Directores: Autores

TOMO
108
DICIEMBRE
2016
Directores
Domingo García Belaunde
Víctor García Toma
Samuel B. Abad Yupanqui
Consejo Editorial
Ricardo Beaumont Callirgos
Universidad Nacional Mayor de San Marcos
Luis Castillo Córdova
Universidad de Piura
Edgar Carpio Marcos
Universidad de San Martín de Porres
Ernesto Álvarez Miranda
Universidad de San Martín de Porres
25 AUTORES
ENTRE OTROS:
Comité Consultivo Carlos Hakansson Nieto

Alberto Borea Odría
César Abanto Revilla
Eloy Espinosa-Saldaña
Luis Lamas Puccio Luis Sáenz Dávalos
Gerardo Eto Cruz Paula Siverino Bavio
Jorge Toyama Miyagusuku
César Abanto Revilla
Eugenia Ariano Deho
Omar Sar Suárez
Luis Sáenz Dávalos
Av. Angamos Oeste N° 526, Urb. Miraflores
Carlos Mesía Ramírez Miraflores, Lima - Perú / % (01) 710-8900
Omar Cairo Roldán www.gacetajuridica.com.pe
Publicación mensual de Gaceta Jurídica |Tomo 108 - Diciembre 2016
G aceta Constitucional es una publicación especializada que permite un estudio riguroso, actualizado y multidisciplina-
rio de la jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional. A través de sus diferentes secciones y subsecciones,
se analizan los asuntos jurídicos más relevantes resueltos por el máximo tribunal peruano; información de innegable
utilidad para los profesionales del Derecho, sea cual fuere la rama o sector en el que se desenvuelvan.
COORDINADOR EJECUTIVO
Pedro Pablo Salas Vásquez
EQUIPO DE INVESTIGACIÓN
Gabriela J. Oporto Patroni / Jampier Hurtado Olivera
COLABORADORES PERMANENTES
Manuel Alberto Torres Carrasco / Olivia Blanca Capcha
Reymundo / Luis Alejandro Luján Sandoval / Julissa
Vitteri Guevara / Percy Howell Sevilla Agurto
DIRECTOR LEGAL
Manuel Muro Rojo
DIAGRAMACIÓN Y DISEÑO
Lucy Morillo Olivera / Martha Hidalgo Rivero
CORRECCIÓN DE TEXTOS
Jaime Gamarra Zapata Corrales
DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING
César Zenitagoya Suárez
DIRECTOR DE PRODUCCIÓN
Boritz Boluarte Gómez
GACETA CONSTITUCIONAL (T. 108)
Diciembre 2016 / 2175 ejemplares
Primer número, 2008 Queda prohibida la reproducción total o parcial de los conte-
Hecho el depósito legal en la Biblioteca Nacional del Perú: nidos de esta publicación, por cualquier medio o forma, sin
2008-02771 laautorización expresa de Gaceta Jurídica S.A., en protección
de los derechos de autor y de propiedad intelectual reconoci-
ISSN: 1997-8812
dos por la legislación peruana e internacional.
Registro de proyecto editorial: 31501221601391
Impreso en:
Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L. © GACETA JURÍDICA S.A.
San Alberto Nº 201 - Surquillo Av. Angamos Oeste N° 526, Urb. Miraflores
Lima - Perú Miraflores, Lima - Perú
Diciembre 2016 % (01) 710-8900
Gaceta Jurídica S.A. no comparte necesariamente las opiniones www.gacetaconstitucional.com.pe
vertidas por los autores en sus artículos y comentarios, los cuales legal@gacetajuridica.com.pe
son de su exclusiva responsabilidad. ventas@gacetajuridica.com.pe
Lea
número
en
este
Diversidad sexual y reconoci- orfandad, se desarrollan las diferencias e im-

miento de las personas trans plicancias prácticas que existen entre las pres-
taciones pensionarias adquiridas por derecho
El TC ha dejado sin efecto su doctrina juris-
propio (correspondiente específicamente al ti-
prudencial por la cual no era posible modifi-
tular) y las de derecho derivado (que emanan
car el sexo en los documentos de identidad.
del causante a favor de sus familiares).
Ahora, según un nuevo fallo constitucional,
los jueces deberán tutelar el derecho a la iden- Pág. 41
tidad de las personas transexuales, ya que no
existirá ningún impedimento legal o juris-
Inscripción de propiedad per-
prudencial para que modifiquen su nombre y
teneciente a matrimonio entre
sexo en el DNI.
personas del mismo sexo
Pág. 68 En nuestro país ya es posible que un matri-
monio de personas del mismo sexo pueda
Pautas interpretativas para la inscribir la compra de un inmueble en Re-
flexibilización del precedente gistros Públicos. Así lo resolvió el Tribunal
Huatuco Registral, señalando además que tal proce-
dimiento no contraviene el orden público
El propio Tribunal ha reconocido que su cues-
internacional.
tionado precedente Huatuco puede generar
algunas confusiones en su aplicación, por lo Pág. 171
que ha optado por relativizar sus alcances. En
ese sentido, ha establecido que el bien jurídico
Interés moratorio durante el
protegido por el precedente es la carrera admi-
procedimiento administrativo
nistrativa, razón por la que no deberá aplicarse
tributario
a cualquier tipo de trabajador público.
El Colegiado Constitucional ha declarado
Pág. 24 que es contrario a la prohibición constitucio-
nal de no confiscatoriedad de los tributos que
Transmisión de derechos previ- capitalicen intereses en deudas tributarias.
sionales y percepción simultá- Además, ha señalado que no deben calcular-
nea de pensiones se intereses moratorios mientras se impugna
resolución que determinó deuda tributaria.
A propósito de una reciente sentencia del TC
sobre los alcances de la pensión de viudez y Pág. 35
GACETA CONSTITUCIONAL | TOMO 108 • DICIEMBRE 2016 • ISSN 1997-8812 5

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
El rol del TC frente a las políti- La servidumbre de paso a partir de

cas públicas: reúso de dispositi- la tutela a la libertad de tránsito
vos médicos
El TC ratificó que la servidumbre de paso
Reutilizar material médico diseñado para constituye una institución legal que hace via-
un solo uso es constitucionalmente legítimo ble el ejercicio de la libertad de tránsito en sus
porque permite que más personas accedan a diversas manifestaciones. En ese sentido, sos-
dispositivos médicos necesarios para las pres- tuvo que cualquier restricción irrazonable, li-
taciones en salud. No obstante, si la certeza mitativa o arbitraria del uso de la servidumbre
sobre su seguridad no está garantizada, en- supone también una vulneración del derecho
tonces el reúso no podría adoptarse de forma a la libertad de tránsito y, por tanto, este pue-
constitucionalmente válida. de ser protegido mediante el hábeas corpus.
Pág. 71 Pág. 54
6 ISSN 1997-8812 • DICIEMBRE 2016 • TOMO 108 | GACETA CONSTITUCIONAL

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
SUMARIO
Gaceta Constitucional
ESPECIAL
Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional en el 2016
Presentación La labor jurisdiccional del TC durante el año 2016 por un actual

juez constitucional
Eloy Espinosa-Saldaña Barrera 15
Análisis y El Tribunal Constitucional y sus “aclaraciones” sobre el prece-

crítica dente Huatuco
Daniel Mendoza Rubina 24
La capitalización de intereses moratorios y la no suspensión de

estos durante el plazo que dure el proceso contencioso tributario
Gabriela Guillermo Mendoza 35
Opinión: La transmisión de los derechos pensionables

Carlos Hakansson Nieto 41
Opinión: Restitución de pensión de orfandad a anciana de 84

años
César Abanto Revilla 43
Crédito por reinversión aplicable a las universidades privadas

Silvia León Pinedo 46

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
La tutela de la servidumbre en la jurisprudencia del Tribunal

Constitucional
Manuel Bermúdez Tapia 54
El DNI y el derecho a la identidad

Alexander Rioja Bermúdez 60
Opinión: Diversidad sexual y reconocimiento de derechos de

las personas trans
Paula Siverino Bavio 68
El rol del Tribunal Constitucional en las políticas públicas

Aura Milluska Arbulú Vásquez 71
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
Análisis y La educación religiosa en las escuelas públicas del Perú frente a

crítica los principios constitucionales de igualdad, pluralismo y tolerancia
Isabel Sánchez Benites 83
El acceso a la información pública y la necesidad de una entidad

autónoma que vele por su vigencia en el Perú
Jorge Mendoza Argomedo 109
ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL
Análisis y El derecho a la defensa: ¿todas las “limitaciones” son posibles?

crítica
Laurence Chunga Hidalgo 117
ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL
Análisis y Garantía de indemnidad: más alla de la tutela reconocida por

crítica la norma laboral
Willy Monzón Zevallos 131
Las formas de desplazamiento de los servidores públicos

Ronni David Sánchez Zapata 141
ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
Análisis y ¿Es el amparo la vía idónea para cuestionar una sanción ética
crítica a nivel congresal?
Hernán Alfonso Arana Ñique 151

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Dilucidación de una demanda contencioso-administrativa en

vía constitucional. Favorecimiento a la justicia constitucional
en virtud de los principios procesales constitucionales
Jancarlos Jair Vega Lugo 161
ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
Análisis y Inscripción de propiedad perteneciente a matrimonio entre

crítica personas del mismo sexo. Cuando el sentido común rebasa
el formalismo
Luis Sáenz Dávalos 171
El rechazo liminar del amparo contra sentencias sobre anulación

de laudos
Carlos A. Fonseca Sarmiento 178
La autonomía administrativa de las comunidades campesinas

y nativas
Alberto Meneses Gómez 186
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Iura novit curia constitucional

Ricardo Beaumont Callirgos 197
El sistema de precedentes y principales instituciones acogidos

por el Tribunal Constitucional
Christian Cárdenas Manrique 214
La Corte Suprema y la interpretación prejudicial del Tribunal de

Justicia de la Comunidad Andina
Ricardo Guillermo Vinatea Medina 222
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL
Discriminación remunerativa entre hombres y mujeres

Karla Zuta Palacios 233
El Estado laico en el Perú: un camino largo y sinuoso

Daniel Soria Luján 243
El caso de la píldora del día siguiente: una respuesta alternativa

a partir de la ponderación
Víctor Alfonso Otoya Jiménez 254

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Gaceta Procesal Constitucional

JURISPRUDENCIA POR ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
Jurisprudencia EsSalud debe informar a pacientes si son tratados con material 271
relevante médico reutilizado
comentada
STC Exp. N° 03228-2012-PA/TC
Tendencias de Derecho a la identidad de género 302

jurisprudencia
constitucional I. Nociones generales
II. Documento Nacional de Identidad como manifestación
del derecho a la identidad de género
III. Identidad de género y dignidad humana
IV. Reconocimiento de la identidad de género en el Documento
Nacional de Identidad
V. Acceso a la justicia e identidad de género
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
Jurisprudencia Jueces no pueden resolver pedido de variación de prisión 309

relevante preventiva por detención domiciliaria manteniendo ambas
comentada
medidas
STC Exp. N° 04096-2016-PHC/TC
Tendencias de Prueba indiciaria en el proceso penal 318

jurisprudencia
penal I. Aspectos generales
II. Razonamiento inferencial y la prueba indiciaria
III. Prueba indiciaria y el deber de motivación
IV. Prueba indiciaria y la presunción de inocencia como regla
de juicio
V. Control del razonamiento inferencial
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
Jurisprudencia TC establece criterios respecto a la pensión de jubilación 325

relevante minera
comentada
STC Exp. N° 01422-2013-PA/TC

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Tendencias de Derecho de sindicalización y la libertad sindical 330

jurisprudencia
laboral I. Derecho de sindicalización
II. Libertad sindical
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
Jurisprudencia No puede prohibirse de forma absoluta el comercio ambulatorio 335

relevante
comentada STC Exp. N° 00024-2013-PI/TC
Tendencias de Bienes de dominio público y recursos naturales 344

jurisprudencia
administrativa I. Particularidades de los bienes públicos
II. Inalienabilidad e imprescriptibilidad
III. Criterios para la determinación de bienes de dominio
público
IV. Recursos naturales como bienes de dominio público
V. Desafectación de un bien de dominio público
JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
Jurisprudencia El amparo contra una resolución judicial procede ante la 351

relevante vulneración manifiesta de la tutela procesal efectiva
comentada
STC Exp. N° 04134-2016-PA/TC
Tendencias de El derecho real de servidumbre como expresión de la libertad 355

jurisprudencia de tránsito en la órbita constitucional
civil
I. Noción de servidumbre de paso en la esfera constitucional
II. La naturaleza perpetua de las servidumbres
III. Libertad de tránsito debe ser viable a través de la consti-
tución de una servidumbre de paso
IV. Afectación a la libertad de tránsito a través de la constitu-
ción de una servidumbre de paso
V. Procede hábeas corpus cuando se obstaculiza servidum-
bre de paso
VI. Cuestiones sobre la mera legalidad y validez de la constitución
de la servidumbre son cuestiones ajenas a la jurisdicción
constitucional
VII. Constitución legal de la servidumbre como presupuesto
para el control constitucional sobre la violación a la
libertad de tránsito

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
VIII. Probanza de la existencia de la servidumbre como pre-

supuesto para demandar hábeas corpus
IX. Libertad de tránsito se manifiesta a través del uso de las
servidumbres de paso
X. Tribunal Constitucional no puede reconocer servidumbres
de paso
XI. Si hay controversia sobre el derecho de propiedad y una
servidumbre de paso no procede hábeas corpus a efectos
de tutelar la libertad de tránsito
XII. Pasaje privado de tránsito no constituye servidumbre
por controversias sobre su extensión por los usuarios y
pese a la resolución de alcaldía que la declara
XIII. Constitución de servidumbre beneficia no solo al dueño
del predio sobre el cual se constituye esta
CONSULTA DEL MES
La mala fe procesal en los procesos constitucionales 363
CUADRO DE RESOLUCIONES RELEVANTES
Cuadro de resoluciones relevantes 367
ÍNDICE DE SUMILLAS
Índice de sumillas 373

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
ESPECIAL
Las sentencias básicas

del Tribunal Constitucional
en el 2016
ESPECIAL
PRESENTACIÓN
La labor jurisdiccional
del TC durante el año 2016
por un actual juez constitucional
Eloy ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA*
I. LA EXPLICACIÓN DE ESTA PRE- prevención]; mediación bajo parámetros ju-

SENTACIÓN rídicos frente a conflictos sociales, econó-
Históricamente se dijo muchas veces que el micos o políticos), la tarea del juez constitu-
juez solamente debe expresarse por sus sen- cional debe entenderse imbuida de un fuerte
tencias. Sin duda alguna consideraciones componente al cual aquí denominaré docente
muy respetables buscaban justificar su razo- o pedagógico.
namiento en su momento, pero hoy creo que Con esta última expresión aquí me refiero a
el mismo debe ser visto con beneficio de in- que el quehacer jurisdiccional al cual vengo
ventario, máxime si nos estamos refiriendo a haciendo mención, para entenderse a cabali-
la labor de jueces y juezas constitucionales. dad, debe tener muchas de las virtudes que
Y es que, en primer término, en la actualidad también se reconocen como propias de la la-
se considera que la labor de toda autoridad bor de un buen docente. Debe estar formulado
no puede desarrollarse dentro de una dinámi- en los términos más comprensibles posibles,
sin que ello signifique sacrificar la rigurosi-
ca propia de una cultura del secreto, sin más
dad técnica de lo que allí se plantea. Debe
bien debe materializarse dentro de una cultu-
además darse a conocer en los espacios que
ra de la transparencia y la rendición de cuen-
hoy la comunicación contemporánea nos pro-
tas. Además de ello, y en mérito a las múl-
porciona (prensa escrita, televisión de señal
tiples y cada vez más relevantes facetas que
abierta o no, radio, redes sociales, etcétera)
ahora incluye el quehacer de todo juez o jue-
sean o no espacios especializados, pues nadie
za constitucional (constitucionalización del
puede aplicar lo que no conoce, o que cono-
Derecho; constitucionalización de la políti-
ciéndolo, no entiende.
ca; convencionalización del Derecho; promo-
ción de la integración social en sus diferentes Además, el quehacer del juez(a) constitucio-
facetas [inclusión, cohesión, reconciliación, nal, al igual que el docente, no se agota en un
* Magistrado del Tribunal Constitucional del Perú.
GACETA CONSTITUCIONAL | TOMO 108 • DICIEMBRE 2016 • ISSN 1997-8812 • pp. 15-23 15
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
solo sentido, el de la trans- que no eludo el deber de

misión de lo que se hace explicar en diversos me-
o se conoce. Implica más El quehacer del juez constitu- dios el sentido de mis pro-
bien una retroalimentación cional no se agota en la trans- nunciamientos, los cuales
entre quien debe pronun- misión de lo que se hace o se por cierto no son infali-
ciarse (quien juzga) y so- conoce. Implica más bien una bles, pero sí consecuen-
bre quien recae su pronuncia de una labor ejercida
ciamiento. Y es que una retroalimentación entre quien con la mayor responsabi-
buena línea jurispruden- debe pronunciarse (quien juz- lidad funcional y rigurosi-
cial es aquella que no so- ga) y sobre quien recae su dad conceptual que puedo
lamente se encuentra ade- pronunciamiento. brindar.
cuadamente formulada en Ahora bien, este deber
términos técnicos, sino de informar, explicarse y
es también la que se vali- dialogar para enriquecer
da y enriquece con su comprensión y aplica- los alcances de la tarea encomendada debe
ción por los diferentes operadores jurídicos y entenderse y ejercerse dentro de los paráme-
por la misma ciudadanía e, incluso justo es tros que son propios del quehacer de un juez
decirlo, por el ejercicio del derecho a la sana (a) constitucional.
y respetuosa crítica que dichos operadores
Y es que, como ya se ha dicho en más de una
y esa ciudadanía puedan realizar de la tarea
oportunidad, el juzgador(a) de este tipo no es
jurisdiccional.
intérprete de sus propias creencias (las cua-
Lo expuesto no quiere decir que el juez o la les sin duda es bueno e inevitable que las ten-
jueza constitucional deben dedicarse todo el ga), sino de los distintos principios, valores,
tiempo a estar escribiendo o exponiendo en derechos y preceptos recogidos en su Cons-
diversos lugares sobre el sentido de sus pro- titución o los que se desprenden de su lec-
nunciamientos, o poniendo a cada instante en tura sistemática o convencionalizada. Como
conocimiento de la comunidad su muy respe- lógica consecuencia de lo que acaba de se-
table y personal comprensión del mundo y de ñalarse, su quehacer no puede ser entendido
las cosas. Implica más bien que quien juzga bajo los mismos parámetros que, según sea el
debe buscar hacerse entender, facilitar la me- caso, permiten configurar o evaluar la labor
jor comprensión de su quehacer y enriquecer de alguien que desarrolla un quehacer político
su labor con los múltiples aportes que impli- partidario. En su vida personal, para citar un
ca la opinión y evaluación realizada en tér- ejemplo, el juez(a) constitucional puede ser
minos alturados de la difícil tarea que le toca creyente, ateo o agnóstico, pero no debe eva-
desempeñar. luarse su actuación jurisdiccional (o hacerse
especulaciones sobre la misma) en función a
Es pues en mérito a lo ya señalado que, dentro
esas respetables consideraciones personales,
de lo que mis posibilidades me lo permitan,
sino en función a la coherencia y consisten-
no solamente busco hacer más comprensi-
cia de su labor interpretativa con los valores,
bles mis posiciones como juez constitucio-
principios o preceptos recogidos en su Cons-
nal a través de una redacción de proyectos
titución, o los que se desprendan de ella.
de resoluciones que intentan contar con una
redacción lo más sencilla posible (sin que Es pues en mérito a todo lo aquí señalado,
aquello implique sacrificar rigurosidad con- y dentro del contexto ya expuesto, que aco-
ceptual), sino que me preocupo en emitir fun- gemos la generosa invitación de esta revis-
damentos de voto que apuntan en ese sentido. ta para hacer unas breves anotaciones so-
Es pues en esa misma línea de pensamiento bre algunos de nuestros pronunciamientos
16 pp. 15-23 • ISSN 1997-8812 • DICIEMBRE 2016 • TOMO 108 | GACETA CONSTITUCIONAL
PRESENTACIÓN
como magistrados del Tribunal Constitucio- referiré entonces sin más preámbulos a conti-
nal peruano durante el año 2016. Esta tarea nuación a los siguientes procesos:
es ejercida intencionalmente sin conocer
1. Demandas de inconstitucionalidad contra
los otros textos recogidos en este volumen,
la Ley Servir.
pues su objetivo es explicar lo hecho y no
responder a las opiniones de otros(as), labor 2. Caso “Chávez Cabrera”.
que en algunos casos es indispensable ha-
3. Demanda de inconstitucionalidad contra
cer, pero que, por lo menos en este momen-
la ley que busca promover las emisiones
to y en este espacio, no es nuestra preocupa-
de valores mobiliarios y fortalecer el mer-
ción y responsabilidad principal.
cado de valores.
II. UNA RÁPIDA EVALUACIÓN SOBRE 4. Caso “Salcedo Morón”.
CIERTOS ASPECTOS DE LA LABOR
JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL 5. Caso “Mamani Ticona y Gonzáles Guerra”.
CONSTITUCIONAL PERUANO DU-
6. Caso “Alberto Fujimori Fujimori”.
RANTE EL AÑO 2016
Pasaré entonces a alcanzar los puntuales co-
1. Consideraciones generales mentarios que me he permitido realizar acer-
Indudablemente es muy difícil, dentro del esca de estos procesos, y luego de esas reseñas,
pacio que tan generosamente se me ha conce- haré, aprovechando la benevolencia de quien
dido, hacer una detallada evaluación sobre la me convoca y de quienes me leen, una breve
labor realizada por el Tribunal Constitucional reflexión final sobre el particular.
peruano durante el año 2016. Los promotores
de este número de Gaceta Constitucional han 2. Demandas de inconstituciona-
hecho entonces una evaluación de lo publica- lidad contra la Ley Servir (Exps.
do en la página web del Tribunal, y escogido N°s 00025-2013-PI/TC, 00003-2014-
determinados casos que asumen como los más PI/TC, 00008-2014-PI/TC y 00017-
2014-PI/TC)
representativos. Obviamente una elección de
este tipo nunca satisface a todos, pues siem- Varios son los temas que se han abordado en
pre habrá quien diga que no son todos los que este caso. Sin embargo, permítaseme poner
están ni están todos los que son. Sin embar- especial énfasis en algunos de ellos. El prime-
go, considero que en la relación hecha existen ro al cual quiero hacer mención en esta oca-
varios aspectos de innegable relevancia sobre sión es al del margen de acción de los jueces
los que conviene pronunciarse. y juezas constitucionales en los procesos de
inconstitucionalidad. El segundo es el del al-
Ahora bien, y en estricto respeto al espacio
cance de la capacidad de estos juzgadores(as)
concedido para realizar estas reflexiones, no
para controlar políticas públicas, sobre todo
comentaré aquí todos los procesos que entien-
si se toma en cuenta que el objeto de la nor-
do serán abordados en esta edición especial
ma impugnada es, básicamente, el del esta-
de Gaceta Constitucional. Menos aún haré
blecimiento de un régimen laboral único para
mayor referencia en esta oportunidad a al-
quienes prestan servicios al Estado. Y junto a
gunos otros. Queda pues esa tarea pendiente.
estas materias, ciertas precisiones adicionales
Me limitaré entonces en esta ocasión a alcan-
acerca de determinadas afirmaciones hechas
zar alguna reseña sobre varios de los proce-
en lo resuelto, las cuales pueden comprender-
sos a desarrollarse en este texto, procesos que
se en forma equívoca o incompleta.
seguramente serán analizados con mayor pro-
piedad que aquella con que puede pronunciar- Sobre el primer punto anotado, debe te-
se al respecto quien escribe estas líneas. Me nerse presente que, cuando un Tribunal
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Constitucional procede a analizar la constitu- Así pues, y en la misma línea de lo plantea-

cionalidad de una norma, máxime si aquello do por la Corte Interamericana de Derechos
se realiza dentro de un proceso de inconstitu- Humanos en González y otras contra Méxi-
cionalidad, no implica que los jueces y jue- co, y en un contexto de constitucionalización
zas constitucionales puedan escoger o impo- del Derecho y de la política, así como de con-
ner sin más sus preferencias personales sobre vencionalización de ese Derecho, se justifica
lo que debería ser o contener la Constitución, una labor jurisdiccional contralora de políti-
o sus opiniones acerca de lo que reputan bue- cas públicas.
no o justo. A estos juzgadores(as) lo que les
compete analizar, en sede de un proceso de Ello no involucra, por lo menos en principio,
inconstitucionalidad, si una norma con rango una participación de los juzgadores(as) en el
de Ley se encuentra dentro del marco de lo diseño de las políticas públicas. Tampoco en
constitucionalmente posible o admisible. la determinación de qué opción es mejor que
otra, o en la priorización de las metas a al-
Y es que hoy debe entenderse a la Constitu- canzar. Compete a jueces y juezas constitu-
ción como un “orden marco”. Dicho con otras cionales verificar que la materialización o la
palabras, como un conjunto de prohibiciones omisión de materialización de las políticas
(lo “constitucionalmente imposible”) y obli- públicas no involucre la vulneración de dere-
gaciones (lo “constitucionalmente necesa- chos. Todo ello debe darse entendiendo que a
rio”) que deben ser obedecidas. Con base en los poderes públicos, y sobre todo al legisla-
ello, se establece un marco normativo den- dor, solamente se les puede exigir actuar den-
tro del cual el legislador cuenta con un gran tro de lo “constitucionalmente posible”, cum-
marco de acción (lo “constitucionalmente pliendo lo constitucionalmente necesario”, y
posible”). sin caer en plasmar lo “constitucionalmente
El legislador no es pues un autómata dentro imposible o prohibido”. Se le reconoce al le-
del Estado Constitucional, y por ende, los jue- gislador amplia discrecionalidad para actuar,
ces y juezas constitucionales solamente deben la cual por cierto nunca debe confundirse con
recurrir a la declaración de inconstitucionali- arbitrariedad.
dad de toda o parte de una norma con rango La intensidad de ese control es pues una ma-
de Ley como última ratio. La sola discrepan- teria que queda pendiente de perfilar mejor,
cia con lo planteado en este tipo de normas no con una tarea que debe realizarse mejor con la
habilita entonces a una declaración de incons- especificación de criterios a aplicarse en cada
titucionalidad de dichas normas. caso. También queda pendiente la mejor de-
De otro lado, y en lo referido al control de terminación de los mecanismos a los cuales
las políticas públicas, bien puede concordar- recurrir si no se consiguen materializar las ta-
se que en principio corresponde a órganos de reas interpretativas y contraloras aquí reseña-
la Administración el diseño, la ejecución, la das. En este último escenario, el debate so-
evaluación y el control de las políticas públi- bre la pertinencia de emplear o no alternativas
cas. Obviamente estas tareas deben ejercerse como las “sentencias estructurales”, las “sen-
dentro del marco constitucional y convencio- tencias dialógicas” o las “reparaciones sim-
nal vigente. bólicas”, por solamente referirme a algunas
de las posibilidades existentes en el Dere-
Corresponde entonces a los jueces y juezas
cho Comparado, deviene hoy en ineludible e
constitucionales garantizar que esas políticas
inaplazable.
públicas se diseñen y desarrollen dentro de ese
marco constitucional y convencional, sobre Y frente a estos dos grandes temas, lo re-
todo en lo referido al respeto de los derechos. suelto en esta oportunidad también trae otras
PRESENTACIÓN
materias a discutir de inne- salud no pueden ser aten-

gable relevancia: el de la didas en su totalidad y al
diferencia entre función Compete a jueces constitu- mismo tiempo. Ante lo ex-
pública y carrera adminis- cionales verificar que la ma- puesto, la pregunta es en-
trativa, capital para com- terialización o la omisión de tonces cómo se materializa
prender a quiénes final- la labor contralora de estas
mente se les aplicará esta materialización de las políti- decisiones de política ins-
Ley, es una de ellas. Los cas públicas no involucre la titucional, de estas políti-
alcances de una iniciativa vulneración de derechos. cas, que puede realizar un
legislativa otra. La necesi- juez (a) constitucional.
dad de precisar con mayor
rigor técnico ciertas aseveraciones recogidas Frente a este problema el Tribunal, con
en la sentencia, la naturaleza de los regímenes acierto, señala que en principio no compe-
especiales previstos en la misma Ley, e inclu- te a la judicatura constitucional determinar
so la especificación de lo previsto en el fallo el curso de la política pública en salud, ni
son finalmente algunos otros aspectos cuya exigir resultados concretos en salud. Le co-
importancia conviene tener presente. rresponde más bien evaluar si las autorida-
des respectivas han incurrido en alguno de
3. El Caso Chávez Cabrera (Exp. estos supuestos:
N° 03228-PA/TC)
1. Han obviado formular un plan o política
Estamos ante una de las sentencias más im- que enfrente determinado problema rela-
portantes emitidas por el Tribunal Constitu- tivo a la salud (déficit de existencia).
cional peruano sobre los alcances del derecho
a la salud, así como acerca de las decisiones y 2. Han incumplido materializar un plan o
políticas públicas que se pueden tomar en re- política ya adecuadamente formulado (dé-
lación a la salud. ficit de ejecución).
En relación con el primero de los temas men- 3. Han desatendido alguna(s) de las dimen-
cionados en el anterior párrafo de ese mismo siones o principios relevantes del derecho
a la salud en la formulación y materiali-
texto, en el caso Chávez Cabrera se parte de
zación de una política pública en salud
especificar cuál es el sustento constitucional y
(déficit de consideración).
convencional del derecho a la salud. El dere-
cho a la salud comprende entonces una serie 4. Han establecido políticas claramente con-
de aspectos (posiciones iusfundamentales) que trarias a los principios que rigen el dere-
van desde el derecho a los servicios de salud cho a la salud (déficit de violación ma-
hasta el derecho a que los determinantes so- nifiesta), o abiertamente inconducentes
ciales no impidan el goce de una buena salud. (déficit de razonabilidad) o insuficientes
para el cumplimiento de determinados ob-
Ahora bien, estos elementos no pueden darse jetivos prioritarios de la salud (déficit de
de cualquier manera, sino que deben brindar- protección deficiente o déficit de protec-
se dentro de ciertas condiciones (disponibili- ción de niveles esenciales de salud).
dad, accesibilidad, aceptabilidad o calidad), y
dentro de una óptica o perspectiva integral. 5. Han obviado enfrentar aspectos que im-
piden la plasmación de la política públi-
Lo aquí planteado implica, indudablemente, ca, y que, a la vez, generan resultados ne-
la materialización de una serie de decisiones gativos en salud (déficit de confrontación
de política institucional, en un escenario en de problemas estructurales en salud). A
el que, por cierto, las diversas demandas de esto último se puede llegar por diversos
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
factores (déficit de participación política, invocado dicho principio: el del mercado de

déficit de transparencia, déficit de evalua- valores. Por ende, la declaración de inconsti-
ción de impacto). tucionalidad a la que se arriba no implica des-
La fijación de criterios y pautas interpreta- conocer las ventajas de contar con mercados
tivas como las que acabo de reseñar es vital más transparentes. Es más bien la conclusión
para el desarrollo de la interpretación consti- a la cual se llega luego de analizar si las fi-
tucional, y por ende, de la labor de un juez(a) nalidades planteadas como inspiradoras de la
constitucional. Ley son conformes a los parámetros consti-
tucionales vigentes, y además, han sido de-
El caso Chávez Cabrera no es una excepción bidamente plasmadas. Asimismo, es la res-
al respecto. Es más, es precisamente con base puesta a la evaluación sobre si los medios
en parámetros como los establecidos en ese elegidos para materializar estos objetivos son
caso que el Tribunal Constitucional peruano los idóneos, necesarios y proporcionales para
pasa a evaluar materias tan polémicas como alcanzarlos.
la de la decisión de EsSalud de reusar disposi-
tivos médicos previstos en rigor para un solo También este caso permite fijar opinión sobre
uso; la determinación de cuáles son (o debie- la relevancia a otorgarse a una recomenda-
ran ser) los órganos y procedimientos para to- ción de un ente tan calificado como el Banco
mar o descartar estas posiciones; o la posibili- Mundial. Sin duda estamos ante una opinión
dad de informar a los pacientes de que en sus a tomar en cuenta, pero que la sola adopción
casos se emplearon dispositivos médicos usa- o aceptación de esa recomendación no hace
dos en más ocasiones que aquella para la cual automáticamente constitucional a la medida
fueron creados. planteada y cuestionada. Esa determinación,
la cual deberá hacerse en atención al manda-
Estamos pues ante un pronunciamiento clave to constitucional aplicable a ese caso, tendría
para no solamente abordar la situación con- que tomar en cuenta muy especialmente a los
creta allí planteada, sino que también debe diferentes derechos fundamentales y su desa-
cumplir un rol vital para resolver posteriores rrollo en el particular contexto en el cual se
controversias vinculadas a un aspecto de tan- materializan dichos derechos.
ta relevancia como el del ejercicio del dere-
cho a la salud en sus diferentes expresiones y 5. Caso Salcedo Morón (Exp. N° 03083-
en distintas circunstancias. De allí su innega- 2013-PA/TC)
ble relevancia. La lógica garantista y optimizadora de los
4. Demanda de inconstitucionalidad
derechos propia de un Tribunal y un juez(a)
contra la ley que busca promover constitucional justifica lo resuelto en este caso.
las emisiones de valores mobilia- Una lectura literal y aislada de una norma pa-
rios y fortalecer el mercado de ca- recía llevar a que, si en algún momento se
pitales
proporcionó a alguien una pensión de viudez,
Aquí lo que en buena medida se discute son luego no podría otorgarse a sus descendientes
los alcances del principio de transparencia, así una pensión de orfandad. En rigor, debe más
como su extensión a actividades desarrolla- bien entenderse que la palabra “exclusión”,
das por el Sector Privado, las cuales por cier- usada en este caso, tiene que comprenderse
to también deben desempeñarse de acuerdo a como únicamente referida a la prohibición de
lo previsto en nuestra Constitución vigente: percepción simultánea de ambas pensiones.
Esta aplicación del principio de trasparencia Y es que si cesa una pensión de viudez, no
debe tomar en cuenta el contexto en el que es debe descartarse la posibilidad de que las
PRESENTACIÓN
hijas del causante puedan solicitar la pensión (indiciario, probatorio o inexistente) a otor-
de orfandad que pudiera corresponderles. garse a aquellos medios obtenidos con infrac-
Ello sin perjuicio del cumplimiento de otros ción de derechos fundamentales.
requisitos exigibles, los cuales deberán aten-
derse en la fase e instancia correspondiente. 7. Caso Alberto Fujimori Fujimori
(Exp. N° 01460-2016-PHC/TC)
6. Caso Mamani Ticona y Gonzales En el hábeas corpus presentado por el expre-
Guerra (Exp. N° 03485-2012-PA/TC) sidente de la República, Alberto Fujimori Fu-
En este proceso fundamentalmente se aborda jimori, se discute sobre si la participación de
el tema de los límites entre las responsabilida- jueces supremos provisionales en el proceso
des propias del ejercicio de la función públi- que finalmente concluyó con su condena y
ca y los márgenes de acción vinculados con el prisión efectiva y definitiva implica o no un
desarrollo de derechos como a la intimidad o respeto a derechos componentes de un debi-
la libertad sexual. do proceso o a principios como el de la lega-
lidad procesal penal. También se debate acer-
Dos fiscales son sin duda funcionarios públi-
ca de si la actuación de los jueces supremos
cos, y por ende, se encuentran sujetos al es-
que se pronunciaron en este proceso respeta-
crutinio de su labor tanto por los órganos es-
ban derechos como el derecho a la presunción
tatales competentes como por la ciudadanía.
de inocencia o el derecho a ser juzgado por un
Ahora bien, aquello no les convierte en ciu-
juez(a) imparcial. Finalmente, se debatía so-
dadanos a los cuales se les puede despojar de
bre si en el proceso que se condena al expre-
sus derechos a la intimidad o a la libertad se-
sidente Fujimori se le había o no juzgado por
xual, y menos aún, a ser pasibles de una san-
crímenes de lesa humanidad, con las repercu-
ción disciplinaria a propósito del ejercicio de
siones que aquello podía tener.
dichos derechos, máxime si esa sanción es
consecuencia de la aplicación de conceptos Sobre el primero de los aspectos mencionados
jurídicos indeterminados a la evaluación de el Tribunal, siguiendo su propia jurispruden-
dicha situación en particular. cia y la de la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos, concluye que la provisiona-
Y es que los actos de la vida privada de cada
lidad de un juzgador(a) no constituye per se
quien no pueden generar responsabilidades
una vulneración de la independencia, compe-
funcionales a, por ejemplo, dos fiscales, salvo
tencia o imparcialidad de ese juez o jueza.
que se acredite fehacientemente que la con-
ducta de ambas personas tenga directa inci- Sobre la segunda de las materias cuestiona-
dencia en el ejercicio de las funciones que de- das se hacen dos precisiones: una referida a
sempeñan. Ello independientemente de que que el cuestionamiento a la imparcialidad de
nos parezca buena o mala esa conducta, exa- los jueces San Martín y Prado no fue plantea-
men que por cierto no corresponde hacer den- do oportunamente. Y junto a ella, se anota que
tro de los espacios a los cuales se hacía refe- la observación hecha a la conducta del juez
rencia en este caso en concreto. San Martín ya había sido vista y denegada por
el órgano competente para ello en el Perú, el
Esta sentencia además permite la reflexión
Consejo Nacional de la Magistratura.
sobre dos temas jurídicos (pero con una inci-
dencia que obviamente trasciende a lo jurídi- Mención especial merece lo señalado como
co). Me estoy aquí refiriendo a, por un lado, tercer punto de controversia en este proce-
los márgenes de control jurisdiccional de la so. Conviene entonces distinguir entre una
actividad administrativa (y sobre todo, a la extradición hecha para juzgar en función de
de carácter discrecional); y de otro, el valor tres delitos y una mención, indudablemente
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
declarativa, a que algu- relevante responsabilidad

nos de dichos delitos puede asegurar que los valo-
dan también ser considera- Ojalá que aquellos a los cua- res, principios, derechos
dos como crímenes de lesa les les corresponda en su y preceptos recogidos o
humanidad. momento sucedernos en esta deducibles de su Consti-
tución se materialicen en
Y es que un juez(a) no está labor puedan cada vez hacer una realidad cambiante y
habilitado para configurar mejor las cosas en estas ma- dinámica.
delitos. Su misma tarea de terias.
convencionalización del No entraré aquí a discu-
Derecho debe entender- tir con qué legitimidad y
se dentro del margen de dentro de cuáles límites le
competencias que le son propias, o que razo- corresponde al juez(a) constitucional asumir
nablemente puede inferirse de ellas. Tampo- tan compleja tarea, materias que he trabajado
co puede entonces entenderse esta conven- en otros textos. Me limito en esta oportuni-
cionalización como un elemento habilitante dad a constatar como, con aciertos y errores,
para que un juez(a) puede configurar delitos. los actuales magistrados del Tribunal Consti-
En este escenario, el que un juez(a) considere tucional peruano han puesto su mejor esfuer-
que una situación concreta constituye un cri- zo en desempeñar a cabalidad las labores que
men de lesa humanidad es solamente una res- hoy se les asignan como propias, y a las cua-
petable afirmación que no sustenta mayor res- les he hecho referencia al inicio de este texto.
ponsabilidad penal para el imputado. Es más,
Queda sin duda mucho por hacer. Corres-
ni siquiera constituye en puridad una impu-
tación penal. ponde, por ejemplo, evaluar si la compren-
sión del control constitucional en las resolu-
Cosa distinta es si la autoridad competen- ciones de la judicatura ordinaria, abandona en
te para ello ya hubiese prescrito que un delito los hechos la postura en su momento recogi-
es también un crimen de lesa humanidad. Allí da en “Apolonia Ccollca”, se aleja de los ries-
sí podrá corresponder al juez(a) constitucional gos que tienen posturas como las teorías de
controlar si esa declaración cumple los paráme- la cuarta instancia o de la intensidad, y se si-
tros correspondientes. Por último, y en cual- gue acercando cada vez a la deducción de dé-
quier supuesto, también corresponderá a estos ficits (de exclusión, de delimitación, de jui-
juzgadores(as) pronunciarse sobre si hubiese cio de proporcionalidad, de procedimientos y
alguna medida gubernamental o parlamentaria competencias) que ya se ha venido aplicando
que incida en la libertad de algún detenido sin en algunas sentencias.
respetar las previsiones constitucionales o con-
vencionales ya existentes al respecto. Compete también evaluar si el actual distan-
ciamiento de la jurisprudencia del Tribunal
III. ANOTACIONES A MODO DE CON- Constitucional peruano, con la fórmula que
CLUSIÓN DE LA PRESENTE PRE- una anterior composición de dicho Tribunal
SENTACIÓN usó en “Anicama” para comprender el con-
Al juez(a) constitucional le corresponde tenido constitucionalmente protegido de un
una labor central dentro de cualquier Esta- derecho, implicará la asunción de una nueva
do Constitucional que se precie de serlo. Y comprensión del tema, tal como ya se pue-
es que si concordamos con Hesse que la inde presumir luego de lo resuelto en “Goico-
terpretación constitucional es concretización, chea” y otros procesos. Y así un largo espec-
a los juzgadores(as) constitucionales les co- tro de temas pendientes, ya sea por tratarse de
rresponde, dentro de su labor interpretativa, la nuevas preocupaciones o por involucrar una
PRESENTACIÓN
necesaria reformulación de perspectivas fren- su momento sucedernos en esta labor puedan

te a viejas preocupaciones. cada vez hacer mejor las cosas en estas ma-
Ojalá el próximo año encuentre a quienes to- terias. La plena vigencia del Estado Consti-
davía nos toque estar en esta tarea a la altu- tucional, con su supremacía constitucional y
ra de los desafíos pendientes de abordar o su limitación de poder inspiradas en buscar
próximos a aparecer. Y, sin duda alguna, ojalá preservar como fin último la plena vigencia
que aquellos a los cuales les corresponda en de los derechos ciudadanos, así lo reclama.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
ESPECIAL
El Tribunal Constitucional y sus “aclaraciones”

sobre el precedente Huatuco
Daniel MENDOZA RUBINA*
El propio Tribunal Constitucional ha reconocido que su cuestionado precedente Huatuco
RESUMEN
puede generar algunas confusiones en su aplicación, por lo que ha optado por relativizar
sus alcances. Así, en el pronunciamiento recaído en la STC Exp. N° 06681-2013-PA/TC, ha
rechazado aplicar el criterio jurisprudencial adoptado en su momento. De esta manera el
TC ha establecido que el bien protegido por el controversial precedente Huatuco es la ca-
rrera administrativa, por lo que no deberá aplicarse dicho precedente en casos en los que
trabajadores sujetos a otros regímenes laborales soliciten su reposición.
(en adelante el TC) expidió la STC Exp.

 PALABRAS CLAVE N° 06681-2013-PA/TC, donde el propio TC
Precedente / Reposición / Carrera administrativa / especificó los alcances de su propio prece-
Trabajadores públicos dente constitucional llamado “Precedente
Huatuco”1, especificación que resulta de lo
más interesante (por no decir polémico), por-
Recibido: 01/11/2016
que pone de manifiesta una serie de interpre-
Aprobado: 14/11/2016
taciones contradictorias, hasta con su propia
línea jurisprudencial desde que asumieron los
INTRODUCCIÓN nuevos magistrados del Tribunal.
El 23 de junio del presente año, el Pleno Ju- La sentencia ha traído mucha repercusión
risdiccional del Tribunal Constitucional en la comunidad jurídica, sobre todo a los
* Abogado por la Universidad San Martín de Porres, con estudios de especialización en Derecho Administrativo por la
Pontificia Universidad Católica del Perú. Consultor en materia laboral y administrativa.
1 El propio Tribunal Constitucional se ha encargado de llamar a la STC Exp. N° 05057-2013-PA/TC, el “precedente
Huatuco”, donde se hace mención a una seria de interpretaciones sobre la función pública que realizan las personas
que tienen algún tipo de vínculo laboral, salvo excepciones, así como una serie de requisitos para admitir un proceso
de amparo para solicitar la reposición.
ESPECIAL
servidores públicos que se encuentran en los interpuso una demanda de amparo, a fin de
diversos regímenes laborales (CAS, Servi- que se deje sin efecto el despido incausado
dores civiles, los que integran la Carrera Ad- sufrido en su contra, y que retorne a su puesto
ministrativa, los servidores públicos perte- de trabajo, el cual consistía en la labor de ser
necientes al régimen laboral de la actividad la Secretaria Judicial de un Juzgado. A su vez,
privada), porque ahora el TC puso de mani- cuestionó que el contrato de trabajo sujeto a
fiesto que el bien jurídico protegido del pre- modalidad por servicio específico, se encon-
cedente Huatuco es la carrera administrativa, traba desnaturalizado porque realizaba activi-
argumentando que no todos los servidores pú- dades de carácter permanente2.
blicos que realizan función pública, pertene-
cen a la carrera administrativa. Es entonces, que el TC realizó una interpre-
tación sobre los funcionarios y servidores pú-
En el presente trabajo, daremos un enfoque blicos, a los cuales, según nuestra Constitu-
sobre las directivas impartidas por el TC, ya ción Política del Estado, se les asigna una
que el “precedente Huatuco” ha sido interpre- “función pública3”, ya que se encuentran so-
tado, reinterpretado por el propio Poder Ju- metidos a la Constitución y a la ley, y por
dicial (Corte Suprema, Salas Laborales, Juz- ende, a servir a la Nación.
gados de Trabajo), aplicado e inaplicado por
los propios operadores jurídicos, así como la Para que un servidor público pueda ser re-
estructura jurisprudencial que había (pasado) puesto mediante mandato judicial a su centro
construido el propio TC sobre la reposición de trabajo, en primer lugar deben concurrir
en la Administración Pública. dos requisitos: i) Haber ganado un concur-
so público de méritos para una plaza presu-
I. EL PRECEDENTE HUATUCO, EL puestada, y ii) que la plaza sea de duración
INICIO DE LA ODISEA indeterminada. A su vez, el TC impuso un re-
Sobre el particular, el 16 de abril del 2015, el quisito adicional a los antes mencionados, y
Pleno del TC emitió la sentencia del Expe- se basa que el servidor público demuestre y/o
diente N° 05057-2013-PA/TC, donde resolvió acredite la arbitrariedad del despido. Concu-
la controversia de doña Rosalía Beatriz Hua- rriendo estos 2 requisitos (o 3 según vemos),
tuco Huatuco (cuya demanda de amparo dio podemos ver cumplida la exigencia del TC
a conocer este precedente), contra el Poder para que trabajador estatal pueda ser repuesto
Judicial. En el presente caso, la demandante mediante mandato judicial.
2 Consideramos que según las normas legales del Derecho Laboral, esta situación se encuentra perfectamente válida
para ser considerada como desnaturalización del contrato de trabajo, en base al artículo 77, inciso d, del Decreto Su-
premo N° 003-97-TR (TUO del Decreto Legislativo N° 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral), el
cual establece:
Artículo 77.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarán como de duración indeterminada:
d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulación o fraude a las normas establecidas en la presente ley.
3 El concepto de función pública comprende dos conceptos: i) Función Pública representativa, ii) Función Pública no
representativa.
La Función representativa está formada por funciones políticas (de representación), eso implica que contiene un car-
go establecido en la propia Constitución, proveniente del derecho al sufragio pasivo. Por ejemplo tenemos al: Presi-
dente de la República, congresistas, alcaldes o regidores, etc.
En cambio, la Función no representativa implica a la función profesionalizada, es decir, a los servidores públicos que
se encuentran “laborando” dentro de la Administración Pública, cualquiera que sea su régimen laboral.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
II. LA RELACIÓN DEL procesos: (…) 2. En pro-

PRECEDENTE HUA- ceso abreviado laboral, de
TUCO, CON LAS El TC definió y ‘aclaró’ sobre la reposición cuando esta
NORMAS PROCE- la diferencia entre la carrera se plantea como preten-
SALES DE LA LEY
N° 29497 - NUEVA administrativa (bien jurídico sión principal única”.
LEY PROCESAL protegido), y la función pú- Al regularse este novedoso
DEL TRABAJO blica, señalando que no to- sistema procesal laboral,
Como es sabido, casi la todos los servidores estatales muchos juristas comen-
talidad de trabajadores del taron que dicha reforma
realizan función pública.
Sector Público y Privado, traería beneficios a los jus-
ante un despido arbitrario4, ticiables, ya que el princi-
utilizaban el proceso cons- pio rector de los procesos
titucional de amparo, a fin de obtener una tu- laborales es el de oralidad, seguido de la ce-
tela restitutoria, y así obtener una reposición leridad de los procesos, al concentrarse en au-
frente al despido sufrido ante la demora del diencias gravadas con audio y video, así como
trámite de los procesos laborales, con base en este proceso abreviado, que trae como nove-
la Ley N° 26636 (Ley Procesal del Trabajo). dad, la instalación de una Audiencia Única
que concentra las fases de: conciliación, con-
Esto hacía, que en nuestro sistema de justicia frontación de posiciones, actividad probatoria,
constitucional se acumule una inmensa carga alegatos y sentencia (art. 49 de la NLPT).
procesal de demandas de amparo “laborales”
para cuestionar cualquier tipo de despido, Ahora bien, ¿por qué mencionamos a la
sobre todo los despidos lesivos de derechos NLPT? Porque antes de expedirse el famoso
constitucionales5. precedente Huatuco, el Poder Judicial expidió
el I Pleno Jurisdiccional Supremo en materia
Paralelamente, la Ley N° 29497 - Nueva Ley laboral6, donde estableció el criterio que los
Procesal de Trabajo (en adelante la NLPT), jueces ordinarios son competentes para cono-
trajo como novedad una vía procedimental de cer las demandas por despidos incausados y
manera sumaria, la cual es el proceso abre- fraudulentos, conforme a las reglas del proce-
viado. El artículo 2, inciso 2 de la NLPT, ad so abreviado, ya que, esta vía procedimental
litteram prescribe: “Los juzgados especia- está brindado un tratamiento de “urgente” a la
lizados de trabajo conocen de los siguientes pretensión de reposición, con similar o mayor
4 Normalmente era ante este tipo de despido, porque recordemos que en nuestra legislación existen otros tipos de des-
pidos, como por ejemplo, el despido nulo, el despido indirecto, el despido incausado y el despido fraudulento.
5 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos. El despido en el derecho laboral peruano. 3ª edición, Jurista Editores, Lima,
2013, pp. 292-309.
6 El artículo 116 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Supremo N° 017-93-JUS, en adelante LOPJ), esta-
blece que: “Los integrantes de las Salas Especializadas, pueden reunirse en plenos jurisdiccionales nacionales, re-
gionales o distritales a fin de concordar jurisprudencia de su especialidad, a instancia de los órganos de apoyo del
Poder Judicial”. Asimismo, dentro de la definición de lo que significa un Pleno Jurisdiccional, podemos encontrar el
siguiente: “Son foros que propician la discusión y debate de los principales problemas relacionados al ejercicio de la
función jurisdiccional. Promueven la reflexión de los magistrados acerca de los temas que son materia de debate, en
los cuales los participantes para su deliberación y fundamentación de criterios, han escuchado la exposición de los
expertos en el tema. Esta actividad conduce al perfeccionamiento del ejercicio de la función jurisdiccional, al forta-
lecimiento del sistema jurídico y de la organización judicial”.
ESPECIAL
rapidez procesal a la brindada en un proce- sentencias polémicas, incluso en contradic-

so de amparo, el cual permite otorgar la mis- ción con el propio Poder Judicial (sino re-
ma consecuencia jurídica que la otorgada en visen la sentencia que creó la “cosa juzgada
el proceso constitucional de amparo laboral: constitucional)”7, pero en todo este tiempo ha
la reposición. Asimismo, también cuenta con estado construyendo una importante jurispru-
la garantía constitucional de la doble instan- dencia, mediante la cual los trabajadores de la
cia y el recurso de casación. Administración Pública venían tomando con
Entonces, con la estructura procesal diseñada atención.
por la NLPT, existen suficientes fundamen- Es así que en la STC Exp. N° 03070-2013-
tos para concluir que el proceso abreviado la- PA/TC, el TC declaró improcedente una de-
boral se erige como la vía igualmente satis- manda de amparo por reposición solicitada
factoria para la solución de conflictos en los por un trabajador contra la Corporación Lind-
que se discuta la existencia de despido incau- ley S.A., estableciendo el famoso “test de
sado o fraudulento y se pretenda exclusiva- pertinencia” o “idoneidad del proceso de am-
mente como pretensión principal única la re- paro”. Es decir, si bien es cierto esta senten-
posición al centro de trabajo, por lo que estos cia no tiene calidad de precedente vinculante,
criterios del Poder Judicial, empezaron a rese fijó el criterio de que el amparo es una vía
ducir de a pocos las demandas de amparo en especial y urgente conforme al inciso 2, ar-
fuero constitucional. tículo 5 del Código Procesal Constitucional,
en caso que no existiera una vía igualmente
III. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL, POCO A POCO
satisfactoria.
HACIA UNA CONSOLIDACIÓN DE Es así que se realizó un examen para enten-
CRITERIOS der cuándo una vía es igualmente satisfacto-
Tal cual lo mencionamos en la introduc- ria, desde 2 perspectivas, la perspectiva obje-
ción de este trabajo, el TC ha tenido siempre tiva y perspectiva subjetiva:
OBJETIVA SUBJETIVA
• La vía idónea: tiene que ver la estructura del proceso, si • La vía ordinaria puede ser idónea cuando: si transitarla
este es célere y eficaz (estructura idónea). no pone en riesgo el derecho, siendo necesario evaluar
• La tutela idónea: verificar si la vía idónea puede resolver si transitar la vía ordinaria puede tornar irreparable.
el caso iusfundamental. • Pese a existir un proceso ordinario como “igualmente
satisfactorio”, se evidencia que es necesaria una tutela
urgentísima, atendiendo a la relevancia del derecho in-
volucrado o la gravedad del daño que podría ocurrir (ur-
gencia por la magnitud del bien involucrado o del daño).
Superando este “test de pertinencia”, es superarlo, porque el proceso abreviado de la

que recién podrá verse el asunto contencio- NLPT regula plazos mucho más cortos y tute-
so en la vía especial y urgente del amparo, la la misma pretensión que un proceso de am-
pero a nuestro entender, era casi improbable paro, que es la reposición.
7 La STC Exp. N° 00006-2006-PC/TC (Caso el Poder Judicial contra el Mincetur), tuvo mucho impacto en la comuni-
dad jurídica, e incluso motivó a la creación del libro llamado: ¿Guerra de las Cortes? A propósito del proceso com-
petencial entre el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Posteriormente a dicha competente para resolver

sentencia, el TC expidió la referida pretensión úni-
un precedente vinculante Con esta interpretación, el TC ca el juzgado especializa-
(institución jurídica que está ‘flexibilizando’ su propio do de trabajo.
tiene carácter normativa, criterio establecido en el pre-
por lo tanto es de obligato- Es así que el TC puso bas-
rio cumplimiento por parte cedente Huatuco, acción que tantes restricciones para
de todos los operadores ju- hizo la Corte Suprema en su que una demanda de am-
rídicos) recaído en el Ex- momento. paro que contenga la re-
pediente N° 02383-2013- posición sea interpuesta
PA/TC (Elgo Ríos Núñez), en fuero constitucional,
donde confirmó la idonei- sin embargo, tanto en el
dad o pertinencia del amparo, así como una fundamento 188 y el 239 de la citada sen-
extensa interpretación de lo que se debe en- tencia, dejó una pequeña luz para que una
tender como una vía igualmente satisfactoria, pretensión de reposición sea discutida en el
por lo que en su fundamento 15, dejó estable- proceso de amparo, pero ya casi todas las de-
cido lo siguiente: “Queda claro, entonces, que mandas sobre reposición están siendo trami-
la vía ordinaria será ‘igualmente satisfactoria’ tadas en la vía ordinaria laboral, por lo que
a la vía del proceso constitucional de ampa- incluso se solicitaba multa al abogado que
ro, si en un caso concreto se demuestra, de plantease esta pretensión en fuero constitu-
manera copulativa, el cumplimiento de estos cional, por ser contraria a este precedente
elementos: Que la estructura del proceso es vinculante.
idónea para la tutela del derecho; Que la re-
solución que se fuera a emitir podría brindar IV. EL PODER JUDICIAL Y SUS PRO-
tutela adecuada; Que no existe riesgo de que PIAS INTERPRETACIONES DEL
PRECEDENTE HUATUCO
se produzca la irreparabilidad; y Que no exis-
te necesidad de una tutela urgente derivada de Como mencionamos en el punto anterior, el
la relevancia del derecho o de la gravedad de efecto que tuvieron las sentencias citadas, fue
las consecuencias”. que el Poder Judicial conozca las pretensio-
nes de reposición tanto de los trabajadores del
Entonces, el propio TC definió que existe un
Sector Privado y Sector Público.
proceso especialmente protector regulado por
la NLPT, que es el proceso abreviado laboral, Fue así que, el 29 de octubre del 2015, la Cor-
cuya estructura permite brindar la tutela idó- te Suprema de la República, expidió la Ca-
nea en aquellos casos en los que se solicite la sación Laboral N° 11169-2014-La Libertad,
reposición laboral como pretensión principal donde interpretó el “precedente Huatuco”,
única. Nos encontramos entonces ante una porque ya empezaron a diferenciar distintas
vía procesal igualmente satisfactoria, siendo situaciones de los servidores públicos.
8 “Ahora bien, debe aclararse que en todos aquellos procesos de amparo a los que resulte aplicables las reglas aquí se-
ñaladas, hasta la fecha de publicación de la presente sentencia, deberá habilitarse el respectivo plazo para que en la
vía ordinaria el justiciable pueda demandar, si así lo estima pertinente, el reclamo de sus derechos”.
9 “Si el demandante persigue la reposición en el trabajo junto con otra pretensión también pasible de ser tutelada vía
amparo, la pretensión podrá ser discutida legítimamente en este proceso constitucional, pues el proceso ordinario
previsto para ello es el “proceso ordinario laboral”, el cual –con salvedades propias del caso concreto– no sería su-
ficientemente garantista en comparación con el amparo”.
ESPECIAL
En el fundamento décimo sexto de esta sen- sentencia casatoria, la Casación Laboral

tencia casatoria, se estableció lo siguiente: N° 12475-2014-Moquegua, que en pocas pa-
“es por ello, que este colegiado, comparte el labras, dejaba puerta abierta a los servido-
criterio del Tribunal Constitucional solo en la res públicos a solicitar una reposición ante la
medida que una demanda esté ligada a una Administración Pública, y por ende, los exo-
pretensión de reposición de un trabajador sin neraba de los criterios establecidos en el “pre-
vínculo laboral vigente, en que no procederá cedente Huatuco”12.
ordenarse la reposición a su puesto de trabajo
Ahora bien, en el fundamento décimo cuarto
sino el pago de una indemnización, contrario
de la citada sentencia, estableció que el crite-
sensu, cuando la discusión esté centrada en
rio del Tribunal Constitucional establecido en
la declaración de la existencia de un contrato
el precedente Huatuco, no se aplicará a los si-
de trabajo a plazo indeterminado por desna-
guientes casos:
turalización de contratos temporales o civiles
de un trabajador con vínculo laboral vigente, • Cuando se trate de trabajadores al servicio
considera que será procedente que el órgano del Estado, señalados en la primera dis-
jurisdiccional ampare la demanda si verifica posición complementaria final de la Ley
el fraude en la contratación laboral, declaran- N° 30057, Ley del Servicio Civil.
do la existencia de una relación laboral a pla-
• Cuando se trate de trabajadores sujetos al
zo indeterminado sin que esta decisión con-
régimen de Contrato Administrativo de
ceda al trabajador el derecho a la estabilidad
Servicios (CAS).
laboral absoluta”.
• Cuando se trate de obreros municipales
Por lo que vemos, la diferencia radica si al
sujetos al régimen laboral de la actividad
momento de interponer la demanda el tra-
privada.
bajador se encuentra o no con un vínculo
laboral vigente, ya que prima facie, se ad- • Cuando se trate de trabajadores al servi-
mitiría la pretensión de desnaturalización de cio del Estado sujetos al régimen laboral
contrato de trabajo10 cuando el demandan- del Decreto Legislativo N° 276 o de la Ley
te tenga vínculo laboral vigente, y si deci- N° 24041.
de acumular dicha pretensión con la repo-
• Cuando la pretensión demandada este
sición? pues la respuesta sería que solo le
referida a la nulidad del despido, previs-
correspondería la indemnización por despi-
ta en el artículo 29 del Decreto Supremo
do arbitrario11.
N° 003-97-TR, TUO de la Ley de Produc-
Inmediatamente después de esta senten- tividad y Competitividad Laboral, en ade-
cia, la Corte Suprema volvió a expedir otra lante la LPCL.
10 PLÁ RODRÍGUEZ, Américo. Los Principios del Derecho del Trabajo. 3ª edición actualizada, Depalma, Buenos
Aires, 1998, p. 14.
11 En los pronunciamientos del Poder Judicial, se han tramitado muchos expedientes, donde los servidores públicos
han solicitado la desnaturalización de su contrato de trabajo, en muchos casos, por haber trabajado por más de 20
años a través de un Contrato de Servicios No Personales (Decreto Supremo N° 065-85-PCM), antes de la expedición
del precedente huatuco, por lo que podemos ver varios criterios distintos.
12 Sobre el presente tema, ya tuve la oportunidad de presentar un comentario al respecto, puede verse en: MENDOZA
RUBINA, Daniel. “Los excluidos del precedente Huatuco: criterio de la Corte Suprema que varía sustancialmente
un precedente constitucional, a propósito de la Casación Laboral N° 12475-2014-Moquegua”. En: Administración
Pública & Control. N° 26, Año 2, Gaceta Jurídica, 1ª edición, Lima, febrero 2016, pp. 54-56.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
• Cuando se trate de Ahora bien, a raíz de dicha

funcionarios, políti- autonomía, y con base en el
cos, funcionarios de Esta nueva sentencia del TC artículo VII del Título Pre-
dirección o de con- resulta ser contradictoria con liminar del Código Proce-
fianza a que se refie- su propia jurisprudencia, en sal Constitucional14, el TC
re el artículo 40 de la tiene todas las prerrogativas
Constitución Política
tanto toda demanda cuya para establecer sentencias
del Perú. pretensión era solicitar la recon calidad de precedente
posición en el empleo era de- vinculante, institución jurí-
Como apreciamos, la Cor-
te Suprema ha empezado clarada improcedente. dica proveniente del Dere-
cho anglosajón.
a dar sus propios alcances
sobre a qué regímenes la- Con base en sus faculta-
borales son aplicables los criterios estableci- des constitucionales, el propio TC expidió
dos en el precedente Huatuco, teniendo ex- la STC Exp. N° 06681-2013-PA/TC (sin te-
pedito su derecho a solicitar su readmisión ner calidad de precedente vinculante), ca-
en el empleo público, sin necesidad de acre- yendo en contradicción con su propia línea
ditar el haber ganado un concurso público, jurisprudencial construida hasta la fecha. De-
que la vacante sea presupuestada y a plazo cimos esto, porque desde que salió el prece-
indeterminado. dente Huatuco, siempre hubo muchas dudas
acerca sobre su alcance y delimitación, el cual
V. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y la propia Corte Suprema ha interpretado a su
SU “CONTRADICCIÓN CONSTITU-
forma dicho precedente.
CIONAL”
Para nadie es un secreto que el Tribunal En este caso particular, el TC definió y
Constitucional (como órgano constitucional “aclaró” sobre la diferencia entre la carre-
autónomo y máximo intérprete de la Cons- ra administrativa (bien jurídico protegido), y
titución) posee de una autonomía procesal a la función pública, señalando que no todos
fin de adecuar sus interpretaciones a las re- los servidores estatales realizan función pú-
glas procedimentales que no se encuentran en blica15, especificando que el precedente Hua-
el Código Procesal Constitucional13. tuco, busca proteger solamente a la carrera
13 La autonomía procesal del Tribunal Constitucional, es una institución jurídica bastante estudiada y explicada, don-
de el propio TC ha creado reglas procedimentales. Para revisar más esta institución, puede revisarse en: LANDA
ARROYO, Cesar. Autonomía procesal del Tribunal Constitucional: la experiencia en Perú. Anuario de Derecho
Constitucional Latinoamericano. Año XV, Montevideo, 2009, pp. 277-310.
14 Título Preliminar del Código Procesal Constitucional
Artículo VII.- Precedente.- Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada
constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo.
Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y
de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.
15 Lo cual es cierto, en base al artículo 40 de la Constitución, el cual dispone que los trabajadores de las empresas del
Estado, así como los servidores y/o funcionarios de dirección o confianza, no forman parte de la Carrera Adminis-
trativa.
ESPECIAL
administrativa16, y para ello, dispuso como Lo que sí resalta el TC, es que para ingresar
requisitos que tienen que acreditar los deman- a laborar a la Administración Pública, debe
dantes a fin de solicitar la readmisión al em- hacerse bajo las reglas de un concurso públi-
pleo bajo los siguientes elementos: co de méritos, ya que lo que se busca es que
las personas mejores capacitadas, con base en
- En caso de referirse a la desnaturalización
criterios de meritocracia y parámetros objeti-
de contrato, puede ser uno de naturaleza
vos, ingresen a laborar a la Administración,
temporal, o de naturaleza civil.
para reforzar y que la propia Administración
- Debe solicitarse la reposición en una pla- sea más eficiente.
za perteneciente a la carrera administrati-
Esta nueva sentencia del TC resulta ser con-
va, mediante el acceso de un concurso pú-
tradictoria con su propia jurisprudencia, ya
blico de méritos, vacante y presupuestada.
que en primer lugar, se dispuso que el proceso
Esta aclaración (debido a su confusa interpre- de amparo es de naturaleza especial y urgen-
tación y aplicación) permite visualizar que a te, donde toda demanda cuya pretensión era
los únicos que se les aplicaría los criterios es- (en pasado) solicitar la reposición en el em-
tablecidos en el precedente Huatuco son a los pleo (aplicado a la totalidad de trabajadores),
servidores públicos pertenecientes a la carre- era declarada improcedente, y en algunos ca-
ra administrativa, dejando de lado al régimen sos, reenviando el expediente a la vía ordina-
laboral del Servicio Civil17, y a otros servido- ria laboral, a fin de tramitarse el mismo bajo
res de otros regímenes18. las reglas del proceso abreviado de la NLPT.
Con esta interpretación, el TC está “flexibi- No obstante ello, pareciera ser que se está
lizando” su propio criterio establecido en di- dejando de lado un precedente vinculante
cho precedente, acción que hizo la Corte Su- (02383-2013-PA/TC - Elgo Ríos Núñez), así
prema en su momento, para saber realmente a como la idoneidad o “test de pertinencia” del
quienes (servidores públicos) se les debe apli- amparo (03070-2013-PA/TC), y alineándose
car dicho precedente, dejando la posibilidad con la Casación Laboral N° 12475-2014-Mo-
de que sí pueda solicitarse la reposición por quegua, porque esta sentencia, más que acla-
parte de los servidores públicos de otros regí- rar, está haciendo un cambio de criterio, mas
menes laborales, a través del proceso de am- no una simple especificación sobre los al-
paro, o del proceso abreviado de la NLPT. cances del precedente Huatuco, ya que, para
16 La Carrera Administrativa es definida por el Decreto Legislativo N° 276 de la siguiente manera:

Artículo 1.- Carrera Administrativa es el conjunto de principios, normas y procesos que regulan el ingreso, los dere-
chos y los deberes que corresponden a los servidores públicos que, con carácter estable prestan servicios de natura-
leza permanente en la Administración Pública.
Tiene por objeto permitir la incorporación de personal idóneo, garantizar su permanencia, asegurar su desarrollo y
promover su realización personal en el desempeño del servicio público.
Se expresa en una estructura que permite la ubicación de los servidores públicos según calificaciones y méritos.
17 Recordemos, que los trabajadores sujetos al Contrato Administrativo de Servicios (CAS), no entran en este supuesto,
porque las plazas presupuestadas son de naturaleza determinada y temporal.
18 Un apunte a tomar en cuenta, es cuando el precedente Huatuco fue publicado en el portal web del TC, mucho se ha-
blaba de que los trabajadores estatales se les había recortado su derecho a solicitar la readmisión a su empleo (tam-
bién tiene que ver, el principio de meritocracia explícitamente regulado en la Ley del Servicio Civil - Ley N° 30057),
mientras los trabajadores del sector privado sí tienen dicho derecho. Esto motivó a llevarse varias marchas a nivel
nacional, sobretodo de los sindicatos de las entidades de la Administración Pública.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
cambiar el criterio establecido en un prece- régimen de contratación del Decreto Legisla-

dente vinculante, debe aplicarse la técnica del tivo N° 728 para el sector privado”.
overruling19, cuya modificación, establece un
nuevo criterio jurisprudencial. Al respecto, dichos fundamentos derivan de
que el TC ha considerado que el ingreso del
Sobre todo el caso en concreto, el TC decla- personal con vínculo laboral indeterminado,
ró fundada la demanda de amparo, y ordenó en la Administración Pública, necesariamente
la reposición del demandante20 ante la Muni- ha de efectuarse a partir de criterios estricta-
cipalidad Distrital de Pátapo, porque existió mente meritocráticos, a través de un concurso
una desnaturalización de los contratos civi- público y abierto.
les, situación que por el principio de prima-
cía de la realidad, resulta contrario a la legis- En el mismo sentido, en el auto aclaratorio
lación laboral y por lo tanto debe readmitirse del Precedente Huatuco, de fecha 7 de julio de
en su empleo. 2015, citando el Expediente N° 00002-2010-
PI/TC, fundamento 30, se estableció que:
Dicho pronunciamiento, dista del preceden- “(...) que para ingresar al sector público, tanto
te Huatuco, ya que en fundamento 18 del cien el régimen laboral público como en el pri-
tado precedente, el TC manifestó lo siguien- vado, resulta necesario no solo la existencia
te: “cuando el demandante no ha ingresado a de una plaza vacante, que debe encontrarse
la Administración Pública mediante concur- previamente presupuestada, sino además que
so público de méritos para una plaza presu- no exista impedimento para que aquella sea
puestada y vacante de duración indetermina-
cubierta a través del mecanismo idóneo paro
da: Siguiendo los lineamientos de protección
tal efecto”. En el punto resolutivo 4 de dicho
contra el despido arbitrario y del derecho al
expediente se dispuso lo siguiente: “De con-
trabajo, previstos en los artículos 27 y 22 de la
formidad con los artículos 81 y 82 del Código
Constitución, el Tribunal Constitucional esti-
Procesal Constitucional, esta sentencia y las
ma que en los casos que se acredite la desna-
interpretaciones en ella contenidas son vincu-
turalización del contrato temporal o del con-
lantes para todos los poderes públicos y tie-
trato civil no podrá ordenarse la reposición a
nen alcance generales”.
tiempo indeterminado, toda vez que esta mo-
dalidad del Decreto Legislativo N° 728, en el Por tanto, en el ámbito de la Administración
ámbito de la Administración Pública, exige la Pública, el ingreso de nuevo personal o la “re-
realización de un concurso público de méri- incorporación” por mandato judicial, con una
tos respecto de una plaza presupuestada y va- relación laboral de naturaleza indeterminada,
cante de duración indeterminada. Esta regla en una entidad del Estado, solo podrá darse
se limita a los contratos que se realicen en el si se cumplen las condiciones señaladas an-
sector público y no resulta de aplicación en el teriormente, en concordancia con el artículo
19 En este sentido, la técnica del overruling permite cambiar un precedente en su ‘núcleo normativo’ aplicando el nuevo
precedente, ya sea al caso en análisis (eficacia retrospetiva) o, en la mayoría de los supuestos, a casos del futuro (pros-
pective overruling). Precisamente, la técnica del prospective overruling se utiliza cuando un juzgador advierte a la po-
blación del inminente cambio que va a realizar de sus fallos, sin cometer la injusticia ínsita en una modificación repen-
tina de las reglas que se consideraban como válidas (Fundamento 5 de la STC Exp. N° 03361-2004-AA/TC).
20 El demandante trabajó como obrero municipal, bajo contratos civiles de locación de servicios, y en base a la desnatu-
ralización de los mismos, se le debe considerar como un trabajador bajo el régimen laboral de la actividad privada, y
eso tiene como consecuencia, que solamente puede ser despedido bajo causales de falta de capacidad o de conducta,
lo que no ocurrió.
ESPECIAL
5 de la Ley N° 28175, Ley Marco del Empleo Para ello, se construyó toda una jurispru-
Público, que privilegia la meritocracia (méri- dencia, pues para solicitar la readmisión al
to personal y capacidad profesional). empleo, los demandantes tenían que pasar
por el “test de pertinencia” o la idoneidad
Es entonces, que apreciamos que al resolver
del amparo, que es nada menos probar que
la sentencia materia de comentario, el propio
el proceso abreviado que recoge la NLPT
TC ha ido contra su jurisprudencia, situación
(trajo un nuevo esquema procesal más cé-
que vulnera la predictibilidad de las resolu-
lere incluso, que el propio proceso de am-
ciones judiciales, así como la seguridad jurí-
paro), por lo que, tanto el Poder Judicial (a
dica, en el sentido de que en cualquier otro
través del I Pleno Jurisdiccional Supremo
momento, podemos tener un nuevo alcance
en materia laboral) y el TC se encargaron
de este precedente, así como su anulación por
de mencionar que el proceso abreviado es la
el propio TC.
vía igualmente satisfactoria para conocer la
Finalmente, no es novedad que el TC se con- pretensión de reposición, y por excepción,
tradiga en sí, por ejemplo, recientemente he- recurrir a la vía constitucional de manera ur-
mos tenido dos sentencias sobre la Ley Servir, gente y de forma especial.
con disposiciones distintas sobre el derecho
de la negociación colectiva sobre las com- Con esta última sentencia, lo que ha hecho el
pensaciones económicas y condiciones de Tribunal Constitucional es flexibilizar el pre-
trabajo21, vulnerando la institución de la cosa cedente Huatuco, especificando que los crite-
juzgada, etc. rios recogidos allí, solamente se aplican a los
servidores pertenecientes a la carrera admi-
CONCLUSIONES nistrativa, dejando puerta abierta para que si
proceda la reposición para los servidores pú-
Como hemos visto a lo largo del presente tra-
blicos fuera de la carrera administrativa, así
bajo, el famoso precedente Huatuco ha traí-
como la posibilidad de revisar los procesos de
do diversas opiniones tanto positivas como
amparo solicitando la reposición ante un des-
negativas por parte de la sociedad, al punto
pido arbitrario, contradiciendo (estableciendo
de realizar marchas por parte de los sindica-
un cambio de criterio) las directivas impues-
tos de las entidad públicas, a fin de rescatar a
tas en el precedente Huatuco, y volviendo a
lo que ellos manifestaron tener derecho per
la época de la amparización laboral contra los
se, a la readmisión de su empleo en la Admi-
despidos arbitrarios, incausados, fraudulen-
nistración Pública, y para ello, se estableció
tos, nulos, etc.
que para ser readmitidos, tenían que acredi-
tar el haber ganado un concurso público de No es novedad que el propio TC haya te-
méritos, que la plaza sea presupuestada y a nido opiniones contrarias entre sí, lo que
plazo indefinido, solo así, podría retornar a la ocurrió por ejemplo, con las 2 sentencias so-
Administración. bre la Ley Servir, volviendo a revisar una ley
21 MENDOZA RUBINA, Daniel. “¡Bienvenidos todos a la Ley Servir! Unificación del Sector Público bajo la Ley Ser-
vir y discusión sobre la negociación colectiva, a propósito de la segunda sentencia de inconstitucionalidad contra
la Ley del Servicio Civil”. En: Administración Pública & Control. N° 29, Año 2, 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima,
mayo, 2016, pp. 5-10.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
por segunda vez, acción que vulnera la cosa de resolver los problemas que día a día aque-
juzgada establecida en el Código Procesal jan a sus numerosas entidades, teniendo por
Constitucional. ello importancia especial la labor de los tra-
Adoptando el criterio de la meritocratiza- bajadores vinculados al ente estatal, ya que
ción para entrar a laborar a la Administración, su desempeño directa o indirectamente inci-
debo mencionar que comparto lo que el ex- dirá en los intereses de los peruanos. En tal
magistrado Vergara Gotelli manifestó alguna sentido en atención a dicha realidad estimo
vez en su voto razonado recaído en la STC necesario realizar un cambio que exprese mi
Exp. N° 03208-2011-PA/TC: “Por ello tam- rechazo ante una situación grave que está tra-
bién considero que en el empleo público no yendo como consecuencia la saturación de la
se puede aplicar la misma mecánica del con- Administración Pública, con trabajadores que
cepto de “desnaturalización, puesto que una no han sido evaluados debidamente –puesto
empresa particular vela solo por sus intere- que no han pasado por un concurso público–,
ses patrimoniales, mientras que el Estado lo que pone en tela de juicio la capacidad e
debe estar dotado de personal idóneo capaz idoneidad de dicho personal”.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
ESPECIAL
La capitalización de intereses moratorios

y la no suspensión de estos durante
el plazo que dure el proceso
contencioso tributario
Gabriela GUILLERMO MENDOZA*
RESUMEN
A través de la sentencia recaída en el Exp. N° 04082-2012-PA/TC, el Tribunal Constitu-
cional ha declarado que es contrario a la prohibición constitucional de no confiscatorie-
dad de los tributos que se capitalicen intereses en deudas tributarias. Además, ha señala-
do que no deben calcularse intereses moratorios mientras se impugna una resolución que
determinó deuda tributaria.
solicitando lo siguiente: (i) que se deje sin

 PALABRAS CLAVE efecto la Resolución de Ejecución Coactiva
Capitalización de intereses / Intereses moratorios / N° 023-006-1085011, de fecha 8 de noviem-
Procedimientos contensioso-tributario bre de 2011, en el extremo en que se requie-
re el pago de los intereses moratorios de las
deudas originadas en las Resoluciones de De-
terminación N°s 024-003-0008223 y 024-003-
0008224 y de la Resolución de Multa N° 024-
002-0022735; (ii) que se inaplique a su caso el
artículo 33 del Texto Único Ordenado (TUO)
ANTECEDENTES
del Código Tributario en su versión vigente
Con fecha 5 de enero de 2012, doña Emilia hasta el ejercicio 2006, así como el artículo 3
Rosario del Rosario Medina de Baca interpu- del Decreto Legislativo N° 969, que lo modifi-
so demanda contra la Superintendencia Na- ca, y a la Segunda Disposición Complementa-
cional de Administración Tributaria (Sunat) ria Final del Decreto Legislativo N° 981.
* Gerente del Área Tributaria en Hereditas Consultores.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
I. ARGUMENTOS DE LA CONTRIBU- agotado la vía administrativa (ii) si existen

YENTE vías igualmente satisfactorias al proceso de
La contribuyente, sostiene que pese a ha- amparo; y (iii) si las pretensiones planteadas
ber impugnado las Resoluciones de De- en autos han sido discutidas previamente en
terminación N° 024-003-0008223 y 024- otro proceso jurisdiccional.
003-0008224 y la Resolución de Multa 1.1. Agotamiento de la vía administrativa
N° 024-002-0022735 en sede administrativa,
se computaron intereses moratorios duran- Si bien la resolución pudo cuestionarse ante
te el trámite de su recurso de apelación ante el Tribunal Fiscal, a través del recurso de que-
el Tribunal Fiscal, el mismo que tardó apro- ja previsto en el artículo 155 del Código Tri-
ximadamente cuatro años en resolverse. Asi- butario, sin embargo, no resulta exigible el
mismo, señala que dado que el artículo 33 del agotamiento de la vía previa cuando ello pu-
Código Tributario vigente hasta el 24 de di- diera tener como consecuencia la irrepara-
ciembre de 2006 establecía la capitalización bilidad de la agresión (artículo 46 inciso 2,
de intereses, el monto adeudado se incre- del Código Procesal Constitucional). Inclu-
mentó de S/ 9.339 a S/ 53.920, de S/ 12.970 so, si la recurrente hubiera impugnado la Re-
a S/ 59.601, y de S/ 580 a S/ 3 352, respecti- solución Coactiva N° 023-006-1085011ante
vamente. Por lo que, se ha vulnerado el prin- el Tribunal Fiscal, ello no hubiera impedido
cipio de no confiscatoriedad en materia tribu- que el ejecutor coactivo pueda trabar medidas
taria, así como los principios de razonabilidad cautelares y proceder a liquidar la deuda a tra-
y proporcionalidad. vés del embargo, la tasación y el remate de los
bienes de la actora.
II. ARGUMENTOS DE LA SUPERINTEN-
DENCIA NACIONAL DE ADMINIS- 1.2. Ausencia de vías igualmente satis-
TRACIÓN TRIBUTARIA-SUNAT factorias
La Administración Tributaria ha manifestado Sobre este punto, el Tribunal Constitucional
que la demanda debe declararse improceden- señala que corresponde evaluar si la posibi-
te, dado que el proceso contencioso adminis- lidad de impugnar la mencionada Resolución
trativo constituye una vía procesal igualmente del Tribunal Fiscal N° 12595-8-2011 en lo re-
satisfactoria al amparo. Manifiesta que si bien ferido al cómputo de intereses constituye cau-
la Resolución de Ejecución Coactiva N° 023- sal de improcedencia de la demanda de ampa-
006-1085011 no es susceptible de impugna- ro (artículo 5, inciso 2, del Código Procesal
ción ante la jurisdicción ordinaria, si lo es la Constitucional).
Resolución del Tribunal Fiscal N° 12595-8- Para el análisis de este punto, correspon-
2011, siendo que la recurrente interpuso una de constatar lo siguiente: (i) si dicho pro-
demanda contenciosa administrativa (Ex- ceso constituye una vía alternativa al am-
pediente N° 6795-2011-0-1801-JR-CA-15) paro planteado en autos; y (ii) si esta puede
admitida a trámite con fecha 14 de junio de considerarse igualmente satisfactoria, recor-
2012, mediante el cual también se pudo ha- dando que la recurrente cuestiona la aplica-
ber impugnado la capitalización de intereses. ción de las normas tributarias sobre cómputo
de intereses moratorios a su caso concreto.
III. POSICIÓN DEL TRIBUNAL CONSTI-
TUCIONAL Por otro lado, al emitirse la Resolución del
Tribunal Fiscal N° 12595-8-2011 los actos le-
1. Procedencia de la demanda
sivos cuestionados en la demanda no se ha-
Respecto de este punto, el Tribunal Consti- bían materializado del todo, dado que la admi-
tucional señala que se analizará (i) si se ha nistración tributaria aún no había requerido a
ESPECIAL
la actora el pago de su deu- su deuda tributaria con

da a través de un procedi- relación al capital; en el
miento de cobranza coac- No resulta exigible el agota- otro, en lo referido a sus
tiva. Cabe señalar que, miento de la vía previa cuan- intereses.
mediante este procedido ello pueda tener como En el proceso contencio-
miento, la Administración consecuencia la irreparabili- so-administrativo, por su
se encuentra habilitada a parte, se invoca la correc-
hacer efectiva una acreen-
dad de la agresión.
ta interpretación y aplica-
cia tributaria a través del ción de las normas referi-
embargo, la tasación y el das a la determinación de
remate de los bienes del deudor sin necesi- la obligación tributaria sobre base presunta,
dad de recurrir a una autoridad jurisdiccional. mientras que se plantea el amparo en defen-
Al haber analizado todos estos aspectos, el sa del derecho de propiedad y de los princi-
Tribunal concluye que el proceso constitucio- pios de razonabilidad y proporcionalidad. El
nal de amparo es la vía idónea para brindar mencionado proceso contencioso-administra-
una adecuada tutela del derecho invocado, tivo no puede considerarse una vía paralela al
al existir el riesgo de que la agresión resul- amparo. Por lo que, concluye que no corres-
te irreparable. Por ello, si se le exigiera a la ponde desestimar la demanda en aplicación
accionante utilizar la vía del contencioso-ad- del artículo 5, inciso 3, del Código Procesal
ministrativo para tutelar sus derechos, no se Constitucional.
le brindaría una tutela efectiva, pues las cita-
1.4. Indebido rechazo liminar
das vías no son igualmente satisfactorias para
garantizar los derechos alegados, como en el Sobre este punto, el Tribunal Constitucio-
caso de su patrimonio. nal señala que dado que la demanda ha sido
objeto de indebido rechazo liminar en los
En consecuencia, la Resolución del Tribu- dos grados precedentes, correspondería
nal Fiscal N° 12595-8-2011 no incide sobre anular lo actuado y devolver el expediente
los derechos de la recurrente de la misma for- a su juzgado de origen para otorgar a la de-
ma que la Resolución de Ejecución Coactiva mandada la posibilidad de ejercer su dere-
N° 023-006-1085011 con el que se inicia el cho de defensa. Pero considerando el tiem-
procedimiento de cobranza coactiva, y que no po transcurrido, proceder de esa manera
se suspende por la interposición de la deman- resultaría inoficioso, por ello, en atención
da contencioso administrativo. a los principios de economía procesal y di-
1.3. Inexistencia de vía paralela rección judicial del proceso previsto en el
artículo III del Título Preliminar del Códi-
Sobre este punto, el Tribunal Constitucional go Procesal Constitucional la demanda re-
señala que corresponde evaluar si, antes de la quiere un pronunciamiento respecto al fon-
presentación de la demanda, la recurrente so- do del asunto.
licitó la defensa de los mismos derechos en
otro proceso jurisdiccional. 2. Análisis de la controversia
Así, si bien ambos procesos tienen las mis- La controversia del caso se centra en deter-
mas partes –salvo el caso del Tribunal Fiscal minar la constitucionalidad de la aplicación
que participa en el contencioso administrati- a la actora de la regla de capitalización de in-
vo, pero no en el amparo–, no puede decirse tereses y la no suspensión del cómputo de los
lo mismo respecto de su objeto. En un caso, mismos durante el trámite del procedimiento
la demandante cuestiona la cuantificación de contencioso tributario.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
2.1. Capitalización de intereses principio de no confiscatoriedad a la aplica-

Dado que la deuda tributaria de la recurren- ción de intereses moratorios. Sin embargo,
te corresponde a los ejercicios 1999-2000, la en atención al artículo VIII del Título Preli-
capitalización de intereses, prescrita por el ar- minar del Código Procesal Constitucional,
tículo 7 de la Ley N° 27038, le alcanza, y se se analizará este extremo de la demanda des-
le aplica hasta el 31 de diciembre de 2005. Si de la perspectiva del derecho al acceso a los
bien, la recurrente alegó la vulneración del recursos en sede administrativa, teniendo en
principio de no confiscatoriedad, este no resul- cuenta el debido procedimiento administrati-
ta aplicable, toda vez que los intereses morato- vo (Sentencia N° 3741-2004-AA/TC).
rios no tendrían, claramente, naturaleza de tri- Si bien la ley puede regular los supues-
butos sino que podría corresponder, más bien, tos de procedencia, los requisitos de proce-
al de sanciones impuestas por el no cumpli- dibilidad y el procedimiento para el trámite
miento oportuno de una obligación tributaria. de dichos recursos, no puede impedir ni res-
Asimismo, la aplicación de la capitaliza- tringir la posibilidad de impugnar en sede ad-
ción de intereses moratorios es una forma de ministrativa las resoluciones susceptibles de
acentuar la sanción por la mora en el cum- afectar derechos o intereses legítimos de los
plimiento de una obligación. Es excesiva, administrados.
pues incrementa la deuda tributaria al punto Así que, dado que el cómputo de intereses
de quintuplicarla. Por tanto, esta aplicación moratorios durante el trámite del procedi-
de los intereses moratorios resulta inconsti- miento contencioso tributario lesiona el de-
tucional, al transgredir el principio de razo- recho a recurrir en sede administrativa, así
nabilidad de las sanciones administrativas como el principio de razonabilidad de las san-
reconocido por la jurisprudencia constitucio- ciones, debe inaplicarse a este caso el artículo
nal (sentencias recaídas en los Expedientes 6 del Decreto Legislativo N° 981 en el extre-
N° 02192-2004-AA/TC y 00535-2009- mo en que disponía el cómputo de interés mo-
PA/TC) y recogido en el artículo IV, inciso 1.4 ratorios durante el trámite del procedimiento
del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley contencioso tributario, disponiéndose que la
del Procedimiento Administrativo General. Sunat suspenda el cómputo de los mismos en
Por tanto, el Tribunal Constitucional con- el tiempo de exceso frente a plazo de ley incu-
cluye que debe inaplicarse a la recurrente el rrido por el Tribunal Fiscal al resolver el pro-
artículo 7 de la Ley N° 27038, recogido en cedimiento contencioso tributario.
el artículo 33 del Decreto Supremo N° 135-
99-EF, TUO del Código Tributario, en el ex- IV. NUESTRA OPINIÓN
tremo que contiene la regla de capitalización Los argumentos esgrimidos por el Tribunal
de intereses moratorios y la parte pertinen- Constitucional, mediante la sentencia mate-
te de la Segunda Disposición Complementa- ria de análisis, nos parecen acertados, al se-
ria Final del Decreto Legislativo N° 981, de- ñalar que la capitalización de intereses vul-
biendo la Sunat calcular el interés moratorio nera el principio de razonabilidad al haber
aplicable sin tomar en cuenta dichas normas. incrementado injustificadamente el mon-
to de la deuda tributaria en 510 %. Asimis-
2.2. Cómputo de intereses durante el
mo, la no suspensión de intereses durante el
trámite del procedimiento conten-
trámite del procedimiento contencioso-ad-
cioso-tributario
ministrativo lesiona el derecho a recurrir en
Sobre este punto, el Tribunal Constitucional sede administrativa, y el principio de razo-
señala que resulta problemático extender el nabilidad de las sanciones.
ESPECIAL
Ahora bien, el Código Tri- Posteriormente, median-

butario aprobado el 21 de te el artículo 7 de la Ley
abril de 1996 mediante De- Fue acertado lo resuelto por N° 30230 (11/07/2014)
creto Legislativo N° 816 el TC, por cuanto la regla de se estableció la suspen-
no incluyó la regla de la capitalización de intereses sión de intereses durante
capitalización de intere- la etapa de apelación ante
ses, esta fue incorporada
generaba incrementos ab- el Tribunal Fiscal cuando
posteriormente por el ar- surdos respecto de la deu- se hubiera vencido el pla-
tículo 7 de la Ley N° 27038 da inicial del recurrente. zo máximo para resolver
(31/12/1998), y estuvo vi- el recurso; quedando la
gente hasta el 24 de di- aplicación de los intere-
ciembre de 2006, fecha en que fue deroga- ses únicamente a la etapa judicial.
da mediante Decreto Legislativo N° 969. Al
Cabe precisar, que en los años 1999 y 2000,
año siguiente mediante Decreto Legislativo
aún no se encontraba vigente la suspensión de
N° 981 (15/03/2007) se estableció que la re-
los intereses en etapa contencioso tributario,
gla de capitalización de intereses sería apli-
por lo que, se seguían computando los intere-
cable únicamente hasta el 31 de diciembre
ses moratorios inclusive por el exceso del pla-
de 2005.
zo legal para resolver los recursos. Sin embar-
Como se tiene del caso, las deudas del con- go, al momento de interponerse el recurso de
tribuyente son del periodo 1999-2000 por lo reclamación, ya se encontraba vigente el De-
tanto, la regla de capitalización de intereses le creto Legislativo N° 981 que regulaba la sus-
resulta aplicable. Sin embargo, pese a que es- pensión de los intereses en etapa de reclama-
tuvo vigente la referida regla respecto de las ción por el exceso del plazo para resolver esta
deudas del contribuyente, el Tribunal Cons- instancia.
titucional resolvió declararla inaplicable al
Ahora bien, ello no ocurría con el exceso del
caso concreto, al considerar que vulnera el
plazo en etapa de apelación e independien-
principio de razonabilidad.
temente del plazo que durará esta instancia
En consecuencia, consideramos que fue acer- se seguían computando los intereses morato-
tado lo resuelto por el Tribunal Constitucio- rios. En el caso materia de análisis esta eta-
nal, por cuanto la regla de capitalización de pa duró cuatro años, por lo que se lesionó el
intereses generaba incrementos absurdos res- derecho del contribuyente a recurrir en sede
pecto de la deuda inicial del recurrente. administrativa, así como el principio de ra-
zonabilidad de las sanciones al haberse in-
De otro lado, respecto del cómputo de intere-
crementado los intereses injustificadamente.
ses durante el procedimiento contencioso tri-
En consecuencia, resulta correcto inaplicar
butario, debemos señalar que en la redacción
el artículo 6 del Decreto Legislativo N° 981
original del Código Tributario no había una
respecto de los intereses que se computaron
regla respecto de los intereses que se genera-
durante el exceso de plazo para resolver la
ban en etapa impugnativa, recién con el De-
apelación.
creto Legislativo N° 981 (14/03/2007) se in-
troduce la suspensión de los intereses a partir CONCLUSIONES
del vencimiento de los plazos máximos para
resolver el recurso reclamación. Sin embar- • No resulta exigible el agotamiento de la
go, ello no ocurría en la etapa de apelación vía previa cuando ello pueda tener como
ante el Tribunal Fiscal, ni con la demanda consecuencia la irreparabilidad de la
contencioso-administrativa. agresión.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
• La Resolución del Tribunal Fiscal • Debido a que la demanda de amparo fue

N° 12595-8-2011 no incide sobre los de- rechazada liminarmente en los dos grados
rechos de la recurrente de la misma forma precedentes y por el tiempo transcurrido,
que la Resolución de Ejecución Coactiva corresponde pronunciarse sobre el fondo.
N° 023-006-1085011, por lo que, un pro-
ceso contencioso-administrativo contra la • La capitalización de intereses vulnera el
primera no puede considerarse una alter- principio de razonabilidad al incrementar
nativa al amparo. en 510 % el monto de la deuda.
• El proceso contencioso administrativo • La no suspensión del cómputo de intere-

no puede considerarse una vía paralela a ses en etapa de apelación ante el Tribu-
la demanda de amparo, mediante el cual nal Fiscal lesiona el derecho a recurrir en
se impugnó la Resolución de Cobranza sede administrativa, así como el principio
Coactiva N° 023-006-1085011. de razonabilidad de las sanciones.
La transmisión
de los derechos pensionables
Carlos HAKANSSON NIETO*
L a sentencia del Tribunal Constitucional

N° 03083-2013-PA/TC resuelve lo de-
cidido en instancia judicial por el Sexto Juz-
el Reglamento del Decreto Ley N° 198461;
en concreto, la interpretación realizada al
artículo 25 (b) de dicha norma, concorda-
gado Constitucional de Lima, que declaró da con el artículo 43, inciso (b) de su re-
infundada la pretensión de recurrente con- glamento2, consideró que la pensión de viu-
siderando que no es amparable el beneficio dez excluye el beneficio a una de orfandad;
previsional, sosteniendo que el derecho pen- en otras palabras, a la hija de la madre que
sionario que reclama fue transmitido de su gozó el derecho a una pensión de viudez
padre (causante) a su madre (cónyuge su- por el fallecimiento de su cónyuge, no le
pérstite), lo que excluiría el derecho a una puede corresponder una pensión de orfan-
pensión de orfandad conforme con lo esta- dad que porque ambas son excluyentes.
blecido en la legislación, concretamente, La posición de la mayoría de los magis-
el artículo 25, inciso b) del Decreto Ley trados del Tribunal Constitucional (Blu-
N° 19846 y en el artículo 43 del Decreto Su- me Fortini, Espinosa-Saldaña y Ramos
premo N° 009-DE-CCFA; una resolución Nuñez), el voto en discordia realizó una in-
que luego de ser apelada, con fecha el 5 de terpretación restrictiva de las normas apli-
abril de 2013 fue confirmada por la Sexta cables al caso concreto, la cual no se co-
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de rresponde con la observancia del principio
Lima el 5 de abril de 2013. pro homine que, ante la duda, debe prefe-
La recurrente alegó ante el Tribunal Cons- rirse optimizar las normas en favor de los
titucional la necesidad del amparo ante una derechos fundamentales; en ese sentido, si
vulneración del derecho a la pensión, dado bien las normas aludidas, objeto de inter-
que la pensión de orfandad que obtuvo le- pretación constitucional, establecen que la
galmente, mediante la Resolución Directo- pensión de viudez excluye a la de orfan-
ral N° 8579-2003-DIRREHUM-PNP, le fue dad, debe comprenderse en el sentido de
cancelada por sendas resoluciones adminis- que la segunda estará excluida solamente
trativas con base en una interpretación erró- en el caso que subsista la primera. El funda-
nea del artículo 40 del Decreto Supremo mento de la decisión del máximo intérprete
N° 009-DE-CCFFAA, norma que aprueba de la Constitución, reposa en el criterio que
* Doctor en Derecho (Universidad de Navarra), profesor de Derecho Constitucional (Universidad de Piura),

Titular de la Cátedra Jean Monnet (Comisión Europea).
1 Norma que unifica el régimen pensionario del personal militar y policial de las Fuerzas Armadas y Policiales
por los servicios cumplidos al Estado peruano.
2 Reglamento aprobado por el Decreto Supremo N° 009-DE-CCFA.
el otorgamiento de una el principio-derecho de
pensión de viudez no dignidad, es decir, con la
deba interpretarse como La regla principal es que, en trascendencia vital propia
una supresión al goce de el caso de diversas interpre- de una dimensión sustan-
una futura pensión de
taciones posibles siempre se cial de la vida, antes que
orfandad.
debe elegir la más favorable a una dimensión meramen-
El centro del Derecho es te existencial o formal,
la persona humana y, por
la persona para promover sus forman parte de su con-
eso, si desea formularse derechos y libertades. tenido esencial aquellas
para su promoción debe pretensiones mediante las
convertirse en el me- cuales se busque preser-
dio por el cual el ser humano pueda alcan- var el derecho concreto a un ‘mínimo vital’,
zar mayores grados de perfección con el fin es decir, ‘aquella porción de ingresos indis-
de realizar un conjunto de bienes (humanos) pensable e insustituible para atender las ne-
que lo ayuden a solventar sus necesidades, cesidades básicas y permitir así una subsis-
tanto en su dimensión individual y social. tencia digna de la persona y de su familia; sin
Por todo lo anterior, de lo que se trata es de un ingreso adecuado a ese mínimo no es po-
poner a la persona humana, y su dignidad, sible asumir los gastos más elementales (...)
como el fin supremo de la sociedad y de en forma tal que su ausencia atenta en forma
cualquier comunidad política, lo que signi- grave y directa contra la dignidad humana”6.
fica que toda su actividad debe estar orienta-
da a realizarla y promoverla3. De este modo, La interpretación del magistrado Blume
el principio pro homine busca interpretar ex- Fortini, reforzada y acompañada por los ar-
tensivamente los derechos constitucionales gumentos de los magistrados Espinosa-Sal-
para darles una mayor protección4. La regla daña y Ramos Núñez, coinciden al sostener
principal es que, en el caso de diversas inter- que la característica del derecho a la pen-
pretaciones posibles, siempre se debe elegir sión es su carácter transmisible. Por eso, es
la más favorable a la persona para promover necesario comprender el sentido y alcance
sus derechos y libertades5. de la palabra exclusión en materia pensio-
El Tribunal Constitucional reconoce en naria, esto es, que debe quedar compren-
su jurisprudencia que el derecho huma- dido que lo que quedará excluido sería el
no a la pensión tiene “(…) una estrecha re- goce a la percepción simultánea de las pen-
lación con el derecho a una vida acorde con siones de viudez y orfandad7.
3 Véase, CASTILLO CÓRDOVA, Luis: “Fundamentación filosófica de los derechos humanos: la persona como
inicio y fin del Derecho” en Ponencias Desarrolladas IX Congreso Nacional de Derecho Constitucional, Tomo
I, Editorial Aldrus, Arequipa, 2008, pp. 266-279.
4 Para los efectos prácticos, el principio pro homine y el in dubio pro libertatis son y buscan lo mismo en la in-
terpretación constitucional de los derechos humanos.
5 Sentencia del Tribunal Constitucional sobre acción de amparo interpuesta por don Teodoro Sánchez Basurto
contra el Fiscal provincial de prevención del delito de Abancay (Exp. Nro 0795-2002-AA/TC). El artículo 1 de
la Constitución peruana de 1993 establece que “[l]a defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado”.
6 Véase GARCÍA HUIDOBRO, Joaquín. “La dignidad del hombre”. En: Lecciones de Derechos Humanos,
EDEVAL, Valparaíso, 1997, p. 31.
7 Véase el voto dirimente del magistrado Espinosa-Saldaña en la Resolución N° 03083-2013-PA/TC (Conside-
rando número 3).
Restitución de pensión
de orfandad a anciana
de 84 años
César ABANTO REVILLA*
E s materia de comentario la STC Exp.

N° 03083-2013-PA/TC, fallo –con voto
en discordia– por el cual se le otorgó a Cla-
En tal sentido, el análisis del pronuncia-
miento pasará por determinar si resulta co-
rrecta (o no) la interpretación del Tribunal
ra Luisa Salcedo Morón (de 84 años) una Constitucional respecto de los alcances y
pensión de orfandad de hija soltera mayor efectos de las pensiones de sobrevivientes,
de edad bajo el régimen público previsional a la luz de las restricciones y parámetros de
militar policial regido por el Decreto Ley la LPMP.
N° 19846 (LPMP)1 2.
Como se sabe, la seguridad social es un sis-
En este caso, al deceso del titular (servidor) tema de protección frente a las contingen-
Andrés Salcedo, en 1958, se otorgó pen- cias humanas que procura la elevación del
sión de viudez a su cónyuge sobrevivien- nivel de vida y el bienestar colectivo, con
te, Rosa Morón, que a su vez falleció el base en la redistribución de la renta3.
31/07/2003, siendo otorgada (erróneamen-
te, para quien suscribe) pensión de sobrevi- El Derecho Previsional nos brinda las he-
viente (orfandad para hija soltera mayor de rramientas para atender las diversas situa-
edad) a la accionante, Clara Salcedo, que ciones (estados de necesidad) que se pre-
fue cancelada por la Resolución Directoral sentan a lo largo de nuestra vida y afectan
N° 5673-2009-DIRPEN-PNP, en la medida (de forma transitoria o permanente) nuestra
que el literal b) del artículo 25 de la LPMP capacidad para laborar. Por ejemplo: en la
precisa que tal derecho queda excluido por vejez, la pensión de jubilación; la muerte,
la pensión de viudez. las pensiones de sobrevivientes; etc.
* Especialista en Derecho Previsional.

1 De acuerdo al artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1133, publicado el 09/12/2012, a partir de la vigencia de la
citada norma se declaró cerrado el régimen de la LPMP. En consecuencia, no se admiten nuevas incorporacio-
nes o reincorporaciones al citado régimen, lo cual no afecta los derechos y beneficios del personal activo y/o
sus pensionistas, manteniéndose para ellos las mismas condiciones y requisitos establecidos en la LPMP, sus
modificatorias y complementarias.
2 De acuerdo a la Segunda Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo N° 1133, las modificacio-
nes establecidas en dicha norma (que aprueba la nueva estructura de ingresos aplicable al personal militar de
las Fuerzas Armadas y Policiales) no alcanzan a los actuales pensionistas del régimen de la LPMP, por lo que
no se reestructurarán sus pensiones.
3 FAJARDO, Martín. Teoría General de Seguridad Social. Lima, 1991, p. 21.
En materia pensionaria, cumplan todos los re-
las prestaciones se dife- quisitos previstos por
rencian por aquellas que El legislador expresamente ley: no basta con ser
son por derecho propio ha previsto que de existir en familiar del causante,
(correspondientes es- el momento de fallecimiento sino que deben satisfa-
pecíficamente al titu- cerse los supuestos nor-
lar, asegurado o afiliado
del causante (hecho genera- mativos a la fecha de su
activo: cesantía, jubila- dor de la pensión de sobrevi- deceso. Por ejemplo:
ción o invalidez) y las de viente) beneficiario de pen- la pensión de viudez
derecho derivado (que sión de viudez, se excluye a no corresponde a todo
emanan de las del cau- la pensión de la hija soltera cónyuge, pues se exi-
sante y son otorgadas a mayor de edad. ge mínimo el transcur-
determinados familiares so de doce meses entre
del causante: pensiones la celebración del ma-
de sobrevivientes). trimonio y el fallecimiento.
Esto ha sido reconocido de forma implíci- En suma, el Derecho Previsional no es igual
ta por el Tribunal Constitucional al deter- al Derecho Sucesorio, pues tiene sus reglas
minar en la STC Exp. N° 00050-2004-AI/ propias, específicas e imperativas para ac-
TC (fundamento 107) los tres niveles en los ceder a una prestación pensionaria.
cuales se agrupan los elementos que con- En dicho escenario, el artículo 25 del De-
forman el derecho a la pensión, a saber:
creto Ley N° 19846 señala lo siguiente:
a) Contenido esencial, núcleo duro
“Artículo 25.- También se otorgará
que está compuesto a su vez por tres
pensión de orfandad de acuerdo al ar-
elementos:
tículo anterior:
• El derecho de acceder a una pensión.
(…)
• El derecho a no ser privado arbitra-
b. A las hijas solteras, mayores de
riamente de la pensión.
edad, si no tienen actividad lucrati-
• El derecho a una pensión mínima va, carezcan de renta o no están ampa-
vital. radas por algún sistema de Seguridad
b) Contenido no esencial, que está confor- Social. La pensión de viudez excluye
mado por elementos complementarios este derecho”.
de la pensión como el reajuste o el tope Como se aprecia, el legislador expresamen-
máximo. te ha previsto que de existir en el momento
c) Contenido adicional, en el cual de fallecimiento del causante (hecho gene-
se encuentran las pensiones de rador de la pensión de sobreviviente) bene-
sobrevivientes. ficiario de pensión de viudez, se excluye a
la pensión de la hija soltera mayor de edad.
Los dos primeros desarrollan supuestos
que corresponden específicamente al ti- Pretender, como ha dispuesto la senten-
tular de la pensión (trabajador o servidor cia comentada, que el fallecer la beneficia-
activo, asegurado o afiliado) mientras el ria de la pensión de viudez (Rosa Morón)
tercero se refiere a beneficios adiciona- se otorgue la pensión de orfandad alegan-
les (de ahí su nombre) correspondientes a do que esta ha quedado “en suspenso”
sus derechohabientes, en la medida en que (voto del magistrado Blume, fundamento
3.1), desapareciendo la exclusión, equiva- adquirido en “condición suspensiva”, pese
le a validar dos errores en materia jurídica a que el 17/11/2004 fue suprimida de nues-
previsional: tro ordenamiento jurídico toda referencia a
(i) Que las pensiones derivadas (de so- dicho concepto, producto de la reforma de
brevivientes) pueden generar presta- la Primera Disposición Final de la Consti-
ciones. tución Política por la Ley N° 28389, lo que
ha sido reconocido por el mismo Tribu-
(ii) Que existe un derecho adquirido “en nal en el segundo párrafo del literal g) del
suspenso”. fundamento 37 de la STC Exp. N° 01417-
En cuanto al primer error, reiteramos que 2005-AA/TC, publicada el 12/07/2005.
solo las pensiones por derecho propio, que Considero que la interpretación que en el
son las inherentes al titular o causante (ser- numeral 3.3 del voto del magistrado Blu-
vidor o trabajador, asegurado o afiliado), me se otorga al artículo 40 del Decreto Su-
es decir, cesantía, invalidez o jubilación, premo N° 009-DE-CCFFAA, como jus-
pueden generar prestaciones para sus so- tificación de la “transmisibilidad” de las
brevivientes: al fallecer un beneficiario de prestaciones de sobrevivientes no es tal,
pensión de sobrevivientes solo puede incre- pues –desde nuestro punto de vista– lo
mentarse el monto de la prestación de sus que dicha norma prevé es la coexistencia
copartícipes4, pero no puede generar un de- de la pensión de viudez con las de orfan-
recho en sí mismo5. dad que no han sido excluidas de forma
En cuanto al segundo error, parece un re- expresa (por ejemplo: la de los hijos me-
zago del antiguo criterio del Tribunal en nores de edad o los mayores con discapa-
la STC Exp. N° 00005-2002-AI/TC (acu- cidad), lo que no ocurre con la pensión de
mulados), publicada el 24/04/2003, que la hija soltera.
en los fundamentos 16, 17 y 19, señalaba En este caso, acorde con el voto de la ma-
que los sobrevivientes tienen –antes del fa- gistrada Ledesma, lo que correspondía era
llecimiento de su causante– un derecho declarar infundada la demanda.
4 Artículo 27.- La extinción o pérdida del derecho de alguno o algunos de los beneficiarios de la pensión de so-
brevivientes acrecerá la de sus copartícipes en proporción a sus derechos, observándose las normas estableci-
das en el presente Decreto-Ley.
5 En la STC Exp. N° 02135-2002-AA/TC, el Tribunal reconocía la exclusión de la pensión de orfandad de la
hija soltera por la viudez, a menos que ésta hubiera fallecido antes de cobrar dicha prestación. El Decreto Ley
N° 19846 no tiene una disposición expresa como la del literal f) del artículo 55 del Decreto Ley N° 20530, que
señala que caduca la pensión al fallecimiento de su titular.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
ESPECIAL
Crédito por reinversión aplicable

a las universidades privadas
Silvia LEÓN PINEDO*
El legislador no puede, dentro del marco constitucional vigente, disponer la caducidad re-
troactiva del crédito por reinversión aplicable a las universidades privadas. Así se pronun-
RESUMEN
ció en la STC Exp. N° 02053-2013-PA/TC, a través de la que declaró fundada la demanda
de amparo interpuesta por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) y la Uni-
versidad Privada del Norte (UPN), que cuestionaban actos de la Superintendencia Nacio-
nal de Administración Tributaria (Sunat) mediante los que se pretendía cobrar Impuesto
a la Renta desconociendo el beneficio de crédito fiscal por reinversión en educación. Las
universidades demandantes exigían, básicamente, la inaplicación de la Ley N° 29766 (que
precisó que dicho beneficio había caducado el 31 de diciembre de 2008).
Peruana de Ciencias Aplicadas SAC (UPC) y

 PALABRAS CLAVE la Universidad Privada del Norte SAC (UPN)
Crédito tributario / Reinversión de utilidades de a fin que cesen los efectos de la Ley N°
universidades privadas 29766, que precisó el artículo 2 del Decreto
Legislativo N° 1087 y entendió vigente el De-
Recibo: 01/11/2016 creto Legislativo N° 882 hasta el 31/12/2008.
Aprobado: 14/11/2016 Respecto a la procedencia del referido pro-
ceso, los demandantes obtuvieron, los fallos
en contra del Juzgado y de la Corte Superior,
INTRODUCCIÓN por lo que interpusieron recurso de Agravio
Este año se publicó la sentencia recaída en el Constitucional. El Tribunal Constitucional
Expediente N° 2053-2013, emitida por el Tri- decidió resolver sobre el fondo de la contro-
bunal Constitucional en un proceso de acción versia, dando la razón a los demandantes por
de amparo interpuesto por la Universidad las siguientes consideraciones:
* Profesora de Derecho Tributario en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
ESPECIAL
- El Decreto Legislativo N° 882 estable- las universidades privadas por lo que de-
ció un crédito tributario por reinversión claró fundado el pedido de los demandan-
aplicable a las universidades privadas, sin tes, concluyendo que resultaba válido que
señalar plazo de vigencia, por lo que en las universidades hubieran gozado del be-
aplicación de la Norma VII del Código neficio del crédito por reinversión en los
Tributario podría concluirse que el mis- ejercicios 2009, 2010 y 2011.
mo caducó el 31 de diciembre de 1999; no
El efecto práctico de esta sentencia es que va-
obstante, consideró que se debía entender
lida la utilización del crédito por reinversión,
que siguió vigente hasta el 31 de diciem-
efectuada por las universidades privadas del
bre de 2008, en la medida en que la Admi-
país, al amparo del Decreto Legislativo N° 882,
nistración Tributaria siguió recibiendo
hasta el 31 de diciembre de 2011.
declaraciones de los contribuyentes, acep-
tando el referido beneficio. Más allá de considerar que efectivamente es
necesario y justo que las referidas universida-
- Asimismo, sostuvo que el legislador
des gocen de determinados beneficios o regí-
también entendió que se encontraba vi-
menes tributarios especiales, nos interesa re-
gente dicho beneficio, dado que el 26 de
flexionar sobre el alcance de los fundamentos
junio de 2008, emitió el Decreto Legis-
utilizados en esta sentencia, referidos a la “se-
lativo N° 1087, que precisó que determi-
guridad jurídica” y la “finalidad querida por el
nadas instituciones educativas, que se en-
legislador”, para validar la vigencia del referi-
contraban “dentro de los alcances de los
do crédito por encima del principio de reser-
beneficios tributarios establecidos en el
va de ley, recogido en el artículo 74 de nuestra
Decreto Legislativo N° 882”, estaban ex-
Constitución, que además de exigir que los tri-
ceptuadas de la limitación de prórroga es-
butos se creen por ley, también reconoce dicha
tablecida por la Ley Marco para la dación
exigencia cuando se ejerce el poder de eximir,
de exoneraciones, incentivos o beneficios
mediante el cual se otorga un trato especial a
tributarios, aprobada por el Decreto Le-
determinadas actividades o personas.
gislativo N° 977.
En ese sentido, solo es materia de este ar-
- La Ley N° 29766, publicada en el 2011,
tículo analizar los fundamentos por los cua-
que pretendió precisar el mencionado De-
les se entendió que el beneficio del crédi-
creto Legislativo N° 1087, en el sentido
to por reinversión estuvo vigente hasta el
de que el beneficio caducó en la fecha de
20081. En primer lugar revisaremos los ante-
su entrada en vigencia, en realidad era una
cedentes y algunos criterios emitidos por el
norma retroactiva y no interpretativa por
Tribunal Constitucional sobre las materias
lo que debía aplicarse a partir del día si-
involucradas.
guiente a su publicación, esto es, a partir
del 24 de julio de 2011. I. ANTECEDENTES
- En tal sentido, consideró que el legislador El artículo 13 del Decreto Legislativo N° 882,
no podía disponer la caducidad retroacti- que entró en vigencia el 1 de enero del año
va del crédito por reinversión, aplicable a 1997, expresamente señalaba:
1 Según lo señalaremos más adelante, en la medida en que el beneficio caducó el 31 de diciembre de 1999 y no hubo
norma que lo prorrogara ya no resulta necesario analizar el Decreto Legislativo N° 1087 ni la Ley N° 29766.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
“Las Instituciones se establecerán en el

Educativas Particula- Reglamento”.
res, que reviertan total El efecto práctico de esta sen-
Cuando fue emitido el De-
o parcialmente su renta tencia es que valida la uti- creto Legislativo N° 882
reinvertible en sí mis- lización del crédito por re-
mas o en otras Institu- estaba vigente el artículo
ciones Educativas Par- inversión, efectuada por las VII del Código Tributario
ticulares, constituidas universidades privadas del en el que se establecía lo
en el país, tendrán de- país, al amparo del Decreto siguiente:
recho a un crédito tri- Legislativo N° 882, hasta el 31 “Toda exoneración o be-
butario por reinversión de diciembre de 2011. neficio tributario concedi-
equivalente al 30 %
do sin señalar plazo, se en-
del monto reinvertido.
tenderá otorgado por tres
La reinversión solo podrá realizarse en in- (3) años. No hay prórroga tácita”.
fraestructura y equipamientos didácticos,
El artículo 3 del Decreto Legislativo N° 977,
exclusivos para los fines educativos y de
referido a la prórroga de la vigencia de exo-
investigación que corresponda a sus res-
neraciones, incentivos o beneficios tributa-
pectivos niveles o modalidades de aten-
rios, publicado el 15 de marzo de 2007, dis-
ción, así como para las becas de estudios.
puso que:
Mediante Decreto Supremo se aprobará la
relación de bienes y servicios que serán “3.1. Se podrá aprobar la prórroga de la
materia del beneficio de reinversión. exoneración, incentivo o beneficio tribu-
Los bienes y servicios adquiridos con las tario por un periodo de hasta tres (3) años,
rentas reinvertibles serán computados a contado a partir del término de la vigencia
su valor de adquisición, el cual en ningún de la exoneración, incentivo o beneficio
caso podrá ser mayor al valor de mercado. tributario a prorrogar.
Tratándose de bienes importados, se de- Dicha prórroga solo podrá ser otorgada
ducirán los impuestos de importación si por una única vez”.
fuere el caso.
El 26 de junio del 2008, el Poder Ejecutivo
Los programas de reinversión deberán ser emitió el Decreto Legislativo N° 1087, en
presentados a la autoridad competente del cuyo artículo 2, segundo párrafo, expresa-
Sector Educación con copia a la Sunat con mente estableció:
una anticipación no menor a 10 días hábi-
les al vencimiento del plazo para la presen- “Los Centros de Educación Técnico Pro-
tación de la Declaración Jurada Anual del ductiva e Institutos Superiores Tecnológi-
Impuesto a la Renta. Los referidos progra- cos Privados que desarrollen actividades
mas de reinversión se entenderán automá- de Formación Técnica Profesional en las
ticamente aprobados con su presentación. áreas económicas –productivas de Agro-
industria, Metalmecánica, Gas, Energía,
La aprobación a que se refiere el párrafo Minería, Pesquería y Artesanía, que se
anterior es sin perjuicio de la fiscalización encuentren dentro de los alcances de los
posterior que pueda efectuar la Sunat. beneficios tributarios establecidos en el
Las características de los programas Decreto Legislativo N° 882, estarán ex-
de reinversión, así como la forma, pla- ceptuados de lo dispuesto en el segundo
zo y condiciones para el goce del bene- párrafo del numeral 3.1 del artículo 3 del
ficio a que se refiere el presente artículo, Decreto Legislativo N° 977”.
ESPECIAL
La Ley N° 29766, publicada en el 2011, pre- deberes de defender la soberanía nacio-

tendió precisar el antes mencionado Decreto nal, garantizar la plena vigencia de los de-
Legislativo 1087, en el sentido de que el be- rechos humanos, proteger a la población
neficio del crédito por reinversión caducó a de las amenazas contra su seguridad, así
su entrada en vigencia. como promover el bienestar general que
se fundamenta en la justicia y en el desa-
II. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL rrollo integral y equilibrado de la Nación
CONSTITUCIONAL (artículo 44 de la Constitución).
En numerosas sentencias como la STC En tal sentido, de establecerse beneficios
N° 00042-2004-AI/TC el Tribunal Constitu- tributarios, sin observar el principio de le-
cional ha dejado claro que: galidad y de reserva de ley, u obedecien-
“El principio de reserva de ley signifi- do a motivaciones que no son necesarias,
ca que el ámbito de la creación, modifi- objetivas y proporcionales, dichos bene-
cación, derogación o exoneración –entre ficios pueden ser consideradas lesivos de
otros– de tributos queda reservada para los principios de universalidad e igualdad
ser actuada únicamente mediante una ley. tributaria[13] [LA ROSA, Salvatore. “Los
Este principio tiene como fundamento la beneficios tributarios”. En Tratado de De-
fórmula histórica ‘no taxation without re- recho tributario. T. I. Colombia: Temis,
presentation’; es decir, que los tributos pp. 389, 397], representando auténticas
sean establecidos por los representantes violaciones constitucionales.
de quienes van a contribuir”.
13. Ahora bien, los beneficios tributarios
Más adelante en los párrafos 13 y 14 de la in- constituyen aquellos tratamientos norma-
dicada sentencia el Tribunal expresa: tivos mediante los cuales el Estado otor-
ga una disminución, ya sea total o par-
“El principio de reserva de ley, en tanto lí-
cialmente, del monto de la obligación
mite de la potestad tributaria y garantía de
tributaria, o la postergación de la exigibi-
las personas frente a ella, debe observarse
lidad de dicha obligación. A propósito de
también en el caso de los beneficios tribu-
esto, este Colegiado considera pertinente
tarios, tal como se deriva de la Constitu-
referirse a los distintos modos como pue-
ción (artículo 74). En virtud de esta dispo-
den manifestarse los beneficios tributa-
sición, en cuanto se refiere al principio de
rios, a saber: la inafectación, la inmuni-
reserva de ley, nuestra Constitución no le
dad, y la exoneración.
da un tratamiento distinto a la facultad de
crear, modificar o derogar un tributo, sino La inafectación o no-sujeción debe enten-
que también exige la observancia del prin- derse como aquellos supuestos que no se
cipio de reserva de ley cuando se trata de encuentran dentro del ámbito de afecta-
establecer beneficios tributarios. ción de un tributo determinado. Es decir,
el legislador no ha previsto que determi-
Ello porque el Estado, al establecer bene-
nados hechos, situaciones u operaciones
ficios tributarios, no solo rompe con la re-
estén dentro de la esfera de afectación del
gla general al deber/obligación de las per-
tributo que ha surgido como consecuencia
sonas de contribuir al sostenimiento del
del ejercicio de la potestad tributaria por
gasto público, sino también, con la fun-
parte del Estado.
ción constitucional de los tributos como
es el permitir al Estado contar con los re- De otro lado, la inmunidad es la limita-
cursos económicos necesarios para cum- ción constitucional impuesta a los titula-
plir, a través del gasto público, con los res de la potestad tributaria del Estado a
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
fin de que no puedan gravar o afectar a ser necesario, idóneo y proporcional. Lo

quienes la Constitución quiere exceptuar contrario podría llevar a supuestos de de-
del pago de tributos debido a razones de sigualdad injustificada cuando no de dis-
interés social, de orden económico o por criminación, lo cual, de acuerdo con nues-
otros motivos que considere atendibles. tra Constitución (artículo 2, inciso 2) está
Tal es el supuesto, por ejemplo, del ar- proscrita”.
tículo 19 de nuestra Constitución.
En la STC Exp. N° 03163-2006-PA/TC el
Por su parte, las exoneraciones se confi- Tribunal Constitucional expresamente indicó
guran como supuestos de excepción res- que:
pecto del hecho imponible, lo cual quie-
“(...) los beneficios tributarios responden
re decir que el hecho imponible nace, y/o,
a políticas y objetivos concretos que justi-
los sujetos (exoneraciones subjetivas) o
fican que se otorgue un trato excepcional
actividades (exoneraciones objetivas),
a determinadas actividades o personas que
previstos en ella, se encuentran prima fa-
normalmente estuvieran sujetas a tributar
cie gravados; no obstante ello, en estos ca-
(...)”.
sos, no se desarrollará el efecto del pago
del tributo en la medida en que, a conse- Más aún en la STC Exp. N° 10138-2005-AC/
cuencia de la propia ley o norma con ran- TC estableció que:
go de ley, se les ha exceptuado del mismo.
“(...) no es posible que en la actualidad
Cabe señalar, que atendiendo al carácter una exoneración o beneficio tributario
excepcional de los beneficios tributarios pueda entenderse como que sea otorgada
y a fin de resguardar la protección de los ad infinitum, pues en caso que la norma
principios constitucionales tributarios, la legal que lo disponga no establezca plazo
Norma VII del Título Preliminar del Có- de vigencia alguno, automáticamente de-
digo Tributario, establece en estos casos, berá operar el plazo supletorio a que se re-
entre otros requisitos, que la propuesta le- fiere el Código Tributario. Ello es así por-
gislativa deba señalar de forma clara y que si bien es cierto que generalmente los
detallada el objeto de la medida, así como beneficios tributarios responden a políti-
los beneficiarios de la misma, y especifi- cas y objetivos concretos, justificando un
car el plazo máximo de duración del be- trato excepcional a determinadas activi-
neficio, caso contrario, se entenderá otor- dades o personas, las cuales normalmen-
gado por tres años. te están obligadas a tributar; también lo es
que el acto por el cual se otorga un bene-
14. Ahora, si bien es cierto que, general-
ficio tributario no es ni puede ser entera-
mente, los beneficios tributarios respon-
mente discrecional, ya que podría devenir
den a políticas y objetivos concretos, que
en arbitrario (...)”.
justifican que se otorgue un trato excep-
cional a determinadas actividades o per-
III. ANÁLISIS
sonas que normalmente estuvieran sujetas
a tributar, también lo es que el acto por el Según lo hemos indicado el propósito del pre-
cual se otorga un beneficio tributario no es sente artículo es analizar los fundamentos uti-
ni puede ser enteramente discrecional por lizados por el Tribunal Constitucional –en los
cuanto podría devenir en arbitrario, sino párrafos 18 al 21– para afirmar que el benefi-
que debe realizarse no solo en observan- cio del crédito por reinversión aplicable a las
cia de los demás principios constitucio- universidades privadas seguía vigente hasta
nales tributarios, sino también que debe el año 2008.
ESPECIAL
A continuación citamos li- Declaración Jurada Anual

teralmente los párrafos en del Impuesto a la Ren-
mención: Si se afirma que estamos ante ta del ejercicio 2009
“18. De lo expuesto se un beneficio tributario que incluyéndolo”.
deduciría que el crédi- no señaló plazo de vigencia, De acuerdo a la jurispru-
to tributario por rein- entonces, en aplicación de dencia citada, el otorga-
versión habría cadu- la Norma VII del Código Tri- miento de beneficios tri-
cado, es decir 3 años butario, el mismo solo po- butarios también exige el
después de que entrara cumplimiento del princi-
en vigencia el Decreto
día tener una vigencia de 3 pio de reserva de ley, esto
Legislativo N° 882 (31 años. es, que el incentivo haya
de diciembre de 1999). sido dado por una norma
Sin embargo, como se con rango de ley y que esta
verifica en autos, la haya desarrollado no solo
administración tributaria continuó admi- a quienes resultaba aplicable sino también su
tiendo declaraciones que incluían el alu- plazo de vigencia.
dido crédito tributario hasta el año 2008.
Asimismo, según la Norma VIII del Título
19. Por su parte, el legislador también en- Preliminar del Código Tributario, “en vía de
tendía que el beneficio aludido continua- interpretación no podrá crearse tributos, es-
ba vigente, por cuanto en el artículo 2 del tablecerse sanciones, concederse exonera-
Decreto Legislativo N° 1087 dispuso en el ciones, ni extenderse las disposiciones tribu-
año 2008 que determinadas instituciones tarias a personas o supuestos distintos a los
educativas ‘(...) que se encuentren dentro señalados en la ley” (resaltado nuestro).
de los alcances de los beneficios tributa-
Asumiendo, por un momento, en línea con
rios establecidos en el Decreto Legislativo
la posición asumida por el Tribunal Consti-
882’ estarían exceptuadas de la prórroga
tucional, que efectivamente nos encontramos
establecida en el numeral 3.1 del artículo
ante un beneficio tributario2, cabe preguntar-
3 del Decreto Legislativo N° 977.
se ¿resulta válido considerar, vía interpreta-
20. En lo que aquí interesa, queda claro que ción, que existió una prórroga tácita del refe-
el legislador entiende que para el año 2008 rido beneficio porque los funcionarios de la
todavía se encuentran vigentes los benefi- administración tributaria y el legislador asu-
cios tributarios previstos en el Decreto Le- mieron que se encontraba vigente?
gislativo 882, entre los que se encuentra el
En efecto, si se afirma que estamos ante un
crédito tributario por reinversión.
beneficio tributario que no señaló plazo de vi-
21. Lo precedentemente expuesto permi- gencia, entonces, en aplicación de la Norma
te afirmar entonces que el crédito tributa- VII del Código Tributario, el mismo solo po-
rio por reinversión se encontraba vigente día tener una vigencia de 3 años. En conse-
al momento en que los demandantes, me- cuencia, el crédito por reinversión recogido
diante Formulario 0664 N° 750310522 en el Decreto Legislativo N° 882, caducó el
del 6 de abril de 2010, presentaron la 31 de diciembre de 1999.
2 Podría haberse evaluado si efectivamente nos encontrábamos ante un beneficio tributario o si más bien de un régi-
men tributario especial aplicable a las universidades y centros educativos y por lo tanto no les resultaba aplicable la
Norma VII del Título Preliminar del Código Tributario.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Queda absolutamente claro que en el caso En la STC Exp. N° 01601-2012-PA/TC el

analizado no existía una norma con rango de mismo Tribunal nos explica el alcance de este
ley que hubiera otorgado de manera expresa principio. Así:
una prórroga al citado beneficio, estando pro-
“El principio de la seguridad jurídica,
hibida la prórroga tácita.
ha dicho este Colegiado, es un principio
Por tanto, en cumplimiento del principio de que puede derivarse de diversas dispo-
reserva de ley, recogido en el artículo 74 de la siciones constitucionales (tales como el
Constitución, las Normas IV y VIII del Título artículo 2, inciso 24, parágrafos a y d;
Preliminar del Código Tributario no era posi- artículo 139 inciso 3 de la Constitución),
ble conceder un beneficio vía interpretación; siendo definida como la garantía que in-
solo la ley podía otorgarlo. forma a todo el ordenamiento jurídico y
De la lectura de los fundamentos esgrimidos consolida la interdicción de la arbitrarie-
por el Tribunal no queda claro si dicho cole- dad, pues permite afirmar la predictibi-
giado al interpretar las normas aludidas pon- lidad de las conductas (en especial, las
deró dos principios constitucionales que pode los poderes públicos) frente a los su-
drían considerarse aplicables al caso de autos, puestos previamente determinados por
el de Seguridad Jurídica y el de Reserva de el Derecho. En ese sentido, el princi-
Ley y optó por el primero. pio in comento no solo supone la abso-
luta pasividad de los poderes públicos en
Si bien es importante darle predictibilidad y tanto no se presenten los supuestos lega-
certeza al contribuyente en el cumplimiento les que les permitan incidir en la reali-
de sus obligaciones tributarias, cabe pregun- dad jurídica de los ciudadanos, sino que
tarse si al convalidar actuaciones equívocas exige de ellos la inmediata intervención
de la Administración Tributaria y de ciertas ante las ilegales perturbaciones de las si-
entidades como el Ministerio de Educación y tuaciones jurídicas, mediante la ‘prede-
del propio legislador no se está reconociendo cible’ reacción, sea para garantizar la
al error como fuente del derecho. permanencia del statu quo, porque así el
En efecto, en el caso analizado, es dicho error Derecho lo tenía preestablecido, o, en su
el que permite convalidar la “prórroga” otor- caso, para dar lugar a las debidas modi-
gada, lo que en buena cuenta significa que ficaciones, si tal fue el sentido de la pre-
estamos sosteniendo la vigencia de una ley visión legal [STC Exp. N° 0016-2002-
–más aún, de un beneficio– en el comporta- AI/TC, fundamento 3].
miento de funcionarios de la Administración
En ese sentido, queda claro para este Tri-
y de otras entidades.
bunal que el principio de seguridad jurídi-
Otra pregunta que nos hacemos es ¿son este ca se ve afectado allí donde, en un mismo
tipo de situaciones las que pretende ampa- ordenamiento jurídico, subsisten de dos o
rar el principio de seguridad jurídica? Cree- más interpretaciones dispares en torno a
mos que no. Consideramos que la situación la constitucionalidad de una misma nor-
analizada no encontraba amparo en dicho ma, situación esta en la cual la predictibi-
principio3. lidad y la certeza de los pronunciamientos
3 En todo caso, en materia tributaria el artículo 170 del Código Tributario permite dejar de aplicar intereses y sancio-
nes cuando haya existido una interpretación equivocada de la norma o cuando la Administración Tributaria haya te-
nido duplicidad de criterio en la aplicación de la misma.
ESPECIAL
jurisdiccionales se verían seriamente tras- 2. No hubo norma que prorrogó expresa-

tocadas, siendo no menos evidente la mente la vigencia del citado beneficio, es-
afectación del derecho a la igualdad en la tando prohibida la prórroga tácita.
aplicación de la ley”.
3. No queda claro si el Tribunal Constitucio-
En todo caso, si el Tribunal consideró que re- nal, al interpretar las normas aludidas, pon-
sultaba aplicable el principio de seguridad ju- deró la aplicación de dos principios consti-
rídica, debió también tener presente que no tucionales: el de seguridad jurídica y el de
podía dejar de lado el principio de reserva de reserva de ley o solo optó por el primero.
ley, con la cual, hubiera sido muy interesan-
4. No resulta aplicable el principio de se-
te y sobre todo, muy ilustrativo, que el Tribu-
guridad jurídica a este tipo de situacio-
nal desarrollara el test de proporcionalidad y
nes. Si el Tribunal consideró que era váli-
fundamentara las razones por las cuales con-
da su aplicación, debió desarrollar el Test
sideró que debía prevalecer el principio de se-
de Proporcionalidad y fundamentar las ra-
guridad jurídica y no el principio de reserva
zones por las cuales consideró que debía
de ley.
prevalecer dicho principio y no el princi-
CONCLUSIONES pio de reserva de ley.
1. Ante la ausencia de una regulación ex- 5. Se está sustentando la vigencia de una ley
presa respecto del plazo de vigencia del –más aún, de un beneficio– en el compor-
crédito por reinversión otorgado por el tamiento de funcionarios de la Adminis-
Decreto Legislativo N° 882, resultaba tración y de otras entidades, lo que im-
aplicable la Norma VII del Título Preli- plica que es el error el que está actuando
minar del Código Tributario, por lo que como fuente de derecho y el que permite
el beneficio caducó el 31 de diciembre convalidar la “prórroga” otorgada, lo que
de 1999. no resulta válido.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
ESPECIAL
La tutela de la servidumbre
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional
Manuel BERMÚDEZ TAPIA*
RESUMEN
El artículo analiza la STC Exp. N° 05332-2015-PH/TC, a través de la cual, en un tema
“accesible” al desarrollo de una posición uniforme en el ámbito jurisdiccional ordinario,
como lo es la servidumbre, se haya tenido que recurrir a la instancia constitucional
mediante un análisis “en estricto” de elementos evaluativos de derechos, función que
corresponde al Supremo Intérprete de la Constitución.
La característica a la que hacemos referencia

 PALABRAS CLAVE es un problema casi histórico por cuanto en el
Predictibilidad judicial / Servidumbre / Derecho a país no existe una institucionalidad de la pre-
la propiedad dictibilidad judicial, ni en el Poder Judicial ni
en el Tribunal Constitucional, principalmen-
te debido a la elevada discrecionalidad en la
cual se generan las “líneas de interpretación
de un caso en concreto”.
Consecuentemente a esta situación se genera
INTRODUCCIÓN por parte de la ciudadanía una negativa apre-
ciación sobre los alcances de un servicio pú-
El contexto judicial peruano tiene una ca-
blico1 de suma importancia: el de prestación
racterística muy particular que incide en una
del servicio de justicia a la ciudadanía, la cual
evaluación negativa, respecto de su conside-
en términos muy sencillo es mala y en algu-
ración como servicio prestado por el Estado
nos casos pésima2.
como también respecto de la propia legitimi-
dad del sistema de impartición de justicia en Resultado de este panorama evaluativo so-
general. cial, la legitimidad del Poder Judicial, del
* Abogado. Magíster en Derecho. Docente de posgrado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1 RUBIO CORREA, Marcial. El estado peruano según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. PUCP, Lima,
2006, p. 289.
2 GONZALES MANTILLA, Gorki. Poder Judicial, interés público y derechos fundamentales. PUCP, Lima, 1998, p. 20.
ESPECIAL
Ministerio Público y del país y ante ello en un caso

propio Tribunal Constitu- que prácticamente no de-
cional resultan cuestiona- No existe una institucionali- bería “demorar” en cuanto
dos por la actividad que dad de la predictibilidad ju- a su determinación, obser-
desarrollan frente a los dicial por la elevada discre- vamos que generó casi dos
justiciables que en múlti- años de trámite en instan-
ples casos “admiten” for- cionalidad en que se generan cias judiciales.
mas “especiales” para la líneas de interpretación de un
solución de sus conflictos caso en concreto. Tiempo en el que no solo
(pactos leoninos, acuer- un “derecho” estaba sien-
dos que no solucionarán do “evaluado” sino que
el problema legal en de- además provocó que las
finitiva pero conceden “soluciones inmedia- partes incrementen los niveles de violencia
tas” y en muchos casos, asunción de actos de en sus relaciones interpersonales, además de
corrupción). un gasto significativo que difícilmente el fun-
damento del fallo del Tribunal Constitucional
Siendo un contexto objetivo, se ha llegado a remediará.
acreditar situaciones en las cuales una “mis-
ma situación problemática” admite solucio- I. EL PANORAMA PREVIO
nes distintas en razón a los entes emisores de
La defensa de la propiedad en el país está en-
resoluciones e inclusive en los propios despa-
marcada en el ámbito constitucional y es su-
chos, porque “no existe una proyección uni- mamente puntual en cuanto a su determina-
forme para la atención de casos” en particular ción teórica y por ello nos resulta cuestionable
de aquellos que resultan recurrentes para el que en el ámbito jurisdiccional su determina-
sistema de impartición de justicia. ción resulte “difusa” según las condiciones en
Particularmente el análisis de la STC Exp. las cuales se ejecuta o la defensa de una pro-
N° 05332-2015-PH/TC, es una muestra de piedad o la determinación de derechos reales
nuestra posición debido a que nos parece sobre una propiedad en particular.
cuestionable que un tema “accesible” al de- Sin embargo, la propiedad en el ámbito de la
sarrollo de una posición uniforme en el ám- normativa en el ámbito civil sí resulta poco
bito jurisdiccional ordinario, se haya tenido más ambigua en cuanto a su determinación,
que recurrir a la instancia constitucional del debido sobre todo al panorama en el cual las
Tribunal Constitucional y ello porque particu- partes plantean sus derechos, pretensiones e
larmente el análisis “en estricto” de elemen- intereses, en dicho orden al ser cuestiones di-
tos evaluativos de derechos no es una función ferenciadas y que pretenden consecuencias
que debería hacer el Supremo Intérprete de la autónomas.
Constitución.
En la defensa de dichas posiciones, cada parte
Inclusive la propia actuación del Tribunal expone los elementos de hecho y de derecho
Constitucional en este proceso resulta cues- que subjetivamente le asisten, porque más
tionable por su propia fundamentación y ello allá de evaluar el contexto normativo, son los
porque al final en voto singular del magis- intereses y las pretensiones las que motivan
trado Sardón de Taboada se detalla que la la acción judicial de los justiciables y ello no
“referencialidad normativa” alegada en la necesariamente en complementación con el
fundamentación del caso es equivocada. “derecho” en cuestión.
Bajo esta simple lógica, entonces la predic- Basta con observar que no hace mucho tiem-
tibilidad judicial es una quimera en nuestro po, los Registros Públicos fueron vilmente
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
utilizados para “consolidar” casos de tráfi- ámbito de la regulación de derechos reales y

co de bienes inmuebles en forma descarada y en el ámbito de los contratos porque senci-
descabellada, generando un sistema en el sis- llamente no existe “consenso” en el ámbito
tema de “tutela y registro de bienes inmue- de las pretensiones políticas de cada grupo
bles en el país”, y todo ello debido a la ambi- parlamentario.
güedad normativa determinadas en donde se
destaca: Así el Código Civil de 1984 descontextuali-
zado a estos tiempos resulta una norma que
a) Inexistencia de un sistema registral permite la elevada discrecionalidad de los
constitutivo. magistrados para la determinación de una
b) Deficiencia en el sistema catastral a nivel misma posición en un tema en concreto, sin
nacional, regional e inclusive local. que hagamos una referencia sobre la STC que
analizamos en esta oportunidad. Basta con
c) Práctica informal en el tráfico de bienes observar por ejemplo la jurisprudencia refe-
inmuebles, debido a que con esto se “re- rencial sobre servidumbre en el propio Tribu-
duce” el costo económico en la transfe- nal Constitucional:
rencia, se evaden impuestos y se evita la
“difusión” de dicha operación económi- a) STC Exp. N° 00846-2007-HC/TC, caso
ca tanto con respecto del propio Estado Vladimir Condo Salas y otra.
como también con respecto de la propia b) STC Exp. N° 02876-2005-PHC/TC, caso
familia3. Nilsen Mallqui Laurence
Como se observa, el contexto no es solo una c) STC Exp. N° 00202-2000-AA/TC, caso
evaluación de la norma deficiente sino que Minera Corihuayco
además vemos una práctica social muy par-
ticular en los justiciables en cuanto a la “de- d) STC Exp. N° 03247-2004-HC/TC, caso
fensa” de sus intereses en el ámbito de los de- Gregorio Corrilla Apaclla
rechos reales y ante este tipo de casos, el tener e) STC Exp. N° 00199-2000-AA/TC, caso
un sistema jurisdiccional impredictible, se ge- Jorge Zegarra Reátegui
nera como consecuencia un pésimo nivel de
garantía de la seguridad jurídica en cuanto a Tanto a nivel de acciones de amparo como
las relaciones económicas sobre bienes in- a nivel de hábeas corpus, se evalúa el mis-
muebles en nuestro país. mo contexto: dos instancias jurisdiccionales
(la ordinaria del Poder Judicial y la constitu-
Dicha referencia se incrementa si se observa cional del Tribunal Constitucional) en la cual
que desde el Ejecutivo y desde el propio Con- se debe ejecutar una complementación de ele-
greso de la República no se adoptan las medi- mentos jurisdiccionales: de lo ordinario a lo
das correctivas en el ámbito de sus competen-
constitucional y finalmente a lo ordinario, en
cias sobre el mismo problema: la tutela de la
donde las partes asumen una cuestión ajena a
propiedad en el país.
la tutela de sus derechos en forma racional y
En el Congreso no se han aprobado las refor- en donde los costos de la defensa de sus dere-
mas significativas en el ámbito registral en el chos se aleja de toda “racionalidad”.
3 Tomado de: AVENDAÑO VALDEZ, Jorge y BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. El derecho civil peruano: perspec-
tivas y problemas actuales. PUCP, Lima, 1993.
ESPECIAL
Como por ejemplo en Como referencia histó-

el caso de la STC Exp. rica, el hábeas corpus es
N° 00199-2000-AA/TC en Un sistema jurisdiccional im- una institución que apa-
donde Jorge Zegarra Re- predictible produce un pé- rece en la Inglaterra del
átegui prácticamente des- simo nivel de garantía de la siglo XII, pero que re-
conocía los derechos de gistra antecedentes en la
tránsito de toda una comu-
seguridad jurídica en las re- época del Imperio Ro-
nidad campesina a la cual laciones económicas sobre mano y en los fundamen-
le había “adquirido” una bienes inmuebles. tos filosóficos de la cul-
parte de su propiedad, des- tura griega. Téngase en
conociendo elementos tan cuenta que esta referen-
sencillos como el hecho de cia histórica solo nos per-
que por la “puerta” de su inmueble también se mite ubicar antecedentes bajo esta premisa,
tenía un camino “andino” que había sido tra- pero que a lo largo de la evolución del Dere-
zado como “camino carrozable” por el pro- cho en el ámbito occidental, la propia cate-
pio Ministerio de Transportes desde inicios goría jurídica de la “persona” ha evoluciona-
del siglo XIX. do positivamente.
El caso en análisis no dista mucha de esta po- Ya une perspectiva contemporánea, se debe
sición y se observa que en realidad toda eva- señalar que el hábeas corpus es una medida
luación “económica” del conflicto material se que procede en la defensa de la libertad como
aleja de una evaluación temporal en la solu- parte del conjunto de derechos y garantías in-
ción de cualquier controversia y finalmente dividuales que tiene toda persona, dado el ca-
los costos económicos, temporales y humanos rácter fundamental y de derechos humanos
resultan sumamente elevados para las partes, que le asiste.
para el propio sistema de impartición de justi-
Por su importancia, nos limitaremos a des-
cia y para todos los ciudadanos en general por-
cribir algunas características esenciales del
que no se puede materializar una justicia orgá-
hábeas corpus4:
nica cuando las partes no toman en cuenta que
en sus propias decisiones puede obtenerse una a) Es un proceso sumario, por cuanto en
solución tanto en vía conciliatoria e arbitral. un procedimiento expedito un juez pue-
de resolver una controversia en forma
II. EL HÁBEAS CORPUS: PAUTAS TEÓ- “inmediata”.
RICAS
b) Es un proceso subsidiario, por cuanto no
Mas allá de evaluar el contexto del “dere- se requiere de la ejecución de otras accio-
cho” vinculado a la propiedad en el ámbito nes procesales y por medio de este proce-
conceptual, analizaremos en forma referen- so se define la libertad de una persona.
cial el Habeas Corpus, porque finalmente so-
bre este punto es que se analizará la STC Exp. c) Es informal, justamente a razón de su na-
N° 05332-2015-PH/TC. turaleza sumaria y subsidiaria5.
4 BREWER CARIAS, Allan. Constitutional protection of human rights in Latin America. Cambridge, Cambridge
University, 2009.
5 FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. Derecho civil patrimonial. PUCP, Lima, 1997, p. 192.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Como consecuencia de estas características sus familiares, con lo cual su defensa se

surgen tipos de hábeas corpus6, como: limita.
a) Hábeas corpus reparador, las cuales se di- III. LA STC EXP. N° 05332-2015-PH/TC
rigen contra detenciones calificadas como
arbitrarias. La evaluación de la STC en cuestión nos per-
mite analizar no solo elementos propios del
Téngase en cuenta que en nuestro tema conflicto evaluado, sino también de otros ele-
de estudio, la mayoría de decisiones so- mentos que son muy recurrentes en el ámbito
bre hábeas corpus contra las acciones del jurisdiccional nacional.
Congreso podrían determinarse bajo esta
naturaleza, pero en buena medida el Con- Temas como:
greso nunca ha generado ninguna situa- 1. La libertad de tránsito
ción de “orden de comparecencia bajo
mandato de detención” a pesar de tener la Ante el incremento de la ola delictiva, Lima
facultad para ello. y las grandes ciudades del país se han desa-
rrollado en función de las rejas de muchas ur-
b) Hábeas corpus restringido, el cual proce- banizaciones y con ello la “defensa de unos
de cuando se trata de limitar actos restric- derechos” (propiedad, seguridad y paz) ha
tivos que sin implicar detención afectan la provocado que otros derechos de terceras per-
libertad de manera continua, pues la mis- sonas se vean afectados.
ma se está restringiendo en los hechos.
Uno de estos derechos en forma particular ha
c) Hábeas corpus correctivo, el cual preten- sido la libertad de tránsito y ante ello han sur-
de suprimir las condiciones de maltrato o gido un significativo número de procesos ju-
mejorar la situación de aquella persona diciales sobre este punto en particular, basta
cuya libertad está ya restringida. con evaluar estos casos:
d) Hábeas corpus preventivo, el cual se pos- a) STC Exp. N° 03482-2005-HC/TC, caso
tula cuando existe una amenaza contra la Luis Augusto Brain Delgado y otros.
libertad individual.
b) STC Exp. N° 02147-2010-PHC/TC, caso
e) Hábeas corpus traslativo, el cual proce- Nancy Aurora Linares Ari.
de cuando el proceso judicial ordinario se
c) STC Exp. N° 04893-2011-PHC/TC, caso
demora y viola el principio de celeridad,
Vivian Giovana Rodríguez Ayra y otra.
inocencia y debido proceso.
d) STC Exp. N° 00509-2012-PHC/TC, caso
f) Hábeas corpus innovativo, el cual proce-
Giovana Luna Victoria Vera.
de la tutela de un derecho que ya ha sido
afectado. e) STC Exp. N° 05925-2013-PHC/TC, caso
Américo Zúñiga Díaz.
g) Hábeas corpus instructivo, cuando se ge-
nera una situación de violación de la liber- Por lo que correspondía en el presente
tad en forma complementaria con la ac- caso, aplicar el precedente de la STC Exp.
ción de un agente del Estado que restringe N° 00987-2014-PA/TC, caso Lilia Vásquez
su comunicación o ubicación respecto de Romero, en el cual se determinaba las pautas
6 GARCÍA MERINO, Fabiola. Tipos de habeas corpus en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta
Jurídica, Lima, 2015, p. 24.
ESPECIAL
de una sentencia interlocu- Sin embargo, la evalua-

toria denegatoria: ción de este expediente
a) Cuando una de-
La determinación del derecho nos permite concluir con
manda carezca de que regule una servidumbre una posición y petición
objetiva: si estos casos de
fundamentación o no ha sido ‘extendida’ a una va-
evaluación de derechos
se especifique la su- loración de la afectación de
sobre una propiedad, aná-
puesta vulneración que la libertad de tránsito.
lisis de existencia o no de
se invoque.
una servidumbre y casos
b) La cuestión de derecho de afectación a la libertad
contenida en el recurso no sea de especial de tránsito resultan recurrentes en el ámbito
trascendencia constitucional. jurisdiccional: ¿Por qué no se fijan pautas que
permitan mejorar la predictibilidad del siste-
c) La cuestión de Derecho invocada contra-
ma jurisdiccional, al menos para estos casos?
diga un precedente vinculante del TC .
7
d) Se haya decidido de manera desestimato- BIBLIOGRAFÍA

ria en casos sustancialmente iguales. • AVENDAÑO VALDEZ, Jorge y BU-
El objetivo inmediato de estas reglas es el LLARD GONZÁLEZ, Alfredo. El derecho
“rechazo” inicial de una demanda sin un ma- civil peruano: Perspectivas y problemas
yor trámite, por cuanto se considerarán “ca- actuales. PUCP, Lima, 1993.
sos no constitucionales” y a nuestro criterio, • GONZALES MANTILLA, Gorki. Poder
este expediente debía ser evaluado bajo esta Judicial, interés público y derechos funda-
condición. mentales. PUCP, Lima, 1998.
2. La regulación de la servidumbre • BREWER CARIAS, Allan. Constitutional
Siendo un elemento propio de la jurisdicción protection of human rights in Latin Ame-
ordinaria, la determinación del derecho que rica. Cambridge, Cambridge University,
regule una servidumbre ha sido “extendido” a 2009.
una valoración de la afectación de la libertad • FERNÁNDEZ CRUZ, Gastón. Derecho ci-
de tránsito y se le ha vinculado a un contex- vil patrimonial. PUCP, Lima, 1997.
to normativo que no resulta aplicable al caso
concreto. • GARCÍA MERINO, Fabiola. Tipos de ha-
beas corpus en la jurisprudencia del Tribu-
La propia posición del Tribunal Consti- nal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima,
tucional finalmente cae en un error en la 2015.
fundamentación de su posición que se hu-
biera podido aplicar de citarse el precedente • RUBIO CORREA, Marcial. El estado pe-
STC Exp. N° 00987-2014-PA/TC, caso Lilia ruano según la jurisprudencia del Tribunal
Vásquez Romero. Constitucional. PUCP, Lima, 2006.
7 Conforme a los errores que hemos mencionado en la propia práctica del TC, los precedentes no son “eternos” y
pueden admitir una reforma en función a nuevas condiciones.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
ESPECIAL
El DNI y el derecho a la identidad
Alexander RIOJA BERMÚDEZ*
A través de una reciente sentencia, para determinar la verdadera identidad de una perso-
na privada de su documento de identidad, el Tribunal Constitucional explicó que deben te-
RESUMEN
nerse en consideración los actos que haya realizado frente a la Administración Pública en
la medida en que son expresiones de este derecho fundamental. Asimismo, es responsabili-
dad del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) llevar los registros de
estado civil y, por lo tanto, debe velar por su corrección y autenticidad, respetando siem-
pre el derecho fundamental a la identidad de los administrados, que se acredita mediante
el Documento Nacional de Identidad.
psíquica y física y a su libre desarrollo y bie-

 PALABRAS CLAVE nestar (...)” y explicitado en uno de sus aspec-
Derecho a la identidad / Reniec / Documento tos en el inciso 19: “Toda persona tiene dere-
nacional de identidad cho a su identidad étnica y cultural”.
De la gama de derechos fundamentales que
Recibido: 28/11/2016 tiene el ser humano, el derecho a la identi-
Aprobado: 30/11/2016 dad constituye aquel por el cual se protege a
todo individuo a ser reconocido estrictamente
por lo que es y por el modo como es. Es decir,
INTRODUCCIÓN el ser individualizado conforme a determi-
La Constitución peruana regula el derecho a nados rasgos distintivos sean estos objetivos
la identidad mediante una fórmula manifesta- o subjetivos. Así lo ha precisado el Tribunal
da en el artículo 2, inciso 1, en los siguientes Constitucional el cual considera que de entre
términos: “Toda persona tiene derecho: 1. A los atributos esenciales de la persona, ocupa
la vida, a su identidad, a su integridad moral, un lugar primordial el derecho a la identidad
* Docente universitario por la Universidad Científica del Perú. Abogado por la Universidad de San Martín de Porres.
Con maestría y doctorado en esa misma casa de estudios.
ESPECIAL
consagrado en el inciso 1) del artículo 2 de la a no ser privado del Documento Nacional de
Constitución, entendido como el derecho que Identidad, por ello, trataremos de desarrollar
tiene todo individuo a ser reconocido estricta- como marco teoría al presente caso, el dere-
mente por lo que es y por el modo como es. cho a la identidad y el Documento Nacional
Vale decir, el derecho a ser individualizado de Identidad.
conforme a determinados rasgos distintivos,
esencialmente de carácter objetivo (nombres, I. ANÁLISIS TEÓRICO
seudónimos, registros, herencia genética, ca- 1. Derecho a la identidad
racterísticas corporales, etc.) y aquellos otros
que se derivan del propio desarrollo y com- El concepto de identidad es un concepto am-
portamiento personal, más bien de carácter plio, para la Real Academia Española, al de-
subjetivo (ideología, identidad cultural, va- finir que “identidad es el conjunto de rasgos
lores, reputación, etc.). STC Exp. N° 05829- propios de un individuo o de una colectividad
2009-PA/TC, f. j. 2. que los caracterizan frente a los demás, o tam-
bién conciencia que una persona tiene de ser
Ha destacado también este Tribunal que en ella misma y distinta a los demás”.
nuestro ordenamiento jurídico el DNI permi-
te que el derecho a la identidad se haga efec- Una definición inicial de este derecho se pro-
tivo, en tanto posibilita la identificación pre- pone en el Plan Nacional Perú contra la indo-
cisa de su titular; pero también constituye un cumentación 2011-2015: “(…) concebimos la
requisito para el ejercicio de los derechos ci- identidad como un derecho fundamental que
viles y políticos consagrados por la Constitu- deriva del derecho a la dignidad de las perso-
ción (cfr. STC Exp. N° 05829-2009-PA/TC, nas, constituido por un conjunto de elemen-
fundamento 6). tos con rasgos propios y originales que iden-
tifican y diferencian a las personas frente a
El objeto de la demanda es que se dispon- los demás. Es esta individualidad –con rasgos
ga que el Reniec restituya la Inscripción y particularidades cuantitativas y cualitativas,
10527323 en el Registro Único de Personas estáticas y dinámicas– la que conforma la rea-
Naturales y que proceda a expedir el DNI lidad de lo que cada uno es”1.
anombre de Carlos Alexander Gabe Villaver-
de. Tal pretensión implica que se declare la- Para Bernales,2 la identidad comprende dis-
tintos contenidos de la persona: a) en sentido
nulidad de la Resolución AFIS 1034-2010/
de identificación, lo que incluye el nombre y
GRI/SGDI/RENIEC, de fecha 26 denoviem-
seudónimo, sus registros legalmente estable-
bre de 2010, que dispuso la cancelación de la
cido y los títulos y demás beneficios que con-
citada inscripción, así como lanulidad de to-
tribuyen a darle ubicación y significación en
dos los actos administrativos posteriores ge-
la sociedad; b) los aspectos familiares es de-
nerados por el Reniec.
cir su pertenencia a la sociedad porque for-
En la sentencia materia de análisis se pone de man parte de una familia, constitución natural
manifiesto en este proceso constitucional de y fundamental de la sociedad; c) aspectos psi-
hábeas corpus, seguido por Carlos Alexan- cológicos, es decir al derecho a mantener una
der Gabe Villaverde; la afectación al derecho propia percepción de sí mismo, asumiéndola
1 RENIEC. Plan Nacional Perú contra la indocumentación 2011-2015. Reniec, Lima, 2012, p. 31
2 BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1983 Análisis Comparado. 5ª edición, Editora RAO,
Lima, 1999, p. 114.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
en su relación con los de- Referirse a la identidad no

más, lo que incluye identi- solamente constituye una
dades de sexo, raza, cultu- Como es fácil percibir, de manifestación unidimen-
rales, religiosas, familiares la existencia y disposición sional relativa al derecho
y en general, costumbres, del Documento Nacional de que tenemos a que se nos
creencias y modos de ac-
tuar que da identidad a la Identidad depende no solo reconozca por lo que so-
mos, por nuestras carac-
propia persona. la eficacia del derecho a la terísticas que nacen con
Para el Tribunal Constitu-
identidad, sino una multi- nosotros mismos y con
cional, la identidad es el plicidad de derechos funda- aquellas que vamos adqui-
derecho que tiene todo in- mentales. riendo en el transcurso de
dividuo a ser reconocido nuestra vida, sino que tam-
estrictamente por lo que bién a otros derechos cola-
es y por el modo cómo es. terales que aparecen y se
Vale decir, el derecho a ser individualizado desarrollan a partir de este, de allí la impor-
conforme a determinados rasgos distintivos, tancia de protegerlo y sobre todo de advertir
esencialmente de carácter objetivo (nombres, su vulneración en cada caso en concreto.
seudónimos, registros, herencia genética, ca-
En resumidas cuentas el Tribunal Constitu-
racterísticas corporales, etc.) y aquellos otros
cional ha dejado establecido en su jurispru-
que se derivan del propio desarrollo y com-
dencia que la identidad a que se refiere el in-
portamiento personal, más bien de carácter ciso 1) del artículo 2 de la Constitución ocupa
subjetivo (ideología, identidad cultural, valo- un lugar esencial entre los atributos esencia-
res, reputación, etc.). les de la persona. Como tal representa el de-
La identidad desde la perspectiva descrita no recho que tiene todo individuo a ser reco-
ofrece, pues, como a menudo se piensa, una nocido estrictamente por lo que es y por el
percepción unidimensional sustentada en los modo como es, encontrándose constituido
elementos estrictamente objetivos o formales por diversos elementos tanto de carácter ob-
que permiten individualizar a la persona. Se jetivo como también de carácter subjetivo.
encuentra, además, involucrada con una mul- Entre los primeros cabe mencionar los nom-
tiplicidad de supuestos, que pueden responder bres, los seudónimos, los registros, la he-
a elementos de carácter netamente subjetivos, rencia genética, las características corpora-
en muchos casos, tanto o más relevantes que les, etc., mientras que entre los segundos se
los primeros. Incluso algunos de los referen- encuentran la ideología, la identidad cultu-
tes ordinariamente objetivos no solo pueden ral, los valores, la reputación, etc. (STC Exp.
ser vistos simultáneamente, desde una pers- N° 02223-2005-PHC/TC).
pectiva subjetiva, sino que eventualmente La identidad constituye la experiencia que
pueden ceder paso a estos últimos o simple- hace posible que una persona pueda decir “yo”
mente transformarse como producto de deter- al referirse a “un centro organizador activo de
minadas variaciones en el significado de los la estructura de todas mis actitudes reales y po-
conceptos”3. tenciales”, la que se va forjando en el tiempo4.
3 STC Exp. N° 02273-2005-PHC/TC, ff. jj. 21 y 22.

4 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. Apuntes sobre el derecho a la identidad sexual. JA, 1999, p. 889.
ESPECIAL
Queda claro que cuando una persona invoca autos no se cuestiona una vulneración del de-
su identidad, en principio lo hace para que se recho a la libertad de tránsito debido a una
la distinga frente a otras. Aun cuando a menu- arbitraria privación del DNI o que la indebi-
do tal distinción pueda percibirse con suma da identificación del actor sea el sustento del
facilidad a partir de datos tan elementales proceso penal que se sigue en su contra (STC
como el nombre o las características físicas Exp. N° 02273-2005-PHC/TC).
(por citar dos ejemplos), existen determina-
Destaca en este considerando propuesto por
dos supuestos en que tal distinción ha de re-
el Tribunal, la vinculación ente el derecho a
querir de referentes mucho más complejos,
la identidad y su manifestación en un instru-
como puede ser el caso de las costumbres o
mento denominado Documento Nacional de
las creencias (por citar otros dos casos). El
Identidad, el mismo que permite a un ciuda-
entendimiento de tal derecho, por consiguien-
dano ejercer una multiplicidad de derechos
te, no puede concebirse de una forma inme-
como al libre tránsito que puede generar su
diatista, sino necesariamente de manera in-
privación.
tegral, tanto más cuando de por medio se
encuentran planteadas discusiones de fondo Por ello entendemos que el derecho a la iden-
en torno a la manera de identificar del modo tidad es ni más ni menos que el derecho a ser
más adecuado a determinadas personas. (STC uno mismo y a ser percibido por los demás
Exp. N° 05829-2009-PA/TC, f. j. 4). como quien se es; en otras palabras, el dere-
cho a la proyección y reconocimiento de la
De igual forma el Tribunal Constitucional ha
autoconstrucción personal. Como se señala-
precisado en los seguidos por Quiroz Caba-
ba, el elemento esencial de la identidad es la
nillas que de “la existencia y disposición del
autoconstrucción; la identidad emana, es con-
Documento Nacional de Identidad depende
formada por las características de una per-
no solo la eficacia del derecho a la identidad,
sona, todas y cada una de ellas no como una
sino de una multiplicidad de derechos funda-
simple sumatoria, sino como un todo insepa-
mentales. De ahí que cuando se pone en en-
rable que da vida al individuo, lo hace visible,
tredicho la obtención, modificación, renova-
real y lo integra al mundo5.
ción, o supresión de tal documento, no solo
puede verse perjudicada la identidad de la La importancia del derecho a la identidad está
persona, sino también un amplio espectro de en el hecho de que todos nos puedan distin-
derechos (...)”, como lo es el derecho al libre guir válidamente frente a un conglomerado
tránsito en conexidad con la libertad perso- social por determinados rasgos o caracterís-
nal. Al respecto, tanto el DNI como el pasa- ticas individuales y únicas; algunas de ellas
porte son instrumentos que en determinadas que nacen con nosotros y otras que van cons-
circunstancias permiten que la persona ejer- truyéndose a lo largo de nuestra vida. Así, ello
za su derecho al libre tránsito. Por ejemplo, nos permite ser únicos e irrepetibles y que no
solo se requiere la presentación del Docu- exista razón para que no se nos conozca o re-
mento Nacional de Identidad para que los na- conozca de una manera distinta a la real, a la
cionales de los países andinos puedan circu- física, a aquella que en un primer momento se
lar sin restricción alguna por los territorios manifiesta a través de los sentidos y que po-
de dichos estados; no obstante, en el caso de damos ser apreciados así por todos.
5 SIVERINO Bavio, Paula. “El Derecho ante la diversidad: la transexualidad y el derecho a la identidad sexual en la
jurisprudencia argentina” En: <file:///C:/Users/User/Downloads/12110-48183-1-PB.pdf>
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
2. El Documento Nacional de Identi- vulneración o amenaza de vulneración po-

dad y su importancia dría acarrear un daño de mayor envergadu-
Conforme lo ha precisado nuestro Tribunal ra, como podría ocurrir en el caso de una
Constitucional: persona que no pueda cobrar su pensión de
subsistencia, por la cancelación intempes-
“En nuestro sistema jurídico, igual que en tiva del registro de identificación y del do-
otros modelos que ofrece el derecho com- cumento de identificación que lo avala.
parado, los referentes objetivos con los
que se determina la identidad suelen ser Así, este Colegiado considera que en los
patentizados mediante algún documento casos en los que están de por medio dis-
especial. En el caso particular del Perú, cusiones sobre la identificación de las per-
es el Documento Nacional de Identidad sonas, generadas por la afectación de un
el que cumple tal rol o función, constitu- Documento Nacional de Identidad, resulta
yéndose en un instrumento que permite no imprescindible revisar, minuciosamente,
solo identificar a la persona, sino también el comportamiento de la autoridad, funcio-
nario o persona emplazada, así como los
le facilita realizar actividades de diverso
eventuales daños que tal comportamiento
orden, como participar en comicios elec-
haya podido generar. Consecuentemente,
torales, celebrar acuerdos contractuales,
el Tribunal Constitucional estima que, en
realizar transacciones comerciales, etc.
tales supuestos que debe centrarse la con-
En efecto, en nuestro ordenamiento, el troversia de autos, encontrándose habilita-
Documento Nacional de Identidad tie- do para emitir un pronunciamiento sobre
ne una doble función: de un lado, permi- el fondo del asunto” (STC Exp. N° 05829-
te que el derecho a la identidad se haga 2009-PA/TC, ff. jj. 5-8).
efectivo, en tanto posibilita la identifica-
El Documento Nacional de Identidad cons-
ción precisa de su titular; y, de otro, cons-
tituye aquel documento personal e intrans-
tituye un requisito para el ejercicio de los ferible con el que debe contar todo ciudada-
derechos civiles y políticos consagrados no; el cual le permite acreditar su identidad y
por la Constitución. Además, dicho docu- datos personal consignados en él cuando sea
mento es requerido para el desarrollo de este requerido por cualquier autoridad o fun-
actividades comerciales, trámites judicia- cionario público o privado. Le permite ha-
les y otros trámites de carácter personal, cer efectivo el goce de sus derechos electo-
con lo que la carencia del mismo supone rales, contractuales, comerciales. En él se van
una limitación al ejercicio de otros dere- a consignar determinados datos objetivos que
chos ciudadanos, uno de los cuales está permiten describirnos y distinguirnos en ra-
referido a la libertad individual. zón del nombre, sexo, estado civil, domicilio.
Como es fácil percibir, de la existencia y
II. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA
disposición del Documento Nacional de
Identidad depende no solo la eficacia del Habiendo desarrollado brevemente un mar-
derecho a la identidad, sino una multipli- co teórico de los aspectos destacados de esta
cidad de derechos fundamentales. De ahí sentencia, podemos en principio señalar que
que cuando se pone en entredicho la ob- la controversia gira en torno a que se dispon-
tención, modificación, renovación o su- ga la restitución de la inscripción y expedir
presión de tal documento, no solo puede el correspondiente DNI al demandante Ca-
verse perjudicada la identidad de la per- los Alexander Gabe Villaverde toda vez que
sona, sino también un amplio espectro de la misma se encuentra acreditada con la parti-
derechos, siendo evidente que la eventual da de nacimiento.
ESPECIAL
El hábeas corpus de autos Es destacable ello dada en

presenta un caso donde el primer lugar la naturaleza
favorecido no contaría con El TC asume una postura inde estos procesos constitu-
el DNI, pues se alega que teresante de vanguardia para cionales y cuya celeridad
a la fecha se encuentra en evitar mayores dilaciones en resulta trascendental en el
situación de indocumenta- proceso. La visión de los
do y privado de tener di-
el proceso y pone de ma- jueces constitucionales va
cho documento, situación nifiesto la aplicación de la más allá de simples límites
que se ha comprobado en interconexión tecnológica, legales infraconstituciona-
las consultas en línea del poniendo por encima las gales y que la búsqueda de
Reniec (realizadas el 10 rantías del demandante. la justicia no se limita a
de febrero de 2016), rea- la ley. Sin embargo, cree-
lizadas por este Tribunal, mos también que lamenta-
y que señalan que el DNI blemente, esta potestad la
N° 10527323, a nombre de Carlos Alexander tienen únicamente los miembros del Tribunal
Gabe Villaverde, se encuentra cancelado en el Constitucional, ya que si un juez de menor je-
archivo magnético del Registro Único de Per- rarquía lo hubiera hecho, seguramente hubie-
sonas Naturales de la citada entidad, mientras ra sido objeto de algún tipo de investigación
que el DNI N° 10217697, a nombre de Carlos en razón de que se habría afectado “el debido
Oniel Tanamachi Villaverde, carece de vali- proceso” al haberse actuado fuera del marco
dez por caducidad. de la ley o no haber actuado de acuerdo a sus
deberes de función.
En la sentencia, el Tribunal desarrolla la pro-
cedencia de la garantía constitucional del Aunque no lo parezca, a nuestro criterio esta
hábeas corpus (art. 200, inc. 1 de la Constitu- es una manera de aplicar el nuevo Decre-
ción), indicando que este se encuentra ampa- to Legislativo N° 1246 el cual ordena a las
rado en el derecho a no ser privado del Docu- entidades de la Administración Pública a ob-
mento Nacional de Identidad (art. 25, inc. 10 tener por ellas mismas, mediante un sistema
el C.P.Cons). De igual forma precia de conde interoperabilidad, los documentos que re-
formidad con la existencia de antecedente ju- quieran de cualquier usuario y administra-
risprudencial el derecho a la identidad, la pri- do. Si bien esta norma se encuentra en im-
vación del derecho al DNI. plementación, vemos cómo el TC asume una
postura interesante de vanguardia diríamos,
El primer aspecto a destacar es el relativo a
para evitar mayores dilaciones en el proceso
la actuación probatoria llevada a cabo por los
y pone de manifiesto la aplicación de la in-
miembros del Tribunal Constitucional, se ad-
terconexión tecnológica, evitando formalis-
vierte del sexto considerando que este habría
mos y poniendo por encima las garantías del
llevado a cabo las consultas en línea del Re-
demandante.
niec a fin de determinar el estado del regis-
tro magnético del demandante. En ese senti- Para algunos podría ser cuestionable que se
do, no fue necesario que se dispusiera oficiar haya incorporado esta prueba de oficio y que
a la entidad encargada de almacenar dicha la misma no tenga un correlato en una reso-
información para poder incorporarla al pro- lución ni que se haya motivado la razón de
ceso. Tampoco se advierte se haya ordenado su incorporación, es más, no se advierte en
la actuación de esta prueba, sino que simple y la sentencia por qué se procedió a tal actua-
llanamente el tribunal la actuó y la incorpo- ción probatoria y si ello genera o no vulne-
ró al proceso. ración de derecho constitucional alguno. Y
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
reiteramos la pregunta ¿qué hubiera pasado si habilite nuevamente su Documento Nacional

ello fuera dispuesto por un juez de instancia de Identidad (DNI) al recurrente. El TC con-
inferior? sidera que la identidad del recurrente como
Carlos Alexander Gabe Villaverde se encuen-
En segundo lugar, el análisis central de la sen-
tra acreditada con la realización de actos fren-
tencia, lo encontramos en el vigésimo primer
te a diferentes entidades como el contraer ma-
considerando, en el cual el Tribunal señala
trimonio y el reconocimiento de sus hijos,
que teniendo en consideración de los medios como una clara manifestación de la plena rea-
probatorios que forman parte del expediente lización del derecho a la identidad, el que nin-
y lo previamente expuesto, concluye que el guna autoridad puede desconocer en el ejerci-
nombre mediante el cual el recurrente ha de- cio de sus funciones.
sarrollado y ejercido su identidad, efectiva-
mente, es Carlos Alexander Gabe Villaverde. Se advierte como plazo para su ejecución el
Sin embargo, de autos se advierte la existen- término de cinco días, los cuales serán con-
cia de actos administrativos que han privado tados a partir del día siguiente a su notifica-
de su identidad real al actor, vulnerando este ción, se dispone asimismo, que el juez de eje-
derecho. Por esto, a fin de restablecer el dere- cución sea quien verifique el cumplimiento
cho a la identidad del demandante, este Tribu- de lo ordenado y que, de ser el caso, aplique
nal Constitucional considera pertinente dis- los apremios establecidos en el Código Proce-
poner la nulidad tanto de la Resolución AFIS sal Constitucional.
1034-2010/GRIISGDI/RENIEC, de fecha 26
Es de subrayar, que el propio colegiado pre-
de noviembre de 2010, como de la Resolu-
cisa que lo dispuesto en su sentencia no des-
ción N° 819-2011/GPRC/SGDRC/RENIEC,
conoce las competencias con que cuenta el
de fecha 14 de julio de 2011, con el objeto de
Reniec para efectuar fiscalizaciones en los re-
establecer la correcta identidad del beneficia-
gistros a fin de detectar irregularidades, du-
rio de la demanda.
plicidad de inscripciones o tomar las medidas
Lo que advierte el Tribunal es la contraven- correspondientes, ya que dicho derecho le co-
ción al derecho a la identidad por parte del rresponde y compete única y exclusivamente
Reniec, la cual al haber invalidado tanto el a dicha entidad.
DNI 10527323, a nombre de Carlos Alexan-
Sin embargo en razón del carácter urgente del
der Gabe Villaverde, como el DNI 10217697,
proceso constitucional de hábeas corpus, y
a nombre de Carlos Oniel Tanamachi Villa-
habiéndose comprobado la afectación al de-
verde, el recurrente se encuentra privado de
recho a la identidad personal del recurrente, el
un DNI, y por ende no puede ejercer ningún
cual se encuentra indocumentado, se requie-
derecho civil. De esta manera, el TC ratifi-
re el cese inmediato de dicha afectación y por
ca su línea garantista y de respeto irrestric-
ende la entrega inmediata de su DNI.
to de los derechos fundamentales por haberse
vulnerado el derecho a la identidad personal, Señala de igual manera que el procedimiento
consagrado en artículo 2, inciso 1, de la Cons- administrativo sirve para la protección del in-
titución Política del Perú. terés general y garantiza los derechos e inte-
reses a los administrados, entre los que se en-
El Colegiado dispone asimismo declarar la
nulidad de las resoluciones emitidas por el cuentra el derecho a la identidad.
Reniec que dispusieron la cancelación de la Finalmente, señala que toda vez que al Re-
inscripción del demandante en razón de la niec le corresponde la responsabilidad de lle-
existencia de múltiple inscripción de naci- var los registros de estado civil, esta debe ve-
miento y ordenaron a la entidad emplazada lar por la corrección y autenticidad de los
ESPECIAL
mismos, respetando siempre el derecho fun- El Documento Nacional de Identidad consti-

damental a la identidad de los administrados, tuye aquel documento personal e intransferi-
que se acredita mediante el Documento Na- ble con el que debe contar todo ciudadano; el
cional de Identidad, sin que sea necesaria la cual le permite acreditar su identidad y datos
intervención de la parte interesada, ni, mu- personal consignados en él cuando sea este
cho menos, establecer limitaciones irrazo- requerido por cualquier autoridad o funciona-
nables o pagos previos de aranceles o dere- rio público o privado. Le permite hacer efec-
chos administrativos, dado que el ejercicio tivo el goce de sus derechos.
del derecho a la identidad no puede estar su-
El derecho a la identidad tiene como medio
jeto a condicionamientos ni al pago de dine-
para garantizar su protección al proceso de
ro alguno, ni a trámites que duren más de lo
hábeas corpus, garantía consagrada en el
razonable.
Código Procesal Constitucional.
CONCLUSIONES La posibilidad del colegido de actuar o uti-
El derecho a la identidad es un derecho com- lizar los medios electromagnéticos existen-
plejo, que se configura a través de componentes para introducir medios probatorios sin que
tes estáticos y dinámicos que interactúan en- resulte necesario motivar o fundamentar las
tre sí y que ante la ausencia de uno de ellos razones para su incorporación siempre que
generan una situación de desprotección del estos garanticen o maximicen los derechos
derecho. fundamentales.
Diversidad sexual y reconocimiento
de derechos de las personas trans
Paula SIVERINO BAVIO*
E l pasado 8 de noviembre el Tribunal

Constitucional peruano publicó la sen-
tencia Romero Saldarriaga1, mediante la
entender que no procede por vía del amparo,
aunque deja expedita la vía civil.
Un motivo de alegría adicional es que la
cual deja sin efecto la doctrina vinculante definición de derecho a la identidad toma-
del caso “P.E.M.M.” (STC Exp. N° 00139- da por uno de los votos es aquella redactada
2013-PA) que negaba el derecho a la iden- hace ya más de quince años y publicada por
tidad de las personas trans así como cual- primera vez en el 2005, donde definíamos
quier posibilidad de exigir este derecho en al derecho a la identidad como “el derecho
sede judicial. a ser quien se es y a ser reconocido como
El decisorio salió por cuatro votos contra tres quien se es, un derecho a la proyección de
y declara fundada parcialmente la demanda la autoconstrucción personal”3, ya que a di-
(en cuanto reconoce la afectación del dere- ferencia de la posición predominante en la
cho a la identidad); deja sin efecto la escan- doctrina, estamos convencidos, ya desde esa
dalosa doctrina de la sentencia “P.E.M.M.” época, que el derecho a la identidad tiene
que comentamos en su oportunidad2, y de- un doble dimensión (auto y heteroconstruc-
clara improcedente la demanda en cuanto ción), así como una doble expresión (dere-
al pedido de cambio de nombre y sexo, por cho en sí mismo y derecho instrumental)4.
* Doctora en Derecho por la Universidad de Buenos Aires, investigadora en Bioética Jurídica y Derechos Humanos.
1 STC Exp. N° 00640-2015-PA/TC. “Ana Romero Saldarriaga” sentencia del 21 de octubre de 2016.
2 SIVERINO BAVIO. “Derecho a la identidad de una persona trans: el caso “M.M.P.E. s/amparo” en catorce
preguntas”, Blog El sexo de los otros. Enfoque Derecho Themis, Lima. <http://enfoquederecho.com/civil/de-
recho-a-la-identidad-de-una-persona-trans-el-caso-%E2%80%9Cm-m-p-e-samparo%E2%80%9D-en-cator-
ce-preguntas/>; SIVERINO BAVIO (2014) “Dignidad e indignación, a propósito de un comentario a la senten-
cia del TC sobre derecho a la identidad””. Blog El sexo de los otros. Enfoque Derecho. Themis, Lima <http://
enfoquederecho.com/publico/dignidad-e-indignacion-a-proposito-de-un-comentario-a-la-sentencia-del-tc-so-
bre-derecho-a-la-identidad/>.
3 SIVERINO BAVIO. “Breves apuntes sobre transexualidad y derecho a la identidad personal”. En: Revista Per-
sona. N° 41, 2005. Disponible en: <http://www.revistapersona.com.ar/Persona41/41Siverino.htm>, definición
presente desde entonces en todos los artículos sobre el tema (más de una docena) que le siguieron hasta el pre-
sente. Su formulación inicial fue plasmada en una demanda de amparo en favor de un varón trans presentada
en el año 2003.
4 SIVERINO BAVIO. “Diversidad sexual y derechos humanos: el reconocimiento de las personas se-
xualmente diversas como sujetos plenos de derecho”. En: Revista General de Derecho Constitucional.
N° 19, octubre 2014 Iustel, España disponible en: <http://www.iustel.com/v2/revistas/detalle_revista.asp?id_
noticia=415066>.
Pasando entonces a la 4) Que la orientación
sentencia, son varias las sexual y la identi-
cuestiones para resaltar No nos explayaremos sobre dad de género son
aquí de manera muy sin- el voto de la minoría, porque conceptos dinámicos
tética, a saber: reitera la reaccionaria doc- y expresiones de la
diversidad humana
1) Se especifica que la trina que el voto de mayoría que merecen protec-
transexualidad no deja atrás, aunque sí debe-
es una patología. ción constitucional5
mos aclarar que hace afirma- el cual tiene asidero
Se sigue así la línea
de las legislaciones ciones falaces. en la protección de la
más tutelares y la dignidad humana.
doctrina de la Corte Interamericana de 5) Que no exista unanimidad sobre el
Derechos Humanos. modo en que los Estados regulan los
2) Se reafirma el derecho a la identidad derechos de las personas trans, no pue-
de género comprendido en el derecho de ser un obstáculo legal al reconoci-
a la identidad, constitucionalmente miento de estos derechos6.
protegido. 6) Que la transexualidad es una condición
3) Se considera que el proceso sumarísi- humana, no una patología.
mo es la vía idónea para reclamar en lo 7) Que no hace falta que una persona
sucesivo. trans se someta a una intervención mé-
De los votos de Ledesma Narváez y Espi- dica para demandar el reconocimiento
nosa-Saldaña cabe destacar: de sus derechos.
1) La aplicación de parámetros de 8) Que la doctrina anterior del TC viola
convencionalidad. doblemente el derecho de las personas
trans: por no reconocerlos y por impe-
2) La reiteración que un juez se debe a la
dir el acceso jurisdiccional.
Constitución y no a sus convicciones
personales al sentenciar, reforzando la 9) La labor de “constitucionalización de
obligación de seguir las líneas trazadas la política”, nombre polémico pero
por un Estado laico. concepto harto interesante7.
3) La obligación del Estado peruano de re- 10) La definición del derecho a la identidad
conocer a las personas trans como ciu- como el derecho a ser quien se es y a
dadanos de pleno derecho y como po- ser reconocido como quien se es, es de-
blación altamente vulnerada, debiendo cir, un derecho a la proyección y al re-
dictar las medidas necesarias para reconocimiento de una autoconstrucción
solver sus condiciones de indefensión. personal8.
5 Textual del voto de Ledesma, f. 32.

6 Voto de Ledesma, f. 34.
7 Del voto de Espinosa.-Saldaña, f. 11
8 Del voto de Espinosa.-Saldaña, f. 17 según SIVERINO BAVIO. “Breves apuntes sobre transexualidad y de-
recho a la identidad personal”. En: Revista Persona. N° 41, 2005. Disponible en: <http://www.revistapersona.
com.ar/Persona41/41Siverino.htm>.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
11) La conveniencia de que se regule el trá- sexual e identidad de género10 son condi-
mite de cambio de nombre y sexo me- ciones protegidas por la Convención” y til-
diante un proceso administrativo, no da a sus colegas de activismo judicial y “fa-
judicial. tal arrogancia”, alertando, por si hacía falta,
de los “riesgos” que esto introducía en el
12) La procedencia del amparo como vía
escenario jurídico peruano.
más idónea y la posibilidad de recurrir
a él eventualmente9. Las personas trans tienen una expectativa
de vida media de 35 años, contra los 75
No nos explayaremos sobre el voto de la del resto de la población, son las princi-
minoría, porque reitera la reaccionaria doc- pales víctimas de crímenes de odio y las
trina que el voto de mayoría deja atrás, aun- más afectadas por el VHI. Expulsadas del
que sí debemos aclarar que hace afirma- sistema de salud, educativo y muchas ve-
ciones falaces, como cuando cuestiona la ces del propio seno familiar, sin acceso
doctrina del TEDH, ignora la redacción del a trabajo formal, crédito ni derechos po-
DSM V (que habla de “disforia” es decir líticos o sociales, son vulnerables entre
“incomodidad”, no patología); insiste con los vulnerables y la sociedad peruana tie-
la ridícula tesis que “el sexo biológico es un ne una gran deuda con ellas. Celebramos
dato objetivo de la identidad que lo apor- este cambio de rumbo en una decisión va-
ta la naturaleza”; pretende ignorar los pa- liente y fundada, que abre un horizonte
rámetros de convencionalidad tales como prometedor para las personas trans, abo-
Atala Riffo vs. Chile, en cuyo fundamento nando el camino a la Ley de Identidad de
91 se dice expresamente que “orientación Género.
9 Espinosa-Saldaña, f. 39 y siguientes.
10 El resaltado nos pertenece.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
ESPECIAL
El rol del Tribunal Constitucional

en las políticas públicas
Aura Milluska ARBULÚ VÁSQUEZ*
El Tribunal Constitucional viene asumiendo un rol fiscalizador cuando de políticas públi-
RESUMEN
cas se trata, esto se puede observar en reciente jurisprudencia. En el presente artículo se
hará un breve análisis de la sentencia recaída en el Exp. N° 03228-2012-PA/TC sobre
reutilización de dispositivos médicos de un solo uso por parte de EsSalud; en la cual el TC
señala que, si bien no es el órgano encargado de elaborar, ni implementar decisiones de
política institucional, no le corresponde asumir un rol pasivo, sino más bien actuar frente
a algún déficit en el proceso de las mismas.
nuestra Carta Magna, frente a la emisión de

 PALABRAS CLAVE políticas públicas, las cuales se han entendi-
Políticas públicas / Derecho a la salud / Tribunal do tradicionalmente como un ámbito de com-
Constitucional / Progresividad en la implementación petencia exclusiva del ejecutivo y legislativo.
de derechos
Durante el presente artículo se desarrollará de
manera general qué son las políticas públicas
Recibido: 25/11/2016 y el rol de los jueces frente a estas, el análi-
Aprobado: 28/11/2016 sis de los hechos de la sentencia, y algunas re-
flexiones finales en la materia.
INTRODUCCIÓN I. ¿QUÉ SON LAS POLÍTICAS PÚBLI-
En la Sentencia N° 03228-2012-PA/TC, el CAS Y CUÁL ES EL ROL DE LA JU-
DICATURA FRENTE A ESTAS?
Tribunal Constitucional reafirma su reciente
desarrollo sobre el control constitucional de Cuando se hace referencia a las políticas pú-
las políticas públicas. En esta se discute, entre blicas (PP en adelante), con facilidad se sue-
otras, el rol del Tribunal, máximo garante de le asumir que se está frente a una función de
* Miembro del Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Universidad de San Martín de Porres.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
los poderes ejecutivo y legislativo, dado que, respecto a que no se pueden entender a las
las PP son aquellas decisiones de política ins- políticas públicas únicamente como accio-
titucional, que el Estado realiza para soluciones, dado que hacerlo implicaría una visión
nar problemas. incompleta sobre las mismas, sino que es
Señala la Constitución Política del Perú importante y he aquí la importancia del en-
(1993) en el artículo 44 que “son deberes pri- foque de derechos humanos en la elabora-
mordiales del Estado: defender la soberanía ción de las mismas, tener en consideración
nacional; garantizar la plena vigencia de los que así como con los derechos fundamenta-
derechos humanos; proteger a la población de les, tanto los derechos y libertades también
las amenazas contra su seguridad; y promover pueden suprimirse y violentarse por omi-
el bienestar general que se fundamenta en la sión (p. 2).
justicia y en el desarrollo integral y equilibra- Por lo tanto, es necesario que al hacer refe-
do de la Nación”. rencia a las políticas públicas entendamos que
En otras palabras, el Estado mediante decisio- no solo se trata de acciones sino también de
nes de política institucional cumple con lo es- omisiones.
tablecido en el mandato constitucional. Pero,
1. ¿Cuál es el rol de la judicatura en
cómo reconocer cuando estamos frente a una
todo esto?
política pública. Claro está, existe una diver-
sidad de intentos por definirla, pero aquí se Si las políticas públicas buscan soluciones
tomará como referencia a lo señalado por el a problemas, ¿cuál es el rol que los jueces y
profesor Roth (2002), el cual menciona cuatro juezas desempeñan en el mismo?
elementos que nos permiten diferenciarlas: En primer lugar, cabe analizar lo que señala
a) Existe intervención de institución estatal, nuestra Constitución Política sobre el rol del
Tribunal Constitucional (1993). Esta en el ar-
b) Hay la percepción sobre un problema o si- tículo 201 establece que:
tuación importante,
“El Tribunal Constitucional es el órgano
c) Se canalizan objetivos para concretarla y de control de la Constitución”
d) Existe un proceso de implementación y Entendiendo así su función como el máximo
evaluación de la misma. intérprete de la Constitución, aquel que impo-
Además, las políticas públicas tienen diver- ne límites al poder de la mayoría con el fin de
sos enfoques; dado que un problema puede que primen los principios que guían jurídica-
ser solucionado desde un ámbito económi- mente al país.
co, social, jurídico, entre otros, entendiendo
El profesor Landa (2006) ha manifestado so-
que cada uno de estos ámbitos tienen objeti-
bre las funciones del Tribunal que “en el ejer-
vos diferentes que buscan resolver cada uno
cicio de sus funciones de guardián de la cons-
de los problemas, no obstante, estos objetivos
titucionalidad, el Tribunal necesariamente
no necesariamente tienen que ser contradic-
entabla relaciones de control con los demás
torios, sino que más bien suelen ser compati-
poderes del Estado (Congreso, Poder Ejecuti-
bles, esto ha sido desarrollado por el exmagis-
vo y Poder Judicial, así como con los gobier-
trado de la Corte Constitucional Henao Pérez
nos regionales, locales y organismos consti-
(Henao Pérez, 2013) en concordancia con lo
tucionales autónomos). Las relaciones, sobre
dispuesto por Roth.
todo, con estos poderes estatales son comple-
Asimismo, Bolaños (2016), de manera jas y la problemática con cada una de ellas en-
acertada, hace una importante acotación, carna una naturaleza distinta”.
ESPECIAL
Además, los Estados como el Estado perua-

no que han firmado y ratificado tratados in- ¿Qué dice la Corte IDH?
ternacionales sobre derechos humanos se han
comprometido a cumplir con las obligaciones
emanadas de estos, y siendo que, por ejem-
plo, el artículo 2 de la Convención America- “Ante la inacción de otros poderes
na de Derechos Humanos (1969) establece lo para dar cumplimiento a ciertos de-
siguiente: rechos, la judicatura asume un rol
“Si el ejercicio de los derechos y liberta- de fiscalizador”.
des mencionados en el artículo 1 no es-
tuviere ya garantizado por disposiciones
legislativas o de otro carácter, los Esta-
dos Partes se comprometen a adoptar, con trabajo sexual o porque a los oficiales les pa-
arreglo a sus procedimientos constitucio- recía que lo hacían con base en su vestimenta.
nales y a las disposiciones de esta Con- Se observa un déficit en la implementación de
vención, las medidas legislativas o de otro la política y una orden por parte de la Corte
carácter que fueren necesarias para hacer Constitucional para remediar esta situación.
efectivos tales derechos y libertades”.
“(…) ya que es necesario reversar los es-
Si el legislativo o el ejecutivo no cumplen con tereotipos que revisten el trabajo sexual y
esta obligación internacional de carácter posi- la permisión social hacia el maltrato físi-
tivo, es entonces el juez constitucional el lla- co y verbal a esta población con funda-
mado a actuar en su calidad de fiscalizador. mento en su labor, se ordenará a la Alcal-
Así lo ha entendido la Corte Constitucional día Mayor de Bogotá en conjunto con la
de Colombia (2016), la cual en su reciente Defensoría del Pueblo que imparta capa-
sentencia sobre detenciones arbitrarias de tra- citaciones a la Policía Metropolitana de
bajadoras sexuales ordenó que: Bogotá acerca de la importancia del tra-
to digno de los trabajadores sexuales y la
“(…) ya que en el trámite de la acción se
prohibición de maltrato verbal y físico,
constató que la Alcaldía tiene dentro de
así como la prevención e identificación
sus metas y como parte de su política pú-
de prácticas que pueden llegar a constituir
blica la generación de una política Distri-
prácticas de perfilamiento en los términos
tal para la protección integral y la gene-
desarrollados por esta sentencia”.
ración de oportunidades para las personas
en ejercicio de prostitución, se ordenará a La Corte Constitucional, en la misma senten-
la Alcaldía Mayor de Bogotá que dé prio- cia, reconoce una situación donde oficiales
ridad al desarrollo de esta política y que estatales vulneran derechos sobre la base de
en el término de dos meses instale una prejuicios; por lo tanto, ante la ausencia de
mesa para su conceptualización que in- una política pública en el tema ordena que se
cluya representantes de las trabajadoras incluya capacitaciones en las políticas públi-
sexuales para que en un plazo máximo de ca de la Alcaldía, aquí podemos observar un
un año implemente un programa de opor- déficit de exclusión.
tunidades para esta población”.
“(…) en razón al contexto de vulnerabili-
Esto debido a que la Alcaldía de Bogotá no dad quienes ejercen la prostitución legal-
ejecutaba esta política pública, lo que estaba mente por falta de regulación en el campo
originando que personas fueran detenidas ar- laboral que les otorgue la protección del
bitrariamente ya sea porque se dedicaban al trabajo digno se exhortará al Ministerio
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
de Trabajo que elabore una propues- a múltiples factores, entre ellos la falta de co-
ta de regulación sobre el trabajo sexual, nocimientos de los servidores públicos, la co-
de acuerdo con los lineamientos estable- rrupción, la desconexión entre las autoridades
cidos en esta decisión y en las sentencias y los ciudadanos(as), entre otros. Lo que ha
T-629 de 2010 y T-736 de 2015, que prio- originado una crisis de legitimidad del Esta-
rice la adopción de medidas que prote- do con sus ciudadanos que puede resultar tre-
jan a esta población en el campo laboral mendamente grave e irreversible.
y que cuente con la participación de sus Ante esta situación, entonces cabría reflexio-
representantes”. nar si es que el Tribunal Constitucional y
Otro ejemplo relevante es esta exhortación otros deben constituirse como actores pasivos
emanada de la Corte Constitucional de Co- ante esta situación o más bien, desde su cam-
lombia al Ministerio de Trabajo, dada la au- po de acción asumir un rol distinto al tradicio-
sencia de medidas normativas sobre el tema, nal que permita cumplir con lo establecido en
indicándole que los estándares que deben in- nuestra Constitución Política.
cluirse en esta normativa deben ser acordes a Esta es a mi entender una de las principales
sentencias antes emitidas. por las que el juez constitucional encuentra
Como se puede observar, la Corte Constitu- legitimidad, es decir frente ante la inacción de
cional de Colombia asume un rol activo en otros poderes para dar cumplimiento a ciertos
la constitucionalización de las políticas públi- derechos, algunos de ellos entendidos como
cas, entendiendo que ante algún tipo de dé- progresivos, pero que no pueden ser entendi-
ficit, se tiene que subsanar con el fin de dar dos como imposibles de cumplir, la judicatu-
cumplimiento al su carta constitucional y ra asume un rol de fiscalizador.
también, a obligaciones internacionales ema- Además, teniendo presente sobre todo que
nadas de tratados de Derechos Humanos. las obligaciones internacionales también for-
Algo que el Tribunal Constitucional peruano man parte del ordenamiento jurídico peruano,
ha entendido, aunque todavía con un desarro- como ya lo ha señalado el Tribunal Constitu-
llo más bien tímido, pero importante. cional en sentencias como la de Lizana Pue-
lles (2005). En otras palabras, obligaciones
2. Legitimación de los y las juezas internacionales como por ejemplo, las emana-
para ejercer control sobre las das del Pacto de Derechos Económicos, So-
políticas públicas
ciales y Culturales (1966), mediante la cuarta
Y aquí otra pregunta, ¿cómo es que los jueces disposición final y transitoria de la Constitu-
entran a tallar en tamaña tarea? Sobre todo, te- ción Política (1993) y el artículo V del título
niendo en consideración que se ha entendido preliminar del Código Procesal Constitucio-
siempre a las decisiones de política institucional (2006) son vinculantes, por lo que el Es-
nal como estrictamente técnicas (Cano, 2014, tado debe garantizar su cumplimiento, aun
p. 437), siendo que el derecho servía única- cuando se trate de obligaciones progresivas,
mente para establecer un determinado margen las cuales no deben ser entendidas como obli-
de acción para los servidores públicos. gaciones que nunca se van a cumplir.
Para dar una respuesta a estas interrogantes, Todo lo anterior ha llevado a que nuestro Tri-
sería importante empezar a mirar la situa- bunal Constitucional asuma un rol mediante
ción de nuestro país en la formulación, im- su jurisprudencia que permite marcar la pauta
plementación y supervisión de las PP. Es evi- a otros órganos del Estado, respetando la se-
dente que no se está cumpliendo de manera paración de poderes, pero adecuándola a es-
adecuada con los deberes del Estado debido tos tiempos.
ESPECIAL
El Tribunal Constitucio- En pocas palabras, el Tri-

nal lleva ya algunos años bunal Constitucional legi-
desarrollando lo anterior- No se pueden entender a tima sus acciones a) ante
mente descrito, así, po- las políticas públicas única- la crisis de gobernabili-
demos observar que en mente como acciones, dado dad que atraviesa hoy en
la polémica sentencia so- día el Estado y b) para dar
que hacerlo implicaría una cumplimiento a los com-
bre la anticoncepción
oral de emergencia de- visión incompleta sobre las promisos internaciona-
claró fundada la demanda mismas. les en materia de derechos
señalando: humanos.
“Ordénase al Ministerio de Salud se abs- II. LOS HECHOS DEL CASO
tenga de desarrollar como política pública La demanda fue presentada por la enferme-
la distribución gratuita a nivel nacional de ra Carmen Chávez, la cual manifestó que en
la denominada “Píldora del día siguiente” EsSalud se había reutilizado material médi-
(TC, 2009). co que estaba rotulado como de único uso,
Por otra parte, en la sentencia contra la Ley lo que habría originado una vulneración de
Marco de Aseguramiento Universal (TC, los derechos a la vida, integridad física, a
2012), destacó: la salud y a la información de los pacientes
de EsSalud, por cuanto esta política afecta-
“Que aun cuando las formas o medios emba gravemente la seguridad de todos aquellos
pleados para avanzar en la cobertura de ase- que utilizaran este tipo de dispositivos médi-
guramiento de los afiliados independientes cas y porque nunca se les informó sobre que
de EsSalud constituye un asunto que co- el material utilizado durante sus tratamientos
rresponde elegir y definir a las autorida- era reutilizado.
des políticas y administrativas competen-
tes, ello no priva de la competencia de los 1. Asuntos procedimentales
Tribunales para controlar el cumplimiento Carmen Chávez, además, manifestó que fue
o eficacia del deber de progresividad”. suspendida de sus labores por realizar esta de-
De igual manera, en la otrora polémica sen- nuncia; no obstante, este problema fue resuel-
tencia sobre la ley Universitaria el Tribunal to antes de que el caso fuese conocido por el
Constitucional (2005) dejó sentado que: Tribunal por lo que habría sustracción de la
materia.
“Este Tribunal Constitucional entiende que
tiene el deber de controlar la legitimidad Otro punto tratado fue que este es un proce-
constitucional de las políticas públicas e in- so de amparo; sin embargo, supuesta afecta-
cluso la ausencia de estas, en el contexto de ción a los derechos alegados, no fue inter-
sus deberes de respeto y garantía”. puesto por los directamente afectados (as),
no obstante el Tribunal Constitucional seña-
Estas, por supuesto, no son las únicas senten- la que si hay legitimidad para obrar y que la
cias donde el Tribunal Constitucional se ha protección a los derechos puede invocarse a
pronunciado respecto a decisiones de política título difuso por cuanto las personas afecta-
institucional. En la sentencia de la Ley Uni- das por esta situación no podían haber inter-
versitaria, el TC menciona parte de su juris- puesto los amparos ante el desconocimiento
prudencia al respecto, siendo que esta es uti- de los procedimientos. Por lo que, el Tribu-
lizada como un argumento más para legitimar nal sí iba a entrar a conocer el fondo de la
su actuación. controversia.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Además, de los hechos del caso se despren- b) A partir de la pregunta anterior, establecer
de que, a la fecha, ya no se estarían reutili- estándares constitucionales por si en otra
zando materiales de un solo uso –en adelante oportunidad el Estado decidiera volver a
DMUS–, por lo que cabría la posibilidad de utilizar esta medida.
no conocer del fondo del asunto por sustrac-
En otras palabras, el Tribunal quiere conocer
ción de la materia. Pero, ante esta situación, el
si en el caso concreto se han cumplido ciertos
Tribunal esboza dos argumentos por los que
estándares al reutilizar material que solo de-
sí conocería sobre el fondo del asunto
bería ser utilizado en una sola oportunidad y
Uno de ellos es el de que parecería existir por dos, plantea que si ocurriera nuevamente una
parte de EsSalud una motivación para la re- situación en la cual el Estado tuviera que re-
utilización de DMUS, ya que, si bien esta po- utilizar material de un solo uso, este se guia-
lítica se suspendió temporalmente en el año rá bajo estándares que el TC establecería en la
2009, el reuso fue nuevamente implementan- presente sentencia.
do, siendo que en el 2011 incluso se emitió
una Directiva sobre el tema “Norma del re- 3. El contenido constitucionalmente
proceso y reuso de dispositivos médicos de protegido del derecho a la salud
un solo uso del Seguro Social - EsSalud”. Ante esta situación, el Tribunal entra a deter-
Por otra parte, existe una prohibición legal minar si la sola reutilización de los DMUS
para la reutilización de material médico de genera o no una vulneración del derecho
un solo uso, y aunque parecería que con esto a la salud, tal y como lo había alegado la
nos encontraríamos ante un caso de sustrac- demandante.
ción de la materia. El Tribunal sostiene que Para esto, se realiza un análisis sobre lo que
no puede hacerlo, debido a que posiblemente implica el derecho a la salud en el Perú, tenien-
se esté ante los efectos de la vulneración del do presente lo establecido en la Constitución
derecho. En otras palabras, al no saber los pa- Política y las obligaciones positivas y nega-
cientes en los cuales se utilizaron los DMUS, tivas emanadas de Tratados Internacionales.
que se había utilizado este material con todos
Es decir, hace mención a las obligaciones
los riesgos de seguridad que esto poseía en
emanadas tanto del Pacto de Derechos Eco-
ellos, entonces se puede estar ante una afec-
nómicos, Sociales y Culturales (1966) así
tación del derecho a la salud por los efectos
como de la Observación General N° 14 sobre
de esta política y la ausencia de conocimien-
el derecho al disfrute más alto posible de sa-
to por parte de los supuestos afectados como
lud (2000).
para interponer una demanda judicial permi-
tirían que la enfermera pueda a través del am- El TC establece que el derecho a la salud
paro proteger los derechos de esta persona. es asegurado en el Estado cuando se cum-
ple las obligaciones emanadas de los instru-
2. Sobre el fondo de la controversia mentos antes descritos, es decir si cuenta el
Es así, que resueltas las dudas sobre la proce- servicio de salud cuenta con las caracterís-
dencia o no del caso el Tribunal Constitucio- ticas de disponibilidad, accesibilidad, acep-
nal entra a analizar los problemas de fondo y tabilidad y calidad. Señala que el estableci-
para esto se plantea dos problemas: miento de una política pública en salud debe
consignar como mínimo los elementos antes
a) Resolver si la reutilización de materiales mencionados.
de un solo uso por parte de EsSalud resul-
ta constitucional a partir de los elementos Es decir, mientras que los Tratados Inter-
que el caso plantea. nacionales, la Constitución, el desarrollo
ESPECIAL
legislativo y técnico inter- Estas cinco se convierten

nacional definen el conte- entonces en las situacio-
nido del derecho a la sa- El TC legitima sus acciones nes por las que el TC ha
lud, este, además, para ante la crisis de gobernabili- señalado que puede en-
su concreción necesita de dad que atraviesa el Estado y trar a analizar la formu-
instrumentos procedimen- lación, implementación y
para dar cumplimiento a los fiscalización de las políti-
tales, a las cuales el Tri-
compromisos internaciona- cas públicas y como bien
bunal otorga el nombre de
decisiones de política ins- les en materia de derechos se mencionó no solo por la
titucional, lo que vienen a humanos. acción, sino por la omisión
por parte de las autorida-
ser las políticas públicas.
des estatales para la reso-
A partir de ello, queda la duda sobre cuál de- lución de problemas.
bería ser el rol de la justicia constitucional
En esta sentencia, el Tribunal también mani-
frente a estos procedimientos y qué tanto pue-
festó que si bien las autoridades del ejecutivo
de fiscalizar su aplicación en la práctica sin
poseen un amplio margen de actuación para
irrumpir en las funciones de otros poderes es-
definir la política pública y su adecuada im-
tatales, como el legislativo y ejecutivo.
plementación, se debían tener en considera-
Es así que el TC manifiesta que si bien la jus- ción ciertos supuestos mínimos, que las au-
ticia constitucional no asume el rol principal, toridades judiciales tienen la obligación de
sí puede controlar las medidas implementadas controlar, sobre todo en sociedades como la
para hacer efectivos estos derechos, además nuestra, con un alto nivel de desigualdad.
de verificar la progresividad de la implemen-
Por lo que, en ese momento, el Tribunal seña-
tación de procesos derivados de estos dere-
ló que era su obligación el impulsar, corregir
chos, en este caso el de salud, este es un rol
o encaminar el actuar de la Administración
que vienen asumiendo distintas cortes a nivel
Estatal con el fin de no afectar el principio de
comparado, como ya se ha podido apreciar en
dignidad humana.
líneas anteriores con el caso colombiano.
El Tribunal Constitucional, además, deja en
Además, reafirma (TC, 2012) las situaciones
claro el contenido constitucionalmente prote-
en las cuales puede entrar a dilucidar contro-
gido del derecho a la salud entonces no solo
versias relacionadas a implementación de po-
está formado por el aspecto sustantivo, sino
líticas públicas derivadas de obligaciones tan-
también que si nos encontramos ante algún
to nacionales como internacionales.
tipo de déficit mencionado anteriormente –en
a) Déficit de existencia el procedimiento–, eso también se encuentra
amparado en el derecho a la salud.
b) Déficit de ejecución
c) Déficit de consideración 4. Resolver si la reutilización de ma-
teriales de un solo uso por parte
d) Déficit de violación manifiesta o déficit de EsSalud, resulta constitucional
de razonabilidad o déficit de protección a partir de los elementos que el
suficiente. caso plantea
e) Déficit de confrontación de problemas es- Nuestro Tribunal, en primer lugar, quiere de-
tructurales, la que se origina por un dé- terminar si el hecho de reutilizar material de
ficit de participación política, déficit de un solo uso es una decisión de política ins-
transparencia o déficit de evaluación de titucional, es decir una política pública que
impacto. implementó EsSalud con el fin de “abastecer
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
con dispositivos médicos en casos de escasez estrictamente comerciales, y que con proto-
de recursos”, para cumplir con su obligación colo adecuado es perfectamente posible la re-
de asegurar el acceso a los servicios de salud. utilización de dispositivos médicos sin que
exista peligro al derecho a la salud de los pa-
Pero, ¿qué tan plausible era la emisión de una
cientes, aunque no en todos los casos, como
medida de este tipo cuando se está frente a
bien señaló el mismo Seguro Social de Salud.
una posible afectación del derecho a la salud?
Esto último claro está no debe ser la regla,
Por una parte, la Organización Mundial de la sino más bien la excepción, a la que se hace
Salud / Organización Panamericana de la Sa- mención debido a la escasez de recursos. Por
lud, no avala dicha práctica, como bien cons- lo tanto, al no estar la discusión cerrada, el
ta en la sentencia (la reutilización de materia- declarar la vulneración de un derecho por el
les médicos de un solo uso) ya que no poseen solo hecho del reuso de dispositivos médicos,
documento técnico sobre el tema. no es una opción válida para el Tribunal.
Además, de acuerdo a la normativa vigente En conclusión, respecto a este primer punto,
a la fecha de la presentación de la demanda, el solo hecho de reutilizar material médico de
el D.S. N° 10-97-SA Reglamento para el Re- un solo uso no genera vulneración del dere-
gistro, Control y Vigilancia Sanitaria de Pro- cho a la salud.
ductos Farmacéuticos y Afines, se verifica la
¿Se cumplieron los estándares constituciona-
calidad del producto de acuerdo a lo estipu-
les para la reutilización de material médico de
lado por el fabricante. Por lo que, si de fábri-
un solo uso en el presente caso?
ca viene señalado que el dispositivo médico
es de un solo uso, de acuerdo a norma esto Si bien el Tribunal no declara la vulneración
era lo válido frente a algún problema que se del derecho a la salud por el solo hecho de la
presentara. reutilización del material médico, el Tribunal
entra a determinar si en el presente caso se
Pero, por otra parte, EsSalud emitió una di-
encontraría frente a algún déficit por parte de
rectiva para el reuso, que tuvo como base un
EsSalud en la ejecución de la decisión institu-
informe emitido por el Comité Técnico de
cional de reutilizar el material.
Evaluación de Material Médico y Quirúrgico
Reusable y los Dispositivos Médicos Quirúr- No siendo función de la judicatura establecer
gicos de un Solo Uso, donde se establece que el parámetro de seguridad adecuado, por ser
no existe peligro a la salud cuando la repro- esta una función de la Administración Públi-
cesamiento se realiza en condiciones estricta- ca, el Tribunal deja en claro que no basta con
mente reguladas, como lo sería en el presente la existencia de estudios científicos que acre-
caso. Esto, de acuerdo a EsSalud también lo diten que la reutilización de materiales de un
ha mencionado la FDA (Food and Drugs Ad- solo uso es segura, sino que de darse en el fu-
ministration) y es una práctica común en va- turo esta alternativa como la correcta, es ne-
rios países del mundo. cesario comprobar que, en la práctica, en el
país, existen condiciones para la misma.
Entonces, como se puede observar existen
dos posturas diametralmente opuestas so- Siendo que, en el presente caso se venían ad-
bre el tema del reuso de dispositivos médi- virtiendo a través de distintos instrumentos
cos de un solo uso, siendo que una corriente la ausencia de parámetros de seguridad ade-
de manera expresa prohíbe todo tipo de reu- cuados para la reutilización de material mé-
tilización, entre las que se incluye la norma- dico de un solo uso, tal y como consta en
tiva peruana vigente y la otra manifiesta que la sentencia, el Tribunal le señala a EsSalud
el rotulado de un solo uso responde a criterios cuáles deberían ser las medidas mínimas
ESPECIAL
para subsanar esta situa- Es importante resaltar

ción si en el futuro se de- que, se tenía conocimien-
cidiera reusar materiales El solo hecho de reutilizar to de la existencia de un
médicos, dejando cons- material médico de un solo registro de pacientes en
tancia de manera expresa uso, no genera vulneración los cuales se utilizó este
que el aspecto de la segu- material, por lo tanto el
ridad de los dispositivos
del derecho a la salud. Tribunal Constitucional
es un asunto de compe- establece que EsSalud
tencia exclusiva de la au- tiene la posibilidad de re-
toridad sanitaria, aunque, con ciertos límites. parar el derecho vulnerado, siempre y cuan-
do los pacientes decidieran realizarse los
Por lo que, el Tribunal Constitucional señala
exámenes médicos pertinentes que encon-
también que, en el caso concreto, no se ha se-
traran algún tipo de relación entre alguna
guido estándares adecuados para proteger el
enfermedad o infección y la reutilización
derecho a la salud al haberse reutilizado los
de estos dispositivos, siendo que el segu-
DMUS, pero no por el hecho de la reutiliza-
ro social debe asumir el costo total de esta
ción, sino por no haber ningún tipo de garan-
situación.
tía para la utilización de estos dispositivos
médicos en la práctica. Ante todo lo antes señalado, el TC declara
fundado el petitorio respecto a la vulneración
Asimismo, el Tribunal estudia en el caso cuál
del derecho a la salud de los pacientes en los
es el origen de la decisión institucional de reu-
que se reutilizo material médico de un solo
tilizar DMUS y establece que esta no se origi-
uso y exhortó a EsSalud a tomar todas las me-
nó en el órgano competente en la materia, asi-
didas necesarias conducentes a poner en co-
mismo que no hubo ningún tipo de discusión
nocimiento a los posiblemente afectados por
con los posiblemente afectados por el proceso,
la política de reutilización.
lo que genera un apartamiento de los estánda-
res constitucionales para la política pública.
CONCLUSIONES
5. Sobre la presunta falta de infor- El impacto que puede tener este rol más ac-
mación a los pacientes sobre los tivo por parte del Tribunal Constitucional en
dispositivos médicos reutilizables la fiscalización de la formulación e imple-
Las normas sobre transparencia en los proce- mentación de las políticas públicas puede ha-
dimientos médicos son bastante claras, exis- cer la diferencia, teniendo presente que este
te una obligación para EsSalud de informar utilizará como prioridad el enfoque de de-
que se estaba reutilizando material médico en rechos humanos teniendo como parámetros
ellos, a efectos de que el paciente brindara su tanto a la Constitución como a los Tratados
consentimiento informado, libre y voluntario Internacionales.
a la intervención o no, siendo este un derecho
Además, el Tribunal Constitucional solo entra
reconocido por la Ley N° 29414, ley que es-
a conocer de casos cuando la misma ciudada-
tablece los derechos de las personas usuarias
nía interpone una acción, es decir, no interfie-
en los servicios de salud, además de afectar el
re en principio con los roles establecidos con
derecho de información del paciente.
el ejecutivo y legislativo, y siendo que ha li-
Al incumplir con esta situación, EsSalud vul- mitado su competencia en la materia a ciertos
nera el derecho de los pacientes a la informa- déficits en la política pública, esto sirve como
ción e integridad. una garantía para el respeto a la separación de
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
poderes en estas épocas donde debe primar la BIBLIOGRAFÍA

garantía de la dignidad humana. • BOLAÑOS, R. El Tribunal Constitucio-
Es importante considerar también que, al asu- nal frente a las Políticas Públicas: Sobre la
mir este papel, el TC también está haciendo inevitable constitucionalización de la polí-
cumplir las obligaciones internacionales del tica. Lima, 2016.
Estado peruano en materia de derechos hu- • CANO, L. F. La narrativa de las políticas
manos, no olvidando que las adopciones de públicas en la jurisprudencia de la Corte
medidas por parte de los órganos competen- Constitucional Colombiana: Papel Políti-
tes a nivel interno forman parte de las solu- co. 2014. En: <http://dx.doi.org/10.11144/
ciones a problemas de derechos humanos en Javeriana.PAPO19-2.npp>.
el territorio.
• HENAO PÉREZ, J. “El Juez Constitucio-
Si bien, nos encontramos ante un desarrollo nal: Un actor de las Políticas Públicas”. En:
reciente sobre el tema, es importante observar Revista de Economía Institucional. 2013.
y criticar cuando estemos frente a un exceso
del Tribunal, dado que no existe fiscalizador • LANDA, C. Tribunal Constitucional y Po-
para el máximo garante de la Constitución a der Judicial: Una perspectiva desde el de-
nivel interno, aunque sí se le debe brindar el recho procesal constitucional. Lima, 2006.
beneficio de la duda si este atraviesa esa del- • ROTH, A. Políticas públicas. Formula-
gada línea cuando estamos frente a la protec- ción, implementación y evaluación. Aurora,
ción de un derecho fundamental. 2002.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL
Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
ANÁLISIS Y CRÍTICA
La educación religiosa en las escuelas públicas

del Perú frente a los principios constitucionales
de igualdad, pluralismo y tolerancia
Isabel SÁNCHEZ BENITES*
La autora analiza la normativa vigente sobre la inclusión del curso de religión católica en
RESUMEN
la educación básica regular pública y las opciones que tienen aquellos estudiantes que no
profesan dicha religión o de sus padres. Considera que establecer este curso como obliga-
torio supone un trato discriminatorio a este sector de la ciudadanía, además de que se vul-
neran otros derechos fundamentales y el principio de laicidad del Estado.
Se han estructurado otros modelos de ERE,

ii PALABRASiCLAVE además de la opción por su exclusión del ám-
Educación básica regular / Educación religiosa es- bito educativo, como el caso de Francia (es-
colar / Iglesia católica / Estado laico / Derecho a la cuela laica).
igualdad / Prohibición de discriminación
Así pues, en medio de la diversidad de pro-
puestas de la doctrina especializada respec-
to a la comprensión de las relaciones entre el
Aprobado: 18/11/2016 Estado y el fenómeno religioso en el terreno
educativo (cada vez más complejas y proble-
INTRODUCCIÓN máticas) que incluyen la oferta de ERE en la
La educación religiosa escolar (en adelan- escuela pública, pueden destacarse dos modos
te, ERE) puede tener más de un enfoque, aun de aproximación a la presencia de la religión
cuando en el lenguaje común se le suela iden- como materia de enseñanza en las escuelas,
tificar solamente con la variante confesional. los mismos que en la práctica pueden entre-
Dicho en otros términos, el modelo confesio- mezclarse aun cuando tengan una justifica-
nal no es la única fórmula admisible de edu- ción y lógica propias: a) la enseñanza de la re-
cación religiosa según el derecho comparado. ligión (contenido confesional) y b) enseñanza
* Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asesora jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
sobre las religiones (sin contenido confesio- Política de 1993, aunque tal oferta pueda ser
nal)1. En el caso de Europa, por ejemplo, se- relacionada con el derecho fundamental de
gún Celador, pueden distinguirse las siguien- los padres o tutores legales a elegir para sus
tes fórmulas o sistemas de enseñanza a partir hijos o pupilos la educación religiosa y moral
del estudio de los modelos escolares de In- conforme a sus propias convicciones, cuando
glaterra, Irlanda del Norte y España: sistemas se trate de padres o tutores católicos.
de enseñanza del hecho religioso como hecho Empero, debe tenerse presente que la dimen-
cultural, al servicio de la tolerancia horizontal sión positiva de este derecho, en estricto, no
o como hecho confesional2. exige en el caso peruano que el Estado garan-
En el caso, la oferta de ERE en las escuelas tice en las instituciones educativas públicas la
públicas ha configurado un modelo confesio- oferta de ERE de orientación confesional, lo
nal y de orientación católica. Pero dicho mo- que no excluye que a nivel legal se prescriba
delo, en razón de su estructuración legal e in- dicha garantía como parte del contenido adi-
fralegal, plantea interrogantes relacionadas a cional (de configuración legal) del derecho de
su conformidad con los principios y valores los padres o tutores legales a elegir para sus
constitucionales, algunos de los cuales inspi- hijos menores o pupilos la educación religio-
ran a su vez los fines de la educación, como es sa o moral conforme a sus propias conviccio-
el caso del mandato constitucional de igual- nes, siempre que se respeten otros principios
dad, el pluralismo y la tolerancia. y bienes constitucionales, como lo indica ex-
presamente el artículo 14 de la Norma Funda-
I. LA ERE EN LAS ESCUELAS PÚBLI- mental, según el cual la enseñanza ha de ser
CAS DEL PERÚ: UN ABORDAJE impartida, en todos sus niveles, con sujeción
CONSTITUCIONAL a los principios constitucionales y a los fines
de la correspondiente institución educativa.
Teniendo en cuenta la clasificación anterior
recogida del Derecho Comparado, puede En efecto, dicha regulación legal, en el caso
considerarse que en el Perú, el Estado ofrece de darse3, para ser conforme a la Constitu-
en las escuelas públicas ERE de variante con- ción, deberá prescribir la oferta de ERE con-
fesional y, en concreto, de orientación católi- fesional (sea cual fuese la orientación reli-
ca, a lo que se encuentra obligado, en princi- giosa) en las escuelas públicas sobre la base
pio, en virtud del artículo XIX del Acuerdo del respeto de la libertad de conciencias. En
entre el Estado Peruano y la Santa Sede de ese sentido, tal oferta tendría que ser de ca-
1980. Vale decir, la oferta de ERE católica en rácter opcional para los alumnos y/o de libre
las escuelas públicas peruanas no se despren- elección para sus padres o tutores legales; de
de de un mandato explícito de la Constitución lo contrario, se incumpliría lo dispuesto en
1 PALOMINO, Rafael. “Religión y educación pública”. En PEREIRA ASIAÍN, Carmen (coordinadora). Religión en
la Educación Pública. Análisis comparativo de su regulación jurídica en las Américas, Europa e Israel. Fundación
Universitaria Española, Madrid, 2010, p. 30.
2 CELADOR ANGÓN, Óscar. “El sistema de enseñanza de la religión en el Reino Unido y España. Análisis compa-
rativo de la ley de calidad de la educación”. En Historia de la educación: Revista interuniversitaria, N° 24, 2005,
p. 206.
3 La actuación del legislador, en principio, es fruto de un proceso deliberativo; de modo que, en el caso de la opción
por la presencia de ERE en las escuelas públicas, se entiende que dicha elección habría resultado de un amplio de-
bate público en el que se confronten los argumentos de los partidarios de una escuela pública sin ERE y los partida-
rios de una escuela pública con ERE (los que a su vez pueden abogar por distintas variantes de la misma).
el citado artículo 14 de la 19564. Específicamente,

Constitución y se vulne- desde el año 1998, cuen-
raría el derecho a la libre El derecho a elegir la educa- ta con una plaza en el Mi-
formación de la concien- ción religiosa y moral de los nisterio de Educación en
cia de los estudiantes, re- hijos no exige que el Estado el Nivel Secundaria, para
conocido en la sentencia coordinar el trabajo en el
recaída en el Expediente garantice la oferta de educa- área de Educación Reli-
N° 0895-2001-AA/TC. ción religiosa de orientación giosa de los tres niveles de
Asimismo, entre los prin- confesional en las escuelas la EBR5.
cipios que la actuación públicas. Además, según lo indica-
del legislador deberá res- do en la Resolución Di-
petar en el caso de pres- rectoral N° 1286-2010-
cribir que el Estado garantice en las escuelas ED, del 27 de diciembre del 2010, la ONDEC
públicas ERE confesional, se encuentran los también participa en la elaboración del Di-
principios de actuación del Estado frente al seño Curricular Básico Nacional para la Ca-
fenómeno religioso, entre los que se halla el rrera de Profesor de Educación Religiosa en
principio de igualdad. Precisamente, la confi- virtud de la convocatoria de la Dirección de
guración del modelo peruano de ERE en las Educación Superior Pedagógica dependiente
escuelas públicas suscita interrogantes, bási- de la Dirección general de Educación Supe-
camente, en lo relativo al respeto del mandato rior y Técnico Profesional del Ministerio de
constitucional de igualdad, lo que se advier- Educación6.
te si se analiza su estructura y alcances, como
se detallará a continuación, en concreto, en lo 1. Oferta de la ERE a nivel de la Edu-
referente a la EBR. cación Básica Regular (EBR)
Si bien en la Constitución no se halla una
II. EL MODELO PERUANO DE EDUCA-
CIÓN RELIGIOSA ESCOLAR (ERE) mención expresa sobre la conformación de
EN LAS ESCUELAS PÚBLICAS un sistema educativo o a la identificación de
sus etapas, no es menos cierto que ello pue-
En el caso peruano, se ofrece educación re-
de desprenderse de la lectura sistemática del
ligiosa como un área curricular en el ámbito
conjunto de artículos que regulan la temática
de la Educación Básica Regular (en adelan-
educativa en la Norma Fundamental, lo que
te EBR), de la Educación Básica Alternativa
además se complementa con lo establecido en
(EBA), de la Educación Superior, Pedagógi-
los artículos 25 y 29 de la LGE.
ca y Tecnológica, y en los Centros Ocupacio-
nales de Producción. Su diseño está a cargo La Educación Básica es la primera etapa del
de Oficina Nacional de la Educación Católi- sistema educativo. Es de carácter obligatorio
ca (en adelante ONDEC), organismo creado y además, gratuito, cuando la ofrece el Esta-
por la Conferencia Episcopal Peruana como do en las instituciones educativas públicas.
Asociación Civil sin fines de lucro y que ha Comprende tres modalidades: la Educación
sido reconocido por el Estado mediante Re- Básica Regular (EBR), la Educación Bási-
solución Suprema N° 015 del 26 de enero de ca Alternativa (EBA) y la Educación Básica
4 Información obtenida del sitio web de la ONDEC: <http://www.ondec.org/index.php/quienes-somos>.

5 Ídem.
6 Vid. MINISTERIO DE EDUCACIÓN. Resolución Directoral N° 1286-2010-ED de 27 de diciembre de 2010.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Especial (EBE). La EBR comprende los nive- todo nivel; mientras que el otro, incluido en
les de educación inicial, primaria y secunda- la parte final de dicho artículo, alude a la en-
ria y está dirigida a los estudiantes que opor- señanza religiosa como materia ordinaria en
tunamente ingresaron al sistema educativo. los centros educacionales públicos.
En todo caso, en la EBR la oferta que se rea- Con relación a la libertad de la que es titu-
liza de la ERE católica responde a lo señala- lar la Iglesia Católica, Corral explica que “la
do, como se indicó previamente, en el artículo Iglesia como cualquier persona jurídica invo-
XIX del Acuerdo entre el Estado peruano y la ca el derecho a abrir y dirigir centros docen-
Santa Sede de 1980, el mismo que prescribe tes para impartir educación. Y lo hace, ade-
lo siguiente: más, en cumplimiento de su deber/derecho de
anunciar el evangelio a través de la enseñanza
“La Iglesia tiene plena libertad para esta-
en escuelas y centros propios”8.
blecer centros educacionales de todo ni-
vel, de conformidad con la legislación En ese conjunto de centros educativos se en-
nacional, en el ámbito de la educación cuentran comprendidos los centros docentes
particular. Los eclesiásticos que prestan eclesiásticos de enseñanza religiosa (que con-
servicio en la educación pública tienen, gregan a los centros no universitarios y las
sin que sea exigible el requisito de la na- universidades o centros superiores de ciencias
cionalidad, al amparo del artículo 65 del eclesiásticas), los centros docentes eclesiásti-
Decreto Ley N° 22875, los mismos de- cos no universitarios de enseñanzas profanas
rechos que los demás maestros: Para el y los centros docentes eclesiásticos superio-
nombramiento civil de los profesores de res y universitarios de enseñanzas profanas9.
Religión Católica de los centros educa-
Resulta pertinente esta diferenciación por
cionales públicos, en los que continuará
cuanto puede concluirse que la obligación del
impartiéndose, como materia ordinaria,
Estado peruano de garantizar la educación re-
la enseñanza religiosa, se requiere pre-
ligiosa de tipo confesional y de orientación
sentación del Obispo respectivo. El Profe-
católica en las escuelas públicas proviene en
sor de Religión [sic] podrá ser mantenido
estricto del artículo XIX in fine, lo que a su
en su cargo mientras goce de la aproba-
vez se sustenta en el principio de derecho in-
ción del Obispo”7.
ternacional pacta sunt servanda10. A partir
En primer lugar, puede observarse la conde lo anterior, puede considerarse que en el
fluencia de temas distintos en un mismo ar- Perú el cumplimiento de la obligación esta-
tículo. Uno de ellos, desarrollado en la prime- tal de garantizar la educación religiosa cató-
ra parte del artículo XIX, tiene que ver con la lica en las escuelas públicas se manifiesta en
referencia a la libertad que tiene la Iglesia Ca- su oferta obligatoria para los centros educati-
tólica para establecer centros educativos de vos públicos.
7 Cursiva agregada.
8 CORRAL SALVADOR, Carlos. Derecho Internacional Concordatario. BAC, Madrid, 2009, p. 333.
9 Ibídem, pp. 333-346.
10 Según Roger Rodríguez: “El acuerdo (…) se rige en el contexto del principio del Derecho Internacional pacta sunt
servanda bajo la cláusula del principio rebus sic stantibus, como seguridad jurídica y como precaución frente a la
denuncia unilateral de una de las partes”. Vid. RODRÍGUEZ RUIZ, Juan Roger. La relevancia jurídica del acuer-
do entre la Santa Sede y el Perú: La personalidad jurídica de la Iglesia en el Perú y sus implicancias en el ordena-
miento jurídico peruano. ROEL, Lima, 2006, p. 91.
Asimismo, se ha de tener presente que la Dirección de Asuntos Interconfesionales de la

oferta de la ERE (con o sin orientación con- Dirección Nacional de Justicia del Ministerio
fesional) en las escuelas públicas en la mo- de Justicia y Derechos Humanos.
dalidad de la EBR no ha sido prevista o
1.1. El artículo 8 de la LLR
incluida expresamente por el legislador pe-
ruano, desde la entrada en vigencia de la El artículo 8 de la LLR estableció formalmen-
Constitución Política de 1993, en la Ley Ge- te por primera vez la exoneración del área de
neral de Educación (LGE) ni en la Ley de educación religiosa (aunque en la norma el
Libertad Religiosa (LLR), aunque sí ha sido término empleado es curso de religión) como
considerada a nivel legal e infralegal im- derecho de todos los alumnos de las insti-
plícitamente, a partir de la regulación de la tuciones educativas en todos sus niveles y
exoneración. modalidades.
III. REGULACIÓN JURÍDICA DE LA ERE:

Se trata, por lo tanto, de un derecho de fuen-
LA CONVERGENCIA DE NORMAS Y te de legal que se justifica según la norma por
LA OMISIÓN DEL LEGISLADOR el respeto de los motivos de conciencia y con-
vicciones religiosas de los estudiantes. En ese
Como se indicó previamente, la referencia a sentido, este derecho sería la proyección de
la oferta de ERE en el sistema educativo pe- los derechos fundamentales de libertad de
ruano se halla vinculada a la previsión de su conciencia y de libertad religiosa que recono-
exoneración básicamente en normativa legal ce la Constitución Política de 1993.
e infralegal relativa a la libertad religiosa y,
en normas infralegales únicamente, en mate- Adicionalmente, este artículo indica que los
ria educativa. Así, además de la omisión del promedios académicos de aquellos alumnos
legislador respecto a una regulación integral que hagan valer este derecho no serán perju-
de esta materia que involucre normas tanto dicados y que la exoneración del curso en re-
vinculadas a la libertad religiosa como a la lación a los alumnos menores de edad pro-
educación, se advierte la vigencia de una nor- cederá siempre y cuando sea determinada
ma preconstitucional que propiamente corres- por los padres o quien tenga la tutela de los
ponde a un modelo de ERE pluriconfesional, mismos.
esto es, el Decreto Supremo N° 016-72-ED, Con respecto a esto último, de acuerdo a la or-
y que, en ese sentido, no se condice en prin- ganización de la EBR, los estudiantes de esta
cipio con el modelo de ERE confesional ca- modalidad de la Educación Básica son meno-
tólica que rige en la actualidad en las escue- res de edad. Por esta razón, en la EBR sola-
las públicas. mente los padres (o los tutores) de los niños y
1. Exoneración de la ERE católica
adolescentes podrán pedir la exoneración del
área de educación religiosa en las institucio-
La exoneración del área de Educación Re- nes educativas.
ligiosa ha sido regulada en distintas normas
a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1.2. El artículo 9 del Decreto Supremo
N° 29635 o Ley de Libertad Religiosa (LLR). N° 010-2011-JUS
Al respecto, a continuación se presentará un Si bien la cuarta disposición complementaria
análisis de la regulación vigente a este respec- final de la LLR dispuso que el Poder Ejecuti-
to que se halla en la normativa sobre liber- vo tenía un plazo de noventa (90) días útiles
tad religiosa y educación; además, se inclui- para reglamentar la LLR, el reglamento apro-
rá el estudio de la propuesta de exoneración bado por el D.S. N° 010-2011-JUS fue publi-
del área de religión según el Anteproyecto cado el 27 de julio del 2011, prácticamente ad
del Reglamento de la LLR, propuesto por la portas del nuevo Gobierno.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Resulta pertinente señalar como antecedente del área curricular en mención sobre la base
de la publicación de este reglamento que el 23 de lo establecido en el LLR y su reglamento.
de diciembre del 2010, dos días después de la
Concretamente, este artículo establece cier-
publicación en el diario oficial de la LLR, el
tas precisiones con relación a la exoneración:
Presidente del Congreso de la República de
ese entonces recibió un proyecto de ley que - Debe ser comunicada al momento de la
modificaría el artículo 8 de la LLR. Se trataba matrícula.
del Proyecto de Ley N° 4587/2010-PE, envia-
- Debe ser consultada, registrada y manteni-
do a través del Oficio N° 278-2010-PR.
da en reserva por la institución educativa.
Dicha modificatoria pretendía que la exone-
- El promedio académico de los alumnos
ración solamente procediera para las institu-
exonerados, como se estableció en la LLR
ciones educativas estatales; por ello, el texto
y en su reglamento, solamente considera-
propuesto ya no contenía la expresión “en to-
rá las demás áreas curriculares.
dos sus niveles y modalidades”.
Sin embargo, corresponde indicar que respec-
Como podrá recordarse, el aporte del deba-
to a la procedencia de la exoneración del área
te legislativo del 2 de diciembre de 2010 se
de educación religiosa, en este artículo, a di-
materializó en la modificación del artículo 8
ferencia del reglamento vigente de la LLR, no
del proyecto de ley inicial de libertad religio-
se distingue entre instituciones educativas es-
sa presentado por la Comisión de Constitu-
tatales o privadas.
ción y Reglamento. Precisamente, dicha mo-
dificación consistió en la adición de aquellos De otra parte, se observa que el artículo 25
términos que debían ser eliminados según el presenta dos disposiciones que resultan nove-
objeto del Proyecto de Ley N° 4587/2010-PE. dosas frente a los alcances de la LLR y de su
reglamento en materia educativa.
En la justificación que ofreció el Ejecutivo
se adujo que la extensión de la exoneración Así pues, este artículo refiere que “la educa-
a las instituciones educativas religiosas (pri- ción religiosa que se imparte en las institu-
vadas) contravenía la independencia y auto- ciones educativas públicas reconoce las ex-
nomía que caracteriza las relaciones entre el presiones religiosas de los pueblos andinos,
Estado peruano y las confesiones. Por ello, la amazónicos, afroperuanos y otras”. Ello esta-
exoneración solamente debía regir en el ám- ría justificado según este artículo por la con-
bito de las instituciones educativas estatales. junción entre el principio educativo de in-
terculturalidad y el ejercicio de la libertad
Ahora bien, el artículo 9 del reglamento vi-
religiosa.
gente recoge la modificación propuesta en
el Proyecto de Ley N° 4587/2010-PE y sola- Asimismo, el citado artículo indica que cuan-
mente especifica que en el caso de los alum- do los niños o adolescentes no se encuentren
nos exonerados el promedio académico con- bajo la tutela de sus padres o tutores, el di-
siderará las materias cursadas. rector deberá considerar los deseos y opinio-
nes expresados por ellos “en materia de liber-
1.3. El artículo 25 del Decreto Supremo
tad de religión o convicciones de conciencia”.
N° 011-2012-ED
1.4. El anteproyecto del nuevo Reglamento
El Reglamento de la Ley General de Educa-
de la LLR
ción (LGE) fue aprobado a través del D.S.
N° 011-2012-ED. El artículo 25 de esta norma El reglamento de LLR ha suscitado diversos
está dedicado a la educación religiosa y con- cuestionamientos provenientes principalmen-
tiene disposiciones relativas a la exoneración te de las confesiones minoritarias en el país.
Por ello, el Ministerio de Justicia y Derechos - La exoneración del área de Educación Re-
Humanos, a través de la Dirección de Asuntos ligiosa implica la facultad del alumno de
Interconfesionales de la Dirección Nacional retirarse del aula de clases. Este elemen-
de Justicia publicó un comunicado en su sitio to resulta novedoso por cuando no había
web el 17 de octubre del 2011, a fin de hacer sido establecido ni en la LLR ni en su re-
público el anteproyecto de un nuevo regla- glamento y, consecuentemente, tampoco
mento de la LLR para que las personas y en- ha sido considerado en la Resolución Mi-
tidades interesadas pudieran expresar sus opi- nisterial N° 0431-2012-ED.
niones y comentarios en un plazo máximo de
cinco días útiles siguientes a la publicación. - Las autoridades educativas podrán autori-
zar la presencia de ministros de confesio-
Si bien aún se mantiene vigente el reglamen- nes distintas a la católica en las institucio-
to aprobado por el Decreto Supremo N° 010- nes educativas durante las horas de clase
2011-JUS, conviene comentar los alcances de asignadas al área de educación religiosa
la regulación de la exoneración del área de para que ellos se reúnan con los alumnos
educación religiosa según este anteproyecto. exonerados. Esta disposición, que tam-
Al respecto, dicha exoneración ha sido esta- bién constituye una novedad en relación
blecida en el artículo 14, en el que se indica a la regulación de la exoneración del área
lo siguiente: de educación religiosa en la LLR, el regla-
- Los alumnos mayores de edad también mento vigente y la Resolución Ministerial
podrán solicitar la exoneración del área de N° 0431-2012-ED, no indica más al res-
educación religiosa, y no solo los padres o pecto, vale decir, no establece otras dis-
tutores como se establece en el reglamen- posiciones complementarias que precisen
to vigente. los alcances de esta autorización.
- Dicha solicitud deberá hacerse por escrito Como podrá observarse, en este anteproyec-
y en el acto de matrícula. Si bien este ele- to no se hace ninguna referencia al alcan-
mento no se encuentra presente en el rece de la exoneración, vale decir, no se in-
glamento vigente, sí ha sido considerado dica si se reafirma lo establecido en la LLR
y especificado en la Resolución Ministe- (de manera que procedería en todos los ni-
rial N° 0431-2012-ED. veles y modalidades), o si solamente se res-
tringe al ámbito de las instituciones educati-
- Para que la solicitud de exoneración sea vas estatales.
atendida se deberá presentar una constan-
cia emitida por la autoridad religiosa que 2. La oferta de ERE pluriconfesional
corresponda según cada caso. Este requi- según el D.S. N° 016-72-ED
sito no ha sido previsto en la LLR y tam- Si bien el área de “Educación Religiosa” en la
poco en el reglamento vigente; por ello
actualidad es de orientación confesional cató-
tampoco ha sido incluido en la Resolución
lica, cabe recordar que a la fecha sigue vigen-
Ministerial N° 0431-2012-ED.
te, de acuerdo a la normativa educativa revi-
- El promedio académico de los alumnos sada, el Reglamento de Educación Religiosa
exonerados solamente considerará las ma- aprobado por el D.S. N° 016-72-ED, de fecha
terias cursadas. 26 de diciembre de 197211.
11 CALVI DEL RISCO, José Antonio. “Legislación eclesiástica en materia educativa en el Perú”. En ASIAÍN PEREI-
RA, Carmen (coordinadora). Religión en la educación pública. Análisis comparativo de su regulación jurídica en
las Américas, Europa e Israel. Ob. cit., pp. 218-220.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Al respecto debe tenerse presente que dicha “El Estado garantiza y facilita la realiza-
norma reglamentó el artículo 18 del Decre- ción de la educación religiosa en los va-
to Ley N° 19326 del 21 de marzo de 1972, rios niveles, tomando en consideración la
que aprobaba la Ley General de Educación, realidad socio-religiosa del país y respe-
expedida durante el Gobierno Revoluciona- tando la plena libertad de conciencia, las
rio de las Fuerzas Armadas. Ahora bien, a pe- convicciones de los padres de familia y las
sar de que el Decreto Ley N° 19326 fue dero- posibilidades de opción del educando”.
gado por la Ley N° 23384 de 18 de mayo de Posteriormente, la Ley N° 23384, derogatoria
1982, y esta a su vez, por la actual LGE, el re- del Decreto Ley N° 19326, se refirió también
glamento en mención continúa siendo inclui- a la posibilidad de la oferta de ERE de varian-
do en la normativa relativa al área de Educa- te confesional desde una inspiración no úni-
ción Religiosa. camente católica. No obstante, a diferencia de
Lo anterior podría explicarse en la medida en la norma anterior, la disposición correspon-
que el artículo XIX del Acuerdo de 1980 alude diente, a saber, el artículo 16, hace una men-
a la continuidad de la oferta de la ERE cató- ción específica a la ERE católica, en conso-
lica en los centros educacionales públicos. En nancia con el Acuerdo de 1980, ratificado con
ese sentido, si el D.S. N° 016-72-ED integraba anterioridad a su promulgación, como se ob-
la normativa propia de la ERE vigente al mo- serva a continuación:
mento de la ratificación del Acuerdo, puede “La educación religiosa se imparte como
entenderse que al obligarse el Estado peruano elemento formativo de la personalidad
a continuar con la oferta de ERE católica en del educando a lo largo de todo el proce-
las escuelas públicas, se debía continuar con la so educativo, sin violar la libertad de con-
aplicación de dicho reglamento. Vale decir, en ciencia del educando y los educadores. La
virtud del artículo XIX del Acuerdo de 1980 el educación religiosa es determinada libre-
reglamento seguiría vigente en lo que respecta mente por los padres de familia o por los
a la oferta de la ERE católica en las institucio- educandos que sean mayores de edad.
nes educativas públicas.
El Estado colabora con la educación ca-
Al respecto, se observa que sus disposiciones tólica de conformidad con el Acuerdo vi-
relativas al ejercicio de la docencia en materia gente con la Santa Sede. Las diversas con-
religiosa son concordantes con la regulación fesiones coordinan su acción educativa
de la ERE católica a este respecto según el ar- con el Ministerio de Educación”12.
tículo XIX del Acuerdo de 1980.
El Reglamento en mención sigue vigen-
Pero dicho Reglamento no solamente se refie- te también bajo el marco de la actual LGE,
re a la oferta de ERE católica. Alude en reali- que, a diferencia de sus antecesoras, no tie-
dad a la oferta de la ERE de variante confesio- ne un articulado referido de manera expresa a
nal desde más de una orientación religiosa. Al la ERE, lo que sí se observa en el artículo 25
respecto, cabe recordar que el artículo 18 del de su Reglamento, aprobado por D.S. N° 011-
Decreto Ley N° 19326 al cual el D.S. N° 016- 2012-ED, en el que aparece como ele-
72-ED reglamentaba disponía lo siguiente: mento novedoso el reconocimiento en las
12 Cursiva agregada.
instituciones educativas públicas de las ex- - El estímulo del desarrollo del sentido y
presiones religiosas de los pueblos andinos, conocimiento religioso de los educandos
amazónicos, afroperuanos, entre otros, en como parte de su formación integral.
atención al principio educativo de intercultu-
- El cultivo de la conciencia crítica del edu-
ralidad y al ejercicio de la libertad religiosa13.
cando, de manera que lo comprometa des-
2.1. Principios y objetivos de la ERE de su fe en la construcción de una socie-
dad justa y libre.
De acuerdo al artículo 1 de este Reglamen-
to, la ERE se orienta según los siguientes - El estímulo en el educando del respe-
principios: to y tolerancia por las personas que tie-
nen creencias distintas o deciden no tener
- Inviolabilidad de la libertad de conciencia
ninguna.
y creencia de los padres de familia, alum-
nos y educadores. - La armonización de la ERE con la que se
- El derecho de opción de los padres o apo- ofrece en el hogar y en la comunidad.
derados sobre la ERE de sus hijos o pupi- 2.2. Organización de la ERE
los, así como el derecho de opción de los
educandos a elegir la ERE según su edad En lo que respecta a la organización de la
y madurez psicológica. ERE, en el Reglamento se plantea, entre otras
disposiciones, lo siguiente:
- El respeto de la libertad del profesor para
asumir o abstenerse por motivos de con- - La progresividad de la ERE en función de
ciencia de ejercer la docencia de la ERE. la maduración del educando que lleve a
un compromiso de fe libre y espontáneo
- El respeto y la tolerancia del docente a las (art. 3).
actitudes, creencias, libros y objetos reli-
giosos de las distintas confesiones. - Cada confesión elaborará el currículo
de la ERE correspondiente, así como las
- El respeto a las observancias religiosas de guías didácticas y textos, lo que se coor-
cada confesión de modo que no constitu- dinará con el Ministerio de Educación que
yan impedimento para la participación de les dará valor oficial. Dichos currículos,
los educandos en las diferentes activida- guías didácticas y demás materiales lleva-
des educativas. rán el nombre de la confesión correspon-
- El derecho de las familias y grupos confe- diente en un lugar visible (arts. 4 y 5).
sionales a promover el funcionamiento de - Las confesiones participarán en la super-
centros educativos y programas de acuer- visión, orientación didáctica y evaluación
do a sus creencias. de la ERE en los centros educativos en
- El derecho a la exoneración de la ERE coordinación con el Ministerio de Educa-
a solicitud en los centros y programas ción (art. 6).
educativos.
- Cada confesión propondrá para su nom-
En cuanto a los objetivos de la ERE, de acuer- bramiento uno o varios supervisores para
do al artículo 2 del Reglamento, pueden seña- cada zona de educación en la que se ofrez-
larse los siguientes: ca su correspondiente ERE (art. 7).
13 Artículo 25 del Reglamento de la Ley General de Educación, aprobado por D. S. N° 011-2012-ED del 6 de julio del
2012.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
- Cada núcleo educativo Profesorado de la

2.4.
comunal realizará un ERE
estudio socio-religioso La Constitución Política de
de la comunidad en la Las disposiciones del Re-
1993 no ha reconocido ni glamento respecto al pro-
que se desempeña, con
la participación de las
explícita ni implícitamente el fesor de ERE son básica-
distintas confesiones derecho a recibir educación mente las siguientes:
(art. 8)14. religiosa en las escuelas pú- El ejercicio de la do-
-
- El Ministerio de Edu- blicas. cencia de la ERE
cación promoverá el requiere del cumpli-
establecimiento de un Consejo de Edu- miento de los requisitos exigidos por la
cación Religiosa a nivel nacional, com- Ley17 para la docencia así como la auto-
puesto por las distintas confesiones re- rización de la confesión correspondiente
ligiosas, que se encargará de asesorar al (art. 16).
Ministerio de Educación respecto a la - De no contarse en los centros educativos
ERE (art. 10). con personal para encargarse de la ERE
se podrá contratar personal supletorio que
2.3. Elección de la ERE
satisfaga los requisitos señalados previa-
Las disposiciones del Reglamento sobre la mente (art. 17).
elección de la ERE en los distintos niveles y
- A solicitud de los padres de familia o edu-
modalidades son las siguientes:
candos, los centros educativos del nivel
- Los padres de familia o tutores al matricu- básico deberán designar profesores encar-
lar a sus hijos o pupilos indicarán su de- gados de la ERE, siempre que haya un mí-
cisión acerca de la ERE que han elegido nimo de 40 alumnos de la misma confe-
para ellos, lo que no enerva el derecho de sión (art. 19).
modificarla cuando lo estimen convenien- - Si en un centro educativo del nivel bási-
te (art. 11). Ello es aplicable también para co no hubiere por lo menos 40 alumnos de
los propios educandos que se matriculan la misma confesión y/o un profesor acep-
en un centro de Educación Básica Laboral tado por ella, dicha confesión podrá por
(art. 12)15. sus propios medios designar un docente
- La ERE en la modalidad de la Educa- encargado de la ERE de los respectivos
ción Básica Especial (EBE) se ofrecerá alumnos (art. 20).
de acuerdo al tipo de excepcionalidad del
IV. LA ERE CATÓLICA EN LAS ESCUE-
educando (art. 14). LAS PÚBLICAS A NIVEL DE LA EBR
- Todos los centros educativos de los nive- FRENTE AL MANDATO CONSTITU-
les Inicial y Básico señalarán en sus cua- CIONAL DE IGUALDAD
dros de distribución de hora semanal un Para la evaluación de la ERE católica ofreci-
tiempo adecuado para la ERE (art. 15)16. da en las escuelas públicas en la modalidad
14 Cabe tener presente que los núcleos educativos comunales corresponden a la organización del sistema educativo se-
gún el Decreto Ley N° 19326, que instauró la nuclearización educativa.
15 En los términos de la vigente LGE, la Educación Básica Laboral se asociaría a la Educación Técnico-Productiva.
16 De acuerdo a la LGE, el nivel de educación inicial está comprendido en la etapa de la educación básica.
17 En alusión al Decreto Ley N° 19326.
de la EBR ha de tenerse en cuenta en pri- Ahora bien, podría sostenerse que la razón
mer lugar el estado de cosas al que ha lle- por la que se ofrece la ERE católica en las
vado la normativa vigente respecto a dicha escuelas públicas, además de que constituye
área curricular. una obligación del Estado peruano en virtud
del Acuerdo con la Santa Sede, es el deber es-
Por ello, si bien el artículo XIX del Acuerdo
tatal de tomar medidas que coadyuven al ple-
entre el Estado peruano y la Santa Sede sola-
no ejercicio del derecho fundamental de liber-
mente se refiere a la oferta de la ERE católi-
tad religiosa de los padres o tutores legales,
ca en las escuelas públicas, dicha oferta en la
en lo que concierne específicamente al dere-
práctica es de carácter exclusivo por cuanto el
cho que les asiste de elegir para sus hijos me-
legislador no se ha pronunciado sobre el mo-
nores o pupilos la educación religiosa y mo-
delo de ERE para el caso peruano, ausencia
ral conforme a sus propias convicciones. Sin
que se evidencia tanto en la normativa corres-
embargo, al ser esta oferta de corte exclusi-
pondiente a la libertad religiosa como en la
vo, se desprende que el Estado peruano sola-
vinculada al servicio público de la educación.
mente atiende la promoción del pleno ejerci-
Vale decir, a excepción del D.S. N° 016-72- cio de este derecho para los padres de familia
ED, se observa que el artículo 8 de la LLR, el o tutores católicos, en desmedro de quienes
artículo 9 D.S. N° 010-2011-JUS, el artículo no lo son.
25 del D.S. N° 011-2012-ED y las resolucio-
Al respecto, se observa que solo los alum-
nes ministeriales del MINEDU para cada año
nos católicos pueden acceder a la ERE en
escolar tienen como base el artículo XIX del
las escuelas públicas (financiada por el Es-
Acuerdo en mención, con lo que en la práctica
tado) que es conforme a las convicciones de
la oferta de ERE en la modalidad de la EBR se
sus padres o tutores legales. Frente a ello,
reduce a la oferta exclusiva de ERE católica.
no puede alegarse que dicha situación se en-
Lo anterior plantea una diferenciación entre cuentra justificada por ser la religión cató-
alumnos católicos en la escuela pública para lica la de la mayoría de los peruanos, en la
los que el Estado se encuentra obligado a ofre- medida que las peculiaridades de las confe-
cer ERE católica, y alumnos no católicos cusiones solo podrían tomarse en cuenta para
yos padres o tutores legales no pueden elegir las relaciones de cooperación entre ellas y
para ellos una orientación de la ERE según el Estado y no cuando se trata del goce y
sus propias convicciones y a los que solamen- ejercicio de los derechos fundamentales.
te les queda como opción solicitar la exonera- Desde otra perspectiva, no puede señalarse
ción, exoneración que como se ha indicado en que la promoción de este derecho de los pa-
la sección anterior no está exenta de compli- dres o tutores legales católicos obedezca al
caciones que ponen en riesgo que los alumnos principio de protección18 por cuanto los ca-
no católicos no sean coaccionados en la prác- tólicos no constituyen en el Perú un grupo
tica a recibir la ERE católica en contra de los o colectivo sistemática y tradicionalmente
deseos de sus padres o tutores legales. marginado19.
18 Vid. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia recaída en el Expediente N° 05652-2007-PA/TC,

f. j. 18.
19 NOGUEIRA GUASTAVINO, Magdalena. “El principio de igualdad y no discriminación en las relaciones laborales:
perspectiva constitucional reciente”. En: Lan Harremanak. Revista de relaciones laborales. N° 25, 2011, p. 24.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
1. Aplicación del juicio de igualdad resultan favorecidos con la situación gene-

En vista de lo anterior, corresponde aplicar el rada por la conjunción del artículo XIX del
juicio de igualdad desde la óptica del princi- Acuerdo entre el Estado peruano y la Santa
pio de proporcionalidad a la oferta exclusiva Sede y las normas internas relacionadas con
de ERE católica en las escuelas públicas en la oferta de la ERE católica21. Asimismo, pue-
la modalidad de la EBR, cuya estructura está de considerarse que después de la entrada en
compuesta de los siguientes pasos: a) deter- vigor del Acuerdo de 1980 el derecho funda-
minación del tratamiento legislativo diferen- mental a la igualdad jurídica quedó sujeto a
te: la intervención en la prohibición de discri- un estado de cosas en el que el grado de reali-
minación, b) determinación de la intensidad zación disminuyó, por lo que tales normas de-
de la intervención en la igualdad, c) determi- ben estar prohibidas prima facie22.
nación de la finalidad del tratamiento diferen- 1.2. Determinación de la intensidad de la
te (objetivo y fin), d) examen de idoneidad, intervención
e) examen de necesidad y f) examen de propor-
cionalidad en sentido estricto o ponderación20. En cuanto a la intensidad de la intervención23,
se observa una intervención grave porque se
1.1. La intervención en la igualdad sustenta en un motivo proscrito por la Consti-
tución de acuerdo al artículo 2, inciso 2, como
Lo anterior redunda en una intervención en
es el caso de la religión, y porque además tie-
el derecho de igualdad en relación a la pro-
ne como consecuencia la no promoción por
moción del pleno ejercicio del derecho de los
parte del Estado del pleno ejercicio del dere-
padres o tutores legales a elegir para sus hi-
cho fundamental de libertad religiosa de los
jos menores o pupilos la educación religiosa
padres o tutores legales no católicos en rela-
y moral conforme a sus propias convicciones.
ción al derecho que les asiste a elegir para sus
En concreto, se trata de una intervención en hijos menores o pupilos la educación religio-
el mandato de trato paritario o prohibición sa y moral conforme a sus propias conviccio-
de discriminación puesto que afecta negati- nes, en el supuesto de considerar a la oferta
vamente el derecho fundamental a la igual- de ERE de orientación confesional en las es-
dad en tanto que jurídicamente impide la cuelas públicas como una medida coadyuvan-
equiparación de los que resultan y los que no te en tales términos24.
20 Vid. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia recaída en el Expediente N° 00045-2004-PI/TC, pu-
blicada en su sitio web el 31 de marzo del 2006, f. j. 33. Ver también: BERNAL PULIDO, Carlos. “La aplicación
del principio de proporcionalidad en el juicio de igualdad. Comentario a la Sentencia del Tribunal Constitucional del
Perú 045-2004-PI/TC”. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Cuadernos de análisis y crítica a la jurispruden-
cia constitucional. N° 8, Palestra, Lima, 2010, pp. 324 y 325.
21 Dicho esquema de análisis fue empleado respecto al trato diferenciado subyacente a la sentencia recaída en el Expe-
diente N° 0045-2004-PI/TC en: BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 328.
22 Ídem.
23 Sobre la determinación de la intensidad de la intervención ver: MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “‘Intensidad’ de
la intervención o afectación de derechos fundamentales y principio de proporcionalidad”. En: Revista Jurídica del
Perú. Tomo 80, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de 2007, pp. 11-20. Asimismo, sobre la reducción del examen de
ponderación, por parte del Tribunal Constitucional del Perú, a un test de las intensidades. Ver: GRÁNDEZ CAS-
TRO, Pedro. Tribunal Constitucional y argumentación jurídica. Palestra, Lima, 2010, pp. 213-227.
24 Al respecto, según Bernal Pulido: “Cuantas más razones indiquen que un trato diferente se funda en algún criterio
potencialmente discriminatorio, tantas más razones habrá para aplicar un escrutinio estricto”. Vid. BERNAL PULI-
DO, Carlos. Ob. cit., p. 330.
1.3. Determinación de la finalidad del trato las personas según sus creencias. Por lo tan-
diferenciado to, se concluye que dicho trato diferenciado al
En cuanto al objetivo y finalidad del trato di- no superar el examen de idoneidad vulnera el
ferenciado sub examine, corresponde indicar principio de igualdad.
respecto al primero que se encuentra confor- Aunado a ello, se observa adicionalmen-
mado por el acceso exclusivo de los alumnos te una situación de discriminación indirecta
católicos en las escuelas públicas a la ERE respecto a los alumnos no católicos en lo que
conforme a las convicciones de sus padres o concierne a las calificaciones finales del gra-
tutores legales, en tanto que la finalidad condo escolar. Y es que según las disposiciones
siste en la promoción del derecho de los pa- vigentes relativas a la ERE católica, la nota
dres o tutores legales a elegir para sus hijos obtenida por los alumnos católicos en el área
menores o pupilos la educación religiosa y de Educación Religiosa –que es evaluable–,
moral conforme a sus propias convicciones, se promedia con el resto de notas de las de-
derecho dimanante del derecho fundamental más áreas curriculares a fin de calcular el pro-
de libertad religiosa, conforme al artículo 44 medio ponderado del grado y, de esta manera,
de la Constitución Política de 1993. identificar a los alumnos que ocupan los pri-
1.4. Examen de idoneidad meros puestos25, quienes se beneficiarían de
un conjunto de ventajas con miras, ente otros
Explicado lo anterior, en aplicación del exa-
aspectos, a los estudios universitarios.
men de idoneidad ha de considerarse que el
tratamiento diferenciado entre alumnos cató- En ese sentido, los alumnos no católicos cu-
licos que acceden en las escuelas públicas a la yos padres o tutores legales optan por la exo-
ERE conforme a las convicciones de sus pa- neración se encuentran en una situación de
dres o tutores legales y alumnos no católicos desventaja frente a los alumnos católicos, al
cuyos padres o tutores legales no pueden ele- no contar con una alternativa a la ERE ca-
gir la ERE conforme a sus propias conviccio- tólica, área que en principio no debería ser
nes no conduce a la promoción del derecho de evaluable y computable para el promedio
los padres o tutores legales a elegir para sus académico.
hijos menores o pupilos la educación religio-
En suma, al ofrecerse únicamente ERE en las
sa y moral conforme a sus propias conviccio-
escuelas públicas se vulnera el principio de
nes, promoción que no solo debe realizarse en
igualdad religiosa, puesto que aun cuando se
favor de los católicos, como se desprende de
considere que dicha oferta se encuentre justi-
la normativa vigente respecto a la ERE cató-
ficada por el pleno ejercicio del derecho fun-
lica en las escuelas públicas.
damental de libertad religiosa, manifestado a
En realidad, dicho trato diferenciado lo que su vez en el derecho de los padres o tutores a
hace es reivindicar la actitud que el Estado elegir para sus hijos la educación religiosa y
peruano ha tenido formalmente desde sus ini- moral conforme a sus propias convicciones,
cios como República independiente hasta la ello no puede constituir una diferenciación no
entrada en vigencia de la Constitución Políti- justificable26 en el ámbito educativo, en per-
ca de 1979, cuando distinguía jurídicamente a juicio de los alumnos no católicos.
25 PAZ Y MIÑO CONDE, Manuel Abraham. Creyentes y no creyentes. Y el curso de religión en el Perú. EFA, Lima,
2013, p. 263.
26 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia recaída en el Expediente N° 03283-2003-AA/TC, f. j. 19.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
V. LOS FINES DE LA EDUCACIÓN Y pleno desarrollo de la personalidad humana y

LOS VALORES CONSTITUCIONA- del sentido de su dignidad, además debe for-
LES SUBYACENTES FRENTE A LA talecer el respeto por los derechos humanos y
ERE CATÓLICA OFRECIDA EN LAS las libertades fundamentales. Asimismo, debe
ESCUELAS PÚBLICAS DEL PERÚ capacitar a todas las personas para partici-
La evaluación de la conformidad de la ERE par efectivamente en una sociedad libre, de-
católica con el orden constitucional vigente mocrática y pluralista así como favorecer la
no solamente debe realizarse a partir de los comprensión, la tolerancia y la amistad entre
principios que orientan las relaciones entre el todas las naciones y todos los grupos étnicos
Estado peruano y las confesiones, sino tam- o religiosos y promover actividades en favor
bién desde los fines de la educación de acuer- del mantenimiento de la paz.
do al orden constitucional vigente.
En esa línea, en la Observación General N° 1
1. Los fines de la educación según del Comité de los Derechos del Niño respecto
la Constitución Política de 1993 al párrafo 1 del artículo 29 de la CDN, relati-
va a los propósitos de la educación, se sostie-
Según el Tribunal Constitucional del Perú
ne que el artículo en mención pone el acento
en la sentencia recaída en el Expediente
también en la importancia del proceso educa-
N° 4232-2004-AA/TC, entre los fines de la
educación se encuentra, además de la promo- tivo. En ese sentido:
ción de la preparación de la persona para la “[L]os valores que se inculcan en el pro-
vida y el trabajo, la promoción del desarrollo ceso educativo no deben socavar, sino-
integral de la persona y el desarrollo de la ac- consolidar, los esfuerzos destinados a
ción solidaria27. A su vez, según el Colegia- promover el disfrute de otros derechos.
do en la sentencia recaída en el Expediente En esto se incluyen no solo los elementos
N° 4646-2007-PA/TC, los fines de la educa- integrantes del plan de estudios, sino tam-
ción desarrollados en los instrumentos inter- bién los procesos de enseñanza, los méto-
nacionales en los que se contempla el derecho dos pedagógicos y el marco en el que se
a la educación y los derechos de los niños, imparte la educación, ya sea en el hogar,
son vinculantes para el Estado peruano28. en la escuela u otros ámbitos”29.
Al respecto, la DUDH (art. 26), el PIDESC
2. Los fines de la educación según
(art. 13), la CDN (art. 29), el “Protocolo de
la LGE
San Salvador” (art. 13) así como la DDN (art.
7) y la DADDH (art. 7) coinciden en indi- De otra parte, según el artículo 9 de la LGE30,
car que la educación debe orientarsehacia el la educación peruana tiene como fines:

28 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia recaída en el Expediente N° 04646-2007-PA/TC, f. j. 26
y 27.
29 COMITÉ DE DERECHOS DEL NIÑO. Observación General N° 1. Propósitos de la educación, 26 periodo de se-
siones (2001), U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 332.Vid. UNIVERSITY OF MINESSOTA. Human Rights Library.
Disponible en: <http://www1.umn.edu/humanrts/crc/spanish/Sgeneralcomment1.html> (consulta: 08/11/2016).
30 Cabe recordar que la LGE forma parte del bloque de constitucionalidad según lo indicado por el Tribunal Constitu-
cional del Perú en las sentencias recaídas en los Expedientes N° 4232-2004-AA/TC, N° 00047-2004-AI/TC, publi-
cada en su sitio web el 8 de mayo del 2006, y N° 00014-2010-AI/TC, publicada en su sitio web el 4 de octubre del
2011.
a) Formar personas capaces de lograr su rea- a elegir para sus hijos menores o pupilos la
lización ética, intelectual, artística, cultu- educación religiosa y moral conforme a sus
ral, afectiva, física, espiritual y religiosa, propias convicciones.
promoviendo la formación y consolida-
Asimismo, corresponde destacar que del ar-
ción de su identidad y autoestima y su in-
tículo en mención se desprende –al igual que
tegración adecuada y crítica a la sociedad
de los instrumentos internacionales previa-
para el ejercicio de su ciudadanía en ar-
mente citados– que los fines de la educación
monía con su entorno, así como el desa-
se encuentran profundamente relacionados
rrollo de sus capacidades y habilidades
con el pluralismo y la tolerancia.
para vincular su vida con el mundo del
trabajo y para afrontar los incesantes cam- 3. Los fines de la educación en rela-
bios en la sociedad y el conocimiento. ción al pluralismo y la tolerancia
b) Contribuir a formar una sociedad demo- Los fines de la educación, tanto en su cariz in-
crática, solidaria, justa, inclusiva, prós- dividual como en el social, son inspirados por
pera, tolerante y forjadora de una cultu- el pluralismo y tolerancia, valores constitu-
ra de paz que afirme la identidad nacional cionales propios de una sociedad democrática
sustentada en la diversidad cultural, étnica que se proyectan sobre la dimensión de liber-
y lingüística, supere la pobreza e impul- tad del derecho fundamental a la educación.
se el desarrollo sostenible del país y fo- Pero a su vez, los fines de la educación son
mente la integración latinoamericana te- condiciones de base de la Constitución del
niendo en cuenta los retos de un mundo pluralismo y de la libertad34, además de cons-
globalizado31. tituir un proyecto anticipado del ser humano
En lo que concierne a la dimensión religiosa que vivirá y configurará la Constitución en el
de la persona aludida en el artículo en men- porvenir35. En ese sentido, según Häberle:
ción32, se advierte que ella no está relaciona- “Los objetivos como la tolerancia, la de-
da propiamente con un derecho a la educa- mocracia, la dignidad humana, la recon-
ción religiosa de orientación confesional33, ciliación de los pueblos o el espíritu de la
sino que se refiere al pleno ejercicio de la li- democracia, son directivas abiertas para
bertad de conciencia, de la libertad religiosa un proceso en el que siempre debe ser po-
y del derecho de los padres o tutores legales sible un entendimiento mutuo y siempre
31 Cursiva agregada.
32 Al respecto, según Huaco: “La realización de la dimensión religiosa de la persona es considerada como un fin de la
educación peruana que debe ser realizada tanto en el campo privado como en el público, del que no puede prescin-
dirse”. HUACO PALOMINO, Marco. Derecho de la Religión: el principio y derecho de libertad religiosa en el
ordenamiento jurídico peruano. Fondo Editorial de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos-Universidad
Peruana Unión, Lima, 2005.
33 Por el contrario, para Carpio Sardón se trata incluso de un derecho constitucional: “(…) pensamos que también se
puede afirmar que la Constitución peruana consagra el derecho de educación religiosa en forma conjunta con otros
derechos que están íntimamente relacionados con la enseñanza religiosa”. Vid. CARPIO SARDÓN, Luis Andrés.
La libertad religiosa en el Perú. Derecho Eclesiástico del Estado. Universidad de Piura, Piura, 1999, p. 252.
34 Vid. HÄBERLE, PETER. El Estado constitucional. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacio-
nal Autónoma de México-Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Ciudad de México-Lima,
2003, p. 189.
35 Ibídem, p. 191.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
renovado entre las generaciones: ¡la edu- c) Crítica, en cuanto a que su función, como
cación no es una calle en sentido único! la de cualquier otro valor, reside en su
Solo de este modo es posible amortiguar idoneidad para servir de criterio o pará-
el cambio general de los valores”36. metro de valoración para justipreciar he-
chos o conductas. De forma que es posible
A propósito de los valores, la referencia al
un control jurisdiccional de todas las res-
pluralismo y a la tolerancia hace recordar que
tantes normas del ordenamiento en lo que
en el caso peruano, según el Tribunal Cons-
puedan entrañar de valor o disvalor, por
titucional del Perú en la sentencia recaída en
su conformidad o infracción a los valores
el Expediente N° 00050-2004-AI/TC y otros,
constitucionales39.
que aun cuando la Constitución Política de
1993 no haya incorporado expresamente una Además, habría que añadir, como sostiene Bi-
disposición constitucional que aluda a los va- dart Campos, que el destino de tales valores
lores superiores, ello no supone que ella no es adquirir vigencia sociológica más allá de
los consagre o carezca de ellos37. Por el con- las normas que los reconocen constitucional-
trario, los valores superiores, entre los que mente, vale decir, en la dimensión conductual
además del pluralismo y la tolerancia se ende lo que hacen y omiten las personas40.
cuentran la justicia, la igualdad y la solidari-
3.1. El valor constitucional del pluralismo
dad, fundamentan el orden social y jurídico y,
por ello, pueden deducirse implícitamente de El Tribunal Constitucional del Perú, en la
dicho orden o encontrarse expresados preci- sentencia recaída en el Expediente N° 00015-
samente en una norma legal o en una norma 2010-AI/TC, indicó que no existe democracia
constitucional38. sin pluralismo y que además:
De acuerdo al Colegiado, los valores supe- “El libre desarrollo de la personalidad y
riores se caracterizan por presentar una triple las libertades de conciencia, opinión y
dimensión: expresión, son las vertientes subjetivas a
través de las cuales se garantiza el plu-
a) Fundamentadora [sic] en el plano estático,
ralismo como valor democrático. La ga-
del conjunto de disposiciones e institucio-
rantía del pluralismo es la manera cómo
nes constitucionales, así como del ordena-
las sociedades democráticas se ponen a
miento jurídico en su conjunto.
buen recaudo de la aparición de algo así
b) Orientadora, en sentido dinámico, del or- como una tiranía de los valores, confor-
den jurídico-político hacia unas metas o me a la cual una mayoría poderosa, bajo
fines predeterminados, que hacen ilegíti- el argumento de haber descubierto una su-
ma cualquier disposición normativa que puesta verdad dogmática, sojuzga el pen-
persiga fines distintos o que obstaculice la samiento y la acción de una minoría que
consecución de aquellos enunciados en el se aparta de ella, la cual, por vías pacífi-
sistema axiológico constitucional. cas y democráticas, busca canalizar sus
36 Ídem.
37 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia recaída en el Expediente N° 00050-2004-AI/TC y otros,
f. j. 106.
38 Ídem.
39 Ídem.
40 BIDART CAMPOS, Germán J. “Los valores en el sistema democrático”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 31, Nor-
mas Legales, Trujillo, febrero de 2002, p. 35.
dudas hacia esa verdad así a la eliminación de la

aparente, tentando su pobreza, la exclusión y las
reexamen en una rela- La educación religiosa cató- desigualdades”.
ción dialógica”41. lica en las escuelas públicas 3.2. El valor constitucio-
Asimismo, según el Cole- vulnera el principio de igual- nal de la tolerancia
giado, las diversas mani- dad porque discrimina de for- En las sentencias recaí-
festaciones del pluralismo ma indirecta a los alumnos das en los Expedientes
están garantizadas cons-
titucionalmente, entre las no católicos. N° 00022-2009-PI/TC y
N° 01126-2011-PHC/TC,
que se encuentra el plura-
el Tribunal sostuvo que la
lismo cultural (art. 2, inci-
cláusula constitucional de
so 19, de la CPP), el plura-
igualdad (art. 2, inciso 2,
lismo social manifestado entre otros aspectos
de la CPP) contempla un reconocimiento im-
en la exigencia de una pluralidad educativa
plícito de la tolerancia a la diversidad como
(art. 17 de la CPP), el pluralismo político (art.
valor inherente al texto fundamental y como
2, inciso 17, art. 30, 32 y 35 de la CPP), el
una aspiración de la sociedad peruana44. Al
pluralismo económico (art. 60 de la CPP) y el
respecto, de acuerdo al Colegiado:
pluralismo informativo (art. 61 de la CPP)42.
“[L]os individuos no pueden ser arbitra-
Sin embargo, habría que añadir a lo anterior
riamente diferenciados perjudicándose-
la manifestación del pluralismo en el plano
les por motivos basados, entre otros, por
religioso y su proyección en el ámbito edu-
su opinión, religión o idioma. Así, toda
cativo, que en el caso peruano exige el respe-
fuerza homogeneizadora que no respete
to y protección de las minorías religiosas. Al
o que amenace las singularidades de las
respecto, cabe recordar que la protección de
personas identificables bajo algún crite-
las minorías, como sostiene Peter Häberle, es
rio de relevancia constitucional debe ser
uno de los elementos estructurales in fieri de
erradicada. Con ello se pretende construir
todo Estado Constitucional43.
una unidad sobre la base de la diversidad,
Precisamente, uno de los principios en los que contemplando el derecho a la igualdad
sustenta el proceso educativo de acuerdo al como protector de diferentes manifesta-
artículo 8 de la LGE es el principio de inclu- ciones de la personalidad del ser huma-
sión que “incorpora a las personas con disca- no. Es por ello que la Constitución, erigi-
pacidad, grupos sociales excluidos, margina- da sobre el reconocimiento de la dignidad
dos y vulnerables, especialmente en el ámbito de la persona, del que emanan los princi-
rural, sin distinción de etnia, religión, sexo u pios de libertad, igualdad y solidaridad,
otra causa de discriminación, contribuyendo debe ser concebida desde una concepción
41 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia recaída en el Expediente N° 0005-2010-AI/TC, publica-

da el 6 de noviembre del 2012 en su sitio web, f. j. 20.
42 Ibídem, f. j. 24.
43 HÄBERLE, PETER. Pluralismo y Constitución. Estudios de teoría constitucional de la sociedad abierta. Estudio
preliminar y traducción de Emilio Mikunda-Franco, Tecnos, Madrid, 2002, p. 122.
44 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencias recaídas en los Expedientes N° 00022-2009-PI/TC, pu-
blicada en su sitio web el 17 de junio del 2010, f. j. 3 y N° 01126-2011-HC/TC, publicada en su sitio web el 24 de
setiembre del 2012, f. j. 14.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
pluralista que tutele las diferentes formas conocimiento y actitud de aprendizaje del
de percibir y actuar en la realidad”45. otro, sustento para la convivencia armóni-
ca y el intercambio entre las diversas cul-
En lo que concierne a la relación entre la to-
turas del mundo”.
lerancia y el pluralismo en el plano religio-
so, el Tribunal Constitucional del Perú ha 4. Cuestionamientos a la ERE cató-
indicado en la sentencia recaída en el Expe- lica a la luz de los fines de la edu-
diente N° 00611-2009-PA/TC que este últi- cación, el pluralismo y la toleran-
mo solamente es posible en el marco que le cia
confiere la tolerancia, “que es consustancial Los fines de la educación según la Constitu-
a la fórmula del Estado constitucional de de- ción Política de 1993 y su vinculación con va-
recho, permite la convivencia, también en los lores constitucionales como el pluralismo y la
espacios públicos, sin tener que llegar al ex- tolerancia propician cuestionar la inserción
tremo de negar nuestra tradición y nuestra de la ERE católica como área curricular ante
historia”46. la cual solo procede la exoneración solicitada
Al respecto, cabe destacar lo indicado por por los padres o tutores legales de los alum-
Huaco, para quien la tolerancia es muy im- nos no católicos.
portante en sociedades que se caracterizan En primer lugar, cabe preguntar si la ERE ca-
por ser diversas en lo social, en lo étnico, en tólica ofrecida como materia ordinaria contri-
lo cultural y religioso, además de ser nece- buye a la promoción del desarrollo integral de
saria para convivencia y coexistencia social, la persona en tanto ser espiritual, dotado de
“aunque siempre existirán circunstancias no autonomía y dignidad, y como miembro de
previstas por el Derecho que deberían ser su- una comunidad de seres libres48.
plidas por un ejercicio ético de la tolerancia
por parte de los miembros de la sociedad”47. Al respecto, la ERE católica, dirigida a alum-
nos no católicos de las escuelas públicas a pe-
En el ámbito educativo, la tolerancia se sar de que ellos no la eligieron y respecto a la
vincula con uno de los principios que susten- cual solo pueden exonerarse en la práctica de
tan el proceso educativo, a saber, el princi- cumplir con ciertos requisitos, plantea una si-
pio de interculturalidad. Dicho principio, de tuación de intervención grave en el derecho
acuerdo a lo indicado en el artículo 8 de la fundamental al libre desarrollo de la persona-
LGE: lidad (reconocido en el artículo 2, inciso 1, de
“[A]sume como riqueza la diversidad cul- la CPP) de tales alumnos, cuyo reconocimien-
tural, étnica y lingüística del país, y en- to implica a su vez, según el Tribunal Consti-
cuentra en el reconocimiento y respeto tucional del Perú en la sentencia recaída en el
a las diferencias, así como en el mutuo Expediente N° 00032-2010-PI/TC:
45 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencias recaídas en los Expedientes N° 00022-2009-PI/TC,

f. j. 3. Cursiva agregada.
47 HUACO PALOMINO, Marco. Ob. cit., p. 177. Asimismo, según este autor: “(…) existen casos en los que se hace
indispensable explicitar un mandato dirigido a que tanto los particulares como los poderes públicos se obliguen a
‘acomodarse’ lo más posible al ejercicio de los derechos fundamentales de los ciudadanos en caso el ejercicio de es-
tos colisionen con otros valores jurídicos”.
48 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia recaída en el Expediente N° 2868-2004-PI/TC, f. j. 14.
Cursiva agregada.
“[E]l reconocimiento constitucional de consideración que dicho Acuerdo, si se par-

una cláusula general de libertad, por vía te del supuesto de que el Estado y las confe-
de la cual, la libertad natural del ser hu- siones, entre ellas la Iglesia Católica, pueden
mano –en torno a cuya protección se ins- desarrollar relaciones de cooperación, tiene
tituye aquél ente artificial denominado como destinatarios a la población católica del
Estado– se juridifica, impidiendo a los po- Perú.
deres públicos limitar la autonomía moral
En lo que respecta a los no católicos, para sal-
de acción y de elección de la persona hu-
vaguardar su derecho a la libre formación de
mana, incluso en los aspectos de la vida
la conciencia y el de sus padres o tutores le-
cotidiana que la mayoría de la sociedad
gales a elegir para sus hijos menores o pupi-
pudiera considerar banales, a menos que
los la educación religiosa y moral conforme
exista un valor constitucional que funda-
a sus propias convicciones, se cuenta formal-
mente dicho límite, y cuya protección se
mente con la posibilidad de la exoneración;
persiga a través de medios constitucional-
sin embargo, al estar dicha exoneración con-
mente razonables y proporcionales”49.
dicionada en la práctica al cumplimiento de
Dicha intervención tiene como base el cum- ciertos requisitos –como la presentación de la
plimiento de lo dispuesto en el artículo constancia de pertenecer a otra confesión, de-
XIX del Acuerdo entre el Estado peruano bidamente firmada y sellada por la autoridad
y la Santa Sede, en virtud de lo dispuesto religiosa correspondiente–, que no siempre
en el artículo 118, inciso 1, de la Constitu- podrán ser cumplidos por razones que esca-
ción Política de 199350. Para evaluar si di- pan a la voluntad de los padres o tutores le-
cha intervención persigue la protección de gales51, se genera en la realidad una situación
este bien constitucional a través de un me- de coaccióna los alumnos no católicos de las
dio constitucionalmente razonable y pro- instituciones educativas públicas, para quie-
porcional corresponde aplicar el test de nes no opera la exoneración de la ERE cató-
proporcionalidad. lica, lo que afecta al núcleo esencial del dere-
cho al libre desarrollo de la personalidad.
Al respecto, en cuanto al primer paso de di-
cho test, el test de idoneidad del medio y/o En todo caso, para dar cumplimiento a la in-
medida, se considera que la oferta de la ERE tención del artículo XIX del Acuerdo entre el
católica en las escuelas públicas como área Estado peruano y la Santa Sede, bastaría con
curricular no es un medio idóneo a fin de dar que la oferta de la ERE católica esté destina-
cumplimiento al artículo XIX del Acuerdo da solo a los alumnos católicos para quienes
entre el Estado peruano y la Santa Sede por los padres o tutores legales libremente la eli-
cuanto dicha oferta, por tratarse de un área gieron, opción que llevaría a que la ERE cató-
curricular, tendrá como destinatarios a to- lica deje de ser ofrecida como área curricular
dos los alumnos que acudan a la escuela pú- y sea replanteada a fin de que su seguimiento
blica, sean o no católicos, lo que no toma en sea efectivamente libre.
49 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia recaída en el Expediente N° 00032-2010-PI/TC, publica-

da en su sitio web el 21 de julio del 2011, f. j. 23.
50 CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1993. Artículo 118. Corresponde al Presidente de la República: “1. Cumplir y ha-
cer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales”.
51 Como es el caso de la autonomía de organización con la que cuentan las confesiones y que hace que en algunos ca-
sos ciertas confesiones puedan no reconocer a ninguna persona como autoridad religiosa.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
En segundo lugar, la oferta en las escuelas pú- intereses de la sociedad con los legítimos in-
blicas de la ERE de orientación exclusiva- tereses de la persona, cuya defensa y el res-
mente católica atenta contra el valor del plura- peto de su dignidad constituyen el fin supre-
lismo en la medida en que resultan afectados mo de la sociedad y el Estado (artículo 1 de
el derecho a la libre formación de la concien- la Constitución)”53. En cuanto al elemento
cia y el libre desarrollo de la personalidad de democrático de esta concepción del Estado,
los alumnos no católicos, libertades que cons- cabe resaltar que según Kelsen:
tituyen su vertiente subjetiva; y niega además “[N]o puede comprenderse la democra-
el pluralismoen la oferta educativa que es con- cia partiendo de la sola idea de libertad;
sustancial a la escuela pública. Asimismo, las ya que esta, por sí misma, no puede fun-
dificultades que tienen los alumnos no cató- dar un orden social, cuyo sentido esen-
licos de las escuelas públicas para ser exone- cial es la vinculación; y solo una vincula-
rados de la ERE católica y el que no se en- ción normativa puede establecer vínculos
cuentren en las mismas condiciones que los sociales y establecer una comunidad. El
alumnos católicos para alcanzar los primeros sentido más profundo del principio de-
puestos en el caso de que efectivamente lo- mocrático radica en que el sujeto no re-
gren ser exonerados constituye una distinción clama para sí, sino para los demás; el
arbitraria por motivos de religión que atenta ‘yo’ quiere que también el ‘tú’ sea libre,
contra la tolerancia a la diversidad, valor cons- porque ve en él su igual. De ese modo,
titucional y aspiración de la sociedad peruana. para que pueda originarse la noción de
una forma social democrática, la idea de
VI. UN MODELO DE ERE ACORDE CON igualdad ha de agregarse a la de libertad,
UN ESTADO SOCIAL Y DEMOCRÁ- limitándola”54.
TICO DE DERECHO
Explicado lo anterior, corresponde preguntar
Según el Tribunal Constitucional del Perú
por el modelo de ERE acorde con un Estado
en la sentencia recaída en el Expediente
Social y Democrático de Derecho, respetuo-
N° 00048-2004-AI/TC, de acuerdo a los ar-
so de los valores, principios y derechos fun-
tículos 3 y 43 de la Constitución Política de
damentales reconocidos explícita e implícita-
1993, la República del Perú es un Estado So-
mente en la Constitución Política de 1993, sin
cial y Democrático de Derecho, lo que supo-
desconocer la imposibilidad de atención a to-
ne la superación de la concepción de un Es-
das las opciones en el ámbito religioso que
tado Liberal de Derecho, superación que ha
los padres de familia y los tutores legales pu-
sido lograda a través del redimensionamiento
dieran tener al elegir una concreta educación
de las funciones del Estado52.
religiosa y moral para sus hijos menores o
Al respecto, según el Colegiado, un Estado pupilos con miras a su oferta en las escuelas
Social y Democrático de Derecho, en tanto públicas así como la limitación de los recur-
espacio plural para la convivencia “procura sos económicos con los que cuenta el Esta-
la integración social y conciliar los legítimos do peruano.
52 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ. Sentencia recaída en el Expediente N° 0048-2004-AI/TC, f. j. 1.

54 Ibídem, f. j. 7. Ver también: KELSEN, HANS. Esencia y valor de la democracia. Segunda edición, Labor, Madrid,
1977; BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang. Estudios sobre el Estado de Derecho y democracia. Trotta, Madrid, 2001.
De acuerdo a lo anterior, una primera opción a sus propias convicciones ni afecte los prin-
se halla en la oferta de la ERE de orientación cipios de libertad religiosa, igualdad religio-
confesional sin el estatus de un área curricu- sa y laicidad.
lar y de seguimiento plenamente libre. Ahora
En ese sentido, resulta pertinente mencionar
bien, aun cuando el Estado peruano no cele-
los criterios esbozados a este respecto en la
bre acuerdos de cooperación con otras con-
jurisprudencia del Tribunal Europeo de De-
fesiones distintas a la católica según lo esta-
rechos Humanos. Según Martín Sánchez, son
blecido en el artículo 15 de la LLR y en el dos los principios básicos en los que puede
artículo 28 de su reglamento, podría apli- sintetizarse la postura adoptada por los órga-
carse el modelo de ERE regulado en el D.S. nos judiciales de Estrasburgo: en primer lugar,
N° 016-72-ED. un principio general aplicable a la educación
Otra opción la representa la oferta de la ERE religiosa, relativo a la prohibición de adoctri-
como conocimiento acerca de las religiones, namiento en los centros docentes públicos y,
conocimiento que también tendría como par- en segundo lugar, y como consecuencia lógi-
te integrante de su objeto las distintas mani- ca de lo anterior, el reconocimiento del dere-
festaciones de las tradiciones religiosas en el cho de los alumnos a exonerarse de las clases
Perú, como las antiguas y nuevas religiones en las que se ofrezca educación religiosa de
autóctonas55. orientación confesional56.
En todo caso, cualquier modalidad de ERE Con respecto a la prohibición de adoctrina-
debe ser establecida por el legislador tanto miento, cabe insistir en que la escuela públi-
en las normas relativas a la libertad religiosa ca es fundamentalmente el espacio a través
(LLR) como en las concernientes al servicio del cual puede alcanzarse el pluralismo edu-
público de la educación (LGE). cativo, esencial para salvaguardar la sociedad
democrática57. En ese sentido, solo será ad-
1. Primera opción: modelo de ERE de misible en la escuela pública la oferta de edu-
orientación confesional de segui- cación religiosa de orientación confesional
miento libre impartida de manera objetiva, crítica y plura-
Un modelo de ERE de orientación confesio- lista, sin que se obligue a los alumnos a parti-
nal es admisible en la escuela pública siempre cipar en actos de culto58.
que no vulnere los derechos de los alumnos a Explicado lo anterior, corresponde analizar la
la libre formación de la conciencia y al libre realidad del caso peruano, donde la oferta de
desarrollo de la personalidad, como tampoco educación religiosa de orientación confesio-
conculque el derecho de los padres o tutores nal debe tener como punto de partida la con-
legales a elegir para sus hijos menores o pu- sideración de la política de subvenciones del
pilos la educación religiosa y moral conforme Estado a las escuelas privadas.
55 MARZAL, Manuel M. “Categorías y números en la religión del Perú hoy”. En: MARZAL, Manuel María; RO-
MERO, Catalina y SÁNCHEZ PAREDES; José. La religión en el Perú al filo del milenio. Fondo Editorial de la
Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2000, pp. 41-44.
56 Vid. MARTÍN SÁNCHEZ, Isidoro. Ob. cit., p. 205. Ver también: TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HU-
MANOS. Affaire Kjeldsen, Busk, Madsen y Pedersen c. Dinamarca, párr. 50.
57 MARTÍN SÁNCHEZ, Isidoro. ob. cit., p. 188.
58 Ibídem, p. 206. Ver también: COMISIÓN EUROPEA DE DERECHOS HUMANOS. Decisión 10491/83 del 3 de
diciembre de 1986, caso Lena y Anna Angelini c. Suecia y Decisión de 17568/90 del 9 de septiembre de 1992, caso
Sluijs c. Bélgica.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Con respecto a esto último, se observa que por lo que corresponderá al legislador la fija-
en el sistema educativo peruano, a diferencia ción de los criterios que deberán tomarse en
de otros sistemas educativos donde el Esta- cuenta a este respecto.
do subvenciona a los colegios privados que
pueden tener idearios con distintas orienta- 2. Segunda opción: modelo de ERE
ciones confesionales como es el caso de In- como conocimiento acerca de las
religiones
glaterra, Irlanda del Norte o España, el Esta-
do solamente subvenciona a los colegios de la Una segunda opción es la oferta de la ERE
Iglesia Católica, como es el caso de los Cen- como conocimiento acerca de las religiones,
tros Educativos de Financiación Mixta y los lo que se aproxima a los modelos de ERE en
Centros Educativos de Régimen Gratuito, que Inglaterra e Irlanda del Norte, vale decir, des-
constituyen, entre otros colegios, los Centros de un enfoque cultural y al servicio de la tole-
Educativos de Acción Conjunta entre el Esta- rancia horizontal, respectivamente. Al respec-
do peruano y la Iglesia Católica, según R.M. to, cabe recordar que la Observación General
N° 483-89-ED. N° 22 del Comité de Derechos Humanos so-
bre el artículo 18 del PIDCP así como la Ob-
Frente a dicha situación, se observa que de
servación General N° 13 del CDESC sobre
impartirse la educación religiosa de orien-
el artículo 13 del PIDESC indican que el de-
tación confesional en las escuelas públicas,
recho de los padres o tutores legales a elegir
debe descartarse su enfoque como materia or-
para sus hijos la educación religiosa y mo-
dinaria o como área curricular. En vez de ello,
ral conforme a sus propias convicciones per-
la educación religiosa de orientación confe-
miten que en las escuelas públicas se ofrez-
sional debe caracterizarse por su seguimiento
ca una asignatura de historia de las religiones
plenamente libre, a partir de la elección de los
o de ética.
padres o tutores legales, lo que haría innece-
saria la figura de la exoneración así como el La importancia de dicha oferta se resalta en
diseño de una alternativa a su oferta. el documento “Principios orientadores de To-
ledo sobre enseñanza acerca de religiones y
Asimismo, la programación de la educación
creencias en las escuelas públicas”, publicado
religiosa de orientación confesional debería
por la Oficina de Instituciones Democráticas
quedar fuera del horario estrictamente aca-
y Derechos Humanos (ODIHR) de la OSCE
démico, por lo que su horario dependería del
(Organización de Seguridad y Cooperación
criterio de los directores de las instituciones
en Europa), según el cual, el conocimiento
educativas públicas; tampoco sería evaluable
acerca de las religiones y creencias:
ni computable para el cálculo del promedio
académico anual de los alumnos. Además, el - Puede hacernos más conscientes de la im-
financiamiento de la ERE, vale decir, el pago portancia que tiene respetar el derecho de
de los profesores así como la entrega de los todas las personas a la libertad de religión o
textos y/o materiales didácticos dependería de creencia, fomentar la ciudadanía demo-
de las confesiones. crática, impulsar la comprensión de la di-
versidad en el seno de la sociedad y, al mis-
En el supuesto de que los poderes públicos
mo tiempo, incrementar la cohesión social.
decidan financiar la ERE de orientación con-
fesional, a pesar de la limitación de los recur- - Tiene un valioso potencial para reducir los
sos públicos, que deben estar prioritariamen- conflictos que tienen su origen en la falta
te asignados a la cobertura de las necesidades de comprensión de las creencias de los de-
básicas de los educandos, dicho financiamien- más, y para fomentar que se respeten sus
to debe realizarse en condiciones de igualdad, derechos.
- Constituye un componente esencial de - Los profesores del área serían nombra-

una educación de calidad. Es requisi- dos o contratados de acuerdo a las reglas
to para entender gran parte de la historia, que rigen para los docentes de las escuelas
literatura y el arte, y puede ser útil para públicas.
ampliar los horizontes culturales y para
- El área no admitiría exoneración en la me-
adquirir una visión más profunda de la
dida en que su enfoque fuese neutral y ob-
complejidad del pasado y del presente.
jetivo, y habría de tener como alternativa
- Es especialmente eficaz cuando se combi- la oferta de ética cívica.
na con el empeño por inculcar el respeto
por los derechos de los demás, aun cuando CONCLUSIONES
haya desacuerdos en cuanto a la religión o La realización del derecho de los padres o tu-
las creencias59. tores legales a elegir para sus hijos la educa-
Asimismo, dicho documento indica que la en- ción religiosa y moral conforme a sus propias
señanza sobre las religiones y creencias pue- convicciones no exige que el Estado garanti-
de adaptarse a las necesidades de los diferen- ce la oferta de ERE de orientación confesio-
tes sistemas educativos y tradiciones, locales nal en las escuelas públicas. Desde esta pers-
y nacionales; y que además puede ser necesa- pectiva, la Constitución Política de 1993 no
rio introducir adaptaciones razonables de las ha reconocido ni explícita ni implícitamente
políticas educativas en respuesta a determi- el derecho a recibir educación religiosa en las
nadas necesidades religiosas aun cuando no escuelas públicas.
sean exigibles en estricto desde una perspecti- El modelo de ERE en las escuelas públicas es
va jurídica, con el fin de contribuir a crear un un modelo confesional de orientación católi-
clima de tolerancia y respeto mutuo60. ca, que tiene como base el artículo XIX del
En el caso peruano, esta opción –de ser aco- Acuerdo entre el Estado peruano y la Santa
gida por el legislador–, se caracterizaría por Sede, Decreto Ley N° 23147, de fecha 16 de
lo siguiente: julio de 1980, acuerdo que según el sistema
de fuentes del derecho peruano es un tratado
- Sí podría tener, a diferencia de la ERE internacional de rango legal.
de orientación confesional, el carácter de
área curricular. En el caso peruano, la ERE no ha sido con-
templada expresamente en la Ley General
- Su contenido abordaría el estudio de las de Educación (LGE) ni en la Ley de Liber-
grandes religiones del mundo así como de tad Religiosa (LLR). En ese sentido, la re-
los nuevos movimientos religiosos, con gulación interna de la ERE en las escuelas
especial atención en las tradiciones reli- públicas del Perú, a excepción de la exone-
giosas del Perú, que incluyen a las anti- ración, es básicamente de índole infralegal y
guas y nuevas religiones autóctonas. comprende las siguientes normas: a) el D.S.
- Tendría la carga horaria que actualmen- N° 011-2012-ED que aprueba el reglamen-
te es propia de la ERE católica en el cu- to de la LGE, b) el D.S. N° 016-72-ED, de
rrículo vigente. fecha 26 de diciembre de 1972, aún vigente
59 OSCE/ODIHR. Principios orientadores de Toledo sobre la enseñanza acerca de religiones y creencias en las escue-
las públicas. Varsovia, OSCE/ODIHR, 2008, p. 15.
60 Ibídem, p. 16.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
en lo correspondiente a la Asimismo, la oferta de

ERE católica y de orienta- ERE católica como área
ción pluriconfesional, que La educación religiosa cató- curricular en las escue-
reglamentó el artículo 18 lica en las escuelas públicas las públicas en la modali-
del Decreto Ley N° 19326 conculca el valor constitucio- dad de la EBR vulnera el
del 21 de marzo de 1972, principio de igualdad al
que aprobaba la Ley Gene- nal del pluralismo al vulne- configurarse una situación
ral de Educación expedida rar el derecho a la libre for- de discriminación indi-
durante el Gobierno Revo- mación de la conciencia y el recta respecto a los alum-
lucionario de las Fuerzas libre desarrollo de la perso- nos no católicos en lo que
Armadas y c) las normas concierne a las calificacio-
expedidas por el Ministe-
nalidad de los alumnos no nes finales del grado esco-
rio de Educación relativas católicos. lar, en la medida en que de
al currículo y a las indica- acuerdo a las disposicio-
ciones sobre la exonera- nes vigentes relativas a la
ción en las directivas para el inicio de cada ERE católica, la nota obtenida por los alum-
año escolar. nos católicos en el área de Educación Reli-
giosa –que es evaluable– se promedia con
La Educación Religiosa Escolar (ERE) en
el resto de notas de las demás áreas curricu-
la modalidad de la Educación Básica Re-
lares a fin de calcular el promedio pondera-
gular (EBR) es un área curricular de oferta
do del grado y, de esta manera, identificar a
obligatoria para las instituciones educativas
los alumnos que ocupan los primeros pues-
públicas. La elaboración de los progra-
tos, quienes se beneficiarían de un conjunto
mas y contenidos del área está a cargo de
de ventajas con miras, ente otros aspectos, a
la Oficina Nacional de Educación Católica
los estudios universitarios.
(ONDEC), adscrita a la Conferencia Epis-
copal Peruana. Al respecto, los alumnos no católicos cuyos
padres o tutores legales optan por la exone-
La oferta de ERE católica como área curricu-
ración se encuentran en una situación de des-
lar en las escuelas públicas en la modalidad
ventaja frente a los alumnos católicos, al no
de la EBR vulnera el principio de igualdad
contar con una alternativa a la ERE católica
religiosa puesto que, aun cuando se conside-
en la que pudieran ser calificados.
re que dicha oferta se encuentre justificada
por el pleno ejercicio del derecho fundamen- La oferta de la ERE católica como área curri-
tal de libertad religiosa, manifestado a su vez cular en las escuelas públicas en la modali-
en el derecho de los padres o tutores a elegir dad de la EBR conculca el valor constitucio-
para sus hijos la educación religiosa y moral nal del pluralismo al vulnerar dos libertades
conforme a sus propias convicciones, ello no que constituyen su vertiente subjetiva, a sa-
puede constituir una diferenciación no justifi- ber, el derecho a la libre formación de la con-
cable en el ámbito educativo, en perjuicio de ciencia y el libre desarrollo de la personalidad
los alumnos no católicos. de los alumnos no católicos.
En realidad, dicho trato diferenciado es un re- Asimismo, la oferta exclusiva de la ERE ca-
zago de la postura que el Estado peruano ha tólica en la modalidad de la EBR afecta el va-
tenido formalmente desde sus inicios como lor constitucional del pluralismo por cuanto
República independiente hasta la entrada en representa la negación del carácter plural que
vigencia de la Constitución Política de 1979, es consustancial a la escuela pública en lo que
cuando distinguía jurídicamente a las perso- respecta a los contenidos educativos relativos
nas según sus creencias. al fenómeno religioso.
La oferta de la ERE católica en las escuelas Esta segunda opción para la oferta de la
públicas en la modalidad de la EBR afecta el ERE en las escuelas públicas en la modali-
valor constitucional de la tolerancia en razón dad de la EBR, de ser acogida por el legis-
de las dificultades que tienen los alumnos no lador sí podría tener, a diferencia de la ERE
católicos en dichas escuelas para ser exonera- de orientación confesional, el carácter de
dos de la ERE católica, alumnos que además área curricular, con una carga horaria equi-
no se encuentren en las mismas condiciones valente a la que actualmente es propia de
que los alumnos católicos para alcanzar los la ERE católica en el currículo vigente. Los
primeros puestos en el caso de que efectiva- profesores que tendrían a cargo la enseñan-
mente logren ser exonerados, lo que consti- za de esta opción de ERE serían nombrados
tuye una distinción arbitraria por motivos de o contratados de acuerdo a las reglas que ri-
religión. gen para los docentes de las escuelas públi-
cas. Su contenido abordaría el estudio de las
Una primera opción para la oferta de ERE
grandes religiones del mundo así como de
en las escuelas públicas en la modalidad de
los nuevos movimientos religiosos, y con
la EBR, que corresponda a un Estado Social
especial atención en las tradiciones religio-
y Democrático de Derecho, es la ERE confe-
sas del Perú, que incluyen a las antiguas y
sional –no exclusiva de una sola confesión–
nuevas religiones autóctonas. Asimismo, el
sujeta a ciertas condiciones. Por consiguien-
área no admitiría exoneración en la medi-
te, dicha oferta solamente será admisible en
da que su enfoque fuese neutral y objetivo,
la escuela pública siempre que no vulnere los
y habría de tener como alternativa la oferta
derechos de los alumnos a la libre formación
de ética cívica.
de la conciencia y al libre desarrollo de la per-
sonalidad, como tampoco conculque el dere- BIBLIOGRAFÍA
cho de los padres o tutores legales a elegir
para sus hijos menores o pupilos la educación • BERNAL PULIDO, Carlos. “La aplica-
religiosa y moral conforme a sus propias con- ción del principio de proporcionalidad
vicciones ni afecte los principios de libertad en el juicio de igualdad. Comentario a la
religiosa, igualdad religiosa y laicidad. Sentencia del Tribunal Constitucional del
Perú 045-2004-PI/TC”. En: Palestra del
Una segunda opción para la oferta de ERE Tribunal Constitucional. Cuadernos de
en las escuelas públicas en la modalidad de análisis y crítica a la jurisprudencia cons-
la EBR, concorde con un Estado Social y De- titucional. N° 8, Palestra, Lima, 2010.
mocrático de Derecho, es la ERE como cono-
• BIDART CAMPOS, Germán J. “Los va-
cimiento acerca de las religiones, semejante
lores en el sistema democrático”. En: Re-
a los modelos de ERE desde un enfoque cul-
vista Jurídica del Perú. N° 31, Normas
tural y al servicio de la tolerancia horizontal,
Legales, Trujillo, febrero de 2002.
respectivamente, y conforme a lo indicado
en la Observación General N° 22 del Comi- • BÖCKENFÖRDE, Ernst Wolfgang. Estu-
té de Derechos Humanos sobre el artículo 18 dios sobre el Estado de Derecho y demo-
del PIDCP así como la Observación General cracia. Trotta, Madrid, 2001.
N° 13 del CDESC sobre el artículo 13 del PI-
• CARPIO SARDÓN, Luis Andrés. La li-
DESC, en los que se indica que el derecho de
bertad religiosa en el Perú. Derecho Ecle-
los padres o tutores legales a elegir para sus
siástico del Estado. Universidad de Piura,
hijos la educación religiosa y moral conforme
Piura, 1999.
a sus propias convicciones permite que en las
escuelas públicas se ofrezca una asignatura de • CELADOR ANGÓN, Óscar. “El sistema
historia de las religiones o ética. de enseñanza de la religión en el Reino
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Unido y España. Análisis comparativo de MARZAL, Manuel María; ROMERO,

la ley de calidad de la educación”. En His- Catalina y SÁNCHEZ PAREDES; José.
toria de la educación: Revista interuni- La religión en el Perú al filo del milenio.
versitaria, N° 24, 2005. Fondo Editorial de la Pontificia Universi-
dad Católica del Perú, Lima, 2000.
• CORRAL SALVADOR, Carlos. Derecho
Internacional Concordatario. BAC, Ma- • MENDOZA ESCALANTE, Mijail. “’In-
drid, 2009. tensidad’ de la intervención o afectación
de derechos fundamentales y principio de
• GRÁNDEZ CASTRO, Pedro. Tribunal
proporcionalidad”. En: Revista Jurídica
Constitucional y argumentación jurídica.
del Perú. Tomo 80, Gaceta Jurídica, Lima,
Palestra, Lima, 2010.
octubre de 2007.
• HÄBERLE, PETER. El Estado constitu-
• NOGUEIRA GUASTAVINO, Magdale-
cional. Instituto de Investigaciones Jurí-
na. “El principio de igualdad y no discri-
dicas de la Universidad Nacional Autó-
minación en las relaciones laborales: pers-
noma de México-Fondo Editorial de la
pectiva constitucional reciente”. En: Lan
Pontificia Universidad Católica del Perú,
Harremanak. Revista de relaciones labo-
Ciudad de México-Lima, 2003.
rales. N° 25, 2011.
• HÄBERLE, PETER. Pluralismo y Cons-
• PAZ Y MIÑO CONDE, Manuel Abra-
titución. Estudios de teoría constitucional
ham. Creyentes y no creyentes. Y el cur-
de la sociedad abierta. Estudio preliminar
so de religión en el Perú. EFA, Lima,
y traducción de Emilio Mikunda-Franco,
2013.
Tecnos, Madrid, 2002.
• PEREIRA ASIAÍN, Carmen (coordina-
• HUACO PALOMINO, Marco. Derecho
dora). Religión en la Educación Pública.
de la Religión: el principio y derecho de
Análisis comparativo de su regulación ju-
libertad religiosa en el ordenamiento jurí-
rídica en las Américas, Europa e Israel.
dico peruano. Fondo Editorial de la Uni-
Fundación Universitaria Española, Ma-
versidad Nacional Mayor de San Marcos-
drid, 2010.
Universidad Peruana Unión, Lima, 2005.
• RODRÍGUEZ RUIZ, Juan Roger. La
• KELSEN, HANS. Esencia y valor de la
relevancia jurídica del acuerdo entre la
democracia. Segunda edición, Labor, Ma-
Santa Sede y el Perú: La personalidad ju-
drid, 1977.
rídica de la Iglesia en el Perú y sus im-
• MARZAL, Manuel M. “Categorías y nú- plicancias en el ordenamiento jurídico pe-
meros en la religión del Perú hoy”. En: ruano. ROEL, Lima, 2006.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
El acceso a la información pública

y la necesidad de una entidad autónoma
que vele por su vigencia en el Perú
Jorge MENDOZA ARGOMEDO*
El derecho de acceso a la información pública es un derecho humano y fundamental,

reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos y la Constitución Política del Perú, y desarrollado en el
RESUMEN
Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Informa-
ción Pública, y su Reglamento, el Decreto Supremo N° 072-2003-PCM. Pese a su recono-
cimiento y desarrollo legislativo, así como la garantía a través del hábeas data establecida
en la Constitución, no se viene garantizando plenamente su vigencia, de ahí la importancia
de contar con una autoridad nacional para la transparencia y el acceso a la información
pública.
I. EL DERECHO DE ACCESO A LA
ii PALABRAS CLAVE INFORMACIÓN PÚBLICA COMO DE-
RECHO HUMANO Y FUNDAMENTAL
Derecho fundamental de acceso a la información
pública / Principio de transparencia / Órgano cons- El derecho de acceso a la información pú-
titucional autónomo blica es un derecho humano y fundamental,
pues encuentra reconocimiento en el Dere-
Recibido: 25/11/2016 cho Internacional de los Derechos Humanos
Aprobado: 28/11/2016 como la Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos (19), el Pacto Internacional
* Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego de Trujillo. Con estudios en el máster de Derechos Huma-
nos, Estado de Derecho y Democracia en Iberoamérica en la Universidad Alcalá de Henares. Comisionado de la
Defensoría del Pueblo en Huánuco.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
de Derechos Civiles y administrativa o de co-

Políticos (19) y la Con- rrupción, que socavan la
vención Americana so- [El] acceso a la información legitimidad y la confianza
bre Derechos Humanos pública es un derecho hu- de las personas en las ins-
(13.1 y 13.2), así como mano y un derecho funda- tituciones” . En esa misma
2
en el artículo 2.5 de la línea se pronunció la Rela-

Constitución Política del mental, pues encuentra re- toría Especial para la Li-
Perú. No obstante, como conocimiento en el Derecho bertad de Expresión de la
veremos más adelante, en Internacional de los Derechos Comisión Interamericana
la actualidad se requie- Humanos. de Derechos Humanos3 al
re contar con una auto- afirmar que “[e]l acceso a
ridad nacional autónoma la información constituye
que lo garantice en mejor una herramienta esencial
medida. para combatir la corrupción, hacer realidad el
principio de transparencia en la gestión públi-
II. EL DERECHO DE ACCESO A LA ca y mejorar la calidad de nuestras democra-
INFORMACIÓN PÚBLICA EN UN cias, signadas por una cultura de secretismo
ESTADO DEMOCRÁTICO Y CONS-
y por organismos públicos cuyas políticas y
TITUCIONAL DE CARA A LA LUCHA
CONTRA LA CORRUPCIÓN
prácticas de manejo físico de la información
no están orientadas a facilitar el acceso de las
Al respecto, la Defensoría del Pueblo ha sos- personas a la misma”.
tenido que “un Estado Democrático y Cons-
titucional tiene entre sus características la III. ANTECEDENTES NORMATIVOS, LA
transparencia de la administración estatal so- CORTE Y LA COMISIÓN INTERAME-
bre la gestión de los asuntos públicos, donde RICANA DE DERECHOS HUMANOS
las personas puedan acceder a la información A TRAVÉS DE LA RELATORÍA ES-
que obra en poder de las entidades estatales”1, PECIAL PARA LA LIBERTAD DE
EXPRESIÓN
“para que conozcan y analicen si las entida-
des públicas están o no cumpliendo con sus En ese camino, desde el año 2001 se emitieron
obligaciones, los retos y el logro de sus me- normas destinadas a promover la transparen-
tas. De esta manera, es posible que puedan cia y el acceso a la información pública tales
identificar y prevenir actos de negligencia como el Decreto Supremo N° 18-2001-PCM4
1 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Balance a dos años de vigencia de la Ley de transparencia y acceso a la infor-
mación pública 2003-2004. Informe Defensorial N° 96, Defensoría del Pueblo, Lima, 2005, p. 9. Disponible en:
<http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/defensoriales/informe_96.zip>.
2 DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Balance a diez años de vigencia de la Ley de Transparencia y Acceso a la Infor-
mación Pública 2003-2013. Informe Defensorial N° 165, Defensoría del Pueblo, Lima, 2013, p. 13. Disponible en:
<http://www.defensoria.gob.pe/modules/Downloads/informes/defensoriales/informe-165.pdf>.
3 RELATORÍA ESPECIAL PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. Estudio especial sobre el derecho de acceso a
la información. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Washington D.C., 2007. Disponible en: <http://
www.cidh.oas.org/relatoria/section/estudio%20especial%20sobre%20el%20derecho%20de%20acceso%20a%20
la%20informacion.pdf>.
4 Sobre la incorporación al Texto Único de Procedimientos Administrativos-TUPA del procedimiento de acceso a
la información pública. Disponible en: <https://www.mef.gob.pe/es/portal-de-transparencia-economica/298-normas-
legales/828-decreto-supremo-nd-018-2001-pcm>. El Decreto Legislativo N° 757 a que hace referencia puede consultar-
se en: <http://www.investinperu.pe/RepositorioAPS/0/0/arc/ML_GRAL_INVERSION_DL_757/11-D_L_757.pdf>.
y el Decreto de Urgencia N° 35-20015. Luego, Presidente del Consejo de Ministros8, no vie-

se emitieron el Texto Único Ordenado (TUO) nen cumpliendo su objetivo de hacer transpa-
de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y rente la gestión pública permitiendo que cual-
Acceso a la Información Pública, y su Regla- quier ciudadano acceda a la información sin
mento el D.S. N° 072-2003-PCM que regulan dificultad, conforme a su derecho de acceso
el procedimiento del acceso a la información a la información pública reconocido en el ar-
pública, dispositivos que guardan armonía tículo 2, inciso 5, de la Constitución.
con lo establecido en la sentencia recaída en
Asimismo, si bien el derecho fundamental de
el caso Claude Reyes y otros vs. Chile6, y la
acceso a la información pública ha ido sien-
preocupación expresada por la Relatoría Es-
do matizado a través de la jurisprudencia del
pecial para la Libertad de Expresión, de la Co-
Tribunal Constitucional peruano con relación
misión Interamericana de Derechos Humanos,
a su contenido, límites y garantía, por el con-
porque los Estados implementen, como ma-
trario, desde el enfoque de acceso a la justi-
nifestación objetiva del derecho, un procedi-
cia, en relación al tiempo, no ha venido ga-
miento o “recurso que permita la satisfacción
rantizándose adecuadamente.
del derecho de acceso a la información de ma-
nera simple, rápido y gratuito o de bajo costo”7 A modo de ejemplo podemos referir “que de
a fin garantizar plenamente el ejercicio del de- 100 sentencias que llegaron al Tribunal Cons-
recho de acceso a la información pública. titucional, en 7 de cada 10 (66 %) el proceso
de hábeas data duró más de 570 días, [en par-
IV. VIGENCIA DE LA LEY N° 27806 Y ticular, en las SSTC Exps. N°s 00058-1996-
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL HD/TC y 01912-2007-PHD/TC, seguida por
CONSTITUCIONAL los ciudadanos Víctor Omar Mendoza Rodrí-
Sin embargo, el TUO de la Ley N° 27806 y guez y Carlos Augusto Nolte Pérez, el TC se
su Reglamento ya tienen más de 10 años de tomó] 709 días para declarar de acceso pú-
vigencia y, de acuerdo a los datos que se ha blico una copia de un expediente administra-
brindado en el Anteproyecto de Ley de crea- tivo y 1115 días para declarar la existencia
ción de la Autoridad Nacional para la Trans- de cobros desproporcionados en un procedi-
parencia y el Acceso a la Información Públi- miento de acceso a la información pública”9,
ca presentado por la Defensoría del Pueblo al respectivamente.
5 Sobre el derecho de acceso a la información referente a las Finanzas Públicas. Disponible en: <https://www.
mef.gob.pe/es/normas-legales/298-portal-de-transparencia-economica/normas-legales/826-decreto-de-urgencia-
nd-035-2001>.
6 Disponible en: <http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_151_esp.pdf>.
7 RELATORÍA ESPECIAL PARA LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN. El derecho de acceso a la información en
el marco jurídico interamericano. Segunda edición, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Washing-
ton D.C., 2011, párr. 28. Disponible en: <http://www.oas.org/es/cidh/expresion/docs/publicaciones/ACCESO%20
A%20LA%20INFORMACION%202012%202da%20edicion.pdf>.
8 El 9 de noviembre de 2012, mediante Oficio N° 1359-2012-DP, la Defensoría del Pueblo presentó a la Presidencia
del Consejo de Ministros-PCM el referido Anteproyecto denominado Anteproyecto de ley. Ley que regula el sistema
nacional para la transparencia y el acceso a la información pública.
9 Información obtenida del Anteproyecto presentado por la Defensoría del Pueblo a la PCM, de la exposición de mo-
tivos: “III. Fundamentación para crear un Sistema Nacional de Transparencia y Acceso a la Información Pública
cuyo órgano rector sería una autoridad nacional especializada en dicha materia” y “B) No existe una instancia admi-
nistrativa que establezca criterios vinculantes y que resuelva controversias en tiempos menores que el sistema judi-
cial aligerando su carga procesal”. En otros dos casos de muestra, están las SSTC Exps. N°s 04885-2007-PHD/TC
y 01410-2011-PHD/TC, cuyas decisiones finales tomaron 520 y 412 días, respectivamente.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Como se puede apreciar de Grupo de Trabajo encarga-

la muestra de casos resuel- do de elaborar un informe
tos por el Tribunal Cons- [Las normas sobre transpa- técnico que contenga pro-
titucional peruano, en su rencia y acceso a la infor- puesta normativa para la
condición de garante fi-
mación pública responden creación de una Autoridad
nal, si bien en su mayoría Nacional de Transparen-
de ellos son interpretados al deber de] los Estados [de] cia, Acceso a la Informa-
ampliamente en garantía implement[ar] un recurso que ción Pública y Protección
del derecho de acceso a permita la satisfacción del de Datos Personales, crear
la información pública, la derecho de acceso a la infor- un sistema de sanciones
demora en resolverlos de- y otras funciones”, ello
viene en vulneración de mación de manera simple, en el marco del compro-
dicho derecho, pues no se rápido y gratuito. miso asumido por el Pre-
garantiza conforme al de- sidente del Consejo de
recho a un recurso sencillo Ministros12.
y rápido contenido en la
Convención Americana sobre Derechos Hu- BIBLIOGRAFÍA
manos (artículo 25, inciso 1)10. • DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Balan-
ce a dos años de vigencia de la Ley de
V. NECESIDAD DE LA AUTORIDAD NA-
CIONAL PARA LA TRANSPARENCIA
transparencia y acceso a la información
Y EL ACCESO A LA INFORMACIÓN pública 2003-2004. Informe Defenso-
PÚBLICA rial N° 96, Defensoría del Pueblo, Lima,
2005. Disponible en: <http://www.defen-
En este contexto, es importante que exista soria.gob.pe/modules/Downloads/infor-
una entidad dedicada exclusivamente a ga- mes/defensoriales/informe_96.zip>.
rantizar el derecho fundamental de acceso a
la información pública y por ello me sumo • DEFENSORÍA DEL PUEBLO. Balan-
a la propuesta de la Defensoría del Pueblo ce a diez años de vigencia de la Ley de
para contar con la Autoridad Nacional para Transparencia y Acceso a la Información
la Transparencia y el Acceso a la Informa- Pública 2003-2013. Informe Defenso-
ción Pública y al importante paso que ha dado rial N° 165, Defensoría del Pueblo, Lima,
este gobierno al emitir la Resolución Minis- 2013. Disponible en: <http://www.defen-
terial N° 268-2016-JUS11, publicada el 13 de soria.gob.pe/modules/Downloads/infor-
setiembre de 2016, por el cual “[c]onstituyen mes/defensoriales/informe-165.pdf>.
10 Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 25.- Protección judicial

“1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tri-
bunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Consti-
tución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio
de sus funciones oficiales”.
11 Disponible en: <http://busquedas.elperuano.com.pe/download/url/constituyen-grupo-de-trabajo-encargado-de-ela-
borar-un-inform-resolucion-ministerial-no-0268-2016-jus-1427715-1>.
12 Tal como puede apreciarse de las siguientes noticias: <http://www.andina.com.pe/agencia/noticia-destacan-crea-
cion-autoridad-autonoma-transparentara-informacion-publica-626991.aspx>, <http://elcomercio.pe/opinion/cola-
boradores/que-pedimos-facultades-fernando-zavala-noticia-1930778> y <http://www.pcm.gob.pe/2016/09/gobier-
no-remitio-al-congreso-proyecto-de-ley-de-delegacion-de-facultades-legislativas-en-cinco-ejes/>.
• RELATORÍA ESPECIAL PARA LA LI- • RELATORÍA ESPECIAL PARA LA LI-

BERTAD DE EXPRESIÓN. Estudio es- BERTAD DE EXPRESIÓN. El derecho de
pecial sobre el derecho de acceso a la acceso a la información en el marco jurí-
información. Comisión Interamericana dico interamericano. Segunda edición, Co-
de Derechos Humanos, Washington D.C., misión Interamericana de Derechos Huma-
2007. Disponible en: <http://www.cidh. nos, Washington D.C., 2011. Disponible
oas.org/relatoria/section/estudio%20es- en: <http://www.oas.org/es/cidh/expresion/
pecial%20sobre%20el%20derecho%20 docs/publicaciones/ACCESO%20A%20
de%20acceso%20a%20la%20informa- LA%20INFORMACION%202012%20
cion.pdf>. 2da%20edicion.pdf>.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
ANÁLISIS PENAL
Y PROCESAL PENAL
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
El derecho a la defensa:
¿todas las “limitaciones” son posibles?
Laurence CHUNGA HIDALGO*
El presente artículo hace referencia al derecho de defensa como efectivización del princi-
RESUMEN
pio de bilateralidad –exigible en cualquier controversia procesal– sobre la base de la juris-
prudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional.
Asimismo se analizarán los criterios que este último ha establecido al pronunciarse sobre
el fondo de la pretensión constitucional en la reciente STC Exp. N° 04096-2016-PHC/TC.
salvo una condena que no se explica y, que

 PALABRAS CLAVE
en todo caso, incluso más allá de la muerte,
Tutela jurisdiccional electiva / Principio de bila- la infamia de haberla sufrido ignotamente.
teralidad / Principio de elasticidad / Derecho a la De aquí es que resaltamos un par de fragmen-
defensa / Rechazo liminar tos. Aquel, donde es detenido y, aquel otro, en
el que, intentando tener acceso a un libro, se
Recibido: 25/11/2016 le deniega con un hierático argumento. Los
Aprobado: 28/11/2016 trascribimos:
“–Quiero ver a la señora Grubach –dijo K,
INTRODUCCIÓN
hizo un movimiento corno si quisiera des-
El Proceso de Kafka expone a su protagonis- asirse de los dos hombres, que, sin embar-
ta, José K., al padecimiento de un proceso ju- go, estaban situados lejos de él, y se dis-
dicial. De la lectura de la obra, no se advierte puso a irse. —No –dijo el hombre de la
la naturaleza del mismo, ni siquiera la mate- ventana (…). —No puede irse. Usted está
ria sobre la que recae la intervención del apa- detenido. —Así parece –dijo K. —¿Y por
rato judicial. Sin embargo, al término de ella, qué? –preguntó a continuación. —No es-
solo nos queda desazón, una lóbrega deses- tamos autorizados a decírselo. Regrese
peranza y el sinsentido de un procedimiento a su habitación y espere allí. El proceso
ininteligible que el protagonista no conoce, se acaba de iniciar y usted conocerá todo
* Juez especializado del Juzgado Penal Unipersonal de Chulucanas.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
en el momento oportuno. Me excedo en constitucional de primera instancia cuan-

mis funciones cuando le hablo con tanta to por el tribunal superior. En vía de recurso
amabilidad”. de agravio constitucional, el Tribunal Cons-
titucional declara fundada la demanda, pese
Luego de un rato, se produce este intercam-
a que “formalmente” nunca existió un proce-
bio de palabras: “—¿Por qué no ha entrado
so jurisdiccional. Los demandados no fueron
la señora Grubach? –preguntó K. —No puede
notificados con la demanda.
–dijo el vigilante más alto. —Usted está dete-
nido. —Pero, ¿cómo puedo estar detenido, y I. ALCANCES DEL PRINCIPIO DE BI-
de esta manera? —Ya empieza usted de nue- LATERALIDAD EN EL PROCESO
vo –dijo el vigilante, e introdujo un trozo de CONSTITUCIONAL
pan en el tarro de la miel. —No respondemos
a ese tipo de preguntas”. El artículo 139 de la Constitución Política es-
tablece los presupuestos de legitimidad y de
Y el segundo: eficiencia del Poder Judicial, encomendándo-
“–Hoy no hay sesión –dijo la mujer. –¿Por le la tarea de administrar justicia en nombre
qué no? –preguntó K sin creérselo. Pero de la nación peruana, y siempre en la atenta
la mujer le convenció al abrir la puerta observación de las definiciones y avances ju-
de la sala. Realmente estaba vacía y en risprudenciales del debido proceso y la tutela
ese estado se mostraba aún más deplora- jurisdiccional. Esta última supone el recono-
ble que el último domingo. Sobre la mesa, cimiento de un derecho genérico o complejo
que seguía situada sobre la tarima, había que parte de una concepción garantista y tute-
algunos libros. –¿Puedo mirar los libros? lar para asegurar tanto el derecho de acceso a
–preguntó K, no por mera curiosidad, sino los órganos de justicia como la eficacia de lo
solo para aprovechar su estancia allí. –No decidido en la sentencia. Y entre la posibili-
–dijo la mujer, y cerró la puerta. –No está dad de acceder a los tribunales y la necesidad
permitido. Los libros pertenecen al juez de la eficacia de los decires de aquellos, se
instructor. –¡Ah, ya! –dijo K, y asintió– entremece el derecho al debido proceso.
los libros son códigos y es propio de este
Landa Arroyo señala que el derecho al debido
tipo de justicia que uno sea condenado no
proceso es “un derecho implícito del derecho
solo inocente, sino también ignorante”.
a la tutela jurisdiccional efectiva, que supo-
La sentencia que ahora comentamos nos re- ne tanto la observancia de los derechos fun-
mite a una situación de similares condicio- damentales esenciales del procesado, como
nes: Cristabel Gonzales Pallamares interpone de los principios y reglas esenciales exigibles
demanda de hábeas corpus en favor de don dentro del proceso”1 y, desde tal perspectiva
Jorge Hernán Herrera García, contra los se- viene bien lo dicho por la Corte Suprema: que
ñores jueces Hugo Mendoza Romero, Óscar le ofrece un contenido específico: “tiene por
Mauro Zavala Vengoa y Tomás Alania inte- función asegurar los derechos fundamentales
grantes de la Sala Penal de Apelaciones de consagrados en la Constitución Política del
Madre de Dios. La demanda es declarada im- Estado, dando a toda persona la posibilidad
procedente de forma liminar tanto por el juez de recurrir a la justicia para obtener la tutela
1 LANDA ARROYO, César: El derecho al debido proceso en la jurisprudencia. Corte Suprema de Justicia de la
República del Perú, Tribunal Constitucional del Perú, Corte Interamericana de Derechos Humanos. Colección
“Cuadernos de Análisis de la Jurisprudencia”, Vol. 1, Diskcopy, Lima, 2012, p. 16.
jurisdiccional de los dere- del Tribunal Constitucio-

chos individuales a través nal, ha expuesto –caso a
de un procedimiento legal En los hechos, el procurador caso– la aplicación prefe-
en el que se dé oportuni- público contesta la demanda rente de unos principios
dad razonable y suficien- sin mayores instrumentos de frente a otros. Particular-
mente consideramos que
te de ser oído, de ejercer
defensa que los vacíos y de- la preferencia de unos no
el derecho de defensa, de
producir prueba y de obte- fectos de la pretensión con- puede suponer la anula-
ner una sentencia que de- tenidos en la demanda. ción absoluta de los otros.
cida la causa dentro de un Sobre el respecto, en el
plazo preestablecido en la Expediente N° 6794-2005,
Chambilla Figueroa, el
ley procesal (…)”2.
Tribunal Constitucional
Desde esa perspectiva, el debido proceso tie- permite concluir que solo es posible una sen-
ne como efecto asegurar el cumplimiento de tencia si efectivamente hay una controversia
formalidades propias de un procedimiento ju- constitucional y, posición que va a la par con
dicial: atención de los requisitos, garantías y lo señalado en el artículo 7 del Código Pro-
normas de orden público que deben encon- cesal Constitucional: “La defensa del Esta-
trarse presentes en todos los procedimientos, do o de cualquier funcionario o servidor pú-
sean judiciales o no, a fin de que las perso- blico está a cargo del Procurador Público o
nas puedan defender adecuadamente sus de- del representante legal respectivo, quien de-
rechos ante cualquier actuación u omisión de berá ser emplazado con la demanda. Además,
los órganos estatales. El asunto es: ¿los proce- debe notificarse con ella a la propia entidad
sos constitucionales están exceptuados de las estatal o al funcionario o servidor demanda-
formalidades propias del proceso? El artículo do, quienes pueden intervenir en el proceso.
II del Título Preliminar del Código Procesal Aun cuando no se apersonaran, se les debe
Constitucional establece que los fines esen- notificar la resolución que ponga fin al gra-
ciales del proceso son los de garantizar los do. Su no participación no afecta la validez
derechos constitucionales y la primacía de la del proceso”.
Constitución, a la vez que esta, en el artículo
139, inciso 3, reclama la atención del debi- Desde la perspectiva de la teoría general del
do proceso; por lo que para el entendimiento proceso, el contenido de todo proceso es un li-
de este, el desarrollo de los procesos consti- tigio y, para que este subsista ha de existir dos
tucionales se atiende a una formalidad espe- contrapartes: el demandante y el demandado,
cífica: el proceso establecido por ley, aunque que materializan el principio de contradicción
informado por los principios de dirección ju- o bilateralidad3. La idea de la posibilidad del
dicial del proceso, gratuidad para el deman- proceso sin litigio es difícil de admitir cuan-
dante, economía procesal, inmediación y so- do hay “otro al que se le reclama”, al punto la
cialización procesales. Variada jurisprudencia misma norma procesal constitucional faculta
2 Recurso de Casación N° 1772-2010, Sala Civil Transitoria (Lima).

3 Cfr. FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Teoría general del Derecho Procesal. UNAM, México, 1992, p. 33. El autor pre-
cisa que, a cada parte se le debe ofrecer la misma calidad y cantidad de oportunidades para intervenir “atacando, de-
fendiéndose, probando, etc. que sea igual para ambas –isonomía procesal–”. Reconoce como excepción, la presun-
ción de inocencia en el proceso penal.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
a que el procurador público, previamente a la desestimación de la demanda. En el Expedien-

sentencia de primer grado y, en aquellas si- te N° 917-2006 PC/TC, Liza Neciosup, en el
tuaciones donde considera que la demanda que pese a la liminar improcedencia declarada
se atiene a la justicia, comunique su posición por la primera y segunda instancia constitu-
al titular de la institución. Además, esta dis- cional, le concede al demandante el derecho
posición legislativa, aun con el otorgamiento pretendido, en tanto que, sobre la materia
de una forzosa defensa realizada por a través ya existía un pronunciamiento anterior –con
de las procuradurías, obliga a la notificación distinto pretendiente– pero en que se había
con la demanda “al funcionario o servidor declarado “de acuerdo con los artículos 52 de
demandado, quienes pueden intervenir en el la Ley N° 24029 y 213 del Decreto Supremo
proceso”. N° 019-90-ED, Reglamento de la Ley del
El Tribunal Constitucional, amparado en el Profesorado, el beneficio reclamado por el
principio de elasticidad, entendido como la demandante se otorga sobre la base de re-
obligación del juez constitucional de adecuar muneraciones íntegras, situación que ha sido
la exigencia de las formalidades del proceso, precisada por el Decreto Supremo N° 041-
al logro de los fines de los procesos constitu- 2001-ED, al establecer que el concepto de re-
cionales4, en distintas sentencias ha resaltado muneración a que se refiere el segundo párra-
la preeminencia de la aplicación de los dere- fo del artículo 52 de la Ley N° 24029 debe
chos fundamentales –del demandante– frente ser entendido como remuneración total, la
al derecho, también fundamental, a la defensa cual está regulada por el Decreto Supremo
–del demandado– y, ha expuesto pronuncia- N° 051-91-PCM”. Circunstancia de derecho
miento atendiendo al fondo del asunto, pese aplicable al nuevo proceso en revisión.
a que la pretensión materializada en el recurso No obstante la claridad advertida de la excep-
de agravio constitucional recae sobre un asun- cionalidad del pronunciamiento sobre el fon-
to de procedimiento: la posibilidad de tener do en una demanda constitucional rechazada
un verdadero proceso constitucional, limitado liminarmente por las instancias anteriores, en
por el rechazo anticipado de la demanda. el 7786-2013 PA/TC, Asociación Bureau Ve-
Las primeras exposiciones sobre el tema apa- ritas – BIVAC, se precisa un argumento dis-
recen en el Expediente N° 1164-2003 HC/ tinto y se anota como fundamento para la de-
TC, Cansaya Calcina, en el que el Tribunal cisión: “no se requiere la participación de los
expone que se pronunciará sobre el fondo demandados, en tanto se aprecia que la recu-
pese al rechazo liminar, porque hay “elemen- rrente cuestiona la irregularidad del proceso
tos de prueba necesarios para un pronuncia- contencioso administrativo por haberse emi-
miento de fondo”, pero agrega que precisa- tido en él una decisión judicial que convali-
rá algunos puntos de la sentencia cuestionada dó la aplicación de una norma presuntamen-
en función de la doctrina jurisprudencial ex- te inconstitucional (D.S. N° 005-96-EF) que
pedida en otros procesos distintos5. Para el excedería los límites establecidos por la Ley
caso, el pronunciamiento de fondo expuso la N° 26461” y resalta: “constituye un asunto de
4 Cfr. Artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.
5 Similar argumento, el de la suficiencia probatoria se adujo en el Expediente N° 00266-2002-AA/TC, caso Marín de
Lazo y otros, y la demanda fue declarada fundada.
puro derecho, siendo innecesaria e irrelevan-

te para resolver la presente causa la existen- ¿Qué dice la Corte IDH?
cia previa de cualquier alegación o defensa de
los órganos judiciales demandados y demás
interesados, pues, ante resoluciones judicia- “El derecho a la defensa supone el
les que cuestionan a través del amparo contra
derecho de conocer la formulación
resolución judicial la posición jurídica de los
demandados, siempre y en todos los casos se de cargos y/o la pretensión contra-
encontrará reflejada en las mismas resolucio- ria, el de contradecirla y, el de ejer-
nes que se cuestionan”. No se trata de la pro- cerla por sí mismo y/o a través de
yección de una decisión a un nuevo caso si- abogado defensor”.
milar, sino de una cuestión de derecho en la
que se presume que las decisiones judiciales
se defienden desde el propio tenor de la reso-
lución que las contiene. e) el hecho de que el demandado por lo me-
nos se haya apersonado al proceso.
En los últimos tiempos, la atención de la ma-
teria sublitis, aun cuando se trata de preten- En este caso, finalmente, argumentando que
siones denegadas liminarmente, el Tribu- se trata de una cuestión de puro derecho
nal Constitucional prefiere indicar: que “ha expone que es “innecesaria e irrelevante para
considerado que, ante afectaciones al debi- los fines de resolver la presente causa la exis-
do proceso, es posible condicionar la inter- tencia previa de cualquier alegación o defen-
vención de las partes, no requiriéndose la sa del órgano judicial demandado”.
participación de los órganos judiciales de-
II. EL DERECHO A LA DEFENSA PRO-
mandados, al tratarse de cuestiones de puro
CESAL
derecho” como se lee en el fundamento jurí-
dico 20, de la STC Exp. N° 00987-2014-PA/ En la sentencia sujeta a comentario, la del
TC, Vásquez Romero, que a su vez nos re- Expediente N° 04096-2016-PHC/TC, Jorge
mite a la STC Exp. N° 05580-2009-PA/TC, Hernán Herrera García, se indica, que pese a
Gozme Pérez, en cuyo caso, fundamento ju- las exigencias de los precedentes, correspon-
rídico 3, se indica los criterios que se debe de pronunciamiento de fondo en merito a: a) la
atender para un pronunciamiento sobre el incuestionabilidad de la relevancia constitu-
fondo cuando el agravio constitucional cues- cional: “resulta perfectamente posible diluci-
tiona el rechazo de la pretensión en las instan- dar la controversia planteada”; b) la salud del
cias previas. Se indica: favorecido; c) suficiencia probatoria del es-
tado de salud del mencionado; d) existencia
a) La afectación de los derechos de la par- de una contestación de la demanda efectua-
te contraria que, al no haber contestado la da por el Procurador Adjunto a cargo de los
demanda, podría quedar en estado de in- asuntos judiciales del Poder Judicial, e) el es-
defensión ante una sentencia adversa; tado de urgencia, fundada en b) y c). Luego
b) la intensidad de la afectación en el ámbito de ello evalúa el contenido del deber de la de-
de sus derechos como producto de la deci- bida motivación de las resoluciones judiciales
sión del Tribunal; y, a partir de la adscripción al modelo restrin-
gido de la medida cautelar de detención do-
c) la importancia objetiva del caso;
miciliaria, artículo 290 del Código Procesal
d) los perjuicios que se podrían generar al re- Penal, concluye que hay afectación del dere-
currente por la demora en un pronuncia- cho del justiciable a una debida motivación
miento sobre el fondo; y de las resoluciones judiciales la cuestionada
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
“contiene una motivación sustancialmente del Estado o de cualquier funcionario o servi-

incongruente”. dor público está a cargo del Procurador Públi-
co o del representante legal respectivo, quien
De lo que se lee en la sentencia, fundamentos
deberá ser emplazado con la demanda. Ade-
5-10, podemos colegir que el Tribunal Cons-
titucional ofrece –para el caso– preeminen- más, debe notificarse con ella a la propia en-
cia al derecho a la salud del favorecido con tidad estatal o al funcionario o servidor de-
el hábeas corpus respecto del derecho a la demandado, quienes pueden intervenir en el
fensa de los acusados, aunque presume que proceso”. La Corte Interamericana de Dere-
el lector entenderá que padecer “diabetes me- chos Humanos, en interpretación del artículo
llitus no insulinodependiente, paraplejia, no 8.2 de la Convención Interamericana de De-
especificada, fractura de la vértebra torácica, rechos Humanos, sostiene que las garantías
gota” son más importantes que el derecho a mínimas de la Convención son lo que, míni-
la defensa de los magistrados, a los que se les mamente, debe ser asegurado por los Estados
enmienda la plana. Pareciera que es evidente. a toda persona durante el proceso, en plena
igualdad, en función de las exigencias del de-
El derecho a la defensa, conforme a las te- bido proceso legal, precisando sobre el dere-
sis del Tribunal Constitucional, supone tres cho a la defensa, conforme a la jurisprudencia
aspectos: el conocimiento de la atribución del Tribunal, que las exigencias del numeral
de hechos, que conforme al tenor del artículo 2 del artículo 8 “se aplican mutatis mutandis
139, inciso 14, posibilita el derecho no ser en lo que corresponda a otros órdenes distin-
privado de la defensa “en ningún estado del tos al penal, esto es, al civil, laboral, fiscal o
proceso”, interpretándose en dicha condición, de cualquier otro carácter”7.
que se entiende a todos los procesos jurisdic-
cionales, administrativos y, aquellos otros de- ¿Puede el operador jurídico delimitar un dere-
rivados de la vida institucional de las perso- cho constitucional? No hay duda de que sí, en
nas jurídicas de derecho privado6. Y aunque tanto que los derechos fundamentales no son
no hemos encontrado ninguna resolución en absolutos, empero tal delimitación no puede
la que se ventile el derecho de defensa del de- suponer una restricción de su contenido esen-
mandado en un proceso constitucional, tal ne- cial8. El asunto es que, para el caso, la nor-
cesidad queda superada por el artículo 7 del ma procesal exige que debe notificarse con
Código Procesal Constitucional: “La defensa la demanda “(…) al funcionario o servidor
6 Según el Tribunal Constitucional, en el caso de los procesos penales, el derecho a la defensa es ejercible desde la
etapa de investigación policial, tal como se colige de la última parte del inciso 14 del artículo 139: “Tiene derecho a
comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida
por cualquier autoridad”. Cfr. STC Expediente N° 010-2002-AI/TC, párrafo 121-122. En los procesos administrati-
vos corresponde verificar el derecho de defensa asegurando que el administrado ofrezca pruebas, contradiga la pre-
tensión y se le asegure la doble instancia. STC Expediente N° 374-2001-AA/TC. 21 En los procedimientos internos
propios de las personas jurídicas de derecho privado, el Tribunal Constitucional señala que el derecho al debido pro-
ceso comprende el derecho a la defensa y, en consecuencia no se puede imponer sanciones a los miembros cuando
no se les ha permitido defenderse de las acusaciones que las solicitan. Tal situación es exigibible, incluso a comuni-
dades campesinas: Cfr. SSTC Exps. N°s 02279-2003-AA/TC, 00490-2004 AA/TC, 00598-2004-AA/TC y 01009-
2004-AA/TC.
7 Corte IDH. Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 8 de marzo
de1998. Serie C, N° 37, párr. 149; Caso del Tribunal Constitucional vs. Perú, párrs. 69 a 71.
8 Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. Palestra,
Lima, 2005, p. 256.
demandado” y materializa concretos actos de los ór-

el primer aspecto del de- ganos judiciales de ejer-
recho a la defensa: que el El derecho a la defensa ma- cer los medios necesarios,
demandado conozca de la terializa el principio de bila- suficientes y eficaces para
atribución de hechos. Por teralidad, exigible en cual- defender sus derechos e
eso, la detención de José K intereses legítimos”11.
es cuestionable: no conoce quier controversia procesal.
Su anulación total expondría El asunto pareciera deve-
las razones de la misma.
nir de las consecuencias
El segundo aspecto del de- un vicio de irremediable en- que se derivan del artículo
recho a la defensa es el de mendadura. 7 del Código Procesal Pe-
contradecir la pretensión. nal, que establece como
Sobre el que hay que dis- regla: la no participación
tinguir la posibilidad de oponerse a las re- (entiéndase tanto del procurador público que
clamaciones de las partes, sino también de la ejerce defensa de la institución demanda-
concesión de tiempo suficiente para realizar da y de sus funcionarios como a los propios
la defensa, hecho que supone: preparación y funcionarios o servidores demandados) “no
ofrecimiento de los medios9. Eisner sostiene afecta la validez del proceso”. Desde la con-
que, en ejercicio de este aspecto del derecho a secuencia de validez del resultado del pro-
la defensa se materializa el principio de bila- ceso, no se puede inferir que la decisión de
teralidad o también llamado de igualdad pro- no participar debe ser efectuada por el órga-
cesal, y encuentra “su expresión tradicional no decisor, salvo que este tenga una decisión
en el derecho romano, en el precepto audia- preestablecida. La decisión de no participar,
tur et altera pars, que se cumple brindando en todo caso, siempre debe ser asumida por
y asegurando a cada una de las partes la de- el demandado. Siempre es así: la rebeldía,
bida oportunidad de que se le oiga”10. El Tri- como institución procesal, es la consecuen-
bunal Constitucional ha sido meridianamente cia jurídica derivada del silencio frente a la
preciso al señalar que el derecho a la defensa pretensión del accionante. Solo es necesario
“garantiza que los justiciables, en la protec- dejar sentado que no se puede decidir si an-
ción de sus derechos y obligaciones, (…) no tes no se conoce. Por eso, la condena de José
queden en estado de indefensión. De mane- K es absurda: no pudo defenderse de lo que
nunca conoció.
ra que su contenido constitucionalmente pro-
tegido del derecho de defensa queda afecta- El tercer aspecto de la defensa se relaciona
do cuando, en el seno de un proceso judicial, con el modo de ejercerla: el demandado tie-
cualquiera de las partes resulta impedida por ne derecho a ejercitar la defensa por sí mismo
9 En este aspecto la Corte Interamericana ha precisado que en los casos en que el Estado pretenda limitar este derecho,
el de tiempo suficiente para la preparación de la defensa y el de acceder al expediente, tiene el deber de justificar su
posición expresando la idoneidad, necesariedad y proporcionalidad de la restricción, en caso contrario “la restricción
del derecho de defensa del individuo será contraria a la Convención”. Corte IDH. Caso Barreto Leyva vs Venezue-
la. Fondo. Sentencia de 17 de noviembre de 2009, parr. 55. Cfr. STEINER, Christian y URIBE, Patricia (editores).
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario. Konrad Adenauer Stiftung, Bogotá, 2014, p. 237.
10 EISNER, Isidoro. La inmediación en el proceso. Depalma, Buenos Aires, 1963, p. 76.
11 Cfr. STC Exp. N° 01231-2002-HC/TC, caso Ann Vallie Lynelle, f. j. 2, y STC Exp. N° 02738-2014-PHC/TC, caso
Carlos Mauro Peña Solís, f. j. 6.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
y/o por a través de abogado defensor. Si bien servidor o funcionario público), esta se ma-
del texto constitucional que recepciona el de- terializa en defensa obligatoria a través de la
recho a la defensa se advierte, desde la se- “aceptación” (presunta, por parte del deman-
gunda parte, que se vincula, en estricto con el dado) de la defensa que el Estado concede a
ejercicio del derecho en el ámbito penal, esta través de las respectivas procuradurías públi-
definición no supone denegación en los otros cas. Así, el establecimiento legal de la defen-
ámbitos particulares del derecho. Así lo ha sa forzosa por a través de abogado del Esta-
anunciado el mismo Tribunal Constitucional do, para los procesos constitucionales, viene a
y, así viene recogido por nuestra tradición ju- erigirse como una excepción al derecho cons-
rídica: la Ley Orgánica del Poder Judicial pro- titucional de elegir libremente al abogado. El
clama el derecho de toda persona de ser pa- asunto, en todo caso, es garantizar el derecho
trocinada por el abogado de su libre elección. de defensa. El Supremo Intérprete de la Cons-
En el ámbito penal, cualquiera fuera la situa- titución se ha pronunciado sobre la ausencia
ción, el derecho a tener un abogado se ha conde afectación del derecho a la defensa cuando
vertido en un derecho irrenunciable, en tanto el abogado elegido por el imputado es re-
que este garantiza la defensa técnica corres- emplazado temporalmente por otro de oficio,
pondiente a la esfera formal del derecho12, allí con el ánimo de garantizar la continuidad del
donde el demandado es lego. El ejercicio del proceso, pero sin desatender lo que el aspec-
derecho a contar con asistencia letrada supo- to formal del derecho exige, genéricamente,
ne, de otro lado, la posibilidad de elegir li- “el patrocinio y asesoramiento de un aboga-
bremente al abogado encargado de la defen- do defensor durante todo el tiempo que dure
sa, de sustituirlo y cambiarlo por otro de cuya el proceso”. En dicha oportunidad, el aboga-
elección responde el propio defendido. A la do sostenía que dicho reemplazo afectaba el
vez, admite que, en caso de no hacer ejerci- derecho a la defensa por cuanto él no solo no
cio del derecho de elegir, en razón a que es estuvo en la audiencia, sino que además no
un derecho “irrenunciable” el Estado deba ga- podía conocer las expresiones en alegatos fi-
rantizar el derecho de defensa formal a tra- nales de los otros abogados intervinientes. El
vés de la asignación de un abogado de oficio. Tribunal argumentó en contrario indicando
En el proceso constitucional, por la urgencia que el derecho a ser defendido estaba garan-
de restituir la vigencia de los derechos fun- tizado con la presencia del abogado de oficio
damentales vulnerados, la posibilidad de ele- y, el conocimiento de lo que los otros dijeron
gir es mínima, por lo que a efectos de garan- como alegatos de salida podía ser conocido
tizar la defensa del demandado (cuando es con la copia de la grabación de la audiencia,
12 Véase: Tribunal Constitucional, STC Exp. N° 01323-2002-HC/TC, caso Espinoza Palomino, f. j. 3. En la STC Exp.
N° 02028-2004-HC/TC, caso Clavo Peralta, f. j. 5, ha reseñado que “reconocer el ejercicio del derecho de defen-
sa en forma integral, a un procesado que no ostenta la calidad de abogado, implicaría someterlo a un estado de in-
defensión por ausencia de una asistencia letrada, versada en el conocimiento del derecho y de la técnica de los pro-
cedimientos legales, situación que, además, quebranta el principio de igualdad de armas o igualdad procesal de las
partes”. Lo mismo se repite en la STC Exp. N° 06260-2005-PHC/TC, caso Clavo Peralta. En la doctrina nacional,
como bien señala Burgos Mariños, respecto del aseguramiento del derecho a la defensa técnica, el artículo 80 de la
norma procesal penal establece que la obligatoriedad de la defensa de oficio se condiciona a los escasos recursos del
imputado, sin embargo, cuando se enuncia el derecho a la defensa como principio, en el artículo IX del Título Pre-
liminar, no se hace condicionamiento alguno, salvo señalar el derecho a la defensa, con preeminencia de la defensa
elegida frente a la defensa de oficio.
mientras que, en la siguiente audiencia, el eficiente, requerirá que el abogado defen-

abogado peticionante podría hacer valer sus sor se comunique con el demandado a efec-
alegatos de modo personal, tal como lo había tos de la representación legalmente concedida
asegurado la Sala Penal demandada13. se efectúe “oyendo” a la parte representada.
De hecho, el texto de la Constitución señala:
En la sentencia que se comenta, el Tribunal
“Tiene derecho a comunicarse personalmen-
Constitucional asume que basta con tener un
te con un defensor de su elección”. En los he-
abogado defensor, independientemente de
chos, el procurador público contesta la de-
concederle o no al interesado, la posibilidad
manda sin mayores instrumentos de defensa
previa de proponer alguno de su libre elec-
que los que permiten los vacíos y defectos de
ción. En este sentido, la situación de José K.
la pretensión contenida en el documento de
es inmejorable: no solo eligió a su abogado,
la demanda o en la resolución. Se hace fren-
sino que además tuvo la oportunidad de apar-
te a una pretensión sin siquiera conocer a sus
tarlo de la defensa cuando consideró que no le
representados. ¿Se puede hablar de ejercicio
era útil en su causa.
efectivo del derecho a la defensa o es que la
III. DEFENSA NECESARIA VS. LIBRE contestación de la demanda es una mera for-
ELECCIÓN DEL ABOGADO malidad en el proceso constitucional?
Si, como se ha establecido en la STC Exp. En la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
N° 05580-2009 PA/TC, Gozme Pérez, los cri- cional, dos son las alternativas que se recono-
terios para atender el fondo de la cuestión, cen para exonerarse a sí mismo de sus propias
son, en último término: a) La afectación del exigencias relacionadas con los pronuncia-
derecho a la defensa del demandado que no mientos de fondo: a) Que se trate de un asun-
ha contestado la demanda; b) la intensidad to de puro derecho (Expedientes N°s 7786-
de la afectación en el ámbito de sus derechos 2013 PA/TC y 00987-2014-PA/TC); b) que,
como producto de la decisión del Tribunal; se ponga en riesgo un derecho fundamental
c) la importancia objetiva del caso; d) los per- de mayor trascendencia (en el caso específi-
juicios que se podrían generar al recurrente co, el derecho a la salud). El asunto, es que
por la demora en un pronunciamiento sobre parece de la misma trascendencia el “no que-
el fondo; y e) el hecho de que el demanda- dar en estado de indefensión en cualquier es-
do por lo menos se haya apersonado al proce- tado del proceso” y así viene reconocido en la
so: entonces corresponderá que, el Tribunal, Sentencia N° 2738-2014 HC/TC, Peña Solís,
en caso decida desatender alguno cumpla con en el que se indica que se trasgrede el derecho
explicar las razones. de cualquiera de las partes si “resulta impe-
dida por concretos actos de los órganos judi-
En ese extremo, el voto en discordia del ma- ciales de ejercer los medios necesarios, sufi-
gistrado Espinoza Saldaña hace bien en dis- cientes y eficaces para defender sus derechos
tinguir entre la defensa del Estado y la defensa e intereses legítimos”. El asunto es ¿tenía po-
de los servidores, individualmente conside- sibilidades el Tribunal Constitucional de afir-
rados, en el caso específico. El mandato le- mar el derecho a la defensa de los demandado
gal no supone necesariamente una defensa. y a la vez resaltar el derecho del demandan-
Aun cuando esta sean de carácter necesario te? El magistrado Gonzales Ojeda reclamaba,
y forzoso, mínimamente, para considerarse en una sentencia de marzo de 2005, que solo
13 STC Exp. N° 00365-2009-PHC/TC, Dante Armando Roberto Cervantes Anaya, f. j. 5.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
es posible pronunciamien- del demando, como bien

to sobre el fondo “cuan- dice el Dr. Gonzales Oje-
do de los actuados se ad- Si el TC ya decidió la urgencia da, este tiene derecho a
vierta que más allá de tal de pronunciarse sobre el fon- cuando menos exponer
rechazo liminar, el con-
tradictorio entre las par-
do sin optar por la primera y si en el proceso constitu-
cional la supuesta afecta-
tes ha quedado salvado, segunda instancia, lo conse- ción y/o vulneración de
pues en la relación jurídi- cuente es trasladarlo al RAC derechos fundamentales
co procesal se ha integra- para materializar el derecho del pretendiente, inciden
do al demandado. El te-
a la defensa. o no en la esfera protegi-
los que existe detrás de da del pretendido derecho
esta regla procesal es sim-
fundamental16.
ple: que el demandado no
quede en estado de indefensión”14. En el mis- Si la exigencia mínima posible en el dere-
mo sentido, la Corte Interamericana de Dere- cho a la defensa del demandado es la de con-
chos Humanos ha establecido en la Opinión cederle la posibilidad de argumentar respec-
Consultiva OC-16/99 sobre el derecho a la to de si su actuación (o inactividad) supone
información sobre la Asistencia Consular en afectación del derecho fundamental por el
el Marco de las Garantías del Debido Proce- que se demanda, entonces, en mérito a la exi-
so Legal, que “para que exista ‘debido proce- gencia constitucional, de “no dejar en esta-
so legal’ es preciso que un justiciable pueda do de indefensión a la parte en ningún estado
hacer valer sus derechos y defender sus inte- del proceso”, lo consecuente –si el Tribunal
reses en forma efectiva y en condiciones de Constitucional ya ha decidido la urgencia de
igualdad procesal con otros justiciables”15 y, pronunciarse sobre el fondo sin necesidad de
ello sin distinguir la naturaleza procesal de la la primera y segunda instancia– es que se le
pretensión. Respetar el derecho a la defensa corra traslado de lo actuado hasta el momen-
es exigencia misma del contenido del derecho to mismo del recurso de agravio constitucio-
al debido proceso. nal para que materialice ese derecho mínimo
La posición solitaria del citado magistrado, de contradicción que le garantiza el derecho
por tanto coincide con las exigencias mínimas a la defensa. Con ello, además, posibilita la
que la Corte Interamericana exige para cual- optimización del principio de bilateralidad,
quier proceso, con lo que, aun en un proce- que debe estar presente en todo proceso juris-
so constitucional si bien con las limitaciones diccional. Con mayor razón si la posibilidad
que puedan imponerse al derecho de defensa de cuestionar la decisión del Tribunal es nula
14 Voto singular del magistrado Gonzales Ojeda, expediente 66-2002-AA/TC, Carmen Tafur Marín de Lazo y otros.
15 CORTE IDH. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido
Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99, de 1 de octubre de 1999. Serie A, N° 16, párrs. 117 y 119, y Caso
Hilaire Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago, párr. 146.
16 El magistrado Vergara Gotelli es más generoso en argumentos. Expone que la desatención de una de las partes evi-
dencia una afectación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, “a la que tienen acceso todas las personas de la
sociedad sin distingos, demandantes y demandados, siendo una de sus manifestaciones tradicionales la aplicación
real y concreta del principio de bilateralidad que, respecto a quien corresponde la ubicación de demandado, signifi-
ca poder contradecir, debatir y probar en las mismas condiciones y alcances con que ejercita su derecho de acción”.
por cuanto, el artículo 24 del Código Procesal pretensión constitucional aún sin pronuncia-
Constitucional reza que “(l) a resolución del miento de las instancias previas. En el mismo,
Tribunal Constitucional que se pronuncie so- si bien la no participación de los demandados
bre el fondo agota la jurisdicción nacional”. es una opción legal que no invalida el proce-
¿Deberá recurrirse a las instancias suprana- so, tal hecho no supone la posibilidad de que
cionales para defender el derecho a la deman- el Tribunal Constitucional pueda reemplazar
da del demandado? a la voluntad de los interesados respecto del
ejercicio del derecho a la defensa. La Cons-
CONCLUSIONES titución exige con claridad que las partes no
Los derechos fundamentales que la Consti- pueden quedar en estado de indefensión en
tución garantiza, en particular aquellos que ningún estado del proceso, pero además
se erigen como garantías de administración requiere que el interesado tenga opción de
de justicia, son enunciados predicables de comunicarse con su abogado defensor.
todos los individuos, independientemente
de su posición al interior de los procesos, BIBLIOGRAFÍA
desde aquellos que se realizan al interior de • CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los de-
las instituciones privadas, como en los que rechos constitucionales. Elementos para
el Estado tiene la responsabilidad de deci- una teoría general. Palestra, Lima, 2005.
dir. Sea que tengan la calidad de accionan-
• CORTE IDH. El Derecho a la Informa-
tes, sea que asuman la posición de demanda-
ción sobre la Asistencia Consular en el
dos o denunciados.
Marco de las Garantías del Debido Pro-
El derecho a la tutela jurisdiccional efecti- ceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99,
va exige el respeto al “debido proceso legal” de 1 de octubre de 1999.
(como se le reconoce en la jurisprudencia de
• EISNER, Isidoro. La inmediación en el
la Corte Interamericana de Derechos Huma-
proceso. Depalma, Buenos Aires, 1963.
nos), que a su vez reclama la atención del de-
recho a la defensa, tanto de una como de la • FAIRÉN GUILLÉN, Victor. Teoría ge-
otra parte. Este supone cuando menos tres co- neral del Derecho Procesal. UNAM,
sas distintas: el derecho de conocer la formu- México, 1992.
lación de cargos y/o la pretensión de la con-
• LANDA ARROYO, César. El derecho
traria, el derecho de contradecirla y, ejercer la
al debido proceso en la jurisprudencia.
defensa por sí mismo y/o a través de aboga-
Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-
do defensor.
ca del Perú, Tribunal Constitucional del
El derecho a la defensa expone la materiali- Perú, Corte Interamericana de Derechos
zación del principio de bilateralidad, exigible Humanos. Colección “Cuadernos de Aná-
en cualquier controversia procesal. Su anula- lisis de la Jurisprudencia”, Vol. 1, Diskco-
ción total expondría un vicio de irremediable py, Lima, 2012.
enmendadura.
• STEINER, Christian y URIBE, Patricia
El Tribunal Constitucional ha establecido (editores). Convención Americana sobre
criterios que él mismo debe atender cuan- Derechos Humanos. Comentario. Konrad
do decide pronunciarse sobre el fondo de la Adenauer Stiftung, Bogotá, 2014.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
ANÁLISIS LABORAL
Y PREVISIONAL
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Garantía de indemnidad:
más alla de la tutela reconocida
por la norma laboral
Willy MONZÓN ZEVALLOS*
El presente artículo analiza la STC Exp. N° 01747-2013-PA/TC, a través de la cual, el ór-
RESUMEN
gano colegiado se pronunció respecto a la extensión de la garantía de indemnidad, esta-
bleciendo que, además del reclamo que el trabajador pueda formular ante la autoridad
administrativa o judicial, también puede hacerlo mediante la invitación a conciliación que
aquel realice, pese a que tal supuesto no se encuentra regulado por las normas laborales
vigentes.
la acción de los actores políticos, así como

ii PALABRASiCLAVE las relaciones sociales”; por tanto, las normas
Garantía de indemnidad, despido por represalia, constitucionales tienen eficacia vinculante no
tutela jurisdiccional efectiva solo de manera vertical (entre el Estado y los
ciudadanos) sino también horizontal (cuan-
Recibido: 16/11/2016 do se afectan las relaciones entre particula-
Aprobado: 21/11/2016 res). A partir de lo manifestado, se debe te-
ner en cuenta que la Constitución reconoce
INTRODUCCIÓN como una garantía el debido proceso, siendo
parte de la misma la debida motivación de las
Como refiere Guastini, citado por el profesor
resoluciones.
Ugarte Cataldo1: “Un ordenamiento jurídico
constitucional se caracteriza por una Consti- En la STC Exp. N° 01747-2013-PA/TC, el
tución extremadamente invasora, entrometi- Tribunal Constitucional (en adelante, TC) de-
da, capaz de condicionar tanto la legislación claró fundado un amparo interpuesto contra
como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la Sala de Derecho Constitucional y Social
* Abogado laboralista. Socio del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya.
1 UGARTE CATALDO, José Luís. Derechos, trabajo y privacidad. Abeledo Perrot Legal Publishing Chile, 2011, p. 1.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Transitoria de la Corte Su- I. LA GARANTÍA DE

prema de Justicia de la Re- INDEMNIDAD
pública, manifestando que No se puede restringir el dere- En la actualidad nos en-
la Casación N° 5905-2007 cho de un trabajador a formu- contramos ante una
(en la que se analizó un lar quejas, reclamos o iniciar constitucionalización del
caso de despido nulo por procesos contra su empleador Derecho del Trabajo; por
represalia) no se encon- tanto, las disposiciones
traba debidamente moti-
a raíz del incumplimiento de constitucionales extien-
vada, ya que contaba con obligaciones laborales. den sus efectos a las nor-
vicios de argumentación mas legales, privilegiando
(motivación insuficiente y la ciudadanía de los traba-
aparente así como motivación constitucional- jadores, es decir, considerando que las perso-
mente deficitaria) y adicionalmente preci- nas antes que trabajadores son ciudadanos y
só, que el reclamo planteado por un trabaja- como tal, les asisten todos los derechos fun-
dor ante un centro de conciliación podría ser damentales, incluso en el desarrollo de la re-
considerado como un “paso previo” para una lación laboral; es así que entre esos derechos
futura demanda judicial; por lo que, tal su- se ubica, el derecho a formular reclamos o
puesto debe ser incluido como uno que po- iniciar acciones legales ante autoridades ad-
dría sustentar a futuro una demanda por des- ministrativas o judiciales en resguardo de sus
pido represalia. derechos laborales; por lo que, prima la efica-
cia horizontal de los derechos fundamentales;
El TC consideró que además de los defectos
tal como lo reconoce la Opinión Consultiva
de motivación, la casación atentó el conteni-
de la Corte Interamericana de Derechos Hu-
do constitucionalmente protegido por el dere-
manos OC-18/03 que en el párrafo 140 dice:
cho al trabajo y también la garantía a una ade-
cuada protección contra el despido arbitrario, “En una relación laboral regida por el de-
precisando que a su criterio, la Sala Suprema recho privado se debe tener en cuenta que
al interpretar el artículo 29 de la LPCL2 y el existe una relación de respeto de los de-
artículo 47 del Reglamento de la LFE3 ha do- rechos humanos entre particulares, de la
tado de un contenido menor al que constitu- obligación positiva de asegurar la efecti-
cionalmente le corresponde, desprotegiendo vidad de los derechos humanos protegi-
al trabajador que buscó hacer valer la nulidad dos, que existe en cabeza de los Estados,
de su despido conforme a ley, al haber inicia- se derivan efectos en relación a terceros
do su queja o procedimiento ante un centro de (erga omnes). Dicha obligación ha sido
conciliación; razonamiento contrario a lo nor- desarrollada por la doctrina jurídica y,
mado por el artículo 47 referido, que precisa particularmente, por la teoría del Dritt-
en forma expresa que la queja de un trabaja- wirkung, según la cual los derechos fun-
dor a efecto de analizar la nulidad de un des- damentales deben ser respetados tanto por
pido, debe interponerse ante la autoridad ad- los poderes públicos como por los particu-
ministrativa o judicial. lares en relación con otros particulares”.
2 D.S. N 003-97-TR. TUO de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral.

3 D.S. N 001-96-TR. Reglamento de la Ley de Fomento al Empleo.
Teniendo en cuenta lo manifestado, la garan- 198/20017 precisa que en el ámbito de las re-
tía de indemnidad como refiere Álvarez del laciones laborales, esa garantía se traduce en
Cuvillo4 en sentido amplio sería: “El dere- la imposibilidad de adoptar medidas de repre-
cho que tienen todas las personas a no sufrir salia derivadas de las actuaciones del traba-
represalias en sus relaciones jurídicas públi- jador, encaminadas a obtener la tutela de sus
cas o privadas por ejercer libremente sus de- derechos.
rechos fundamentales” y en sentido más es-
tricto en materia laboral es: “El derecho que En nuestro sistema legal, la garantía de in-
tienen los trabajadores a no sufrir represalias demnidad se encuentra reconocida en el nu-
del empresario por ejercer sus derechos labo- meral 3 del artículo 139 de la Constitución,
rales”. Por tanto, si un empleador ejecuta en es así que entre los principios y derechos de
forma ilegítima un despido contra un trabaja- la función jurisdiccional se ubica la observan-
dor, por el solo hecho de haber iniciado una cia de la tutela jurisdiccional8, la cual según la
queja o un reclamo en instancia administrati- STC Exp. N° 08125-2005-PHC/TC: “Supone
va o judicial para obtener el reconocimiento tanto el derecho al acceso de los órganos de
de sus derechos laborales, tal decisión resul- justicia como la eficacia de lo decidido en la
ta ser discriminatoria y por tanto nula; siendo sentencia, es decir, una concepción garantis-
un efecto de la nulidad que se restituya el de- ta y tutelar que encierra todo lo concernien-
recho al trabajo del afectado. te al derecho de acción frente al poder-deber
de la jurisdicción” y se diferencia del debido
Para Casas Baamonde5, la garantía de indem- proceso porque este: “Significa la observan-
nidad es un derecho fundamental sustantivo, cia de los derechos fundamentales esenciales
aunque tome pie en el disfrute de los dere- del procesado principios y reglas esenciales
chos procesales, busca la interdicción a las re-
exigibles dentro del proceso como un instru-
presalias con el objeto de proteger la tutela
mento de tutela de los derechos subjetivos”.
judicial efectiva y opera, a partir del ejerci-
cio de los derechos inespecíficos. Respecto a La STC Exp. N° 04080-2004-AC/TC en su
la indemnidad, la jurisprudencia española en fundamento jurídico 14 precisa la vertien-
la STC N° 101/20006, entiende esta garantía te subjetiva del derecho a la tutela jurisdic-
como la prohibición que el legítimo derecho a cional efectiva el cual: “Está reconocido en
la tutela jurisdiccional efectiva pueda conlle- nuestro ordenamiento constitucional en el
var para el trabajador ningún tipo de perjuicio artículo 139, inciso 3, donde si bien apare-
en su relación de trabajo; por su parte, la STC ce como ‘principio y derecho de la función
4 ÁLVAREZ DEL CUVILLO, Antonio. Tema 7. “Tutela de los derechos y garantía de indemnidad”. En: Derechos
fundamentales en la relación de trabajo. En: <https://ocw.uca.es/pluginfile.php/2545/mod_resource/content/1/
Tema%207%20DF.pdf>, consulta, 11 de noviembre de 2016.
5 CASAS BAAMONDE, María Emilia. “Tutela judicial efectiva y garantía de indemnidad (El derecho a la garantía
de indemnidad en la jurisprudencia constitucional)”. En: Las transformaciones del Derecho al Trabajo en el marco
de la Constitución española. La Ley, Madrid, 2010, p. 701.
6 BOE núm. 119, de 18 de mayo de 2000. En: <http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/docs/BOE/BOE-T-2000-9226.
pdf>, consulta, 7 de noviembre 2016. En:
7 BOE núm. 266, de 6 de noviembre 2001. En: <http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/docs/BOE/BOE-T-2001-20619.
pdf>, consulta, 8 de noviembre 2016.
8 Respecto la tutela jurisdiccional, recomiendo revisar la STC N° 0010-2001-AI, la STC N° 0015-2005-AI y la STC
N° 004-2006-AI.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
jurisdiccional’, es claro (…) que se trata de trabajo y el pago de remuneraciones y CTS du-
un derecho constitucional que en su vertien- rante el tiempo que el trabajador no se vincu-
te subjetiva supone, en términos generales, un ló al empleador, es decir, desde el cese hasta
derecho a favor de toda persona de acceder su reposición. Sin embargo, la jurisprudencia
de manera directa o a través de representante del TC extendió el efecto restitutorio a los ca-
ante los órganos judiciales; de ejercer sin nin- sos de despidos incausados y fraudulentos9.
guna interferencia los recursos y medios de
El despido nulo es aquella forma unilateral de
defensa que franquea la ley; de obtener una
la extinción de la relación laboral, que se pro-
decisión razonablemente fundada en derecho;
duce cuando el empleador, sin que medie cau-
y, finalmente, exigir la plena ejecución de la
sa justa ni procedimiento regular, despide al
resolución de fondo obtenida”.
trabajador por motivos claramente discrimina-
Por tanto, teniendo en cuenta que la Consti- torios que vulneran derechos fundamentales,
tución extiende sus efectos a las normas lega- tal es así que el artículo 29 de la LPCL proscri-
les y por ende a las disposiciones laborales; li- be esta forma de despido y precisa de manera
mitar por cualquier medio que un trabajador taxativa los supuestos que lo configuran, entre
ejercite su derecho a la tutela, ya sea ante la los cuales se encuentra el despido por represa-
autoridad administrativa, un juzgado o un tri- lia. El supuesto de despido represalia, se ma-
bunal, constituye una lesión y vulneración de terializa cuando el empleador extingue la rela-
la garantía de indemnidad, y si esa limitación ción laboral sin causa justa, siendo el motivo
se materializa en un despido, esta forma de ex- de esa decisión el reclamo o la queja que el
tinción de la relación laboral se considera dis- trabajador haya presentado ante la Autoridad
criminatoria y por tanto, se sanciona con la de Trabajo o cuando aquel haya participado en
nulidad, siendo el titular activo el trabajador un proceso judicial en contra del empleador.
que actuó como reclamante o demandante, a
Como se aprecia del texto del artículo 47 del
quien le corresponde la carga de la prueba res-
Reglamento de la LFE, se precisan los as-
pecto la lesión del derecho fundamental y el
pectos que configuran la nulidad del despido
titular pasivo, el empleador a quien le corres-
por represalia, siendo aquellos los siguientes:
ponde acreditar que no ejecutó la represalia.
a) Que la queja o reclamo se haya plantea-
do contra el empleador ante las autoridades
II. EL DESPIDO NULO POR REPRESA-
administrativas o judiciales competentes, y
LIA EN LA LPCL
b) que del demandante acredite que el despi-
De acuerdo a nuestra legislación, el despido do está precedido de actitudes o conductas del
es una forma de extinción de la relación labo- empleador que evidencian el propósito de im-
ral y requiere para su validez la observancia pedir su derecho a reclamar. Adicionalmen-
de lo normado por los artículos 22, 23, 24, 25 te, la norma protege al trabajador reclamante
y 31 de la LPCL, ante el despido que no ob- hasta luego de 3 meses de expedida la resolu-
serva las exigencias legales para su validez, ción consentida que cause estado o ejecuto-
la Constitución estableció el resarcimiento riada que ponga fin al procedimiento, siendo
del derecho a través del pago de una indem- importante tener en cuenta los criterios esta-
nización, excepto en los supuestos de despi- blecidos en la Casación N° 1363-2005-Lima
do nulo, en cuyo caso el efecto de su declara- y la Casación N° 1633-2006-Lima entre los
ción como tal, es la restitución del derecho al que tenemos:
9 STC Exp. N° 976-2001-AA/TC y STC Exp. N° 205-2006-PA/TC.
CRITERIOS A TENER EN CUENTA EN CASOS DE DESPIDO POR REPRESALIA
Que el trabajador haya presentado una queja o participe en un proceso contra el empleador en defensa de sus de-
rechos y no con ánimo de obtener un medio de prueba para defenderse frente a un posible despido por causa justa.
Que el acto del despido se produzca con posterioridad a la formulación de la queja por parte del trabajador y den-
tro de un plazo tan cercano que produzca convicción en el juzgador que el móvil del despido es la represalia por el
reclamo formulado.
Que el empleador no haya motivado su decisión de despedir al trabajador.
Fuente: Casación N° 1363-2005-Lima y Casación N° 1633-2006-Lima.

Elaboración propia.
Por tanto, no se configura la extinción de la despido el trabajador presentó una queja o in-
relación laboral por represalia, si para el des- tervino en un proceso contra su empleador,
pido existen causas objetivas debidamente sino que será menester acreditar que la con-
probadas, que acreditan la comisión de fal- ducta de este trasunta su intención de impe-
tas graves cuando el trabajador inicia re- dir arbitrariamente los reclamos de sus tra-
clamos con el objeto de obtener medios de bajadores. La norma parece inspirarse en el
pruebas ante un posible despido regular. Por propósito de impedir demandas o quejas ma-
tanto, el despido por represalia implica la li- liciosas del trabajador destinadas a constituir
mitación del derecho constitucional a la tu- prueba contra un eventual despido futuro”.
tela (ya sea en vía administrativa o judicial)
La opinión anterior encuentra respaldo en la
por lo cual, para que esta forma de despido
Casación N° 2722-97-Lambayeque, Casa-
sea declarada nula; necesariamente, se debe
ción N° 1080-2001-Lima, Casación N° 3768-
demostrar la lesión al derecho constitucional
97-Lima, Casación N° 1583-97, Casación
referido y además, la actitud del empleador
N° 162-2004. Lambayeque, Casación N° 929-
que evidencie su propósito de impedir arbi-
2004-Callao. Adicionalmente, el artículo 47
trariamente reclamos del trabajador, siendo
del Reglamento de la LFE establece que úni-
obligación de quien acusa la ejecución de un
camente se configura un despido nulo por re-
despido por represalia, acreditar objetiva-
presalia, si la queja o reclamo fue planteada
mente esos hechos.
contra el empleador ante las autoridades ad-
Lo manifestado en el párrafo anterior se sus- ministrativas o judiciales competentes y se
tenta en las normas que regulan la carga de acredita, que la queja está precedida de acti-
la prueba; sin perjuicio de ello Blancas Bus- tudes o conductas del empleador que eviden-
tamante10 opina que: “El demandante debe cien el propósito de impedir arbitrariamen-
acreditar que su despido esta precedido de ac- te reclamos de sus trabajadores; es así que
titudes o conductas del empleador que eviden- la norma referida no establece algún otro su-
cien el propósito de impedir arbitrariamente puesto de queja o reclamo que pueda confi-
reclamos de sus trabajadores. No le bastará, gurar indicio respecto el origen de un despido
por tanto, con demostrar que previamente al por represalia.
10 BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. El despido en el derecho laboral peruano, 2ª edición, Ara Editores, Lima,
2006, p. 314.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
de unos derechos de los que se creía asisti-

¿Qué dice la jurisprudencia do, la calificación de tal sanción sería radical-
española? mente nula, como se sostiene en la deman-
da con apoyo en la reiterada jurisprudencia
de este Tribunal que en ella se invoca y que,
“El derecho a la tutela jurisdiccional desde la STC 38/1981, viene sosteniendo la
a efectos de la garantía a la indem- nulidad radical de los despidos discriminato-
nidad, incluye a la reclamación ad- rios o atentatorios de un derecho fundamen-
ministrativa y la conciliación previa tal. Igual calificación merecería el producido
al proceso”. por el ejercicio del derecho a la tutela judicial
efectiva, en su vertiente de acceso a los jue-
ces y tribunales en defensa de derechos o in-
tereses legítimos”.
Por su parte, Arce Ortiz11 considera que el ar-
tículo 47 del Reglamento de la LFE si bien Considero tener en cuenta la sentencia del
extiende el derecho de tutela jurisdiccional al Tribunal Constitucional Español citada, ya
ámbito administrativo: “Obliga al trabajador resulta de suma importancia debido a que pre-
despedido ‘por represalia’ a acreditar que el cisa que el despido por represalia se configu-
mismo ‘está precedido de actitudes o conduc- ra cuando el empleador extingue la relación
tas del empleador’ que evidencien el propósi- laboral con un trabajador ante su reclamo por
to de impedir arbitrariamente reclamos de sus derechos o intereses legítimos. La OIT a tra-
trabajadores” y agrega, que sería insuficiente vés del Convenio N° 158, en su artículo 5
presentar un reclamo ante la autoridad com- precisó entre los motivos que no constituyen
petente, ya que: “Se debe acreditar la actitud causa justificada para la terminación de la re-
reiterada y maliciosa del empleador de neu- lación de trabajo, entre otros, el supuesto en
tralizar los reclamos de su personal”. Lo que el cual el trabajador presenta una queja o par-
a su criterio es convalidar despidos que aun ticipa en un procedimiento entablado contra
cuando atenten contra el derecho de acción, un empleador por supuestas violaciones de le-
y por ende, contra la tutela jurisdiccional, no yes o reglamentos (entendemos laborales) o
revistan aparentemente un carácter malicioso recurre ante las autoridades administrativas
o no sean consecuencia de conductas represi- competentes; siendo importante precisar que
vas reiteradas. este convenio no fue ratificado por el Esta-
do peruano.
El Tribunal Constitucional Español en la STC
7/199312 (fundamento jurídico 3) precisa que: Pese a que Perú no ratificó el Convenio
“Si la causa del despido del trabajador hubie- N° 158 de la OIT vigente a partir del 23 de
ra sido realmente una reacción de las deman- noviembre de 1985, el TUO de la LPCL
dadas por el hecho de haber ejercitado una consideró como causas que determinaban
acción judicial tendente al reconocimiento la nulidad de un despido, las mismas que
11 ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del despido lesivo de derechos constitucionales. 2ª edición, Ara Editores, Lima,
2006, p. 164.
12 BOE núm. 37 de 12 de Febrero 1993. En: <http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/docs/BOE/BOE-T-1993-3861.
pdf>, consulta, 7 de noviembre 2016.
establecía el referido convenio; por tanto, se competentes; tanto el convenio referido como
configura nulidad del despido, cuando aquel el supuesto descrito en el literal c) del artículo
se ejecute por la presentación de una queja o 29 de la LPCL, no reconocen la invitación a
la participación del trabajador en un proce- conciliación privada como supuesto que pue-
dimiento contra su empleador por violacio- da originar un despido por represalia, a con-
nes de leyes o reglamentos, así como por re- tinuación comparo el artículo 5 del Convenio
currir ante las autoridades administrativas N° 158 de la OIT y el artículo 29 de la LPCL:
SUPUESTOS QUE CONFIGURAN DESPIDO NULO
Convenio N° 158 OIT Artículo 29 de la LPCL
Entre los motivos que no constituirán causa justifica- Es nulo el despido que tenga por motivo:
da para la terminación de la relación de trabajo figuran
a) La afiliación a un sindicato o la participación en acti-
los siguientes:
vidades sindicales;
a) La afiliación a un sindicato o la participación en ac-
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o
tividades sindicales fuera de las horas de trabajo o,
actuar o haber actuado en esa calidad;
con el consentimiento del empleador, durante las ho-
ras de trabajo; c) Presentar una queja o participar en un proceso con-
tra el empleador ante las autoridades competentes,
b) Ser candidato a representante de los trabajadores o
salvo que configure la falta grave contemplada en el
actuar o haber actuado en esa calidad;
inciso f) del artículo 25;
c) Presentar una queja o participar en un procedimien-
d) La discriminación por razón de sexo, raza, religión,
to entablado contra un empleador por supuestas vio-
opinión o idioma;
laciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las
autoridades administrativas competentes; e) El embarazo, si el despido se produce en cualquier
momento del período de gestación o dentro de los 90
d) La raza, el color, el sexo, el estado civil, las responsa-
(noventa) días posteriores al parto. Se presume que el
bilidades familiares, el embarazo, la religión, las opi-
despido tiene por motivo el embarazo, si el empleador
niones políticas, la ascendencia nacional o el origen
no acredita en este caso la existencia de causa justa
social;
para despedir.
e) La ausencia del trabajo durante la licencia de
Lo dispuesto en el presente inciso es aplicable siem-
maternidad.
pre que el empleador hubiere sido notificado docu-
mentalmente del embarazo en forma previa al despi-
do y no enerva la facultad del empleador de despedir
por causa justa.
(*) Inciso modificado por el artículo 1 de la Ley N° 27185

(19/10/1999).
Concordancia: De conformidad con el artículo 9 de la

Resolución Ministerial No 376- 2008-TR (30/11/2008)
“Es nulo el despido basado en que el trabajador es
una PVV, así como todo acto dentro de la relación la-
boral fundado en esta condición”. (PVV: persona que
vive con VIH).
Fuente: Convenio N° 158 OIT y LPCL.

Elaboración propia.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Teniendo en cuenta lo ma- Las normas citadas son

nifestado, despedir a un expresas al precisar que
trabajador por el hecho de Limitar por cualquier medio solo podría configurarse
haber iniciado una acción que un trabajador ejercite su un despido por represalia
judicial o un reclamo ad- derecho a la tutela jurisdic- cuando el empleador ex-
ministrativo (inspección tingue el vínculo laboral
o conciliación ante la Au-
cional efectiva, constituye una con el trabajador que pre-
toridad de Trabajo) real y lesión y vulneración de la ga- sentó una queja o participó
debidamente sustentado, rantía de indemnidad. en un proceso ante la Au-
vulnera la garantía de in- toridad Administrativa o el
demnidad; por lo que, si Poder Judicial, en ninguna
un empleador incurre en tal conducta, la mis- parte se considera como un supuesto adicio-
ma deberá ser sancionada con la nulidad; la nal el inicio de pasos previos para formular
jurisprudencia española citada precisa que en posibles quejas o procesos judiciales. En ese
esos casos corresponde al empleador probar contexto, opinamos que el criterio adoptado
la existencia de un motivo razonable de des- en la Casación N° 5905-2007 se ajustaba al
pido, sin que ello signifique tener que demos- marco legal vigente; pese a ello, la posición
trar la no discriminación o vulneración del que adoptó el TC si bien habilita que cual-
derecho fundamental, sino únicamente acre- quier trabajador acuda a un centro de conci-
ditar los motivos que sustentaron el despido, liación particular para formular un reclamo,
el que será válido cuando los hechos alegados no lo exonera de acreditar la conducta previa
por el empleador no guarden relación con ac- del empleador por la que este busca limitar o
tos discriminatorios o atentatorios a derechos impedir sus reclamaciones.
fundamentales.
Consideramos que el artículo 47 del Regla-
III. RESPECTO A LA SENTENCIA OBJETO mento de la LFE, justamente con el objeto
DE ANÁLISIS de evitar que de manera indiscriminada cual-
quier trabajador interponga quejas o reclamos
Si bien el TC se encuentra facultado para con el objeto de generar posibles “pasos pre-
declarar fundado un amparo entre otros su- vios” para futuros procesos, estableció que
puestos, cuando se acredita la lesión de la no era suficiente presentar la queja o recla-
garantía al debido proceso respecto el demo, sino que además tenía que acreditar que
recho de obtener sentencia motivadas, en existen conductas precedentes del emplea-
el caso objeto de análisis adicionalmente dor que demuestren el propósito de impedir
consideró que la Sala de Derecho Constitu- arbitrariamente el derecho a la tutela de sus
cional y Social Transitoria de la Corte Su- trabajadores; sin bien no existe conformidad
prema de Justicia de la República también de criterios respecto la norma reglamentaria,
afectó el derecho al trabajo del demandan- mientras la misma no sea modificada, no se
te, pues el reclamo planteado ante un cen- podría considerar supuestos de hecho no re-
tro de conciliación (particular) podría ser conocidos en la norma laboral, para amparar
considerado como un “paso previo” para un despidos por represalia, ya que el Derecho del
futuro reclamo judicial; sin embargo, ni el Trabajo también garantiza y protege al em-
literal c) del artículo 29 de la LPCL ni el ar- pleador por ser parte de la relación laboral.
tículo 47 del Reglamento de la LFE estable-
cieron la posibilidad de considerar un paso La Casación N° 874-2004-Junín precisó que
previo para un futuro reclamo, como un su- la queja o reclamo que presente el trabaja-
puesto que sustente la nulidad de despido dor contra su empleador debe formularse ante
por represalia. una Autoridad Administrativa o ante el Poder
Judicial, siendo necesario que el trabajador quejas o reclamos que puede formular el tra-
demuestre la existencia de nexo causal entre bajador, a aquellas que originen procedi-
la queja o reclamo y el despido ejecutado en mientos arbitrales y las que se presenten ante
su contra; por su parte, la Casación N° 1633- centros de conciliación privados, de esta ma-
2006-Lima puntualizó que la queja o el recla- nera además se estaría extendiendo el dere-
mo no deben presentarse con el objeto de per- cho a la tutela a supuestos de reclamo que no
judicar al empleador o de obtener un medio se tramitan necesariamente ante una Autori-
de prueba para defenderse frente a un po- dad Administrativa o el Poder judicial, sien-
sible despido por causa justa, la Casación do a partir de ello sumamente relevante, que
N° 655-2005-La Libertad estableció que si ante la pretensión de declaración de nulidad
no se acredita nexo causal entre la queja, el de despido por represalia, se analice riguro-
reclamo o la participación en el proceso y el samente si es que existe nexo entre el recla-
despido, este únicamente debe ser calificado mo y el despido.
como uno arbitrario.
CONCLUSIONES
Como indica Casas Baamonde13 al analizar
la STC 14/199314, la jurisprudencia españo- El numeral 3) del artículo 139 de la Consti-
la incluye en el derecho a la tutela jurisdiccio- tución reconoce la garantía a la indemnidad,
nal a efectos de la garantía a la indemnidad, la que se extiende al ámbito administrativo y
a los actos preparatorios previos o necesarios protege al trabajador que en ejercicio legíti-
a la acción judicial; por tanto, incluyen a la mo de su derecho de acción presenta quejas,
reclamación administrativa y la conciliación reclamos o inicia procesos judiciales en con-
previa al proceso, es más, a través de la STC tra de su empleador; por tanto, cualquier acto
55/200415 incluso se considera dentro del de- que limite el ejercicio de este derecho fun-
recho a la tutela jurisdiccional a todo acto damental es inconstitucional y si a partir de
procesal o preprocesal necesario para acceder ello se ejecuta un despido, este se considera
ante el órgano jurisdiccional, así como a cual- discriminatorio y se sanciona con la nulidad,
quier actuación que tenga como objeto evi- generando el efecto restitutorio del derecho
tar un proceso; sin embargo, resulta necesario vulnerado.
analizar si la garantía a la indemnidad alcanza
Por la eficacia horizontal de los derechos fun-
también a procedimientos extrajudiciales de
damentales, en las relaciones laborales priva-
solución alternativa de conflictos, como por
das, se debe respetar entre otros, el derecho a
ejemplo el arbitraje.
la tutela jurisdiccional efectiva, el cual según
Resulta absolutamente necesario sugerir que nuestra legislación incluye al ámbito admi-
cualquier persona con iniciativa legislativa nistrativo; por lo que, no se puede restringir
reconocida en el artículo 107 de la Constitu- el derecho de un trabajador a formular quejas,
ción, presente un proyecto de ley en el cual reclamos o iniciar procesos contra su emplea-
se modifique el literal c) del artículo 29 de dor a raíz del incumplimiento de obligaciones
la LPCL y partir de ello se incluya entre las laborales, ya que tal situación se encuentra
13 CASAS BAAMONDE, María Emilia. Ob. cit., p. 711.

14 BOE núm. 37 de 12 de febrero 1993. En: <http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/docs/BOE/BOE-T-1993-3868.pdf>,
consulta, 7 de noviembre 2016.
15 BOE núm. 120 de 18 de mayo 2004. En: <http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/docs/BOE/BOE-T-2004-9218.pdf>,
consulta, 11 de noviembre 2016.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
proscrita por nuestro ordenamiento constitu- previo” también se tendrá que demostrar las
cional y laboral. actitudes o conductas que evidencien el pro-
pósito del empleador para impedir arbitraria-
Solo se configura un despido por represalia,
mente reclamos de sus trabajadores, ello en
cuando el motivo de extinción de la relación
observancia del artículo 47 del Reglamento
laboral se origina en la queja, reclamo o la
de la LFE.
participación del trabajador en un procedi-
miento o un proceso en contra del empleador, Finalmente, sin tener en cuenta ante qué ins-
situación que debe ser debidamente proba- tancia se presenta el reclamo o la queja, no
da por quien alega la represalia, siendo nece- se configura despido por represalia, cuando
sario, que además se acredite que el despido se extingue la relación laboral por causa justa
está precedido de actitudes o conductas que debidamente comprobada y el trabajador úni-
evidencien el propósito del empleador para camente ejercita su derecho a la tutela con la
impedir arbitrariamente los reclamos de sus finalidad de obtener indebidamente un me-
trabajadores. dio de prueba para defenderse en el procedi-
miento de despido o cuando fue él, quien ge-
La norma laboral que desarrolla el derecho
neró el incumplimiento que acusa en su queja
al trabajo a nivel legal solamente conside-
o reclamo.
ró a la queja o reclamo planteado ante la Au-
toridad Administrativa o ante el Poder Judi-
BIBLIOGRAFÍA
cial, como aquellos supuestos de hecho que
al originar un despido, podrían configurar • ÁLVAREZ DEL CUVILLO, Antonio.
un supuesto de nulidad por represalia, es de- Tema 7. “Tutela de los derechos y garan-
cir, la norma requiere la existencia efectiva tía de indemnidad”. En: Derechos funda-
de la queja o la demanda, en ninguna parte mentales en la relación de trabajo. En:
hace referencia a la posibilidad de que cual- <https://ocw.uca.es/pluginfile.php/2545/
quier “paso previo” a una queja o demanda mod_resource/content/1/Tema%207%20
que pueda sustentar una pretensión de nuli- DF.pdf>, consulta, 11 de noviembre de
dad de despido. 2016.
Para que se configure la represalia, la conduc- • ARCE ORTIZ, Elmer. La nulidad del des-
ta del empleador debe estar destinada a limitar pido lesivo de derechos constitucionales.
las quejas o reclamos de sus trabajadores ante 2ª edición, Ara Editores, Lima, 2006.
la Autoridad Administrativa o el Poder Judi-
• BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. El
cial y, principalmente, las quejas tienen que
despido en el derecho laboral peruano.
estar relacionadas al incumplimiento de obli-
2ª edición, Ara Editores, Lima, 2006.
gaciones laborales del empleador, es decir, se
deben reclamar intereses legítimos vinculados • CASAS BAAMONDE, María Emilia.
a la relación de trabajo, siendo necesario que “Tutela judicial efectiva y garantía de in-
en esos casos, quien acusa la represalia, de- demnidad (El derecho a la garantía de in-
muestre la relación entre la queja o el reclamo demnidad en la jurisprudencia constitu-
y el despido ejecutado en su contra. cional)”. En: Las transformaciones del
Derecho al Trabajo en el marco de la
Si bien se podría incluir a la invitación que
Constitución española. La Ley, Madrid,
el trabajador presente en un centro de con-
2010.
ciliación privado, como supuesto “acto pre-
vio” que pueda sustentar más adelante una • UGARTE CATALDO, José Luis. Dere-
demanda de nulidad de despido, si asumimos chos, trabajo y privacidad. Abeledo Perrot
la posición del TC, frente a cualquier “acto Legal Publishing, Chile, 2011.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Las formas de desplazamiento

de los servidores públicos
Ronni David SÁNCHEZ ZAPATA*
En el presente artículo, el autor analiza los criterios utilizados por las entidades públicas,
en la determinación de operar el desplazamiento de los servidores al servicio de la Admi-
nistración Pública, posibilidad que ha sido dotada por la norma laboral pública, exacta-
RESUMEN
mente, para el caso de los trabajadores acogidos al régimen laboral del Decreto Legisla-
tivo N° 276, denominada Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones
del Sector Público. Aquí la norma ha establecido dicha posibilidad, pero siempre que exis-
ta un requerimiento técnico sustentable por parte de la entidad pública respectiva, que la
faculte a realizar el desplazamiento, sin vestigios de arbitrariedades, y en virtud de la con-
figuración legal que se deberá observar para su correcta realización.
servicios efectivos en una dependencia públi-

ii PALABRAS CLAVE ca. Uno de dichos supuestos estipulados por
Régimen laboral público / Desplazamiento de ser- la normativa laboral pública son los distintos
vidores principio de legalidad supuestos de desplazamiento de los servido-
res, a través de los cuales se establecen crite-
Recibido: 16/11/2016 rios específicos para realizar cambios en los
Aceptado: 21/11/2016 cargos o puestos de trabajado que ocupan los
servidores contratados, pero siempre en vir-
tud a las necesidades sustentables de la enti-
INTRODUCCIÓN dad pública respectiva que desea aplicar di-
cho desplazamiento.
Dentro de las relaciones laborales que se pre-
sentan en el Sector Público, existen distin- Pese a la posibilidad normativa en la opera-
tos supuestos regulados por los distintos regí- ción de desplazamiento, esta decisión no se
menes en los que se enmarca la contratación ha dejado al libre albedrio o acción de la en-
de todo servidor, cuando ingresa a prestar tidad pública, sino que se ha configurado
* Abogado, asesor de Soluciones Laborales. Titulado en Derecho por la Universidad San Martín de Porres, especialista
en Derecho Corporativo, miembro de la orden en el Colegio de Abogados de Lima.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
normativamente un esque- Por estas razones, todo

ma a través del cual se po- desplazamiento de perso-
drá operar legalmente el Inobservar el incumplimien- nal público deberá siempre
desplazamiento de todo to de requisitos para el des- estar debidamente susten-
servidor público enmar- plazamiento laboral, hará que tado y cumplir con los pa-
cado en el régimen labo- rámetros y requisitos que
ral del Decreto Legislativo
el servidor tenga la potes- impone la Ley de Bases,
N° 276. Ello, en virtud de tad suficiente para cuestio- caso contrario se faculta
que, ante el incumplimien- nar el desplazamiento reali- al servidor a la realización
to de los requisitos o pará- zado. de todas las acciones im-
metros que ha establecido pugnativas que pueda ac-
la norma para la posibili- cionar con la finalidad de
dad del desplazamiento, su inobservancia lle- cautelar sus derechos y beneficios.
vará a que el servidor quede premunido de
Bajo este esquema corresponde pormenori-
la potestad suficiente para cuestionar el des-
zar ciertos aspectos trascedentes de la reso-
plazamiento realizado y, en vías de impugna-
lución bajo comentario, antes de entrar en
ción administrativa, puede lograr la declara-
el tema y enfoque central del presente in-
ción de vicios o la nulidad de la resolución
que establece la operación de desplazamien- forme.
to, principalmente debido a falta de legalidad
I. DETERMINACIÓN DEL DESPLAZA-
o debida motivación del acto, al momento de MIENTO DE SERVIDORES PÚBLICOS
su realización por parte de la entidad pública
respectiva. 1. Noción y desarrollo de la figura del
desplazamiento de servidores aco-
Si bien el desplazamiento del personal es una
gidos al régimen del Decreto Legis-
posibilidad normativamente establecida a fa- lativo N° 276 del Sector Público
vor de las entidades públicas contratantes, los
servidores públicos tiene la posibilidad de Tal como lo determina la propia norma que
expresar, en la mayoría de las formas de des- da legalidad a esta figura, nos encontraría-
plazamiento, su efectivo consentimiento. Este mos ante las distintas eventualidades que se
consentimiento dotará de absoluta legalidad presentan dentro de una determinada enti-
cualquier situación o modalidad de despla- dad pública, y que llevan al cambio de ser-
zamiento –cuando así se requiera– realizado vidores que prestan servicios en dicha enti-
por la entidad pública respectiva, en la medi- dad hacia otra. Estos servidores, atendiendo
da en que se respete el nivel de carrera alcan- a la situación particular presentada, determi-
zado por el servidor público, así como gru- narán la factibilidad en la operación de des-
po ocupacional y el grado de especialidad que plazamiento de dichos servidores al ser una
dicho servidor ha alcanzado en el desarrollo o posibilidad atribuida por norma precisa, para
desenvolvimiento de una determinada área o la resolución de una determinada situación
materia. Caso contrario, se estaría exponien- que pueda generar implicancias sustanciales
do al servidor a que pueda disminuir efectiva- en el desarrollo de la actividad o función de
mente su labor respecto de la realización de la entidad pública, por lo que, la utilización
su servicio, con la posibilidad de que este he- e inclusión normativa de las distintas clases
cho pueda significar la desestabilización de la o modalidades de desplazamiento, creemos,
carrera pública que se encuentra transitando, se encuentran correctamente determinadas,
en virtud de una mala operación de desplaza- pero en la medida de que sean accionadas de
miento realizada con su persona. una manera legal y justificada por la entidad
respectiva, y desterrando en dicha medida, “El desplazamiento de un servidor para

el hecho de no causar un perjuicio poten- desempeñar diferentes funciones dentro
cial respecto de los servicios prestados por o fuera de su entidad, debe efectuarse te-
el servidor público. niendo en consideración su formación, ca-
pacitación y experiencia, según su grupo y
Sobre el particular, el profesor Delgado Silva1
nivel de carrera”.
ha señalado lo siguiente:
Es decir, que la determinación normativa no
“Se trata de una facultad de la adminis-
deja a libre criterio de la entidad pública res-
tración, pues ella dispone la configura-
pectiva el establecimiento del desplazamiento
ción de los cargos en las diferentes re-
a operar, respecto de un determinado servidor,
particiones estatales, en función de sus
sino que su accionar deberá seguir parámetros
particularidades. Sin embargo, dicha ac-
tuación encuentra sus límites, justamen- en cuanto a ciertas calificaciones expresadas
te en la carrera administrativa, la cual por la norma en comentario, y que dotan de
consigna la formación, capacitación y una cierta formalidad el accionar de la depen-
experiencia, así como los derechos de dencia pública que desee operar el desplaza-
los servidores. La autoridad no puede miento, la cual, al no observar dichos pará-
llevar los desplazamientos más allá de metros normativos impuestos, ello llevará a la
estas fronteras de protección al trabaja- declaración de nulidad de la resolución emi-
dor público. tida, tal como sucedió en el caso materia del
presente informe.
Para el servidor estatal ser objeto de des-
plazamiento en los cargos laborales cons- Lo que se pretende dar a entender con esto
tituye parte de sus obligaciones. Empero, último no es el hecho de que existe una im-
al no afectar dichos cambios el princi- posibilidad en la Administración para poder
pio de carrera administrativa, tales va- operar los desplazamientos de su personal
riaciones no llegan a colisionar con el contratado, todo lo contrario, es natural den-
derecho del servidor a la estabilidad ni tro de toda entidad pública que exista varia-
con la prohibición de ser trasladado a ción o movimiento de personal que contrata,
entidad distinta sin su consentimiento, es por ello que la norma facultó esta opción a
como establecen los incisos b) y l) del ar- través de las distintas modalidades de despla-
tículo 24 de la Ley de Bases de la Carrera zamiento que se incluyeron en el texto del re-
Administrativa”. glamento de la Ley de Bases.
Pero bien, atendamos lo que expresamen- Lo que expresamos es que la adopción de di-
te nos señala la norma que regula el despla- chos desplazamientos no puede efectuarse de
zamiento en el régimen laboral público de la manera arbitraria o lesiva a los intereses y de-
Ley de Bases de la Carrera Administrativa, la rechos adquiridos por los servidores públicos,
cual en su Reglamento, aprobado por Decre- ya que esta colisión, entre el derecho de la enti-
to Supremo N° 005-90-PCM, determina en su dad y del servidor público, desarmonizarán la
artículo 75, lo siguiente: relación laboral existente, con el consiguiente
1 DELGADO SILVA, Ángel. “Regulación del desplazamiento de los servidores públicos en la legislación nacional”.
En: Revista Juridica del Perú. Tomo 72, febrero 2007, p. 100.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
perjuicio de la propia entidad pública. Es por 2. Desarrollo de las distintas modali-

esto, que se han planteado ciertos parámetros dades de desplazamiento de servi-
especiales que toda entidad pública deberá ob- dores públicos, incluidas en el Re-
servar al momento de operar alguna modali- glamento de la Ley de Bases de la
dad de desplazamiento de su personal, dándo- Carrera Administrativa
le aun mayor incidencia, al supuesto expreso Se debe precisar que el artículo 76 del Regla-
de consentimiento requerido por el propio ser- mento de la Ley de Bases de la Carrera Admi-
vidor, cuando el desplazamiento que se vaya nistrativa, ha establecido una cantidad de mo-
realizar fuera de la circunscripción territorial dalidades de desplazamiento a ser operadas
donde habitualmente este presta sus servicios, por las entidad publicas cuando así lo crean
ya que esto puede influir directamente en el conveniente y siempre atendiendo a sus ca-
desarrollo de la relación de trabajo, así como racterísticas particulares, las cuales detallare-
en el desarrollo personal y familiar del propio mos de una forma más didáctica a través del
servidor público. siguiente cuadro:
MODALIDADES DE DESPLAZAMIENTO(*)
MODALIDAD CARACTERÍSTICAS ALCANCE NORMATIVO
a) Designación - Desempeño del servidor en cargo de respon- El alcance normativo de esta modalidad de des-
sabilidad directiva o de confianza por parte de plazamiento se encuentra contenido en el ar-
autoridad competente u otra entidad diferente. tículo 77 del Reglamento del Decreto Legisla-
- Si es una entidad diferente la que designa, tivo N° 276, aprobado por Decreto Supremo
deberá hacerlo con conocimiento de entidad N° 005-90-PCM.
de origen y con el consentimiento del servi-
dor designado.
- Si designado es servidor de carrera, reasu-
mirá funciones al término de la designación
en el mismo grupo ocupacional y nivel de
carrera que le corresponde al servidor en la
entidad de origen.
- En caso de que el servidor designado no per-
tenezca a la carrera pública, concluirá su re-
lación laboral con el Estado.
b) Rotación - Reubicación del servidor al interior de la enti- El alcance normativo de esta modalidad de des-
dad para asignación de funciones según nivel plazamiento se encuentra contenido en el ar-
de carrera y grupo ocupacional alcanzados. tículo 78 del Reglamento del Decreto Legisla-
- Se aplica por decisión de la Autoridad de tivo N° 276, aprobado por Decreto Supremo
Trabajo cuando es dentro del lugar habitual N° 005-90-PCM.
de trabajo o con el consentimiento del ser-
vidor interesado cuando es fuera de su lu-
gar habitual de trabajo –caso contrario–.
c) Reasignación - Desplazamiento de un servidor de una enti- El alcance normativo de esta modalidad de des-
dad pública a otra sin cesar en el servicio y plazamiento se encuentra contenido en el ar-
con conocimiento de la entidad de origen. tículo 79 del Reglamento del Decreto Legisla-
- Procede en el mismo grupo ocupacional y tivo N° 276, aprobado por Decreto Supremo
nivel de carrera, siempre que exista plaza va- N° 005-90-PCM.
cante no cubierta en concurso de ascenso.
- La reasignación a un nivel inmediato supe-
rior de la carrera solo procederá mediante
concurso de meritos para el ascenso.

d) Destaque - Desplazamiento temporal del servidor a otra El alcance normativo de esta modalidad de des-
entidad a pedido debidamente fundamenta- plazamiento se encuentra contenido en el ar-
do de dicha entidad. tículo 80 del Reglamento del Decreto Legisla-
- Servidor desempeñara funciones asignadas tivo N° 276, aprobado por Decreto Supremo
por la entidad solicitante o de destino dentro N° 005-90-PCM.
de su campo de competencia funcional.
- Servidor continúa percibiendo su remunera-
ción por parte de la entidad de origen.
- Destaque no puede ser menor a 30 días, ni
mayor al periodo presupuestal (1 año).
- Debe haber consentimiento expreso y previo
del servidor.
- Excepcionalmente procede dentro de la mis-
ma entidad cuando las condiciones geográ-
ficas de lejanía o las de orden presupuestal
lo requieran.
e) Permuta - Es el desplazamiento simultáneo de dos (2) El alcance normativo de esta modalidad de des-
servidores, por mutuo acuerdo, siempre que plazamiento se encuentra contenido en el ar-
pertenezcan al mismo grupo ocupacional y tículo 81 del Reglamento del Decreto Legisla-
nivel de carrera. tivo N° 276, aprobado por Decreto Supremo
- Los servidores deben provenir de entidades N° 005-90-PCM.
distintas y contar con la misma especialidad o
realizar funciones en cargos compatibles o si-
milares en sus respectivas entidades de origen.
- Para casos distintos a los señalados ante-
riormente se requiere de la conformidad ne-
cesaria y previa de sus entidades respecti-
vas de origen.
lo requieran.
f) Encargo - Es de carácter temporal excepcional y El alcance normativo de esta modalidad de des-
fundamentado. plazamiento se encuentra contenido en el ar-
- Procede solo en ausencia del titular para el tículo 82 del Reglamento del Decreto Legisla-
desempeño de funciones de responsabilidad tivo N° 276, aprobado por Decreto Supremo
directiva compatibles con niveles de carrera N° 005-90-PCM.
superiores al del servidor.
- No puede exceder del periodo presupuestal
(1 año).
g) Comisión de - Desplazamiento temporal del servidor fue- El alcance normativo de esta modalidad de des-
servicios ra de la sede habitual de trabajo y dispuesta plazamiento se encuentra contenido en el ar-
por una autoridad competente. tículo 83 del Reglamento del Decreto Legisla-
- Opera para la realización de funciones según tivo N° 276, aprobado por Decreto Supremo
nivel de carrera, grupo ocupacional y espe- N° 005-90-PCM.
cialidad alcanzada por el servidor comisio-
nado y siempre que estén directamente re-
lacionadas con los objetivos institucionales.
- La utilización de este desplazamiento no pue-
de exceder de los treinta (30) días calenda-
rio por vez suscitada.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL

h) Transferencia - Es la reubicación de un servidor en una en- El alcance normativo de esta modalidad de des-
tidad diferente a la de su origen, pero en plazamiento se encuentra contenido en el ar-
igual nivel de carrera y grupo ocupacional tículo 84 del Reglamento del Decreto Legisla-
alcanzado. tivo N° 276, aprobado por Decreto Supremo
- Este desplazamiento es de carácter perma- N° 005-90-PCM.
nente y excepcional, configurándose solo por
fusión, desactivación, extinción y reorgani-
zación de una entidad pública (institucional).
- Esta acción administrativa supone la dotación
presupuestal que pasará a formar parte del
presupuesto de la nueva entidad para cubrir
el pago remunerativo del servidor transferido.
lo requieran.
Nota:
(*) Derivadas del artículo 76 del Decreto Legislativo N° 276.
3. Sobre la afectación a los princi- laboral pública, ya que, con ello, se afectan
pios de legalidad y debido procedi- derechos de los servidores, compulsándo-
miento administrativo al momen- los, de esta manera, a accionar impugnacio-
to de operar las modalidades de nes con la finalidad de que se les reconoz-
desplazamiento en el tratamiento
ca la afectación sufrida en una determinada
de los servidores acogidos al régi-
men del Decreto Legislativo N° 276 circunstancia.
Ahora bien, habiendo establecido el trata- Para el caso exclusivo de la figura y moda-
miento normativo del desplazamiento de los lidad de desplazamiento, este si bien pue-
servidores contratados al amparo del régimen de haber sido objeto de reconocimiento de
laboral público regulado por el Decreto Le- las características propias que configurarán
gislativo N° 276, así como sus distintas mo- la utilización de la modalidad elegida por la
dalidades, la primera apreciación formal que entidad pública al momento de establecer el
podemos exponer es el hecho de que cada una desplazamiento, ello no basta para que no se
de las modalidades de desplazamiento tiene pueda objetar o impugnar el acto administra-
una configuración propia para que pueda le- tivo que contiene el supuesto o modalidad de
galmente ser operada. De este modo, la falta desplazamiento a operarse, sino que también
de observancia respecto de las formalidades se deberán respetar principalmente los princi-
que dicta la norma particular (Reglamento de pios de legalidad y debido procedimiento ad-
la Ley de Bases de la Carrera Administrati- ministrativo al momento de argumentar, en la
va), conllevará una afectación en la utiliza- resolución administrativa evacuada por la en-
ción de la modalidad de desplazamiento que tidad, los pormenores y debidos sustentos a
la entidad pública desee realizar, máxime si través de los cuales, se va a dotar de las for-
junto a ella se producen afectaciones a prin- malidades requeridas al acto realizado por la
cipios puntuales que tienen plena incidencia entidad, para que de esta forma no pueda ser
en la determinación de los actos administrati- materia de cuestionamiento. Por ello se hace
vos evacuados por las entidad públicas, siem- necesario repasar lo que la doctrina nos ha in-
pre en el devenir y desarrollo de la relación dicado por los siguientes principios:
a) Legalidad.- Según el “Sostener que la admi-

profesor Morón Urbi- nistración y la dogmática
na2 se puede entender Todo desplazamiento de per- constitucional se encuen-
por este principio ad- sonal público deberá siempre tran en caminos totalmen-
ministrativo que:
estar debidamente sustenta- te divergentes, nos llevaría
“El principio de do y cumplir con los paráme- a una crisis del procedi-
sujeción de la tros y requisitos que impone miento administrativo; y,
administración a por consiguiente, a un caos
la legislación, de- la Ley de Bases. del ordenamiento jurídico,
nominado mo- debido a que los derechos
dernamente como en sede administrativa, de-
–vinculación positiva de la adminis- ben interpretarse de acuerdo al texto constitu-
tración a la Ley–, exige que la certe- cional. Asimismo, el hecho de que la justicia
za de validez de toda acción adminis- administrativa no constituya una jurisdicción,
trativa dependa de la medida en que no exime a la justicia administrativa del res-
pueda referirse a un precepto jurídi- peto de los derechos fundamentales. En con-
co o que partiendo desde este, pueda secuencia, cuando se impugnan actos, hechos
derivársele como su cobertura o de- u omisiones derivadas de una autoridad o fun-
sarrollo necesario. El marco jurídico cionario en el ejercicio de su actividad admi-
para la administración es una valor nistrativa, y que pueden terminar en una re-
indisponible motu proprio, irrenun- solución administrativa firme, lo primero es
ciable ni transigible. Agrega el cita- verificar si ese acto contiene o no manifes-
do autor que: El principio de legali- taciones complejas de arbitrariedad o ilega-
dad se desdobla por otra parte en tres lidad manifiesta que afecten concretos dere-
elementos esenciales indisolubles: la chos de cotización constitucional, para luego
legalidad formal, que exige el some- verificar el contexto de la concreta actuación
timiento al procedimiento y a las for- administrativa, respaldada por su régimen ju-
mas; la legalidad sustantiva, referen- rídico especifico”.
te al contenido de las materias que le Del mismo modo, el profesor Morón Urbina4
son atribuidas, constitutivas de sus comenta sobre la figura del debido procedi-
propios límites de actuación; y legali- miento que:
dad teleológica, que obliga al cumpli-
miento de los fines que el legislador “El principio del debido procedimiento,
estableció, en forma tal que la activi- consiste en la aplicación en la sede admi-
dad administrativa es una actividad nistrativa de una regla esencial de convi-
funcional”. vencia en un estado de derecho: el debi-
do proceso. Para tales efectos prácticos,
b) Debido procedimiento administrativo.- debemos tener en cuenta que para los ad-
Según refiere el profesor Eto Cruz3, se de- ministrados tienen tres niveles concu-
termina lo siguiente: rrentes de aplicación: i) Como derecho
2 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 7ª edición, Edi-
torial El Búho, Lima, 2008, p. 62.
3 ETO CRUZ, Gerardo. Tratado del Proceso Constitucional de Amparo. 1ª edición, Editorial Gaceta Jurídica, Lima,
2013, pp. 439-441.
4 Ibídem.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
al procedimiento administrativo; ii) Como utilización de las distintas modalidades de

derecho a la no desviación de los fines del desplazamiento, algo que en el caso particu-
procedimiento administrativo y; iii) Como lar que nos tocó analizar no se presentó, ya
derecho a las garantías del procedimiento que si bien la entidad pública cuestionada ob-
administrativo”. servó las características propias de la figura
de la rotación como modalidad de desplaza-
Bajo estas concepciones y atendiendo a la re-
miento a utilizar con su servidor, no obser-
solución que da pie al presente informe, pode-
vó efectivamente los criterios respecto de los
mos concluir expresando que toda entidad pú-
principios de legalidad ni debida motivación
blica, al momento de establecer alguna clase
al momento de fundamentar o darle el consis-
de modalidad de desplazamiento que le facul-
tente argumento a la resolución que establecía
ta la norma realizar con sus servidores, si bien
la rotación del servidor impugnante, ya que
deberá atender a la configuración y caracte-
no expresó a qué se debía la rotación, cuál era
rísticas propias de cada modalidad que pueda
el nuevo puesto a ocupar por parte del servi-
utilizar, esto no podrá estar desatendido del
dor comprometido en la medida de desplaza-
cumplimiento y observación de los principios
miento, y si dicho puesto cumplía con los es-
básicos, señalados para todo procedimiento o
tándares o parámetros, en cuanto a nivel de
resolución de carácter administrativo (y se-
carrera y grupo ocupacional, requeridos en el
ñalados en la Ley del Procedimiento Admi-
nuevo puesto a ser ocupado por parte del ser-
nistrativo General), particularmente respecto
vidor, en virtud de la rotación operada. Esto
de los principios de legalidad y debido pro-
devino en la acción impugnativa del servidor
cedimiento administrativo, ya que su inobser-
afectado, la misma que terminó por ser ampa-
vancia, al igual que la inobservancia de las
rada por el Colegiado recurrido, declarándose
características y formalidades propias de las
la nulidad de la resolución emitida materia de
distintas modalidades de desplazamiento es-
desplazamiento.
tablecidas en el Reglamento del Decreto Le-
gislativo N° 276, llevarán a sendas afectacio-
BIBLIOGRAFÍA
nes en la atribución o goce de derechos de los
servidores públicos contratados, con la posi- • ETO CRUZ, Gerardo. Tratado del Proce-
bilidad de que –vía ejercicio de su derecho de so Constitucional de Amparo. 1ª edición,
acción y defensa–, puedan imponer impug- Gaceta Jurídica, Lima, 2013.
naciones administrativas para debatir el mal
proceder de la entidad pública a la hora de ac- • DELGADO SILVA, Ángel. “Regulación
cionar estas modalidades de desplazamiento, del desplazamiento de los servidores pú-
con su consiguiente y propio perjuicio. blicos en la legislación nacional”. En: Re-
vista Juridica del Perú. Tomo 72, febrero
En tal sentido, no puede existir un desenten- 2007, p. 100.
dimiento entre principios administrativos tan
básicos como el de legalidad o debido pro- • MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comen-
cedimiento administrativo, respecto de la de- tarios a la Ley del Procedimiento Admi-
bida observancia de las características pro- nistrativo General. 7ª edición, Editorial El
pias que conllevarán la correcta y adecuada Búho, Lima, 2008.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
ANÁLISIS ADMINISTRATIVO
Y TRIBUTARIO
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
¿Es el amparo la vía idónea para cuestionar

una sanción ética a nivel congresal?
Hernán Alfonso ARANA ÑIQUE*
En el presente artículo, el autor analiza la STC Exp. N° 00358-2013-PA/TC (caso Elsa
RESUMEN
Anicama) en la que se delimitan los alcances del proceso de amparo como medio para
cuestionar una sanción impuesta en el ámbito parlamentario. Asimismo señala la impor-
tancia del debido proceso y precisa que este debe ser respetado en todo ámbito, ya sea ad-
ministrativo, disciplinario, corporativo o parlamentario.
tipo de control; en razón de la autonomía

ii PALABRASiCLAVE parlamentaria.
Proceso de Amparo / Debido proceso / Derecho Esta concepción jurisprudencial fue paulati-
parlamentario
namente abandonada, en pro de la salvaguar-
da de los derechos fundamentales frente a
Recibido: 16/11/2016 la mencionada autonomía parlamentaria. En
Aceptado: 21/11/2016 este sentido, los actos congresales se encuen-
tran actualmente sujetos al control jurisdic-
INTRODUCCIÓN cional, pues el criterio que indica que no exis-
Antiguamente, se tenía la concepción de que ten escenarios donde se puedan desconocer
los interna corporis acta; es decir, aquellos los derechos fundamentales –como por ejem-
actos que agotan sus efectos en el interior del plo, las garantías mínimas del debido proce-
Parlamento sin producir efectos jurídicos ex- so–, se encuentra arraigado en los operadores
ternos, se encontraban exentos de cualquier de justicia.
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ha sido asesor legal de la Comisión de Economía,
Banca, Finanzas e Inteligencia Financiera del Congreso de la República.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Efectivamente, considerar que el Congreso I. ANTECEDENTES

de la República puede actuar sin respetar los
El 13 de octubre de 2011, el diario El Comer-
derechos fundamentales y sin ser controlado,
cio publicó una denuncia contra la entonces
supondría considerar la Constitución como congresista Elsa Celia Anicama Ñáñez1 (en
una mera carta política referencial, incapaz de adelante, congresista Anicama), con el titu-
vincular al Congreso de la República, lo cual lar: “congresista roba y vende señales de ca-
se encuentra reñido con la lógica del actual ble en Pisco”. La denuncia consistía en que la
Estado Constitucional de Derecho. referida congresista era dueña de la empresa
No obstante ello, dicho control solo puede Cable Orión EIRL, la cual captaba sin autori-
ejercerse en cuanto se haya vulnerado un de- zación señales de canales exclusivos de em-
recho fundamental, pues el no considerar un presas formales. Esta denuncia fue recogida y
límite traería como consecuencia que el Tri- ampliada posteriormente por diversos medios
bunal Constitucional constituya una suprains- de comunicación2.
tancia capaz de revisar lo resuelto por el Con- El 14 de octubre de 2011, la Oficialía Ma-
greso en ejercicio de sus funciones. yor del Congreso de la República remitió el
En el presente artículo se analizará la sen- Oficio N° 139-2011-2012, mediante el cual
tencia del Tribunal Constitucional recaída se informó que la Mesa Directiva, en su de-
en el Expediente N° 00358-2013-PA/TC, cimonovena sesión, acordó recomendar a la
la cual resuelve la demanda de amparo in- Comisión de Ética Parlamentaria que proce-
terpuesta por la entonces congresista Celia da a iniciar la investigación de oficio respecto
Elsa Anicama Ñáñez. A partir de dicho pro- a la denuncia periodística propalada contra la
nunciamiento, se desarrolla la importancia congresista Anicama.
de la aplicación del debido proceso en sede Posteriormente, el 18 de octubre de 2011, la
parlamentaria; asimismo, se establece que Comisión de Ética Parlamentaria resolvió ini-
el control jurisdiccional de los actos emiti- ciar investigación de oficio contra la congre-
dos por el Congreso de la República se acti- sista Anicama, por la presunta infracción de
ve a partir de la vulneración de algún dere- los artículos 2 y 4 del Código de Ética Parla-
cho fundamental. mentaria3, los numerales 3.1 y 3.2 del artículo
1 Dicha publicación periodística puede ser revisada en: <http://elcomercio.pe/politica/gobierno/anicama-su-laberinto-

congresista-no-aclara-denuncia-robo-venta-senal-cable-noticia-1317170>
2 Ver en: <https://www.youtube.com/watch?v=mVUDbOUI5UM>.
3 CÓDIGO DE ÉTICA PARLAMENTARIA
(…)
Artículo 2. El Congresista realiza su labor conforme a los principios de independencia, transparencia, honradez, ve-
racidad, respeto, tolerancia, responsabilidad, democracia, bien común, integridad, objetividad y justicia. El princi-
pio de la independencia debe entenderse dentro de la lealtad al grupo político a que pertenezca.
(…)
Artículo 4. Son deberes de conducta del Congresista los siguientes:
a) El respeto a la investidura parlamentaria, la cual es incompatible con una conducta que atente contra el orden
público y las buenas costumbres.
b) Abstenerse de efectuar gestiones ajenas a su labor parlamentaria ante entidades del Estado en el ejercicio de sus
funciones.
c) Declinar atenciones que puedan ser medio para interferir en el desempeño de sus funciones.
3 y el artículo 7 del Regla- la Comisión de Ética Par-

mento de la Comisión de lamentaria del 25 de octu-
Ética Parlamentaria4, así No respetar las garantías del bre de 2011.
como los literales b) y c) debido proceso implicaría Finalmente, el 6 de di-
del artículo 23 del Regla- que la Constitución vuelva ciembre de 2011, el Pleno
mento del Congreso de la
República5.
a ser una mera carta política del Congreso de la Repú-
referencial, incapaz de vincu- blica aprobó el Informe de
El 24 de octubre de 2011, lar al Congreso de la Repú- la Comisión de Ética Par-
de conformidad con el nu- lamentaria en virtud del
meral 26.3 del artículo 26 blica. cual se propuso suspen-
del Reglamento de la Co- der a la congresista Ani-
misión de Ética Parlamentaria, se citó a la cama en el ejercicio del cargo de congresista
congresista Anicama, a fin de que realice sus y el descuento de sus haberes por ciento vein-
descargos, lo que ocurrió en la Audiencia de te (120) días de legislatura.
d) No pretender trato preferencial alguno al realizar trámites personales o familiares ante entidades públicas o pri-
vadas.
e) En el caso de participar en la discusión de temas, investigaciones y/o en el debate o aprobación de leyes en las
cuales puedan estar favorecidos intereses económicos directos personales o familiares, deberá hacer explícitas
tales vinculaciones.
f) Responsabilizarse por todo documento que firma y sella.
g) No puede emplear o tener ad honórem en el servicio parlamentario de su despacho congresal o en las Comisio-
nes que integre familiares hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
4 REGLAMENTO DE LA COMISIÓN DE ÉTICA PARLAMENTARIA
Artículo 3.- De sus miembros
3.1 La Comisión es el grupo de trabajo especializado de congresistas en materia de ética y forma parte de la orga-
nización parlamentaria.
3.2 La Comisión está integrada por un mínimo de siete congresistas, elegidos según el criterio de proporcionalidad
entre los grupos parlamentarios. El Presidente del Congreso propondrá al Pleno los candidatos previamente con-
sensuados con los portavoces de las diversas bancadas, al inicio de cada periodo que corresponda.
(…)
Artículo 7.- Funciones de la Presidencia de la Comisión Son funciones de la Presidencia de la Comisión:
7.1 Representar a la Comisión en los eventos oficiales.
7.2 Orientar y supervisar el trabajo del equipo técnico de asesores.
7.3 Abrir, suspender y levantar las sesiones de la Comisión.
7.4 Dirigir los debates, someter a votación las propuestas y borradores de informe y dirimir en caso de empate.
7.5 Cumplir y hacer cumplir los acuerdos de la Comisión.
7.6 Efectuar las coordinaciones y relaciones necesarias con el sector público y privado.
7.7 Otras que el Pleno le delegue expresamente.
5 REGLAMENTO DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA
Deberes Funcionales
Artículo 23. Los Congresistas tienen la obligación
(…)
b) De cumplir y hacer cumplir la Constitución Política y las leyes del Perú, así como respetar el presente Regla-
mento del Congreso.
c) De mantener una conducta personal ejemplar, de respeto mutuo y tolerancia, y observar las normas de cortesía
de uso común y las de disciplina parlamentaria contenidas en este Reglamento.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
II. EL CASO Posteriormente, la Sétima Sala Civil de la

El caso que se analiza en el presente artículo Corte Superior de Justicia de Lima confirmó
corresponde a la sentencia del Tribunal Cons- lo señalado en el párrafo precedente, por con-
titucional recaída en el Expediente N° 00358- siderar que la demandante fue citada a com-
2013-PA/TC, que resolvió la demanda de am- parecer a la sesión del Pleno del Congreso,
paro interpuesta por la congresista Anicama personalmente o mediante su abogado defen-
sor. En cuanto a lo señalado en el Informe Fi-
contra los congresistas miembros de la Comi-
nal de la Comisión de Ética Parlamentaria del
sión de Ética Parlamentaria quienes conocie-
Congreso de la República, dicha sala señaló
ron la tramitación de la investigación de ofi-
que no puede ser calificado como arbitrario
cio iniciada en su contra; así como contra el
debido a que cuenta con una argumentación
entonces Presidente del Congreso de la Re-
acorde con lo investigado.
pública, Daniel Abugattás Majluf y los ciento
dos (102) congresistas que aprobaron su sus- Al resolver el presente caso, el Tribunal
pensión, con descuento de haberes, por ciento Constitucional analizó en primer lugar el as-
veinte (120) días de legislatura. pecto procedimental, en tanto si el proceso
contencioso administrativo era la vía procesal
Dicha demanda pretendía que: (i) se decla- específica para cuestionar una sanción par-
re la nulidad de la Resolución N° 004-2011- lamentaria; y, si el proceso de amparo puede
2013/CEP-CR expedida por la Comisión de ser utilizado para cuestionar la constituciona-
Ética Parlamentaria, que declaró fundada la lidad de las sanciones relacionadas a infrac-
investigación de oficio; y, (ii) se deje sin efec- ciones a la ética parlamentaria.
to el acuerdo del Pleno del Congreso de la Re-
pública del 6 de diciembre de 2011, mediante Por otro lado, –refiriéndose al fondo del
el cual se le suspendió en el ejercicio del car- asunto– el mencionado tribunal analizó si
go de congresista de la República, con deses competente para actuar como suprains-
cuento de haberes, por ciento veinte (120) tancia de lo que determine la Comisión de
días de legislatura. Ética o el propio Pleno del Congreso de la
República.
La congresista Anicama señaló que la deci-
sión había sido adoptada tomando en cuenta El caso detallado en los párrafos precedentes
hechos que no fueron objeto de la investiga- resulta de gran importancia a fin de entender
ción, sin contar con su presencia en la sesión si a través de un proceso de amparo, puede el
en la que se acordó suspenderla y sin que se Tribunal Constitucional revisar y cuestionar
acreditara la comisión de una infracción al las decisiones correspondientes a otros fue-
Código de Ética Parlamentaria. ros, así como —de ser el caso— hasta dónde
y qué aspectos puede abarcar el máximo in-
En primera instancia, el Décimo Juzgado térprete de la Constitución en los pronuncia-
Constitucional de Lima declaró improceden- mientos en dicho sentido.
te in limine la demanda, por considerar que el
proceso contencioso-administrativo –que tie- III. DEBIDO PROCESO EN SEDE PAR-
ne por finalidad el control jurisdiccional de LAMENTARIA
las actuaciones de la Administración Públi- En la sentencia analizada, el Tribunal Cons-
ca sujetas al derecho administrativo– consti- titucional refirió que en reiteradas oportuni-
tuía una vía procedimental específica e igual- dades ha precisado que las garantías míni-
mente satisfactoria para la protección de mas del debido proceso no solamente deben
los derechos fundamentales supuestamente observarse en sede jurisdiccional, sino tam-
vulnerados. bién en la administrativa, corporativa y
parlamentaria6. En ese De acuerdo con el Tribu-

sentido, toda actuación de nal, el debido proceso es
los órganos estatales o par- Se puede cuestionar la cons- un principio y derecho de
ticulares dentro de un pro- titucionalidad de procedi- la función jurisdiccional
ceso o procedimiento, sea mientos en sede parlamen- expresamente reconoci-
jurisdiccional, adminis- do como tal por el nume-
trativo sancionatorio, cor- taria, mediante el amparo, ral 3 del artículo 139 de
porativo o parlamentario cuando se afecte lo esen- la Constitución Política
debe respetar el derecho al cial de un derecho funda- del Perú que abarca los si-
debido proceso7. Afirmar mental. guientes ámbitos9:
lo contrario, sería supo-
ner la existencia de esce- i) Que la natural contro-
narios en los que se pue- versia se resuelva no
dan desconocer, sin mayor justificación, las desde la fuerza sino a través de la razón
garantías mínimas del debido proceso y que ínsita del Derecho.
la Constitución ha perdido su condición de ii) Que el procesamiento mismo se ajuste a
norma jurídica, para volver a ser una mera una serie de exigencias que favorezcan en
carta política referencial, incapaz de vincula mayor medida de lo posible la consecu-
lar al Congreso de la República. ción de una decisión justa.
En palabras de Morón8, la potestad sanciona-
iii) La superación plena y oportuna del con-
dora, en general, es una de las más aflictivas
flicto a través de la ejecución, también
con que cuenta la Administración Pública en
plena y oportuna, de la decisión justa
general, en tanto a través de ella se puede
construida como justa al caso concreto
–legítimamente– gravar patrimonios, limitar
derechos y hasta restringir libertades. En ra- En esta línea, el Tribunal ha señalado que
zón de ello, se torna necesaria la considera- el debido proceso es un derecho cuyo ám-
ción del debido proceso en todo ámbito, in- bito de irradiación no abarca exclusivamen-
cluido el parlamentario. te el campo judicial, sino que se proyecta,
6 En el mismo sentido lo ha establecido la Corte Interamericana en la sentencia recaída en el caso del Tribunal Cons-

titucional vs. Perú, del 31 de enero de 2001, cuando enfatizó que: “[s]i bien el artículo 8 de la Convención Ameri-
cana se titula ‘Garantías Judiciales’, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, ‘sino el
conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales’ a efecto de que las personas puedan defen-
derse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos” precisando
que “el elenco de garantías mínimas establecido en el numeral 2 del mismo precepto se aplica también a [l]os órde-
nes [civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter: corporativo y parlamentario] y, por ende, en ese tipo de mate-
rias el individuo tiene también el derecho, en general, al debido proceso que se aplica en materia penal”.
7 En la Sentencia recaída en el Expediente N° 00156-2012-PHC/TC, el Tribunal desarrolla los derechos y principios
que “integran” el derecho al debido proceso: (i) El principio de legalidad, (ii) Derecho a la comunicación previa y
detallada de la acusación, (iii) Derecho a un tiempo y medios adecuados para preparar su defensa, (iv) Derecho a la
defensa, (v) Derecho a la presunción de inocencia, (vi) Derecho a ser juzgado por juez o tribunal independiente e im-
parcial, (vii) Derecho a no ser juzgado en más de una oportunidad por los mismos hechos; y, (viii) Derecho al plazo
razonable en la investigación o en el proceso.
8 MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. 10ª edición,
Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 739.
9 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Debido proceso y tutela jurisdiccional”. En: Gutiérrez Camacho, Walter (Director)
La Constitución comentada, Tomo III, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 61 y 62.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
con las exigencias de su respeto y protec- controlado, los criterios de simple oportuni-
ción, sobre todo órgano público o privado, dad y de conveniencia/inconveniencia son los
que ejerza funciones formal o materialmente que se emplean en el control político. De sim-
jurisdiccionales10. ple oportunidad, pues encontrándose faculta-
dos para realizar el control respecto de cual-
Por lo cual, precisa el Tribunal, el derecho
quier medida gubernamental, depende de la
fundamental al debido proceso:
decisión política del Parlamento y, en particu-
“Desborda la órbita estrictamente judicial lar de las relaciones entre minoría y mayorías
para involucrarse o extenderse en otros políticas, el que lo quiera ejercer. Y se realiza
campos como el administrativo, el corpo- bajo el criterio de conveniencia/inconvenien-
rativo particular, el parlamentario, el cas- cia debido a que, una vez que se ha decidido
trense, entre muchos otros, dando lugar a llevarlo a cabo, las críticas al Ejecutivo pue-
que en cada caso o respecto de cada ám- den tener al derecho como fundamento, pero
bito pueda hablarse de un debido proceso también sustentarse en razones económicas,
jurisdiccional, de un debido proceso ad- financieras, sociales, de orientación política o
ministrativo, de un debido proceso cor- por puros argumentos de poder. Puesto que no
porativo particular, de un debido proceso existe un catálogo de criterios limitados o de-
parlamentario, etc.”11. limitados para el escrutinio político, la subje-
tividad y disponibilidad de su parámetro son
Específicamente en el ámbito del Derecho
algunos de los factores que singularizan al
Parlamentario, el Tribunal ha establecido que
control político.
el debido proceso debe ser respetado no solo
en los procedimientos de antejuicio y de jui- Por tanto, resulta innegable que el debido
cio político, sino también en las actuaciones proceso en sede parlamentaria deba respetar-
de las Comisiones Investigadoras o de las Co- se; no obstante ello, debe tenerse en conside-
misiones Ordinarias que reciben el encargo ración que su aplicación no se da en la mis-
expreso del Pleno del Congreso de la Repú- ma forma ni con la misma intensidad que en
blica; y merece una tutela reforzada, en tan- sede jurisdiccional, lo cual no implica que el
to que el Congreso de la República decide por Congreso, pueda actuar con total –y desca-
mayoría y actúa por criterios basados en la rada– arbitrariedad, pero sí que aquello que
oportunidad y conveniencia, es decir, que su haga deba ser sometido a un escrutinio dis-
actuación y canon de control es de carácter tinto al que se sometiera, por ejemplo, a una
subjetivo porque no ejerce función jurisdic- investigación fiscal o a una sentencia del po-
cional propiamente dicha12. der judicial13.
En este mismo sentido, en la sentencia re- En consecuencia, resulta necesaria la aplica-
caída en el Expediente N° 00004-2011-PI/ ción del debido proceso al ámbito de los pro-
TC se precisó que a diferencia del control ju- cedimientos desarrollados a nivel congresal,
rídico, cuyo criterio de evaluación por anto- pero en lo esencial, ya que dicha tarea par-
nomasia es el de validez/invalidez del objeto lamentaria no es un proceso sancionador y
10 Sentencia recaída en las SSTC Exps. N° 06149-2006-PA/TC y N°6662-2006-PA/TC, f. j. 35.

11 Sentencia recaída en la STC Exp. N° 10034-2005-PA/TC, f. j. 14.
12 Sentencia recaída en la STC Exp. N° 00156-2012-PHC/TC, f. j. 4.
13 CAMPOS, Joel. “Debido proceso en sede parlamentaria”. Disponible en: <http://www.ius360.com/publico/proce-
sal/debido-proceso-en-sede-parlamentaria/>
menos un proceso judi- específica para cuestionar

cial14. ¿La razón?, el Par- la sanción parlamentaria
lamento responde a fines El debido proceso es una impuesta a la congresis-
distintos a los del Poder institución transversal que ta Anicama, en la medi-
Judicial y –además– sus debe ser respetada en todo da en que la misma no es
mecanismos de actuación susceptible de ser impug-
son otros.
ámbito, ya sea administrati- nada a través del referido
vo, disciplinario, corporativo proceso.
Ahora bien, ¿qué debería o parlamentario.
entenderse como lo esen- Efectivamente, de acuer-
cial”? Considero que so- do con la interpretación
bre el particular es esclare- del artículo 1 del Texto
cedor el texto de Figuerelo15, quien establece Único Ordenado de la Ley N° 27584, que re-
que existen ciertos ámbitos en los que el prin- gula el proceso contencioso-administrativo16,
cipio de autonomía parlamentaria debe ser realizada en la sentencia recaída en el Expe-
respetado, a fin de no superponer fueros. En diente N° 04968-2014-PHC/TC, no es posi-
tal sentido, si no existe la posibilidad de daño ble entablar una demanda contencioso-admi-
irreparable a un derecho fundamental, en as- nistrativa cuando lo cuestionado derive de las
pectos como la autonomía normativa, presu- atribuciones y competencias establecidas en
puestaria, de gobierno o administrativa del la Constitución y el Reglamento del Congre-
parlamento, no debería activarse el control so, en tanto ello no se encuentra sujeto al De-
jurisdiccional. recho Administrativo.
IV. EL PROCESO DE AMPARO COMO En dicha oportunidad, el Tribunal Constitucio-
VÍA IDÓNEA PARA CUESTIONAR LA nal señaló que la posibilidad de entablar una
CONSTITUCIONALIDAD DE SANCIO- demanda contencioso-administrativa contra
NES RELACIONADAS A INFRACCIO- un acto proveniente del Parlamento está con-
NES A LA ÉTICA PARLAMENTARIA dicionada a que dicho acto se encuentre en-
La sentencia bajo comentario señaló, contra- cuadrado dentro del genérico accionar de este
riamente a lo resuelto por el Décimo Juzgado órgano, en tanto perteneciente al aparato esta-
Constitucional de Lima en primera instancia, tal en sentido lato; como sería el caso de reglas
que el proceso contencioso-administrativo de contratación de personal, de gestión patri-
no puede reputarse como una vía procesal monial, entre otras. No obstante ello, dicha
14 LANDA ARROYO, César. “Consideraciones generales sobre los límites del control judicial del debido proceso en
los procedimientos desarrollados ante las comisiones investigadoras del Congreso de la República”. En: Revista de
la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. N° 73, Lima, 2014, p. 460.
15 FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela. “El control de la constitucionalidad de los actos parlamentarios”. Disponi-
ble en: <http://www2.congreso.gob.pe/sicr/cendocbib/con4_uibd.nsf/6299F2C2BF6300D8052579F2006B3423/$F
ILE/173.El_control_de_la_constitucionalidad_de_los_actos_parlamentarios.pdf>
16 Texto Único Ordenado de la Ley N° 27584, que regula el proceso contencioso-administrativo, aprobado por Decre-
to Supremo N° 013-2008-JUS, publicado en el diario oficial El Peruano el 29 de agosto del 2008.
Artículo 1.- Finalidad
La acción contencioso administrativa prevista en el artículo 148 de la Constitución Política tiene por finalidad el
control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administra-
tivo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados.
Para los efectos de esta Ley, la acción contencioso administrativa se denominará proceso contencioso-administrativo.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
vía resulta improcedente cuando los miem- amparo sí puede ser utilizado para cuestionar
bros del Congreso de la República actúan en la constitucionalidad de sanciones relaciona-
el marco de las competencias y atribuciones das a infracciones a la ética parlamentaria,
previstas en la Constitución y su Reglamento. máxime si, además, desde una perspectiva ne-
tamente subjetiva, es necesario brindarle una
Ahora bien, lo señalado no quiere decir que
tutela de urgencia, a fin de aminorar el riesgo
los actos del Congreso de la República que
de una eventual irreparabilidad, dado que es-
carecen de incidencia externa, es decir, que
tamos ante una suspensión de corta duración.
agotan sus efectos dentro de la propia esfe-
ra del Parlamento (interna corporis acta), no Ahora bien, sin perjuicio de lo señalado, en la
sean susceptibles de control jurisdiccional; sentencia bajo análisis, el Tribunal estableció
pues dichos actos son pasibles de control por que la justicia constitucional no es competente
parte de la jurisdicción constitucional, en la para actuar corno suprainstancia de lo que de-
medida en que resulte violatorio de los dere- termine la Comisión de Ética Parlamentaria o el
chos fundamentales. Así lo exige el principio Pleno del Congreso de la República, más aún si
de supremacía constitucional, el cual en razón lo que se ha evaluado no son cuestiones jurídi-
de su fuerza jurídica, somete y desvirtúa el cas sino éticas, cuya determinación correspon-
principio político de soberanía parlamentaria. de en forma exclusiva al propio Parlamento.
Adicionalmente, en la precitada sentencia re- En tal sentido, se precisó que si bien es po-
caída en el Expediente N° 04968-2014-PHC/ sible controlar la constitucionalidad de cual-
TC, se estableció que ante la inexistencia de quier actuación parlamentaria, ello se encuen-
una vía procesal específica para el control ju- tra supeditado a que la amenaza o afectación
risdiccional de un acto parlamentario regido que se denuncie incida en el contenido cons-
por la Constitución, el Reglamento o la cos- titucionalmente tutelado de algún derecho
tumbre parlamentaria, no cabe la aplicación fundamental.
del numeral 2 del artículo 5 del Código Proce-
En el caso en particular, en concordancia con
sal Constitucional, resultando procedente en-
lo señalado, el Tribunal consideró que no era
tablar contra dicho acto un proceso de amparo
competente para evaluar si la infracción atri-
en tanto y en cuanto se le juzgue violatorio de
buida a la congresista Anicama constituía un
algún derecho fundamental. Por tanto, existe
incumplimiento a lo estipulado en el literal c)
mérito para valorar en el ámbito de un proce-
el artículo 23 del Reglamento del Congreso,
so de amparo la constitucionalidad de los ac-
que establece que los congresistas tienen la
tos derivados de la investigación parlamenta-
obligación de mantener una conducta perso-
ria seguida sobre el beneficiario de esta causa.
nal ejemplar, de respeto mutuo y tolerancia,
En esa línea, el Tribunal concluyó que, objeti- y observar las normas de cortesía de uso co-
vamente, si la justicia ordinaria no ofrece nin- mún y las de disciplina parlamentaria; pues,
gún proceso capaz de enmendar la afectación de hacerlo, terminaría por inmiscuirse en fue-
denunciada17, el proceso constitucional de ros ajenos18.
17 Al respecto, es importante señalar que los criterios para determinar cuándo estamos ante una vía ordinaria igualmen-
te satisfactoria fueron desarrollados por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 02383-2013-PA/TC.
18 Sobre el particular, es interesante señalar lo establecido por el Tribunal Constitucional Español, el cual establece un
derecho “reflejo”, en el sentido que entiende que cuando un representante es ilegítimamente removido de su cargo
o perturbado en el ejercicio de sus funciones, se lesiona realmente el derecho de aquellas personas que lo eligieron.
Al respecto, véase: GÓMEZ CORONA, Esperanza. “El Control Parlamentario en la Jurisprudencia Constitucional”.
En: UNED. Teoría y Realidad Constitucional. N° 19, 2007, p. 369.
En suma, de acuerdo a lo la disposición de sancio-

desarrollado por el Tribu- nes o su recomendación
nal Constitucional, el pro- A diferencia del control ju- para que el Pleno adop-
ceso de amparo sí es idó- rídico cuyo criterio evalua- te la sanción de suspen-
neo para cuestionar la dor es la validez del objeto, sión; entre otras medi-
constitucionalidad de los das. En otras palabras, se
procedimientos en sede en el control político, se em- trata de un procedimien-
parlamentaria, pero úni- plearán los criterios de sim- to garantista en su diseño
camente en lo que atañe a ple oportunidad y de con- normativo.
la posible violación de al- veniencia.
gún derecho fundamental Como se desprende, la
–como es el debido proce- configuración y funciones
so–, sin alcanzar el fondo del asunto; es decir, de una Comisión de Ética son distintas a las
sin pronunciarse sobre la validez de lo apro- de una Comisión investigadora, por lo cual
bado por las Comisiones Investigadoras o el se considera –teniendo en cuenta una visión
mismo Pleno del Congreso. contemporánea del Estado Constitucional,
que permite identificar que diversas funcio-
V. DISTINCIÓN ENTRE SANCIONES nes coinciden en distintas entidades estata-
ÉTICAS Y CONTROL POLÍTICO les–, que el procedimiento realizado por la
Es necesario hacer referencia a lo indicado Comisión de Ética Parlamentaria podría estar
por el magistrado Espinosa-Saldaña Barre- sujeto al Derecho Administrativo.
ra en el fundamento de su voto singular, a Efectivamente, existen procedimientos o ac-
través del cual señaló que la sentencia retos que por su propia naturaleza deben ser
caída en el Expediente N° 04968-2014- ventilados bajo la perspectiva del Derecho
PHC/TC antes mencionada, estaba referida Administrativo, como por ejemplo en el caso
a la actuación de una comisión investigado- del derecho disciplinario, el cual es trans-
ra, mientras que en el caso materia de aná- versal a toda la Administración Pública. Sin
lisis se pretende cuestionar la sanción pro- embargo, consideramos que no puede equi-
ducto del informe de una Comisión de Ética pararse un procedimiento administrativo dis-
Parlamentaria, por lo que es pertinente efec- ciplinario con aquel tramitado por la Comi-
tuar una distinción entre ambas situaciones sión de Ética Parlamentaria, pues la finalidad
jurídicas. de ambos procedimientos es distinta. Así, en
Así, sostiene que la principal diferencia en- el primer caso sí cabe que se establezca un
tre ambos procedimientos radica en que, por control jurisdiccional mediante un proceso
un lado, las comisiones investigadoras del contencioso-administrativo, mientras que en
Congreso constituyen un mecanismo de con- el segundo, lo resuelto por el Pleno del Con-
trol político instituido en el artículo 97 de la greso de la República solo podría ser cues-
Constitución y en el artículo 88 del Regla- tionado a través de un proceso de amparo, en
mento del Congreso. Mientras que, por otro tanto vía residual.
lado, las sanciones impuestas en virtud de una Finalmente, el magistrado Espinosa-Saldaña
investigación realizada por la Comisión de Barrera –en opinión que comparto– conside-
Ética Parlamentaria se concretan en un pro- ró que, dado que en el caso concreto exis-
cedimiento que implica la imputación de fal- tía un riesgo de irreparabilidad del derecho
tas tipificadas en un Código, la investigación de la congresista Anicama, el amparo era
de las presuntas inconductas de los congresis- la vía idónea para buscar otorgar tutela de
tas acusados, la apertura de un contradictorio, urgencia.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
CONCLUSIÓN • FIGUERUELO BURRIEZA, Ángela.

De acuerdo a lo desarrollado por el Tribu- “El control de la constitucionalidad de
nal Constitucional, el debido proceso es una los actos parlamentarios”. Disponible
institución transversal que debe ser respeta- en:<http://www2.congreso.gob.pe/sicr/
da en todo ámbito, ya sea administrativo, dis- cendocbib/con4_uibd.nsf/6299F2C2BF6
ciplinario, corporativo o parlamentario. Asi- 300D8052579F2006B3423/$FILE/173.
mismo, del análisis realizado en el presente El_control_de_la_constitucionalidad_de_
artículo, ha quedado claro que en sede parla- los_actos_parlamentarios.pdf>.
mentaria, los procedimientos que se tramiten • GÓMEZ CORONA, Esperanza. “El Con-
en comisiones investigadoras o en la Comi- trol Parlamentario en la Jurispruden-
sión de Ética Parlamentaria siempre estarán cia Constitucional”. En: UNED. Teoría y
sometidos al control jurisdiccional, debiendo Realidad Constitucional. N° 19, 2007.
precisarse que dicho control solo se activará
cuando se trate de la posible vulneración de • LANDA ARROYO, César. “Conside-
un derecho fundamental. raciones generales sobre los límites del
control judicial del debido proceso en
BIBLIOGRAFÍA los procedimientos desarrollados ante las
• CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Debi- comisiones investigadoras del Congreso
do proceso y tutela jurisdiccional”. En: de la República”. En: Revista de la Fa-
Gutiérrez Camacho, Walter (Director) La cultad de Derecho de la Pontificia Uni-
Constitución comentada, Tomo III, Gaceta versidad Católica del Perú. N° 73, Lima,
Jurídica, Lima, 2013. 2014.
• CAMPOS, Joel. “Debido proceso en sede • MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comen-
parlamentaria”. Disponible en: <http:// tarios a la Ley del Procedimiento Admi-
www.ius360.com/publico/procesal/ nistrativo General, Décima edición, Ga-
debido-proceso-en-sede-parlamentaria/>. ceta Jurídica, Lima, 2014.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Dilucidación de una demanda

contencioso-administrativa en vía constitucional
Favorecimiento a la justicia constitucional
en virtud de los principios procesales constitucionales
Jancarlos Jair VEGA LUGO*
En el presente artículo, el autor realiza un análisis de la STC Exp. N° 06367-2013-PA/TC.
RESUMEN
Sobre el particular refiere que el Tribunal Constitucional se pronunció a favor de ampa-
rar el derecho a la pensión de jubilación en la vía de amparo al preferir la aplicación de
los principios procesales constitucionales por encima de la rigurosidad formal de la nor-
ma. Precisa también que, al ser el objeto final del Derecho el encontrar la justicia, las ins-
tituciones procesales no deben obstaculizar el desarrollo de los procesos constitucionales.
organismos que en sentido amplio adminis-

ii PALABRAS CLAVE tran justicia (entiéndase comprendido al Tri-
Derecho fundamental a la pensión / Acceso a la bunal Constitucional), se encuentra los temas
justicia / Principios constitucionales / Conversión referidos a la pensión de jubilación. Así, las
del Proceso estadísticas mostrarían que esta es una mate-
ria altamente recurrida ante dichas instancias,
Recibido: 21//10/2016 en las que en muchas veces se demanda la de-
Aprobado: 26/10/2016 claración de un derecho que se tiene adquiri-
do con mucho tiempo atrás, pero que, en al-
gunas ocasiones, termina siendo postergado
I. ANTECEDENTES por equívocas evaluaciones de forma.
Dentro del universo de un vasto número de Ahora bien, conviene señalar que, no obstan-
materias respecto de las cuales las personas te, nuestra Constitución no consagra expresa-
(justiciables) recurren al Poder Judicial y mente el reconocimiento a la pensión como
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Sigue estudios del máster en Derecho de los Sectores
Regulados en la Universidad Carlos III de Madrid.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
dotarle de plena eficacia. Esto es importan-

¿Qué dice el TC? te dado que permite tener en cuenta que no
todas las disposiciones de la legislación or-
dinaria que tienen por objeto precisar los be-
“El TC decidió resolver un caso afec- neficios o prestaciones relacionadas con ma-
teria previsional, dotan de contenido esencial
tado por vicios procesales, bajo le- al derecho fundamental a la pensión. Así, solo
gitimación de consideraciones prin- cumplen dicha condición aquellas disposicio-
cipistas que la consecución de los nes legales que lo desarrollan de manera di-
fines del proceso constitucional”. recta (tal como ocurre, por ejemplo, con las
condiciones para obtener una pensión den-
tro de un determinado régimen). Por el con-
trario, las condiciones indirectas relativas al
goce efectivo de determinadas prestaciones,
un derecho fundamental, ello no constitu-
como por ejemplo, asuntos relacionados al
ye óbice para que lo sea, y así lo ha entendi-
monto de la pensión (en la medida que no
do el propio Tribunal Constitucional (en ade-
se comprometa el mínimo vital), topes, me-
lante, TC). Muestra de lo dicho, es el extenso
canismos de reajuste, entre otros, no podrían
desarrollo que el TC realizó en la STC Exp.
considerarse como componentes esenciales
N° 01417-2005-AA/TC (Caso Anicama)1, en
del derecho fundamental referido, sino como
la cual manifestó que:
contenidos no esenciales y, en su caso, adi-
“Tal como se ha precisado, los derechos cionales, y, en tal medida, tampoco como dis-
fundamentales reconocidos por la Norma posiciones legales que lo configuran (STC
Fundamental, no se agotan en aquellos Exp. N°s 00050-2004-AI / 00051-2004-AI
enumerados en su artículo 2, pues además / 00004-2005-AI / 00007-2005-AI / 00009-
de los derechos implícitos, dicha condi- 2005-AI, acumulados, fundamento 120).
ción es atribuible a otros derechos recono-
De este modo, tal como se ha indicado, forma
cidos en la propia Constitución. Tal es el
parte del contenido esencial directamente pro-
caso de los derechos a prestaciones de sa-
tegido por el derecho fundamental a la pen-
lud y a la pensión, contemplados en el ar-
sión, las disposiciones legales que establecen
tículo 11, y que deben ser otorgados en el
los requisitos para la obtención de un derecho
marco del sistema de seguridad social, re-
a la pensión. De tal forma, será objeto de pro-
conocido en el artículo 10”.
tección en la vía de amparo los supuestos en
El derecho a la pensión de jubilación es enten- los que, presentada la contingencia, se denie-
dido por el TC como un derecho fundamental gue a una persona el reconocimiento de una
de configuración legal, expresando con ello pensión de jubilación o cesantía, a pesar de
que la ley constituye fuente normativa vi- haber cumplido los requisitos legales para ob-
tal para delimitar el contenido directamente tenerla (edad requerida y determinados años
protegido por dicho derecho fundamental y de aportación), o de una pensión de invalidez,
1 STC Exp. N° 01417-2005-AA/TC, f. j. 31. Conviene precisar que esta Sentencia dispuso como precedente vincu-
lante inmediato los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo que versen sobre materia pensionaria,
conforme a lo previsto en el fundamento 37. Asimismo, dispuso reglas procesales de aplicación a las demandas de
amparo que a su fecha de publicación se encuentren en trámite, resultan vinculantes tanto para los Jueces que cono-
cen los procesos de amparo, como para los Jueces que resulten competentes para conocer las demandas contencioso
administrativas, conforme se encuentra previsto en los Fundamentos 54 a 58.
presentados los supuestos previstos en la ley Resolución N° 6326-2007-ONP/DC/DL

que determinan su procedencia2. 19990 (en adelante, Resolución ONP), la
ONP denegó la pensión solicitada bajo el
Lo anterior, conforme lo señala el propio TC,
argumento de no haberse acreditado cum-
es también reconocido por su homólogo co-
plir con los aportes necesarios que se requie-
lombiano. Así, la Corte Constitucional de di-
re para acceder a la pensión solicitada. El Sr.
cho país señala que “(el derecho a la pensión)
Chiroque impugnó en la vía administrativa
adquiere el carácter de fundamental cuando a
su desconocimiento sigue la vulneración o la la referida resolución, sin obtener respuesta
amenaza de derechos o principios de esa ca- alguna.
tegoría y su protección resulta indispensable En diciembre de 2011, el Sr. Chiroque in-
tratándose de la solicitud de pago oportuno terpuso demanda contencioso-administrati-
de las pensiones reconocidas, ya que la pen- va contra la ONP, solicitando se declare la
sión guarda una estrecha relación con el tra- nulidad de la Resolución ONP; y, que, en
bajo, principio fundante del Estado Social de consecuencia, se le otorgue pensión del ré-
Derecho, por derivar de una relación laboral gimen especial de jubilación del Decreto
y constituir una especie de salario diferido al Ley N° 19990, con el abono de las pensio-
que se accede previo el cumplimiento de las nes devengadas e intereses legales genera-
exigencias legales3. dos. Asimismo, solicitó que se le reconoz-
ca una indemnización por daños y perjuicios
II. EL CASO
como consecuencia del accionar omiso de la
El caso que se analiza en el presente artículo administración.
es la sentencia del Tribunal Constitucional re-
caída en el Exp. N° 06367-2013-PA/TC (en Lo particular del caso viene a continuación.
adelante, la sentencia TC), a través del cual Resulta que mediante Resolución de fecha 19
se resuelve el recurso de agravio constitucio- diciembre de 2011, el Juzgado Mixto de Chu-
nal presentado por el señor Antonio Chiroque lucanas calificó la demanda como una de am-
More (en adelante, el Sr. Chiroque) contra paro y corrió traslado a la ONP, quien la con-
la resolución judicial de fecha 23 de agosto
testó, inclusive en el extremo de la pretensión
de 2013, expedida por la Segunda Sala Civil
indemnizatoria, como lo hace notar el TC en
de la Corte Superior de Justicia de Piura, que
su sentencia. Posteriormente a esto, con fe-
confirmando la apelada, declaró improceden-
cha 21 de mayo de 2012 el Juzgado aludido
te la demanda contra la Oficina de Normali-
declaró nulo de oficio la referida Resolución,
zación Previsional (ONP).
al advertir la existencia de un vicio en la ca-
A efectos de contextualizar el caso, en abril lificación de la demanda, disponiendo su ad-
de 2006 el Sr. Chiroque solicitó ante la ONP misión en la vía del proceso contencioso-ad-
una pensión del régimen especial de jubila- ministrativo. En julio de 2013, el Juzgado
ción del Decreto Ley N° 19990, presentado declaró improcedente la demanda por no reu-
la documentación necesaria, según sostie- nir los requisitos necesarios para acceder a la
ne. En respuesta, en enero de 2007, mediante pensión solicitada.
2 STC Exp. N° 01417-2005-AA/TC, §4.1., ff. jj., 34 y 37.

3 STC Exp. N° 01417-2005-AA/TC, §4.2., f. j. 37, en referencia a la Sentencia T-608 del 13 de noviembre de 1996, Cor-
te Constitucional colombiana, Sala Tercera de Revisión.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
El Sr. Chiroque apeló la apelación judicial bajo las

sentencia, recurso que fue reglas del amparo; situa-
concedido en julio de 2013; Ampliar el alcance de la con- ción por demás irregular
sin embargo, este fue erró- versión del proceso consti- –conforme lo reconoce
neamente calificado en tucional, propiciaría el cam- el TC–, llevó a que esta
aplicación del artículo 57 deba ponderar entre ele-
del Código Procesal Cons-
bio de calificación por el juez gir la aplicación del ar-
titucional, bajo las reglas de un proceso en la vía or- tículo 20 del Código Pro-
del proceso de amparo. La dinaria a un proceso consti- cesal Constitucional que
Sala revisora confirmó la tucional. lo faculta a anular la sen-
apelada declarando impro- tencia ante vicios del pro-
cedente la demanda, coin- ceso que haya afectado su
cidiendo en que los medios probatorios pre- sentido, ordenando se reponga al estado in-
sentados no resultan idóneos para acreditar la mediato anterior a la ocurrencia del vicio4; o
pretensión. a sopesar la pretensión, la duración del trámi-
te del proceso, así como la alternatividad de
Finalmente, contra esta última sentencia, con-
las vías procesales existentes para dar trámi-
forme se ha sostenido, el Sr. Chiroque inter-
te a la pretensión demandada. Lo anterior, so-
puso recursos de agravio constitucional ma-
bre la base de que el problema procesal pre-
nifestando que los documentos presentados
sentado puede ser resuelto aplicando a los
acreditan su pretensión, no habiendo sido de-
principios procesales de informalidad, cele-
bidamente valorados.
ridad y economía procesal de la jurisdicción
¿Cómo resolvió el TC? En la sentencia TC, constitucional, puesto que permiten brindar
caso sub examine, el supremo intérprete de la tutela jurisdiccional efectiva más allá de las
Constitución desarrolló una cuestión procesal formas procesales.
previa que permitió justificar la continuación
De este modo, la sentencia TC permite dar
del análisis de la controversia a efectos de su
cuenta que la materia previsional (pensión),
resolución.
y en particular el acceso a esta, es especial-
Así, se identificó que el expediente inició mente importante a efectos de recibir tute-
como una demanda contencioso-adminis- la jurisdiccional efectiva, por cuanto, como
trativa que solicitaba la nulidad de la Re- se ha dicho, constituye contenido esencial
solución ONP sobre acceso a una pensión de un derecho fundamental. En línea con
de jubilación del régimen del Decreto Ley lo anterior, la natural importancia de obte-
N° 19990, que inicialmente fue calificada ner una pensión de jubilación que permita
como acción de amparo, luego como una costear los costos de subsistencia y deman-
contenciosa administrativa, y finalmente en da diaria de necesidades básicas, justifica el
4 Código Procesal Constitucional

“Artículo 20.- Pronunciamiento del Tribunal Constitucional
(…)
Si el Tribunal considera que la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndose en un vicio del proceso que ha
afectado el sentido de la decisión, la anulará y ordenará se reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocu-
rrencia del vicio. Sin embargo, si el vicio incurrido solo alcanza a la resolución impugnada, el Tribunal la revoca y
procede a pronunciarse sobre el fondo”.
alto grado de importancia en la menor dura- III. ALGUNOS COMENTARIOS

ción del trámite con el que se debe atender Lo particular de la presente sentencia radica
esta pretensión. Finalmente, y atendiendo en el hecho de que el TC actuó con eviden-
a lo anterior, en sede judicial se ha previs- ciada flexibilidad al decidir la preferencia
to dos vías procesales para evaluar preten- por el seguimiento del proceso y decisión
siones referidas a temas previsionales, la vía de la causa, por sobre la aplicación riguro-
del proceso urgente del proceso contencioso sa de preceptos normativos que le posibi-
administrativo y la vía del proceso de ampa- litan ordenar a que se retrotraiga el proce-
ro, será la pretensión y en especial si el dere- so al momento en que se produjo el vicio
cho contenido en la petición es uno de con- procesal.
tenido esencial el que determinará en cada
caso acudir a una u otra vía (conforme a lo Nótese pues que el vicio en el trámite del pro-
dispuesto en los fundamentos del precedente ceso fue tal que llegó hasta cuatro veces el
vinculante del caso Anicama). cambio de calificación de la vía en la que se
desarrolló. A saber: 1) se inició como deman-
Por lo expuesto, el TC consideró pertinente da contenciosa administrativa; 2) se califi-
adecuar y resolver el caso a la luz de las re- có la demanda como amparo; 3) se rectificó
glas procesales de los procesos constitucio- y calificó la demanda como contenciosa ad-
nales, más allá del trámite procesal irregular ministrativa; 4) se calificó la apelación de la
verificado. sentencia de primera instancia como amparo.
Respecto del fondo de la controversia, a efec- Este “ida y vuelta” en la calificación y trami-
tos de nuestro interés en el alcance del pre- tación de la demanda no solo trasluce la falta
sente artículo, diremos que el TC verificó que de atención en la tramitación del expediente
el Sr. Chiroque acreditó con los documentos por parte del órgano jurisdiccional, sino, ade-
presentados ante el órgano jurisdiccional, la más, representa un perjuicio a la seguridad ju-
titularidad del derecho a la pensión y el cum- rídica del justiciable y detrimento de su tiem-
plimiento de los requisitos legales que confi- po y sus recursos.
guran el derecho para gozar de una pensión
A nivel de la máxima norma de nuestro or-
especial.
denamiento jurídico, nuestra Constitución
En consecuencia, el Tribunal Constitucio- establece en su artículo 139, numeral 3, que
nal considera que aun cuando en el proceso ninguna persona puede ser desviada de la ju-
de amparo no se encuentra prevista una etapa risdicción predeterminada por la ley, ni some-
probatoria, el demandante ha presentado su- tida a procedimiento distinto de los previa-
ficiente medios probatorios que no requieren mente establecidos. En concreto, se busca que
actuación (artículo 9 del CPC), que demues- toda persona goce de certeza con respecto de
tran: i) que cumple con el requisito de edad la autoridad que –de corresponder– conozca
exigido para obtener la pensión solicitada; y, su caso, cerrando filas a la incertidumbre que
ii) que cuenta con el periodo de años de apor- de pronto se puede ver traducida en la poster-
tación necesarios para acceder a la pensión; gación del reconocimiento o constitución de
de conformidad con el artículo 47 del Decre- un derecho, entre otros supuestos.
to Ley N° 19990.
En un plano supranacional, la Convención
Adicionalmente, se corresponde señalar que Americana Sobre Derechos Humanos (Pac-
se ordenó a la ONP que efectúe el pago de to de San José), consagra en sus artículos 8 y
los devengados correspondientes, así como el 25 las garantías judiciales y de protección que
de los intereses legales generados y costos del reconocen una tutela jurisdiccional efectiva
proceso. para las personas frente a la administración
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Las referencias anteriores coinciden en dar

¿Qué dice el TC? importancia merecida a la tutela jurisdiccio-
nal efectiva, que no es otra que –en sentido
lato– involucra un plexo de principios de or-
“En los procesos constitucionales den que deben regir el acceso y desarrollo de
la justicia. De este modo, recordemos pues
se privilegia ciertos valores que ha-
que el proceso constitucional se rige por prin-
cen posible la protección última que cipios como el pro homine y el pro procesum.
busca no solo un individuo en par- Así, por el primero de aquellos, en un caso
ticular, sino la sociedad en su con- en concreto primará la interpretación que
junto en un Estado de Derecho”. signifique una mejor y mayor protección de
los derechos fundamentales, apartándose de
aquellas que restrinjan o minimicen su ejer-
cicio. Por su parte, respecto del segundo po-
de justicia, brindándoles seguridad jurídica5. demos decir que se traduce en la celeridad,
Lo propio ocurre en el ámbito europeo, donde inmediación y economía procesal, los cua-
en similitud con el Pacto de San José, se tie- les coinciden en dar las condiciones necesa-
ne al Convenio para la Protección de los De- rias y suficientes para que el justiciable vea
rechos Humanos y de las Libertades Funda- concretizado su objetivo de encontrar justicia
mentales (Convención Europea de Derechos constitucional.
Humanos), el cual en su artículo 6 establece Lo visto hasta aquí no es otra cosa que el re-
que toda persona tiene derecho a un proce- flejo propio de la naturaleza de un proceso
so equitativo que debe ser llevado en un pla- constitucional, en el presente caso, de una ac-
zo razonable6. ción de amparo. De este modo, a diferencia
5 Convención Americana Sobre Derechos Humanos

“Artículo 8.- Garantías Judiciales
1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tri-
bunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cual-
quier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil,
laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
“Artículo 25. Protección Judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tri-
bunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Consti-
tución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio
de sus funciones oficiales.
2. Los Estados Partes se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de
toda persona que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado proce-
dente el recurso”.
6 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.
“Artículo 6. Derecho a un proceso equitativo
1. Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable, por
un tribunal independiente e imparcial, establecido por la ley, que decidirá los litigios sobre sus derechos y obligacio-
nes de carácter civil o sobre el fundamento de cualquier acusación en materia penal dirigida contra ella (…)”.
de lo que ocurre en los procesos ordinarios, Finalmente, conviene hacer referencia que,
en los procesos constitucionales se privilegia en el presente caso, aunque el TC no lo haya
ciertos valores que hacen posible la protec- expresado, ha aplicado en la práctica, mutatis
ción última que busca no solo un individuo mutandis, la figura jurídica conocida como la
en particular, sino la sociedad en su conjun- conversión de los procesos constitucionales.
to en un Estado de Derecho. Respecto a la na- La referida figura aun con desarrollo incipien-
turaleza de los procesos constitucionales y su te en nuestra jurisprudencia, que lleva a tener
diferencia con los procesos ordinarios, el TC emblemáticos casos contradictorios respecto
ha señalado en la sentencia recaída en el Exp. a su aplicación (véase Sentencias N°s 06453-
N° 00023-2005-PI/TC, lo siguiente: 2007-PHC/TC y 05527-2008-PHC/TC), im-
plica que un juez pueda y deba –en caso crea
“(...) La consagración constitucional de
necesario– convertir un proceso constitucio-
estos procesos les otorga un especial ca-
nal en otro de la misma clase.
rácter, que los hace diferentes de los pro-
cesos ordinarios en cuatro aspectos: Esta posibilidad deviene pues de la naturaleza
1) Por sus fines, pues a diferencia de los y finalidad de los procesos constitucionales,
procesos constitucionales, los ordinarios que como hemos dicho antes, se ve circunda-
no tienen por objeto hacer valer el prin- do por los principios procesales constitucio-
cipio de supremacía constitucional ni nales. Al respecto, consideramos oportuno ci-
siempre persiguen la protección de los tar lo que el TC ha dicho sobre el particular:
derechos fundamentales; 2) Por el rol del
“22. El Código Procesal Constitucional
juez, porque el control de la actuación de
ha previsto dentro de su pórtico normati-
las partes procesales por parte del juez es
vo (Título Preliminar) un conjunto de di-
mayor en los procesos constitucionales;
rectrices que han de orientar la actividad de
3) Por los principios orientadores, pues si
los jueces constitucionales, los mismos que
bien es cierto que estos principios, nomi-
en su gran mayoría están contenidos en el
nalmente, son compartidos por ambos ti-
artículo III del ya referido Título Prelimi-
pos de procesos, es indudable que la exi-
nar. De entre ellos habrá de resaltar solo
gencia del cumplimiento de principios
aquellos que evidencien una mayor utili-
como los de publicidad, gratuidad, econo-
dad práctica a la materialización de la con-
mía procesal, socialización del proceso,
versión de los procesos constitucionales y
impulso oficioso, elasticidad y de favor
por ende a la consecución de sus fines.
processum o pro actione, es fundamental
e ineludible para el cumplimiento de los 23. Dentro de esta perspectiva conside-
fines de los procesos constitucionales; ramos que el primero de los principios a
y 4) Por su naturaleza, que es de carác- ser utilizados es el de elasticidad o ade-
ter subjetivo-objetivo, pues no solo pro- cuación de las formalidades al logro de
tegen los derechos fundamentales enten- los fines de los procesos constituciona-
didos como atributos reconocidos a favor les establecido en el cuarto párrafo del ya
de los individuos, sino también, en cuan- mencionado artículo III del Título Preli-
to se trata de respetar los valores materia- minar del Código Procesal Constitucio-
les del ordenamiento jurídico, referidos en nal, bajo la siguiente redacción: ‘(...) El
este caso a los fines y objetivos constitu- Juez y el Tribunal Constitucional deben
cionales de tutela de urgencia (...)”7. adecuar la exigencia de las formalidades
7 STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC, f. j. 10.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
previstas en este Código al logro de los fi- Conforme se ha apuntado al expresar que sal-
nes de los procesos constitucionales (…)’. vando las distancias el TC ha efectuado una
Se trata aquí de que las exigencias que conversión del proceso, conforme esta últi-
impone el Código no deben, bajo ningún ma figura se trata; tal vez resulte posible pen-
punto de vista ni criterio interpretativo, sar que, mediante la sentencia bajo análisis,
trastocar los fines mismos de los procesos el TC ha flexibilizado aún más la posibilidad
constitucionales. de conversión, al hacerlo ya no entre dos pro-
cesos constitucionales, sino de uno ordinario
24. Visto así y en perspectiva, este princi- (contencioso administrativo) a uno constitu-
pio constituye un deber que el propio Có- cional (en el presente caso, amparo). Es en
digo le impone al juez constitucional para esto, a nuestro entender, donde radica la im-
relativizar las formalidades que no se con- portancia medular de esta sentencia.
dicen con un sistema publicístico. En efec-
to, en el Código se puede y debe exigir de- CONCLUSIÓN
terminados presupuestos, formalidades,
Expuesto lo anterior, debemos llamar la aten-
requisitos que orientan a un sistema priva-
ción en que en la sentencia bajo análisis el
tístico; pero ello no significa que ha de pre-
Tribunal Constitucional decidió resolver un
ferirse las normas de tipo privatístico por
caso que se desarrolló afectado por vicios
encima de la esencia del sistema que inspi-
procesales, bajo legitimación de considera-
ra este Código, es decir, publicístico y más
ciones principistas que tienen como última
aun tratándose de un Código que instru-
ratio la consecución de los fines del proceso
mentaliza sistemáticamente las garantías
constitucional.
de la defensa de la Constitución, el juez de-
berá relativizar dichas formalidades o exi- Así, el Tribunal Constitucional decidió a bien
gencias a fin de concretizar la esencia mis- relativizar o flexibilizar las exigencias del
ma de los procesos constitucionales. proceso constitucional, dando paso al análisis
de fondo del asunto. Esto último, en el enten-
25. Otro de los principios que contribuyen
dido que, una decisión distinta contravendría
con la postura que asume este Colegiado
los principios procesales de informalidad, ce-
es el deeconomía procesal el mismo que ha
leridad y economía procesal de la jurisdic-
de estar presente en todos los procesos ju-
ción constitucional, los que juntos garanti-
diciales modernos y se reduce al axioma
zan brindar tutela jurisdiccional efectiva a los
de que debe de tratarse de obtener el ma-
justiciables.
yor resultado posible con el mínimo de em-
pleo de actividad procesal y que en el caso Finalmente, es importante llamar la atención
de los procesos constitucionales cobra ma- en la posibilidad de ampliar el alcance de lo
yor preponderancia por ser procesos de tu- que entendemos por conversión del proceso
tela urgente de derechos fundamentales. En constitucional, permitiendo que esta figura de
efecto, si se parte de la premisa, sobre la cabida al cambio de calificación por el juez
cual se sustenta la presente resolución, es de un proceso en la vía ordinaria a un pro-
decir los fines que informan a los procesos ceso constitucional, dado que el objeto final
constitucionales, los mismos no deben es- del derecho es encontrar la justicia, sirviendo
tar supeditados por una serie de ritualismos como medio para ello y no obstaculizándolo a
procesales que, a la postre, los afecten con través de instituciones procesales u otras que
dilaciones innecesarias”8. se contrapongan con dicho objetivo. 
8 STC Exp. N° 05761-2009-PHC/TC, ff. jj. 22, 23, 24 y 25.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL

Y PROCESAL CIVIL
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Inscripción de propiedad perteneciente

a matrimonio entre personas del mismo sexo
Cuando el sentido común rebasa el formalismo
Luis SÁENZ DÁVALOS*
El presente artículo versa sobre la decisión de la Primera Sala del Tribunal Registral vía
RESUMEN
la Resolución N° 1868-2016-SUNARP-TR-L, proviniendo de la rama más formalista como
el Derecho Registral, la cual ha ofrecido una lección de cómo abordar un tema jurídico
con ingentes implicancias prácticas, apelando a la justicia pero, sobre todo, a la sensatez
o sentido común.
Aunque también es cierto que para lograr ta-

ii PALABARASiCLAVE les cometidos, el Derecho se expresa en cla-
Inscripción de propiedad / Igualdad de género / ve formal, ello no supone que las exigencias
Autodeterminación sexual / Régimen patrimonial reconocidas de dicha manera, terminen justi-
del matrimonio. ficándose por su sola presencia, pues sabido
es que la legitimidad de estas últimas no tie-
Recibido: 28/10/2016 ne otro sustento que la propia utilidad o pro-
Aprobado: 31/10/2016 vecho de los valores que precisamente le sir-
ven de fundamento. En dicho escenario, la
respuesta al dilema del que alguna vez nos
INTRODUCCIÓN hablara Couture en torno al conflicto entre el
El Derecho es una técnica eminentemente Derecho y la Justicia, no solo evidencia gran
instrumental. Su existencia, sin embargo, no actualidad sino indiscutible certeza. El Dere-
responde a una simple necesidad de ordena- cho de ninguna manera puede estar al mis-
ción, sino que se sustenta en la consecución mo nivel que la Justicia. Es esta última, la fi-
de valores objetivos de primera importancia. nalidad esencial y definitiva por la que aquél
* Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional en la Academia de la Magistratura. Asesor

del Tribunal Constitucional.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
existe o en la que inevita- Construcción S.A.C. y a

blemente este mismo se nombre de los poderdan-
respalda. Los cambios que representan tes dos predios ubicados
Esta breve reflexión, nos la visión tradicional sobre la en el distrito de San Bar-
autodeterminación sexual y tolo (provincia y departa-
viene a recuento, tras ha-
mento de Lima).
ber observado con verda- sus eventuales consecuencias
dero interés como un ór- supone asumirlos de mane- A posteriori y con la fina-
gano administrativo como ra abierta y distinta a la con- lidad de culminar el trámi-
el Tribunal Registral, ha- te de formalización en la
bitualmente acostumbra- vencional. adquisición de las citadas
do a manejarse dentro de propiedades es que se pe-
parámetros eminentemen- ticiona su inscripción ante
te formales (tanto más, tomando en cuenta los Registros Públicos. Es allí donde en es-
que no hay rama jurídica más formalista que tricto empieza la historia del caso, pues en un
el Derecho Registral) nos ha ofrecido sin em- primer momento la correspondiente solicitud
bargo y en fecha de lo más reciente, una im- de inscripción es observada por el registrador
pecable lección de cómo encarar un tema ju- público del Registro de Predios de Lima, don
rídico de enormes implicancias prácticas, Néstor Wilfredo Castro Robles, fundamental-
apelando a la justicia pero, por sobre todo, a mente por considerar, que al haberse declara-
la sensatez o sentido común. do por parte don Christian Charles Henri Bru-
nel y don Edgar Ronald Sánchez Ramírez que
Las líneas que siguen, darán cuenta de este
tenían la condición de casados, debían inter-
caso que de antemano consideramos emble-
venir en la respectiva transferencia “las cón-
mático, resuelto por la Primera Sala del Tri-
yuges” respectivas de las citadas personas. Es
bunal Registral vía la Resolución N° 1868- en razón a ello que ulteriormente y median-
2016-SUNARP-TR-L con fecha 16 de Se- te un nuevo reingreso se acompaña por parte
tiembre del 2016. de su apoderada, copia certificada del acta de
matrimonio celebrado entre Christian Char-
I. EL CASO PLANTEADO
les Henri Brunel y Edgar Ronald Sánchez
Christian Charles Henri Brunel y Edgar Ro- Ramírez con lo que se suponía quedaba cla-
nald Sánchez Ramírez son dos personas de ro el estado civil de la citada pareja (el ma-
sexo masculino que decidieron contraer matrimonio había sido entre ellos). Sin embargo
trimonio ante la Municipalidad de Flerón, y por sorprendente que parezca el registrador
perteneciente al distrito judicial y provincia vuelve a reiterar su requerimiento en el sen-
de Lieja ubicados en Bélgica. Podían hacer- tido de que intervengan las cónyuges de los
lo, pues en dicho país está permitida dicha va- compradores a lo que por otra parte también
riante de acuerdo jurídico desde el año 2003. agregaba la exigencia de que la documenta-
ción a presentarse tenga la condición de tra-
Como toda sociedad conyugal que desea con-
ducida oficialmente al idioma castellano así
solidar su relación no solo en términos sen-
como la acreditación de la existencia, vigen-
timentales sino también materiales, decidie-
cia y sentido de la ley de extranjería aplicable
ron adquirir determinadas propiedades en el
al presente caso.
Perú, sujetas al régimen de separación de pa-
trimonios. Para tal efecto nombran como su A raíz de esta toma de posición por parte del
apoderada y representante a doña Margari- registrador, es promovida una primera apela-
ta Ramírez Serrudo, quien vía compraven- ción que tras ser elevada a la Primera Sala del
ta adquiere de la empresa Cien X Ciento Tribunal Registral da lugar a la expedición de
la Resolución N° 230-2016-SUNARP-TR-L innecesario acreditar la existencia y el senti-

de fecha 3 de febrero del 2016. Dicho pro- do de la ley extranjera.
nunciamiento, si bien confirma el extremo de
Tras quedar subsistente un extremo de las ob-
la observación realizada por registrador en el
servaciones resultaba evidente que el mismo
sentido de haberse omitido la presentación
debía ser subsanado, lo que en efecto se hizo
del acta de matrimonio en el marco de una las
posteriormente por parte de los interesados.
formalidades establecidas por el Reglamen-
Sorpresivamente sin embargo, el registrador
to General de los Registros Públicos, esto es,
público nuevamente procede a efectuar una
traducido al idioma español por parte de tra-
serie de observaciones, esta vez aduciendo,
ductor público juramentado, así como la ca-
que como el matrimonio entre los compra-
dena de legalizaciones de firmas o apostillas
dores se había producido en otro país, había
que regula el Convenio de la Haya y en don-
que estar a lo previsto en los artículos 2047 y
de consta que Christian Charles Henri Brunel
2050 del Código Civil sobre orden de aplica-
y Edgar Ronald Sánchez Ramírez contrajeron
ción del derecho y excepciones al reconoci-
matrimonio adoptando el régimen de separa-
miento de derechos adquiridos por ley extran-
ción de bienes, sin embargo revoca el resto
jera, respectivamente2. En razón a ello es que
de observaciones del mismo registrador prin-
se asume por parte del citado funcionario, que
cipalmente por considerar que a los efectos
al tratarse de un matrimonio entre personas
de determinar el derecho aplicable para regu-
del mismo sexo celebrado en otro país, co-
lar relaciones jurídicas vinculadas con orde-
rresponde verificar la existencia o no de nor-
namientos jurídicos extranjeros ha de estarse
mas de orden público internacional compa-
a lo dispuesto por el artículo 2078 del Códi-
tibles con el mismo y que dicha calificación
go Civil, de acuerdo con el cual, el régimen
registral, debe realizarse incluso, adicional-
patrimonial del matrimonio y las relaciones
mente a los requisitos formales ya cumplidos.
de los cónyuges respecto a los bienes se rigen
por la ley del primer domicilio conyugal1 (es En dicha perspectiva, el registrador, recogien-
decir, la ley Belga). Por otra parte y al contar- do uno de los criterios adoptado por anterio-
se con instrumento público en el que aparece res resoluciones del Tribunal Registral sos-
demostrada la existencia de matrimonio en- tiene que el límite a la aplicación de la ley
tre los compradores y el régimen patrimonial extranjera es la afectación de esta a los prin-
adoptado, el Tribunal entiende que resulta cipios fundamentales que sustentan nuestro
1 Régimen patrimonial del matrimonio

Artículo 2078.- El régimen patrimonial del matrimonio y las relaciones de los cónyuges respecto a los bienes se ri-
gen por la ley del primer domicilio conyugal. El cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las rela-
ciones de los cónyuges en cuanto a los bienes adquiridos antes o después del cambio.
2 Normas aplicables
Artículo 2047.- El derecho aplicable para regular relaciones jurídicas vinculadas con ordenamientos jurídicos ex-
tranjeros se determina de acuerdo con los tratados internacionales ratificados por el Perú que sean pertinentes y, si
estos no lo fueran, conforme a las normas del presente Libro.
Además son aplicables, supletoriamente, los principios y criterios consagrados por la doctrina del Derecho Interna-
cional Privado.
Reconocimiento de derechos adquiridos en el extranjero
Artículo 2050.- Todo derecho regularmente adquirido al amparo de un ordenamiento extranjero, competente según
las normas peruanas de Derecho Internacional Privado, tiene la misma eficacia en el Perú, en la medida en que sea
compatible con el orden público internacional y con las buenas costumbres.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
ordenamiento jurídico, y La primera de todas supo-

como quiera que según su ne considerar que cuando
criterio, del artículo 4 de Si la Sala del Tribunal Registral en la primera oportuni-
nuestra Constitución3 no conoce en vía de apelación un dad se emitió pronuncia-
se infiere aprobación al- título con las mismas caracte- miento vía la Resolu-
guna al matrimonio ho- ción N° 230-2016-SU-
mosexual y que conforme
rísticas de otro anterior, debe- NARP-TR-L el único de-
al artículo 234 del Código rá ser resuelto sujetándose al fecto por el cual no se ac-
Civil4 el matrimonio solo criterio ya establecido. cedió al registro del acto
puede darse entre un varón solicitado fue específi-
y una mujer, la existencia camente la omisión en
de dichos preceptos hacen incompatible la va- la presentación del acta del matrimonio de-
lidación de la ley extranjera que permite di- bidamente traducida al español por parte de
cho tipo de actos, a lo que debe agregarse que traductor oficial, al igual que la correspon-
en la Resolución N° 230-2016-SUNARP- diente a la cadena de legalizaciones de firmas
TR-L en ningún momento se ordenó la ins- o apostillas en las que se dejaba constancia
cripción del acto solicitado ni tampoco hubo del matrimonio entre Christian Charles Henri
pronunciamiento sobre la continuidad del trá- Brunel y Edgar Ronald Sánchez Ramírez y el
mite sobre calificación registral integral. En régimen de separación de bienes que adopta-
suma, la existencia de normas expresas que ban. En otras palabras, solo fue un defecto el
contienen principios de orden público inter- que quedo individualizado, dejándose en cla-
nacional impide, a juicio del registrador, la ro que el resto de observaciones quedaban to-
inscripción del acto solicitado. talmente revocadas.
Es ante esta nueva decisión que se vuelve a Ante dicha circunstancia, el Tribunal recorda-
formular apelación, dando lugar a que la Pri- ría, que de conformidad con el Reglamento
mera Sala del Tribunal Registral emita fi- General de los Registros Públicos: a) cuan-
nalmente la Resolución N° 1868-2016-SU- do el registrador conozca el mismo título
NARP-TR-L de fecha 16 de Setiembre del cuya inscripción fue dispuesta por el Tribunal
2016. Registral o uno con las mismas característi-
cas, aunque los intervinientes en el acto y las
II. LA RESPUESTA DEL TRIBUNAL partidas registrales a las que se refiere sean
REGISTRAL distintos, deberá sujetarse al criterio estable-
Varias son las cosas de las que da cuenta el cido por dicha instancia en la anterior ocasión
nuevo pronunciamiento de la Primera Sala (literal a.3), y b) Cuando una Sala del Tribu-
del Tribunal Registral. nal Registral conozca en vía de apelación un
3 Artículo 4.- Protección a la familia. Promoción del matrimonio

La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de
abandono. También protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos
naturales y fundamentales de la sociedad.
La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.
4 Noción del matrimonio
Artículo 234.- El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos
para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común.
título con las mismas características de otro separación de patrimonios por el que ambos
anterior resuelto por la misma Sala u otra Sala cónyuges optaron. Con dicho cumplimiento
del Tribunal Registral, aquella deberá sujetarse consideraba como subsanado el defecto en
se al criterio ya establecido (literal b.2). su día detectado.
Con base en lo establecido en ambos disposi- En lo que respecta a la posición asumida por
tivos, el mismo Tribunal reiteraría su carácter el registrador público el Tribunal será enfá-
plenamente obligatorio (vinculante) en toda tico, advirtiendo que aunque este último in-
calificación registral, incluso, en los casos en vocó el artículo 2050 del Código Civil cuyo
los que se presente el mismo título o uno con texto establece que los derechos adquiridos al
las mismas características, lo que le permiti- amparo de un ordenamiento extranjero tienen
rá enfatizar que tras haberse emitido pronun- la misma eficacia en nuestro país en la medi-
ciamiento en una anterior oportunidad sobre da en que sean compatibles con el orden pú-
este mismo caso y respecto de la misma so- blico internacional y las buenas costumbres,
licitud, deberá estarse a los criterios ya esta- el artículo 2051 del mismo cuerpo normati-
blecidos al igual que a sus mismos fundamen- vo determina que el ordenamiento extranje-
tos, correspondiendo únicamente dilucidar si ro competente según las normas del derecho
en la última presentación del título por parte internacional privado se aplica de oficio5; el
de los interesados se adicionaron o no los do- artículo 2052 agrega que las partes litigan-
cumentos que le permitan variar al Tribunal tes pueden ofrecer las pruebas que consideren
Registral la observación que en su momen- pertinentes sobre la existencia de la ley ex-
to realizó vía la Resolución N° 230-2016-SU- tranjera y su sentido6 y el artículo 2053 pre-
NARP-TR-L y que, como se recuerda, estuvo cisa que el juez podrá solicitar al Poder Eje-
referida en estricto a la traducción oficial de cutivo, de oficio o a petición de parte, que se
determinados documentos. obtenga de los Tribunales del Estado, cuya
ley se pretende aplicar, un informe sobre la
Al respecto el Tribunal hará hincapié en que
existencia de la ley y su sentido7.
a fin de subsanar la observación pendien-
te los interesados cumplieron con adjuntar al Se puntualizará que fue en razón a las antes
título presentado y en forma debidamente tra- referidas normas que la Resolución N° 230-
ducida (esto es, en forma oficial) el acta de 2016-SUNARP-TR-L consideró que el acta de
su matrimonio celebrado el 25 de agosto del matrimonio en su momento presentada acre-
2010 ante la Municipalidad de Flerón, Dis- dito de modo fehaciente que Christian Char-
trito judicial y provincia de Lieja (Bélgica), les Henri Brunel y Edgar Ronald Sánchez
en el que a su vez consignaron el régimen de Ramírez contrajeron matrimonio dentro de
5 Aplicación de oficio de normas extranjeras

Artículo 2051.- El ordenamiento extranjero competente según las normas de Derecho Internacional Privado perua-
nas, debe aplicarse de oficio.
6 La ley extranjera como prueba
Artículo 2052.- Las partes litigantes pueden ofrecer las pruebas que tengan por conveniente sobre la existencia de la
ley extranjera y su sentido. El juez puede rechazar o restringir los medios probatorios que no considere idóneos.
7 Informe sobre existencia y sentido de la norma extranjera
Artículo 2053.- Los jueces pueden de oficio o a pedido de parte, solicitar al Poder Ejecutivo que, por vía diplomáti-
ca, obtenga de los tribunales del Estado cuya ley se trata de aplicar, un informe sobre la existencia de la ley y su sen-
tido.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
un régimen jurídico de separación de bienes III. LOS CRITERIOS QUE SE DES-

conforme a las leyes del Estado Belga, lo que PRENDEN
evidentemente permitió también advertir que Vista en perspectiva integral la resolución que
los matrimonios entre personas del mismo aquí se ha glosado, estamos convencidos de
sexo se encuentran permitidos en dicho Es- que es posible extraer una serie de criterios de
tado no siendo factible desconocer la eficacia tipo sustantivo de la mayor relevancia. Entre
de dicho vínculo ni tampoco el régimen pa- ellos cabe anotar los siguientes:
trimonial adoptado tal y como lo pretende el
registrador, ya que la citada legislación per- a) A los efectos de verificar la norma per-
mite dicho tipo de matrimonios, los que por tinente respecto del régimen patrimonial
lo demás tampoco pueden considerarse como de un matrimonio celebrado en un Estado
incompatibles con el orden público interna- distinto al peruano, rige la ley del primer
cional ni con las buenas costumbres ya que domicilio conyugal tal y cual lo determina
similar tratamiento jurídico se encuentra per- el artículo 2078 del Código Civil.
fectamente validado en diversos países del Dicho en otras palabras y con indepen-
mundo como ocurre en Estados Unidos, In- dencia de que se configure un supuesto
glaterra, España, Uruguay, Brasil, Argentina, de discusión alrededor de normas prove-
etc. nientes de un Estado distinto al nuestro,
El Tribunal criticará también la postura asu- rige necesariamente la ley del primer do-
mida por el registrador respecto a que la Re- micilio que se tuvo, sea esta local sea
solución N° 230-2016-SUNARP-TR-L no extranjera.
dispuso la inscripción del acto rogado ni se b) No se hace factible desconocer la efica-
pronunció acerca de la continuidad de la ca- cia del vínculo matrimonial contraído en-
lificación registral, ya que si evidentemente tre los compradores ni el régimen patri-
fue confirmado un extremo de la denegatoria monial adoptado en función de la forma
de inscripción (el referido a la traducción adoptada por este, cuando el matrimonio
oficial de documentos) era evidente que no se realizó conforme a la legislación de un
se podía disponer algo al respecto. En este Estado que sí la permite.
sentido, mal puede pretenderse que porque
no se dijo nada al respecto, ello otorga al re- Nada pues tiene que ver el hecho de la
gistrador capacidad para analizar aspectos modalidad o variante que adopta un ma-
respecto de los cuales ya se había pronun- trimonio, cuando la misma es validada por
ciado el propio Tribunal, como el relativo a el ordenamiento jurídico en el que este se
la validez del matrimonio contraído por dos realiza.
personas del mismo sexo bajo el amparo de c) No es incompatible con el orden públi-
la legislación belga. co internacional ni las buenas costumbres
En tales circunstancias y habiéndose subsa- el matrimonio entre personas del mismo
nado la única observación que había queda- sexo, ya que diversas legislaciones en el
do pendiente y que estuvo referida específica- mundo si lo permiten.
mente a la falta de formalidad del documento El orden público internacional no lo determi-
presentado y no al hecho del matrimonio en- na pues un país en particular, sino las prácti-
tre dos personas del mismo sexo, se procede cas que se observan por parte de todos o bue-
finalmente a revocar la observación del regis- na parte de ellos, de lo que se infiere que no
trador, disponiéndose la inmediata inscrip- es la lectura del matrimonio a la luz de un Es-
ción del título correspondiente en el Registro tado como el nuestro, el único referente a to-
de Predios de Lima. mar en cuenta.
CONCLUSIONES P.E.M.M.)8 y en la que más preocupación que

En nuestro país existe, como es bien sabido, por el caso allí planteado, se pudo apreciar en
una fuerte polémica en torno a toda propues- lo que de pronto pudiese venir después, así lo
ta que involucra transformaciones o cambios evidencia, como pone de manifiesto el largo
alrededor de lo que representa la visión tradi- camino que aún nos falta recorrer en la mane-
cional que se maneja en torno la autodetermi- ra de acometer este tipo de situaciones.
nación sexual y las eventuales consecuencias En medio de este escenario, es realmente sor-
que ella supondría si se le asume de una ma- prendente observar que un órgano adminis-
nera abierta y, por qué no decirlo, distinta a la trativo como nuestro Tribunal Registral, haya
convencional. La inacabable discusión sobre podido demostrarnos de una manera práctica
tópicos como el cambio de sexo, el matrimo- e indudablemente imaginativa, cómo es que
nio igualitario, la adopción por parte de pare-
han de asumirse las respuestas frente a dile-
jas del mismo sexo, entre otros bastante simi-
mas como el planteado, casi como enseñán-
lares, así lo demuestra.
donos, que por muy radicales que puedan ser
La posición asumida en su día por nuestro Tri- los cambios a futuro, no son tan difíciles las
bunal Constitucional vía la sentencia recaí- opciones a escoger cuando la inteligencia o el
da en el Exp. N° 00139-2013-PA/TC (caso: sentido común es puesto en práctica. 
8 Cfr. Ejecutoria publicada el 05/05/2014.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
El rechazo liminar del amparo

contra sentencias sobre anulación de laudos
Carlos A. FONSECA SARMIENTO*
En el presente artículo, el autor analiza el precedente vinculante en el caso Minera Ma-

ría Julia a través del cual reconoció el denominado “Recurso de Anulación del Laudo”
RESUMEN
como una vía específica igualmente satisfactoria al proceso de amparo para proteger los
derechos constitucionales de los involucrados en un arbitraje. Asimismo, tras un escaso
entendimiento del Poder Judicial sobre este precedente, el cual lleva al rechazo liminar
injustificado de demandas de amparo, se cuestionará la capacidad de este tribunal para
pronunciarse sobre el fondo y poner punto final a dicho proceso.
violaciones a sus derechos constitucionales

ii PALABRAS CLAVE
como consecuencia de una decisión jurisdic-
Rechazo liminar, anulación de laudo, tutela ju- cional, sin embargo, en el primer caso, quien
dicial efectiva, celeridad procesal, demanda de la emite es un árbitro, mientras que en el se-
amparo. gundo caso, la hace un juez.
Las reglas para la procedencia del ampa-
ro arbitral ya fueron establecidas por el Tri-
bunal Constitucional mediante su precedente
vinculante en el caso donde reconoció al de-
INTRODUCCIÓN nominado “Recurso de Anulación del Laudo”
Es necesario diferenciar el amparo arbi- como una vía específica igualmente satisfac-
tral del amparo contra resoluciones judicia- toria al proceso de amparo para proteger los
les expedidas para controlar al arbitraje. Am- derechos constitucionales de los involucrados
bos son procesos constitucionales que buscan en un arbitraje. En otras palabras, para fines
defender a las personas ante amenazas o constitucionales, el “Recurso de Anulación
* Abogado, árbitro y magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro
del Club Español de Arbitraje y de la Comisión de Arbitraje de la International Bar Association. Socio de Varela &
Fonseca Abogados.
del Laudo” es un proceso la procedencia del ampa-

constitucional y por lo tan- ro respecto de resolucio-
to, resulta innecesario re- Desafortunadamente, la rea- nes judiciales que cumplan
currir a la vía del amparo lidad nos demuestra que dos condiciones: i) Que
para el control constitucio- dentro del Poder Judicial sean firmes, y ii) que hayan
nal del laudo. A partir del agraviado la tutela proce-
caso Minera María Julia, todavía no hay un entendi- sal efectiva, la cual com-
el amparo arbitral ha sido miento absoluto del prece- prende dos grandes catego-
restringido drásticamente dente vinculante del caso rías de derechos: el acceso
y su utilización únicamen- Minera María Julia. a la justicia y el debido
te se ha habilitado para
proceso1.
tres situaciones: i) cuando
hay vulneración directa o frontal de los pre- Por lo tanto, si la sentencia que realiza un
cedentes vinculantes del Tribunal Constitucio- control judicial del laudo es firme y la de-
nal, ii) cuando en el laudo arbitral se ha ejer- manda de amparo contra ella tiene una pre-
cido control difuso sobre una norma declarada tensión y fundamento vinculado a la agresión
constitucional por el Tribunal Constitucional o de la tutela procesal efectiva –generalmente,
el Poder Judicial, según corresponda, invocán- el caso más invocado es la violación del de-
dose la contravención al artículo VI del Título bido proceso, por no ser una resolución fun-
Preliminar del Código Procesal Constitucio- dada en derecho, por defectos en la motiva-
nal y iii) cuando el amparo es interpuesto por ción–, no debería existir razones para no ser
un tercero que no forma parte del convenio ar- admitida y para que el órgano jurisdiccional
bitral y se sustente en la afectación directa y competente emita un pronunciamiento sobre
manifiesta de sus derechos constitucionales, el fondo.
salvo que dicho tercero esté comprendido en
Existen dos situaciones en que una sentencia
el supuesto del artículo 14 del Decreto Legis-
vinculada al control judicial del laudo tiene
lativo N° 1071.
firmeza: i) La sentencia de la Sala de la Cor-
Por otro lado, el amparo también procede te Superior que declara infundado o improce-
contra resoluciones judiciales y en conse- dente el recurso de anulación de laudo; y ii) la
cuencia, es perfectamente posible que ocu- sentencia de la Sala de la Corte Suprema que
rran contra sentencias expedidas para el con- declara infundado o improcedente el recur-
trol judicial del laudo. En efecto, el artículo 4 so de casación interpuesto contra la senten-
del Código Procesal Constitucional reconoce cia de la Corte Superior que anuló en forma
1 El artículo 4 del Código Procesal Constitucional dispone lo siguiente:

“El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal
efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó con-
sentir la resolución que dice afectarlo.
El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y
la tutela procesal efectiva.
Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo
enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad
sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos
de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnato-
rios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna
de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
total o parcial un laudo. Esto es así porque, Desafortunadamente, la realidad nos demues-
conforme al Decreto Legislativo N°1071, el tra que dentro del Poder Judicial todavía no
“Recurso de Anulación del Laudo” es un pro- hay un entendimiento absoluto del preceden-
ceso especial para impugnar judicialmente la te vinculante del caso Minera María Julia,
decisión final del árbitro que debe seguirse lo cual provoca injustificadamente el recha-
ante una Corte Superior y contra su senten- zo liminar de demandas de amparo y abre la
cia solo procede el recurso de casación ante discusión de un tema conexo, la capacidad
la Sala Civil de la Corte Suprema, pero úni- del Tribunal Constitucional para pronunciar-
camente cuando el laudo hubiera sido anula- se sobre el fondo y poner punto final a dicho
do en forma total o parcial; a contrario sensu, proceso.
si la sentencia de la Corte Superior declara in-
I. LOS HECHOS
fundada o improcedente el recurso de anula-
ción de laudo, esa resolución judicial califica En un arbitraje iniciado por el señor Torvis-
como firme2. co Tomateo contra Mapfre Perú Compañía de
Seguros y Reaseguros, el Tribunal Arbitral
Además, en el citado caso Minera María Ju- desestimó la demanda. Sin embargo, a crite-
lia, el Tribunal Constitucional señaló que las rio del señor Torvisco Tomateo, el Tribunal
decisiones que emita el Poder Judicial resol- Arbitral no explicó las razones mínimas para
viendo los recursos de anulación de laudo, al sustentar su decisión y además, efectuó una
constituir resoluciones judiciales, pueden ser indebida valoración de los medios probato-
objeto de un amparo conforme a lo dispuesto rios, por lo que sus derechos al debido proce-
en el artículo 4 del Código Procesal Constitu- so y a la motivación fueron afectados; y por
cional y su desarrollo jurisprudencial. ello, presentó un recurso de anulación de lau-
En consecuencia, debería estar claro para los do ante el Poder Judicial, el cual fue declara-
jueces constitucionales, que contra los laudo infundado por la Segunda Sala Civil con
dos arbitrales directamente procede interpo- Subespecialidad Comercial de la Corte Supe-
ner un amparo, pero en casos muy excepcio- rior de Justicia de Lima, la cual, como hemos
nales; sin embargo, ello no impide que contra explicado, constituye una resolución judicial
firme. Aquí concluyó el control judicial del
las resoluciones judiciales que resuelven el
laudo3 y provocó el inicio el control constitu-
recurso de anulación de laudo o el recurso de
cional, pero no del laudo, sino de la sentencia
casación posterior, también pueda presentar-
que agotó el control judicial del laudo.
se un amparo, siempre que durante el proceso
judicial transitado o en la posterior sentencia En efecto, el señor Torvisco Tomateo presen-
emitida por la Corte Superior (recurso de anu- tó una demanda de amparo contra esa senten-
lación de laudo) o por la Corte Suprema (re- cia de la Segunda Sala Civil, sin embargo, el
curso de casación) se hubiere vulnerado el de- Sexto Juzgado Especializado en lo Consti-
recho a la tutela procesal efectiva. tucional de Lima la declaró improcedente
2 El numeral 5 del artículo 64 del Decreto Legislativo N°1071 dispone lo siguiente: “5. Contra lo resuelto por la Corte
Superior solo procede recurso de casación ante la Sala Civil de la Corte Suprema, cuando el laudo hubiera sido anu-
lado en forma total o parcial”. En consecuencia, si esto no ocurre, no cabe la posibilidad de impugnar más y la sen-
tencia de la Corte Superior es la resolución judicial firme.
3 Reiteramos, control judicial y “control constitucional” del laudo, pues el recurso de anulación del laudo sustituye al
proceso de amparo, al considerársele una vía igualmente satisfactoria para la protección de los derechos constitucio-
nales.
in limine4 al considerar y economía procesal resol-

que el amparo no consti- vieron pronunciarse sobre
tuye una instancia adicio- Las decisiones que emita el el fondo declarando infun-
nal o de revisión de lo re- Poder Judicial resolviendo los dada la demanda. El Tri-
suelto por la jurisdicción recursos de anulación de lau- bunal Constitucional llega
ordinaria. Posteriormente, a esta conclusión porque
la Cuarta Sala Civil de la
do, al constituir resoluciones considera que la resolu-
Corte Superior de Justicia judiciales, pueden ser objeto ción de la Sala que resol-
de Lima confirma esa de- de un amparo. vió el recurso de anulación
cisión por considerar que de laudo ha dado respues-
la demanda no se ajusta al ta coherente, congruen-
precedente vinculante establecido en el caso te y suficiente a cada uno de los argumentos
Minera María Julia. de la demanda del señor Torvisco Tomateo y
por lo tanto la sentencia no incurrió en ausen-
Siguiendo, con las etapas que admite este
cia de motivación, motivación defectuosa o
proceso constitucional, el señor Torvisco To-
aparente, no existiendo violación del debido
mateo interpuso un recurso de agravio cons-
proceso.
titucional, el cual es resuelto por el Tribunal
Constitucional, declarando infundada la de- Sin embargo, mediante voto singular, el ma-
manda de amparo, pero con el voto singular gistrado Blume Fortini considera que debe de-
del magistrado Blume Fortini5, en adelante, el clararse la nulidad de lo actuado y ordenarse
caso “Torvisco”. se admita a trámite la demanda pues al pro-
El Tribunal Constitucional advierte que las nunciarse sobre el fondo el Tribunal Cons-
dos primeras instancias incurrieron en error al titucional lesiona el derecho de las partes al
haber rechazado de plano la demanda pues sí impedirles contar con todos los mecanismos
está habilitado el amparo contra resoluciones procesales y sustantivos que habilita la norma-
judiciales –así provengan de recursos de anu- tiva vigente, para la adecuada defensa de sus
lación de laudo– y el precedente vinculante derechos, más aún, si a su criterio no existen
del caso Minera María Julia, por el contra- suficientes elementos que permitan arribar a la
rio a lo afirmado por las instancias judiciales conclusión asumida por los otros magistrados.
previas, sí admite el amparo en estas situa-
II. EL RECHAZO LIMINAR DE AMPAROS
ciones. Lo que debía entonces ocurrir –y así
lo reconoce expresamente el Tribunal Cons- El rechazo liminar, rechazo in limine o im-
titucional– es que declaren la nulidad de lo procedencia liminar de una demanda es una
actuado y ordenen al juez constitucional que facultad reconocida al juez constitucional en
admita a trámite la demanda, sin embargo, el artículo 47 del Código Procesal Constitu-
por aplicación de los principios de celeridad cional6, la cual debe ser ejercida al calificar
4 Locución latina que significa “en la entrada”. Cuando se dice que un juez rechaza in limine una demanda, significa
que lo hace “en la entrada” del proceso, a su inicio, por no ajustarse a las reglas elementales de procedencia.
5 Esta sentencia fue expedida el 6 de agosto de 2014 y publicada en el diario oficial El Peruano el 3 de noviembre de
2016 (Exp. N° 04189-2012-PA/TC).
6 Artículo 47.- “Si el Juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta manifiestamente improcedente, lo
declarará así expresando los fundamentos de su decisión. Se podrá rechazar liminarmente una demanda manifiesta-
mente improcedente en los casos previstos por el artículo 5 del presente Código.(…).
Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el re-
curso interpuesto”.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
la demanda y solo cuando pueda fundamen- Código Procesal Constitucional, por lo tanto,
tar claramente que la demanda es manifiesta- es injustificable que se rechace in limine un
mente improcedente por incurrir en alguna de amparo invocando el propio precedente del
las causales del artículo 5 del citado Código7. caso Minera María Julia.
El indebido uso de esta facultad afecta la tute- En el caso “Torvisco” como en muchos otros
la procesal efectiva del demandante pues está casos más, la declaración de improcedencia
impidiendo su acceso a la justicia, por lo tan- liminar por partida doble (juez y Sala) usual-
to, solo debe ejercerse con responsabilidad y mente se limitan a invocar formalmente algu-
prudencia y más allá de toda duda razonable, na de las causales del artículo 5 del Código
cuando sea evidente, cuando le quemen los Procesal Constitucional pero con una com-
ojos al juez de tan notoria situación. El Tri- pleta ausencia de fundamento o con un fun-
bunal Constitucional ha señalado en reitera- damento aparente pero que en los hechos
dos casos que solo cabe acudir al rechazo li- contraviene groseramente los precedentes
minar de la demanda de amparo cuando no vinculantes del Tribunal Constitucional.
exista margen de duda respecto de su impro-
cedencia que haga visible el rechazo de una ¿Cuál es la sanción para un juez que decla-
demanda que se encuentra condenada al fra- re el rechazo liminar de una demanda y des-
caso y que restringe la atención oportuna de acata los precedentes vinculantes del Tribu-
otras demandas constitucionales que merecen nal Constitucional? ¿No hay en estos casos
un pronunciamiento urgente sobre el fondo, una real violación al derecho al acceso a la
por ello, si el caso admite un margen razona- justicia y en consecuencia a la tutela procesal
ble de debate o discusión, el ejercicio de esta efectiva? Tenga o no posteriormente la razón
facultad resulta impertinente8. el demandante, ¿no existe en estos casos un
error indemnizable y una falta grave del juez?
El primer problema que se advierte en el caso
“Torvisco” es el desconocimiento de algu- La primera disposición final de la Ley Orgáni-
nos jueces constitucionales de los preceden- ca del Tribunal Constitucional (Ley N° 28301)
tes vinculantes. Como habíamos indicado, el ordena que: “Los Jueces y Tribunales inter-
caso Minera María Julia configura los alcan- pretan y aplican las leyes y toda norma con
ces del amparo arbitral y este es distinto del rango de ley y los reglamentos respectivos se-
amparo contra una resolución judicial. Pero gún los preceptos y principios constituciona-
lo que es más grave es que en el propio prece- les, conforme a la interpretación de los mis-
dente vinculante se aclara que el amparo con- mos que resulte de las resoluciones dictadas
tra la resolución judicial –no contra el laudo– por el Tribunal Constitucional en todo tipo de
si es posible en los términos del artículo 4 del procesos, bajo responsabilidad”.
7 El artículo 5 del Código Procesal Constitucional contiene 10 causales de improcedencia de las demandas, las que
más son invocadas por los jueces son: i) Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa
al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado; ii) existen vías procedimentales igualmente satis-
factorias, iii) el agraviado ha recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho
constitucional, iv) no se ha agotado las vías previas y v) ha vencido el plazo para interponer la demanda. En el caso
“Torvisco”, se consideró que el amparo no era la vía idónea, es decir, que existían vías procedimentales igualmente
satisfactorias, lo cual fue un inobjetable error pues aquí no estábamos ante un “amparo arbitral” sino ante un amparo
contra resolución judicial.
8 A título de ejemplo, puede verse la Sentencia 00987-2014-PA/TC, Caso Francisca Lilia Vásquez Romero, f. j. 4 o la
Sentencia N° 00037-2012-PA/TC, Caso Scotiabank Perú S.A.A., FJ 1.2.
La ley no dice el tipo de Norma III del Título Preli-

responsabilidad a que se minar del Código Procesal
refiere. Esta puede signi- Se rechazará liminarmente un Constitucional10 y lo que
ficar una responsabilidad amparo cuando no se dude busca es la administración
administrativa o incluso de su improcedencia y se res- prudente de un proceso
una responsabilidad penal constitucional. Una forma
por delito de prevaricato,
trinja la atención de otras de- de materializarlo ocurre
no hay desarrollo jurispru- mandas que merecen un pro- cuando el Tribunal Consti-
dencial en este asunto por nunciamiento urgente sobre tucional adopta la decisión
ello es conveniente que el fondo. de emitir un pronuncia-
el Tribunal Constitucio- miento sobre el fondo de
nal, cuando advierta estos una demanda de amparo
errores, fije en su decisión cómo debe mate- debido al rechazo liminar de la misma por las
rializarse esa responsabilidad. instancias anteriores (juez y Sala), pues redu-
ce el número de actos procesales que innece-
Por otro lado, ante esta situación, al Tribunal
sariamente podrían producirse, cuando consi-
Constitucional le corresponde decidir qué ha-
dera que es justificado hacerlo.
cer ante el caso concreto. ¿Debe pronunciarse
sobre el fondo o anular todo lo actuado? La decisión del Tribunal Constitucional pre-
tende ahorrar el tiempo de transitar nueva-
III. EL PRINCIPIO DE ECONOMÍA PRO- mente el proceso, el trabajo de las partes y
CESAL Y LA CELERIDAD PROCESAL de los jueces en elaborar y presentar escritos
El rechazo liminar indebido del proceso es un o revisar y resolver estos; y el dinero que ese
vicio procesal y conforme al segundo párra- tiempo y trabajo involucra. La tutela proce-
fo del artículo 20 del Código Procesal Cons- sal efectiva ya fue mellada con el doble re-
titucional9, la regla general que debe seguir chazo liminar indebido y por ello, el Tribunal
el Tribunal Constitucional es anular la reso- Constitucional considera que en aplicación
lución judicial y ordenar que se reponga el del principio de economía procesal y dada la
trámite al estado inmediato anterior a la ocu- naturaleza del amparo de ser un proceso de
rrencia del vicio, es decir, a la resolución que tutela urgente, lo correcto podría ser resolver
dispuso el rechazo in limine. definitivamente el caso.
Pero ello, podría ser contraproducente para La celeridad procesal está vinculada estrecha-
la efectiva protección de los derechos fun- mente al principio de economía procesal pues
damentales en juego, por eso, el principio de si este procura la buena distribución del tiem-
economía procesal juega un rol importante po que debe durar un proceso constitucional,
para cumplir con la finalidad de los procesos justamente esto se logra con la rapidez o ve-
constitucionales. locidad del proceso que expresa la celeridad
El principio de economía procesal es uno de procesal. Como en el caso “Torvisco”, gene-
los principios procesales considerados en la ralmente el Tribunal Constitucional no hace
9 El citado artículo señala: “Si el Tribunal considera que la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndose en
un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisión, la anulará y ordenará se reponga el trámite al estado
inmediato anterior a la ocurrencia del vicio. (…)”.
10 La Norma III en su primer párrafo se establece que: “Los procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los
principios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y so-
cialización procesales”.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
mención de la celeridad procesal en forma in- principio de economía procesal, pueden ser-
dependiente del principio de economía proce- vir de base para elaborar una regla normati-
sal. Además, el Código Procesal Constitucio- va o un precedente vinculante sobre esta ma-
nal solo reconoce expresamente al principio teria. Por lo tanto, podría establecerse que
de economía procesal, mientras que el prin- el Tribunal Constitucional puede resolver el
cipio de celeridad procesal se encuentra en el fondo de una demanda de amparo que ha sido
artículo V del Título Preliminar del Código rechazada liminarmente por las instancias an-
Procesal Civil11. teriores, cuando se cumplen las siguientes
condiciones:
Sin embargo, no existiendo una regla espe-
cífica de cuándo invocar el principio de eco- i) Se trata de cuestiones de puro derecho.
nomía procesal para que el Tribunal Consti- Por ejemplo, un amparo contra resolucio-
tucional no aplique el artículo 20 del Código nes judiciales por violación del derecho a
Procesal Constitucional y resuelva sobre el la debida motivación de las resoluciones.
fondo, es recomendable que se establezca un En estos casos, el Tribunal Constitucional
marco objetivo para evitar arbitrariedades y puede emitir un pronunciamiento con solo
garantizar la seguridad jurídica y la tutela ju- revisar la demanda y la resolución judicial
dicial efectiva de las partes. En el caso “Tor- impugnada.
visco” por ejemplo, uno de los magistrados ii) No se afecta el derecho de defensa de to-
constitucionales emite un voto singular dis- das las partes. Por ejemplo, cuando el au-
crepando de la mayoría pues considera prin- tor del acto cuestionado con el amparo ha
cipalmente que no hay elementos suficientes sido notificado de la demanda y ha tenido
que permitan arribar a la conclusión asumi- suficiente tiempo para ejercer una defensa
da por los otros magistrados. No cabe duda antes que el Tribunal Constitucional emi-
de que la economía procesal es fundamenta su decisión final.
tal en un proceso de tutela urgente donde se
discute la violación de derechos constitucio- iii) Existan elementos de juicio suficientes
nales pero también es importante el respe- para emitir un pronunciamiento de fon-
to a los principios de la función jurisdiccio- do. Este es el tema más discutible pues
nal, por ello, es recomendable que el ejercicio las sentencias de primera y segunda ins-
de resolver sobre el fondo sin haber senten- tancia muchas veces contribuyen a detec-
cias previas de las instancias anteriores, tiene tar con mayor nitidez el problema consti-
que sustentarse en reglas claras y objetivas, tucional y permiten llegar a la conclusión
justa de estimar o desestimar una deman-
que justifiquen apartarse del artículo 20 del
da. No habiendo oportunidad para esto,
Código Procesal Constitucional.
por un hecho ajeno del demandante, pro-
El caso “Torvisco” como otros en los que vocado por responsabilidad exclusiva de
el Tribunal Constitucional ha aplicado el los jueces constitucionales, el Tribunal
11 Conforme a la Norma IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. “En caso de vacío o defecto de
la presente ley, serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no
contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas
supletorias citadas, el Juez puede recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la
doctrina”. De modo expreso, el Artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil reconoce a los Principios
de Inmediación, Concentración, Economía y Celeridad Procesales. En esa norma, la “economía procesal” busca que
el juez tienda a reducir los actos procesales sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran y la
“celeridad” procura una pronta y eficaz solución del conflicto.
Constitucional tiene que estar absolu- de la Corte Superior que anuló en forma
tamente seguro que la información que total o parcial un laudo; cuando se cues-
maneja basta para hacer justicia consti- tiona la afectación de la tutela procesal
tucional y resolver el caso en una única efectiva. Esto está además, reconocido en
instancia. el caso Minera María Julia.
Como es una prerrogativa muy poderosa la 2. Cuando indebidamente el juez de primera
que tiene el Tribunal Constitucional en sus instancia y la Sala competente resuelven
manos, podría establecer un quorum de ma- rechazar liminarmente una demanda de
yoría calificada para no aplicar el artículo amparo contra una resolución judicial que
20 del Código Procesal Constitucional; pero hizo control judicial del laudo, el Tribunal
también podría no pronunciarse sobre el fon- Constitucional al emitir su decisión y co-
do y fijar una medida cautelar a favor del rregir el error de las instancias judiciales
demandante hasta que el juez de primera anteriores debería indicar las acciones de
instancia emita su sentencia. Como puede ad- responsabilidad que deben seguirse, más
vertirse, sobre este tema el Tribunal Constitu- aún si no se han respetado sus precedentes
cional puede realizar acciones concretas que vinculantes.
contribuyan a la vigencia efectiva de los dere-
chos constitucionales. 3. Para que el Tribunal Constitucional haga
uso de la prerrogativa de pronunciarse so-
CONCLUSIONES bre el fondo de una demanda de amparo
1. El amparo procede contra las sentencias que ha sido objeto de rechazo liminar en
de la Sala de la Corte Superior que decla- las instancias anteriores es recomendable
ra infundado o improcedente el recurso de que se fije normativamente o mediante un
anulación de laudo o contra las sentencias precedente vinculante las reglas objetivas
de la Sala de la Corte Suprema que decla- para su ejercicio y garantizar así la tute-
ra infundado o improcedente el recurso de la judicial efectiva y seguridad jurídica de
casación interpuesto contra la sentencia las partes.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
La autonomía administrativa
de las comunidades campesinas y nativas
Alberto MENESES GÓMEZ*
El presente artículo está referido a la autonomía administrativa de las comunidades sobre

la base de la STC Exp. N° 02264-2013-PA/TC, mediante la cual se resolvió el proceso de
amparo interpuesto por Bernardino Amau Quispe contra el Comité Electoral de la comu-
RESUMEN
nidad campesina de Yanacona, solicitando la declaración de nulidad de las elecciones de
dicha comunidad. Asimismo, se expondrá que, así como estas organizaciones tradiciona-
les y estables de interés público –cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de su
patrimonio– piden y exigen que se les haga respetar sus derechos y garantías constitucio-
nales, también tienen la obligación de respetarlos, siempre y cuando dicha obligación sea
valorada con la propia cultura de la comunidad, a fin de lograr una adecuada concordancia
entre nuestro ordenamiento jurídico y la cultura comunal.
para su existencia, autonomía, desarrollo

ii PALABRAS CLAVE y participación o inclusión en el Estado de
Autonomía administrativa / Comunidades campe- Derecho. Este marco tiene su origen en que
sinas / Comunidades nativas somos un país multicultural y poliétnico, pues-
to que existen pueblos y culturas ancestrales
que tienen plena vigencia en la actualidad, lo
cual no puede ser desconocido por el Estado.
Aceptado: 21/11/2016
Debemos empezar por establecer qué se en-
tiende por comunidad campesina y nativa. Al
INTRODUCCIÓN respecto, el artículo 134 del Código Civil las
Nuestra Constitución Política ha reconocido define a ambas de forma general como orga-
expresamente a las comunidades campesinas y nizaciones tradicionales y estables de interés
nativas otorgándoles un marco constitucional público, constituidas por personas naturales y
* Abogado por del Estudio Olaechea. Egresado de la Maestría de Derecho Registral y Notarial de la Universidad San
Martín de Porres.
cuyos fines se orientan al Cabe precisar que común-

mejor aprovechamiento de mente se considera como
su patrimonio, para bene- La autonomía administrativa comunidades campesinas
ficio general y equitativo de las comunidades campe- a las ubicadas en nuestra
de los comuneros, promo- sinas y nativas está ligada a sierra y a las nativas a las
viendo su desarrollo inte- ubicadas en la selva o ceja
la facultad que tienen para de selva peruana. Sin em-
gral. Sin embargo, dicha
norma establece que am- organizarse internamente en bargo, debe considerarse
bas son reguladas por le- sus aspectos sociales, políti- que a las comunidades
gislación especial. cos o culturales. ubicadas en la costa tam-
bién se les considera como
Por ello, existe el Decre- campesinas.
to Ley N° 22175 - Ley de
Comunidades Nativas y de desarrollo agra- I. MARCO LEGAL DE LAS COMUNI-
rio de la Selva y Ceja de Selva (en adelan- DADES
te, “LCN”), que define a estas comunidades Como norma general que regula el reconoci-
como las que “tienen origen en los grupos tri- miento, existencia, autonomía y desarrollo de
bales de la Selva y Ceja de Selva y están cons-
las comunidades campesinas y nativas se en-
tituidas por conjuntos de familias vinculadas
cuentra el artículo 89 de la Constitución Polí-
por los siguientes elementos principales: idio-
tica que dispone:
ma o dialecto, caracteres culturales y socia-
les, tenencia y usufructo común y permanente “Las Comunidades Campesinas y las Na-
de un mismo territorio, con asentamiento nu- tivas tienen existencia legal y son perso-
cleado o disperso”. Del mismo modo, existe nas jurídicas.
la Ley N° 24656 - Ley General de Comuni- Son autónomas en su organización, en el
dades Campesinas (en adelante, “LCN”), que
trabajo comunal y en el uso y la libre dis-
define a las comunidad campesinas como “or-
posición de sus tierras, así como en lo eco-
ganizaciones de interés público, con existen-
nómico y administrativo, dentro del marco
cia legal y personería jurídica, integrados por
que la ley establece. La propiedad de sus
familias que habitan y controlan determina-
tierras es imprescriptible, salvo en el caso
dos territorios, ligadas por vínculos ancestra-
de abandono previsto en el artículo anterior.
les, sociales, económicos y culturales, expre-
sados en la propiedad comunal de la tierra, el El Estado respete la identidad cultural de
trabajo comunal, la ayuda mutua, el gobier- las Comunidades Campesinas y Nativas”.
no democrático y el desarrollo de activida-
Este reconocimiento está concordado con el
des multisectoriales, cuyos fines se orientan
derecho a la identidad étnica y cultural, reco-
a la realización plena de sus miembros y del
nocido en el numeral 19 del artículo 2 de la
país”.
Constitución, que establece que: “Toda perso-
El Convenio 169 de la Organización Interna- na tiene derecho: 19. A su identidad étnica y
cional del Trabajo (OIT), sobre Pueblos Indí- cultural. El Estado reconoce y protege la plu-
genas y Tribales, aprobado en 1989 y ratifica- ralidad étnica y cultural de la Nación. Asimis-
do por el Perú en 1994, con vigencia a partir mo, guarda relación con el artículo 48 que es-
de 1995, menciona los dos términos: “pueblo tablece que son idiomas oficiales el castellano
indígena” y “pueblo tribal”, debiendo enten- y, en las zonas donde predominen, también lo
derse dentro de los mismos a las comunidades son el quechua, el aimara y las demás lenguas
campesinas y nativas. aborígenes, según ley”.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Nótese que el artículo 135 del Código Civil la representación de género, comunidades
señala que las comunidades tendrán existen- campesinas y nativas, y pueblos originarios
cia legal siempre que estén inscritas en el re- en los Consejos”.
gistro respectivo y exista un reconocimiento
oficial. Sin embargo, esta condición contra- II. AUTONOMÍA
viene directamente el artículo 89 de la Cons-
Con todo ello, es claro que el Estado recono-
titución, que establece la existencia legal de
ce perfectamente a las comunidades campesi-
aquellas sin que se encuentren inscritas, es
decir no condiciona su existencia legal. En nas y nativas, otorgándoles plena autonomía
este sentido, se ha pronunciado el Tribunal en cinco aspectos:
Constitucional en la STC Exp. N° 04611- En su organización.
2007-PA/TC (f. j. 22-25): “(…) La Constitu-
ción reconoce a las comunidades campesinas En el trabajo comunal.
y nativas existencia legal y personería jurídi- En el uso y la libre disposición de sus
ca sin someter su existencia a inscripción o tierras.
formalidad alguna. (…) En consecuencia, la
Norma Fundamental, en forma excepcional y En lo económico.
privilegiada, ha otorgado a dichas comunida- En lo administrativo.
des personería jurídica erga omnes en forma
directa, sin la necesidad de realizar la inscrip- En este tema es preciso manifestar que el otor-
ción previa en algún registro para afirmar su gamiento de autonomía a las comunidades no
existencia, al representar una forma de uni- implica de forma alguna que puedan descono-
versitates personarum. El acto administrativo cer el Estado de Derecho instaurado del país,
de inscripción es entonces, a diferencia de lo ni mucho menos solicitar renunciar o dejar de
que ocurre con las personas jurídicas de de- forma parte del país, conforme lo ha señalado
recho privado, declarativo y no constitutivo”. el propio Tribunal Constitucional en la STC
Exp. N° 01126-2011-HC/TC (f. j. 23): “Por
Aunado a dichas normas, se encuentra el re- consiguiente, el reconocimiento de tales pue-
conocimiento de la autonomía en la aplica-
blos indígenas, con sus costumbres propias,
ción del derecho consuetudinario, dispuesto
sus formas de creación de derecho y de apli-
en el artículo 149 de la Constitución Política:
cación del mismo, traspasan la dimensión de
“Las autoridades de las Comunidades una mera asociación civil. Su visión se asien-
Campesinas y Nativas, con el apoyo de ta sobre una dimensión política, establecida
las Rondas Campesinas, pueden ejercer en última instancia en el derecho de autode-
las funciones jurisdiccionales dentro de terminación de los pueblos indígenas [artícu-
su ámbito territorial de conformidad con los 3 y 4 de la Declaración de las Naciones
el derecho consuetudinario, siempre que Unidades sobre los Derechos de los Pueblos
no violen los derechos fundamentales de Indígenas - DNUDPI]. Ello no implica, des-
la persona. La ley establece las formas de de luego, proponer o incentivar la desintegra-
coordinación de dicha jurisdicción espe- ción del Estado o propiciar demandas separa-
cial con los Juzgados de Paz y con las de- tistas; por el contrario, ha sido una tendencia
más instancias del Poder Judicial”. estable en el derecho y la doctrina internacio-
En cuanto a la inclusión de las comunidades nal conceptualizar el derecho a la autodeter-
en el Estado de Derecho, tenemos el artículo minación de los pueblos indígenas sin el ele-
191 de la Constitución Política que establece mento separatista o secesionista. El objetivo
en el penúltimo párrafo que: “La Ley estable- es más bien el respeto de su autonomía para
ce porcentajes mínimos para hacer accesible definir sus propios destinos, así como su idea
y proyecto de desarrollo. Por lo tanto, el pro- jurídica teniendo como premisa el uso y cos-
pio artículo 46 del DNUDPI establece espe- tumbre del o de la misma, puesto que su ac-
cíficamente una limitación –como todo dere- tuar no puede ser valorado en estricto como la
cho lo tiene– al derecho de autodeterminación de cualquier privado.
indígena, explicitándose que nada de lo esta- Esto concuerda con lo señalado por Eto Cruz
blecido en la declaración autoriza o fomenta en su voto singular (f. j. 16) de la STC Exp.
acción alguna encaminada a quebrantar o me- N° 04391-2011-PA/TC: “Mas, como lo expre-
noscabar, total o parcialmente, la integridad samos en nuestro fundamento de voto recaído
territorial o la unidad política de Estados so- en la STC Exp. N° 04611-2007-PA/TC, resul-
beranos e independientes”. ta que el proceso interpretativo conducente a
De la misma forma, en el voto de los magis- definir el contenido de los derechos que com-
trados Vergara Gotelli y Calle Hayen del Exp. prende la denominada ‘Constitución multicul-
N° 00024-2009-PI, se menciona que: “El Tri- tural’, exige al juez constitucional partir de
bunal Constitucional ha reconocido desde su un enfoque culturalmente abierto, que le per-
STC Exp. N° 03343-2007-PA/TC consoli- mita mantenerlo atento a la cosmovisión del
dando su posición en la STC Exp. N° 022- grupo humano titular de los derechos que in-
2009-PI/TC, que la libre autodeterminación terpreta y, al mismo tiempo, esté dispuesto a
de las comunidades nativas, sumada la con- olvidar sus prejuicios e incluso su propia vi-
cepción que estas tienen sobre la tierra, sirven sión sobre el mundo en aras de arribar a una
de base para la configuración y sustento del solución equitativa y acorde con el sustrato
derecho a la consulta previa. Es preciso acla- cultural que la Norma Fundamental reconoce”.
rar que dicha autodeterminación se encuentra Cabe precisar que esta valoración no debe
dentro de un marco constitucional que la deli- realizarse en cualquier caso sino dependien-
mita. Así, no debe comprenderse como un de- do del acto que se hubiere realizado y que hu-
recho que autoriza la creación de zonas exen- biere generado la contravención de una nor-
tas a la regulación legal por parte del Estado, ma, el mismo que deberá estar vinculado a un
o como un territorio de control judicial. La uso, cultura o costumbre de la comunidad o
autodeterminación tampoco puede ser con- del comunero.
fundida “(...) con pretensiones autárquicas,
separatistas o antisistémicas, puesto que de- III. AUTONOMÍA ADMINISTRATIVA
ben considerarse juntamente el principio de
El Código Civil regula el aspecto administra-
unidad de gobierno e integridad territorial del
tivo de las comunidades en tres artículos:
Estado” (STC Exp. N° 0334-2077-PA/TC,
fundamento 32). “Artículo 137. Contenido del estatuto de
las Comunidades:
Por ello, este reconocimiento a la autono-
mía de las comunidades no implica de nin- El Poder Ejecutivo regula el estatuto de
guna forma que puedan desconocer al Esta- las comunidades, el cual consagra su au-
do, ni que puedan realizar cualquier tipo de tonomía económica y administrativa, así
acto en contravención al sistema jurídico na- como los derechos y obligaciones de sus
cional. Sin embargo, el Estado sí debe consi- miembros y las demás normas para su re-
derar al momento de aplicar las normas jurí- conocimiento, inscripción, organización y
dicas a los comuneros la cultura y costumbres funcionamiento.
con las que estas personas realizan sus actos.
Artículo 138. La asamblea general:
Vale decir, el Estado debe de realizar una va-
loración del acto que ejecuta un comunero o La asamblea general es el órgano supre-
una comunidad que contraviene una norma mo de las comunidades. Los directivos
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
y representantes co- normal sin limitación al-

munales son elegidos guna, o a que establez-
periódicamente, me- Es errado el criterio asumido can supuestos de hecho
diante voto personal, por el Tribunal, pues realiza- que sean pasibles de san-
igual, libre, secreto y ron un simple ‘examen’ del ción, esto en virtud a su
obligatorio.
caso, sin verificarse si en el propia identidad cultural.
Artículo 139. Padrón proceso electoral se vulneró Por ejemplo, las comuni-
general de miembros y algún derecho de los comu- dades pueden determinar
catastro de bienes: la existencia o continuidad
neros. de órganos de control que
Las comunidades tie- siempre han tenido desde
nen un padrón gene- épocas ancestrales, lo cual
ral actualizado con el nombre, activi- les permitirá continuar con su propia iden-
dad, domicilio y fecha de admisión de tidad cultural”.
cada uno de sus miembros, con indica-
ción de los que ejerzan cargos directivos El Tribunal Constitucional se ha pronuncia-
o representación. do sobre esta autonomía en el sentido de que:
“Este Tribunal considera que al interior de una
Las comunidades tienen, asimismo, un ca- comunidad campesina se puede ejercer contra
tastro en el que constan los bienes que in- los miembros de esta el derecho disciplinario
tegran su patrimonio. sancionador, cuando estos cometan faltas ti-
En el padrón general y en el catastro cons- pificadas en la ley o sus estatutos, siempre y
tan también los demás datos que señale la cuando se les garantice un debido proceso y
legislación especial. se respeten los derechos fundamentales con-
sagrados en la Constitución. Ello por cuan-
Nótese que la LGCN no regula un régi- to el derecho fundamental al debido proceso
men administrativo para las Comunida- irradia todo tipo de procesos y procedimien-
des Nativas y, además, este decreto nun- to, cualquiera que fuese su naturaleza, inclu-
ca se ha llegado a reglamentar pese a que yendo las relaciones interprivados” STC Exp.
existe desde el último gobierno militar. N° 00220-2012-PA/TC (f. j. 5).
Caso distinto sucede con las Comunida-
des Campesinas en la que la LGCC si es- De otro lado, a nivel registral, los actos ins-
tablece o regula el régimen administrativo cribibles de las comunidades eran califica-
en su Título V, regulando los órganos de dos bajo la normativa que regulaba a las
asociaciones, asemejándolas puesto que no
gobiernos, la asamblea general y la direc-
existía una normativa específica sobre este
tiva comunal.
aspecto registral. Motivo por el cual, Su-
Desde este contexto, podemos entender narp emitió dos directivas que de alguna
a la autonomía administrativa de las co- manera permiten coadyuvar a que los actos
munidades campesinas y nativas como de administración que realicen las comuni-
aquella facultad que tienen de poder or- dades puedan acceder a ser inscritos, a fin
ganizarse internamente en sus distintos de que puedan desarrollarse o contratar con
aspectos sociales, políticos, culturales u terceros.
otros.
Para las comunidades campesinas se cuenta
Estos aspectos pueden conllevar a que se con la Directiva N° 10-2013-SUNARP-SN
establezcan órganos internos que les per- que regula la inscripción de los actos y de-
mitan desarrollar sus actividades de forma rechos de las comunidades campesinas (en
adelante, “Directiva”)1, la cual tenía como fi- Por su parte, el Tribunal Constitucional, por
nalidad simplificar los procedimientos de ins- mayoría, declaró improcedente la demanda
cripción de los actos de las mismas. indicando que dado que los cuestionamientos
se realizan a elecciones llevadas a cabo en di-
Asimismo, para las comunidades nativas se
ciembre del 2012 y que el Consejo Directivo
tiene la Guía General para la inscripción de
objetó que dicha elección ya había cumplido
los actos y derechos de las comunidades nati-
su mandato, la pretensión devino en irrepara-
vas, la misma que no tiene carácter normativo
ble. No obstante ello, deja constancia que al
y cuyo contenido es de uso facultativo por las señor Amau Quispe no se le prohibió de par-
comunidades nativas, la cual fuera aprobada ticipar ni de votar, por lo que no se constata
por Resolución N° 345-2013-SUNARP/SN. que haya existido una vulneración de su dere-
cho de ser elegido y de elegir libremente a sus
IV. CASO CONCRETO representantes.
Pues bien, en el presente documento anali- El voto singular del magistrado Sardón de Ta-
zaremos la autonomía administrativa sobre boada señala que la credibilidad constitucio-
la base de la STC Exp. N° 02264-2013-PA/ nal de una elección puede quedar comprome-
TC, mediante la cual se resolvió el proceso tida no solamente por la exclusión arbitraria
de amparo interpuesto por Bernardino Amau de un candidato, sino también por la omisión
Quispe contra el Comité Electoral de la de un acto obligatorio exigido por las normas
comunidad campesina de Yanacona, solici- electorales, por lo que su criterio es que debe
tando la declaración de nulidad de las elec- ingresarse al fondo del caso y verificar si en
ciones de dicha comunidad. el proceso electoral existió alguna irregulari-
La demanda de amparo se sustentó básica- dad que vulnero los derechos de los comune-
mente en que Amau, habiéndose presentado ros. Por ello, su voto es que por declarar nulo
como candidato para la elección del periodo lo actuado y ordenar su admisión a trámite de
2013-2014 del Consejo Directivo, este bene- la demanda.
fició, de manera ilegal, a Humberto Huamán Al respecto, debemos indicar que considera-
Auccapuma, persona que estaba impedido de mos errado el criterio asumido por el Tribunal
participar por tener sentencia condenatoria, Constitucional, considerando que realizaron
alegando por ello que se le vulneró su dere- un simple “examen” del caso, sin detenerse
cho de ser elegido y de elegir libremente a sus a revisar el fondo del tema. En efecto, como
representantes. lo ha indicado el magistrado Sardón Taboa-
da debió verificarse si en el proceso electoral
El Juzgado Mixto de Urubamba declaró im-
se vulnero algún derecho de los comuneros,
procedente la demanda, puesto que los he-
puesto que este tema se encuentra íntimamen-
chos y el petitorio de la demanda no estaban
te ligado con el derecho a elegir.
referidos en forma directa al contenido cons-
titucionalmente invocado del derecho de ser No obstante, consideramos que la vía consti-
elegido y de elegir libremente. Asimismo, la tucional no era la correcta, puesto que debió
Sala Constitucional y Social de Cusco con- solicitarse la impugnación de la elección en la
firmó en similares términos lo resuelto por el vía civil y no en la constitucional, puesto que
Juzgado Mixto. esta sirve de manera residual.
1 Directiva vigente desde el 18 de febrero del 2014 (a los cuarenta días de su publicación), conforme al artículo 5 de
la Resolución N° 343-2013-SUNARP/SN.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Ahora bien, debe considerarse que el tema de respetando y ejecutando por tanto el dere-
la autonomía administrativa de las comunida- cho de defensa, debido proceso, entre otros,
des tiene un límite. Como se ha indicado, la lo cual no quiere decir que no se respeten la
autonomía otorgada no implica haberse otor- cultura de la comunidades o que se obliguen
gado una soberanía a las comunidades sobre a estas a ser como una persona jurídica priva-
en sus terrenos. En este sentido, el Estado tie- da, sino que más bien genera que están deban
ne la obligación de respetar y hacer respetar mantener su cultura pero de forma concor-
los derechos y garantías constitucionales de dante con los derechos de todas las personas,
todas las personas; por ello, los integrantes de pensar lo contrario sería como dejar que las
las comunidades están amparados por estos comunidades tengan plena soberanía sobre
derechos y garantías constitucionales. sus territorios y desconozcan sus propios de-
rechos humanos.
Téngase en cuenta que las comunidades piden
y exigen que se les haga respetar sus derechos V. TEMAS CONEXOS
y garantías constitucionales, por lo mismo
también tienen la obligación como cualquier 1. Alegación del derecho de propie-
persona de respetar los mismos, claro está este dad individual
obligación siempre tiene que valorarse con la En varios casos referidos a cuestionamien-
propia cultura de la comunidad, a fin de lograr tos de actos de administración de comuni-
una adecuada concordancia entre nuestro or- dades se invoca la vulneración del derecho
denamiento jurídico y la cultura comunal. de propiedad. Sin embargo, es preciso dejar
Por otro lado, en el ámbito de la autonomía establecido que los terrenos comunales son
administrativa un tema recurrente son las san- solo de propiedad de la comunidad campesi-
ciones que las comunidades establecen a dena, existiendo por ello propiedad comunal o
terminados actos, los cuales parten de su pro- colectiva y no individual o particular de cada
pia cultura y de los usos y costumbres que han comunero.
mantenido desde épocas ancestrales. No obs- En este sentido, el Tribunal Constitucional
tante ello, la autonomía otorgada no implica ha señalado en la STC Exp. N° 04391-2011-
de forma alguna que la sanción conlleve la PA/TC (f. j. 7-F) que: “Finalmente en rela-
vulneración de un derecho fundamental. Por ción con la reclamada lesión del derecho a la
ejemplo, una comunidad no puede establecer propiedad, este Colegiado estima que uno de
la pena de muerte como sanción ante algún los objetivos de las entidades emplazadas es
hecho realizado por un comunero. la realización plena de cada uno de sus miem-
Teniendo como premisa que ningún derecho bros ligados por vínculos ancestrales, socia-
es ilimitado, debe considerarse que la auto- les, económicos y culturales. Dicha realiza-
nomía otorgada por la Constitución a las co- ción es expresada también en la propiedad
munidades no implica que estas puedan rea- comunal, consagrada en el artículo 88 de la
lizar cualquier tipo de acto que vulnere los Constitución.
derechos fundamentales de una persona. Por
La propiedad comunal existente en las comu-
el contrario, esta autonomía implica más bien
nidades campesinas no puede fundamentarse
que pueden seguir manteniendo su cultura,
en el enfoque clásico de ‘propiedad’ sobre el
usos y costumbres pero sin que estos atenten
que se basa el derecho civil, toda vez que para
los derechos de las personas.
los comuneros la tierra no constituye un mero
En este marco, las comunidades también de- bien económico, sino un elemento fundamen-
ben adecuarse y respetar los derechos y prin- tal con componentes de carácter espiritual,
cipios básicos de todo Estado de Derecho, cultural, social, etc.; por ello hay que valorar
la relación especial de los del derecho a la propie-

pueblos indígenas (comu- dad comunal con otros de-
nidades campesinas y na- La vía constitucional no era rechos, tales como la vida,
tivas) con sus tierras y po- la correcta, pues debió soli- integridad, identidad cul-
ner de relieve la acentuada citarse la impugnación de la tural, libertad de religión”.
interrelación del derecho
a la propiedad comunal elección en la vía civil y no Nótese que existen mu-
con derechos tales como en la constitucional, puesto chas comunidades campe-
la vida, integridad, iden- que esta sirve de manera re- sinas y nativas que aún no
tidad cultural, libertad de sidual. tienen titulados e inscritos
religión. De lo expresado sus territorios comunales,
queda claro que la propie- pero que pese a ello osten-
dad comunal es de titulari- tan el derecho de propie-
dad colectiva; en consecuencia, el demandan- dad sobre sus terrenos. En este sentido, se ha
te no puede pretender ser titular de manera pronunciado la Corte Interamericana de De-
exclusiva del derecho de propiedad sobre los rechos Humanos en el caso de la Comunidad
predios que le asignó la comunidad debido a Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, por la
su condición de comunero”. que señaló que el ejercicio de los derechos
territoriales de los pueblos indígenas (comu-
En el voto singular del magistrado Eto Cruz nidades campesinas) no se encuentra condi-
(f. j. 17) de la STC Exp. N° 04391-2011-PA/ cionado a su reconocimiento expreso por el
TC, se menciona que: “Por otro lado, en re- Estado, y la existencia de un título formal
lación al derecho a la propiedad de las co- de propiedad no es un requisito que determi-
munidades campesinas y nativas, el Tribunal ne la existencia del derecho a la propiedad
Constitucional ha interpretado, en concordan- de la comunidad campesina sobre el terreno
cia con lo establecido por la Corte Interame- comunal, lo cual encuentra sustento en el ar-
ricana de Derechos Humanos, que recuerda tículo 21 de la Convención: ni la posesión
que los pueblos indígenas reivindican dere- material ni la existencia de un título formal
chos individuales y colectivos. Sus reivin- de propiedad son condiciones para el dere-
dicaciones sobre sus tierras son canalizadas, cho a la propiedad territorial indígena. (Corte
particularmente, desde la perspectiva de la IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoya-
propiedad comunal y la titularidad colectiva maxa vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y
de este derecho”. Asimismo, “el Tribunal re- Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006.
cuerda que la propiedad comunal de los pue- Serie C N° 146, párr. 128.). Vale decir, el pro-
blos indígenas no puede fundamentarse en el cedimiento de deslinde y titulación de terre-
enfoque clásico de ‘propiedad’ sobre el que nos comunales no otorga el derecho de pro-
se basa el Derecho Civil. Para los pueblos in- piedad de la comunidad campesina sobre su
dígenas la tierra no constituye un mero bien terreno comunal, sino solamente es una de-
económico, sino un elemento fundamental claración formal de la propiedad que ya os-
con componentes de carácter espiritual, cul- tenta la comunidad.
tural, social, etc. En sus tierras los pueblos in-
dígenas desarrollan sus conocimientos, prác- 2. Impugnación de acuerdos
ticas de sustento, creencias, formas de vida Por último, un tema que debe considerarse
tradicionales que transmiten de generación en dentro de la autonomía administrativa de las
generación. El Tribunal valora la relación es- comunidades es el hecho de que en muchas
pecial de los pueblos indígenas con sus tierras ocasiones se les asemeja a las asociaciones,
y pone de relieve la acentuada interrelación aplicándose la normativa de estas de forma
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
supletoria a las comunidades. Por ello, un que asistió a la toma del mismo, siempre que
tema de vital importancia es la impugnación hubiera dejado constancia de su oposición en
de los acuerdos comunales, lo cual en muchos el acta respectiva, los no concurrentes, los
casos se presenta sobre todo en las comunique fueron privados ilegítimamente de emitir
dades campesinas, en las que se cuestiona su voto, así como el expulsado por el acuer-
los procesos electorales internos o los otor- do impugnado.
gamientos de poderes a favor de determina-
Dicho pleno puede aplicarse de forma suple-
das personas.
toria a las comunidades, a fin de poder apli-
Nótese que el Quinto Pleno Casatorio Civil carlo a las impugnaciones de los acuerdos
emitido por la Corte Suprema de Justicia de comunales. Sin embargo, como se ha mani-
la República (Casación N° 3189-2012-Lima festado, debe considerarse o valorarse den-
Norte), estableció que la impugnación de tro de dicho proceso la cultura, uso y costum-
todo acuerdo emitido por una Asociación Ci- bre de la propia comunidad, con la finalidad
vil, persona jurídica no lucrativa, tiene un pla- de poder aplicar de una manera adecuada este
zo de caducidad de hasta 60 días a partir de pleno y la normativa civil. Vale decir, debe
la fecha de adoptado el acuerdo, y de hasta realizarse un control normativo en concor-
30 días a partir de la fecha de inscripción del dancia con la propia cultura de la comunidad,
mismo. Asimismo, la Corte Suprema dispo- sin que ello genere dejar de aplicar la norma-
ne que únicamente estén legitimados para im- tiva sino lograr una adecuada concordancia
pugnar los acuerdos el asociado (comunero) en respeto de las comunidades.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
G A C E TA
CONSTITUCIONAL DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
Iura novit curia constitucional

Ricardo BEAUMONT CALLIRGOS*
El autor propugna que el Tribunal Constitucional asuma una posición firme, dictando una
RESUMEN
muy clara doctrina jurisprudencial o un precedente vinculante, de modo tal que los jueces
de todo el país y de todas las instancias1 estén en el deber-poder de aplicar el iura novit
curia en los términos y con los límites que el supremo intérprete disponga, cuando se invoca
violación de derechos fundamentales.
ii PALABRASiCLAVE I. ANTECEDENTES LEGISLATIVOS

Iura novit curia / Principio de elasticidad / Norma
Los artículos VIII y IX del Código Procesal
procesal constitucional
Constitucional (CPCo)2 se remiten al artículo
VII del Código Procesal Civil (CPC)3 y están
referidos, ciertamente, al iura novit curia4.
Para los procesos constitucionales, no debemos
* Ex vicepresidente del Tribunal Constitucional. Profesor Principal de Derecho Procesal Constitucional, en los nive-
les del pre y posgrado, en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
1 Estamos incluyendo, de una parte, a la jurisdicción militar y a la arbitral (139.1), así como al ejercicio de la función
jurisdiccional por las comunidades campesinas y nativas (149 de la CP).
2 Artículo VIII.- Juez y Derecho. El órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al pro-
ceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente.
Artículo IX.- Aplicación Supletoria e Integración. En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación
supletoria los Código Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos
constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podrá re-
currir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina.
3 Artículo VII del TP del CPC.- Juez y Derecho. El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque
no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni
fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. Para algunos doctrinarios (Juan
Espinoza Espinoza, Los principios contenidos en el Título Preliminar del Código Civil de 1984. Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, año 2005, p. 331), “queda claro que el artículo VII del Título Preliminar
del Código Procesal Civil ha derogado tácitamente el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil, por cuanto la
materia tratada en este ha sido regulada íntegramente por el primero”, posición que, sin la menor duda, suscribe el
autor del presente artículo.
4 En palabras simples y casi coloquiales, “es el Juez el que conoce el derecho y quien debe aplicarlo en conformidad
con su conocimiento, corrigiendo a la parte procesal y su abogado, si fuere del caso”.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
olvidar los artículos V y II del TP del acota- implica, en ningún caso, la modificación del
do CPCo5, y para todo tipo de asuntos, el ar- objeto de la pretensión (…)”.
tículo 1 de la Constitución Política (CP)6, sin
Una de las particularidades de la aplicación
dejar de recordar el mejor texto del artículo
del principio iura novit curia en el proceso
1 de la CP de 1979 7, “[l]a persona humana
constitucional es que la obligación del juzga-
es el fin supremo de la sociedad y del Esta-
dor de aplicar correctamente el derecho obje-
do. Todos tienen la obligación de respetarla
tivo involucra, simultáneamente, la correcta
y protegerla”.
adecuación del derecho subjetivo reconocido
II. LA DOCTRINA DEL IURA NOVIT en aquel9. De manera que “el hecho de que no
CURIA se aleguen determinados derechos y, por tanto,
que el contradictorio constitucional no gire en
1. Aspectos generales torno a ellos, no es óbice para que este Tribu-
El profesor de la Universidad de Piura, Luis nal pueda pronunciarse sobre esos y otros de-
Castillo Córdova8, refiere que “habrá que re- rechos”. Por eso y con razón ha manifestado
cordar que su reconocimiento y aplicación se el Tribunal Constitucional que el derecho sub-
justifica solo en la medida que se emplea para jetivo constitucional está, a su vez, reconocido
alcanzar los fines del proceso constitucional en una norma constitucional, norma esta “(…)
que se trate: supremacía de la Constitución y, que es indisponible para el Juez Constitucional
en particular, la plena vigencia de los derechos y que, en consecuencia, aunque no haya sido
ahí reconocidos y garantizados. (…) A decir del invocada, debe aplicarse”10. De modo que, “los
Tribunal Constitucional, el juez tiene el poder- derechos subjetivos constitucionales, a su vez,
deber de identificar el derecho comprometido están reconocidos por disposiciones constitu-
en la causa, aun cuando no se encuentre expre- cionales, cuya aplicación, más allá de que no
samente invocado en la demanda. De este modo hayan sido invocados, o no se hayan identi-
el Juez, como director del proceso, dice el de- ficado correctamente, corresponde decidir al
recho antes de emitir sentencia (…) lo que no juez de la constitucionalidad (…)”11.
5 Artículo V.- Interpretación de los Derechos Constitucionales. El contenido y alcances de los derechos constituciona-
les protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la declara-
ción Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas
por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.
Artículo II.- Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vi-
gencia efectiva de los derechos constitucionales.
6 Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Es-
tado.
7 RUBIO CORREA, Marcial. “La fórmula que utiliza la Constitución de 1993 es imperfecta desde el punto de vista
de su expresión porque gramaticalmente dice que los fines supremos de la sociedad y del Estado son la defensa y el
respeto de la dignidad de la persona. Se equivoca porque ambas son tareas o responsabilidades y no pueden ser fines
en sí mismos. Solo el ser humando, de lo que existe sobre la tierra, puede tener tal condición. No es fácil encontrar la
razón por la que se hizo este cambio”. Estudio de la Constitución Política de 1993. Fondo editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1999, pp. 110-111.
8 CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Los principios procesales en el Código Procesal Constitucional”. En: Actualidad
Jurídica. Tomo 141, Gaceta Jurídica, Lima, agosto de 2005, pp. 141-146.
9 STC Exp. N° 00905-2001-AA/TC, f. j. 4.
10 Ídem.
11 STC Exp. N° 00256-2003-AA/TC, f. j. 5.
IURA NOVIT CURIA CONSTITUCIONAL
Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha invoca inadvertidamente la inconstitucionali-

derivado de este principio el deber del juez de dad del Decreto Ley N° 25446 debiendo en-
subsanar los errores en los que pueda incurrir tenderse como la inaplicabilidad de la misma
el demandante durante la tramitación del pro- al caso específico del actor (…) de conformi-
ceso constitucional: la suplencia de las defi- dad con lo dispuesto por el artículo 7 de la Ley
ciencias procesales comprende la obligación N° 23506 y el artículo 9 de la Ley N° 25398
del juez de subsanar los errores en que pueda concordantes con el principio consagrado en el
incurrir el demandante. En una ocasión, explicó artículo VII del TP del CPC y el artículo 184,
que si el demandante incurre en errores al se- inciso segundo, de la LOPJ13.
ñalar los fundamentos de Derecho, el juez está
en la obligación de subsanarlos por aplicación Los conflictos sometidos a la jurisdicción judi-
del principio iura novit curia, incorporado ex- cial no pueden ser resueltos de cualquier modo
presamente en el artículo VII del Título Preli- sino aplicando la norma que regula el caso.
minar del Código Civil, es decir, debe aplicar De ahí que desde antiguo, y sin perjuicio de
el Derecho que corresponde, aun cuando las otras implicaciones, se haya repetido la regla
partes no lo hubiesen alegado12. iura novit curia (“el juez conoce el Derecho”):
Similares problemas se ha podido advertir en a) Como presunción, en tanto se presume
la jurisprudencia del TC. Desde el inicio de que el juez conoce el derecho aplicable al
sus actividades, el supremo tribunal no ha sido caso, lo que exime a las partes de tener que
muy preciso en esclarecer el sentido de esta probarlo14;
noble institución. Así por ejemplo, en los au- b) Como principio o regla (conforme a la dis-
tos Eduardo Leturia Romero c/. Gobierno de tinta denominación que se asigne a las líneas
Emergencia y Reconstrucción Nacional, Exp. directrices del proceso15), esto es, como un
234-1995-AA/TC, un típico supuesto de suplen- deber del juez de conocer el derecho y de
cia de la queja terminó analogándose al iura resolver conforme a él y a pesar del invo-
novit curia, no sin antes indicarse que este úl- cado por las partes;
timo principio estaba regulado por el artículo
7 de la Ley N° 23506 y el artículo 9 de la Ley c) Como “principio-construcción” en la ter-
N° 25398. Sostuvo el Tribunal que es potes- minología de Wroblewski16 en tanto elabo-
tad de este Colegiado aplicar la norma jurídica ración de la ciencia jurídica que sistema-
pertinente, aunque no haya sido invocada por tiza el ordenamiento jurídico, articula las
las partes o lo haya sido erróneamente, como funciones legislativa y jurisdiccional y se
sucede en el presente caso en que el deman- configura como una armazón o estructura
dante, al interponer su demanda de amparo, que sostiene toda la organización jurídica17.
12 STC Exp. N° 00509-2000-AC/TC, f. j. 6.

13 Por más que se haga una remisión al iura novit curia, queda claro que dicho principio no era aplicable. La sentencia
puede encontrarse en CARPIO MARCOS, Edgar. Selección de jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Jurista,
Lima, 2002, p. 143.
14 EZQUIAGA GANUZAS, Javier. Iura novit curia y aplicación judicial del derecho. Lex Nova, Valladolid, 2000,
p. 18.
15 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. 10ª primera reimpresión, 3ª edición, Depalma,
Buenos Aires, 1978.
16 WROBLEWSKI, Jerzy. Sentido y hecho en el Derecho. Universidad del País Vasco, San Sebastián, 1989, p. 153 y ss.
17 MEROI, Andrea A. Iura novit curia y decisión imparcial. Ponencia presentada al XIX Encuentro Panamericano de
Derecho Procesal, Asunción del Paraguay, 16 y 17 de noviembre del 2006.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Sobre la naturaleza y par- Por tal razón, esta concreti-

ticularidades del Derecho zación de la Constitución en
Procesal Constitucional, Se trata de una interpreta- cada controversia constitu-
el Tribunal Constitucional ción teleológica de la nor- cional, impone correlativa-
afirmó, en las SSTC Exps. ma procesal constitucional mente que la hermenéutica
N°s 00025-2005-PI/TC y de la norma procesal cons-
00026-2005-PI/TC (f. j. 15)
orientada a la concretización titucional deba efectuarse
que el Derecho Procesal y optimización de los men- conforme una “interpreta-
Constitucional constituye cionados principios consti- ción específicamente cons-
un ordenamiento complejo tucionales materiales. titucional de las normas pro-
de naturaleza adjetiva, pero cesales constitucionales”21,
que debido a la naturaleza una interpretación del Códi-
del ordenamiento sustantivo a cuya concretiza- go Procesal Constitucional desde la Constitu-
ción sirve –la Constitución–, debe ser interpre- ción (Häberle habla de una interpretación de la
tado e integrado atendiendo a la singularidad Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Fe-
que este presenta respecto al resto del ordena- deral –alemán– desde la Ley Fundamental)22.
miento jurídico. Es desde esta comprensión que
Se trata, en definitiva, de una interpretación
el Tribunal Constitucional alemán ha destaca- teleológica de la norma procesal constitucio-
do la particularidad del proceso constitucional orientada a la concretización y optimiza-
nal18. Significa ello que el Derecho Procesal ción de los mencionados principios constitu-
Constitucional “(...) implica necesariamente cionales materiales.
un cierto distanciamiento del resto de regula-
ciones procesales”19. Sobre el principio de suplencia de queja defi-
ciente, en la STC Exp. N° 05637-2006-PA/TC,
En este contexto, en consecuencia, el CPCo f. j. 14, el Tribunal Constitucional explicó que
tiene que ser entendido como Derecho Cons- este es implícito de nuestro Derecho Procesal
titucional concretizado20. Esto es, al servicio Constitucional, subyacente a los artículos II y
de la concretización de la Constitución. Por VIII del Título Preliminar del Código Proce-
ende, opera en beneficio de la interpretación sal Constitucional, y sobre la base del cual, el
de la Constitución en cada uno de los proce- juez constitucional puede efectuar correccio-
sos constitucionales que el juez y el Tribunal nes sobre el error o la omisión en la que incu-
Constitucional conocen con motivo de res- rre el demandante en el planteamiento de sus
ponder a una concreta controversia constitu- pretensiones, tanto al inicio del proceso como
cional planteada. en su decurso.
18 BVerfGE 32, 288 (p. 291).

19 HÄBERLE, Peter. “Verfassungprozeβrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht im Spiegel der Judikatur des BVer-
fG”. En: Verfassung als öffentlicher Prozeβ. Duncker & Humblot, Berlín, 1978, p. 638.
20 Sobre esta concepción del Derecho Procesal Constitucional, ver HÄBERLE, Peter. “Verfassungprozeβrecht als
konkretisiertes Verfassungsrecht im Spiegel der Judikatur des BVerfG”. Ob. cit., p. 631 y ss.; y, “Die Eigenständi-
gkeit des Verfassungprozeßrecht”. En: Kommentierte Verfassungsrechtsprechung. Athenäum, Kóningstein, 1979,
p. 405 y ss.
21 HÄBERLE, Peter. “Verfassungprozeβrecht als konkretisiertes Verfassungsrecht im Spiegel der Judikatur des BVerfG”.
Ob. cit., p. 633 y ss.
22 Ídem.
El profesor de Derecho Constitucional de la 2. Aspectos especiales

Academia de la Magistratura, Edgar Carpio Sobre el iura novit curia y el principio de elas-
Marcos, ilustra: “En ciertas ocasiones el Tri- ticidad en sede constitucional26, el Tribunal
bunal Constitucional ha dejado entrever que la Constitucional ha explicado que ambos prin-
suplencia de las deficiencias procesales com- cipios son “(…) ideas base que han de servir
prendería a la queja deficiente. Ello es posible en su tarea jurisdiccional a los jueces consti-
advertir en los autos Helio Belleza Bullón c. tucionales, sobre todo frente a procesos que
Victoriano Núñez Medina y otro23. En tal caso, revisten un alto nivel de complejidad por ver-
el TC advertiría que, pese a tratarse de un pro- sar precisamente sobre pretensiones de urgen-
ceso de hábeas corpus, no se había acreditado cia. Y en especial nos referimos a los jueces
la lesión del derecho a la libertad individual, constitucionales pues ellos tienen la delicada
como se había sostenido. No obstante, entien- tarea de impartir justicia en procesos cuya ca-
de que ‘(…) de los hechos expuestos en la de- racterística matriz de excepcionalidad, suma-
manda y el escrito ampliatorio del accionan- riedad y residualidad, permite puntualizar di-
te, se infiere que existiría en dicho contexto ferencias respecto de aquellos procesos que,
un presunto acto lesivo del derecho de propie- bajo el marco de la estricta concordancia en-
dad, cuya tutela no puede ser obviada por el tre pretensión y sentencia, maneja la justicia
juez constitucional aun cuando el accionante ordinaria común”.
no haya planteado su demanda en esos térmi-
nos o los haya planteado o percibido de ma- Es aquí donde en consecuencia adquiere fuerza
nera deficiente’. A Juicio del Tribunal, el juez contextual el principio de congruencia procesal
tiene ‘el deber de examinar todos y cada uno en tanto va a ser a través de la ley y del prin-
de los actos que eventualmente resulten lesi- cipio de legalidad, que el mismo va a consoli-
vos de los derechos constitucionales del accio- dar su presencia en los escenarios procesales,
nante24, si del contexto de hechos expuestos y como esa adecuada proporción entre la preten-
acreditados por él, se infiere fehacientemente sión como punto de partida del conflicto, y la
la existencia objetiva y concreta de los mis- decisión como respuesta congruente, propor-
mos’ (f. j. 4). Advierte el Tribunal que este de- cional y suficiente a la controversia incoada.
ber del juez del amparo se deriva del principio ¿Qué es el principio de elasticidad? Simple-
de suplencia de las deficiencias procesales, si mente, adecuación de las formas procesales.
bien entre ambos no hay identificación plena. Aquí encontramos una manifestación de in-
Es decir, para el Tribunal, la suplencia de las terpretación extensiva, en la medida en que si
deficiencias procesales comprendería a la su- la pretensión no es suficiente ni idóneamen-
plencia de la queja deficiente”25. te planteada, el juez, al decidir el derecho que
23 STC Exp. N° 00051-2001-HC/TC.

24 Por ello, en su interesante artículo, el profesor Edgar Carpio Marcos, refiere que“[p]or ello, no creo que resulte ocio-
so detenernos en indagar sobre el origen de la suplencia de la queja deficiente, sus alcances, la relación con el iura
novit curia constitucional, así como lo que en nuestro ordenamiento procesal constitucional se ha venido en deno-
minar la ‘suplencia de las deficiencias procesales’”.
25 CARPIO MARCOS, Edgar. “La suplencia de queja deficiente en el amparo: un análisis comparativo”. En: CASTA-
ÑEDA OTSU, Susana (coordinadora). Derecho Procesal Constitucional. Tomo II. Jurista, Lima, 2004, p. 702.
26 FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Juez Superior Titular. Sala Constitucional de Lambayeque.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
corresponda a la causa, habrá de reconducir legalidad para denegar la pretensión en vista

la decisión invocando la norma que correcta- de que la demanda había sido incorrectamen-
mente corresponda al caso en cuestión. Así, te planteada28. Sin embargo, el TC se pronun-
evitamos que una pretensión sea desestimada cia en decisión de fondo alegando, entre otros
de plano o en decisión de fondo, simplemente argumentos relevantes, la avanzada edad del
porque no se produjo la invocación de la base señor Félix Tueros –91 años–, y que la preten-
legal respectiva. En su versión procesal clási- sión sí gozaba de los fundamentos suficientes
ca, el juez definirá la pretensión de acuerdo al para ser acogida en la vía de amparo29. Orde-
derecho que corresponda aplicar al caso, con nar que admita a trámite la demanda habría
lo cual la identificación con el principio iura significado un considerable término de meses
novit curia es más que cercana. que harían hasta ilusoria la pretensión. Obser-
vemos que el razonamiento del TC se produ-
El principio de elasticidad en sede constitucio- ce respecto de un auto de improcedencia y no
nal, también llamado principio de prevención de una decisión de fondo. Esto constituye un
procesal o de autonomía, al ser aplicado en dato contextual de suma relevancia en cuan-
procesos de tutela de derechos fundamentales to el razonamiento lógico jurídico que infor-
y de control normativo de la Constitución, va ma el principio de legalidad y su sucedáneo,
a reconducir el debate procesal y sustancial a el principio de congruencia, y va el supremo
dimensiones que exceden el marco del prin- intérprete mucho más allá al aplicar el crite-
cipio de congruencia procesal de modo ma- rio de elasticidad que igualmente caracteriza
nifiesto. La dilucidación de pretensiones so- al principio de iura novit curia constitucional.
bre derechos fundamentales, entendidos estos
últimos como mandatos de optimización que Desde el Derecho Procesal Civil, asumiría-
señalan los nortes de juridicidad y moralidad mos el apotegma tantum apellatum quantum
básica, en la definición de Peces-Barba27, de- devolutum, congruencia, apelamos de un auto,
nota una aplicación extensiva del principio de respondemos a través de un auto. No obstante
elasticidad, el mismo que en sede constitu- esta regla, el TC se encuentra habilitado para
cional se reviste de la fuerza suficiente para emitir una respuesta de fondo. Y es que, en
exceder los estándares de aplicación del prin- sede constitucional, el principio de elastici-
cipio de congruencia procesal. dad constitucional permite una interpretación
que podemos denominar mucho más amplia
En la STC Exp. N° 07873-2006-PC/TC el Tri- pues, superando las formas procesales rígidas
bunal Constitucional decide la reconversión y conociendo el derecho, puede contemplar un
de un proceso constitucional de cumplimien- fundamento de tutela especial y pronunciarse
to a uno de amparo, pronunciándose en deci- sobre el fondo del asunto.
sión de fondo, luego de existir hasta dos pro-
nunciamientos de improcedencia liminar de La jurisprudencia constitucional ha evolucio-
la demanda. nado favorablemente, en muchos casos, con
relación a la aplicación del principio de elasti-
No nos debe quedar duda alguna de que los jue- cidad constitucional, optando por distintas fór-
ces constitucionales invocaron el principio de mulas, entre ellas, la reconversión de procesos
27 PECES-BARBA, Gregorio. Curso de derechos fundamentales. Teoría general. Universidad Carlos III, Madrid,
1999, p. 37.
28 Los actos administrativos que causan estado deben ser impugnados mediante proceso contencioso-administrativo
previsto en la Ley N° 27584.
29 El TC estableció reglas procedimentales que a futuro deberían ser aplicadas en casos de reconversión, en procesos
similares.
constitucionales sujeta a reglas determinadas; III. EL IURA NOVIT CURIA EN SEDE

la prevalencia del principio de aplicación bajo JUDICIAL
estándares de progresividad de los Tratados de
1. Informe del Poder Judicial
Derechos Humanos por sobre el marco de con-
gruencia de la legislación positiva y la modu- El juez conoce el Derecho y, por lo tanto, sí
lación de los fallos de las sentencias. puede interpretar el petitorio, así como cali-
ficar correctamente el derecho invocado por
Aplicar el principio de elasticidad no constituye las partes, corrigiéndolo, completándolo o su-
una tarea abstracta y lejana al deber de impar- pliéndolo, sin alterar los hechos ni las pruebas
tir justicia de la mejor forma. Por el contrario, aportadas por las partes.
significa una potestad que debe ser promovi-
da, en tanto el juez constitucional tiene la tarea Contemporáneamente, la judicatura ya no se
imperativa de impartir justicia constitucional limita a utilizar el principio únicamente al mo-
dentro de los caracteres de celeridad y econo- mento de sentenciar el proceso, sino que la opor-
mía procesales. tunidad de su aplicación es diversa, siendo que
comprende la etapa postulatoria, probatoria,
Resolver una causa sobre derechos funda- decisoria, e incluso en la fase de ejecución;
mentales conforme al principio de elasticidad así mismo, su ámbito de aplicación compren-
constitucional no implica una transgresión al de tanto las normas materiales como las pro-
principio de congruencia procesal. Tampoco cesales, así como también ya no se limita a los
afecta de modo grave el principio de legalidad, actos postulatorios de la demanda y la contesta-
el cual debe constituir el punto de partida para ción, sino que se extiende a los medios de de-
la interpretación de la norma y no el fin o aca- fensa de forma (excepciones procesales), así
bado interpretativo de la misma. como a las pretensiones nulificatorias y otros
La aplicación del principio de elasticidad supuestos bastante polémicos.
constitucional resulta, entonces, una herra- El iura novit curia resulta esencial en un Es-
mienta de aplicación ciertamente frecuente a tado Constitucional donde, por su importan-
nivel de la justicia constitucional y en nues- cia, debiera tener un reconocimiento a nivel
tra opinión, representa una herramienta de constitucional y no simplemente en los orde-
utilidad sin par, para la plena vigencia de los namientos procesales infraconstitucionales.
derechos fundamentales. Su difusión, la con- Nuestro ordenamiento debe estar en condicio-
cientización por parte de los jueces respecto nes de cumplir con el postulado constitucio-
a su enorme utilidad en los procesos consti- nal de que el fin supremo de la sociedad y el
tucionales y las aspiraciones de convertirlo Estado es la defensa de la persona y el respe-
en medio de realización de los derechos de to de su dignidad.
las personas, justifican con creces asignarle
un carácter de suyo especial en la resolución El iura novit curia incide en la relación entre la
de controversias que discuten la esencia de aplicación del derecho y el derecho fundamen-
la Constitución30. tal del debido proceso y la tutela jurisdiccional
30 FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “¿Rompiendo la congruencia procesal? Apuntes acerca del principio de elastici-
dad en sede constitucional”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 28, Gaceta Jurídica, Lima, abril de 2010, pp. 121-142.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
efectiva, en su perspectiva de obtener una sen- justicia y respetar el debido proceso si no se

tencia de fondo expresado en la aplicación de aplica el derecho que corresponde al proceso”.
este principio con la regla de la congruencia.
Visión estática del iura novit curia: ámbito de
Dadme los hechos y os daré el derecho. El su- aplicación, en la demanda y en la contestación.
jeto de la oración es curia (comitiva del rey en- Visión dinámica del iura novit curia: en las ex-
cargada de la función jurisdiccional); el verbo cepciones mal fundamentadas jurídicamente, o
es novit (conocer); y el complemento directo es en una nulidad o alguna otra incidencia donde
iura (palabra plural que significa derechos)31. se encuentre en cuestionamiento una errónea
Sentis Melendo afirma que el significado exacto invocación del derecho o acaso, una ausencia
del principio que hoy en día se le atribuye, es de fundamentación jurídica. Concepción acti-
el de conocimiento del Derecho objetivo de la vista del juez: se aplica el iura novit curia des-
norma jurídica por parte del juez. La extensión de el inicio del proceso, calificación de la de-
del aforismo y la aplicación normal del mismo manda, en la contestación, en los medios de
alcanza a los derechos subjetivos hechos valer defensa de forma y defensas previas, en las
por los litigantes. El juez conoce los derechos. nulidades procesales, en la fase probatoria, en
la decisoria y hasta en la fase de la ejecución,
Sobre su naturaleza existe consenso en con-
comprendiendo la aplicación correcta no solo
siderarlo como un principio general de Dere-
de la norma material sino también de la nor-
cho. Este principio se refiere a la obligación del
ma procesal mal invocada.
juez de conocer el Derecho; de ello se deriva
el deber funcional del juez de aplicar la nor- La doctrina reconoce de manera uniforme que
ma que él considera pertinente y corresponde el iura novit curia tiene dos funciones inhe-
al caso concreto, según los hechos expuestos rentes: función correctora, que permite al juez
por las partes en el proceso. Tal función inci- corregir la invocación errónea de la norma; y
de directamente en el contenido esencial del la función supletoria, que le permite suplir la
derecho al debido proceso y la tutela jurisdic- omisión de la invocación de la norma.
cional efectiva.
El fundamento del iura novit curia no se en-
En el derogado TUO de la LOPJ se establecía cuentra a nivel infraconstitucional sino se
en el inciso 2 del artículo 184 como uno de encuentra implícito dentro del derecho fun-
los deberes de los magistrados: “Administrar damental del debido proceso y la tutela ju-
justicia aplicando la norma pertinente, aunque risdiccional efectiva reconocida por el 139.3
no haya sido invocada por las partes o lo haya de la CP.
sido erróneamente”. Actualmente, en la Ley
de la Carrera Judicial, Ley N° 29277, artículo En la Casación N° 2698-2011-Amazonas se
34, incisos 1 y 2, se establece como deberes dijo que resulta evidente que las sentencias
de los jueces “impartir justicia con indepen- expedidas por las instancias de mérito se han
dencia, razonabilidad y respeto al debido pro- dictado infringiendo lo previsto en el artículo
ceso”. El iura novit curia se encuentra implí- VII del Código Procesal Civil por lo que debe
cito en este deber, pues “no se puede impartir ampararse el recurso extraordinario de casación
31 SENTIS MELENDO, Santiago. El juez y el Derecho. Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1957,
pp. 20-27.
interpuesto y cautelando la adecuada aplicación

del derecho objetivo al caso concreto decláre- ¿Qué dice la Corte IDH?
se la nulidad de la sentencia de mérito dispo-
niendo que el juez de la causa expida nueva
sentencia con arreglo a ley. “Lo que se dice en la demanda es
En la Casación N° 376-95, la Corte Supre- una cosa, lo que se añade por re-
ma dijo que, por el principio iura novit cu- presentantes en el proceso, otra, y
ria se puede corregir el derecho mal o insufi- lo que la Corte, usando el principio
cientemente invocado por las partes, siempre iura novit curia, decide añadir, motu
y cuando exista una real congruencia entre
proprio, una tercera”.
los hechos planteados que han dado motivo
al conflicto y las pruebas actuadas ya que el
magistrado en realidad es el que debe aplicar
la norma legal pertinente a la realidad jurídi-
ca controvertida. judiciales a resolver las pretensiones de las
partes de manera congruente con los términos
En la Casación N° 3693-2010 Cusco, dijo que
en que vengan planteadas, sin cometer por tan-
si la Sala consideraba la ineficacia y no la nu-
to, desviaciones que supongan modificación o
lidad del acto jurídico, debió, en dichos tér-
alteración del debate procesal (incongruencia
minos aplicar la norma correspondiente, en
activa). En la STC Exp. N° 03151-2006-PA/
aplicación de lo dispuesto en el artículo VII
TC se dijo que el Tribunal, con base en la ju-
del TP del CPC.
risprudencia, ha subrayado que el deber de res-
El principio de congruencia ha sido entendi- petar el principio de congruencia se encuentra
do a través del aforismo ne eat judex ultra pe- garantizado por el derecho a la motivación de
titum que significa que el juez no puede dar a las resoluciones judiciales.
las partes más de lo que piden.
La congruencia procesal viene dada como un
Jorge Horacio Zinny señala que la congruen- límite al iura novit curia pero fundamental-
cia es un hilo lógico que recorre el proceso, mente en cuanto a la pretensión contenida en
uniendo sus distintas etapas entre sí. Así, ha la demanda y la sentencia. Es necesario adver-
de haber concordancia entre la pretensión y tir que a diferencia de lo normado en el Código
la excepción, entre los hechos afirmados y la Procesal Civil, su aplicación no se encuentra
prueba rendida, entre los fundamentos fácticos limitada a la estricta observancia del principio
y jurídicos de la pretensión y de la excepción. de congruencia, incidiéndose en la obligación
También ha de haber congruencia entre la ac- del juzgador de aplicar correctamente el dere-
ción deducida y la sentencia; ha de haber una cho objetivo involucrado, simultáneamente, la
congruencia interna en la sentencia misma y, correcta adecuación del derecho subjetivo re-
finalmente, ha de existir concordancia entre la conocido en aquel.
sentencia y su ejecución.
La Corte Interamericana de Derechos Huma-
El TC ha emitido pronunciamientos en los nos (CIDH) no descarta la aplicación el prin-
que hace hincapié en la vinculación de la con- cipio iura novit curia pero lo condiciona a una
gruencia procesal con componentes del dere- interpretación armónica con el principio de
cho constitucional al debido proceso. Así en congruencia y el derecho de defensa, al hacer
la STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC señaló uso del derecho que incuestionablemente te-
que el derecho a la debida motivación de las nía para recalificar hechos sobre los cuales te-
resoluciones judiciales obliga a los órganos nía jurisdicción propiamente.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
IV. EL IURA NOVIT CURIA EN LA DOC- “El juez tiene (…) el deber de examinar
TRINA JURISPRUDENCIAL Y EN todos y cada uno de los actos que even-
LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL tualmente resulten lesivos de los derechos
CONSTITUCIONAL32 constitucionales del accionante, si del con-
1. Doctrina jurisprudencial texto de hechos expuestos y acreditados por
él se infiere fehacientemente la existencia
El principio de iura novit curia no se encuentra objetiva y concreta de los mismos (…) aun
en el artículo III del Código Procesal Constitu- cuando el accionante no haya planteado su
cional como el resto de principios procesales: demanda en esos términos o los haya plan-
(i) dirección judicial del proceso, (ii) gratuidad teado o percibido de manera deficiente”.
en la actuación del demandante, (iii) economía,
(iv) inmediación y (v) socialización. Esto se De lo expuesto por el TC, podemos inferir que
debe a que la importancia de este principio ha la deficiencia sobre el derecho invocado se da
exigido a los juristas responsables de la crea- cuando se otorga una calificación o cataloga-
ción del mismo código, que le reserven un ar- ción errónea del derecho, o cuando se alega un
tículo específico, el cual es el artículo VIII del derecho que no tiene ninguna relación con los
Título Preliminar, que establece que el órga- hechos o actos lesivos descritos en la postula-
no jurisdiccional competente debe aplicar el ción de la demanda, pero que sin embargo, sí
derecho que corresponda al proceso, aunque posee relación directa con otros derechos que
no haya sido invocado por las partes o lo haya no han sido alegados.
sido erróneamente33.
Por ello, la obligación constitucional del Tri-
Otra interpretación que el TC ofrece con base bunal Constitucional, en pos de llegar a con-
en lo dispuesto por el artículo VIII del TP del cretar los fines de los procesos constituciona-
CPCo. establece que “una de las particulari- les, debe reconducir el proceso con el derecho
dades de la aplicación del principio iura no- no invocado, pero que con base en los hechos
vit curia en el proceso constitucional es que y actos lesivos descritos en la demanda, se ex-
la obligación del juzgador de aplicar correc- trae que este es el solicitado por el recurrente35.
tamente el derecho objetivo involucra, simul-
Una de las facultades con las que cuenta el
táneamente, la correcta adecuación del dere-
Tribunal Constitucional es la posibilidad de
cho subjetivo reconocido en aquel” (STC Exp.
“(…) efectuar correcciones sobre el error o la
N° 00905-2001-AA/TC, f. j. 4).
omisión en la que incurre el demandante en el
El mismo TC ha sostenido esto en su extensa planteamiento de sus pretensiones, tanto al ini-
jurisprudencia, especialmente en el caso Be- cio del proceso como en su decurso”36. Eviden-
lleza Bullón34, que: temente, esto ocasiona una modificación o un
32 La jurisprudencia constitucional (artículo 13 del Reglamento Normativo del TC) tiene dos vertientes: doctrina juris-
prudencial, artículo VI del TP del CPCo, y el precedente vinculante, artículo VII del TP del CPCo.
33 ROEL ALVA, Luis Andrés. El principio de elasticidad en los procesos constitucionales: Concepto, Alcances y Lí-
mites a partir de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Tesis para optar por el título profesional de aboga-
do, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, octubre de 2010.
34 STC Exp. N° 00051-2001-HC/TC, f. j. 4.
35 ROEL ALVA, Luis Andrés. Ob. cit., parágrafo 5.5: Principio iura novit curia constitucional.
36 STC Exp. N° 05637-2006-PA/TC, f. j. 14.
replanteamiento de la controversia que gene- y a la pretensión que plantee el demandante,

rará una alteración del derecho lesionado, que imposibilitando que el Juez constitucional se
no necesariamente se realiza sobre el petitum desvincule de los mismos por lo que, los su-
de la demanda, pero esto se da porque el juez puestos de corrección de omisión se dan solo
constitucional a diferencia del juez ordinario, sobre las que han ocurrido sobre el petitum y
posee el poder-deber de identificar el derecho el derecho alegado, no sobre el acto lesivo41.
comprometido en la causa, aun cuando no se
En este contexto apareció el principio de la su-
encuentre expresamente invocado en la de-
plencia de queja asimilado de la Corte Cons-
manda. De este modo, el juez constitucional,
titucional de México, que por sus funciones y
como director del proceso, encuentra el dere-
facultades, funge de Tribunal Constitucional
cho antes de emitir sentencia37.
en ese país. La suplencia de queja constituye
Sobre este principio explica Mijail Mendo- un deber del juez constitucional de enmendar
za que la deficiencia sobre el Derecho se da o corregir los actos procesales del demandante
cuando se consigna una denominación erró- que adolecen de una deficiencia o de una omi-
nea del derecho o cuando se alega un derecho sión, ya sea sobre el petitum, la causa petendi
que no tiene ninguna relación con los hechos –el derecho, o el acto lesivo–. Este concepto
o el acto lesivo descrito en la demanda y que de suplencia de queja es muy amplio, ya que
sin embargo, sí guarda relación con otros no debemos entender que la Corte Constitucional
alegados38. Esta insuficiencia sobre el acto le- mexicana posee dos formas diferentes de in-
sivo tiene lugar en la incorrecta identificación terpretar este principio: suplencia de queja de
del acto lesivo, cuando de los hechos expues- las deficiencias formales (principio de elasti-
tos en la demanda se advierte que él no reside cidad) y suplencia de queja de las deficiencias
en el descrito como tal sino en otro también de fondo (principio de iura novit curia). Nues-
reportado en ella. tro TC entonces no realizó la misma distinción,
entendiendo el principio mexicano de suplen-
Por su parte, Samuel Abad señala que este prin-
cia de queja como únicamente el principio de
cipio brinda una activa participación al juz-
elasticidad o de adecuación de las formalida-
gador, quien de percatarse de que la deman-
des a los fines del proceso.
da es deficiente deberá enmendar el error sin
hallarse limitado a lo expresamente indicado Aplicación del principio iura novit curia. “Opor-
por el actor39. Una de las responsabilidades del tunidad. (…) debe tenerse en cuenta el de no
juez constitucional y los magistrados del Tri- afectar uno de los derechos que contempla la
bunal Constitucional es aplicar la norma jurí- garantía fundamental del debido proceso; esto
dica que corresponda a la situación concreta, es, el derecho de defensa, así como el de ex-
si constata que dicha disposición no ha sido pedir una decisión justa solucionando el con-
invocada o fue invocada erróneamente40. Por flicto evitando la expedición de resoluciones
ello, este principio está limitado a los hechos inhibitorias. (…) deberá aplicar este principio
37 TAIPE CHÁVEZ, Sara. Ob. cit., p. 215.

38 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. La autonomía procesal constitucional. Palestra, Lima, 2007, p. 22.
39 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo en el Perú. Universidad Nacional Autónoma de
México, Ciudad de México, enero-abril de 1996, pp. 48 y 49.
40 ESPINOZA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Código Procesal Constitucional: Estudio Introductorio”. En: CASTA-
ÑEDA OTSU, Susana, (coordinadora). Introducción a los procesos constitucionales. Comentarios al Código Proce-
sal Constitucional. Jurista, Lima, 2005, p. 37.
41 MENDOZA ESCALANTE, Mijail. Ob. cit., p. 23.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
a lo largo del proceso y no casación. También proce-

únicamente al pronunciar de contra la resolución que
sentencia42 como muchas El principio de elasticidad concede apelación en efec-
veces ha señalado la doc- constitucional permite una to distinto al solicitado’. La
trina. En dicho contexto se interpretación mucho más circunstancia de que esta
debe tener en cuenta que al norma no contemple el re-
calificarse la demanda se
amplia pues, puede contem- curso de nulidad se explica
debe revisar si la relación plar un fundamento de tutela en que este último no figu-
procesal se encuentra debi- especial y pronunciarse so- ra como medio impugnato-
damente establecida, si los bre el fondo del asunto. rio dentro del CPC, lo cual,
hechos narrados concuer- empero, no podría significar
dan con el petitorio y con la negación del recurso de
la fundamentación jurídica (…). Otra oportu- queja ante denegatoria de un recurso de nu-
nidad para aplicar el aforismo, es al momento lidad por solo esta interpretación literal de
de sanear el proceso, dado que el juez vuelve la norma (...) Esta posible interpretación no
a revisar, a reexaminar la relación instaurada. resulta admisible con los principios cons-
De advertir que de los hechos emana un dere- titucionales del proceso y concretamente,
cho diferente al pretendido, deberá proceder a con el principio de instancia plural y del
su corrección”43. derecho de defensa (...) En el parágrafo 6.,
se hace cita del artículo 403 del CPC indi-
Augenti, citado por Sentis Melendo, le desig-
cándose que el plazo para interponer el ci-
na al aforismo un origen de anécdota. Describe
tado recurso es de tres días de notificada la
el fastidio de un juez por las agotadoras elucu-
denegatoria del concesorio. En el parágra-
braciones jurídicas de un abogado, que lo lle-
fo 7, se afirma (...) es conforme a derecho
va a interrumpirlo, manifestándole “Venite and
que la Sala Constitucional y Social de la
factum. Curia novit ius. (Vaya a los hechos. El
Corte Suprema de la República admitiera
Tribunal conoce el derecho)” . 44
dicho recurso entendiéndolo como recur-
2. Sentencias del Tribunal Constitu- so de queja por denegatoria del recurso de
cional nulidad, toda vez que de conformidad con
el principio de iura novit curia aplicado al
• Expediente N° 797-99-AA/TC
ámbito procesal, el juez tiene la obligación
En el parágrafo 5, de esta sentencia se lee de aplicar el derecho que corresponda aun
“(...) el artículo 402 del CPC establece ‘El cuando no haya sido invocado o lo haya
recurso de queja tiene por objeto el reexa- sido erróneamente (artículo VII del Códi-
men de la resolución que declara inadmisible go Procesal Civil) (…) desestimar un re-
o improcedente un recurso de apelación o de curso por la sola errónea denominación del
42 TAIPE CHÁVEZ, Sara. Ob. cit., p. 37.

43 SOLÓRZANO ASTETE, Silvia V. “La aplicación procesal del principio iura novit curia”, p. 33. Disponible en:
<http://www.derecho.usmp.edu.pe/postgrado/doctorado/LA%20APLICACION%20PROCESAL%20DEL%20
PRINCIPIO%20IURA%20NOVIT%20CURIA/LA_APLICACION_PROCESAL_DEL_PRINCIPIO_IURA_NO-
VIT_CURIA.pdf>.
44 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Afectación al debido proceso por vulneración al derecho de defensa. Trabajo
de investigación II. USMP. Recuperado de:
<http://www.derecho.usmp.edu.pe/postgrado/doctorado/trabajo_de_investigacion/2010/AFECTACION_DEBI-
DO_PROCESO_VULNERACION_DERECHO_DEFENSA.pdf>.
mismo no resulta admisible pues supondría • Expediente N° 00569-2003-AC/TC

la asunción de una tesis incompatible con la
Don Nemesio Echevarría Gómez deman-
naturaleza del proceso constitucional, don-
da a la ONP para que esta le otorgue una
de la finalidad del proceso debe prevalecer
pensión de renta vitalicia por enfermedad
sobre las exigencias formales (...)”.
profesional. En el parágrafo 5, el TC ex-
• Expediente N° 00905-2001-AA/TC presa: “Distinto, pero también importante
La Caja Rural de Ahorro y Crédito de San para una eficiente protección de derechos,
Martín demanda, vía Amparo, a la emisora es el caso del aforismo iura novit curia
Radio Imagen a fin de que esta se abstenga contemplado en los artículo VII del Título
de difundir noticias inexactas pues afectan Preliminar del Código Civil y del Código
sus derechos a la banca, la garantía del Procesal Civil, aplicable supletoriamente
ahorro, la libre contratación y la estabili- a los procesos constitucionales, conforme
dad de los trabajadores de la entidad finan- al artículo 63 de la Ley N° 26435. Aquel
ciera. En el parágrafo 3, el TC se pregunta precepto establece que “el Juez debe apli-
¿tienen las personas jurídicas derechos fun- car el derecho que corresponda al proce-
damentales? Si la tuvieran, ¿titularizan el so aunque no haya sido invocado por las
derecho a la buena reputación? En el pará- partes o lo haya sido erróneamente (…).
grafo 4., el TC dice: “Por lo que respecta al Dicho aforismo literalmente significa ‘El
principio de congruencia de las sentencias Tribunal conoce el derecho’ y se refiere a
o, a su turno, a la necesidad de que respe- la invocación o no invocación de las nor-
te el contradictorio, el Tribunal Constitu- mas jurídicas que sirven de fundamento a
cional considera que no resultan afectados las pretensiones esgrimidas por las partes
por el hecho de que el juez constitucional dentro de un proceso. Al respecto Luis Diez
se pronuncie por un derecho subjetivo no Picazo y Antonio Gullen46 exponen que el
alegado por la demandante, pues una de las juez puede alterar el fundamento jurídico
particularidades de la aplicación del prin- de la pretensión de la parte (...)’. Así, a di-
cipio iura novit curia en el proceso consti- ferencia de las situaciones resueltas sobre
tucional es que la obligación del juzgador la base de la aplicación del principio de
de aplicar correctamente el derecho objeti- suplencia de queja deficiente, por aplica-
vo involucra, simultáneamente, la correcta ción del aforismo iura novit curia el juez
adecuación del derecho subjetivo reconoci- tiene el poder-deber de identificar el dere-
do en aquel. Y ello es así, pues sucede que cho comprometido en la causa, aun cuando
el derecho subjetivo constitucional está, a no se encuentre expresamente invocado en
su vez, reconocido en una norma constitu- la demanda. De este modo, el juez, como
cional, norma esta, como la del inciso 7) director del proceso, dice el derecho antes
del artículo 2 de la Constitución (...)”45. de emitir sentencia47, lo que no implica, en
45 Constitución Política de 1993, artículo 2.- Derechos de la persona

“Toda persona tiene derecho: (…) 7) Al honor y a la buena reputación (…)”.
46 DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Tecnos, Madrid, 1982.
47 TAYPE CHÁVEZ, Sara. “Algunas reflexiones sobre el iura novit curia”. En: Segundo Congreso Internacional de
Derecho Procesal. Fondo de Desarrollo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 2002, p. 215.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
ningún caso, la modificación del objeto de incausada, por desnaturalización de su con-

la pretensión o de los términos de la deman- trato de trabajo. En los parágrafos 1., 2., y
da, es decir, que ello no puede suponer fun- 3., el Tribunal expresa: “1. Antes de ana-
dar su decisión en hechos diversos de los lizar el fondo de la controversia constitu-
que han sido alegados por las partes. 8. En cional, hay una cuestión previa en la que
aplicación de los alcances del artículo 7 de es necesario detenerse a fín de enfocar co-
la Ley N° 23506 el Tribunal Constitucional rrectamente la pretensión, pues de los he-
es cuidadoso de no comprometer el prin- chos expuestos en la demanda se infiere
cipio de congruencia de las sentencias. En que esta ha sido planteada de manera defi-
vista de ello, únicamente podrá desvincu- ciente en cuanto a la fundamentación jurí-
larse de lo planteado en la demanda a fin dica; sin embargo, en aplicación del prin-
de otorgar una protección eficaz a los de- cipio del iura novit curia constitucional,
rechos constitucionales lesionados, cuan- contemplado en el artículo VIII del Título
do ello devenga de una voluntad implícita Preliminar del Código Procesal Constitu-
del recurrente a pesar de no haberla plan- cional, el Tribunal tiene el poder-deber de
teado correctamente en la demanda, con- aplicar el derecho que corresponde al pro-
forme se advierte en el presente caso. 9. ceso, aunque no haya sido invocado por las
Igualmente, cuando se trate del aforismo partes o lo haya sido erróneamente. 2. De
iura novit curia, este Tribunal, al aplicar este modo, el Tribunal, como director del
el derecho a las cuestiones debatidas, bus- proceso, identifica la norma legal aplica-
cará no alterar ni sustituir las pretensiones ble antes de emitir sentencia, lo que no im-
y hechos fácticos que sustentan la deman- plica, en ningún caso, la modificación del
da y resulten acreditados en el proceso48. objeto de la pretensión o de los términos
Punto 17: “La progresiva protección de de la demanda; es decir, que ello no puede
los derechos fundamentales faculta a este suponer que funda su decisión en hechos
Colegiado para ‘decir derecho’ o corregir distintos de los que han sido alegados por
deficiencias u omisiones, cuando ello se las partes, ya que el contradictorio consti-
deduzca de los hechos fácticos y jurídicos tucional ha girado en torno a ellos. 3. En tal
de cada caso en particular –en este último sentido, la cuestión se centra en dilucidar
caso, siempre a favor del quejoso y nun- si los contratos de trabajo sujetos a modali-
ca en contra de él–, resultando congruente dad suscritos por el actor con la emplazada
con el ideal de vida de un Estado democrá- han sido desnaturalizados, para efectos de
tico, donde la aspiración de un máximo reser considerados como de duración inde-
conocimiento a la protección de derechos terminada y, en atención a ello, establecer
está inspirada en los valores de dignidad, si el demandante solo podía ser despedido
igualdad y justicia que irradian todo el or- por causa justa relacionada con su conduc-
denamiento jurídico”. ta o capacidad de trabajo”.
• Expediente N° 02094-2005-PA/TC • Expediente N° 08327-2005-AA/TC
Rómulo Mamani interpone demanda de Don Walter López Chegne, representante de
Amparo contra el PRONAMACHCS sola Iglesia Evangélica Presbiteriana del Cus-
licitando se le reponga en su centro de tra- co, interpone demanda de amparo contra la
bajo, por habérsele despedido en forma Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema
48 PEYRANO, Jorge W. El proceso civil. Principios y fundamentos. Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 100.
de Justicia de la Repú- decide añadir, motu proprio,

blica con el objeto de una tercera. En el Caso de
que se deje sin efecto la La deficiencia sobre el dere- la masacre de Mapiripán vs.
resolución CAS 1088- cho invocado se da cuando Colombia, acude a “su” ju-
2003 Cusco, que decla- se otorga una calificación risprudencia para sustentar
ró infundado su recurso, el uso del principio:
por considerar que esta
errónea del derecho, o cuan-
viola los principios de do se alega uno que no guar- “(…) Igualmente, este
da relación con los hechos Tribunal tiene la facul-
iura novit curia, inte-
tad de analizar la posible
gración, congruencia y o actos lesivos en la postu-
violación de artículos de
derecho de propiedad. lación de la demanda. la Convención no inclui-
En el parágrafo 4., el TC dos en los escritos de de-
dijo: “En un ordenamiento manda y contestación de
como el nuestro existe la presunción de que la demanda, así como en el escrito de soli-
el juez conoce el derecho (iura novit curia) y citudes y argumentos de los representantes,
que debe aplicarlo así este no haya sido invo- con base en el principio iura novit curia,
cado por las partes o lo haya sido erróneamente sólidamente respaldado en la jurispruden-
(artículo VII del Título Preliminar del Código cia internacional, ‘en el sentido de que el
Procesal Civil). La presunción de que el Juez juzgador posee la facultad e inclusive el
conoce el derecho, de modo que resuelve las deber de aplicar las disposiciones jurídi-
controversias e incertidumbres jurídicas apli- cas pertinentes en una causa, aun cuando
cando el derecho que corresponda, no quiere las partes no las invoquen expresamente’”.
decir que él sea infalible y que, por tanto, no
se pueda equivocar. Pero la eventual equivoca- El principio jura novit curia, sin embargo, es
ción en que se puede incurrir no es un proble- un principio procesal que da a los jueces facul-
ma que pueda resolverse mediante el proceso tades de traer normas de interpretación, normas
constitucional de amparo, sino con el ejercicio procesales y principios que un demandante o
de los medios impugnatorios que se prevean un demandado hubieran podido olvidar, y que
en la ley procesal que corresponda. (F. j. 5). el juzgador, porque los conoce, los aplica con
el objeto de que, por falta de hacerlo, pudiera
V. EL IURA NOVIT CURIA EN LA COR- hacerse una errónea decisión o, si se quiere,
TE INTERAMERICANA DE DERE- una denegación de justicia.
CHOS HUMANOS
Es un principio que permite al juez, por ejem-
La aplicación del principio iura novit curia por plo, considerar que una causa ha debido in-
los órganos del sistema interamericano de de- troducirse bajo una regla que no fue o fue mal
rechos humanos49. citada por el demandante, pero no lo autoriza
Para la CIDH, lo que se dice en la demanda para enmendarle a este la demanda y aplicar
es una cosa, lo que se añade por los represen- un derecho sustantivo nuevo, ni para fallar en
tantes en el curso del proceso, otra, y lo que equidad y no en derecho, desconociendo la di-
la Corte, en uso del principio iura novit curia, ferencia entre uno y otro. Cuando el principio
49 NIETO NAVIA, Rafael. Miembro del Institut de Droit International Ex Presidente de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos. Estudios de Derecho Internacional. Advocatus 2014, pp. 618-639
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
se aplica al derecho sustantivo, el juez atenta En el caso Mejía Idrovo vs. Ecuador52, la CIDH
contra la justicia misma y contra el derecho indicó que “de conformidad con el principio
del demandado de defenderse y excede su ju- general de la legislación internacional iura
risdicción. Más aun cuando lo hace en la sen- novit curia los organismos internacionales
tencia de fondo. Un juez puede superar, por tienen el poder, e incluso el deber, de aplicar
aplicación de este principio, las omisiones o todas las disposiciones jurídicas pertinentes,
deficiencias de los argumentos legales de las incluso aunque no hayan sido invocadas por
partes y aplicar la regla que considere correcta. las partes (…)”.
La Corte Constitucional colombiana definió El caso Santo Domingo vs. Colombia53 es
apropiadamente el principio de la siguiente paradigmático. En el Informe –que equivale
manera: “El principio iura novit curia es aquel a demanda, enviado a la CIDH, dijo: “3. Tras
por el cual, corresponde al juez la aplicación analizar los fundamentos de hecho y de dere-
del derecho con prescindencia del invocado cho presentados por las partes, la Comisión
por las partes, constituyendo tal prerrogativa, concluyó que el Estado es responsable por la
un deber para el juzgador, a quien incumbe la violación de los artículos 4, 5, 8, 19, 21 y 25,
determinación correcta del derecho, debiendo de la Convención Americana sobre derechos
discernir los conflictos litigiosos y dirimirlos Humanos, y en aplicación del principio iura
según el derecho vigente, calificando autóno- novit curia el artículo 22 de la Convención
mamente, la realidad del hecho y subsumién- Americana, así como por haber incumplido la
dolo en las normas jurídicas que los rigen”. obligación general de respetar y garantizar los
derechos establecida en el artículo 1 de dicho
Debe existir una congruencia50 entre la aplica-
Tratado en perjuicio de 17 personas que pere-
ción del derecho por el juez y lo solicitado y
cieron (…)”54.
conocido por las partes en el proceso, porque
allí radica la confianza de las partes que espe- En el caso Hilaire, Constantine y Benjamín y
ran que su Juez sea imparcial, siendo el respe- Otros, vs. Trinidad y Tobago55 la Corte dijo:
to del derecho de defensa una de las garantías “107. La Corte estima que a pesar de que la
del proceso. “(…) El juez tiene que separar- violación del artículo 4.2 de la Convención no
se de sus propias opiniones políticas, su fe re- fue alegada específicamente por la Comisión
ligiosa, su condición económica, su clase so- en sus demandas (…) sino únicamente en sus
cial, sus tradiciones regionales o familiares y alegatos finales (…), esto no impide que sea
hasta sus prejuicios y fobias. (…) Para el Juez examinada por el Tribunal, en razón del prin-
es difícil administrar justicia y, sobre todo, no cipio general de derecho iura novit curia, del
debe dejarse llevar por inclinaciones persona- cual se ha valido reiteradamente la jurispruden-
les o cantos de sirena”51. cia internacional entendiéndola en el sentido
50 Sentencia T. 851/10, 28 de octubre de 2010.

51 NIETO NAVIA, Rafael. Prólogo a General Clavijo Adolfo. Bajo el fuego de las presiones. Calamandrei, Pietro. Elo-
gio de los Jueces escrito por un Abogado. Madrid, 1936.
52 Sentencia del 5 de Julio del 2011 Serie C, N° 228, p. 21.
53 Caso masacre de Santo Domingo vs. Colombia. Sentencia del 30 de Noviembre de 2012. Serie 259.
54 El autor sostiene en sus conclusiones que su aplicación por la Comisión es una aberración porque el principio fue di-
señado para ser aplicado por los jueces y no por órganos que no son judiciales.
55 Sentencia del 21 de junio de 2002, párr. 107.
de que el juzgador posee la facultad e inclusi- • HÄBERLE, Peter. “Verfassungprozeβrecht

ve el deber de aplicar las disposiciones jurídi- als konkretisiertes Verfassungsrecht
cas pertinentes en una causa, aun cuando las im Spiegel der Judikatur des BVerfG”.
partes no las invoquen expresamente (…)”. En: Verfassung als öffentlicher Prozeβ.
Duncker & Humblot, Berlín, 1978.
El principio iura novit curia es una herramien-
ta importante en la administración de justicia, • MENDOZA ESCALANTE, Mijail. La
diseñado para ayudar al demandado, al de- autonomía procesal constitucional. Pales-
mandante y al juez, a alcanzar una recta apli- tra, Lima, 2007.
cación de justicia que es el propósito funda-
• NIETO NAVIA, Rafael. Miembro del Ins-
mental de los procesos. El juez puede acudir
titut de Droit International Ex Presiden-
a él para subsanar las fallas procedimentales
te de la Corte Interamericana de Derechos
que se puedan presentar cuando las partes in-
Humanos. Estudios de Derecho Interna-
vocan normas equivocadas.
cional. Advocatus 2014.
BIBLIOGRAFÍA • PECES-BARBA, Gregorio. Curso de de-
• ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso rechos fundamentales. Teoría general.
constitucional de amparo en el Perú. Uni- Universidad Carlos III, Madrid, 1999.
versidad Nacional Autónoma de México, • PEYRANO, Jorge W. El proceso civil.
Ciudad de México, 1996. Principios y fundamentos. Astrea, Buenos
• CARPIO MARCOS, Edgar. “La suplen- Aires, 1978.
cia de queja deficiente en el amparo: un • ROEL ALVA, Luis Andrés. El principio
análisis comparativo”. En: CASTAÑEDA de elasticidad en los procesos constitu-
OTSU, Susana (coordinadora). Derecho cionales: Concepto, Alcances y Límites
Procesal Constitucional. Tomo II. Juris- a partir de la Jurisprudencia del Tribu-
ta, Lima, 2004. nal Constitucional. Tesis para optar por el
• DIEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, An- título profesional de abogado, Pontificia
tonio. Sistema de Derecho Civil. Tecnos, Universidad Católica del Perú, Lima, oc-
Madrid, 1982. tubre de 2010.
• ESPINOZA-SALDAÑA BARRERA, • RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la

Eloy. “Código Procesal Constitucional: Constitución Política de 1993. Fondo edi-
Estudio Introductorio”. En: CASTAÑE- torial de la Pontificia Universidad Católi-
DA OTSU, Susana (coordinadora). Intro- ca del Perú, Lima, 1999.
ducción a los procesos constitucionales. • SENTIS MELENDO, Santiago. El juez y
Comentarios al Código Procesal Consti- el Derecho. Ediciones Jurídicas Europa-
tucional. Jurista, Lima, 2005. América, Buenos Aires, 1957.
• FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “¿Rom- • TAYPE CHÁVEZ, Sara. “Algunas re-
piendo la congruencia procesal? Apuntes flexiones sobre el iura novit curia”. En:
acerca del principio de elasticidad en sede Segundo Congreso Internacional de De-
constitucional”. En: Gaceta Constitucio- recho Procesal. Fondo de Desarrollo Edi-
nal. Tomo 28, Gaceta Jurídica, Lima, abril torial de la Universidad de Lima, Lima,
de 2010. 2002.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
El sistema de precedentes
y principales instituciones acogidos
por el Tribunal Constitucional
Christian CÁRDENAS MANRIQUE*
RESUMEN
El autor repasa lo que ha explicado la doctrina nacional en relación con las principales
instituciones jurídicas adoptadas por nuestro Tribunal Constitucional a raíz de la inclu-
sión, en el Código Procesal Constitucional, de una disposición que instaura un peculiar
sistema de precedentes en nuestro ordenamiento.
la fundamentación de sus sentencias, especial-

ii PALABRAS CLAVE mente en los precedentes judiciales.
Precedente vinculante / Common law / Civil law
/ Código Procesal Constitucional / Overruling / Por ello, en este artículo, desarrollaremos el
Distinguishing / Ratio decidendi / Obiter dicta concepto de las figuras mencionadas, así como
sus antecedentes y principales características.
Recibido: 30/09/2016 I. DESARROLLO
1. Sistema de resolución de conflic-
INTRODUCCIÓN tos: common law y civil law
Al revisar doctrina sobre Derecho Procesal Antes de desarrollar el tema propuesto sobre
Constitucional, así como tras la lectura de las los precedentes y las instituciones acogidas en
sentencias del Tribunal Constitucional, nos en- la doctrina constitucional, tenemos que referir-
contramos con figuras jurídicas provenientes nos a sus antecedentes históricos.
del Derecho Comparado, que se han venido uti- En doctrina, se aprecia que existen dos gran-
lizando en la práctica constitucional peruana. des sistemas de resolución de conflictos se-
Así, aparecen figuras como el overruling, ratio gún la doctrina: common law y civil law. Lo-
decidendi, obiter dicta, stare decisis, distinguis- zano (2014: 35-41) nos comenta sobre dichos
hing, que el Tribunal Constitucional utiliza para sistemas:
* Abogado por la Universidad de San Martín de Porres. Magíster en Derecho Constitucional por la Universidad de
Castilla-La Mancha. Árbitro registrado en el Centro de Arbitraje de la Pontificia Universidad Católica del Perú.
EL SISTEMA DE PRECEDENTES Y PRINCIPALES INSTITUCIONES ACOGIDOS ...
“Las dos tradiciones ju- Ahora bien, actualmente las

rídicas preponderantes diferencias entre estos dos
en el Derecho occiden- [El uso del precedente vincu- sistemas jurídicos tienden a
tal son el common law lante] por parte del Tribunal reducirse progresivamente,
y el civil law. Gracias Constitucional … ha recibi- de tal forma que la produc-
a sus disímiles oríge- ción de Derecho judicial ha
nes, estas dos tradicio-
do muchas críticas, especial- ido aumentando en los úl-
nes poseen rasgos dis- mente por parte de magis- timos tiempos en aquellos
tintos. Por un lado, en trados del Poder Judicial y países bajo la tradición ci-
los países del common abogados litigantes. vilista, mientras que en los
law la formación del De- países del common law ha
recho es prevalentemen- ido alcanzando algún pro-
te judicial (judge made tagonismo la creación del
law), lo cual indica que si bien existen nor- Derecho a nivel legislativo (statutory law).
mas emitidas por el Parlamento, estas no Sin embargo, no se puede obviar que el es-
pretenden regular todos los extremos que cenario inicial de distanciamiento entre es-
podrían ser captados de la cotidianidad tas dos tradiciones se mantuvo durante más
social, sino que dejan en las manos de los de un siglo, tiempo suficiente para que se
tribunales judiciales la regulación de estos establecieran las diferencias entre sus fuen-
supuestos. tes de Derecho, siendo comprensible que
Como es comprensible, debido a la diver- las decisiones jurisdiccionales en los países
sidad de jueces y tribunales que existen del Derecho Civil, como el nuestro, hayan
en los sistemas judiciales de cada país, se carecido de valor normativo para la judica-
produjo inicialmente un desorden que evi- tura en general, siendo ubicadas en un últi-
denció la necesidad de desarrollar la téc- mo lugar entre las fuentes de Derecho, caso
nica argumentativa del precedente, la que contrario al de los países del common law”.
sería acompañada posteriormente por la re- Ahora la pregunta es, ¿cuál de los dos siste-
gla del stare decisis, esto es, stare decisis mas se aplica en nuestro país, el sistema del
et quieta non movere, que significa ‘estar common law o civil law? En nuestro sistema,
a lo decidido y no perturbar lo ya estable- se aplican ambos, ya que como indica Loza-
cido, lo que está quieto’. Esta doctrina, al no (2014: 35-41):
igual que la técnica del precedente, tiene
su origen en aquellos países bajo la tradi- “Con referencia a la justicia constitucio-
ción del common law y consiste en exigir nal, el Tribunal Constitucional cuenta, de
al juez el seguimiento obligatorio de los acuerdo a lo establecido por el legislador
precedentes jurisdiccionales, a no ser que en el Código Procesal Constitucional con
existan fundadas razones para no hacerlo. dos figuras, ambas recogidas en su Título
Preliminar. En el artículo VI del Título Pre-
Los países del civil law, por su lado, po- liminar de nuestro Código Procesal Cons-
seen un Derecho con predominante desa-
titucional se ha dispuesto lo siguiente:
rrollo legislativo, lo que significa que sus
normas jurídicas son en su mayoría de for- ‘Los jueces interpretan y aplican las leyes o
mación política. Un rasgo transcendente de toda norma con rango de ley y los reglamen-
esta tradición es que sus jueces están res- tos según los preceptos y principios consti-
tringidos a la subsunción de los hechos en tucionales, conforme a la interpretación de
las normas del Congreso para la solución los mismos que resulte de las resoluciones
de las controversias sometidas a su juicio. dictadas por el Tribunal Constitucional’”.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
2. El precedente vinculante del Código Procesal Constitucional (vigen-

Para introducirnos a la institución del prece- te desde diciembre de 2004) donde recién
dente, debemos anotar lo señalado por Eto se le prevé.
(2000: 21-22): (…) Si revisamos la exposición de moti-
“Con la dación del Código Procesal Cons- vos del Anteproyecto del Código Procesal
titucional, el mismo que tuvo como objeti- Constitucional vemos que se resalta como
vo principal, el sistematizar una legislación un cambio importante para nuestro ordena-
que estaba dispersa, actualizar a la tecno- miento jurídico, la novedosa introducción
logía los conceptos y el enfoque doctrinal, del artículo VII que regula el precedente en
no solo teniendo en cuenta los avances de los procesos constitucionales. A diferencia
la moderna doctrina sino sobre todo, la ex- de lo que ocurre con la figura clásica del
periencia jurisprudencial (…). precedente, en la que el juez del caso pos-
terior debe definir los extremos vinculan-
La institución del precedente en materia tes, la Comisión que elaboró el referido
constitucional ha sido incorporada en for- anteproyecto optó por un sistema ‘más se-
ma expresa en nuestro ordenamiento jurídi- guro’, según el cual el Tribunal Constitu-
co mediante el artículo VII del Título Preli- cional debe explicitar qué parte de su sen-
minar del Código Procesal Constitucional. tencia constituye precedente vinculante,
Sin embargo, su uso por parte del Tribunal otorgándole, además, efectos normativos
Constitucional no ha sido de lo mejor, ra- a tal ratio decidendi. Asimismo, la Comi-
zón por la cual ha recibido muchas críticas, sión previó en la exposición de motivos
especialmente por parte de magistrados del del Código Procesal Constitucional que la
Poder Judicial y abogados litigantes. Pero a decisión (el precedente) puede ser variada
favor del Tribunal se debe decir que supe- por el Tribunal Constitucional”.
ró tales errores y le otorgó el peso jurídico
que corresponde a la institución del prece- 3. La fuerza vinculante
dente vinculante. Como indica Donayre (2013: 31-37), una de las
(…) En puridad, la fijación de un precedente características del precedente vinculante es que
constitucional significa que ante la existen- tiene fuerza vinculante. El citado autor señala:
cia de una sentencia con unos específicos “Ahora bien, el artículo VII del Código Pro-
fundamentos o argumentos y una decisión cesal Constitucional bajo la sumilla de pre-
en un determinado sentido, será obligato- cedente consagra la atribución del Tribunal
rio resolver los futuros casos semejantes Constitucional de establecer lo que en sen-
según los términos de dicha sentencia”. tido estricto debemos denominar preceden-
Entonces la figura del precedente constitu- te constitucional vinculante, y no preceden-
cional es reciente. La autora Tito (2011: 111), te a secas como lo hace la Ley N° 28237.
complementa lo citado por Eto: (…) El carácter vinculante del precedente
“El precedente constitucional vinculante radica en que el juez o tribunal deberá uti-
es una creación de la Comisión que ela- lizar en principio los mismos fundamen-
boró el Anteproyecto del Código Procesal tos para la resolución de casos similares
Constitucional. Si revisamos la Constitu- al que dio origen al precedente. Es más,
ción de 1993, veremos que el precedente en algunos casos dependiendo de la natu-
no se encuentra contenido ni mucho menos raleza del tribunal, el precedente incluso
definido o regulado allí, sino que debemos obligará a otras entidades públicas o has-
acudir al artículo VII del Título Preliminar ta privadas, como es precisamente lo que
ocurre con los prece- concretos (…), pues ‘esta-

dentes constitucionales blece, a través de su juris-
que establece el Tribu- [A]nte … una sentencia con prudencia, la política juris-
nal Constitucional. Es unos específicos fundamen- diccional para la aplicación
necesario señalar que tos o argumentos y una de- del derecho por parte de los
también existen los de- cisión en un determinado jueces del Poder Judicial y
nominados precedentes del propio Tribunal Cons-
persuasivos que, a dife-
sentido, será obligatorio re- titucional en casos futuros’.
rencia del precedente solver los futuros casos se- (…) En las definiciones y
vinculante, tan solo po- mejantes según [esta]. precisiones de las dos sen-
drán, y no necesaria- tencias del Tribunal Cons-
mente deberán servir titucional citadas se resalta
para la resolución de casos análogos”. un importante elemento que el Supremo
Intérprete de la Constitución ha atribui-
4. El precedente como norma do a los precedentes que emite: su carác-
Al igual que los precedentes tienen fuerza nor- ter normativo, y, por lo tanto, vinculante
mativa, también los precedentes vinculantes tie- para todos los poderes públicos y para los
nen efectos normativos. Según Neyra (2009: particulares”.
18-19), tienen ese efecto por lo siguiente:
5. La jurisprudencia constitucional
“La primera sentencia que efectúa un aná-
Existe una figura jurídica que se confunde
lisis sistemático del tema del precedente es
con la del precedente y se llama jurispruden-
la recaída en el Expediente N° 00024-2003-
cia constitucional, a continuación García Toma
AI/TC en el caso ‘Municipalidad Distrital
(2009: 82), indica sus principales diferencias:
de Lurín’, de fecha 10 de octubre de 2005.
En dicho caso se define al precedente cons- “Tal como lo expuso el Tribunal Constitu-
titucional vinculante como: cional en el caso Ramón Salazar Yarleque
(Expediente N° 03741-2004-AA/TC), la
‘Aquella regla jurídica expuesta en un
diferencia entre ambos presenta una con-
caso particular y concreto que el Tribunal
notación de grado. Así, la jurisprudencia
Constitucional decide establecer como
constitucional tiene como característica
regla general; y, que, por ende, deviene
común con el precedente constitucional, el
en parámetro normativo para la resolu-
tener efecto vinculante; empero este último
ción de futuros procesos de naturaleza
ejerce una potestad regulatoria de alcance
homóloga’.
general a partir de su sola emisión; no ne-
Por su parte, en el caso ‘Ramón Hernando cesitando por tanto la reiteración uniforme
Salazar Yarlenque’ se señala que el prece- de su efecto normativo. Al respecto, en la
dente es aquel mediante el cual el Tribu- praxis se exige la existencia de tres o más
nal Constitucional extrae una norma a par- jurisprudencias en el mismo sentido para
tir de la resolución de un caso concreto y alcanzar efecto vinculante.
en aplicación de lo regulado en el artículo
Asimismo, en el caso del precedente la regla
VII del Título Preliminar del Código Pro-
se encuentra expresamente calificada como
cesal Constitucional.
tal en la sentencia, en tanto que en el caso
En dicho fallo también se hace alusión a la de la jurisprudencia esta debe ser deduci-
labor del Tribunal Constitucional, enten- da por el operador jurisdiccional ordina-
diéndose como la de un tribunal de casos rio o corroborada como tal por el Tribunal
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Constitucional, con el uso de la expresión “(…) El precedente como está expuesto

de ‘reiterada y uniforme’. se recibe del modelo anglosajón, por me-
dio del cual la construcción del sistema
Adicionalmente, cabe señalar que en el ci-
va marcándose por las decisiones de los
tado caso Ramón Salazar Yarlenque (Exp.
jueces; esencialmente en la parte deciso-
N° 03741-2004-AA/TC), el Tribunal Cons-
ria. Es lo que en doctrina se llama como
titucional estableció que el precedente ju-
la ratio decidendi, y que no significa otra
dicial tiene una aplicación en sentido ver-
cosa, en una acepción amplia que, la parte
tical; es decir, aplicable desde la Corte
vinculante de los fallos judiciales. A par-
Suprema hacia las Cortes y Juzgados in-
tir de allí, el [Código Procesal Constitu-
feriores de todo el sistema judicial. O sea,
cional] configura el precedente peruano
el efecto vinculante se establece aquí bá-
como un atributo del TC para establecer
sicamente respecto de los jueces. Cual-
reglas obligatorias de carácter ‘general’
quiera que invoque un precedente, para
para los poderes públicos:
que este haga sus efectos, deberá acudir
ante un juez, quien deberá aplicarlo en un El precedente constitucional vinculante es
caso concreto. aquella regla jurídica expuesta en un caso
particular y concreto que el Tribunal Cons-
En cambio, en el precedente emitido por
titucional decide establecer como regla ge-
un Tribunal Constitucional tiene prima fa-
neral; y, que por ende, deviene en paráme-
cie, los mismos efectos de una ley. Es de-
tro normativo para la resolución de futuros
cir, que la regla que el Tribunal externa-
procesos de naturaleza homóloga”.
liza como precedente a partir de un caso
concreto, es una regla para todos y fren- 6.2. Obiter dicta
te a todos los poderes públicos, cualquier El obiter dicta es uno de los elementos de la
ciudadano puede invocarlo ante cualquier sentencia constitucional. Al respecto García
autoridad o funcionario sin tener que recu- (2007: 15-20), comenta:
rrir previamente ante los tribunales, puesto
que las sentencias del Tribunal, en cualquier “(…) El tribunal consideró necesario esti-
proceso, tienen efectos vinculantes frente a pular que la estructura interna de sus de-
todos los poderes públicos y también fren- cisiones se compone de los siguientes ele-
te a los particulares”. mentos: la razón declarativa-axiológica, la
razón suficiente (ratio decidendi) la razón
6. Ratio decidendi, obiter dicta, stare subsidiaria o accidental (obiter dicta), la
decisis, overruling, distinguishing invocación preceptiva y la decisión o fallo
constitucional (decisum).
Como indicamos en la introducción del ar-
tículo, existen figuras como el overruling, ra- Al respecto, veamos lo siguiente:
tio decidendi, obiter dicta, stare decisis, dis-
La razón declarativa-axiológica es aquella
tinguish, que el Tribunal Constitucional utiliza
parte de la sentencia que ofrece reflexiones
para la fundamentación de sus sentencias. A
referidas a los valores y principios políti-
continuación, desarrollamos, recurriendo a la
cos contenidos en las normas declarativas
doctrina, el concepto de las figuras menciona-
y teleológicas insertas en la Constitución.
das, así como sus principales características.
(…) La razón suficiente expone una formu-
6.1. Ratio decidendi
lación general del principio o regla jurídica
Para explicar el concepto de ratio decidendi, que se constituye en la base de la decisión
recurriremos a Gutiérrez Ticse (2015: 103- específica, precisa o precisable, que adop-
104), quien señala: ta el tribunal.
(…) La razón subsidia- al tiempo de realización de

ria o accidental es aque- los actos que requieren tu-
lla parte de la sentencia [S]i bien los magistrados del tela constitucional”.
que ofrece reflexiones, Tribunal Constitucional se
La autora Tito (2011: 30-31)
acotaciones o aposti- encuentran vinculados a sus
nos comenta las diferencias
llas jurídicas margina-
les o aleatorias que, no
propios precedentes, ello entre la ratio decidendi y el
siendo imprescindibles no significa que no puedan obiter dicta:
para fundamentar la de- ser modificados con poste- “La ratio decidendi es la
cisión se justifican por rioridad. parte vinculante de un pre-
razones pedagógicas u cedente. Al respecto, de-
orientativas, según sea bemos hacer algunas ano-
el caso en donde se formulan. taciones relevantes para distinguirla de su
tratamiento en el caso peruano.
Dicha razón coadyuva in genere a propo-
ner respuestas a los distintos aspectos pro- Si bien es cierto que la ratio decidendi es
blemáticos que comprende la materia jurí- el ‘núcleo normativo de la sentencia’, en
dica objeto de examen. Ergo, expresa una el ámbito inglés, tanto el legislador como
visión más allá del caso específico; por los propios tribunales –a diferencia de lo
ende, plantea una óptica global acerca de que ha ocurrido en el Perú–, han sido rea-
las aristas de dicha materia. cios a formalizar la doctrina del preceden-
te, lo que ha sido el origen de la elasticidad
En efecto, en algunas circunstancias la ra-
al momento de interpretar.
zón subsidiaria o accidental aparece en las
denominadas sentencias instructivas, las (…) Al lado de la ratio decidendi a lo lar-
cuales se caracterizan por realizar, a par- go de la sentencia aparecen los obiter dic-
tir del caso concreto, un amplio desarrollo ta, que no son otra cosa que las afirmacio-
doctrinario de la figura o institución jurí- nes o acotaciones distintas al objeto de la
dica que cobija el caso objeto de examen discusión, sino que resultan colaterales a
de constitucionalidad. La finalidad apun- este. Ahora bien, en el caso del Derecho
ta a orientar la labor de los operadores del Inglés, el problema para identificarlos es
Derecho mediante la manifestación de cri- igual que el caso de la ratio decidendi.
terios que puedan ser utilizados en la inter-
Esta elasticidad en su identificación formal
pretación que estos realicen en los proce-
permite incluso que un juez tenga por obi-
sos a su cargo; amén de contribuir a que
ter dicta los fundamentos que conforman
los ciudadanos puedan conocer y ejercitar
la ratio decidendi y viceversa. Es precisa-
de la manera más óptima sus derechos.
mente esto lo que se ha querido evitar en la
Al respecto, son ilustrativas las sentencias formación del precedente en nuestro país”.
de los casos Eleobina Aponte Chuquihuanca
6.3. Stare decisis
(Exp. N° 02663-2003-HC/TC) y Taj Mahal
Discoteque (Exp. N° 03283-2003-AA/TC). Sobre el stare decisis, Tupayachi (2009: 40)
nos comenta:
En la primera de las citadas, de manera pe-
dagógica se precisaron los alcances de los “[El stare decisis] es uno de los temas más
diferentes tipos de hábeas corpus; en tan- delicados (en el caso peruano), el ‘cambio
to que en la segunda se determinó acadé- de jurisprudencia’, está planteado estric-
micamente la procedencia o improceden- tamente como la última alternativa, o sea,
cia de una acción de garantía con sujeción cuando se abandona un criterio propio y ya
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
‘no se está a lo decidido’, para emplear con sin embargo, le ha venido adoptando, como
libertad la conocida fórmula stare decisis parte de la necesaria que históricamente se
et quieta non moveré, fórmula que más allá va dando entre las diferentes familiar jurí-
de las polémicas sobre su significado ex- dicas en el derecho occidental.
presa en definitiva el principio de que un Así como el Tribunal de los precedentes
tribula debe seguir sus propios preceden- puede establecer un precedente vinculante
tes en casos análogos. como parte de su labor interpretativa, asi-
(…) Sobre lo dicho nos encontramos así mismo lo puede dejar sin efecto, o lo pue-
con una exigencia ineludible de la teoría de reemplazar por otro. A eso se le conoce,
de los precedentes: reconciliar la obliga- en la doctrina de la predictibilidad de los
toriedad de seguirlos con la facultad / de- tribunales, como el overruling. En efecto,
ber de los jueces de encontrar la solución si bien los magistrados del Tribunal Cons-
más correcta o justa para la disputa jurídi- titucional se encuentran vinculados a sus
ca concreta. propios precedentes, ello no significa que
no puedan ser modificados con posteriori-
(…) Hay que tener presente que todo pre- dad. En este sentido, el precedente vincu-
cedente se construye con una pretensión lante en algunos casos, es dúctil, no obstan-
de corrección, nunca puede tener una rec- te para ello resulta necesario los elementos
titud absoluta ‘en la concepción que el pre- que justifiquen el cambio del precedente,
cedente sea tanto definitivo y válido para que deben motivarse razonablemente”.
todos los tiempos. No puede ser absoluto
porque la infinita variedad y el continuo 6.5. Distinguishing
cambio de las relaciones de la vida ponen La figura del distinguishing se emplea cuan-
constantemente al órgano emisor ante nue- do los jueces deciden no aplicar la regla gene-
vas cuestiones. Definitivamente válido tam- ral que se desprende del precedente. Martínez
poco puede serlo porque la interpretación (2009: 33) indica:
tiene siempre una referencia de sentido a
“Por otra parte, un precedente puede ser
la totalidad del orden jurídico respectivo y
distinguido (distinguished), esto es que el
a las pautas de valoración que le sirven de
juez decide no aplicar la regla general que
base’, condicionados siempre por el factor
se desprende del precedente cuando las di-
tiempo, de suerte tal que un cambio en la
ferencias entre ambos casos son significa-
situación demanda el consiguiente ‘ajuste
tivas y merecen trato distinto. Se dice que
jurisprudencial’”.
los jueces en el Derecho estadounidense
6.4. Overruling prefieren usar esta alternativa de distinción
del precedente dado que prefieren tener au-
El overruling es una figura que genera predicti- tonomía en la decisión de los casos que re-
bilidad en los precedentes. Quiroga (2012: 18- suelven, además de ser, tal vez, el más fá-
19) nos comenta sobre esta figura: cil de usar como técnica de distinción, toda
“El precedente vinculante constituye una vez que es sumamente difícil que haya dos
regla de Derecho generada por una cor- casos exactamente iguales”.
te de justicia y que va a tener alcance ge-
II. COLOFÓN
neral, tanto a nivel público, cuanto a nivel
privado. Es una derivación del ejercicio ju- En el artículo hemos conceptualizado algu-
risdiccional del derecho anglosajón, como nas figuras que serán de mucha ayuda para el
consecuencia del common law. Es una fi- entendimiento de la doctrina constitucional,
gura reciente en el derecho del civil law, puesto que son términos que se mencionan
reiteradamente en las sentencias que emite el Tomo 186, Gaceta Jurídica, Lima, marzo
Tribunal Constitucional, de ahí su importan- de 2014.
cia de comprender su significado.
• MARTÍNEZ, Alan. “Las técnicas de dis-
BIBLIOGRAFÍA tinción del precedente y su desarrollo en
la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
• DONAYRE, Christian. “Aspectos gene-
cional peruano”. En: Gaceta Constitu-
rales del precedente constitucional vincu-
cional. Tomo 17, Gaceta Jurídica, Lima,
lante en el Perú”. En: Diálogo con la Ju-
mayo de 2009.
risprudencia. Tomo 177, Gaceta Jurídica,
Lima, junio de 2013. • NEYRA, Ana. “Algunas reflexiones so-
bre los criterios del Tribunal Constitu-
• ETO, Gerardo. “Presentación”. En: El
cional para adoptar precedentes vincu-
precedente constitucional en el Perú.
lantes”. En: Gaceta Constitucional.
Adrus, Lima, 2009.
Tomo 17, Gaceta Jurídica, Lima, mayo
• GARCÍA, Víctor. “Las sentencias consti- de 2009.
tucionales: El precedente vinculante”. En:
• QUIROGA, Aníbal. “Los precedentes
El precedente constitucional en el Perú.
vinculantes del tribunal constitucional y
Adrus, Lima, 2009.
el amparo contra amparo”. En: Los prece-
• GARCÍA, Víctor. “La sentencia vincu- dentes vinculantes del Tribunal Constitu-
lante”. En: Diálogo con la Jurispruden- cional. APECC, Lima, 2012.
cia. Tomo 100, Gaceta Jurídica, Lima,
• TITO, Yolanda. Guía para reconocer un
enero de 2007.
verdadero criterio vinculante del Tribunal
• GUTIÉRREZ-TICSE, Gustavo. Comen- Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima,
tarios al Código Procesal Constitucional. 2011.
Grijley, Lima, 2015.
• TUPAYACHI, Jhonny. “La implementa-
• LOZANO, Jeanette. “Una innovación de ción del precedente constitucional vincu-
nuestro Tribunal Constitucional. Primacía lante en el Perú”. En: El precedente
de la cosa juzgada sobre la tutela caute- constitucional en el Perú. Adrus, Lima,
lar”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. 2014.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
La Corte Suprema y la interpretación

prejudicial del Tribunal de Justicia
de la Comunidad Andina
Ricardo Guillermo VINATEA MEDINA*
El autor analiza la consulta al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para obtener

la interpretación prejudicial de las normas andinas relevantes para la solución de un caso
RESUMEN
concreto que se presente a los tribunales nacionales, establecida por tratados internacio-
nales ratificados por el Estado peruano. Nos precisa el autor que es obligatorio para los
jueces realizar esta consulta antes de emitir una sentencia que ponga fin al proceso y
añade que, en caso de omisión, en sede casatoria es posible subsanar esto y pronunciarse
sobre el fondo del asunto, previa solicitud al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina
de la interpretación prejudicial correspondiente.
I. ACUERDO DE CARTAGENA
ii PALABRAS CLAVE El proceso andino de integración se inició con
Tratados internacionales / Derecho Interno / Inter- la suscripción del Acuerdo de Cartagena, en la
pretación prejudicial / Comunidad Andina / Tribu- ciudad de Quito el 26 de mayo de 1969, este
nal de Justicia / Corte Suprema de Justicia de la instrumento jurídico subregional internacio-
República nal, luego de varias modificaciones, a la fecha
vincula a los países hermanos de Bolivia, Co-
Recibido: 27/09/2016 lombia, Ecuador y Perú como miembros de la
Aprobado: 04/10/2016 Comunidad Andina, los que coincidentemente
tenemos un origen e historia común. El Tribunal
* Juez de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República.
Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil y
Comercial por la Universidad Nacional de la Amazonía Peruana. Máster en Tutela Judicial de Derechos y Jurisdicción
Contencioso-Administrativa por la Universidad de Jaén.
LA CORTE SUPREMA Y LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL DEL TRIBUNAL ...
de Justicia fue creado el 28 de mayo de 1979 Comunidad Andina, con el fin de asegurar su
mediante la suscripción del Tratado de Crea- aplicación uniforme en el territorio de los paí-
ción del Tribunal de Justicia del Acuerdo de ses miembros.
Cartagena, inició sus actividades el 2 de ene-
Asimismo, su artículo 331 dispone que los jue-
ro de 1984. Posteriormente, mediante el Pro-
ces nacionales que conozcan de un proceso en
tocolo de Cochabamba suscrito el 28 de mayo
el que deba aplicarse o se controvierta alguna
de 1996, cambió su denominación a Tribunal
de las normas que conforman el ordenamiento
de Justicia de la Comunidad Andina. jurídico de la Comunidad Andina, podrán so-
El Tribunal de Justicia es de carácter permanen- licitar, directamente, la interpretación del Tri-
te, supranacional y comunitario, fue instituido bunal acerca de dichas normas, siempre que la
para declarar la legalidad del derecho comuni- sentencia sea susceptible de recursos en dere-
tario y asegurar su interpretación y aplicación cho interno. Si llegare la oportunidad de dic-
uniforme en todos los países miembros. Tie- tar sentencia sin que hubiere recibido la inter-
ne competencia territorial en los cuatro países pretación del Tribunal, el juez deberá decidir
miembros de la Comunidad Andina para co- el proceso. En todos los procesos en los que la
nocer las siguientes controversias: acción de sentencia no fuere susceptible de recursos en
nulidad, acción de incumplimiento, la inter- Derecho interno, el juez suspenderá el proce-
pretación prejudicial, el recurso por omisión o dimiento y solicitará directamente de oficio o a
inactividad, la función arbitral y la acción la- petición de parte la interpretación del Tribunal.
boral. Mediante sus sentencias, dota de mayor Con relación al citado artículo 33 podemos ad-
contenido al ordenamiento jurídico comunita- vertir que regula dos supuestos procesales en
rio al interpretar y aplicar el Derecho Comu- los que el juez nacional solicita la interpretación
nitario, bajo los principios del efecto directo, prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comu-
la aplicación inmediata y de la supremacía del nidad Andina, el primero, de carácter discre-
Derecho Comunitario Andino. Se ubica como cional, cuando el proceso judicial se encuen-
la tercera Corte Internacional más activa del tra en pleno trámite y la sentencia a expedirse
mundo luego de la Corte Europea de Dere- pueda ser materia de recursos impugnatorios,
chos Humanos y el Tribunal de Justicia de la vale decir, no estamos ante el supuesto de una
Unión Europea. sentencia definitiva, por no constituir la deci-
sión jurisdiccional que ponga fin al proceso.
II. LA INTERPRETACIÓN PREJUDICIAL
En el segundo supuesto, nos encontramos ante
En el Tratado de Creación del Tribunal de Jus- la inminencia de la expedición de la sentencia
ticia de la Comunidad Andina (codificado por que pondrá fin al proceso, contra la cual no
la Decisión 472), Sección Tercera, artículo procede recurso impugnatorio alguno, es decir,
32, se establece que corresponderá al Tribu- tendrá la calidad de cosa juzgada; estado pro-
nal interpretar por vía prejudicial las normas cesal en el que resulta legalmente obligatorio
que conforman el ordenamiento jurídico de la solicitar la interpretación prejudicial.
1 Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artículo 33.- Los jueces nacionales que
conozcan de un proceso en el que deba aplicarse o se controvierta alguna de las normas que conforman el ordena-
miento jurídico de la Comunidad Andina, podrán solicitar, directamente, la interpretación del Tribunal acerca de di-
chas normas, siempre que la sentencia sea susceptible de recursos en derecho interno. Si llegare la oportunidad de
dictar sentencia sin que hubiere recibido la interpretación del Tribunal, el juez deberá decidir el proceso.
En todos los procesos en los que la sentencia no fuere susceptible de recursos en derecho interno, el juez suspende-
rá el procedimiento y solicitará directamente de oficio o a petición de parte la interpretación del Tribunal.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Estas disposiciones han 55 establece que los trata-

sido adoptadas por el Es- dos celebrados por el Es-
tatuto del Tribunal de Justi- La consulta al Tribunal de tado en vigor forman parte
cia de la Comunidad Andi- Justicia de la Comunidad An- del derecho nacional. En ese
na aprobado por la Decisión dina para obtener la inter- sentido, para el Perú como
500, que en su Capítulo III,
artículos 122 y 123 regula la pretación prejudicial de las suscribiente del Acuerdo
de Cartagena, las normas
consulta facultativa y obli- normas andinas relevantes internacionales que se han
gatoria respectivamente. para la resolución del caso generado en la Comunidad
La consulta obligatoria es- concreto es obligatoria. Andina, no son normas fo-
tablecida por el artículo ráneas, por el contrario, se
1232, opera cuando de ofi- deben considerar como pro-
cio o a petición de parte, el juez nacional que pias pues dichas normas andinas pasan a con-
conozca de un proceso en el cual la sentencia formar el ordenamiento nacional por haber
fuera de única o última instancia, que no fue- emanado a partir de un tratado internacional
re susceptible de recursos en Derecho inter- vigente celebrado por el Estado peruano que
no, en el que deba aplicarse o se controvierta además es miembro de la Comunidad Andina,
alguna de las normas que conforman el orde- consecuentemente las normas comunitarias son
namiento jurídico de la Comunidad Andina, de cumplimiento obligatorio.
deberá suspender el procedimiento y solici- Por ejemplo, la Comunidad Andina de Nacio-
tar directamente y mediante simple oficio, la nes cuenta en su ordenamiento normativo con
interpretación del Tribunal. En este supuesto la Decisión 486, que estableció el Régimen
estamos ante la obligación de solicitar la inter- Común sobre Propiedad Industrial; la Deci-
pretación prejudicial del Tribunal de Justicia sión 351, del Régimen Común sobre Derecho
de la Comunidad Andina, cuando el proceso de Autor y Derechos Conexos; y, la Decisión
judicial se encuentra en el estado procesal de 571, sobre el Valor en Aduana de las mercan-
emitirse la sentencia que ponga fin al proce- cías importadas. En tal virtud, cuando en un
so, contra la cual deviene improcedente in- proceso judicial sobre estas materias se encuen-
terponer recursos impugnatorios. tre controvertida alguna norma de las citadas
decisiones andinas, el juez nacional deberá
III. LA CONSULTA AL TRIBUNAL DE suspender el trámite del proceso y solicitar la
JUSTICIA DE LA COMUNIDAD consulta obligatoria ante el Tribunal de Justicia
ANDINA
de la Comunidad Andina cuando se produzca
El artículo 45 de la Constitución de 1993 con- el supuesto jurídico establecido en el artículo
sagra que el poder del Estado emana del pue- 123 del Estatuto del citado Tribunal de Justi-
blo, quienes lo ejercen lo hacen con las limita- cia, a fin de que emita la interpretación judicial
ciones y responsabilidades que la Constitución correspondiente, recibida la cual se reanudará
y las leyes establecen; asimismo, el artículo la tramitación del proceso.
2 Decisión 500. Estatuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, artículo 123.- Consulta obligatoria
De oficio o a petición de parte, el juez nacional que conozca de un proceso en el cual la sentencia fuera de única o
última instancia, que no fuere susceptible de recursos en derecho interno, en el que deba aplicarse o se controvierta
alguna de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, deberá suspender el proce-
dimiento y solicitar directamente y mediante simple oficio, la interpretación del Tribunal.
IV. BENEFICIOS DE LA INTERPRETA- pronuncie. La interpretación prejudicial será

CIÓN PREJUDICIAL obligatoria cuando se trate de la única o últi-
Conforme a lo dispuesto por el artículo 32 del ma instancia ordinaria y no exista una inter-
Tratado de Creación y artículo 121 del Esta- pretación prejudicial facultativa anterior, sea
tuto del Tribunal de Justicia de la Comuni- en el marco del procedimiento administrativo
dad Andina, este interpreta en vía prejudicial o en la primera instancia judicial. El Tribunal
las normas andinas a fin de asegurar su inter- se reserva el derecho de evaluar cada caso con-
pretación uniforme en el territorio de los paí- creto sometido a su conocimiento.
ses miembros, esta actividad dota a los jueces
V. CORTE SUPREMA E INTERPRETA-
nacionales de un insumo importante para la
CIÓN PREJUDICIAL
expedición de las sentencias que pongan fin al
conflicto jurídico dentro del cual se encuentren Existe cierto debate respecto a la facultad de la
inmersas las normas del ordenamiento comu- Corte Suprema para realizar la consulta al Tri-
nitario, pues facilita la labor interpretativa de bunal de Justicia de la Comunidad Andina res-
los jueces nacionales quienes por excelencia pecto a la interpretación de las normas andinas
son intérpretes de la ley, lo que evita interpre- invocadas para la resolución del conflicto ju-
taciones diversas o equivocadas. Del mismo rídico en sede judicial. Conforme a lo expues-
modo, las interpretaciones prejudiciales pro- to líneas arriba, el artículo 33 del Tratado de
mueven la homogeneización de los criterios e Creación del Tribunal de Justicia de la Comu-
interpretaciones de todos los jueces andinos, nidad Andina, dispone en su segundo párrafo
evitando así la interposición de acciones de que en los procesos en los que la sentencia no
incumplimiento, procedimientos de desacato, fuere susceptible de recursos en derecho inter-
medidas cautelares y demandas indemnizato- no, el juez suspenderá el procedimiento y so-
rias contra jueces nacionales por los daños y licitará directamente de oficio o a petición de
perjuicios que pudieren afectar a los interesa- parte la interpretación del Tribunal. Esto im-
dos a causa de una interpretación errónea de plica que antes de expedirse la sentencia que
la normatividad andina o por omitir la consul- ponga fin al proceso –contra la cual no proce-
ta obligatoria. de interponer recurso impugnatorio– es obli-
gatorio solicitar la interpretación prejudicial.
La interpretación prejudicial emitida por el
Tribunal de Justicia es aplicable a lo largo del La consulta obligatoria igualmente regulada por
proceso ya sea en sede administrativa o judi- el artículo 123 Estatuto del Tribunal de Justicia
cial, sin perjuicio que la instancia administrati- de la Comunidad Andina se realiza, de oficio
va superior o las autoridades judiciales realicen o a pedido de parte, por el órgano jurisdiccio-
una nueva consulta, particularmente, cuando: nal cuando en el proceso correspondiente deba
se solicita interpretación prejudicial sobre di- aplicarse o se controvierta normas andinas y
ferentes normas del ordenamiento jurídico co- este se encuentre en estado de emitirse la sen-
munitario; existen pruebas o documentos en el tencia de única o última instancia que pondrá
proceso que determinan la aparición de nuevos fin al proceso, vale decir, cuando no proceda
elementos de juicio que no fueron tomados en interponer recurso impugnatorio alguno con-
cuenta al momento de realizar la interpretación tra la sentencia.
prejudicial; existen temas o asuntos sobre los
La discusión sobre el particular se decanta,
que el Tribunal no se pronunció; y, si es nece-
por un lado: a) estando a que el artículo 123
saria la ampliación o la aclaración de la inter-
del Estatuto del Tribunal de Justicia de la Co-
pretación prejudicial.
munidad Andina se refiere a la expedición de
La nueva consulta debe especificar los pun- sentencias de instancia, la obligada a efectuar
tos sobre los que se desea que el Tribunal se la consulta previa al Tribunal de Justicia es la
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Sala competente de la Cor- tutela jurisdiccional efectiva

te Superior de Justicia res- para el ejercicio o defensa de
pectiva, por constituir la En sede casatoria es posible los derechos e intereses de
segunda y última instan- subsanar la omisión de soli- las personas, ejercer la di-
cia, por el contrario, si se citar la interpretación preju- rección e impulso del pro-
emite sentencia sin haber- ceso bajo responsabilidad,
se recabado la interpreta-
dicial respectiva al Tribunal así como tramitar el proceso
ción prejudicial, se esta- de Justicia de la Comunidad en el menor número de actos
ría vulnerando el derecho Andina y emitir sentencia en procesales, en forma diligen-
al debido proceso, conse- mérito a ella. te y dentro de los plazos es-
cuentemente la sentencia tablecidos por ley, todo ello
y lo actuado con posterio- en aplicación de los artícu-
ridad incurrirían en vicio de nulidad; por otro los I, II y V del Título Preliminar del Código
lado: b) está el criterio establecido en las de- Civil. Estas son poderosas razones de orden
cisiones de la Sala de Derecho Constitucional constitucional y legal que nos impiden recu-
y Social Permanente de la Corte Suprema de rrir a nulidades o actos dilatorios que impidan
Justicia de la República, en el sentido de que una pronta y eficaz resolución del conflicto de
en sede casatoria se puede subsanar o conva- intereses o incertidumbre jurídica, más aún si
lidar la omisión incurrida por la Sala de mé- contamos con los medios procesales o legales
rito, bajo el sustento de que en dicho nivel se para proceder con arreglo a la Constitución, la
puede casar la sentencia de vista recurrida y ley y el Derecho.
actuar en sede de instancia emitiendo nueva
sentencia que reemplace la sentencia de vista VI. JURISPRUDENCIA SOBRE LA INTER-
casada, para cuyo efecto se declara proceden- PRETACIÓN PREJUDICIAL
te el recurso de casación y como paso previo 1. CAS. N° 5680-2012-LIMA
a resolver se solicita la interpretación prejudi-
cial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Sentencia de Casación emitida por la Sala de
Andina. Abona a favor de esta posición, el he- Derecho Constitucional y Social Permanen-
cho de que tanto la interpretación prejudicial te de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
como el recurso de casación tienen como fin pública. En el recurso de casación se declaró
–con ciertos matices particulares– asegurar la procedente por infracción al debido proceso,
interpretación y aplicación uniforme del de- inaplicabilidad de los artículos 33 y 35 de la
recho o jurisprudencia, así lo establecen el ar- Decisión N° 472 de la Comunidad Andina so-
tículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal bre interpretación prejudicial. Se sustentó en
de Justicia de la Comunidad Andina, Decisión que la Sala de mérito emitió la sentencia de
472, y artículo 384 del Código Procesal Civil. vista sin haber solicitado la interpretación ju-
dicial (consulta obligatoria). Tiene como ar-
Asimismo, como jueces estamos en la obliga- gumento que debió suspenderse la tramitación
ción de respetar y resguardar los principios y del proceso judicial por la Sala Superior (se-
derechos de la función jurisdiccional como la gunda instancia) porque la sentencia de vista
independencia y ejercicio de esta consagrados
no era susceptible de recursos impugnatorios
en el artículo 139, inciso 2, de la Constitución
de Derecho interno.
Política del Perú, en mérito al cual nadie pue-
de cortar procesos en trámite, ni modificar sen- La controversia jurídica sustantiva estuvo refe-
tencias o retardar su ejecución; el debido pro- rida a la infracción normativa del artículo 136,
ceso y la tutela jurisdiccional tuteladas por el inciso a, de la Decisión 486 de la Comunidad
artículo 139, inciso 3, de la Carta Magna; igual- Andina que establece la imposibilidad de re-
mente, debemos salvaguardar el derecho a la gistrar signos distintivos que afecten derechos
de terceros. Existencia de riesgo de confusión con motivo del examen de registrabilidad de

entre dos marcas. una solicitud de patente.
Respecto a la obligatoriedad de solicitar por Para subsanar dicha omisión la Sala Suprema
parte del juez nacional la interpretación pre- declaró procedente el recurso de casación y so-
judicial al Tribunal de Justicia de la Comuni- licitó la interpretación prejudicial al Tribunal
dad Andina, la Sala Suprema interpretó que, de de Justicia de la Comunidad Andina. Este úl-
acuerdo artículo 123 del Estatuto del Tribunal timo precisó que la obligatoriedad de la inter-
de Justicia, la consulta obligatoria para obte- pretación debe enraizarse en la única o última
ner la interpretación prejudicial deberá solici- instancia, además precisó que el juez nacional
tarla el juez que conoce del proceso en sede que conozca un recurso extraordinario, deberá
de instancia o también podrá hacerlo la Cor- declarar la nulidad de la sentencia expedida en
te de Casación cuando conozca el proceso en sede ordinaria que no cuente con la correspon-
vía extraordinaria, pues cuando actúa en sede diente interpretación judicial.
de instancia cuando casa la sentencia de vis-
Igual que en el caso anterior, la Sala Supre-
ta reemplaza a la Sala Superior y emite nueva
ma Constitucional fundamentó que en sede
sentencia sobre el fondo del asunto, es decir,
casatoria procede actuar en sede de instancia
pone fin al proceso.
y conocer el fondo del asunto, lo cual permi-
La Sala Suprema declaró procedente el recur- te solicitar la consulta obligatoria al tribunal
so de casación y solicitó al Tribunal de Justi- de Justicia, sin incurrir en nulidad por vulne-
cia de la Comunidad Andina la interpretación ración del debido proceso. Adicionalmente,
prejudicial en cumplimiento al artículo 33 del tanto el recurso de casación como la interpre-
Tratado de creación del Tribunal, se subsanó tación prejudicial persiguen la uniformidad de
así la omisión incurrida y acorde con esa in- criterios interpretativos.
terpretación emitió pronunciamiento de fondo.
3. CAS. N° 534-2014-LIMA
2. CAS. N° 5278-2012-LIMA Sentencia de Casación emitida por la Sala de
Sentencia de Casación emitida por la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente
Derecho Constitucional y Social Permanente de de la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli-
la Corte Suprema de Justicia de la República. ca. En el recurso de casación se declaró proce-
El recurso de casación se declaró procedente dente por Infracción normativa de afectación
por la infracción normativa de contravención del derecho al debido proceso, argumentando
de las normas que garantizan el derecho al de- que la Sala Superior no observó lo dispuesto
bido proceso, se ha emitido sentencia de vista en el artículo I del Título Preliminar del Códi-
sin haber solicitado la interpretación prejudi- go Procesal Civil, artículo 33 del Tratado de
cial de acuerdo al artículo 33 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comu-
creación del Tribunal de Justicia de la Comu- nidad Andina, y, artículo 123 del Estatuto del
nidad Andina (consulta obligatoria). Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina,
por no haber cumplido con solicitar la Inter-
Los fines clásicos de la casación son la defen-
pretación Prejudicial.
sa del derecho objetivo, la unificación de la
jurisprudencia, ha de procurarse la certeza del La Sala Suprema, interpretando y concordando
derecho, la Sala Suprema analizó si la Sala de los artículos 33 y 35 de la Decisión 472, conclu-
mérito emitió resolución, en este caso concre- yó que deberán solicitar al Tribunal de Justicia
to, respetando las disposiciones de los artículos la interpretación prejudicial de las normas an-
44, 45 y 46 de la Decisión 486, sobre la emi- dinas: a) el juez que conoce el proceso en sede
sión y notificación de los informes técnicos de instancia; o, b) la Corte de Casación cuando
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
conozca del proceso en vía extraordinaria y reser solicitada al Tribunal de Justicia por: a) el
suelva en sede de instancia, lo cual es igual- juez que conoce el proceso en sede de instan-
mente acorde con lo dispuesto por el artículo cia; b) la Corte de Casación cuando conozca
123 del Estatuto del Tribunal de Justicia de la del proceso en vía extraordinaria y resuelva en
Comunidad Andina aprobado por la Decisión sede de instancia, lo cual es igualmente acorde
500, en el sentido de que la referida interpre- con lo dispuesto por el artículo 123 del Esta-
tación resulta obligatoria cuando la sentencia tuto del Tribunal de Justicia de la Comunidad
a expedirse sea de última instancia y no fuere Andina aprobado por la Decisión 500, en el
susceptible de recursos en el Derecho interno. sentido de que la referida interpretación resul-
ta obligatoria cuando la sentencia a expedirse
El recurso de casación fue declarado proceden-
sea de última instancia y no fuere susceptible
te por las citadas infracciones normativas de
de recursos en el Derecho interno.
orden procesal y de orden material (infracción
normativa de los artículos 155 literal d), 157 Agrega que los fines de la casación se orien-
y 158 de la Decisión Andina 486), lo cual im- tan a la sistematización del derecho objetivo,
plica que la Corte de Casación estuvo faculta- la preservación y unificación de la jurispruden-
da para conocer el fondo del asunto y al haber cia nacional materializada y consolidada por
solicitado la interpretación prejudicial al Tri- la Corte Suprema, lo cual vincula a los demás
bunal de Justicia quedó subsanada o convali- jueces ordinarios. En tal sentido, reitera que
dada la omisión incurrida por las instancias de si el recurso de casación procura la adecuada
mérito, salvaguardándose así los derechos fun- aplicación del derecho objetivo, con miras a
damentales a la tutela jurisdiccional efectiva procurar seguridad jurídica con paz social en
y debido proceso. justicia y, atendiendo que corría en autos la in-
terpretación prejudicial respectiva, aprecia que
4. CAS. N° 5680-2012-LIMA la Sala de mérito efectuó pronunciamiento de
Sentencia de Casación emitida por la Sala de fondo tomando en consideración los paráme-
Derecho Constitucional y Social Permanente tros contenidos en la citada interpretación, por
de la Corte Suprema de Justicia de la Repúbli- tanto se ha cumplido con resguardar los dere-
ca. En el recurso de casación se declaró pro- chos fundamentales a la tutela jurisdiccional
cedente por Infracción al debido proceso por efectiva y debido proceso. El recurso de casa-
inaplicación de los artículos 33 y 35 de la De- ción fue declarado infundado.
cisión Andina 472, sobre interpretación preju-
dicial del ordenamiento comunitario aplicable CONCLUSIONES
al caso, lo que fue desatendido por la recurri- La consulta al Tribunal de Justicia de la Comu-
da no obstante ser obligatorio solicitarla, más nidad Andina para obtener la interpretación pre-
aún si conforme al referido artículo 35, debió judicial de las normas andinas relevantes para
suspenderse la tramitación del proceso judicial la resolución del caso concreto, es obligatoria
por la Sala Civil de la Corte Suprema instan- para los jueces, como paso previo a la emi-
cia no susceptible de ser recurrida en el dere- sión de la sentencia que ponga fin al proceso.
cho interno.
En sede casatoria es posible subsanar la omi-
La Sala Suprema, previa solicitud y recepción sión incurrida por la Sala de mérito respecto a
de la interpretación prejudicial del Tribunal de la consulta, pues la Sala Suprema que conozca
Justicia de la Comunidad Andina, en forma si- el recurso de casación puede casar la senten-
milar al caso anterior, luego de interpretar con- cia de vista y actuar en sede de instancia pro-
juntamente los artículos 33 y 35 de la Decisión nunciándose sobre el fondo del asunto. Para tal
472, concluyó que la consulta para la interpre- efecto, previamente debe declarar procedente
tación prejudicial de las normas andinas, debe el recurso y solicitar al Tribunal de Justicia de
la Comunidad Andina la interpretación prejudi- Por las razones de orden constitucional, legal
cial en mérito a la cual deberá emitir sentencia. y jurisprudencial expuestas precedentemente,
La interpretación prejudicial como el recurso los jueces bajo responsabilidad se encuentran
de casación tienen como fin común asegurar impedidos de recurrir a nulidades o actos di-
la interpretación y aplicación uniforme del de- latorios que obstruyan la celeridad procesal y
recho o jurisprudencia, así lo establecen el ar- eficaz resolución del conflicto de intereses o
tículo 32 del Tratado de Creación del Tribunal incertidumbre jurídica, pues la Constitución y
de Justicia de la Comunidad Andina-Decisión la Ley les otorgan los medios procesales y sus-
472 y artículo 384 del Código Procesal Civil. tantivos necesarios para cumplir con tal fin. 
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
ACTUALIDAD
CONSTITUCIONAL
G A C E TA
CONSTITUCIONAL ACTUALIDAD
CONSTITUCIONAL
Discriminación remunerativa
entre hombres y mujeres
Karla ZUTA PALACIOS*
La autora analiza la propuesta de ley que pretende atacar el problema de la discrimi-
RESUMEN
nación remunerativa contra las mujeres en nuestro país. Destaca que es un problema en
nuestro país y que, como tal, debe ser solucionado. Sin embargo, considera que el pro-
yecto debería ser más ambicioso y afrontar las restricciones para el acceso al empleo que
experimentan las mujeres, y no la discriminación remunerativa, que ya encuentra regula-
ción en el ordenamiento peruano.
la finalidad de garantizar la igualdad de trato

ii PALABRAS CLAVE
remunerativo entre hombres y mujeres.
Derecho a la igualdad / Prohibición de discri-
minación / Igualdad de género / Derecho a la I. PROPUESTA LEGISLATIVA
remuneración
El proyecto formula la incorporación de un
segundo párrafo al artículo 2 y la modifica-
Recibido: 27/10/2016 ción del artículo 3 de la Ley N° 26772. Di-
Aprobado: 02/11/2016 chos artículo quedarían redactados de la si-
guiente manera (las modificaciones son
INTRODUCCIÓN destacadas en cursivas):
Con fecha 29 de setiembre de 2016, el área “Artículo 2.- Se entiende por discrimina-
de trámite documentario del Congreso de ción, la anulación o alteración de la igual-
la República, recibió el proyecto de Ley dad de oportunidades o de trato, en los
N° 343/2016-CR, por el cual se propone mo- requerimientos de personal, a los requi-
dificar la Ley N° 26772, Ley contra Actos de sitos para acceder a centros de educa-
Discriminación. Este proyecto, según el con- ción, formación técnica y profesional, que
tenido que revisaremos a continuación, tiene impliquen un trato diferenciado basado
* Abogada asociada del área laboral de Benites, Forno & Ugaz.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
en motivos de raza, sexo, religión, opi- Internacional del Trabajo (OIT), el cual versa
nión, origen social, condición económica, sobre la igualdad de remuneración de los tra-
estado civil, edad o de cualquier índole. bajadores y trabajadoras.
Los empleadores están obligados a infor-
mar a sus trabajadores la política salarial II. JUSTIFICACIÓN DE LA PROPUESTA
del centro de trabajo, la cual contiene los El proyecto de ley señala, en su exposición de
criterios de diferenciación en las remune- motivos, que en la actualidad existe una dife-
raciones de trabajadores de igual catego- rencia salarial sustancial en los ingresos sala-
ría. Se considera práctica discriminatoria riales entre hombres y mujeres, las cuales no
brindar un trato salarial distinto a hombres encuentran razones objetivas y, por tanto, es-
y mujeres que cumplan los mismos requisi- tas solo hallarían su explicación en la discri-
tos de acceso al empleo y desempeñen las minación de género. Esta situación, según se-
mismas labores. ñala, se percibe en nuestro país, como parte
de América Latina.
Artículo 3.- Las personas naturales o jurí-
dicas que, en el ejercicio de su actividad a A continuación, analiza que la estadística de
ingreso al mercado laboral indica que las mu-
través de sus funcionarios o dependientes,
jeres empiezan a trabajar a más temprana
incurran en las conductas que impliquen
edad que los hombres y que la salida de las
discriminación, anulación alteración de
mujeres también ocurre a menor edad que la
igualdad de oportunidades o de trato, en de los hombres.
las ofertas de empleo y durante la relación
laboral, serán sancionadas por el Minis- Esta data (proporcionada por el Banco Inte-
terio de Trabajo, y cuando se refieran al ramericano de Desarrollo) permitiría eviden-
acceso a centro de formación educativa, ciar un impacto negativo en la educación de
serán sancionados por el Ministerio de la mujer, quien emplea más tiempo de su vida
en obtener un título universitario y sin em-
Educación. La sanción administrativa será
bargo se ve perjudicada con la brecha sala-
de multa no mayor a 3 Unidades Impositi-
rial antes detallada, la cual se haría mayor de
vas Tributarias o cierre temporal del local
acuerdo al avance del nivel de instrucción,
que no excederá de un año. En los casos generando así una contradicción entre el es-
antes mencionados se podrá sustituir la fuerzo de la mujer por una mejor formación
sanción de cierre temporal por el doble de académica y los salarios que obtiene.
la multa impuesta, si las consecuencias que
pudieran seguir a un cierre temporal lo jus- El proyecto resalta la contribución de la mu-
jer en el mercado laboral peruano, pues, se-
tifican. La sanción se aplica sin perjuicio
gún detalla, la tasa de acceso al empleo entre
de la indemnización a que hubiere lugar a
hombre y mujeres ha tenido un notable avan-
favor de la persona afectada”.
ce de equiparación en los últimos años.
Esta propuesta legislativa encuentra su funda- Se observa también la preocupación que ge-
mento legal en el principio de igualdad ante la neran las últimas cifras del Foro Económico
ley, consagrado en el artículo 2, inciso 2, de la Mundial, según las cuales, la brecha de géne-
Constitución Política del Perú y en el princi- ro se habría elevado en ámbito económico de
pio de igualdad de oportunidades sin discrimi- nuestro país, este reporte contiene como ele-
nación en la relación laboral, contenido en el mento a los indicadores de igualdad salarial.
artículo 26 del mismo cuerpo legal; así como Finalmente, resalta las cifras proporciona-
en el Convenio N° 100 de la Organización das por la Organización de Naciones Unidas,
DISCRIMINACIÓN REMUNERATIVA ENTRE HOMBRES Y MUJERES
según las cuales, existe una brecha considera- Si bien es cierto, se trata de cifras poco alen-
ble entre hombres y mujeres (entre el diez y el tadoras para el progreso de la igualdad de gé-
treinta por ciento) en el nivel de remuneracio- nero, también lo es que hay algo más alar-
nes, pese a la mejora que denota en el acceso mante y es que nuestro país, lejos de avanzar,
al empleo por parte de las mujeres. ha retrocedido en el posicionamiento global
En este contexto, ha sido propuesta la modifi- (se han tomado en cuenta a 145 países), rela-
cación normativa antes descrita, pues la legis- tivo a la participación de género en la econo-
lación vigente no sería suficiente para dismi- mía estatal.
nuir la diferencia salarial que ha sido expuesta. Bajo estas premisas, es evidente que se re-
Sostiene que, teniendo en cuenta el conteni- quiere de medidas que permitan mejorar el
do del Convenio N° 100 de la OIT, es necesa- acceso al mercado laboral por parte del gé-
rio introducir elementos de información sobre nero femenino, así la mejora de la situación
los criterios de pago de remuneración que ma- salarial de este grupo, pues observamos una
nejan los empleadores. Esto permitiría elimi- ventaja del setenta y cuatro por ciento en las
nar prácticas discriminatorias que tienen como remuneraciones del género masculino.
principal víctima a las mujeres. No obstante lo señalado, es importante tener
III. ANÁLISIS DE LA PROPUESTA en cuenta algunas premisas que, como bien
advierte el contenido del proyecto, han sido
El proyecto analizado, que hemos procurado objeto de desarrollo jurisprudencial y que
resumir sin perder sus fundamentos más im- están referidas, precisamente, al desarrollo
portantes, parte de una preocupación válida, del principio de igualdad, en el ámbito de la
pues de acuerdo a los reportes estadísticos en igualdad remunerativa.
los que se basa, en efecto, vivimos una reali-
dad en la cual el acceso al empleo del género 1. Alcances generales sobre el prin-
femenino ha mejorado con los años; sin em- cipio de igualdad
bargo, aún estamos posicionados en un lugar Como bien señala la base legal del proyec-
muy remoto de la tabla de países del mundo, to analizado, nuestra Constitución Política
con relación a la participación económica de consagra al principio a la igualdad, señalan-
la mujer. do que nadie debe ser discriminado por mo-
Así, el Foro Económico Mundial, a través de tivo de origen, raza, sexo, idioma, religión,
su página web1, da cuenta de una serie de fac- opinión, condición económica o de cualquier
tores, tales como: otra índole. Luego, incide directamente en la
Concepto Mujeres Hombres Posición Perú

Participación de fuerza de trabajo 69 87 74
Ingreso anual estimado USD 8,799 15,323 94
Cargos de alto nivel 30 % 70 % 71
Profesionales y técnicos 43 % 57 % 94
Cargos en el Parlamento 22 % 78 % 66
Cargos en puestos ministeriales 22 % 78 % 51
1 La información puede encontrarse en: <http://reports.weforum.org/global-gender-gap-report-2015/economies/#

economy=PER>.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
igualdad de oportunidades el Expediente N° 02510-

sin discriminación en la 2002-AA/TC, en al cual
relación laboral. Es necesario brindar mayo- se indica que no se vulne-
Estas son las premisas bá- res garantías a la mujer, res- ra el principio de igualdad,
cuando se trata en forma
sicas que rigen a los prin- pecto a su derecho a la no diferenciada a personas
cipios de igualdad y no discriminación remunerativa
discriminación, los cuales, siempre y cuando exista
si bien no son idénticos, y de acceso al trabajo. una justificación objetiva
sí son la fuente normativa y razonable para esa dife-
principal que garantizará rencia de trato.
un trato igual a hombres y El Tribunal agrega que la
mujeres, sin que su sexo sea motivo para rom- primera condición para que un trato desigual
per con dicha calidad de trato. sea admisible, es la desigualdad de los su-
En este horizonte, como punto de partida, debe puestos de hecho. Es decir, debe verificarse la
tenerse presente que el derecho a la igualdad existencia de sucesos que poseen rasgos es-
no es absoluto. Es decir, no se trata de que ab- pecíficos e intransferibles que hacen que dos
solutamente todas las personas deban recibir personas sean objetivamente iguales o no.
idénticos beneficios ante una u otra situación Guarda esta misma línea la sentencia conte-
por su única calidad de seres humanos. Se tra- nida en el Expediente N° 00003-2001-AI/TC,
ta de un análisis más complejo que ha sido en la cual se ha sostenido que “el derecho a la
claramente explicado por el Tribunal Consti- igualdad ante la ley no garantiza que, siem-
tucional, en distintas sentencias. pre y en todos los casos, el legislador se en-
cuentre obligado a dispensar un trato iguali-
Así, en el Expediente N° 01399-2001-AA/
tario prescindiendo de cualquier elemento de
TC, el Supremo Intérprete ha señalado que “la
diferenciación jurídica, pues en principio rige
cláusula de igualdad está referida a que no se
la regla de que se trata ‘igual a los iguales y
introduzcan diferenciaciones de trato que no
desigual a quienes son desiguales’”.
tengan base objetiva o no sean razonables”.
Observamos, entonces, que el trato desigual
El Tribunal precisa que el principio de iguales válido, en tanto estemos frente a dos per-
dad busca evitar el trato diferenciado basa- sonas que son jurídicamente diferentes; es
do en la subjetividad, capricho o con crite- decir, que son objetivamente distintas. Es-
rios que no cuenten con un sustento en virtud tos criterios objetivos de diferenciación han
de criterios razonables, tal como se desprende sido ya establecidos para la discusión con-
del contenido de la Constitución. creta frente a la controversia de igualdad sa-
Como observamos, el principio de igual- larial. De acuerdo a senda jurisprudencia de
dad parte de una premisa importante: tratar la Corte Suprema2, estos criterios están defi-
como iguales a quienes son objetivamente nidos por: i) historial de carrera del trabaja-
iguales. Este presupuesto se desprende, tam- dor, ii) categoría a la que pertenece el trabaja-
bién, del contenido de la sentencia emitida en dor, iii) antigüedad del trabajador, iv) labores
2 Citamos por todas, a la Casación N° 208-2055-Pasco. Esta sentencia es relevante, pues fue uno de los primeros apor-
tes que detalló los criterios de diferenciación remunerativa, objetiva.
desarrolladas, v) verificación de la composi- supuestos de discriminación contemplados en

ción de la remuneración. la Constitución.
Los factores enunciados nos permitirán defi- Iván Blume3 señala, siguiendo a Sáez, que la
nir si estamos frente a dos trabajadores ob- existencia de los motivos constitucionales o
jetivamente iguales o no, y si, por tanto les legalmente vedados es una de las particula-
corresponde la misma remuneración o no. ridades que presenta el derecho fundamental
Realizar diferencias remunerativas en tan- a la no discriminación, el cual se encuentra
to se detecten diferencias objetivas será vá- ausente en el principio de igualdad. Agrega
lido, pues estamos ante criterios que permi- que el concepto de discriminación tiene un fin
ten un trato desigual, por estar ante personas eminentemente protector, en la medida en que
desiguales. busca restringir y sancionar la aplicación de
actos discriminatorios en perjuicio de los co-
2. Quebrantamiento del principio de lectivos sociales segregados, situación que no
igualdad y trato discriminatorio
se presenta en el contenido del derecho fun-
Lamentablemente, el contexto antes descrito, damental de la igualdad.
de desigualdad objetiva (y por lo tanto, vá- Por lo tanto, es importante tener en cuenta
lida), no siempre sucede y entonces podrían que no todo trato desigual implicará la exis-
ocurrir dos supuestos: i) que el empleador tencia de trato discriminatorio, sino que este
simplemente no tenga la voluntad de remune- último deberá definirse a partir de indicado-
rar a un trabajador de la misma manera que a res que permitan apreciar la intención de un
otro, ya sea por razones de ahorro de costos o desbalance en contra el grupo social que obje-
por una mala administración de sus recursos to discriminación en la persona de uno o más
humanos, o ii) que el empleador tenga una ra- individuos.
zón subjetiva para no pagar por igual a dos
trabajadores que son objetivamente iguales. 3. Situaciones de discriminación: po-
líticas remunerativas y acceso al
En el primer caso podríamos estar frente a un empleo
supuesto de ignorancia o de temeridad, mien-
tras en el segundo caso estaríamos frente a un 3.1. Políticas remunerativas
potencial caso de dolo, de una vulneración in- Siguiendo con la línea de ideas anterior, en el
tencionada de la dignidad del trabajador. caso concreto, debe determinarse si la desi-
gualdad salarial que puede presentarse en el
Ahora bien, determinar la existencia de dis-
caso de una o más mujeres en el interior de
criminación a un trabajador o trabajadora
una empresa o institución obedece a una po-
presupone su pertenencia a uno de los gru-
lítica discriminatoria o si se trata de un caso
pos sociales previstos en el artículo 2 de la
de inaplicación del principio de igualdad pro-
Constitución, es decir, grupos de distinto ori-
piamente dicho.
gen, raza, sexo, idioma, religión, opinión,
condición económica o de cualquier otra ín- Enunciaremos algunos casos que nos permiti-
dole que determine algún tipo de segrega- rán la mejor apreciación de hechos:
ción basada en alguna característica particu- • María trabaja en el área de Sistemas de
lar. Si el segundo caso ocurre, podríamos la empresa Mundo Organizado S.A. En
sospechar de la configuración de uno de los esta área trabajan cuatro personas más:
3 BLUME, Iván. Igualdad salarial entre mujeres y hombres en el Perú. El Búho, Lima, 2010, p. 27.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Jorge, Andrés, Pablo y que, teniendo categorías

Jimena. Todos tienen similares, las mujeres tie-
el puesto de Asisten- La vulneración del derecho a nen remuneraciones hasta
te I. María observa que la igualdad no implica obli- un 50 % menor que las de
Jorge, Andrés y Pablo
tienen un sueldo ma-
gatoriamente la vulneración los hombres y nadie tiene
una explicación para ello.
yor que el suyo, y que del derecho a la no discrimi-
Jimena es quien tiene nación. En el primer caso se apre-
el sueldo menor en el cia una clara situación de
área. Ella percibe que desigualdad salarial jus-
se trata de un trato discriminatorio contra tificada, pues la empresa ha definido, sobre
las mujeres. criterios objetivos y razonables, la remunera-
ción diferenciada de trabajadores de una mis-
Caso 1.- Cuando María reclama, la ma categoría, con puestos similares.
empresa le informa que la diferencia
de sueldos es debido a que Jorge tie- En el segundo caso se observa que existe un
ne 10 años de experiencia profesional patrón de desigualdad salarial que no es jus-
más que ella, que Andrés ha recibido tificada por el empleador. Claramente hay un
dos capacitaciones presenciales en el criterio no objetivo al determinar las remune-
extranjero y Pablo tiene cuatro años raciones de trabajadores que tienen una mis-
de antigüedad más que María y seis ma categoría. Probablemente el propio em-
más que Jimena, en la empresa. pleador desconoce las diferencias objetivas
que existen entre sus trabajadores, o en caso
Caso 2.- Cuando María reclama, la las conozca, deja un espacio de suspicacia
empresa le informa que se trata del que le puede generar denuncias administrati-
ejercicio de su facultad organizati- vas o demandas judiciales por homologación
va y que las remuneraciones son fi- salarial. Sin embargo, al afectar esta conducta
jadas durante la contratación de cada
a hombres y mujeres, no se aprecia la existen-
trabajador de la empresa, por lo que
cia de una conducta discriminatoria por sexo.
su reclamo no tendría sustento algu-
no. Ante esta situación, María hace un El tercer caso sí evidencia discriminación de
sondeo de los sueldos en otras áreas y género, pues es claro que son solo las muje-
observa que ocurre algo similar, pero res quienes se ven afectadas por la asigna-
hay varios casos en los que, teniendo ción de sueldos ampliamente menores que los
categorías similares, hay mujeres que del personal masculino, sin que medie mayor
tienen remuneraciones mayores que justificación.
las de los hombres.
Se aprecia, entonces, que el trato desigual no
Caso 3.- Cuando María reclama, la genera necesariamente la existencia de tra-
empresa le informa que se trata del to discriminatorio, tampoco puede afirmar-
ejercicio de su facultad organizati- se que se trate necesariamente de un caso de
va y que las remuneraciones son fi- discriminación de género cuando una perso-
jadas durante la contratación de cada na sea afectada por un trato desigual (como
trabajador de la empresa, por lo que se desprende del caso 2). Pueden concurrir
su reclamo no tendría sustento algu- circunstancias distintas, tales como una mala
no. Ante esta situación, María hace un administración. Hechos así, sin duda deben
sondeo de los sueldos en otras áreas y ser reparados, pero no obligatoriamente en el
observa que en todos los casos ocurre campo de la discriminación de género.
Los supuestos planteados nos permiten obser- de inmediato al departamento contable con
var que la modificación legislativa propues- el cargo de Asistente I.
ta, desde nuestro punto de vista, no propor-
Caso 1.- Melisa continúa leyendo el
ciona una solución directa al problema de la
anuncio y en este señalan que, de pre-
discriminación de género en materia de igual-
ferencia, debe ser una persona que
dad remunerativa, sino que solo especifica
mida más de 1.85 m. y que se valo-
lo que ya está contenido en el artículo 2, in-
rará si tiene alguna capacitación en
ciso 2, de la Constitución, pues la propuesta
artes marciales u otro entrenamiento
está orientada a desarrollar un principio cuya
similar.
aplicación, de acuerdo a su propia naturale-
za, obliga a respetar parámetros de compa- A Melisa le molesta mucho este con-
ración entre dos sujetos de derecho objetiva- dicionamiento, que considera discri-
mente iguales. minatorio, pues es muy difícil que, en
Al contrario, imponer la información de la nuestro país, alguien cumpla con los
política salarial puede derivar en dos situacio- requisitos de la talla y entrenamiento
nes: i) que el empleador informe los criterios y menos aún que una mujer pase esta
de diferenciación ya definidos por la Corte barrera que considera irracional. Pre-
Suprema, conservando su poder organizativo senta su currículo a la empresa, con
(y, por tanto, el discrecional); o ii) que el em- una carta en la cual les indica que si
pleador se vea en la necesidad de asignar re- no aceptan su postulación, los acu-
muneraciones fijas a cada categoría o pues- saría por discriminación de género.
to. El segundo caso ocurre en la mayoría de La empresa le contesta señalando que
entidades del Estado y genera verdaderas si- buscan un contador que realizará tra-
tuaciones de desigualdad, pues soslayan los bajo de campo de auditorías en una
criterios objetivos que hemos desarrollado en zona en la que existen altos niveles de
el presente análisis. Extender esta práctica al delincuencia de varios tipos. Por ese
sector privado sería, no solo un limitante de motivo, buscan a una persona que, ade-
la libertad de empresa, sino que en el intento más de contar con un guardaespaldas,
de luchar contra la discriminación, podría ter- tenga condiciones físicas que le permi-
minarse afectando, en forma directa, al prin- tan afrontar la condición de alto riesgo.
cipio de igualdad. Si ella considera que puede enfrentar
este contexto, es libre de postular.
3.2. Acceso al empleo
Caso 2.- Melisa continúa leyendo el
En los casos de igualdad de oportunidades para anuncio y en este señalan que, de pre-
el acceso al empleo, el escenario debe respe- ferencia, debe ser una persona que
tar parámetros similares, las cosas ocurren en mida más de 1.85 m. y que se valo-
modo distinto. Existen supuestos de discrimi- rará si tiene alguna capacitación en
nación directa e indirecta, y en estos casos la artes marciales u otro entrenamiento
vulneración se determinará en modo distinto. similar.
Para realizar un análisis detallado, revisemos A Melisa le molesta mucho este con-
los siguientes casos: dicionamiento, que considera discri-
• Melisa ha leído la convocatoria que ha rea- minatorio, pues es muy difícil que,
lizado la empresa Emprendedores Perua- nuestro país, alguien cumpla con los
nos S.A., la cual requiere de un magíster en requisitos de la talla y entrenamiento
contabilidad, colegiado, para incorporarse y menos aún que una mujer pase esta
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
barrera que consi- explicación de la empresa,

dera irracional. Pre- pues, en todo caso, de ser
senta su currículo Para verificar la vulneración esta cierta no se trataría de
a la empresa, con del derecho a la no discrimi- una discriminación dolosa,
una carta en la cual sino una legítima preocu-
les indica que si no
nación, debe analizarse en pación por las condicio-
aceptan su postu- cada caso si concurren cau- nes en las que la persona
lación, los acusa- sas objetivas de diferencia- elegida desarrollaría sus
ría por discrimi- ción y un impacto adverso en actividades. La finalidad
nación de género. la conducta antijurídica. de este ejemplo es graficar
La empresa nunca que no en todos los casos
le contestó, ni la en que se realicen especi-
convocó a mayores ficaciones similares, esta-
procedimientos de selección. remos frente un supuesto de discriminación,
sino que será analizar si el requerimiento es
Caso 3.-. Melisa presenta su cu-
razonable o no.
rrículo, con el cual acredita estar más
que capacitada para el puesto. Es En el caso 2 la tesis de una presunta vulne-
una de las dos finalistas. Ha revisado ración se ve reforzada, pues resulta difícil
los puntajes que se han sumado a la que un colectivo (en este caso, las mujeres),
evaluación psicológica y de conoci- cumplan con unos requisitos que no han sido
mientos y tiene una significativa ven- justificados. En este escenario, nos encon-
taja sobre el otro finalista. Cuando traremos frente a un caso de discriminación
ingresa a ser entrevistada, las pregun- indirecta, la cual se concreta con la presen-
tas estaban referidas a si se sentía en cia de un requisito que es una barrera para el
la capacidad de asumir el reto pese acceso al empleo, sin perjuicio de la intención
a ser mujer y le informaron que el o voluntad del empleador.
noventa por ciento del personal de la Sobre el particular, la OIT ha señalado que
empresa era masculino y que el otro este tipo de discriminación se genera cuando
diez por ciento (femenino) se dedi- se determinan requisitos o condiciones físi-
caba a labores de secretaría. No le cas que, a pesar de parecer impuestas en con-
preguntaron sobre su experiencia o dición de igualdad, en los hechos, sí pueden
sobre su expectativas profesionales. verificarse como discriminatorias4. Tal es el
Terminada la entrevista, se anunció caso de la talla o el peso.
esa misma tarde, que el ganador era el
otro participante (varón). Respecto a la discriminación indirecta en el
acceso al empleo, Blume5 describe que este
En el caso 1, aunque podría percibirse un grado concepto inicia con el desarrollo norteameri-
de subestimación del género femenino, tam- cano de la “Teoría del Impacto Adverso”, la
bién podría asumirse que se trata de una discri- que se sostuvo cuando el Tribunal Supremo
minación por raza, también podría aceptarse la de Estados Unidos resolvió el caso Griggs vs.
4 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO. Estudio sobre igualdad en el empleo y ocupación. Orga-
nización Internacional del Trabajo, Ginebra, 1996, apartado 25.
5 BLUME, Iván. Ob. cit., p. 31.
Duke Power Company. Al intención plausible tras ad-

respecto se señaló que el vertir la necesidad de me-
principio de no discrimi- El proyecto debe ser revisa- jorar el escenario para la
nación prohíbe las prácti- do para evitar la discrimina- mujer en el contexto de la
cas que tengan un impacto percepción de remunera-
ción de género, pues su re- ciones y de igualdad en el
adverso sobre los grupos
minoritarios que son dis- dacción actual solo se refiere acceso al empleo.
criminados. En dicho país a la igualdad remunerativa, Sin embargo, en virtud del
se determina la existencia que ya cuenta con regulación análisis jurídico que par-
de impacto adverso cuan- constitucional. te de la distinción entre el
do son relegados por más derecho a la igualdad y el
de un ochenta por ciento derecho a la no discrimi-
del grupo mayoritario que sí tuvo la posibi- nación; consideramos que resulta importan-
lidad de acceder al desarrollo de la actividad te revisar las medidas que pueden ser im-
laboral que está involucrada. plementadas para evitar en forma certera, la
Como podemos observar, aun en el caso de discriminación de género hacia la mujer, pre-
discriminación directa, los requisitos de acce- viniendo los dos supuestos que contiene la
so al empleo deben ser determinados en fun- propuesta legislativa.
ción de su impacto efectivo; caso contrario, Sin la adecuada distinción de ambos dere-
no podría ser calificada como tal. chos (a la igualdad y a la no discriminación),
Finalmente, el tercer caso nos ofrece un cla- una eventual norma aprobada de acuerdo al
ro ejemplo de discriminación de género direc- contenido del proyecto, regularía el dere-
ta, que afecta el acceso al puesto de trabajo cho a la igualdad que ya tiene un tratamien-
de una persona calificada, quien de acuerdo to adecuado en la constitución y en los conve-
al desarrollo de su proceso de selección, pre- nios internacionales de los que somos parte6,
senta claras connotaciones de haber sido dis- pero no controla el aspecto referido a la no
criminada por ser mujer. En este ámbito po- discriminación.
demos encontrar circunstancias distintas que De esta manera, en el texto modificatorio re-
implican a la maternidad, a las licencias que visado, podemos observar que se propone lo
involucra, así como a los beneficios por lac- siguiente: i) comunicación de políticas remu-
tancia. Estas son circunstancias que, lamen- nerativas, ii) considerar práctica discrimina-
tablemente, pueden influir tanto en la discri- toria al trato salarial distinto entre hombre y
minación directa como indirecta de la mujer. mujeres que cumplan con los mismos requi-
sitos de acceso al empleo y desempeñen las
3.3. Impacto de la propuesta legislativa en mismas labores y iii) imponer sanciones a
los supuestos de discriminación que quienes incurran en conductas discriminato-
contempla rias durante la relación laboral.
Con los casos que han sido analizados, hemos De la lista señalada, compartimos única-
encontrado diversos hechos que permiten ob- mente el tercer supuesto, el cual constituye
servar que, como expresamos al principio, el el extremo de la propuesta de modificación
Proyecto de Ley N° 343/2016-CR denota una al tercer artículo de la Ley N° 26772 y que
6 Nos referimos a los Convenios N° 100 y 110, de la OIT.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
está referido a la sanción de multa o cierre del - El derecho a la igualdad y el derecho a la

local del empleador que incurra en conductas no discriminación parten de principios si-
discriminatorias. milares, pero son distintos.
Respecto a los dos primeros puntos, con- - La vulneración del derecho a la igualdad
sideramos que estos regulan el derecho a la no implica obligatoriamente la vulnera-
igualdad, pero no están referidos a la prohi- ción del derecho a la no discriminación.
bición de discriminación remunerativa, pues,
para ello, el proyecto debería proponer crite- - Para verificar la vulneración del derecho
rios que permitan definir cuándo nos encon- a la no discriminación, debe realizarse un
tramos frente a una conducta discriminatoria, análisis casuístico, procurando verificar si
tal como ocurre en países como Estados Uni- concurren causas objetivas de diferencia-
dos; caso contrario, cualquier vulneración del ción y un impacto adverso en la conducta
principio de la igualdad podría ser entendi- antijurídica.
do (erróneamente), como un caso de discri-
minación de género. Esto podría generar no - El Proyecto de Ley N° 343/2016-CR con-
solo una apreciación subjetiva de los hechos, tiene una motivación válida y legítima,
sino también eventuales casos de abuso de sin embargo, debe ser revisado para que
derecho. cumpla con su finalidad de evitar la dis-
Así pues, al calificar a los actos de desigual- criminación de género, pues su redacción
dad, como obligatoriamente discriminatorios, actual solo hace referencia al principio de
se estaría soslayando el obligatorio análisis igualdad remunerativa, que ya cuenta con
de los supuestos aquí expuestos, que deben regulación constitucional.
ser revisados en el orden siguiente: i) verifi-
cación de causas objetivas de diferenciación y BIBLIOGRAFÍA
ii) el impacto adverso de la conducta atribui-
da como discriminatoria de género. • BLUME, Iván. Igualdad salarial entre
mujeres y hombres en el Perú. El Búho,
En razón de lo señalado, concluimos lo
Lima, 2010.
siguiente:
- Es necesario brindar mayores garantías a • ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL
la mujer, respecto a su derecho a la no dis- DEL TRABAJO. Estudio sobre igualdad
criminación remunerativa y de acceso al en el empleo y ocupación. Organización
trabajo. Internacional del Trabajo, Ginebra, 1996.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
El Estado laico en el Perú:

un camino largo y sinuoso
Daniel SORIA LUJÁN*
El autor analiza algunos hechos recientes que ponen en entredicho la separación Estado-
RESUMEN
iglesias y las propuestas de reforma constitucional existentes en el Parlamento para decla-
ra a nuestro Estado como laico. Explica que ello es absolutamente necesario para la cons-
trucción de una democracia sólida, pues debe protegerse tanto la libertad religiosa de los
individuos como los derechos fundamentales de las minorías.
Víctor Raúl Haya de la Torre y aglutinó a es-

ii PALABRAS CLAVE tudiantes, obreros, protestantes, anticlerica-
Estado / Libertad religiosa / Democracia / Derechos les y opositores al régimen. Al respecto, en
de la mujer / LGTBI / Laicidad una instrucción pastoral publicada en mayo
de 1923, el referido arzobispo señalaba lo si-
Recibido: 25/10/2016 guiente: “La República peruana, católica por
Aprobado: 31/10/2016 convicción, por tradición y por la Constitu-
ción, será consagrada oficialmente al Sacra-
INTRODUCCIÓN tísimo Corazón de Jesús (…). Tomada esta
determinación por el Episcopado nacional,
23 de mayo de 1923: Se produce en Lima interpretando la voluntad de sus feligreses,
una gran manifestación en protesta contra la ha sido comunicada al señor D. Augusto B.
pretensión del entonces Arzobispo de Lima, Leguía, quien, en su calidad de Patrono de la
Emilio Lissón, hecha suya por el entonces Iglesia en el Perú, se ha dignado tomar el acto
Presidente de la República, Augusto B. Le- bajo su oficial y alta protección (…)”1.
guía, de consagrar al Perú al Sagrado Cora-
zón de Jesús. El líder más importante de esta 21 de octubre del 2016: El Presidente de la
jornada fue el joven estudiante universitario República, Pedro Pablo Kuczynski, consagró
* Abogado y magíster en Ciencia Política por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor Asociado del De-
partamento Académico de Derecho de esta casa de estudios, especializado en Derecho Constitucional.
1 BASADRE GROHMANN, Jorge. Historia de la República del Perú. Sétima edición, Tomo IX, Universitaria, Lima,
1983, pp. 295-296.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
al Perú al Sagrado Corazón de Jesús con es- Un ejemplo claro de la pervivencia de los ri-
tas palabras: “Con la autoridad que se me ha tos religiosos en el Estado es sin duda el uso
otorgado, hago un acto de consagración de mi de la llamada Marcha de Banderas, la cual,
persona, mi familia y la República del Perú, según el artículo 5 de las Normas del Cere-
al amor y protección de Dios Todopoderoso monial del Estado y Ceremonial Regional,
a través de la intercesión del Sagrado Cora- aprobadas por el Decreto Supremo N° 096-
zón de Jesús y del Inmaculado Corazón de 2005-RE, se ejecuta solo para rendir honores
María”2. al Presidente de la República, a la Bandera
Nacional, a los jefes de Estado o de gobierno
¿Qué tienen en común ambas situaciones? La
extranjeros y a la elevación del Santísimo. Es
intención de consagrar al país a símbolos re-
decir, respecto de este último supuesto, esta
ligiosos mediante una declaración oficial de
marcha rinde honores de Estado a la presen-
un alto funcionario público, haciendo uso de
cia de Jesucristo en la eucaristía cuando, a tra-
su autoridad, en nombre y representación de
vés del fenómeno de la transubstanciación, el
la República del Perú. ¿Qué las diferencia?
pan y el vino se convierten en su cuerpo y
93 años de separación y la ausencia de gran-
sangre, respectivamente.
des manifestaciones contra el acto realizado
en el 2016, ni siquiera por los herederos po- Dado este contexto, seguidamente ofrece-
líticos del principal líder de la jornada del 23 remos algunas reflexiones sobre el proyec-
de mayo de 1923. to de ley presentado por el congresista Pacori
Mamani y otros, bajo el número 267/2016-
Ciertamente, el Perú no es un Estado con-
CR. Esta propuesta plantea la reforma del ar-
fesional como lo podría ser, por ejemplo, la
tículo 50 de la Constitución en los siguientes
República Islámica de Irán o Arabia Saudita,
términos:
basadas en el Corán. Como veremos más ade-
lante, el Perú es formalmente un Estado laico. “Artículo 50.- Dentro de un régimen de
Sin embargo, algunas prácticas gubernamen- independencia y autonomía, el Estado se
tales y políticas públicas siguen bajo la in- reconoce como Estado laico y actúa de
fluencia religiosa, especialmente de la Iglesia forma neutral en materia religiosa.
Católica, así como de grupos conservadores
El Estado respeta todas las confesiones
católicos y protestantes. Sobre el particular,
religiosas”.
muchos ejemplos pueden darse: Los honores
oficiales que las principales autoridades polí- ¿Se trata de una propuesta necesaria para for-
ticas peruanas rinden al Señor de los Milagros talecer el Estado Democrático de Derecho en
todos los meses de octubre, la organización el Perú? Reflexionaremos sobre esta pregunta
de una Misa por la Democracia por parte de en las siguientes líneas.
la Oficina Nacional de Procesos Electorales
el 1 de abril del 2016 con motivo de las Elec- I. LA LAICIDAD CONSAGRADA EN LA
ciones Generales de ese año (recordando con CONSTITUCIÓN
ello a la Misa del Espíritu Santo que se reali- A partir de la Constitución de 1979 encon-
zaba en el país en el siglo XIX antes del inicio traremos una declaración implícita de sepa-
de los procesos electorales) o la presencia de ración entre el Estado y la Iglesia, respec-
crucifijos en las oficinas del Estado. to de los textos constitucionales anteriores.
2 Ver: <http://rpp.pe/politica/gobierno/pedro-pablo-kuczynski-consagro-al-peru-al-sagrado-corazon-de-jesus-noticia-
1004313>.
EL ESTADO LAICO EN EL PERÚ: UN CAMINO LARGO Y SINUOSO
Estando en el último tercio aplicación transversal res-

del siglo XX, no podría ser pecto del contenido de los
de otra manera. En efecto, Para afianzar nuestra demo- derechos fundamentales y
ello se aprecia en la redac- cracia, debemos contar con de las políticas públicas
ción del artículo 86: del Estado3. Por tal mo-
un Estado laico que respete
“Artículo 86.- Dentro a todas las confesiones reli- tivo, este autor critica la
de un régimen de in- subsunción del principio
dependencia y autono- giosas, pero que no configu- de laicidad como una mera
mía, el Estado recono- re sus fines de acuerdo a cos- dimensión objetiva del de-
ce a la Iglesia Católica movisiones religiosas. recho a la libertad religio-
como elemento impor- sa, de acuerdo a lo seña-
tante en la formación lado en la jurisprudencia
histórica, cultural y moral del Perú. Le del Tribunal Constitucional (Exps. N° 06111-
presta su colaboración. 2009-PA/TC y N° 03372-2011-PA/TC); por
el contrario, la laicidad es un principio consti-
El Estado puede también establecer formas
tucional que constituye el presupuesto para el
de colaboración con otras confesiones”.
desarrollo de dicho derecho en el marco de un
Posteriormente, la Constitución de 1993 rei- Estado Democrático de Derecho4.
terará esta fórmula, con pocos cambios, en su
El referido académico sanmarquino propone
artículo 50:
los siguientes elementos esenciales del prin-
“Artículo 50.- Dentro de un régimen de cipio de laicidad5:
independencia y autonomía, el Estado re-
1. Separación Iglesia-Estado: Separación
conoce a la Iglesia Católica como elemen-
to importante en la formación histórica, orgánica y de funciones, así como auto-
cultural y moral del Perú, y le presta su nomía administrativa recíproca entre las
colaboración. agrupaciones religiosas y el Estado.
El Estado respeta otras confesiones y pue- 2. Secularidad de los fundamentos del Es-
de establecer formas de colaboración con tado: El Estado se funda en un principio
ellas”. secular de gobierno que pueda incluir sin
discriminación a todos sus miembros.
El profesor Marco Huaco Palomino, en una
interesante reflexión jurídica sobre el tema, 3. Inspiración secular de las normas y po-
nos presenta un panorama conceptual mucho líticas públicas: Los valores y fines del
más amplio, que va más allá de la sola lectura Estado se fundan en principios éticos
del citado artículo 50. Él nos habla del prin- justificados en escuelas seculares de
cipio constitucional de laicidad, que tiene una pensamiento.
3 HUACO PALOMINO, Marco. “El contenido jurídico del principio de laicidad y su relación con otros derechos fun-
damentales”. Ponencia presentada en las I Jornadas Nacionales sobre Derechos Fundamentales dentro de la Mesa
Temática N° 6: Estado, Derechos y Laicidad. Lima, 1 de octubre de 2016, p. 3.
4 Ídem.
5 Ibídem, pp. 5 y 6. También encontramos un desarrollo de estos elementos esenciales en su artículo “Objeción de con-
ciencia a rendir pruebas académicas en días de reposo. Las inconsistencias conceptuales del Tribunal Constitucional
en materia de laicidad y libertad religiosa”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 239, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de
2013, pp. 165-167.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
4. Imparcialidad estatal ante ideologías y re- camino, en una época en la cual Judea y Sa-
ligiones: Neutralidad valorativa ante las maria eran comunidades enfrentadas entre sí.
diferentes cosmovisiones ideológicas, fi-
En el segundo caso podríamos hacer mención
losóficas y religiosas existentes en la
a las llamadas obras de misericordia: dar de
sociedad.
comer al hambriento, dar de beber al sedien-
5. Inconcurrencia del Estado en manifesta- to, recibir en casa al forastero, vestir al que no
ciones religiosas: No participación de au- tiene ropa, visitar a los enfermos y a los pre-
toridades en ceremonias religiosas en su sos (San Mateo 25:35-36). Por último, en el
calidad de funcionarios públicos. tercer caso, tenemos el pasaje bíblico que nos
cuenta que, durante el día religioso de reposo,
Ciertamente que, como bien apunta el autor,
Jesús y sus discípulos recogieron espigas de
estos elementos no consagran a un Estado
un sembrío para comer y por ello fueron criti-
que carezca de fundamentos axiológicos, sino
cados por los fariseos, a lo que Jesús les res-
que, por el contrario, tiene valores definidos
pondió que “el día de reposo fue hecho por
constitucionalmente, los cuales, aunque pue- causa del hombre y no el hombre por causa
dan tener un origen religioso, tienen en la ac- del día de reposo” (San Marcos 2:23-28); es
tualidad carácter secular6. decir, que la ley no debe aplicarse ni interpre-
Al respecto, pensemos por ejemplo en las en- tarse irrazonablemente de tal manera que vul-
señanzas de Jesucristo relatadas en los Evan- nere los derechos de las personas.
gelios y su relación con conceptos de de- Entonces, bajo la óptica de un Estado laico,
rechos humanos como la dignidad de la no podríamos afirmar que la dignidad de la
persona, la solidaridad o la aplicación razona- persona, la solidaridad o la aplicación razo-
ble de la ley. En el primer caso, podemos citar nable de la ley se fundamentan en las ense-
el episodio bíblico de la mujer adúltera que ñanzas cristianas emanadas de la Biblia, sino
es llevada ante él por los escribas y fariseos, en la naturaleza de los seres humanos, que
quienes, con el fin de probarlo, le preguntaron por ser tales cuentan con derechos inaliena-
si debían aplicarle la ley mosaica y lapidar- bles y universales, base axiológica pero secu-
la, a lo que Jesús respondió: “El que de voso- lar de los derechos humanos. Acoger la pri-
tros esté sin pecado sea el primero en arrojar mera fundamentación atentaría precisamente
la piedra contra ella”, lo que ninguno de ellos contra el carácter universal de los derechos
hizo (San Juan 8:1-11). O también podríamos humanos, ya que los mismos serían recono-
hacer referencia a la parábola del buen sama- cidos también a favor de personas de religio-
ritano (San Lucas 10:25-37), utilizada por Je- nes no cristianas, así como agnósticos y ateos,
sús para responder a la pregunta ¿quién es mi en base a un texto religioso que no es el refle-
prójimo? Para el Maestro de Galilea, el próji- jo de su visión del mundo, perspectiva dis-
mo no es solo una persona cercana a nosotros criminatoria, excluyente e impositiva. De
sino también el extraño, el foráneo, el dife- esta manera, los valores y principios del Esta-
rente de nosotros o incluso el adversario; por do Democrático de Derecho requieren, inde-
ello, en la parábola muestra cómo un samari- fectiblemente, de un sustento secular para ser
tano ayuda a un judío que fue asaltado en un aplicados en condiciones de igualdad.
damentales”. Ob. cit., p. 5, nota 9.
1. Separación Iglesia-Estado conservador, propuso reformar la última par-

Si aplicamos los elementos esenciales este del artículo 1 de la vigente Constitución de
tablecidos por el profesor Huaco al análisis 1988 por un texto que cambiaba el origen de
del Estado peruano actual, tenemos en primer la legitimidad del poder político8. En efec-
lugar que sí existe una separación orgánica, to, la mencionada norma constitucional se-
funcional y administrativa entre el Estado y ñala lo siguiente: “Todo el poder emana del
las iglesias, ya que estas no tienen ninguna pueblo, que lo ejerce por medio de represen-
injerencia temporal por encima del gobierno tantes elegidos directamente, en los términos
democráticamente elegido. En el caso concre- de esta Constitución”; y el referido diputado
to de la Iglesia Católica, por ser esta un suje- federal planteó esta fórmula: “Todo el poder
to de derecho internacional, ha suscrito tra- emana de Dios, que lo ejerce de forma directa
tados con el Perú y varios países del mundo y también por medio del pueblo y de sus re-
para regular sus relaciones, lo que da cuenta presentantes elegidos, en los términos de esta
del reconocimiento mutuo de soberanía. Dis- Constitución”9. El fundamento de esta refor-
tinto es el caso de los Estados confesionales, ma constitucional no fue secular sino emi-
por ejemplo Irán, cuya vigente Constitución nentemente religioso, citando concretamente
de 1979 establece en sus artículos 107 a 112 el pasaje bíblico de Romanos 13:1, que dice
que la jefatura del Estado recae en el líder, de lo siguiente: “Sométase toda persona a las au-
naturaleza religiosa, que es elegido a perpe- toridades superiores, porque no hay autoridad
tuidad por un grupo de expertos, quienes tam- sino de parte de Dios, y las que hay, por Dios
bién pueden cesarlo en el cargo por los mo- han sido establecidas”.
tivos señalados en la Carta iraní. Este líder
religioso se encuentra por encima del Presi- 3. Inspiración secular de las normas
dente de la República, elegido por el pueblo, y políticas públicas
actuando como un jefe de gobierno7. En tercer lugar, a diferencia de los dos as-
pectos anteriormente analizados, podemos
2. Secularidad de los fundamentos apreciar que, en los hechos, algunas normas
del Estado y políticas públicas en el Perú están influen-
En segundo lugar, las autoridades peruanas ciadas por la religión. Así por ejemplo, en
tienen legitimidad a consecuencia de las elec- las citadas Normas del Ceremonial del Es-
ciones populares. En efecto, el poder del Es- tado y Ceremonial Regional se prevén hon-
tado emana del pueblo como señala el ar- ras fúnebres oficiales para el Arzobispo de
tículo 45 de la Constitución de 1993, es decir, Lima, que incluyen el izamiento a media asta
el fundamento del Estado peruano es secu- del pabellón nacional en los edificios públi-
lar. Un caso contrario y peculiar lo encontra- cos, bases militares, buques de la Armada,
mos en pleno siglo XXI en el Brasil, donde en establecimientos policiales y demás depen-
el año 2015 un diputado federal, evangélico dencias del Estado (artículo 57). Asimismo,
7 Ver: <https://www.constituteproject.org/constitution/Iran_1989.pdf?lang=en>.
8 Se trataba del diputado federal Cabo Daciolo, elegido por el Partido Socialismo y Libertad (PSOL). Luego de
presentar su propuesta fue expulsado del PSOL por contravenir uno de los puntos programáticos de este partido,
consistente en la defensa del Estado laico, y también por defender a policías acusados de violaciones a los dere-
chos humanos. Ver: <http://www1.folha.uol.com.br/poder/2015/05/1630061-psol-expulsa-deputado-que-tenta-tro-
car-o-povo-por-deus-na-constituicao.shtml>.
9 Ver: <http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1313782&filename=PEC+12/2015>.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
esta autoridad eclesiásti- 4. Imparcialidad es-

ca tiene la quinta prece- tatal ante ideolo-
dencia protocolar del Es- Los grupos católicos conser- gías y religiones
tado peruano, después del vadores vaticinaron las peo-
Presidente de la Repúbli- 4.1. La laicidad positiva
ca, el Presidente del Con-
res desgracias para el país En cuarto lugar, el Estado
greso de la República, el por aceptar la tolerancia de peruano no tiene una neu-
Presidente del Poder Ju- cultos, el matrimonio civil, tralidad valorativa respec-
dicial y los expresiden- el divorcio y la igualdad en- to de las manifestaciones
tes de la República, y an- tre hombres y mujeres. religiosas y sus cosmovi-
tes de los vicepresidentes siones. Ello puede cons-
de la República (elegi- tatarse claramente en el
dos por el pueblo), los vi- propio artículo 50 de la
cepresidentes del Congreso (elegidos por el Constitución en la colaboración privilegia-
pueblo), los titulares de los órganos consti- da del Estado peruano a la Iglesia Católica,
tucionales autónomos, los ministros de Esta- fundamentada en su reconocimiento expreso
do, etc., según el artículo 1 del Cuadro Ge- como elemento importante en la formación
neral de Precedencias protocolar para actos histórica, cultural y moral del Perú. Asimis-
y ceremonias que conciernan al Ceremonial mo, el referido artículo deja abierta la posi-
del Estado, aprobado por el Decreto Supre- bilidad de establecer formas de colaboración
mo N° 100-2005-RE. con otras confesiones.
Respecto de las políticas públicas, el Estado Este acto de colaboración es denominado en
peruano ha venido cediendo en varias opor- la doctrina como laicidad positiva y tiene de-
tunidades a las presiones de los grupos con- trás la idea de un Estado promotor de la di-
servadores católicos y evangélicos por instau- mensión positiva de la libertad religiosa, ba-
rar su visión del mundo respecto de la familia sada a su vez en el Estado social de Derecho
y del rol de la mujer en la sociedad. Así, a o Estado de bienestar que no es un mero Es-
través de medios políticos y judiciales, ha lo- tado abstencionista sino agente del desarro-
grado por ejemplo impedir la distribución del llo de los derechos humanos10. Algunos inclu-
anticonceptivo oral de emergencia (AOE) en so lo han elevado a la categoría de principio
establecimientos de salud públicos, bloquear jurídico, como lo ha hecho el Tribunal Cons-
propuestas legislativas sobre el aborto y la titucional peruano. Para la profesora Betza-
unión civil homosexual, así como, en general, bé Marciani este concepto es cuestionable.
estar en contra de una amplia regulación de Al respecto, señala que “resulta complejo de-
los derechos sexuales reproductivos. Así, las fender una forma de laicidad positiva bajo el
políticas públicas no se construyen sobre di- argumento de la libertad positiva que lo que
seños seculares sino con base en perspectivas busca es remover los obstáculos sociales o
religiosas conservadoras. materiales que impiden una libertad real,
10 Me baso aquí en las reflexiones del excelente artículo de MARCIANI BURGOS, Betzabé. “Los dilemas de la laici-
dad positiva: Un análisis a partir del caso peruano”. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. N° 38, Univer-
sidad de Alicante, Alicante, 2015, pp. 250 y 251.
cuando de lo que se habla es de acciones a fa- del Estado a las iglesias, especialmente a la
vor de un colectivo que ocupa una posición Iglesia Católica, no es un asunto relaciona-
dominante en la sociedad”11. do a la promoción de derechos (en este caso
la libertad religiosa) sino al carácter laico del
Agrega la profesora de la PUCP, siguiendo al
Estado Democrático de Derecho. No apoyar
jurista español Alfonso Ruiz Miguel, que “las
no es sinónimo de atacar o intentar suprimir
acciones derivadas de la concepción positiva
a una confesión religiosa. Mantenerse neu-
de la laicidad muestran una tendencia comu-
tral no es sinónimo de agnosticismo o ateís-
nitarista de corte antiliberal, en la medida que
mo institucional. No hacer no es sinónimo de
pueden afectar derechos individuales, esen-
prohibir15. Ciertamente que el Estado perua-
cialmente la igualdad de trato”12.
no, para propósitos distintos al sostenimien-
El profesor Marco Huaco va más allá y afir- to de una fe, podría celebrar convenios con
ma enfáticamente que el llamado principio de instituciones religiosas, por ejemplo para la
colaboración Estado-iglesias es en realidad conservación de los templos que son patrimo-
“una reformulación –sin variación de conte- nio nacional, para acciones de ayuda humani-
nido– del principio de monoconfesionalidad taria o para colaborar en el sostenimiento de
católica del Estado. Por ende, de existir como proyectos educativos de probada calidad y en
principio, en todo caso sería uno de raigam- los que se respeten los derechos humanos de
bre pre-constitucional y de índole inconstitu- los alumnos. Y para estos fines, no hace falta
cional, y por lo tanto incompatible con el de- elevar a nivel constitucional un principio de
recho a la libertad religiosa”13. cooperación.
Cabe mencionar que, en la otra orilla, el pro- 4.2. La educación pública
fesor Eduardo Hernando defiende la laicidad
positiva, rescatando la importancia de la reli- El Estado peruano tampoco es neutral res-
gión como institución de primer orden para la pecto al fenómeno religioso en el ámbito de
socialización e inserción de las personas en el la educación pública. Ello, lamentablemen-
espacio público, puntualizando que “las insti- te, está relacionado con un instrumento jurí-
tuciones son espacios de protección y de se- dico que, por su naturaleza, es difícil de en-
guridad para los propios individuos y, lo más mendar. Nos referimos al Acuerdo entre la
importante, generan estabilidad y continui- Santa Sede y la República del Perú, suscrito
dad, algo que se requiere si se aspira a una por el gobierno militar del general Francisco
vida buena”14. Morales Bermúdez Cerruti el 19 de julio de
1980, es decir, nueve días antes del retorno
Nosotros compartimos la opinión de Marcia- a la democracia. El artículo XIX del mencio-
ni y Huaco, puesto que la acción de apoyo nado acuerdo establece lo siguiente: “Para el
11 Ibídem, p. 251.
12 Ibídem, p. 252.
damentales”. Ob. cit., pp. 10 y 11.
14 HERNANDO NIETO, Eduardo. “¿Qué hay de malo con la laicidad positiva?”. Disponible en: <http://facultad.pucp.
edu.pe/derecho/blog/que-hay-de-malo-con-la-laicidad-positiva/>.
15 A diferencia de Francia, en donde la clásica neutralidad del Estado laico dio un paso hacia la prohibición no razona-
ble en el caso de la interdicción de las prendas de baño femeninas que fueron denominadas burkini por ser utilizadas
por mujeres islámicas en algunas playas de ese país, lo que generó la expedición de disposiciones municipales que
prohibieron su uso en las playas de sus respectivas jurisdicciones.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
nombramiento civil de los profesores de Re- Y así fue. En el Currículo Nacional de la Edu-
ligión Católica de los centros educacionales cación Básica, aprobado por Resolución Mi-
públicos, en los que continuará impartiéndo- nisterial N° 281-2016-MINEDU, que será im-
se, como materia ordinaria, la enseñanza re- plementado a partir del 1 de enero del 2017,
ligiosa, se requiere presentación del Obispo el curso Educación Religiosa para Educación
respectivo. El profesor de religión podrá ser Primaria y Educación Secundaria tiene el ob-
mantenido en su cargo mientras goce de la jetivo de dotar al estudiante de las siguien-
aprobación del Obispo”. tes competencias: 1) Construye su identidad
como persona humana, amada por Dios, dig-
Cabe agregar, sin embargo que, según el ar-
na, libre y transcendente, y 2) asume la expe-
tículo 8 de la Ley de Libertad Religiosa, Ley
riencia del encuentro personal y comunitario
N° 29635, un alumno puede ser exonerado de
con Dios.
los cursos de religión por motivos de concien-
cia o en razón de sus convicciones religiosas, Como podemos observar, la escuela pública
sin que ello afecte su promedio académico, y peruana, en virtud de un tratado que no fue
si es menor de edad la exoneración deberá ser objeto de una deliberación en democracia,
formulada por los padres o tutores. promueve en el currículo escolar oficial el
desarrollo de una fe particular, que en los he-
Pero más allá de la posibilidad de exonera-
chos no se reserva a las horas de dictado del
ción, la pregunta es por qué debe enseñarse
curso Educación Religiosa sino que también
un curso de religión en un colegio público.
comprende la participación de los estudian-
¿Sería razonable si se tratara de un curso de
tes en ritos y ceremonias religiosas católicas.
fundamentos axiológicos del cristianismo, de
historia de las religiones o de religiones com- 5. Inconcurrencia del Estado en
paradas? ¿Y si fuera de preparación para la manifestaciones religiosas
vida cristiana? Veamos.
En quinto y último lugar, es para todos evi-
En el mes de noviembre del 2014, la Confe- dente que las autoridades públicas del gobier-
rencia Episcopal Peruana (CEP) recabó más no central y de los gobiernos subnacionales
de cien mil firmas en un memorial dirigido al (regionales y municipales), participan en di-
Ministro de Educación, Jaime Saavedra, por versos actos de culto religioso en su calidad
haber constatado en una propuesta de marco de representantes del Estado y no a título per-
curricular nacional que la dimensión espiri- sonal. Uno de estos últimos actos, como se
tual y religiosa había sido excluida. Ante ello, señaló en la introducción de este artículo, fue
el ministro acudió a la sede de la CEP y rela consagración del Perú al Sagrado Corazón
cibió las firmas en persona, declarando desde Jesús por parte del Presidente de la Repú-
pués, tal como refiere la página electrónica blica, Pedro Pablo Kuczynski, en el marco
del Ministerio de Educación, que “todos tene- del denominado Desayuno Nacional de Ora-
mos derecho a una educación en valores (…) ción, una copia del evento que con un nom-
que son cristianos pero también humanos y bre similar se realiza en los Estados Unidos
universales”, añadiendo que “como Estado y de América y al cual asisten autoridades pú-
como Iglesia, tenemos la obligación y la co- blicas, pero en este caso, hasta donde se tiene
rresponsabilidad de satisfacer ese derecho”16. conocimiento, ninguna ha consagrado a ese
16 Ver: <http://www.minedu.gob.pe/n/noticia.php?id=29351>.
país a una fe determinada. con una visión fanatizada

Por ejemplo, en el marco de la religión.
de este evento hemos podi- Hoy se presenta un fenóme-
do escuchar en los últimos II. REFLEXIÓN FINAL:
no mundial de reavivamien- ¿POR QUÉ ES IM-
años las palabras del Presi-
to de la fe, pero vinculado a PORTANTE LA RE-
dente Barack Obama dan-
do su testimonio cristiano los nacionalismos y a la reli- FORMA CONSTI-
TUCIONAL PLAN-
pero a título personal17. giosidad conservadora e in- TEADA?
Los ejemplos de este tipo cluso fanática.
Al margen del éxito o fra-
abundan y no vienen solo caso del Proyecto de Ley
desde el ala conservadora N° 267/2016-CR, su de-
de la Iglesia Católica. En efecto, la creciente bate público y eventual aprobación es una
presencia de grupos evangélicos conservado- prioridad porque, para afianzar nuestra demo-
res en la política peruana también ha genera- cracia, debemos contar con un Estado autén-
do aportes de este tipo, como por ejemplo las ticamente laico que respete a todas las confe-
acciones del congresista evangélico Julio Ro- siones religiosas pero que no permita que sus
sas, quien promueve el uso de las instalacio- cosmovisiones configuren el ethos de nuestro
nes del Congreso de la República y la entrega Estado democrático de Derecho, ya que ello
de condecoraciones en nombre de esta insti- terminará afectando tanto la libertad como la
tución pública a favor de activistas extranje- igualdad de las personas, especialmente de
ros contrarios a los derechos de las personas las minorías.
LGTBI, que más que un discurso religioso di-
funden un discurso de odio18. La historia nos dice que en el Perú se termi-
nó aceptando la tolerancia de cultos, el ma-
Este es un aspecto difícil de desterrar porque trimonio civil, el divorcio y la igualdad de
en un país como el Perú, uno de los más con- derechos entre hombres y mujeres. En su mo-
servadores de América Latina, la promesa de mento, los grupos católicos conservadores
defensa de la religión tradicional genera rédi- vaticinaron las peores desgracias para el país
tos políticos. Es por ello que líderes políticos por esas decisiones tomadas desde el Estado,
como Keiko Fujimori, Alan García o Pedro pero nuestra sociedad no se desmoronó y si-
Pablo Kuczynski, más allá de sus verdaderas guió adelante.
creencias religiosas, acuden sin reparos a mi-
sas o cultos evangélicos y comprometen a la Pero esos acontecimientos tuvieron lugar
República del Perú como altas autoridades o en el siglo XX en un contexto de retroce-
incluso como candidatos a estas altas magis- so de la religión. Hoy, por el contrario, se
traturas, muchas veces no ponderando debi- presenta un fenómeno mundial de reaviva-
damente que los líderes de dichas comuni- miento de la fe, pero vinculado a los nacio-
dades religiosas también tienen una agenda nalismos y a la religiosidad conservadora e
política, en la mayoría de los casos vinculada incluso fanática.
17 Como también lo fue, en nuestra opinión, su participación en el servicio religioso por el funeral del reverendo meto-
dista Clementa Pinckney, víctima de un crimen racial en Charleston, Carolina del Sur, en el año 2015. En esa cere-
monia, Obama destacó como un gran orador religioso, cantando incluso (en solitario primero y luego acompañado
por la congregación) el clásico himno protestante Amazing Grace. Puede verse el discurso completo en el siguiente
enlace: <https://www.youtube.com/watch?v=RK7tYOVd0Hs>.
18 Ver: <http://utero.pe/2014/03/19/congreso-peruano-condecora-a-lider-mundial-de-la-homofobia/>.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
En América Latina podemos apreciar, por de mujeres y varones”. Esta perspectiva es un

ejemplo, el avance de los evangélicos con- componente de una política pública totalmen-
servadores en Centroamérica, Brasil y Co- te ajena a valoraciones religiosas, e inclusive
lombia, sobre todo su cada vez más visi- contraria a las posturas religiosas conserva-
ble presencia en la esfera política. A modo doras que buscan en distintos pasajes bíbli-
de ejemplo, como muchas fuentes señalan, cos el sometimiento de la mujer al marido y
el voto de los evangélicos habría sido deter- su confinación al ámbito doméstico. Y por lo
minante para el triunfo del no en el referén- demás, es la implementación de compromisos
dum llevado a cabo en Colombia en octubre asumidos por el Estado peruano como conse-
del 2016, sobre el acuerdo de paz entre el go- cuencia de la firma de tratados de derechos
bierno de ese país y la guerrilla de las FARC, humanos, como la Convención sobre la Eli-
porque, según ellos, afectaba los valores de minación de Todas las Formas de Discrimi-
la familia19. nación contra la Mujer (artículo 5, inciso a)
o la Convención Interamericana para Preve-
En el Perú, desafortunadamente, vamos en ca-
nir, Sancionar y Erradicar la Violencia con-
mino a esa toma del espacio político por parte
tra la Mujer –también conocida como la Con-
del cristianismo más retrógrado, por ejemplo
vención de Belem do Pará– (artículo 8, inciso
con discursos en los que, en vez de privile-
b). En ambos instrumentos internacionales, el
giarse la doctrina social desde los Evange-
Estado parte se compromete a adoptar medi-
lios, se prefiere el lenguaje de la exclusión y
das educativas a fin de modificar los patro-
la condena desde el libro de Levítico, sin re-
nes socioculturales de conducta de hombres
cordar que sus preceptos fueron la expresión
y mujeres para eliminar los prejuicios y las
de las prácticas morales y religiosas aplica-
prácticas que se basen en la idea de inferiori-
bles al pueblo de Israel en su desplazamiento
dad o superioridad de cualquiera de los géne-
hacia la tierra prometida hace muchos siglos,
ros, o en funciones estereotipadas de hombres
y que muchas de ellas son incompatibles con
y mujeres (muchas de ellas basadas en inter-
el espíritu de una democracia moderna.
pretaciones religiosas conservadoras20).
En nuestro concepto, la solución de media-
Sin embargo, el enfoque de igualdad de géne-
no plazo está en una auténtica escuela públi-
ro del Currículo Nacional de Educación Bási-
ca laica y en una escuela privada que respe-
ca está siendo objeto de una campaña de ata-
te a las minorías no religiosas. Al respecto, al
ques en la actualidad, desde tiendas religiosas
margen de la existencia del curso Educación
conservadoras, nuevamente, que denuncian la
Religiosa que anteriormente comentamos,
penetración de la ideología de género en las
el Currículo Nacional de Educación Básica
familias a través de los contenidos de la ense-
también contempla por ejemplo el enfoque de
ñanza escolar.
igualdad de género, el cual es definido de la
siguiente manera: “La igualdad de género se Es pues importante que los ciudadanos y ciu-
refiere a la igual valoración de los diferentes dadanas que creemos en el Estado Democrá-
comportamientos, aspiraciones y necesidades tico de Derecho, laico e inclusivo, demos la
19 Ver: <http://internacional.elpais.com/internacional/2016/10/12/colombia/1476237985_601462.html>.
20 Como por ejemplo la exhortación de San Pedro Apóstol en el capítulo 3, versículos 1 al 7, de su primera epístola, a
que las mujeres estén sujetas a sus maridos y que no se vistan con peinados, adornos o vestidos ostentosos, recor-
dándoles que Sara obedecía a Abraham llamándole Señor.
batalla hasta el final contra las corrientes os- su relación con otros derechos fundamen-
curantistas que pretenden imponer una moral tales”. Ponencia presentada en las I Jor-
pública única, contraria a la libertad, la igual- nadas Nacionales sobre Derechos Funda-
dad y el libre desarrollo de la personalidad, mentales dentro de la Mesa Temática N° 6:
tanto en el foro congresal como en los am- Estado, Derechos y Laicidad. Lima, 1 de
bientes académicos, en los medios de comu- octubre de 2016.
nicación y en las organizaciones de la socie-
• HUACO PALOMINO, Marco. “Objeción
dad civil.
de conciencia a rendir pruebas académi-
BIBLIOGRAFÍA cas en días de reposo. Las inconsistencias
conceptuales del Tribunal Constitucio-
• BASADRE GROHMANN, Jorge. Histo-
nal en materia de laicidad y libertad reli-
ria de la República del Perú. Sétima edi-
giosa”. En: Actualidad Jurídica. Tomo
ción, Tomo IX, Universitaria, Lima, 1983.
239, Gaceta Jurídica, Lima, octubre de
• HERNANDO NIETO, Eduardo. “¿Qué 2013.
hay de malo con la laicidad positiva?”.
• MARCIANI BURGOS, Betzabé. “Los
Disponible en: <http://facultad.pucp.edu.
dilemas de la laicidad positiva: Un análi-
pe/derecho/blog/que-hay-de-malo-con-la-
sis a partir del caso peruano”. En: Doxa.
laicidad-positiva/>.
Cuadernos de Filosofía del Derecho.
• HUACO PALOMINO, Marco. “El con- N° 38, Universidad de Alicante, Alicante,
tenido jurídico del principio de laicidad y 2015.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
El caso de la píldora del día siguiente:

una respuesta alternativa a partir
de la ponderación
Víctor Alfonso OTOYA JIMÉNEZ*
El autor repasa los distintos momentos del debate jurídico en torno a la repartición gra-
tuita de la píldora del día siguiente. Asimismo, considera que la solución para el caso con-
RESUMEN
creto no pasa por una toma de posición tajante respecto del inicio de la vida, sino más
bien por el análisis del plexo de derechos fundamentales involucrados y la relación exis-
tente entre ellos. Finalmente, y a partir del reconocimiento de conflictos entre dichos de-
rechos, formula una propuesta alternativa de solución para el caso utilizando el principio
de proporcionalidad.
comúnmente conocido como “la píldora del

ii PALABRAS CLAVE día siguiente”, tanto en sus implicancias bio-
Píldora del día siguiente / Principio de proporciona- lógicas, sociales y culturales, como en las éti-
lidad / Derecho a la vida / Derecho a la integridad / cas y jurídicas. Todo ello a propósito de la
Derecho al libre desarrollo de la personalidad / medida cautelar dictada por el Primer Juzga-
Derecho a la salud / Derecho a la igualdad do Constitucional de Lima que ordenó que el
Ministerio de Salud, en el plazo de 30 días,
Recibido: 19/10/2016 distribuya gratuitamente dicho producto.
Aprobado: 26/10/2016 A nivel jurídico, la polémica se centró, entre
otros puntos, en que, aparentemente, dicha
decisión de primera instancia estaba contra-
INTRODUCCIÓN
diciendo el fallo del Tribunal Constitucio-
En las últimas semanas se ha venido deba- nal en la STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC
tiendo con gran insistencia acerca del Anti- y en donde, declarando fundada la deman-
conceptivo Oral de Emergencia (AOE), más da interpuesta por la ONG “Acción de Lucha
(*) Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestría en Derecho Constitucional
en la misma casa de estudios. Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional.
EL CASO DE LA PÍLDORA DEL DÍA SIGUIENTE ...
Anticorrupción”, había ordenado al Ministe- de la vida desde la fecundación. Esta últi-

rio de Salud que se abstenga de desarrollar ma postura es la que, a nuestro entender, re-
como política pública la distribución gratui- presenta el punto álgido principal respecto
ta a nivel nacional de la denominada “píldora del cual se ha centrado la discusión en me-
del día siguiente”. dios jurídicos y extrajurídicos en estas últi-
mas semanas.
En este contexto, el Primer Juzgado Cons-
titucional de Lima dio una serie de razones No obstante ello, y sin negar la importancia
para dictar la repartición pese a la existen- de establecer con el mayor rigor posible una
cia de dicha sentencia, La primera de ellas posición respecto del inicio de la vida, por
fue que, debido al avance científico de los úl- parte de la ciencia médica, creemos que ante
timos años, la situación de hecho que tomó la pregunta específica de si resulta o no viable
como referencia el Tribunal Constitucional al jurídicamente la repartición gratuita de la píl-
momento de emitir la STC Exp. N° 02005- dora del día siguiente, se puede ensayar una
2009-PA/TC se había modificado; esto es, el respuesta que más que fijar una posición ce-
carácter potencialmente abortivo de la referi- rrada respecto de ese aspecto, se centre en un
da píldora había sido descartado al demostrar- análisis integral de todos y cada uno de los
se que esta solo impedía o retrasaba la ovu- derechos fundamentales en juego, y aborde
lación y espesaba el moco cervical, es decir, así, sus contenidos en aras de su defensa, ga-
que surtía efectos antes de que se produzca la rantía y optimización.
fecundación.
En esa línea de ideas, en el presente artículo
Por otra parte, también se hizo hincapié en nos proponemos desarrollar una propues-
la grave situación de embarazos no desea- ta alternativa de resolución del caso de fon-
dos en el país y la grave contradicción lógica do tomando en cuenta los parámetros seña-
que representa el hecho de que si la pastilla lados en el párrafo anterior. Para ello, y en
del día siguiente ya se encuentra vendiéndo- la medida en que identificaremos conflic-
se en el mercado sin que lo impida ningún tos entre derechos fundamentales en el caso
mandato de prohibición derivada de alguna concreto, haremos uso de un instrumento ar-
propiedad específica del producto, nada de- gumentativo que nos será de utilidad para
bería impedir su entrega gratuita a personas solucionar dichos conflictos: el principio de
con bajos recursos económicos, máxime si el proporcionalidad.
Estado ha demostrado anteriormente de for-
ma explícita la viabilidad económica de di- I. SOBRE LA NECESIDAD DE PON-
cha repartición en el marco de sus políticas DERAR
públicas.
Si bien la medida cautelar dictada por el Pri-
Sin embargo, la principal novedad introdu- mer Juzgado Constitucional es el último
cida vino representada por la asunción de acontecimiento jurídicamente relevante en
un criterio particularmente polémico res- torno al uso de esta píldora, es la sentencia
pecto del inicio de la vida. Así, y siguiendo del Tribunal Constitucional a este respecto el
en esto a la sentencia emitida por la Corte hito más importante en el desarrollo que so-
Interamericana de Derechos Humanos en el bre el tema se ha realizado. Esta sentencia, en
caso Artavia Murillo y otros vs. Costa Rica, su momento, tuvo críticas en varios sentidos.
se decantó por entender a la concepción Una de ellas, por ejemplo, es la de haber to-
como el proceso que se desarrolla a partir mado partido por una teoría determinada so-
de que el embrión es implantado en el úte- bre el inicio de la vida, algo que le compe-
ro, negando así la tradicional tesis del inicio tía esencialmente a la ciencia médica y que
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
debía materializarse jurí- con el establecimien-

dicamente a través del Po- to de mayores controles
der Legislativo1. La sentencia que resuelva de- y la imposición de ciertas
finitivamente la distribución limitaciones”5.
Sin embargo, y en una po-
sición que concuerda con del AOE debe llegar a una En ese sentido y a nuestro
la crítica previamente se- solución jurídica que atienda juicio, son varios los dere-
ñalada, para nosotros la chos fundamentales en el
ratio decidendi2 de aquella
todos los derechos funda- caso. Concretamente los
polémica sentencia debió mentales en juego. siguientes: el derecho a la
centrarse en el plexo de de- vida del concebido y los
rechos fundamentales que derechos a la integridad, al
se encontraban en juego en el caso. Si bien libre desarrollo de la personalidad, a la igual-
resulta pertinente la observancia del principio dad y a la salud de la mujer.
precautorio debido a la falta de certeza cientí-
No debemos olvidar, por otra parte, que de-
fica –aunque esta sea ya mínima como fluye
bemos entender a estos derechos en necesaria
de los estudios científicos citados en la sen-
relación con los principios pro homine, pro
tencia3–, esto no debió producir como única
debilis y sobre todo, el principio precautorio,
e invariable consecuencia la prohibición ab-
lo que tendrá incidencia en lo que queremos
soluta de la distribución de la píldora del día
aportar en la presente controversia6.
siguiente. Resulta claro que el principio pre-
cautorio, si bien debe basarse en una duda ra-
II. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONA-
zonable sobre la violación de derechos cons- LIDAD EN EL CASO CONCRETO
titucionales, requiere además de un test de
proporcionalidad que justifique y establez- A continuación, procederemos a la aplicación
ca en qué grado debe aplicarse4. Como bien del principio de proporcionalidad para encon-
lo menciona el propio Tribunal, “no siempre trar una solución adecuada al caso. Siendo
la prohibición absoluta de determinada acti- así, es pertinente precisar que tal principio tie-
vidad es la única vía para alcanzar determine como fundamento central que la “interven-
nado grado de protección, pues, dependiendo ción el ámbito de los derechos fundamentales
del caso, el mismo puede ser alcanzado me- podrá considerarse válida siempre y cuan-
diante la reducción de la exposición al riesgo, do: 1) Se persiga un fin constitucionalmente
1 Cfr. ALVITES ALVITES, Elena. “Los límites de la jurisdicción constitucional a propósito del proceso de amparo so-
bre la anticoncepción oral de emergencia”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, noviembre
de 2009, pp. 22-24.
2 Nos referimos con este término a la ya tradicional distinción en la Teoría del Precedente Judicial entre ratio deciden-
di y obiter ductum. Se invoca dicha distinción “para decir que la eficacia del precedente espera a la ratio decidendi,
mientras que la obiter dictum tiene, a lo más, una función, en sentido lato, persuasiva”. TARUFFO, Michelle. “Di-
mensiones del precedente judicial”. En: Cinco Lecciones Mexicanas. Tribunal Electoral, Ciudad de México, 2003,
p. 198.
3 STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, ff. jj. 36 al 45.
4 STC Exp. N° 00045-2004-AI/TC, ff. jj. 20-24. También STC Exp. N° 00007-2006-PI/TC, f. j. 27 y ss.
5 STC Exp. N° 04223-2006-PC/TC, f. j. 35.
6 Posición conflictivista que ya había sido señalada por doctrina nacional. Cfr. MORALES LUNA, Félix. “Análisis de
la sentencia del Tribunal Constitucional que prohíbe la distribución gratuita de la anticoncepción oral de emergencia”.
En: Rae jurisprudencia. Año II, tomo 16, Caballero Bustamante, Lima, octubre de 2009, pp. 51-61.
legítimo, 2) Sea un medio idóneo para alcan- Creemos que la cuestión se debe responder
zarlo, 3) Sea necesario, al no existir medio afirmativamente puesto que lo que el Minis-
menos lesivo e igualmente apto para alcan- terio de Salud protege con la repartición gra-
zar la misma finalidad, 4) exista proporciona- tuita del AOE son los siguientes derechos: el
lidad entre los sacrificios y los beneficios que derecho a la integridad personal y a la salud
se obtienen con la medida”7. de la mujer ante un embarazo no deseado, el
derecho a la autodeterminación reproductiva
1. Análisis de fin constitucional- como derecho implícito en el derecho al libre
mente legítimo desarrollo de la personalidad de la mujer y,
Hemos optado, siguiendo a Prieto Sanchís8, finalmente, el derecho a la igualdad en tanto
por subdividir el principio de idoneidad en que la medida busca poner al alcance de los
función de su doble exigencia. Por un lado, ciudadanos con menor poder adquisitivo, un
que el fin perseguido con la medida que res- método anticonceptivo de emergencia que se
tringe o limita el derecho sea constitucional- encuentra ya en venta libre en establecimien-
mente legítimo y por otro, que la medida sea tos privados10.
adecuada o idónea para la obtención o conse-
cución de tal fin. Lo hemos hecho con un fin 2. Análisis de idoneidad
tanto didáctico; esto es, para explicitar de for- El subprincipio de adecuación o idoneidad
ma óptima las razones dentro del proceso de señala que la limitación de un derecho fun-
aplicación del principio de proporcionalidad, damental “solo es admisible constitucional-
como porque consideramos que esta división mente cuando efectivamente sirve para favo-
no es sustancialmente distinta de la asumi- recer a otro derecho fundamental”11.
da por la mayoría de la doctrina que prefie-
re tomar este proceso como parte de un solo Es decir, aquí corresponde analizar si la me-
momento. dida restrictiva constituye, por lo menos en
alguna medida, un medio adecuado para la
Para empezar, debemos determinar si la me- persecución del fin constitucionalmente le-
dida –la repartición gratuita de la llamada gítimo. La repartición gratuita de la “píldora
“píldora del día siguiente”– persigue un fin del día siguiente” sí constituye, en tanto mé-
legítimo en nuestro Estado Constitucional todo anticonceptivo de emergencia, un medio
de Derecho. Esto es, si realmente la preten- idóneo para el fin constitucionalmente legíti-
sión del Ministerio de Salud encuentra sus- mo identificado pues evitaría embarazos no
tento en derechos fundamentales o en bienes deseados, situación que es, en último térmi-
constitucionales explícita o implícitamente no, la que produciría la violación de los dere-
reconocidos9. chos fundamentales a la integridad personal,
7 LOPERA MESA, Gloria Patricia. “Principio de proporcionalidad y control de las leyes penales”. En: CARBO-
NELL, Miguel. El principio de proporcionalidad en la interpretación jurídica. Palestra, Lima, 2009, p. 2.
8 Cfr. PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia constitucional y derechos fundamentales. Trotta, Madrid, 2003, p. 199 y ss.
9 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 2003, p. 687.
10 No debemos olvidar que esta repartición gratuita no es una medida aislada sino que se encontraba, en su oportu-
nidad, establecida dentro del marco de una política estatal. Cfr. Resolución Ministerial N° 668-2004/MINSA, que
aprueba el documento denominado “Guías Nacionales de Atención Integral de la Salud Sexual y Reproductiva”.
11 GARCÍA AMADO, Juan Antonio. El juicio de ponderación y sus partes. Una crítica. Derechos sociales y pondera-
ción, Fundación Coloquio Jurídico Europeo, Madrid, 2007, p. 253.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
la salud, el libre desarrollo de la personalidad Esto es así debido a que ninguna medida me-
y la igualdad de la mujer. nos gravosa –para la vida del concebido, asu-
miendo que la pastilla sea abortiva– podría te-
3. Análisis de necesidad ner los mismos efectos que la ingesta de este
El subprincipio de necesidad tiene que ver método anticonceptivo; esto es, actuar en una
con la capacidad de las partes y el juzgador situación de emergencia producida por una
para introducir “alternativas de análisis com- eyaculación no deseada que pudiera producir
parativo lo menos restrictivas posibles entre un nuevo ser. Por el momento, ante una situa-
derechos optimizados y afectados por la ac- ción como esta, la única forma de evitar con
ción normativa que se encuentra bajo análi- certeza el embarazo por parte de la mujer es la
sis”12. Se debe tomar en cuenta también si la rápida utilización de dicha pastilla, pues im-
medida es absolutamente necesaria para al- pediría la formación de una nueva vida, algo
canzar la optimización del derecho o princi- que los condones u otros métodos análogos
pio en cuestión o si, por el contrario, existen ya no pueden evitar una vez habiéndose lle-
medidas igualmente adecuadas y carentes de gado a la situación descrita.
consecuencia lesivas para el derecho funda-
mental con el que se termina colisionando13. 4. El principio de proporcionalidad
en sentido estricto
En suma, aquí se mide la capacidad que tie-
ne la medida, “en comparación con otros me- Como bien apunta Robert Alexy, “los sub-
dios, de alcanzar la finalidad propuesta con principios de idoneidad y de necesidad ex-
el menor sacrificio de otros principios; es de- presan el mandato de optimización relativo
cir, se debe analizar si existen medios alter- a las posibilidades fácticas. En ellos, la pon-
nativos que sean menos gravosos”14. Se tra- deración no juega ningún papel (…) el prin-
ta de una comparación de medios, el optado cipio de proporcionalidad en sentido estric-
por el legislador y el hipotético que se hubie- to se refiere a la optimización relativa a las
ra podido adoptar para alcanzar el mismo fin. posibilidades jurídicas. Este es el camino de
En el caso concreto, podemos observar que la la ponderación (…)”15. La ponderación par-
repartición gratuita de la mencionada píldora te de un presupuesto fundamental: la colisión
también representa un medio necesario para de principios; intenta pues “resolver una in-
garantizar los derechos de la mujer a la inte- compatibilidad relativa entre ellos en el caso
gridad personal, la salud, el libre desarrollo concreto estableciendo una relación de pre-
de la personalidad y la igualdad. cedencia condicionada de los mismos basada
12 Ibídem, p. 271.
13 MARTÍNEZ-PUJALTE, Antonio Luis y DE DOMINGO, Tomás. Los derechos fundamentales en el sistema consti-
tucional. Teoría general e implicaciones desde una perspectiva argumentativa. Palestra, Lima, 2010, p. 27. Citados
por BURGA CORONEL, Angélica María. “El test de ponderación o proporcionalidad de los derechos fundamenta-
les en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”. En: Gaceta Constitucional. Tomo 23, Gaceta Jurídi-
ca, Lima, noviembre de 2009, p. 256. LOPERA MESA, Gloria Patricia. Ob. cit., p. 2. PRIETO SANCHÍS, Luis. Ob.
cit., p. 199 y ss. BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 687. No debemos olvidar que esta repartición gratuita no es
una medida aislada sino que se encontraba, en su oportunidad, establecido dentro del marco de una política estatal.
Cfr. Resolución Ministerial 668-2004/MINSA, que aprueba el documento denominado “Guías Nacionales de Aten-
ción Integral de la Salud Sexual y Reproductiva”. GARCÍA AMADO, Juan Antonio. Ob. cit., pp. 253 y 271.
14 ALEXY, Robert. “Epílogo a la teoría de los derechos fundamentales”. En: Revista Española de Derecho Constitu-
cional. Año 22, N° 66, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, setiembre-diciembre de 2002, p. 29.
15 ALEXY, Robert. Teoría de la argumentación. Palestra, Lima, 2007, p. 458.
en una jerarquía axioló- siguiente” es la protección

gica móvil en el conflicto de los derechos fundamen-
particular”16. La observancia de los prin- tales a la integridad perso-
cipios pro homine o precau- nal, la salud, el libre desa-
Esta jerarquía axiológica
rrollo de la personalidad y
ha sido definida como una torio es importante, pero se la igualdad de la mujer.
“relación de valores crea- requiere que el test de pro-
da (ya no por el derecho, Por su parte, tal medida
porcionalidad establezca los constituye también una,
como la jerarquía de las
fuentes), sino por el juez derechos implicados y su real menos potencial, inter-
constitucional, median- lación. vención en el derecho a la
te un juicio comparativo vida del concebido pues si
de valores (…) atribuyen- asumimos que la pastilla
do a uno de los dos principios en conflicto un resulta abortiva por haberse producido ya una
peso, una importancia ético-política mayor nueva vida, al momento que la píldora entra
respecto al otro”17. en acción, produciríamos un atentado directo
en este derecho.
Además, es importante señalar que el hecho
de que un principio termine imponiéndose Aporta a esta concepción, la duda razonable
no invalida al otro, pues este queda en vigor en torno al denominado tercer efecto de la
en el sistema jurídico para alguna otra con- pastilla; este es, el inhibir la implantación de-
troversia. Esto es así, pues representa una je- bido a la alteración del endometrio. Si con-
rarquía móvil al ser “una relación de valores sideramos –como el Tribunal Constitucio-
móvil, mutable: una jerarquía que vale en el nal– que el inicio de la vida se produce con
caso concreto, pero que podría ser revertida la fecundación, es evidente que el riesgo de
–y que a menudo lo es– en un caso concre- aborto en caso de la veracidad del tercer efec-
to diverso”18. Cada solución vale, pues, solo to es bastante alto. Sin embargo, considera-
para el caso particular. En consecuencia, los mos que esta teoría de la fecundación es solo
principios que en el caso analizado se impon- una de las que se han dado para explicar el
gan no invalidan a los principios vencidos en inicio de la vida, razón por la cual no nos de-
lo absoluto. cantaremos ni por aquella teoría ni por la teo-
ría de la anidación pues a nuestro entender
4.1. Análisis de ponderación esa es una respuesta que debe dar la ciencia
Lo primero que corresponde realizar en esta médica y no el derecho.
etapa del análisis es determinar los derechos Por el contrario, lo que realizaremos será eva-
y/o bienes constitucionales que se hallan en luar ambas teorías en el marco de una inter-
conflicto. Para ello, es importante recordar pretación sistemática del principio precauto-
que hemos dejado establecido que el fin cons- rio y en su aplicación al proceso ponderativo,
titucional de la distribución gratuita a nivel reservándonos de esa manera la atribución
nacional de la denominada “píldora del día para solo establecer un análisis jurídico sobre
16 Ibídem, p. 459 y ss.

17 GUASTINI, Ricardo. “Ponderación. Un análisis de los conflictos entre principios constitucionales”. En: Palestra
del Tribunal Constitucional. Año 2, N° 8, traducción de Pedro Grández Castro, Palestra, Lima, agosto de 2007,
pp. 631-637.
18 Ibídem, p. 637.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
el caso concreto, sin asumir posiciones de sustancial, mediante la que obra el ser que la
principio sobre cuestiones, que como hemos posee”19. Jurídicamente, se ha dicho que el
señalado, no le concierne decidir al derecho. derecho a la vida “es inherente a la persona
humana y es prerrequisito en el goce de los
Bajo este orden de ideas, tenemos que el de-
demás derechos”20. Además, modernamente
recho a la igualdad, el derecho a la salud, el
la vida ya no puede entenderse tan solo como
derecho a la integridad psíquica, física y mo- un límite al ejercicio del poder, sino funda-
ral de la mujer constituyen los derechos opti- mentalmente “como un objetivo que guía la
mizados con la prohibición señalada. Frente a actuación positiva del Estado”21 por lo que su
estos tenemos el derecho a la vida del conce- protección resulta en ese sentido, indispensa-
bido que se vería vulnerado. Por lo tanto, la ble. Es importante añadir que reconocer este
ponderación estaría dada por el conflicto en- derecho fundamental se dirige a considerar
tre el derecho a la vida y los otros cuatro de- que dicho atributo se refiere tanto a la perso-
rechos mencionados. na humana como sujeto de derecho individua-
Esto quedaría formulado de la siguiente lizado a partir de su nacimiento, como el re-
manera: conocimiento constitucional de la existencia
del concebido, en cuanto sujeto de derecho
Cuanto mayor es la intensidad de la inter- que está por nacer. El artículo 2, inciso 1), de
vención en el derecho a la vida del con- nuestra Carta Fundamental es concluyente al
cebido, tanto mayor ha de ser el grado de respecto al reconocer no solo que “[t]oda per-
realización u optimización de la protec- sona tiene derecho [a] la vida”, sino que “[e]l
ción de los derechos a la igualdad, la sa- concebido es sujeto de derecho en todo cuan-
lud, la integridad y en el libre desarrollo to le favorece”.
de la personalidad (fin constitucional)
En materia constitucional se ha reconocido
Ahora debemos examinar cada una de las in- que la vida de los seres humanos tiene para
tensidades y los grados de realización a efec- el mundo jurídico una suerte de doble fun-
tos de que luego se vea si cumplimos o no la ción: es un principio y, a la vez, un derecho.
ley de la ponderación. Como se había dicho en Como principio constitucional es “la expre-
líneas precedentes, la valoración de las inten- sión jurídica de una valoración social que –
sidades pueden ser grave, media o leve. Ten- como ocurre con la justicia, la dignidad y
dremos que pasar al análisis caso por caso. los otros valores que poseen tan significativa
relevancia– se eleva al primero de los planos
4.1.1. Sobre el derecho a la vida de la aceptación y promoción”22. Como dere-
La vida ha sido definida, desde ámbitos extra- cho se identifica como el atributo natural por
jurídicos como la “fuerza o actividad interna excelencia por cuanto de su reconocimiento
19 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. Vigésimo tercera edición, Real Academia Es-
pañola, Madrid, 2015. Disponible en: <http://lema.rae.es/drae/?val=vida>.
20 STC Exp. N° 01535-2006-PA/TC, f. j. 83. Ver también la STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, f. j. 8 y 9.
21 STC Exp. N° 02016-2004-AA/TC, f. j. 25. Se agrega en el mismo párrafo que “dichos postulados propenden a la
realización de la justicia, que avala los principios de dignidad humana y solidaridad y traspasa el reducido marco de
la legalidad con el que se identificaba la noción clásica de Estado de derecho. Ahora el Estado está comprometido
en invertir los recursos indispensables para desarrollar las tareas necesarias que le permitan cumplir con el encargo
social de garantizar el derecho a la vida (...)”.
22 SÁENZ DÁVALOS, Luis. “Dimensiones del derecho a la vida”. En: Los derechos fundamentales. Estudios de los
derechos constitucionales desde las diversas especialidades del Derecho. Gaceta Jurídica, Lima, 2010, p. 34.
depende la realización de otros derechos o en aquella etapa de su proceso que no solo

libertades23. es condición para la vida independiente del
claustro materno, sino que es también un mo-
No debemos perder de vista que, como todo
mento del desarrollo de la vida misma; por lo
derecho fundamental, este es relativo, por lo
que en modo alguno podemos presentarlo que ha de concluirse que la vida del nascitu-
como un derecho absoluto. Si así fuera, situa- rus; en cuanto este encarna un valor funda-
ciones como la legítima defensa no serían le- mental –la vida humana– (...) constituye un
gales y la aplicación misma del principio de bien jurídico cuya protección encuentra [fun-
proporcionalidad devendría en un sinsentido. damento en la Constitución]”26.
Aún así, el individuo, en principio, no pue- Ahora bien, determinado sector de la doctrina
de eliminar la vida –ni de la de otro ni la de constitucional no entiende como exactamente
sí mismo24–; al ser este un bien no solo de él iguales el proceso existencial del concebido
sino también de la sociedad y del Estado. con el de una persona nacida. Así, para cier-
La doctrina civilista ha agregado que el dere- to sector de la misma, mientras la vida de la
cho a la vida es una “situación jurídica en la persona es independiente dentro de su desa-
que se tutela no solo el reconocimiento bioló- rrollo, la vida del concebido está completa-
gico a existir, sino el tener condiciones dignas mente ligada a la vida de la madre27. Incluso
de existencia (…) más que una exigencia ju- se ha afirmado que justamente una de las ma-
rídica constituye un suceso, originario e irre- nifestaciones de dicha diferenciación sea el
versible con el cual el hombre se encuentra reconocer al nacido como portador de perso-
consigo mismo; solamente después puede ha- nalidad jurídica tanto de las situaciones favo-
blarse de la necesidad de existir”25. rables como de las desfavorables, siendo que,
para el concebido, dicha personalidad solo se
Una vez habiendo señalado esto, es preciso extiende para las situaciones favorables28. Por
resaltar el enorme debate existente sobre si el ende, se podría hablar “de paralelismos pero
nasciturus es o no titular del derecho a la vida.
no de una absoluta identidad o de una igual-
Como dijimos, este punto no es relevante a
dad jurídica stricto sensu”29.
efectos de encontrar una solución al caso. Sin
embargo es preciso mencionar que existe re- Siendo así, hemos preferido ejercer el princi-
lativo consenso en afirmar que “si la Consti- pio de proporcionalidad asumiendo aquellas
tución protege la vida no puede desprotegerla posturas tradicionales respecto del derecho a
23 Cfr. MARTÍNEZ MORÁN, Juan. “El derecho a la vida en la Constitución española de 1978 y en Derecho Compara-
do: aborto, pena de muerte, eutanasia e eugenesia”. En: Revista de la Facultad de Derecho. N° 2, Universidad Com-
plutense de Madrid, Madrid, 1979, pp. 133-135.
24 De ahí la penalización de la instigación o ayuda al suicidio. Código Penal, artículo 113.- “El que instiga a otro al sui-
cidio o lo ayuda a cometerlo, será reprimido, si el suicidio se ha consumado o intentado, con pena privativa de liber-
tad no menor de uno ni mayor de cuatro años. La pena será no menor de dos ni mayor de cinco años, si el agente ac-
tuó por un móvil egoísta”. En el mismo sentido, Cfr. STC Exp. N° 00032-2010-PI/TC.
25 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las personas. Quinta edición, Rhodas, Lima, 2006, p. 195.
26 PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, 2000, p. 333.
27 DÍEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Alberto. Sistema de Derecho Civil. Vol. I, cuarta edición, Tecnos, Madrid, 1982,
p. 266 y ss.
28 VILLANUEVA FLORES, Rocío. “El aborto: un conflicto de derechos humanos”. En: AA.VV. Derechos humanos
de las mujeres. Aproximaciones conceptuales. Manuela Ramos, Lima, 1996, pp. 192-207.
29 SÁENZ DÁVALOS, Luis. Ob. cit., p. 39.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
la vida del concebido con es abortiva puesto que no

un doble propósito: Pri- impide la implantación del
mero, ver hasta qué pun- Optimizar los derechos a la óvulo fecundado al no te-
to, con esta concepción, integridad personal, a la sa- ner ningún tipo de efec-
resulta acertada la posi- to sobre el endometrio
ción del Tribunal Cons-
lud, al libre desarrollo de la (…)”31, además de hacer
titucional sobre la prohi- personalidad y a la igualdad notar, la gran trascenden-
bición de la AOE en un de la mujer justifica la inter- cia social y la importancia
proceso que podríamos vención en el derecho a la estratégica en cuestiones
llamar de asunción de un vida del concebido. demográficas que plantea
supuesto negado y, segun- la utilización de este ins-
do, para identificar qué trumento Siendo así, esta-
problemas de discusión blecemos que la seguridad
se abrirían con tal aplicación al momento de de las premisas empíricas es leve, es decir, no
resolución del caso a la luz del principio de evidentemente falso.
proporcionalidad.
Esto nos lleva a decir que la afectación del de-
Tomando en cuenta dichas consideraciones, recho a la vida es intensa (WPjC=4), su peso
es evidente que la afectación de este dere- abstracto es alto (GPjA=4) y la seguridad de
cho resultaría grave, pues se evitaría la propia sus premisas empíricas es leve (SPjC=1/4).
existencia del concebido y con ello, la futura
existencia de la persona. Su peso abstracto es 4.1.2. Sobre los derechos a la integridad
claramente el más fuerte, al no haber un de- personal y a la salud
recho que se le equipare, y al ser considera- Hemos agrupado a los derechos a la integri-
do como el presupuesto fundamental para la dad personal y a la salud en un primer blo-
existencia de los demás derechos. que de los derechos afectados a la mujer. Esto
debido a que dichos derechos fundamentales
Sin embargo, es en la validez de sus premi-
son afectados a través de la realización de un
sas empíricas donde debemos enfocar nues-
mismo hecho potencial: un embarazo no de-
tra atención. Esto en razón de que, a la fe-
seado. De hecho, el Tribunal ya ha manifesta-
cha, existen ya informes de diverso tipo que
do de forma general que, por ejemplo, el de-
descartan el carácter abortivo de la píldora.
recho a la integridad “en puridad se trata de
Así, por ejemplo, la Nota Descriptiva 244 de
un atributo indesligablemente vinculado con
la Organización Mundial de la Salud (OMS),
la dignidad de la persona, y con los derechos
actualizada a febrero de este año . En la mis-
30
a la vida, a la salud, a la seguridad personal
ma línea, instituciones como la Defensoría
y al libre desarrollo y bienestar”32 (el énfasis
del Pueblo, la Academia Peruana de Salud
es agregado).
o el Colegio Médico del Perú cuando seña-
laron, en el caso llevado ante el Tribunal en En lo referente al derecho a la integridad,
el año 2009, que la mencionada píldora “no este se encuentra consagrado en el inciso 1
30 Citada en la medida cautelar dictada por el Primer Juzgado Constitucional de Lima en el Expediente N° 30541-
2014-18-1801-JR-CI-01, considerando décimo.
31 STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC.
32 STC Exp. N° 02333-2004-PHC/TC, f. j. 2.
del artículo 2 de la Constitución Política. A su Asimismo, el derecho a la integridad personal

vez, el Tribunal ha señalado que “el conteni- tiene implicación con el derecho a la salud, en
do esencial del derecho a la integridad perso- la medida en que esta última tiene como obje-
nal se direcciona en tres planos: físico, psíqui- to el normal desenvolvimiento de las funcio-
co y moral. Así, la integridad física presupone nes biológicas y psicológicas del ser humano;
el derecho a conservar la estructura orgáni- deviniendo, así, en una condición indispensa-
ca del ser humano; y, por ende, a preservar ble para el desarrollo existencial y en un me-
la forma, disposición y funcionamiento de dio fundamental para alcanzar el bienestar in-
los órganos del cuerpo humano y, en general, dividual y colectivo.
la salud del cuerpo”33. La doctrina compara-
da ha señalado que para determinar una vio- El derecho a la salud está consagrado en
lación determinada del derecho a la integri- nuestra Carta Magna donde se expresa que
dad física, el factor clave resulta ser la falta de “[t]odos tienen derecho a la protección de su
consentimiento. Si el bien jurídico protegido salud, la del medio familiar y la de la comu-
abarcaría tanto el bienestar corporal como la nidad (…), así como el deber de contribuir a
apariencia personal del sujeto, “tanto la ame- su promoción y defensa (…)”. El contenido o
naza como la efectiva violación de esos bie- ámbito de protección de este derecho consti-
nes realizadas sin consentimiento, represen- tucional consiste en la “facultad inherente a
tan violaciones de este derecho”34. todo ser humano de conservar un estado de
normalidad orgánica funcional, tanto física
La integridad psíquica, por su parte, se ex- como psíquica, así como de restituirlo ante
presa en la preservación de las habilidades una situación de perturbación del mismo”37.
motrices, emocionales e intelectuales. Por El derecho a la salud, entonces, “se proyec-
consiguiente, “asegura el respeto de los com- ta como la conservación y el restablecimiento
ponentes psicológicos y discursivos de una de ese estado”38. La idea es fomentar y preser-
persona, tales como su forma de ser, su per- var un estado pleno de salud.
sonalidad, su carácter, así como su tempera-
mento y lucidez para conocer y enjuiciar el Se ha señalado a este respecto que la salud
mundo interior y exterior del ser humano”35. se puede conceptualizar como “el estado de
Y, finalmente, la integridad moral defiende completo bienestar físico, mental y social
los fundamentos del obrar de una persona en [que abarca] no solo el perfecto desenvolvi-
el plano de la existencia y coexistencia social. miento de los órganos fisiológicos, sino tam-
Dichos fundamentos “manifiestan el conjunto bién el desarrollo equilibrado y normal de las
de obligaciones elementales y primarias que capacidades mentales y psíquicas (...)”39. Ya
el ser humano se fija por mandato de su pro- en jurisprudencia más reciente, se añade que
pia conciencia, y los condicionamientos que “la posibilidad de que el Estado establezca
ella recibe a través de la educación y cultura un sistema sanitario orientado a brindar los
de su entorno”36. servicios de salud que la población requiere
33 STC Exp. N° 06117-2009-PHC/TC, f. j. 4.

34 CANOSA, Raúl. El derecho a la integridad personal. Lex Nova, Madrid, 2006, p. 90.
35 STC Exp. N° 02333-2004-HC/TC, f. j. 2.3.
36 Ibídem, f. j. 2.2.
37 STC Exp. N° 01429-2002-HC/TC, f. j. 12, párr. segundo.
39 MARTÍNEZ CALCERRADA, Luis. Derecho médico. Tecnos, Madrid, 1986, p. 452.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
depende, sin embargo, de una serie de deci- realizará tal práctica y los potenciales daños
siones de política institucional (…)”40. al carácter, personalidad y desarrollo psíqui-
co para su futuro. De otro lado, el derecho a
Dentro de esta línea de ideas el derecho de
la salud también se vería seriamente afectado
acceso y goce de las prestaciones de salud
por las mismas consideraciones.
es justamente parte necesaria para preservar-
la. Por esto, el acceso y el goce de las presta- Para ambos casos, hablaremos de una alta
ciones de salud también están comprendidos, protección y optimización de estos derechos
en cuanto ámbitos de protección o conteni- fundamentales, pues se toma en cuenta que
dos del derecho a la salud. En consecuencia, quien desea tomar esa pastilla lo hace porque
y como también lo señala el propio Tribunal desea evitar un embarazo y, en algunos casos,
“los servicios de salud deben ser brindados de porque estaría dispuesta a realizar prácticas
modo integral, esto es, con prestaciones que abortivas para evitar el alumbramiento de un
supongan la promoción, prevención, recupe- hijo; al ser el aborto ilegal en nuestro país sal-
ración y rehabilitación de la salud”41. vo causas muy puntuales, estas se realizarían
Para analizar la afectación de estos derechos necesariamente en un lugar clandestino con
en el caso concreto, es insoslayable partir de el riesgo que esta actividad tiene43. Esto deja
una realidad innegable: la práctica de abortos sin lugar a dudas afecciones físicas y psicoló-
indiscriminados, clandestinos e insalubres. gicas para la mujer que representan una vio-
lación de su derecho a la integridad y a la sa-
Creemos que, en lo referido a la violación lud. Incluso en el supuesto en que la mujer no
de la integridad tanto física como psíquica, proceda al aborto, el hecho de tener un hijo no
esta se vería seriamente vulnerada por una deseado puede significar una afectación cla-
prohibición de la distribución de las píldo- ra de su derecho a la integridad psíquica que
ras ya que la mujer que desea consumirla tie- bien se pudo evitar con un método anticon-
ne como objetivo evitar asumir un papel re- ceptivo de emergencia que pudo haber sido
productivo. Además, en el supuesto de que prestado gratuitamente por el Estado, confor-
no la tomara y quedase embarazada, es per- me se desprende de las obligaciones que tiene
fectamente posible –de hecho, las estadísticas para garantizar el derecho a la salud.
son elocuentes en ese sentido42– que recurra
a medios abortivos –perfectamente evitable En lo referido al peso abstracto, debe tomar-
con la pastilla– donde pondrá en serio ries- se como referencia –tal cual lo hace doctri-
go su vida, sin contar las condiciones donde na mayoritaria44– a la vida como derecho con
40 STC Exp. N° 03228-2012-PA/TC, f. j. 29.

41 STC Exp. N° 00033-2010-PI/TC, f. j. 34.
42 370 000 abortos clandestinos se producen anualmente en el país , lo que significa que hay 5 mujeres que abortan por
cada 100 gestantes. FERRANDO, Delicia (editora). El aborto clandestino en el Perú. Centro de la mujer peruana
Flore Tristán, Lima, 2013.
43 Las estadísticas también son elocuentes al respecto. La mayoría de mujeres que interrumpe su embarazo acude a
personas no calificadas (44 %), el 39 % a un obstetra y el 17 % a un/a profesional médico/a. Estos porcentajes se
agravan en las zonas rurales donde la gran mayoría (65 %) recurre a personal no calificado. Cfr. Ministerio de Salud
- Oficina General de Estadística e Informática, 2013. No olvidemos que la medida del Ministerio de Salud apunta
justamente a la población más vulnerable, de la cual la población rural representa la mayoría.
44 BERNAL PULIDO, Carlos. Ob. cit., p. 236. También, ALEXY, Robert. “Epílogo a la teoría de los derechos fun-
damentales”. Ob. cit., p. 56. Citado por BERNAL PULIDO, Carlos. “Estructura y límites de la ponderación”. En:
Doxa. N° 26, Universidad de Alicante, Alicante, 2003, p. 229.
un peso abstracto mayor al constitucionalmente a cual-

del resto de derechos in- quier clase de facultades o
dividuales por lo que le La repartición gratuita de la potestades que el ordena-
asignaremos solo un va- píldora del día siguiente en- miento pudiera haber re-
lor medio. Finalmente, en conocido o establecido a
lo referido a la seguridad
cuentra pleno respaldo cons- favor del ser humano. Por
de las premisas también titucional. el contrario, “estas se re-
es media puesto que se de- ducen a todas aquellas que
sarrolla ante una eventua- sean consustanciales a la
lidad (la de quedar emba- estructuración y realiza-
razada) y no se puede descartar además una ción de la vida privada y social de una perso-
atención adecuada –recurriendo a las estadís- na, y que no hayan recibido un reconocimien-
ticas es escasamente probable– en los centros to especial mediante concretas disposiciones
abortivos que no violente su salud. Además, de derechos fundamentales”46.
la violación de la integridad psíquica no pue-
Como principio y como derecho fundamen-
de obviar la posibilidad de que la mujer reci-
tal, este, y, particularmente, una de sus ma-
ba a corto o mediano plazo, como una noticia
nifestaciones, el derecho a la autodetermina-
positiva para ella el advenimiento de un nue-
ción reproductiva son puntos centrales a los
vo ser que constituya su descendencia. que se debe dirigir la acción del Estado a tra-
Así, tenemos que el grado de optimización de vés de la interdicción de cualquier política
estos derechos es alto (IPoC=4), su peso abs- normativa destinada a impedir la decisión so-
tracto es medio (GPoA=2) y la seguridad de bre el momento de ser madre47.
sus premisas empíricas, media (SPoC= 1/2). Podemos concluir, entonces, que la optimi-
zación del derecho al libre desarrollo de la
4.1.3. Sobre el derecho al libre desarrollo
de la personalidad personalidad es alta pues si se evita que la
persona decida sobre su reproducción; esto
El Tribunal Constitucional ha señalado que el es, que no pueda controlarla, esto podría ge-
derecho al libre desarrollo de la personalidad nerar un quebrantamiento de su ideal de sí
–derecho implícito que emana de la cláusu- mismo, de sus sueños y visión de futuro; en
la abierta del artículo 3 de la Constitución– suma, en una total frustración de su proyec-
“garantiza una libertad general de actuación to de vida. El peso abstracto es medio por la
del ser humano en relación con cada esfera misma razón que señaláramos para los de-
de desarrollo de la personalidad. Es decir, de rechos anteriormente analizados y la vali-
parcelas de libertad natural en determinados dez de las premisas empíricas es intensa al
ámbitos de la vida, cuyo ejercicio y reconoci- ser manifiesto que aquel que no desea cum-
miento se vinculan con el concepto constitu- plir con su finalidad reproductiva encontra-
cional de persona como ser espiritual, dotada rá mellado, indefectiblemente, su desarrollo
de autonomía y dignidad, y en su condición de la personalidad ante un suceso de tanta
de miembro de una comunidad de seres li- relevancia como la procreación de un nue-
bres”45. Evidentemente no se trata de amparar vo ser.
45 STC Exp. N° 02868-2004-AA/TC, f. j. 14.

46 STC Exp. N° 03901-2007-PA/TC, f. j. 8.
47 STC Exp. N° 07435-2006-PC/TC, f. j. 4. También ver la STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC, f. j. 6.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Así, tenemos que el grado de optimización con bajos recursos económicos, máxime si el
del derecho es alto (IPoC=4), su peso abstrac- Estado de forma explícita ya declaró viable
to es medio (GPoA=2) y la seguridad de sus económicamente en el marco de sus políticas
premisas empíricas, intensa (SPoC=1). públicas de salud dicha repartición. La nega-
tiva en la entrega basada en propiedades de-
4.1.4. Sobre el derecho a la igualdad terminadas del producto no solo debería traer
Respecto al derecho a la igualdad, se sabe consigo la no repartición gratuita sino tam-
que este se encuentra consagrado en el ar- bién la prohibición de su comercialización al
tículo 2.2 de la Constitución que reconoce tal poner en riesgo determinado derecho funda-
principio-derecho en los siguientes términos: mental, en este caso, la vida. En cuanto a su
“Toda persona tiene derecho [a] la igualdad peso abstracto podemos establecer que este es
ante la ley. Nadie debe ser discriminado por medio pues no se llega a la importancia que,
motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, por ejemplo, adquiriría el peso abstracto del
opinión, condición económica o de cualquie- derecho a la vida. La certeza de sus premi-
ra otra índole”. El Tribunal ha recordado que sas sí resultan manifiestamente claras pues no
la igualdad, consagrada constitucionalmente, es posible evitar el trato discriminatorio si se
ostenta la “doble condición de principio y de concretizaría la no repartición gratuita mien-
derecho subjetivo constitucional”48. Como tras se sigue comercializando en estableci-
principio, constituye el enunciado de un con- mientos privados.
tenido material objetivo que vincula de modo Así, tenemos que el grado de optimización
general y se proyecta sobre todo el ordena- del derecho es alto (IPoC=4), su peso abstrac-
miento jurídico. Como derecho fundamental to es medio (GPoA=2) y la seguridad de sus
significa “el reconocimiento de un auténtico premisas empíricas, intensa (SPoC=1).
derecho subjetivo, esto es, la titularidad de la
persona sobre un bien constitucional; la igual- Una vez habiendo recogido estos datos, y si-
dad oponible a un destinatario. Se trata del re- guiendo a Alexy cuando afirma que este es
conocimiento de un derecho a no ser discri- un ejercicio matemático solo metafórico que
minado por razones proscritas pe a propia no pretende ser exhaustivo sino solo referen-
Constitución (origen, raza, sexo, idioma, re- cial, utilizaremos la fórmula del peso de la si-
ligión, opinión, condición económica) o por guiente manera:
otras (motivo de cualquier otra índole) que (4.2.1/2) + (4.2.1/2) + (4.2.1) + (4.2.1)
resulten jurídicamente relevantes”49. GPi.jC = ------------------------------------------------ = 24/4
4.4.1/4
En el caso concreto, creemos que la interven-
ción ha sido manifiestamente grave pues si la Siendo así, en el presente caso, la optimiza-
pastilla del día siguiente ya se encuentra ven- ción de los derechos a la integridad perso-
diéndose en el mercado sin que lo impida nin- nal, a la salud, al libre desarrollo de la per-
gún mandato de prohibición derivada de al- sonalidad y a la igualdad de la mujer justifica
guna propiedad específica del producto, nada la intervención en el derecho a la vida del
debería impedir su entrega gratuita a personas concebido.
48 STC Exp. N° 00045-2004-AI/TC, f. j. 20.

49 STC Exp. N° 02437-2013-PA/TC, f. j. 5.
III. CONSIDERACIONES FINALES • BERNAL PULIDO, Carlos. El principio

La sentencia que pretende resolver de manera de proporcionalidad y los derechos fun-
definitiva el asunto aquí abordado debe llegar damentales. Centro de Estudios Constitu-
a una solución jurídica que, más que zanjar cionales, Madrid, 2003.
una discusión médica, procure atender al con- • BURGA CORONEL, Angélica María.
junto de derechos fundamentales que se en- “El test de ponderación o proporcionali-
cuentran en juego en esta controversia. Así, si dad de los derechos fundamentales en la
bien resulta pertinente la observancia de de- jurisprudencia del Tribunal Constitucio-
terminados principios como el pro homine o nal peruano”. En: Gaceta Constitucional.
el precautorio, se requiere además de un test Tomo 23, Gaceta Jurídica, Lima, noviem-
de proporcionalidad que establezca los dere- bre de 2009.
chos implicados y la relación que existe entre
ellos en el caso concreto. • CANOSA, Raúl. El derecho a la integri-
dad personal. Lex Nova, Madrid, 2006.
En función de ello, concluimos que el resul-
tado de ponderar los derechos fundamenta- • DÍEZ PICAZO, Luis y GULLÓN, Alberto.
les en juego en el presente caso da como re- Sistema de Derecho Civil. Vol. I, cuarta edi-
sultado que la optimización de los derechos ción, Tecnos, Madrid, 1982.
a la integridad personal, a la salud, al libre
• ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho
desarrollo de la personalidad y a la igual-
de las personas. Quinta edición, Rhodas,
dad de la mujer justifica la intervención en
Lima, 2006.
el derecho a la vida del concebido. Por lo
tanto, la repartición gratuita de la píldora • FERRANDO, Delicia (editora). El aborto
del día siguiente encuentra pleno respaldo clandestino en el Perú. Centro de la mujer
constitucional. peruana Flore Tristán, Lima, 2013.
BIBLIOGRAFÍA • GARCÍA AMADO, Juan Antonio. El juicio
de ponderación y sus partes. Una crítica.
• ALEXY, Robert. “Epílogo a la teoría de
Derechos sociales y ponderación, Funda-
los derechos fundamentales”. En: Revista
ción Coloquio Jurídico Europeo, Madrid,
Española de Derecho Constitucional. Año
2007.
22, N° 66, Centro de Estudios Políticos
y Constitucionales, Madrid, setiembre- • GUASTINI, Ricardo. “Ponderación. Un
diciembre de 2002. análisis de los conflictos entre principios
• ALEXY, Robert. Teoría de la argumenta- constitucionales”. En: Palestra del Tribu-
ción. Palestra, Lima, 2007. nal Constitucional. Año 2, N° 8, traducción
de Pedro Grández Castro, Palestra, Lima,
• ALVITES ALVITES, Elena. “Los límites agosto de 2007.
de la jurisdicción constitucional a propósito
del proceso de amparo sobre la anticon- • LOPERA MESA, Gloria Patricia. “Prin-
cepción oral de emergencia”. En: Gaceta cipio de proporcionalidad y control de
Constitucional. Tomo 23, Gaceta Jurídica, las leyes penales”. En: CARBONELL,
Lima, noviembre de 2009. Miguel. El principio de proporcionali-
dad en la interpretación jurídica. Pales-
• BERNAL PULIDO, Carlos. “Estructura tra, Lima, 2009.
y límites de la ponderación”. En: Doxa.
N° 26, Universidad de Alicante, Alicante, • MARTÍNEZ CALCERRADA, Luis. Dere-
2003. cho médico. Tecnos, Madrid, 1986.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
• MARTÍNEZ MORÁN, Juan. “El derecho • PRIETO SANCHÍS, Luis. Justicia consti-
a la vida en la Constitución española de tucional y derechos fundamentales. Trotta,
1978 y en Derecho Comparado: aborto, Madrid, 2003.
pena de muerte, eutanasia e eugenesia”.
• SÁENZ DÁVALOS, Luis. “Dimensiones
En: Revista de la Facultad de Derecho. del derecho a la vida”. En: Los derechos fun-
N° 2, Universidad Complutense de Madrid, damentales. Estudios de los derechos consti-
Madrid, 1979. tucionales desde las diversas especialidades
• MORALES LUNA, Félix. “Análisis de del Derecho. Gaceta Jurídica, Lima, 2010.
la sentencia del Tribunal Constitucional • TARUFFO, Michelle. “Dimensiones del
que prohíbe la distribución gratuita de precedente judicial”. En: Cinco Lecciones
la anticoncepción oral de emergencia”. Mexicanas. Tribunal Electoral, Ciudad de
En: Rae jurisprudencia. Año II, tomo México, 2003.
16, Caballero Bustamante, Lima, octu-
bre de 2009. • VILLANUEVA FLORES, Rocío. “El
aborto: un conflicto de derechos huma-
• PÉREZ ROYO, Javier. Curso de Dere- nos”. En: AA.VV. Derechos humanos de
cho Constitucional. Marcial Pons, Madrid, las mujeres. Aproximaciones conceptuales.
2000. Manuela Ramos, Lima, 1996.
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
JURISPRUDENCIA POR
ESPECIALIDADES
Constitucional y procesal constitucional

Penal y procesal penal
Laboral y previsional
Administrativa y tributaria
Civil, comercial y procesal civil
G A C E TA
CONSTITUCIONAL JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
EsSalud debe informar a pacientes

si son tratados con material médico reutilizado
STC Exp. N° 03228-2012-PA/TC

Caso: Carmen Chávez Cabrera
Sentido del fallo: Fundado en parte
Publicada en la página web del Tribunal Constitucional el 07/10/2016
El Tribunal Constitucional ha precisado que los pacientes tienen derecho a saber

RESUMEN
si son tratados con dispositivos médicos diseñados para uso único que sean reu-
tilizados y que ello es aceptable solo si existe una política pública especialmente
diseñada.
Palabras claves: Seguridad social, dispositivos médicos, derecho a la salud, política nacional de salud
EXP. N° 03228-2012-PA/TC-LIMA
CARMEN CRISTINA CHÁVEZ CABRERA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 10 días del mes de mayo de 2016, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado
por los magistrados Miranda Canales, Ledesma Narváez, Urviola Hani, Blume Fortini, Ramos
Núñez, Sardón de Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con
los votos singulares de los magistrados Ledesma Narváez y Sardón de Taboada, que se agregan.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Carmen Cristina Chávez Cabrera era con-
tra la resolución de fojas 1101 a 1111 (Tomo II), de fecha 20 de marzo de 2012, expedida por la Sé-
tima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró fundada en parte la demanda.
ANTECEDENTES
Con fecha 15 de octubre de 2009, la recurrente interpone demanda de amparo contra el Segu-
ro Social de Salud-EsSalud, a fin de que se ordene a la demandada: i) la “suspensión definitiva”
en todos sus establecimientos del reúso del material biomédico descartable y/o desechable a ser
empleado por segunda o tercera vez en sus pacientes; ii) se les informe a los pacientes que han
sido intervenidos con el material biomédico descartable en situación de reúso, para que, bajo la
asunción del costo integral que suponga, se les efectúen los análisis correspondientes a fin de

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
determinar si han sufrido alguna contaminación a consecuencia de esta práctica, y si así fuere,
el costo total de la recuperación sea asumido por la demandada, o en caso de haber sido conta-
minados con una enfermedad terminal, los costos íntegros de la atención sean asumidos hasta el
último momento de la vida de estos; iii) identificar a los funcionarios y servidores que dispusie-
ron discrecionalmente que se aplique el reúso de material biomédico descartable a los pacien-
tes, a efectos de que se inicien contra ellos las acciones administrativas, civiles y penales que
correspondan; y, iv) suspender la ejecución de la resolución de sanción de doce meses sin goce
de haber impuesta a su persona por la denuncia de estos hechos hasta que concluya el proceso ad-
ministrativo y/o contencioso-administrativo, de ser el caso. La recurrente alega la afectación de
los derechos a la vida, a la integridad física, a la salud y a la información de los pacientes usua-
rios de EsSalud (como derechos difusos), así como de sus derechos al trabajo y a la sindicación
(a título personal).
Refiere que en su calidad de secretaria general del Sindicato Base de Enfermeras(os) del Hospital
Nacional Edgardo Rebagliati Martins, y por mandato de las Asambleas Generales de 26 de enero,
23 de marzo y 30 de marzo de 2009, cursó una carta al gerente de la Red Asistencial Rebagliati,
solicitándole se suspenda el reúso de material biomédico descartable en los pacientes de la institu-
ción, puesto que la limpieza y reesterilización que se efectúa con los sistemas autoclave o gas-óxido
de etileno, por sus características de no desarmabilidad ni desmontabilidad, no permitía una asepsia
segura y eficaz, y porque dicha práctica no contaba con ningún estudio científico de la Organiza-
ción Mundial de la Salud o la Organización Panamericana de la Salud que la avalara.
Sostiene además que, ante la falta de respuesta por parte de la entidad demandada las represen-
tantes del sindicato se vieron obligadas a denunciar públicamente, a través de los medios de co-
municación, esta práctica inconstitucional. Para ello presentaron un trocar y unas pinzas utiliza-
das en operaciones laparoscópicas y cirugías de vesícula o apéndice, las cuales, aun cuando se
encuentran catalogadas como material desechable, dado que entran en contacto con la sangre y
los fluidos corporales del paciente intervenido, son reusadas por la entidad demandada.
Afirma que, pese a que la entidad aceptó que realiza esta práctica el gerente de la Red Asisten-
cial Rebagliati solicitó a la Comisión de Procesos Administrativos Disciplinarios que se abriera
procedimiento contra ella y contra la licenciada Irma Cecilia Grados Guerrero por haber infrin-
gido los procedimientos internos al declarar a los medios de comunicación; por haber brindado
información inexacta respecto del reúso de material médico descartable, y por utilizar, sin auto-
rización, bienes de la demandada, con clara afectación de la imagen de la institución. Señala fi-
nalmente que, pese a los descargos efectuados, mediante Resolución de Gerencia N° 229-GAP-
GCRHOGA-ESSALUD-2009, ha sido sancionada con doce meses de suspensión sin goce de
haber, sanción que ya ha empezado a ser ejecutada pese a que aún cuenta con un plazo para im-
pugnarla administrativamente, lo cual atenta contra su derecho al debido proceso.
El Seguro Social de Salud propone la excepción de incompetencia por razón de la materia. Al
respecto, afirma que las demandas relativas a sanciones impuestas a los servidores públicos de-
ben ser ventiladas en la vía del proceso contencioso-administrativo, conforme fue establecido
por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC. Igualmente, plantea la ex-
cepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, dado que sostiene que el recurrente, al
momento de interponer la demanda, no había cumplido con impugnar la resolución de sanción
cuestionada, y, además, dicha resolución había sido reformada parcialmente por la instancia su-
perior de EsSalud, reduciendo la sanción impuesta. Por ello, arguye que no es posible cuestionar
una resolución que a la fecha ha sido modificada.

CONSTITUCIONAL
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENTADA
Por otro lado, EsSalud contesta la demanda, solicitando que la misma sea declarada infundada.
Alega que la sanción impuesta a la recurrente no se sustenta en la denuncia del reúso de material
biomédico descartable, sino en la denuncia falsa de una inadecuada esterilización del material en
mención que ponía en riesgo la vida y la salud de los pacientes, falsedad que se vio confirmada
por el Informe Técnico N° 111-DESS/2009-CNSS-INS, emitido por el Instituto Nacional de Sa-
lud. Dicho informe arrojó que las muestras para cirugías laparoscópicas LigaSure Atlas y de ti-
tanio reesterilizadas en el Hospital Rebagliati se encontraban estériles.
Además de ello, la demandada precisa que la sanción fue impuesta por haber utilizado bienes de
EsSalud sin la debida autorización, lo cual no queda contradicho con la alegación de la recurren-
te de que los bienes presentados en la conferencia de prensa habían sido adquiridos para la pre-
sentación y que no pertenecían a EsSalud. Ello en mérito a que dicha adquisición no se compro-
bó, y porque justamente en la conferencia de prensa la recurrente intentó demostrar que dicho
material había sido inadecuadamente esterilizado por la demandada.
Por otro lado, sostiene que no se ha vulnerado la libertad sindical de la recurrente, puesto que la
denuncia pública efectuada no tiene relación con los aspectos orgánicos o funcionales de la orga-
nización sindical a la cual representa, o con la protección o defensa de sus afiliados, sino con la
supuesta protección de los asegurados. Asimismo, precisa que la jefa del Departamento de Enfer-
mería, conjuntamente con profesionales médicos y autoridades de la Red Asistencial Rebagliati,
en octubre de 2008, suscribieron un acta acordando el reúso del material biomédico descartable,
acuerdo al cual el personal de enfermería no puso ninguna objeción ni reportó luego algún caso
de esterilización inadecuada. Finalmente, afirma que las pretensiones relativas a la suspensión
del reúso de material médico de un solo uso resultan improcedentes, en razón de que no tienen
relación con la materia controvertida, que es la nulidad de la resolución administrativa que le im-
pone la sanción de suspensión de doce meses sin goce de haber.
Mediante Resolución N° doce, el Quinto Juzgado Constitucional de Lima declara infundadas
las excepciones de incompetencia y falta de agotamiento de la vía administrativa, por conside-
rar que la propia STC Exp. N° 0206-2005-PA/TC establece que cuando está en juego la libertad
sindical la demanda de amparo es procedente. Además, estima que si bien es cierto que la reso-
lución cuestionada ha sido modificada por la del ente jerárquicamente superior de EsSalud, la
sanción persiste. En mérito a lo expuesto concluye que el agravio constitucional denunciado no
ha cesado.
Por su parte, mediante Resolución N° dieciséis, el Quinto Juzgado Constitucional de Lima de-
clara fundada la demanda en el extremo relativo a la nulidad de la sanción de suspensión de doce
meses sin goce de haber de la recurrente, e improcedente en los demás extremos. Estimó que la
Resolución N° 178-GAP-GCRH-OGA-ESSALUD-2009, que abrió el procedimiento adminis-
trativo disciplinario contra la amparista, no identifica cuál es el material médico de EsSalud sus-
traído, no señala cuál es el área del cual supuestamente se sustrajo el referido material médico,
ni indica cuál es el medio probatorio que sustenta la propiedad del material médico exhibido du-
rante la conferencia de prensa realizada el 19 de junio de 2009.
El juez constitucional de primer grado resuelve que en el caso de la recurrente se ha vulnerado su
derecho a ser comunicada previamente de los hechos que se le imputan a título de cargo, y con
ello se habría violentado su derecho de defensa. Igualmente considera que se ha violado su dere-
cho a la libertad de expresión, puesto que la demandada no indica un motivo razonable para pro-
hibir a la recurrente denunciar públicamente un hecho relevante ocurrido al interior de la insti-
tución que afecta a los afiliados del Sindicato al cual representa, así como a los pacientes que se

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
atienden en EsSalud, como lo es el reúso de material médico. Del mismo modo, considera que
la sanción impuesta por hacer público este hecho ha restringido su derecho a la libertad sindical,
en tanto la recurrente actuaba en calidad de secretaria general del Sindicato Base de Enfermeras
(os) del Hospital Nacional Edgardo Rebagliati Martins.
De otro lado, el mencionado juez constitucional considera improcedente el pedido de suspensión
del reúso de material médico descartable, por cuanto a la fecha de presentación de la demanda el
referido procedimiento de reúso se había suspendido, por lo que es aplicable el artículo 5, inci-
so 5, del Código Procesal Constitucional. Y ello ocurre aun cuando, mediante escrito de fecha 14
de marzo de 2011, la recurrente había presentado la Directiva N° 001-GCPS-ESSALUD-2011,
Norma del reproceso y reúso de dispositivos médicos de un solo uso del Seguro Social de Sa-
lud-EsSalud, a través de la cual se demostraba el reinicio del cuestionado procedimiento, puesto
que la aprobación de dicha norma constituía un hecho nuevo que no había sido objeto de deba-
te en el proceso de amparo.
Por lo demás, el Quinto Juzgado Constitucional de Lima entiende que la cuestión de si el reúso
de material médico descartable representa o no un riesgo para la salud, y la vida es un asunto que
requiere de probanza. Por ende, dado que el amparo carece de tal etapa probatoria, este extremo
de la demanda es improcedente. Por otro lado, y en cuanto al extremo relativo a que se informe a
los pacientes a los cuales se les había intervenido con este material, se les practiquen los exáme-
nes respectivos y se asuman los costos de posibles contaminaciones, el Quinto Juzgado Consti-
tucional de Lima estima que dicha pretensión se enmarca en el ámbito individual de cada perso-
na que hubiera sido afectada con el reúso, de manera que, siendo ellos los titulares del derecho a
la salud, la demandante carece de legitimidad para accionar en su nombre.
Finalmente, en cuanto al extremo relativo a que se identifique a los funcionarios o servidores
responsables de aprobar o aplicar este procedimiento ilegal, y se inicie contra ellos las accio-
nes legales pertinentes, el Quinto Juzgado Constitucional de Lima considera que dicho extre-
mo también resulta improcedente, en tanto la finalidad del proceso de amparo es la restitución
de los derechos fundamentales afectados y no la determinación de responsabilidades por los he-
chos acaecidos.
La Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución N° seis,
confirma la Resolución número doce, que declaró infundadas las excepciones de incompetencia
y falta de agotamiento de la vía administrativa; y confirma la sentencia que declaró fundada en
parte la demanda. Esta Sala revisora considera infundada la excepción de incompetencia, pues la
imposibilidad de ver en el amparo los asuntos laborales a que se refiere el Precedente 0206-2005-
PA/TC hace alusión a una causal de improcedencia y no a un asunto de competencia.
Del mismo modo, considera infundada la excepción de falta de agotamiento de la vía adminis-
trativa. Al respecto, sostiene que si bien es cierto que la resolución de sanción cuestionada fue
apelada, lo que la recurrente cuestiona es la ejecución anticipada de dicha sanción, por lo que la
tutela puede ser brindada a efectos de que cese la violación ya materializada mediante la suspen-
sión en su centro de trabajo.
Por su parte, la Sala estima que la sentencia apelada, si bien se pronuncia solo sobre la resolución
de primer grado o instancia que le impone la sanción de doce meses de suspensión, y no sobre
la resolución del ente jerárquico superior de EsSalud que rebaja dicha sanción a cinco meses, di-
cha omisión no resulta relevante, pues la segunda resolución reproduce los mismos argumentos
utilizados por la primera resolución para imponer la sanción administrativa a la recurrente, los
mismos que fueron analizados oportunamente por el a quo. Además, entiende que al margen de

CONSTITUCIONAL
la propiedad de los bienes utilizados en la conferencia de prensa el propósito de su utilización no

ha sido un beneficio personal, sino la denuncia de un hecho de interés público que le atenía en su
condición de dirigente sindical de un gremio de profesionales de la enfermería.
Por lo demás, el hecho de que el informe técnico del Instituto Nacional de Salud mencione que
el análisis de las muestras tomadas haya arrojado estéril no puede ser considerado como deter-
minante de la falsedad de la denuncia efectuada, pues no se ha precisado que dichas muestras co-
rrespondan a los mismos materiales exhibidos por la recurrente en la conferencia de prensa. Por
ello, considera que se ha afectado también el derecho a la debida motivación de las resoluciones
administrativas. Finalmente, y en lo referido a los extremos relativos a la suspensión del reúso
del material biomédico descartable y a la individualización de las responsabilidades civiles, pe-
nales o administrativas de los funcionarios y servidores que efectuaron esta práctica, esta Sala
estima, al igual que el a quo, que dicha pretensión requiere de una estación probatoria amplia,
la cual no está prevista en el amparo, con lo que la demanda resulta improcedente en este punto.
FUNDAMENTOS
1. Delimitación del petitorio
1. Puesto que el extremo relativo a la nulidad de la resolución que le impuso a la recurrente
doce meses de suspensión sin goce de haber ha sido estimado en segunda instancia o grado,
el objeto del recurso de agravio constitucional solo está circunscrito a que se revoque la sen-
tencia de vista en los extremos siguientes: i) la “suspensión definitiva” del reúso del material
biomédico descartable y/o desechable a ser empleado por segunda o tercera vez en sus pa-
cientes; ii) que se les informe a los pacientes que han sido intervenidos con el material bio-
médico descartable en situación de reúso, para que, bajo la asunción del costo integral que
suponga, se les efectúen los análisis correspondientes a fin de determinar si han sufrido algu-
na contaminación a consecuencia de esta práctica, y si así fuere, el costo total de la recupe-
ración sea asumido por la demandada, o en caso de haber sido contaminados con una enfer-
medad terminal, los costos íntegros de la atención sean asumidos hasta el último momento
de la vida de estos; y, iii) que se identifique a los funcionarios y servidores que dispusieron
discrecionalmente que se aplique el reúso de material biomédico descartable a los pacientes,
a efectos de que se inicien contra ellos las acciones administrativas, civiles y penales que
correspondan. Estos extremos fueron declarados improcedentes.
2. En la demanda se ha alegado la afectación de los derechos a la vida, a la integridad física, a
la salud, y a la información de los pacientes usuarios de EsSalud, a consecuencia del reúso
de material biomédico descartable o de un solo uso. Este Tribunal estima pertinente exami-
nar la controversia de autos a partir del derecho a la salud. Ello porque, en este caso, el exa-
men de si la práctica del reúso se está efectuando a costa de un alto riesgo para la salud, o
sin las garantías mínimas para su materialización, o sin seguir los procedimientos adecuados
para su adopción, aparejará también la determinación de que los derechos a la vida y a la in-
tegridad física se encuentran comprometidos en sus exigencias iusfundamentales.
3. Por otro lado, el derecho de los pacientes usuarios de EsSalud a ser informados acerca de si
han sido intervenidos con material médico reusado encaja también como uno de los com-
ponentes del derecho a la salud, relativo al conocimiento del tratamiento y de los procedi-
mientos que se van a aplicar en un paciente, como requisito esencial para la validez de la
aplicación de dicho tratamiento. Ese tratamiento ha sido recogido en la Observación Ge-
neral N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
de las Naciones Unidas sobre “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”
(párrafos 34 y 50).
4. A diferencia de lo esgrimido por el a quo, en el sentido de que este derecho a la información
sobre el tratamiento o los procedimientos aplicados no puede ser protegido en este proceso,
pues a quien corresponde su judicialización es a cada uno de las pacientes afectados a título
individual, este Tribunal considera que la dilucidación de su afectación es posible efectuar-
la en este proceso, sin poner como objeción la falta de legitimidad para obrar de la recurren-
te. Ello en mérito a que si bien dicho derecho es por excelencia un derecho individual, en el
caso de autos, su protección podía invocarse a título difuso, dado que justamente lo que se
alega es que los pacientes no fueron informados de la intervención con material reusado, por
lo que es imposible que ellos conozcan la afectación de este derecho. Por lo demás, como la
propia Constitución establece en su artículo 7, que toda persona, además de tener derecho a
la protección de su salud, tiene el “deber de contribuir a su promoción y defensa”.
2. Procedencia de la demanda
5. La sentencia emitida por el a quo decretó la improcedencia de la demanda en el extremo re-
lativo a la suspensión del reúso de material médico de un solo uso, por considerar que a la fe-
cha de presentación de la demanda (15 de octubre de 2009) dicha práctica había sido suspen-
dida, tal como se evidencia de la Carta Circular N° 482-GCPS-ESSALUD-2009, de fecha 18
de junio de 2009, suscrita por el gerente general de prestaciones de salud de EsSalud (a fo-
jas 551 del Tomo II). Consideró asimismo que la aprobación de la Directiva N° 001-GCPS-
ESSALUD-2011, Norma del reproceso y reúso de dispositivos médicos de un solo uso del
Seguro Social de Salud-EsSalud, la cual acreditaba que el reúso había sido restablecido en
EsSalud, no podía ser examinada en el presente proceso constitucional, por cuanto se trata-
ba de un hecho nuevo que no había sido objeto de debate.
6. Este Tribunal requirió al Seguro Social de Salud la presentación del Informe Técnico
N° 001-CTNEMMQR-DMUS-ESSALUD-2010, expedido por el Comité Técnico Nacional
de Evaluación de Material Médico y Quirúrgico Reusable y los Dispositivos Médicos Qui-
rúrgicos de un solo uso - DMUS de EsSALUD, que había servido de sustento para la emi-
sión de la Directiva N° 001-GCPSESSALUD-2011, Norma del reproceso y reúso de dis-
positivos médicos de un solo uso del Seguro Social de Salud-EsSalud. Mediante escrito de
fecha 2 de setiembre de 2014, el Seguro Social de Salud ha remitido a este Tribunal el in-
forme solicitado. Adicionalmente ha señalado que “hoy por hoy, se ha suspendido temporal-
mente la aplicación de la Resolución N° 021-GCPS-ESSALUD-201, que aprueba la Direc-
tiva N° 001-GCPS-ESSALUD-2011, Norma del reproceso y reúso de dispositivos médicos
de un solo uso del Seguro Social de Salud - EsSalud” (fojas 166 del cuaderno del Tribunal
Constitucional).
7. Asimismo, debe advertirse que en julio de 2011 se emitió el Decreto Supremo N° 016-2011-
SA, Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéu-
ticos, el cual en su artículo 139 dispone expresamente la prohibición del reúso: “Los dis-
positivos médicos deben comercializarse de acuerdo a las condiciones establecidas por el
fabricante y autorizados por la Autoridad Nacional de Productos Farmacéuticos, Dispositi-
vos Médicos y Productos Sanitarios, por lo que queda terminantemente prohibido el reúso
de los dispositivos médicos destinados por el fabricante para un solo uso”.
8. Las interrogantes que surgen entonces en cuanto a la procedencia de la pretensión rela-
tiva a la suspensión del reúso de material médico de un solo uso son: i) si, a la fecha de

CONSTITUCIONAL
presentación de la demanda, el reúso había sido suspendido, ¿quedó configurada en su mo-

mento la causal de improcedencia contenida en el artículo 5, inciso 5, del Código Procesal
Constitucional?; ii) si el reúso ha quedado prohibido a partir del Decreto Supremo N° 016-
2011-SA, ¿se ha producido la sustracción de la materia, por haber cesado la violación de los
derechos fundamentales invocados?
9. En cuanto a la primera interrogante, este Tribunal estima que si bien a la fecha de presenta-
ción de la demanda (15 de octubre de 2009), producto de la denuncia efectuada en la confe-
rencia de prensa de fecha 19 de junio de 2009, se había dispuesto la suspensión del reúso de
material médico de un solo uso (18 de junio de 2009), dicha suspensión no sustraía la mate-
ria de su conocimiento en el presente proceso. Aquello ocurriría en mérito a las dos razones
que de inmediato se consignan.
10. En primer lugar, porque a la fecha de presentación de la demanda se había establecido nue-
vamente un Comité Técnico Nacional de Evaluación de Material Médico y Quirúrgico Reu-
sable y de los Dispositivos Médicos Quirúrgicos de un solo uso en EsSalud (mediante Reso-
lución de Gerencia General N° 1184-GGESSALUD-2009, de fecha 15 de octubre de 2009,
vid. fojas 141 del cuaderno del Tribunal Constitucional), al cual se le había sido encargado
coordinar y conducir el proceso de esterilización de material médico y quirúrgico reusable y
de los dispositivos médicos de un solo uso en EsSalud. Con ello se comprueba que la volun-
tad de seguir efectuando el reúso en EsSalud se encontraba vigente, lo cual finalmente re-
dundó en que durante la secuela de este proceso el reúso se reguló formalmente a través de
la Directiva N° 001-GCPS-ESSALUD-2011, Norma del reproceso y reúso de dispositivos
médicos de un solo uso del Seguro Social de Salud-EsSalud.
11. En segundo término, porque esta regulación de EsSalud, si bien constituía un hecho nuevo,
tal como lo afirmó el a quo, los cuestionamientos en buena medida no habrían sido resueltos
con la citada Directiva. Estos son los referidos a que no era posible una asepsia completa de
los materiales reusados por sus características de no ser desarmables ni desmontables, que
no existía suficiente evidencia científica que avalara dicha práctica. Además, a que el único
organismo competente para determinar la autorización de la forma como se va a utilizar el
material médico es la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas (Digemid),
y que dicha práctica estaba prohibida por ley. Dichos cuestionamientos fueron conocidos
oportunamente por la parte demandada y fueron respondidos parcialmente en la contesta-
ción de demanda, donde se citó el Informe Técnico N° 111-D-ESS/2009-CNSS-INS, emiti-
do por el Instituto Nacional de Salud, el cual supuestamente avalaba dicha práctica al haber
arrojado estéril el análisis de las muestras del material médico reusado por EsSalud.
12. En lo que respecta a la segunda interrogante, este Tribunal debe advertir que con la emisión
del Decreto Supremo N° 016-2011-SA, Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia
Sanitaria de Productos Farmacéuticos, y al margen de la intermitencia mostrada por EsSalud
en su decisión de reusar o no el material médico de un solo uso, lo cierto es que en tanto se
ha optado por la prohibición de esta práctica es posible entender que habría operado la sus-
tracción de la materia conforme a lo dispuesto por el artículo 1 del Código Procesal Cons-
titucional. En ese sentido, la afectación a los derechos fundamentales que se reclama habría
cesado con la prohibición del reúso.
13. Sin embargo, desestimar sin más la procedencia de la demanda en ese sentido llevaría a
desatender un reclamo con trascendencia constitucional, el cual si bien estaría fundado en
una afectación que ya habría cesado, mantiene sus efectos sobre un número indeterminado

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
aunque importante de personas atendidas por EsSalud bajo las pautas del reúso. Y es que se
trata de evaluar no solo si la referida práctica constituyó en su momento un riesgo elevado
para la salud de los pacientes, sino si la decisión adoptada de reusar material médico de un
solo uso fue dispuesta adecuadamente: es decir, por el organismo competente, con las ga-
rantías suficientes para la protección de la salud y con el procedimiento adecuado para la
adopción de una decisión de este tipo. En suma, se trata de establecer si la decisión de reu-
sar material médico de un solo uso por parte de EsSalud resultó constitucional a partir de
las exigencias que en este caso plantea el derecho a la salud. Dicha determinación permitirá
que, en caso se busque reiniciar esta práctica, la misma solo pueda llevarse a cabo si la po-
lítica pública correspondiente se adopta de acuerdo a los cánones de constitucionalidad exi-
gidos por el derecho a la salud en este tipo de casos.
14. Por las razones expuestas, este Tribunal se avocará a conocer el fondo de la demanda en
atención a lo dispuesto por el artículo 1, para efectos de establecer medidas que permitan
evitar situaciones en las que la ausencia o la intermitencia de una política pública de salud
orientada al reúso pueda vulnerar este derecho.
3. Sobre la afectación del derecho a la salud
Argumentos de la demandante
15. La recurrente sostiene que el reúso de material biomédico descartable o desechable por par-
te de EsSalud viola el derecho a la salud, pues desconoce el deber del Estado de proteger a la
persona contra el alto riesgo que supone para el paciente ser intervenido con este tipo de ma-
terial. Afirma que por las características de este material médico (es invasivo porque entra en
contacto con los fluidos y la sangre de los pacientes) existe un riesgo potencial de contagio.
16. La recurrente señala además que a ello se suma el hecho de que la esterilización de dicho
material para su reúso no puede ser completa, por las características de no desarmabilidad
ni desmontabilidad de estos productos, como, por ejemplo, en el caso del trocar y las pinzas
utilizadas en operaciones laparoscópicas y cirugías de vesícula o apéndice. Asimismo, esgri-
me que no existen estudios científicos concluyentes que avalen esta práctica, y que la misma
no ha sido autorizada por la Organización Mundial de la Salud. Añade que en el caso de su
instancia regional (la Organización Panamericana de la Salud), esta ha expresado que dicha
práctica no es recomendable y que importa una severa amenaza para la salud del paciente.
17. Por otro lado, la demandante alega que la decisión de EsSalud de reusar material médico
descartable viola el artículo 49 de la Ley N° 26842, Ley General de Salud, el cual estable-
ce que el Ministerio de Salud, a través de la Dirección General de Medicamentos, Insumos
y Drogas (DIGEMID), tiene a su cargo el control sanitario de los productos farmacéuticos y
médicos, por lo cual este debió ser informado por parte de la demandada del establecimiento
de esta práctica. Igualmente esgrime que se contraviene el artículo 4 del D.S. N° 010-97-SA,
Reglamento para el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y
Afines, el cual precisa que no pueden circular para su dispendio productos con característi-
cas diferentes de las autorizadas en el registro sanitario. Por esta razón, no podría emplearse
un dispositivo médico para un segundo o tercer uso, cuando su registro sanitario solo auto-
riza uno.
18. Asimismo, la demandante señala que se infringen los artículos 28 y 127 del referido Regla-
mento, que establecen que el control de calidad de estos productos se realiza de acuerdo a la
metodología determinada por el fabricante. Entonces, si este prescribe, de conformidad con

CONSTITUCIONAL
las pruebas efectuadas, que el producto de referencia es de un solo uso, la calidad no se en-
cuentra garantizada para más usos del mismo.
19. Del mismo modo, considera que se vulnera el artículo 119 del mismo Reglamento, el cual,
prescribe que las acciones de control y vigilancia de los dispositivos médicos corresponden
exclusivamente a la Digemid, exigencia obviada en la práctica del reúso por parte de EsSa-
lud, dado que esta cumple dicha función a través de los Centros Supply de Reesterilización.
Además, sostiene que se infringen los artículos 113, literal j), y 115, literal I), del Reglamen-
to, que precisan que para la obtención de un registro sanitario se debe indicar en el rotulado
del producto las instrucciones de uso, y que, por ende, para efectuar un uso distinto de dichas
instrucciones se debe solicitar un nuevo registro sanitario.
20. Por último, precisa que dicha práctica vulnera el artículo 40 de la Ley N° 26842, Ley Gene-
ral de Salud, la cual establece que los establecimientos de salud tienen el deber de informar
al paciente y sus familiares sobre las características del servicio y demás términos y condi-
ciones del servicio, así como acerca de los aspectos esenciales vinculados con el acto médi-
co. Esta situación no se presenta en el caso del reúso de material médico descartable con los
pacientes de EsSalud.
Argumentos de la demandada
21. El Seguro Social de Salud ha defendido la práctica del reúso de material médico de un solo
uso, básicamente afirmando que el Informe Técnico N° 111-DESS/2009-CNSS-1NS, emiti-
do por el Instituto Nacional de Salud, ha arrojado que las muestras para cirugías laparoscó-
picas LigaSure Atlas y de titanio reesterilizadas en el Hospital Rebagliati se encontraban es-
tériles, lo que demuestra que dicha práctica es segura. Igualmente, ha alcanzado la Directiva
N° 001-GCPSES SALUD-2011, Norma del reproceso y reúso de dispositivos médicos de un
solo uso del Seguro Social de Salud-EsSalud y el Informe Técnico N° 001-CTNEMMQR-
DMUS-ESSALUD-2010, expedido por el Comité Técnico Nacional de Evaluación de Ma-
terial Médico y Quirúrgico Reusable y los Dispositivos Médicos Quirúrgicos de un solo
uso - DMUS de ESSALUD, que ha servido de sustento para la emisión de la Directiva
N° 001-GCPS-ESSALUD-2011.
22. Por su parte, en el mencionado informe técnico se alegan como justificaciones de la prácti-
ca del reúso: i) “algunos estudios que demuestran que algunos dispositivos no muestran di-
ferencias en funcionabilidad ni evidencias de contaminación luego de haber sido reprocesa-
das” (fojas 172-173 del cuaderno del Tribunal Constitucional); y, ii) “la situación económica
actual de nuestra institución, conduce a la necesidad de implementar un programa de repro-
cesamiento de los DMUS”.
23. La demandada señala además que actualmente el cuidado de la salud tiende a medir fuer-
zas entre la contención de costos y las demandas de consumidores en calidad, seguridad
y efectividad. Añade que no se busca hacer una defensa fundamentalista del reúso, sino
que estos procedimientos deben interpretarse como una respuesta y estrategia de supervi-
vencia institucional, ante la aparición de un cada vez mayor número de dispositivos rotu-
lados como de un solo uso (no por condiciones de seguridad del paciente, sino por medi-
das estrictamente comerciales o mercantiles) y de cada vez mayores costos para cumplir
con las exigencias de atención a sus pacientes (fojas 172 y 174 del cuaderno del Tribunal
Constitucional).

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Consideraciones del Tribunal Constitucional

El derecho a la salud y las decisiones políticas sobre la salud
24. El derecho a la salud se encuentra reconocido en el artículo 7 de la Constitución de 1993,
con el siguiente enunciado: “Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio
familiar y la de la comunidad, así como el deber de contribuir a su promoción y defensa”.
Igualmente se encuentra recogido en el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos
Humanos, el cual expresa que: “Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que
le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar (...) y en especial, la asistencia sani-
taria (...)”.
25. Del mismo modo, ha sido prescrito por el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), el cual precisa que: “1. Los Estados Partes en
el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posi-
ble de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en
el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
(...) la creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos
en caso de enfermedad”.
26. Por último, el artículo 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de San
Salvador, ha recogido el derecho a la salud del siguiente modo: “1. Toda persona tiene dere-
cho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y so-
cial. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados Partes se comprometen
a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medi-
das para garantizar este derecho: a) La atención primaria de la salud, entendiendo como tal
la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la co-
munidad; b) La extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos
sujetos a la jurisdicción del Estado (...)”.
27. El derecho a la salud comprende una serie de posiciones iusfundamentales que van desde el de-
recho a los servicios de salud hasta el derecho a que los determinantes sociales no impidan el
goce de una buena salud (STC Exp. N° 0033-2010-PI/TC, f. j. 34). A su vez, estas dos posicio-
nes iusfundamentales, por ejemplo, tienen algunas exigencias específicas que forman parte del
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la salud. En el caso del derecho a los
servicios de salud, conforme lo ha precisado la Observación General N° 14 del Comité de De-
rechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) sobre “El derecho al disfrute del más alto
nivel posible de salud”, este derecho supone que los servicios de salud brindados por el Esta-
do para el goce de este derecho tengan las características de disponibilidad, accesibilidad (que
a su vez incluye no discriminación, accesibilidad física, accesibilidad económica o asequibili-
dad, y acceso a la información), aceptabilidad y calidad (párrafo 12).
FUNDAMENTO 28. Del mismo modo, de acuerdo a lo interpretado por este Tri-
PRINCIPAL bunal, los servicios de salud deben ser brindados de modo in-
Un servicio de salud brindado de
tegral, esto es, con prestaciones que supongan la promoción,
modo integral forma parte del con- prevención, recuperación y rehabilitación de la salud (STC
tenido protegido constitucional- Exp. N° 0033-2010-P1/TC, f. j. 34 c). Un servicio de salud
mente por el derecho a la salud otorgado de acuerdo a estas características es, pues, parte del
contenido protegido constitucionalmente por el derecho a la
salud.

CONSTITUCIONAL
29. La posibilidad de que el Estado establezca un sistema sanitario orientado a brindar los servi-
cios de salud que la población requiere depende, sin embargo, de una serie de decisiones de
política institucional. El modelo adoptado en la materialización de ese sistema sanitario es,
por ejemplo, una decisión de política institucional por excelencia. En nuestro país tenemos
actualmente un modelo sanitario llamado de “pluralismo estructurado” o “competencia re-
gulada”, recogido en la Ley N° 29344, Ley Marco del Aseguramiento Universal en Salud, a
través del cual se pretende que toda la población acceda a un seguro de salud, en condicio-
nes adecuadas de acceso, calidad, protección financiera y oportunidad (garantías explícitas).
Dicho modelo está centrado, por ejemplo, en la cobertura de la demanda, y no en el subsidio
de la oferta.
FUNDAMENTO 30. Del mismo modo, para alcanzar que los servicios de salud se
PRINCIPAL presten de acuerdo a las condiciones de disponibilidad, accesi-
bilidad, aceptabilidad y calidad se requiere de otro número im-
Para un servicio de salud integral
se requiere una política institu- portante de decisiones de política institucional. Nos estamos
cional importante refiriendo a decisiones de política institucional que definan
cómo se puede ampliar la oferta de establecimientos médicos
(disponibilidad), cómo se puede permitir que las personas de escasos recursos accedan a los
servicios de salud (accesibilidad económica), cómo es posible impulsar y fortalecer la salud
intercultural en nuestro país (aceptabilidad), y cómo garantizar que los servicios médicos se
brinden en condiciones adecuadas de seguridad, oportunidad y profesionalismo (calidad).
31. Dicho con otras palabras, el contenido normativo del derecho a la salud lo encontramos de-
finido en nuestra Constitución, los tratados internacionales, la interpretación autorizada del
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la jurisprudencia de este Tribunal,
e incluso en leyes de desarrollo constitucional. Allí se nos precisa cuáles son los fines per-
seguidos por este derecho y cuáles los principios que orientan su otorgamiento, los medios
a través de los cuales se pueden materializar dichos fines y respetar dichos principios. En
síntesis, estamos ante opciones adoptadas por las autoridades políticas en el ámbito de sus
competencias.
32. Por otro lado, la importancia de las decisiones de política institucional en el ámbito de la sa-
lud se ve reforzada cuando se aprecia que las diversas exigencias derivadas de este derecho
no pueden cumplirse todas al mismo tiempo. La limitada disponibilidad de recursos y la cre-
ciente cantidad de necesidades y exigencias en salud hace que este derecho, sin que ello im-
plique que no se plasme su cumplimiento, adquiera la naturaleza de un derecho de progre-
siva materialización. Dicho con otras palabras, estamos ante un derecho cuya realización se
produce a través de la adopción de medidas apropiadas, legislativas, económicas y técnicas,
cuyo objeto es el de alcanzar progresivamente la plena efectividad de todos los componen-
tes de este derecho, conforme lo prescribe el artículo 2.1 del PIDESC.
33. No estamos entonces ante una alegación destinada a postergar indefinidamente la materia-
lización del derecho a la salud. Todo lo contrario; nos encontramos ante la comprensión de
que el derecho a la salud es un derecho cuyo ejercicio muchas veces se plasma progresiva-
mente, mediante acciones continuas destinadas a cumplir los fines que impone su reconoci-
miento normativo. Aquello además permite reconocer que existen otros ámbitos adiciona-
les donde la decisión política tomada o por tomarse resulta fundamental: el ámbito relativo
a qué componentes del derecho requieren una materialización más urgente, el ámbito con-
cerniente al momento o lapso en que cada uno de los componentes debe ser satisfecho, o el

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
ámbito atinente a qué profundidad de plasmación debe brindarse a un componente u otro en

un contexto o una circunstancia determinada.
34. El ejercicio y la cabal vigencia del derecho a la salud no puede dejar de lado a decisiones de
política institucional, de diversa índole, las cuales en buena medida hacen posible el goce
efectivo del derecho. En otras palabras, estamos ante un escenario donde las decisiones so-
bre los medios apropiados para realizar el derecho a la salud, acerca de las prioridades en-
tre los diferentes componentes de este derecho, y sobre la profundidad y el momento en que
dichos componentes deben ser satisfechos corresponden a ciertos órganos quienes tienen
la facultad deliberativa para decidir en este tipo de cuestiones y quienes cuentan con la in-
formación técnica y económica necesaria para adoptar decisiones apropiadas. Frente a ello,
cabe preguntarse cuál es el rol que puede asumir la judicatura constitucional en la concre-
ción práctica del derecho a la salud, y qué ámbito de normatividad le queda por controlar, de
cara a lograr la vigencia efectiva de este derecho.
35. A la judicatura constitucional, como es obvio, no le corresponde suplir al legislador o a la
autoridad nacional en salud, en este caso, el Ministerio de Salud, en la definición de las po-
líticas públicas orientadas a la satisfacción de los diversos elementos integrantes del derecho
a la salud, ni en las decisiones que se adopten para hacer efectiva la realización de este dere-
cho, pues ello significaría afectar las competencias deliberativas y técnicas de estos órganos
en la formulación e implementación de dichas políticas. No obstante, dejar la suerte del de-
recho a la salud solo en la voluntad de quienes formulan y ejecutan las políticas públicas en
salud resulta también inadecuado desde un punto de vista constitucional.
36. Y es que la labor de interpretación constitucional y control de constitucionalidad implica hoy
que un juez constitucional asuma labores de integración social, lo cual a su vez involucra
asumir tareas de cohesión (búsqueda de identificación de toda la ciudadanía con la dinámica
social, económica y política de su sociedad), inclusión (asegurar la participación de toda per-
sona en la sociedad en que vive, encontrando en esa sociedad condiciones para el desarro-
llo de su proyecto de vida), reconciliación (resolución de situaciones que han creado graves
conflictos en una sociedad determinada) y plasmación de un espacio en que se busca evitar
la generación de nuevos conflictos sociales. Es por ello que se justifica la labor de control de
políticas públicas o de decisiones de política institucional que vienen asumiendo los jueces
y tribunales constitucionales en los diferentes países del orbe.
37. Por ende, cuando los órganos correspondientes muchas veces dejan de cumplir sus obli-
gaciones constitucionales en la materialización de las medidas efectivas para alcanzar
la realización plena de, en este caso, el derecho a la salud, cabe habilitar las labores de
interpretación constitucional y control de constitucionalidad que corresponde a la judicatura
constitucional. Además, las especiales circunstancias que se experimentan también refuer-
zan las responsabilidades que tienen los jueces constitucionales de alcanzar los fines o cum-
plir los principios normativamente dispuestos por el derecho a la salud.
38. En dicho contexto, la intervención de la judicatura constitucional en un esquema que respe-
te el principio democrático no solamente se orienta a controlar que se encuentren satisfechos
todos los componentes del referido derecho con independencia de las circunstancias. Tendrá
además que tomarse en cuenta si, por ejemplo, se viene dando una dinámica de progresivi-
dad. No le corresponde, por cierto, fijar el contenido de las políticas públicas en salud, sino
examinar si las autoridades políticas han desatendido sus obligaciones constitucionalmente
establecidas de llevar adelante políticas o acciones orientadas a realizar el derecho a la salud.

CONSTITUCIONAL
39. En síntesis, aquello que puede revisar la judicatura constitucional en este caso implica eva-
luar si : (1) se ha obviado la formulación de un plan o política que enfrente determinado
problema relativo a la salud (déficit de existencia); (2) se ha incumplido la materialización
efectiva de un plan adecuadamente formulado (déficit de ejecución); (3) se ha desatendido
algunas de las dimensiones o principios relevantes del derecho a la salud en la formulación
o implementación de una política pública en salud (déficit de consideración); (4) se han es-
tablecido políticas claramente contrarias a los principios que rigen el derecho a la salud (dé-
ficit de violación manifiesta) o claramente inconducentes (déficit de razonabilidad) o insu-
ficientes para el cumplimiento de determinados objetivos prioritarios de la salud (déficit de
protección deficiente o déficit de protección de niveles esenciales de salud); (5) se ha obvia-
do enfrentar determinados aspectos que impiden la ejecución efectiva de la política pública
y que terminan generando resultados negativos en salud (déficit de confrontación de proble-
mas estructurales en salud). Esto último puede ocurrir si se ha adoptado una política públi-
ca en salud sin permitir la participación de la sociedad civil o los directamente afectados en
la política pública involucrada (déficit de participación política); se ha actuado sin precisar
mecanismos de rendición de cuentas (déficit de transparencia); o se ha procedido olvidan-
do el establecimiento de una línea de base e indicadores de derechos humanos que permitan
evaluar el impacto de la política pública en el goce efectivo del derecho a la salud (déficit de
evaluación de impacto).
FUNDAMENTO 40. En conclusión, como ya dijo este Tribunal en anterior ocasión,
PRINCIPAL si bien no resulta competencia de la judicatura constitucional
El juez constitucional puede cues- determinar el curso de la política pública en salud, ni exigir en
tionar la política pública de salud cualquier circunstancia resultados concretos en salud, sí pue-
si es que esta incurre en déficits de el juez constitucional controlar el accionar de las autorida-
des involucradas de cara a determinar si han incurrido en al-
guno de los déficits arriba explicitados, de modo tal que, por el incumplimiento de sus obli-
gaciones, se impida el progreso efectivo del derecho a la salud. Así, ya en la STC Exp.
N° 0033-2010- PI/TC, este Tribunal estableció el siguiente marco de intervención de la ju-
dicatura constitucional en el control de las políticas públicas en salud cuando señaló lo
siguiente:
“En este sentido, el Tribunal recuerda que aun cuando las formas o medios empleados
para avanzar en la cobertura de aseguramiento de los afiliados independientes de EsSa-
lud constituye un asunto que corresponde elegir y definir a las autoridades políticas y
administrativas competentes, ello no priva de la competencia de los Tribunales para con-
trolar el cumplimiento o la eficacia del deber de progresividad: i) en primer lugar, ve-
rificando la existencia de planes concretos, debidamente estructurados, que se encuen-
tren dirigidos a lograr la ampliación progresiva de la cobertura de salud de los afiliados
independientes de EsSalud; ii) en segundo lugar, controlando la realización de accio-
nes concretas dirigidas a llevar dicho plan o programa al plano de realidad, puesto que
una prolongación indefinida en la ejecución de dicha política afecta la eficacia del de-
ber de progresividad; iii) en tercer lugar, evaluando que dichos planes hayan sido dise-
ñados respetando un enfoque de derechos fundamentales, esto es, que tornen en cuenta
los niveles de protección mínimo de los derechos y la protección de poblaciones espe-
cialmente vulnerables; iv) en cuarto lugar, examinando la inclusión de indicadores de
evaluación de los programas y la transparencia en la rendición de cuentas, de modo que
pueda verificarse, corno lo exige el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Económicos, Sociales y Culturales, que el Estado ha destinado ‘hasta el máximo de los

recursos disponibles’ para lograr progresivamente la satisfacción del derecho; y, final-
mente, v) controlando si en la elaboración y seguimiento de dicha política se han brin-
dado espacios de participación para la intervención y control de los ciudadanos, espe-
cialmente de los grupos involucrados en dichas medidas (f. j. 29)”.
41. A modo de conclusión de este acápite de nuestro pronunciamiento, tanto los aspectos sus-
tantivos relativos a los fines y principios conformantes del derecho a la salud como las
condiciones que deben poseer las políticas públicas en salud para ser constitucionalmen-
te adecuadas (como las explicitadas en el fundamento anterior) forman parte del contenido
constitucionalmente protegido del derecho a la salud. Suponen entonces el ámbito de norma-
tividad que les cabe a los jueces constitucionales controlar, sin que ello implique invadir las
competencias constitucionalmente asignadas a los órganos políticos encargados de formular
y ejecutar las políticas públicas en salud.
La decisión política de reusar dispositivos médicos de un solo uso y sus condiciones de va-
lidez constitucional
42. Todo lo dicho hasta aquí resulta relevante en el presente caso, por cuanto la decisión de
EsSalud de reusar dispositivos médicos catalogados por el fabricante como de un solo uso
(DMUS) fue ante todo una decisión de política institucional, que supuestamente había sido
tomada con el respaldo de consideraciones científicas y técnicas. En efecto, dicha decisión
está presentada expresamente en el Informe Técnico N° 001-CTNEMMQR-DMUS-ESSA-
LUD-2010, expedido por el Comité Técnico Nacional de Evaluación de Material Médi-
co y Quirúrgico Reusable y los Dispositivos Médicos Quirúrgicos de un solo uso - DMUS
de EsSalud, que sirvió de sustento para la emisión de la Directiva N° 001-GCPS-ESSA-
LUD-2011 como “una medida necesaria” para abastecer, en condiciones de escasez de re-
cursos, con los dispositivos médicos que el servicio de salud requiere para su eficaz funcio-
namiento en beneficio de los usuarios afiliados al Seguro Social de Salud (fojas 172 y 174
del cuaderno del Tribunal Constitucional).
43. Dicho con otras palabras, estamos ante un medio escogido por EsSalud para el cumplimien-
to de la dimensión de acceso al servicio como componente del derecho a la salud. Y es que,
conforme lo prescribe la actual Ley de los Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos
y Productos Sanitarios, Ley N° 29459, en su artículo 3: “El acceso al cuidado de la salud in-
cluye el acceso a productos farmacéuticos y dispositivos médicos. Constituye un requisito
para lograr este derecho: tener el producto disponible y asequible en el lugar y momento en
que sea requerido”. Conviene entonces tener presente que el derecho de acceso a los servi-
cios de salud comprende, dentro de su contenido constitucionalmente protegido, al derecho
de acceso a los productos farmacéuticos y a los dispositivos médicos.
44. Esta decisión de política institucional, sin embargo, ha sido cuestionada por la parte deman-
dante por considerar que el reúso de los DMUS afecta otra dimensión del derecho a la sa-
lud con la cual se encuentra en inevitable contradicción: la dimensión de la calidad del pro-
ducto brindado, lo cual incluye la seguridad del producto como inofensivo para la salud de
los pacientes. Y es que, de acuerdo a la OG N° 14 del CDESC, la dimensión de la calidad
del servicio de salud supone que “los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán
ser apropiados desde el punto de vista científico y médico y ser de buena calidad. Ello re-
quiere, entre otras cosas, personal médico capacitado, medicamentos y equipo hospitalario

CONSTITUCIONAL
científicamente aprobados y en buen estado, agua limpia potable y condiciones sanitarias

adecuadas” (párrafo 12 d).
45. Volviendo entonces al caso aquí materia de debate, conviene tener presente que la necesidad
de que los dispositivos médicos se utilicen en condiciones debidamente comprobadas desde
el punto de vista científico es precisamente una de las condiciones que la recurrente afirma
no se cumplió en el presente proceso, pues el reúso denunciado no se encontraría sustentado
en algún estudio científico concluyente, ni ha recibido el aval de la OMS o la OPS. Adicio-
nalmente, la demandante cuestiona que el reúso de los DMUS infringió una serie de dispo-
siciones legales y reglamentarias relativas al órgano competente para autorizar este proce-
dimiento, a las exigencias derivadas de la obtención del registro sanitario y las condiciones
para la realización de ensayos clínicos.
46. Luego de lo ya expuesto, resulta oportuno señalar que para este Tribunal, el presente caso
puede enfocarse desde dos puntos de vista. El primer punto de ellos se refiere a si la deci-
sión política de reusar los DMUS violó algún componente sustantivo del derecho a la salud.
Es decir, si se encuentra acreditado que el reúso de los DMUS no reúne las condiciones de
seguridad desde un punto de vista científico. Por otro lado, y en lo que significaría el segun-
do punto a analizar, el caso expone la necesidad de verificar si la decisión política de reusar
DMUS ha sido adoptada en condiciones adecuadas de validez constitucional como las plan-
teadas en los párrafos precedentes.
Sobre las condiciones de validez vinculadas a componentes sustantivos del derecho a la
salud
47. En cuanto al primer punto mencionado en el apartado anterior, este Tribunal advierte que,
de acuerdo al artículo 3.1. de la Ley N° 29459, Ley de los Productos Farmacéuticos, Dispo-
sitivos Médicos y Productos Sanitarios, vigente en el momento en el cual se expidió la ac-
tual norma técnica (Directiva N° 001-GCPSESSALUD-2011), que autoriza el reúso en los
Centros Asistenciales de EsSalud, el principio de seguridad en los productos farmacéuticos,
dispositivos médicos y productos sanitarios, exige que “el producto a utilizar, en las condi-
ciones normales de uso y duración del tratamiento, pueda ser utilizado con los efectos pre-
vistos, sustentados en estudios preclínicos y clínicos, sin presentar riesgo para la salud”.
48. Dicho con otras palabras, en el caso de los productos farmacéuticos, dispositivos médicos
y productos sanitarios, la norma citada en el apartado anterior exige una demostración, con
un umbral de certeza basado en pruebas científicas, de que los productos referidos son in-
ofensivos para la salud y, claro está, en el caso de los productos farmacéuticos, de que esté
probada su efectividad para preservar o mejorar la salud del paciente (principio de eficacia,
artículo 3.2. de la misma Ley). A diferencia de otras actividades humanas (uso de antenas
para celulares, el fumar en lugares públicos, etc.), donde las restricciones a su desarrollo se
van dando conforme se presenten evidencias de que son dañinas para la salud (principio de
precaución), en el caso de la utilización de productos farmacéuticos, dispositivos médicos o
productos sanitarios, su empleo solo puede realizarse cuando los productores o fabricantes
de dichos productos aseguren mediante las respectivas pruebas científicas, y las autoridades
sanitarias, a través de los respectivos procesos de control, el carácter inofensivo del produc-
to (principio de seguridad).
49. En el caso de autos, la demandante alega que el reúso de los DMUS viola el principio de se-
guridad, pues, de acuerdo a los artículos 28 y 127 del D.S. N° 010- 97-SA, Reglamento para
el Registro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos y Afines, vigente al

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
momento de interponer la demanda, el control de calidad de estos productos se realiza de

acuerdo a la metodología establecida por el fabricante, de modo que si este prescribe, de
conformidad con las pruebas efectuadas, que el producto de referencia es de un solo uso, la
seguridad no se encuentra garantizada para más usos del mismo. Adicionalmente, señala que
no existe un estudio científico concluyente que afirme la seguridad de esta práctica. Añade
que la OMS tampoco la ha respaldado, y, más bien, su oficina regional (la OPS), la ha recha-
zado, tal como consta de la carta de fecha 22 de junio de 2009, remitida por su representante
en Perú, el doctor Manuel Peña, al Ministerio de Salud, EsSalud, Colegio Médico, Instituto
Nacional de Salud y Colegio de Enfermeros, donde se precisa que “la OPS/OMS no avala
la reutilización de estos dispositivos médicos, por lo que no hemos producido ningún docu-
mento técnico que acepte esta práctica.
50. Es más, la demandante afirma que la OPS/OMS viene trabajando desde hace diez años con
las autoridades reguladoras de la Región el tema del reúso de dispositivos médicos, y ha he-
cho notar los riesgos y las implicancias negativas de esta práctica, situación que ha detecta-
do a través de estudios y consultas técnicas. En tal sentido, ha realizado diversas actividades
de información y capacitación sobre los riesgos de la reutilización de dispositivos médicos
descartables, en vista de las implicancias en la seguridad de los pacientes.
51. Por su parte, en el Informe Técnico N° 001-CTNEMMQR-DMUS-ESSALUD-2010, expe-
dido por el Comité Técnico Nacional de Evaluación de Material Médico y Quirúrgico Reu-
sable y los Dispositivos Médicos Quirúrgicos de un solo uso - DMUS de EsSALUD, que ha
servido de sustento para la emisión de la Directiva N° 001-GCPS-ESSALUD-2011, se llega
a sostener que “algunos estudios demuestran que algunos dispositivos no muestran diferen-
cias en funcionabilidad ni evidencias de contaminación luego de haber sido reprocesadas”
(fojas 172-173 del cuaderno del Tribunal Constitucional). Del mismo modo, en el citado in-
forme se afirma que existen diversos países donde la práctica del reúso es permitida legal-
mente, como Argentina, Colombia, Brasil, Chile, Cuba, Alemania, Suiza y Suecia, y otros
donde, a pesar de no estar regulada, su práctica es habitual, como España, Bélgica, Dinamar-
ca, Finlandia, Luxemburgo y Noruega (fojas 172 del mismo cuaderno).
FUNDAMENTO 52. En esa misma línea de pensamiento, y de acuerdo al citado in-

PRINCIPAL forme, la aparición de cada vez un mayor número de disposi-
El dispositivo médico que indi-
tivos rotulados como de un solo uso no se debe a “considera-
ca “de un solo uso” no quiere ciones de seguridad del paciente, sino a medidas estrictamente
decir que es seguro para un uso comerciales o mercantilistas” (fojas 174 del mismo cuaderno).
Ello, en opinión de quienes elaboraron el informe, quiere decir
que el dispositivo médico rotulado como de un solo uso no es seguro solo para un uso, sino
para muchos más. Además, EsSalud ha alegado que se encuentra probado científicamen-
te que el reúso es inofensivo para la salud, pues el Informe Técnico N° 111-D-ESS/2009-
CNSS-INS, emitido por el Instituto Nacional de Salud, ha arrojado que las muestras para ci-
rugías laparoscópicas LigaSure Atlas y de titanio reesterilizadas en el Hospital Rebagliati se
encontraban estériles.
53. Este Tribunal entiende que el reúso de los DMUS se mueve en el terreno de una gran polé-
mica y una particular incertidumbre respecto de si su permisión supone una amenaza para
la salud de los pacientes. Al respecto, debe tenerse presente que, de acuerdo a nuestra legis-
lación, el requisito de la seguridad del dispositivo se cumple solo cuando el fabricante de-
muestra mediante pruebas preclínicas y clínicas la no lesividad del mismo, y cuando dicho

CONSTITUCIONAL
producto ha sido aprobado por la autoridad sanitaria competente (Digemid). Por otro lado,
debe también tenerse presente que el hecho de que “formalmente” no pueda predicarse el ca-
rácter seguro del producto ya usado y reprocesado no significa que “materialmente” se en-
cuentre probado que dicho producto es inseguro y, por tanto, lesivo del derecho a la salud.
54. En este contexto, el Seguro Social de Salud denuncia que el rótulo de “uso único” que el fa-
bricante coloca a los DMUS no se basa en razones de seguridad, sino solo de interés comer-
cial. Es decir, en su opinión se estaría estableciendo un umbral de seguridad excesivamente
alto en relación con los riesgos, con el único fin de tener mayores ingresos económicos. Si
bien esta afirmación no se encuentra acompañada con material probatorio, es cierto que mu-
chos países descreen de la calificación brindada por los fabricantes, por lo que se han aven-
turado a reusar DMUS, además de tener en cuenta el costo alto que comparativamente pare-
ce tener adquirir DMUS en vez de reusarlos.
55. El carácter inofensivo del reúso de los DMUS ha sido además defendido por algunos es-
tudios, corno muestra el Informe Técnico N° 001-CTNEMMQRDMUS-ESSALUD-2010,
donde se da cuenta de determinadas investigaciones que “demuestran que algunos dispositi-
vos no muestran diferencias en funcionabilidad ni evidencias de contaminación luego de ha-
ber sido reprocesadas”. Por otro lado, en el mismo informe se reproducen las conclusiones
de organizaciones europeas como la European Association for Medical Device Reprocessing
(que reúne y representa a las asociaciones, institutos de investigación, empresas y líderes de
opinión en los ámbitos de la higiene y la microbiología, así como a los miembros de la indus-
tria de la medicina que participan en el reprocesamiento de dispositivos médicos de toda Eu-
ropa, vid. <http://ortho-clean.com/es/node/7>) y EUCOMED (asociación que representa los
intereses de los fabricantes europeos de tecnología y dispositivos médicos, vid. <http://www.
eucomed.be/>), quienes no rechazan el reúso, sino que, en su lugar, recomiendan su regula-
ción conforme a los requisitos que las autoridades sanitarias impongan, debiendo establecerse
además los dispositivos cuyo reprocesamiento se considera conveniente y asignarse al fabri-
cante el deber de brindar mayor información sobre el dispositivo médico y las razones por las
cuales no es adecuada la reutilización (fojas 173 del cuaderno del Tribunal Constitucional).
56. De igual manera, el Reporte de la Comisión Europea al Parlamento Europeo y al Consejo so-
bre el Reprocesamiento de dispositivos médicos en la Unión Europea recogen un argumento
importante para quienes abogan por la adopción del reúso como política de salud. Y es que
el impacto ambiental que genera exigir que solo se utilicen DMUS puede ser considerable
al resultar estos materiales de difícil desecho. Sin embargo, como allí también se reconoce,
se requiere un estudio de costos para estimar la conveniencia de una u otra política, desde
el punto de vista de ambiental, pues los reprocesamientos también implican un gasto, sobre
todo en agua, para lograr que los dispositivos médicos puedan usarse nuevamente.
57. Yendo a lo planteado en el Derecho Comparado al respecto, debe tenerse presente que en los
Estados Unidos (de acuerdo a la Carta N° 1790-DA-PE-ESSALUD-2011, de fecha 1 de ju-
lio de 2011, remitida por la Defensoría del Asegurado al jefe del órgano de control institu-
cional de EsSalud, a fojas 203-211 del cuaderno del Tribunal Constitucional); y el Informe
N° 076-2011-DGSP-DSS-SES/MINSA, de fecha 6 de julio de 2011, elaborado por la Direc-
ción de Servicios de Salud del Ministerio de Salud), la Food and Drug Administration (FDA)
(fojas 213-217 del cuaderno del Tribunal Constitucional) ha permitido el reúso y ha publica-
do en el año 2000 una guía (Enforcement priorities for single-use devices processed by third
panties and hospital s) para el reproceso de DMUS.

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
58. La FDA establece que los reprocesadores serán considerados como fabricantes. Deberán
cumplir, por tanto, las mismas regulaciones que el fabricante original del dispositivo médi-
co, además de establecer las recomendaciones y pasos necesarios para el reproceso. En los
citados informes también se señala que la FDA precisó, luego de realizar un inventario gran-
de (Report to the Committee in Oversight and Government Reform, House of Representa-
tives, 2008), que no se encontró evidencia de un riesgo significativamente mayor en los pa-
cientes atendidos con dispositivos reprocesados cuando el reprocesamiento se realizó en
condiciones estrictamente reguladas.
59. Por su parte, contrariamente a lo sostenido por la parte demandante y a la opinión del repre-
sentante de la OPS en Perú, doctor Manuel Peña, contenida en la carta de fecha 22 de ju-
nio de 2009 (obrante a fojas 73, Tomo 1), la OPS, a través de su Manual de esterilización
para centros de salud (Silvia 1. Acosta-Gnass y Valeska de Andrade Stempliuk, Washington,
2008), ha establecido que “la situación que atraviesan nuestros países acarrea la necesidad
de implementar un programa de reúso, sustentable en el tiempo”. Así, luego de reconocer
que el reprocesamiento de dispositivos rotulados para un solo uso no es una función normal
de los Centros de Esterilización, afirma que “la metodología o protocolo a utilizar para de-
sarrollar y mantener un programa de reúso debe simular las prácticas de la industria, estable-
ciendo el paso a paso en los procedimientos a través de resultados cuantificables, documen-
tados y reproducibles”.
60. En esta misma línea de actuación, el Manual establece una serie de condiciones técnicas para
el reúso en aspectos como limpieza, inspección, empaque, esterilización, validación, análisis
del proceso, análisis de residuos e integralidad y funcionalidad de los DMUS. Asimismo, es-
tablece que deberá demostrarse cómo existe ahorro en su utilización y recomienda efectuar
el contacto con el fabricante, a efectos de conocer los materiales utilizados en su elaboración
y si existe incompatibilidad en su esterilización con ciertos insumos (pp. 143-148). Final-
mente, en nuestro país, el Informe Técnico N° 111-D-ESS/2009-CNSS-INS, emitido por el
Instituto Nacional de Salud, estableció con respecto a las muestras para cirugías laparoscó-
picas LigaSure Atlas y de titanio reesterilizadas en el Hospital Rebagliati que las mismas se
encontraban estériles.
61. Todo lo anteriormente dicho no significa tampoco, claro está, que, desde un punto de vista
sustantivo, se encuentre acreditada la seguridad del reúso de los DMUS y, por tanto, la no
afectación del derecho a la salud. Ello se desprende del propio Informe Técnico N° 001-CT-
NEMMQR-DMUS-ESSALUD-2010, donde se reconoce que “también hay estudias que
muestran lo contrario, aunque en estudios experimentales in vitro, no en pacientes. Y otros
que, a pesar de manifestar que no hay evidencias de inseguridad e ineficacia del reúso, no lo
recomiendan” (fojas 173 del cuaderno del Tribunal Constitucional).
62. Del mismo modo, en la Carta N° 1790-DA-PE-ESSALUD-2011, de la Defensoría del Ase-
gurado, se precisa que:
“La CDRH (Clinical Device and Radiological Health-división de la FDA) ha tenido
la oportunidad de hacer las pruebas de los dispositivos nuevos y después hacer prue-
bas de reúso en laboratorio. Se ha encontrado pérdida de elasticidad en balones infla-
bles, persistencia de sangre, pérdida de lubricantes originales y, por lo tanto, pérdida del
óptimo funcionamiento de los catéteres y cristalización de los materiales de contraste
de Rayos X (...) En la Unión Europea, (...) algunos estudios de simulación han demos-
trado que el reprocesamiento de las DMUS potencialmente puede resultar en limpieza

CONSTITUCIONAL
inadecuada, así como que la desinfección y/o esterilización dejan una carga biológica
en el DMUS reprocesado. Esto representa un riesgo de infección cuando se utiliza el
DMUS reprocesado. Las reacciones tóxicas pueden ocurrir cuando los residuos de lim-
pieza o desinfectante permanecen en el DMUS reprocesado a pesar de todo el procedi-
miento realizado (...). Además los cambios de las características físicas o químicas de
los dispositivos pueden llegar a tener un impacto en el desempeño de los DMUS repro-
cesados, lo que los convierte en el otro gran riesgo” (fojas 205-206 del cuaderno del Tri-
bunal Constitucional)”.
FUNDAMENTO 63. De los documentos referidos en el fundamento 55 solamente

PRINCIPAL se puede desprender, en todo caso, que el reúso de los DMUS,
El reúso de dispositivos puede
como medio para cumplir la dimensión del derecho a la salud
admitirse siempre que exista una relativa al acceso a los dispositivos médicos en condiciones
regulación adecuada de seguridad, puede admitirse. Dichos documentos inciden en
que el reúso de determinados DMUS, a través de la regulación
adecuada, con las garantías y cautelas del caso, puede ser una opción válidamente decidida
por la autoridad sanitaria competente para enfrentar el asunto del acceso a los dispositivos
médicos de elevado costo en un contexto de escasez de recursos económicos en el sistema
sanitario. Entonces, si el estado actual del debate científico sobre el tema del reúso de los
DMUS no se encuentra cerrado, y existen diversas investigaciones y documentos que ava-
lan la seguridad de dicha práctica, mal podría este Tribunal adoptar una determinación de
carácter “definitivo” sobre el carácter inseguro de dicha práctica y, por tanto, sobre la im-
posibilidad de su ejecución en cualquier circunstancia. En consecuencia, la pretensión de la
recurrente de que este Tribunal prohíba, de modo definitivo, el reúso de los DMUS, por re-
presentar un alto riesgo para la salud, no puede ser atendida en los términos absolutos en los
que está planteada.
64. En el otro extremo, la habilitación del reúso de los DMUS –considera este Tribunal– es un
asunto delicado no solo por la importancia de los derechos potencialmente afectados con
esta práctica (salud, vida e integridad física), sino por la gravedad de los problemas de salud
que una mala práctica del reúso podría traer o solo en cada paciente a modo individual (por
la transmisión de alguna infección o por el riesgo de que en el momento de una intervención
médica el dispositivo reprocesado no funcione adecuadamente producto de la pérdida de su
funcionalidad original), sino de modo colectivo a través de la aparición de infecciones múl-
tiples que puedan convertirse en un problema de salud pública. Ante riesgos de tamaña en-
vergadura, este Tribunal estima que la decisión de reusar o no DMUS debe estar precedida
de determinadas “consideraciones de seguridad” sobre la actividad de reúso a ejecutarse.
65. Dicho con otras palabras, si bien resulta un fin constitucionalmente legítimo y supone una
exigencia del derecho a la salud buscar los mecanismos que permitan el acceso a los dispo-
sitivos médicos, la decisión a adoptarse no puede prescindir del valor que tiene la seguridad
de los servicios médicos a otorgarse. Al margen de cualquier consideración económica sobre
el ahorro que pueda suponer reusar DMUS en vez de comprarlos, si la dimensión de la se-
guridad no está garantizada, el reúso de dichos dispositivos no podría adoptarse como deci-
sión constitucionalmente válida desde una perspectiva sustantiva del derecho a la salud. Sin
embargo, si la seguridad del producto reprocesado puede garantizarse y la regulación lo ha-
bilita adecuadamente, no existe razón para negarse a esta práctica, máxime si la misma va a
contribuir a distribuir mejor los recursos del sistema sanitario en beneficio de la dimensión
de acceso a servicios médicos oportunos.

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
FUNDAMENTO 66. Ahora bien, el “margen adecuado de seguridad” no puede ser

PRINCIPAL determinado por este Tribunal, dado que dicha decisión debe
El “margen adecuado de segu-
ser adoptada por las autoridades sanitarias pertinentes en el
ridad” solo puede ser dado por marco de sus competencias. Sin embargo, este margen ade-
las autoridades sanitarias cuado de seguridad no solo deberá tener en cuenta las posturas
científicas que vayan desarrollándose sobre el tema del reúso
y la confiabilidad que vayan adquiriendo una posición u otra (donde si bien la discusión no
está cerrada en contra del reúso, tampoco está cerrada a su favor), sino que deberá atender a
la realidad institucional en la cual se va a aplicar el reúso. Es decir, las autoridades compe-
tentes tienen que demostrar la seguridad del reúso no solo por remisión a fuentes científicas
confiables, sino con base en la verificación de que las condiciones en las cuales se va a lle-
var a cabo esta práctica son adecuadas y seguras.
67. En el caso de autos, de la revisión del Informe Técnico N° 001 - CTNEMMQRDMUS-
ESSALUD-2010 y de la Directiva N° 001-GCPS-ESSALUD-2011, Norma del reproceso y
reúso de dispositivos médicos de un solo uso del Seguro Social de Salud - EsSalud, se apre-
cia que la seguridad de la práctica del reúso y, por ende, la legitimidad de la decisión de reu-
sar DMUS se sustentó solo en determinados estudios científicos y documentos de diversos
países que avalarían esta práctica, pero sin que haga alguna referencia a la adecuación de
nuestros recursos sanitarios y normas internas para implementar dicha práctica de forma se-
gura. Esta omisión ha sido, sin embargo, destacada por la serie de informes que diversas au-
toridades de EsSalud y del Ministerio de Salud emitieron a propósito de la aprobación de la
Directiva N° 001-GCPS-ESSALUD-2011, Norma del reproceso y reúso de dispositivos mé-
dicos de un solo uso del Seguro Social de Salud - EsSalud.
• Por ejemplo, de acuerdo a la Carta N° 107-GOS-GCPS-ESSALUD-2011, de fecha 28
de febrero de 2011, suscrita por el gerente de operaciones de salud de EsSalud, “para
cumplir con lo establecido en el Manual de Esterilización para Centros de Salud OPS/
OMS, 2008 [base de la Directiva], debemos contar con los estándares de infraestructu-
ra, equipos y recursos humanos que deben tener las Centrales de Esterilización de los
Centros Asistenciales de EsSalud (...) Para proceder a la evaluación, supervisión y mo-
nitoreo, no contamos con el listado de Servicios de Central de Esterilización propios o
por terceros, a nivel nacional, evaluados con cumplimiento de estándares de acredita-
ción y autorizados por la Comisión Nacional de Reúso para realizar el reprocesamiento
y reúso de DMUS. Implementación en estructura, equipamiento, recurso humano, nor-
mativa, estandarización y tecnología para su autorización” (fojas 202 del cuaderno del
Tribunal Constitucional). Por lo demás, la inadecuación de las Centrales de Esteriliza-
ción ya había sido advertida en los informes posteriores a la segunda disposición formal
de reúso de los DMUS (ordenada mediante Carta N° 342-OIS-OGYD-GMRARESSA-
LUD-2008, de fecha 18 de julio de 2008, suscrita por el jefe de la Oficina de Inteligen-
cia Sanitaria de EsSalud, a fojas 34 del Torno II). Así, mediante Carta N° 205-0GCCI-
OGYD-GRAR-ESSALUD-2009, de fecha 13 de mayo de 2009, suscrita por el jefe de
la Oficina de Gestión de Calidad y Control Interno, se advirtió que la primera parte del
proceso de esterilización no se ejecutaba, en la práctica, en la Central de Esterilización,
sino en los Servicios de Centro Quirúrgico, Circulación Extracorpórea y otros Servicios,
lo que no permitía un control adecuado de los procesos de empaque y el conocimiento
de si los productos a esterilizar eran dispositivos ya usados o simplemente vencidos (fo-
jas 44 del Tomo II).

CONSTITUCIONAL
• Del mismo modo, en el Informe N° 007-SUP-DPTO.DE.ENF.HNERMESSALUD-

2009, de fecha 20 de junio de 2009, suscrito por la enfermera supervisora del Departa-
mento de Enfermería, se aprecia que de la visita al Servicio de Hemodiálisis (ambien-
te donde se iba a almacenar el material reusado) se observó que “la infraestructura no
cuenta con delimitación de las áreas sucia, limpia y almacén de material reusado; hay
ausencia de un sistema de aire acondicionado; el mobiliario de madera para el almace-
naje de filtros reprocesados se encuentra deteriorado por solución desinfectante; existen
vidrios simples transparentes que permiten que los rayos solares incidan en el material
reprocesado, elevando la temperatura ambiental y con riesgo de inactivar el desinfectan-
te de los filtros; los lavaderos son inadecuados para el proceso de lavado; y la existencia
de claraboyas sin protección” (fojas 21-22 del Tomo II).
• Además, ya el Informe de Visita Inspectiva N° 004-0CFOCDIESSALUD-2006, de fe-
cha 31 de marzo de 2006, emitido por el Órgano de Control Institucional, había estable-
cido que una carencia del Servicio de Circulación Extracorpórea (donde se realiza una
parte del proceso de esterilización) era la ausencia de termómetros en las refrigeradoras
donde se almacenaban los dispositivos médicos, los que requerían un adecuado control
de temperatura para su conservación (fojas 165-176 del Tomo II).
• Igualmente, en la Carta N° 107-GOS-GCPS-ESSALUD-2011, de fecha 28 de febrero
de 2011, suscrita por el gerente de operaciones de salud de EsSalud, se aprecia que un
cuestionamiento importante a la Directiva N° 001-GCPS-ESSALUD-2011, Norma del
reproceso y reúso de dispositivos médicos de un solo uso del Seguro Social de Salud-
EsSalud, es que el listado de los DMUS a ser reprocesados, contenido en el anexo de
la citada norma, no puede ser enunciado como una “propuesta”, sino que la lista de di-
chos dispositivos debe estar sustentada en un documento técnico específico, validado
y refrendado por profesionales especialistas, dado que el mismo contiene datos como
el nivel de riesgo del dispositivo, método de desinfección y esterilización, y número de
reprocesos, lo cual requiere estar respaldado por estudios científicos particularizados
(fojas 202 del cuaderno del Tribunal Constitucional).
• En la misma Carta N° 107-GOS-GCPS-ESSALUD-2011 se advierte que tampoco se cuen-
ta con un procedimiento para la evaluación microbiológica aleatoria de los DMUS reproce-
sados y para el seguimiento clínico y microbiológico aleatorio de los pacientes en los que
se han utilizado estos dispositivos (fojas 202 del cuaderno del Tribunal Constitucional). En
la misma línea, la Carta N° 1790-DA-PE-ESSALUD-2011, de la Defensoría del Asegura-
do, precisa que la Directiva N° 001- GCPS-ESSALUD-2011 “no establece la periodicidad
con la cual debe realizarse el seguimiento clínico a los pacientes en los cuales se ha utiliza-
do un dispositivo reprocesado. Asimismo, no se hace mención alguna a clasificación sobre
la gravedad del compromiso en el estado de salud de los usuarios y tampoco se establece
un flujograma para tal efecto” (fojas 209 del cuaderno del Tribunal Constitucional).
• Igualmente, de acuerdo a la Carta N° 107-GOS-GCPS-ESSALUD-2011, “no se cuenta
con un protocolo administrativo para la solicitud y evaluación del reúso de dispositivos
médicos” (fojas 202 del cuaderno del Tribunal Constitucional).
• Por otro lado, la Carta N° 1790-DA-PE-ESSALUD-2011, de la Defensoría del Asegura-
do, destaca que “si bien existen en las centrales de esterilización estándares para deter-
minar la esterilidad de los dispositivos, no existen estándares definidos para determinar
la funcionalidad de los dispositivos médicos para reúso (...) Cuando se señala estándares

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
para determinar la funcionalidad de un dispositivo médico nos referimos por ejemplo a

cuántas veces debería ser magnificada la observación de un dispositivo para determinar
si presenta o no problemas que afecten su funcionalidad” (fojas 208 del cuaderno del
Tribunal Constitucional).
• La misma carta también establece que de acuerdo a la clasificación propuesta por la
FDA los dispositivos médicos de alto riesgo (en contacto con tejidos, cavidades o es-
pacios corporales, como instrumentos de laparoscopia y catéteres) requieren controles
rigurosos. Sin embargo, la Directiva N° 001-GCPS-ESSALUD-2011 no define estos
controles o si se mantendrán los estándares utilizados en las centrales de esterilización,
recomendando, igualmente, que dichos dispositivos reprocesados sean sometidos a con-
troles de calidad periódicos y aleatorios para evaluar su correcta funcionalidad (fojas
210 del cuaderno del Tribunal Constitucional).
• Por último, dicha carta también precisa que si bien la condición exigida por la FDA para
el reúso de los DMUS de que puedan replicarse las mismas características de funciona-
lidad y esterilidad entre el producto original y el producto reprocesado puede ser cum-
plida en Estados Unidos, en nuestro país, el cumplimiento de dicho requisito podría ser
problemático, pues los proveedores locales tienen “procesos logísticos que privilegian
el abaratamiento de los costos”, lo cual podría jugar en contra del reúso (fojas 208 del
cuaderno del Tribunal Constitucional).
FUNDAMENTO 68. De estos documentos se desprende que, al momento de esta-

PRINCIPAL blecer la normativa que aprueba el reúso y las disposiciones
TC comprueba que la parte de-
según las cuales se va a aplicar en los centros asistenciales de
mandada no tuvo en cuenta una EsSalud, el ente demandado no tuvo en cuenta una serie de
serie de condiciones de seguridad condiciones de seguridad relativas a su aplicación práctica en
para el reúso de material médico nuestro país. Si bien la expedición de la norma técnica sobre
el reproceso y reúso de DMUS en EsSalud posibilitó superar
una de las principales críticas que se hacía a esta práctica, relativa a la ausencia de una regu-
lación sobre los requisitos, los procedimientos y los responsables de esta práctica, este Tribu-
nal aprecia que el progreso hacia la seguridad de la práctica del reúso resultaba insuficiente.
69. La insuficiencia de los parámetros de seguridad utilizados frente a la práctica del reúso se
desprende entonces de los diversos informes citados en los fundamentos precedentes. Allí se
aprecia cómo la regulación de EsSalud, anterior a la prohibición expresa del reúso en nues-
tro país, había dejado importantes vacíos (como los estándares para determinar la funciona-
lidad de los dispositivos médicos reprocesados, los estándares de control de dichos dispositi-
vos, el procedimiento para la evaluación de los pacientes intervenidos con este dispositivo).
Además, no se sustentaban los criterios técnico-científicos a partir de los cuales se decidió
por el reúso de determinados dispositivos, ni se ha efectuado una evaluación de las condicio-
nes materiales en las cuales se hubiera efectuado el reúso. En este último punto, por ejemplo,
tanto la FDA como el Manual de esterilización para centros de salud de la OPS establecen
como una de las principales condiciones para el reúso que los reprocesadores deben estar en
capacidad de cumplir las mismas exigencias de seguridad que se imponen a los fabricantes
de DMUS. Esta condición, sin embargo, parece haber sido ignorada por el ente demandado,
pues no existe referencia alguna al cumplimiento de dichas exigencias, ni se ha preocupado
EsSalud de evaluar si se han levantado las observaciones hechas por distintas dependencias
del propio EsSalud respecto a la adecuación de sus centros de esterilización.

CONSTITUCIONAL
FUNDAMENTO 70. En consecuencia, este Tribunal estima que la dimensión sus-

PRINCIPAL tantiva del derecho a la salud relativa a la seguridad de los dis-
Ante una política de reúso, el
positivos médicos se afectó en el presente caso, no en razón de
TC brinda las siguientes obser- que este Tribunal haya definido algún margen de seguridad para
vaciones el reúso de los DMUS, sino porque no se tomaron en cuenta,
previamente a la adopción de la decisión de reusar DMUS,
aspectos relevantes que debían determinar la seguridad de la práctica del reúso en nuestro
país, de acuerdo a las consideraciones efectuadas por las propias autoridades de EsSalud y
del Ministerio de Salud. En dicho contexto, y en mérito a lo expuesto, en caso cambiara la
normativa hacia una política que admita la posibilidad de reúso, deberían subsanarse las si-
guientes observaciones:
a) Si las Centrales de Esterilización de los Centros Asistenciales de EsSalud se encuentran
en condiciones óptimas y pueden garantizar las condiciones de bioseguridad, calidad,
gestión e infraestructura definidas en los documentos normativos del sector. Para esto es
preciso la realización de inspecciones o auditorías que concluyan que dichas condicio-
nes se cumplen.
b) Si la lista de dispositivos propuestos para el reúso se encuentra sustentada en estudios
científicos respecto de la seguridad de su reproceso (individualmente considerada), y
cuáles son los criterios técnicos en que se sustenta la determinación de su forma de es-
terilización y del número de reprocesos que pueden soportar en cada caso.
c) Si se encuentra regulada la forma como se va a efectuar el seguimiento clínico de los pa-
cientes intervenidos con productos reprocesados.
d) Si se encuentran regulados los estándares para determinar la esterilidad y la funcionali-
dad de los dispositivos médicos reprocesados y, en su caso, los procedimientos de con-
trol de calidad de dichos estándares.
e) Si se encuentran regulados el procedimiento y los requisitos para solicitar e ir aproban-
do, en su caso, el reúso de nuevos DMUS.
71. El margen adecuado de seguridad que dé respuesta a dichos cuestionamientos es un asunto,
evidentemente, de competencia de la autoridad sanitaria.
Sobre las condiciones de validez vinculadas a aspectos más bien de carácter formal o
procedimental
72. El hecho de que el Seguro Social de Salud no haya considerado, previamente a la adopción
de la Directiva N° 001-GCPS-ESSALUD-2011, Norma del reproceso y reúso de dispositi-
vos médicos de un solo uso del Seguro Social de Salud-EsSalud, los asuntos relativos a la
falta de seguridad en las condiciones materiales y normativas para aplicar el reúso en sus
centros asistenciales tiene que ver con algunos déficits en el procedimiento seguido para la
adopción de su decisión de reusar DMUS.
73. Este Tribunal debe destacar que una condición de validez de la decisión de reusar DMUS es
la competencia del órgano que adopta la decisión política de establecer el programa de reú-
so. En este punto, este Tribunal no tiene más que reproducir lo establecido en la Ley
N° 29459, Ley de los Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos Sanita-
rios, en cuyo artículo 5 se establece lo siguiente:

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
“La Autoridad Nacional de Salud (ANS) es la entidad responsable de definir las polí-
ticas y normas referentes a productos farmacéuticos, dispositivos médicos y productos
sanitarios.
La Autoridad Nacional de Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Productos
Sanitarios (ANM) es la entidad responsable de proponer políticas y, dentro de su ámbi-
to, normar, regular, evaluar, ejecutar, controlar, supervisar, vigilar, auditar, certificar y
acreditar en temas relacionados a lo establecido en la presente Ley, implementando un
sistema de administración eficiente sustentado en estándares internacionales”.
74. De acuerdo a esta norma, la autoridad competente, en realidad, para definir si es válida una
política de reúso de dispositivos médicos de un solo uso es el Ministerio de Salud como ente
rector del sector salud, y el órgano encargado de proponer las regulaciones relativas a la ma-
teria es la Dirección General de Medicamentos, Insumos y Drogas (Digemid). Como lógica
consecuencia de lo recientemente señalado, si se quisiera promover el establecimiento de un
programa de reúso, debería canalizarse la adopción de una decisión de este tipo a través de
las autoridades competentes: Ministerio de Salud y Digemid.
75. Por otro lado, en lo referido al argumento de que la práctica del reúso era en aquel momento
contraria a ley porque la única autorización para la utilización de dispositivos médicos es su
registro sanitario; y que este registro solo permite un uso de los DMUS (actualmente en el
artículo 8 de la Ley N° 29459). Debe además tomarse en cuenta que el control de calidad se
hace según la metodología del fabricante aceptado por la autoridad sanitaria (artículo 57 de
Ley N° 29459), este Tribunal estima que dichas disposiciones no necesariamente impedían
la actividad del reúso, sino solo el reúso sin un registro sanitario adaptado y sin un control
de calidad acorde a la autorización que se obtiene.
76. Por el contrario, desde la entrada en vigencia del Decreto Supremo N° 016-201 1-SA, ya se
cuenta con una política pública sobre este tema, aunque ella está orientada a la prohibición
absoluta. Si bien aquellos argumentos que podrían sostener la adopción del reúso no dejan
de ser atendibles, la opción ha sido, cuando menos de momento, el no permitir estas prácti-
cas. En consecuencia, toda actividad contraria a lo previsto en el Reglamento para el Regis-
tro, Control y Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacéuticos, Dispositivos Médicos y Pro-
ductos Sanitarios, evidentemente se encuentra sujeta a las consecuencias de ley que conlleva
su incumplimiento.
77. Ahora bien, en cuanto al procedimiento seguido para tomar la decisión de adoptar una po-
lítica pública de reúso, conviene hacer un recuento de cómo se fue gestando esta política,
tornando en cuenta para ello los estándares exigibles a toda política pública de salud. Es así
que la primera decisión de reusar DMUS, puesta en nuestro conocimiento, se dio a través
del Memorándum Circular N° 523-GER-QX-HNERM-ESSALUD-2000, de fecha 11 de oc-
tubre de 2000, suscrito solo por tres gerentes médicos del Hospital Nacional Edgardo Reba-
gliati. Allí simplemente se ofreció corno razón para dicha decisión una “situación de austeri-
dad”, sin mayor referencia a la seguridad de dicha práctica; ni a cómo se iba a materializar la
práctica en cuestión y su control; qué dispositivos podían ser reprocesados; ni bajo qué mar-
co normativo, estándares, responsabilidades y procedimientos se iba a cumplir dicha orden
(fojas 30 del Tomo II).
78. El carácter informal y poco sustentado de dicha práctica se evidencia cuando en el Informe de
Visita Inspectiva N° 004-OCl/OCDI-ESSALUD-2006, de fecha 31 de marzo de 2006, emi-
tido por el Órgano de Control Institucional, se muestran como “hallazgos” de la inspección

CONSTITUCIONAL
en el Servicio de Circulación Extracorpórea que se estaban reesterilizando cánulas venosas,

arteriales y de aspiración que son calificadas como material descartable. También se hacía
lo mismo con los estabilizadores regulables de tejidos para cirugía cardiovascular en un nú-
mero elevado de veces, brindando los responsables del área como justificaciones de su ac-
tuación al desabastecimiento o la falta de reposición de productos nuevos de este tipo (fojas
165-176 del Tomo II).
79. Posteriormente, el jefe de la Oficina de Inteligencia Sanitaria, doctor Ramiro Carbajal, me-
diante Carta N° 342-0IS-OGYD-GMRAR-ESSALUD-2008, de fecha 18 de julio de 2008,
“recomienda optar” por el reúso de catorce dispositivos médicos, a sugerencia de los depar-
tamentos de Cirugía y Oftalmología, y con base en la “revisión bibliográfica y evidencia dis-
ponible” (fojas 34 del Tomo II). Este Tribunal aprecia que si bien la referida carta expresa-
mente menciona que se “recomienda”, en el Acta de Reunión del Comité de Evaluación de
Material Médico para Reúso, de fecha 22 de octubre de 2008, se consigna también que el
doctor Ramiro Carbajal afirma que el reúso de los 14 dispositivos contenidos en la referida
carta ya se encuentra “autorizado” por dicha carta (fojas 36 del Tomo II).
80. Luego, mediante Carta N° 005-COMITEEVAL-MATMED-REUSO-2009, de fecha 4 de
junio de 2009, el doctor Ramiro Carbajal, en su calidad de presidente del Comité de Eva-
luación de Material Médico para Reúso, presenta la Guía de procedimientos para cada pro-
ducto según nivel de criticidad y método de esterilización y el Manual de normas y proce-
dimientos para el reprocesamiento de dispositivos biomédicos de un solo uso (fojas 48-52
del Tomo II). Posteriormente, y mediante Informe N° 007-SUP-DPTO.DE.ENF.FINERM-
ESSALUD-2009, de fecha 20 de junio de 2009, suscrito por la enfermera supervisora del
Departamento de Enfermería (fojas 21-22 del Tomo II), y a través de carta s/n de los miem-
bros del Comité de Evaluación de Material Médico para Reúso, de fecha 17 de junio de 2009
(fojas 53-55 del Tomo II), se precisa que:
“(...) el doctor Ramiro Carbajal se comprometió a enviar a los miembros del Comité,
por correo electrónico, información obtenida de internet, las suscritas no recibimos nada
(...) En la siguiente reunión, los integrantes del Comité manifestamos nuestra preocupa-
ción y desacuerdo con el reúso de material descartable, considerando que el ente rec-
tor (Minsa) no estipula el reúso de material descartable (...) El Abogado José Mantilla
Villegas, considera que la Comisión debía eximirse de la responsabilidad para emitir
normas de reúso, ya que se tiene que cumplir una serie de requisitos, dentro de los cua-
les está pedir autorización a la Digemid y al Minsa (...) En una siguiente reunión se rea-
lizó la visita al Servicio de Hemodiálisis para evaluar el ambiente de reúso de material
y su almacenamiento (filtros hemodializadores), realizándose [una serie] de observacio-
nes (...) Todas estas reuniones se llevaron a cabo entre abril y mayo de 2008. Posterior
a esta fecha, el Presidente de la Comisión no convocó a ninguna otra reunión. Como se
puede ver, no se concluyó ni se tomó decisión alguna como Comité. Asimismo, debe-
mos señalar que el Presidente del Comité emitió documentación a nombre del Comité
relacionados al reúso de material médico descartable sin la participación de los suscri-
tos. Con Resolución de Gerencia de Red Asistencial N° 053-GRAR-ESSALUD-2008,
de fecha 16 de enero de 2009, se resuelve modificar la composición del Comité de Eva-
luación de Material Médico para Reúso, reconformado por los mismos integrantes ‘con
los nuevos cargos administrativos. Hasta la fecha, los suscritos no han sido convocados
a reunión por el doctor Ramiro Carbajal, Jefe de la Oficina de Inteligencia Sanitaria,
quien preside la Comisión”.

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
81. De estas comunicaciones se desprende claramente la falta de sustento técnico de la decisión

adoptada por el jefe de la Oficina de Inteligencia Sanitaria de EsSalud, doctor Ramiro Car-
bajal; y, además, la oposición expuesta por los miembros del Comité de Evaluación de Ma-
terial Médico para Reúso, relativa a la falta de seguridad y de competencia para adoptar una
decisión de ese tipo, así como a las evidencias de inadecuación de los ambientes donde se
iba a practicar el reúso vistas en la visita de inspección referida. A pesar de todo ello, dicha
autoridad adoptó la decisión de llevar a cabo el reúso de DMUS, y la adoptó unilateralmen-
te, sin el consentimiento de los otros integrantes del Comité. Asimismo, la aprobación de las
guías y manuales operativos del reúso fue hecha por el mismo funcionario, sin siquiera ha-
ber convocado a reuniones al Comité de Evaluación de Material Médico para Reúso que a
esa fecha seguía estando formalmente en vigor. Las pautas procedimentales internas, de ne-
cesario cumplimiento para luego tomar una decisión de esta trascendencia, no habían sido
respetadas.
82. Ante las críticas efectuadas por diversas autoridades de EsSalud y frente a los cuestiona-
mientos del Sindicato Base de Enfermeras(os) del Hospital Nacional Edgardo Rebagliati
Martins, EsSalud decide suspender el reúso de los DMUS, conforme se aprecia de la Car-
ta Circular N° 482-GCPSESSALUD-2009, de fecha 18 de junio de 2009, suscrita por el
gerente general de prestaciones de salud de EsSalud (a fojas 551 del Tomo II). No obstan-
te lo expuesto, mediante Resolución de Gerencia General N° 1184- GG-ESSALUD-2009,
de fecha 15 de octubre de 2009 (vid. fojas 141 del cuaderno del Tribunal Constitucional),
EsSalud decide nuevamente conformar un Comité Técnico Nacional de Evaluación de
Material Médico y Quirúrgico Reusable y de los Dispositivos Médicos Quirúrgicos de un
solo uso en EsSalud, el que tenía el encargo de coordinar y conducir el proceso de esterili-
zación de material médico y quirúrgico reusable y de los dispositivos médicos de un solo
uso en EsSalud.
83. Dicha comisión quedó finalmente conformada, de acuerdo a la Resolución N° 1399-GG-
ESSALUD-20l0, de fecha 9 de noviembre de 2010, por los siguientes funcionarios: el jefe
del Departamento de Cirugía del Hospital Nacional Edgardo Rebagliati Martins (presiden-
te), el jefe de la Oficina de Control de la Gestión Hospitalaria de la Red Asistencial Reba-
gliati (Coordinación Técnica), la enfermera del Centro Quirúrgico del Hospital Guillermo
Almenara Yrigoyen, la enfermera de la Central de Esterilización del Hospital Guillermo Al-
menara Yrigoyen y el gerente de prestaciones hospitalarias de EsSalud (vid. fojas 171 del
cuaderno del Tribunal Constitucional).
84. Este nuevo comité, como ya se vio a lo largo de esta sentencia, si bien cumple con sustentar
a través de un informe técnico, fundamentado y detallado, la emisión de una Norma Técnica
para el Reúso, presenta también importantes déficits en la elaboración y aprobación del re-
ferido informe técnico que da sustento a la Norma Técnica.
85. En conclusión, se tiene que la política pública de reúso de DMUS, aunque se encontraba
dentro de los límites de lo permitido por la norma vigente en aquel momento, fue dictada por
un órgano que no tenía la competencia para hacerlo. Además, a pesar de contar con un infor-
me motivado, este no fue producto de un procedimiento en que se haya debatido o se haya
previsto apertura para incorporar a los afectados en la decisión, siendo estos últimos elemen-
tos o factores que en conjunto, evidencian apartamiento de parámetros constitucionales para
la adopción de políticas públicas.

CONSTITUCIONAL
Sobre la pretensión de que se informe a los pacientes de la intervención con dispositivos

médicos reprocesados
86. La demandante pretende que se les informe sobre su situación a los pacientes intervenidos
con el material biomédico descartable en situación de reúso, para que, bajo la asunción del
costo integral que suponga, se les efectúe los análisis correspondientes a fin de determinar si
han sufrido alguna contaminación a consecuencia de esta práctica, y si así fuere, el costo to-
tal de la recuperación sea asumido por la demandada, o en caso de haber sido contaminados
con una enfermedad terminal, los costos íntegros de la atención sean asumidos hasta el últi-
mo momento de la vida de estos.
87. Al respecto este Tribunal reitera –como ya se adelantó en el fundamento 3 de esta sentencia–
que uno de los contenidos del derecho a la salud es el derecho a la información acerca del
tratamiento y de los procedimientos que van a ser aplicados por los profesionales de la sa-
lud. Ello se desprende de lo establecido en los párrafos 34 y 50 de la OG N° 14 del CDESC
sobre “El derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud”. A nivel interno, la obliga-
ción correlativa de información se encuentra recogida en el artículo 40 de la Ley N° 26842,
Ley General de Salud, la cual precisa que: “Los establecimientos de salud y los servicios
médicos de apoyo tienen el deber de informar al paciente y sus familiares sobre las caracte-
rísticas del servicio, las condiciones económicas de la prestación y demás términos y condi-
ciones del servicio, así como los aspectos esenciales vinculados con el acto médico”.
FUNDAMENTO 88. El derecho a ser informado sobre las características del trata-
PRINCIPAL miento y los procedimientos de salud a ser aplicados –entien-
EsSalud debe informar a sus pa-
de este Tribunal– supone el derecho a ser informado de todos
cientes que están siendo interve- los aspectos relevantes de dichos tratamientos y procedimien-
nidos con dispositivos médicos tos, tanto de sus beneficios como de sus posibles incidencias
reprocesados negativas sobre la salud, así como de la eficacia y seguridad
de los tratamientos y procedimientos. En el presente caso, la
obligación de EsSalud de informar a sus pacientes que estaban siendo intervenidos con dis-
positivos médicos reprocesados resultaba clara por el hecho de que el material médico em-
pleado no tenía la garantía de estar siendo utilizado de acuerdo al registro sanitario obtenido.
Y es que aquí se estaba haciendo un uso no autorizado del producto, por lo que dicha cir-
cunstancia relevante, relativa a la eficacia y seguridad del mismo, debía haber sido puesta en
conocimiento del paciente, a efectos de que este decidiera si deseaba continuar o no con el
tratamiento o la intervención indicados.
89. La denuncia que ha hecho la recurrente de que EsSalud empleaba dispositivos médicos re-
procesados en sus intervenciones sin la información y el consentimiento del paciente no ha
sido contradicha por el órgano emplazado. Por ende, dicha afirmación debe ser tenida como
cierta. En dicho contexto, el hecho de no haberse informado a los pacientes sobre esta cir-
cunstancia relevante ha vulnerado el derecho a la salud en su dimensión de derecho a la
información sobre las características del tratamiento y los procedimientos de salud a ser
aplicados.
90. La recurrente, asimismo, ha manifestado que EsSalud tiene cuadernos donde ha registra-
do los datos del paciente intervenido con este tipo de dispositivos médicos. Esta afirmación
tampoco ha sido contradicha por la demandada, de manera que debe ser tomada como cier-
ta. Además, en la Carta N° 342-OIS-OGYD-GMRAR-ESSALUD-2008, donde se contuvo
la (segunda) orden para llevar a cabo el reúso de DMUS, se aprecia la siguiente disposición:

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
“En los Servicios donde los productos mencionados se sometan a un nuevo uso, se deberá
establecer un Libro de Registro donde se asentará nombre del paciente, autogenerado, fecha,
procedimiento, integrantes del equipo interviniente, productos biomédicos utilizados con in-
dicación de tipo, marca y procedimiento” (fojas 34 del Tomo II).
91. Por otro lado, en el acápite VIII.6.2 de la Norma del reproceso y reúso de dispositivos mé-
dicos de un solo uso del Seguro Social de Salud - EsSalud, aprobada mediante Directiva
N° 00l-GCPS-ESSALUD-2011, también se establece que: “Cada central de esterilización
y el servicio usuario debe contar con un sistema de registro que consigne: (...) d. nombre y
número de seguro del paciente” (fojas 152 y 153 del cuaderno del Tribunal Constitucional).
De dichas disposiciones (la consignada en este apartado y la recogidas en el apartado ante-
rior), se puede inferir que la obligación de registrar a los pacientes que eran intervenidos con
DMUS reprocesados existía, lo que hace asumir a este Tribunal que es posible, a la fecha,
que EsSalud repare la violación del derecho a la información sobre las características del tra-
tamiento y los procedimientos de salud de, cuando menos, algunos de los pacientes interve-
nidos con DMUS reprocesados, notificando a cada paciente de esta incidencia ocurrida en la
intervención en algún centro asistencial de EsSalud.
92. Debe además tomarse en cuenta que la protección del derecho a la información sobre las ca-
racterísticas del tratamiento y los procedimientos de salud tiene como objeto que el usuario
del servicio decida sobre la base de dicha información si acepta o no someterse a determina-
do tratamiento o intervención, finalidad que ya no sería posible cumplir hoy con la notifica-
ción del empleo de DMUS reprocesados. Ahora bien, también es cierto que dicha notifica-
ción aún puede guardar en algunos casos una vinculación con la protección de la salud, pues
el conocimiento de esta incidencia puede llevar a los pacientes a realizarse exámenes en caso
de alguna duda sobre el origen de determinada infección o enfermedad.
93. En dicho contexto, si bien a este Tribunal no le corresponde ordenar que EsSalud tome exá-
menes a las personas a quienes intervino con DMUS reprocesados, dado que el sometimien-
to a un examen médico es una facultad del paciente usuario, sí puede exhortar a que EsSa-
lud tome las medidas orientadas a identificar a quienes hayan visto afectado su derecho a la
salud por la política de reúso, para que quienes lo requieran puedan efectuarse los aludidos
exámenes de descarte.
94. En caso se opte por esta forma de atender a quienes fueron tratados con DMUS, el costo de
estos exámenes y del tratamiento, siempre que se determine la vinculación entre alguna in-
fección o enfermedad y la intervención con un DMUS reprocesado, deber ser asumido por el
Seguro Social de Salud, dado que, conforme lo establece el artículo 19 de la Ley N° 29459:
“Los establecimientos públicos y privados de distribución, dispensación o expendio de pro-
ductos farmacéuticos, dispositivos médicos y productos sanitarios, cada uno en el ámbito de
su competencia, están obligados, bajo responsabilidad, a conservar y vigilar el mantenimien-
to de su calidad hasta que sean recibidos por los usuarios”.
Sobre la pretensión relativa a la responsabilidad del agresor
95. Sobre la pretensión relativa a que se identifique a los funcionarios y servidores que dispu-
sieron discrecionalmente que se aplique el reúso de material biomédico descartable a los pa-
cientes, a efectos de que se inicien contra ellos las acciones administrativas, civiles y pena-
les correspondientes, este Tribunal debe enfatizar que, de acuerdo al artículo 8 del Código
Procesal Constitucional, en caso de que el juez constitucional detecte la comisión de un deli-
to en la causa constitucional tramitada, debe remitir los actuados al fiscal penal competente.

CONSTITUCIONAL
Ello quiere decir que no le corresponde al juez constitucional identificar a cada uno de los
funcionarios y servidores responsables de la lesión constitucional infligida; o, menos aun,
declarar la responsabilidad de cada uno de ellos, sino solo poner en conocimiento del fiscal
el hecho que puede configurar la comisión de un determinado delito, siendo el fiscal quien
deberá encargarse de determinar la responsabilidad penal individual en caso corresponda.
96. A mayor abundamiento, este Tribunal aprecia que ha existido una investigación llevada a
cabo en la Sexta Fiscalía de Prevención del Delito de Lima por el delito de exposición a pe-
ligro de persona dependiente, tipificado en el artículo 128 del Código Penal, contra Alfredo
Roberto Barredo Moyano y Javier Rosas Santillana, gerente de prestaciones de salud y ge-
rente general de EsSalud, respectivamente, la cual concluyó estableciendo que existían indi-
cios de ilícito penal, por lo que se remitió la investigación a Mesa de Partes de las Fiscalías
Provinciales de Lima (fojas 295-298 del cuaderno del Tribunal Constitucional). No existe
más información en el expediente sobre la prosecución o no de dicha investigación. En razón
de lo expuesto, el extremo referido a la identificación de funcionarios y servidores que dis-
pusieron el reúno de material biomédico descartable a los pacientes debe ser declarado im-
procedente. En todo caso, este Tribunal estima pertinente poner la presente sentencia y los
actuados de este proceso de amparo en conocimiento del Ministerio Público para los fines
pertinentes.
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
titución Política del Perú.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda, por haberse acreditado la vulneración del derecho a la sa-
lud en aplicación del artículo 1 del Código Procesal Constitucional.
2. EXHORTAR a que EsSalud tome las acciones conducentes a que se ponga en conocimien-
to de los pacientes intervenidos con un DMUS reprocesado esta incidencia, a fin de que se
pueda determinar, en cuanto sea posible, la vinculación entre alguna infección o enfermedad
y la intervención con un DMUS reprocesado.
3. Declarar IMPROCEDENTE el pedido de identificación de responsables.
4. NOTIFICAR lo resuelto al Ministerio Público, de acuerdo a lo establecido en el funda-
mento 96.
Publíquese y notifíquese.
SS. MIRANDA CANALES, URVIOLA HANI, BLUME FORTINI, RAMOS NÚÑEZ, ESPINOSA-
SALDAÑA BARRERA
COMENTARIO
El Seguro Social de Salud (EsSalud) está en la obligación de informar a sus pacientes si están
siendo intervenidos con dispositivos médicos reprocesados, pues lo contrario supone un uso
no autorizado del producto. Ello, en tanto un contenido del derecho a la salud es acceder a la
información sobre el tratamiento y los procedimientos que van a ser aplicados a una persona.
Además, reutilizar material médico diseñado para un solo uso es constitucionalmente legíti-
mo porque permite que más personas accedan a dispositivos médicos necesarios para las

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
prestaciones en salud. No obstante, al margen del ahorro económico y el carácter ecoamigable

de esta práctica, si la certeza sobre su seguridad no está garantizada, entonces el reúso no po-
dría adoptarse de forma constitucionalmente válida.
Así se pronunció el Tribunal Constitucional en la reciente STC Exp. N° 03228-2012-PA/TC, a
través de la que declara fundada una demanda de amparo dirigida contra el Seguro Social de
Salud (EsSalud) por vulnerar el derecho a la salud de una cantidad indeterminada de personas a
causa de una política de reúso del material biomédico descartable y/o desechable. El Colegiado,
en consecuencia, ordenó a la entidad que informe a los pacientes intervenidos con material reu-
sado para que se les analice y se determine si han sufrido alguna contaminación a consecuencia
de esta práctica. No obstante, dada la naturaleza del proceso de amparo, el Colegiado rechazó
el extremo de la demanda referido a la determinación de los responsables de la implementación
de esta práctica.
La demandante, Carmen Cristina Chávez Cabrera, secretaria general del Sindicato Base de En-
fermeras/os del Hospital Nacional Edgardo Rebagliati Martins, presentó la demanda de amparo
por esta práctica, tras haber sido sancionada con doce meses de suspensión por la Comisión de
Procesos Administrativos Disciplinarios luego de hacer denuncias públicas sobre el asunto a los
medios de comunicación y por usar, sin autorización, bienes del hospital, afectando su imagen
institucional.
El Tribunal Constitucional recordó que el derecho a la salud comprende una serie de posiciones
iusfundamentales que van desde el derecho a los servicios de salud hasta el derecho a que los
determinantes sociales no impidan su goce. En el caso de los primeros, estos deben ser disponi-
bles, accesibles, aceptables y de calidad.
En ese sentido, explicó que la posibilidad de que el Estado establezca un sistema sanitario
orientado a brindar los servicios de salud que la población requiere depende de una serie de
decisiones de política institucional, lo que incluye decisiones sobre cómo garantizar que los ser-
vicios médicos se brinden en condiciones adecuadas de seguridad, oportunidad y calidad. Estas
son importantes porque refuerzan el ámbito de la salud. En ese sentido, consideró que puede
aceptarse el reúso de dispositivos médicos de un solo uso (DMUS), como medio para cumplir
la dimensión del derecho a la salud relativa al acceso a los dispositivos médicos en condiciones
de seguridad. Ello, siempre que se respete la regulación adecuada, con las garantías y cautelas
del caso.
El Colegiado señaló que una política pública sobre la materia debería establecer, por lo menos,
lo siguiente: a) si las centrales de esterilización se encontraban en condiciones de garantizar
la bioseguridad, calidad, gestión e infraestructura; b) si el reúso de dispositivos tiene sustento
en estudios científicos; c) cómo se efectuará el seguimiento clínico de los pacientes intervenidos
con estos productos; d) si están regulados los estándares para determinar la esterilidad y la
funcionalidad de dispositivos médicos reprocesados y el control de calidad de estos; e) si están
regulados el procedimiento y los requisitos para solicitar e ir aprobando, en su caso, el reúso
de nuevos DMUS.
Finalmente, el Colegiado declaró que, en tanto EsSalud registró los datos de los pacientes
tratados con DMUS reutilizados, es posible reparar la vulneración de este derecho notificando
a cada paciente de esta incidencia ocurrida en algún centro asistencial de EsSalud, a fin de

CONSTITUCIONAL
establecer si existe vinculación entre alguna infección o enfermedad y la intervención con un

DMUS reprocesado. No obstante, declaró que es imposible ordenar que se tome exámenes a las
personas afectadas, pues esto es voluntario.
JURISPRUDENCIA APLICABLE A OTROS CASOS
Es necesario el consentimiento del paciente para ser intervenido con material médico
reutilizado.

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
TENDENCIAS
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO

El derecho a la identidad de género forma parte del contenido constitucionalmente protegi-
do del derecho a la identidad personal, que bien podría ser denominado como “el derecho
a ser uno mismo”. Aquel comprende un conjunto de vivencias que denotan una expresión
propia del ser humano, psíquico y social, que le permiten distinguirlo de otras personas.
La forma en que este decide no seguir patrones convencionales que, dentro de las prácti-
cas sociales, identifican a una persona como “hombre” o “mujer”, es un aspecto esencial,
del cual ha decidido desarrollar su vida, y por tanto, merece tutela constitucional al formar
parte de su identidad.
I. NOCIONES GENERALES
1. Concepto del derecho a la identidad
 El derecho a la identidad es un atributo esencial de la persona

“Entre los atributos esenciales de la persona, ocupa un lugar primordial el derecho a la iden-
tidad consagrado en el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución, entendido como el de-
recho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo
como es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos dis-
tintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia ge-
nética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo
y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural,
valores, reputación, etc.)”.
STC Exp. N° 05829-2009-PA/TC, f. j. 2
Publicado en la página web del TC el 12/10/2010
2. Multidimensionalidad de la identidad
 La identidad se basa en la multidimensionalidad de los elementos objetivos

y subjetivos
“La identidad desde la perspectiva descrita no ofrece, pues, como a menudo se piensa,
una percepción unidimensional sustentada en los elementos estrictamente objetivos o for-
males que permiten individualizar a la persona. Se encuentra, además, involucrada con
una multiplicidad de supuestos que pueden responder a elementos de carácter netamen-
te subjetivos, en muchos casos, tanto o más relevantes que los primeros. Incluso algunos
de los referentes ordinariamente objetivos no solo pueden ser vistos simultáneamente,

CONSTITUCIONAL
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
desde una perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden ceder paso a estos últi-
mos o simplemente transformarse como producto de determinadas variaciones en el sig-
nificado de los conceptos”.
STC Exp. N° 05829-2009-PA/TC, f. j. 3
“El derecho a la identidad consagrado en el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución Polí-

tica del Perú comprende un doble carácter de rasgos, por un lado es objetivo (nombre, seu-
dónimo, registros, herencia características corporales, etc.) y por el otro de carácter subje-
tivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.), pudiendo ser en muchos casos
mucho más relevante este último. En este sentido este derecho implica distinguir a una per-
sona frente a partir de datos tan elementales como el nombre o las características físicas pu-
diendo requerir de referentes más complejos tales como puede ser el caso de costumbres, o
creencias, por consiguiente este derecho se concibe de una manera integral”.
STC Exp. N° 02273-2005-PHC/TC, ff. jj. 21 y 23
 Los elementos objetivos tienen a transformarse según el significado de

los conceptos
“De hecho, en alguna oportunidad también este Tribunal ha sostenido que algunos de los
elementos ordinariamente objetivos no solo pueden ser vistos simultáneamente desde una
perspectiva subjetiva, sino que eventualmente pueden transformarse como producto de
determinadas variaciones en el significado de los conceptos (STC Exp. N° 02273-2005-
PHC/TC, f. j. 22)”.
STC Exp. N° 06040-2015-PA/TC, f. j. 12
3. La identidad como elemento diferenciador
 La identidad es un elemento diferenciador de la pena

“Cuando una persona invoca su identidad, en principio lo hace para que se la distinga frente
a otras. Aun cuando a menudo tal distinción pueda percibirse con suma facilidad a partir de
datos tan elementales como el nombre o las características físicas (por citar dos ejemplos),
existen determinados supuestos en que tal distinción ha de requerir de referentes mucho
más complejos, como puede ser el caso de las costumbres o las creencias (por citar otros
dos casos). El entendimiento de tal derecho, por consiguiente, no puede concebirse de una
forma inmediatista, sino necesariamente de manera integral, tanto más cuando de por me-
dio se encuentran planteadas discusiones de fondo en torno a la manera de identificar del
modo más adecuado a determinadas personas”.
STC Exp. N° 06040-2015-PA/TC, f. j. 13

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
II. DOCUMENTO NACIONAL DE IDENTIDAD COMO MANIFESTACIÓN DEL

DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO
1. El Documento Nacional de Identidad
 El DNI es un instrumento de identificación y de acceso a ciertos derechos

“El Documento Nacional de Identidad (DNI) es un documento público personal e intrans-
ferible que tiene como fin identificar de manera individual a los ciudadanos nacionales,
constituyendo la única cédula de Identidad Personal para todos los actos civiles, comercia-
les, administrativos, judiciales y en general. En cuanto por mandato legal sea requerida su
presentación”.
STC Exp. N° 02432-2007-HC/TC, ff. jj. 6 y 7
2. El Documento Nacional de Identidad y el derecho a la identidad
 El Documento Nacional de Identidad efectiviza el derecho a la identidad

“[En] nuestro ordenamiento jurídico el DNI permite que el derecho a la identidad se haga
efectivo, en tanto posibilita la identificación precisa de su titular; pero también consti-
tuye un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos consagrados por la
Constitución”.
STC Exp. N° 00139-2013-PA/TC, f. j. 2
Publicada en la página web del TC el 05/05/2014
III. IDENTIDAD DE GÉNERO Y DIGNIDAD HUMANA
1. La identidad de género se funda en el principio de dignidad
 La identidad sexual se fundamenta en el derecho de libertad y el principio

de dignidad de las personas
“[L]a identidad sexual tiene como fundamento el libre desenvolvimiento de la personalidad
sobre la base del principio de libertad y dignidad de todas las personas”.
STC Exp. N° 00926-2007-PA/TC,
(Voto del magistrado Mesía Ramírez) f. j. 61
 La dignidad debe garantizar el respeto por el derecho a la identidad de

género
“[L]a dignidad sea caracterizada por la posición preferente que ocupa en el ordenamiento
jurídico, y por la individualización respecto del rol de fundamento, fin y límite que a la mis-
ma le corresponde cumplir frente a la existencia de todos los derechos fundamentales. Así,
dada la esencial correlación entre derechos fundamentales y dignidad humana (...) supone

CONSTITUCIONAL
otorgar un contenido al derecho a la identidad personal (...) en tanto elemento esencial para
garantizar una vida no solo plena en su faz formal o existencial, sino también en su dimen-
sión sustancial o material; o, en otras palabras, garantizar una vida digna”.
STC Exp. N° 02273-2005-PHC/TC, f. j. 7
2. El género con relación al derecho de identidad
 El transexualismo es una disforia de género y no una patología

“El transexualismo debe ser entendido como una disforia de género, mas no como una pato-
logía; así las cosas, y en consonancia con estas sentencias, respaldas por la jurisdicción su-
pranacional y los criterios asumidos por organismos internacionales, corresponde dejar sin
efecto este extremo de la doctrina jurisprudencial fijada en la STC Exp. N° 0139-2013-PA”.
STC Exp. N° 06040-2015-PA/TC, f. j. 13
 La identidad de género es parte del contenido constitucionalmente prote-

gido del derecho a la identidad
“El Tribunal advierte que existe una fuerte tendencia de reconocer que existe un derecho a
la identidad de género, el cual forma parte del contenido constitucionalmente protegido del
derecho a la identidad personal. Este hace referencia al conjunto de vivencias que denotan
una expresión propia del ser que, por ello, le permiten distinguirla de otras personas. La
forma en que ella decide no seguir los patrones convencionales que, dentro de las prácticas
sociales, permiten identificar a una persona como ‘hombre’ o ‘mujer’, es, ineludiblemente,
un aspecto esencial de la manera en que ha decidido desarrollar su vida, y que, en ese sen-
tido, merece tutela constitucional al formar parte de su identidad”.
STC Exp. N° 06040-2015-PA/TC, f. j. 14
3. La relación entre el género y el sexo
 La concepción del ser humano –ser psíquico y social– no puede reducirse

a la realidad biológica
“La realidad biológica (…) no debe ser el único elemento determinante para la asignación
del sexo, elemento determinante para la asignación del sexo, pues este, al ser también una
construcción, debe comprenderse dentro de las realidades sociales, culturales e que la pro-
pia persona experimenta durante su existencia. Por ende, o no debe siempre ser determina-
do en función de la genitalidad, pues sera cayendo así en un determinismo biológico, que
reduciría la naturaleza humana a una mera existencia física, y ello obviaría que el humano
es un ser también psíquico y social”.
STC Exp. N ° 06040-2015-PA/TC, f. j. 13

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
IV. RECONOCIMIENTO DE LA IDENTIDAD DE GÉNERO EN EL DOCUMENTO

NACIONAL DE IDENTIDAD
1. Deberes del Estado respecto del derecho a la identidad
 El Estado se encuentra obligado a reconocer la identidad sexual de las

personas
“[E]n el marco del Estado social y democrático de derecho, ningún ser humano debe verse
limitado en el libre desenvolvimiento de su personalidad e identidad sexual. Es una obli-
gación del Estado el proteger el ejercicio de este derecho así como el de derogar o eliminar
las medidas legales o administrativas que puedan verse como una traba para su ejercicio,
sin que esto implique un abuso del mismo”.
STC Exp. N° 00926-2007-PA/TC
 Negar el reconocimiento a la identidad sexual vulnera derechos

fundamentales
“[A]l defenderse la individualidad del demandante (...), o en otros términos, su identidad,
como un interés jurídico superior, es necesario afirmar que cualquier limitación del recono-
cimiento de su identidad sexual, y su voluntad de guardar reserva en torno a ella, constitu-
ye una vulneración de sus derechos fundamentales”.
STC Exp. N° 00926-2007-PA/TC
 El Estado no puede sancionar a una persona por su orientación sexual

“[L]a opción sexual no puede ser objeto de una victimización o sanción, sea esta adminis-
trativa o penal”.
STC Exp. N° 00926-2007-PA/TC
 No es válido que se discrimine a una persona por su orientación sexual

“El ser humano es libre de autodeterminarse y no es posible concebir que en función de sus
particulares opciones de comportamiento tenga que verse discriminado. Si una persona cuyo
sexo se encuentra perfectamente definido tiene derecho a una identidad en todos los aspec-
tos que tal categoría representa, no existe consideración constitucionalmente válida para que
quien opta por un comportamiento sexual diferente, no le asista a plenitud tal derecho”.
STC Exp. N° 00926-2007-PA/TC,

CONSTITUCIONAL
 No otorgar el DNI podría acarrear la ineficacia de diversos derechos

fundamentales
“[D]e la existencia y disposición del Documento Nacional de Identidad depende no solo la
eficacia del derecho a la identidad, sino una multiplicidad de derechos fundamentales. De
ahí que cuando se pone en entredicho la obtención, modificación, renovación o supresión
de tal documento, no solo puede verse perjudicada la identidad de la persona, sino también
un amplio espectro de derechos, siendo evidente que la eventual vulneración o amenaza
de vulneración podría acarrear un daño de mayor envergadura, como podría ocurrir en el
caso de una persona que no pueda cobrar su pensión de subsistencia, por la cancelación in-
tempestiva del registro de identificación y del documento de identificación que lo avala”.
STC Exp. N° 05829-2009-PA/TC, f. j. 7.
“Con el cambio de nombre, lo que se pretende es cambiar una denominación personal en

mérito a ciertas motivaciones, a lo que accederá el juez si considera que los motivos que
fundamentan la solicitud se encuentran justificados”.
Publicada en la página web del TC el 13/10/2006, f. j. 19
V. ACCESO A LA JUSTICIA E IDENTIDAD DE GÉNERO
 El juez civil deberá garantizar el acceso a la justicia de quienes deseen

solicitar la modificación de sus datos en sus documentos de identidad
“El tampoco es viable que el juez civil esté obligado a asumir que el hecho de permitir a una
persona modificar su sexo legal (asignado por el Estado sobre la base del sexo biológico)
para que se armonice con su sexo real (el que el sujeto desarrolla como parte de su identi-
dad), contravendría el orden de las cosas por alterar sin ‘motivos suficientes’ los registros
civiles correspondientes y, con ello, la seguridad jurídica (criterio también asumido en la
STC Exp. N° 0139-2013-PA/TC) esto también implica que, a futuro, se encontrará garanti-
zado el derecho de acceso a la justicia de las personas que deseen solicitar la modificación
de sus datos en sus documentos de identidad, el cual se había visto irrazonable y despro-
porcionalmente restringido con los criterios desarrollados en el referido pronunciamiento”.
STC Exp. N° 06040-2015-PA/TC, f. j. 16
“Que los órganos judiciales tutelen el derecho a la identidad y la personalidad jurídica de

las personas transexuales, ya que no existirá ningún impedimento, ni legal ni jurispruden-
cial, para garantizar estos derechos”.
STC Exp. N° 06040-2015-PA/TC, f. j. 17

G A C E TA
RELEVANTE COMENTADA
Jueces no pueden resolver pedido de variación

de prisión preventiva por detención
domiciliaria manteniendo ambas medidas

Caso: Jorge Hernán Herrera García
Sentido del fallo: Fundada la demanda
Publicado en la página web del Tribunal Constitucional el 19/09/2016
Ante la solicitud de variar la prisión preventiva por la detención domiciliaria no puede

disponerse que coexistan ambas medidas cautelares excluyentes entre sí, pues ello resul-
ta incongruente. Ese fue el criterio esbozado por el Tribunal Constitucional al declarar
RESUMEN
fundada la demanda de hábeas corpus interpuesta contra una resolución judicial que es-
timó “en parte” el pedido de un recluso que se encontraba en un delicado estado de sa-
lud. La decisión anulada por el Colegiado Constitucional disponía que, una vez que el
estado de salud del procesado mejore, este debía abandonar su domicilio y regresar al
establecimiento penitenciario para cumplir su prisión preventiva.
Palabras clave: Derecho a la debida motivación, principio de congruencia, rechazo liminar, reformatio
in peius
EXP. N° 04096-2016-PHC/TC-CUSCO
JORGE HERNÁN HERRERA GARCÍA REPRESENTADO(A) POR CRISTABEL
GONZALES PALLAMARES
En Lima, a los 6 días del mes de octubre de 2016, del Tribunal Constitucional, integrada por los
señores magistrados Miranda Canales, Urviola Hani, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de
Taboada y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto
del magistrado Espinosa-Saldaña Barrera que se agrega. Se deja constancia que la magistrada
Ledesma Narváez, votará en fecha posterior.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Cristabel Gonzales Pallamares en repre-
sentación de don Jorge Hernán Herrera García contra la resolución de fojas 98, de fecha 13 de

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
julio de 2016, expedida por la Primera Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Justi-
cia de Cusco, que declaró improcedente la demanda.
ANTECEDENTES
Con fecha 25 de mayo de 2016, doña Cristabel Gonzales Pallamares interpone demanda de ha-
beas corpus en favor de don Jorge Hernán Herrera García, contra los señores jueces Hugo Men-
doza Romero, Óscar Mauro Zavala Vengoa y Tomás Alania Grijalva, integrantes de la Sala Penal
de Apelaciones de Madre de Dios, solicitando la nulidad del Auto de Vista contenido en la Reso-
lución N° 10 de 2 de mayo de 2016. Alega la afectación a su derecho a la motivación de las reso-
luciones judiciales, la libertad individual y la prohibición de la reformatio in peius.
Refiere la demandante que, existiendo mandato de prisión preventiva contra el Sr. Herrera Gar-
cía, se solicitó por su delicado estado de salud (con fecha 28 de enero de 2016), que se varíe la
detención preventiva por una de arresto domiciliario. Realizada la audiencia el 15 de febrero de
2016, el Juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Tambopata, mediante Reso-
lución N° 4, emitida en la audiencia, declaró fundada en parte la petición de arresto domiciliario,
disponiendo que este sea cumplido en EsSalud. Dicha resolución fue integrada mediante Reso-
lución N° 5, del 23 de febrero de 2016, la cual dispuso que la medida sea cumplida en EsSalud
mientras subsistan los problemas de salud del favorecido, para luego ser conducido a un estable-
cimiento penitenciario que establezca el INPE. El abogado del Sr. Herrera García apeló ambas
resoluciones, para que se disponga su arresto en el domicilio por él indicado, pues existía la posi-
bilidad de que contrajera una enfermedad intrahospitalaria que pueda agravar su salud, dado que
los distintos informes médicos concluían que su sistema irnnunológico estaba debilitado. Por su
parte, el Ministerio Público no impugnó las mencionadas resoluciones N° 4 y 5.
Los Jueces demandados, mediante Auto de Vista N° 10, del 2 de mayo de 2016, declararon nu-
las las resoluciones indicadas e improcedente la petición de arresto domiciliario. Sustentaron su
decisión en que el señor Herrera García tiene una resolución vigente de prisión preventiva des-
de el 15 de octubre de 2015, por lo que, al estar definida la situación jurídica del procesado, es
competente para su tratamiento médico la autoridad administrativa del Instituto Nacional Peni-
tenciario, conforme al Código de Ejecución Penal. Consecuentemente, el juez a quo se avocó a
un “trámite administrativo que no le correspondía” (fojas 48).
Con fecha 25 de mayo de 2016 (a fojas 51), el Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de
la Corte Superior de Justicia del Cusco declaró improcedente la demanda liminarmente, por con-
siderar que “el hábeas corpus ha sido utilizado por la demandante como un recurso procesal or-
dinario para realizar una nueva revisión de una resolución judicial, cuestionamientos que son
ajenos al proceso de hábeas corpus” (fojas 56). A su turno, la Sala revisora confirmó la apelada
con similares argumentos.
FUNDAMENTOS
Delimitación del petitorio
1. La demanda tiene por objeto que se declare la nulidad del Auto de Vista contenido en la Re-
solución N° 10 de 2 de mayo de 2016 (a fojas 44), que declaró improcedente el pedido de la
defensa de don Jorge Hernán Herrara García para que se le conceda detención domiciliaria,
por afectar el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, la libertad individual y
la prohibición de la reformatio in peius.

Sobre el rechazo liminar

2. De los actuados en el presente proceso se aprecia que tanto la primera como la segunda ins-
tancia o grado judicial han rechazado de plano la demanda, esencialmente en base al argu-
mento de que la actora pretende un reexamen de lo decidido en sede penal.
3. A juicio de este Tribunal, tal argumentación resulta impertinente para justificar el rechazo de
plano de la demanda. Como se ha señalado en forma reiterada, el rechazo liminar es una op-
PENAL Y PROCESAL PENAL

ción procesal a la que solo cabe acudir cuando no existe algún margen de duda o discusión
en torno a la presencia o configuración de una determinada causal de improcedencia. En el
caso de autos, lejos de tal certeza, existe, más bien, plena verosimilitud en torno a la relevan-
cia constitucional de los problemas planteados.
4. En efecto, tanto el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, el derecho a la li-
bertad personal, o la interdicción de la reformatio in peius (“una garantía del debido proceso”,
conforme a la STC Exp. N° 00553-2005-PHC/TC, fundamento 3), constituyen por sí mismos
indiscutibles asuntos de relevancia constitucional. La sola descripción de los hechos denun-
ciados como presuntamente violatorios de dichos derechos se presenta como típicas hipóte-
sis controversiales respecto de las cuales deviene imperativo un pronunciamiento de fondo
por parte del juez constitucional.
Necesidad de pronunciamiento de fondo
FUNDAMENTO 5. Aun cuando en el presente caso se ha producido un rechazo li-

PRINCIPAL minar injustificado y que, en tales circunstancias, podría orde-
Pese a rechazo liminar corres- narse la admisión a trámite de la demanda, este Tribunal juzga
ponde emitir pronunciamiento esto innecesario. Y es que a la luz de lo que aparece objetiva-
sobre el fondo de la controver- mente en el expediente resulta perfectamente posible dilucidar
sia en atención a la relevancia
constitucional del caso concreto la controversia planteada tomando en cuenta los temas cons-
titucionales que implica, cuya relevancia constitucional es in-
cuestionable y supera las exigencias del precedente contenido en la STC Exp. N° 00987-
2014-PA/TC. Ello fue lo que ocurrió, por ejemplo, en la STC Exp. N° 08439-2013-PHC/TC.
6. A ello se suma el estado de salud del favorecido, como puede leerse en la Resolución N° 4,
de fojas 38 y siguientes, del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Tambopata,
que se pronunció por el pedido de arresto domiciliario, donde se consigna lo siguiente:
“Se ha tomado en cuenta la explicación y el examen al que fue sometido el perito doctor
Víctor Hugo Sotelo Medina, quien en su calidad de perito, oficial del servicio de Me-
dicina legal („.) quien ha expresado, primero ser el autor, del Certificado Médico legal
1252 (...), ha expresado que el peritado, esto es el ciudadano JORGE HERNAN
HERRERA GARCÍA, se encuentra en un mal estado, en una condición crítica y según
su apreciación, profesional este ha procesado (sic) permanecer en un establecimiento
hospitalario o de mayor complejidad y en lugar que cuente, con las condiciones de sa-
lubridad, con cuidados permanentes para no ser expuesto a infecciones inoportunas y
que debido a inmuno supresión, de las que es portador, es susceptibles a infecciones re-
currentes, este peritado necesita para realizar actividades básicas, como vestirse, comer,
realizar su aseo personal, al cambio de pañales, movilización continua, para evitar de-
formación, la neoformación de escaras zona de ingreso de infecciones dérmicas y que

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
menos está en condiciones de un internamiento penitenciario (...) el procesado Herre-

ra García, presenta fractura vertebral dorsal, como consecuencia de ello, producto de la
gota, una enfermedad que igualmente padece, se le ha formado un cuadro de paraplejia
y en cuanto al diagnóstico etiológico presenta diabetes mellitus, tipo 2, la gota que antes
ha sido precisada, hipertensión arterial, e incluso, en esta misma audiencia ha, expresa-
do que recientemente, ha acudido a visitar, en su calidad de perito, profesional, al citado
procesado, paciente en el área de cuidados intensivos, advirtiendo que recientemente le
habrían, quitado la entubación, para respirar” (fojas 39 y 40).
7. A esto hay que añadir igualmente otros medios probatorios que obran en autos, sobre el mal
estado de salud del favorecido:
a. Resolución de Presidencia N° 02817-2016-SERREG-GONADIS, del 11 de febrero de
2016, que incorpora al favorecido al Registro de Personas con Discapacidad, por haber
acreditado “diabetes mellitus no insulinodependiente (El 1), Paraplejia, no especificada
(G82.2), Fractura de la vértebra torácica (S22.0), Gota (M10) conforme acredita el Cer-
tificado de Discapacidad 1226 de fecha 6 de Enero de 2016 del Hospital Nivel IV Adol-
fo Guevara Velasco ESSALUD-Cusco” (fojas 50).
b. DVD con video del favorecido (fojas 106).
c. Informe N° 09-2016-INPE/22.621-D, de fecha 13 de junio de 2016, dirigido por el
Director del establecimiento penitenciario Cusco Varones al Fiscal Provincial de la Fis-
calía Especial de Prevención del Delito-Cusco, en el que concluye: “el interno JORGE
HERNAN HERRERA GARCÍA se encuentra con prisión preventiva por mandato judi-
cial y en este momento se encuentra hospitalizado en el Hospital de EsSalud Cusco des-
de el día 7 de Junio de 2016 en que fue evacuado por emergencia. Así mismo se debe
de considerar que según el Oficio N° 413-2016-INPE/22-621-AJS, en donde se infor-
ma sobre la situación actual del área de salud: indica el área de salud del penal de Cusco
varones no cumple con las condiciones adecuadas para atender al interno Jorge Hernán
Herrera García (fojas 110)”.
FUNDAMENTO 8. A juicio de este Tribunal, estas pruebas advierten no solo la

PRINCIPAL posible afectación de los derechos invocados en la demanda,
Necesidad de emitir pronuncia- sino también del derecho a la integridad personal (artículo 2,
miento también se sustenta en inciso 1, de la Constitución) y el derecho a la protección de sa-
la posible afectación de los de- lud (artículo 7 de la Constitución), lo cual justifica un pronun-
rechos a la integridad y a la salud
ciamiento de fondo; máxime si se tiene en cuenta la actual
situación del favorecido. Y es que las condiciones en que se
encuentra Herrera García hacen que devenga en imposible sostener su situación de reclusión.
Estos nuevos acontecimientos no pueden ser dejados de lado en la evaluación de este caso
en particular.
9. Además, conforme se aprecia de fojas 73 y 92 de autos, el Procurador Público Adjunto a car-
go de los asuntos judiciales del Poder Judicial se apersonó al presente proceso en defensa de
los jueces demandados. Aquello significa que bien pudieron alegar lo que consideraran per-
tinente a su favor.

FUNDAMENTO 10. Asimismo, la actual situación del favorecido, descrito pre-

PRINCIPAL cedentemente, hace necesario un pronunciamiento de urgen-
Estado de salud del demandan- cia, por lo que, atendiendo a que constituyen fin esenciales de
te exige pronunciamiento de ur- los procesos constitucionales garantizar la vigencia efectiva
gencia a efectos de tutelar sus de los derechos fundamentales y la primacía normativa de la
derechos fundamentales
Constitución, los cuales obligan a superar exigencias de tipo
formal, este Tribunal, en forma excepcional, decide emitir pronunciamiento sobre el fondo de

la controversia sin vista de la causa, tal como ocurrió en la STC Exp. N° 00828-2014-PA/TC.
El derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales
DOCTRINA
11. La jurisprudencia de este Tribunal Constitucional ha tenido
JURISPRUDENCIAL oportunidad de referirse al contenido del derecho a la debida
Derecho a la debida motivación
motivación de las resoluciones, señalando lo siguiente:
exige que los jueces expresen
las razones que los llevaron a “El derecho a la debida motivación de las resoluciones
adoptar su decisión importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las
razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar
una determinada decisión. Esas razones (...) deben provenir no solo del ordenamiento
jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamente acreditados
en el trámite del proceso. Sin embargo, la tutela del derecho a la motivación de las reso-
luciones judiciales no debe ni puede servir de pretexto para someter a un nuevo examen
las cuestiones de fondo ya decididas por los jueces ordinarios.
En tal sentido, (...) el análisis de si en una determinada resolución judicial se ha vio-
lado o no el derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales debe reali-
zarse a partir de los propios fundamentos expuestos en la resolución cuestionada, de
modo que las demás piezas procesales o medios probatorios del proceso en cuestión
solo pueden ser evaluados para contrastar las razones expuestas, mas no pueden ser
objeto de una nueva evaluación o análisis. Esto, porque en este tipo de procesos al
juez constitucional no le incumbe el mérito de la causa, sino el análisis externo de la
resolución, a efectos de constatar si ésta es el resultado de un juicio racional y obje-
tivo donde el juez ha puesto en evidencia su independencia e imparcialidad en la so-
lución de un determinado conflicto, sin caer ni en arbitrariedad en la interpretación y
aplicación del derecho, ni en subjetividades o inconsistencias en la valoración de los
hechos”(STC Exp. N° 01480-2006-PA/TC, fundamento 2).
DOCTRINA 12. En la misma línea, ha dicho también este Tribunal que “el de-
JURISPRUDENCIAL recho a la debida motivación de las resoluciones judiciales es
Derecho a la debida motivación una garantía del justiciable frente a la arbitrariedad judicial y
constituye una garantía frente a garantiza que las resoluciones no se encuentren justificadas en
la arbitrariedad de los órganos el mero capricho de los magistrados, sino en datos objetivos
jurisdiccionales
que proporciona el ordenamiento jurídico o los que se derivan
del caso. Sin embargo, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una reso-
lución judicial constituye automáticamente la violación del contenido constitucionalmente
protegido del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales” (STC Exp. N° 00728-
2008-PHC/TC, fundamento 7).

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
DOCTRINA 13. Por esta razón, la jurisprudencia de este Tribunal (cfr. RTC
JURISPRUDENCIAL Exp. N° 03943-2006-PA/TC, fundamento 4; STC Exp.
Justiciables tienen derecho a N° 00728-2008-PHC/TC, fundamento 7; STC Exp. N° 08439-
obtener una respuesta cohe- 2013-PHC/TC, fundamento 10) ha delimitado los supuestos
rente por parte del juez evitan- del contenido constitucionalmente garantizado de este derecho.
do desviar el debate procesal u
omitir pronunciarse sobre algu- Dentro de ello, juzgamos que el pertinente al caso de autos es
na pretensión el supuesto de motivación sustancialmente incongruente, que
consiste en lo siguiente:
“El derecho a la debida motivación de las resoluciones obliga a los órganos judiciales
a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que
vengan planteadas, sin cometer, por lo tanto, desviaciones que supongan modificación o
alteración del debate procesal (incongruencia activa). Desde luego, no cualquier nivel en
que se produzca tal incumplimiento genera de inmediato la posibilidad de su control. El
incumplimiento total de dicha obligación, es decir, el dejar incontestadas las pretensio-
nes, o el desviar la decisión del marco del debate judicial generando indefensión, cons-
tituye vulneración del derecho a la tutela judicial y también del derecho a la motivación
de la sentencia (incongruencia omisiva). Y es que, partiendo de una concepción demo-
cratizadora del proceso como la que se expresa en nuestro texto fundamental (artículo
139, incisos 3 y 5), resulta un imperativo constitucional que los justiciables obtengan de
los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente de las pretensiones
efectuadas; pues precisamente el principio de congruencia procesal exige que el juez, al
momento de pronunciarse sobre una causa determinada, no omita, altere o se exceda en
las peticiones ante él formuladas” (STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, fundamento 7).
Análisis de la controversia
14. Según obra en autos a fojas 10, la defensa técnica del favorecido (don Jorge Hernán Herrera
García) solicitó al Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Tambopata, con fecha
28 de enero de 2016, el amparo del artículo 290 del Código Procesal Penal, que se disponga
el arresto domiciliario de su patrocinado, dejando sin efecto la prisión preventiva impuesta
a su contra.
FUNDAMENTO 15. Como ha dicho este Tribunal, la detención domiciliaria (o
PRINCIPAL arresto domiciliario) presente en el artículo 290 del Código
Frente a pedido de sustitución de Procesal Penal de 2004, se adscribe al modelo restringido de
la prisión preventiva por la deten- esta medida cautelar y, por tanto, “es una medida sustitutiva de
ción domiciliaria solo cabía esti- la prisión provisional” (STC Exp. N° 00019-2005-PI/TC, fun-
marla o desestimarla
damento 14). Consecuentemente, frente al pedido de sustitu-
ción de la prisión preventiva por la detención domiciliaria, el juez o bien desestimaba el pe-
dido (manteniendo la prisión preventiva), o bien estimaba la solicitud (disponiendo la deten-
ción domiciliaria en lugar de la prisión preventiva [cfr. voz “sustituir”, en Diccionario de la
Real Academia Española]).
16. Sin embargo, el juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Tambopata resol-
vió estimar “en parte” la solicitud de detención domiciliaria, pero, incongruentemente, man-
teniendo la prisión preventiva. Esto se evidencia en las Resoluciones N°s 4 y 5 dictadas en
respuesta a dicha solicitud:

Resolución N° 4:
“DECLARO: FUNDADO en parte la petición en parte (sic) de variación de Prisión
Preventiva, respecto de la medida coercitiva e internamiento por el de arresto o deten-
ción domiciliaria (...) en tanto dure este mandato este mandato (sic) de Prisión Preven-
tiva, dictado por la autoridad Judicial” (fojas 41; resaltado nuestro).
Resolución N° 5:

“2. Una vez que este se restablezca de salud y exista un documento idóneo que informe
de parte de EsSalud, que el imputado Jorge Hernán Herrera García, sea dado de alta mé-
dica y estando a los fines de la medida coercitiva de prisión preventiva de carácter pro-
visional (...) este será inmediatamente conducido al Establecimiento Penitenciario que
designe el INPE sede regional” (fojas 43; resaltado nuestro).
FUNDAMENTO 17. Como puede apreciarse, las Resoluciones N°s 4 y 5 citadas afec-
PRINCIPAL tan claramente el derecho a la debida motivación de las resolu-
De forma incongruente se admi- ciones judiciales por contener una motivación sustancialmente
tió variación de la prisión preven- incongruente, ya que no han sido dictadas de manera congruen-
tiva por la detención preliminar te con la solicitud presentada por la defensa del favorecido, des-
pero se dispuso que ambas de-
bían coexistir viando el marco del debate procesal al hacer concurrentes dos
medidas cautelares (la prisión preventiva y la detención domi-
ciliaria) que, por su naturaleza, son sustitutivas una de otra.
FUNDAMENTO 18. Esta vulneración al mencionado derecho trajo como conse-

PRINCIPAL cuencia que los jueces superiores demandados, en el Auto de
Incongruencia generó que jue- fojas 44 cuya nulidad se pretende en el presente proceso, sus-
ces superiores estén obligados tenten la improcedencia del pedido de detención domiciliaria
a rechazar la variación a deten- en el hecho de que el favorecido tiene un mandado de prisión
ción domiciliaria pues existía
un mandato de prisión preven- preventiva vigente desde el 15 de octubre de 2015; por lo que,
tiva vigente a criterio de los demandados, los problemas de salud que pre-
sente el favorecido debieran ser atendidos por el Instituto Na-
cional Penitenciario, conforme al Código de Ejecución Penal. Es decir, la inconstitucionali-
dad de las Resoluciones N° 4 y 5 del Juez del Segundo Juzgado de Investigación Preparato-
ria de Tambopata, trajo como consecuencia la inconstitucionalidad del Auto emitido por los
jueces superiores demandados.
FUNDAMENTO 19. Por tal motivo, a fin de reponer las cosas al estado anterior de
PRINCIPAL la violación del derecho constitucional del favorecido, debe
Resoluciones cuestionadas de- declararse la nulidad del Auto de fojas 44, emitido por la Sala
ben ser anuladas y el juez ten- Superior Penal de Apelaciones de Madre de Dios; así como
drá que emitir pronunciamiento de la Resolución N° 4 (a fojas 38) y N° 5 (a fojas 42) del Se-
sobre la solicitud de variación
gundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Tambopa-
ta, debiendo dicho Juzgado emitir nuevo pronunciamiento, en el
plazo máximo de 48 horas de notificada la presente sentencia, que resuelva la solicitud de
detención domiciliaria de fecha 28 de enero de 2016 presentada por la defensa del favore-
cido y determine la medida que corresponda teniendo en cuenta el artículo 290 del Código
Procesal Penal.

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitu-
ción Política del Perú.
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la demanda de hábeas corpus.
2. Declarar NULO el Auto (Resolución N° 10) del 2 de mayo de 2016, de fojas 44, emitido por
la Sala Superior Penal de Apelaciones de Madre de Dios; y NULAS la Resolución N° 4, del
15 de febrero de 2016 (a fojas 38) y la Resolución N° 5, del 23 de febrero de 2016 (a fojas
42), del Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Tambopata.
3. ORDENAR al Segundo Juzgado de Investigación Preparatoria de Tambopata de la Corte Su-
perior de Justicia de Madre de Dios, que emita nuevo pronunciamiento, en el plazo máximo
de 48 horas de notificada la presente sentencia, en el que resuelva la solicitud de detención
domiciliaria, de fecha 28 de enero de 2016, presentada por la defensa de don Jorge Hernán
Herrera García, conforme al fundamento 19 de esta sentencia.
4. NOTIFICAR la presente sentencia al Juez del Segundo Juzgado de Investigación Prepara-
toria de Tambopata de la Corte Superior de Justicia de Madre de Dios.
SS. MIRANDA CANALES; URVIOLA HANI; BLUME FORTINI; RAMOS NÚÑEZ; SARDÓN DE
TABOADA; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
COMENTARIO
Un recluso solicita que, atendiendo a su grave estado de salud, se varíe la prisión preventiva
dictada en su contra por un mandato de detención domiciliaria. De forma peculiar, el juez
resuelve estimando “en parte” el pedido de variación. El magistrado ordena que el procesado
reciba la atención médica necesaria en un hospital estatal y luego regrese al establecimiento
penitenciario.
Ahora bien, de lo relatado es evidente que existe un craso error conceptual por parte del juez
penal. La solicitud de variación no podía ser estimada parcialmente. Resulta físicamente impo-
sible que la detención domiciliaria y la prisión preventiva coexistan sobre un mismo sujeto. De
lo contrario se llegaría al absurdo de concluir que el establecimiento penitenciario constituye
el domicilio del procesado.
Además, existe otro preocupante error por parte del magistrado. Su decisión parece enmarcarse
en la posibilidad de que un interno reciba atención médica fuera del establecimiento penitencia-
rio, tal como señala el artículo 88 del Código de Ejecución Penal. No obstante, dicho permiso de
salida no es solicitado ante una autoridad judicial sino ante el Consejo Técnico Penitenciario, el
cual adoptará su decisión con base en el informe emitido por una junta médica, o incluso puede
ser concedido en casos de emergencia por el director del establecimiento penitenciario.
En cualquiera de los casos, las decisiones judiciales cuestionadas en el proceso de hábeas cor-
pus eran contrarias al derecho a la debida motivación, sea por la falta de coherencia entre estas,
al disponer que coexistan medidas cautelares excluyentes entre sí, o por infringir el principio de
congruencia procesal, al resolver sobre materia distinta a la solicitada.

Decisión judicial sobre solicitud de variación de la prisión preventiva por la detención domici-
liaria debe conceder o denegar dicho pedido, no pudiendo coexistir ambas medidas cautelares,
en tanto que ello constituye un supuesto de motivación incongruente.

TENDENCIAS
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
DE JURISPRUDENCIA PENAL
PRUEBA INDICIARIA EN EL PROCESO PENAL
En la mayoría de casos, el juez penal no cuenta con materia probatoria que acredite direc-
tamente la responsabilidad del acusado o incluso la existencia del hecho delictivo, corres-
pondiendo en estos supuestos recurrir a la prueba indiciaria. Siendo así, recae en el órgano
jurisdiccional un especial deber de motivación, debiendo expresar el razonamiento que le
permitió llegar de un hecho inicial (indicio) al hecho consecuencia (delito). Precisamente,
el Tribunal Constitucional ha desarrollado diversos criterios que deberá tenerse en cuen-
ta al momento de emplear el razonamiento indiciario, los que presentamos a continuación.
I. ASPECTOS GENERALES
 Hechos pueden ser acreditados indirectamente acreditando otras

circunstancias fácticas
“[L]os hechos objeto de prueba de un proceso penal no siempre son comprobados median-
te los elementos probatorios directos, para lograr ese cometido debe acudirse a otras cir-
cunstancias fácticas que, aun indirectamente sí van a servir para determinar la existencia o
inexistencia de tales hechos”.
STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 24
 Prueba penal indirecta comprende indicios y presunciones

“[Es] válido referirse a la prueba penal directa de un lado, y a la prueba penal indirecta de otro
lado, y en esta segunda modalidad que se haga referencia a los indicios y a las presunciones”.
STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 24
 La prueba indirecta busca acreditar un indicio del cual se pueda inferir la

comisión del delito
“[A] través de la prueba indirecta, se prueba un ‘hecho inicial-indicio’, que no es el que se
quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del ‘hecho final-deli-
to’ a partir de una relación de causalidad ‘inferencia lógica’”.
STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 24

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA PENAL
 Juez penal puede sustentar su decisión en pruebas indirectas

“[E]l juez penal es libre para obtener su convencimiento porque no está vinculado a reglas
legales de la prueba y, entonces, puede también llegar a la convicción de la existencia del
hecho delictivo y la participación del imputado, a través de la prueba indirecta (prueba in-
diciaria o prueba por indicios)”.
STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 25

II. RAZONAMIENTO INFERENCIAL Y LA PRUEBA INDICIARIA
 Motivación en caso de prueba indirecta comprende un indicio, un hecho

delictivo y el razonamiento deductivo entre estos
“[L]o mínimo que debe observarse en la sentencia y que debe estar claramente explicitado
o delimitado son los siguientes elementos: el hecho base o hecho indiciario, que debe es-
tar plenamente probado (indicio); el hecho consecuencia o hecho indiciado, lo que se tra-
ta de probar (delito) y entre ellos, el enlace o razonamiento deductivo. Este último, en tan-
to que conexión lógica entre los dos primeros debe ser directo y preciso, pero además debe
responder o sujetarse plenamente a las reglas de la lógica, a las máximas de la experiencia
o a los conocimientos científicos”.
STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 26
 Motivación mediante prueba indiciaria debe seguir la secuencia: hecho

conocido, inferencia y hecho desconocido
“[E]l modelo de la motivación respecto de la prueba indiciaria se desarrollará según la si-
guiente secuencia: hecho inicial-máxima de la experiencia-hecho final. O si se quiere, he-
cho conocido-inferencia lógica-hecho desconocido”.
STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 29
 Prueba indiciaria supone el empleo de una regla de la lógica, máxima de

la experiencia o conocimiento científico
“[A] los efectos del control de calidad del curso argumental del juez (control del discur-
so), ello supone mínimamente que de su lectura debe verse cuál o cuáles son los indicios
que se estiman probados y cuál o cuáles son los hechos a probar. Pero además, se exige
que se haya explicitado qué regla de la lógica, máxima de la experiencia o qué conoci-
miento científico han sido utilizados, y si hubieran varios de estos, por qué se ha escogi-
do a uno de ellos”.
STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 26

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
III. PRUEBA INDICIARIA Y EL DEBER DE MOTIVACIÓN
 Deber de motivación es mayor cuando la condena se sustenta en pruebas

indirectas
“[S]i el juez puede utilizar la prueba indirecta para sustentar una sentencia condenatoria, y
si esta, a su vez, significa la privación de la libertad personal, entonces, con mayor razón,
estará en la obligación de darle el tratamiento que le corresponde; solo así se podrá enervar
válidamente el derecho a la presunción de inocencia, así como se justificará la intervención
al derecho a la libertad personal, y por consiguiente, se cumplirán las exigencias del dere-
cho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, conforme a las exigencias previs-
tas por el artículo 139, inciso 5, de la Constitución”.
STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 26
 Empleo de pruebas indirectas exige que el razonamiento se exprese en la

decisión judicial
“[S]erá preciso empero que cuando esta sea utilizada, quede debidamente explicitada en la
resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la
lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho ra-
zonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene”.
STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 25
 Deber de motivación exige que el juez exteriorice el proceso lógico em-

pleado en su decisión
“[S]i bien la convicción es individual o personal del juzgador, también lo es que mínima-
mente debe exteriorizarse el proceso razonable lógico utilizado para llegar a dicha con-
vicción. Entenderlo de otro modo supone la aceptación práctica del hecho de que el juez
pueda situarse potestativamente por encima de un deber constitucional, inequívocamente
impuesto”.
STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 28
 Hecho puede acreditarse en tan solo un indicio siempre que este tenga
suficiente fuerza acreditativa
“[L]a doctrina procesal penal aconseja que debe asegurarse una pluralidad de indicios, pues
su variedad permitirá controlar en mayor medida la seguridad de la relación de causalidad
entre el hecho conocido y el hecho desconocido; sin embargo, también se admite que no
existe obstáculo alguno para que la prueba indiciaria pueda formarse sobre la base de un
solo indicio pero de singular potencia acreditativa. En cualquier caso, el indicio debe ser

concomitante al hecho que se trata de probar, y cuando sean varios, deben estar interrela-
cionados, de modo que se refuercen entre sí”.
STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 26
 Razonamiento probatorio indirecto debe estar debidamente explicita-

do en la sentencia condenatoria
“[E]l razonamiento probatorio indirecto, en su dimensión probatoria, exige que la conclu-
sión sea adecuada, esto es, que entre los indicios y la conclusión exista una regla de la lógi-
ca, máxima de la experiencia o conocimiento científico, y que, como dijimos supra, el ra-
zonamiento esté debidamente explicitado y reseñado en la sentencia”.
STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 27
 Jueces penales deben indicar el razonamiento que llevó a concluir a

partir de indicios la existencia del hecho delictivo o la participación del
imputado
“[E]l órgano jurisdiccional debe explicitar el razonamiento a través del cual, partiendo de
los indicios, ha llegado a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación
del imputado, con el objeto de garantizar hasta el límite de lo posible la racionalidad de su
decisión (examen de suficiencia mínima)”.
STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 27
 Restricción de la libertad personal exige que se exteriorice el razona-

miento para la aplicación de la prueba indiciaria
“[D]esde una perspectiva estrictamente constitucional, no se puede establecer la responsa-
bilidad penal de una persona y menos restringir la efectividad de su derecho fundamental a
la libertad personal a través de la prueba indiciaria, si es que no se ha señalado debidamen-
te y con total objetividad el procedimiento para su aplicación”.
STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 28
IV. PRUEBA INDICIARIA Y LA PRESUNCIÓN DE INOCENCIA COMO REGLA DE

JUICIO
 Regla de juicio proscribe que la inferencia se sustente en corazonadas o

convicciones morales del juez
“[N]o es lo mismo resolver conforme a una corazonada que hacerlo con criterios idóneos
para ser comunicados, sobre todo en un sistema procesal como el nuestro, que tiene al

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
principio de presunción de inocencia como regla de juicio, regla que tantas veces obliga a
resolver incluso contra la propia convicción moral”.
STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 32
 Para desvirtuar la presunción de inocencia los indicios deben estar plena-

mente acreditados
“[E]l derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un
proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, pero para que esta
pueda desvirtuar dicha presunción debe satisfacer las siguientes exigencias constituciona-
les. Los indicios han de estar plenamente probados, no puede tratarse de meras sospechas,
y el órgano judicial debe explicitar el razonamiento, en virtud del cual, partiendo de los in-
dicios probados, ha llegado a la conclusión de que el procesado realizó la conducta tipifi-
cada como delito”.
STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 30
 No basta con indicar las conclusiones del razonamiento inferencial sino

el proceso mental efectuado
“Es necesario, pues (…), que el órgano judicial explicite no solo las conclusiones obtenidas
sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental
que le ha llevado a entender probados los hechos constitutivos del delito, a fin de que pue-
da enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el
Tribunal ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la pre-
sunción de inocencia”.
STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 30
V. CONTROL DEL RAZONAMIENTO INFERENCIAL
 Condena sustentada en prueba indiciaria que no expresa su razonamien-

to lógico es inconstitucional y por tanto nula
“¿Es constitucional sustentar una condena en base a la prueba indiciaria si en la sentencia
no se explicita el procedimiento del razonamiento lógico que le permitió llegar a la conclu-
sión? Definitivamente, la respuesta es no. Es, pues, incorrecto que se señale solo el hecho
consecuencia y falte el hecho base y más aún que falte el enlace o razonamiento deductivo”.
STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 29

 Es necesario que exista un mecanismo de control del razonamiento infe-

rencial empleado por el juez
“[E]ste Colegiado Constitucional considera que es válida, por ejemplo, la vigencia práctica
de un cierto control, incluso del uso de las máximas de la experiencia, pues, de no ser así,
cualquier conclusión delirante sería invulnerable, convirtiéndose así en una paradójica ga-
rantía de discrecionalidad judicial incontrolada”.

STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 27
 Expresar razonamiento inferencial garantiza que pueda ser revisado por

el órgano superior
“[S]i existe prueba indiciaria, el Tribunal de instancia deberá precisar, en primer lugar, cuá-
les son los indicios probados y, en segundo término, cómo se deduce de ellos la participa-
ción del acusado en el tipo penal, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga
con posterioridad pueda comprender el juicio formulado a partir de tales indicios”.
STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 30

G A C E TA
RELEVANTE COMENTADA
TC establece criterios respecto

a la pensión de jubilación minera
STC Exp. N° 01422-2013-PA/TC

Caso: Rubén Elifio Bailón Doroteo
Sentido del fallo: Infundada la demanda
El Tribunal Constitucional señaló que para acceder a una pensión de jubilación minera
RESUMEN
las labores que se desempeñen en el centro minero requieren estar expuestas a riesgos
LABORAL Y PREVISIONAL
de peligrosidad, toxicidad y salubridad producto de la actividad minera. En consecuencia,
tras no acreditarse que, por las actividades realizadas, el recurrente tuvo contacto con
minerales, el TC desestimó la demanda.
Palabras clave: Derecho a una pensión, jubilación minera, peligrosidad, toxicidad, actividad minera
EXP. N° 01422-2013-PA/TC-HUAURA
RUBÉN ELIFIO BAILÓN DOROTEO
En Lima, a los 13 días del mes de agosto de 2015, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
integrada por los magistrados Sardón de Taboada, Ledesma Narváez (quien interviene en reem-
plazo del magistrado Miranda Canales por permiso autorizado por el Pleno de 21 de octubre de
2014), y Espinosa-Saldaña Barrera, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Rubén Elifio Bailón Doroteo contra la re-
solución de fojas 546, de fecha 29 de enero de 2013, expedida por la Sala Civil de la Corte Su-
perior de Justicia de Huaura, que declaró fundada en parte la demanda de autos.
ANTECEDENTES
El recurrente interpone demanda de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional
(ONP), solicita que se declaren inaplicables la Resolución N° 115068-2010- ONP/DPR.SC/DL
N° 19990 y la fleta denegatoria. En consecuencia, se cumpla con otorgarle la pensión de jubi-
lación minera dispuesta en la Ley N° 25009 y su reglamento, el Decreto Supremo N° 029-89-
TR. Asimismo, pide el pago de las pensiones devengadas, los intereses legales y los costos del

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
proceso. Manifiesta que fue desatinado del Sistema Privado de Pensiones, y que el fondo pen-
sionario proveniente de su Cuenta Individual de Capitalización (CIC) fue transferido a la ONP.
Anota que dicho fondo más los aportes efectuados a la ONP hacen un total de 29 años y 4 me-
ses de aportaciones.
La emplazada contesta la demanda, solicitando que se la declare improcedente, expresando que
el demandante no ha demostrado que durante su relación laboral con sus exempleadores haya
realizado labores expuesto a los riesgos de toxicidad, insalubridad y peligrosidad.
El Tercer Juzgado Civil Transitorio de Huacho, con fecha 18 de setiembre de 2012, declaró fun-
dada en parte la demanda y nula la Resolución N° I 15068-2010-0NPDPR.SC/DL 19990, que le
denegó su pensión de jubilación. Argumenta que se ha acreditado en autos que sus aportes fue-
ron transferidos al Sistema Nacional de Pensiones. Por otro lado, declara infundada la demanda
en cuanto a la pretensión de nulidad de la resolución ficta, así como de ordenar que la demanda-
da emita resolución otorgando al actor pensión de jubilación completa dentro del régimen mine-
ro de la Ley N° 25009, por considerar que el actor no ha acreditado haber realizado labores de
riesgo con exposición a toxicidad e insalubridad, como lo exige la ley minera.
La Sala Superior revisora confirmó la apelada, en el extremo que declaró fundada en parte la
demanda y la revocó en el extremo que declaró infundada la demanda y, reformándola, decla-
ró nula la resolución ficta negativa de la pensión. Ordena a la ONP que proceda a expedir la
resolución que corresponda. Asimismo, declaró improcedente la demanda respecto al otorga-
miento de la pensión de jubilación minera, por estimar que la ONP, al expedir la Resolución
N° 115068-2010-ONPDPR.SC/DL 19990, no se pronunció respecto a la desafiliación del actor,
lo cual vulneró la debida motivación. Agrega que, al no haberse pronunciado la ONP sobre la va-
lidez o no de las aportaciones del demandante, corresponde previamente que cumpla con emitir
pronunciamiento al respecto.
FUNDAMENTOS
1. Delimitación del petitorio
En el presente caso, habiéndose declarado fundada en parte la demanda, solo corresponde al Tri-
bunal, de conformidad con el inciso 2) del artículo 202 de la Constitución, pronunciarse sobre el
extremo denegado: es decir, sobre el otorgamiento de la pensión de jubilación minera completa
de la Ley N° 25009.
2. Consideraciones previas
Cabe indicar que el demandante, previamente a la interposición de la demanda, obtuvo mediante
Resolución SBS N° 14462-2010 (fojas 8), de fecha 5 de noviembre de 2010, emitida por el Su-
perintendente Adjunto de Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones, su desafinación del
Sistema Privado de Pensiones (SPP) para retornar al régimen del Decreto Ley N° 19990.
3. Sobre la afectación del derecho a la pensión (artículo 11 de la Constitución)
3.1. Argumentos del demandante
Manifiesta que fue desafinado del Sistema Privado de Pensiones (SPP), y que se dispuso la trans-
ferencia a la ONP de los recursos de su Cuenta Individual de Capitalización (CIC) y el corres-
pondiente al bono de reconocimiento.
Agrega que en el Reporte de Situación en el Sistema Nacional de Pensiones RESIT-SNP 110861,
de fecha 8 de junio de 2010, se le han reconocido un total de 29 años y 4 meses de aportaciones,

y que ha laborado para distintas empresas mineras, por lo que reúne los requisitos para obtener
una pensión de jubilación minera de la Ley N° 25009.
3.2. Argumentos de la demandada
Sostiene que de los certificados de trabajo que obran en autos se advierte que el demandante no
realizó labores expuesto a los riesgos de toxicidad, insalubridad y peligrosidad.
3.3. Consideraciones del Tribunal Constitucional
3.3.1 Mediante la Resolución SBS N° 14462-2010 (fojas 8), de fecha 5 de noviembre de 2010,
emitida por el Superintendente Adjunto de Administradoras Privadas de Fondos de Pen-
siones, se determina la desafiliación del demandante del Sistema Privado de Pensiones
(SPP).
3.3.2. No obstante lo anotado en el fundamento precedente, por Resolución N° 115068-2010-
ONP/DPR.SC/DL 19990 (fojas 3), de fecha 17 de diciembre de 2010, la ONP le deniega
al demandante la pensión de jubilación, alegando que no se ha acreditado la fecha en que
se produjo la nulidad de la afiliación, razón por la cual sus aportes pertenecen al régimen
del SPP.
DOCTRINA 3.3.3. Los artículos 1 y 2 de la Ley N° 25009 preceptúan que los

JURISPRUDENCIAL trabajadores que laboren en centros de producción mine-
Requisitos para el otorga- ra, metalúrgicos y siderúrgicos tienen derecho a percibir
miento de la pensión de jubila- la pensión de jubilación desde los 50 hasta los 55 años de
ción minera de acuerdo a la Ley edad, siempre que en la realización de sus labores estén ex-
N° 25009 puestos a riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad
y acrediten 30 años de aportaciones, de los cuales 15 años deben corresponder a trabajo efec-
tivo prestado en dicha modalidad.
FUNDAMENTO 3.3.4. De la copia del documento nacional de identidad del de-

PRINCIPAL mandante (fojas 2), consta que nació el 16 de octubre de
El demandante cumple con la
1951 y que cumplió la edad mínima para tener derecho a
edad mínima, en la modalidad percibir una pensión de jubilación minera, en la modalidad
de producción minera, y tiene de producción minera, el 16 de octubre de 2001.
29 años de aportación
3.3.5. Asimismo, conforme al Reporte de Situación en el Sistema Nacional de Pensiones RE-

SIT-SNP 110861, de fecha 8 de junio de 2010 (fojas 6), se desprende que el demandante
tiene un total de 29 años y 4 meses de aportaciones cotizadas en el régimen del Decreto
Ley N° 19990 y el Sistema Privado de Pensiones.
FUNDAMENTO 3.3.6. De los certificados de trabajo emitidos por la Compañía
PRINCIPAL Minera Millotingo S.A., Compañía Minera Raura S.A.,
No se acreditó que las labores Contrata Scherader E.I.R.L. y E.E. lncimmet S.A. (fojas 11
hayan sido realizadas directa- a 15), se advierte que el actor desempeñó los cargos de des-
mente en contacto con mine- pachador de materiales, recepcionista de materiales, ayu-
rales, motivo por el cual no le dante y maestro de relleno hidráulico. Sin embargo, no
corresponde percibir la pensión
de jubilación del régimen de los acredita haber realizado labores directamente en contacto
trabajadores mineros con minerales, motivo por el cual no le corresponde perci-
bir la pensión de jubilación del régimen de los trabajadores
mineros establecida en la Ley N° 25009.

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
DOCTRINA 3.3.7. Cabe recordar que, conforme a la legislación que regula la

JURISPRUDENCIAL jubilación de los trabajadores mineros, para acceder a la
Para acceder a la pensión de pensión de jubilación minera no basta haber laborado en
jubilación minera no basta ha- una empresa minera, sino acreditar encontrarse compren-
ber laborado en una empresa dido en los supuestos del artículo 1 de la Ley N° 25009, de
minera, sino acreditar encon- jubilación minera; y en los artículos 2, 3 y 6 de su Regla-
trarse comprendido en los su-
puestos del artículo 1 de la Ley mento, Decreto Supremo N° 029-89-TR, que disponen que
N° 25009 los trabajadores de centros de producción minera deben
reunir los requisitos establecidos en relación con la edad, las aportaciones y el trabajo efec-
tivo, y además acreditar haber laborado expuesto a los riesgos de toxicidad, peligrosidad e
insalubridad, en las actividades precisadas en los artículos 16 a 19 del Reglamento referido,
hecho que no se ha acreditado en autos por el actor.
3.3.8. En consecuencia, al no haberse acreditado la vulneración del derecho a la pensión, la pre-
sente demanda debe desestimarse.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo referido al otorgamiento de jubilación mine-
ra, en tanto no se ha acreditado la vulneración del derecho a la pensión.
SS. SARDÓN DE TABOADA, LEDESMA NARVÁEZ, ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
COMENTARIO
El recurrente solicitó que se declaren inaplicables la Resolución N° 115068-2010-ONP/DPR.

SC/DL 19990 y la fleta denegatoria; en consecuencia, que se cumpla con otorgarle la pensión
de jubilación minera dispuesta en la Ley N° 25009 y su reglamento, el Decreto Supremo N° 029-
89-TR. Asimismo, pidió el pago de las pensiones devengadas, los intereses legales y los costos
del proceso.
No obstante, los artículos 1 y 2 de la Ley N° 25009 preceptúan que los trabajadores que laboren
en centros de producción minera, metalúrgica y siderúrgica tienen derecho a percibir la pen-
sión de jubilación desde los 50 hasta los 55 años de edad, siempre que en la realización de sus
labores estén expuestos a riesgos de toxicidad, peligrosidad e insalubridad y acrediten 30 años
de aportaciones, de los cuales 15 años deben corresponder a trabajo efectivo prestado en dicha
modalidad.
Sin embargo, de los certificados de trabajo emitidos por la Compañía Minera Millotingo S.A.,
Compañía Minera Raura S.A., Contrata Scherader E.I.R.L. y E.E. lncimmet S.A. (fojas 11 a 15),
se advierte que el actor desempeñó los cargos de despachador de materiales, recepcionista de
materiales, ayudante y maestro de relleno hidráulico.
Empero, no acreditó haber realizado labores directamente en contacto con minerales, motivo
por el cual no le corresponde percibir la pensión de jubilación del régimen de los trabajadores
mineros establecida en la Ley N° 25009.

La presente sentencia jurisprudencial podrá aplicarse para otros procesos sobre derecho a una
pensión de jubilación minera, siempre y cuando cumplan con los requisitos establecidos en la
Ley N° 25009 para lo cual deberán acreditar la edad, la existencia de los aportes requeridos.
Asimismo, el TC señala que, para acceder a la pensión de jubilación minera, no basta haber
laborado en una empresa minera, sino haber laborado expuesto a los riesgos de toxicidad, peli-
grosidad e insalubridad, en las actividades precisadas en el reglamento aprobado por el Decreto
Supremo N° 029-89-TR.

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
G A C E TA
CONSTITUCIONAL TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA LABORAL
DERECHO DE SINDICALIZACIÓN
Y LA LIBERTAD SINDICAL
El derecho de sindicalización consiste en la facultad que ostenta toda persona de constituir

sindicatos con el propósito de defender y promover sus intereses gremiales, mientras el
derecho a la libertad sindical consiste en la posibilidad de los trabajadores de decidir si se
afilian o no a este tipo de organizaciones. De igual manera, el derecho a la libertad sindical
posee dos dimensiones: una personal y la otra plural.
I. DERECHO DE SINDICALIZACIÓN
1. Aspectos generales
 Contenido del derecho de sindicalización

“El derecho de sindicación reconocido en el artículo 28, inciso 1), de la Constitución tie-
ne como contenido esencial un ámbito de facultades que puede ser agrupados de dos for-
mas: la primera, desde una dimensión individual y la segunda, desde una dimensión plu-
ral (...)”.
STC Exp. N° 02882-2008-PA/TC, f. j. 3
 Capacidad de autoorganización como aspecto del derecho de

sindicalización
“[L]a capacidad de autoorganización de los sindicatos, la cual se ve reflejada a través de la
configuración de sus estatutos, goza de protección pues es un aspecto protegido por el dere-
cho de sindicación. Está claro que las disposiciones estatutarias responden al pactum asso-
ciationis de la institución creada por el acto que sindica a los trabajadores para finalidades
comunes, y como tal, vincula a todos los miembros del sindicato (...)”.
STC Exp. N° 02882-2008-PA/TC, f. j. 10
 Derecho de sindicalización y libertad sindical

“El artículo 28, inciso 1), de la Constitución reconoce el derecho de sindicación y la liber-
tad sindical. Al respecto, este Colegiado ha establecido que su contenido esencial tiene dos
aspectos: el primero consiste en la facultad de toda persona de constituir sindicatos con el

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL
propósito de defender sus intereses gremiales, mientras que el segundo se refiere a la facul-
tad de afiliarse o no afiliarse a este tipo de organizaciones. A su vez, se ha precisado que im-
plica la protección del trabajador afiliado o sindicado frente a la comisión de actos que per-
judiquen sus derechos y tengan como motivación real su condición de afiliado o no afiliado
de un sindicato u organización análoga (...)”.
STC Exp. N° 01978-2011-PA/TC, f. j. 6
 Carga probatoria del empleador

“Debe advertirse que, en armonía con la STC Exp. N° 03884-2010-PA/TC, fundamento 13,
cuando se acusa una conducta lesiva del derecho a la sindicalización incumbe al empleador
la carga de probar que su decisión obedeció a causas reales y que no constituyó un acto de
discriminación por motivos sindicales. Para imponer la carga de la prueba al empleador, el
demandante, antes, debe aportar un indicio razonable que indique que el acto lesivo se ori-
ginó a consecuencia de su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación
en actividades sindicales (…)”.
STC Exp. N° 03377-2013-PA/TC, f. j. 14
 Protección del Estado respecto al derecho de sindicalización

“Al respecto cabe precisar que conforme se estableció en la STC Exp. N° 00206-2005-
PA/TC, ‘la libertad sindical y el derecho de sindicación reconocidos por el artículo 28, in-
ciso 1 de la Constitución (…) imponen la obligación estatal de adoptar las medidas nece-
sarias y apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del
derecho de sindicación e impedir todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la li-
bertad sindical (...)’”.
STC Exp. N° 02476-2010-PA/TC, f. j. 6
2. Contenido del derecho de sindicalización
 Dimensión individual del derecho de sindicalización

“La dimensión individual o intuito personae del derecho de sindicación tiene a su vez un
doble contenido: por un lado, un aspecto positivo, que comprende el derecho de un trabaja-
dor a constituir organizaciones sindicales y a afiliarse libremente a los sindicatos ya consti-
tuidos; y, de otro lado, un aspecto negativo, que comprende el derecho de un trabajador a no
afiliarse, y en caso de estar afiliado, a no ser excluido arbitrariamente (...)”.
STC Exp. N° 02882-2008-PA/TC, f. j. 4

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
 Dimensión plural del derecho de sindicalización

“Respecto a su dimensión plural, se ha señalado que esta protege la autonomía sindical,
a fin de que el sindicato funcione libremente sin injerencias o actos externos que pudiere
afectarlo. Protege, asimismo, las actividades que este desarrolla y la de sus afiliados de ma-
nera colectiva, así como la de los dirigentes sindicales para que puedan desempeñar sus fun-
ciones y cumplir con el mandato para el que fueron elegidos. (F. j. 6, sentencia recaída en el
Exp. N° 3311-2005-PA/TC) (...)”.
STC Exp. N° 02882-2008-PA/TC, f. j. 5
II. LIBERTAD SINDICAL
1. Determinación de libertad sindical
 Concepto de la libertad sindical

“En la STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC, este Tribunal estableció que la libertad sindical
se define como la capacidad autoderminativa para participar en la constitución y desarro-
llo de la actividad sindical, e indica también que la libertad sindical intuito persona se en-
cuentra amparada genéricamente por el inciso 1 del artículo 28 de la Constitución. Exp
N° 1125-2012-PA/TC (...)”.
STC Exp. N° 01125-2012-PA/TC, f. j. 3.3
 La libertad sindical como derecho constitucional

“[L]a libertad sindical y el derecho de sindicación reconocidos por el artículo 28, inciso 1
de la Constitución (…), imponen la obligación estatal de adoptar las medidas necesarias y
apropiadas para garantizar a los trabajadores y empleadores el libre ejercicio del derecho de
sindicación e impedir todo acto de discriminación tendiente a menoscabar la libertad sin-
dical (...)”.
STC Exp. N° 02476-2010-PA/TC, f. j. 6
 Derecho de libre afiliación

“Se entiende así que los trabajadores están facultados para ejercer su libre afiliación al tipo
de organización que estimen conveniente, en este caso un sindicato, siguiendo estrictamen-
te con lo señalado a través del artículo 28 de la Constitución, así como con lo regulado en el
estatuto correspondiente, el cual tiene como límite no exigir a los trabajadores interesados
medidas irrazonables que impidan ejercer su derecho de libre afiliación (...)”.
STC Exp. N° 02882-2008-PA/TC, f. j. 6

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA LABORAL
 Actos contra la libertad sindical

“[T]ales como condicionar el empleo de un trabajador a que no se afilie o a que deje de ser
miembro de un sindicato; o despedir a un trabajador o perjudicarlo en cualquier forma a
causa de su afiliación sindical o a su participación en actividades sindicales fuera de las ho-
ras de trabajo o, con el consentimiento del empleador, durante las horas de trabajo (artículo
11 del Convenio N° 87 de la OIT, sobre libertad sindical y protección del derecho de sindi-
cación, artículo 1 del Convenio N° 98 de la OIT, relativo a la aplicación de los principios
del derecho de sindicación y de negociación colectiva)”.
STC Exp. N° 02476-2010-PA/TC, f. j. 6
2. Contenido de la libertad sindical
 Contenido de la libertad sindical

“Igualmente el derecho a la libertad sindical tiene como contenido el poder del trabajador para
que por razones de su afiliación o actividad sindical no sufra ningún menoscabo en sus dere-
chos fundamentales, como puede ser la diferencia de trato carente de toda justificación objeti-
va y razonable entre trabajadores sindicalizados y trabajadores no sindicalizados (...)”.
STC Exp. N° 01978-2011-PA/TC, f. j. 6
 Contenido de la libertad sindical

“El derecho a la libertad sindical, está reconocido en el artículo 28, inciso 1), de la Constitu-
ción. Este derecho tiene un doble contenido: un aspecto orgánico, así como un aspecto fun-
cional. El primero consiste en la facultad de toda persona de constituir organizaciones con
el propósito de defender sus intereses gremiales. El segundo consiste en la facultad de afi-
liarse o no a este tipo de organizaciones (…)”.
STC Exp. N° 02476-2010-PA/TC, f. j. 7
 Contenido esencial de la libertad sindical

“Sin embargo, el contenido esencial de este derecho no puede agotarse en los aspectos or-
gánico y funcional, sino que a este núcleo mínimo e indisponible deben añadirse todos
aquellos derechos de actividad o medios de acción que resulten necesarios para que la or-
ganización sindical cumpla los objetivos que a su propia naturaleza corresponde, esto es, el
desarrollo, la protección y la defensa de los derechos e intereses, así como el mejoramiento
social, económico y moral de sus miembros. Por consiguiente, cualquier acto que se oriente
a impedir o restringir de manera arbitraria e injustificada la posibilidad de acción o la capa-
cidad de obrar de un sindicato, resultará vulneratorio del derecho de libertad sindical (...)”.
STC Exp. N° 02476-2010-PA/TC, f. j. 7

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
 Dimensión plural de la libertad sindical

“[L]a dimensión plural o colectiva de la libertad sindical garantiza no solo la protección co-
lectiva de los trabajadores sindicalizados (como fue reconocido por este Colegiado en el
Exp. N° 01124-2001-AA/TC), sino que también reconoce una protección especial para los
dirigentes sindicales, toda vez que estos últimos, libremente elegidos, detentan la represen-
tación de los trabajadores sindicalizados a fin de defender sus intereses. Consecuentemen-
te, todo acto lesivo, no justificado e irrazonable, que afecte a los trabajadores sindicaliza-
dos y a sus dirigentes y que haga impracticable el funcionamiento del sindicato, deberá ser
reparado (...)”.
STC Exp. N° 01139-2007-PA/TC, f. j. 2
 Acción de amparo como vía idónea

“[S]e habilita acudir al proceso constitucional de amparo, para tutelar el derecho a la liber-
tad sindical ya sea en su vertiente individual o colectiva de los trabajadores y sindicatos, al
tratarse de un derecho fundamental constitucionalmente protegido (...)”.
STC Exp. N° 02882-2008-PA/TC, f. j. 3
 Protección internacional del derecho a la libertad sindical

“[S]e infiere de los tratados de Derechos Humanos a los que se hace mención que la libertad
sindical, como un derecho constitucional protegido, no debe ser sometida a ningún acto de
represión; como, por ejemplo, despedir a un trabajador o perjudicarle en cualquier otra for-
ma a causa de su afiliación o representación sindical. En efecto, se prohíbe y queda vedado
cualquier trato discriminatorio e irracional que afecte el derecho a la sindicalización como
derecho fundamental de la persona humana (...)”.
STC Exp. N° 02882-2008-PA/TC, f. j. 11

G A C E TA
RELEVANTE COMENTADA
No puede prohibirse de forma

absoluta el comercio ambulatorio
STC Exp. N° 00024-2013-PI/TC

Caso: Ciudadanos
Sentido del fallo: Fundada la demanda
En el presente caso el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional ordenanza mu-

nicipal emitida por la Municipalidad Distrital de Carabayllo que declaró como rígidas
todas sus vías públicas, prohibiendo el comercio ambulatorio en la totalidad del distrito.
RESUMEN
El Colegiado encontró que la norma desvirtuaba el concepto de “zona rígida” estable-

cida en la normativa pertinente expedida por la Municipalidad de Lima Metropolitana,
a la que se debe someter el Municipio de Carabayllo, de acuerdo con la Ley Orgánica
de Gobiernos Regionales, que señala que las zonas rígidas se establecen exclusivamen-
te “por razones de ubicarse un monumento histórico, ornato, seguridad, o de acuerdo a
lo dispuesto en normas complementarias”.
Palabras clave: Zona rígida, ordenanza, libertad económica, restricción, seguridad, ornato
ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
EXPEDIENTE 00024-2013-PI/TC-LIMA
CIUDADANOS
En Lima, a los 19 días del mes de julio de 2016, el Tribunal Constitucional, en sesión del Pleno
Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Miranda Canales, Ledesma Narváez, Urvio-
la Hani, Blume Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada, y Espinosa-Saldaña Barrera, pronun-
cia la siguiente sentencia. Se deja constancia que la magistrada Ledesma Narváez votará en fe-
cha posterior. Asimismo con el fundamento de voto del magistrado Urviola Hani que se agrega.
ANTECEDENTES
Con fecha 21 de noviembre de 2013, tres mil setecientos dos ciudadanos. Debidamente represen-
tados por su apoderado, interponen demanda de inconstitucionalidad contra la Ordenanza Muni-
cipal 279/MDC, que declara zonas rígidas todas las vías públicas del distrito de Carabayllo, por
considerarla contraria al artículo 195 de la Constitución.

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
A su vez, con fecha 6 de febrero de 2015 la Municipalidad Distrital de Carabayllo contesta la de-
manda, a través de su procurador público, negándola y contradiciéndola en todos sus extremos.
Los ciudadanos accionantes sustentan su demanda en los siguientes argumentos:
- La Ordenanza Municipal N° 279/MDC, que dispone declarar zona rígida todas las vías pú-
blicas del distrito de Carabayllo, contraviene lo dispuesto en la Ordenanza N° 002-1985-
MML. Ordenanza Reglamentaria del Comercio Ambulatorio en Lima Metropolitana, en
la medida en que obstaculiza el proceso de formalización del comercio ambulatorio a ni-
vel distrital.
- En consecuencia, la ordenanza impugnada resulta contraria al artículo 195 de la Constitu-
ción, que ordena a los gobiernos locales promover el desarrollo de la economía local en ar-
monía con los planes regionales de desarrollo.
- Además, al declarar zona rígida la totalidad de las vías públicas de Carabayllo, genera un
impacto social adverso en parte importante de la población del distrito que depende del co-
mercio ambulatorio para el sustento de su familia.
La Municipalidad Distrital de Carabayllo, a su vez, contesta la demanda con los siguientes
argumentos:
- La ordenanza cuestionada no contraviene el artículo 195 de la Constitución, toda vez
que resulta congruente con la Ordenanza N° 002-1985-MML y, a la vez, se sustenta en
ella.
- La norma impugnada, además, no tiene por objeto impedir el proceso de formalización del
comercio ambulatorio, sino promover el bienestar comunitario resguardando el ordenamien-
to urbano. así como la seguridad y la tranquilidad pública.
- Asimismo, la ordenanza establece que, pese a la declaración de las vías del distrito de Cara-
bayllo como zona rígida, las personas naturales o jurídicas que cuenten con autorizaciones
para realizar comercio ambulatorio podrán seguir ejerciendo dicha actividad. Por tanto. no
se han vulnerado derechos ni inobservado normas legales.
FUNDAMENTOS
1. Los ciudadanos accionantes cuestionan la constitucionalidad de la Ordenanza Municipal
N° 279/MDC por considerar que contraviene, indirectamente, el artículo 195 de la Constitu-
ción. En consecuencia, es necesario determinar qué disposiciones deben tomarse en cuenta
como parámetro de su validez.
Inconstitucionalidad indirecta
2. De conformidad con el artículo 75 del Código Procesal Constitucional, las infracciones con-
tra la jerarquía normativa de la Constitución pueden ser directas o indirectas.
DOCTRINA 3. Una infracción directa se produce cuando una disposición

JURISPRUDENCIAL con rango de ley contraviene una regla o principio estable-
Infracción directa se produce cido en la Constitución. En estos casos, el parámetro de
cuando una disposición con ran- control a emplearse está integrado exclusivamente por la
go de ley contraviene una regla o Constitución.
principio establecido en la Cons-
titución

DOCTRINA 4. La infracción indirecta, en cambio, supone la contravención

JURISPRUDENCIAL de una norma con rango de ley que forma parte del llamado
Infracción indirecta, en cam- “bloque de constitucionalidad”. En los procesos de inconstitu-
bio, supone la contravención cionalidad, la jurisprudencia constitucional ha señalado:
de una norma con rango de ley
que forma parte del llamado “[El parámetro de control] puede comprender a otras
bloque de constitucionalidad.
fuentes distintas de la Constitución y, en concreto, a de
terminadas fuentes con rango de ley, siempre que esa condición sea reclamada directa-
mente por una disposición constitucional (v. g., la ley autoritativa en relación con el de-
creto legislativo). En tales casos, estas fuentes asumen la condición de ‘normas sobre la
producción jurídica’ (...)”.
(Sentencias recaídas en los Expedientes 00007-2002-AI/TC, 00017-2006-PI/TC, 00022-
20 l 0-PI/TC, entre otras).
5. Además, esta misma jurisprudencia ha precisado lo siguiente:
“Las normas del bloque de constitucionalidad son aquellas que se caracterizan por de-
sarrollar y complementar los preceptos constitucionales relativos a los fines, estructura,
organización y funcionamiento de los órganos constitucionales (...)” (Sentencias recaí-
das en los Expedientes N°s 00046-2004-PI/TC, 00005-2006-PI/TC, 00023-2007-PI/TC,
entre otras).
6. El artículo 79 del Código Procesal Constitucional, por su parte, contiene una norma similar
que señala que, al resolver un proceso de inconstitucionalidad, este Tribunal Constitucional
evaluará “además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitu-
cional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del
Estado (...)”.
7. Por tanto, el parámetro de control a emplearse estará integrado por las normas de rango legal
a las que haya que acudir por remisión de la Constitución, o por aquellas que, en desarrollo
de disposiciones constitucionales, atribuyan competencias a distintos niveles de gobierno o
entidades del Estado.
Parámetro de constitucionalidad a emplearse en el caso
8. El artículo 195 de la Constitución dispone lo siguiente: “Los gobiernos locales promueven
el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabi-
lidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo (...)”.
9. Dicha norma es desarrollada por el artículo 83, inciso 3.2, de la Ley Orgánica de Municipa-
lidades, que reconoce a las municipalidades distritales la siguiente función o competencia
específica exclusiva: “Regular y controlar el comercio ambulatorio, de acuerdo a las normas
establecidas por la municipalidad provincial”.
DOCTRINA 10. Así, de conformidad con el precitado artículo 195 de la

JURISPRUDENCIAL Constitución, concordante con la Ley Orgánica de Munici-
Municipalidades distritales pue- palidades, las municipalidades distritales pueden normar o
den regular el comercio ambu- regular, ciertamente, el comercio ambulatorio. Sin embar-
latorio, pero no pueden desvin- go, el ejercicio de dicha facultad no puede desvincularse de
cularse de las normas emitidas
sobre la materia a nivel provin- las normas emitidas sobre la materia a nivel provincial y
cial y regional regional.

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
11. El distrito de Carabayllo está ubicado en la provincia de Lima. Conforme al artículo 198 de la
Constitución, esta posee un régimen especial en lo que a ordenamiento territorial se refiere:
“La Capital de la República no integra ninguna región. Tiene régimen especial en las le-
yes de descentralización y en la Ley Orgánica de Municipalidades. La Municipalidad
Metropolitana de Lima ejerce sus competencias dentro del ámbito de la provincia de
Lima”.
12. En virtud de esta norma, la Municipalidad Metropolitana de Lima ejerce las competencias
y funciones de carácter local, metropolitano y regional que le son reconocidas por el Título
XIII de la Ley Orgánica de Municipalidades.
13. Al momento de la interposición de la demanda, la Ordenanza N° 002-1985-MLM regulaba
el comercio ambulatorio en Lima Metropolitana. Posteriormente, dicha norma fue deroga-
da por la Ordenanza N° 1787, que regula el comercio ambulatorio en los espacios públicos
en Lima Metropolitana, publicada en el diario oficial El Peruano con fecha 12 de mayo de
2014. A través de esta última, la Municipalidad Metropolitana de Lima estableció un nuevo
marco regulatorio para el desarrollo del comercio ambulatorio en la ciudad.
Derecho a la libertad de comercio
FUNDAMENTO 14. Al regular el comercio ambulatorio en su circunscripción

PRINCIPAL territorial, la Municipalidad Distrital de Carabayllo no puede
Municipalidad Distrital de Cara- desconocer los parámetros establecidos por la autoridad metro-
bayllo no puede desconocer los politana ni los derechos fundamentales de contenido económi-
parámetros establecidos por la co reconocidos por la Constitución, entre los que se encuentra
autoridad metropolitana ni los de-
rechos fundamentales de conte- el derecho a la libertad de comercio. Este derecho está recono-
nido económico reconocidos por cido en el artículo 59 de la Constitución en los términos siguien-
la Constitución tes: “El Estado estimula la creación riqueza y garantiza la liber-
tad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria”.
15. La producción y el intercambio de bienes y servicios son los dos aspectos, dimensiones o
áreas fundamentales de la actividad económica. A fin de cuentas, esta consiste, siempre y ne-
cesariamente, en una u otra de ellas. Ahora bien, mientras el derecho a la libertad de indus-
tria protege a la primera, el derecho a la libertad de comercio protege a la segunda.
16. En ejercicio del derecho a la libertad de comercio, las personas, ciudadanos o agentes eco-
nómicos intercambian bienes y servicios previamente producidos. Cabe notar que pueden
hacer esto tanto en un establecimiento abierto al público como de forma ambulatoria, en es-
pacios públicos predeterminados –o al menos no restringidos– por los gobiernos locales.
FUNDAMENTO 17. Al regular el comercio ambulatorio, garantizando que su ejer-

PRINCIPAL cicio no lesione derechos fundamentales u otros bienes de re-
Ordenanza N° 1787 reconoce esta levancia constitucional, las municipalidades no suprimen el
situación en la medida en que su derecho fundamental a la libertad de comercio. La menciona-
artículo 37 señala que el comer- da Ordenanza N° 1787 reconoce esta situación en la medida
ciante ambulante regulado debi-
damente autorizado por el órga- en que su artículo 37 señala que el comerciante ambulante re-
no competente, podrá realizar la gulado debidamente autorizado por el órgano competente, po-
actividad en el espacio público drá realizar la actividad en el espacio público con o sin módu-
lo, ello dependerá de la naturaleza del giro autorizado.

18. De ahí que corresponda descartar que exista una asociación necesaria e ineludible entre el
comercio ambulatorio y la ilegalidad. Que la actividad comercial se realice de forma itine-
rante no quiere decir que se trate, necesariamente, de una actividad contraria al ordenamien-
to legal o constitucional.
Constitucionalidad de la Ordenanza Municipal N° 279/MDC
19. Realizadas dichas precisiones, corresponde resolver la controversia recaída en autos, la que
se encuentra referida al ámbito geográfico en que puede ejercerse la actividad en cuestión en
el distrito de Carabayllo. El texto de la Ordenanza Municipal 279/MDC, cuestionada en su
totalidad por los ciudadanos accionantes, es el siguiente:
“Artículo Primero.- DECLARAR ZONAS RÍGIDAS a todas las Vías Públicas del dis-
trito de Carabayllo: Acera, calzada, autopista, ruta, camino, carretera, semiautopista, ca-
llejón, pasaje, calle, senda, zona del camino, paso de cualquier naturaleza afectado al
dominio público, que conforman el sistema viario del distrito de Carabayllo, de acuerdo
a su clasificación atendiendo a la función que desempeñan dentro del sistema jerarqui-
zado de transportes: Carreteras urbanas, Vías principales o arteriales, Vías colectoras o
distribuidoras y Vías locales.
Artículo Segundo.- DEROGAR y dejar sin electo los artículos Primero, Segundo y Sexto
de la Ordenanza Municipal N° 010-2003-A/MDC, conservando la vigencia del resto de
su cuerpo normativo.
Artículo Tercero.- EXCEPTUAR de la prohibición señalada en el Artículo Prime-
ro a las personas naturales y/o jurídicas que cuenten con la debida autorización de
funcionamiento.
Artículo Cuarto.- AUTORIZAR al señor Alcalde, para que mediante Decreto de Alcal-
día, adopte las medidas pertinentes para el cumplimiento de lo dispuesto en el Artículo
Primero.
Artículo Quinto.- ENCARGAR a la Gerencia Municipal, Subgerencia de Fiscalización
Administrativa, Subgerencia de Ejecución Coactiva. Gerencia de Seguridad Ciudadana
y Vial, Gerencia de Servicios a la Ciudadanía y Medio Ambiente, Gerencia de Desarro-
llo Urbano-Rural y la Gerencia de Desarrollo Económico Local y Turismo el cumpli-
miento de la presente Ordenanza.
Artículo Sexto.- DISPENSAR de la lectura y aprobación del Acta para la inmediata en-
trada en vigencia de la presente Ordenanza”.
20. Los demandantes manifiestan que, al proscribir las actividades de comercio ambulatorio en
todas las vías públicas del distrito, esta ordenanza contraría las normas emitidas por Munici-
palidad Metropolitana de Lima sobre formalización del comercio ambulatorio, infringiendo
también, indirectamente, el artículo 195 de la Constitución.
21. La Municipalidad Distrital de Carabayllo señala, por el contrario, que la norma impugnada
concuerda con las disposiciones sobre la materia emitidas a nivel metropolitano, por lo que
debe confirmarse su constitucionalidad.
22. La mencionada Ordenanza N° 1787 precisa lo que, para estos efectos, debe entenderse como
zonas rígidas. Así, en su artículo 4, inciso 41, las define como sigue:

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
“Áreas del espacio público del distrito, que por razones de ubicarse un monumento his-
tórico, ornato, seguridad, o de acuerdo a lo dispuesto en normas complementarias, no se
autoriza el desarrollo del comercio ambulatorio”.
23. Además, señala en el tercer párrafo de su artículo 43 que “las municipalidades distritales po-
drán determinar las zonas rígidas dentro de su jurisdicción”.
24. Al amparo de dichas disposiciones, la emplazada expide la Ordenanza Municipal N° 279/
MDC, alegando que el comercio ambulatorio dificulta el libre tránsito de personas y vehícu-
los, además de generar riesgos a la vida y la salud de los vecinos. Sin embargo, la facultad
de las municipalidades distritales de declarar zonas rígidas no supone que estas puedan
extenderse arbitrariamente sobre la totalidad de las vías públicas de su jurisdicción.
25. La Ordenanza N° 1787, en efecto, reconoce esa competencia a las municipalidades
distritales, pero también establece un parámetro para que su ejercicio se ajuste a
criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así, establece que la declaratoria de zonas rí-
gidas en un distrito debe obedecer a razones vinculadas con la protección del patrimonio cul-
tural, el ornato, la seguridad u otras debidamente consignadas en normas complementarias.
A contrario sensu, determina que las municipalidades distritales no están autorizadas para
declararlas por razones distintas a las consignadas o sin invocar motivo alguno.
FUNDAMENTO 26. De lo anterior se deduce que, por lo menos en Lima Metropo-

PRINCIPAL litana, la facultad en cuestión es de uso excepcional. La Orde-
Ordenanza N° 1787 presupone nanza N° 1787 presupone que, por regla general, los espacios
que, por regla general, los espa- públicos son aptos para el comercio ambulatorio; de ahí que
cios públicos son aptos para el las zonas rígidas deban declararse expresamente y por causas
comercio ambulatorio
determinadas de antemano.
27. Al declarar que “todas las vías públicas del distrito de Carabayllo” son zonas rígidas, la or-
denanza impugnada desnaturaliza el concepto de zonas rígidas establecido en la norma me-
tropolitana, transformando una figura excepcional en una regla general.
28. Además, la ordenanza impugnada incumple la exigencia de que las zonas rígidas se establez-
can exclusivamente “por razones de ubicarse un monumento histórico, ornato, seguridad, o
de acuerdo a lo dispuesto en normas complementarias”. Ella mezcla, dentro de la misma ca-
tegoría, espacios donde podría estar justificado restringir el comercio ambulatorio para res-
guardar dichos objetivos con aquellos otros espacios donde esto no ocurre.
29. Por todo lo antes expuesto, la ordenanza bajo examen no concuerda con la Ordenanza
N° 1787, emitida por la Municipalidad Metropolitana de Lima, sino que la desnaturaliza y se
aparta de ella. Al hacerlo, contraviene el artículo 83, inciso 3.2, de la Ley Orgánica de Mu-
nicipalidades, e infringe indirectamente el artículo 195 de la Constitución.
30. Asimismo, en la medida en que declara zonas rígidas “todas las vías públicas del distrito de
Carabayllo”, la ordenanza impugnada restringe el derecho fundamental a la libertad de co-
mercio reconocido por el artículo 59 de la Constitución.
31. Reiteradamente, este Tribunal Constitucional ha señalado que toda restricción a un dere-
cho fundamental debe ser necesaria; esto es, se deben implementar solo cuando “estén au-
sentes otros medios alternativos” (fundamento 71 de la sentencia recaída en el Expediente
N° 00003-2005-PI/TC y 44 de la sentencia recaída en el Expediente N° 000l4-2006-PI/TC).

Así, si bien es admisible restringir un derecho fundamental para promover un objetivo cons-
titucionalmente legítimo, debe adaptarse la opción menos restrictiva de entre todas las alter-
nativas posibles.
FUNDAMENTO 32. En el caso concreto, declarar zonas rígidas a todas las vías pú-
PRINCIPAL blicas de Carabayllo podría tener como efecto promover el
Declarar zonas rígidas a todas bienestar comunitario, la seguridad y la tranquilidad pública,
las vías públicas de Carabayllo como da a entender la municipalidad emplazada, pero podría
podría tener como efecto promo- llegarse al mismo resultado a través de medidas menos lesivas
ver el bienestar pero podría lle-
garse al mismo resultado a tra- a la libertad de comercio: por ejemplo, declarando zonas rígi-
vés de medidas menos lesivas a das solamente aquellos espacios en los que el comercio ambu-
la libertad de comercio latorio obstaculice el libre tránsito o cause problemas de segu-
ridad y tranquilidad públicas.
33. Por tanto, corresponde declarar la inconstitucionalidad del artículo primero de la norma im-
pugnada y, por conexidad, de los demás artículos de la Ordenanza Municipal N° 279/MDC
que son accesorios a él.
FALLO
Por estos fundamentos el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitu-
HA RESUELTO
Declarar FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad: en consecuencia, inconstitucional la
Ordenanza Municipal N° 279/MDC en su totalidad.
SS. MIRANDA CANALES, URVIOLA HANI, BLUME FORTINI, RAMOS NÚÑEZ, SARDÓN DE TA-
BOADA, ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA
EXP. N° 00024-2013-PI/TC- LIMA

Asociación de comerciantes Nuevo Carabayllo de servicios múltiples - tres mil setecientos dos
ciudadanos con firmas debidamente comprobadas - artículo 203 inciso 5 de la Constitución Po-
lítica del Perú representado(a) por Loencio Huamán Huallpa - Presidente
FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI
Sin perjuicio del respeto que me merece la opinión de mis colegas magistrados, emito el presen-
te fundamento de voto, ya que estoy de acuerdo con la ponencia recaída en auto salvo con sus
fundamentos 30 y 32 en la parte en que afirman que la Ordenanza impugnada restringe la “liber-
tad de comercio”.
El Tribunal Constitucional ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en el sentido de que el ejer-
cicio del comercio ambulatorio está protegido por la libertad de trabajo (artículo 2 inciso 15, de
la Constitución), no por la libertad de comercio, pues el contenido o ámbito de protección del
derecho fundamental a la libertad de trabajo está constituido por el libre ejercicio de toda activi-
dad económica (cfr. STC Exp. N° 8726-2005-PA/TC, fundamentos 6 y 7; STC Exp. N° 00022-
2010-PI/TC, fundamento 10).
S. URVIOLA HANI

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
EXP. N° 00024-2013-PI/TC-LIMA
CIUDADANOS
VOTO DE LA MAGISTRADA LEDESMA NARVÁEZ
Lima, 24 de agosto de 2016
1. Si bien coincido con la mayoría de los fundamentos esgrimidos y el fallo, me aparto de los
fundamentos 30 y 32 en los que se afirma que la Ordenanza impugnada restringe la “liber-
tad de comercio”, pues considero que el derecho fundamental restringido en los supuestos
de comercio ambulatorio es la libertad de trabajo.
2. En efecto, el Tribunal Constitucional en reiterados pronunciamientos ha indicado de que el
ejercicio del comercio ambulatorio está protegido por la libertad de trabajo (Exp. N° 02450-
2007-PA/TC, f. j. 11). Este derecho fundamental se encuentra reconocido en el artículo 2,
inciso 15 de la Constitución. En razón de ello, el concepto -trabajo” ha de interpretarse de
la manera más amplia. Así, comprende no solo aquellas ocupaciones tradicionales y típicas,
sino también aquellas atípicas que la persona libremente adopta. En este contexto, el conte-
nido de la libertad de trabajo puede ser entendido como la facultad de ejercer toda actividad
que tenga como finalidad el sustento vital de la persona (Exp. N° 08726-2005-PA/TC, f. j. 6).
3. Finalmente, debo agregar que la declaratoria de inconstitucionalidad de la Ordenanza Muni-
cipal N° 279/MDC, no impide que la Municipalidad Distrital de Carabayllo, dicte una nueva
ordenanza que resultando conforme con el respectivo bloque de constitucionalidad, regule
el comercio ambulatorio, ya se autorizado o no regulado.
4. En suma, estimo que debe declararse FUNDADA la demanda de inconstitucionalidad; en
consecuencia, inconstitucional la Ordenanza Municipal N° 279/MDC en su totalidad.
S. LEDESMA NARVÁEZ
COMENTARIO
En el presente caso el Tribunal Constitucional declara la inconstitucionalidad de la ordenanza

dictada por la Municipalidad Distrital de Carabayllo porque contravendría indirectamente lo
dispuesto en el artículo 195 del texto constitucional. De acuerdo a lo dispuesto por el Tribunal,
la inconstitucionalidad podría configurarse por dos tipos de infracción de la Constitución. De
un lado, la infracción directa se produce cuando una disposición con rango de ley contraviene
una regla o principio establecido en la Constitución. Precisa que en estos casos, el parámetro
de control a emplearse está integrado exclusivamente por la Constitución. En estos casos, el
parámetro de control a emplearse está integrado exclusivamente por la Constitución. Del otro,
la infracción indirecta, en cambio, supone la contravención de una norma con rango de ley que
forma parte del llamado “bloque de constitucionalidad”. En el caso bajo análisis la contraven-
ción de la Ordenanza N° 1087 afectaría el bloque de constitucionalidad.
Ahora bien, el contenido de la ordenanza distrital cuestionada tiene como objetivo garantizar el
interés público declarando como rígidas todas sus vías públicas y así impedir el comercio am-
bulatorio. Sin embargo, esta decisión genera la afectación del derecho a la libertad de comercio
reconocido en el artículo 59 de la Constitución en cuyo texto se reconoce que el Estado estimula
la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e

industria. Sobre el particular, el Tribunal precisa que la Ordenanza N° 1787, en efecto, reco-
noce esa competencia a las municipalidades distritales, pero también establece un parámetro
para que su ejercicio se ajuste a criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Así, establece
que la declaratoria de zonas rígidas en un distrito debe obedecer a razones vinculadas con la
protección del patrimonio cultural, el ornato, la seguridad u otras debidamente consignadas en
normas complementarias. El Colegiado refiere también que las municipalidades distritales no
están autorizadas para declararlas por razones distintas a las consignadas o sin invocar motivo
alguno.
Otro aspecto importante que debemos tener en cuenta al analizar esta sentencia es el tema de la
competencia normativa de las municipalidades. Si bien la Constitución les reconoce autonomía
y poder de decisión para establecer su regulación, el ejercicio de esta competencia debe reali-
zarse en armonía con el ordenamiento jurídico. En este sentido, la necesidad de alcanzar una
necesidad de interés colectivo no habilita a las autoridades municipales para que emitan dispo-
siciones en las que se restrinja derechos. En el caso bajo análisis, si bien la finalidad respondía
a un aspecto que involucraba el interés público, no resultaba posible que la Municipalidad
Distrital de Carabayllo actuara extralimitándose en sus competencias y dictara una ordenanza
cuyo contenido evidenciaba que los medios a utilizar no eran proporcionales con la finalidad
que se pretendía alcanzar.
El contenido de una ordenanza distrital municipal no puede contravenir una ordenanza dictada
por la autoridad metropolitana. De configurarse una infracción indirecta, es decir una vulnera-
ción del bloque de constitucionalidad, corresponderá que la ordenanza distrital sea declarada
inconstitucional. En este sentido, la potestad normativa de las municipalidades distritales debe
realizarse en armonía con las competencias asignadas y respetando los derechos protegidos por
la Constitución.

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
BIENES DE DOMINIO PÚBLICO Y RECURSOS NATURALES
El artículo 73 de la Constitución Política del Perú establece que los bienes de dominio pú-
blico son inalienables e imprescriptibles. Asimismo, en el citado artículo se precisa que los
bienes de uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su apro-
vechamiento económico. Para conocer los alcances generales con relación al tema, presen-
taremos las tendencias jurisprudenciales que el Tribunal Constitucional he establecido so-
bre el tema.
I. PARTICULARIDADES DE LOS BIENES PÚBLICOS
 Bienes públicos se encuentran fuera del tráfico jurídico

“Que en lo que se refiere a los bienes de dominio público, la Constitución instituyó que es-
tos se encuentran fuera del tráfico jurídico, al garantizar en su artículo 73 que ‘son inaliena-
bles e imprescriptibles’; se enfatiza además, que ‘pueden ser concedidos a particulares con-
forme a ley, para su aprovechamiento económico’”.
STC Exp. N° 00915-2012-PA/TC, f. j. 8
 Sobre bienes de dominio público, el Estado ejerce administración de

carácter tuitivo y público
“El Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación e integración de las disposicio-
nes constitucionales, ya en la STC Exp. N° 00006-1996-AI/TC, sostuvo que ‘los bienes del
Estado se dividen en bienes de dominio privado y bienes de dominio público; sobre los pri-
meros el Estado ejerce su propiedad como cualquier persona de derecho privado; sobre los
segundos ejerce administración de carácter tuitivo y público’. Por otro lado, ha destacado,
que del enunciado constitucional materia de comentario, se deduce que los bienes de do-
minio público ‘no gozan de aquellas inmunidades los bienes que conforman el patrimonio
privado del Estado’.
Este criterio se ha afirmado en la STC Exps. acumulados N°s 00015-2001-AI/TC, 00016-
2001-AI/TC y 00004-2002-AI/TC, precisando que: ‘Los bienes poseídos por los entes pú-
blicos, a título público, son los comprendidos bajo el nomen de dominio público. Lo que
hace que un bien del Estado tenga dicha condición es su afectación al servicio y uso pú-
blicos’. También se ha definido al dominio público como la ‘forma de propiedad especial,
afectada al uso de todos, a un servicio a la comunidad o al interés nacional, es decir, que

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
está destinada a la satisfacción de intereses y finalidades públicas y, por ello, como expre-
sa el artículo 73 de la Constitución, tiene las características de bienes inalienables e impres-
criptibles, además de inembargables’ (fundamento 29)”.
STC Exp. N° 00915-2012-PA/TC, f. j. 8
II. INALIENABILIDAD E IMPRESCRIPTIBILIDAD
 Inalienabilidad e imprescriptibilidad de los bienes públicos

“El artículo 73 de la Constitución, en modo alguno, señala que los bienes de dominio
público sean intangibles, esto es, que no puedan tocarse. Tampoco garantiza, tratándo-
se de bienes públicos como los parques metropolitanos, la extensión que estos puedan
tener. En puridad, dicha norma se limita a señalar que tienen la condición de ‘inaliena-
bles’, es decir, que no pueden ser enajenados, y que, además, son imprescriptibles, i.e.,
que no es posible derivar de la posesión prolongada en el tiempo derecho de propiedad
alguno”.
STC Exp. N° 00018-2001-AI/TC, f. j. 4
 Afectación de los bienes se orienta a satisfacer el bienestar general

“El estatuto subjetivo constitucional del Estado –como personificación jurídica de la
Administración– frente a los bienes dominiales será el de un deber de garantía, protección
y aprovechamiento del patrimonio de la Nación, consistente en asegurar la afectación ínte-
gra de dichos bienes para promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y
en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación, de conformidad con el artículo 44 de
la Constitución”.
STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC, f. j. 101
 Embargabilidad de depósitos bancarios del Estado

“[D]eterminar, en abstracto, qué depósitos de dinero del Estado existentes en el Sistema Fi-
nanciero Nacional constituyen bienes de dominio público no es un asunto que, con genera-
lidad, pueda precisar este Tribunal Constitucional en un proceso como el de inconstitucio-
nalidad de las leyes. En cambio, lo que puede afirmarse es que no todos esos depósitos se
encuentran afectos al servicio público.
En efecto y como se mencionará luego, existen determinadas cuentas en el Sistema Finan-
ciero Nacional que no solo no tienen la calidad de bien de dominio público, sino que se en-
cuentran específicamente destinadas al cumplimiento de pago de las obligaciones estatales
que surjan a consecuencia de la expedición de sentencias judiciales.

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
[S]olo tienen la condición de bienes inembargables, los que son de dominio público, es de-
cir, los depósitos de dinero que resultan indispensables para el cumplimiento de los fines
esenciales de los órganos del Estado o porque contribuyen con su funcionamiento”.
STC Exp. N° 00015-2001-AI/TC, ff. jj. 30 y 31
III. CRITERIOS PARA LA DETERMINACIÓN DE BIENES DE DOMINIO PÚBLICO
1. Criterio que deben seguir los legisladores
 Legislador debe tomar en cuenta la naturaleza del bien para darle el

carácter de público
“Una interpretación en el sentido, de que sea solamente la incorporación en una ley la que
otorgue el carácter de público o no a los bienes del Estado, es decir, que no repare en la na-
turaleza jurídica del bien del Estado, podría llevar a autorizar al legislador a excluir de en-
tre esos bienes embargables a determinados bienes distintos de los denominados de domi-
nio público, lo que sería evidentemente inconstitucional”.
STC Exp. N° 00015-2001-AI/TC, f. j. 20
2. Criterio judicial
 Determinación judicial del carácter público de un bien

“La procedencia del embargo sobre bienes del Estado, sean estos muebles o inmuebles, no
debe tener más límite que el hecho de tratarse, o tener la condición, de bienes de dominio
público, por lo que corresponde al juez, bajo responsabilidad, determinar, en cada caso con-
creto, qué bienes cumplen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende,
son embargables”.
STC Exp. N° 00015-2001-AI/TC, f. j. 25
 Corresponde al juez, determinar en cada caso concreto, qué bienes cum-

plen o no las condiciones de un bien de dominio privado y, por ende, son
embargables
“Este Tribunal Constitucional, en los Expedientes Acumulados N°s 00015-2001-AI/TC,
00016-2001-AI/TC y 00004-2002-AI/TC, caso Colegio de Abogados de Ica y Defensoría
del Pueblo, y con relación a la efectividad de las resoluciones judiciales y con referencia a
los bienes del Estado, tuvo oportunidad de señalar que ‘como sucede con todos los derechos
fundamentales, el de efectividad de las resoluciones judiciales tampoco es un derecho abso-
luto, es decir, que esté exento de condiciones, límites o restricciones en su ejercicio. Al mar-
gen de los requisitos y la presencia de una serie de circunstancias generales que la ley pue-
da prever, como puede ser que la ejecución deba llevarla adelante el órgano jurisdiccional

competente; que se trate de una resolución firme; que la ejecución se realice respetando
el contenido del fallo, etc., el Tribunal Constitucional considera legítimo que, tomando en
cuenta al sujeto procesal vencido en juicio y, en concreto, cuando ese vencido en juicio sea
el Estado, el legislador pueda establecer ciertos límites o restricciones al derecho a la efec-
tividad de las resoluciones judiciales firmes, en la medida en que estas tengan una justifi-
cación constitucional. Uno de esos límites, derivado directamente de la Norma Suprema, lo
constituye el mandato constitucional de que ciertos bienes del Estado, como los de dominio
público, no pueden ser afectados, voluntaria o forzosamente. Ese fue el criterio implícita-
mente señalado por este Tribunal Constitucional en su sentencia recaída en el Exp. N° 006-
1996-AI/TC, en la que se dejó entrever que, de conformidad con el artículo 73 de la Cons-
titución, tales resoluciones judiciales o las que se emitan para ejecutarlas no pueden recaer
sobre los denominados bienes de dominio público’ (…) que la inexistencia de una ley espe-
cial que determine qué bienes del Estado son embargables, no supone que el juez de ejecu-
ción y el órgano administrativo correspondiente no puedan dictar o ejecutar embargos so-
bre bienes del Estado.
Por el contrario, la inexistencia de una ley especial que fije qué bienes son embargables im-
pone en ambos órganos públicos un deber especial de protección del derecho a la ejecución
de las resoluciones judiciales. En efecto, la procedencia del embargo sobre bienes del Es-
tado, sean estos muebles o inmuebles, no debe tener más límite que el hecho de tratarse, o
tener la condición, de bienes de dominio público, por lo que corresponde al juez, bajo res-
ponsabilidad, determinar, en cada caso concreto, qué bienes cumplen o no las condiciones
de un bien de dominio privado y, por ende, son embargables. (…) ante el vacío de legisla-
ción que precise qué bienes estatales pueden ser embargados, el principio general es que al
juez le corresponde pronunciar el carácter embargable de un determinado bien, analizan-
do, en cada caso concreto, si el bien sobre el que se ha trabado la ejecución forzosa está o
no relacionado con el cumplimiento de las funciones del órgano público, y si está afecto o
no a un uso público”.
STC Exp. N° 01873-2011-PA/TC, f. j. 2
IV. RECURSOS NATURALES COMO BIENES DE DOMINIO PÚBLICO
 Límites a la reserva de bienes de dominio público

“[L]a reserva de determinados bienes al dominio público atendiendo a su carácter esen-
cial –normalmente escasos y no renovables, como son los minerales–, cumple la fun-
ción de ordenar y racionalizar su explotación y utilización; mas ello no justifica una re-
serva en términos absolutos, y que tenga tal entidad y naturaleza que pueda desvirtuar la
libertad de empresa y demás libertades económicas consagradas en el artículo 59 de la
Constitución”.
STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC, f. j. 107

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
 Propiedad especial sobre los recursos naturales queda excluida del régi-
men jurídico sobre la propiedad civil
“Los recursos naturales renovables y no renovables, al ser bienes que integran el dominio
público cuyo titular es la Nación –no son objeto de un derecho real de propiedad en el sen-
tido civilista del mismo– configuran lo que se denomina una ‘propiedad especial’. Esta se
caracteriza por estar sometida a una normativa específica de Derecho Público, que consagra
su indisponibilidad, dada su naturaleza de inalienable e imprescriptible, a tenor del artículo
73 de la Constitución Política del Perú, quedando, en consecuencia, excluida del régimen
jurídico sobre la propiedad civil”.
STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC, f. j. 98
 Incorporación de un bien al dominio público implica una técnica dirigida

primordialmente a excluir el bien afectado del tráfico jurídico privado
“En el caso, se está ante un dominio público que si bien mantiene alguna conexión con el
sentido privatista de la propiedad, no presenta un haz de contenidos cuyas categorías sean
del Derecho Civil. Enfocarlo de modo contrario implicaría soslayar su esencia, dados los
deberes primordiales del Estado establecidos en el artículo 44 de la Constitución. El creci-
miento económico y el fomento de la inversión son bienes que merecen protección consti-
tucional siempre que mantengan un equilibrio dinámico con la conservación de los recursos
naturales, el medio ambiente y el desarrollo integral de la persona humana.
El Estado no ostenta una situación subjetiva de propietario de los recursos naturales que le
otorgue una serie de potestades exclusivas sobre dichos bienes en concepto de dueño, pues
tales facultades se inspiran en una concepción patrimonialista del dominio privado. Al res-
pecto, el Tribunal Constitucional Español, en la STC 227/1988, de fecha 29 de noviembre,
(Fundamento 14) con criterio esclarecedor formula lo siguiente: ‘(...) en efecto, la incor-
poración de un bien al dominio público supone no tanto una forma específica de apropia-
ción por parte de los poderes públicos, sino una técnica dirigida primordialmente a excluir
el bien afectado del tráfico jurídico privado, protegiéndolo de esta exclusión mediante una
serie de reglas exorbitantes de las que son comunes en dicho tráfico iure privato’”.
STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC, f. j. 100
V. DESAFECTACIÓN DE UN BIEN DE DOMINIO PÚBLICO
 Variación de la finalidad de un bien comporta intrínsecamente una desa-

fectación de su función originaria
“La variación de la finalidad de un bien comporta intrínsecamente una desafectación de
su función originaria, puesto que ella se traduce, en lo que a aquí importa, en el cese del
‘uso público’ de un bien, aunque ello no se traduzca necesariamente en el cambio de la

titularidad de la propiedad del mismo o, lo que es lo mismo, que aquel devenga en un bien
de dominio privado.
La desafectación, en ese sentido, no solo comprende el supuesto de cancelación total de
la finalidad pública de un bien de dominio público, para transformarla, por ejemplo, en un
bien de dominio privado. También se produce cuando no perdiendo tal la condición de bien
de dominio público, sin embargo, por un acto de autoridad cesa el destino o la función so-
cial que le era inherente y se le modifica por otra, que siendo igualmente pública (v. gr. para
la prestación de servicios públicos), sin embargo, impedirá que en ella se realicen las acti-
vidades a las que originalmente estaban orientadas (en el caso de un bien de uso público, la
satisfacción de necesidades cotidianas de la población, como la utilización de calles, vere-
das, parques, puentes, carreteras, playas, ríos, etc.)”.
STC Exp. N° 00005-2009-PCC/TC, f. j. 15

G A C E TA
RELEVANTE COMENTADA
El amparo contra una resolución judicial

procede ante la vulneración manifiesta
de la tutela procesal efectiva
STC Exp. N° 04134-2016-PA/TC

Caso: Pablo Humberto Matías Huarcaya
Sentido del fallo: Infundada demanda
RESUMEN
Declaran infundada demanda dado que la resolución que impuso al actor la medida
disciplinaria de apercibimiento, en su conducta como juez, se encontraba debidamente
motivada.
Palabras clave: Recurso de revisión, medida disciplinaria de apercibimiento
EXP. N° 04134-2016-PA/TC
PABLO HUMBERTO MATÍAS HUARCAYA
En Lima, al 1 día del mes de setiembre de 2015, el Pleno del Tribunal Constitucional, integra-
do por los magistrados Urviola Hani, Blue Fortini, Ramos Núñez, Sardón de Taboada y Ledes-
ma Narváez, pronuncia la siguiente sentencia, con el fundamento de voto del magistrado Ramos
Núñez y el voto singular del magistrado Blume Fortini que se agregan, y sin la intervención del
magistrado Espinosa-Saldaña Barrera, por encontrarse con licencia el día de la audiencia pública.
Se deja constancia de la abstención del magistrado Miranda Canales.
ASUNTO
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Pablo Humberto Matías Huarcaya contra la
sentencia de fojas 76 del cuaderno de apelación, de fecha 28 de junio de 2012, expedida por la
Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Re-
CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL
pública, que declaró infundada la demanda de autos.

ANTECEDENTES
Con fecha 28 de abril de 2009, Pablo Humberto Matías Huarcaya interpone demanda de amparo
contra los jueces integrantes de la Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
República y el procurador público encargado de los asuntos judiciales del Poder Judicial. Busca
con ello que se declare la nulidad de la resolución de fecha 23 de diciembre de 2008 (f. 3), que
declaró infundado el recurso de revisión interpuesto contra la resolución que le impuso la medi-
da disciplinaria de apercibimiento en su condición de Juez Titular del Quinto Juzgado Civil de
Lima. Alega que se ha vulnerado su derecho a la tutela procesal efectiva.
Sostiene que en la cuestionada resolución los jueces emplazados no han sustentado su decisión,
puesto que el abundante material probatorio que presentó para desvirtuar la referida medida dis-
ciplinaria no mereció ningún análisis.
El procurador público adjunto ad hoc en procesos constitucionales a cargo de la Procuraduría
Pública del Poder Judicial contesta la demanda. Argumenta que de la resolución cuestionada se
evidencia que los jueces emplazados sí valoraron los medios probatorios ofrecidos por el deman-
dante. Agrega que lo que se pretende es cuestionar la decisión adoptada a través de la presenta-
ción de diversos medios probatorios, los cuales deberán ser actuados en un medio procesal que
no carezca de etapa probatoria, como la del proceso de amparo.
La Sétima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, con fecha 27 de abril de 2011, de-
clara fundada la demanda, tras estimar que la resolución cuestionada no está debidamente moti-
vada y que en autos el demandante ha logrado acreditar que la carga procesal a su cargo fue des-
comunal durante los años en los cuales tramitó el expediente por cuya demora en su resolución
se le sancionó.
La Sala suprema competente, revocando la apelada, declara infundada la demanda. A juicio de
la Sala, con los documentos obrantes en autos el demandante no ha logrado desvirtuar su retraso
en la expedición de la sentencia que dio origen a la sanción de apercibimiento. La Sala concluye
que la resolución cuestionada se encuentra debidamente motivada.
FUNDAMENTOS
§. Delimitación del petitorio
1. Del contenido de la demanda se desprende que el petitorio está orientado a que se declare la
nulidad de la resolución s/n, de fecha 23 de diciembre de 2008, expedida por la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, el cual declaró infundado el re-
curso de revisión interpuesto contra la resolución que le impuso la medida disciplinaria de
apercibimiento al recurrente, y de esta manera, a su entender, se vulneró su derecho a la tu-
tela procesal efectiva.
§. Consideración previa
2. Este Tribunal debe reiterar que el amparo contra resoluciones judiciales “no puede ser un me-
canismo donde se vuelva a reproducir una controversia resuelta por las instancias de la juris-
dicción ordinaria y que convierta al juez constitucional en una instancia más de tal jurisdic-
ción, pues la resolución de controversias surgidas de la interpretación y aplicación de la ley es
de competencia del Poder Judicial; siempre, claro está, que esa interpretación y aplicación de
la ley se realice conforme a la Constitución y no vulnere manifiestamente el contenido constitu-
cionalmente protegido de un derecho fundamental” (Cfr. STC Exp. N° 03179-2004-AA/TC). En
este sentido, recalca que el amparo contra resoluciones judiciales requiere, como presupuesto
procesal indispensable, la constatación de un agravio manifiesto a los derechos fundamentales
de las personas que comprometa seriamente su contenido constitucionalmente protegido.

§. Análisis del caso

3. El recurrente manifiesta que los jueces emplazados no fundamentaron su decisión en la
cuestionada resolución a través del presente amparo, puesto que los medios probatorios que
presentó para desvirtuar la sanción no merecieron algún tipo de análisis.
4. Por su parte, el procurador público adjunto ad hoc en procesos constitucionales a cargo de
la Procuraduría Pública del Poder Judicial refiere que el demandante pretende cuestionar la
decisión adoptada por los jueces emplazados a través de la presentación de diversos medios
probatorios, los cuales deberán ser actuados en una vía que no carezca de etapa probatoria
como la vía del proceso de amparo.
5. Mediante la resolución s/n, de fecha 22 de agosto de 2007 (f. 8), recaída en el Expediente
N° 305-2007, la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima resolvió im-
poner al demandante la medida disciplinaria de apercibimiento establecida en el artículo
208 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por la demora en la expedición de la sentencia
de primera instancia o grado, considerando que desde el 15 de marzo de 2004 hasta el 24
de octubre de 2006 (2 años y 7 meses), los autos estuvieron pendientes de la emisión de la
misma.
6. Con la resolución de revisión 3101-2008-Lima, de fecha 23 de diciembre de 2008 (f. 3), la
Sala Civil Permanente emplazada declaró infundado el recurso de revisión interpuesto con-
tra la antes citada resolución en el fundamento precedente, estimando que el demandante no
presentó medio probatorio idóneo que desvirtuara su retardo al expedir la sentencia de pri-
mera instancia.
7. Al respecto, el artículo 208 del TUO de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por el
Decreto Supremo N° 017-93-JUS, establece que la medida disciplinaria de apercibimiento
se aplica en los casos de omisión, retraso o descuido en la tramitación de los procesos. Asi-
mismo, su artículo 213 dispone que los magistrados están obligados a aplicar las sanciones
de apercibimiento cuando adviertan irregularidades o deficiencias en la tramitación de los
procesos, no siendo necesario trámite previo.
8. En el presente caso, de la abundante documentación obrante en autos, así como del recur-
so de revisión de fojas 10 a 21, se evidencia que el demandante ha presentado los mismos
documentos que sustentaron el referido recurso para desvirtuar la sanción impuesta: co-
pias de las sentencias que elaboró en febrero de 2004, de julio a setiembre de 2004, mar-
zo de 2005, así como informes de producción remitidos al Presidente de la Corte Supe-
rior de Justicia de Lima, correspondientes a los meses de enero de 2004 a diciembre de
2005, entre otros documentos, los cuales no dan cuenta de toda la producción elaborada
hasta el 24 de octubre de 2006 (fundamento 5 supra), ni tampoco sustentan o justifican
la demora o retraso en la expedición de la sentencia de primera instancia que dio origen
a la sanción.
9. En consecuencia, dado que la cuestionada resolución de fecha 23 de diciembre de 2008 se
encuentra debidamente motivada, corresponde desestimar la presente demanda al no haber-
se acreditado la vulneración de derecho constitucional alguno.


G A C E TA
CONSTITUCIONAL
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda.
SS. URVIOLA HANI, RAMOS NÚÑEZ, SARDÓN DE TABOADA, LEDESMA NARVÁEZ
COMENTARIO
En la resolución objeto de comentario, el Tribunal Constitucional declara infundada la deman-

da de amparo formulada por un juez, el mismo que había formulado recurso de agravio consti-
tucional con la finalidad de que el Supremo Intérprete de la Constitución se pronuncie sobre la
supuesta vulneración de su derecho a la tutela procesal efectiva.
En efecto, el demandante –nada menos que un magistrado– pretendía que se deje sin efecto la
resolución que declaró infundado el recurso de revisión que interpusiera contra la resolución
que lo sancionó con la medida disciplinaria de apercibimiento, porque en su rol como juez, en
un proceso judicial en particular demoró más de 2 años en expedir sentencia (2 años y 7 meses).
El argumento del demandante se circunscribe a que –según él– no se han valorado los medios
probatorios que adjuntó a su recurso de revisión y a raíz de ello se estaría transgrediendo su
derecho a la tutela procesal efectiva.
Bajo estas premisas, el Tribunal Constitucional declara infundada la demanda de amparo sos-
teniendo que sí han sido valorados los medios probatorios ofrecidos por el actor al resolverse el
recurso de revisión, ya que tales documentos no justifican la demora o retraso en la expedición
de la sentencia de primera instancia que dio origen a la sanción.
Por estos motivos, coincidimos con lo resuelto por el Tribunal Constitucional al ser su resolu-
ción arreglada a derecho y que guarda coherencia con lo devenido en el proceso, máxime si es
claro que el demandante pretende cuestionar lo resuelto en un procedimiento regular, a través
del proceso de amparo, lo que evidentemente no es viable.
El Tribunal Constitucional aplicó la doctrina jurisprudencial en la cual el amparo no puede

servir para discutirse lo resuelto en la justicia ordinaria, sin que exista una arbitrariedad mani-
fiesta por la cual se vulneren derechos fundamentales.
Si en un proceso disciplinario se destituye a un juez, y este interpone un proceso de amparo
pretendiendo que se deje sin efecto la resolución que declaró infundado su recurso de reconsi-
deración contra la resolución que lo destituyó, deberá acreditar la vulneración manifiesta de su
derecho a la tutela procesal efectiva, como por ejemplo, si existe una motivación deficiente por
atentar contra el principio de no contradicción.

G A C E TA
CONSTITUCIONAL TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CIVIL
EL DERECHO REAL DE SERVIDUMBRE

COMO EXPRESIÓN DE LA LIBERTAD DE TRÁNSITO
EN LA ÓRBITA CONSTITUCIONAL
El derecho de servidumbre es un derecho de carácter real, cuya trascendencia es independien-

te de un mero consensualismo inter partes. Así las cosas, la transmisión de este derecho sigue
el destino del predio independientemente de quién o quiénes hayan constituido este derecho
real en bien ajeno. Asimismo, este derecho constituye, en la dimensión constitucional, una
expresión de la libertad de tránsito, en ese sentido la protección a esta garantía antes mencio-
nada y la conexión con las servidumbres es la de no entorpecer la funcionalidad de estas, la
cual, en el estado constitucional de derecho se mimetiza con la función social de la propiedad.
I. NOCIÓN DE SERVIDUMBRE DE PASO EN LA ESFERA CONSTITUCIONAL
“La servidumbre de paso constituye una institución legal que hace viable el ejercicio de la
libertad de tránsito en sus diversas manifestaciones. De ahí que cualquier restricción arbi-
traria del uso de la servidumbre suponga también una vulneración del derecho a la libertad
de tránsito, y por tanto, pueda ser protegido mediante el hábeas corpus”.
STC Exp. N° 05332-2015-PHC/TC, f. j. 5
II. LA NATURALEZA PERPETUA DE LAS SERVIDUMBRES
“El carácter de la servidumbre es, como lo señala la Exposición de Motivos y Comentarios

del Código Civil, ‘intensamente real, y el elemento personal es tan irrelevante que para que
la consolidación la extinga, esta no debe realizarse entre los propietarios de los predios, sino
mediante la acumulación de los inmuebles’”.
STC Exp. N° 00199-2000-AA/TC, f. j. 4
III. LIBERTAD DE TRÁNSITO DEBE SER VIABLE A TRAVÉS DE LA CONSTITUCIÓN

DE UNA SERVIDUMBRE DE PASO
“A partir de la diligencia de inspección se concluye que las medidas que actualmente po-
see la servidumbre de paso no cumplen las dimensiones exigidas por las normas técnicas

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
citadas, afectando el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental a la

libertad de tránsito de la recurrente, siendo el caso que la razón de la servidumbre de paso
es hacer viable tal derecho en sus diversas manifestaciones, por lo que cualquier restric-
ción irrazonable, limitativa o arbitraria del uso de la servidumbre supondría su vulneración,
como sucede en el presente caso”.
STC Exp. N° 05332-2015-PHC/TC, f. j. 22.
IV. AFECTACIÓN A LA LIBERTAD DE TRÁNSITO A TRAVÉS DE LA CONSTITUCIÓN

DE UNA SERVIDUMBRE DE PASO
“[E]n los casos en los que se ha cuestionado el impedimento del tránsito por una servidum-
bre de paso, este Tribunal ha estimado la pretensión argumentando que la existencia y va-
lidez legal de la servidumbre se hallaba suficientemente acreditada conforme a la ley de la
materia (Cfr. Exps. N°s 00202-2000-AA/TC, 03247-2004-HC/TC, 07960-2006-PC/TC).
Sin embargo, tal situación no se presentará cuando la evaluación de la alegada limitación
del derecho de libertad de tránsito implique, a su vez, dilucidar asuntos que son propios de
la justicia ordinaria, como la existencia y validez legal de una servidumbre de paso.
STC Exp. N° 05332-2015-PHC/TC, f. j. 6.
V. PROCEDE HÁBEAS CORPUS CUANDO SE OBSTACULIZA SERVIDUMBRE

DE PASO
“[H]abiéndose acreditado de los actuados obrantes en el presente proceso de hábeas corpus

la existencia y la validez legal de una servidumbre de paso sobre el dio del demandado y que
efectivamente las rejas metálicas instaladas en el área que corresponde a la servidumbre de
paso en el predio sirviente limitan la libertad de tránsito de la favorecida a su propiedad, la
presente demanda debe ser estimada”.
STC Exp. N° 05332-2015-PHC/TC, f. j. 23.
Asimismo, se ha precisado que:

“(…) la servidumbre de paso constituye una institución legal que hace viable el ejerci-
cio de la libertad de tránsito en sus diversas manifestaciones. De ahí que cualquier res-
tricción arbitraria del uso de la servidumbre suponga también una vulneración del dere-
cho a la libertad de tránsito, y por tanto, pueda ser protegido mediante el hábeas corpus.
Sin embargo, no debe olvidarse que la competencia de la justicia constitucional de la li-
bertad está referida únicamente a la protección de derechos fundamentales y no a la so-
lución y/o dilucidación de controversias que atañan a asuntos de mera legalidad”.
STC Exp. N° 02329-2011-PHC/TC, f. j. 4

TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL
VI. CUESTIONES SOBRE LA MERA LEGALIDAD Y VALIDEZ DE LA CONSTITUCIÓN

DE LA SERVIDUMBRE SON CUESTIONES AJENAS A LA JURISDICCIÓN
CONSTITUCIONAL
“En los casos en los que se ha cuestionado el impedimento del tránsito por una servidumbre
de paso, este Tribunal Constitucional ha estimado la pretensión argumentando que la exis-
tencia y validez legal de la servidumbre se hallaba suficientemente acreditada conforme a
la ley de la materia (Cfr. Exp. N° 00202-2000-AA/TC, 03247-2004-HC/TC, 07960-2006-
PHC/TC). Sin embargo, tal situación no se presentará cuando la evaluación de la alegada
limitación del derecho de libertad de tránsito implique a su vez dilucidar asuntos que son
propios de la judicatura ordinaria como la existencia y validez legal de una servidumbre de
paso. En tales casos, este Tribunal Constitucional se ha pronunciado declarando la impro-
cedencia dle la demanda (Cfr. Exps. N°s 00801-2002-HC/TC, 02439-2002-AA/TC, 02548-
2003-AA/TC, 01301-2007-PHC/TC, 02393-2007-PHC/TC, 00585-2008-PHC/TC)”.
STC Exp. N° 03758-2013-PHC/TC, f. j. 6
VII. CONSTITUCIÓN LEGAL DE LA SERVIDUMBRE COMO PRESUPUESTO PARA

EL CONTROL CONSTITUCIONAL SOBRE LA VIOLACIÓN A LA LIBERTAD DE
TRÁNSITO
“Que, en efecto, en más de una ocasión en la que se ha cuestionado el impedimento del

tránsito por una servidumbre de paso, este Tribunal Constitucional ha estimado la pre-
tensión, sustentándose en que la existencia y validez legal de la servidumbre se hallaba
suficientemente acreditada conforme a la ley de la materia (Cfr. Exp. N° 00202-2000-
AA/TC, 03247-2004-HC/TC, 07960-2006-PHC/TC). Ello no resulta ajeno a la jurisdic-
ción constitucional, en la medida que estando suficientemente acreditada la institución
legal que posibilita el ejercicio del derecho a la libertad de tránsito, corresponde al juez
constitucional analizar en cada caso si la alegada restricción del derecho invocado es, o
no, inconstitucional”.
RTC Exp. N° 05976-2009-PHC/TC, f. j. 4.
“[L]a demanda de hábeas corpus en la que se alegue la vulneración del derecho a la liber-
tad de tránsito a través de una servidumbre de paso, exige previamente la acreditación de
la validez legal y existencia de la servidumbre. De lo contrario, en caso de que la alega-
da vulneración de la libertad de tránsito exija la determinación de aspectos de mera legali-
dad, que exceden el objeto del proceso de hábeas corpus, la demanda deberá ser declarada
improcedente”.
RTC Exp. N° 05976-2009-PHC/TC, f. j. 6.


G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Así las cosas, en un caso particular se estableció que:

“(...) si bien la recurrente alega la vulneración del derecho a la libertad de tránsito al
haberse destruido parte de un camino público que pasa por la propiedad de los deman-
dados y por la que puede acceder a su predio; sin embargo, en la memoria descriptiva
de ambos predios contenida en la escritura pública de independización de área matriz
y compraventa de fecha 24 de agosto del 2009, solo se hace mención a la existencia de
una servidumbre de riego mas no a una servidumbre de paso o la existencia de un cami-
no entre ambos predios (fojas 11). Si bien en el plano de desmembración (fojas 14) se
señala un camino interno, este se encuentra en el lado norte del predio de los demanda-
dos y la propiedad de un tercero.
Que en consecuencia, de los fundamentos de la demanda y de los documentos que obran
en autos, no se acredita indubitablemente la existencia y validez legal de la servidumbre;
y lo que en realidad se pretende es que este Tribunal Constitucional reconozca la exis-
tencia de una servidumbre de paso que afectaría la propiedad de los emplazados, situa-
ción que debe ser determinada por la justicia ordinaria”.
RTC Exp. N° 02116-2012-PHC/TC, ff. jj. 7 y 8.
VIII. PROBANZA DE LA EXISTENCIA DE LA SERVIDUMBRE COMO PRESUPUESTO

PARA DEMANDAR HÁBEAS CORPUS
“De conformidad con lo antes mencionado, en el presente proceso constitucional los de-
mandantes han alegado la existencia de una servidumbre de paso, sin embargo dicha exis-
tencia no ha podido ser demostrada. En este sentido, no siendo evidente de los actuados
obrantes en el presente proceso de hábeas corpus la existencia de una servidumbre de paso
sobre el predio del demandado, cuya existencia y validez legal deberá ser dilucidada por la
justicia ordinaria, la presente demanda deberá se declarada improcedente en aplicación del
artículo 5,1 del Código Procesal Constitucional”.
RTC Exp. N° 02263-2009-PHC/TC, f. j. 7
IX. LIBERTAD DE TRÁNSITO SE MANIFIESTA A TRAVÉS DEL USO DE LAS SER-

VIDUMBRES DE PASO
“[L]a facultad de desplazamiento que supone el derecho a la libertad de tránsito también se

manifiesta a través del uso de las vías de naturaleza pública o de las vías privadas de uso
público. En el primer supuesto, el ius movendi et ambulandi se expresa en el tránsito por
parques, calles, avenidas, carreteras, entre otros; en el segundo supuesto, se manifiesta, por
ejemplo, en el uso de las servidumbres de paso. Empero, en ambas situaciones, el ejer-
cicio de dicha atribución debe efectuarse respetando el derecho de propiedad (Cfr. Exp.
N° 00846-2007-PHC/TC, caso Vladimir Condo Salas y otra, fundamento 4; Exp. N° 02876-
2005-PHC/TC, caso Nilsen Mallqui Laurence, fundamento 14) En efecto, si bien el derecho

a la libertad de tránsito tutela el desplazamiento por servidumbres de paso, es preciso seña-

lar que resulta vital determinar de manera previa la existencia de una servidumbre de paso,
por el carácter instrumental que dicho derecho legal posee en relación con derechos de ran-
go constitucional como la propiedad y el libre tránsito (…)”.
STC Exp. N° 02329-2011-PHC/TC, f. j. 3
X. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NO PUEDE RECONOCER SERVIDUMBRES DE

PASO
“En el presente caso, si bien los recurrentes alegan la vulneración del derecho a la libertad
de tránsito por habérseles obstaculizado el paso por una vía pública, se aprecia a fojas 94,
donde obra el Certificado de Inexistencia de Vías expedido en fecha 9 de abril del 2013 por
el gerente de Desarrollo Urbano Rural de la Municipalidad Distrital de San Ramón, que,
conforme al Plano de Ordenamiento Urbano de la ciudad de San Ramón, aprobado por la
Ordenanza Municipal N° 002-91 de la Municipalidad Provincial de Chanchamayo (fojas
93), la citada avenida Huacara no existe.
En consecuencia, al haberse determinado que la tranquera instalada por la demandada no se
encuentra en una vía pública, esta Sala del Tribunal Constitucional considera que lo que en
realidad se pretende es que se reconozca la existencia de una servidumbre de paso, lo que
corresponde ser evaluado por la judicatura ordinaria”.
STC Exp. N° 03427-2013-PHC/TC, ff. jj. 6 y 7.
XI. SI HAY CONTROVERSIA SOBRE EL DERECHO DE PROPIEDAD Y UNA SERVI-

DUMBRE DE PASO NO PROCEDE HÁBEAS CORPUS A EFECTOS DE TUTELAR
LA LIBERTAD DE TRÁNSITO
“[S]i bien es cierto que se alegan hechos supuestamente violatorios del derecho a la liber-
tad de tránsito, materializados según el recurrente mediante el impedimento del libre des-
plazamiento por la playa de estacionamiento del predio sirviente, ubicado en la avenida
Diez Canseco N° 427-433 hacia la playa de estacionamiento ubicado en el segundo sóta-
no del predio dominante, ubicado en el jirón Cantuarias N° 320, Miraflores, también lo es
que la parte emplazada ha sostenido que adquirió el predio sirviente libre de gravámenes,
es decir, sin la existencia de algún tipo de servidumbre; además precisa que el alegado de-
recho de servidumbre de paso no le resulta oponible toda vez que no se encuentra debida-
mente inscrito en los Registros Públicos (fojas 270 y 274), lo que ha sido reiterado por el
representante legal en su declaración indagatoria (fojas 255); de lo que se puede concluir
que existe un conflicto entre dos derechos de naturaleza real: el supuesto derecho de servi-
dumbre de paso a favor del accionante (fojas 57) y el derecho de propiedad de la emplaza-
da (fojas 95), cuya dilucidación, como se dijo supra, resulta manifiestamente incompatible

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
con la naturaleza de este proceso constitucional de hábeas corpus que protege el derecho a
la libertad individual o derechos conexos”.
RTC Exp. N° 02577-2008-PHC/TC, f. j. 7
XII. PASAJE PRIVADO DE TRÁNSITO NO CONSTITUYE SERVIDUMBRE POR

CONTROVERSIAS SOBRE SU EXTENSIÓN POR LOS USUARIOS, Y PESE A LA
RESOLUCIÓN DE ALCALDÍA QUE LA DECLARA
“[E]n el presente caso el recurrente alega que se ha vulnerado el derecho a la libertad de

tránsito, tanto de su persona como de sus familiares y vecinos, por haberse obstaculizado
el paso por un pasaje para ingresar a sus domicilios. Al respecto, este Tribunal advierte que
en la copia literal expedida por la Sunarp (fojas 4), se consigna que el pasaje N° 21 es pro-
piedad privada; sin embargo, a fojas 47 obra la solicitud presentada por el recurrente ante la
Municipalidad Distrital de Sunampe donde se solicita el reconocimiento del referido pasa-
je a través de una resolución de alcaldía; además a fojas 46 obra el Informe N° 1240-2012-
MDS/ODU, de fecha 22 de junio del 2012, emitido por el Jefe de Desarrollo Urbano de la
citada municipalidad donde se señala que, de manera previa al reconocimiento del Pasaje
N° 21, se debe pedir la opinión legal por cuanto doña Maritza Milagros López Bramón ma-
nifiesta que dicho pasaje formó parte de su propiedad y que constituye su propiedad exclu-
siva, existiendo controversia entre ambos vecinos en cuanto a la delimitación del pasaje y
en la actualidad obra una denuncia policial en la Comisaría de Sunampe; también a fojas 41
obra la declaración indagatoria de la demandada donde señala: ‘(…) mi padre me dijo que
deje un pasaje para que pase movilidad y por ello yo lo dejé así, entonces cuando Cofopri
tituló dijo que yo colindo con un pasaje. Habiendo pedido explicación a Cofopri ellos me
manifiestan que la Municipalidad ha emitido una resolución donde se declara la existencia
del pasaje, pero no es público sino privado, pues corresponde a mi propiedad; excepto los
demandantes pues son mi familia quienes pasan por el lugar (…)’.
Que, en consecuencia, de los fundamentos de la demanda y de los documentos que obran en
autos, no se acredita indubitablemente que el pasaje submateria constituya una servidum-
bre de paso o sea parte de un inmueble de propiedad de la demandante; es decir, existiría
una controversia que corresponde ser dilucidada administrativamente o eventualmente por
la justicia ordinaria”.
RTC Exp. N° 04620-2012-PHC/TC, ff. jj. 7 y 8
XIII. CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE BENEFICIA NO SOLO AL DUEÑO DEL

PREDIO SOBRE EL CUAL SE CONSTITUYE ESTA
“Debe apreciarse asimismo, que la Comunidad de Jicamarca estableció la servidumbre con

la finalidad de que terceros la utilizaran, transitando por ella libremente. Esto se acredita
con la explicación dada por don Pablo Huacause Ochante, en la diligencia de inspección

cuya acta obra a fojas trescientos ochenta y ocho, referida al comercio que efectuaban los
comuneros con comerciantes que venían del suroeste, utilizando la trocha para llegar a un
punto de mercadeo donde intercambiaban diversos productos, como artesanías y quesos.
Las cláusulas sextas de los contratos tenían por finalidad conservar ese comercio con terce-
ros, facilitándoles el acceso hasta el lugar de intercambio. El derecho de paso por la trocha
carrozable no fue, pues, constituido para permitir el paso de los comuneros, sino con ca-
rácter erga omnes, pues no se concibe imponer una servidumbre de paso en terreno propio,
para que sea usada solo por el dueño del terreno, es decir, resultaría absurdo que los comu-
neros de Jicamarca constituyeran una servidumbre de paso en su propio terreno, para que
sea usada exclusivamente por ellos mismos. En consecuencia, al intentar el personal de los
demandados transitar por una vía con servidumbre de paso vigente, no vulneran el derecho
de propiedad del demandante”.
STC Exp. N° 00199-2000-AA/TC, f. j. 6

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
CONSULTA DEL MES
La mala fe procesal
en los procesos constitucionales
Un suscriptor nos comenta que ha llegado a su despacho el siguiente caso: un posible nuevo
cliente insiste en interponer una demanda de amparo contra el juez que conoce de un pro-
ceso civil sobre obligación de dar suma de dinero que, por diversas razones, se ha exten-
dido por más de diez años. Al respecto, nos precisa que esta persona ya ha interpuesto va-
rias demandas de amparo contra el mismo juez y por motivos idénticos, que todas han sido
declaradas improcedentes y que, además, en un par de ocasiones, han sido sancionados él
y sus abogados defensores con sendas multas. Ante este escenario, nos pregunta cómo ha
entendido la jurisdicción constitucional la conducta temeraria de los litigantes y cómo ha
decidido sobre la imposición de sanciones a causa de esta.
RESPUESTA
Las conductas temerarias en los procesos constitucionales pueden estar constituidas por la inter-
posición de demandas reiteradas y sin sustento jurídico alguno. Estas conductas pueden ser san-
cionadas válidamente de acuerdo con la legislación de la materia que está vigente. En consecuen-
cia, recomendamos a nuestro suscriptor no acudir a un proceso constitucional a menos que esté
en capacidad de acreditar la vulneración de derechos fundamentales.
FUNDAMENTACIÓN
1. La mala fe procesal
La buena fe procesal es, como bien anotan varios autores, un concepto jurídico difícil de deter-
minar, dado que se trata de una regla con la que se introducen reglas morales, éticas y sociales al
ámbito de las relaciones reguladas por el Derecho1.
1 AMPUERO, Iván. “No hay buena fe sin interés: la buena fe procesal y los deberes de veracidad, completitud y
colaboración”. En: Revista de Derecho. Vol. XXI, N° 2, Universidad Austral de Chile, Valdivia, diciembre de 2008,
pp. 151-182. Disponible en: <http://mingaonline.uach.cl/pdf/revider/v21n2/art07.pdf>.

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Sin embargo, coincidimos en que puede entenderse como una institución jurídica que busca que
todos los sujetos que intervienen en una relación procesal ajusten sus actuaciones a pautas éticas
elementales, reprobando la práctica de cualquier actuación que configure una actuación dolosa
o fraudulenta del proceso2.
Como bien apunta Joan Picó I Junoy, el hecho de que la buena fe procesal sea un concepto jurí-
dico indeterminado contribuye a que resulte imposible formular planteamientos apriorísticos so-
bre lo que realmente es por lo que generalmente deberá acudirse a la casuística jurisprudencial
para saber cuándo una determinada actuación la infringe o no. En definitiva, será la jurispruden-
cia, y no tanto la ley, la que nos indicará las reglas a tomar en consideración para concretar las
conductas procesales maliciosas3.
En sentido contrario, la mala fe procesal se configura como el uso inadecuado de los mecanis-
mos previstos por el ordenamiento jurídico para la resolución de controversias o para reclamar
la tutela de derechos. Esto es sancionado por el ordenamiento de acuerdo a las reglas que esta-
blece la regulación procesal de cada materia y en atención a que la infracción del deber de ac-
tuar con buena fe en los procesos judiciales no solo debe ser reprimida sino que, además, su
generalización puede incidir negativamente en cómo funciona el sistema de administración de
justicia.
2. Las sanciones que puede imponer el juez constitucional

El Código Procesal Constitucional señala que se sancionan las conductas con evidente mala fe
de las partes en tres situaciones:
(1) Si se comprueba malicia o temeridad en la elección del juez ante el que se interpone la de-
manda por la parte demandante, es posible imponer una multa no menor de tres (3) ni ma-
yor a diez (10) unidades de referencia procesal (URP), sin perjuicio de remitir copias al Mi-
nisterio Público, para que proceda con arreglo a sus atribuciones (artículo 51).
(2) Si una demanda de amparo, hábeas data o cumplimiento es desestimada por el juez, es posi-
ble que este imponga al demandante a pagar costas y costos procesales, cuando estime que
incurrió en manifiesta temeridad (artículo 56)4.
(3) En el caso del proceso de acción popular, que puede ser iniciado por cualquier ciudadano,
también es posible que el juez imponga a la parte demandante el pago de costos procesales
si considera que este incurrió en manifiesta temeridad (artículo 97).
2 ROMERO SEGUEL, Alejandro. “El principio de buena fe procesal y su desarrollo en la jurisprudencia, a la luz de
la doctrina de los actos propios”. En: Revista Chilena de Derecho. Vol. 30, N° 1, Pontificia Universidad Católica de
Chile, Santiago, 2003, pp. 167-172. Disponible en: <https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/2650443.pdf>.
3 PICÓ I JNOUY, Joan. “El principio de la buena fe procesal”. En: Justicia y Derecho. Año 2, N° 4, Lima, agosto
de 2009. Disponible en: <http://justiciayderecho.org.pe/revista4/articulos/EL%20PRINCIPIO%20DE%20LA%20
BUENA%20FE%20PROCESAL%20Joan%20Pico%20i%20Junoi.pdf>.
4 La condena al pago de costas y costos procesales no es, técnicamente, una sanción. Sin embargo, se incluye en este
listado en la medida en que los procesos constitucionales son gratuitos y que dicha condena se impone, exclusiva-
mente, cuando se identifica temeridad en la interposición de la demanda.

CONSULTA DEL MES
Entonces, es posible que, en un proceso constitucional, se imponga sanciones de naturaleza eco-

nómica a las partes que actúen con temeridad al momento de iniciar un proceso constitucional.
En el caso concreto puesto a consulta, en principio, acudir a un proceso constitucional para el re-
clamo de derechos fundamentales no puede ser entendido como una conducta temeraria.
Además, debe tenerse en cuenta que el artículo 49 del Reglamento Normativo de este Tribu-
nal Constitucional, aprobado mediante Resolución Administrativa N° 095-2005-P/TC, establece
que se puede imponer multas a cualquier persona, investida o no de función pública, que incum-
pla los requerimientos de comportarse con sujeción a lo dispuesto en el artículo 109 del Código
Procesal Civil (que establece que es uno de los deberes de las partes, sus abogados y apoderados
proceder con buena fe en todas sus actuaciones), y que las multas por infringir esta obligación
pueden ser de diez (10) y cincuenta (50) URP.
Sin embargo, y como nos adelantó nuestro suscriptor, no sería la primera vez que el ciudadano
acude a este tipo de procesos que, como se sabe, existen para brindar tutela urgente frente a la
vulneración de derechos fundamentales.
Ahora bien, para conocer cómo ha entendido el Tribunal Constitucional qué puede constituir una
conducta temeraria en el marco de un proceso constitucional, es necesario revisar sus pronuncia-
mientos sobre la materia.
3.
¿Cómo se ha entendido la mala fe procesal en la jurisprudencia
constitucional?
En este punto, debe precisarse que son pocas las ocasiones en las que el Tribunal Constitucional
ha intentado definir o formular un concepto de buena y/o mala fe procesal. Antes bien, lo que ha
ocurrido es que, ante determinadas conductas de los justiciables, ha decidido imponer las san-
ciones que prevé el Código Procesal Constitucional luego de explicar por qué constituyen com-
portamientos temerarios. Sin embargo, en ocasiones ha realizado precisiones respecto al deber
de emplear, con cautela, los procesos constitucionales para la efectiva defensa urgente de dere-
chos fundamentales.
“Por más tutelar que sea la función de Tribunal Constitucional, no puede permitirse que
se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesales que tiene a su disposición
cualquier justiciable, lo que, a su vez, acarrea una desatención de otras causas que merecen
atención, y que, por analizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta más
lenta de la que podría haberse realizado si es que no estuviesen permitidas actuaciones
como la realizada por los recurrentes”.
STC Exp. N° 06712-2005-PHC/TC, f. j. 65.
Así, por ejemplo, en una ocasión consideró mala fe del demandante de un proceso de ampa-
ro (que afirmaba no haber sido informado de actos en un proceso sobre alimentos) el hecho de
que su conviviente haya recibido notificaciones empleando una firma que ocultaba su verdadero
nombre. Es decir, no la conducta propia del demandante resultaba de mala fe por sí sola, pero la
de alguien asociada a él sí, en atención a que pretendía dar la apariencia de que las notificaciones
en el proceso ordinario no habían sido recibidas por el demandante. No obstante, cabe mencionar

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
que, en esa ocasión, el Colegiado no resolvió imponer medida correctiva alguna, pese a que po-
dría considerarse como una conducta temeraria interponer una demanda de amparo alegando fal-
ta de notificación cuando se acreditó en el proceso constitucional, por un lado, que la parte de-
mandante sí vive en el domicilio al que se le comunicó la demanda en su contra y, por otro, que
quien recibió las notificaciones tiene una relación directa con él y, pese a ello, firmó con un nom-
bre falso los cargos de recepción.
“[E]ste Tribunal considera necesario evidenciar la mala fe del actor, puesto que en su
demanda de amparo afirma ser conviviente de la señora Dora Challancca Arone, verifi-
cándose del cargo de notificación de la demanda realizado por exhorto al demandante en
el domicilio ubicado en la Urbanización Nueva ‘Virgen Asunta’ paradero Aprovite - San
Jerónimo (fojas 215), que dicha notificación fue recibida por una persona que firma ‘Dora
Ch. A.?, pero que sin embargo escribe Dora Aysa Quispe, con el objeto de argumentar con
posterioridad –como lo ha hecho– un vicio en la notificación a los efectos de que se declare
la nulidad de lo actuado en el proceso de alimentos”.
RTC Exp. N° 02901-2014-PA/TC, f. j. 3.3.6.
En otra oportunidad, por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha considerado como una conduc-
ta temeraria que un abogado interponga una demanda de hábeas corpus con la real intención de
justificar su negligencia como patrocinante del beneficiado con la demanda. Ello se debió a que
el proceder del abogado en el proceso penal seguido contra su cliente apareció ante el Colegiado
como uno descuidado y que, por ello, pretender subsanar ello con la presentación de una deman-
da constitucional era una pretensión que resultaba, a todas luces, improcedente. La multa que se
impuso al letrado en dicha oportunidad fue de veinte (20) URP5.
Por otra parte, es interesante notar, en relación con la consulta formulada por nuestro suscriptor,
que el Tribunal Constitucional ha considerado como una conducta temeraria la interposición de
más de una demanda constitucional con similar objeto y que no se justifica, realmente, en la ale-
gada vulneración de derechos fundamentales.
5 RTC Exp. N° 00271-2010-PHC/TC.

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
CUADRO DE RESOLUCIONES
RELEVANTES
SUMILLAS DE LA SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL N° DE EXPEDIENTE
Desestiman demanda tras no haberse vulnerado el plazo razonable. Ello, porque

este comienza a computarse desde el primer acto oficial, a través del cual, la per-
sona toma conocimiento de que se le ha iniciado una persecución penal en su
contra (el mismo día de la detención del recurrente); mas no desde la fecha en
que se le sindicó como posible responsable del delito de tráfico ilícito de drogas,
(26/10/2016)
quien estuvo en la calidad de no habido. Por otro lado, el tribunal precisó que la
falta de notificación no genera afectación al plazo razonable si por causa de esta
se ha transgredido de forma real el derecho de defensa u otro derecho implica-
do en el caso concreto.
Declaran improcedente demanda, pues no es posible realizar control constitu-

cional a las actuaciones fiscales, a través del proceso de hábeas corpus, cuan-
do solo se cuestione citaciones para recibir declaraciones indagatorias, dili-
gencias de exhibición de documentos, entre otros. Ello, debido a que el hábeas
(26/10/2016)
corpus procederá ante solo cuando exista la amenaza o violación del derecho
conexo, y se constituya una intervención directa y concreta del derecho a la li-
bertad personal.
Declaran infundada demanda en cuanto a que el Ministerio Público sí tuvo com-

petencias para pronunciarse sobre la posible comisión del delito de abuso de
autoridad y ocultamiento por parte de un fiscal, pues su actividad es meramente
STC Exp. N° 07879-2013-PA/TC
postulatoria, esto es, no incide en la esfera subjetiva de las personas investiga-
(26/10/2016)
das, ni mucho menos determinaría la responsabilidad penal –como alega la
recurrente– que solo se alcanzaría con un proceso judicial con todas las garan-
tías legales y constitucionales.
No se puede acceder a una pensión de jubilación adelantada por despido total

de personal, cuando se generan aportaciones derivadas de relaciones laborales
STC Exp. N° 08059-2013-PA/TC
mantenidas con otros empleadores posteriores a la fecha en que dejó de laborar
(26/10/2016)
para la sociedad emplazada. En virtud de ello, declaran infundada la presente de-
manda de amparo.
Declaran improcedente demanda de amparo, debido a que, pese a acreditarse el

despido incausado por la desnaturalización de contratos de suplencia y para ser-
vicio específico de la demandante, el tribunal –aplicando el precedente Huatuco–
denegó la reposición laboral por tratarse de una trabajadora del Estado que in-
gresó sin concurso público. Asimismo dispuso la reconducción del expediente a
STC Exp. N° 07787-2013-PA/TC
la vía ordinaria laboral.
(26/10/2016)
En el presente caso se omitió consignar la causa objetiva específica que determi-
nó la contratación temporal de la demandante, así como el órgano colegiado re-
calcó que un especialista legal realiza labores propias y ordinarias del Poder Ju-
dicial, por lo que no se justifica la contratación temporal de la demandante para
prestar un servicio específico.

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Declaran improcedente demanda, pues (i) la actuación fiscal no transgrede, de for-

ma directa y negativa la libertad personal del recurrente y los demás investigados;
y (ii) si bien los seguimientos policiales, las filmaciones, las cartas policiales dis- STC Exp. N° 04872-2013-PHC
puestos por el Ministerio Público, al punto de tratar a los investigados como inte- (28/10/16)
grantes de un cartel criminal, pueden ser restrictivos de la libertad personal del recu-
rrente, estos habían cesado antes de ser interpuesta la presente demanda.
Bonificación especial mensual por preparación de clases y evaluaciones no es

otorgada a docentes que tengan la calidad de cesantes que no cuenten con re-
integro alguno de devengados que respondan al tiempo en que laboraron como
STC Exp. N° 02645-2013-PC/TC
docentes activos. En el presente caso, el recurrente al tener dicha condición, no
(28/10/2016)
le corresponde el determinado beneficio. En virtud de ello declaran infundada de-
manda que solicitó el cumplimiento del acto administrativo emitido por la Unidad
de Gestión Educativa Local de Huancayo que dispuso dicha bonificación.
Declaran infundada demanda que pretendía declarar nulo el acuerdo del Consejo
Directivo de la Sociedad Nacional de Pesquería (SNP), por el que se excluyó a la
empresa recurrente como asociada de aquella.
El tribunal precisó que si bien la infracción imputada a la demandante no estuvo
prevista en el Código de Conducta de la SNP, la Constitución no ha previsto una
reserva a favor de una fuente normativa específica para la previsión de conductas
STC Exp. N° 05487-2013-PA/TC
prohibidas en el desempeño de las personas jurídicas. Esto significa que estas
(03/11/2016)
conductas pueden estar previstas en otros instrumentos normativos. En el pre-
sente caso, la actora suscribió un acuerdo voluntario, a través del cual, se com-
prometió a no incurrir en actividades que sirvieran para desalentar a empresas
y personas en el uso comercial que ordenan indebidamente el otorgamiento de
derechos administrativos para la pesca industrial de anchoveta, estableciendo la
expulsión como sanción.
Sí es posible modificar el sexo y el nombre en los documentos de identidad. Esto

puede ser atendido en un proceso sumarísimo por un juez civil si es que este lo
considera debidamente justificado y suficiente.
Si bien la sentencia declara improcedente la demanda interpuesta por una persona STC Exp. N° 06040-2015-PA/TC
trans para que se ordene la modificación en su DNI, el TC concluyó que su solici- (08/11/2016)
tud sí podía atenderse pero por una vía distinta. Ello, tras advertirse que la actora
no acudió ni a la vía administrativa ni judicial para solicitar el cambio de su nombre
y sexo en los documentos de identidad, sino que recurrió directamente al amparo
La determinación del interés aplicable a un monto indebidamente pagado –en

tanto no se trate de una sanción– no corresponde ser dilucidada en la jurisdic-
ción constitucional.
El tribunal precisó que no es competente para revisar la determinación y valora-
ción de los elementos de hecho realizados por los órganos de la jurisdicción ordi-
naria, cuando no lesionen derechos fundamentales, en la incoación de un amparo
RTC Exp. N° 03404-2013-PA/TC
contra resoluciones judiciales.
(09/11/2016)
En el presente caso, la discusión no versa sobre la restitución del patrimonio del
recurrente (lo que ya ha sido ordenado en la resolución judicial cuestionada), sino
respecto de la aplicación de una tasa de interés que permita elevar la cantidad de
dinero que será objeto de devolución, aspectos y asuntos que fueron debidamen-
te sustentados en las resoluciones judiciales impugnadas, y en las que el Tribunal
no encuentra una arbitrariedad manifiesta.

CUADRO DE RESOLUCIONES RELEVANTES
No se puede alegar –mediante pruebas objetivas– la capacidad de los hijos para

cuestionar una directiva que los impide matricularse en razón de su edad cronoló-
gica. Ello, en virtud de que el acceso a la educación inicial y básica no está sujeta
a ningún tipo de distinciones basadas en exámenes o pruebas. STC Exp. N° 03067-2013-PA/TC
Asimismo, el órgano colegiado precisó que los padres (o cualquier ciudadano) (24/11/2016)
que pretendan cuestionar una directiva, resolución o norma infralegal emitida por
el Ministerio de Educación tienen expedida la vía del proceso de acción popular
para discutir su legalidad y constitucionalidad.
Nota: Por razones editoriales el presente cuadro comprende las principales normas publicadas entre el 25 de octubre y el 25 de
noviembre de 2016.

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
ÍNDICE DE SUMILLAS
G A C E TA
CONSTITUCIONAL
ÍNDICE DE SUMILLAS
ESPECIAL: LAS SENTENCIAS BÁSICAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EN EL 2016
X El Tribunal Constitucional y sus “aclaraciones” sobre el precedente

Huatuco
Daniel Mendoza Rubina
El propio Tribunal Constitucional ha reconocido que su cuestionado precedente Huatuco pue-

de generar algunas confusiones en su aplicación, por lo que ha optado por relativizar sus alcan-
ces. Así, en el pronunciamiento recaído en la STC Exp. N° 06681-2013-PA/TC, ha rechazado
aplicar el criterio jurisprudencial adoptado en su momento. De esta manera el TC ha estable-
cido que el bien protegido por el controversial precedente Huatuco es la carrera administrati-
va, por lo que no deberá aplicarse dicho precedente en casos en los que trabajadores sujetos a
otros regímenes laborales soliciten su reposición........................................................................ 24
X La capitalización de intereses moratorios y la no suspensión de estos

durante el plazo que dure el proceso contencioso tributario
Gabriela Guillermo Mendoza
A través de la sentencia recaída en el Exp. N° 04082-2012-PA/TC, el Tribunal Constitucio-

nal ha declarado que es contrario a la prohibición constitucional de no confiscatoriedad de los
tributos que se capitalicen intereses en deudas tributarias. Además, ha señalado que no de-
ben calcularse intereses moratorios mientras se impugna una resolución que determinó deu-
da tributaria ............................................................................................................................ 35
X Crédito por reinversión aplicable a las universidades privadas
Silvia León Pinedo
El legislador no puede, dentro del marco constitucional vigente, disponer la caducidad retroacti-
va del crédito por reinversión aplicable a las universidades privadas. Así se pronunció en la STC
Exp. N° 02053-2013-PA/TC, a través de la que declaró fundada la demanda de amparo inter-
puesta por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC) y la Universidad Privada del
Norte (UPN), que cuestionaban actos de la Superintendencia Nacional de Administración Tri-
butaria (Sunat) mediante los que se pretendía cobrar Impuesto a la Renta desconociendo el be-
neficio de crédito fiscal por reinversión en educación. Las universidades demandantes exigían,
básicamente, la inaplicación de la Ley N° 29766 (que precisó que dicho beneficio había cadu-
cado el 31 de diciembre de 2008). ............................................................................................... 46

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
XX La tutela de la servidumbre en la jurisprudencia del Tribunal Cons-

titucional
Manuel Bermúdez Tapia
El artículo analiza la STC Exp. N° 05332-2015-PH/TC, a través de la cual, en un tema “acce-

sible” al desarrollo de una posición uniforme en el ámbito jurisdiccional ordinario, como lo es
la servidumbre, se haya tenido que recurrir a la instancia constitucional mediante un análisis
“en estricto” de elementos evaluativos de derechos, función que corresponde al Supremo In-
térprete de la Constitución............................................................................................................ 54
XX El DNI y el derecho a la identidad

Alexander Rioja Bermúdez
A través de una reciente sentencia, para determinar la verdadera identidad de una persona pri-
vada de su documento de identidad, el Tribunal Constitucional explicó que deben tenerse en
consideración los actos que haya realizado frente a la Administración Pública en la medida en
que son expresiones de este derecho fundamental. Asimismo, es responsabilidad del Registro
Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec) llevar los registros de estado civil y, por lo
tanto, debe velar por su corrección y autenticidad, respetando siempre el derecho fundamental
a la identidad de los administrados, que se acredita mediante el Documento Nacional de Iden-
tidad.............................................................................................................................................. 60
XX El rol del Tribunal Constitucional en las políticas públicas

Aura Milluska Arbulú Vásquez
El Tribunal Constitucional viene asumiendo un rol fiscalizador cuando de políticas públicas se

trata, esto se puede observar en reciente jurisprudencia. En el presente artículo se hará un bre-
ve análisis de la sentencia recaída en el Exp. N° 03228-2012-PA/TC sobre reutilización de dis-
positivos médicos de un solo uso por parte de EsSalud; en la cual el TC señala que, si bien no
es el órgano encargado de elaborar, ni implementar decisiones de política institucional, no le
corresponde asumir un rol pasivo, sino más bien actuar frente a algún déficit en el proceso de
las mismas..................................................................................................................................... 71
ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
XX La educación religiosa en las escuelas públicas del Perú frente a los

principios constitucionales de igualdad, pluralismo y tolerancia
Isabel Sánchez Benites
La autora analiza la normativa vigente sobre la inclusión del curso de religión católica en la
educación básica regular pública y las opciones que tienen aquellos estudiantes que no profe-
san dicha religión o de sus padres. Considera que establecer este curso como obligatorio supo-
ne un trato discriminatorio a este sector de la ciudadanía, además de que se vulneran otros de-
rechos fundamentales y el principio de laicidad del Estado......................................................... 83

ÍNDICE DE SUMILLAS
XX El acceso a la información pública y la necesidad de una entidad

autónoma que vele por su vigencia en el Perú
Jorge Mendoza Argomedo
El derecho de acceso a la información pública es un derecho humano y fundamental, recono-

cido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos y la Constitución Política del Perú, y desarrollado en el Texto Único
Ordenado de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, y su
Reglamento, el Decreto Supremo N° 072-2003-PCM. Pese a su reconocimiento y desarrollo
legislativo, así como la garantía a través del hábeas data establecida en la Constitución, no se
viene garantizando plenamente su vigencia, de ahí la importancia de contar con una autoridad
nacional para la transparencia y el acceso a la información pública............................................ 109
ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL
XX El derecho a la defensa: ¿todas las “limitaciones” son posibles?

Laurence Chunga Hidalgo
El presente artículo hace referencia al derecho de defensa como efectivización del principio de
bilateralidad –exigible en cualquier controversia procesal– sobre la base de la jurisprudencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional. Asimismo se
analizarán los criterios que este último ha establecido al pronunciarse sobre el fondo de la pre-
tensión constitucional en la reciente STC Exp. N° 04096-2016-PHC/TC................................... 117
ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL
XX Garantía de indemnidad: más alla de la tutela reconocida por la

norma laboral
Willy Monzón Zevallos
El presente artículo analiza la STC Exp. N° 01747-2013-PA/TC, a través de la cual, el órga-

no colegiado se pronunció respecto a la extensión de la garantía de indemnidad, establecien-
do que, además del reclamo que el trabajador pueda formular ante la autoridad administrativa
o judicial, también puede hacerlo mediante la invitación a conciliación que aquel realice, pese
a que tal supuesto no se encuentra regulado por las normas laborales vigentes.......................... 131
XX Las formas de desplazamiento de los servidores públicos

Ronni David Sánchez Zapata
En el presente artículo, el autor analiza los criterios utilizados por las entidades públicas, en la
determinación de operar el desplazamiento de los servidores al servicio de la Administración
Pública, posibilidad que ha sido dotada por la norma laboral pública, exactamente, para el caso
de los trabajadores acogidos al régimen laboral del Decreto Legislativo N° 276, denominada

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público. Aquí la

norma ha establecido dicha posibilidad, pero siempre que exista un requerimiento técnico sus-
tentable por parte de la entidad pública respectiva, que la faculte a realizar el desplazamiento,
sin vestigios de arbitrariedades, y en virtud de la configuración legal que se deberá observar
para su correcta realización.......................................................................................................... 141
ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO
XX ¿Es el amparo la vía idónea para cuestionar una sanción ética a nivel
congresal?
Hernán Alfonso Arana Ñique
En el presente artículo, el autor analiza la STC Exp. N° 00358-2013-PA/TC (caso Elsa Anica-
ma) en la que se delimitan los alcances del proceso de amparo como medio para cuestionar una
sanción impuesta en el ámbito parlamentario. Asimismo señala la importancia del debido pro-
ceso y precisa que este debe ser respetado en todo ámbito, ya sea administrativo, disciplinario,
corporativo o parlamentario.......................................................................................................... 151
XX Dilucidación de una demanda contencioso-administrativa en vía cons-

titucional. Favorecimiento a la justicia constitucional en virtud de los
principios procesales constitucionales
Jancarlos Jair Vega Lugo
En el presente artículo, el autor realiza un análisis de la STC Exp. N° 06367-2013-PA/TC. So-

bre el particular refiere que el Tribunal Constitucional se pronunció a favor de amparar el de-
recho a la pensión de jubilación en la vía de amparo al preferir la aplicación de los principios
procesales constitucionales por encima de la rigurosidad formal de la norma. Precisa también
que, al ser el objeto final del Derecho el encontrar la justicia, las instituciones procesales no de-
ben obstaculizar el desarrollo de los procesos constitucionales................................................... 161
ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
XX Inscripción de propiedad perteneciente a matrimonio entre personas

del mismo sexo. Cuando el sentido común rebasa el formalismo
Luis Sáenz Dávalos
El presente artículo versa sobre la decisión de la Primera Sala del Tribunal Registral vía la
Resolución N° 1868-2016-SUNARP-TR-L, proviniendo de la rama más formalista como
el Derecho Registral, la cual ha ofrecido una lección de cómo abordar un tema jurídico con
ingentes implicancias prácticas, apelando a la justicia pero, sobre todo, a la sensatez o sen-
tido común............................................................................................................................ 171

ÍNDICE DE SUMILLAS
XX El rechazo liminar del amparo contra sentencias sobre anulación de

laudos
Carlos A. Fonseca Sarmiento
En el presente artículo, el autor analiza el precedente vinculante en el caso Minera María Ju-
lia a través del cual reconoció el denominado “Recurso de Anulación del Laudo” como una vía
específica igualmente satisfactoria al proceso de amparo para proteger los derechos constitu-
cionales de los involucrados en un arbitraje. Asimismo, tras un escaso entendimiento del Po-
der Judicial sobre este precedente, el cual lleva al rechazo liminar injustificado de demandas
de amparo, se cuestionará la capacidad de este tribunal para pronunciarse sobre el fondo y po-
ner punto final a dicho proceso..................................................................................................... 178
XX La autonomía administrativa de las comunidades campesinas y nativas

Alberto Meneses Gómez
El presente artículo está referido a la autonomía administrativa de las comunidades sobre la base
de la STC Exp. N° 02264-2013-PA/TC, mediante la cual se resolvió el proceso de amparo in-
terpuesto por Bernardino Amau Quispe contra el Comité Electoral de la comunidad campesina
de Yanacona, solicitando la declaración de nulidad de las elecciones de dicha comunidad. Asi-
mismo, se expondrá que, así como estas organizaciones tradicionales y estables de interés pú-
blico –cuyos fines se orientan al mejor aprovechamiento de su patrimonio– piden y exigen que
se les haga respetar sus derechos y garantías constitucionales, también tienen la obligación de
respetarlos, siempre y cuando dicha obligación sea valorada con la propia cultura de la comu-
nidad, a fin de lograr una adecuada concordancia entre nuestro ordenamiento jurídico y la cul-
tura comunal................................................................................................................................. 186
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
XX Iura novit curia constitucional

El autor propugna que el Tribunal Constitucional asuma una posición firme, dictando una muy
clara doctrina jurisprudencial o un precedente vinculante, de modo tal que los jueces de todo
el país y de todas las instancias estén en el deber-poder de aplicar el iura novit curia en los tér-
minos y con los límites que el supremo intérprete disponga, cuando se invoca violación de de-
rechos fundamentales................................................................................................................... 197
XX El sistema de precedentes y principales instituciones acogidos por

el Tribunal Constitucional
Christian Cárdenas Manrique
El autor repasa lo que ha explicado la doctrina nacional en relación con las principales institu-
ciones jurídicas adoptadas por nuestro Tribunal Constitucional a raíz de la inclusión, en el Có-
digo Procesal Constitucional, de una disposición que instaura un peculiar sistema de preceden-
tes en nuestro ordenamiento......................................................................................................... 214

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
XX La Corte Suprema y la interpretación prejudicial del Tribunal de Jus-

ticia de la Comunidad Andina
Ricardo Guillermo Vinatea Medina
El autor analiza la consulta al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina para obtener la in-
terpretación prejudicial de las normas andinas relevantes para la solución de un caso concreto
que se presente a los tribunales nacionales, establecida por tratados internacionales ratificados
por el Estado peruano. Nos precisa el autor que es obligatorio para los jueces realizar esta con-
sulta antes de emitir una sentencia que ponga fin al proceso y añade que, en caso de omisión,
en sede casatoria es posible subsanar esto y pronunciarse sobre el fondo del asunto, previa so-
licitud al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina de la interpretación prejudicial corres-
pondiente...................................................................................................................................... 222
ACTUALIDAD CONSTITUCIONAL
XX Discriminación remunerativa entre hombres y mujeres

Karla Zuta Palacios
La autora analiza la propuesta de ley que pretende atacar el problema de la discriminación remu-
nerativa contra las mujeres en nuestro país. Destaca que es un problema en nuestro país y que,
como tal, debe ser solucionado. Sin embargo, considera que el proyecto debería ser más ambi-
cioso y afrontar las restricciones para el acceso al empleo que experimentan las mujeres, y no la
discriminación remunerativa, que ya encuentra regulación en el ordenamiento peruano............. 233
XX El Estado laico en el Perú: un camino largo y sinuoso

Daniel Soria Luján
El autor analiza algunos hechos recientes que ponen en entredicho la separación Estado-igle-
sias y las propuestas de reforma constitucional existentes en el Parlamento para declara a nues-
tro Estado como laico. Explica que ello es absolutamente necesario para la construcción de una
democracia sólida, pues debe protegerse tanto la libertad religiosa de los individuos como los
derechos fundamentales de las minorías...................................................................................... 243
XX El caso de la píldora del día siguiente: una respuesta alternativa a

partir de la ponderación
Víctor Alfonso Otoya Jiménez
El autor repasa los distintos momentos del debate jurídico en torno a la repartición gratuita de
la píldora del día siguiente. Asimismo, considera que la solución para el caso concreto no pasa
por una toma de posición tajante respecto del inicio de la vida, sino más bien por el análisis del
plexo de derechos fundamentales involucrados y la relación existente entre ellos. Finalmente,
y a partir del reconocimiento de conflictos entre dichos derechos, formula una propuesta alter-
nativa de solución para el caso utilizando el principio de proporcionalidad................................ 254

ÍNDICE DE SUMILLAS
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
XX EsSalud debe informar a pacientes si son tratados con material

médico reutilizado
STC Exp. N° 03228-2012-PA/TC
El Tribunal Constitucional ha precisado que los pacientes tienen derecho a saber si son tratados
con dispositivos médicos diseñados para uso único que sean reutilizados y que ello es acepta-
ble solo si existe una política pública especialmente diseñada.................................................... 271
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
XX Jueces no pueden resolver pedido de variación de prisión preventiva

por detención domiciliaria manteniendo ambas medidas
Ante la solicitud de variar la prisión preventiva por la detención domiciliaria no puede disponer-
se que coexistan ambas medidas cautelares excluyentes entre sí, pues ello resulta incongruen-
te. Ese fue el criterio esbozado por el Tribunal Constitucional al declarar fundada la demanda
de hábeas corpus interpuesta contra una resolución judicial que estimó “en parte” el pedido de
un recluso que se encontraba en un delicado estado de salud. La decisión anulada por el Cole-
giado Constitucional disponía que, una vez que el estado de salud del procesado mejore, este
debía abandonar su domicilio y regresar al establecimiento penitenciario para cumplir su pri-
sión preventiva.............................................................................................................................. 309
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
XX TC establece criterios respecto a la pensión de jubilación minera

STC Exp. N° 01422-2013-PA/TC
El Tribunal Constitucional señaló que para acceder a una pensión de jubilación minera las la-
bores que se desempeñen en el centro minero requieren estar expuestas a riesgos de peligrosi-
dad, toxicidad y salubridad producto de la actividad minera. En consecuencia, tras no acredi-
tarse que, por las actividades realizadas, el recurrente tuvo contacto con minerales, el TC des-
estimó la demanda........................................................................................................................ 325
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
XX No puede prohibirse de forma absoluta el comercio ambulatorio

STC Exp. N° 00024-2013-PI/TC
En el presente caso el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional ordenanza municipal
emitida por la Municipalidad Distrital de Carabayllo que declaró como rígidas todas sus vías

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
públicas, prohibiendo el comercio ambulatorio en la totalidad del distrito. El Colegiado encon-

tró que la norma desvirtuaba el concepto de “zona rígida” establecida en la normativa pertinen-
te expedida por la Municipalidad de Lima Metropolitana, a la que se debe someter el Munici-
pio de Carabayllo, de acuerdo con la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales, que señala que
las zonas rígidas se establecen exclusivamente “por razones de ubicarse un monumento histó-
rico, ornato, seguridad, o de acuerdo a lo dispuesto en normas complementarias”..................... 335
JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
XX El amparo contra una resolución judicial procede ante la vulneración

manifiesta de la tutela procesal efectiva
STC Exp. N° 04134-2016-PA/TC
Declaran infundada demanda dado que la resolución que impuso al actor la medida disciplina-
ria de apercibimiento, en su conducta como juez, se encontraba debidamente motivada............ 351

G A C E TA
CONSTITUCIONAL
CRITERIOS PARA LA PRESENTACIÓN

DE LOS ARTÍCULOS
La revista Gaceta Constitucional acepta artículos y comentarios sobre la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional peruano. Asimismo, en menor medida, publica trabajos rela-
tivos a tendencias doctrinarias y jurisprudenciales de otras latitudes que puedan servir de
referentes para nuestro medio. El grado mínimo académico que deben tener los autores
de los trabajos es el de abogado, siendo obligatorio que se demuestre una relación, sea
académica o de oficio, con la materia que se analiza. Todos los trabajos que se publican
en Gaceta Constitucional deben ser inéditos.
Si bien el objeto principal de estudio de la revista son las decisiones del Tribunal Cons-
titucional, estas son analizadas a partir de un enfoque multidisciplinario. Las diferentes
temáticas que se abordan están vinculadas al Derecho Constitucional y Procesal Cons-
titucional, Derecho Penal y Procesal Penal, Derecho Laboral y Previsional, Derecho
Administrativo y Tributario, Derecho Civil, Comercial y Procesal Civil.
Cómo deben presentarse los artículos
Los artículos deben ajustarse a las siguientes características:

• En la primera página de los manuscritos enviados para publicar debe aparecer el
título conciso del trabajo, el subtítulo (si lo tuviera) y el nombre completo del autor;
al pie de la página, sus grados académicos y procedencia universitaria, y cargo e ins-
titución a la que pertenece. Las líneas correspondientes a los créditos deben ser con-
cisas. No se permite dedicatorias en los artículos.
• Los artículos tienen una estructura general compuesta por: a) Resumen; b) Introduc-
ción, c) Cuerpo del texto; d) Conclusiones; y, e) Referencias bibliográficas.
• El resumen consiste en un texto breve que sintetice el trabajo realizado. Además, de-
ben señalarse por lo menos tres palabras clave que identifiquen el campo y el área en
que se enmarca el artículo.
• Los artículos tendrán una extensión de ocho páginas en promedio, fuente Times New
Roman de 11 puntos e interlineado sencillo.
• Los títulos y subtítulos deben clasificarse según los niveles jerárquicos que se propo-
nen. El Consejo Editorial se reserva el derecho de modificar los títulos o subtítulos
propuestos en aras de lograr una mejor edición y presentación de los trabajos.
• Las referencias bibliográficas deberán aparecer al final del texto, ordenado al-
fabéticamente. Estas serán únicamente las citadas en el texto, y con los datos
completos.
• El contenido del artículo debe ser original y no haber sido copiado.
Numeración que debe regir en los artículos
Los niveles jerárquicos (numeración de los capítulos y sus partes) para temas y subtemas
tratados dentro de todo texto deberán ser:
• Primer orden: Romanos (I., II., III., IV., etc.).
• Segundo orden: Arábigos (1., 2., 3., 4., etc.).
• Tercer orden: Arábigos (1.1., 1.2., 1.3., 1.4., etc).
• Cuarto orden: Arábigos (1.1.1., 1.1.2., 1.1.3., etc.).
• Quinto orden: Letras en mayúsculas (A., B., C., etc.).
• Sexto orden: Letras en minúsculas (a., b., c., etc.).
Referencias bibliográficas
Cómo citar un libro:

• Tratándose de libros: APELLIDOS, Nombre. Título de la Obra. Volumen, tomo, etc.
con sus respectivos títulos (si los hubiera), Número de edición (si se consignase),
Editorial, ciudad o país, año de edición, p. XXX.
Cómo citar varios autores:
• Cuando haya que citar a más de un autor, debe seguirse la siguiente pauta: APELLI-
DOS, Nombre, APELLIDOS, Nombre y APELLIDOS, Nombre. De aquí en más, se-
gún sea libro o revista (no se utilizará ninguna otra forma de separar los nombres y
apellidos de los autores).
Cómo citar un artículo:
• Tratándose de artículos: APELLIDOS, Nombre. “Título del artículo o estudio”.
En: Nombre de la revista o de donde se extrajo. Volumen, tomo, etc. con sus res-
pectivos títulos de la revista o de donde se extrajo (si los hubiera), Número de edición
(si se consignase), Número de aparición, Editorial, ciudad o país, mes o meses de
aparición y /o año de edición, p. XXX.
Cómo citar libros y artículos ya citados:
• Cuando se trate de libros o artículos ya citados: APELLIDOS, Nombre. Ob. cit.,
p. XXX.
Cómo citar dos o más páginas:
• Cuando se cite de dos a más páginas se consignará: pp. Ejemplos: pp. 25-33;
pp. 24, 25, 29 y 33.
Cómo citar artículos online:
• APELLIDOS, Nombre. “Título del artículo o estudio”. En: Nombre del Portal Web,
ciudad, fecha. Recuperado de <dirección electrónica>
Cómo citar una tesis:
• APELLIDOS, Nombre. Título de la tesis, tesis para optar el grado de magíster o doc-
tor, Ciudad: Universidad, año.
Cómo citar resoluciones:
• Nombre de la Corte o Tribunal. Expediente o Nombre del Caso, Ciudad: fecha de
publicación.
Cómo citar leyes:
• Órgano emisor, número y nombre de la ley, Ciudad: fecha de publicación.
Revisión de los artículos y comentarios
Los artículos recibidos serán arbitrados anónimamente por evaluadores externos a la

revista. Durante la etapa de evaluación la comunicación entre los autores y personal
de la revista se dará únicamente mediante correo electrónico. En este periodo el autor no
podrá enviar el artículo a otras revistas.
Los trabajos, así como cualquier comunicación sobre los mismos, pueden remitirse a:
legal@gacetajuridica.com.pe

Directores: Autores

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Directores: Autores

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

TOMO

Comité Consultivo Carlos Hakansson Nieto

Diversidad sexual y reconoci- orfandad, se desarrollan las diferencias e im-

GACETA CONSTITUCIONAL | TOMO 108 • DICIEMBRE 2016 • ISSN 1997-8812 5

El rol del TC frente a las políti- La servidumbre de paso a partir de

6 ISSN 1997-8812 • DICIEMBRE 2016 • TOMO 108 | GACETA CONSTITUCIONAL

Las sentencias básicas del Tribunal Constitucional en el 2016

Presentación La labor jurisdiccional del TC durante el año 2016 por un actual

Análisis y El Tribunal Constitucional y sus “aclaraciones” sobre el prece-

La capitalización de intereses moratorios y la no suspensión de

Opinión: La transmisión de los derechos pensionables

Opinión: Restitución de pensión de orfandad a anciana de 84

Crédito por reinversión aplicable a las universidades privadas

GACETA CONSTITUCIONAL | TOMO 108 • DICIEMBRE 2016 • ISSN 1997-8812 7

La tutela de la servidumbre en la jurisprudencia del Tribunal

El DNI y el derecho a la identidad

Opinión: Diversidad sexual y reconocimiento de derechos de

El rol del Tribunal Constitucional en las políticas públicas

ANÁLISIS CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Análisis y La educación religiosa en las escuelas públicas del Perú frente a

El acceso a la información pública y la necesidad de una entidad

ANÁLISIS PENAL Y PROCESAL PENAL

Análisis y El derecho a la defensa: ¿todas las “limitaciones” son posibles?

ANÁLISIS LABORAL Y PREVISIONAL

Análisis y Garantía de indemnidad: más alla de la tutela reconocida por

Las formas de desplazamiento de los servidores públicos

ANÁLISIS ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO

8 ISSN 1997-8812 • DICIEMBRE 2016 • TOMO 108 | GACETA CONSTITUCIONAL

Dilucidación de una demanda contencioso-administrativa en

ANÁLISIS CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

Análisis y Inscripción de propiedad perteneciente a matrimonio entre

El rechazo liminar del amparo contra sentencias sobre anulación

La autonomía administrativa de las comunidades campesinas

Iura novit curia constitucional

El sistema de precedentes y principales instituciones acogidos

La Corte Suprema y la interpretación prejudicial del Tribunal de

Discriminación remunerativa entre hombres y mujeres

El Estado laico en el Perú: un camino largo y sinuoso

El caso de la píldora del día siguiente: una respuesta alternativa

GACETA CONSTITUCIONAL | TOMO 108 • DICIEMBRE 2016 • ISSN 1997-8812 9

Gaceta Procesal Constitucional

JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL

Tendencias de Derecho a la identidad de género 302

JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL

Jurisprudencia Jueces no pueden resolver pedido de variación de prisión 309

Tendencias de Prueba indiciaria en el proceso penal 318

JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL

Jurisprudencia TC establece criterios respecto a la pensión de jubilación 325

10 ISSN 1997-8812 • DICIEMBRE 2016 • TOMO 108 | GACETA CONSTITUCIONAL

Tendencias de Derecho de sindicalización y la libertad sindical 330

JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA

Jurisprudencia No puede prohibirse de forma absoluta el comercio ambulatorio 335

Tendencias de Bienes de dominio público y recursos naturales 344

JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL

Jurisprudencia El amparo contra una resolución judicial procede ante la 351

Tendencias de El derecho real de servidumbre como expresión de la libertad 355

GACETA CONSTITUCIONAL | TOMO 108 • DICIEMBRE 2016 • ISSN 1997-8812 11

VIII. Probanza de la existencia de la servidumbre como pre-

CONSULTA DEL MES

La mala fe procesal en los procesos constitucionales 363

CUADRO DE RESOLUCIONES RELEVANTES

Cuadro de resoluciones relevantes 367

Índice de sumillas 373