MARTÍN MUÑOZ, Alberto J.,Elmerchandising. Contrato de reclamo mercantil,


Aranzadi Editorial: Pamplona 1999. p. 26y 41

 NAVAS NAVARRO, Susana. Contrato de merchandising y propiedad


intelectual. Reus; Madrid 2001.p. 35.

 BRAVO MELGAR SYDNEY, Contratos Modernos Empresariales: Contratos


Atípicos E Innominados, Editorial: Iberoamérica, 2003, Pág. 606 Y 607.

 Organización Mundial de la Propiedad Intelectual. ¿Qué es la propiedad


intelectual? Recuperado
http://www.wipo.int/freepublications/es/intproperty/450/wipo_pub_450.pdf

27
VI. INDICE
INTRODUCCION ............................................................................................................................. 2
CAPITULO I .................................................................................................................................... 3
I. OBJETIVOS ........................................................................................................................ 3
CAPITULO II ................................................................................................................................... 4
II. MARCO TEORICO ............................................................................................................ 4
2.1. ETIMOLOGIA ............................................................................................................. 4
2.2. ANTECEDENTES ...................................................................................................... 5
2.3. DEFINICION................................................................................................................ 6
2.4. CONCEPTO ................................................................................................................ 8
a. Económico ................................................................................................................. 8
b. Jurídico ....................................................................................................................... 8
2.5. NATURALEZA JURÍDICA ....................................................................................... 9
CARACTERISTICAS DEL MERCHANDISING ................................................................. 9
2.6. EL “MERCHANDISING” .......................................................................................... 9
2.7. DOCTRINA EXTRANJERA ................................................................................... 10
a. España ...................................................................................................................... 10
2.8. ELEMENTOS DEL CONTRATO ........................................................................... 11
2.8.1. Elementos Esenciales del Contrato: ......................................................... 11
2.8.2. Derechos Y Obligaciones............................................................................. 11
2.8.3. Objeto Del Contrato ....................................................................................... 12
2.8.4. La Causa:.......................................................................................................... 12
2.8.5. La Forma: ......................................................................................................... 12
2.8.6. Sujetos Del Contrato ..................................................................................... 13
2.9. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS DE MERCHANDISING ................. 13
2.9.1. CHARACTER MERCHANDISING (o merchandising de los derechos de
autor) .............................................................................................................................13
2.9.2. PERSONALITY MERCHANDISING ............................................................. 14
2.9.3. BRAND MERCHANDISING ........................................................................... 14
2.11. CARACTERES JURIDICOS .............................................................................. 17
2.11.1. Atipicidad ..................................................................................................... 17
2.11.2. Contrato Mercantil ..................................................................................... 18
2.11.3. La triple esfera ............................................................................................ 18
2.12. PARTES DEL CONTRATO ................................................................................ 21
2.13. TERMINACIÓN Y EXTINCIÓN .......................................................................... 23
2.14. JURISPRUDENCIA ............................................................................................. 24

28
III. RECOMENDACIONES ............................................................................................... 25
IV. CONCLUSIONES ........................................................................................................ 26
V. BIBLIOGRAFIA ................................................................................................................ 27

29