¿AGOTAMIENTO DE LA DOGMÁTICA JURÍDICO PENAL?

REFLEXIONES SOBRE EL SABER PENAL EN EL OCASO DE LA CIENCIA

Por: Manuel Salvador Grosso García1

1. El problema

Cualquier aproximación al estudio de los problemas de la dogmática jurídico-penal, en

cuanto ciencia del derecho penal, conduce al desencanto. Mientras por un lado se observa
un enorme desarrollo del sistema de conceptos que integran el corpus de la teoría del delito
y sus logros son motivo de orgullo de los científicos responsables de su elaboración y
desarrollo2, por el otro se evidencia su casi total incapacidad para resolver sus problemas
fundamentales. Y cuando se intenta indagar por las explicaciones a estas contradicciones
las respuestas son igualmente paradójicas. Algunos encuentran la causa de esa incapacidad
en el excesivo rigor sistemático que hace de la dogmática una construcción tan sofisticada3
y abstrusa que termina por ser impracticable4, otros, por el contrario, encuentran la causa en
la falta de una adecuada sistematización que permita nuevos desarrollos que conduzcan a la
solución de esos problemas5.

De igual manera, los esfuerzos realizados para intentar sacar a la ciencia del derecho penal
de esta paradoja parecen inútiles y producen la sensación de que la dogmática se hunde
cada vez más en un estado de postración, en el que no se vislumbran en el futuro inmediato,
signos de recuperación. En efecto, todos los intentos de explicación de los problemas del
derecho penal, tanto los que se elaboran de manera autoreferente6, como los que se elaboran

1
Filósofo y abogado, profesor de Derecho penal y Filosofía del derecho de la Universidad Santo
Tomás de Bogotá.
2
Destaca estos logros ya Hans Welzel; “La dogmática en el Derecho penal” en Cuadernos de los
Institutos” N° XXI, Universidad Nacional de Cordoba, República Argentina, 1972; también, Bernd
Schünemann; Introducción al razonamiento sistemático en Derecho Penal, trad. De Jesús María Silva
Sánchez, en, El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales, ed., Tecnos, Madrid, 1992,
pág. 31.
3
Al respecto, Enrique Gimbernat Ordeig, E. (1971). “¿Tiene futuro la dogmática jurídico-penal?”.
En, Problemas actuales de Derecho penal y procesal; Salamanca; también, Schünemann B. (2002). “El
refinamiento de la dogmática jurídico-penal. ¿Callejón sin salida en Europa?. Brillo y miseria de la ciencia
jurídico-penal alemana”, en, Temas actuales y permanentes del derecho penal después del milenio. Madrid:
Tecnos.
4
Ya así Enrique Gimbernat Ordeig, E. (1971). “¿Tiene futuro la dogmática jurídico-penal?”. En,
Problemas actuales de Derecho penal y procesal; Salamanca. ; nuevamente en; Estudios de derecho penal;
ed. Tecnos, Madrid, 1990, págs. 140-161., también, Bernd Schünemann; Introducción al razonamiento
sistemático en Derecho Penal , trad. De Jesús María Silva Sánchez, en, El sistema moderno del derecho
penal: cuestiones fundamentales, ed., Tecnos, Madrid, 1992, págs. 31-80.
5
Paradigmático Joachim Hruschka; ¿Puede y debería ser sistemática la dogmática jurídico-penal?;
trad. Pablo Sánchez Ostiz; ed. Mediterránea; Córdoba, Argentina; 2003; destacando esta paradoja Jesús María
Silva Sánchez, J. M. (2004). “Dimensiones de la sistematicidad de la teoría del delito”; en, El sistema integral
del Derecho penal. Delito, determinación de la pena y proceso penal; Barcelona: Marcial Pons, pp. 15 y ss.
6
Usamos la expresión en el sentido que la entiende Luhmann, como la observación que implica al
observador, es decir que se incluye en el objeto observado; Cfr. Niklas Luhmann Sistemas sociales,
desde fuera7, o a través de posiciones intermedias8, terminan por reconocer su fracaso, al
punto que se afirma que la Dogmática jurídico-penal en cuanto intento de construir un
modelo general de ordenación lógica y coherente de los conceptos de la ciencia del derecho
penal, se encuentra en crisis, y que esa “crisis” es uno de sus rasgos más característicos,
cuando menos durante los últimos 30 años9.

Todo esto parece indicar, que la dogmática jurídico-penal, entendida con mayúsculas, como
la ciencia del derecho penal, está llegando a su fin, que se encuentra no tan sólo en un
estado de crisis10, sino que, literalmente, ha entrado en un periodo de agotamiento y ya no
tiene nada, o casi nada que decir, frente a los problemas centrales que le dieron origen e
impulsaron su desarrollo. Pero este “agotamiento” no significa que la dogmática haya
alcanzado tal nivel de elaboración y perfeccionamiento que ya no le sea posible progresar
más, o que sea hoy en día un producto acabado en el que no hay nada nuevo que decir,
como sostuvieron algunos11. Lo que significa es que la dogmática, como manera de hacer el
conocimiento jurídico-penal, ya no es capaz de cumplir con sus objetivos, que se ha
agotado como modelo de producción de ese conocimiento y que en consecuencia, no es
dable que hacia el futuro pueda ser de alguna utilidad práctica frente a los problemas sobre
los cuales se elevó alguna vez como el modelo dominante del saber jurídico penal12.

lineamientos para una teoría general, trad. de Silvia Pappe y Brunhilde Erker, Ed. Anthropos / Universidad
Iberoamericana, 1991, págs. 390 y ss. Ejemplo de estos trabajos “intrasistemáticos” son los realizados por
autores como Claus Roxin, o Günther Jakobs en sus manuales $
7
Un ejemplo paradigmático de este ángulo de análisis, son los trabajos precursores de Max Weber,
en el campo del derecho en general; Cfr., Cfr. Max Weber "Economía y sociedad, esbozo de sociología
comprensiva", Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1974; y los de Emilio Durkheim, en el ámbito
penal propiamente dicho, Cfr. Emile Durkheim, La división del trabajo social; trad. Carlos G. Posada, ed.
Akal, Madrid, 1995, especialmente, Págs. 290 y ss.;
8
Paradigmático, Jesús María Silva Sánchez, especialmente, Aproximación…; ed., cit.; también, La
expansión del derecho penal, aspectos de política criminal en las sociedades postindustriales, ed. Civitas, 2ª
ed. Madrid, 2001.; desde el ángulo de la criminología, Alessandro Baratta, Criminología crítica y crítica del
derecho penal, introducción a la sociología jurídico-penal, trad. Álvaro Búnster, ed. Siglo Veintiuno,
México, 1986.
9
Jesús María Silva Sánchez, Aproximación al derecho penal contemporáneo, Ed. Bosch, Barcelona
1992; se aproxima a esta visión Cfr., Bern Schünemann; Consideraciones críticas sobre la situación
espiritual de la ciencia Jurídico-penal alemana, trad. Manuel Cancio Meliá, ed. Universidad Externado de
Colombia, Bogotá, 1996, Pág. 52 y ss.; también en, “El refinamiento de la dogmática jurídico-pena .
¿Callejón sin salida en Europa? Brillo y miseria de la ciencia jurídico-penal alemana”; trad. Lourdez Baza;
en, Temas actuales y permanentes del Derecho penal después del milenio; ed. Tecnos; Madrid, 2002; págs.
11-23.
10
Cfr. el prólogo al libro de los penalistas de la Escuela de Francfort; La insostenible situación del
derecho penal; Instituto de Ciencias Criminales de Franckfurt; ed. Comares; Granada, 2000, pág. XI.
11
Como lo afirma Hans Heirich Jescheck, Tratado de derecho penal, parte general, trad. Santiago
Mir Puig/ Francisco Muñoz Conde, ed., Bosch, Barcelona, 1981, Volumen I, págs. 286-289; también lo
sostuvo en su momento Fernando Velázquez Velázquez, en su recensión al, tratado antes citado en; Nuevo
Foro Penal, No 15, julio-septiembre de 1982; ed. Temis, Bogotá, 1982, pág. 894.
12
Sobre este papel preponderante del a Dogmática, sobre las demás disciplinas del saber penal, ya
Luis Jiménez de Asúa, Tratado de derecho penal; ed. Losada, Buenos Aires; quinta edición, 1992; Tomo I,
2
Vista en sus extremos, la ciencia jurídico-penal se muestra hoy incapaz de cumplir
satisfactoriamente con sus dos fines fundamentales. En un extremo, el proyecto de hacer
del derecho penal una instancia de racionalización del poder punitivo del Estado que a la
vez contenga la violencia estatal y proteja los derechos del procesado está hoy más lejos
que nunca. En el otro, la pretendida función de garantizar la seguridad mediante la
prevención del delito es una ilusión. Las nuevas y muy diversas expresiones de la
criminalidad, hace ya tiempo que desbordaron los mecanismos de respuesta preventiva del
derecho penal y éste ya no es una garantía de seguridad frente a los embates de la
criminalidad13. Por su parte, la desmesurada respuesta del derecho penal para intentar
contener estos fenómenos ha provocado una desmesurada expansión14, sumada al tremendo
recorte de garantías que desembocó en el llamado derecho penal del enemigo15, que termina
por dar al traste con el proyecto de un derecho penal liberal, mínimo16, garantista y
resocializador17.

Pese a todo ello, no parece viable que en el momento actual se pueda renunciar sin más a la
dogmática. A pesar de la crisis, nadie discute con seriedad, la posibilidad de renunciar a la
dogmática jurídica como modelo de interpretación de las normas del derecho penal. Al fin
y al cabo, es a la dogmática a la que se le debe en buena medida el desarrollo de los
conceptos básicos del derecho penal de los últimos cien años. De hecho, sus aportes han
cristalizado en los códigos penales modernos en el notablemente perfeccionamiento de la
parte general y en las técnicas de construcción de los tipos de la parte especial y su tarea
como criterio orientador de interpretación de esas normas es fundamental. Se sigue
defendiendo como irrenunciable la función garantista de la dogmática18 al lograr rescatar la
interpretación de la ley de manos del decisionismo, para ponerlos en las toldas seguras de la

pags 83 y ss; muy elocuente Hans Welzel, “La dogmática en el Derecho penal”; en Cuadernos de los
Institutos” N° XXI, Universidad Nacional de Cordoba, República Argentina, 1972; también; Enrique
Gimbernat Ordeig; Concepto y método de la ciencia del derecho penal ; ed. Tecnos, Madrid, 1999; págs. 36
y ss.
13
Cfr. Así ya Santiago Mir Puig, “Problemática de la pena y seguridad ciudadana”, en, El Derecho
penal en el Estado social y democrático de derecho; ed. Ariel, Barcelona, 1994, págs. 115-128, del original
publicado en 1981; también, Víctor Gómez Martín, “Libertad, seguridad y <<sociedad del riesgo>>; en,
Santiago Mir Puig/Mirentxu Corcoy Bidasolo; La política criminal en Europa; Ed. Atelier; Barcelona, 2004;
págs. 59-90.
14
Cfr. Silva Sánchez, La expansión…; ed., cit.
15
Sistemático, Manuel Cancio Meliá, “Dogmática y política criminal en una teoría funcional del
delito”; en El sistema funcionalista del derecho penal, II curso internacional de Derecho penal; ed. Instituto
Peruano de Ciencias Penales, Universidad de Piura; ed. Grijley, Lima, 2000, pág. 18 y ss.
16
Cfr. Luigi Ferrajoli, El Derecho penal mínimo, ed., cit. en Poder y Control, No 0, Ed., PPU,
Barcelona, 1986, pág. 35 y ss.
17
Santiago Mir Puig, Función de la pena y la teoría del delito en un estado social y democrático de
derecho, Ed. Bosch, Barcelona 1982.
18
Al respecto Cfr. Enrique Gimbernat Ordeig; Concepto y método de la ciencia del derecho penal;
ed. Tecnos, Madrid, 1999; págs. 36 y ss.; también Silva Sánchez, Aproximación…, ed., cit., y Schünemann
Contribución…; ed., cit.
3
ciencia19 y garantizar así, “una aplicación segura y calculable del Derecho penal y lo
sustrae a la irracionalidad, al arbitrio y la improvisación”20. Pero, es realmente así?Ñ ¿es
verdad que la dogmática jurídico-penal, en cuanto modelo de la ciencia del derecho penal
ha hecho aportes invaluables al desarrollo y consolidación de un derecho penal
independiente y autónomo, relativamente a salvo de los vaivenes tanto de la
instrumentalización política21 como del decisionismo judicial?22.

La dogmática penal se encuentra en una verdadera situación aporética23, en la media en

que, por una parte se muestra incapaz de resolver sus problemas fundamentales de manera
satisfactoria, pero por la otra, tampoco resulta posible prescindir de ella como modelo de
producción del conocimiento científico en el derecho penal, cuando menos en el ámbito de
la tradición continental-europea. No obstante, lo que se echa de menos en toda esta
discusión es la problematización del problema mismo, es decir, si el problema es que la
dogmática jurídico-penal en cuanto ciencia del derecho penal se encuentra en un callejón
sin salida, tal vez la causa de esta situación no se deba a lo que hace la dogmática, sino a
cómo lo hace. Dicho de otro modo: tal vez el problema de la ciencia del derecho penal no
sea del derecho penal sino de la ciencia que lo estudia, y en consecuencia, las explicaciones
a su crisis no se deban buscar en el contenido de la dogmática penal, sino en la manera
como se producen esos contenidos. Al fin y al cabo, la dogmática es, o por lo menos
pretende ser, una disciplina científica24 y en cuanto tal, adopta un modelo de producción
“científico” del conocimiento, por lo que, bien puede ser que sus problemas límite, se
encuentren en el límite mismo del modelo adoptado y no en los contenidos que caracterizan
a la dogmática como una de las versiones de ese modelo.

Si partimos de entender que la dogmática penal, pretende una autocomprensión global

sobre el objeto, el método, los principios y conceptos que integran el cuerpo del saber

19
Ilustrativo al respecto; Carlos Santiago Nino, Los límites de la responsabilidad penal, una teoría
liberal del delito, ed., Astrea, Buenos Aires, 1980, págs. 101 y ss.
20
Gimbernat Ordeig; ¿Tiene futuro…; ed. Cit., pág. $
21
Destaca este aporte Welzel; “La dogmática…; ed., cit., pág. 51.
22
Al respecto, Karl Larenz, Metodología de la ciencia del derecho, trad. M. Rodríguez Molinero,
ed. Ariel, Barcelona 1987; págs. 70 y ss.; también, Theodor Viehweg, Tópica y jurisprudencia, trad. Luis
Diez-Picazo, ed. Taurus, 1964, págs. 10 y ss.; resalta el papel de la dogmática como muro de contención del
decisionismo judicial, Carlos Santiago Nino, Los límites…, ed., cit..
23
Entendida la expresión ene. Sentido aristotélico, como un razonamiento dialéctico que concluye en
una contradicción que impide seleccionar uno de los extremos por no poderse renunciar al otro. Cfr.
Aristóteles, Tópicos, en Tratado de la lógica, trad. Miguel Candel Sammartin, ed. Gredos, 1982; págs. 162 y
ss.
24
Sobre el carácter científico de la dogmática se ha discutido mucho, ya en el siglo XIX, Rudolf von
Ihering; ¿Es el derecho una ciencia?; trad. Federico Fernández Crehuet López; ed. Comares, Granada, 2002;
más recientemente, Larenz, Metodología..., ed., cit., págs. 25 y ss; Carlos Santiago Nino, Consideraciones
sobre la dogmática jurídica, ed. UNAM, México, 1974; del mismo, Algunos modelos dmetodológicos de la
“ciencia” jurídica; ed. Fontamara; México, 1993; también Albert Calsamiglia, introducción a la ciencia
jurídica, Ed. Ariel Derecho, Barcelona 1990, págs. 47 y ss.
4
jurídico-penal, es decir que es el “paradigma”25 del derecho penal, en cuanto tal, se ocupa
de los problemas centrales de su saber, tales como la función de la penal, la estructura del
delito, el concepto de acción, los criterios de imputación etc. No obstante, hay otras
cuestiones que sin ser parte del objeto de estudio de ese “modelo auto-compresivo”, son
decisivos en su definición y configuración. Tales aspectos, que escapan al estudio del
modelo, son no sólo de naturaleza científica, sino filosófica, epistemológica y gnoseológica
y aún cuando no son identificables como parte del contenido propiamente dicho del
modelo, inciden de manera decisiva, no sólo en la conformación del modelo, sino también
en sus contenidos y sus logros.

No resulta casual, que la dogmática jurídico-penal, surja y se consolide como modelo ideal
de explicación del derecho penal, paralelamente con el surgimiento y consolidación de “la
ciencia”, como modelo general de producción del conocimiento. De la misma manera, sus
periodos de crisis y transformación son coincidentes, si bien, llegan un tanto tardíamente al
seno de la dogmática, lo que hace pensar en que lo que se produce es un “efecto reflejo” del
modelo general en el modelo particular. De tal suerte que, si esto es así, es decir, si la
ciencia del derecho penal, no es otra cosa que una “elaboración” dentro de un modelo
epistemológico más amplio, tal vez la explicación a su estado de postración y la búsqueda
de posibles salidas a la misma, haya que buscarlas en el “modelo general” dentro del cual
se construye el saber dogmático y no en sus contenidos. Se examinaran en primera
instancia los diferentes enfoques que se han adoptado modelos adoptados a lo largo de la
construcción del saber dogmático, sus logros y límites y luego se examinaran las diferentes
construcciones epistemológicas del saber penal y factores que indujeron ese estado, tanto
al interior de la dogmática jurídica, como de las ciencias propiamente dichas y luego se
intentará un análisis comparativo con lo que ocurre en ambas disciplinas en la actualidad, a
efectos de establecer las posibles alternativas de “salida” que se proyectan.

2. La dogmática como pretensión de hacer ciencia

Para poder hacer esta aproximación a la cuestión del agotamiento de la dogmática jurídica
como ciencia del derecho penal, se debe primero precisar en que sentido es que se entiende
que la dogmática es ciencia y cuál es el alcance que se le da a esta expresión, en la medida
en que este alcance, no es ni mucho menos unívoco. En forma general, el concepto ciencia
se utiliza de dos maneras: en un sentido amplio se usa la expresión ciencia como sinónimo
de conocimiento, todo aquello que el espíritu humano incorpora como un dato objetivo,
construido a partir de la observación, la abstracción racional y la lógica, es científico y el

25
Usando la expresión en el sentido de Thomas Kuhn, La estructura de las revoluciones científicas,
trad. de Agustín Contín, Fondo de Cultura Económica, primera Ed. México 1972.
5
conjunto de esos datos integra el cuerpo de una determinada disciplina científica26. En
sentido restrictivo se habla de ciencia, para referirse a una determinada manera de hacer el
conocimiento, a partir del lleno de unos presupuestos mínimos27.

En el campo jurídico, se han elaborado cuando menos tres conceptos distintos de ciencia
jurídica, que se corresponden con diferentes visiones de la cuestión28. En un primer sentido,
se hablaba de ciencia para referirse a una determinada manera de ordenar la totalidad del
conocimiento que integra un cuerpo de saber, a partir de unos principios preestablecidos.
En este sentido la ciencia alude a la vez a la idea de unidad y de totalidad, una ciencia lo es
gracias a que posee unidad, pero a su vez, únicamente si esa unidad abarcar la totalidad de
los componentes que la integran29. Este concepto de ciencia, parte de la idea de la
preexistencia de una racionalidad formal en el derecho en cuanto objeto del conocimiento y
pretende hacer una descripción del derecho dentro de ese ámbito de racionalidad. En un
segundo sentido, se define la ciencia, como proceso de producción del conocimiento a
partir de un método de verificación empírica de las proposiciones, mediante la obtención de
los datos, que las confirmen o las refuten, la validez de las proposiciones depende de su
verificabilidad. La ciencia es la clasificación y categorización de los datos obtenidos de la
experiencia e incorporados a un cuerpo de conceptos ordenados de manera lógica y
coherente, mediante un modelo analítico30. Esta es la idea que está en la base de las
llamadas ciencia duras, basadas en el lenguaje matemático, la observación y la verificación
empírica, el modelo por excelencia de esta idea de ciencia es la física31. La versión jurídica
de esta concepción es el positivismo. El positivismo parte de que la norma jurídica y sólo
ella, puede ser objeto de la ciencia del derecho y en consecuencia, es de su estudio analítico
de donde puede surgir un conocimiento válido del derecho32.

26
Cfr. Isaac Asimov; Introducción a la ciencia; Trad. Jorge de Orus Y Manuel Vásquez; Ed. Orbis,
Barcelona, Tomo I, 1973; págs. 13 y ss.; igual, M. B. Kédrov y A. Spirkin; La ciencia; Trad. José María
Bravo; ed. Grijalbo, México, 1999: págs. 8 y ss.
27
Alan F. Chalmers; ¿Qué es esa cosa llamada ciencia?; José A. Padilla Villate; ed. Siglo XXI,
España; Tercera edición, Madrid, 2000.
28
Ya Aristóteles dividía las ciencias en a) teóricas, es decir aquellas que buscan el saber por sí
mismo; b) prácticas, que buscan el saber para la perfección moral y c) las creadoras, que buscan el saber para
producir cosas. De todas ellas, las más nobles son las primeras entre las que ubica la metafísica y la física, el
derecho es ubicado en el segundo grupo, como una ciencia “menor”. Cfr. Aristóteles; Metafísica; trad.
Patricio de Azcárate; ed. Librería “El ateneo” Buenos Aires, 1950; págs. 57 y ss.
29
Al respecto Ludwing von Bertalanffy, Teoría general de los sistemas, trad. Juan Almela, Ed.
Fondo de Cultura Económica, México, 1986; especialmente, págs. 88 y ss.
30
Se suele señalar como el “padre” de esta manera de entender la ciencia a Galileo Galilei, quién se
autoproclamaba el creador de la nueva ciencia; para una descripción detallada del pensamiento de Galileo y
su influencia en el pensamiento científico, Crt. James Reston Jr., Galileo, el genio y el hombre; tra. Ángela
Pérez; ediciones B. S. A., Barcelona, 1996.
31
Es la idea de ciencia tal como la diseñara Descartes, a partir de su famoso método, Cfr. Rene
Descartes; Discurso del método; trad. J. Rovira Armengol; ed. Losada, Buenos Aires, 1974.
32
Primero, John Austin, El objeto de la jurisprudencia, trad. Juan Ramón de Páramo Argüelles; Ed.
Centro de Estudios Constitucionales; Madrid, 2002; paradigmático Hans Kelsen; Teoría pura del derecho; en
múltiples ediciones y traducciones.

6
Finalmente, en un tercer sentido, se entiende que la ciencia, es por sobre todo la pretensión
de dar respuesta a los problemas centrales que plantea un determinado campo del saber, en
cuanto unidad, mediante unos criterios lógicos de ordenación y unos criterios predefinidos
de demostración de sus enunciados, a partir de las reglas de la lógica y la abstracción
racional. En palabras de Popper, la ciencia es la búsqueda de respuestas satisfactorias a
determinados problemas concretos, mediante la elaboración de un modelo lógico-racional,
de verificación33. La ciencia es tanto una actividad espiritual (la búsqueda y la
verificación), como el producto de la misma (principios, enunciados y conceptos) y también
el camino que se sigue para encontrarlas (el método de verificación). Desde ésta óptica, la
ciencia sólo es posible a partir de la teoría, entendida como conjunto ordenado del
conocimiento, que da respuesta lógica y coherente a los problemas, mediante soluciones
verificables34. La función esencial de la teoría es resolver la ambigüedad y hacer inteligible
el conocimiento mediante la aplicación de criterios de reducción que permiten hacer
predicciones futuras sobre los problemas del conocimiento en un campo específico del
saber.

Si bien, estas acepciones tienen un alcance y contenido diferente, en todas ellas es

identificable una pretensión más o menos explícita de autonomía. La ciencia pretende ser
una auto-explicación comprensiva, es decir, una explicación de algo concreto a partir de sí
mismo. Desde este punto de vista, el pensamiento científico es un intento por alcanzar
autonomía e independencia (objetividad) dentro de un determinado universo. Hacer ciencia
respecto de algo, es de alguna manera hacerlo independiente, hacerlo valer por sí mismo.
La ciencia es fundamentalmente objetivación y autonomización, se hace ciencia sobre
algo, cuando este algo es lo suficientemente independiente y autónomo como para tener
entidad propia, reconocimiento y presencia en el mundo35, sólo cuando hay algo objetivo
que demanda una explicación y esta explicación se busca en el objeto mismo, se hace
conocimiento científico36. Corresponde ahora examinar, de qué manera la dogmática
jurídico-penal ha pretendido ser ciencia y hasta qué punto logra serlo.

Si se parte de la idea de autonomía como presupuesto de la ciencia, se puede afirmar que el

pensamiento jurídico comienza a ser, o por lo menos a tener pretensiones de ciencia,
cuando el derecho ya no se deja incluir más dentro de un todo y reclama su autonomía
como objeto del mundo que requiere ser explicado por sí mismo. Esto sucede con la
culminación del proceso de secularización del Estado de derecho en Europa occidental, con

33
Así Karl R. Popper; Realismo y el objeto de paciencia, post scriptum a La lógica de la
investigación científica. Vol. I; trad. Marta Sansigre Vidal; Ed. Tecnos; Madrid, 1998; Págs. 171 y ss.
34
Este es el concepto de ciencia oficialmente adoptado por la Real Academia de las Ciencias
Exactas, Físicas y naturales; Cfr. Diccionario esencial de las ciencias; ed. Espasa, Madrid, 2001; pág. 186.
35
Este es quizás, el más importante aporte de Descartes a la formación del pensamiento científico,
sólo en la medida en que algo pueda ser considerado “objeto” en sí, es posible hacer de el un “objeto” de la
ciencia.
36
Karl R. Popper; La lógica de la investigación científica; trad. V. Sánchez de Zabala; Ed. Tecnos;
Madrid, 1962.

7
la instauración de los modelos democráticos, a partir de la idea de separación entre la moral
y el derecho37, separación que reclama la construcción de un modelo autónomo para la
producción del conocimiento jurídico que lo deslinde de la tradición escolástica y le de
autonomía propia. Es lugar común aceptar que esta autonomía se alcanza con la obra de
Friedrich Karl von Savigny38, a comienzos del siglo XIX y se consolida definitivamente de
la mano de Rudolf von Jhering a mediados del mismo siglo39.

Por su parte, la separación de la ciencia del derecho penal del seno de la ciencia jurídica
general, se da de manera casi paralela, gracias a la obra de Pablo Anselmo de Feuerbach40,
indiscutiblemente el primer tratado de derecho penal elaborado en forma sistemática
autónoma e independiente, en el que la totalidad de los conceptos que constituyen el
cuerpo de su saber, se derivan de los principios que lo sustentan y estos son a su vez
obtenidos del propio derecho penal. La obra de Feuerbach es científica en el primer sentido
de la palabra, por cuanto constituye una ordenación lógica y coherente de sus conceptos,
incorporada en un sistema basado en principios propios y autónomos, el primero de los
cuales es su famoso apotegma nullum crimen nulla penal sine lege, del que se derivan todos
los demás principios y conceptos que integran la ciencia del derecho penal41. A su vez el
sistema tiene pretensiones de unidad y totalidad en la medida en que se ocupa, no sólo de
los fundamentos filosóficos y políticos, sino también de cada una de las partes estructurales
que, en su momento se entendía que componían el derecho penal como objeto, a saber: la
parte general, la parte especial y del procedimiento. Así mismo, estudia el delito en un
sentido material y jurídico, y entiende el procedimiento penal, como una instancia de
aplicación práctica de los principios de la parte general en la interpretación de la parte
especial42. No cabe duda de que el de Feuerbach es en muchos sentidos el primer tratado
del derecho penal científico de la dogmática jurídico-penal43.

37
Sobre esto ya clásico el debate entre John Austin; El objeto de la jurisprudencia; trad. Juan
Ramón de Páramo Argüelles; Ed. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales; Madrid, 2002; págs. 33 y
ss; y H. L. Hart; Definición y teoría en la ciencia jurídica; trad. Genaro Carrió; en Derecho y moral,
contribuciones a su análisis; ed. Desalma, Buenos Aires; 1962, págs. 93-138: hay un estudio sistemático de
este debate en, Isabel Trégano Mansilla, Derecho y moral en John Austin; Ed. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales; Madrid, 2001; revive el debate en la filosofía jurídica, Carlos Santiago Nino; Derecho,
moral y política, una revisión de la teoría general del derecho; Ed. Ariel, Barcelona, 1994; destaca su
importancia en el derecho penal Juan Fernández Carrasquilla; Derecho penal liberal de hoy, Introducción a la
dogmática axiológica jurídico penal; ed. Gustavo Ibáñez; Bogotá, 2002.
38
Cfr. Friedrich Karl von Savigny; Metodología jurídica; traducción de la edición de 1801; Ed.
Valletta Editores; Buenos Aires, 2004; sobre el papel decisivo de Savigny en la fundación de la ciencia del
derecho, Cfr. K. Larenz, Metodología...; ed., cit., págs. 31 y ss.
39
Cfr. Jhering, ¿Es el derecho…; ed., cit.
40
Paul Johann Anselm von Feuerbach, Tratado de derecho penal, trad. Eugenio Raúl Zaffaroni e
Irma Hagemeier, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1989.
41
Cfr. Feuerbach; Tratado…; ed., cit., pág. 63.
42
Ídem, págs. 315 y ss.
43
Coincide en esta apreciación Juan Bustos Ramírez, Introducción al derecho penal, ed. Temis,
Bogotá, 1986, pág. 111 y ss.; destacando además decisiva su influencia sobre la legislación penal alemana;
Claus Roxin; Derecho penal, parte general; fundamentos, la estructura de la teoría del delito; trad. Diego
8
Un segundo momento de gran significación en la evolución del modelo dogmático es la
obra de Frank von Liszt44, a finales del siglo XIX, quién elabora un modelo que pretende
ser científico en un sentido diferente al de Feuerbach. Heredero directo de Jhering, von
Liszt se inscribe en el pensamiento positivista de la época45 y elabora un modelo en el que
el elemento central es un concepto de acción humana, entendida como fenómeno del
mundo real, regido por leyes naturales, y explicable a partir de estas, es decir, verificable
empíricamente. Ese concepto de acción, es el punto de partida de un modelo analítico en el
que se diseccionan con nitidez los elementos objetivos de los subjetivos, que constituyen
las características diferenciales de todo delito y se ordenan condicionalmente, los unos
respecto de los otros. Para von Liszt lo objetivo es todo lo que se encontraba por fuera del
sujeto y pertenece al mundo de las leyes físicas, y lo subjetivo, todo lo que pertenece al
interior del sujeto y en consecuencia se rige por leyes psicológicas. Lo objeto se estudia en
la antijuridicidad y lo subjetivo en la culpabilidad46.

El punto de partida naturalista y la utilización de un modelo analítico, le permitieron a von

Liszt, construir un sistema de la teoría del delito, en el que todos los elementos que lo
integran, se ordena analíticamente. A partir de la distinción objetivo--subjetivo, se
desagregaron los binomios acción-omisión, tentativa-consumación, autoría-participación,
dolo-culpa. Y estos pudieron ser subcategorizados en: omisión propia-impropia, tentativa
acabada-inacabada, autoría material-medita, coautoría propia-impropia, determinación-
complicidad, dolo directo-indirecto, culpa con representación-sin representación, error de
hecho- de derecho etc., de la misma manera este criterio analítico permite elaborar los in
put-out put del sistema, tales como acción-ausencia de acción, tipicidad-atipicidad,
antijuridicidad-justificación, imputabilidad-inimputabilidad, culpabilidad--inculpabilidad,
etc.

La incorporación del modelo analítico elaborado por von Liszt, es la base sobre la cual se
desarrolla toda la dogmática penal de la primera mitad del siglo XX. Es gracias al aporte
de von Liszt que se consolita el concepto dogmático de delito como conducta típica,
antijurídica y culpable (esquema Liszt-Radbruch-Beling)47 que constituye un hito en la
configuración de un sistema racional, lógico y coherente48. A este modelo se le ha atribuido
gran valor e importancia por parte de los teóricos, por cuanto, se dice, garantiza no sólo un

Manuel Luzón Peña-Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal; ed. Civitas; Madrid, 1997;
págs. 113 y ss.
44
Franz von Liszt, Tratado de derecho penal, trad. Luis Jiménez de Asúa, ed. Reus, Madrid, 1927,
en dos volúmenes.
45
Sobre la influencia del positivismo en el pensamiento de von Liszt, Cfr. Bustos R. Introducción…;
ed., cit., págs. 140 y ss.; un estudio detallado de su concepción en Juan Fernández Carrasquilla; Derecho
penal fundamental I; tercera edición; ed. Gustavo Ibáñez, Bogotá, 2004; págs. 443 y ss.
46
Cfr. Von Liszt; Tatado…; ed., cit., tomo II, págs. 376 y ss.
47
Sobre la consolidación de este modelo y su importancia en la dogmática penal; Juan Fernández
Carrasquilla; Delito y error, perspectiva político-criminal; ed. Temis; Bogotá, 1990, págs. 1 y ss.
48
Destaca la importancia de esta construcción H. Welzel, la dogmática…; ed., cit., págs. 50 y ss.
9
cierto grado de certeza en la interpretación de las normas, sino una forma calculable en su
aplicación a determinados grupos de casos49. El éxito de este modelo fue tal, que se
impuso en el saber jurídico-penal, en todos los países de habla germana y en la gran
mayoría de los países de Europa, así como en Japón y Corea y en toda América Latina50.

Pero, a pesar del éxito formidable del modelo, éste no tardó en mostrar fisuras. Si bien un
concepto naturalista de acción, pretendidamente basado en datos de realidad parecía muy
convincente, en la práctica no es posible la constatación empírica de que tal cosa existiera
realmente en el mundo. Además, en este concepto, no cabía, por mucho y que se hicieran
esfuerzos para ello, un concepto como el de omisión, de clara estirpe normativa51. De otra
parte, se hizo evidente que en muchas ocasiones el legislador, definía como delito,
conductas que no se correspondían en casi nada con los elementos estructurales que von
Liszt le asignaba a ese concepto. Por su parte, la separación analítica entre lo subjetivo y lo
objetivo resultaba formalmente impecable, pero inaplicable en la práctica. Las cosas no
encajan cuando se estudian fenómenos como las tentativas y algunos delitos calificados con
elementos subjetivos como el ánimo o la intención específica etc. En síntesis, el modelo
analítico de von Liszt, fracasa porque no logra el cometido propuesto, por cuanto la
disección analítica del delito que propone no se corresponde con la realidad de lo que es el
delito como fenómeno y en consecuencia no resulta aplicable válidamente desde la
perspectiva científica desde la cual se construyó.

Para resolver todos estos problemas, lo que se hizo fue introducir criterios valorativos de
muy diversa índole, influenciados principalmente, por el historicismo primero y el
neokantismo después52, que condujeron a una completa reformulación del pensamiento
dogmático en la línea del vitalismo, la escuela libre53, y un nuevo formalismo derivado del
positivismo jurídico. Más adelante se impusieron las tendencias unificadoras auspiciadas
por el nacional socialismo54, que condujeron a un total abandono de la construcción

49
Sobre la importancia de la aplicación del modelo analítico en el estudio del Derecho penal; cfr.
Enrique Cury Urzúa; Orientación para el estudio de la teoría del delito; Ed. Universidad Católica de Chile;
1973; págs. 12 y ss; también, Juan Fernández Carrasquilla; Derecho penal… Ed., cit., págs. 423 y ss.
50
Sobre la dogmática jurídico-penal alemana como producto de exportación B. Schünemann; El
sistema…; ed., cit., pág. 12 y ss.
51
Evidencia estas insuficiencias Santiago Mir Puig; Introducción alas bases del derecho penal; 2ª
Ed., editorial BdeF, Montevideo/Buenos Aires, 2002; págs. 207 y ss.
52
Sobre la influencia de los neokantianos en la dogmática penal, Cfr. B. Schünemann;
Introducción…; ed., cit., también, sistemáticamente, J. Fernández Carrasquilla; Derecho penal…; ed., cit.,
págs. 470 y ss.
53
Para una presentación de estas tendencias, Cfr. Eugen Ehrlich; “Libre investigación del derecho y
ciencia del derecho libre”; trad. De la primera ediciónen alemán de 1903, por Juan Antonio Gómez García;
en Escritos de Sociología jurídica; Ed. Marcial Pons, Madrid/Barcelona; 2005, págs. 53 y ss.
54
Una lectura en perspectiva de estas influencias, con amplias referencias bibliográficas en H.
Welzel, La dogmática…; ed., cit., págs. 54 y ss.; También el interesante estudio de Francisco Muñoz Conde;
Edmund Mezger y el derecho penal de su tiempo, Los orígenes ideológicos de la polémica entre causalismo y
finalismo, ed. Tirant lo blanch, Valencia año 2000.
10
sistemática y una visión totalitaria del derecho, que por sus características no puede menos
que calificarse de anti-científica55.

Este alejamiento del modelo de von Liszt, desembocó en la posguerra en un intento de

reconstrucción mediante un cambio de fundamentación y una recomposición del contenido
de sus categorías dogmáticas. Tal labor de reconstrucción fue emprendida por Hans Welzel,
de la mano de los aportes de Alexander Graf Zu Dohna56 y Helmuth von Weber57. Según
lo explica el propio Welzel, su reformulación partía de asumir que el modelo analítico de
von Liszt era básicamente correcto, pero que erraba en cuanto a la fundamentación del
concepto de acción, que es definido ahora en términos ontológicos. En esta concepción lo
esencial de la acción no reside en el nexo causal, sino en el nexo psicológico que motiva al
autor a ejecutar la conducta, es decir en su intencionalidad58, esta expresión fue sustituida
más tarde por la de finalidad, que pretendía expresar la dirección de la voluntad como el
elemento decisivo de la conducta y en consecuencia el núcleo de su definición de la acción
como elemento central de una teoría del delito que tuviera como punto de partida un dato
de realidad59.

Los ingentes esfuerzos de Welzel para reconstruir el sistema de von Liszt, se concentraron
en dos frentes: por un lado, pretendía consolidar la ciencia del derecho penal como ciencia
positiva de la realidad, dotándola de unas categorías ontológicas previas, que operaran,
según sus propias palabras, a modo de estructuras lógico-objetivas que resultaran
irrebasables tanto para el legislador como para el intérprete, sobre la base de que el delito
entendido como acción, se encontraba asentado en la existencia real de esas estructuras y
que en consecuencia, la dogmática penal, en cuanto ciencia de la realidad, debía construirse
sobre ellas60. Por el otro, intentaba mantener el modelo analítico, sustituyendo la distinción

55
Mir la califica de “Irracionalismo”; Cfr. Mir Puig; Introducción…; Ed., cit., págs. 235 y ss; igual
Bustos Ramírez; Introducción…; ed., cit., págs. 168 y ss.
56
Alezander Graf zu Dohna; La estructura de la teoría del delito; trad. Carlos Fontán Balestra y
Eduardo Friker; ed. Abelardo Perrot, 1958, págs. 36 y ss.
57
Hellmuth von Weber; “Para la estructuración del sistema del derecho penal”; trad. Eugenio Raúl
Zaffaroni; en Nuevo foro penal; No 13; año IV; ed. Temis; Bogotá, 1982, págs. 567-590.
58
Así ya en; “Causalidad y acción”; trad. De la edición alemana de 1931, a cargo de Gustavo
Eduardo Aboso y Tea Löw; en Estudios de Derecho penal; ed. BdeF; Montevide/Buenos Aires; 2003; págs.
12-146.
59
Años más tarde Welzel sostendría que el concepto más adecuado para su idea de acción definida
antológicamente era el de acción cibernética, tomado del trabajo de Norbert Wiener; Cfr. H. Welzel; la
dogmática…; ed., cit., pág. 57; para la idea de cibernética, Cfr. Norbert Wiener; Cibernética; Trad. Luis
Romero Haces; Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 1972.
60
Sobre el tema de la teoría de la naturaleza de las cosas, Cfr. Hans Welzel; verdad y límites del
derecho natural; trad. Ernesto Garzón Valdez, ed., Fondo de Cultura Económica, México, 1964. también,
Gustav Radbruch, La naturaleza de las cosas como forma jurídica del pensamiento; trad. U. Nacional de
Córdoba; Córdoba, 1962.; Ernesto Garzón Valdez, Derecho y naturaleza de las cosas, ed. Imprenta de la
Universidad Nacional de Córdoba; Córdoba, 1970; también, José Cerezo Mir, la naturaleza de las cosas y su
relevancia jurídica; en, Revista general de legislación y jurisprudencia; Julio–Agosto de 1961; Madrid, ed.
Reus, 1961.

11
entre lo objetivo y lo subjetivo, por la de lo ontológico (subjetivo) y lo normativo
(valorativo). De allí que su propuesta se base en la construcción de un modelo del “injusto
personal” y una culpabilidad “normativa”61.

Sin embargo este intento de reconstrucción del modelo analítico estaba desde un comienzo
destinado al fracaso. Si bien la escisión objetivo--subjetivo propuesta por von Liszt
tropezaba con dificultades insalvables, la pretensión de Welzel de integrar todos los
componentes ontológicos de la conducta en el injusto y normativizar vaciando por
completo la culpabilidad de categorías ontológicas, fueron infructuosos, no sólo porque sus
estructuras lógico-objetivas eran indemostrables en la realidad, sino porque terminaban por
no limitar nada. De otro lado, su concepto ontológico-final de acción resultaba igualmente
indemostrable empíricamente, por lo que terminaba siendo una pura construcción
conceptual62. A su vez, la subjetivización del injusto, lo que hacia en la práctica, era solapar
los problemas del causalismo con lo intencional-subjetivo, sin que con ello se diera una
respuesta satisfactoria a los mismos. El finalismo nunca encontró respuestas satisfactorias a
problemas tales como los límites entre el autor y el partícipe, la tentativa acabada e
inacabada etc. Por último, un concepto normativo de culpabilidad como puro juicio de
reproche, conducía a un derecho penal de autor63, que afronta enormes dificultades a la hora
de establecer los límites entre la moral y el derecho64. Igual cabe decir de las dificultades
para la construcción del delito imprudente.

Lo que vino después fue el abandono del modelo analítico de referencia a la realidad y el
intento de re-formular el modelo desde dos tendencias contrapuestas. La primera pretendió
su reconstrucción a partir de las aportaciones teleológico-valorativas del historicismo de los
años 20 del siglo XX, rescatando la relación entre la dogmática penal y la política criminal
que informa la construcción del derecho penal65. La segunda, más radical, se orientó por las
concepciones sociológicas de corte marxista, que le niegan toda posibilidad de autonomía a
la ciencia del derecho penal, sobre la base de que su objeto de conocimiento: el derecho
penal, no es autónomo e independiente, sino que, se encuentra subordinado a otros

61
Una exposición de conjunto en Hans Welzel, El nuevo sistema del derecho penal , introducción a
la doctrina de la acción finalista, trad. Y notas, de José Cerezo Mir, ed. Ariel, Barcelona, 1964; también su,
Derecho Penal Alemán, Trad. Juan Bustos Ramírez y Sergio Yañez Pérez, ed. Jurídica de Chile, Santiago,
1973; y en “Estudios sobre el sistema del derecho penal”, en Una introducción a la doctrina de la acción
finalista, Ed. Ariel, Barcelona, 1964, pág. 120 y ss.
62
Al respecto Enrique Gimbernat Ordeig; “El sistema del derecho penal en la actualidad”; en,
Estudios de derecho penal; ed. Tecnos, 3ª ed., Madrid, 1990, págs. 162-182.
63
Muy crítico al respecto Juan Fernández Carrasquilla, Sobre el subjetivismo....; ed., cit., págs. 796 y
ss.
64
Crítico sobre este punto Jakobs; Cfr. “Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien
jurídico; en Estudios de derecho penal; trad. Enrique Peñaranda, Carlos Suárez y Manuel Cancio, ed. U.
Autónoma de Madrid- Cívitas, Madrid, 1997; págs. 293-345.
65
Paradigmático, Claus Roxin, Política criminal y sistema del derecho penal, trad. Muñoz Conde,
Barcelona, Bosch, 1972.
12
contextos, principalmente a la economía, la política y la lucha de clases66. Este giro, implica
un claro alejamiento de la idea de ciencia en el primer sentido y una consecuente disolución
de la ciencia del derecho penal como disciplina autónoma, convirtiéndola más bien, en un
capítulo de otras disciplinas, como la sociología criminal o la política67.

La criminología termina por acoger la postura del marxismo estructuralista de que el

derecho penal, al igual que todo el derecho, es una mera superestructura formal y simbólica
del poder económico, que si bien no carece de cierta autonomía, se encuentra determinado
por los conflictos de intereses económicos de clase, representados en el Estado68. La
consecuencia lógica de este giro es el rechazo de la dogmática jurídico-penal como ciencia,
tal y como lo pretendieron desarrollar durante el siglo XIX y la primera mitad del siglo XX
los teóricos italianos y alemanes. En su lugar, adoptan un concepto heterónomo que
pretende entender el derecho penal como un instrumento, que al lado de otros, contribuye a
la configuración de una realidad más extensa y compleja, imposible de ser abarcada y
descrita, por los estrechos moldes de la racionalidad jurídica. Esta perspectiva, que penetra
primero con los planteamientos meta-teóricos del marxismo y la sociología de Emile
Durkheim, se consolida luego con las vertientes sociológicas de alcance medio del
estructuralismo y el funcionalismo69, que desembocan en la sociología criminal y la
criminología crítica, que no le reconocen papel científico alguno a la dogmática y la
entienden como un puro discurso del poder70.

Si la dogmática tiene como tarea fundamental, la ordenación sistemática de un cuerpo de

principios y conceptos encaminados a la interpretación y aplicación de las normas del
derecho penal, es evidente su incapacidad para hacer una descripción comprensiva de la
realidad a la cual se le aplica y en consecuencia no puede ser científica71, atrapada como
está, en los límites de la racionalidad formal que le impone el principio de legalidad. En su
lugar, se proponía reemplazar la dogmática por una verdadera ciencia, dotada de contenidos
66
Por todos, Ian Taylor, Paul Walton y Jock Young, La nueva criminología, trad. A. Crosa, ed.
Amorrortu, Buenos Aires, 1977, de los mismos, Criminología crítica, trad. N. Grab, ed. Siglo veintiuno,
México, 1977.
67
Una propuesta en este sentido en; Alessandro Baratta, “Criminología y dogmática penal. Pasado y
futuro del modelo integral de la ciencia penal”; en, Política criminal y reforma del derecho penal; Bogotá,
Ed. Temis, 1982; págs. 28 a 63; del mismo; Criminología crítica y crítica del derecho penal, introducción a
la sociología jurídico-penal, trad. Álvaro Búnster, ed. Siglo Veintiuno, México, 1986.
68
Cfr. Especialmente, Louis Althusser, Para leer El Capital, trad. Manuel Sacristán, ed. Siglo XXI,
Madrid, 1976 y La revolución teórica de Marx, trad. Manuel Sacristán, ed., siglo XXI, 1986.
69
Cfr. Talcott Parsons, El sistema social, trad. V. Romero García, Ed. Mondadori, 1978; Teoría
social y moderna sociedad, ed. Free Press, No XII, págs. 564 y ss.; también, Autobiografía intelectual,
Elaboración de una teoría del Sistema Social, trad. Gabriel Restrepo, ed. Revista de la Academia de Artes y
Ciencias/Tercer Mundo Ed. Bogotá, 1978. Págs. Robert K. Merton, Teoría social y estructura sociales, trad.
Florentino N. Torner y Rufina Borques, Ed. Fondo de Cultura Económica, tercera edición, México, 1990.
70
Cfr. Roberto Bergalli, “Hacia una criminología de la liberación para América Latina”, en Crítica
a la criminología, ed. Temis, Bogotá, 1982, págs. 267--277.
71
Destaca en este aspecto el trabajo de Dario Melossi y Máximo pavarini; Cárcel y fábrica, los
orígenes del sistema penitenciario; trad. Xavier Massimi; Ed. Siglo XXI, Madrid, 1980; en la misma línea,
Lola Aniyar de Castro, Criminología de la reacción social, Ed. Universidad del Zulia, Maracaibo, 1976.
13
materiales reales. Tal ciencia tendría que ocuparse del delito y la pena, como fenómenos
políticos y sociológicos, que a su vez estarían inmersos dentro de un universo de mayores
dimensiones: el “control social”$.

No obstante, estos intentos por “materializar” la ciencia del derecho penal y dotarlo de un
contenido empírico más allá de sus propias fronteras fracasaron igualmente, por cuanto, ni
la anunciada muerte del derecho penal y su sustitución se producían en la práctica, ni su
perspectiva teórica logró romper con la lógica del sistema penal mismo$. Pronto se hizo
evidente que mientras el “discurso” científico de la criminología se movía por la senda de
la deslegitimación y la denuncia, el derecho penal caminaba en sentido opuesto. El
derrumbe final de la criminología, como modelo epistemológico heterónomo de la ciencia
penal, se produce, paradójicamente cuando sus más conspicuos representantes logran
alcanzar posiciones de poder real, con capacidad de incidir en la transformación del
derecho penal, por cuanto, lejos de materializar en la práctica sus planteamientos teóricos
de sustitución y reducción del derecho penal, lo que hicieron fue contribuir enormemente a
su fortalecimiento y expansión72. Dicho de otro modo, las pretensiones de una ciencia
basada en datos empíricos, nada aporto a la explicación del derecho penal, pero tampoco
hizo que éste fuera mejor o que fuera diferente y terminaron por dejar las cosas tal como
estaban, o peor. Esta visión heterónoma del derecho penal, termina por ser desplazada del
centro de la discusión de la ciencia penal a comienzos de los años noventa del siglo XX, en
buena medida gracias al surgimiento de otras propuestas que ofrecieron mejores
perspectivas.

En la actualidad, conviven dos modelos en el seno de la ciencia del derecho penal: uno que
insiste en la necesidad de re-materializar la dogmática penal, en un sistema abierto que
permita incorporar en el los datos de realidad, a través de la política criminal, cuyo centro
de interés no es el sistema sino el problema73; y otro, que pretende una reconstrucción
autoreferente del modelo dogmático, a partir de un sistema cerrado, cuyo punto de inflexión
con la sociedad, es la función de la pena74. La primera tendencia, entiende que la ciencia
penal, en cuanto disciplina social, no se debe ordenar a partir de un modelo analítico-
72
Sobre el papel real de la criminología crítica en el derecho penal, Cfr. Manuel Cancio Meliá,
“Dogmática y política criminal en una teoría funcional del delito”; en El sistema funcionalista del derecho
penal, II curso internacional de Derecho penal; ed. Instituto Peruano de Ciencias Penales, Universidad de
Piura; ed. Grijley, Lima, 2000, pág. 18 y ss.
73
Esta manera de hacer el conocimiento se denominó en el pasado, la tópica y se encuentra
directamente emparentada con lo que hoy se denomina en la filosofía el pensamiento hermenéutico; al
respecto, Cfr, Aristóteles, Tópicos, en Tratado de la lógica, trad. Miguel Candel Sammartin, ed. Gredos,
1982.; también, Gianni Vattimo; Hermenéutica y racionalidad; tras. Santiago Perea Latorre; Ed. Norma;
Bogotá/Barcelona; 1994.
74
Jakobs se ha ocupado reiteradamente del problema de las funciones y los fines de la pena, como
problema nuclear de su construcción sistemática, especialmente, Cfr. Günther Jakobs; Sobre la teoría de la
pena; trad. Manuel Cancio Meliá; ed. Universidad Externado de Colombia; Bogotá, 1998; recientemente; “La
pena como reparación del daño”; trad. Manuel Cancio Meliá; en, Dogmática y criminología, dos visiones
complementarias del fenómeno delictivo, Homenaje de los grandes tratadistas a Alfonso Reyes Echandía, ed.
Legis, Bogotá, 2005; págs. 341-351.
14
estructural derivado de la verificación racional, sino desde la relación medio-fin conecta a
partir de la dialéctica entre los intereses político-criminales del Estado y los intereses de
justicia material de los protagonistas del conflicto a la hora de decidir judicialmente los
casos concretos75. En este modelo es claro que el problema es el punto de partida de la
construcción de las abstracciones conceptuales y su solución adecuada el fin último a
perseguir, más allá de las consecuencias que esto traiga para el sistema, que permanece
siempre abierto y sólo delimitado por principios, que son igualmente de estirpe político-
criminal. En esta óptica, la teoría del delito no es una estructura que ordena analítica y
coherentemente los conceptos del derecho penal, sino un plus de criterios de solución de
problemas, que se encuentran agrupados en torno a unos principios, igualmente
indeterminados y contingentes, que se re-dimensionan interpretativamente según el caso
concreto76.

La segunda propuesta, por el contrario, parte del supuesto de que la única tarea válida de la
ciencia jurídico-penal es la descripción de su objeto tal y como éste se presenta en la
realidad que lo integra77. El sistema de la dogmática jurídico-penal, es un modelo
descriptivo del derecho penal como subsistema de la sociedad y su labor se centra en
establecer los rendimientos del mismo en la aplicación de la pena, entendida como único
fin y justificación del derecho penal. Dentro de esta concepción, el derecho penal es una
tecnología social que establece la vigencia de determinadas normas mediante la imposición
de la pena y al hacerlo estabiliza los procesos de contacto social, confirmando la identidad
normativa de la sociedad78.

La pena es una contraprestación, una función para el que defrauda las expectativas de
acción contenidas en la norma penal, es el elemento estructural del sistema en la medida en
que ésta es la prestación que el sistema le aporta a la sociedad. El derecho penal es un sub-
sistema que con sus respuestas aporta algo concreto, es decir, suministra una respuesta
cualificada que incide en sí misma en los procesos de configuración social. Esa respuesta es
la pena. Es decir, si el derecho penal es un plus político-criminal para la solución de

75
De su extensa producción, destacan el modelo adoptado, Claus Roxin; Política criminal…; ed.
Cit.; también; Problemas básicos del derecho penal; trad. Diego-Manuel Luzón Peña, ed. Reus S.A., Madrid,
1976; su Derecho penal , parte general, tomo I, fundamentos de la estructura de la teoría del delito, trad. y
notas de Diego Manuel Luzón Peña, y otros, ed. Civitas, 1997; y La evolución de la política criminal, el
derecho penal y el proceso penal; trad. Carmen Gómez Rivero y María del Carmen García Cantizano; ed.
Tirant lo blanch, Valencia 2000.
76
Un ejemplo magistral de cómo funciona su hermenéutica tópica, es su famosa teoría del dominio
del hecho; cfr. Claus Roxin, autoría y dominio del hecho en derecho penal , trad. De la 6ª ed. Alemana, por
Joaquín Cuello Contreras y José Luis Serrano González de Murillo; Ed. Marcial Pons, Madrid, 1998.; un
análisis crítico del modelo epistemológico de esta obra en, Manuel Salvador Grosso García, El concepto del
delito en el nuevo Código penal; ed. Gustavo Ibáñez; Bogotá, 2004; págs. 255 y ss.
77
Günther Jakobs; La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente; trad. Teresa
Manso Porto; ed. Universidad Externado de Colombia; Bogotá; 2000; págs. 29 y ss.
78
Günther Jakobs, Sociedad norma y persona en una teoría de un derecho penal funcional, trad.
Manuel Cancio Meliá y Bernardo Feijoo Sánchez, ed. Cívitas, Madrid, 1996, págs. 11; también en, G.
Jakobs, sobre la teoría...; ed., cit., págs. 15 y ss.
15
determinados conflictos sociales, es porque el derecho penal responde a esos conflictos con
una prestación distinta de otras instancias y es precisamente porque aporta esa
contraprestación que se colocan esos particulares conflictos en sus manos y no en otras. En
consecuencia, la estructura interna del derecho penal, funcional al sistema social en general,
en la medida en que, gracias a su propia racionalidad, el derecho penal está en capacidad de
responder adecuadamente al conflicto estableciendo cuando éste se debe resolver con la
imposición de la pena criminal y cuando no.

De ello infiere Jakobs, que la función de la penal es el referente de construcción del sistema
penal y que su racionalidad interna debe responder a esa teleología. No obstante, cuando se
ocupa de establecer cuál es la función que le asigna a la pena, como referente teleológico
del sistema, lo que hace es re-enviar dicha funcionalidad al interior del sistema mismo,
señala que la función de la pena es mantener y reforzar, contrafácticamente, la vigencia de
la norma penal. De esta manera, su construcción se hace completamente auto-referente y al
hacerlo, pierde toda conexión con el mundo externo. Dicho de otro modo, el derecho penal
es un sistema cerrado y completamente autoreferente, en el que los datos externos no
tienen una incidencia directa en el sistema, en tanto que la incidencia del sistema en la
realidad esta determinada por la penal, que tampoco cumple una función directa en la
realidad, sino que se remite a la norma penal como estructura básica del propio sistema
penal. La pena se impone a costa del infractor de la norma, para mantener su vigencia y esa
contraprestación es lo que le aporta el sistema penal a la sociedad.

Desde el punto de vista epistemológico, esta propuesta es un retorno al concepto de ciencia

en el primer sentido, es decir como ordenación de las proposiciones y conceptos que
integran un cuerpo de conocimiento a partir de unos principios preestablecidos, ordenados
jerárquica y funcionalmente, como lo entendieran en su momento Jhering y Feuerbach.
Señala Jakobs: “Por ciencia entiendo el conjunto de los conocimientos ordenados en
función de principios; para ello, el principio ordenador no debe entenderse como
aditamento externo del conocimiento, sino como esquema de interpretación dentro del cual
los datos –que de otro modo estarían aislados--se ordenan recíprocamente, adquiriendo
sólo en ese momento el carácter de conocimiento”79.

Ninguna de estas dos concepciones logra una respuesta satisfactoria. La primera de ellas,
porque termina por desconocer cualquier papel configurador al derecho penal en sí mismo,
tanto a su estructura como a su racionalidad interna, porque al pretender que todo, o casi
todo lo que lo compone, se encuentra en referencia directa a los problemas que el derecho
penal resuelve mediante sus decisiones judiciales y que estos problemas, pertenecen a un
universo de realidad que se encuentra más allá de las fronteras del derecho penal mismo y
en consecuencia son de naturaleza político-criminal, le está restando toda importancia al
sistema mismo. El derecho penal pierde todo papel como sistema autónomo de
configuración de la realidad social y se reduce a mero instrumento de mediación de

79
Günther Jakobs; ¿Ciencia del derecho: técnica o humanística?; trad. Manuel Cancio Meliá; ed.
Universidad Externado de Colombia; Bogotá, 1996; Pág. 10.
16
conflictos. Es decir que el derecho penal, no sería nada más que una herramienta jurídica de
decisión de problemas sociales reales, en los que lo que entra en conflicto son los intereses
político-criminales, tanto de sus protagonistas, como de la sociedad dentro de las cuales se
produce y, en consecuencia, a la hora de adoptar la decisión judicial, la lógica interna del
sistema, debe ceder siempre ante, a los intereses materiales en juego.

La Consecuencia práctica de todo esto, no es la configuración de un sistema abierto, sino la

disolución del sistema. Ante la evidente incapacidad de la racionalidad formal del derecho
penal para dar una respuesta satisfactoria a los problemas “reales” que tiene que resolver la
decisión judicial, lo que se propone es una re-materialización del derecho penal, mediante
la incorporación de los datos de la política criminal. Pero una completa remisión de todos
los postulados de la dogmática penal a la política criminal, no produce su re-materialización
interna, sino su disolución, porque al ser reemplazados los contenidos conceptuales de las
categorías dogmáticas por criterios político-criminales, lo que se termina haciendo, es
vaciarlos de significado propio y convertirlos en comodines, fácilmente adecuables a las
demandas político-criminales del momento. Esto resulta inadmisible, no sólo porque de
ello se deriva una pérdida total de autonomía del derecho penal, como sistema epistémico y
como instancia real de solución calculable de conflictos, sino porque, además, propicia la
instrumentalización del derecho penal y con ella una total politización de la justicia, con
consecuencias nefastas para la función garantista que desde los albores del liberalismo se le
ha encomendado al derecho penal.

La segunda propuesta, que se coloca en el extremo opuesto, termina por producir efectos
similares. Si bien es cierto que no puede desconocerse la autonomía del sistema y que tal
autonomía es necesaria para que el derecho penal cumpla sus funciones al interior de la
sociedad, también lo es que esa función no puede ser completamente autoreferente. Y no
puede serlo, porque si la pena es la contraprestación que cumple el derecho penal en la
sociedad (la función), ésta no tiene efectos únicamente dentro del sistema, sino que,
clarísimamente afecta a la sociedad en general y al individuo que la recibe en particular. En
consecuencia, su justificación y legitimación, no pueden buscarse exclusivamente dentro
del sistema, sino también y preponderantemente en el ámbito donde la pena cumple su
función, es decir, tiene que tener un referente de legitimación material tanto frente a la
sociedad como al individuo. en relación con la sociedad y con que responde a una
demanda externa. Es la sociedad la que le demanda la pena al derecho penal, en
consecuencia, la pena no pude ser funcional exclusivamente al sistema penal, con
desconocimiento de la sociedad a la que se le impone. Y esto no se puede resolver con el
argumento de que la prestación social de la pena, es el mantenimiento de la vigencia del
orden quebrantado por la norma, porque esto simplemente es remitir el problema a la
norma, es decir quedaría por explicar por qué es legítimo y está justificado que se mantenga
la vigencia de la norma a costa de la pena.

Esta propuesta, parte de asumir la total autonomía del sistema y encuentra en esa autonomía
su justificación. Es porque el derecho penal le aporta algo concreto a la sociedad, que se le
asigna la tarea de resolver determinadas formas de conflicto. Dicho de otro modo, el papel
17
del derecho penal, no se reduce al de una mera “instancia instrumental” a través de la cual
se pretendan evacuar determinados problemas con unas respuestas, decididas político-
criminalmente. Pero esto, que en principio nadie niega, significa que la estructura interna
del derecho penal mismo, así como su racionalidad interna, aportan algo concreto, también
a su propia configuración interna y ese aporte es también decisivo en las decisiones que el
derecho penal produce. Dicho de otro modo, si el derecho penal cumple una función
específica con contenido propio en la realidad dentro de la cual actúa, eso se debe en buena
medida a que su lógica interna es una parte decisiva de su propia configuración y ella se
hace indispensable para que pueda cumplir su función social.

El problema, es que eso no sucede así en la realidad y contrariamente a lo que pudiera ser la
pretensión de Roxin, la racionalidad formal continúa jugando un papel decisivo no sólo en
la configuración de las normas penales, sino también en las decisiones judiciales. Es decir,
no es verdad que en la práctica, la lógica interna del derecho penal, su racionalidad formal,
se reduzca a un mero papel instrumental. Todo lo contrario, lo que los datos empíricos
demuestran es que esa racionalidad formal juega un papel decisivo a la hora de adoptar la
decisión y que esa es precisamente la razón por la cual se sigue manteniendo el derecho
penal como instancia autónoma de respuesta, para resolver determinados conflictos
sociales.

A la segunda se le puede objetar, en cambio, que su intento de construir un sistema

completamente cerrado y auto-referente, conduce en realidad a un razonamiento circular,
que En este modelo, lo objetivo y lo subjetivo no son entendidos en términos de externo-
interno, sino de lo general y lo individual, objetivo es lo que es atribuible en función de la
posición general del autor que desempeña un rol y subjetivo es aquello que es
individualmente atribuible a un autor en una situación en concreto de acuerdo con sus
condiciones personales. El modelo es igualmente escalonado, en la medida en que la
imputación objetiva (imputación de la infracción general del rol), es un presupuesto
indispensable para la imputación subjetiva (imputación individual de responsabilidad por la
infracción del rol). Los principales problemas que afronta esta concepción, se derivan de la
circularidad argumental, en la medida en que, la falta de referencia del sistema a la realidad,
conduce a que cada una de sus categorías se encuentre sustentada en la existencia de la otra,
lo que conduce a una absolutización de conceptos en la que el sistema se salva sólo si se
parte de la idea de una acción entendida en su totalidad como acción culpable.

La segunda dificultad reside en la aporía en que se encierra su concepción de la norma y de

la pena, si la pena es la categoría funcional que restablece la vigencia de la norma, nada hay
que pueda demostrar que la pena no pueda ser funcionalmente sustituible por otra
respuesta, no punitiva, con lo cual el derecho penal se quedaría sin justificación. De otra
parte, si es verdad que la norma incorpora la doble contingencia de Luhmann, es decir que
en ella esta previsto tanto su acatamiento como su infracción, ello coloca a la norma en un
plano de auto-constatación que dejaría nuevamente por fuera de toda justificación la pena,
por cuanto ésta no sería indispensable para la estabilización de la norma, en la medida en
que, por su carácter contingente la norma se estabilizaría por sí misma, cuestión esta que
18
parece nacer del hecho de introducir en un sistema descriptivo, como lo pretende ser, una
categoría proveniente del pensamiento idealista.

3. Multidisciplinariedad, Interdisciplinariedad e Integración en las Ciencias

Penales

Basta una superficial mirada a la historia del pensamiento filosófico y científico para
constatar que los fenómenos penales ha ocupado la atención de las más destacadas mentes
de la política, filosofía y la ciencia desde la antigüedad hasta hoy. En el mundo antiguo son
célebres los nombres de Hammurabi y Moisés80, Licurgo y Solón, en el campo de la
legislación; Platón, Séneca y Cicerón en el de la reflexión filosófica y los grandes
compiladores en la edad media81. No obstante, un estudio filosófico y científico sistemático
del derecho penal, surge recién con la ilustración y se consolida como campo del saber de
las ciencias humanas, sólo con la formación de los Estados nacionales y los grandes
sistemas jurídicos occidentales aparecidos durante el siglo XIX82. Sin embargo, un claro
desarrollo de las disciplinas jurídicas, no se alcanza sino hasta el siglo XX, gracias a los
esfuerzos realizados por John Austin en Inglaterra83 y Hans Kelsen en Austria84 y por
Carlos Cossio en Argentina85 y Herbert Hart en del derecho anglosajón86. El desarrollo de
sus ideas consolidaron las dos grandes vertientes de las ciencias jurídicas occidentales,
ambas con una significativa influencia en el escenario iberoamericano. Es justamente a
partir de estos esfuerzos de autonomización de las disciplinas jurídicas propiamente dichas,
que se deslindan los diferentes enfoques que orientan las investigaciones que estudian
científicamente el derecho en la actualidad.

Los intentos depuradores de Kelsen y Hart y su pretensión de desarrollar una ciencia

autónoma que tenga como objeto únicamente el sistema de normas del derecho positivo
conducen a la doble diferenciación entre las ciencias jurídicas y aquellas disciplinas que se
ocupan de los hechos jurídicos como hechos sociales, que Kelsen llamó sociología, o más

80
Lara Peinado, F; Lara González, F. (eds.) (1994). Los primeros Códigos de la
humanidad. Madrid: Tecnos.
81
Margadant, G. F. (1986). La segunda vida del derecho romano. México: Porrúa.
82
Kahn, P. (2009). El análisis cultural del derecho: una reconstrucción de los estudios
jurídicos. Barcelona: Gedisa.
83
Austin, J. (2002). El objeto de la jurisprudencia. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales.
84
Kelsen, H. (1933). El método y los conceptos fundamentales de la teoría pura del
derecho. Madrid: Revista de derecho privado; del mismo, (1960). Teoría pura del Derecho.
México: Porrúa, 1991.
85
Cossio, C. (1954). La valoración jurídica y la ciencia del derecho. Buenos Aires: Arayu.
86
Hart, H. L. (1961). El concepto del Derecho. Buenos Aires: Abeledo- Perrot. 1992.
19
precisamente método sociológico87, por un lado y entre las ciencias jurídicas, la moral88 y la
política por el otro, a las que el autor mencionado denominó teoría de la justicia89. Esta
doble diferenciación es la que establece los criterios de distinción de los tres campos de
estudio de los fenómenos jurídicos90, así: (1) disciplinas jurídicas propiamente dichas, que
estudian los fenómenos jurídicos como hechos normativos; (2) disciplinas sociológicas o
sociología del derecho, que los estudian como fenómenos sociales y; (3) disciplinas
axiológicas también llamadas teoría de la justicia, dentro de las que se diferencian las
ciencias morales o ética jurídica y las ciencias políticas.

Esta diferenciación, que en un principio dio un enorme impulso a estas disciplinas91,

también las distanció de tal manera, que al final cada una construyó sus propio campo de
conocimiento, con modelos y métodos tan disímiles y contrapuestos entre sí, que
terminaron por hablar de cosas completamente diferentes, como si se tratara de fenómenos
que, salvo su denominación, nada tuvieran en común. Al final, cada disciplina reivindicaba
para sí la validez de sus enunciados, rechazando y muchas veces descalificando a las
demás. El efecto que todo ello tiene en las disciplinas jurídicas, es un cada vez mayor
aislamiento con los demás campos del conocimiento de los fenómenos jurídicos y una cada
vez mayor tecnificación de la profesión de los abogados, que, sumergidos en los modelos
del formalismo jurídico, redujeron su campo de estudio a las estructuras lógicas de las

87
Kelsen, H. (1989). “Acerca de las fronteras entre el método jurídico y sociológico”, en,
Correas, Óscar (comp.). El otro Kelsen. México: UNAM-IIJ, p. 283-318.
88
Kelsen H. , El método y los conceptos fundamentales de la teoría pura del derecho, p. 17.
89
Hart, 1992, pp. 103-108
90
Lo que no necesariamente coincide con lo que se conoce como teorías trialistas del
derecho; al respecto, Goldschmidt, W. (1973). Introducción filosófica al Derecho - La teoría
trialista del mundo jurídico y sus horizontes. Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
91
En ello, desde luego tuvo una enorme influencia la verdadera “eclosión” de disciplinas en
el campo de las ciencias humanas durante la primera mitad del siglo XX. A las primeras
diferenciaciones entre Antropología, piscología y sociología a las que se refería Kelsen en sus
escritos tempranos, se sumaron los desarrollos de la economía, la teoría política y la especialización
de distintos campos de la filosofía, tales como la ética, la lógica, la axiología y posteriormente la
filosofía y teoría del lenguaje con sus diferentes especialidades. Al respecto, entre otros, vid.
Kuhn, T. (1971). La estructura de las revoluciones científicas. México: Fondo de Cultura
Económica; Damiani, L. (1997) Epistemología y ciencia en la modernidad. El traslado de la
racionalidad de las ciencias físico-naturales a las ciencias sociales. Venezuela: UCV; González, F.
(2007) Investigación cualitativa y subjetividad. Los procesos de construcción de la información.
México: Mc Graw Hill; Para una panorámica en el campo de las ciencias jurídicas, entre muchos,
vid. Kaufmann, A.; Hassemer, W. (Eds.). (1992). El pensamiento jurídico contemporáneo. Madrid:
Debate; Alchourrón, C. E. Y Bulygin, E. (1992). Introducción a la metodología de las ciencias
jurídicas y sociales. Buenos Aires: Astrea; Salas, M. E. (2006). Interdisciplinariedad de las
Ciencias Sociales y Jurídicas. Revista de Ciencias Sociales, 55-69. Viola, F. y Zaccaria, G.;
(2009) Diritto e interpretazione. Lineamenti di teoria ermeneutica del diritto. Roma: Laterza.
20
normas por una parte y a la interpretación de sus contenidos por la otra, dejando de lado
tanto sus aspectos fácticos como axiológicos92.

En el campo del derecho penal en concreto, el proceso antes descrito, tuvo un desarrollo
similar. La separación de los tres ámbitos arriba enunciados, germinó en la consolidación
de tres enfoques: (1) la ciencia jurídico-penal, o dogmática penal, dedicada al estudio de
las normas penales en su estructura e interpretación; (2) la criminología que aborda los
problemas psicológicos y sociológicos de los delitos y las penas y (3) la política criminal
que se ocupa de los problemas axiológicos en los planos ético y político de dichos
fenómenos. Cada uno de estos campos se deslindó del anterior y pretendió adquirir su
autonomía gnoseológica a partir de la consolidación de sus propios objeto y método; y a
medida que avanzaban en su desarrollo tomaban mayor distancia unas de otras hasta
alcanzar posiciones irreconciliables93.

Si bien, al interior de la ciencia penal propiamente dicha, siempre hubo discusiones en

torno a la incorporación de los conocimientos obtenidos en otras disciplinas, especialmente
la criminología y la política criminal, ello en realidad nada tenía que ver con lo que se
entiende por modelos integrados. Lo que ocurría en la práctica era que los distintos autores,
al hacer sus construcciones teóricas desde sus propias visiones ideológicas del derecho
penal, le daban mayor o menor importancia a los aportes de otras disciplinas y las
incorporaban a sus análisis, como es el caso de Von Liszt en Alemania, que entendía que la

92
Para una panorámica de la evolución de las ciencias jurídicas hacia el formalismo
jurídico, vid., Bobbio, N. (1950). Teoría della Scienza giuridica. Torino: G. Giappichelli, Ed., pp.
214 y ss.; del mismo, (1980). Contribución a la teoría del Derecho. Valencia: Torres Editor.
93
A ese estado de cosas se llega en la década de los ochenta del siglo XX, principalmente
por la ruptura radical que propende el movimiento de la criminología crítica de inspiración
marxista. Para una evolución de la criminología crítica y la construcción de un modelo, de
confrontación con el derecho penal vid. Baratta, A. (1986). Criminología crítica y crítica del
derecho penal, introducción a la sociología jurídico-penal. México: Siglo XXI; Para evidenciar la
discusión y el tono de confrontación entre ciencia jurídico-penal y criminología, específicamente
en el ámbito iberoamericano, se puede consultar la polémica entre Lola Anillar y Eduardo Novoa
Monreal, Vid. Novoa Monreal, E. (1985) “¿Desorientación epistemológica de la criminología
crítica?”, en, Doctrina penal No 30, Buenos Aires: Depalma, 1985, págs. 263--275; del mismo,
(1985a). “Lo que hay al lado no es un jardín: mi réplica a L. Aniyar”, en Doctrina penal No 35.
Buenos Aires: Depalma, págs. 315--322. La posición de Lola Aniyar, en Aniyar de Castro, L.
(1985) “El jardín de al lado; o respondiendo a Novoa Monreal sobre la criminología crítica”, en
Doctrina penal No 33-34. Buenos Aires: Depalma. págs. 305--313. De hecho, el propio A. Baratta
al ocuparse del problema en perspectiva epistemológica declara abiertamente la imposibilidad de
una integración entre Criminología y dogmática penal. Vid. Baratta, A. (1981). “Criminología y
dogmática penal. Pasado y futuro del modelo integral de la ciencia penal”. En Mir Puig, S. (1980).
(ed.). La reforma del derecho penal. Barcelona: Universidad Autónoma de Barcelona. p. 36 y ss. ;
del mismo (1998). Nuevas reflexiones sobre el modelo integrado de las Ciencias Penales, la Política
Criminal y el Pacto Social. En, Elbert & Belloqui (Eds.), Criminología y Sistema Penal (pp. 168-
198). Montevideo: B de F.
21
dogmática penal debía construirse dialécticamente con la política criminal94, que él
concebía como una ciencia empírica sobre las causas del delito y la efectividad del derecho
penal en la prevención y el combate de la delincuencia95; o como Jiménez de Asúa, su más
destacado discípulo español, que llegó a profetizar que la criminología se tragaría algún día
al derecho penal96. De otro lado, tampoco pueden considerarse como intentos integradores,
los modelos desarrollados por el pensamiento neokantiano97, que si bien incorporaban en su
discurso criterios axiológicos, no por ello pretendían hacer una dogmática penal integrada
con la axiología jurídica en los términos aquí delimitados.

Lo cierto es que la ciencia del derecho penal desarrollada en Italia y Alemania a comienzos
del siglo XX y luego difundida a través de los autores españoles a Iberoamérica adopta el
modelo del positivismo jurídico y avanza cada vez más hacia el formalismo, bien de la
mano de la dogmática alemana, bien de la corriente técnico-jurídica, italiana de Arturo
Rocco98. Estas perspectivas fueron adoptadas de manera más o menos expresa o tácita por
la mayoría de los autores hasta imponerse como dominante en el derecho penal en nuestra
región99. Esta separación de los distintos campos del pensamiento filosófico y científico en

94
Cfr. Von Liszt., F. (1927). Tratado de derecho penal Vol. I. Madrid: Reus.
95
Von Liszt, F. (1984). La idea del fin en el derecho penal. Bogotá: Temis, p. 4
96
Es bien conocida la anécdota de Jiménez de Asúa, quién en una conferencia en Buenos
Aires, en 1929 pronosticó que la criminología terminaría por “tragarse al derecho penal”, no
obstante lo cual, justamente en la Argentina, durante su largo exilio dio a la luz una de las más
importantes obras de dogmática penal, de todos los tiempos. (Al respecto vid. Jiménez de Asúa L.
(2005) Teoría jurídica del delito. Madrid: Dykinson. En el prólogo a la 2ª edición de esta obra en
1959, la más claramente escrita en clave técnico jurídica señaló: “…cualesquiera que hubieran sido
mis aficiones primigenias era preciso hacer Derecho Penal”, con lo que deja clara su posición
dogmática).
97
Se denomina “neokantianos” al grupo de penalistas alemanes surgidos en las dos
primeras décadas del siglo XX, inspirados en la idea de Jaspers de refundar la filosofía a partir del
pensamiento de Kant, en oposición al positivismo dominante. Para un estudio de este movimiento
filosófico, vid. Jaspers, K. (1953). La filosofía desde el punto de vista de la existencia. México:
Fondo de Cultura Económica; también, Cassirer, E. (1983). Historia de la Filosofía moderna;
Antropología filosófica, México: Fondo de Cultura Económica; del mismo, (1953). El problema del
conocimiento. Madrid: Alianza; para otros desarrollos, Windelband, W. (1943). Historia de la
filosofía moderna, Barcelona: Herder.
98
Rocco, A. (1910). El problema y el método en la ciencia del derecho penal. Bogotá:
Temis. 1989.
99
Para mediados del siglo XX, el modelo dogmático de inspiración técnico-jurídica era
aplastantemente dominante en la ciencia penal continental-europea y latinoamericana (al respecto
vid. Sáinz Cantero, J. A. (1970). La ciencia del derecho penal y su evolución. Barcelona: Bosch,
especialmente pp. 91-94: también, Jescheck, H. H. (1981). Tratado de derecho penal, parte
general. Barcelona: Bosch, Volumen I, pp. 286-289; también, Velázquez Velázquez, F. (1982).
“Recensión al tratado de H. H. Jescheck”, en, Nuevo Foro Penal , No 15, julio-septiembre de 1982.
Bogotá: Temis, p. 894; para un completo análisis del desarrollo histórico de la dogmática penal en
Europa e Iberoamérica hasta ese momento, vid. Zaffaroni, E. R. (1977). Manual de Derecho penal,
22
el ámbito jurídico-penal, que no es nada distinto de lo que ocurrió en todas las disciplinas
del saber debido al fuerte influjo positivista100, tiene incidencia al interior mismo de la
propia dogmática penal donde se desarrollaron distintas perspectivas para el estudio de las
normas de la parte general, la parte especial y el derecho procesal penal, cada una con sus
propios modelos y métodos especializados.

No obstante, esta tendencia hacia la diversificación, se revierte a finales del siglo XX

cuando comienzan a surgir movimientos de reunificación y propuestas interdisciplinarias e
integradoras. El cambio de rumbo fue propiciado por el declarado “estado de crisis” al que
llegó todo el positivismo y en particular la dogmática penal101, por su incapacidad para
resolver los problemas centrales que se le planteaban, tanto desde la teoría como la práctica,
pero también por la influencia de lo que ocurría en otros campos del saber social que
igualmente habían llegado a callejones sin salida semejantes, derivados en buena medida,
de su solipsismo metodológico102. Se acusaba a la dogmática de que por su excesivo
formalismo y abstracción, se había convertido en una disciplina tan alejada de la realidad,
que terminó por ser una pura especulación conceptual al mejor estilo de la crítica literaria o
de la metafísica idealista, pero sin ninguna utilidad para solucionar los problemas que
afrontaba la práctica judicial103, además de que tampoco resultaba ser útil en su doble
función política de prevención y control del delito y contención y control del poder punitivo
del Estado104.

El giro hacia la integración se planteó desde muy diferentes perspectivas. Inicialmente

emergió del campo de la dogmática penal alemana, como una alternativa a la postración en
la que se encontraba, luego de la larga confrontación entre los modelos del neokantismo y

parte general; ed., Buenos Aires: Ediar; también, Fernández Carrasquilla, J. (1989). Derecho penal
fundamental. tomo I, Bogotá: Temis).
100
Damiani, L. (1997). Epistemología y ciencia en la modernidad. El traslado de la
racionalidad de las ciencias físico-naturales a las ciencias sociales. Venezuela: UCV.
101
Al respecto, Gimbernat Ordeig, E. (1971). “¿Tiene futuro la dogmática jurídico-penal?”.
En, Problemas actuales de Derecho penal y procesal; Salamanca.
102
Popper, K. R. (1998). Los dos problemas fundamentales de la epistemología. Madrid:
Tecnos.
103
Schünemann B. (2002). “El refinamiento de la dogmática jurídico-penal. ¿Callejón sin
salida en Europa?. Brillo y miseria de la ciencia jurídico-penal alemana”, en, Temas actuales y
permanentes del derecho penal después del milenio. Madrid: Tecnos.
104
La literatura que se ocupa de la crisis del derecho penal es abundantísima, Al respecto
vid. entre muchos, Schünemann, B. (1996). Consideraciones críticas sobre la situación espiritual
de la ciencia Jurídico-penal alemana. Bogotá: Universidad Externado de Colombia.); en el ámbito
latinoamericano, especialmente: Zaffaroni, E. R. (1987). En busca de las penas perdidas,
deslegitimación y dogmática jurídico-penal. Buenos Aires: Ediar; también, Fernández Carrasquilla,
J. (1986). “Es la justicia extraña a la lógica del derecho penal”, en Poder y Control No 0.
Barcelona: Bosch 1986; pp. 267-288.
23
el ontologismo que caracterizó los desarrollos científicos de la posguerra105. El tema de la
integración es replanteado en varios seminarios y trabajos en los que se abordan
específicamente los problemas metodológicos, pero también los conceptuales y políticos106.
Simultáneamente, surgen propuestas integradoras desde el campo de la sociología. La
criminología, especialmente su vertiente crítica, abogaba por un modelo integral que
asumiera los presupuestos epistemológicos y metodológicos desarrollados por la propia
criminología, que se consideraba, eran los únicos que podían llamarse científicos y en
consecuencia tenían las claves para salir del entrampamiento en el que estaban las
disciplinas jurídicas107. Esta propuesta tuvo fuerte influencia en Iberoamérica, debido a que
algunos de los más importantes penalistas de la región adhirieron a ella o cuando menos
incursionaron en este campo, con trabajos que intentaron aproximar los estudios
dogmáticos a los criminológicos108. Por su parte algunos sociólogos a su vez hicieron
aportes en el campo jurídico llegando incluso a presentar propuestas de reforma
legislativa109.

Una tercera perspectiva integradora surge a raíz de los movimientos de unificación de la

codificación regional o continental, de los cuales es precursor el proyecto de Código Penal
Tipo para Latinoamérica, que pretendió sentar las bases de un modelo unificado de

105
Paradigmáticos en este aspecto los trabajos de Claus Roxin, quién proponía una “vuelta
a Von Liszt y el modelo integral del derecho penal, como superación de la crisis (al respecto, vid.
Roxin, C. (1972). Política criminal y sistema del derecho penal. Barcelona: Bosch; del mismo
(1976). Problemas básicos del derecho penal; trad. Diego-Manuel Luzón Peña. Madrid: Reus S.A.).
106
En esta perspectiva el tema fue específicamente abordado en el Tercer Seminario
Hispano-germánico de derecho penal llevado a cabo en la Universidad Autónoma de Barcelona en
Octubre de 1981 y cuyas ponencias aparecieron publicadas en forma de libro; vid. Mir Puig (ed.),
(1982). Derecho penal y Ciencias sociales. Barcelona: Universidad Autónoma de Barcelona.
107
Baratta, A. (1986). Criminología crítica y crítica del derecho penal, introducción a la
sociología jurídico-penal. México: Siglo XXI.
108
Entre otros destacan los trabajos de Zaffaroni en Argentina (vid. entre muchos,
Zaffaroni, E. R. (1987) En busca de las penas perdidas, deslegitimación y dogmática jurídico-
penal. Buenos Aires: Ediar; del mismo, (1992). Hacia un realismo jurídico-penal marginal,
Caracas: Monte Ávila Latinoamericana); Bustos Ramírez, en Chile y España (vid. Bustos Ramírez,
J. (1982). Bases Críticas de un nuevo derecho penal. Bogotá: Temis; también, Bustos Ramírez
(ed.). (1983). El pensamiento criminológico. Bogotá: Temis 1983). y Fernández Carrasquilla en
Colombia (vid., Fernández Carrasquilla, J. (1984). “hacia un derecho penal de la liberación”, en
Criminología Crítica, Primer Seminario. Medellín: Universidad de Medellín, , 1984, págs. VII-
XI).
109
Significativos en este punto los trabajos de Alessandro Baratta y su escuela (vid. Baratta,
A. (1986). “Requisitos mínimos del respeto de los derechos humanos en la ley penal”. en Nuevo
Foro Penal. Año VIII, Nº 34, Octubre-diciembre de 1986, pp. 421-439); Lolita Aniyar en
Venezuela (vid. Aniyar de Castro, L. (1984). “Notas para la discusión de un control social
alternativo”, en, Criminología crítica, primer seminario, ed. Cit., pp. 83-102); Iván Villamizar y
Emiro Sandoval en Colombia, (vid. Villamizar, I. (1983) “Política criminal alternativa”, en Derecho
penal y Criminología, No 19, Bogotá: Universidad Externado de Colombia, pp. 111-123. y
Sandoval Huertas, E. (1985). Sistema Penal y Criminología Crítica. Bogotá: Temis).
24
legislación penal para la región110. Este movimiento irrumpió con mucha fuerza en Europa
tras la caída del muro de Berlín, el fin de la guerra fría y la creación de la Unión Europea,
que planteó la necesidad de un derecho penal europeo111. La tendencia integradora también
se manifestó al interior de las disciplinas jurídico-penales. El dislocamiento que produjo la
separación en parcelas dedicadas cada una a cuerpos normativos específicos como el
derecho penal general, el derecho penal especial y el procedimiento penal, tenía efectos
tanto o más perniciosos que el divorcio entre criminología, dogmática penal y política
criminal. Es así que, por la misma época se inicia un movimiento paralelo a los anteriores,
que pretende unificar también estos ámbitos112. El último factor que incide en la orientación
hacia la integración, es el movimiento de constitucionalización del derecho penal y la
doctrina de los Derechos Humanos, que emerge a comienzos de los años setenta del siglo
XX en Europa y se expande luego por Iberoamérica y que significó un replanteamiento
metodológico y conceptual del derecho penal, ante la necesidad de someterlo e integrarlo a
las normas y las doctrinas del constitucionalismo y los derechos humanos113.

110
La idea fue promovida por el profesor Eduardo Novoa Monreal, quién como Director del
Instituto de Ciencias Penales de Chile, convocó a un grupo de juristas latinoamericanos para que se
reunieran a discutir el Proyecto. Entre el 4 y el 16 de octubre de 1963, en Santiago, se reunió por
primera vez la Comisión Redactora. Allí se fijaron las pautas de trabajo, los principios que
orientarían el proyecto y los temas a discutir. Hubo una segunda reunión de la Comisión en Ciudad
de México del 19 al 23 de octubre de 1965, en la que se sumaron más penalistas latinoamericanos
de todos los países y una tercera en Lima, entre el 3 y el 15 de abril de 1967 en las que se acordaron
los contenidos de la Parte General del Código y se proyectó el trabajo de la Parte Especial. Hubo
una serie de reuniones luego entre 1968 y 1980 que continuaron la labor. Para un estudio detallado
de estos trabajos y otras actividades de la Comisión, vid. los diferentes informes de la Comisión a
parecidos en importantes revistas latinoamericanas de Derecho Penal; entre ellos, Pérez, I. De M.
(1983). “Código penal Tipo para Latinoamérica”, en, Anuario de derecho penal y ciencias penales,
Tomo 36, mes 3, Madrid, pp. 533-544; también, (1975). “Informe No 3 de la Comisión”, en,
Repertorio Forense, numero 3.321, Caracas, 29-12-1975.
111
Por todos, Silva Sánchez, J. M. (1995). “Sobre las posibilidades y límites de una
dogmática supranacional del Derecho penal”, en: Schünemann, B.; Figueiredo Dias; Silva Sánchez
J. M. (ed.), Fundamentos de un sistema europeo del derecho penal, libro homenaje a Claus Roxin.
Barcelona: Bosch, pp. 11 y ss.
112
Nuevamente promovido desde el seno de la dogmática alemana. Vid., al respecto, entre
muchos, Roxin C.; Artz, G.; Tiedemann, K. (1989) Introducción al derecho penal y al derecho
penal procesal. Barcelona: Ariel), aunque tiene igualmente repercusiones en Iberoamérica (vid.
Silva Sánchez, J. M. (2004). “Dimensiones de la sistematicidad de la teoría del delito”; en, El
sistema integral del Derecho penal. Delito, determinación de la pena y proceso penal; Barcelona:
Marcial Pons; Barcarce, F. I. (2009). Introducción a la parte especial del derecho penal y sus
vinculaciones con la parte general. Buenos Aires: B de F; también, Cadavid Quintero, A. (2008).
Relaciones entre Dogmática y Derecho Procesal Penal. Bogotá: Procuraduría General de la
Nación.
113
La literatura sobre Derecho Penal, Constitución y Derechos Humanos, es hoy
inabordable. Un interesante antecedente en Linares, J. F. (1943). El debido proceso como garantía
innominada de la Constitución Argentina. Buenos Aires: Editorial Jurídica Argentina; vid. además,
sobre la literatura de finales de siglo, entre muchos: García de Enterría, E. (1981). La Constitución
25
El problema que afrontan las propuestas que pretenden integrar las distintas perspectivas en
torno a la cuestión penal como la sociología, la política criminal y la dogmática, es que
denominan y asumen como integración o interdisciplinariedad, algo que en realidad no es
ni lo uno ni lo otro. Lo que en realidad hacen estas propuestas es abordar el problema de la
diversidad de modelos y de métodos siempre desde sus propios campos de saber, es decir
que miran el problema desde la particular óptica de comprensión de la disciplina a la cual
pertenecen, desconociendo que las disciplinas que pretenden, integrar tienen comprensiones
distintas de los mismos fenómenos, es decir, construyen objetos gnoseológicos diferentes
respecto de los mismos entes y en consecuencia lo que proponen no es integrar sino tratar
de apropiarse de los saberes de otros campos para someterlos a la lógica del modelo propio,
o asumirlos acrítica y asistemáticamente yuxtaponiéndolos a los elementos del modelo
propio o simplemente manipulando los datos de los distintos saberes otorgándoles sentidos
y alcances que no tienen para terminar por someterlos metodológicamente114. Todo ello
termina produciendo una verdadera anarquía metodológica115 en la que todo vale y en la
que se pierde la racionalidad científica116.

Más concretamente, el hecho de que la ciencia penal entienda los fenómenos penales como
entes jurídicos, la obliga a construir un modelo y un método adecuados para el estudio de
los ententes entendidos de esa manera, por lo tanto elabora un método jurídico y construye
una gnoseología jurídica. En consecuencia, el jurista tiene una comprensión jurídica de los

como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid: Civitas; Gimeno Sendra, V. (1981).

Fundamentos del derecho procesal. Madrid: Civitas; del mismo, (1982). “Los derechos de acción
penal , al juez legal y defensa y sus derechos instrumentales”. En, Comentarios a la legislación
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la teoría del delito en un estado social y democrático de derecho. Barcelona: Bosch; Fernández
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derechos humanos como barrera de contención y criterio auto-regulador del poder punitivo, en Los
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Granada, pp. 135 y ss.; del mismo, (1999). Principios y normas rectoras del derecho penal ,
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Nino, C. S. (1984). Ética y derechos humanos, un ensayo de fundamentación; Ed. Astrea; 2ª ed.
Buenos Aires; Fernández, E. (1984). Teoría de la justicia y derechos humanos.; Madrid: Debate;
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(1987). La lucha contra el positivismo jurídico en la República de Weimar. La teoría constitucional
de Rudolf Smend. Madrid: Tecnos; Aragón Reyes, M. (1989). Constitución y Democracia. Madrid:
Tecnos; Gómez Colomer, J. L. (1996). Constitución y proceso penal. Madrid: Tecnos.
114
En sentido semejante, Zaffaroni, E./Alegia A./ Slokar A. (2000). Derecho Penal Parte
General. Buenos Aires: Ediar, pp. 146-148.
115
Respecto de la anarquía metodológica y su viabilidad, vid. Feyerabend, P. K. (1984).
Contra el método, esquema de una teoría anarquista del conocimiento. Buenos Aires: Orbis; en
Contra, Bunge, M. (1980). Epistemología. Barcelona: Ariel.
116
Al respecto, Mosterín, J. (2013). Ciencia, filosofía y racionalidad. Barcelona: Gedisa.
26
problemas penales. Por ello, cuando se aproxima a los estudios realizados por otra
disciplina, por ejemplo la sociología, no ve los entes estudiados como entes sociológicos
sino como entes jurídicos y todo intento de aproximarse a su comprensión, estará
preformada o si se quiere mejor prejuiciada por su pre-comprensión jurídica, de esos
fenómenos. Entonces, cuando intenta integrar los estudios de la sociología penal con los
suyos, lo que termina haciendo es trasvasar las categorías sociológicas a sus pre-
comprensiones jurídicas, produciendo con ello una deformación, cuando no una aberración,
de los objetos que estudia.

Idéntico acontece en el sentido contrario, el sociólogo tiene una pre-comprensión

sociológica de las cuestiones penales y en consecuencia, cuando se aproxima a las
disciplinas jurídicas lo hace desde esa pre-comprensión, por lo que cuando intenta integrar
las disciplinas jurídicas lo hace desde su visión de sociólogo produciendo otra deformación.
Al final lo que se termina ocurriendo es que los juristas que con la integración pretenden el
sometimiento de la sociología a los modelos del derecho y sociólogos que pretenden
someter el derecho a la sociología. Por ello no resulta sorprendente que dichos intentos
integradores terminen siendo un fracaso, en la medida en que la sociología que los
penalistas quieren integrar, ni existe ni tiene nada que ver con la sociología de los
sociólogos; y la dogmática penal que los sociólogos quieren integrar tampoco existe ni
tiene nada que ver con la que hacen los penalistas. Desde luego el escenario se puede hacer
más confuso y turbulento si a todo ello se suman las pre-comprensiones de la teoría
política, la axiología jurídica, la teoría constitucional, la teoría de los derechos humanos etc.

Algo semejante acontece con las propuestas que pretenden integrar los distintos campos de
la dogmática jurídico-penal de las partes general y especial, el procedimiento penal, el
derecho constitucional, el derecho internacional etc.117 Si bien es cierto que en este
contexto a lo que se hace referencia es a disciplinas que construyen su modelo y su método
desde una perspectiva eminentemente normativa, sin embargo se trata de sistemas
normativos diversos que se ocupan de cosas diferentes y en consecuencia delimitan sus
objetos de acuerdo con sus propias necesidades. Si bien es cierto que tanto las normas de la
parte general y especial, como las de procedimiento penal se ocupan de la cuestión penal, lo
hacen dentro de su propio ámbito de dominio y con funciones y fines muy diferentes por lo
que no resulta fácil “tender puentes”118 entre ellas. Más compleja resulta la cuestión si de lo

117
Para una aproximación a las propuestas integradoras del derecho penal, vid. Espinoza
Torres M. Del P. (2006). “La interdisciplinariedad en la enseñanza del derecho y derecho penal”.
Letras Jurídicas, No 13, Enero-Junio de 2006. México: Centro de Estudios Sobre Derecho.
Universidad Veracruzana; también, Wolter, J.; Freund, G. (eds.). (2004). El sistema integral del
Derecho penal. Delito, determinación de la pena y proceso penal. Madrid-Barcelona: Marcial Pons;
en Colombia, Sandoval Fernández, J. (2012). “El derecho penal como ciencia unitaria: Una
respuesta al conflicto entre el saber dogmático aislado formal y el saber disciplinar e
interdisciplinar”. En Revista de Derecho, Universidad del Norte, Edición Especial, julio de 2012. p.
267-306.
118
Barcarce, F. I. (2009), p. 1.
27
que se trata es de integrar estos tres campos, con el derecho Constitucional, el derecho
Internacional y los Derechos Humanos, que son por definición ámbitos normativos
esencialmente diferentes si bien también comparten con los anteriores.

Pese a todo ello, el reconocimiento como válidos de los distintos campos de construcción
del saber penal por un lado y la integración de dichos campos por el otro resultan
imperativos en el momento actual, frente a las nuevas realidades del poder penal que, como
es evidente, ha adquirido dimensiones planetarias, se encuentra en franca expansión y
amenaza con destruir la precaria racionalidad alcanzada por las disciplinas jurídicas tras dos
siglos de tesonera y constante lucha para imponerle límites y controles. Sólo si las distintas
disciplinas del saber penal encuentran la manera de construir un macro-modelo y un macro-
método capaz de diseñar una metateoría que dé cuenta de esas nuevas realidades, será
posible hacerle frente a ese descomunal poder y establecerle los límites de su ejercicio
racional. De lo contrario, probablemente nuestra sociedad volvería a quedar sometida a los
poderes absolutos y arbitrarios como lo estuvo en el pasado sólo que esta vez a escala
planetaria119.

119
Ferrajoli, L. (2011). Poderes salvajes: la crisis de la democracia constitucional. Madrid.
Trotta.
28